Introducción

En el presente trabajo me dispongo a hacer una revisión bibliográfica sobre el papel del
Ministerio Fiscal en el proceso penal de menores y, concretamente, en la diligencia de
intervención de las comunicaciones.

A mi parecer, el papel que ocupa el Ministerio Fiscal en el proceso de menores es de vital

importancia y más aún la problemática que sugiere las diligencias restrictivas de derechos
fundamentales. Analizar cuáles son los problemas y las consiguientes soluciones que se
proponen desde la doctrina y la jurisprudencia para las lagunas actuales en cuanto a la figura del
Fiscal instructor sirve para ser más conscientes de algunos de los cambios que son necesarios
para mejorar el sistema y ofrecer mayores garantías jurídicas a un colectivo tan vulnerable como
es el colectivo de los menores.

Concretamente, he escogido centrarme más a fondo en las especialidades de la diligencia de

intervención en las comunicaciones porque, entre las diligencias restrictivas de derechos
fundamentales, me parece que esta tiene una relevancia muy actual y que se encuentra en un
proceso de adaptación a las nuevas tecnologías que me ha parecido muy interesante analizar y
conocer en profundidad.

Como ya he señalado, la metodología utilizada para esta investigación ha sido la revisión

bibliográfica y, principalmente, me he centrado en el estudio de algunos autores expertos en el
proceso penal de menores y en el análisis de diversas sentencias, tanto del Tribunal
Constitucional como del Tribunal Supremo, que forman parte de la jurisprudencia en materia de
menores.

Comienzo el trabajo haciendo una referencia a los principios que inspiran la normativa de la Ley
de Responsabilidad Penal del Menor, pues me parece esencial conocer los valores y creencias
que formulan la normativa para comprender el porqué de las distintas especialidades que existen
en el derecho penal de menores con respecto al derecho penal de adultos.
A continuación, realizó un extenso análisis sobre el papel del Ministerio Fiscal en el proceso
penal del menor, haciendo especial hincapié en las discrepancias doctrinales existentes con
respecto a su figura y en la cuestión complicada que supone la falta de posibilidades de
impugnación ante los decretos del Ministerio Fiscal.

Seguidamente paso a la parte central del trabajo donde desarrollo las distintas diligencias que
puede practicar el Fiscal instructor durante el procedimiento para después centrarme en las
diligencias restrictivas de derechos fundamentales.

Para finalizar, me centro en la diligencia de intervención en las comunicaciones, analizando tanto

la detención de la correspondencia como las intervenciones telefónicas.

Y acabo con el apartado de conclusiones sobre el trabajo donde expongo las deducciones a las
que he llegado a lo largo del trabajo.

Resulta necesario, antes de entrar en el grueso del trabajo hacer algunas aproximaciones sobre la
Ley de Responsabilidad Penal del Menor para comprender las características esenciales de esta
norma.

Debemos partir de la base de que la responsabilidad en la que pueden incurrir los menores de
edad es diferente de la responsabilidad penal de los adultos. De acuerdo con la Exposición de
Motivos de la LORPM, la respuesta jurídica al menor infractor pretende ser una intervención de
naturaleza educativa de especial intensidad. Esto supone rechazar expresamente algunas
finalidades propias del Derecho penal de adultos como son la proporcionalidad entre el hecho y
la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma1.

En correlación con esto y, según el Tribunal Constitucional2 “no todos los principios y garantías
exigidos en el proceso penal de adultos han de asegurarse en el proceso penal de menores en los
mismos términos”. Así, en el proceso penal de menores regirán los principios generales propios

1
Francisco Javier Garrido Carrillo. Principios y garantías del proceso penal de menores (Pamplona: Aranzadi,
2023).Pág. 76.
2
STC 36/1991 de 14 de febrero.
del proceso penal como son la dualidad, igualdad y contradicción, entre otros, y las garantías
constitucionales tendrán plena vigencia. En ese sentido, se consolida para los menores un
proceso sin demora, con un juez imparcial, con derecho a no declarar, a no reconocerse culpable,
a la presunción de inocencia, al conocimiento de la acusación, a la prueba, a la motivación de la
sentencia y al recurso entre otros3.

Para comprender la naturaleza del proceso penal de menores y entender el porqué de algunas de
las decisiones legislativas realizadas resulta necesario hacer una breve referencia a algunos de los
criterios orientadores que influyeron en la redacción de la LORPM y caracterizan el
procedimiento de menores4:

- La naturaleza formalmente penal pero no materialmente sancionadora- educativa del

procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad.
- El reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los
derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor.
- La diferenciación de diversos tramos de edad a efectos procesales, sancionadores y de
aplicación de medidas.
- Especial flexibilidad que conecta con el principio del interés superior del menor.

1.El papel del Ministerio Fiscal en el proceso penal de menores

El Ministerio Fiscal es uno de los sujetos más importantes dentro del proceso penal de menores
pues tiene funciones importantes atribuidas a su persona, concretamente tiene atribuida la fase de
investigación previa al proceso penal propiamente dicho y, posteriormente, tiene su papel como
acusación pública. Por ello resulta indispensable comprender el alcance de su intervención
dentro del proceso. El Fiscal será tanto el director de la instrucción como uno de los agentes que
ejercen la acusación.

3
Francisco Javier Garrido Carrillo. Principios y garantías del proceso penal de menores (Pamplona: Aranzadi,
2023). Pág 85.
4
Sandra Jiménez Arroyo. Violencia filio-parental: tratamiento jurídico y respuestas de la responsabilidad penal de
los menores (Tesis doctoral, Universidad de Granada, 2023). Págs. 474-475.
El artículo 124 CE indica que la actuación del Ministerio Fiscal es promover la acción de la
justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público
tutelado por la ley, velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la
satisfacción del interés social.

En base a esa idea, la LORPM atribuye a los fiscales amplias facultades e iniciativa procesal
desde una doble posición: para promover la acción de la Justicia y en defensa de la legalidad y de
los derechos de los menores. Todas estas facultades deberán estar presididas por el principio del
interés superior del menor de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño5 (en adelante
CDN) y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional6. Este es el principio que primará en
materia de menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, por lo que resulta
imprescindible detenernos un momento en su análisis.

El principio del interés superior del menor se encuentra expresamente consagrado en el artículo
3.1 CDN y en la LORPM, aunque no lo define ninguno de sus preceptos, si que hay muchas
referencias a el ( artículos 7.3,13.1,27,28,29,36,37,46 y 47, entre otros). Se trata de un concepto
jurídico indeterminado que en cada caso deberá ser concretado atendiendo a las circunstancias
que concurran. Altava Lavall7 ofrece como definición de este concepto lo siguiente: “criterio
determinante del proceso de menores que lleva al órgano jurisdiccional a valorar las
circunstancias de todo tipo de menores y adoptar una declaración de voluntad mediante la cual,
en función de las postulación realizadas por el Ministerio Fiscal y el Letrado del menor con el
asesoramiento del Equipo Tecnico, impone en sentencia uno o varias medidas educativas
idóneas en aras a la consecución de la reeducación y reinserción de los menores infractores”.
Al tratarse de un concepto jurídico indeterminado ha suscitado numerosasa críticas sobre si se
debería encontrar una definición más precisa y consensuada por la doctrina o, por el contrario,
mantener una configuración abierta que posibilite su adaptación a las diversas situaciones

5
Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
6
STC 36/1991, de 14 de febrero de 1991. FJ 6.
7
Manuel Guillermo Altava Lavall. El interés del menor en el proceso penal de menores y jóvenes en Justicia penal
de menores y jóvenes (análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación) (Valencia: Tirant lo Blanch, 2002). Pág.
42.
sociales que se puedan plantear8. Al respecto, la Observación General nº 14 del Comité de los
Derechos del Niño de las Naciones Unidas9 manifestó que el interés superior del niño es un
concepto dinámico, que deberá evaluarse en cada caso concreto y que tiene una triple dimensión:

- Como derecho sustantivo: el derecho del menor a que su interés superior sea la
consideración primordial en el momento de tomar alguna decisión relativa a él.
- Como principio jurídico interpretativo fundamental: habiendo más de una interpretación
posible de una norma jurídica se elegirá aquella que cumpla mejor con el superior interés
del menor.
- Y como norma de procedimiento: exige motivar toda decisión que repercuta a un menor
teniendo en cuenta las posibles repercusiones negativas y positivas.

De lo indicado, se desprende que para una adecuada aplicación del interés superior del menor se
ha de exigir10:

- Que las decisiones y resoluciones deben estar debidamente motivadas y razonadas.

- Que se atienda a las características de cada menor y a cada caso concreto.
- Y que se realice una evaluación valorando las distintas consecuencias que la decisión
puede conllevar para el menor.

Este principio supone una gran diferencia entre el derecho penal de adultos y de menores pues,
mientras en el primero se valora para la imposición de la pena prioritariamente la gravedad del
hecho y la culpabilidad del sujeto, en el derecho penal de menores se valorará también el interés
superior del menor a la hora de imponer una medida sancionadora.

Este principio es conectable con el principio de especialización pues, de acuerdo a la Ley

Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección jurídica integral de la infancia y la adolescencia
frente a la violencia, este principio exige la necesidad de una formación especializada de las

8
Asunción Colás Turégano. Derecho penal de menores ( Valencia: Tirant lo Blanch, 2001).Págs 85-88.
9
Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
primordial (artículo 3, párrafo 1).
10
Sandra Jiménez Arroyo. Violencia filio-parental: tratamiento jurídico y respuestas de la responsabilidad penal de
los menores (Tesis doctoral, Universidad de Granada, 2023).Pág. 481.
carreras judicial y fiscal en materia de menores en la medida en que este es un colectivo
vulnerable y necesita de especial atención por parte de nuestro sistema jurídico debido a la falta
de madurez física, mental y emocional del menor. En base a esto, se exigirá una especial
capacitación y especialización a todos los profesionales que trabajan con menores desde
cualquier ámbito.

1.1. Director de la instrucción

Entre estas facultades que se atribuyen al Ministerio Fiscal se encuentra la de dirigir

personalmente la investigación e impulsar el procedimiento de menores. Es decir, se atribuye a
este la instrucción del procedimiento unificando en una misma figura, la del Ministerio Fiscal,
tanto la dirección de la instrucción como posteriormente, en la fase intermedia y en la de
enjuiciamiento,el ejercicio de la acusación. La figura del Fiscal será análoga a la del Juez de
instrucción en el proceso de adultos con algunas salvedades. Esta es la principal diferencia que
encontramos entre el proceso penal de adultos y el proceso penal de menores a este respecto.

Así, las únicas intervenciones del Juez de Menores en la fase de instrucción quedan restringidas
a: la aprobación de las medidas cautelares solicitadas por el Fiscal (articulo 28 LORPM); la
declaración del secreto de expediente (artículo 24 LORPM), la práctica de diligencias restrictivas
de derechos fundamentales (artículo 23.3 LORPM) y la posible autorización de práctica de
diligencias que han sido rechazadas por el Ministerio Fiscal (artículo 26.1 LORPM).

Este sistema ha planteado numerosas dudas acerca de su legalidad y múltiples problemas en su

aplicación. El hecho de que no le queden totalmente despojadas las funciones al Juez de Menores
y que este pueda realizar determinados actos instructorios, por un lado, plantea la duda para
algunos autores11 de si esto no supone comprometer seriamente su imparcialidad e infringir el
derecho del menor a un proceso con todas las garantías. El Tribunal Constitucional12 aclara las
dudas al respecto afirmando que “ es cierto que esta posibilidad del Juez de Menores,
consistente en acometer determinadas actuaciones preparatorias del juicio o de carácter

11
Francisco Javier Garrido Carrillo. Principios y garantías del proceso penal de menores (Pamplona: Aranzadi,
2023). Pág. 96
12
STC 60/1995, de 17 de marzo de 1995. FJ 6.
aseguradora, aparece expresamente contemplada en diversos pasajes de la Ley, y, así, por una
parte, el Fiscal ha de ‘solicitar del Juzgado de Menores la práctica de las diligencias que no
pueda efectuar por sí mismo’(artículo 15.1.2ª), y, por otra, a este mismo Juez le corresponde ‘la
adopción de medidas cautelares’ y, de modo especial, el deposito o internamiento provisional
del menor (artículo 15.1.59ª). Pero tampoco lo es menos que esta impresión de los Jueces
proponentes acerca de su pérdida de imparcialidad ‘subjetiva’ se desvanece o no es suficiente
para justificar un atentado a la imparcialidad ‘objetiva’, si se piensa en que tales actos,
legalmente vedados al Ministerio Público, no constituyen, en puridad, actos de investigación
instructorios, sino que son única y exclusivamente limitativos de los derechos fundamentales
(Artículo 5.2 de la Ley 50/1981, por la que se regula el EOMF), o, lo que es lo mismo, se trata
de actos puramente jurisdiccionales que la Constitución expresamente reserva a Jueces y
Magistrados (artículos 17.2,18.2 y 3, 20.5,22.4,117.3 y 4, 53.2), a quienes les encomienda no
sola la última, sino también la primera palabra, por lo que, en cuanto tales, no poseen
naturaleza policial o instructora, sino netamente procesal y sometidas, por tanto, a la vigencia,
en la medida de lo posible al principio de contradicción”.

Este aumento de las funciones del Fiscal, por otro lado, ha sido criticado por numerosas razones.
En el pasado tanto la doctrina13 como la propia carrera fiscal advierten que la estructura y medios
del Ministerio Fiscal son insuficientes para asumir la instrucción del proceso penal de menores y
que para su buen funcionamiento debería aumentarse esta estructura y medios
considerablemente.

En relación con esto,el Grupo de Estudios de Política Criminal14 opina que, pese a que la
decisión de dejar la instrucción del proceso penal de menos en manos del Ministerio Fiscal se
debe a la cuestión de la posible contaminación del Juez como instructor del proceso y como
órgano que resuelve el procedimiento, esta no era la única opción viable. Este problema podría
haber sido resuelto, en su opinión, diseñando un procedimiento donde se configure el Juez de
Menores de manera similar al juez de garantías previsto en el proceso de la Fiscalía Europea,

13
José Javier Polo Rodríguez y Antonio Jesús Huélamo Buendía. La nueva ley penal del menor (Madrid: Colex,
2007). Pág. 14.
14
Grupo de Estudios de Política Criminal. Un proyecto alternativo a la regulación de la responsabilidad penal de
los menores ( Pamplona: Tirant lo Blanch, 2000). Págs. 283-284.
excluyéndose actuaciones de oficio por su parte para evitar una posible contaminación del
proceso pero sin la necesidad de relegarlo a una posición tan reducida.

El Tribunal Constitucional15, por su parte, manifiesta lo siguiente “ el art. 24 de la Constitución

no impone un único sistema para la persecución de los delitos, y para evitar la apertura de
juicios orales por acusaciones sin fundamento. El modelo del juez de instrucción pasivo, que se
limita a acordar las diligencias que proponen los acusadores o, en su caso, las defensas, que
propugna la demanda del autor, podría perfectamente ser uno de ellos. Como también podría
serlo el juez de garantías, que no lleva a cabo ninguna investigación, limitándose a decidir sobre
medidas cautelares y a controlar las diligencias que interfieren derechos y libertades
fundamentales. Más también se ajusta a la Constitución el modelo vigente, en el cual es el juez
quien dirige la investigación criminal, que no ha sido modificado ni por la Constitución ni por la
Ley Orgánica 7/1988. La opción entre estos u otros modelos de justicia penal corresponde al
legislador, que puede configurar el sistema que resulte más conveniente para la satisfacción de
los intereses públicos, siempre que respete los derechos fundamentales de las personas
afectadas.”

El problema actual reside en que el Ministerio Fiscal es un órgano constitucional pero no es parte
del Poder Judicial, sus funciones no pueden incluirse dentro de la potestad jurisdiccional. Por lo
que habría sido más acertado, según este Grupo de Estudios de Política Criminal, atribuir la
función de instrucción a los Juzgados de Instrucción especializados en menores.

En cambio, algunos autores como Colas Turegano16 ven esta multifuncionalidad del Ministerio
Fiscal en el proceso penal de menores como un paso previo a que esto se imponga también en el
proceso penal de adultos. Asemejando así al Fiscal a sus homólogos europeos convirtiéndose en
el instructor de todos los procesos penales en sustitución de los Jueces de instrucción. Así,
Fuente Soriano17 considera que se debió aprovechar la oportunidad para incorporar este cambio
al proceso penal de adultos cuando se introdujo en el proceso penal de menores. La ventaja que

15
STC 41/1998, de 24 de febrero de 1998. FJ 14.
16
Asunción Colás Turégano. Derecho penal de menores ( Valencia: Tirant lo Blanch, 2001). Pág. 150.
17
Olga Fuentes Soriano. La investigación por el Fiscal en el proceso penal abreviado y en los juicios rápidos.
Perspectivas de futuro (Valencia: Tirant monografías, 2005). Pág. 222.
ve esta posición doctrinal es que se garantizará en mayor medida la independencia del órgano
jurisdiccional evitando efectos contaminantes de la instrucción del proceso. Esta posibilidad
también se ha contemplado en diversos anteproyectos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
como comentaremos más adelante.

Continuando con la regulación actual de la LORPM y dejando de lado, por ahora, las dudas que
generan el papel del Ministerio Fiscal en la instrucción del proceso, la finalidad principal de la
fase de instrucción es averiguar todas las circunstancias relevantes relativas al hecho delictivo y a
la persona que supuestamente lo ha cometido, así como adoptar las medidas cautelares que
puedan ser necesarias. Y todo esto, salvo la adopción de medidas cautelares para las que tendrá
que pedir auxilio del Juez de Menores, está encomendado al Ministerio Fiscal.

Estas amplias facultades que se le conceden al Fiscal instructor van encaminadas a ejercer una
triple función18:
- Preparar la celebración del juicio o audiencia, practicando para ello todas las diligencias
de investigación oportunas.
- Instar la adopción de medidas cautelares al respecto del menor y/o medidas de protección
en relación con la víctima.
- Proponer las concretas medidas que proceda aplicar al menor o el sobreseimiento del
expediente.

Para comprender el alcance de la responsabilidad del Fiscal en la instrucción del procedimiento

resultan imprescindibles analizar los artículos 6,16 y 23 LORPM.

El artículo 6 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor nos dice que corresponde al
Ministerio Fiscal la defensa de los derechos que las leyes reconocen a los menores y la vigilancia
de las actuaciones que deban efectuarse en interés de estos, así como la observancia de las
debidas garantías del procedimiento.

18
Pablo Grande Seara. Incoación del expediente de reforma y fase de instrucción en Esther González Pillado (Dir.).
Proceso Penal de Menores ( Valencia: Tirant lo Blanch, 2009).Págs 147-148.
Al contrario de lo que sucedía en la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948, los
menores gozan con la ley actual de todos los derechos y garantías procesales existentes y el
Fiscal instructor debe velar por ellas.

Un poco más adelante, el artículo 16 nos indica que corresponde al Ministerio Fiscal la
instrucción del procedimiento por la comisión de delitos por parte de mayores de 14 años y
menores de 18 años. Le corresponde pues al Fiscal el impulso procesal del procedimiento. En
consecuencia con esto, cualquiera que tenga noticia de la comisión de una infracción por parte de
un menor de edad deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Este contará a
continuación con distintas posibilidades procesales: podrá admitir o no a trámite la denuncia
según si los hechos cometidos sean constitutivos de ilícito penal o no. A su vez, custodiará las
piezas de convicción, documentos y efectos que le hayan sido remitidos. Y practicará las
diligencias que estime convenientes pudiendo como resultado de estas decretar el archivo del
expediente. En todo caso se notificará a quien interpusiera la denuncia la resolución recaída
sobre esta.

Y por ultimo, el articulo 23 LORPM, establece que la actuación instructora del Ministerio Fiscal
tendrán por objeto, tanto valorar la participación del menor en los hechos que se le imputan para
expresarle el reproche que merece tal conducta, como proponer las concretas medidas de
contenido educativo y sancionador ajustadas a las circunstancias del delito y del menor y, sobre
todo, al interés superior de este.

El último apartado de este artículo, ordena que, en el caso de que las diligencias afecten a
derechos fundamentales del menor, el Fiscal no podrá practicarlas por si mismo y deberá solicitar
autorización al Juez de Menores para su práctica. Este supuesto lo trataremos más adelante en el
epígrafe quinto relativo a las diligencias restrictivas de derechos fundamentales.
La instrucción del proceso concluye, en virtud de lo declarado en la Circular 1/200019, cuando el
Fiscal instructor ha conseguido reunir los datos de hecho y elementos de juicio precisos para
resolver sobre la continuación del procedimiento.

Con la conclusión de la instrucción se abre la fase equivalente a la denominada fase intermedia

en el proceso de adultos con la singular diferencia de que no es el Juez instructor quien decide
cuando finaliza la instrucción sino el Fiscal.

La consecuencia inmediata de la conclusión de la fase de instrucción será la remisión de lo

actuado al Juez de Menores y se continuará el procedimiento con la apertura del juicio oral.
Previamente a esta remisión, el Fiscal formulará un escrito de alegaciones, equivalente al escrito
de calificación previsto por la LECrim en el artículo 650.

1.2. Ejercicio de la acusación

La otra función principal del Ministerio Fiscal en el proceso penal de menores es la de ejercer la
acusación. De acuerdo al principio acusatorio, un sujeto distinto del que ejerce la función
jurisdiccional debe ser el que ejerza la acusación frente a quien se entiende que ha cometido el
hecho delictivo20. Este sujeto puede ser el Ministerio Fiscal.

Este principio acusatorio, recogido en la LORPM en el artículo 8.1, constituye una de las
garantías básicas del proceso penal y se concreta en que no hay proceso sin acusación, quien
acusa no puede juzgar y en la necesidad de que exista una correlación entre la acusación y el
fallo21. Esto implica que debe existir una contradicción y equilibrio entre las partes del proceso,
lo cual se traduce en que la función de la acusación tendrá que ser acometida por un sujeto
distinto al órgano decisor y que el objeto procesal debe ser resuelto por un órgano judicial
independiente e imparcial22. Además, supone que solo se podrá producir el enjuiciamiento si hay
un parte que sostenga la acusación, la cual debe ser diferente al órgano jurisdiccional encargado

19
Circular 1/2000 de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores.
20
Esther González Pillado. Proceso penal de menores (Valencia: Tirant lo Blanch, 2009). Pág.218
21
Teresa Armenta Deu. Lecciones de derecho procesal penal (Madrid: Marcial Pons, 2021.Pág 42 y ss.
22
STC 178/2001, de 17 de septiembre de 2001 FJ 3.
de juzgar23. En el proceso penal de menores, el principio acusatorio tiene cuatro consecuencias
principales24 :

- La necesidad de acusación en el proceso penal. Nadie puede ser condenado si no se ha

formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse. En el
proceso de menores, al igual que en el de adultos, aunque el Fiscal no formule acusación,
bastará con la acusación particular para que el Juez pueda imponer una medida.
- La separación de las funciones de instruir y acusar de la función de decisión. Así la
instrucción y acusación corresponde al Ministerio Fiscal y la decisión al Juez de
Menores.
- La correlación entre acusación y fallo. Debido a esto, la atribución del hecho punible
corresponde a las partes acusadoras y el Juez de Menores no podrá condenar por hechos
sustancialmente distantes a los que han sido objeto de acusación.
- Y la prohibición de la reformatio in peius. Esto supone que en segundas o sucesivas
instancias no se pueda empeorar más a una recurrente de lo que ya estaba, salvo que el
apelado impugne la sentencia o se adhiera a una apelación ya iniciada.

Este principio supone una limitación a la flexibilidad característica de la LORPM y actúa como
garantía para el propio menor.

Este papel acusatorio del Ministerio Fiscal tiene una gran relevancia pues el artículo 8.1 LORPM
limita al Juez de Menores, al igual que sucede en el proceso penal de adultos, a ajustarse a lo
solicitado en la acusación por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular, no pudiendo
imponerse al menor una medida más restrictiva que la solicitada por éstos en sus escritos, ni en
cuanto al tipo de medida ni en cuanto a su duración, aunque sí podrá imponer una que suponga
una menor restricción de derechos o por un tiempo inferior al solicitado.

23
Sandra Jiménez Arroyo. Violencia filio-parental: tratamiento jurídico y respuestas de la responsabilidad penal de
los menores (Tesis doctoral, Universidad de Granada, 2023).Pág. 478.
24
Francisco Javier Garrido Carrillo. Principios y garantías del proceso penal de menores (Pamplona: Aranzadi,
2023). Págs. 92 y 93.
Esta acusación debe estar unida a la defensa de la legalidad del proceso. El Fiscal deberá velar
por preservar los derechos de la sociedad, del menor expedientado, de las víctimas, las cuales
también pueden ser menores, y de la posible acusación particular.

El ejercicio de la acusación por parte del Minsiterio Fiscal ocurrirá una vez concluida la fase de
instrucción, en una fase denominada por la doctrina como la fase intermedia25. En esta fase el
Fiscal contará con dos opciones: por un lado, podrá solicitar el sobreseimiento por conciliación
de acuerdo con artículo 19 LORPM, aunque este sobreseimiento también lo puede solicitar las
otras partes, y, por otro lado, presentar el escrito de alegaciones para que el Juez de Menores de
paso a la fase de audiencia.

Si el Fiscal estima que debe ejercer la acusación del menor una vez finalizada su función
instructora, según lo establecido en el artículo 30.1 LORPM, resolverá sobre la conclusión del
expediente, notificando a las partes personadas la conclusión de este. A su vez, remitirá el
expediente al Juzgado de Menores, junto con las piezas de convicción y un escrito de alegaciones
que seguirá de manera muy similar lo dispuesto en los artículos 650 y 781 LECrim.

Este escrito será similar al escrito de calificación provisional del proceso ordinario o al escrito de
acusación del procedimiento abreviado (artículos 650 y 781 LECrim) y tendrá como finalidad
deducir la acusación frente al menor que se comprende que ha cometido el hecho delictivo26.

De acuerdo al artículo 30 LORPM, el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal deberá

contener los siguientes extremos: la descripción de los hechos, la valoración jurídica de los
mismos, el grado de participación del menor, una breve reseña de las circunstancias personales y
sociales del menor, la proposición de alguna de las medidas previstas en la LORPM, la
proposición de pruebas para hacer valer su pretensión procesal durante la fase de audiencia y las
alegaciones referidas a la acción civil si cabe.

25
Esther González Pillado. Proceso penal de menores (Valencia: Tirant lo Blanch, 2009). Pág. 218.
26
Esther González Pillado. Proceso penal de menores (Valencia: Tirant lo Blanch, 2009). Pág. 219.
En la redacción original de la LORPM este papel era incluso mayor pues se reservaba el ejercicio
de la acusación únicamente para el Ministerio Fiscal, quedando casi excluidas la acusación
particular y el Letrado del menor. Los acusadores particulares únicamente podrán intervenir en el
proceso en calidad de coadyuvantes. El antiguo artículo 25 prohibía la intervención del acusador
popular, la cual sigue estando prohibida debido a que incorporaria al proceso elementos y
finalidades no perseguidas por el principio del interés superior del menor; y, por otro lado,
limitaba la capacidad de postulación del perjudicado a los supuestos en los que el imputado fuera
mayor de dieciséis años y fuera presunto autor de un delito violento. En estos supuestos se
permitia al perjudicado proponer y participar en la ejecución de los actos de investigación,
intervenir en las conciliaciones y ser oído en la sustitución de medidas. Esto se suprimió con la
reforma de la Ley en 2006 debido a las presiones mediáticas y científicas que sufrió el
legislador27.

El actual artículo 25 permite personarse en el proceso como acusadores particulares a las

personas que se vean directamente ofendidas por el delito cometido por el menor. A su vez,
también podrán personarse sus padres, herederos o sus representantes legales, si fueran menores
de edad o incapaces. Estos contarán con todas las facultades y derechos que les concede la
legislación y, en particular, los siguientes28:

● Ejercitar la acusación particular durante el procedimiento.

● Instar la imposición de medidas previstas legalmente.
● Tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y se
acuerde.
● Proponer pruebas que versen sobre el hecho delictivo y las circunstancias de su comisión.
● Participar en la práctica de las pruebas.
● Ser oído en cuantos incidentes se tramiten durante el procedimiento.
● Participar en las vistas y audiencias que se celebren.
● Interponer los recursos procedentes de acuerdo con la LORPM.

27
Francisco Javier Garrido Carrillo. El proceso penal de menores (Granada: Fleming, 2018). Pág. 68.
28
Francisco Javier Garrido Carrillo. El proceso penal de menores (Granada: Fleming, 2018). Pág. 68.
La acusación particular también deberá presentar un escrito de alegaciones durante la fase
intermedia. La LORPM no dispone nada sobre el contenido de este escrito aunque, de acuerdo a
la doctrina29, este será similar al del Ministerio Fiscal salvo que no podrá hacer referencia a la
situación psicológica, educativa, familiar y social del menor.

También podrá personarse el perjudicado por el delito como actor civil para exigirle al menor la
correspondiente responsabilidad. En ese caso, se abrirá una pieza separada de responsabilidad
civil por el Juez de Menores. Si el responsable del hecho continúa siendo menor de edad, por los
daños y perjuicios ocasionados por el delito responderán el menor y, solidariamente con él, sus
padres, tutores, acogedores y guardadores de hecho.

1.3. Impugnación de los decretos del Ministerio Fiscal

Como hemos visto en epígrafes anteriores, la posición del Ministerio Fiscal como instructora del
proceso penal de menores suscita unas posiciones doctrinales muy enfrentadas entre sí. Donde
algunos piden que esta posibilidad se extrapole al proceso penal de adultos para equiparar
nuestro sistema procesal con el de los países de nuestro entorno cultural y geográfico más
próximos y otros mantienen reticencias acerca de su legalidad y su efectividad manteniendo una
posición más conservadora.

Uno de los principales problemas que suscita el papel del Ministerio Fiscal como instructor del
proceso penal es que este no es poder judicial sino una institución no jurisdiccional (art. 124 CE)
y, por tanto, se encuentra sometido a reglas distintas de los jueces y magistrados y sus decisiones
no serán recurribles por los recursos jurisdiccionales ordinarios. Esto tiene consecuencias
directas con la salvaguarda del derecho de defensa del acusado principalmente por el hecho de
que, en la jurisdicción penal de menores, por ahora, no existe recurso alguno contra los decretos
dictados por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de su cargo. Por lo que, en el caso de que alguna
de las partes considere que se está ejerciendo una tutela judicial incorrecta hacia su parte, esta no
encontrará amparo legal que respalde una posible impugnación.

29
Esther González Pillado. Proceso penal de menores (Valencia: Tirant lo Blanch, 2009). Pág. 223.
En el proceso penal de adultos actual, cuando el Juez de instrucción dicta una auto en relación al
procedimiento ordinario, las partes siempre tendrán la posibilidad de impugnar dicho acto a
través de diversos recursos. Para comenzar el recurso de reforma (artículo 216 a 221 y 766
LECrim). Este recurso se trata de un recurso no devolutivo (resolverá el mismo órgano que dictó
la resolución que queremos impugnar), ordinario (se puede plantear por cualquier motivo
siempre que la vulneración sea una norma procesal) y no suspensivo (el procedimiento continúa
aunque se haya interpuesto el recurso) que se puede interponer contra todos los autos del Juez de
instrucción y de lo penal que sean susceptibles de recurso.

El procedimiento para el recurso de reforma será el siguiente: las partes dispondrán de tres días
hábiles para interponer el recurso de forma escrita y firmado por el letrado desde la notificación
del auto, adjuntado tantas copias como partes haya implicadas; las otras partes dispondrán de dos
días hábiles para alegar lo que estime conveniente y, a continuación, el juez resolverá mediante
auto motivado. Contra este auto cabrá recurso de apelación, siempre que la ley lo prevea. En el
proceso ordinario, es obligatorio presentar el recurso de reforma antes del recurso de apelación
pero en el procedimiento abreviado esto es solo potestativo.

También será posible en determinados casos interponer un recurso de apelación o de queja. El

recurso de apelación se podrá interponer únicamente contra los autos que exprese la ley (artículo
217 LECrim) y el de queja se podrá interponer contra todos los autos no apelables del Juez y
contra las resoluciones en las que se deniegue el recurso de apelación (artículo 218 LECrim).

El procedimiento para el recursos de apelación es el siguiente: se presentará en los cinco días

siguientes a la notificación del auto o de la resolución del recurso de reforma para presentar
mediante escrito el recurso; si se admite a trámite el resto de partes dispondrán de cinco días para
alegar por escrito lo que estimen conveniente; en los dos dias siguientes se remitirá testimonio de
los particulares y la Audiencia resolverá en los cinco días siguientes.

En el procedimiento abreviado, en cambio, de acuerdo al artículo 766 LECrim, sólo podrán

interponerse contra los autos del Juez los recursos de reforma y apelación, que no suspenden el
curso del procedimiento. El recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de
reforma o por separado.

Así, como vemos, las partes encuentran salvaguardado su derecho de defensa y de tutela judicial
efectiva reconocido por nuestra legislación teniendo multitud de oportunidades de impugnar las
decisiones del Juez de instrucción cuando consideren que el Juez ha tomado una decisión
desacertada tanto en el procedimiento ordinario como en el procedimiento abreviado.

En el proceso penal de menores, en cambio, la ley no dice gran cosa al respecto. Contra los
decretos del MF en el curso de la instrucción no cabe recurso alguno en ningún momento. Esto
se aplica a todas aquellas resoluciones en las que el fiscal ostenta el monomio de la acción
penal30. Estas acciones serán: la decisión de incoación del expediente (artículo 16.2 LORPM), el
decreto de archivo por desistimiento de la incoación del expediente (artículo 18) y la remisión de
las actuaciones al Juez de instrucción o a la entidad protectora. Únicamente se menciona un
cierto control judicial “a posteriori” en el artículo 26 LORPM. Dicho artículo incluye la
posibilidad de las partes de reproducir su petición de práctica de alguna diligencia al Juez de
Menores en cualquier momento. Respecto a las demás solicitudes al MF como, por ejemplo, el
archivo por conciliación o sobreseimiento o el internamiento provisional, al tratarse de actos de
postulación, las partes deberán esperar a la correspondiente resolución judicial y ejercer entonces
el recurso que proceda, aunque este será contra el Juez de Menores y no contra el Fiscal. Por lo
tanto, no se prevé en el proceso penal de menores recurso alguno contra los decretos dictados por
el Ministerio Fiscal y esto no supone una salvaguarda suficiente de los derechos de las partes del
proceso.

Esto supone un grave problema en relación con la salvaguarda de los derechos de estos menores.
¿Qué sucede si el Fiscal instructor de la causa interpreta de forma incorrecta las normas? ¿ Qué
mecanismos existen para proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de los menores? ¿Qué
derechos asisten a las partes acusadoras?

30
Francisco Javier Garrido Carrillo. El proceso penal de menores (Granada: Fleming, 2018). Pág. 105.
Como la LORPM hoy por hoy no da una solución al respecto debemos de acudir a otras vías para
encontrar posibles soluciones a este problema. En mi caso, he acudido a revisar los tres
anteproyectos de reforma de la LECrim y a la regulación de la fiscalía europea para ver cómo
regulan esta cuestión y al procedimiento del recurso de amparo para ver si se contempla dicha
posibilidad.

1.3.1.Anteproyecto LECrim 2011

Comenzando con el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, este anteproyecto,

que no llegó a ser enviado a las Cortes Generales para ser sometido a debate parlamentario
debido a la prematura finalización de la legislatura, se formuló para solucionar el problema
ocasionado por las numerosas reformas que se habían producido en la LECrim desde su entrada
en vigor en 1882. El texto de la ley había quedado desarticulado y resultaba excesivamente
difícil de aplicar debido a su falta de coherencia con el paso de los años. La finalidad era (y
sigue siendo) cambiar, de manera íntegra, el sistema.

Los principales objetivos de esta reforma eran garantizar el derecho de defensa y acabar con las
normas inquisitivas que presidían el proceso penal español en ese momento, de acuerdo a la
exposición de motivos del texto31. Estos objetivo, aunque con pequeños cambios, siguen
presidiendo las distintas reformas de la LECrim. Para ello, este anteproyecto articula la figura del
Ministerio Fiscal como instructora del procedimiento, como ya hemos visto que sucede en la
jurisdicción de menores actualmente. Esto se ve reflejado en el artículo 55.2 del texto que dice lo
siguiente: “corresponde al Ministerio Fiscal la potestad de dirigir la investigación de los
hechos punibles y la de ejercitar la acción penal contra quienes deban responder criminalmente
de los mismos.”

Para salvaguardar los derechos de las partes, el artículo 2 de este anteproyecto dispone que será
el Juez el encargado de resolver las impugnaciones contra los decretos del Ministerio Fiscal.
Podemos extraer de este precepto que, a diferencia de lo que ocurre actualmente, en esta LECrim
sí que prevé la posibilidad de impugnar los decretos del Ministerio Fiscal.

31
Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal 2011.
En ese sentido los artículos 492 y 493 establecen el régimen de impugnación de los decretos del
fiscal. El primero dispone que los decretos dictados por el fiscal en el procedimiento de
investigación sólo podrán ser impugnados ante el denominado Juez de Garantías en los supuestos
establecidos expresamente por la ley.

El segundo de estos artículos trata el procedimiento a seguir para dicha impugnación. Esta
deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del decreto mediante escrito
motivado. Una vez admitida al trámite, se dará traslado a las partes y al fiscal, que tendrán
también un plazo de cinco días para alegar lo que estimen conveniente. Y el juez resolverá
dentro de los cinco días siguientes. Contra el auto del Juez de Garantías resolviendo la
impugnación no se podrá interponer recurso alguno.

A lo largo del articulado existen numerosos ejemplos de cuales son las ocasiones en las que las
partes podrán impugnar los decretos del fiscal: artículo 154 ( impgunacion por incimplimientos
de los elementos reglados), artículo 459 (impugnación del archivo de la denuncia),artículo 495 (
impugnación de la denegación de las diligencias propuestas), artículo 499 (impugnación del
decreto de archivo del procedimiento), etcétera.

A su vez, como si se contempla en la actual LORPM, el Fiscal necesitará la aprobación del Juez
de Garantías para la realización de las diligencias que sean restrictivas de derechos
fundamentales. Pero no se contempla quien llevará a cabo posteriormente la práctica de dichas
diligencias.

1.3.2. Anteproyecto LECrim 2013

Continuando con el anteproyecto de la LECrim de 2013, este texto no es un anteproyecto de

reforma de la LECrim como tal sino la redacción de un Código de Proceso Penal que tiene como
objetivo superar la obsolescencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El código no llegó a
plasmarse en un texto prelegislativo pero algunos de sus contenidos sí que fueron introducidos en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882.
Para superar esta obsolescencia, este Código Procesal Penal también encarga la dirección de la
investigación al Ministerio Fiscal, relegando al Juez en la fase de investigación a ser el Tribunal
de Garantías el cual se encarga de controlar la fase de investigación mediante las actuaciones
previstas expresamente por la ley. Esto, de acuerdo a la Exposición de Motivos del texto, sitúa al
tribunal a una distancia adecuada del proceso lo cual permite garantizar los derechos del acusado
con mayor precisión32.

El problema de la posible merma del principio de defensa del acusado se solventa, según el
propio texto, de dos formas: previendo la intervención de las partes en las diligencias de
investigación acordadas por la Fiscalía y permitiendo a los sujetos impugnar los actos del
Ministerio Fiscal que puedan menoscabar ese derecho ante el Juez de Garantías.

La impugnación de los decretos promulgados por el Ministerio Fiscal se encuentra recogida en el

artículo 128 del anteproyecto del Código Procesal Penal. En dicho artículo se recoge primero
cuales son los decretos que pueden ser impugnados. Estos serán aquellos que acuerden o
denieguen medidas de investigación o de recogida de instrumentos, efectos del delito o fuentes
de prueba, aquellos que acuerden o denieguen tener por partes a quienes pretendan intervenir
como tales en las diligencias de investigación a practicar y, por ultimo, cualesquiera otros cuya
impugnación esté expresamente acordado por la ley.

Continúa el artículo permitiendo que mediante la impugnación de estos decretos se pueda

solicitar a su vez la declaración de su nulidad o su anulación por infracción del ordenamiento
jurídico.

El procedimiento a seguir será el siguiente: se presentara el escrito de impugnación dentro de los

cinco días siguientes a su notificación ante el Tribunal de Garantías; se dará traslado a las partes
para que, en el plazo de tres días, presenten alegaciones si lo desean y, posteriormente, el
Tribunal resolverá mediante auto en el plazo de cinco días. No se menciona si existe posibilidad
de impugnar dicho auto o no pero como, de acuerdo al artículo 579 del Código Procesal Penal,

32
Anteproyecto Código Procesal Penal 2013.
solo podrá interponer recurso contra los autos cuando expresamente lo diga la ley; debemos
entender que no es posible impugnar dicho auto. Vemos que es un procedimiento bastante similar
al contemplado en el anteproyecto de 2011 con la salvedad de la actuación del plazo de
alegaciones de cinco días a tres días.

Cuando la impugnación del decreto sea por la denegación de diligencias de investigación se

deberá razonar la pertinencia y utilidad de las diligencias propuestas y solicitar al Tribunal que
ordene la práctica de dicha diligencia al Ministerio Fiscal.

A diferencia del anteproyecto de 2011 en el que no se hace mención al respecto, en este artículo
se especifica que la impugnación de los decretos carecera de efecto suspensivo, salvo que así se
acordado por el Tribunal de Garantías con el fin de evitar la frustración de la finalidad de la
impugnación.

También se especifica en los últimos apartados del artículo que sólo serán recurribles las
actuaciones del Ministerio Fiscal que correspondan con la forma de decreto. No serán
impugnables por su parte aquellos actos en los que se acuerde instar o solicitar alguna actuación
o autorización del Tribunal o que decidan una medida que el Tribunal haya de ratificar por
disposición legal.

Por último, en aras de agilizar el proceso se entenderán por resueltas negativamente aquella
presentación de querella, solicitud de personación en la causa o de práctica de diligencia al
Ministerio Fiscal que no haya sido resuelta mediante decreto en los diez días siguientes.

Otras posibilidades de impugnación de los decretos del Ministerio Fiscal prevista a lo largo del
código son la siguientes: artículo 133 (impugnación de la prohibición de revelación), articulo
257 (impugnación del decreto de archivo o de la inactividad del Ministerio Fiscal) o artículo 420
(impugnación de la conclusión y archivo).

1.3.3.Anteproyecto LECrim 2020

Por último, el último anteproyecto a estudiar es el aprobado en el año 2020, el cual tiene un
vacatio legis de 6 años desde su aprobación hasta su entrada en vigor. Este anteproyecto reitera
la necesidad de una reforma integral de la LECrim que permita la construcción de un sistema de
justicia penal moderno y garantista. Para ello resulta necesario un cambio profundo en el modelo
de proceso penal que recupere el espíritu liberal que inspiró al legislador de 188233. Este cambio
ya no viene únicamente exigido por nuestra Constitución y la voluntad política de modernizar y
mejorar nuestro sistema sino que, con la aprobación del Reglamento de la Unión Europea
2017/1939, el cual demanda la creación de la Fiscalía Europea como comentaremos en el
siguiente epígrafe, la Unión Europea también pide este cambio para unificar los sistemas legales
de los estados miembro de la UE.

Por ello, siguiendo la pauta establecida por el anteproyecto de 2011, este anteproyecto
encomienda al Ministerio Fiscal la función de dirección de la investigación y deja al juez en su
figura de Juez de Garantías delegando en él en la fase de investigación el control de las
actuaciones y la defensa de los derechos fundamentales. En relación con esto, el artículo 19 del
anteproyecto dicta que la autoridad judicial estará encargada de resolver las impugnación contra
los decretos del Ministerio Fiscal. Como vemos, también en este anteproyecto se prevé esta
posibilidad.

Más adelante, en el artículo 585 se tratan los supuestos y el procedimiento a seguir para la
impugnación de los decretos del Ministerio Fiscal. El apartado 1 dicta que solo podrá ser
impugnado los decretos en los supuestos expresamente establecidos por la ley.

La impugnación, como nos dice el apartado siguiente, deberá realizarse por escrito firmado por
abogado, novedad con respecto a los otros anteproyectos, dentro de los cinco días siguientes a la
notificación del decreto. En este escrito se deberán exponer los motivos, los particulares que han
de tenerse en cuenta y los documentos justificativos de las peticiones formuladas.

Si se admite a trámite, el letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes para
que en cinco días aleguen por escrito lo que estimen conveniente. El Juez podrá, además,

33
Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal 2020.
solicitar a las partes informaciones o aclaraciones complementarias antes de resolver en forma de
auto dentro de los cinco días siguientes. Contra dicho auto no se podrá interponer recurso alguno.

Cabe destacar que el informe del Consejo Fiscal analizando este anteproyecto34 opina que otorgar
al Juez la potestad de resolver sobre la impugnación de los decretos del Ministerio Fiscal
desnaturaliza su función de juez de garantías, quebrando su posición de tercero imparcial
situándose en una posición jerárquicamente superior al fiscal. El Consejo Fiscal considera que
dichas impugnaciones podrían ser resueltas en primer término por el propio fiscal instructor que
las dictó y, posteriormente, si resulta necesario, por el fiscal superior jerárquico de este.

Como no se hace referencia a ningún supuesto genérico en el que se pueda impugnar los decretos
del Ministerio Fiscal, resulta necesario acudir artículo por artículo buscando los supuestos
concretos. Así, algunos ejemplos de decretos que pueden ser impugnados son los siguientes:
artículo 143 (sanciones), artículo 180 ( incumplimiento de los elementos reglados),artículos 552
(archivo de la denuncia) o artículo 567 ( denegación de presentación de acusación particular).

Una vez analizados estos anteproyectos, vemos que los tres han dado soluciones similares al
problema que venimos analizando. Una modificación de la LORPM añadiendo, en consonancia
con estos textos legislativos, la posibilidad de impugnación de los decretos del Ministerio Fiscal
solventaria, en mi opinión, al menos en parte, la queja de la doctrina sobre la figura del fiscal
como instructor del procedimiento en el proceso penal de menores.

1.3.4. La Fiscalía Europea

La Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del
Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la
creación de la Fiscalía Europea establece las pautas sobre este régimen de fiscales a nivel
comunitario. Esta regulación también nos sirve para analizar un posible régimen de impugnación
para los decretos del fiscal, en este caso de un fiscal europeo delegado.

34
Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal 2020.
Esta Ley Orgánica traspone la figura creada por el Reglamento Europeo de los Fiscales europeos
delegados. Estos fiscales serán competentes, en el conjunto del territorio nacional, para
investigar y ejercer la acción penal ante el órgano de enjuiciamiento competente en primera
instancia y vía de recurso contra los autores y demás partícipes de los delitos que perjudiquen
los intereses financieros de la Unión Europea. En particular tendrán competencia para investigar
los siguientes delitos:

● Delitos contra la Hacienda de la Unión no referidos a impuestos directos nacionales,

tipificados en los artículos 305,305 bis y 306 CP.
● Delitos de defraudación de subvenciones y ayudas europeas previstos en el artículo 308
CP.
● Delitos de blanqueo de capitales que afecten a bienes procedentes de los delitos que
perjudiquen los intereses financieros de la Unión; delitos de cohecho cuando perjudiquen
o puedan perjudicar a los intereses financieros de la Unión y delitos de malversación
cuando perjudiquen los intereses financieros de la Unión.
● Delitos relativos a la participación en una organización criminal del artículo 570 bis CP
cuya actividad principal sea la comisión de alguno de los delitos anteriores.

Corresponderá a estos fiscales, de acuerdo al artículo 17 LO 9/2021, la dirección de la

investigación y la formación del procedimiento de investigación. Posteriormente, la Audiencia
Nacional será competente para el conocimiento y fallo de los procedimientos que lleven los
fiscales delegados europeos. Para ello se constituirá un Juez de Garantías. Este Juez tendrá
diversas competencias atribuidas, de acuerdo al artículo 8 de la LO, entre las que se encuentran
resolver las impugnaciones contra los decretos de los fiscales.

El régimen de impugnación de los decretos de los fiscales europeos delegados se encuentra en

los artículos 90 y 91 de la Ley Orgánica. El primero decreta que solo podrán ser impugnados los
decretos ante el Juez de Garantías cuando expresamente lo dicte la ley. Y el segundo establece el
procedimiento que será el siguiente: la impugnación deberá realizarse por escrito dentro de los
cinco días siguientes a la notificación del decreto; posteriormente el resto de partes dispondrán
de un plazo de cinco días para alegar por escrito lo que estimen conveniente y el juez dispondrá,
a su vez, de cinco días para resolver. Contra el auto resolviendo la impugnación no se podrá
interponer recurso alguno.

Algunos decretos del fiscal delegado europeo contra los que se podrá interponer la impugnación
son los siguientes: artículo 23 ( incoación del expediente), artículo 30 ( petición de declaración),
artículo 44 (denegación designación de perito), artículo 63 ( medidas cautelares), artículo 78
(detención), artículo 99 ( petición de las acusaciones de aseguramiento de las fuentes de prueba),
artículo 113 ( reapertura del procedimiento), etcétera.

Este sistema de fiscales delegados europeos, como vemos, también tiene un régimen de
impugnación para los decretos de los fiscales, bastante similar al contemplado en los
anteproyectos de la LECrim comentados anteriormente. Sería otra opción a plantear para
solventar el problema existente en el proceso penal del menor.

1.3.5. El recurso de amparo

Por último, otra posibilidad sería ver si se puede acudir al procedimiento del recurso de amparo
para salvaguardar la indefensión que se produce para las partes en este proceso. Para comenzar
debemos comprender que es el recurso de amparo y sus especiales características.

El recurso de amparo, previsto en nuestra norma suprema ( artículo 53.2) y regulado en la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, es un medio de impugnación extraordinario y subsidiario
que cabe interponer ante el Tribunal Constitucional contra la última resolución judicial definitiva
emanada del Poder Judicial por haber vulnerado dicha resolución algún derecho fundamental
contemplado en la Constitución, y dirigido a obtener la declaración de nulidad de tales
resoluciones, el reconocimiento del derecho fundamental infringido y la adopción, en su caso, de
las medidas apropiadas para su restablecimiento35. Podemos distinguir, de acuerdo a la LOTC,
tres clases de recurso de amparo36:

35
Vicente Gimeno y Pablo Morenilla. Los procesos de amparo (Madrid: Colex, 2003). Pág. 125.
36
Fernando Castillo Rigabert. La admisión del recurso de amparo (Murcia: Universidad de Murcia, 1991). Pág. 71.
 a) Recurso de amparo contra actos del legislativo sin valor de ley. Esta clase de recurso de
amparo está caracterizada por la no exigencia de acudir previamente a la vía
jurisdiccional siendo solo necesaria la firmeza de los actos presuntamente violatorios de
los derechos fundamentales.
b) Recurso de amparo frente a actos de la Administración o por violacion del derecho
fundamental a la objeción de conciencia. Este recurso se caracteriza por la necesidad de
agotar las vías judiciales previas y la posibilidad de que el TC entre a conocer de los
hechos que dieron lugar al proceso jurisdiccional previo.
c) Y el recurso de amparo contra resoluciones del Poder Judicial. Este recurso se caracteriza
por la necesidad de agotar todos los recursos utilizables en la vía judicial y la prohibición
de entrar a conocer los hechos que dieron lugar al proceso previo.

Una vez esclarecido esto, debemos conocer quién está legitimado pasivamente para ser parte del
proceso. En ese sentido, el artículo 41.2 LOTC dispone: “el recurso de amparo constitucional
protege, en los términos que esta ley establece, frente a las violaciones de los derechos y
libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por las disposiciones, actos jurídicos,
omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades
Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como
de sus funcionarios o agentes”. De este artículo podemos extraer que están legitimados
pasivamente para el recurso de amparo los poderes públicos. Debemos entender por poderes
públicos, de acuerdo a Gimeno Sendra y Pablo Morenilla37,primero, los poderes públicos
únicamente del Estado español, excluyendo las lesiones producidas por poderes públicos
extranjeros o supranacionales y, segundo, entenderemos por poder público el poder ejecutivo, el
legislativo y el judicial, tanto del Estado central como de las Comunidades Autónomas.

Una vez analizado esto, llegamos a la conclusión de que el Ministerio Fiscal no puede ser parte
demandada por el recurso de amparo al no formar parte del Poder Judicial, según lo dispuesto en
la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo que esta vía no sería viable para que las partes tuvieran
la posibilidad de recurrir los decretos del Ministerio Fiscal en el curso del proceso de menores.

37
Vicente Gimeno y Pablo Morenilla. Los procesos de amparo (Madrid: Colex, 2003). Pág. 152.