FACULTAD DE DERECHO

CARRERA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

“NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O
APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO”

Curso:

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Catedrático:

Mg. OBLITAS SALAZAR, Carlos Alberto

Autores:

CARRANZA RODRÍGUEZ, Marleni

CHILÓN HUAMÁN, Ydeysy
ESPINOZA SÁNCHEZ, María
MOSQUERA GONZALES, Carlos Alex
YAPUCHURA YAPUCHURA, Victoriano

Cajamarca, noviembre de 2018.

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

ÍNDICE
RESUMEN........................................................................................................................................ 3
INTRODUCCIÓN.............................................................................................................................. 3
MARCO TEÓRICO............................................................................................................................ 4
CONCLUSIONES.............................................................................................................................. 5
RECOMENDACION.......................................................................................................................... 6
REFERENCIAS................................................................................................................................. 7

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 2

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 3

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

MARCO TEÓRICO

1. Gdgdg
El delito de negociación incompatible se encuentra tipificado en el artículo
399° del Código Penal de la siguiente manera:
Artículo 399° del Código Penal
El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa
o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de
tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a
los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
En otras palabras, el artículo 399° del Código Penal peruano sanciona la
conducta por la cual un funcionario o servidor público se aprovecha
indebidamente de su cargo al mostrar un interés particular que entra en
colisión con los intereses públicos o estatales. El tipo penal exige que dicho
interés particular o privado se enfoque en alguna operación económica en
la que intervienen el Estado y el funcionario público con motivo del cargo
público que ocupa.
2.
Es un delito de acción dolosa cuyo verbo rector son los vocablos:
"interesarse" o "interesa", que definen la conducta del agente configurada
como un ilícito penal en el art. 397 del Código Penal. Se interesa en un
contrato u operación quien pide que se resuelva con rapidez, en la jerga
administrativa, quien inquiere en qué estado se encuentra. Y también se
interesa el funcionario que pone atención preferente en las condiciones y el
trámite de un negocio jurídico. Pero a nada de esto ha podido quererse
referir la ley, sino al caso en que el autor es al mismo tiempo interesado
personalmente en el negocio y funcionario que interviene en él por razón
de su cargo. Interesarse es participar en un Contrato o negocio en que
interviene por razón de su cargo, como necesario y favorable,
anteponiendo una pretensión propia o particular, beneficiándose "a sí

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 4

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

mismo" o a un tercero. Es decir, interviniendo como funcionario, interviene

al mismo tiempo como beneficiario o parte; bien sea directamente o a
través de un tercero en cualquier contrato u operación. Esta última es la
forma más usual empleada por el agente. Esta dualidad de participación
simultánea del agente (como funcionario y como parte interesada) es la
nota característica de la incompatibilidad entre el cargo y el negocio o
contrato. La acción dolosa del sujeto activo se orienta a lograr que el
contrato o negocio se configure en un interés particular o beneficio propio.
Por ejemplo, el alcalde que interviene mostrando un especial interés en la
contratación de una empresa de servicios, en la cual es accionista su
esposa. El juez, que en un proceso embarga un bien inmueble y por razón
de su cargo interviene como funcionario rematando el bien y al mismo
tiempo beneficiario como parte. El jefe de abastecimientos de una
municipalidad y el director municipal que directamente se interesan en un
contrato o negocio que intervienen a celebrarse con una empresa de
proveedores de bienes y servicios en la cual son accionistas, que
intervienen por razón de su cargo. Es necesaria la vinculación entre el
interés de la parte y la esfera de la competencia del funcionario, sin
necesidad de potestad plena de decisión. La expresión "por razón de su
cargo" utilizada por el legislador en el tipo, está referida a aquellas
funciones yio atribuciones que la ley otorga al funcionario o servidor público
para intervenir o participar en un contrato o negocio cualquiera sea su
naturaleza (adjudicación, remate, arrendamiento, adquisición de bienes y
servicios, etc.). Por ejemplo, la Ley N° 23853 (Ley Orgánica de
Municipalidades) establece de manera expresa y taxativamente la facultad
del alcalde de intervenir en los contratos o negocios a celebrarse con un
particular, entre otros; y los instrumentos de gestión básica como el
Reglamento de Organización y Funciones (R.O.F.) y el Manual de
Organización y Funciones (M.O.F.) prescriben las funciones del cargo, de
forma tal que el Director de Administración, el Jefe de Abastecimientos,
etc., pueden intervenir por razón de su cargo en un contrato o negocio, y
ser, por tanto, sujetos activos del tipo.

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 5

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

No todo funcionario o servidor público participa en los contratos o negocios,

sino sólo aquellos que tienen facultades expresas señaladas por cualquier
norma (resolución de alcaldía que designa el comité especial de
adquisiciones, decreto supremo, ordenanza, etc.). La frase "por razón de
su cargo", contiene el posesivo "su", apócope de suyo, suya; indica que se
refiere a las funciones que a tal funcionario le confiere la ley. Estas
funciones provienen de las normas jurídicas que rigen el cargo, los actos
administrativos, etc. En suma, es un delito formal, que no requiere la
producción un daño a la Administración para la configuración del tipo; y
contiene dos elementos materiales: A.- Que el sujeto activo tenga la
calidad de funcionario o servidor público, que por razón de su cargo tenga
que intervenir en contratos o negocios en que el Estado esté de algún
modo interesado. B.- Que el funcionario o servidor público se "interese" en
el contrato u operación en el que está llamado a intervenir asumiendo una
dualidad de participación simultánea (como funcionario y como parte) en
interés particular o beneficio propio.
3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.
(Guimaray Mori, 2014), describe al respecto:
Todos los tipos penales del Título XVIII del Código Penal (CP)
resguardan el “correcto funcionamiento de la administración pública”,
siempre que se entienda con ello a la protección del fin objetivo,
legal y prestacional en la gestión de los recursos públicos, llámese
bienes o servicios. Este bien jurídico categorial está compuesto,
además, por una serie de principios y deberes que se descargan
sobre ciertas personas que decidieron ubicarse entre los recursos
del Estado y sus destinatarios, es decir, sobre los llamados
funcionarios públicos, únicas personas capaces de vincular al
Estado con sus actos.
De la redacción del artículo de negociación incompatible (art. 399
CP) se puede colegir que el interés estatal a proteger tiene que ver
con el poder político (o de gestión de intereses) con que cuentan los
funcionarios públicos y con la prohibición explícita de que obtengan

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 6

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

algún beneficio indebido en razón de dicho poder. En términos más

específicos, lo incompatible de una negociación radica en que esta
tiene como razón de ser el interés particular del funcionario, en
detrimento del interés general y de los principios que de ello se
desprenden, como por ejemplo, la transparencia en los contratos y
operaciones comerciales donde el Estado actúa como parte. Así,
parece lógico afirmar que el bien jurídico protegido (protegido del
interés privado de los funcionarios públicos) es la objetividad y
legalidad de los contratos u operaciones comerciales que la
Administración lleva cabo.
4. BIEN JURIDICO ESPECIFICO
(Guimaray Mori, 2014), menciona que:
El bien jurídico genérico de los delitos de corrupción definido
anteriormente es el correcto o normal funcionamiento de la
administración pública. Pero el bien jurídico específicamente
protegido en el delito de negociación incompatible es la objetividad o
imparcialidad de la actuación del funcionario en el marco de
contratos u operaciones económicas en las que participe el Estado.
Así también (Rojas Vargas, 2007), estipula que:
Si bien la administración pública debe funcionar siempre velando por
sus intereses públicos, estos siempre deben estar orientados hacia
el bien común y no hacia los intereses particulares de los
funcionarios o servidores que los gestionan o administran. Entonces,
la objetividad que se busca proteger es aquella donde la
administración pública actúa al momento de realizar contratos,
concursos públicos o cualquier otra operación económica con la
finalidad de poder elegir al competidor más adecuado de cara a los
intereses públicos y al bien común. Consecuentemente, el tipo penal
refleja la necesidad de proteger a la administración pública del
interés privado de sus agentes –funcionarios o servidores públicos-
especialmente relacionados o vinculados por razón de su cargo con
los contratos u operaciones públicos. (p. 818)

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 7

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

En otras palabras, el tipo penal busca evitar conflictos entre intereses

privados y públicos, sancionando las actuaciones de los funcionarios y
servidores públicos que no denoten imparcialidad, transparencia y
objetividad frente a los competidores de un contrato u operación económica
donde tengan que representar al Estado.

JURISPRUDENCIA
Sentencia recaída en el Recurso de Nulidad 1318-2012,
del 29 de agosto de 2012.
“Que el bien jurídico protegido en este delito está constituido por el interés del
Estado en el correcto desarrollo de la actividad pública. En este sentido, el
funcionario o servidor público debe actuar imparcialmente –no debe asumir un
interés de parte o anteponer sus intereses a los de la Administración Pública- y en
sujeción a los intereses públicos (…)”.

(Montoya Vivanco, 2015), refiere:

En adición a esto, el artículo 12° de la Convención Interamericana
contra la corrupción (CICC) señala que no es necesario que los
actos de corrupción generen un perjuicio patrimonial para ser
sancionados. En la misma línea, el artículo 3° inciso 2 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción indica
también que no es necesario que los delitos de corrupción generen
un perjuicio o daño patrimonial al Estado, tal como fue explicado
anteriormente.

Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)

“Artículo 12°.- Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los
actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio al Estado”.
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CONUCC)
“Artículo 3.2.- Para la aplicación de la presente Convención, a menos que
contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos
enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”.

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 8

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

5. ELEMENTOS PROBLEMÁTICOS
Un aspecto que podría ser problemático en la interpretación del delito de
negociación incompatible es el referido al verbo rector del delito:
interesarse. Este debe ser entendido en el sentido de que el funcionario o
servidor público vuelca, sobre el contrato u operación económica de que se
trate, una pretensión que no se condice con los intereses públicos de la
administración, es decir, con el interés general. Por el contrario, el
funcionario manifiesta un interés particular que entra en colisión o
contradicción con el interés que el Estado tiene sobre dicho negocio. Es
relevante resaltar la postura doctrinaria por la cual se considera que la
manifestación del interés puede realizarse a través de un acto propio de las
funciones del servidor público o también puede tratarse de acciones
transgresoras de sus funciones; en vista de que el legislador ha empleado
una fórmula genérica para referirse al modo en que el funcionario muestra
su interés.1 Dicha conducta por la cual se muestra el interés pueden darse
de dos formas: “i) que exista un abuso del cargo: es decir, que el
funcionario desconozca las funciones de sus subordinados, asuma
competencias impropias o imponga su criterio u opinión respecto de alguna
decisión que incida en el proceso de contratación o cualquier otra
operación comercial en la que el Estado actúa como interesado (esta
conducta no tiene que ser, necesariamente, directa respecto de la
contratación u operación comercial, como bien señala el tipo penal); ii) el
legislador no solo previó el único escenario en el que un determinado
funcionario tenga competencia directa sobre algún proceso de contratación
u operación comercial, sino que incluso prevé actos indirectos y simulados.
En este sentido, nada impide que la frase “en razón de su cargo” también
explique el actuar del funcionario interesado que sin tener competencia
actual en algún contrato u operación lleve a cabo gestiones que a la postre
viabilizarán contrataciones públicas de su interés. En este supuesto, claro
está, habrá que probar además el interés futuro del funcionario.”2
1
GUIMARAY MORI, Erick, op. cit., p. 12.
2
GUIMARAY MORI, Erick, ibidem, p. 12.

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 9

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

JURISPRUDENCIA
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Lima, recaída en el expediente N° 30-2010, del 7 de
noviembre de 2011.
CASO COFOPRI
“Por interés debe entenderse cualquier acto material, que en el contexto de un
contrato u otra operación realizada por el Estado, exprese un interés privado
supuesto sobre el interés público que le demanda el ejercicio del cargo”.

Por otro lado, existe un debate doctrinal referido a la naturaleza del interés
privado indebido. Así, un sector de la doctrina afirma que el interés que el
funcionario o servidor público tenga debe suponer un peligro para el
patrimonio estatal.3 Otro sector, por el contrario, considera que interesarse
no necesariamente debe implicar siempre un peligro patrimonial para el
Estado. Según esta postura, si el funcionario o servidor público hubiera
favorecido intereses particulares o de terceros que, finalmente, resultaron
ser favorables económicamente a la administración pública, de todos
modos la conducta sería típica y punible porque igual se habría lesionado
el bien jurídico protegido4 (correcto y recto funcionamiento de la
administración pública en general, y la objetividad al ejercer la función
pública, desechando todo provecho o ventaja personal).

Esta última opción parece ser la más adecuada, ya que el tipo penal no especifica el tipo de
provecho que el funcionario público debe esperar. Asimismo, es la que más se ajusta al
bien jurídico, como ha sido explicado.

La conducta típica es solo “interesarse”. El tipo penal, entonces, no demanda un tipo

particular de interés, es decir, no exige que el interés sea, por ejemplo, patrimonial. Esta
interpretación sería la más adecuada no solo según la redacción del tipo penal, sino
también de cara al bien jurídico protegido en este delito referido al conflicto entre intereses
privados del funcionario e intereses públicos del Estado.

El hecho de que la conducta típica sea solo el “interesarse”, indica que el delito de
negociación incompatible es un delito de mera actividad, ya que el tipo penal no exige un
resultado lesivo efectivo al Estado producto de la manifestación de dicho interés.
3
Se puede encontrar mayor referencia a esta postura en: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2003).
Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. Lima: Palestra, p. 512.
4
8 SALINAS SICCHA, Ramiro, op. cit., pp. 555-556.

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 10

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

El considerar que el delito en cuestión no exige un interés de un carácter

determinado, se condice con el hecho de que la negociación incompatible
sea entendida como un delito de mera actividad. Ello, en la medida que la
conducta típica exigida por el tipo penal es el solo hecho de interesarse. El
tipo penal no exige un resultado como lo podría ser el perjuicio al
patrimonio, así como tampoco exige obtener efectivamente una ventaja
personal. Basta con que se manifieste el interés indebido –el conflicto entre
los intereses privados y los públicos- para que el tipo penal se encuentre
consumado.
6. PROBLEMAS CONCURSALES
El delito de negociación incompatible puede presentar algunos problemas
concursales con el delito de colusión desleal. Y es que ambos delitos
tienen los siguientes elementos en común:
 El marco contextual de ambos delitos se encuentra referido a
contratos públicos o cualquier operación económica en la que
participe el Estado como parte.
 Ambos delitos reflejan un conflicto entre intereses privados y
públicos.
No obstante, a pesar de estos elementos en común, ambos delitos guardan
marcadas diferencias. Así, a pesar de que ambos tienen el mismo marco
contextual (los contratos públicos o cualquier operación económica en la
que participe el Estado), en el delito de colusión se exige que el funcionario
se concrete con los interesados privados para defraudar al Estado. En
otras palabras, el conflicto de intereses se manifiesta en el acuerdo
bilateral. Por su parte, en el delito de negociación incompatible el tipo penal
no exige una concertación, es decir, la bilateralidad no es requerida. Por el
contrario, lo que se desvalora es el conflicto de intereses unilateralmente
manifestado. Esta postura ha sido recogida jurisprudencialmente.

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 11

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

JURISPRUDENCIA
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en el expediente
N° 30-2010, del 7 de noviembre de 2011.
CASO COFOPRI
“(…) la colusión sanciona la bilateralidad en un acuerdo, donde los intereses personales
(tanto del servidor público como el particular) se superponen al interés prestacional o
comunitario que el Estado representa. (…) [El delito de negociación incompatible] a
diferencia del de colusión no exige concertación, es decir, no se requiere bilateralidad.
De hecho, si se sanciona un ilegal interés que responde a criterios distintos a los que
inspiran la correcta administración pública (…) es porque se desvalora, al igual que en la
colusión, un injusto funcionarial, sin que medien actos de concertación”.

Por las razones señaladas, el delito de negociación incompatible tiene un

carácter subsidiario respecto de aquellos otros que sancionen la conducta
de priorizar intereses privados por encima de intereses estatales, en un
marco contextual de contrataciones públicas o cualquier otra operación
económica en la que el Estado esté involucrado. En este sentido, la
negociación incompatible sería subsidiaria respecto del delito de colusión.
Y es en este sentido que se daría un concurso aparente entre ambos
delitos.
7. JURISPRUDENCIA.
(Calcina Hancco, 2018), sostiene que:
Esta sentencia casatoria indica que se debe entender al delito de
negociación incompatible como un delito de peligro concreto y que,
de acuerdo con el principio de lesividad, su configuración está
condicionada a la creación de un riesgo (resultado).
Esta sentencia de Casación N° 231-2017, Puno sobre el delito de
negociación incompatible recaída en el Expediente N.º 00229-2016-
11-2111-SP-PE-01, deja en claro la tesis equivocada de la fiscalía y
el juzgado (primera y segunda instancia) de que no se debe

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 12

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

entender que solo basta que “el funcionario público se interese

indebidamente en los actos de administración, pese a que no logre
ser parte del contrato u operación para que este se entienda
consumado. Interesarse indebidamente conlleva a la gestión de
actos que no corresponden con el rol de un funcionario público”.
Esta sentencia casatoria indica que se debe concebir al delito
de negociación incompatible como un delito de peligro
concreto y que, de acuerdo con el principio de lesividad, su
configuración está condicionada a la creación de un riesgo
(resultado). Por lo tanto, el interés indebido sobre un contrato u
operación es el elemento que sintetiza o establece la tipicidad
subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de
trascendencia interna adicional al dolo.
En consecuencia, el solo quebrantamiento del «deber institucional»
o el incumplimiento o desobediencia a una normativa que regula las
contrataciones con el Estado, no constituiría delito, por lo que debe
ser interpretado restrictivamente, conforme a los principios de
lesividad, ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y,
respectivamente, probando el dolo y el elemento trascendental
adicional, para tener por acreditada la conducta típica, de presentar
este elemento subjetivo.
En concreto el resultado se debe materializar y debe existir para ser
probado y tener por consumada la infracción. Por ello la Cas. N°
231-2017, Puno, indica que “no corresponde sancionar cualquier
tipo de acciones que signifiquen el incumplimiento de alguna
normativa de carácter administrativo, sino que serán típicas aquellas
conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la
administración pública”.

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 13

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

CONCLUSIONES

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 14

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

RECOMENDACIONES

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 15

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

REFERENCIAS
Calcina Hancco, A. (25 de marzo de 2018). Delito de negociación incompatible es de
peligro concreto y exige la creación de un riesgo (resultado) que debe probarse
[Casación 231-2017, Puno]. Obtenido de Legis.pe: https://legis.pe/casacion-231-
2017-puno-negociacion-incompatible-peligro-concreto-creacion-riesgo-resultado-
probarse/
Guimaray Mori, E. (julio de 2014). Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación
incompatible. Obtenido de DATO ANTICORRUPCIÓN:
http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/APUNTES-DE-
TIPICIDAD.pdf
Montoya Vivanco, Y. (2015). Manual sobre delitos contra la administración pública. Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Rojas Vargas, F. (2007). Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley.

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 16

 “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE”

PRÁCTICA FOR. DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA pág. 17