Sentencia de Tutela nº 031/21 de Corte

Constitucional, 12 de Febrero de 2021

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Vincent

Ponente Alberto Rojas Ríos

Fecha de Resolución 12 de Febrero de 2021

Emisor Corte Constitucional

Expediente T-7806744

Sentencia T-031/21

Referencia: Expediente T-7.806.744.

Acción de tutela instaurada por J. contra D. y R.S. – Sr. W..

Entidades vinculadas en el trámite de instancia: IPS Procare S. Ocupacional, EPS Servicio

Occidental de S., Ministerio del Trabajo.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

La S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las M.D.F.R., P.M.M. y el

Magistrado A.R.R. - quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado
Primero Civil Municipal de Cali dentro de la acción de tutela de la referencia.

En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el
Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, remitió a la Corte Constitucional el Expediente T-
7.806.744. Posteriormente la S. de Selección de Tutelas Número Dos[1] de la Corte
Constitucional, mediante Auto del 28 de febrero de 2020, eligió para efectos de su revisión el
asunto de la referencia y por reparto correspondió al Despacho del Magistrado A.R.R..

ACLARACIÓN PRELIMINAR
La identidad del actor será suprimida de esta providencia y de todas las actuaciones
subsiguientes como una medida de protección de su derecho a la intimidad. El nombre ficticio
mediante el cual será posible identificarlo es J..

I. ANTECEDENTES
1. En el año 2016, el señor J. fue diagnosticado como portador asintomático del Virus
de Inmunodeficiencia Humana (en adelante VIH).

2. El 19 de septiembre de 2019, se postuló para la vacante de asistente de tesorería

en la Empresa D. y R. S.A.S. (en adelante Sr. W.).

3. El 23 de septiembre de 2019, la analista de talento humano[2] de la Empresa Sr. W.,

expresó al actor su interés en que iniciara el proceso de selección, le envió pruebas
psicotécnicas a su correo electrónico y programó su entrevista para el día
siguiente.[3]

4. El 24 de septiembre de 2019, el actor se presentó a las 11:00 am en el lugar

indicado, realizó dos pruebas de Excel y una de conocimiento.

5. El 26 de septiembre de 2019, en horas de la mañana, se le informó que debido a

los “buenos resultados”[4] le había sido asignada entrevista con el jefe del área de
tesorería para el viernes 27 de septiembre de 2019 a las 3:00 pm.

6. El 30 de septiembre de 2019, a las 6:00 am, el señor J. se presentó en la IPS Procare

S. Ocupacional de Ciudad de Cali, en donde le practicaron los exámenes de ingreso
exigidos por la entidad accionada. El tutelante afirma que le hicieron una serología,
una revisión con optometría y posterior a ello una revisión con médico general, en
la cual informó ser portador de VIH, hecho que fue aceptado por parte de la IPS
Procare.[5]

7. El mismo 30 de septiembre de 2019, antes de salir de la IPS recibió una llamada de

A.S., quien le indicó que, debido a la información que debía manejar en el cargo,
era necesario realizar una prueba de polígrafo el día 1 de octubre de 2019.[6]

8. En horas de la tarde del lunes 30 de septiembre, lo llamó una persona de Sr. W.,
distinta a aquella con la cual venía entendiéndose y le informó que la prueba de
polígrafo quedaba suspendida por tiempo indefinido y hasta nueva orden.

9. Los días 1, 4 y 7 de octubre de 2019, el actor envío correos electrónicos a la analista

de talento humano, con el fin de conocer las razones por las cuales su proceso
había sido suspendido. Preguntó por qué justo el día en que le practicaron los
exámenes médicos e informó ser portador de VIH su proceso fue suspendido sin
una explicación pertinente, respuesta a la cual tenía derecho ya que la vacante era
de todo su interés, invirtió su tiempo y dedicación en dicho proceso y renunció a
dos ofertas más, esperando un comunicado por parte de la empresa.[7] El 8 de
octubre, la referida le respondió que le agradecían por el interés que él había
 manifestado en la oferta de trabajo y el tiempo dedicado en el proceso de
selección, pero que su candidatura al puesto de trabajo no había prosperado.[8]

10. El actor afirma que el 7 de octubre de 2019, la vacante para la cual se había
postulado seguía ofertada en la página virtual.[9]

11. El accionante señala que la conducta desplegada por la Empresa Sr. W. es

discriminatoria y vulnera sus derechos fundamentales “al excluirme de poder
continuar con la última etapa (prueba de polígrafo) para poder hacer parte de esta
empresa.”[10] Asegura que la exclusión del proceso de selección obedeció
específicamente a su patología y que no se tuvo en cuenta su capacidad cognitiva,
formación académica y experiencia laboral, factores importantes para ocupar el
cargo administrativo al cual se postuló.

Solicitud

Con fundamento en el expuesto el señor J., invoca la protección de los derechos

fundamentales a la igualdad y no discriminación, a la dignidad humana y al debido proceso en
las relaciones entre particulares. En consecuencia, solicita se ordene a la Empresa Sr. W.
reanudar su proceso y adelantar la prueba faltante.

Pruebas relevantes cuya copia obra en el expediente

(i) Cédula de ciudadanía del señor J., en la cual se lee que nació el 11 de abril de 1993. Es decir,
en la actualidad tiene 27 años de edad. (F. 1)

(ii) Pruebas de laboratorio sobre el estado de la patología del accionante con fecha del mes de
agosto del año 2019, en la cual se evidencia que es portador de VIH. (F.s 2 a 4)

(iii) Correo electrónico enviado al actor el 23 de septiembre de 2019 por la profesional de

recursos humanos de la accionada, en el cual le envía instructivo para realizar prueba de inicio
dentro del proceso de selección. (F. 5)

(iv) Correo electrónico enviado el 23 de septiembre por A.S. al señor J., en el que confirma
haber revisado la prueba de inicio y lo cita a las 11:00 am del día 24 de septiembre para
presentar las pruebas de conocimiento y Excel. (F.s 6 y 7)

(v) Correos electrónicos enviados el 1 y el 4 de octubre de 2019 por J. a A.S., con el fin de
consultar la razón por la cual la prueba de polígrafo había sido suspendida indefinidamente. (F.
8)

(vi) Correo electrónico enviado el 7 de octubre de 2019 por el accionante a la profesional de

recursos humanos, en el que pide las explicaciones ante la suspensión del proceso de
selección, y manifestó su inconformidad con dicha decisión, al haberse proferido luego de que
se le practicaran los exámenes de pre ingreso en donde informó ser portador de VIH. Señaló
que tenía derecho a conocer las razones por las cuales se suspendió su proceso, toda vez que
la vacante era de todo su interés, invirtió su tiempo y dedicación en dicho proceso y renunció a
dos ofertas más, esperando un comunicado por parte de la empresa. Indicó además que, ese
mismo día vio la vacante abierta al público nuevamente. Finalmente, informó que elevó queja
ante el Ministerio del Trabajo debido a las irregularidades desplegadas e instauró una acción
de tutela. (F. 9)

(vii) Correo electrónico proveniente de la página [email protected] en el cual se

notificó al accionante que la vacante para la cual había aplicado, seguía disponible. (F. 10)

(viii) Correo electrónico enviado el 8 de octubre de 2019 por A.S. al actor, en el cual le
comunica que su candidatura al cargo no prosperó y agradece el tiempo dedicado en la etapa
inicial del proceso de selección. (F. 12)

(ix) Requisitos del perfil del cargo analista de tesorería señalados en la página virtual de
postulaciones al empleo, en la cual se indica: “Grupo Empresarial de Cadenas de restaurantes
solicita analista de tesorería, tecnólogo o estudiante universitario de carreras contables,
administrativas o financieras, con experiencia mínima de dos (2) años en el área de tesorería,
con conocimiento en recaudos, cuentas por pagar, cuadre de caja menor y preferiblemente de
punto de venta, análisis de información. Importante manejo de Excel intermedio (tablas
dinámicas (…) disponibilidad de viajar: no, disponibilidad de cambio de residencia: no, área de
trabajo: contabilidad / finanzas, contrato: tiempo completo, Jornada: contrato a término
indefinido, salario: S1.080.000,00 (mensual)”. (F.s 11 y 57)

(x) Concepto de psicología y del jefe de tesorería de la Empresa Sr. W., con fecha del 27 de
septiembre de 2019, sobre la entrevista de J., (F.s 54 y 55) en el cual se anotó lo siguiente:

“J. es una persona con una buena orientación al servicio, reflejado en el momento de su
discurso en su experiencia en Coomeva, de igual forma se observa su aceptación por la norma
y con buen seguimiento de sus actividades. Como oportunidades de mejora está el enfoque a
resultados ya que debe tener un acompañamiento constante para brindar un resultado.”

“J. es una persona con adecuados conocimientos técnicos enfocados en un adecuado manejo
de Excel, manejo de cuadres de caja diarios y conciliación bancaria, en lo que se refiere al
cargo. Se visualiza una persona metódica, organizada. Durante el proceso de evaluación técnica
y de entrevista, no se evidencia conocimiento en programación y pago a proveedores, manejo
de portales bancarlos y elaboración de flujo de caja, lo cual se considera el 40% del
cumplimiento en la ejecución del cargo. Sin embargo, se podría entrenar en estos temas,
tomando mayor tiempo de entrenamiento en el acople y desempeño eficiente del requerido
cargo.”

“Como brechas para trabajar, está el ser más persuasivo, ya que puede tener cierta dificultad en
convencer o negociar con el equipo de trabajo, competencia que se requiere para el cargo (…)
su liderazgo es bajo, lo que no le permite interactuar con los equipos de trabajo de los cuales
debe demandar información para ejecución efectiva del proceso, costándole en ciertas
oportunidades enfocarse en el resultado y delegar tareas en el momento que se requiera. (…).”

(xi) Documento emitido y allegado por la Empresa Sr. W. en el trámite de la contestación de la

acción de tutela, denominado “Perfil del cargo” en el cual se anota la misión, competencias,
funciones principales, relaciones internas y externas del trabajo y responsabilidades. Dentro de
las competencias requeridas, entre otras cosas, está la de tener conocimiento en programación
y ejecución de los pagos a proveedores, elaboración de comprobantes de egresos,
conciliaciones bancarias y contables, elaboración de recibos de caja, manejo de archivos,
manejo de cuadrantes de caja de punto de venta y Excel intermedio, conocer de portales
bancarios y caja menor. (F.s 58 y 59)

(xii) Certificado médico de pre ingreso ocupacional realizado por la IPS Procare el 30 de
septiembre de 2019, suscrito por el médico especialista en salud ocupacional y J., en el cual se
anota que el accionante no presenta restricciones para desempeñar la ocupación de asistente
de tesorería del sector económico manufactura de alimentos. Adicionalmente se recomienda
entre otras cosas, solicitar en su entidad de salud de manera prioritaria, evaluación y plan de
manejo por alteración en resultado de examen de laboratorio (en observaciones finales se
anotó: serología[11] reactiva [12] ) y continuar en la EPS el plan de tratamiento de su patología
común por infectología. (F.s 53 y 54)

(xiii) Consentimiento firmado por el accionante en el cual declara que asistió de manera
voluntaria a la IPS Procare para la realización de examen médico ocupacional y de pruebas
complementarias diagnósticas para establecer su condición de salud y aptitud para el
desempeño del cargo al cual aspira. En tal documento se le informó sobre las pruebas a
realizar con la anotación “sin limitarse a estas”. Adicionalmente se le garantizó que la
información sensible sería reservada y que al empleador solo le sería entregado el certificado
médico de aptitud. (F.s 61 y 62)

Actuación Procesal

Traslado

El 8 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Municipal de Santiago de Cali admitió la

acción de tutela y notificó a la entidad accionada para que ejerciera su derecho a la defensa.
Dispuso la vinculación de la IPS Procare S. Ocupacional, de la EPS Servicio Occidental de S. y
del Ministerio del Trabajo.

En primer lugar, ordenó a la Empresa Sr. W. informar: (i) cuál fue el procedimiento de selección
adelantado en el caso del señor J.; (ii) cuáles fueron los motivos que dieron lugar a la
terminación del proceso de selección y (iii) en qué momento conoció el estado de salud y/o
diagnóstico médico del actor.

En segundo lugar, ordenó a la EPS Servicio Occidental de S. indicar si el actor tiene pendiente
algún procedimiento médico.

En tercer lugar, ordenó al accionante indicar: (i) por quiénes está integrado su grupo familiar,
(especificando parentesco, nombre, edad y ocupación); (ii) si la vivienda en la cual reside es
alquilada, familiar o propia, y por último (iii) la cuantía y origen de sus ingresos.

Respuesta de la entidad accionada y las entidades vinculadas

D.R.S. –Sr. W.-

La empresa señaló que solo hasta el momento en que conoció el escrito de tutela, tuvo
conocimiento de la enfermedad del accionante. Afirmó que la IPS Procare, encargada de
realizar los exámenes de ingreso, no informó dicha particularidad y que y que la empresa es
ajena a los protocolos de realización de dichos exámenes.

Señaló que varias personas venían cursando con éxito el proceso de selección y que a juicio de
la compañía, una de ellas presentaba ventajas competitivas sobre el actor, al (i) ser mujer, “lo
cual se ajusta de mejor manera al perfil buscado por la compañía, ya que tienen mayor
facilidad en el relacionamiento interpersonal, fluidez verbal, persuasión, perseverancia, por el
volumen de información que se maneja mayor afinidad para el control y organización de la
documentación;”[13] y (ii) señaló que a diferencia del señor J. la otra aspirante si cuenta con
capacidad de liderazgo, conocimientos en programación, manejo de portales bancarios,
conciliaciones bancarias, manejo de caja menor, elaboración de informe y análisis de flujo de
caja. Agregó lo siguiente: “esto último es un plus que si bien no se encuentra en el perfil
postulado, es de gran aporte para la gestión del área de tesorería.”[14]

Cabe señalar que además sobre este mismo punto a folios 42 y 54 del Expediente la empresa
aclaró que el señor J. podía ser entrenado en estos temas, tomando un mayor tiempo de
acople y desempeño eficiente del requerido cargo.

Reseñó los siguientes detalles sobre la aspirante que fue seleccionada: “persona organizada,
adecuada fluidez verbal y comunicación asertiva, dispuesta y colaboradora, demuestra un nivel
de liderazgo que le permitirá el control y seguimiento de la información procedente de los
puntos de venta para la entrega oportuna de los informes. La jefa consideró que el tiempo de
entrenamiento se ajustaba a los establecidos en el cargo, dado a que la candidata cuenta con
conocimiento en cada una de las funciones que desarrollará como asistente de tesorería.”[15]

Refirió que la enfermedad que padece el accionante no sería motivo para excluirlo del proceso
de selección y sostuvo que la compañía es libre de elegir la persona que considere más idónea
para contratar de acuerdo con las exigencias propias del cargo. En este sentido solicitó al juez
no acceder a las pretensiones elevadas por el accionante, consideró que, de ordenar continuar
con las pruebas del proceso de selección, impondría costos operativos “sabiendo de antemano
que el accionante no será el candidato elegido,”[16] y si ordena su vinculación, habría un
menoscabo del derecho a la libertad contractual de la empresa.

IPS Procare S. Ocupacional

Contestó que el señor J. si informó sobre su condición médica,[17] pero que en ningún caso le
enviaron a la empresa que solicitó dicha valoración, su historia o antecedentes clínicos, pues
solo anexó el certificado médico de salud ocupacional donde consta el concepto de aptitud, las
conductas ocupacionales, recomendaciones y observaciones finales para los sistemas de
vigilancia epidemiológica, como se hizo en el caso del señor J., cuyo concepto médico se
emitió sin restricción para ocupar el cargo al que aspiraba.

Afirmó que en ningún momento vulneró los derechos fundamentales del accionante, toda vez
que no reveló o informó sobre su antecedente médico a la empresa y por ello pidió su
desvinculación de la presente acción constitucional.

EPS Servicio Occidental de S.

Informó que el accionante se encuentra retirado, sin derecho a servicios y no presenta

incapacidad continúa prolongada. Solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela ante
la falta de legitimación en la causa por pasiva que recae sobre la entidad.

Ministerio del Trabajo

La entidad arguyó no ser el sujeto pasivo llamado a responder en el presente asunto. Solicitó
declarar la improcedencia de la acción de tutela al considerar que el actor cuenta con la
posibilidad de adelantar un proceso ordinario laboral. Agregó que las facultades de vigilancia
que le han sido otorgadas al Ministerio del Trabajo no pueden invadir la competencia de la
Jurisdicción Laboral.

El señor J. no remitió respuesta sobre las preguntas formuladas por el juez.

Decisión judicial objeto de revisión

El 22 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali negó el amparo de los
derechos invocados por el accionante. Señaló que la IPS no determinó restricción alguna para
que el accionante ocupara el cargo al cual aspiraba y pese a que recomendó continuar con la
EPS el tratamiento de su patología, también indicó que la misma no genera limitaciones.
Concluyó que la suspensión del proceso de selección se ajustó a los lineamientos establecidos
por la entidad accionada bajo el margen legal, luego de que el área de recursos humanos
determinara la carencia de características necesarias para desempeñar el cargo al cual se
postuló el señor J..

El anterior fallo no fue impugnado.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el

fallo proferido dentro de la presente acción de tutela, de conformidad con los
artículos 86, inciso 3 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 28 de
febrero de 2020, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Dos de esta
Corporación.

2. Análisis de procedencia de la acción de tutela

La S. determinará si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la acción

de tutela (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por
pasiva, (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad.

Legitimación en la causa por activa

En virtud del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación en Sentencia SU-337

de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales que determinan el requisito de
legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos
fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe
a su nombre”; (ii) no es necesario que el titular de los derechos interponga
directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese
tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante
del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o P.M..[18]

Acerca de la legitimidad e interés en la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto

2591 de 1991 señala: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…).”

En este caso, el señor J. instauró la acción de tutela en nombre propio, con el fin de
obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad
humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares, los cuales han sido
presuntamente vulnerados por la Empresa D. y R. S.A.S. - Sr. W., al excluirlo del
proceso de selección que venía cursando para acceder a la vacante de asistente de
tesorería de la referida entidad; por tanto, la S. verifica el cumplimiento del
requisito de legitimación por activa.

Legitimación en la causa por pasiva

En virtud de los artículos 1[19] y 5[20] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
procede contra toda acción u omisión en la que incurran las autoridades públicas y
excepcionalmente los particulares. En cuanto a la procedencia de la acción de
tutela frente a particulares, el artículo 42 del mismo decreto y el articulo 86
Superior, prevén tal posibilidad, cuando: a) estos se encuentran encargados de la
prestación de un servicio público, b) la conducta del particular afecta grave y
directamente el interés colectivo; o c) el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión frente al particular.

En este orden de ideas, se destaca por un lado que la entidad frente a la cual se
instauró la presente acción de tutela es la Sociedad por Acciones Simplificada –D. y
R.S.. W.. Adicionalmente, el juez de instancia vinculó al extremo pasivo de este
trámite tutelar, a la IPS Procare S. Ocupacional y a la EPS Servicio Occidental de S..

En primer lugar, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la

procedencia de la acción de tutela contra entidades particulares o privadas cuando
entre estas y el sujeto que reclama el amparo de sus derechos, existe una relación
desigual, en la cual alguna de las partes se puede encontrar en un estado de
indefensión, subordinación o vulnerabilidad. La Corte ha señalado que “estas
circunstancias se pueden presentar en diferentes tipos de relaciones sociales,
contractuales, familiares, de obligaciones, encontrándose la parte débil sometida al
poder o la voluntad de quien ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella, sin que la
persona en estado de indefensión o subordinación tenga la posibilidad de asumir
una verdadera defensa de sus intereses.”[21] Esto es constatable en el marco de
una relación laboral, tanto en la etapa contractual, como en la precontractual, ante
la existencia de una asimetría de poder entre las partes, mediada por el hecho de
que el trabajo es un bien escaso, en el cual surge la necesidad de quien aspira a
trabajar y quien puede verse sometido a la vulneración de sus derechos
fundamentales.

En suma, se tiene que el señor J., se encuentra en una situación de indefensión y

desigualdad frente a la empresa Sr. W., por un lado, debido a su especial condición
de salud y por otro, a causa de la posición dominante en la cual se encuentra la
entidad accionada y la facultad discrecional a la cual acude para elegir, descartar o
suspender a una persona dentro del proceso de selección laboral que adelanta
para proveer una de sus vacantes.

En segundo lugar, al ser Procare S. Ocupacional y Servicio Occidental de S., una

institución prestadora del servicio de salud y una entidad promotora de servicio de
salud, la acción de tutela procede en su contra, al tenor del numero 2° del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.[22]

D. lo anterior, se tiene que el requisito de legitimación en la causa por pasiva se

cumple a cabalidad.

Inmediatez

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede

interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta
Corporación ha considerado que debe existir “una correlación temporal entre la
solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos
fundamentales”[23]. Lo anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene
como finalidad conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida
de los jueces.[24]

En este caso, la S. observa que el mismo día en que la Empresa Sr. W. respondió al
accionante que su candidatura al cargo de asistente de tesorería no había
prosperado, el señor J. instauró la acción de tutela. Esto es el 8 de octubre de 2019.
Así las cosas, el requisito de inmediatez se encuentra acreditado.

Subsidiariedad

La jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta

Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y
subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o
existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[25]

Al respecto, este Tribunal ha señalado que “no es suficiente la mera existencia

formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es indispensable que
ese mecanismo sea idóneo y eficaz (…). No podría oponerse un medio judicial que
colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras
sus derechos fundamentales están siendo vulnerados.”[26] (N. fuera del texto
original).

Ahora bien, tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como es el

caso de aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta en razón de su estado de salud, edad, su condición económica, física o
mental, la Corte ha señalado que el requisito de subsidiariedad debe analizarse de
manera flexible.[27] Específicamente sobre las personas que hacen parte de grupos
social e históricamente discriminados, la Corte ha señalado:

“el rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, (…) el
artículo 13 superior consagra la obligación en cabeza del Estado de promover las
condiciones que procuren una igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual
supone la adopción de ‘medidas a favor de grupos discriminados o marginados. En
consecuencia, la solución de este tipo de controversias debe llevarse a cabo con
esmerada cautela y prontitud, en la medida en que se encuentran comprometidos
los derechos de un sector de la población que se haya en condiciones de
acentuada indefensión.”[28]

Esta Corporación ha considerado que las personas portadoras de VIH[29] o que

padezcan SIDA,[30] son sujetos de especial protección constitucional, debido al
deterioro progresivo que causa la enfermedad sobre su salud, el cual demanda un
trato solidario, digno y una protección constitucional reforzada,[31] ante las
circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran.[32]

En el mismo sentido, en sentencia T-295 de 2008 este Tribunal resaltó:

“(…) resulta de trascendental importancia advertir y reconocer que la epidemia del

virus de inmunodeficiencia humana tiene en la actualidad una importante
connotación en el ámbito laboral.

(…) Al dolor físico derivado de la enfermedad, se le agrega el sufrimiento moral por

la estigmatización social que apareja una discriminación en el ámbito laboral, y en
algunas ocasiones inclusive, también una preocupación por las condiciones
económicas derivadas de mayores gastos médicos y menos oportunidades para ser
laboralmente productivo.”

Aunado a lo anterior, en Sentencia T-291 de 2016 la Corte señaló que aquellos

eventos en los que se suscitan presuntos actos de discriminación que atentan de
manera directa contra la dignidad humana, “la acción de tutela se instituye como el
único mecanismo judicial idóneo y eficaz que tienen las personas para obtener la
protección de los derechos fundamentales que estimen menoscabados por
cualquier acto discriminatorio que constituya un hecho violatorio y/o amenazante
de sus derechos.”[33]

Así las cosas, la jurisprudencia ha analizado de manera flexible el requisito de

subsidiariedad, tratándose de personas que han padecido en un contexto
discriminatorio, la vulneración de sus derechos fundamentales, como es el caso de
aquellas portadoras del VIH, a quienes, por ejemplo se les niega la posibilidad de
acceder a cualquier actividad laboral, académica o asistencial.[34]

En el caso concreto debe advertirse que, si bien el accionante cuenta con la

posibilidad de elevar una queja ante el Ministerio del Trabajo,[35] es importante
señalar que a pesar de que en el trámite de instancia se vinculó y se puso en
 conocimiento de esta entidad, la situación del accionante, la referida se limitó a
indicar que no puede invadir la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral.
Razonamiento que además de errado, dado el escenario de desprotección[36] que
implica la carencia de una relación laboral en dicha jurisdicción, omite señalar el
deber para el cual sí se encuentra facultada. Así las cosas, puede concluirse que el
señalado mecanismo carece de idoneidad.

A modo de conclusión la S. encuentra que la acción de tutela es el mecanismo

idóneo, eficaz y definitivo con el cual cuenta el señor J. para resolver la controversia
que se suscita, quien se encuentra en una situación de debilidad manifiesta y
demanda una especial protección constitucional, derivada de: (i) la gravedad de la
enfermedad que lo aqueja (VIH) y que lo expone a un riesgo permanente para su
vida, sumado al alto costo de los tratamientos requeridos para sobrellevarla y (ii) el
presunto sometimiento a conductas discriminatorias por padecerla.

Verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela,

la S. pasa a efectuar el análisis de fondo del caso.

Problemas jurídicos

De conformidad con lo expuesto en precedencia, corresponde a la S. resolver los

siguientes problemas jurídicos:

1. ¿La Empresa Sr. W. vulneró los derechos fundamentales a la igualdad de

oportunidades en relación con el acceso al trabajo, a la no discriminación, a la
dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares del actor,
al excluirlo del proceso de selección laboral que venía cursando para ocupar la
vacante de asistente de tesorería, basada en un criterio sospechoso de
discriminación?

2. ¿La IPS Procare S. Ocupacional, vulneró el derecho fundamental a la intimidad de J.,

al: (i) practicar la prueba serológica, según la cual es viable identificar infecciones
tales como el VIH; (ii) enviar a la Empresa Sr. W. el certificado médico que contiene
el resultado reactivo de la prueba serológica y (iii) emitir recomendaciones que no
se relacionan con la capacidad ocupacional para el ejercicio del cargo de asistente
de tesorería, sino con el virus que padece?

Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados con antelación, se

abordarán los siguientes ejes temáticos: (i) derecho a la igualdad de oportunidades
en relación con el acceso al trabajo y prohibición de discriminación en contra de
personas que padecen VIH o SIDA; (ii) presunción de discriminación. Prueba del
hecho discriminatorio. (iii) Debido proceso en los procesos de selección laboral.
Requisitos de ingreso y límites a los principios de la autonomía de la voluntad
privada y libertad de empresa-; (iv) evaluaciones medicas pre ocupacionales o de
pre ingreso laboral, realización de exámenes de serología y consentimiento libre,
previo e informado;
Derecho a la igualdad de oportunidades en relación con el acceso al trabajo y
prohibición de discriminación en contra de personas que padecen VIH o SIDA.

El derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado, ha sido constante

objetivo de protección por parte de este Tribunal, de acuerdo al contenido del
artículo 13 Superior, según el cual, todas las personas nacemos libres e iguales ante
la Ley. La Corte ha señalado las condiciones que deben concurrir para que el
derecho a la igualdad se promueva y se cumpla de manera real y efectiva, en los
siguientes términos:

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición

económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta
y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. (N. fuera del
texto original).

Tales disposiciones además guardan estricta correspondencia con el artículo 47

Superior, según el cual, el Estado debe adelantar políticas de previsión,
rehabilitación e integración para estos grupos poblacionales. Ahora bien, de
conformidad con el principio de solidaridad social, no solo el Estado sino también
los particulares tienen el deber de proteger y garantizar la igualdad material de
aquellas personas que, por las razones mencionadas con anterioridad, se
encuentran en una posición de desigualdad frente a las demás.[37]

En cuanto al concepto de igualdad de oportunidades, es necesario precisar que, las

personas demandan un comportamiento objetivo e imparcial por parte de las
autoridades y entidades públicas y privadas,[38] en donde los requisitos y
condiciones que se establezcan para acceder a alguna oportunidad laboral o
académica por ejemplo, se otorguen con las mismas prerrogativas y posibilidades,
bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad,[39] a todos aquellos que tienen
determinada aspiración (ingreso a una plaza de trabajo, estudio, ascenso dentro de
una carrera, reconocimiento de una dignidad o estímulo, iniciación o culminación
de un programa académico, etc).[40]

Por las razones expuestas y según se desprende del articulo 13 Superior, existe una
prohibición de discriminación, según la cual, ninguna entidad, bien sea de
naturaleza pública o privada, que administre el acceso a oportunidades en
cualquier escenario, puede otorgar preferencias injustificadas o desplegar
conductas discriminatorias en contra de los sujetos que aspiran a ellas, a causa de
factores accidentales que no inciden en sus aptitudes.[41]

Tratándose de personas portadoras de VIH[42] o que padezcan SIDA,[43] esta

Corporación ha reiterado que, debido al deterioro progresivo que causa la
enfermedad sobre su salud, y que además las subsume en la categoría de sujetos
históricamente discriminados,[44] ostentan la calidad de sujetos de especial
protección constitucional y por tanto demandan un trato solidario y digno, ante las
circunstancias en las que se encuentran.

La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que de acuerdo a los mandatos

constitucionales[45] y del derecho internacional[46] estas personas deben ser
protegidas de cualquier tipo de segregación o discriminación, por lo que el Estado
adquiere un mayor compromiso de amparo de sus garantías constitucionales y una
garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios.[47] Cabe
recalcar los siguientes parágrafos:

“La grave afección producida por las distintas formas de segregación se opone a la
realización plena del Estado Social de Derecho y exige actuaciones positivas de
parte del Estado encaminadas a garantizar las condiciones objetivas necesarias para
el efectivo goce de sus libertades”[48]

“Su enfermedad los hace particularmente indefensos a todo tipo de segregación

social, sexual, económica y laboral, convirtiéndolos en una población propensa a la
vulneración de su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud,
seguridad social y trabajo.”[49]

El convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la

discriminación (empleo y ocupación), establece en su artículo 2 que todo miembro
para el cual, éste convenio se halle en vigor, como en el caso de Colombia,[50] se
obliga a formular y promover, mediante métodos adecuados a las condiciones y a
las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de
empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación a este
respecto.

Como manifestación del deber de protección que tienen el Estado colombiano a

favor de las personas que padecen VIH o SIDA entre otras Enfermedades de
Transmisión Sexual (ETS), se reglamentó, mediante Decreto 1543 de 1997 el
manejo de las referidas patologías, el cual contempla las definiciones de este tipo
de enfermedades, la forma del diagnóstico y atención integral, la promoción,
prevención, vigilancia epidemiológica, medidas de bioseguridad, los derechos y
deberes de los afectados, al igual que los mecanismos de organización,
coordinación y sanción. Sobre la prohibición de discriminación el señalado Decreto
establece lo siguiente:
“Artículo 39. La no discriminación: a las personas infectadas por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no podrá
negárseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos,
públicos o privados, asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier
actividad laboral o su permanencia en la misma, ni serán discriminados por ningún
motivo.” (N. fuera del texto original)

A su vez, la Ley 361 de 1997[51] dispone:

"Artículo 26. “No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún

caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.”[52]

A partir de lo expuesto, se entiende que el efectivo goce y materialización del

derecho a la igualdad, específicamente a la igualdad de oportunidades, debe ser
garantizado tanto por el Estado como por los particulares, quienes están en la
obligación de brindar a todas las personas, especialmente a aquellas que se
encuentran en estado de debilidad manifiesta y pertenecen a minorías
históricamente discriminadas, -como es el caso de quienes padecen VIH o SIDA,-
un trato digno, solidario y libre de discriminación a causa de factores accidentales
que como este, no inciden en sus aptitudes, de modo que, está prohibido ejercer
en su contra, cualquier acto arbitrario o excluyente por razón de su situación, que
impida el acceso a oportunidades laborales, académicas o de cualquier índole.

Presunción de discriminación. Prueba del hecho discriminatorio

Dada la dificultad inherente a la prueba de actos discriminatorios, en la medida en

que son conductas que tratan de ser escondidas al ser contrarias a la Constitución y
la situación de indefensión de la parte segregada, (que por lo general hace parte de
aquellos grupos tradicionalmente discriminados), esta Corporación ha creado la
presunción de discriminación a favor de quien denuncia haberla sufrido, la misma
debe ser desvirtuada por la parte acusada. Veamos:

“En los casos donde se discuta la existencia de un trato basado en cualquiera de las
categorías sospechosas de discriminación o que se presente alguna situación de
sujeción o indefensión, opera, prima facie, una presunción de discriminación que
debe ser desvirtuada por quien ejecuta el presunto acto discriminatorio (…) para
demostrar que su proceder no constituye o no se enmarca en algún acto
discriminatorio, lo que significa que es insuficiente para el operador jurídico la
simple negación de los hechos por parte de quien se presume que los
ejecuta.[53](N. fuera del texto original)

Se tiene entonces que, tratándose de personas que señalan haber sido víctimas de
un trato excluyente por tener VIH, se activa la presunción de discriminación a su
favor, trasladando al acusado el deber de desvirtuar dicha afirmación, mediante
razones objetivas, sin connotaciones contrarias a la vigencia del principio de
igualdad.[54] En Sentencia T-033 de 2018 se precisó cuáles han sido los dos
criterios establecidos por la jurisprudencia, para evitar la vulneración de sus
derechos y definir cuando un determinado trato resulta discriminatorio:

“En particular, se han adoptado dos tipos de criterios: (i) la implementación de un

test estricto de igualdad, por medio del cual se analizan medidas que afectan a los
portadores de VIH como colectividad y que no se asocien a acciones afirmativas; y,
(ii) cuando una persona portadora de VIH afirma ser objeto de un trato
discriminatorio como consecuencia de su diagnóstico, se una presunción a su favor,
que supone la inversión de la carga de la prueba, por lo que será la autoridad o
particular demandado quien deberá desvirtuar y probar que la distinción se derivó
de razones objetivas, compatibles con el principio de igualdad.” [55] (N. fuera del
texto original)

En suma, para determinar si se han ejercido conductas excluyentes o

discriminatorias, sobre personas que padecen VIH, esta Corporación ha establecido
parámetros de valoración probatoria, acordes con el estado de indefensión en el
cual se suelen encontrar y con el fin de procurar el goce real y efectivo de sus
distintos derechos fundamentales. Estos son, la presunción de discriminación a
favor del afectado y las pautas específicas de análisis mediante las cuales los
operadores jurídicos pueden verificar si los argumentos expuestos por la parte
acusada, para desvirtuar la presunta conducta discriminatoria, persiguen o no, fines
constitucionales legítimos o si, por el contrario, desconocen los criterios de
proporcionalidad, razonabilidad y objetividad exigidos por este Tribunal.

Debido proceso en los procesos de selección laboral. Requisitos de ingreso y

límites a los principios de la autonomía de la voluntad privada y libertad de
empresa.

En distintas oportunidades[56] esta Corporación ha señalado que en un Estado

Social de Derecho, el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales
como para las privadas, independientemente de la relación jurídica que exista entre
las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un vínculo contractual. Lo
anterior con el fin de proteger a las personas de aquellos actos arbitrarios e
injustificados que atentan contra sus derechos fundamentales. Sobre este punto la
jurisprudencia de esta Corte ha destacado lo siguiente:

“La importancia de la aplicación del derecho al debido proceso a las actuaciones de

los particulares cobra especial intensidad, sobre todo en aquellos en donde existe
algún tipo de subordinación o indefensión, en tanto el debido proceso constituye
medio garantista para la efectividad de los derechos fundamentales, imponiéndose
como “un medio para evitar su abuso.”[57]

Así las cosas, quienes adelanten procesos de selección laboral están en la

obligación de acatar las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia,
por ejemplo, la aplicación de los principios de buena fe, razonabilidad y
proporcionalidad en las decisiones que se tomen respecto a la selección o
exclusión de una persona para un determinado cargo.

De conformidad con el articulo 333 superior, el cual establece que “la actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”,
la jurisprudencia Constitucional ha reconocido el principio de la autonomía de la
voluntad privada en el ámbito de las relaciones particulares, según el cual los
empresarios están facultados para tomar las decisiones que consideren pertinentes
para el desempeño de su actividad, de acuerdo con el objeto que pretende su
compañía.

No obstante, esta Corporación ha reiterado[58] que los principios de la autonomía

de la voluntad privada y la libertad de empresa, encuentran sus límites en los
principios y criterios constitucionales, en el respeto de los derechos fundamentales,
como el del derecho al trabajo, que reconoce desde su origen que ambas partes no
son iguales jurídicamente y no comparecen con plena libertad en la relación
jurídica, de manera tal que se requiere un ámbito protector. Esto se traslada a los
principios constitucionales previstos en el artículo 53 superior y adquiere
connotación en el contexto laboral, tanto en los procesos de selección para acceder
a un empleo como en las relaciones laborales ya constituidas. Es decir, el
tratamiento aplicado por las empresas en tales ámbitos implica el cumplimiento de
garantías como la igualdad y no discriminación para el acceso al empleo, la
dignidad humana y las reglas del debido proceso que no pueden ser desconocidas.

Como requisitos de selección cercanos a los parámetros constitucionales esta Corte

ha reconocido el establecimiento de pruebas, prever que los requisitos exigidos
sean objetivos, razonables y proporcionales para los fines del cargo, que tengan
absoluta y directa relación con las funciones a cumplir, que no impliquen
discriminaciones o preferencias injustificadas y hacer exigencias relacionadas con la
experiencia y habilidades del aspirante.[59] A contrario sensu, se estiman como
sospechosas las diferenciaciones basadas en elementos contrarios a la naturaleza
humana que no dependen de su voluntad. Sobre este punto, esta Corporación ha
resaltado lo siguiente:

“Los requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar

discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales a los
fines para los cuales se establecen. La razonabilidad del requisito implica que
ninguna autoridad pública o privada puede demandar de quienes aspiran a un
cupo o puesto académico, o a un cargo, condiciones que resulten contrarias a la
razón o a la naturaleza humana.”[60]

“(…) De otro lado, no pueden ser establecidas exigencias que lleven implícita o
explícita una discriminación o preferencia injustificada. Tampoco es aceptable el
señalamiento de requisitos que no guardan proporción con la clase de asunto
respecto del cual se convoca a los aspirantes. La naturaleza de cada actividad
suministra por sí misma las exigencias correspondientes.”[61]

“Los candidatos deben ser previa y debidamente advertidos acerca de las

exigencias, el proceso debe adelantarse en igualdad de condiciones y la decisión
adoptada debe fundamentarse en criterios objetivos.” [62] (N. fuera del texto
original)

“El derecho fundamental al debido proceso en un proceso de selección para el

acceso a un empleo, aún ante una empresa privada, debe observar principios de
publicidad y transparencia, en el sentido en que los postulantes deben tener
conocimiento de las condiciones a las cuales se someten al postularse a un cargo y
conocer posteriormente las razones por las cuales no se cumplió con los requisitos
exigidos, siendo estas razones proporcionales y objetivas.”[63]

Es importante advertir que, dentro de aquellas pruebas exigidas en un proceso de

selección laboral, el uso del polígrafo solo se encuentra regulado expresamente
para la DIAN[64] y para empresas que se encuentran bajo el control de la
Superintendencia de Vigilancia Privada.[65] Bajo este panorama y ante la existencia
de derechos fundamentales que pueden llegar a resultar vulnerados con el uso del
polígrafo en aquellos casos en los que no existe una regulación de su uso al
respecto, los empleadores no pueden acudir de manera discrecional e injustificada
a la práctica de este tipo de pruebas. En esta dirección por ejemplo, el Repertorio
de la OIT sobre la protección de los datos personales de los
trabajadores,[66] establece en el numeral 6.10 la prohibición del uso del polígrafo y
procedimientos similares, como método de la comprobación de la veracidad.

En este sentido, el Consejo de Estado, -S. de lo Contencioso Administrativo, Sección

Segunda-, en Sentencia del 25 de abril de 2019 señaló que “la realización de
pruebas de confianza como la del polígrafo y la de análisis de estrés de voz, dado
el carácter subjetivo de sus resultados, puede atentar contra los principios, valores
y derechos (…) a menos que para su aplicación se implementen estrictos protocolos
y condicionamientos.” [67]

A modo de conclusión, si bien la Carta Política y la jurisprudencia constitucional

reconocen la facultad que tienen las empresas particulares, en virtud de los
principios de la autonomía privada y la libertad de empresa, de establecer
requisitos de ingreso en los procesos de selección para ocupar un determinado
cargo, los mismos deben ser acordes con las reglas concernientes al debido
proceso en las relaciones entre particulares y el respeto de los derechos
fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminación de los
aspirantes.

Evaluaciones medicas pre ocupacionales o de pre ingreso laboral, realización de

exámenes de serología y consentimiento libre, previo e informado. En cuanto a las
evaluaciones médicas ocupacionales o de preingreso laboral, la Resolución 2346 de
2007[68] dispone lo siguiente:

“Artículo 4. Evaluaciones médicas pre ocupacionales o de pre ingreso. Son aquellas

que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del
trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las
que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo.

(…)

El empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones

médicas pre ocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma
breve las tareas y el medio en el que se desarrollará su labor.

(…)

P.. El médico debe respetar la reserva de la historia clínica ocupacional y sólo

remitirá al empleador el certificado médico, indicando las restricciones existentes y
las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador
pueda desempeñar la labor.”[69]

Artículo 16. “la historia clínica ocupacional y, en general, los documentos, exámenes
o valoraciones clínicas o paraclínicas que allí reposen son estrictamente
confidenciales y hacen parte de la reserva profesional; por lo tanto, no podrán
comunicarse o darse a conocer,” salvo orden de autoridad judicial o autorización
del trabajador.

A partir de lo expuesto, debe señalarse que, de conformidad con las pautas

establecidas por la Organización Internacional del Trabajo,[70] la jurisprudencia
constitucional[71] y las normas de rango legal,[72]en las evaluaciones medicas de
pre ingreso laboral está prohibida la realización de exámenes serológicos. Estas
pruebas consisten en extraer una muestra de sangre con el fin de detectar la
presencia de anticuerpos contra un microorganismo como producto de una
infección,[73] y se utilizan para detectar entre otras, enfermedades de transmisión
sexual como VIH, hepatitis viral, sífilis. También se describe como Serología VDRL,
por las siglas en inglés Venereal Disease Research Laboratory (Laboratorio de
Investigación de Enfermedades Venéreas), particularmente para el diagnóstico de
sífilis.[74]

Al respecto, debe recalcarse la Recomendación N° 200 sobre el VIH y el SIDA de la

Organización Internacional del Trabajo, la cual exhorta a los gobiernos a promover
la contratación y permanencia en el empleo[75] de personas que viven con VIH, a
protegerlos de la estigmatización.[76] Tal recomendación establece que el estado
serológico, real o supuesto de una persona, no debe exigirse, ni mucho menos
debe ser un motivo de discriminación, que impida el acceso a oportunidades
laborales. Sobre este punto, la Organización Internacional del Trabajo fijó los
siguientes lineamientos:
 “24. Las pruebas de detección deben ser verdaderamente voluntarias y realizarse
sin coacción alguna, y los programas relativos a estas pruebas deben respetar las
directrices internacionales sobre confidencialidad, orientación y consentimiento.

25. No deberían exigirse pruebas de detección del VIH ni otras formas de detección del
VIH a los trabajadores, con inclusión de los trabajadores migrantes, las personas
que buscan un empleo y los solicitantes de empleo.

26. Los resultados de las pruebas de detección del VIH deberían ser confidenciales y no
comprometer el acceso al empleo, la permanencia en el mismo, la seguridad en el
empleo o las oportunidades de promoción.”[77]

El Decreto 1543 de 1997, consagra la prohibición de realizar esta clase de pruebas,

en los siguientes términos:

“Artículo 21. Prohibición para realizar pruebas: la exigencia de pruebas de

laboratorio para determinar la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana
(VIH) queda prohibida como requisito obligatorio para:

1. Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o

de rehabilitación;

2. Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma;

3. Ingresar o residenciarse en el país;

4. Acceder a servicios de salud;

5. Ingresar, permanecer o realizar cualquier tipo de actividad cultural,

social, política, económica o religiosa.”

Esto implica, como ya lo ha reconocido esta Corporación en Sentencia T-305 de

2020,[78] que “la garantía de no discriminación va más allá del VIH y resulta
aplicable frente a cualquier estado serológico que se genere por alguna de las
enfermedades de transmisión sexual.”

Ahora bien, estas evaluaciones de pre ingreso laboral deben realizarse de

conformidad con las garantías fundamentales de los trabajadores y/o de quienes se
encuentran en un proceso de selección. Para ello se torna fundamental el respeto
por el derecho a la autonomía, el cual se expresa en la obtención de su
consentimiento previo libre e informado. En cuanto a su carácter previo, esta
Corporación ha señalado que la autonomía de cualquier usuario de los servicios de
salud implica la búsqueda previa de su aceptación, por lo que “todo tratamiento,
aún el más elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente.”[79] Este
consentimiento es libre en la medida en que “la persona debe tomar su
determinación sin coacciones ni engaños,”[80] y debe ser informado, puesto que
implica la obligación de brindarle al aspirante o trabajador información suficiente,
“oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa”[81] sobre los exámenes
médicos que debe practicarse y las razones que justifican su realización, de cara a
las labores que se van a ejercer.

Bajo este entendido, la Corte ha precisado que “no podría hablarse de un

consentimiento libre y consciente desde el momento en que quien lo otorga no
sabe en qué ni por qué.”[82] Así las cosas, resulta incompatible con esta garantía
que un trabajador no conozca en qué consisten los exámenes médicos que le van a
realizar, y/o que no se le haya informado sobre los motivos que explican su
necesidad.

En este sentido, la Ley 1751 de 2015, articulo 10 numeral (g), establece la garantía
de que “la historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que
únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente o en
los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en
forma gratuita y a obtener copia de la misma”. A su vez, el numeral (k) hace
referencia a la protección del derecho a la intimidad en los siguientes términos: “se
garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el
ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y
enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por
los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las
condiciones que esta determine”.

Sumado a lo anterior, el artículo 10 la Ley 1751 de 2015, refuerza las garantías de

autonomía e información explicadas con anterioridad, en tanto establece el
derecho de los usuarios a: “obtener información clara, apropiada y suficiente por
parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres,
conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y
riesgos de los mismos”[83].

Conviene destacar que, en virtud del artículo 15 de la Constitución, la Corte

también se ha pronunciado sobre el derecho a la intimidad personal de las
personas que padecen VIH, según el cual la información relacionada con su
enfermedad debe ser manejada con estricta reserva. Sobre este punto en Sentencia
T-426 de 2017 se reiteró que: “la condición de portador del VIH o de enfermo de
SIDA pertenece a la esfera íntima o privada, pues al menos, en principio, a la
sociedad no le asiste ningún interés legítimo para conocer esta información y su
divulgación podría, además, activar las conductas discriminatorias que usualmente
sufren estas personas.” [84]

Ante lo expuesto se concluye que, las evaluaciones medicas pre ocupacionales,

deben desarrollarse con el respeto y cumplimiento de las siguientes garantías: (i)
en ellas solamente se pueden determinar las condiciones de salud física y social del
trabajador en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto y
acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo que va a desempeñar;
(ii) las pruebas serológicas o de detección del VIH están prohibidas en el marco de
 los exámenes ocupacionales, como requisito obligatorio para acceder a cualquier
actividad laboral o permanencia en la misma; (iii) su realización requiere el
consentimiento libre, previo e informado del paciente, ello implica informarle de
manera clara, completa y sin engaños sobre los exámenes específicos que deben
realizarse y las razones que los justifican y (iv) se debe proteger el derecho a la
intimidad del aspirante o trabajador, guardando reserva de los resultados de las
pruebas serológicas y su historia clínica ocupacional, remitiendo solamente al
empleador el certificado médico en el que se indiquen las restricciones,
recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador
pueda desempeñar su labor.

Caso concreto
El ciudadano J. solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad de
oportunidades en relación con el acceso al trabajo, a la no discriminación, a la dignidad
humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares, los cuales considera
vulnerados por la Empresa Sr. W., luego de que esta decidiera excluirlo del proceso de
selección en el que venía participando para ocupar la vacante de asistente de tesorería, el
mismo día en que le practicaron los exámenes médicos de ingreso, en donde le realizaron una
prueba serológica e informó padecer VIH. El actor pretende que se ordene a la entidad
accionada reanudar su proceso y adelantar la prueba faltante para culminarlo (prueba de
polígrafo).

Con base en las pruebas obrantes en el expediente se dará cuenta a continuación de las
particularidades que revistieron (a) las etapas correspondientes al proceso de selección en el
que participó el accionante y (b) el proceso posterior a la exclusión del actor:

24 de septiembre de 2019, presentó pruebas de conocimiento y Excel

El accionante afirma que el 26 de septiembre la analista de talento humano le expresó que,

debido a los buenos resultados arrojados en estas pruebas pasaría a la siguiente etapa.

PASÓ A LA SIGUIENTE ETAPA

27 de septiembre de 2019, se le realizó entrevista con las áreas de psicológica y tesorería.

Los resultados de dicha entrevista no fueron conocidos por el actor.

Se tuvo conocimiento de tales resultados durante el trámite de contestación de la acción de

tutela, en donde la Empresa D. y R. S.A.S -Sr. W.- adjuntó como prueba documental el
concepto con fecha del 27 de septiembre de 2019, firmado por la psicóloga y la jefa de
tesorería, respecto de la entrevista realizada al actor en donde se anota lo siguiente:

“J. es una persona con una buena orientación al servicio, reflejado en el momento de su
discurso en su experiencia en Coomeva, de igual forma se observa su aceptación por la norma
y con buen seguimiento de sus actividades. Como oportunidades de mejora está el enfoque a
resultados ya que debe tener un acompañamiento constante para brindar un resultado.”

“J. es una persona con adecuados conocimientos técnicos enfocados en un adecuado manejo
de Excel, manejo de cuadres de caja diarios y conciliación bancaria, en lo que se refiere al
cargo. Se visualiza una persona metódica, organizada. Durante el proceso de evaluación técnica
y de entrevista, no se evidencia conocimiento en programación y pago a proveedores, manejo
de portales bancarios y elaboración de flujo de caja, lo cual se considera el 40% del
cumplimiento en la ejecución del cargo. Sin embargo, se podría entrenar en estos temas,
tomando mayor tiempo de entrenamiento en el acople y desempeño eficiente del requerido
cargo.”[85]

“Como brechas para trabajar, está el ser más persuasivo, ya que puede tener cierta dificultad en
convencer o negociar con el equipo de trabajo, competencia que se requiere para el cargo (…)
su liderazgo es bajo, lo que no le permite interactuar con los equipos de trabajo de los cuales
debe demandar información para ejecución efectiva del proceso, costándole en ciertas
oportunidades enfocarse en el resultado y delegar tareas en el momento que se requiera. (…).”

PASÓ A LA SIGUIENTE ETAPA

30 de septiembre de 2019, en horas de la mañana se le practicaron los exámenes médicos de

preingreso laboral en la IPS Procare S. Ocupacional de Cali.

El accionante informó a la médica que lo atendió que padecía VIH, (hecho que fue aceptado
por parte de la IPS Procare S. Ocupacional).[86] En el certificado emitido por la referida IPS y
enviado a la Empresa Sr. W., se anotó que el actor no presentaba restricciones de tipo
ocupacional, (finalidad para la cual la Empresa Sr. W. contrata sus servicios). No obstante, se le
practicó un examen serológico, el cual consiste en extraer una muestra de sangre con el fin de
detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo como producto de una
infección,[87] y se utilizan para detectar entre otras, enfermedades de transmisión sexual como
el VIH, hepatitis viral, sífilis, entre otras.[88] A causa de la realización de este examen, se arrojó
en el referido certificado, el resultado de serología reactiva, lo cual significa que se hallaron
signos de afecciones por las cuales se practican está clase de exámenes,[89] y adicionalmente
se emitió la siguiente recomendación médica: “solicitar de manera prioritaria evaluación y plan
de manejo por alteración en resultado de laboratorio y continuar con su EPS el plan de
tratamiento de su patología común por infectología.” [90]

NO PASÓ A LA SIGUIENTE ETAPA

30 de septiembre de 2019, en horas de la tarde. Prueba de polígrafo

Ese mismo día, en horas de la tarde luego de que le fueron practicados los exámenes médicos
de ingreso, el señor J. recibió una llamada de la Empresa -Sr W.- en la cual le indicaron que la
prueba que le faltaba (prueba de polígrafo) quedaba suspendida por tiempo indefinido y hasta
nueva orden.

A continuación, se da cuenta de las particularidades que revistieron el proceso posterior a la

eliminatoria del actor:

Explicación requerida por el señor J. a la Empresa Sr W..

Los días 1, 4 y 7 de octubre de 2019, el actor envío correos electrónicos a la analista de talento
humano, con el fin de conocer las razones por las cuales su proceso había sido suspendido.
Preguntó por qué justo el día en que le practicaron los exámenes médicos de pre ingreso e
informó ser portador de VIH su proceso fue suspendido sin una explicación pertinente,
respuesta a la cual tenía derecho ya que la vacante era de todo su interés, invirtió su tiempo y
dedicación en dicho proceso y renunció a dos ofertas más, esperando un comunicado por
parte de la empresa.[91]

La empresa no respondió al correo electrónico enviado el 1 de octubre.

La empresa no respondió al correo enviado el 4 de octubre.

El 8 de octubre, la Empresa Sr W. le respondió al correo electrónico enviado por el actor el 7 de

octubre. Agradecieron el interés que había manifestado en la oferta de trabajo y el tiempo
dedicado en el proceso de selección pero le indicaron que su candidatura al puesto de trabajo
no había prosperado,[92] sin más explicaciones al respecto.

Bajo el panorama expuesto y con fundamento en las consideraciones que se desarrollaron para
resolver los problemas jurídicos planteados en el presente asunto, la S. procede a resolverlos:

Primer problema jurídico

¿La Empresa Sr. W. vulneró los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en

relación con el acceso al trabajo, a la no discriminación, a la dignidad humana y al debido
proceso en las relaciones entre particulares del actor, al excluirlo del proceso de selección
laboral que venía cursando para ocupar la vacante de asistente de tesorería, basada en un
criterio sospechoso de discriminación?

En las consideraciones de la presente sentencia se precisó que el efectivo goce y

materialización del derecho a la igualdad, específicamente a la igualdad de oportunidades,
debe ser garantizado tanto por el Estado como por los particulares, quienes están en la
obligación de brindar a todas las personas, especialmente a aquellas que se encuentran en
estado de debilidad manifiesta y pertenecen a minorías históricamente discriminadas, -como es
el caso de quienes padecen VIH o SIDA,- un trato digno, solidario y libre de discriminación a
causa de factores accidentales que como este, no inciden en sus aptitudes, de modo que, está
prohibido ejercer en su contra, cualquier acto arbitrario o excluyente por razón de su situación,
que impida el acceso a oportunidades laborales, académicas o de cualquier índole.[93]

Se señaló además que, en los casos donde se discuta la existencia de un trato basado en
cualquiera de las categorías sospechosas de discriminación, o que se presente alguna situación
de indefensión, como es el caso de las personas que padecen VIH o SIDA, se activa a favor de
quien señala haber sido víctima de un trato excluyente por su enfermedad, la presunción de
discriminación, trasladando al acusado el deber de desvirtuar dicha afirmación, mediante
razones objetivas, sin connotaciones contrarias a la vigencia del principio de igualdad, para
demostrar que su proceder no constituye o no se enmarca en algún acto discriminatorio.[94]

Se advirtió que si bien se reconoce la facultad que tienen las empresas particulares, en virtud
de los principios de la autonomía de la voluntad privada y la libertad de empresa, de establecer
requisitos de ingreso en los procesos de selección para ocupar un determinado cargo, esta
Corte ha establecido al respecto que: (i) no pueden ser establecidas exigencias que impliquen
una discriminación o preferencia injustificada; (ii) los requisitos que se fijen deben ser
razonables y proporcionales a los fines del cargo a proveer; (iii) la decisión adoptada debe
fundamentarse en criterios objetivos; (iv) se debe observar el principio de publicidad y
transparencia, de modo que los postulantes sean debidamente advertidos acerca de las
exigencias, tengan conocimiento de las condiciones a las cuales se someten y conozcan
posteriormente las razones por las cuales no se cumplió con los requisitos exigidos.[95]

Descendiendo al caso concreto, encontramos que la Empresa Sr. W. expuso, (en el escrito de
contestación de la acción de tutela) que la exclusión del actor dentro del proceso de selección
se produjo tras determinar que otra aspirante presentó ventajas competitivas sobre el actor por
las siguientes razones:

(i) Ser mujer, “lo cual se ajusta de mejor manera al perfil buscado por la compañía, ya que
tienen mayor facilidad en el relacionamiento interpersonal, fluidez verbal, persuasión,
perseverancia, por el volumen de información que se maneja mayor afinidad para el control y
organización de la documentación.”

(ii) Señaló que a diferencia del señor J. la otra aspirante si cuenta con capacidad de liderazgo,
conocimientos en programación, manejo de portales bancarios, conciliaciones bancarias,
manejo de caja menor, elaboración de informe y análisis de flujo de caja. Inmediatamente
agregó lo siguiente: “esto último es un plus que si bien no se encuentra en el perfil postulado,
es de gran aporte para la gestión del área de tesorería.”[96]

Así las cosas, se hace necesario contrastar dicha respuesta con los hechos probados dentro del
expediente y los parámetros jurisprudenciales citados con antelación, con el fin de verificar si
en efecto los argumentos expuestos por la empresa Sr.W. logran desvirtuar la presunción de
discriminación que opera a favor del actor:

· Frente al primer argumento al que acude la empresa debe señalarse que, las razones por las
cuales afirma preferir a una mujer en ese cargo no dejan de ser apreciaciones meramente
subjetivas, pues se trata de destrezas que no solo pueden ser atribuibles al género femenino
como lo afirma la entidad accionada. En esta dirección debe decirse que el primer argumento
expuesto por la empresa para justificar la exclusión del señor J. del proceso de selección, no se
fundamentó en criterios objetivos, tal como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación.

Aunado a lo anterior, la S. repara en que, si ya la empresa tenía claro que prefería a una mujer
en ese cargo, se tornaba innecesario copar el tiempo y disponibilidad del actor. Cabe recalcar
que, la Empresa Sr. W. no acreditó que la mujer por la cual optó, estuviera en el proceso de
selección inicial, sino que se trató de una vinculación posterior, hecho que no desdibuja la
presunción de discriminación por VIH que opera a favor del actor. Si bien en los procesos de
selección se puede puntuar de mayor manera a determinadas poblaciones que han sido
víctimas de discriminación histórica, como el caso de las mujeres, es necesario que exista
transparencia en dichas directrices y no como ocurrió en este caso.

· Frente al segundo argumento al que acude la empresa Sr. W., debe indicarse que algunos de
los requisitos por los cuales afirma haber excluido al actor del proceso de selección no hicieron
parte de aquellos inicialmente[97] requeridos y publicados (tener capacidad de liderazgo,
conocimientos en programación, manejo de portales bancarios y elaboración de informe). Es
decir, en dicha actuación se inobservó el principio de publicidad y transparencia, impidiéndole
al señor J. conocer debidamente las exigencias propias del cargo, tal como lo ha establecido
esta Corte.

· Existen contradicciones entre en el concepto de psicología y tesorería del 27 de septiembre de

2019 y el escrito de la contestación de la acción de tutela, emitidos por Empresa Sr. W., que
dan cuenta de la inobservancia de los principios de buena fe y transparencia respecto de las
actuaciones de la entidad accionada. A folios 54 y 55 del expediente se indica que el actor si
tiene conocimiento en conciliaciones bancarias y en manejos de cuadres de caja, pero a F. 43
se afirma que no los tiene. Es decir, algunas de las que en principio cataloga la Empresa Sr. W.,
como aptitudes del accionante, las reseña a su vez, como falencias para el cargo a proveer.

· La empresa Sr. W. nunca le informó al accionante cuales serían las expectativas reales que
debía tener frente al cargo a proveer, nunca supo la equivalencia de cada prueba y tampoco
que otra aspirante había sido preferida sobre él, no obstante, la empresa generó expectativas
de que se concretaría la vinculación. Dicha circunstancia da cuenta de que es necesario que
quienes se incorporen a los procesos de selección, conozcan de qué manera operará el proceso
y de qué manera se optará por el trabajador, pues si bien las empresas tienen libertad en
definir quiénes y de qué manera se incorporaran, lo cierto es que ello debe ajustarse a los
límites constitucionales que impiden sesgos discriminatorios e infringir las reglas del debido
proceso.

· Las razones por las cuales la empresa Sr. W. decidió en principio suspender y luego excluir al
accionante del proceso de selección, nunca fueron comunicadas al actor, a pesar de que
solicitó en 3 oportunidades una explicación acerca de la suspensión abrupta de su proceso en
la última etapa (prueba de polígrafo). En dicha actuación se inobservaron los principios de
buena fe, publicidad y transparencia que debieron blindar el debido proceso dentro del
proceso de selección que cursó el señor J., impidiéndole conocer las razones por las cuales no
se cumplió con los requisitos exigidos para el cargo de asistente de tesorería, como lo
establece la jurisprudencia de la Corte.

Contrario a ello se mantuvo a la expectativa al señor J., quien evidentemente invirtió su tiempo
y disponibilidad en el proceso, pues tenía claro que había logrado avanzar hasta ese punto y
que debía esperar una respuesta sobre la reanudación del mismo.

· La decisión adoptada por parte de la empresa para suspender y en consecuencia excluir al

accionante del proceso de selección se produjo el mismo día en que se practicaron los
exámenes de pre ingreso laboral, en donde informó ser portador de VIH y se le realizó una
prueba serológica con resultado reactivo. Lo anterior sin olvidar que el accionante fue llevado
hasta la última fase del proceso de selección, pues ya se había programado la prueba de
polígrafo para el día siguiente (prueba que en todo caso, como se advirtió en las
consideraciones de la presente sentencia, no cuenta con regulación para su uso por parte de
empresas que como Sr. W. se dedican a la producción y venta de comidas[98]).

Bajo ninguna óptica, las mencionadas conductas pueden llegar a ser avaladas por esta
Corporación. Para esta S. los argumentos expuestos por parte de la Empresa Sr. W. con el fin de
desvirtuar la presunción de discriminación que opera a favor del señor J. al hacer parte de una
categoría históricamente marginada, no demuestran que su proceder no constituyó una
exclusión basada en un criterio sospechoso de discriminación, contrario a ello se da cuenta de
una serie de conductas permeadas de irregularidades desafortunadas, que aparte de
desconocer los límites que demarcan los principios de la autonomía de la voluntad privada y la
libertad de empresa, derivaron perjuicios morales en contra del accionante, pues se afectaron
sus derechos a la igualdad de oportunidades en relación con el acceso al trabajo, a la no
discriminación, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares, y
con ello se le produjo el sufrimiento que tuvo que soportar al ser segregado del ámbito laboral.

A la luz de lo expuesto, la S. concluye que la Empresa Sr. W. vulneró los referidos derechos
fundamentales del señor J., al excluirlo del proceso de selección laboral, basado en un criterio
sospechoso de discriminación, razón por la cual se encuentra en la obligación de indemnizar al
actor los perjuicios morales que le causó, corregir en nombre de los postulados legales y
constitucionales que la rigen, las conductas discriminatorias desplegadas en su contra y
abstenerse de incurrir nuevamente en comportamientos que atenten contra los derechos
fundamentales de los aspirantes que participan en los procesos de selección que convoca.

La indemnización en abstracto

La indemnización en abstracto se encuentra prevista en el artículo 25 del Decreto 2591 de

1991, como una de las facultades excepcionales del juez, en aquellos casos en los que se
configure el cumplimiento de una serie de requisitos, Veamos:

“INDEMNIZACIONES Y COSTAS. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la

violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente
arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la
tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño
emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho, así como
el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite
incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la
tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. (…)”

En relación con la aplicación de dicho artículo, esta Corte señaló en Sentencia C-543 de
1992 que “ese precepto se limita a indicar la natural consecuencia atribuida por el Derecho, en
aplicación de criterios de justicia, a la comprobación del daño que se deriva de acción u
omisión antijurídica, la cual no puede ser distinta del resarcimiento a cargo de quien lo
ocasionó, tal como dispone el artículo 90 de la Constitución. Se trata de reparar, por orden
judicial, el daño emergente[99] causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo
del derecho cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, la violación sea manifiesta
y provenga de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, supuestos que justifican y aún
exigen que el fallador, buscando realizar a plenitud la justicia en cada caso, disponga lo
concerniente.”

Tratándose de conductas discriminatorias que han sido ejercidas sobre los accionantes en
diferentes ámbitos, esta Corporación ha aplicado la indemnización excepcional de que trata
el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Por ejemplo, en Sentencia SU-256 de 1996, la Corte
ordenó indemnizar en abstracto los perjuicios sufridos por el actor, tras verificarse que la
entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a
la salud y a la seguridad social, luego de ser despedido de la empresa a causa del VIH que lo
aquejaba y quedar desafiliado del sistema de salud por la misma razón.

Asimismo, en Sentencia T-1090 de 2005, la Corte ordenó indemnizar en abstracto los perjuicios
morales sufridos por la tutelante, derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales a
la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, luego de que, en
razón de su raza, dos discotecas de la ciudad de Cartagena, impidieran el ingreso de la
accionante a sus instalaciones.

D. lo anterior, la S. debe precisar que en el presente caso se acredita el cumplimiento de los

requisitos establecidos en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 para imponer a la entidad
accionada, la indemnización en abstracto de los perjuicios morales que sufrió el actor, con
ocasión de la discriminación que soportó en el proceso de selección laboral que cursó en la
Empresa D. y R.S. -Sr.W.- y la afectación a sus derechos fundamentales a la igualdad de
oportunidades en relación con el acceso al trabajo, a la no discriminación, a la dignidad
humana y al debido proceso entre particulares, toda vez que:

(i) El señor J. no dispone de otro medio judicial a través del cual pueda perseguir el
resarcimiento de los perjuicios mencionados con antelación;

(ii) Como logró evidenciarse, la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad de

oportunidades en relación con el acceso al trabajo, a la no discriminación, a la dignidad
humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares del actor, es una manifiesta
consecuencia de las conductas irregulares y discriminatorias en las cuales incurrió la Empresa
Sr. W. en el marco del proceso de selección;

(iii) En el caso concreto la tutela será concedida

(iv) La condena en abstracto de la indemnización de los perjuicios se hace necesaria para

asegurar el goce efectivo de los derechos del actor, en la medida en que constituye una
medida reivindicatoria y reparadora de las garantías constitucionales infringidas. En este punto
se hace necesario advertir que, dado que el proceso de selección en el que participó el
accionante culminó y fue contratada otra persona, quien no puede verse afectada con la
actuación de la empresa accionada, no es posible ordenar la vinculación laboral del señor J.,
por lo cual, la condena en abstracto resulta ser la medida adecuada de reparación.

En consecuencia, se dispondrá la condena en abstracto dispuesta en el artículo 25 del Decreto

2591 de 1991, en los términos específicos que más adelante se precisarán.

Segundo problema jurídico

¿La IPS Procare S. Ocupacional, vulneró el derecho fundamental a la intimidad de J., al: (i)
practicar la prueba serológica, según la cual es viable identificar infecciones tales como el VIH;
(ii) enviar a la Empresa Sr. W. el certificado médico que contiene el resultado reactivo de la
prueba serológica y (iii) emitir recomendaciones que no se relacionan con la capacidad
ocupacional para el ejercicio del cargo de asistente de tesorería, sino con el virus que padece?

Como se expuso en las consideraciones de la presente sentencia, las evaluaciones medicas pre
ocupacionales, deben desarrollarse con el respeto y cumplimiento de las siguientes garantías:
(i) en ellas solamente se pueden determinar las condiciones de salud física y social del
trabajador en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto y acorde con los
requerimientos de la tarea y perfil del cargo que va a desempeñar; (ii) las pruebas serológicas o
de detección del VIH están prohibidas en el marco de los exámenes pre ocupacionales, como
requisito obligatorio para acceder a cualquier actividad laboral o permanecer en ella; (iii) su
realización requiere el consentimiento libre, previo e informado del paciente, ello implica
informarle de manera clara, completa y sin engaños sobre los exámenes específicos que deben
realizarse y las razones que los justifican y (iv) se debe proteger el derecho a la intimidad del
aspirante o trabajador, guardando reserva de los resultados de las pruebas serológicas y su
historia clínica ocupacional, remitiendo solamente al empleador el certificado médico en el que
se indiquen las restricciones, recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que
el trabajador pueda desempeñar su labor.

En este contexto, las instituciones y el personal de la salud desempeñan un papel fundamental,

pues en cualquier circunstancia, el cabal cumplimiento de los deberes que rigen su profesión,
evita la configuración de escenarios discriminatorios para las personas que, como en este caso,
pretenden acceder a una oportunidad laboral, en función de sus méritos, sus capacidades
cognitivas y ocupacionales, y no de factores accidentales que no inciden en el desempeño del
cargo a proveer.

D. esto, y dando aplicación a las pautas establecidas en la Ley 361 de 1997, el Decreto 1543 de
1997 y la Resolución 2346 de 2007, la IPS Procare S. Ocupacional, entidad a la cual únicamente
le correspondía determinar las condiciones de salud, física, mental y social del actor,
relacionadas con la aptitud ocupacional para ocupar el cargo de asistente de tesorería, incurrió
en las siguientes malas prácticas:

(i) En el certificado de “consentimiento informado” el accionante declaró que asistió de manera

voluntaria a la IPS Procare para la realización de examen médico ocupacional y de pruebas
complementarias diagnósticas para establecer su condición de salud y aptitud para el
desempeño del cargo al cual aspira. En tal documento se señalaron las pruebas a realizar con la
anotación “sin limitarse a estas”. Sobre este punto la Corte ha señalado que “no podría
hablarse de un consentimiento libre y consciente desde el momento en que quien lo otorga no
sabe en qué ni por qué.”[100] Dicha regla cobra efectos justo en este punto, pues se evidencia
la mala fe y la forma engañosa en que la IPS pretende validar el consentimiento de quienes se
someten a estas pruebas de carácter ocupacional. En este sentido debe entenderse que el
señor J. jamás consintió la realización de la prueba serológica que se le practicó.

(ii) Aunque la IPS ya conocía el diagnóstico del accionante (ser portador de VIH), practicó una
prueba serológica, según la cual es viable detectar infecciones como esa y arrojó el resultado
de serología reactiva, lo cual significa que se hallaron signos de afecciones por las cuales se
practican está clase de exámenes,[101] pese a que la realización de este tipo de pruebas está
prohibida para acceder o permanecer en cualquier actividad laboral, de conformidad con los
lineamientos proferidos por la Organización Internacional del Trabajo,[102] la jurisprudencia
constitucional[103] y las normas de rango legal que rigen la materia.[104]

(iii) Emitió recomendaciones y observaciones relacionadas no con las condiciones que se

requieren para el ejercicio del cargo de asistente de tesorería, sino con “la alteración en
resultado de laboratorio a causa de su patología por infectología,”[105] a pesar de que eran
conscientes de que dicha patología “no le genera limitaciones para el desempeño de su trabajo
habitual.”[106] Se tornaba entonces innecesario evidenciar tal información en el certificado que
envió a la Empresa Sr. W., si de antemano conocía la irrelevancia de dicho aspecto para el
desempeño del cargo al que aspiraba el accionante, y finalmente

(iv) Incumplió la obligación constitucional y legal que la rige de guardar estricta reserva de
información confidencial, y a la cual se obligó en el consentimiento firmado por el accionante,
donde garantizó que la información sensible sería reservada y que al empleador solo le
entregaría el certificado médico de aptitud.[107]

A partir de los hechos expuestos, la Corte concluye que la IPS Procare S. Ocupacional, vulneró
el derecho a la intimidad del señor J.. Para la S. queda en tela de juicio el cumplimiento de los
deberes que enmarcan la conducta ética de la actividad médica y que deben regir las
actuaciones de la entidad y de la profesional L.A.J.P., a quien correspondió efectuar la
valoración médica de pre ingreso. Esta S. les recuerda que la buena fe, la reserva de la
información y el secreto profesional, especialmente del diagnóstico de pacientes portadores de
VIH o SIDA constituye una pauta de obligatorio cumplimiento para su actividad.

Soluciones judiciales: las órdenes a impartir en la presente sentencia

El caso que en esta oportunidad correspondió revisar y fallar a la Corte, específicamente a la S.

Novena de Revisión, pone en evidencia el escenario de desprotección ante el cual se enfrentan
las personas que padecen VIH o SIDA en el marco de un proceso de selección laboral, en el
cual, debido a la ausencia de una relación de trabajo constituida, son objeto de tratos
excluyentes y discriminatorios, que además terminan siendo invisibilizados.

A ello se suma la negligencia e indiferencia de (i) aquellas entidades encargadas de administrar

o prestar el servicio de salud cuando no aplican correctamente las pautas normativas y
jurisprudenciales que los rigen, tratándose de las valoraciones de pre ingreso ocupacional que
efectúan a los aspirantes a un cargo y (ii) aquellas entidades que de acuerdo a sus funciones de
control y vigilancia pueden prevenir este tipo de marginación laboral.

Para tal fin la S. considera pertinente adoptar una serie de medidas destinadas a indemnizar al
actor por los perjuicios morales sufridos y a prevenir la configuración de obstáculos de tinte
discriminatorio para quienes como él buscan el acceso a una oportunidad laboral, no solo con
el fin de satisfacer su derecho al trabajo, sino todos los que de él se derivan.

En relación con el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali

La S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, procederá a revocar la

Sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali,
que negó el amparo invocado en la acción de tutela formulada por J. contra la Empresa D. y
R.S. – Sr. W., para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad
humana, a la intimidad y al debido proceso en las relaciones entre particulares del ciudadano J..

En consecuencia, se condenará en abstracto, conforme al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991,

a la Empresa D. y R. S.A.S. -Sr. W., el pago de los perjuicios morales causados al señor J., con
ocasión de la exclusión del proceso de selección que venía cursando para ocupar la vacante de
asistente de tesorería, la cual tuvo fundamento en un criterio sospechoso de discriminación.

Para tal efecto, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, deberá remitir de manera inmediata
copia de esta actuación al juez que por reparto corresponda, para que a través de tramite
incidental realice la liquidación[108] de los perjuicios morales causados al accionante, quien
deberá tener en cuenta la normatividad legal que al respecto establezca lineamientos, como
por ejemplo las disposiciones contenidas en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo
sobre la tasación de perjuicios y las demás a que haya lugar.
El tramite incidental deberá iniciarse dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la
comunicación respectiva y deberá ser decidido en el término de los tres (3) meses posteriores.

En esta dirección, se ordenará al Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, como autoridad
judicial de instancia en este asunto, que vigile el cumplimiento de lo establecido en este fallo.

Por último, se hace una recomendación de tipo procesal a la jueza D.M.L.A.. No confundir el
estudio de fondo del caso, con el análisis de procedencia formal de la acción de tutela. Es
necesario que distinga los mencionados planos de análisis, para evitar incurrir en yerros tales
como: “negar por improcedente el amparo” fórmula que empleó en el primer ordinal de la
parte resolutiva de la sentencia que emitió el 22 de octubre de 2019.

En relación con la Empresa D. y R. S.A.S. -Sr. W.

Se condenará en abstracto, conforme al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, a la Empresa D. y

R. S.A.S. -Sr. W., el pago de los perjuicios morales causados al señor J., con ocasión de la
exclusión del proceso de selección que venía cursando para ocupar el cargo de asistente de
tesorería, la cual tuvo fundamento en un criterio sospechoso de discriminación.

Es importante recordarle a Sr. W., que sus actuaciones dentro de los procesos de selección
laboral que convoca, deben tener estricto apego al respeto de los derechos fundamentales de
los aspirantes y a las reglas que rigen el debido proceso en las relaciones entre particulares
exigidas por esta Corporación y reiteradas en la presente providencia.

Adicionalmente se le recalca, que los requisitos de ingreso que establezca en los procesos de
selección, deberán ajustarse a los criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en
relación con el cargo al cual aspira la persona, razón por la cual no puede emplear de manera
discrecional e injustificada la práctica de la prueba de polígrafo cuando no existen protocolos y
condicionamientos que avalen su uso por parte de empresas que como D. y R. S.A.S. -Sr. W., se
dedican a la producción y venta de alimentos. El uso del polígrafo solo se encuentra regulado
expresamente para la DIAN[109] y para empresas que se encuentran bajo el control de la
Superintendencia de Vigilancia Privada.[110]

En consecuencia, la S. advertirá a D. y R.S. -Sr.W.- que, en adelante, aplique los parámetros

jurisprudenciales que rigen los procesos de selección laboral decantados en esta providencia y
se abstenga de incurrir en conductas discriminatorias que atenten contra los derechos
fundamentales de los aspirantes que participan en ellos.

En relación con la Superintendencia Nacional de S.

Se compulsarán copias a la Superintendencia de S., para que, en virtud de sus competencias

legales y constitucionales, y con fundamento en lo señalado en esta sentencia, adelante las
investigaciones correspondientes en contra de la IPS Procare S. Ocupacional, por las conductas
desplegadas en el marco del examen médico de pre ingreso ocupacional efectuado al
ciudadano J. y de este modo establezca, de ser procedente, la sanción respectiva a que haya
lugar.

En relación con la IPS Procare S. Ocupacional

Se hace necesario instar a la referida entidad, para que en adelante aplique los parámetros
normativos y jurisprudenciales desarrollados en la presente sentencia, relacionados con el
manejo de la información confidencial del diagnóstico de VIH o SIDA, en el marco de la
valoración de pre ingreso ocupacional, de aquellas personas que aspiran a un cargo laboral.

En relación con el Ministerio del Trabajo

Ante los argumentos expuestos por el Ministerio del Trabajo en la contestación de la acción de
tutela, en calidad de entidad vinculada,[111] la S. considera necesario señalar que las
instituciones encargadas de promover el respeto por los derechos de los ciudadanos en el
ámbito laboral, desempeñan un rol fundamental en la prevención de toda forma de
discriminación que contra ellos se cometa.

Por ejemplo el Ministerio del Trabajo, establece dentro de sus funciones, visión, misión y
objetivos,[112] promover acuerdos, proteger a los millones de colombianos que se encuentran
en capacidad de trabajar, luchar por erradicar la desprotección social, garantizar un adecuado
sistema de inspección y vigilancia para proteger los derechos fundamentales en el escenario
laboral, de acuerdo a los compromisos adquiridos en función de las pautas normativas y
jurisprudenciales de nuestro ordenamiento jurídico y los compromisos internacionales de
cooperación que asume, por ejemplo, el convenio N° 111 de la Organización Internacional del
Trabajo, sobre la discriminación (empleo y ocupación).

En esta dirección, no puede el Ministerio del Trabajo, sumarse a la posición indiferente frente a
aquellos casos en que se impide a una persona, el acceso a una oportunidad laboral por
razones de contenido discriminatorio. No en vano, le han sido conferidas las facultades de
inspección, control y vigilancia, mediante las cuales puede propender por la aplicación efectiva
de los mandatos normativos y jurisprudenciales, establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico, en materia laboral.

Bajo las consideraciones expuestas, la S. estima conveniente exhortar al Ministerio del Trabajo
para que, de acuerdo a la metodología que usualmente emplea para cumplir con las
competencias legales y constitucionales que le han sido conferidas: (i) fortalezca la capacidad
de respuesta y operación del personal encargado de atender las quejas que se suscitan en el
ámbito de los procesos de selección laboral por presuntas discriminaciones y (ii) establezca
lineamientos para los empleadores tanto de carácter público como privado, en relación con los
deberes y obligaciones que deben acatar en el marco de los procesos de selección laboral, de
conformidad con las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia.

Síntesis

El caso que en esta oportunidad correspondió revisar y fallar a la Corte, específicamente a la S.

Novena de Revisión, deja en evidencia el escenario de desprotección ante el cual se enfrentan
las personas que padecen VIH o SIDA en el marco de un proceso de selección laboral, en el
cual, debido a la ausencia de una relación de trabajo constituida, son objeto de tratos
excluyentes y discriminatorios que terminan siendo invisibilizados. A ello se suma la
indiferencia y negligencia de aquellas instituciones y autoridades a las cuales les corresponde
administrar el servicio de salud y prevenir este tipo de marginación en el campo laboral.

De cara a las pruebas que obran en el expediente,[113] la S. acreditó la vulneración de los

derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relación con el acceso al trabajo, a
la no discriminación, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre
particulares del señor J., por parte de la Empresa Sr. W..
A pesar de que la empresa negó haber excluido al accionante del proceso de selección a causa
del VIH que padece, no logró desvirtuar la presunción de discriminación[114] que opera a favor
del actor, por el mismo factor. Contrario a ello se evidenció que la entidad accionada
desconoció los límites que demarcan los principios de la autonomía de la voluntad privada y la
libertad de empresa, de conformidad con las reglas generales que rigen el debido proceso en
las relaciones entre particulares, en el contexto de un proceso de selección laboral.[115]

Asimismo, se evidenció la vulneración del derecho a la intimidad del accionante, por parte de la
IPS Procare, S. Ocupacional. La IPS contratada por la Empresa Sr. W. para practicar los
exámenes de pre ingreso ocupacional al señor J. se extralimitó en sus facultades y reveló en el
certificado médico que posteriormente le envió a la entidad accionada, información
confidencial relacionada con el estado serológico del accionante. Conducta que además de
innecesaria, dada la irrelevancia de su condición serológica, para el ejercicio del cargo al cual
aspiraba, desconoció los lineamientos internacionales,[116] constitucionales[117] y
legales[118] que proscriben este tipo de actuación.[119]

En consecuencia, la S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional decide revocar

la Sentencia de instancia, que negó el amparo invocado dentro de la acción de tutela
instaurada por J. en contra de la empresa Sr. W., y en su lugar, concederlo. La S. considera
pertinente adoptar una serie de medidas destinadas a indemnizar al actor por los perjuicios
morales generados por la exclusión del proceso de selección que venía cursando para ocupar
el cargo de asistente de tesorería, la cual tuvo fundamento en un criterio sospechoso de
discriminación, y a prevenir la configuración de obstáculos de tinte discriminatorio para
quienes como el actor buscan el acceso a una oportunidad laboral, no solo con el fin de
satisfacer su derecho al trabajo, sino todos los que de él se derivan.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la Sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero
Civil Municipal de Cali, que negó el amparo invocado en la acción de tutela formulada por J.
contra la Empresa D. y R. S.A.S.[120] – Sr. W.,[121] para en su lugar TUTELAR los derechos
fundamentales a la igualdad de oportunidades en relación con el acceso al trabajo, a la no
discriminación, a la dignidad humana, a la intimidad y al debido proceso en las relaciones entre
particulares del ciudadano J..

SEGUNDO. – CONDENAR EN ABSTRACTO, conforme al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, a

la Empresa Sr. W., el pago de los perjuicios morales causados al ciudadano J., con ocasión de la
exclusión del proceso de selección que venía cursando para ocupar el cargo de asistente de
tesorería, la cual tuvo fundamento en un criterio sospechoso de discriminación. Como
consecuencia ORDENAR al Juzgado Primero Civil Municipal de Cali que remita inmediatamente
copia del Expediente T-7.806.744, incluida esta sentencia, al Juez que por reparto corresponda,
para que a través de tramite incidental, realice la liquidación de los perjuicios, de conformidad
con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

El tramite incidental deberá iniciarse dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la
comunicación respectiva y deberá ser decidido en el término de los tres (3) meses posteriores.
TERCERO. - ADVERTIR a D. y R.S. -SR.WOK- que, en adelante se abstenga de incurrir en
conductas discriminatorias que atenten contra los derechos fundamentales de los aspirantes
que participan en los procesos de selección que convoca. Cabe recordarle que, sus actuaciones
deben guardar estricto apego al respeto por las garantías constitucionales y el cumplimiento
de las reglas del debido proceso en las relaciones entre particulares exigidas por esta
Corporación y reiteradas en la presente providencia.

CUARTO.- EXHORTAR al MINISTERIO DEL TRABAJO para que, de acuerdo a la metodología que
usualmente emplea para cumplir sus funciones: (i) fortalezca la capacidad de respuesta y
operación del personal encargado de atender las quejas que se suscitan en el ámbito de los
procesos de selección laboral por presuntas conductas discriminatorias y (ii) establezca
lineamientos para los empleadores tanto a nivel público como privado, en relación con los
deberes y obligaciones que deben acatar en el marco de los procesos de selección laboral,
según las pautas constitucionales, legales y jurisprudenciales que regulan la materia y que
fueron reiteradas en la presente sentencia.

QUINTO. - COMPULSAR COPIAS del Expediente T-7.806.744, incluida esta sentencia, a la

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, para que, en virtud de sus facultades
constitucionales y legales, y con fundamento en lo señalado en esta sentencia, adelante las
investigaciones correspondientes en contra de la IPS Procare S. Ocupacional, por las conductas
desplegadas en el marco del examen médico de pre ingreso ocupacional efectuado al
ciudadano J., y de este modo establezca, de ser procedente, la sanción respectiva a que haya
lugar.

SEXTO.- INSTAR a la IPS Procare S. Ocupacional,[122] a que en adelante aplique los parámetros
normativos y jurisprudenciales decantados en la presente sentencia, relacionados con la
protección del derecho a la intimidad de sus pacientes y la reserva de información de aquellos
elementos que resulten irrelevantes para los fines del ejercicio del cargo laboral al que aspira la
persona, en el marco de la valoración médica de pre ingreso ocupacional, especialmente,
tratándose del diagnóstico estrictamente reservado de quienes padecen VIH o SIDA.

SÉPTIMO. - ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional, así como al Juzgado

Primero Civil Municipal de Cali, que adopten las medidas necesarias para reservar la identidad
del accionante, dentro de las actuaciones que se surtan en el marco de este proceso, esto con
el fin de salvaguardar la intimidad del actor.

OCTAVO. – ORDENAR al Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, que fungió como autoridad
judicial de instancia en el presente asunto, que vigile el cumplimiento de lo establecido en este
fallo.

NOVENO. - Por Secretaría General de esta Corporación LÍBRENSE las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

C., notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase

ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

PAOLA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Conformada por el Magistrado A.J.L.O. y la Magistrada G.S.O.D..

[2] A.S..

[3] En la carrera 37 N° 10-303, Parque la Esperanza en el Municipio de Yumbo- Cali.

[4] F. 14 del Expediente.

[5] En el escrito de contestación de la acción de tutela, la IPS Procare S. Ocupacional confirmó

que el señor J. si informó sobre su condición médica.

[6] Fue citado a las 10:00 am en la calle 6 Nº 2–36, Edificio Campanario en Santiago de Cali.

[7] F. 9 del Expediente.

[8] F. 12 del Expediente.

[9] Afirma que recibió un correo electrónico de [email protected], página de

internet donde había inscrito su hoja de vida. F. 15 del Expediente.

[10] F. 16 del Expediente.

[11] “Análisis de sangre para detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo.

Permite determinar si una persona ha estado expuesta a un microrganismo particular”.
Información extraída de https://infosida.nih.gov/understanding-hiv-aids/glossary/4058/prueba-
serologica. “La serología es una prueba analítica en la que se busca la presencia de anticuerpos
frente a un virus, bacteria u otra molécula en la sangre o en una secreción corporal. Por lo
tanto, tener anticuerpos frente al VIH significa que la serología frente al VIH es positiva.
Información extraída de https://www.elmundo.es/ciencia-y-salud/salud.html.

[12] “Un resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afección por la cual se hace
la prueba están presentes”. https://infosida.nih.gov/understanding-hiv-
aids/glossary/4058/prueba-serologica.

[13] F. 43 del Expediente.

[14] F. 43 del Expediente.

[15] F. 43 del Expediente.

[16] F. 46 del Expediente.

[17] F. 59 del Expediente.

[18] Estas reglas fueron reiteradas en las providencias T-083 de 2016 y T-291 de 2016.
[19] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública
o de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles
para interponer la acción de tutela.”.

[20] “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de
esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo
establecido en el Capítulo III de este Decreto.” Debe señalarse que en el Artículo 42 del Decreto
2591 de 1991, el cual conforma el enunciado capitulo III, establece aquellos casos frente a los
cuales procede la acción de tutela contra particulares.

[21] Sentencias T-461 de 2015, T- 690 de 2015, entre otras.

[22] Artículo 42. “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de
particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la
solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud (…).”

[23] Sentencia SU-241 de 2015.

[24] Sentencia T-038 de 2017.

[25] “la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se
sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la
existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[25]; (ii) procede la tutela como
mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no
es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[25].
Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial
protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en
condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros. El examen de
procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más
amplios, pero no menos rigurosos”. Sentencias T-789 de 2003, T-456 de 2004, T-328 de
2011, T-079 de 2016, entre otras.

[26] Sentencias T-468 de 1999 y T-582 de 2010.

[27] Sentencias T-196 de 2018 y T-557 de 2017.

[28] Sentencia T-154 de 2008.

[29] Virus de Inmunodeficiencia Humana.

[30] Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida.

[31] Sentencia T-033 de 2018: “Debido a las características específicas de esta enfermedad y a
sus nefastas consecuencias, la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el portador de VIH
requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos
derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle
una protección especial con el propósito de defender su dignidad y evitar que sean objeto de
discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas condiciones de debilidad
manifiesta que lo hacen merecedor de una protección constitucional reforzada.”

[32] Sentencias T-948 de 2008, T-513 de 2015 y T-033 de 2018.

[33] Sentencia T-291 de 2016.

[34] Ver por ejemplo Sentencias T-948 de 2008, T-878 de 2012 y T-033 de 2018.

[35] Entidad que en razón de sus funciones está en la obligación de investigar y sancionar
conductas de naturaleza discriminatoria en el ámbito laboral.

[36]Es claro que, en la etapa precontractual, en la que está de por medio la del empleo, no
existe un mecanismo eficiente e idóneo que permita la reclamación, ni que sea efectiva ante la
afectación de los derechos fundamentales que puedan verse concernidos.

[37] Ello, dada la naturaleza no solo descriptiva sino prescriptiva (de aplicación inmediata), de
las normas constitucionales. Sobre este aspecto la Corte ha precisado que: “(…) en virtud del
principio de solidaridad social es obligación del Estado y de los mismos particulares proteger a
quienes están en una condición de debilidad manifiesta y en caso de incumplirse con esa
carga, la autoridad competente tiene la facultad de intervenir y disuadir el incumplimiento”.
Sentencias T- 490 de 2010 y T-033 de 2018.

[38] En cuanto a los derechos fundamentales como parámetro y límite de las relaciones entre
particulares, este Tribunal en Sentencia T-247 de 2010 señalo: “pensar en desarrollar
parámetros de igualdad real excluyendo la vinculación de los derechos fundamentales a las
relaciones entre particulares resultaría un contrasentido a los principios esenciales de un Estado
cuyo valor más destacado es la búsqueda de una verdadera igualdad, una igualdad real. Esta
razón sirve para afirmar que, al ser uno de los elementos fundamentales del Estado, es
contradictorio entender que las relaciones entre particulares se realizan en una especie de
burbujas inmunes a la eficacia iusfundamental de postulados constitucionales, de manera que
lo que allí ocurra no estará sometido a desarrollar, ni respetar los límites y mínimos de
corrección derivados de la dignidad humana.” (N. fuera del texto original)

[39] la Corte ha definido como criterios orientadores de la igualdad, la proporcionalidad, por

un lado, en la medida en que la misma procura la adecuación entre la necesidad y la forma
protectora, y la razonabilidad por otro, que busca conservar el equilibrio, evitar conductas
arbitrarias, la discrecionalidad infundida y la discriminación Sentencia T-635 de 2003.

[40] Sentencia T-624 de 1995.

[41] Sentencia T-463 de 1996.

[42] Virus de Inmunodeficiencia Humana.

[43] Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida.

[44] “El descubrimiento del VIH a comienzos de la década de los ochenta y de las graves
consecuencias que la correspondiente enfermedad del SIDA tiene sobre la salud humana dio
lugar a una situación de miedo global que rápidamente se tradujo en la estigmatización y
discriminación de quienes lo padecían. Como se mencionó en el numeral 1.3 supra, el SIDA se
asoció con grupos históricamente discriminados como, entre otros, los compuestos por la
población masculina homosexual y (…)”. Sentencia C-248 de 2019. En el mismo sentido esta
Corte ha reiterado la especial protección constitucional que ostentan las personas con VIH, al
tratarse de un grupo históricamente discriminado. Ver, por ejemplo, Sentencias T-033 de
2018, T-099 de 2015, T-376 de 2013, T-948 de 2008, entre otras.

[45] Artículos 1, 13, 47 y 48 de la Carta Política.

[46] Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo; la Declaración Universal

de Derechos Humanos, Declaración Universal de los Derechos Sexuales y Reproductivos; la
Declaración Política sobre VIH/SIDA (2006); el Plan Subregional Andino de VIH (2007-2010), el
Convenio N° 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) y la Recomendación N° 200
sobre el VIH y el SIDA de la Organización Internacional del Trabajo, entre otros.

[47] Sentencia T-033 de 2018.

[48] Sentencia T-769 de 2007.

[49] Sentencia T-1218 de 2005.

[50] https://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm

[51] “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación
de discapacidad y se dictan otras disposiciones.”

[52] Ley 361 de 1997.

[53] Sentencias T-371 de 2015, T-291 de 2016 y T-376 de 2019.

[54] Sentencias T-878 de 2012, T-628 de 2012, T-376 de 2013, T-375 de 2016, T-033 de 2018,
entre otras.

[55] Sentencia T-033 de 2018.

[56] Sentencias T-247 de 2010, T-083 de 2010, T-694 de 2013, T-054 de 2018, entre otras.

[57] Sentencias T-738 de 2011, T-694 de 2013, entre otras.

[58] Sentencias T-463 de 1996, T-247 de 2010, T-694 de 2013, T-407 de 2018, entre otras.

[59] Sentencias T-463 de 1996, T-694 de 2013 y T-247 de 2010.

[60] Sentencia T-463 de 1996.

[61] Sentencia T-463 de 1996.

[62] Sentencia T-463 de 1996.

[63] Sentencia T-694 de 2013.

[64] El uso del polígrafo ha sido reglamentado por la Unidad Administrativa Especial de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo a lo establecido en la Resolución
000050 de 2019.

[65] Tal como se establece en las Resoluciones 2593 de 2003, 2852 de 2006 y 2417 de 2008.

[66] https://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/1997/97B09_118_span.pdf
[67] Sentencia 01053 de 2019.

[68]“Por medio de la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el

manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales.” Resolución del Ministerio de la
Protección Social.

[69] Resolución 2346 de 2007.

[70] Recomendación N° 200 sobre el VIH y el SIDA

[71] Sentencia T-305 de 2020.

[72] Decreto 1543 de 1997.

[73] Prueba serológica. G. del VIH/SIDA. Departamento de S. y Servicios Humanos de EE.UU.

Consultado en: https://infosida.nih.gov/understanding-hiv-aids/glossary/4058/prueba-
serologica

[74] Serología. Enciclopedia Médica. MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU.

Consultado en: http://www.funsepa.net/medlineplus/spanish/ency/article/003511.htm

Prueba serológica para la sífilis (VDRL). MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU.
Consultado en: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/003515.htm

Serología VDRL. Exámenes médicos. C.. Consultado en:

https://www.comfandi.com.co/persona/cali/salud/examenes/serologia-vdrl

[75] Dicha disposición no solo cobija a quienes ya han establecido una relación laboral sino a
aquellos que hasta ahora están en la fase de reclutamiento o selección, previa a la contratación.
P. 2, Recomendación N° 200 sobre VIH y SIDA de la Organización Internacional del Trabajo.

[76] definida como: “la marca social que, cuando se asocia a una persona, suele causar
marginación o constituir un obstáculo para el pleno disfrute de la vida social de la persona
infectada o afectada por el VIH.” P. 1, apartado D, Recomendación N° 200 sobre VIH y SIDA de
la Organización Internacional del Trabajo -OIT-.

[77] Recomendación N° 200 de la OIT.

[78] En esta Sentencia se resolvió el caso de una mujer que fue despedida de su lugar de
trabajo por encontrarse en estado de embarazo. La Corte reprochó la práctica del examen
serológico y la prueba de embarazo realizados a la accionante, y las irregularidades que
permearon el proceso, sobre todo en lo atinente al consentimiento libre previo e informado
que debió emitir la tutelante, la Corte reiteró que los exámenes de esta naturaleza están
prohibidos a la luz de las pautas internacionales y el ordenamiento jurídico colombiano que
regula el tema, debido a que “generalmente se trata de prácticas encaminadas a discriminar a
las mujeres gestantes y/o a las personas que tienen alguna enfermedad de transmisión sexual.”
Bajo este panorama, la Corte amparó los derechos fundamentales a la estabilidad laboral
reforzada, a la seguridad social, a la autonomía, a la intimidad y a la información de la
accionante, por lo que además de ordenar su reintegro, condenó a la entidad, a pagar las
prestaciones sociales dejadas de cancelar desde la fecha en que se produjo el despido, así
como la indemnización prevista en el inciso 3° del artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo.
[79] Sentencias T-401 de 1994, T-452 de 2010, T-305 de 2020, entre otras.

[80] Sentencias SU-337 de 1999, T-305 de 2020, entre otras.

[81] Sentencias T-059 de 2018, T-305 de 2020, entre otras.

[82] Sentencias T-452 de 2010, T-305 de 2020, entre otras.

[83] L. d).

[84] Sentencia T-426 de 2017. El artículo 35 del Decreto 1543 de 1997, expresamente excluye la
obligación del empleado de informar la condición de portador del VIH a su empleador. Así las
cosas, esta información no puede ser divulgada o publicada a menos que opere el
consentimiento del titular del derecho a la intimidad.

[85] F.s 54 y 55 del Expediente.

[86] F. 59 del Expediente.

[87] Prueba serológica. G. del VIH/SIDA. Departamento de S. y Servicios Humanos de EE.UU.

Consultado en: https://infosida.nih.gov/understanding-hiv-aids/glossary/4058/prueba-
serologica

[88] Serología. Enciclopedia Médica. MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU.

Consultado en: http://www.funsepa.net/medlineplus/spanish/ency/article/003511.htm

Prueba serológica para la sífilis (VDRL). MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU.
Consultado en: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/003515.htm

Serología VDRL. Exámenes médicos. C.. Consultado en:

https://www.comfandi.com.co/persona/cali/salud/examenes/serologia-vdrl

[89] “Un resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afección por la cual se hace
la prueba están presentes”. Información extraída de la página señalada en
https://infosida.nih.gov/understanding-hiv-aids/glossary/4058/prueba-serologica.

[90] F.s 53 y 54 del Expediente.

[91] F. 9 del Expediente.

[92] F. 12 del Expediente.

[93] Sentencias T624 de 1995, T-635 de 2003, entre otras.

[94] Sentencias T-878 de 2012, T-628 de 2012, T-376 de 2013, T-375 de 2016, y T-033 de 2018,
entre otras.

[95] Sentencias T-463 de 1996 y T-694 de 2013.

[96] F. 43 del Expediente.

[97] “Grupo Empresarial de Cadenas de restaurantes solicita analista de tesorería, tecnólogo o

estudiante universitario de carreras contables, administrativas o financieras, con experiencia
mínima de dos (2) años en el área de tesorería, con conocimiento en recaudos, cuentas por
pagar, cuadre de caja menor y preferiblemente de punto de venta, análisis de información.
Importante manejo de Excel intermedio (tablas dinámicas (…) disponibilidad de viajar: no,
disponibilidad de cambio de residencia: no, área de trabajo: contabilidad / finanzas, contrato:
tiempo completo, Jornada: contrato a término indefinido, salario: S1.080.000,00 (mensual)”. F.
11 del Expediente

[98] Así se señala en el objeto social del certificado de existencia y representación legal de la
empresa. F. 47 del Expediente.

[99] En Sentencia T-375 de1993, esta corporación estableció que, tratándose del perjuicio debe
existir una prueba mínima sobre su ocurrencia la cual se define conforme al concepto de daño
emergente previsto en el artículo 1614 del Código Civil. A partir de estos elementos se colige
que la indemnización en abstracto se limita al perjuicio o pérdida que proviene de la
vulneración del derecho fundamental.

[100] Sentencias T-452 de 2010, T-305 de 2020, entre otras.

[101] “Un resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afección por la cual se
hace la prueba están presentes”. Información extraída de la página señalada en
https://infosida.nih.gov/understanding-hiv-aids/glossary/4058/prueba-serologica.

[102] Recomendación N° 200 sobre el VIH y el SIDA.

[103] Sentencia T-305 de 2020.

[104] Decreto 1543 de 1997.

[105] F. 53 del Expediente.

[106] F. 53 del Expediente.

[107] F.s 61 y 62 del Expediente.

[108] En cuanto a la liquidación, esta Corporación ha señalado que “no se trata de sustituir a la
jurisdicción especializada ya que el juez de tutela tan sólo tiene autorización para ordenar la
condena en abstracto y su liquidación corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo o al juez competente, lo cual en nada se opone a las previsiones
constitucionales”. Sentencias C- 543 de 1992, T-362 de 2006, entre otras.

[109] El uso del polígrafo ha sido reglamentado por la Unidad Administrativa Especial de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo a lo establecido en la Resolución
000050 de 2019.

[110] Tal como se establece en las Resoluciones 2593 de 2003, 2852 de 2006 y 2417 de 2008.

[111] La entidad solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela al considerar que el

actor cuenta con la posibilidad de adelantar un proceso ordinario laboral. Agregó que las
facultades de vigilancia que le han sido otorgadas al Ministerio del Trabajo no pueden invadir
la competencia de la Jurisdicción Laboral. F.s

[112] Función, misión, visión y objetivos que reconoce y publica en su página Web
https://www.mintrabajo.gov.co/web/guest/el-ministerio/nuestra-funcion/presentacion-del-
ministerio.
[113] Páginas 3 a 5 de la Sentencia.

[114] Sentencias T-878 de 2012, T-628 de 2012, T-376 de 2013, T-033 de 2018, entre otras.

[115] Reglas contempladas en Sentencias T-463 de 1996, T-694 de 2013, entre otras.

[116] Recomendación N° 200 sobre el VIH y el SIDA de la Organización Internacional del

Trabajo.

[117] Sentencia T-305 de 2020.

[118] Decreto 1543 de 1997.

[119] Pautas establecidas en la Ley 361 de 1997, el Decreto 1543 de 1997 y la Resolución 2346
de 2007. También han sido reiteradas en Sentencias T-469 de 2007, T-426 de 2017 y T-033 de
2018.

[120] Carrera 37 N°10-303 Bodega 20 Acopi - Yumbo, Valle, Tel: 3216487379.

[121] Carrera 37 N° 10-303 -Parque la Esperanza Acopi- Valle del Cauca, Teléfono: 3104682862,
correo electrónico: [email protected].

[122] Calle 26n N° 6n 55, Cali – Valle, Teléfono: (2) 4862971, celular: 316 3273739, correo
electrónico: [email protected].