El principio Constitucional de intervención indiciaria en la afectación del

entorno digital

Rodrigo Rivera Morales1

Introducción
La doctrina actual ha ido elaborando, en el marco del garantismo
constitucional, la teoría del principio constitucional de intervención indiciaria. Esta
teoría se ha construido con base a la interpretación de las garantías reconocidas
en normas constitucionales, básicamente, por la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales y las Cortes Internacionales sobre Derechos Humanos2.
Expone MARTÍN MORALES3que el principio de intervención indiciaria tiene
“un auténtico significado ante los actos de investigación de las conductas ilícitas
que tienen lugar en un Estado de derecho”. Es indudable que fuera de ese marco
este principio no tiene aplicación, pues cobraría eficacia sólo con relación a los
derechos fundamentales que pueden ser afectados por orden judicial y en
extremis policial o fiscal (libertad, domicilio, comunicaciones, libre tránsito)4.
Este es un principio no formulado expresamente en las constituciones, pero
que se infiere de las normas constitucionales que consagran los derechos
fundamentales y que traslucen la posibilidad de su restricción.
De tal forma que la naturaleza jurídica de este principio es la de ser una
garantía constitucional, de carácter implícito y transversal, inherente a la noción de
Estado constitucional y que está en la propia esencia de los derechos
fundamentales5. Obviamente, se conecta con el principio de interdicción de la
arbitrariedad (art. 9.3 CE, 7 y 25 CRBV, art. 4 C. Colombia). La doctrina afirma que
el principio de intervención indiciaria es una necesidad dogmática.
Desde la Constitución y la cultura jurídica desarrollada sobre los derechos
fundamentales se ha ido construyendo una protección especial o reforzamiento de
estos derechos. De manera, que la intervención de los derechos fundamentales
autorizada por la Constitución siempre tendrá una interpretación restrictiva.

1
Abogado. Doctor en Derecho. Especialista en Derecho Constitucional. Especialista en Derecho
Procesal Civil. Especialista en Derecho Penal General y Especial. Profesor de Pregrado y
Postgrado de la UCAT, UCV. Profesor Invitado de Universidades Extranjeras España, Perú y
Colombia. Autor de varias obras jurídicas. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal. Presidente del Instituto de Derecho Procesal Colombo-Venezolano-Capítulo Venezuela.
Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal.
2
HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el estado constitucional, Granada, Editorial Comares, 2003, pp.
96-97.
3
MARTÍN MORALES, Ricardo. El principio constitucional de intervención indiciaria, Granada, Edita Grupo
Editorial Universitario, 2000, p. 10.
4
Las constituciones actuales reconocen como derechos fundamentales la libertad, la inviolabilidad del
domicilio, el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad. libertad de tránsito. Arts. 17, 18, 20.4
CE; 44, 47, 48 y 50 CRBV; arts.15, 24, 28 C. Colombia; arts. 40, 42, 44, 46 C. Rep. Dominicana; arts. 11, 66
C. Ecuador.
5
MARTÍN MORALES, Ricardo. El principio constitucional de intervención indiciaria, ob. cit. p. 11.
 La restricción de los derechos fundamentales, normalmente, ocurre cuando
se está en investigación de una conducta ilícita o se está en el proceso por
haberse imputado a la persona de un tipo penal. Es palmario que la restricción se
limita a las situaciones de investigación penal o proceso penal. Salvo situaciones
especiales en materia tributaria, cuando la administración tributaria ejerce sus
facultades de investigación fiscal, o en casos sanitarios.
Ahora bien, ¿qué significado tiene el principio constitucional de intervención
indiciaria? Ya se ha señalado que ella está implícita en las normas protectoras de
los derechos fundamentales y, tiene su plus, en la tutela efectiva y debido proceso.
De manera que cuando la Constitución dispone, por ejemplo, que el hogar o
residencia solo pueden ser allanados mediante orden judicial está implícito que
deben existir elementos probatorios que justifican tal restricción del derecho
fundamental de inviolabilidad del domicilio.
Dictar una orden judicial sin tener elementos probatorios que indiquen,
efectivamente, que el acto de investigación a realizar con el allanamiento
domiciliario tiene justificación fáctica, constituiría un acto arbitrario. La orden
judicial debe estar precedida de petición del Ministerio Público, debidamente
razonada y con fundamento probatorio en indicios graves y concurrentes que
indiquen la conexión con un hecho punible de lo que se va a buscar en el domicilio
que se intervenga (pueden ser cosas, personas, documentos, evidencias
materiales, entre otros). Por su parte, el juez, prima facie, evaluará los indicios y
motivará racionalmente su decisión. El problema radica en determinar qué es
grave.
Indudablemente que esa calificación que se hace al indicio de grave, en
nuestra opinión es indeterminada y ambigua, dando pie a la subjetividad. Va a
depender de los hechos indicadores, de la calidad de los elementos que los
prueban, de la formación heurística del juez que valora y que la relación entre el
hecho conocido y el desconocido se desprenda por lógica inmediata, y que no
existan elementos desvirtuadores. En realidad, la calificación de un indicio como
grave es un juicio de valor, que a nuestro concepto debe estar sustentado en
elementos materiales objetivos que indiquen probabilidad no equivoca.
Los indicios que presente el solicitante de la medida restrictiva del derecho
fundamental deben condicionar la orden judicial. Esto, porque necesariamente, en
la restricción de derechos fundamentales deben ser aplicados los principios de
proporcionalidad y especialidad6. Así tenemos, si hay indicios graves convergentes
indudablemente que pueden determinar una medida de mayor gravosidad
(allanamiento domiciliario), pero si los indicios son leves pudiera implementarse
una vigilancia al domicilio u otra medida de menor lesividad. En caso de solicitud
para dictar privación de libertad si hay indicios graves convergentes de
culpabilidad, e indicios que apunten a sustracción del proceso y condena, u
obstaculización, o peligro de actividad (periculum in libertatis), indudablemente
que puede dictarse la medida de privación de libertad, pero si los indicios son

6
SSTS (2ª) de 3 de febrero de 1998 [RA 723]. FD 4°. 26 de febrero de 1998 [RA 1467], FD 3°; 3 de abril de
1998 [RA 3282], F 2°.
leves puede implementarse una medida de presentación, o fianza, u otra medida
de menor lesividad.
Por otra parte, los indicios apuntan a algo y ese apuntamiento es con
relación a un vínculo indisoluble entre el indicador y el desconocido, de manera
que no puede indicar pluralidad de hechos que se revelen para una multiplicidad
de tipos penales. En este sentido, para optar a las medidas de intervención debe
aplicarse el principio de especialidad, se otorga para una investigación específica
y determinada, es específica para esa investigación y no para otra. Una privativa
de libertad es con relación a la conducta y hechos investigados y no para otros. Un
allanamiento domiciliario es para un objeto concreto y determinado. La razón es
evidente, pues, los indicios presentados para justificar la medida corresponden a
ese tipo de hecho sobre el cual apunta y se ha solicitado la medida. Es decir, los
indicios apuntan a un determinado hecho y no a otros, por lo tanto no puede ser
extensible para otra investigación de diferentes hechos7.
La problemática en torno a la restricción de los derechos fundamentales por
orden judicial plantea el estándar de prueba necesario para dictar la medida
restrictiva. En principio, hay que indicar que es un estándar variante respecto del
derecho fundamental y, en segundo lugar, respecto a la gravedad de la restricción.
Pues, no es lo mismo afectar la libertad que realizar una intervención de
comunicaciones.
Hoy día la presencia de la tecnología digital en la vida diaria de las
personas posibilita las comunicaciones personales, de negocios, de acopio de
información, de mensajes personales o públicos, para citar como ejemplo estas
actividades. No es tampoco un secreto que los Estados plantean como necesidad
acuciante la invasión del entorno digital. Se proponen bo solo perseguir a los
delitos informáticos, sino también captar datos digitalizados que constituyan
indicadores de otras conductas punibles. Obviamente hay que distinguir si se
trata de un ciberdelicuente (empleo de la tecnología digital para cometer
conductas punibles). Está claro que cualquier conducta punible es susceptible de
ser investigada y probada mediante la información digitalizada. Esto plantea
problemas serios en la preservación del derecho de intimidad y de
comunicaciones.
Para buscar los equipos digitalizados, visiblemente hay dos esferas
protegidas constitucionalmente, por un lado el domicilio u oficina en donde se
encuentren estos equipos, por otro lado, el derecho a la intimidad y secreto de las
comunicaciones.
Hay que advertir que la decisión de restringir los derechos fundamentales
en actos de investigación es un juicio prima facie, Una decisión de esta especie,
por lo general, es rápida, en muchos casos calificada de urgente. Las leyes
procesales consagran la exigencia de algunos presupuestos y concurrentemente
con algunos requisitos ínsitos en ellos, lo cual limitan el campo de actuación del

7
MARTÍN MORALES, Ricardo. El principio constitucional de intervención indiciaria, ob. cit. p.16.
juez8.Por un lado, son exigencias de garantía con el fin de preservar los derechos
del justiciable; por otro lado, evitar la arbitrariedad.

Los derechos intervenidos en la investigación del entorno digital

En primer lugar, hay que plantear el escenario de investigación penal. Así,

si se trata de localizar los equipos en el domicilio la protección constitucional
domiciliaria garantiza la inviolabilidad domiciliaria (arts. 28 C.C. y 47 CRBV), para
su intervención se requiere orden judicial. Ahora bien, si se trata de contratación
de almacenamiento de datos en proveedor de servicios digitales no es aplicable
directamente la protección domiciliaria. Obviamente, solo estará protegido el
derecho de intimidad, máxime que las legislaciones han establecido que los
servidores deben preservar cierta información y suministrarla de ser requerida. En
El escenario de localizar equipos se trata de localizarlos y la retención de los
mismos. En cuyo caso hay que aplicar la cadena de custodia. El problema se
plantea cuando se trata de proveedores de servicios, en todo caso el
mandamiento deba autorizar expresamente la aprehensión de la información
digital, obviamente deberá aplicarse la cadena de custodia.
El otro escenario es el acceso a la información contenida. Es claro que la
protección genérica constitucional es la inviolabilidad de la intimidad y de la
comunicación privada (arts. 15 C.C. y 48 CRBV). Aquí deben hacerse varias
discriminaciones: 1) Es una información personal que atiende solamente al
perseguido, 2) Se trata de comunicaciones con terceros, 3) Si se trata de
información confidencial profesional, 4) Si es una comunicación pública.
Es una realidad que en el medio electrónico informático el internet es el más
común, en el cual fluyen desde datos, documentos hasta sonido e imágenes, lo
cual en el sentido formal se hallan amparados constitucionalmente. Obviamente,
en el caso de comunicación pública, se entiende aceptada esta condición por el
emisor, por tanto no se puede considerar secreta, en este tipo se tiene: página
web dirigida al público, chat público, foro de noticias. Es claro, que la pluralidad no
implica lo público, pues pueden estar tres o más personas estar chateando en
privado (entre ellos), en cuyo caso un tercero no puede intervenirlas libremente y
requiere orden judicial.
También hay que distinguir dos aspectos de la transmisión de mensajes o
datos. Primero, hay protección del contenido del mensaje desde que se emite
hasta que llega a su lugar, así sea dirigido a una pluralidad indeterminada de
personas.
Plantea CONZÁLEZ-CUELLAR9 que”el carácter formal del derecho al
secreto de las comunicaciones convierte a la integridad del procedimiento de
comunicación en el núcleo de la cuestión”. Así mientras el internauta se comunica
en el chat se encuentra protegido y deja de estarlo cuando logra difundir su

8
NIEVA FENOLL, Jordi. Enjuiciamiento prima facie. Barcelona, Editorial Atelier, 2007, p. 197.
9
GONZÁLEZ-CUELLAR S. Nicolás. ”Garantías constitucionales en la persecución penal del
entorno digital”, en obra colectiva Prueba y Proceso Penal. Valencia, Editorial Tirant lo Blanch,
2008, p. 166.
mensaje, de suerte que en tanto el mensaje circule por un canal propio de la
comunicación humana su integridad y el mantenimiento del secreto quedan
garantizados, salvo orden judicial de intervención. Debe aclararse que la
comunicación puede ser entre seres humanos o máquinas., por ejemplo, el
empleo de buscadores, o las transacciones automáticas, o la emisión por teléfono
de mensajes de voz pregrabados. Evidentemente, esto plantea problemas con
relación al prestador del servicio.
Es factible que las evidencias informáticas no puedan ser examinadas y/o
comprendidas por alguien sin conocimientos especializados, lo que significa que
primae facie sea necesario la utilización de expertos10. La cadena de derivaciones
empleada por el posible experto deberá ser explicita y deberá detallar los
elementos relevantes.
Todo esto traza la problemática del alcance de la orden judicial de la
intervención del derecho fundamental domiciliario, de la intimidad y del secreto de
las comunicaciones. Son muchos los interrogantes que se pueden suscitar 11. ¿Se
deben copiar los archivos y la base de tatos en el lugar del registro o cabe el
secuestro de los equipos informáticos? ¿En todo caso o sólo cuando las
herramientas informáticas son instrumentos o efectos del delito?¿ En caso de uso
compartido es suficiente la autorización del usuario no imputado? ¿Cuál es el
alcance la intervención de la defensa? ¿Cómo proteger datos o secretos íntimos y
de terceros no vinculados con el tipo penal investigado? ¿Qué régimen siguen los
descubrimientos casuales?

La exigencia de orden judicial

Conforme a las normas constitucionales citadas (arts. 15 y 28 C.C, y 47 y

48 CRBV) la inspección, registro domiciliario y recogida de equipos, accesorios y
soportes informáticos, así como la apertura de archivos de datos debe ser
autorizada formalmente por orden judicial, con las formalidades legales y por
motivos expresamente señalados en la ley.

Ahora bien, como la aprehensión de estos instrumentos supone la

restricción de derechos fundamentales, el juez que emita la orden judicial debe
fundamentarse en elementos indiciarios que señalen la probabilidad que hay
evidencia que se encuentren datos o informaciones que coadyuven a la
investigación penal y eviten la impunidad. Debe haber en la solicitud un mínimo
probatorio que pueda fundar convicción de la existencia de elementos que funden
una conducta punible.

Evidentemente, el juez debe aplicar el principio de proporcionalidad en el

momento de examinar si es procedente la orden judicial para ordenar el registro
domiciliario y la aprehensión de la información digital. Por ello, no basta una
10
ANGUAS BALSERA, Joaquín. “La prueba informática: evolución, estado actual y propuesta de
formalización”, en obra colectiva dirigida por Abel Luchh, Xavier y Pico i Junoy, Joan La Prueba
Judicial, Madrid, La Ley-ESADE, 2010, p. 429.
11
GONZÁLEZ-CUELLAR S. Nicolás. ”Garantías constitucionales en la persecución penal del
entorno digital”, ob. cit. p. 154.
hipótesis genérica sino que deben existir elementos de convicción suficientes para
determinar que hay probabilidad de que la intervención permitirá obtener
elementos relevantes que sustenten la hipótesis acusatoria.
La orden judicial de intervención del derecho tiene que ser expresamente
motivada, determinando el alcance, el tiempo de duración, la precisión de lo que
se busca y el método de búsqueda. Con estas precisiones se puede evitar los
extremos policiales, en especial frenar la posibilidad de que la intervención se
convierta en una especie de ejercicio abierto para ver que se captura.
La intervención no es una orden de arbitrariedad lo que significa que deben
resguardarse los derechos y garantías procesales del debido proceso. Así,
derecho de asistencia jurídica nace en el momento que al intervenido se le
atribuya participación en hecho punible. En este sentido, no hay límites para que
en el momento de la intervención pueda asistir abogado de confianza y actúe en
defensa de los derechos y garantías de su representado, por ejemplo, controlar la
labor de apertura de equipos y accesorios, la recogida, identificación y copia de
información.

El indicio como estándar probatorio en las medidas cautelares

Las restricciones de derechos fundamentales se dan en el proceso penal,

especialmente, en la investigación. ¿Qué nivel de corroboración de la hipótesis
acusatoria se considera suficiente para solicitar la intervención de los derechos
fundamentales del imputado? ¿Qué nivel de prueba se considera suficiente para
ordenar la adopción de medidas cautelares durante la etapa de investigación o
sumarial?
Creo que este nivel de decisiones ha sido tomado muy a la ligera en la
práctica judicial, además, ha sido poco estudiada por los académicos, no obstante
que el uso de los procedimientos para adoptar ese nivel de decisiones es muy
frecuente en el proceso penal. No queremos desconocer los muchos escritos,
como ensayos o monografías, sobre el tema de las medidas cautelares, pero sí
queremos indicar que pocos son los estudios que atacan la esencia de lo que
debe ser el conocimiento en esas situaciones o procedimientos, a lo que hay que
añadirle la existencia de una laguna normativa, presencia de normas muy vagas y
residuos de la ideología inquisitiva y autoritarismo en el proceso penal. Trataremos
de examinar lo relativo a las medidas cautelares.

Presupuestos de las medidas cautelares penales

En cuanto a los presupuestos de las medidas cautelares se establecen,

igualmente que en el proceso civil, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
El fumus boni iuris en el proceso penal se trata de la futura actuación del
ius puniendi, como consecuencia de la comisión o participación en un delito, lo
que significa que es la atribución, con base a elementos objetivos, del hecho
punible a sujeto determinado. También, conocido como la apariencia del buen
Derecho, presunción grave del Derecho reclamado, que en el proceso penal
significa que exista probabilidad real (más de 50%) de que el imputado hubiese
participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella
es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas
que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe
establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada12.
Ahora bien, con fundamento en el principio constitucional de intervención
indiciaria la probabilidad debe estar fundada en elementos objetivos probatorios.
Esto es, que efectivamente los indicios indiquen con alta probabilidad que el
imputado desplegó la conducta punible. Pues, se trata de enervar preventivamente
el status inocentiae y, por supuesto, de afectar derechos fundamentales.
En específico la intervención domiciliaria para localizar equipos informáticos
o la intervención de estos para abrir archivos y localizar evidencias de interés
criminalístico. En el caso del registro domiciliario se trata de localizar equipos
digitales que contengan información sobre conducta punible. En cuanto a los
equipos hay dos vertientes: a) los datos propios, registro que la persona hace y
que no han sido comunicados, o comunicación pública y b) los datos de
comunicación con terceros. Véase que en esta última situación los datos son en
curso de una comunicación lo que supone que hay derecho de intimidad de los
terceros.
Esto significa que en el plano de la apariencia de buen derecho el solicitante
de la intervención debe probar razonablemente elementos indiciarios que soporten
la atribución de la conducta punible a persona determinada 13 y que son necesarias
esas medias para completar la investigación recabando elementos constitutivos
del tipo penal y circunstanciales relevantes con relación a la conducta punible
investigada. En este caso deben referirse a los hechos constitutivos del tipo penal
que se investiga. Los indicios que revelen esa imputación, obviamente no deben
ser de certeza, sino al menos de alta probabilidad. Pero para hacer esta
determinación debe ser incuestionable que en la solicitud haya el razonamiento
indiciario científico y en la decisión del decreto de la medida el juez explane su
valoración.
El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o
no relacionarse en conjunto con el anterior. Como expone NIEVA 14 se trata de
exigirle “al juez a construir una perspectiva de futuro, tratando de adivinar qué es
lo que sucederá si no adopta la medida cautelar”. Se trata realmente del peligro de
de obstaculización en la investigación. Se explica como aquel presupuesto que
justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar
que las cosas sigan el curso normal del proceso 15. En el proceso penal significa
que el imputado lo obstaculice, específicamente que el imputado podrá destruir,
12
BUJOSA VADELL, Lorenzo. La Cooperación Procesal de los Estados con la Corte Penal Internacional,
Madrid. Atelier 2008, p. 353. “En concreto, se establece como presupuesto que implica el reconocimiento de
la existencia de un fumus boni iuris la constatación por la SCP de que hay motivo razonable para creer que se
ha cometido un crimen de la Corte”.
13
Vid Jurisprudencia España. STC 44/1997, 10 de marzo (RCT 1997, 44), F. 5°, STC 145/2001, 18 de junio
8rtc 2001, 145), F. 5° y STC 138/2002, 3 de junio (RTC 2002, 138), F. 4°.
14
NIEVAFENOLL, Jordi. Enjuiciamiento prima facie, ob. cit. p. 208.
15
GOZAINI, Osvaldo (2005), Elementos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EDIAR, p. 481.
modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, en el caso de datos
informaciones en soporte informático que obstaculice la obtención de esta
evidencia informática.
Cada uno de estos elementos destrucción, modificación, ocultamiento y
falsificación de elementos de convicción deben tener un elemento fáctico
indiciario, no basta la conjetura o intuición.
Se entiende por destrucción el acto mediante el cual el imputado por sí o
por interpuesta persona desaparece, mediante el uso de la violencia o de la
astucia, evidencias físicas inculpatorias o constitutivas del hecho punible, que
sean de tal naturaleza que constituyan hechos indicadores de los cuales se
puedan deducir indicios de su autoría o de su participación en el hecho que se le
atribuye; o que ya sean elementos mismos que evidencien la existencia del hecho
punible.
Es claro que las evidencias físicas o indicios materiales son muy sensibles y
hay que preservarlos con toda rigurosidad posible, utilizando procedimientos
técnicos apropiados para la fijación, colección y registro, máxime en soportes
informáticos que pueden sufrir destrucción, incluso.
En cuanto a la modificación de elementos de convicción deberá entenderse
por modificación la realización de aquellos actos tendientes a cambiar el estado de
las cosas, alterando su apariencia o posición original, tales como borrar y/o
adulterar las huellas, los rastros y señales; están dirigidos principalmente a objetos
o rastros encontrados en los equipos informáticos que están bajo su poder o de su
familia que sirvan para incriminarlo. Se trata de adulterar o alterar las evidencias.
Ello incluye a la cadena de custodia. Ya que la conducta del imputado puede estar
dirigida a interferir esa cadena de custodia.
La cadena comienza desde la ocupación del objeto, mediante la reseña
detallada de su hallazgo, con todas las características posibles, su rápido
sometimiento a las experticias, reconocimientos o comprobaciones necesarias
para lo orientación de la investigación o los descartes a que haya lugar, y
finalmente su conservación para su exhibición en juicio en su totalidad o mediante
muestras indubitadas, cuando no se hayan consumido durante las experticias.
Respecto al ocultamiento de elementos de convicción debe conceptuarse
por ocultamiento los actos dirigidos a “desaparecer” de la vista de los
investigadores evidencias incriminatorias. Trasladándola a otro lugar, o
escondiéndolas de manera que no sea fácil encontrarlas o descubrirlas. Aquí no
se destruye, por lo que la desaparición es temporal. Es muy posible que terceras
personas actúen como encubridores del imputado colaborando en este sentido.
El ocultamiento de la evidencia impide que la misma sea analizada y
llevada a juicio y por lo tanto impide su exhibición en el proceso. Así mismo, al no
existir la evidencia por estar oculta se dificulta la construcción del indicio y por lo
tanto la prueba. Puede ser que se esté en presencia por ejemplo, de un hecho en
el cual el dolo se desprenda de la misma cosa; se trata del dolo en rex ipsa. Tal
sería el hecho en el cual la evidencia es la prueba fundamental, no sólo de la
existencia material del hecho, sino del dolo de su autor. En un mensaje podría
programarse que una vez abierto en unos segundos se oculte.

En cuanto a la falsificación de elementos de convicción se concibe como el

acto mediante el cual el imputado por sí o interpuesta persona coloca elementos,
que no estaban en la escena “inicial” del hecho investigado, para dar apariencia
distinta a los hechos. También por falsificación se debe entender el forjamiento
(construcción o elaboración) de indicios y de evidencias. En otras palabras, se
trata de la introducción de elementos falsos o verdaderos que no existían para el
momento del hecho punible. Un ejemplo sería alterar la fechas de registro de una
foto en cámara digital para constituir la prueba falsa del hecho. Esta falsificación
es muy común a través de documentos forjados que se usan para demostrar una
coartada que se fabrica para exculpar al imputado.
En cuanto a adulterar la evidencia debe entenderse en el sentido de la
modificación, antes explicada. Ello porque la acepción jurídica de falsificación es
analógica a la de supresión, cuando se omite una parte de la evidencia, por
ejemplo en una copia certificada documental; a la de adulteración cuando se
modifica aun cuando incluye algo que no estaba en la evidencia original; a la de
forjamiento, en la cual se crea una evidencia y no existente. Como quiera que
muchas veces un documento es la evidencia de un hecho punible, es muy común
que la falsificación pueda referirse a la falsedad documental.
Las normas que regulan las medidas cautelares las apreciamos sumamente
vagas y contradictorias con las garantías y principios constitucionales de
presunción de inocencia y enjuiciamiento en libertad.
Conforme a la doctrina y normas imperantes en la mayoría de
ordenamientos la solicitud debe ser motivada, esto es llenar los requisitos de:
hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de
la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos
fácticos de obstaculización a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez
de control deberá decidir si procede la las medidas cautelares deintervención del
domicilio y de las comunicaciones, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y
al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión.
En cuanto a si ellas contienen estándar de prueba propiamente dicho,
consideramos que no, son formas muy vagas. En este sentido compartimos el
criterio de FERRER BELTRÁN16: “En cualquier caso, conviene el carácter
extraordinariamente vago de las reglas de juicio o estándares de prueba
mencionados por la Ley. Tan es así que me permitiría decir que el tenor literal de
los mismos no es formulación de estándar alguno. Con estas advertencias, el
estándar de prueba propuesto se formularía así: para considerar probada la
hipótesis de la culpabilidad deben darse las siguientes condiciones: 1) La hipótesis
debe tener un alto nivel de contrastación, explicar los datos disponibles y ser
capaz de predecir nuevos datos que, a su vez, hayan sido corroborados. 2) Deben
16
FERRER BELTRÁN, Jordi (2007), “Los estándares de prueba en el proceso español”.
http://www.uv.es/cefd/15/ferrer.pdf.
haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles, explicativas de los mismos
datos, que sean compatibles con la inocencia”.
Juzgamos que la forma de redacción de las normas que regulan la
restricción de libertad (medidas cautelares) son insuficientes pues son muy
genéricas por lo que es absurdo que niveles tan bajos de probabilidad y sin que
existan elementos materiales que confirmen la hipótesis de culpabilidad del
imputado, puedan enervar desde ese momento la presunción de inocencia y
afectarse los derechos fundamental de estructura compleja.
Finalmente, insistiremos en la necesidad de establecer estándares
adecuados de prueba para decretarse medidas cautelares, sobre elementos
objetivos de los cuales pueda presumirse con claridad los presupuestos y la
finalidad de las mismas, de manera que la restricción de la libertad sea,
efectivamente, excepcional, con interpretación restrictiva.

Restricción de derechos constitucionales para actos de investigación

Ya no se trata de decretar medida cautelar de privación de libertad, sino de

autorizar la restricción de derechos fundamentales en función de una
investigación: intervención domiciliaria o intervención de comunicaciones.
El poder público tiene a su cargo la responsabilidad de la seguridad
ciudadana en cuanto a proteger su integridad, sus derechos individuales y
patrimoniales, y si se produjese un ataque a estos tiene la obligación de investigar
los hechos ilícitos y perseguir a los victimarios. Este poder, ya señalamos, tiene
límites constitucionales. Estos límites son los mismos que se estudiaron como
requisitos exigibles para dictar medidas cautelares. En este sentido la solicitud de
restricción del derecho fundamental tiene que estar fundado en indicios ciertos que
la persona que se afecte de la medida intervencionista esté vinculada al acto ilícito
que se investiga.
Realizar una restricción de derechos fundamentales sin la intervención
indiciaria configura una arbitrariedad del poder público y se incurre en violación de
los derechos y garantías constitucionales.
Obviamente, en estas situaciones de investigación los datos cognitivos son
escasos y la acción investigativa está dirigida a obtener fuentes de prueba de
mayor fuerza de convicción. Indudablemente que el solicitante debe presentar
elementos que demuestren que hay un hecho ilícito (consumado) o en curso, e
indicios que vinculan con el hecho punible a la persona o personas contra quien se
dirige la medida intervencionista del derecho. De estos indicios, al menos, debe
inferirse probabilidad de la relación de la persona con el hecho punible.
Una intervención de derechos fundamentales sin fundamento fáctico que
vincule a la persona o personas con el hecho punible investigado es un
quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales, y riñe también con la
garantía del debido proceso de “la asistencia jurídica en todo estado y grado de la
investigación y del proceso”.
 Ahora bien, hay situaciones en las cuales, en razón de la seguridad
ciudadana y preservación de los derechos de las personas, el legislador autoriza
la intervención sin que existan indicios de ilicitud previa, como sucede en casos de
controles generales y redadas policiales, control aduanero, inspecciones
administrativas, control sanitario, entre otros. Ahora bien, estas intervenciones no
pueden constituirse en formas arbitrarias de irrespeto a la persona, ni mucho
menos ir más allá de lo permitido por la ley. Evidentemente, si en esa actuación de
control se identifica un ilícito tendrá que someterse la autoridad al mandato en la
ley y la persona podrá ejercer sus derechos constitucionales: asistencia jurídica,
derecho a guardar silencio, derecho al debido proceso, a juez natural, entre otros.
Finalmente, hay que estar consciente y vigilantes del inmenso peligro que
representa la utilización de la informática para el derecho a la intimidad y al
secreto de las comunicaciones. No sólo desde la intervención de las
comunicaciones, sea por orden judicial o arbitrariedad de los cuerpos policiales de
investigación u otros organismos públicos o privados, sino también por el acopio y
tratamiento automatizada de datos personales por parte de terceros.
Apreciamos que en resguardo de la mandato constitucional de protección a
los derechos de intimidad y secreto de las comunicaciones, el legislador debe
prever los complejos retos que plantea la persecución penal en el contorno digital,
y adoptar soluciones para los problemas que va increcendo suscitando la
revolución tecnológica en las comunicaciones, de suerte que se pueda garantizar
esa protección constitucional a la privacidad y al secreto de comunicaciones.