BOLILLA I

Derecho Constitucional. Concepto: Tres órdenes vinculados entre sí pero diferenciables:

a) el orden o sistema normativo, el orden de la realidad existencial y el orden axiológico de la justicia.
En el orden normativo, nos encontramos con la constitución escrita -y ahora con los tratados
internacionales con rango constitucional-, las leyes constitucionales y el restante ordenamiento
jurídico del Estado. En una palabra, es el orden que describe conductas; de la formulación de normas
que son expresión del mando y de la convivencia.
b) En el orden de la realidad encontraremos una serie de conductas, de actos humanos, de formas de
obrar. En suma, de hechos. En él, las personas que ejercitan poder estatal confieren facultades e
imponen cargas. Se busca distinguir entre conductas ejemplares –que son tenidas como valiosas- y las
no ejemplares; de lo que se trata es de reparar que la conducta modelo origina la conducta
seguimiento; que la imita, la reproduce, la repite. Y ello, porque no todas las conductas son
ejemplares; las hay que no originan seguimiento porque no son ejemplares y la realidad constitucional
engloba ambas categorías.
c) El orden de la justicia es el que nos suministra criterios de valor para enjuiciar a los otros dos. Nos
sirve para determinar si el primer orden es justo o no; y si el orden de la realidad es bueno o malo. El
derecho constitucional participa de la composición tridimensional del mundo jurídico que acabamos
de exponer y nos queda determinar el contenido de este sector, o sea, qué normas, qué conductas y qué
criterios de valor quedan comprendidos en el derecho constitucional.
Contenido: el derecho constitucional procura organizar al Estado: es un instrumento de gobierno en
cuanto le permite ejercitar su competencia. El primer reparto es, pues, de competencias. Ordenación de
las competencias supremas del estado. Y para ello ha debido recoger previamente las decisiones
fundamentales del Estado. Formula preliminarmente sus decisiones primeras, que se vinculan a los
propósitos de su política, a cumplirse a través de los órganos con que provee a su actuación. Esto nos
demuestra que el derecho constitucional no es sólo normas de organización, sino también normas de
conducta.
 Está claro entonces que el derecho constitucional se ocupa de la constitución del Estado en sentido
material, entendiendo por tal no sólo el texto normativo sino toda la realidad de las conductas de la
vida política.
Ubicación: El Estado no es un hecho de fuerza, un hecho de dominación privado de juridicidad. Es
un hecho social de mando que siempre tiene un mínimo de legitimidad y de justicia sustentado en la
sola circunstancia de existir. Es una institución de derecho natural, exigida por la naturaleza social y
política del hombre. Recoge como tal un mínimo de justicia aún cuando eventualmente lo pudiera
concretar con pautas disvaliosas, por ejemplo, si es que no se respeta la división de poderes. Pero, en
cuanto ordena, dentro de la convivencia política, evitando la anarquía, contiene un ingrediente de
justicia. En tal caso, el vicio está en la mala organización.
El derecho constitucional además es fundamento de todo el derecho restante; la base en que descansa
el ordenamiento jurídico, según la imagen de la pirámide jurídica o de los planos de gradación
jerárquico. El orden jurídico se escalona en distintos estratos. Por ende, hay una relación de
condicionamiento de la validez del resto del ordenamiento jurídico en tanto suministra el fundamento
de todas las otras disciplinas jurídicas internas. Por un imperio de necesidad hace que sean lo que
realmente son, que sean de un modo determinado y no de otro. Es una fuerza activa que informa y
engendra todas las demás leyes y que las obliga a ser, necesariamente, lo que son.
Cualquiera sea el gobierno de un estado y el juicio que lo merezca, no puede dejar de tener una
constitución y ésta no puede ser sino jurídica. Por eso, el derecho constitucional juridiza el ejercicio
del poder del Estado, en cuanto lo hace actuar de acuerdo a normas jurídicas. Y por eso se dice que el
derecho constitucional es el sistema de condiciones que hacen del Estado un estado jurídico, o sea un
estado que se acomoda al derecho.
El derecho constitucional, da expresión y estructura a una peculiar manera de existir políticamente.
Cada estado es una realidad individual en el sentido que tiene su fisonomía histórica, social, cultural,
etc. Es distinto a los demás e irreductible a un tipo general y común, no obstante todas las
aproximaciones. El derecho constitucional, al organizar el Estado, le confiere su propia e individual
modelación.
 Las decisiones políticas fundamentales –decisiones sobre la forma que adopta el Estado y de la
forma de gobierno- son muchas veces enunciadas en la constitución escrita, tanto en el preámbulo
como en su articulado e inspiran las norrmaciones constitucionales. Eliminar del derecho
constitucional a la vida política, es caer en un positivismo legalista apegado a fórmulas escritas sin
confrontarla con la realidad.
Derecho Constitucional Positivo: Es el conjunto de normas jurídicas, de competencias supremas del
Estado, elaboradas racionalmente por el constituyente. Decimos conjunto porque esas normas no están
aisladas sino integradas a un sistema en forma de estructura: una norma aislada no es la constitución ni
la podemos comprender solitariamente sino dentro de una unidad; por ejemplo, el artículo 14 de la
Constitución Nacional que dice que todos los habitantes de la Nación gozan de derechos conforme a
las leyes que reglamentan su ejercicio (principio de relatividad de los derechos) se entiende a través
del artículo 28 que dispone que los principios, derechos y garantías reconocidos no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (principio de la supremacía constitucional).
Decimos además que las normas constitucionales son de competencias porque habilitan a sus
destinatarios (los órganos públicos del Estado) a crear normas sancionatorias (prescripciones). Vale
decir que las normas constitucionales no son sancionatorias (su incumplimiento no está amenazado por
ninguna sanción). Son habilitantes en tanto otorgan validez al resto del ordenamiento y su
incumplimiento sólo merece declaración de inconstitucionalidad. Por ello, los artículos 22 (delito de
sedición), 29 (delito de concesión de la suma del poder público), 36 (delito de atentado contra el orden
constitucional) y 119 (delito de traición a la patria) no fijan penas sino que delegan esta tarea al
Congreso Nacional. Si alguna norma de la Constitución dispusiera alguna pena, se trataría de una
norma de derecho común (penal o civil) que tendría carácter de suprema, como el caso del artículo 66
que faculta a las cámaras a corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta.
Decimos también que son supremas porque confieren validez al resto del ordenamiento y su propia
validez no depende de una validez superior, sino de la eficacia de su establecimiento (principio de
efectividad).
Teoría constitucional: es el conocimiento abstracto (no empírico) de los conceptos constitucionales
fundamentales. Tiene validez universal y gracias a la teoría la ciencia constitucional puede
sistematizar su objeto. Es decir, la teoría es el método que va a utilizar la ciencia para su mejor
conocimiento.
Ciencia constitucional: es el conocimiento sistemático (de acuerdo a un método) del derecho
constitucional positivo de un estado. Vale decir que el objeto de la ciencia constitucional, no es toda la
constitución sino el conjunto de normas constitucionales positivas: lo que se llama Constitución
Nacional. Es decir, la que resulta susceptible de verificación empírica.
En resumen: Constitución Argentina es el conjunto de costumbres (la práctica por la cual la Corte
Suprema de Justicia de la Nación le ha prestado reconocimiento a los gobiernos de facto), valores
(ideales liberales y correctivos nacionalistas) y normas (por ejemplo, el texto de la Constitución, es
decir sus 129 artículos, el Preámbulo y las Cláusulas Transitorias).
El derecho constitucional positivo argentino es el texto normativo de los 129 artículos y la
interpretación jurisprudencial que hizo de ellos la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La ciencia
constitucional argentina es el conjunto de doctrinas elaboradas por los constitucionalistas que tratan de
describir a la Constitución positiva argentina.
 Evolución del constitucionalismo: al hablar de constitucionalismo es menester considerar el alcance
de la expresión. Si le asignamos a la Constitución como contenido indispensable la tutela de la
libertad, su historia data de pocos siglos. Si entendemos que todo Estado tiene constitución; que toda
formación política ha tenido alguna estructura constitucional, el constitucionalismo es tan viejo como
la humanidad, por que desde siempre el hombre tuvo la necesidad de aglutinarse en sociedad. Y de
hacerlo con una jefatura para procurar satisfacer las necesidades de sus miembros, por lo que revestía
calidad política. Y esas organizaciones tenían su constitución. Un derecho constitucional, aunque
forma simple y rudimentaria, ha existido siempre, desde el momento en que surgió el estado y antes de
que este surgiese se daba el derecho constitucional de otras comunidades políticas. Todo
constitucionalismo es o ha sido una etapa en las tentativas de acercarse a la justicia.
Mundo antiguo: asentó sus constituciones sobre un poder absoluto. Faltó conciencia de una exigencia
jurídico-positiva para el reconocimiento de una esfera de libertad al hombre. Se le concedió la libertad
política pero se le negó la libertad civil. Se construyó el tipo del ciudadano, pero no del hombre.
 Grecia: las leyes constitucionales hacían categoría común con las leyes ordinarias y no constaban en
documento escrito. Aristóteles: constitución como régimen, conjunto de leyes y de costumbres que
organizaba la ciudad; Polibio: toda constitución se basa en dos principios: las costumbres y las leyes.
La constitución ateniense fue democrática por el ejercicio directo de la soberanía del pueblo y la
designación de magistrados por sorteo.
Roma: tampoco receptó Roma diferencia entre ley constitucional y ley ordinaria, pero se distinguió
entre las leyes concernientes al fundamento del Estado de las leyes ordinarias. Hay una creencia de la
sumisión del gobierno a las normas jurídicas. Pero el problema radica en saber algo de la justicia de
esas normas o del contenido de esa legalidad. Reparar en el aporte de la doctrina del derecho natural
elaborada por los romanos, al difundir la profesión de fe en un derecho anterior al derecho positivo del
estado, formado por aquellos principios que la razón humana descubre como justos.
Edad Media: Jellinek: atomización del poder público o lo que Schmitt denomina proceso de
disolución de una unidad política antes existente. Aparece el estado de estamentos. Además, se
estructuran los derechos y libertades en pactos, cartas o fueros, circunscriptos a los integrantes del
grupo.
La constitución medieval, tiende a juridizar al máximo la vida de relación. El concepto de autoridad
toma un sentido de tutela, de protección, de regencia. Su justificación es la idea de paz, de tranquilidad
y de orden. En la Edad Media no reina el rey sino el derecho y se enseña la doctrina de los derechos
innatos. El dualismo entre Iglesia y Estado influye para reconocer al individuo como un poder social
con derechos por sí mismo. En los siglos X y XI florece intensamente la vida comunal. Y los
municipios, como desmembración de los feudos superiores, implican un régimen social y político que
acrecienta el desenvolvimiento de la libertad individual.
Inglaterra: el proceso de transformación de estado de estamentos en estado parlamentario se realiza
con una centralización más marcada que en otros países. En su etapa constitucional próxima a la edad
moderna, la Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215 reviste importancia como estipulación entre el rey
Juan y los señores feudales, documentando por escrito una serie de antiguos privilegios –tiende a hacer
respetar costumbres anteriores a favor de los hombres libres-, a saber: a) libertad de la Iglesia Católica,
de acuerdo con sus antiguos derechos y costumbres, b) prohibición de imponer contribuciones sin
consentimiento del Consejo, integrado por prelados, barones y señores del reino; c) prohibición de
privar de la libertad sin juicio legal y sentencia de pares, o jueces de la misma clase o estamento; d)
aseguramiento de justicia para todos; e) libertad de movimiento para entrar y salir del reino; f) habeas
corpus o recurso para que nadie sea molestado ni encarcelado en su persona o en sus bienes sin las
formas legales y la autoridad de sus partes constituidos en jurados. Durante el reinado de Enrique III –
hijo de Juan sin Tierra- la Carta fue violada, obligándose nuevamente al rey a confirmarla en los
Estatutos de Oxford, que establecía que durante el receso del Consejo, actuaba una Junta Permanente
de 12 barones. Terminada la Guerra de las Dos Rosas, en 1485 comienza la dinastía de los Tudor, que
inaugura la monarquía absoluta, poniendo fin al pluralismo feudal. Petición de Derechos (Carlos I,
Estuardo), afianza los derechos conculcados. En 1647, se presenta Agreement on de People, sin
sanción, para limitar poderes del parlamento. Ejecutado el rey en 1649, se implanta la república y se
declara que Inglaterra es un estado libre gobernado por los representantes del pueblo. En 1653 se
promulga el Instrument of Government, la única constitución escrita en la historia de Inglaterra.
Restaurada la monarquía, se dicta en 1679, el Acta de Habeas Corpus y en 1688 el Bill de Derechos,
que da vigencia al esquema de división de poderes, declara ilegal la facultad de suspender las leyes y
reitera que la cobranza de impuestos requiere el concurso del parlamento. Debemos por último
recordar la doctrina del Common Law (difundida especialmente por Coke), que confiere supremacía a
las decisiones judiciales que recogen las costumbres y las reconoce fundamentales. Como visión de
conjunto podemos afirmar que Inglaterra ha logrado una constitución de tipo flexible, o sea sujeta a
modificación tal como acontece con las leyes comunes; que ha dado vigencia a los derechos
fundamentales (rule of law); que con ello elimina la arbitrariedad y el derecho personal de los
hombres, reemplazándolos por el gobierno de la ley y la igualdad jurídica y que ha basado su
estructura en una distribución de competencias entre la corona, el gabinete y el parlamento, con
tendencia a mantener la irresponsabilidad de la primera, y a acentuar un predominio del segundo sobre
el tercero. Inglaterra no conoce la revisión judicial de las leyes y el contralor de constitucionalidad a la
manera americana. Sin embargo, podemos concluir afirmando que la constitución real está
consustanciada con la vigencia de las libertades, en forma tal que los derechos individuales están
asegurados por garantías de índole social y política.
Constitucionalismo clásico: reserva a la constitución como contenido principal, la tutela de la libertad,
que configura un sistema de garantías para hacerla efectiva. Surge cuando el hombre moderno se hace
problema de su inseguridad frente al estado. El hombre moderno parte de una actitud de miedo.
Problema de la soledad del hombre (Descartes). Sólo tiene constitución el estado fundado en la idea de
libertad. Notas características: a) la constitución que se adopta tiene la fisonomía de una ley de
garantías para el individuo frente al estado para asentar la seguridad jurídica; b) la constitución
responde al tipo escrito y rígido, para sustraerlo a la revisión o reforma por la vía ordinaria; c) la
constitución acepta el molde racionalista, deduce sus normas por el método a priori; d) la constitución
implica un reparto de competencias en forma rígida, dividiendo los poderes en forma tajante. La
doctrina de separación de poderes se incorpora al constitucionalismo clásico; e) la Constitución
inscribe en su sistema normativo un catálogo o tabla de derechos, como enunciado de las facultades
que la razón asigna a la persona humana. La declaración de derechos se hace parte necesaria de la
constitución, porque su sola exposición importa su realización efectiva. El molde de estas
declaraciones se caracteriza por su abstracción, su a-historicidad, su elaboración racionalista y
apriorística. La Declaración Francesa de 1789 sostenía que la ignorancia, el olvido o el desprecio de
los derechos del hombre son las causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos; por
ello, los exponen en una declaración solemne. Los derechos son rígidos, inmutables, eternos; f) el
poder legislativo es el poder supremo, vinculándose con el ejercicio de la soberanía. La sanción de las
leyes es la actividad fundamental del estado; de allí el encumbramiento del parlamento y su
preeminencia sobre el ejecutivo; g) la constitución concibe al estado como limitado por normas
jurídicas, que le marcan el contorno de su competencia. Es el imperio de la legalidad. El estado se
limita así mismo, creando el derecho y la legalidad. No ejerce un poder arbitrario, sino un poder sujeto
a la ley; h) el sustrato ideológico de la constitución es la teoría de la convivencia artificial de los
hombres. Es un ente artificial creado por los hombres para vivir mejor y salir de un estado de
naturaleza o pre-social y por ser artificial es peligroso, y por ser peligroso debe ser encuadrado
preventivamente en un sistema normativo de garantías para el individuo; i) el estado debe asistir
pasivamente al juego de la libertad individual, sin promover ningún bienestar colectivo; j) la
constitución sublima la vida cívica y política, erigiendo al ciudadano en una categoría fundamental de
la dinámica estatal. De allí que los derechos políticos, el sufragio, los partidos políticos, absorban su
atención. La libertad política, alcanza el nivel de la libertad civil; k) recoge la teoría del pueblo como
sujeto de autoridad, de soberanía y de representación.
Una estructura definitiva. Formulación de un tipo constitucional de validez universal que no repara en
realidades concretas.
En su evolución ocupa un lugar gravitante la América inglesa. La vida colonial, con sus ingredientes
puritanos, la emancipación de Inglaterra, la declaración de la independencia y la constitución de
Filadelfia afianzaron la estructura constitucional clásica. Por su posición hegemónica su derecho
constitucional cobró difusión inusitada y fue mirada como ejemplo para futuras organizaciones. La
doctrina puritana afianza la idea de que el gobierno debe quedar sometido a una norma fundamental
que no debe poder cambiar. Y acompaña esa idea con la del consentimiento prestado por los súbditos.
Toda contribución debía ser votada por sus representantes. Se impregna de un sentido religioso. El
contractualismo social es admitido. El reconocimiento de los derechos individuales.
Declaración de Virginia de 1776: I) Que todos los hombres son por naturaleza libres e independientes
y gozan de ciertos derechos inherentes de los que, cuando entran en un estado de sociedad, no se les
pueden privar por ningún pacto a su posteridad, a saber: la vida, la libertad, la propiedad, y de buscar
la felicidad y seguridad; II) Todo el poder reside en el pueblo y deriva de él; los magistrados son sus
servidores, y responsables ante él en todo momento; III) Que el gobierno ha sido instituido en
beneficio común. Y si es inadecuado o contrario a estos propósitos, la mayoría de la comunidad tiene
un derecho indudable, inalienable e imprescriptible a reformarlo, alterarlo o abolirlo del modo que
juzgue más conducente al beneficio común. El 4 de julio de ese mismo año, el Congreso adoptó la
Declaración de Independencia, que contenía una serie de quejas contra la corona británica. La
Constitución de los Estados Unidos es la ley suprema de los Estados Unidos de América fue
sancionada el 17 de septiembre de 1787 por la Convención Constitucional de Filadelfia (Pensilvania) y
luego ratificada por el pueblo en convenciones en cada estado en el nombre de «Nosotros el Pueblo»
(We the People). La Constitución tiene un lugar central en el derecho y la cultura política
estadounidense. La Constitución de los Estados Unidos es la constitución federal más antigua que se
encuentra en vigor actualmente en el mundo
El derecho constitucional de Francia juega un papel preponderante en el constitucionalismo clásico.
Desde la revolución de 1789, con su famosa declaración de derechos del hombre y del ciudadano, ha
sido una de sus expresiones más sólidas. Se sustenta en: a) Reconocimiento de los derechos
individuales b) Soberanía nacional; c) Gobierno Representativo; d) Estado de Derecho. Lega la
doctrina del pueblo como sujeto de gobierno. Con posterioridad a la revolución francesa el
constitucionalismo clásico cobra carta de ciudadanía mundial, con una similitud similar a la difusión
del derecho romano. Da preponderancia, en su estructura constitucional al poder ejecutivo
(Montesquieu). Rousseau considera en cambio que el órgano preeminente es el legislativo.
Crisis del constitucionalismo clásico: No de la tutela de la libertad, que es el supremo don, que junto a
la vida, le fue dado el hombre para desarrollar su personalidad y alcanzar su fin máximo, sino de sus
postulados básicos que lo sustentaban. El mundo contemporáneo (que comienza alrededor de 1900),
ha cambiando su repertorio de creencias, de vigencias constitucionales). Algunos de los problemas de
los que se hacía cargo, no son tales o son desplazados por otros de mayor importancia. Las sociedades
y estados son históricos y temporales. a) Crisis del liberalismo: ideología liberal clásica ha recorrido su
ciclo y, por ende, el sustrato ideológico del constitucionalismo clásico ha perdido su fuerza. b) Crisis
de la idea positivista de la legalidad: el positivismo ha quedado sujeto a revisión. No ya la razón
general, invariable y abstracta que deducía a priori los derechos y libertades. No se acepta la
identificación del derecho con la ley, de lo jurídico con lo legal, o de la justicia con la ley. El
liberalismo formalista, heredero del liberalismo sustantivo desvalorizó al estado. Su encuadramiento se
lograba formalmente sin cuestión de contenido o de finalidad desde el punto de vista axiológico.
Perdió vigencia la idea de que la ley objetiva, impersonal e inmutable agotaba la normatividad. La
vuelta al mundo, a la realidad, a la vida. La ley no basta. Ni que la constitución lo exprese para que sin
más se cumpla. Delegaciones legislativas, son cada vez más frecuentes, lo que traduce en la
concentración de facultades en el poder ejecutivo. La conducción política del estado la acentúa. El
hombre no es el individuo aislado que la Revolución Francesa concibió para oponer al poder público.
Se multiplican las organizaciones sociales intermedias: cámaras empresariales, asociaciones
profesionales y los sindicatos. También los organismos financieros internacionales y los grupos de
presión. Ello traduce que los derechos individuales ya no sólo se pretenden frente al estado, sino
también frente a entes sociales que los amenazan con tanto riesgo como aquél. La inseguridad se
traslada al ámbito internacional. Los estados se recelan. La cuestión social se potencia. Irrupción de
los totalitarismos.
Constitucionalismo social: a) concepto positivo de la libertad: como libertad o potencia: alguien es
libre en la medida en que pueda optar entre hacer o no hacer algo. Derecho a lograr una pretensión
lograble. Es la libertad-potencia, diferente a la libertad a un no hacer. Solamente es libre quien tiene
los medios para alcanzar un derecho. La libertad de escribir, requiere ser alfabetizado; el
reconocimiento de la propiedad privada, la posibilidad de tener dinero para adquirirla.
b) concepto sustancial de la igualdad: igualdad de oportunidades. Una
sociedad con desigualdades profundas es una sociedad injusta. Aconseja crear ciertas desigualdades
para asegurar un régimen más justo;
 c) participación política: democracia participativa;
d) dignificación –ética y política- del trabajo y los trabajadores: el
trabajo es un derecho-deber que el estado debe asumir; se reconoce el derecho a huelga; se elimina el
requisito de la riqueza para el acceso a los cargos públicos;
e) función social de la propiedad: debe atender a necesidades sociales;
f) dignidad de vida – meta gubernativa: nivel decoroso de existencia.
Atender necesidades tales como, salud, vivienda, educación. Idea de bien común de Suárez;
g) solidaridad como deber jurídico: es común que se enuncien deberes y
prohibiciones para las personas a favor de los demás;
h) justicia social: para resolver la cuestión social; protectora de los
débiles y carecientes; justo no es de por sí lo libremente convenido; es una justicia niveladora;
i) intervencionismo estatal: rol protagónico del estado en la vida
económica y social; El estado legisla más; regula más; interviene como empresario; se apunta a una
economía dirigida, en que se asegura su participación.
Constitucionalismo marxista: Revolución rusa de 1917. Constitución de la U.R.S.S. de 1918, postula
un estado uniclasista, unipartidocrático y autoritario, consagrando la dictadura del proletariado;
cumplimiento de las leyes que expresan la voluntad de los trabajadores; centralismo democrático –
Parlamento- rechaza el principio de la división de poderes.

Constitucionalismo corporativo: Mussolini (Italia - 1922), Oliveira Salazar (Portugal – Único con una
Constitución: la de 1933) y Franco (España – 1939). Pluriclasista, unipartidocrático y autoritario.

Constitucionalismo actual: a) casi extinción del sistema corporativo y un acentuado repliegue del
marxismo; occidentalización de los estados comunistas;
b) aumento de constituciones formales a la luz del incremento de naciones
independientes; Al año 2013, la ONU poseía 193 Estados Miembros: todos los países soberanos, más
tres miembros en calidad de observadores -el Estado de la Ciudad del Vaticano, la Soberana Orden
Militar de Malta y el Estado de Palestina-. Están incluidos todos los estados reconocidos
internacionalmente.
c) auge del derecho transnacional: reconocimiento de las normas de
derecho internacional que importan poner en marcha una jurisdicción y magistratura transnacional;
d) acentuación del principio de desconcentración del poder con la
aparición de órganos extra-poder;
e) proliferación de ombudsman (comisionado parlamentario) encargado
del control de distintas áreas de la Administración;
f) nuevos derechos: derechos difusos o de tercera generación. La
objeción de conciencia; el derecho a la propia imagen; la protección del medio ambiente; la protección
de los consumidores y usuarios;