95-Texto Del Artículo-297-1-10-20210313

Los delitos de omisión impropia en la Argentina.
Estado de la discusión
Eugenio C. Sarrabayrouse*
Sumario: I. Introducción. II. Marco teórico de los delitos de omisión impro-

pia. III. La posición de garante y la jurisprudencia alemana: el caso del
Lederspray. IV. La discusión en la Argentina. V. Conclusión y propuesta.
I. INTRODUCCIÓN
El objetivo del presente trabajo es mostrar, resumidamente, el estado de la

discusión en la Argentina en torno a los delitos de omisión impropia (comisión por
omisión). La polémica no se limita a los criterios para establecer la posición de
garante. Muy por el contrario, la falta de una regla en la parte general del Código
penal argentino que establezca la equiparación entre el actuar y el omitir —a dife-
rencia de lo que ocurre en Alemania, España y otros ordenamientos jurídicos—1 ha
llevado a un amplio sector de la doctrina a considerar que estos tipos penales son
inconstitucionales porque violan el principio de legalidad. Sin embargo, tampoco
hay uniformidad entre los opositores a esta clase de delito. Algunos los juzgan
contrarios a la Constitución porque violan el mandato de ley penal escrita. De este
modo, solo serían admisibles si están expresamente tipificados con esa estructura en
la parte especial del Código penal. Otros autores atacan la constitucionalidad de las
omisiones impropias, pero desde otra perspectiva: consideran que violan el mandato
de ley cierta, en tanto los fundamentos para establecer la posición de garante son
vagos e imprecisos, lo que origina una dogmática y una jurisprudencia incontroladas
e incontrolables.
* Doctor en Derecho y Profesor Titular de Elementos de Derecho penal y Procesal penal de la Facultad
de Derecho, Universidad de Buenos Aires (uba). Ex becario del DAAD (Servicio Alemán de Intercambio
Académico) y de la Fundación Alexander von Humboldt. Este trabajo se basa en el capítulo 5 de la
tesis doctoral Responsabilidad penal por el producto, publicada por la editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
2007, pp. 563 y ss; y en la exposición del 26 de noviembre de 2014 efectuada en el concurso para
acceder al cargo de profesor titular ya mencionado.
1
En Europa cuentan con una cláusula de conversión en la parte general, los códigos penales de Ale-
mania (§ 13), España (art. 11), Portugal (art. 10), Austria (§ 2) e Italia (art. 40, inc. 2); en América
Latina, a modo de ejemplo, pueden citarse los códigos de Perú (art. 13), Paraguay (art. 15), Ecuador
(art. 12), Uruguay (art. 3) y Brasil (art. 13).
Año LXXXVII • Nueva época • Diciembre-2020 Ubijus Editorial, S.A. de C.V.

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La discusión de este tema no es meramente académica sino que es relevante por

sus efectos; en el derecho argentino (al igual que en otros sistemas jurídicos), los
delitos de omisión propia prevén una pena sensiblemente menor a la esperada para
uno de comisión. De allí que la equiparación entre ambas categorías tenga conse-
cuencias prácticas importantes: quien es castigado por no actuar, pese a tener una
posición de garante, recibe la misma pena que si hubiera tenido un comportamiento
activo. Por esta razón, resulta imprescindible establecer criterios claros y uniformes
para determinar cuándo la no evitación de un resultado equivale a cometerlo.
Para exponer el estado de la discusión en la Argentina, en primer lugar, ana-
lizaré, sintéticamente, la evolución de la dogmática de los delitos de comisión por
omisión en Alemania, lugar que puede considerarse la cuna de esta concepción y
donde la discusión alcanzó el más alto grado de desarrollo (II); luego, examinaré
los problemas prácticos de su aplicación mediante un ejemplo paradigmático de la
jurisprudencia alemana, el caso del Lederspray (aerosol para cueros) (III). Con este
contexto dogmático, repasaré el estado de la discusión en la Argentina (IV), para
luego proponer cuál sería, en mi opinión, una solución posible a las críticas y los
problemas planteados (V).
II. MARCO TEÓRICO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA
a. Evolución histórica en Alemania
La dogmática del delito de omisión durante mucho tiempo estuvo olvidada,

porque los principales esfuerzos de la doctrina estuvieron centrados en los delitos
de comisión. Sin embargo, con el correr del tiempo, particularmente a partir de
la segunda mitad del siglo xx, los estudios sobre la omisión alcanzaron un gran
desarrollo.
Sabido es que la omisión se define a través de un concepto normativo: se trata
de un hacer que no es el mandado por la ley, lo cual significa afirmar que el objeto
valorado también es una acción. Son supuestos donde el legislador recurre a esta for-
ma de redacción de los tipos penales porque no hay otra manera posible de proteger
cierto bien jurídico.2
El problema que subyace en los delitos impropios de omisión —o de comisión
por omisión— consiste básicamente en establecer los criterios que fijan las condi-
ciones para afirmar que no impedir un resultado equivale a producirlo activamente.3
2
Cfr. Molina, Delitos de omisión impropia, pp. 26-27.
3
Gimbernat Ordeig señala que “…El problema central de los delitos de omisión es el de determinar
cuándo el que se abstiene puede ser hecho responsable igual que si lo hubiera causado mediante una
conducta activa, o de una participación delictiva igual que si hubiera contribuido positivamente al he-
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Los delitos de omisión impropia en la Argentina…
Las disposiciones que regulan los delitos impropios de omisión sólo establecen
una directriz genérica, sin contornos definidos. La cuestión de cuándo son típica-
mente iguales una omisión y un hacer positivo encuentra respuesta en una cláusula
general referida a la existencia de una posición de garante. A la dogmática y a la
jurisprudencia les corresponde elaborar en detalle los elementos que definen esa po-
sición de garante;4 pese a los enormes esfuerzos realizados por la doctrina alemana
en esta materia, se ha dicho, por lo menos hasta principios del siglo xx, que ni ella
ni la jurisprudencia han alcanzado una solución dogmáticamente satisfactoria sobre
esta cuestión.5 Además, la falta de principios firmes y claros generó una expansión
casi ilimitada del campo de aplicación de estos delitos: actualmente se habla de la
posición de garante en la familia, por la asunción de funciones de protección, del
médico, del Estado en la ejecución de la pena, de los policías, por la responsabilidad
derivada de la acción de un tercero, por el hacer previo, por una declaración falsa
dentro de un proceso penal, por los productos peligrosos, por la responsabilidad
propia de determinados ámbitos, etcétera.6
La posición de garante constituye el criterio diferenciador entre la omisión pro-
pia y la impropia. A la persona que ocupa esa posición se la hace responsable del
cho principal (delito impropio de omisión o de comisión por omisión) y cuándo no es ese el caso (delito
de omisión propia)...”, cfr. autor citado, La omisión impropia, p. 316.
4
Cfr. Stree, en Schönke/Schröder, § 13, nm. 1. Algunos autores la consideran como un problema de
tipicidad y otros de antijuridicidad; Welzel, por su parte, considera que el sello especial de los delitos
impropios de omisión es la característica de autor en posición de garante y coincide en la necesidad
de que el juez elabore la parte extrapenal del tipo (cfr. autor citado, Derecho penal, pp. 250-259, en
particular 250).
5
La cita corresponde a Sagenstedt, Garantenstellung und Garantenpflicht von Amsträgern y ha sido
tomada de Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, p. 312.
6
A modo de ejemplo, y en relación con estos temas, puede citarse la siguiente bibliografía: Dietlinde,
Begründung von Garantenstellungen in familiären und familienänhlichen Beziehungen, 1997; Beu-
lke, Züchtigungsrecht, FS für Hanack, 1999, p. 539 y ss.; Schneider, Gewalt gegen alte Menschen in
Familie und Heimen, FS für H.J. Schneider, 1998, pp. 378-398; Kiesecker, Arzt und Haft- bzw. Gewahr-
samsfähigkeit, MedR 1999, pp. 51-57; Dertinger, Probleme der Bediensteten im Strafvollzug der
neuen Bundesländer, FS für Alexander Bohm, 1999, pp. 203-217; Frühwald, Häftlingsselbstmorde in
Österreich, Recht und Psychiatrie, 1998, pp. 123-129; Pawlik, Der Polizeibeamte als V-Mann-Führer –
Garantenpflichten durch Sperrerklärung?, MDR 86, 690; Hsü, Garantenstellung des Betriebsinhabers
zur Verhinderung strafbarer Handlungen seiner Angestellten, 1986; las citas han sido tomadas de
Gimbernat Ordeig, quien brinda tres ejemplos considerados de comisión por omisión sobre la base
de la doctrina de la injerencia; entre ellos se destaca el caso del dueño de un restaurant que sirve
alcohol a un cliente (hacer precedente), quien se embriaga; posteriormente aquél no impide que éste
conduzca su automóvil y en ese estado atropelle y mate a un peatón. Para algún sector, el tabernero
responde por homicidio imprudente, cfr. autor citado, La omisión impropia, p. 327; al respecto,
señala Roxin que en un principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal había aceptado la po-
sición de garante del dueño (BGHSt 4, p. 20). Ante la crítica de la doctrina, la jurisprudencia limitó
la posición de garante para el caso en que “…el servicio de bebidas conduce a la inimputablidad..”;
cfr. autor citado, Injerencia e imputación objetiva, pp. 148-149.

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bien jurídico penalmente protegido, y si no evita su lesión se le atribuye ésta del

mismo modo que si la hubiera causado con una acción. Tradicionalmente, las fuentes
de la posición de garante fueron la ley, el contrato y el hacer precedente.
El deber de actuar se basó principalmente en la ley; en otras palabras, sólo podía
ser jurídico. Hasta la década de 1930 era casi unánime la opinión de que únicamente
un deber jurídico y no uno moral podía servir de base para una posición de garante.
De este modo, se rechazaba la posibilidad de que obligaciones extrajurídicas pudie-
ran operar como fuentes.7 Sin embargo, la Escuela de Kiel y las interpretaciones de la
época nacionalsocialista produjeron en Alemania una ampliación: con los conceptos
del “sano sentido popular” y del llamado “Derecho penal de autor” se renunció al
“formalismo” de que todo deber de garante debía ser jurídico, para establecer expre-
samente que también las meras obligaciones morales o sociales podían ser la base
del delito impropio de omisión. Después de la II Guerra Mundial un sector importante
de la doctrina volvió a pronunciarse a favor de la teoría del deber jurídico, mientras
que otro admitió abiertamente deberes extrajurídicos (sociales y morales), pero sin
las connotaciones políticas primigenias.8
Para Gimbernat Ordeig en los delitos de omisión impropia el omitente tiene una
relación especial de garantía con el bien jurídico amenazado; de este modo, reser-
va el término omisión propia para aquellas en las que el omitente es una persona
cualquiera, desvinculada del interés en peligro (el código penal le obliga a reducir
ese peligro, en tanto le resulta posible). Dentro de la omisión impropia, distingue
una amplia y otra estricta. A la primera se le aplican todos los conceptos derivados
de la dogmática de los delitos de omisión (previstos en la parte general del Derecho
penal); mientras que la segunda se estudiaría estrictamente en la Parte especial.
Con respecto a la tipicidad objetiva (clave para determinar los delitos de omisión
impropia) se pueden enumerar seis elementos (los tres primeros, comunes con la
omisión propia) que permiten afirmar su configuración: i) situación fáctica genera-
dora de un deber de actuar; ii) no realización de la acción mandada; iii) posibilidad
física o material de realizar la acción; iv) producción del resultado típico; v) nexo de
evitación; vi) posición de garante. 9
7
Cfr. Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, p. 321, quien destaca que la teoría del deber jurídico
nunca se aplicó consecuentemente, por lo cual se estimó que algunas relaciones familiares o inter-
personales que aunque en sentido civil no daban lugar a deberes de guarda, podían servir de base
para posiciones de garante; y en lo referente a los contratos, comenzó a hablarse de la asunción
fáctica de la obligación (cfr. autor y op. cit., p. 322).
8
Cfr. Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, pp. 322-332 con un desarrollo detallado, preciso y ma-
yores referencias bibliográficas; también pueden consultarse Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal,
pp. 575-582, puntos II y III.
9
Cfr. Molina, Delitos de omisión impropia, pp. 31-74, con un amplio y exhaustivo análisis de las
distintas posiciones; de esta obra se tomó la cita de Gimbernat Ordeig, La distinción entre delitos
propios (puros) y delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión), pp. 27 y ss.

Algunos autores agregan otro elemento: la existencia en la Parte General (como

en Alemania y España) de una cláusula de equivalencia.
En cuanto a las fuentes que originan la posición de garante, tres son las tradi-
cionales: la ley, el contrato y el hacer precedente. Su origen se remonta a Feuerbach,
que enunció las dos primeras, y exigió que surgieran de un deber jurídico; otros au-
tores, atribuyen a Luden la sistematización de esta distinción y señalan que Stübel
fue quien agregó el hacer precedente (injerencia).
Se suele agregar una cuarta fuente: los deberes morales, que como recién se dijo,
tuvieron su auge en la Alemania nazi.
Más cerca en el tiempo, Armin Kaufmann, en su tesis de habilitación docente,10
elaboró la teoría de las funciones o teoría material. Según él, la posición de garante
equivale a una posición de protección con respecto a un bien jurídico. Distingue dos
grupos: i) si una persona tiene el deber de protegerlo de todos los ataques (es el
defensor de ese bien); ii) sólo porta esa obligación con respecto a ciertas fuentes
de peligro (aquí ingresan los casos de injerencia, peligros que surgen en el ámbito
social de dominio de la persona más las relaciones de confianza especiales). Para este
autor, cada posición de garante debe establecerse taxativamente en la Parte Especial
del Código penal.
Otro jalón relevante en esta evolución de la discusión es la obra de Bernd Schü-
nemann. En su opinión, la acción y la omisión tienen el mismo fundamento de im-
putación. Distingue entre el dominio sobre una causa esencial del resultado y sobre
el desvalimiento de la víctima. Rechaza la injerencia como fuente de garantía, pues
sería un caso de versare in re illicita.
Además, Schünemann desarrolló por primera vez en 1971, de forma estructurada
y amplia, como criterio autónomo de posición de garante, el criterio de los deberes
de aseguramiento del tráfico. Postuló que la injerencia debe desaparecer como fun-
damento de la comisión por omisión, por dos razones: primera, porque todos aquellos
casos de hacer precedente que justifican materialmente la imputación de un resul-
tado son, en realidad, subsumibles en los deberes de aseguramiento del tráfico; y
segunda, que son también estos deberes los que explican cómo es posible reconducir
un resultado a una omisión en otros casos en los que el hacer precedente no aparece
por ningún lado. Para Schünemann, todos los deberes del tráfico pueden reconducirse
al dominio sobre una fuente potencial de peligro. En su concepción, el criterio del
dominio de la cosa empieza a diluirse dentro de los deberes de aseguramiento del
tráfico, de tal forma que el comitente por omisión se caracteriza por tener el dominio
sobre el fundamento del resultado.11
10
Cfr. autor citado, Dogmática de los delitos de omisión, passim.
11
En definitiva Schünemann considera que el hacer precedente es un caso del versari in re illicita; la
obra fundamental en este punto es su tesis doctoral, Grund und Grenzen, passim.

Es así como a partir de la década de 1970 los deberes de aseguramiento del

tráfico se convierten en uno de los criterios que justifican la equiparación de una
omisión a una acción (ya sea como especies de las fuentes tradicionales o bien con
significación autónoma).12
Como se dijo, la tercer fuente tradicional de la posición de garante es la inje-
rencia: el que mediante un hacer precedente crea un peligro de lesión de un bien
jurídico responde por esa lesión, igual que si la hubiera causado mediante una acción
positiva, si posteriormente omite evitar el resultado típico en el que desembocará la
cadena causal puesta en marcha por aquel acto inicial. Sin embargo, no todo hacer
precedente condicionante de un resultado típico crea una posición de garante, pues
podría llegarse al mismo resultado del regressum ad infinitum propio de una teoría
causal de la equivalencia de las condiciones, llevada hasta sus últimas consecuencias.
Sobre esta cuestión escribió Welzel: “…la fórmula del deber de garante en virtud
de un hacer precedente ya es de por sí lo suficientemente amplia (en mi opinión,
demasiado amplia); pero en ningún caso debe convertirse en fundamento de res-
ponsabilidad para todo aquello vinculado de alguna manera en sucesión causal al
hacer precedente, porque entonces todo se difumina y todo el mundo responde por
todo…”.13
Por este motivo, la doctrina dominante establece como primera limitación que
la posición de garante provenga sólo de un hacer precedente que sea peligroso en
sí para la producción del resultado. Como este criterio no se ha mostrado suficien-
temente restrictivo, la dogmática ha estipulado requisitos ulteriores; sin embargo,
no sólo los criterios sobre ellos son discordantes, sino que las opiniones aparecen
caóticamente dispersas.14
III. LA POSICIÓN DE GARANTE Y LA JURISPRUDENCIA

ALEMANA: EL CASO DEL LEDERSPRAY 15
El resumen de la discusión en Alemania sobre la posición de garante, sus límites

y problemas prácticos de aplicación, pueden verse con claridad en un caso que con-
movió a la opinión pública: el del Lederspray o del aerosol para cueros. Para entender
qué sucedió en ese proceso penal y el fundamento de la posición de garante del
fabricante, conviene repasar los hechos que lo motivaron, las distintas decisiones
judiciales y los planteos en la doctrina.
12
Cfr. Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, pp. 336-355.
13
Cfr. autor citado, JZ 1960, p. 180; la cita ha sido tomada de Gimbernat Ordeig, La omisión impropia,
p. 327.
14
Cfr. Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, p. 328.
15
También conocido como “Erdal”, por el nombre de la empresa fabricante del producto investigado.

a. Los hechos y la primera decisión judicial:

la sentencia de la Cámara Penal de Mainz
La firma Werner und Mertz GmbH producía un aerosol destinado al cuidado de za-
patos y otros artículos de cuero. El producto se comercializaba a través de dos filiales
(E. R.-GmbH y S- GmbH), que junto con la anterior formaban un grupo empresario. E.
R.-GmbH vendía el producto bajo la marca “E” a comercios dedicados a la alimenta-
ción, droguerías y mercados, mientras que S- GmbH (con la marca “S”) comercializaba
el Lederspray a través de tiendas dedicadas a la venta de zapatos y artículos de cuero.
A partir del otoño de 1980, las empresas comenzaron a recibir informaciones sobre
la existencia de daños en la salud de los consumidores vinculados con el uso del
Lederspray. Los síntomas mencionados eran trastornos respiratorios, tos, náuseas, es-
calofríos y fiebre, y se relacionaban regularmente con cuadros de edema de pulmón.16
Ocasionalmente, las personas afectadas recibieron tratamiento médico y hasta fue
necesaria, en algún caso, la internación en salas de terapia intensiva; la mayoría de
ellas mejoraban tras la administración de preparados con cortisona.17
La aparición de los primeros informes determinó que la firma productora orde-
nara investigaciones internas, centradas en los envases del aerosol devueltos por
los usuarios afectados. No se hallaron defectos de fabricación y sólo se comprobó
que, desde mediados de 1980, la proporción de la sustancia “aceite de siliconas” se
había elevado, por lo cual se modificó la composición del producto. Sin embargo,
continuaron los informes que reportaban la aparición de nuevos problemas en la
salud de los usuarios. Las consultas con toxicólogos de dos empresas químicas y con
un médico tampoco brindaron explicación alguna. Por otro lado, y al comprobarse
que en 1981 la empresa había variado el proveedor de los componentes del produc-
to, se decidió retomar la materia prima utilizada en la fórmula original. Tampoco
esta medida fue suficiente, pues los informes sobre daños y trastornos en la salud
continuaron, con la diferencia de que ahora se trataba no sólo de los aerosoles de
la marca “S” (como había ocurrido en un principio) sino también de los correspon-
dientes a la marca “E”. Por esta razón, a mediados de abril de 1981 se suspendió por
un corto lapso la producción y comercialización de determinados aerosoles de esa
última marca. Pero como las nuevas investigaciones realizadas por la división quí-
mica de la empresa tampoco brindaron resultado alguno, se reanudó la producción
pocos días después.
El 12 de mayo de 1981 la conducción de la empresa celebró una reunión especial
donde trató únicamente los casos conocidos de trastornos en la salud de los usuarios.
En ella participaron todos los directores de la casa matriz y el responsable del labo-
16
Hassemer, Strafrechtliche, p. 253.
17
BGHSt, 37, 108; cfr. también Gimbernat Ordeig, Aspectos de la responsabilidad penal por el producto
en los casos de spray para el cuero y la colza, pp. 64-66.

ratorio central de la firma, quien presentó un informe sobre el estado de la cuestión.

Señaló allí que, de acuerdo con las investigaciones efectuadas hasta ese momento,
el producto no incluía componente alguno con propiedades tóxicas; por lo tanto,
carecía de peligrosidad y no era necesario retirarlo del mercado; propuso, además,
encomendarle a una institución externa la realización de nuevas investigaciones so-
bre el aerosol y colocar avisos en todos los envases. Esta propuesta fue aprobada por
los directivos de la empresa, quienes resolvieron que sólo adoptarían una eventual
retirada del producto como una acción de aviso con respecto a sus peligros en el caso
de que las investigaciones pendientes mostraran un “auténtico defecto del producto”
o “un riesgo comprobable derivado de su uso”.18
Los presidentes de las filiales del grupo empresario fueron informados detallada-
mente del resultado de la reunión.19
Empero, continuaron los informes sobre daños en la salud por el empleo del
Lederspray. Las nuevas investigaciones tampoco pudieron identificar una sustancia
determinada como causante de ellos. En septiembre de 1983, tras la intervención de
la Oficina Federal de la Salud y del Ministerio para la Juventud, la Familia y la Salud
alemanes, la empresa Werner und Mertz retiró el producto del mercado.
b. La primera sentencia
Luego de que los directivos de la casa matriz y de las filiales fueran acusados
por la fiscalía, la Cámara Penal de Mainz los condenó por considerarlos responsables
de las lesiones padecidas por un gran número de consumidores del Lederspray. La
responsabilidad de los directores se configuró a través de la omisión dolosa de retirar
a tiempo el producto de los comercios y por continuar su fabricación y venta. El di-
rector del laboratorio de la firma fue considerado cómplice, pues informó y aconsejó
insuficientemente al directorio en la reunión del 12 de mayo de 1981.20 Según el
tribunal, el deber jurídico de evitar daños surge de las obligaciones (o deberes) de
seguridad en el tráfico, de acuerdo con los criterios fijados hacía bastante tiempo en
el campo de la responsabilidad civil por el producto.21 A ello, había que agregar las
disposiciones de la ley sobre responsabilidad civil por el producto vigente en Alema-
nia desde muy poco tiempo antes (diciembre de 1989). Dicho de otra manera, para
18
Cfr. el relato de los hechos que realiza el Tribunal Supremo Federal alemán al resolver el caso en
BGHSt 37, 109.
19
Tal como se expondrá, para el Tribunal Supremo la información recibida fue suficiente para considerar
que los directivos de las filiales habían adoptado como propias las decisiones tomadas en la reunión
especial; cfr. BGHSt 37, 109.
20
BGHSt 37, 110.
21
Que comienza con la sentencia publicada en BGHZ, 51, 91, caso Hühnerpest hasta BGHZ 104, 323,
caso Sprudelfläsche; los fallos son citados por el Tribunal Supremo alemán, cfr. BGHSt 37, 115.

la Cámara Penal de Mainz, los deberes del fabricante eran iguales tanto en el ámbito
civil como en el penal.
A pesar de que no pudo establecerse cuál era la sustancia tóxica específica del
Lederspray que causaba los trastornos, el tribunal de Mainz afirmó la existencia de
una relación causal entre el consumo del producto y los daños aparecidos.
Todos los imputados recurrieron la sentencia ante el Tribunal Supremo Federal
alemán. Sólo tuvo éxito el director del laboratorio, quien fue absuelto.
c. La sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH).

La posición de garante de los directivos
Para una mejor comprensión de la decisión, resulta oportuno realizar un esque-

ma temporal de los comportamientos de los diferentes imputados, conforme con el
criterio establecido por el Tribunal Supremo Federal alemán, ya que cada uno de ellos
recibió calificaciones jurídicas distintas.
Pueden distinguirse, entonces, cuatro etapas o tramos temporales:
1) Teniendo en cuenta que en un principio los aerosoles se habían fabricado
de acuerdo con los conocimientos técnicos del momento, sin que nada per-
mitiera prever su carácter nocivo, las primeras lesiones padecidas por los
usuarios al cabo de varios años de comercialización se recondujeron a un
caso fortuito.
2) En una segunda etapa, comprendida entre la llegada a la empresa de las
primeras noticias sobre los efectos nocivos del aerosol y antes de la reunión
especial del 12 de mayo de 1981, el hecho de no retirar el producto del
mercado constituyó una imprudencia; como se trató de una conducta pasiva,
que permitió que se lo siguiera utilizando, se la calificó como una omisión
impropia imprudente en cuatro casos de lesiones.
3) En el tercer tramo, que abarca la comercialización de los aerosoles después
de la reunión especial, la acumulación de indicios sobre la peligrosidad del
producto y la persistencia en no retirarlo cambian el título de la imputación:
de la imprudencia se pasa a una omisión impropia demostrativa de dolo
eventual en 28 casos de lesiones.
4) Finalmente, la conducta activa de introducir nuevos aerosoles en el mercado
después de la reunión especial constituye lesiones dolosas por acción.22
El Tribunal Supremo afirmó que la responsabilidad penal de los imputados era
una consecuencia de su posición como directivos en las empresas productoras del
Lederspray, que pusieron en circulación un producto nocivo para la salud.
22
Cfr. Beulke/Bachmann, Die Lederspray- Entscheidung, p. 738; Gimbernat Ordeig, La omision impropia,
pp. 358-359.

Tal como vimos, los daños causados por el ingreso al mercado del producto
con posterioridad a la reunión especial del 12 de mayo de 1981 fueron imputados
como delitos de comisión, pues la producción y comercialización de productos de
distribución masiva en el marco de los fines perseguidos por una sociedad comercial
son imputables penalmente a sus directivos como acciones propias. Sin embargo,
la mayoría de los hechos investigados fueron calificados como delitos impropios
de omisión, pues la imputación consistió en la falta de cumplimiento de la acción
prudente de retirarlos del mercado o de advertir al usuario sobre los peligros de la
utilización del producto. Según el Tribunal Supremo, los directivos tenían el deber
jurídico de mantener a los consumidores del Lederspray convenientemente alertados
sobre los daños a la salud que la composición química del producto podía causarles.
Así, “...quien introduce artículos de consumo (o de primera necesidad) en el tráfico
está obligado a evitar daños, y responde penalmente por los daños causados en caso
de inobservancia imprudente de dicho deber...”.23
En cuanto al fundamento de la responsabilidad de los directivos de la firma, el
Tribunal Supremo marcó una diferencia importante con la Cámara Penal de Mainz,
pues consideró ajena al caso la discusión sobre si los deberes civiles coinciden con
los que fundan la responsabilidad penal de los fabricantes. Conforme con el crite-
rio del BGH, existió de cualquier modo una posición de garante de los directivos,
derivada de un comportamiento peligroso previo y contrario al deber (injerencia).
Por esta razón, consideró innecesario tomar una posición acerca de la justificación,
fundamento y condiciones exigidas para la responsabilidad penal por el “hacer pre-
vio”. Sostuvo que, en cualquier caso, está fuera de discusión que quien ha creado
una fuente de peligros para terceros está obligado a impedir la concreción de los
daños, algo especialmente válido para la producción y comercialización de bienes de
consumo.24 El comportamiento previo de los directivos imputados, creador del peli-
gro, consistió en introducir en el mercado un producto peligroso para la salud de los
consumidores; esta característica surge de las mismas ponderaciones realizadas para
la comprobación de la relación de causalidad.25
El comportamiento previo de los imputados también fue objetivamente contrario
al deber, pues el ordenamiento jurídico, sin excepción, prohíbe la creación de peli-
gros que puedan concretarse en daños para terceros. Este principio rige aun cuando
no exista una ley particular que sancione tales comportamientos peligrosos o haga
responsable penalmente al causante.26
23
BGHSt 37, 114.
24
BGHSt 37, 115-116.
25
BGHSt 37, 117.
26
BGHSt 37, 117. El fundamento jurídico de esta afirmación del Tribunal Supremo se halla en la pro-
tección general que brinda el art. 2, sección 2, primera oración, de la Ley Fundamental alemana,
que remite a una prohibición de dañar, general y válida en todo tiempo, conocida ya en el derecho
romano bajo la fórmula “neminem laedere” o “alterum non laedere” y contenida en las Institutas de

Según el Tribunal Supremo, la violación del deber de cuidado en el comporta-

miento previo no guardaba relación con el “riesgo permitido”, dado que el número
de casos registrados mostraba que no se trataba de daños tolerables (Ausreißer).27
Agregó el Tribunal Supremo que para que existiera una posición de garante obli-
gatoria bastaba con la creación de una fuente de peligro, sin que importase el carác-
ter negligente del hacer previo. Por lo tanto, podía existir una posición de garante
allí donde no se hubiese violado el deber de cuidado de manera alguna. Esto no debe
interpretarse, sin embargo, como una ampliación inadmisible de la responsabilidad
penal, porque afirmar la existencia de una posición de garante no implica decidir si
el individuo es sancionable sino que sólo lo coloca en la posición de destinatario
de las normas y del consiguiente mandato de comportamiento. Este mandato funda
aquí un deber para obrar, a diferencia de los delitos de comisión, donde se exige la
omisión del hacer prohibido. Pero si el destinatario de la norma incumple negligente-
mente el mandato de comportamiento, nada cambia y en ambos casos es responsable
penalmente.28
Esta posición de garante generó el deber de retirar los aerosoles peligrosos para
la salud.
Para el máximo tribunal de revisión alemán afirmar la obligación de retirar los
productos del mercado no implicaba nuevos deberes para los imputados. Los Leders-
prays eran productos de primera necesidad para el hogar, fabricados masivamente y
Justiniano (Libro 1, Título 1, “Sobre la justicia y el derecho”). Allí se enumeran como mandatos del
derecho: vivir honestamente, no lesionar a otro, dar a cada uno lo suyo (cfr. Brammsen, Strafrechtli-
che Rückrufpflichten, p. 102 y las notas 20 y 24; sobre el contenido del principio “neminem laedere”,
puede consultarse, Schiemann, Das allgemeine Schädigungsverbot: alterum non laedere, JuS 1989,
pp. 345-350). Al respecto señalan Jescheck / Weigend que el deber de garante por el comportamiento
anterior peligroso se funda en la prohibición de lesionar a otro (“neminem laedere”). Quien crea el
peligro de que otro se lesione (injerencia) debe preocuparse para que ese peligro no se realice en un
resultado típico (autores citados, Lehrbuch, p. 625). Según lo señala el Tribunal Supremo alemán, la
Ley Fundamental de la República Federal de Alemania recibe este principio cuando establece en el
art. 2, sección 2, citado en la sentencia, que “...cada uno tiene el derecho a la vida y a la integridad
corporal...”. Conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional, la integridad corporal abarca la
salud tanto en sentido biológico como psicológico; son titulares de este derecho fundamental las
personas naturales sin importar su estado mental, pues la Ley Fundamental alemana no reconoce la
existencia de vidas “sin valor” (cfr. Jarrass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland,
pp. 40 y 63). Acerca de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán puede consultarse BVer-
fGE 56, 54-74 y ss. Una de las cuestiones debatidas en la doctrina es si la referencia a ese mandato
general (derivable también de la Ley Fundamental) basta para afirmar la existencia de un deber de
garante o la violación de un deber a través de una acción peligrosa (cfr. Brammsen, Strafrechtliche
Rückrufpflichten, p. 103).
27
BGHSt 37, 118. El término Ausreißer significa que siempre existe un número de casos en los cuales,
por más que el productor ponga toda la diligencia del caso y cumpla con los deberes a su cargo,
fabricará un producto defectuoso. Este margen es tolerable para el ordenamiento jurídico.
28
BGHSt 37, 119.

que entrañaban un peligro verdadero para la salud de un número indeterminado de

consumidores. Debido a ello, los directivos debían disponer medidas de prevención
eficaces para impedir los daños. Sin embargo, las que adoptaron —como colocar en
los envases advertencias sobre los usos y cuidados u otro tipo de complemento— se
revelaron insuficientes, pues escapaban a ellas las unidades ya adquiridas por los
consumidores. Por lo tanto, no cabía otra medida que retirar todas las que habían
ingresado al mercado, decisión que no admitía demora alguna, sin importar que las
investigaciones químico-toxicológicas no hubieran descubierto la causa verdadera
de los daños ni la sustancia responsable de ellos. En este mismo sentido, el Tribunal
Supremo rechazó el argumento de uno de los imputados, según el cual el deber de
retirar los productos no existía porque los funcionarios pertenecientes a la Oficina Fe-
deral de la Salud habían considerado suficientes las medidas de precaución adoptadas
por la firma. Para el tribunal, les incumbía a los fabricantes ocuparse eficazmente de
que los productos peligrosos ya en venta no dañaran a los usuarios, con total inde-
pendencia de lo que consideraran obligatorio los funcionarios del área competente.29
Además, sostuvo que el lugar preeminente que ocupa la protección de la salud de
los consumidores hace que el deber de retirada no cese aun cuando su cumplimiento
lesione la imagen de la empresa o le origine costos o pérdidas imprevistos.30
Con distinto alcance, el deber de retirada les competía a los directivos de las
tres sociedades: con respecto a los de la casa matriz, abarcaba todos los Ledersprays
peligrosos para la salud, mientras que, en el caso de los directivos de las filiales,
alcanzaba sólo a los comercializados a través de ellas. En cuanto a los ámbitos de
responsabilidad de cada uno de ellos, el Tribunal Supremo consideró innecesario
profundizar demasiado la cuestión, porque en las situaciones de excepción y de crisis
se aplica el principio de la responsabilidad general y la competencia de los directivos
en todas las secciones.31
La sentencia afirmó asimismo que el hecho de carecer de autoridad para orde-
nar individualmente la retirada del producto, no modificaba en nada la posición de
garante de cada directivo. En efecto, si bien las decisiones debían ser adoptadas en
conjunto, pesaba sobre cada uno la obligación de realizar todo lo posible por adop-
tarlas y posteriormente ponerlas en práctica. No obstante, ninguno de los directivos
completó ese deber.32
Esta omisión se consideró causal para los daños reprochados a los imputados. En
los delitos impropios de omisión un suceso se considera causal si se imagina que la
acción se ejecuta conforme con el deber y no ocurre el resultado, de modo que, si se
agrega mentalmente el comportamiento mandado, desaparece el resultado.
29
BGHSt 37, 121-122.
30
BGHSt 37, 122.
31
BGHSt 37, 123-124.
32
BGHSt 37, 125-126.

Para examinar la causalidad de las decisiones tomadas por órganos colegiados, el

Tribunal Supremo alemán desarrolló un esquema en tres niveles. En el primero plan-
teó qué habría pasado si el cuerpo directivo de la empresa hubiera decidido retirar
el producto del mercado, con especial referencia al momento en que debió haberlo
hecho, a la vez que valoró el aporte individual de cada directivo. En el segundo inda-
gó qué habría pasado si la acción hubiese alcanzado a los comercializadores del pro-
ducto; y, en el tercero, si habrían aparecido daños o trastornos en los consumidores,
aunque se hubieran cumplido las dos posibilidades anteriores.
El Tribunal Supremo afirmó que la Cámara Penal había evaluado correctamen-
te los niveles segundo y tercero, y que éstos correspondían a la comprobación de
hechos y a la valoración de la prueba, ámbitos donde no era admisible un control
casatorio completo. Esto regía particularmente para el momento de poner en práctica
la acción de retirada, como para el juzgamiento de los comportamientos hipotéticos
de los partícipes y los afectados.33
En cuanto al primer nivel de análisis, señaló el Tribunal Supremo que cada im-
putado, individualmente, debió hacer todo lo posible y exigible para que se lleva-
ra adelante una acción de retirada. Por consiguiente, era decisivo determinar si la
puesta en práctica de esa obligación individual podría haber conducido a la toma
de tal decisión. Y aunque los imputados demostraran que su intento de provocar el
retiro del producto habría fracasado por la negativa de los restantes directivos (cuya
voluntad resultaba necesaria para la adopción de la medida), esta circunstancia no
alteraba en nada su responsabilidad penal.34
A juicio del Tribunal Supremo Federal alemán, los imputados fueron coautores
de varios delitos, pues la coautoría también es posible en los delitos impropios
de omisión. Entre otros casos, esta figura se presenta —siempre según el tribunal
alemán— cuando varios garantes que sólo pueden completar un deber en forma
conjunta deciden, también en conjunto, no cumplirlo. Ello ocurrió en la reunión
especial donde los directivos decidieron no poner en práctica una acción de retirada.
Esta decisión conjunta de incumplir con el deber permitió fundar, para cada uno de
los partícipes, la comunidad de la omisión y la coautoría.35
También fueron considerados coautores los directivos de las dos filiales, pese
a su ausencia en la reunión mencionada, pues recibieron amplia información sobre
la decisión tomada, la aprobaron y la asumieron en sus ámbitos de responsabilidad.
Para la fundamentación de la coautoría —según el Tribunal Supremo— no era nece-
sario un compromiso previo; antes bien, resultaba suficiente un acuerdo producido
durante el desarrollo del hecho.36
33
BGHSt 37, 126-128.
34
BGHSt 37, 128-129.
35
BGHSt 37, 129.
36
BGHSt 37, 129-130.

Para concluir, el Tribunal Supremo señaló que en los delitos de comisión cuando
varios partícipes producen en forma independiente el resultado típico, cada contribu-
ción individual es causal. Como lo que rige para la comisión también debe regir para
la omisión, y como la decisión de la junta directiva de retirar el producto sólo podían
ponerla práctica varios partícipes, cada uno de los que omitió —pese a su competen-
cia para coproducir— contribuyó a que la medida exigible (retirar el producto) no se
llevara a cabo. Por ello, cada uno respondió por las consecuencias típicas.37
d. Las distintas posiciones en la doctrina alemana

para fundar la posición de garante en el caso del Lederspray
Todos los problemas que presenta la fundamentación de la posición de garante

aparecieron con total claridad en el caso del aerosol para cueros. La peligrosidad
del producto no se conocía ni durante su elaboración ni antes de su puesta en cir-
culación, sino que apareció posteriormente. Por lo tanto, faltó el hacer precedente
contrario al deber que pudiera fundamentar un delito impropio de omisión por no
haber retirado el producto del mercado.
Según Gimbernat Ordeig, este caso revela escandalosamente la inexistencia de
un aparato dogmático previo, mínimamente seguro, que permita solucionar de modo
uniforme e inequívoco los supuestos de omisión, surgidos en la realidad.38
Además, el producto había sido consumido durante largo tiempo sin quejas de
los usuarios y no existía un error de fabricación o de diseño. El resultado fue impre-
visible y tampoco pudo establecerse cuál de las sustancias contenidas en el aerosol
produjo los daños en la salud.39
Roxin es terminante: no puede aceptarse que las lesiones fueron producidas por
un “hacer activo” porque la comercialización del producto no generó ex ante ningún
peligro desaprobado, es decir, no contrarió el deber de cuidado. Sin embargo, la cues-
tión deja de ser tan concluyente cuando, tras conocerse las primeras enfermedades,
imprudente o dolosamente, los directivos omiten evitar más daños a los consumidores
mediante un aviso sobre los peligros existentes o la retirada del producto del mercado.
Pese a lo complejo que resulta sistematizar las distintas corrientes doctrinarias
en esta cuestión, fruto de la falta de claridad en el tema y de la mezcla de argumen-
tos y opiniones similares, agruparemos los diferentes planteos de acuerdo con los
tribunales que se pronunciaron y los distintos fundamentos brindados respecto a la
posición de garante del fabricante.
37
BGHSt 37, 131.
38
39
Cfr. Roxin, AT II, § 32 nm. 196.

Un primer grupo, que sigue la posición de la Cámara de Mainz, sostiene que

las lesiones producidas por los aerosoles se realizaron (primero imprudente y luego
dolosamente) en “comisión por omisión”, porque los deberes del tráfico obligaban a
los directivos, en cuanto garantes, a retirar los productos del mercado; con el cum-
plimiento de tales deberes, se habrían evitado los daños en la salud que sufrieron
los consumidores.
Seelman sostiene que:
…si los peligros que exceden de lo habitual tienen consecuencias dañosas, en ese caso el
obligado es responsable, independientemente de que el comportamiento previo sea o no
contrario al deber, y a no ser que la víctima, imputablemente, se haya puesto en peligro por
sí misma…Con ello, decae también el argumento de que los deberes de salvamento para
el obligado al aseguramiento del tráfico no serían compatibles con la responsabilidad por
injerencia (limitada, supuestamente, al comportamiento precedente contrario al deber)….40
Entre los autores que comparten posiciones similares pueden citarse a Hilgen-
dorf, Brammsen y parcialmente Freund y Jakobs.
Hilgendorf, en su polémica con Kuhlen, considera que la posición de garante
puede deducirse de los deberes de aseguramiento del tráfico que concurren en cual-
quier titular de una industria peligrosa por las fuentes de peligro que caen dentro de
su ámbito de responsabilidad.
Brammsen desarrolló la tesis de que una posición de garante fundada en el deber
de vigilancia obliga a los productores a retirar del mercado los productos que lesionan
la salud.
No comparte la opinión de que esta posición de garante debe limitarse a los
casos en que existe una relación de dominio físico-real sobre la cosa. A los deberes
de retirada corresponden expectativas de comportamientos efectivos y reales, y ellos
existen con independencia de si los productos todavía se encuentran dentro del ám-
bito de la empresa, en el comercio o en manos del consumidor.
Roxin critica el planteo de Brammsen, pues el problema surge a partir del mo-
mento en que el producto deja el ámbito de la empresa y llega a las manos del con-
sumidor o del vendedor. En esos casos ya no puede hablarse de una vigilancia ni de la
posibilidad de intervenir. Desde ese instante, los fabricantes no pueden vigilar más.
La preocupación de cada propietario actual por respetar las advertencias de los pro-
ductores sólo le compete a él y por ende no puede generar ningún deber de vigilancia
para el fabricante.41 Si lo que se pretende es obligar a los productores sobre la base
40
Cfr. autor citado, Alternativ Kommentar 1990 y Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch ,1997, § 13,
nm 125; la cita ha sido tomada de Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, p. 360, nota 132.
41
Esta posición fue sostenida sistemáticamente por Schünemann desde su obra, Grund und Grenzen, ya
citada, hasta el artículo, Unternehmenskriminalität, donde modifica su posición originaria; en aquel

de las informaciones brindadas en esta etapa por los consumidores y los proveedores,
esto no se refiere en absoluto a un deber de vigilancia sino que se funda en un deber
de protección, el cual también puede ejercitarse a cierta distancia.42
La posición de Freund puede enmarcarse tanto en los postulados que siguen los
lineamientos de la Cámara de Mainz como en los suyos propios.
Gimbernat Ordeig ubica a este autor dentro del grupo que funda la posición de
garante en los deberes de aseguramiento del tráfico; Roxin, a su vez, le otorga una
posición autónoma. Los textos de Freund permiten sostener ambas opiniones.43
Para Freund ciertas actividades relacionadas con fuentes de peligro generan
responsabilidades especiales. De manera general, quien ejerce actividades riesgosas
tiene implícita o explícitamente la obligación de actuar para evitar un peligro. Quien
no quiera aceptar esta obligación no está autorizado a ejercer tales actividades, pues
nadie puede pretender los beneficios correspondientes a su actividad sin realizar las
contraprestaciones adecuadas.44
Tanto Seelman como Freund hablan también de la necesidad de diferenciar los
riesgos permitidos en “intensamente riesgosos” (Freund) o elevados en relación con
los comportamientos de la vida diaria, esto es, que exceden de lo habitual (Seelman).45
Señala Roxin que la solución propuesta por estos autores es dudosa pues: 1)
transgrede los principios que fundan la injerencia, donde el comportamiento previo,
en tanto se trata de una imputación típica, debe haber creado una fuente o foco de
peligro mediante la violación del deber de cuidado desde una perspectiva ex ante; 2)
la distinción entre riesgos permitidos “normales” e “intensos” es inútil por su carác-
ter indeterminado; cada elevación del riesgo se comporta como una escala continua,
sin una cesura que permita establecer grados con relevancia jurídica.
Hasta ahora se han considerado riesgos elevados tanto la fabricación de produc-
tos como la circulación de autos. Pero ¿en qué consiste el riesgo elevado cuando se
trabajo señaló que “…el dominio sobre un ámbito de peligro sólo genera deberes de aseguramiento y
no deberes de salvamento. El motivo material de esta diferenciación reside en el requisito de la equi-
valencia con la acción: el no cumplimiento de un deber de salvamento puede ser, moralmente, todo
lo censurable que se quiera e incluso merecedor de pena, pero no es equivalente a la acción porque
sólo puede establecer una relación potencial del omitente con el resultado…” (autor y op. cit.; la
cita ha sido tomada de Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, pp. 370-371, nota 150, con mención
de otros trabajos que muestran el mantenimiento coherente de esta posición a lo largo del tiempo).
42
Cfr. Roxin, AT II, § 32, nm. 208-209.
43
Cfr. Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, pp. 360-361, nota 133; Roxin, AT II nm. 201-205.
44
Cfr. Freund, AT, pp. 200-201; nm. 69-72.
45
Cfr. Roxin, AT II, § 32 nm. 201. Las citas corresponden a Freund, AT, § 6, nm. 69; Seelman, Nomos
Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 13, nm. 117. La posición de Freund es ácidamente criticada por
Schünemann en, Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania, pp.
12-17; Freund le responde en su AT, § 6, p. 182, nota. 11.

respetan todos los baremos de seguridad? Estadísticamente, son extraordinariamente

escasos los efectos dañosos invisibles que proceden de los productos fabricados
regularmente; de allí que este riesgo “elevado” podría derivarse de la cantidad de
afectados potenciales. Pero esto es inaplicable al tráfico automotor y carece de sen-
tido, ya que si se pretende fundar una posición de garante de los fabricantes, razona-
blemente ella también debe existir cuando los daños se evidencian inmediatamente
después de la primera introducción del artículo en el mercado, de tal forma que hasta
ese momento pocas personas corren peligro.
Es muy difícil sostener que la producción de bienes y la circulación de autos en
el mundo moderno no son comportamientos indispensables de la vida diaria. Las mis-
mas expresiones que utiliza Freund (“en más o en menos”, “expresa o tácitamente”,
“por así decir”) muestran la indeterminación de los criterios propuestos. Se plantean
en esta cuestión los mismos problemas y críticas que suscitan las personas que ingre-
san a trabajar en la empresa luego de la puesta en circulación del producto: no co-
rresponde hablar de un hacer previo, pues no tuvieron oportunidad de hacer nada.46
e. La concepción del Tribunal Supremo Federal alemán:

posición de garante por el hacer previo
El Tribunal Supremo alemán derivó la existencia de una posición de garante

“de un comportamiento peligroso previo y contrario al deber de cuidado” (injerencia).
Según este criterio, existió una comisión por omisión de los directivos por no haber
retirado el producto tras la noticia de que ellos causaban daños, porque su hacer
precedente consistió en haberlo introducido en el mercado.
El tribunal argumentó de la siguiente forma:
…la posición de garante se siguió de un comportamiento de peligro anterior y contra-

rio al deber (injerencia)...” ya que “…el comportamiento previo —fundamentador del
peligro— de los acusados fue objetivamente contrario al deber. Ello se sigue de que el
ordenamiento jurídico prohíbe en principio —si bien, no sin excepciones— crear peligros
de los que en el ulterior devenir se desarrollen daños corporales para terceros si no se
interviene en el curso de los acontecimientos. Esto rige también aunque no sea posible
encontrar una norma legal específica que aplique sanciones a tales comportamientos de
puesta en peligro, ni, especialmente, una que haga al causante jurídico-penalmente res-
ponsable. La protección general de la que goza el bien jurídico de la integridad corporal
proporciona ya el fundamento jurídico…La contrariedad objetiva con el deber de compor-
tamiento previo no presupone que el agente haya lesionado ya, con ello, sus deberes de
cuidado, es decir, que se haya comportado imprudentemente…En tanto en cuanto, basta
con la desaprobación jurídica del resultado del peligro, siendo irrelevante si el comporta-
miento de quien lo ha provocado es reprochable en el sentido de la culpabilidad personal.
46
Cfr. Roxin, AT II, § 32, nm. 202-205.

De acuerdo con ello, la creación de una situación de peligro fundamenta una posición de
garante que obliga a la evitación del daño, incluso aunque en todo ello no resida ninguna
infracción del cuidado debido; el comportamiento previo del garante no tiene por qué ser
culpable…De la posición de garante —cuya existencia, de acuerdo con lo expuesto, hay
que afirmar— deriva aquí…la obligación de retirar los aerosoles para el cuero peligrosos
para la salud y que se hallaban ya en el comercio….47
La doctrina rechazó unánimemente esta justificación, pues encontró inadmisible

que el hacer precedente de introducir el producto en el mercado fuera “objetivamente
contrario al deber”:
Para Roxin esto es falso, pues también una violación objetiva del deber de cui-
dado presupone un comportamiento contrario a derecho. El autor tuvo que crear un
riesgo desaprobado, el que falta cuando la fabricación y comercialización del produc-
to fueron realizadas con el cuidado debido. La violación del deber de cuidado de un
comportamiento sólo puede determinarse ex ante y no, precisamente, ex post, como
consecuencia de un resultado de peligro. Resulta inaceptable “un comportamiento
contrario al deber de cuidado” sin “una lesión del deber de cuidado”, pues no son idén-
ticas. El Tribunal Supremo, señala Roxin, confunde injusto con culpabilidad cuando
la coloca en el mismo nivel que la violación del deber de cuidado. La violación del
deber de cuidado (o violación del deber) presupone un comportamiento erróneo,
reconocible objetivamente como tal en el momento de la realización del hecho, sin
que en ese momento ya se presente lo injusto. La cuestión de si el autor se comportó
culpablemente, si pudo evitar su equivocación, pertenece a otro orden.48
Según el mismo autor, la posición del Tribunal Supremo alemán, basada en el
hacer previo, no es sustentable, pues nunca puede fundarse en la sola causalidad,
sino siempre y únicamente en la imputación objetiva del hacer previo. Si se le quiere
imponer a la persona competente dentro de la firma un deber de impedir el resultado,
debe hacérselo también en el caso en que esa persona haya ingresado a la empresa
después de que el producto fue comercializado, es decir, cuando careció de oportu-
nidad para contribuir a crear ese peligro. El Tribunal Supremo alemán sostuvo, frente
a esta objeción, que el que ingresa en la firma asume regularmente la posición de
garante de su predecesor. Aunque se acepte esta postura, el hacer previo no puede
fundar la posición de garante del sucesor.49
47
La cita ha sido tomada de Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, p. 363.
48
Cfr. Roxin, AT II, nm. 198-199. Entre otros, rechazan la posición del Tribunal Supremo alemán Beulke
/ Bachman, Die Lederspray Entscheidung, , p. 739; Brammsen, Strafrechtliche, pp. 102 y ss.; Hilgen-
dorf, Strafrechtliche, pp. 143 y ss.; Kuhlen, p. 568; Meier, NJW 1992, p. 3196; Otto, WiB 1995, p. 933;
del mismo, H.J.Hirsch-FS, 1999, 291, 304 y ss.; Puppe, JR 1992, 30; Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, 6ª ed.,§ 13, nm. 39, 39 b, 40 c; Samson, StV 1991, pp. 182 y 184; Schünemann, en
Gimbernat/Schünemann/Wolter (comp.), 1995, pp. 66 y 68; del mismo, BGH-FG, 2000, v. IV, 638;
las citas han sido tomadas de Roxin, AT II, § 32, nota 338.
49
Cfr. Roxin, AT II, nm. 200.

Kuhlen ha destacado que la sentencia del Tribunal Supremo Federal prescindió,

en forma evidente, del requisito de que el hacer precedente debe ser contrario al
deber para poder fundar una injerencia:
…para que se dé el requisito del comportamiento previo contrario al deber, se exige una
creación del riesgo desaprobada ex ante. Incluso, y aunque ello no se destaque expre-
samente, esa comprensión del requisito en cuestión, deriva, sin más, de la doctrina hoy
dominante en el Derecho penal de que lo injusto del comportamiento sólo puede ser
determinable ex ante. Los deberes jurídicos deben motivar a sus destinatarios a un deter-
minado comportamiento, y, por ello, un comportamiento sólo puede ser (objetivamente)
contrario al deber de cuidado cuando va vinculado a la creación de un riesgo jurídica-
mente desaprobado cognoscible (objetivamente) en el momento de la acción. Esto tiene
como consecuencia que la introducción de los sprays sólo habría sido contraria al deber
cuando ya en esa introducción se hubiera podido conocer su peligrosidad…Por consi-
guiente, hay que partir de que la introducción en el mercado se hubiera podido conocer
su peligrosidad…Por consiguiente, hay que partir de que la introducción en el mercado
no se realizó de una forma contraria al deber. Si, no obstante, el Tribunal Supremo Fe-
deral afirma esa posición de garante por injerencia, con ello…abandona, materialmente,
el requisito de la injerencia de que la producción del resultado debe descansar en un
comportamiento previo contrario al deber. El que el Tribunal no diga claramente que está
cambiando su jurisprudencia debe ser criticado, como lo debe ser el intento —dogmá-
ticamente inidóneo- de encubrir ese cambio con la ayuda de una contrariedad al deber
objetivo determinada ex post….50
f. ¿Posición de garante derivada de la ley?
El Tribunal Supremo Federal alemán evaluó también la posibilidad de fundar una

posición de garante a partir de deberes legales, mediante una remisión a la ley civil
sobre responsabilidad por el producto.
No se trata en esta ocasión de los deberes creados por la jurisprudencia, sino de
los que surgen de las diversas normas civiles que rigen, por ejemplo, la fabricación
de medicamentos o productos alimenticios.
Este planteo también despierta dudas en relación con la posición de garante,
pues no está claro si los principios vigentes en el derecho civil rigen también en el
ámbito penal. El Tribunal Supremo alemán analizó la cuestión y dijo: “…la violación
objetiva del deber de cuidado correspondiente al comportamiento previo fundador
del peligro…” deriva también “…de determinaciones legales…”, concretamente de
la ley sobre alimentos y productos de primera necesidad, de donde surge la prohibi-
50
Cfr. autor cit., NStZ, 1990, p. 568; cfr. Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, pp. 363-364, no-
tas 140 y 141; comparten la posición de Kuhlen, Beulke/Bachman, Hilgendorf y Brammsen, entre
otros.

ción de poner en circulación objetos lesivos de la salud. Habría entonces una vincu-
lación estrecha entre la ley y el hacer previo.
Roxin no reconoce una posición de garante derivada de estas dos fuentes. Es
particularmente relevante que el propio Tribunal Supremo no haya establecido nin-
gún criterio para determinar cuándo una norma extrapenal puede fundar una posición
de garante. Además, del apoyo en la ley de alimentos y artículos de primera necesi-
dad (lmbg) surge un problema adicional: determinar qué ocurre cuando, pese a haber
violado una prohibición, entra en circulación un producto inofensivo.51
g. Posición de garante derivada del hacer previo,

aunque éste sea conforme a derecho
La complejidad del tema y la necesidad de que el Derecho penal interviniera en el

ámbito de la responsabilidad por el producto, llevó a algunos autores a prescindir de
la necesidad de un comportamiento previo contrario al deber de cuidado, para fundar
una posición de garante del fabricante.
Se ha dicho que si existe acuerdo en que la introducción en el mercado de los
aerosoles para cueros no infringió el deber de cuidado, entonces la única posibilidad
de fundamentar un delito de comisión por omisión por injerencia es modificar el
planteo hasta ahora dominante y admitir que la posición de garante por un hacer
precedente puede surgir también aunque éste último haya sido plenamente conforme
a derecho. Este es el camino que siguen, entre otros, los ya citados Kuhlen, Beulke y
Bachman, Rudolphi, Hirte y Meier.52
Kuhlen asevera que:
…el fabricante y las sociedades comercializadoras puestas en funcionamiento por aquél

tienen —sobre la base de su perspectiva, de sus conocimientos especializados y de su
organización— una ‘mayor posibilidad de actuación’ que cualquier otro tercero, por lo que
su incremento de asunción de deberes aparece exigible bajo la especie de una protección
efectiva de los bienes jurídicos…para la dogmática de la omisión ello trae como conse-
cuencia que la posición de garante por injerencia ya no presuponga un comportamiento
previo contrario al deber, consecuencia que, efectivamente, hay que extraer. Ciertamen-
te que sería ir demasiado lejos considerar suficiente cualquier comportamiento que sea
adecuado para producir el peligro de una lesión del bien jurídico. Pero, en contra de la
doctrina dominante, hay que afirmar que, para llevar a cabo la necesaria y ulterior delimi-
tación, la infracción del deber no proporciona el criterio necesario y apropiado. Frente a
ello, en la literatura científica gana terreno crecientemente la limitación —defendida con
muchos matices— de la injerencia a casos de peligro por un comportamiento de riesgo
51
Cfr. Roxin, AT II, § 32, nm. 206-207.
52

incrementado en relación con la conducta normal y cotidiana. Ciertamente todo ello nece-
sita ulteriores concreciones. Pero la producción y la introducción en el comercio de bienes
imponen en la sociedad actual una actividad tan arriesgada que desencadena una posición
de garante del fabricante y del distribuidor, independientemente de si, al tiempo de la dis-
tribución, era cognoscible o no una peligrosidad anormal de determinados productos….53
Sin embargo, afirma en un trabajo posterior:
…la problemática de tales casos reside en la tentación de, en casos de realización de

grandes riesgos con desgracias espectaculares, llegar a una punibilidad por lesiones u
homicidio, a pesar de que, de acuerdo con una imputación correcta —lo que quiere decir,
sobre todo: de una que se realice ex ante y que tenga en cuenta la complejidad de la
situación a decidir— habría que llegar a la impunidad. Desde un punto de vista de la
dogmática jurídico penal, se trata de un viejísimo problema: del de una injusta respon-
sabilidad por el resultado....54
h. Posición de garante por la asunción

de una función de protección
Otra posición es la que sostiene Schünemann, quien, si bien en un principio

rechazaba la existencia de una posición de garante de los fabricantes, la ha acepta-
do en trabajos posteriores, fundado en el criterio de la asunción de una función de
protección.
Roxin adhiere a la posición de Schünemann y destaca que el criterio propuesto
por éste funda mejor la posición de garante de los fabricantes.
En la sociedad moderna el consumidor no cuenta con ninguna posibilidad de
comprobar la bondad y falta de peligro de un producto comprado; no le queda otro
recurso que confiar en que el fabricante no sólo ha respetado todos los baremos o
reglas de seguridad, sino que además, le informará también sobre los riesgos pos-
teriores. Se trata de una realidad social evidenciada por los mismos deberes civiles
de observación y de retirada, de los que no puede derivarse en forma inmediata una
posición de garante; empero, ellos muestran elementos de la función de protección
atribuida al fabricante.
El consumidor puede confiar en los conocimientos fácticos superiores del pro-
ductor, que es quien primero recibe las informaciones sobre fallas aparecidas con
posterioridad al ingreso del producto al mercado y quien puede encontrar las fuentes
53
Cfr. Kuhlen, Strafhaftung, pp. 568-569; la cita ha sido tomada de Gimbernat Ordeig, La omisión im-
propia, p. 365.
54
Cfr. Kuhlen, Zum Strafrecht, p. 361; la cita corresponde a Gimbernat Ordeig, La omisión impropia, pp.
365- 366, nota 142.

del defecto mediante la reconstrucción de los métodos de fabricación. Por todas es-
tas razones, el fabricante asume la protección del consumidor. Destaca Roxin que el
propio Tribunal Supremo argumentó la cuestión con la misma línea de pensamiento
en el caso del Lederspray. En esa oportunidad manifestó que la organización empre-
saria y el fabricante disponen de la visión más amplia de la situación, debido a que
cuentan con los mejores conocimientos para juzgar la fabilidad del producto y sobre
esa base adoptar las medidas adecuadas; por lo tanto, una acción de retirada empren-
dida por los fabricantes tiene mayores posibilidades de ser efectiva en comparación
con intervenciones de terceros.
Nada de esto se relaciona con una posición de garante derivada de un hacer
previo, pero describe correctamente la posición de protección dominante que ocupa
el fabricante en contraposición con el consumidor.
Fue Schünemann quien en primera instancia desarrolló esta posición. Según él,
el consumidor se entrega al productor de la misma manera en que lo hace el paciente
frente al médico de cabecera, con la misma despreocupación por el peligro. Schü-
nemann quiere limitar esta función de protección a los productos registrados con
marca, porque al ser más caros el consumidor abona también una prestación adicional
cuando los paga. Roxin discrepa en este punto, pues el precio no traduce ninguna di-
ferencia. El costo más elevado de esos productos no simboliza ni expresa una protec-
ción mayor frente a eventuales peligros, sino que exterioriza parcialmente una mejor
calidad y suele constituir un símbolo de status. Por lo tanto, sería dudoso liberar al
fabricante de su deber de protección cuando opta por elaborar productos sin marca.
Para Roxin, el criterio de la asunción de una función de protección permite
explicar sin dificultad alguna la hipótesis del integrante de la empresa que ingresa
tras la puesta en circulación del producto; en este caso, sí es posible transmitir una
función de protección.
El fabricante completa su deber de protección a través de la retirada de produc-
tos que todavía se hallan en los comercios, pues así elimina los peligros de la manera
más eficaz. Frente al consumidor final le basta con divulgar un aviso por distintos
medios de comunicación.
Si el producto fue introducido imprudentemente a priori en el tráfico, también
puede evaluarse una posición de garante por el hecho previo. Estos dos deberes de
garantía juntos no resultan infrecuentes ni problemáticos.55 El fundamento en el
deber de protección ahorra la difícil comprobación de si ya la introducción en el
mercado fue contraria al deber de cuidado.56
55
Como ejemplo brinda Roxin el del padre que se comporta negligentemente en su ámbito de dominio
respecto a los focos de peligro y su hijo sufre daños.
56
Cfr. Roxin, AT II, § 32, nm. 210-216; el trabajo de Schünemann en que se basa Roxin corresponde a
BGH -FS 2000, 640.

Finalmente, Roxin trata la competencia interna para ordenar una retirada del
producto o avisar a los consumidores sobre los peligros que entraña.
En este tema rigen los principios generales de la responsabilidad por el dominio
en el negocio. El Tribunal Supremo alemán lo resumió con precisión en el caso del
Lederspray: los deberes de los directivos son inherentes a los ámbitos en que desarro-
llan su actividad; sin embargo, en situaciones especiales o de excepción rige el prin-
cipio de la responsabilidad general y la competencia en todos los ámbitos. En esas
oportunidades, la empresa se considera una unidad y la totalidad de la dirigencia
debe actuar; un ejemplo de esas situaciones lo brinda la repetición de quejas de los
consumidores por daños ocasionados como consecuencia del consumo de un producto
fabricado masivamente y en serie; en esas circunstancias los directivos deben decidir
sobre las medidas que conviene tomar —en especial, si corresponde suspender la
producción, informar a los consumidores o retirar el producto del mercado— y todos
son responsables sin que importen las divisiones funcionales.57
I. Tipo penal específico para castigar los casos

de responsabilidad penal por el producto
Finalmente, para subsanar los problemas que hemos esquematizado un grupo de

autores propone legislar específicamente la responsabilidad por el producto. Citemos
entre ellos a Freund,58 Grettenkort,59 Eichingen,60 el mismo Schünemann y Samson.61
Gimbernat Ordeig ha comentado los matices que diferencian a esos autores:
mientras algunos trasladan las incertidumbres de sus planteos al texto legal que pro-
yectan, otros, pese a criticarlos, aceptan en definitiva una modificación legislativa
sin explicar el fundamento material del castigo: la falta de realización de la acción
de retirada del producto como un delito impropio de omisión.
Kuhne, al defender la solución legal de la responsabilidad penal del fabri-
cante, opina:
57
Cfr. Roxin, AT II, § 32, nm. 217; ver la sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán p. 123 y ss.
58
Cfr. Freund, Entwurf, p. 479.
59
Cfr. Gretenkort, Herstellen, pp. 124 y ss.
60
Cfr. Eichinger, Die strafrechtliche Produkthaftung im deutschen im Vergleich zum angloamerikanis-
chen Recht, 1997, pp. 347 y ss. La cita ha sido tomada de Kuhlen, Strafrechtliche Produkthaftung,
p. 647, nota 3.
61
Así señala Schünemann: “…lo que no podría discutirse, como mucho, la creación de un tipo espe-
cial…” (autor citado, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, p. 101; por su parte, Samson dice
que “…aquí también lo mejor sería que el legislador pudiera introducir una regulación penal…”
(autor citado, Probleme, p. 184); ambas citas han sido tomadas de Gimbernat Ordeig, La omisión
impropia, p. 374, nota 154.

…el productor que fundamenta un riesgo —y esto lo hacen hoy prácticamente todos los
productores— mediante la fabricación o la combinación de materiales potencialmente
peligrosos debería responder jurídico penalmente, sin que sea necesaria acreditar la cau-
salidad, por los daños que surjan dentro de esa conexión. Formulado radicalmente, ello
significaría que toda producción tendría lugar, por así decirlo, con una reserva jurídico
penal. Con la primera aparición de supuestos de daños surgirían para el responsable,
al mismo tiempo, deberes de acción que llevarían, en lo fundamental, a poner fin a la
comercialización, a la retirada del producto o a indicaciones de advertencia para los
consumidores que estuvieran ya en posesión del producto. Una imposición de un de-
ber jurídico penal de estas características puede ser considerado, en nuestra sociedad
química de riesgos, como plenamente adecuado y positivo. Sin embargo, no es tarea de
la jurisprudencia crear un tal Derecho penal de riesgo, sino que ello le está reservado
únicamente al legislador….62
IV. LA DISCUSIÓN EN LA ARGENTINA
a. Las distintas posiciones
La postura contraria a los delitos de comisión por omisión puede sintetizarse

con la opinión de Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes se oponen decididamente a
esta clase de tipos penales. De esta forma, el punto III del § 39 de su obra De-
recho Penal se titula “La inconstitucionalidad de los tipos omisivos impropios no
escritos”. Señalan que la legislación penal autoritaria nunca consagró la analogía
libremente sino conforme con pautas que marcaba el propio legislador, por lo cual
las normas que introducen la posición de garante violan la exigencia de la estricta
legalidad y constituyen, junto con el crimen culpae, la aspiración de una legisla-
ción penal sin lagunas en la que nada escape al poder punitivo. Destacan que en la
ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita
la construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sería
inconstitucional frente a la prohibición general de la analogía in malam partem.
Además, existen en la parte especial del código penal numerosas disposiciones que
contemplan tipos impropios de delitos de omisión, paralelos a los tipos activos
correspondientes y con su círculo de autores delimitado en posición de garante
(ej. art. 227, 235 2º párrafo, 249, 239, 259, 144, cuarto, 1°, y 106), por lo que
no cabía ampliarlos.63
62
Cfr. Kühne, Strafrechtliche, p. 1954; la cita ha sido tomada de Gimbernat Ordeig, La omisión impropia,
pp. 374-375.
63
Cfr. autores citados, Derecho penal. Parte general, pp. 552-554, nm. 12-15. Los autores mencionados
rechazan también el ejemplo clásico de la madre que deja morir a su hijo, pues tiene un contenido
injusto menor que matar.

Zaffaroni mantuvo esta posición como juez de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación (csjn) en los precedentes “Antognazza”64 y “Rosas”,65 entre otros,
en los que expresamente señaló “…no existe cláusula legal alguna en nuestro
ordenamiento jurídico que establezca que no evitar un resultado típico equivale a
causarlo…”.
De todos modos, en su monumental Tratado de Derecho penal había sostenido
una posición menos estricta. Bajo el título La constitucionalidad de los tipos omisivos
impropios ´no escritos´66 señalaba que:
…hay tipos omisivos que no están escritos, pero cuya existencia no pone en duda la doc-
trina ni la jurisprudencia (el caso del médico que no sutura la herida para que el paciente
muera, la madre que no alimenta al niño para que muera, etc.). Estos tipos equivalen
también a la estructura activa, pero en ellos el autor no puede ser el mismo que el de la
estructura activa —por regla general (…) Aquí no está determinado legalmente el círculo
de posibles autores. (…) Estos tipos impropios de omisión no están todos escritos: los
debe completar el juez individualizando las características de los autores conforme a los
modelos legales (a los que se hallan escritos). Por ende los tipos impropios de omisión
no escritos, son tipos abiertos, al igual que los tipos culposos.67
Por lo demás, muchos otros autores sostienen la inconstitucionalidad de los

delitos de comisión por omisión, en tanto consideran que violan el principio de le-
galidad, aunque algunos de ellos matizaron con el tiempo sus opiniones primigenias.
Entre ellos cabe citar a Nelson Pessoa,68 Marcos Antonio Terragni,69 Carlos Edwards,70
Esteban Righi y Alberto A. Fernández,71 Mariano Silvestroni72 y Edgardo Donna.73 En
el caso de Righi, en la segunda edición de su Derecho penal admite los delitos de
comisión por omisión, mientras que los últimos trabajos de Donna parecen indicar un
cambio de posición. En la presentación del tomo 2016 – 2 de la Revista de Derecho
Penal, se lee:
64
Sentencia del 11 de diciembre de 2007, “Antognazza, María Alejandra s/Abandono de persona califi-
cado”, causa N° 19.143/03.
65
Sentencia del 20 de agosto de 2014, “Recurso de hecho deducido por la defensa de Romina Mariela
Rosas en la causa Rosas, Romina Mariela y otros si p.ss.aa. homicidio calificado”.
66
Cfr. autor citado, Tratado de derecho penal. Parte general, t. III, pp. 447 y ss., en especial, p. 463.
67
Cfr. autor citado, Tratado de derecho penal. Parte general, op. cit., p. 458.
68
Cfr. autor citado, En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el Derecho
Penal Argentino, pp. 109 y ss.
69
Cfr. autor citado, Omisión impropia y posición de garante, pp. 117 y ss.
70
Cfr. autor citado, La posición de garante y el principio de legalidad en materia penal, pp. 10 y ss.
71
Cfr. autores citados, en Derecho Penal. La Ley. El delito. El proceso y la pena, pp. 244 y ss.
72
Cfr. autor citado, Homicidio por omisión, en pp. 267 y ss.
73
Cfr. autor citado, Derecho Penal, Parte General, t. I, 2006, pp. 339 y ss.

…Es claro que, de a poco, se va dejando la idea naturalística que ha informado al De-
recho Penal desde Von Liszt hasta el presente y que ha dañado a la dogmática penal,
poniendo en manos de las ciencias duras la resolución de los casos. Y ello se nota en la
insistencia en distinguir los delitos de acción y omisión desde la naturaleza. La ley, que
debe ser tenida seriamente en cuenta, como norma obligatoria —no como un consejo y
malo, como advertía Soler— no distingue. Habla del que matare a otro, y no del que con
acción matare a otro….74
En definitiva, quienes se oponen a los delitos de omisión impropia, los conside-

ran inconstitucionales por violar el principio de legalidad. En este aspecto, y como ya
se dijo, el ordenamiento argentino carece de una cláusula de conversión en la parte
general del código penal que permita imputar la evitación de un resultado como su
efectiva realización.
Por su parte, Marcelo Sancinetti se ha referido al tema en distintos trabajos.
Así, en un primer momento, señaló que, desde el punto de vista axiológico, nadie
discute que al menos para ciertos omitentes (garantes) el hecho de no evitar el
resultado debe ser punible del mismo modo que su causación o, en todo caso, con
una pena menor. Tras analizar la larga tradición cultural de interpretar todo tipo
comisivo como omisivo, dice:
…creo que el estado actual de la dogmática sobre el delito de omisión permite generar
tantas dudas sobre la legitimidad de penar una omisión bajo la descripción de un verbo
de causación que, al menos desde la puridad de los principios, es preferible establecer
legalmente la cláusula de conversión. Lo contrario lleva o bien a una interpretación ana-
lógica de los tipos penales o bien a la admisión de una causalidad en la omisión que no
se puede defender….
De todos modos, este autor no emite aquí una opinión terminante a favor de
que exista una fórmula de punición, pues la ausencia de una cláusula de conversión
no genera una laguna de punibilidad intolerable —como lo sería la derogación de
delitos del Derecho penal nuclear en la parte especial—, sino el hecho de que la
punición imprescindible siga rigiendo en la práctica, aunque por vías objetables
desde el punto de vista constitucional.75
Luego, en su libro de Casos de Derecho penal, el mismo Sancinetti explica que
“…La legislación argentina carece de una cláusula de conversión expresa, pero ello
no significa que los tipos penales de causación no puedan ser aplicados a las omi-
siones de garantes que debían evitar la producción del resultado respectivo.” En este
sentido, aclara que no se trata de aceptar un procedimiento de interpretación analó-
gico en violación al principio nullum crimen sine lege y, en concreto, transgrediendo
la prohibición de analogía in malam partem sino que, por el contrario, el punto es
74
Cfr. autor y op. cit., p. 11.
75
Cfr. Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal, pp. 105-111.

definir “…la cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe
una acción, como matar, está referido también a la no evitación de la muerte para
quien está obligado a evitar (matar, dejar morir).” De esta manera, precisa que “…
no está en juego la pura descripción de un suceso natural, sino la adscripción de una
responsabilidad, según un criterio normativo...” Y, concluye que “…No se trata, en-
tonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión sean tipos no escritos,
sino de cómo interpretar un tipo que sí está escrito…”.76
Más cerca en el tiempo, ha señalado:
…La cuestión de si los verbos de causación son extensibles a las omisiones o no, es un
problema de interpretación de los tipos que, justamente, sí están escritos (“tipos no es-
critos” no hay). Esto es evidente para las posiciones antiguas y modernas que parten de
la base de la causalidad de la omisión (en el primer grupo, Engisch; en el segundo, Puppe,
Frister); pero aun para quien lo entienda de otro modo, históricamente los verbos de cau-
sación implicaron siempre la imputación de un resultado a una acción o a una omisión.77
Dentro de la doctrina argentina, también se han pronunciado a favor de la le-

gitimidad de los delitos impropios de omisión Carlos Creus,78 Carlos S. Nino,79 y más
recientemente, José Milton Peralta. Este último vincula la discusión constitucional
con dos ámbitos: el principio de culpabilidad y el de legalidad; en el primer aspecto,
se trata de establecer qué pena corresponde imponer a quien, a través de una omisión,
deja que se produzca cierto resultado disvalioso; en el segundo, analiza la cuestión de
si estos delitos están previstos en el código penal y de qué manera. Concluye que, por
ejemplo, matar no puede ser entendido como un enunciado causal. También postula
que los criterios de posición de garante “…no fundamentan responsabilidad penal
sino que reducen su alcance…”; en definitiva no viola el principio de legalidad en el
sentido de lex stricta, sino que limita el alcance de una ley por razones materiales.80
b. Dos obras fundamentales
Dos son los trabajos más importantes escritos en la Argentina que tratan
monográficamente los delitos de comisión por omisión: el libro de Enrique Baciga-
76
Cfr. autor citado, Casos de Derecho Penal, pp. 293-297.
77
Cfr. autor citado, La relación entre el delito de “abandono de persona” y el “homicidio por omisión”,
pp. 274 y ss.
78
Cfr. autor citado, Derecho penal. Parte general, 5a. ed., pp. 177 y 178.
79
Nino refiere al respecto que frente a la madre que omite alimentar a su hijo recién nacido, dejándolo
morir por inanición “…nuestra reacción hacia ella será casi idéntica a la que tendríamos si hubiera
estrangulado a su hijo (…) estaríamos dispuestos a decir que ha ´matado´ a su hijo…”; cfr. autor
citado, ¿Da lo mismo actuar que omitir?, pp. 801 y ss.
80
Cfr. Peralta, Legalidad y justificación en los delitos impropios de omisión, pp. 43-53.

lupo81 y, mucho más cerca en el tiempo, la tesis doctoral de Gonzalo Javier Molina,
que ya hemos citado.82 A ellas corresponde agregar, aunque referida al Derecho penal
alemán, la de Marcelo Lerman y los distintos trabajos que este autor ha publicado
sobre el tema.83 En el primer trabajo citado, tras resumir la discusión dogmática en
torno al tema, Bacigalupo da cuenta de distintos casos resueltos por la Cámara Crimi-
nal y Correccional de Capital Federal. Por su parte, Gonzalo Molina en la tesis citada,
analiza la discusión en torno a los delitos impropios de omisión desde la perspectiva
del principio de legalidad, pero con acento en dos mandatos derivados de aquél: el
de la ley escrita y el mandato de certeza, este último con respecto a los criterios para
establecer cuándo una persona se encuentra en posición de garante.
c. La jurisprudencia argentina
Pese a la falta de una cláusula de conversión en la parte general, sumada a las

críticas y las dudas de la doctrina, los tribunales argentinos han aplicado y aplican
los delitos impropios de omisión. Aquí no es posible presentar con detalle esta prác-
tica judicial, pero puede afirmarse que los jueces argentinos emplean esta figura en
un grado mucho menor a lo que ocurre en otros países. Los arts. 106 y 107 del Código
penal argentino, que regulan el abandono de persona, permiten aceptar los delitos
de comisión por omisión para la protección de la salud o la vida, además de otros
tipos penales de la parte especial que presentan esa estructura.84
Por la imposibilidad de presentar detalladamente esa práctica judicial, la exposi-
ción se limitará a mostrar algunos casos relevantes resueltos desde la segunda mitad
del siglo xx hasta los últimos años.
81
Cfr. Delitos impropios de omisión.
82
Cfr. Delitos de omisión impropia, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires – Santa Fe, 2014; sobre el conte-
nido de la tesis y otros trabajos del mismo autor, véase el comentario y reseña de Carla Salvatori y
la reseña bibliográfica de Victoria Simán Pollastri.
83
Cfr. La omisión por comisión; también, La atenuación facultativa de la pena prevista para los delitos
impropios de omisión en el § 13.2 del StGB, pp. 2074-2086.
84
Art. 106: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desam-
paro, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar
o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años. La pena
será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño
en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años
de reclusión o prisión.” Art. 107: “El máximun y el mínimum de las penas establecidas en el artículo
precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus
hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge.” Como puede observarse, las dos reglas citadas
regulan casos de comisión por omisión en los que la posición de garante surge de la ley, el contraro
o el hacer precedente (es decir, las fuentes formales). Otro ejemplo de delito de omisión impropia es
el previsto en el art. 144 cuarto, inc. 1º, ubicado sistemáticamente dentro las figuras que reprimen
la tortura: “Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiere evitar la comisión de
alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello…”.

De este modo, Bacigalupo informaba que ya en la década de 1960, la Cámara

Criminal y Correccional de Capital Federal había abordado el tema de la omisión im-
propia en diferentes casos. En uno de ellos, Rivas, José M. y otra, los dos jueces que
conformaron la mayoría, entendieron que la autorización prestada por el padre para
que su hija menor de quince años viviera en concubinato con una persona mayor de
edad era una contribución activa al estupro;85 por otro lado, la circunstancia de que
este delito admitiera una ejecución continuada obligó a considerar la posibilidad de la
relevancia de la omisión de hacer cesar la comisión del estupro. El deber de actuar de
los padres se fundó en los deberes de guarda, corrección y educación que les atribuía
el código civil entonces vigente, es decir, que adhirió a la teoría formal. En el voto de
la minoría se recurre al hecho anterior como fuente del deber de actuar, aunque no
aclaró en qué consistía ese acto anterior. El tribunal condenó a los padres como partí-
cipes en el estupro de su hija, aunque admitió que se trataba de una acción positiva.86
En el caso Aballay el mismo tribunal admitió la comisión por omisión en el ho-
micidio imprudente (art. 84, CP). Se trató de un capataz de obras que en una calle en
reparación omitió dar las órdenes necesarias para que el personal a su cargo colocara
las señales correspondientes de peligro. A causa de ello, durante la noche, se produjo
la muerte de un automovilista que en estado de ebriedad no vió el montículo contra
el que se estrelló. El tribunal no hizo mención a ninguna de las fuentes clásicas del
deber de actuar y sólo mencionó un informe oficial de donde surgía que el capataz era
quien impartía órdenes a los subalternos para la instalación de barreras y señales.87
Otro caso relevante es el del Parathion (especialidad terapéutica vegetal). La
entonces Cámara del Crimen de la Capital habló nuevamente de los delitos impropios
de omisión cuando confirmó la prisión de preventiva de un importador de aquella
sustancia que no había colocado en los envases del producto los marbetes en caste-
llano que contuvieran las “precauciones y antídotos” según exigencias de un decreto
regulatorio (5769/59). Como consecuencia de ello, uno de los obreros que manipuló
85
Según las reglas vigentes en aquella época, el estupro se configuraba cuando un varón (cualquiera
fuese su edad) accedía carnalmente a una mujer “honesta”, mayor de 12 años y menor de 15; exigía
la presencia de “seducción”, basada en ese carácter de la mujer. Estas reglas fueron modificadas en
1999. El caso Rivas tiene vinculación con el desarrollo de la historia institucional y política argen-
tinas. Nelly H. Rivas era una jovencita de 14 años, que, tras producirse la muerte de Eva Duarte en
1952, acompañó a Juan Domingo Perón (presidente argentino entre 1946-1955; y 1973-1974) en la
residencia presidencial y en algunos actos públicos. Sobre su relación con el expresidente, existen
dos versiones: luego de la caída de Perón, ella y su familia sufrieron todo tipo de persecuciones; otra,
considera que era su amante “oficial”, “comprada” a sus padres a cambio de favores económicos.
86
Cfr. Bacigalupo, Delitos impropios, p. 157. Como dato relevante del caso, hay que destacar que el ex
presidente Perón, por su exilio y por sus fueros, nunca fue juzgado por el caso; es decir, que presentó
la paradoja que solamente el padre y la madre de Nelly Rivas fueron condenados. La sentencia está
publicada en la revista jurídica Juriprudencia Argentina, t. 1962-I, p. 518.
87
La sentencia está publicada en la revista jurídica “Jurisprudencia argentina”, t. 964-III, p. 560;
véase Bacigalupo, Delitos impropios”, p. 158.

el producto sufrió síntomas de intoxicación. Al ser llevado a un hospital se le aplicó

morfina, contraindicada para aquel producto, razón por la cual murió. Otro obrero con
los mismos síntomas, pero medicado con atropina no sufrió ninguna consecuencia.
La Cámara afirmó la existencia de un deber genérico, exigible a cualquier sujeto que
maneja o pone en circulación mercaderías o sustancias peligrosas, consistente en la
observancia de un mínimo de diligencia en el tráfico.88
Otro caso donde se aplicó la figura del garante es Rial, Emilio: un marido, des-
pués de convenir detalladamente con su amante el asesinato de su esposa, desistió
del hecho antes de comenzar su ejecución; cuando la amante, por sí sola, llevó ade-
lante el ataque, el marido omitió impedir la agresión y la esposa murió. La sentencia
menciona el hecho anterior como fundamento del deber de actuar y cita parcialmente
también al vínculo familiar.89
En otro caso, bastante posterior en el tiempo, vinculado con la responsabilidad
penal por el producto (Pietranera, Alejandro y otro),90 la sentencia de primera instancia
había condenado a Alejandro Pietranera y a Gustavo Lausi, encargado y socio geren-
te del restorán “La Robla” respectivamente, a la pena de nueve meses de prisión en
suspenso como autores del delito de adulteración culposa de sustancias alimenticias.
Según los hechos probados en la sentencia, el 24 de agosto de 1991, cuatro per-
sonas cenaron en el mencionado negocio calamares adobados con especias y aceite,
una “tabla de pescados” compuesta por cornalitos, rabas y pejerreyes y dos porciones
compartidas de “isla flotante” como postre, acompañadas de vino y agua mineral. En
la noche siguiente, los comensales sintieron retorcijones, dolores de estómago y fiebre,
síntomas todos ellos de una enterocolitis que los obligó a buscar ayuda médica. Radica-
da la denuncia ante la Municipalidad de Buenos Aires, se secuestraron muestras de los
alimentos consumidos, que una vez analizados exhibieron agentes patógenos. Además,
de acuerdo con la sentencia, entre agosto de 1990 y noviembre de 1991, el estable-
cimiento registraba diversas infracciones y multas por tenencia, depósito, exposición,
elaboración y distribución de alimentos y bebidas contaminadas, al punto que en una
ocasión un funcionario municipal advirtió a dos empleados del restorán, lastimados en
sus manos, que para manipular los alimentos debían utilizar guantes de látex.
Uno de los jueces que resolvió el caso, luego de considerar correcto el encuadre
jurídico en el art. 203 del código penal (delito que castiga el envenenamiento o
adulteración imprudente de sustancias alimenticias), expresó que:
88
Cfr. Bacigalupo, Delitos impropios, p. 159; la sentencia está publicada en la revista jurídica Jurispru-
dencia Argentina, t. 1966-IV, p. 82.
89
Cfr. Bacigalupo, Delitos impropios, pa. 159-160; la sentencia está publicada en la revista jurídica
Jurisprudencia Argentina, t. 1966-III, p. 338.
90
También resuelto por la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala 1ª, sen-
tencia del 16 de abril de 1997, publicada en la revista jurídica Jurisprudencia Argentina, t. 1997-IV,
p. 283.

…el verbo ‘adulterar’, utilizado por el tipo, equivale a corromper, alterar o cambiar las
cualidades de una cosa, en este caso, de alimentos destinados a terceros indeterminados,
y, por el otro lado, que la tal alteración, a diferencia del tipo doloso, debe producirse de
un modo negligente, imprudente, imperito o por inobservancia de reglamentos u ordenan-
zas…”. También afirmó que al igual que el delito doloso “…el delito culposo, a cuya ca-
tegoría pertenece el mencionado, tanto puede cometerse mediante acción como mediante
omisión, diferenciándose este último del de comisión en que el autor no infringe el cuidado
debido con un acto positivo, sino, en cambio, omitiendo el acto de cuidado exigido. Para lo
cual es necesario que el autor tenga una posición de garante con respecto a la preservación
del bien jurídico que se trate. De allí resulta que la omisión es equivalente a la acción que
causaría el resultado, en la especie, el daño a la salud de terceros indeterminados….
Según la sentencia, tanto a Lausi como a Pietranera les incumbía el deber de

cuidado objetivo de preservar esa salud ajena,
…mediante la acción de contralor del cuidado y la diligencia con que el personal empleado
en la mencionada casa de comida trataba y elaboraba los alimentos destinados al consumo
de los clientes…” y, con cita del art. 1° del Código alimentario argentino, el juez consideró
que ostentaban una posición de garante de la salud ajena. Además, como los acusados “…
poco menos que vivían en el restaurante y controlaban permanentemente la mercadería,
no puede sino concluirse que en el caso de autos los querellados estaban vinculados de tal
manera con la protección o custodia del bien jurídico de la salud ajena, que la omisión de
actuar en su cuidado les creó una verdadera responsabilidad de autor. Es obvio que, cuando
menos, al haber omitido por negligencia vigilar y controlar el trato higiénico y diligente
que las personas a su cargo debían poner para conservar y elaborar los alimentos, y permiti-
do, de este modo, que éstos fueran servidos a los clientes adulterados por agentes patóge-
nos, también ellos, como ocurre en todo delito impropio de omisión con quienes tienen el
deber de actuar como garantes, ocasionaron el daño en la salud que en autos se trata….91
La sentencia confirmó la condena impuesta en primera instancia.92

Otro caso importante es el de la tragedia de Cromañon93 que muestra claramente
las debilidades de la jurisprudencia argentina. En los procesos penales seguidos a
causa del incendio, las distintas sentencias brindaron fundamentos diferentes, cuan-
91
Véase la sentencia publicada en la revista jurídica Jurisprudencia Argentina, t. 1997-IV, pp. 285-286.
92
Como puede apreciarse, en esta sentencia hay cierta confusión entre los delitos imprudentes y la
posición de garante.
93
Se trató del incendio de un local llamado República de Cromañon, ocurrido el 30 de diciembre de
2004, mientras brindaba un recital la banda argentina de rock “Callejeros”. Cuando comenzó el con-
cierto, alguien del público arrojó un elemento de pirotecnia que impactó en una especie de tela de
plástico inflamable llamada “media sombra”, ubicada en el techo. Al advertir el incendio, los asisten-
tes trataron de salir pero algunas puertas estaban cerradas con candados; se produjo un corte de luz
y los materiales de la “media sombra” comenzaron a emitir gases tóxicos, por lo cual, las personas
presentes comenzaron a asfixiarse. En total fallecieron 194 personas y al menos 1432 resultaron
heridas. Se realizaron cuatro juicios orales y fueron condenadas 21 personas (entre funcionarios
públicos, integrantes de la banda musical y empresarios).

do no contrapuestos, para fundar la posición de garante de los condenados. Así, la

sentencia de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V, basó la
posición de garante de los acusados (empresarios y músicos) en la teoría material.94
¿Cuál es la razón por la que los imputados estaban obligados a impedir el incendio? Para
responder a este interrogante deben considerarse los presupuestos necesarios para que
exista una posición de garante del omitente. Si bien tradicionalmente se ha sostenido que
dicha posición está generada por la ley, el contrato y la conducta precedente (injerencia),
hoy se discute que la ley y el contrato pueden generar responsabilidad penal, y existe un
amplio consenso en que dicha responsabilidad sí puede ser generada por dos grandes gru-
pos de casos, que son aquellos en donde existe la asunción de una función de protección
y de aquellos en los que hay un deber de vigilancia de fuente de peligro. El primer caso se
da, por ejemplo, con relación a los padres respecto de sus hijos o a los médicos respecto
de sus pacientes; y el segundo grupo de casos se fundamenta en la idea de que la creación
de peligros trae en sí la obligación de prevenir sus consecuencias dañosas. En palabras de
Jakobs, el fundamento de la existencia de una obligación de evitar una configuración de
la propia organización que exceda del riesgo permitido es el siguiente: todo titular de un
círculo de organización es garante de la evitación de un contacto social que exceda del
riesgo permito (...) Ahora bien, un punto a aclarar es el vinculado a las características
que debe tener la conducta precedente para generar una obligación de responder por las
posibles afectaciones a bienes jurídicos que de ella se puedan desprender, hallándose pos-
turas que van desde la mera adecuación de la conducta precedente hasta el requisito de la
antijuricidad, pasando por una serie de casos intermedios en los que la conducta resulta
ser más que causalmente adecuada pero menos que antijurídica. Roxin sostiene al res-
pecto que la condición decisiva para la fundamentación de una posición de garante es la
posibilidad de imputación objetiva del comportamiento precedente causante del peligro...
Después de estas consideraciones, la Sala consideró que la posición de garante

surgía del art. 96 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires “...al
establecer la responsabilidad de los organizadores por omitir los recaudos de organi-
zación o seguridad imprescindibles para el buen desarrollo del espectáculo deportivo
o artístico masivo”.
Luego, el Tribunal oral que juzgó el caso, consideró acreditada la posición de
garante, pero no por este mismo motivo sino por el poder que habrían tenido los
imputados en el caso para impedir la continuidad del evento. Esto no sólo implica
una confusión con el elemento posibilidad material de realizar la acción debida, sino
que deja muchas dudas por la fuente doctrinaria que se cita.95
94
Cfr. Molina, Delitos de omisión impropia, pp. 370 y 279.
95
Cfr. Molina, Delitos de omisión impropia, p. 372. Destaca que en el fundamento de la sentencia se
recurrió a la opinión del catedrático Luis Gracia Martin, quien, si bien en la actualidad admite la
constitucionalidad de los delitos de comisión por omisión, los rechazaba antes de la inclusión en el
código penal español de una cláusula de conversión en la parte general. Por lo tanto, según Molina,
si Gracia Martin analizara este caso según el derecho penal argentino, seguramente consideraría
inconstitucionales los delitos mencionados por la falta de aquella estipulación.

V. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA
El breve estudio realizado muestra los límites y los problemas existentes para
fundar cuándo existe una posición de garante en el derecho penal argentino, punto
clave en los delitos de omisión impropia. En particular, el análisis de la jurispruden-
cia argentina alerta sobre los peligros de sus contornos indefinidos. Frente al estado
actual de la cuestión, la mejor solución sería incluir una cláusula de conversión en
la parte general (que establezca tal alternativa) pero basada en un numerus clausus.
Luego, en la parte especial, deberían establecerse los delitos que podrían cometer-
se en comisión por omisión, es decir, deberían limitarse los supuestos admitidos.
Esto no eliminará el problema, porque es parte del más general que afecta a todo
concepto jurídico (la ambigüedad y la vaguedad del lenguaje que utilizamos), pero
que en este tema particular podría reducir esas dificultades y garantizar una mayor
previsibilidad de las decisiones judiciales.


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Los delitos de omisión impropia en la Argentina.

Sumario: I. Introducción. II. Marco teórico de los delitos de omisión impro-

El objetivo del presente trabajo es mostrar, resumidamente, el estado de la

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La discusión de este tema no es meramente académica sino que es relevante por

II. MARCO TEÓRICO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA

a. Evolución histórica en Alemania

La dogmática del delito de omisión durante mucho tiempo estuvo olvidada,

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Año LXXXVII • Nueva época • Diciembre-2020 Ubijus Editorial, S.A. de C.V.

bien jurídico penalmente protegido, y si no evita su lesión se le atribuye ésta del

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Algunos autores agregan otro elemento: la existencia en la Parte General (como

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Es así como a partir de la década de 1970 los deberes de aseguramiento del

III. LA POSICIÓN DE GARANTE Y LA JURISPRUDENCIA

El resumen de la discusión en Alemania sobre la posición de garante, sus límites

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a. Los hechos y la primera decisión judicial:

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ratorio central de la firma, quien presentó un informe sobre el estado de la cuestión.

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c. La sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH).

Para una mejor comprensión de la decisión, resulta oportuno realizar un esque-

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Según el Tribunal Supremo, la violación del deber de cuidado en el comporta-

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que entrañaban un peligro verdadero para la salud de un número indeterminado de

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Para examinar la causalidad de las decisiones tomadas por órganos colegiados, el

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d. Las distintas posiciones en la doctrina alemana

Todos los problemas que presenta la fundamentación de la posición de garante

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Un primer grupo, que sigue la posición de la Cámara de Mainz, sostiene que

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respetan todos los baremos de seguridad? Estadísticamente, son extraordinariamente

e. La concepción del Tribunal Supremo Federal alemán:

El Tribunal Supremo alemán derivó la existencia de una posición de garante

…la posición de garante se siguió de un comportamiento de peligro anterior y contra-

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La doctrina rechazó unánimemente esta justificación, pues encontró inadmisible

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Kuhlen ha destacado que la sentencia del Tribunal Supremo Federal prescindió,

f. ¿Posición de garante derivada de la ley?

El Tribunal Supremo Federal alemán evaluó también la posibilidad de fundar una

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g. Posición de garante derivada del hacer previo,

La complejidad del tema y la necesidad de que el Derecho penal interviniera en el

…el fabricante y las sociedades comercializadoras puestas en funcionamiento por aquél

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Sin embargo, afirma en un trabajo posterior:

…la problemática de tales casos reside en la tentación de, en casos de realización de

h. Posición de garante por la asunción

Otra posición es la que sostiene Schünemann, quien, si bien en un principio

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