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REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL
JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL

DEL CIRCUITO DE CALI
Santiago de Cali, veintiocho (28) de abril dos mil veintitrés (2023)
MEDIO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROL LABORAL
DEMANDANTE LUIS ALFREDO RAMOS
ACCIONADO DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI
RADICADO 76001-33-33-001-2022-00296-01
Sentencia N° 087
I. ANTECEDENTES.
El señor LUIS ALFREDO RAMOS actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró
demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en
contra del DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI con el fin de que se hagan las siguientes:
1. DECLARACIONES.
1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio N°

202141430200085441 de 21 de octubre de 2021 proferido por la Secretaría de Educación
de Santiago de Cali por medio del cual se dio respuesta a la reclamación administrativa
presentada por el señor LUIS ALFREDO RAMOS y en el oficio N° 202241430200012841
de 22 de marzo de 2022 por medio del cual se negó el recurso de apelación formulado en
contra del primer pronunciamiento.
1.2. Que se declare que el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI debe que reliquidar y pagar
al demandante todos los valores percibidos por concepto de recargos nocturnos, trabajos
dominicales y festivos y horas extras devengadas durante los últimos tres años y las que
se causen a futuro, tomando el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula
matemática para la liquidación de las mismas.
1.3. Como consecuencia de la anterior declaración se condene al DISTRITO DE

SANTIAGO DE CALI a reliquidar y pagar al demandante el valor de todas las primas,
bonificaciones, incapacidades, auxilios, licencias, indemnizaciones, salario por vacaciones
y vacaciones devengadas durante los últimos tres años y las que se causen a futuro.
1.4. Como consecuencia de lo anterior se condene al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI

a pagar al demandante el reajuste de valor de las cesantías y los aportes pensionales que
le fueron reconocidas durante los últimos cuatro años y los que se causen hacia futuro.
2. HECHOS.
2.1. El accionante se desempeñó el cargo de Celador en la institución educativa Libardo

Madrid Valderrama, adscrita a la Secretaria de Educación del DISTRITO DE SANTIAGO
DE CALI en el periodo comprendido entre el 15 de abril de 2002 hasta el 8 de marzo de
2020.
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral
2.2. Desde la vinculación como empleado público el demandante laboró horas extras,
diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, superando la jornada máxima de 44 horas
semanales establecida en el Decreto 1042 de 1978.
2.3. Para la liquidación del valor de las horas extras y los recargos causados por la parte
demandante la entidad territorial tuvo en cuenta los parámetros consagrados en la “cartilla
de parametrización y formulación de conceptos de Nómina del Ministerio de Educación
Nacional versión 1.0”.
En este documento se consagran las fórmulas sobre cómo deben liquidarse los recargos
nocturnos, las horas extras diurnas o nocturnas o las causadas en dominicales y festivos,
así como el auxilio de cesantías y los aportes pensión y en las que se establece como
denominador común para el cálculo de todos los factores enunciados una jornada laboral
de 240 horas mensuales.
2.4. Mediante petición presentada el 17 de agosto de 2021 el demandante solicitó al

DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI la reliquidación de los recargos devengados por
concepto de horas extras, recargo nocturno y demás trabajo suplementario con base en lo
establecido en el Decreto 1042 de 1978 teniendo en cuenta una jornada laboral de 190
horas mensuales y como consecuencia de esto el reajuste de los demás factores salariales
y prestacionales percibidos como consecuencia de su vínculo laboral con la entidad.
2.5. La entidad demandada dio respuesta a la solicitud de reliquidación a través de los

oficios N° 202141430200085441 de 21 de octubre de 2021 y N° 202241430200012841 de
22 de marzo de 2022 mediante los cuales se negó el reajuste pretendido y se resolvió de
forma negativa el recurso de apelación formulado por el demandante.
2.6. Luego de la radicación de la petición en sede administrativa y en virtud de lo establecido

en la circular N° 4143.020.22.2.1020.000433 de 23 de enero de 2022 la Secretaría de
Educación distrital modificó los parámetros de liquidación de las horas extras y el trabajo
suplementario y a partir del 28 de febrero del mismo año instauró una nueva fórmula para
el cálculo de estos factores que se fundamenta en una jornada laboral de 190 horas
mensuales atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978.
3. CONCEPTO DE VULNERACIÓN.
En la demanda se efectúa un recuento normativo constitucional en el que se consagran

diferentes garantías laborales referentes al trabajo en condiciones dignas y a la
irrenunciabilidad de derechos laborales, a la jornada de trabajo y demás emolumentos
salariales establecidos en el Decreto 1042 de 1978.
En este contexto se sostiene que hasta el 31 de enero de 2022 la entidad demandada

obtuvo el valor de la hora ordinaria que es requerido para la liquidación del trabajo
suplementario sobre una jornada de 240 horas mensuales, desconociendo la normatividad
aplicable al asunto consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que indica que
la jornada ordinaria de trabajo en el sector público es de 44 horas semanales o 190 horas
al mes.
De esta forma, se indica que para hallar el valor de la hora ordinaria el DISTRITO DE
SANTIAGO DE CALI desconoció los parámetros consagrados en la norma referida y el
precedente estructurado por la Sección Segunda del Consejo de Estado conforme al cual
“se debe tener en cuenta el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente
a 190 horas”.
2
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
El yerro cometido por la entidad accionada se evidencia en la expedición de la circular N°

4143.020.22.2.1020.000433 de 23 de enero de 2022 en la cual Secretaría de Educación
ajustó los parámetros de liquidación de las horas extras y el trabajo suplementario
estableciendo como base una jornada laboral de 190 horas mensuales la cual se hizo
efectiva a partir del mes de febrero de 2022.
En este contexto, la parte demandante argumentó que el no pago de lo reclamado, implica

un detrimento ilegal e injustificado en la liquidación de las prestaciones salariales y sociales
causadas y por ello se deben reajustar estos emolumentos teniendo en cuenta una jornada
laboral de 190 horas mensuales.
En igual sentido, los aportes al sistema de seguridad social se han visto disminuidos por la
errónea liquidación de los mencionados derechos laborales motivo por el cual resulta
procedente acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar el reajuste teniendo en
cuenta la nueva base salarial.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
El DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI se opuso a las pretensiones de la demanda

manifestando que ha actuado conforme a las competencias fijadas por la ley y dando
cumplimiento a las normas que regulan la materia.
En este sentido destacó que para el establecimiento de la jornada laboral de la parte

demandante se han tenido en cuenta las normas que establecen la posibilidad de prestar
el servicio de vigilancia mediante un sistema de turnos, consagradas en el Decreto 1042 de
1978 y el Decreto 1083 de 2015.
De igual forma, resaltó que el vínculo laboral del accionante se enmarca dentro de la
delegación concedida a las entidades territoriales por la Ley 715 de 2001 para la prestación
del servicio de Educación y tiene como fuente de financiamiento los recursos del sistema
general de participaciones.
Adicionalmente, se advierte que el valor de las prestaciones laborales reclamadas fue

calculado por la entidad territorial con base en los criterios determinados por el Ministerio
de Educación Nacional en el documento denominado “cartilla para la parametrización y
formulación de conceptos de nómina” en el cual se establecen las fórmulas sobre cómo
deben liquidarse los recargos nocturnos, horas extras diurnas, horas extras nocturnas,
horas extras festivas o dominicales diurnas, horas extras festivas o dominicales nocturnas,
trabajo ordinario en días dominicales y festivos, cesantías y cotización a pensión.
Bajo los anteriores parámetros, se considera que el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI no

cuenta con la legitimación en la causa necesaria para responder por las pretensiones de la
demanda en razón a que el trabajo complementario del accionante se causó en actividades
de vigilancia ligadas con la prestación del servicio de educación, se liquidó conforme a los
directrices fijadas por el Ministerio de Educación Nacional y se pagó con recursos exógenos
provenientes del sistema general de participaciones.
En consecuencia, al encontrarse demostrada la competencia del Ministerio de Educación

Nacional para el pago de los reajustes pretendidos se debe declarar una falta de
legitimación en la causa por pasiva frente al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI y se deben
negar las pretensiones de la demanda.
Con fundamento en los argumentos expuestos formuló las excepciones que denominó
3
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
como “falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia de

la obligación, inexistencia de derechos por parte de la demandante, prescripción, falta de
título y causa y buena fe”.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
5.1. Parte demandante.
La parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión ratificando los argumentos

expuestos en el concepto de vulneración de la demanda e indicando que para dar solución
al caso concreto se debe dar aplicación al precedente estructurado por la Sección Segunda
del Consejo de Estado que reconoce que la jornada laboral mensual corresponde a 190
mensuales de acuerdo a lo señalado por el Decreto 1042 de 1978.
En este sentido destacó que el proceso se encuentra acreditado que la entidad accionada
desconoció el procedente y la norma referida y liquidó las prestaciones salariales con base
en una jornada mensual de 240 horas mensuales aplicando la “cartilla para la
parametrización y formulación de conceptos de nómina” elaborada por el Ministerio de
Educación Nacional tal como se puede corroborar con los desprendibles de nómina
aportados con la demanda.
De igual forma, se considera que el yerro cometido por la entidad territorial junto con su
competencia para definirla situación jurídica de la parte demandante se encuentra
demostrada con la expedición de la circular N° 4143.020.22.2.1020.000433 de 23 de enero
de 2022, mediante la cual la Secretaria de Educación estableció nuevos lineamientos para
la liquidación del trabajo suplementario partiendo de una jornada laboral mensual de 190
horas.
Que el anterior pronunciamiento permite inferir que las prestaciones salariales causadas
con anterioridad al 31 de enero de 2022 se liquidaron con una base errada equivalente a
240 horas laborales mensuales y que fueron calculadas por el DISTRITO DE SANTIAGO
DE CALI en ejercicio de sus funciones como empleador evidenciándose así su legitimación
en la casa por pasiva.
5.2. Parte demandada.
El DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI fue notificado en debida forma del auto que anunció
sentencia anticipada y corrió traslado para alegar de conclusión el 27 de marzo de 2023
mediante mensaje de datos remitido al correo electrónico institucional autorizado tal como
se registró en la constancia obrante en la actuación N° 17 del expediente electrónico.
Pese a lo anterior la entidad territorial accionada se abstuvo de intervenir en esta etapa del
proceso.
II. CONSIDERACIONES.
1. PROBLEMA JURÍDICO.
El problema jurídico se contrae en determinar si los actos administrativos acusados

mediante los cuales el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI negó el reajuste de los valores
percibidos por el demandante por concepto de horas extras, recargos nocturnos y trabajo
en dominicales y festivos se encuentran viciados de nulidad conforme al cargo de ilegalidad
que integra el concepto de vulneración de la demanda.
4
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
Con este propósito deberá determinarse si el demandante, en desempeño del cargo de

Celador de una institución del sector educativo adscrita al DISTRITO DE SANTIAGO DE
CALI y en el marco del Decreto 1042 de 1978 le asiste el derecho al reajuste de sus salarios
y prestaciones sociales teniendo en cuenta una jornada laboral mensual de 190 horas para
el cálculo de las horas extras diurnas, nocturnas, festivas, dominicales, recargos nocturnos
y trabajo en dominicales y festivos efectivamente causados, o si por el contrario, tal como
lo señala la entidad demandada, en el procedimiento de liquidación se ha dado
cumplimiento a la totalidad de parámetros legales que regulan la materia.
En el evento en que resulte procedente el anterior reajuste se deberá determinar si el

accionante tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, el auxilio de
cesantías y demás emolumentos laborales causados.
2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO CONCRETO.
2.1. Marco Normativo.
El artículo 147 de la Ley 115 de 1994, establece que la Nación y las entidades territoriales
ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales conforme a lo
estipulado por la Constitución Política y la ley.
En este contexto, el artículo 7 de la Ley 715 de 2001 consagra las competencias de las
entidades territoriales certificadas como el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI para la
prestación del servicio de educación, en los siguientes términos:
“…Artículo 7º. Competencias de los distritos y los municipios certificados.
7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar,

básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos
definidos en la presente ley.
7.2. Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su

jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de
Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo
del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el
reglamento. (…)
(…) 7.12. Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción

…”
Adicionalmente el artículo 138 de la Ley 115 de 1994 define como establecimiento educativo
toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria organizada con el fin
de prestar el servicio público educativo en los términos fijados por ley.
Bajo estos presupuestos, las funciones encaminadas a la dirección, planificación,

administración y la prestación del servicio de educación son cumplidas por las entidades
territoriales a través de establecimientos educativos en los que además del personal
docente laboran empleados públicos que cumplen funciones administrativas como la de
vigilancia o celaduría desempeñada por la parte demandante.
Tal como lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 7 de julio
de 20221 la anterior asignación de competencias y la incorporación de los servidores que
1
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -
SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Providencia del siete
(7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 08001 23 33 000 2014 00891 01 (5776-2018)
5
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
cumplen funciones administrativas en el sector educativo en la planta de personal de las

entidades territoriales se produjo en el marco del proceso de descentralización de este
servicio consagrado por la Ley 715 de 2001:
“…la Ley 715 de 2001 pretendió municipalizar el servicio educativo que había
quedado departamentalizado previamente con lo que se dispuso que los
departamentos certificaran a los municipios que cumplieran determinados
requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los
recursos del Sistema General de Participaciones - arts. 5 y 6-, aparejaba la
obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos,
sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley. Las
implicaciones del citado proceso en términos de la Sala de Consulta y Servicio
Civil fueron las siguientes:
i) Como consecuencia del proceso de descentralización del sector

educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal
administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal
adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la
incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la
autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de
sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus
empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del
cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación
fiscal…”
En este marco normativo, el artículo 20 del Decreto 785 de 2005 clasifica el cargo de
“Celador” dentro del nivel asistencial de los empleos públicos de las entidades territoriales,
que a su vez es definido en el artículo 4 ibidem indicando que “comprende los empleos
cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las
tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio
de actividades manuales o tareas de simple ejecución”.
Una vez determinada la naturaleza jurídica del cargo de desempeñado por la parte
demandante es necesario resaltar que el precedente del Consejo de Estado ha establecido
que la jornada laboral de los empleados públicos de las entidades territoriales corresponde
al consagrado en el Decreto 1042 de 1978. En sentencia de 6 de octubre de 20222 se ratificó
esta postura bajo los siguientes parámetros:
“… De acuerdo con la tesis adoptada por esta Sección3, el régimen que

gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden
territorial es el contenido en el Decreto 1042 del 7 de junio de 19784; conclusión
que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente
mencionó el régimen de carrera administrativa sino también el régimen de
administración de personal el cual comprende, dentro de una interpretación
amplia, el concepto de jornada de trabajo tal como lo ha definido reiteradamente
esta Corporación.
2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -

SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Providencia del seis (6) de octubre
de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00110-01 (1891-2019)
3
Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-
01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera
Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
4 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas

especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se
dictan otras disposiciones”
6
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
La Corte Constitucional en la sentencia C-1063 del 16 de agosto de 2000 M.P.

Vladimiro Naranjo Mesa, mediante la cual declaró la exequibilidad de la parte
inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que establece una jornada de trabajo
de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobijaría
únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de
los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras
disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.
El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el

Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los
empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27
de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que
regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en
él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y
61 de 1987. La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo
87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta
misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004…”
De esta forma el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 consagró que la jornada máxima
laboral de los empleados públicos corresponde por regla general a 44 horas semanales y
estableció una regla especial para los servidores que prestaran servicios discontinuos o de
simple vigilancia extendiendo la jornada a 66 horas semanales:
“Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las

escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a
jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones
implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple
vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin
que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo
podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con
tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo
compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional,

salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo
dispuesto para las horas extras”
Este último artículo fue modificado por el Decreto 0085 de 19865 que reguló de modo
especial la jornada de trabajo para los empleos de vigilancia pertenecientes a la Rama
Ejecutiva del Poder Público reduciendo la jornada ordinaria de estos empleos a 44 horas
semanales, así:
“Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación

mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores,
corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas
semanales.”
Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado6 descartó la aplicación del Decreto
0085 de 1986 por inconstitucional, indicando que al momento de su expedición el Gobierno
5 “Artículo 3º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al
artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.”
6 Sentencia de 22 de abril de 2004 (exp. No. 1996-16455-01), con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres
Toro.
7
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
Nacional excedió la potestad reglamentaria que le había sido concedida por la Ley 1 de
1986:
“…se observa que la Ley 1ª de enero 02 de 1986 en ninguna parte facultó

extraordinariamente al Presidente de la República para que “modificara” la
jornada de trabajo de los celadores del orden nacional. En esas condiciones,
está claro que el Decreto Ley 85 de 1986 “excedió” claramente la ley de
facultades en cuanto en su art.3° modifica la jornada de trabajo de los celadores
del orden nacional (con una falla adicional por no determinar igual modificación
para el personal de vigilancia del orden territorial que quedaba bajo el anterior
régimen).
Por ello, en ejercicio de las potestades del art. 4º de la Constitución Política

actual se dejará de aplicar por inconstitucional (exceso en el ejercicio de las
facultades extraordinarias) el aparte del art. 3° precitado en cuanto manda: “y
modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de
1978.”, más cuando las facultades eran “parciales o limitadas” al AMBITO O
NIVEL NACIONAL, mientras que lo dispuesto en el art. 33 del 1042 se está
aplicando en los AMBITOS O NIVELES NACIONAL Y LOCAL. Por lo tanto,
mientras no se expida otra norma que modifique el aparte pertinente seguirá
vigente la que manda: “A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de
actividades discontinuas, intermitentes O DE SIMPLE VIGILANCIA podrá
señalárseles una JORNADA DE TRABAJO DE DOCE HORAS DIARIAS, SIN
QUE EN LA SEMANA EXCEDAN UN LÍMITE DE 66 HORAS...”
Bajo esta orientación, la jornada ordinaria de los empleos de vigilancia correspondería a la

establecida de modo especial en el Decreto 1042 de 1978 equivalente a un máximo de 12
horas diarias y 66 horas semanales.
No obstante, con posterioridad, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que
la aplicación de la jornada especial resultaba inconstitucional teniendo en cuenta no tenía
una justificación razonable frente a la jornada ordinaria de 44 horas semanales establecida
como regla general para los empleos distintos a los de vigilancia por el mismo Decreto 1042
de 1978.
A partir de la sentencia proferida el 5 de julio de 20077se justificó la aplicación de la jornada

ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia con base en los siguientes
argumentos:
“…la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 –inaplicado

por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo
33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas
diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones
carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente
en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios.
Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la

jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas,
para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque
contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que
justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los
7 Proferida dentro del proceso identificado con el radicado N° 5327-05.
8
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal

de 66 horas...”
Esta posición ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores que han ratificado que la
jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia del nivel territorial, corresponde a
la aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional
de modo que cualquier hora adicional que se labore en exceso de ese límite debe ser
considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme
a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978. En sentencia de 17 de
noviembre de 20138 se determinó lo siguiente:
“se evidencia que el señor OSMIN RAFAEL MANJARREZ OVIEDO se vinculó

al Municipio de San Pedro, Sucre, como Operador Celador desde el 1 de febrero
de 1998, con un horario de 12 horas de labor por 24 horas de descanso. Es
decir, que trabajaba por turnos y en exceso de la jornada laboral,
En consecuencia, la liquidación comprenderá el lapso transcurrido desde el 28

de junio de 2002 hasta el 18 de mayo de 2009, fecha en que el Director de la
Umata del Municipio demandado certificó las funciones del actor, y se tendrá en
cuenta el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del
Decreto 1042 de 1978 modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 en
tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras
mensuales. Además, se atenderá la previsión contemplada en el literal e)
ibídem, el cual indica que si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria
superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio,
a razón de un (1) día hábil por cada ocho horas extras de trabajo…”
Partiendo de esta jornada máxima semanal y con base en lo estipulado por los artículos 34,
35, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo
de Estado9 ha sintetizado los pagos complementarios que deben realizarse a un servidor
público en los eventos en que se exceden las 44 horas fijadas como límite, formulando la
siguiente tabla:
Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978
Recargo a pagar adicional a

la asignación mensual por
Decreto 1042
Jornada laboral exceder la jornada ordinaria Excepción y límites.
de 1978
laboral (44 horas
semanales)
Ordinaria nocturna. 35% Sin perjuicio de quienes por

un régimen especial trabajen
El horario que comprende es de por el sistema de turnos
Artículo 34 6 p.m. a 6 a.m.
8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Providencia del diecisiete (17) de abril de
dos mil trece (2013) Radicación número: 70001-23-31-000-2005-02242-01(0212-11)
9Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia del primero de febrero de dos mil dieciocho (2018). SE.009, Rad. No.:
250002325000201200004 01 (4150-2015), Actor: Isidro Herrera Castro, Demandado: Distrito Capital de Bogotá-
Secretaría de Gobierno-, Unidad Administrativa Especial – Cuerpo Oficial de Bomberos-.
9
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
Jornada mixta. Se cumple por el Sin perjuicio de lo dispuesto

sistema de turnos. Incluye horas 35% o descanso para los funcionarios que
diurnas y nocturnas. Por estas compensatorio trabajen ordinariamente por
últimas se paga el recargo el sistema de turnos.
Artículo 35 (nocturno, pero podrán
compensarse con períodos de
descanso).
Horas extra diurnas. Trabajo en 25% o descanso No puede exceder de 50

horas distintas de la jornada compensatorio. horas mensuales.
ordinaria. Debe ser autorizada
por el jefe inmediato. Si sobrepasa este límite se
reconoce descanso
compensatorio (un día de
descanso por cada 8 horas
extras trabajadas).
Artículo 36
Conforme el artículo 13 del
Decreto Ley 10 de 1989,
tienen derecho a este los
empleados del nivel
Operativo, hasta el grado 17
del nivel administrativo y
hasta el grado 098 del nivel
técnico.
Horas extra nocturnas. Trabajo 75% de la asignación Igual que en el cuadro

desarrollado por personal mensual. anterior referente al artículo
Artículo 37 diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 36.
Trabajo ordinario domingos y La remuneración equivalente

festivos. al doble del valor de un día de
trabajo, más el disfrute de un
Artículo 39 Cuando se labora de forma día de descanso
habitual y permanentemente los compensatorio.
días dominicales o festivos.
2.2. Precedente del Consejo de Estado.
Una vez establecido el marco normativo aplicable al caso concreto se advierte que la
Sección Segunda del Consejo de Estado ha consolidado una línea decisión que fija los
parámetros bajos los cuales se deben liquidar las horas extras y el trabajo suplementario
de acuerdo a lo estipulado en el Decreto 1042 de 1978 indicando que el valor de la hora
ordinara necesaria para el cálculo de los respectivos recargos debe estipularse con
fundamento en una jornada laboral de 190 horas mensuales.
Mediante sentencia de 25 de noviembre de 202110 se ratificaron los lineamientos que deben

tenerse en cuenta para realizar la liquidación de las horas extras y el trabajo suplementario
en el marco del Decreto 1042 de 1978 para un empleado público que, como en el caso del
cargo de Celador, cumple sus funciones en una jornada mixta y por turnos consagrada en
artículo 35 ibidem.
Debido a la utilidad de las consideraciones del precedente referenciado para la resolución

del fondo del asunto, a continuación, se transcriben en toda su extensión los argumentos
que fundamentan la providencia:

SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Providencia del veinticinco (25) de
noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01501-01(2362-21)
10
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
“…Al proceso se allegó la certificación de los turnos laborados por el actor,

expedida por la Subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa
Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de la que se desprende que trabajó
en una jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso (24 x 24), que
incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo
y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que
en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de
360 horas laboradas en el mes, superando de esta forma la jornada ordinaria
legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.
De lo anterior se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema
de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales,
entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria11, es
decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas
extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del
Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989.
Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que
las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con
tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo.
Bajo tal entendimiento, como en el presente asunto el actor laboró 170 horas
extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que
superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el
actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a
razón de un (1) día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir,
15 días de descanso.
Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos

desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que
el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente
compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso
que disfrutaba mensualmente.
Así las cosas, tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras
diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos
registrados en las planillas, a partir del 7 de julio de 2014, tal y como lo dispuso
el a-quo.
No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que

se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado,
la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas…”
“… Sobre la reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en

dominicales y festivos:
Advierte la Sala que la administración ha venido cancelando a la actora dicho

trabajo teniendo en cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042
de 1978, así como la asignación básica mensual, sin embargo, viene empleado
para el cálculo del valor, un común denominador de 240 horas mensuales.
11 Cantidad que resulta de la diferencia entre el número de horas laboradas (360) y el número de horas de la
jornada ordinaria al mes (190).
11
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos

ordinarios nocturnos así:
Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas
Afirma la entidad que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el
manual de liquidación de nómina del Distrito Capital en el cual el denominador
es una constante de 240 y no un factor variable.
Al respecto, la Sala aclara que al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978,
el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se
determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de
44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale
a 190 horas mensuales y no 240.
Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre
240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de
los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en
cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una
jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por la
actora, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de éstos, el
número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público
(190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá
emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la
siguiente:
Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo

190
De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta

de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del
empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042
de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas
mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con
recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo
nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el
número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo
en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al
mes.
Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del

Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del
valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute
de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración
ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes
completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al
porcentaje empleado por la entidad demandada.
De las pruebas allegadas al proceso se desprende que la actora laboró

dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado
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Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
por la entidad demandada en razón al servicio público de bomberos que

presupone la habitualidad y permanencia.
Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó a la actora

los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los
porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre
la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200%
por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo
nocturno, tal y como se desprende de las certificaciones de la Dirección de
Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, y de la Subdirectora de Gestión
Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de
Bomberos.
Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada

manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de
liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una
constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978,

toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió
tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la
jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se
afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento de la actora.
Por lo anterior, es procedente a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos

laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los
parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978,
es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual
divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240…”
“…Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales:
El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con

fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva
el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en
el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se
encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción.
En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales

como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que
las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en
dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las
mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y
artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, razón por la cual la Sala procederá
a confirmar la decisión apelada que negó tal reconocimiento …”
“…Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en

dominicales y festivos.
Ciertamente al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados
públicos que debido a la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o
permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la
remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio
de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo…” Negrilla y
subrayado en el texto original.
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Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
De las normas y precedentes transcritos se extraen las siguientes subreglas de

interpretación que resultan vinculantes para la resolución del caso concreto al tratarse de
pronunciamientos que ratifican una línea de decisión estructurada por la Sección Segunda
del Consejo de Estado sobre situaciones jurídicas que comparten los supuestos de hecho
y de derecho que fundamentan la demanda:
-El régimen de jornada laboral y remuneración de horas extras y trabajo suplementario del
empleo público de Celador en el nivel territorial corresponde al Decreto 1042 de 1978.
- En el caso concreto, el accionante se encuentra cobijado por los efectos del artículo 35
del Decreto 1042 de 1978 que contempla una jornada laboral mixta en el entendido que se
cumple un sistema de turnos que incluye horas diurnas y nocturnas.
- Conforme al artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 las horas laboradas de forma
permanente con posterioridad a las 6:00 p.m. configuran una jornada nocturna en la que se
debe pagar un recargo equivalente al 35% sin perjuicio de las horas extras que pudo hacer
causado el empleado.
- De conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978
sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes. En los eventos en que superen
dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8
horas de trabajo.
- Conforme a lo estipulado por los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, las horas
extras diurnas generan un recargo correspondiente al 25% del valor de la hora ordinaria y
las horas extras causadas en horario nocturno un recargo equivalente al 75% de la misma.
- De acuerdo con lo previsto por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 la implementación
de una jornada laboral basada en un sistema de turnos en el que los empleados públicos
deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos genera el derecho a
una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo y al disfrute de un día
de descanso compensatorio.
Lo anterior sin perjuicio de los recargos que se puedan generar al prestar horas extras de
trabajo en dominicales y festivos.
- En este contexto, en primer lugar, para el reconocimiento del recargo nocturno y de las
horas extras se debe calcular el valor de la hora ordinaria tomando como medida la cantidad
mensual que se desprende de la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo
33 del Decreto 1042 de 1978.
- La jornada ordinaria de 44 horas semanales equivale a 190 horas mensuales y no a

240 horas.
- La reliquidación de las jornadas de trabajo suplementario y horas extras causadas por el

accionante no conlleva al reajuste de las prestaciones sociales devengadas toda vez que
estos emolumentos no se encuentran incluidos dentro de los factores salariales que se
deben tener en cuenta para el cálculo de dichas prestaciones.
De conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en este tipo de
eventos únicamente resulta procedente la reliquidación del auxilio de cesantías, respecto a
los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción.
14
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
3. CASO CONCRETO.
3.1. Legitimación en la causa por pasiva del DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI.
La entidad territorial accionada considera que no se encuentra legitimada en la causa por

pasiva toda vez que el pago de las horas extras y el trabajo suplementario reclamado por
el accionante es financiado con recursos provenientes del sistema general de
participaciones.
Adicionalmente, se advierte que el valor de las prestaciones reclamadas se calcula por la

entidad territorial con base en los criterios determinados por el Ministerio de Educación en
el documento denominado “cartilla para la parametrización y formulación de conceptos de
nómina” en el cual se establecen las fórmulas sobre cómo debe liquidarse el trabajo
suplementario del personal administrativo del sector educativo.
En este contexto el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI sostiene que no cuenta con la

competencia para definir sobre un incremento salarial como el pretendido por la parte
demandante, dado que cualquier operación de reajuste prestacional debe encontrarse
respaldada con los recursos necesarios para su financiamiento.
Que de esta forma, los recursos para el pago de los salarios del personal administrativo del
sector educativo se encuentran limitados al monto previsto por el sistema general de
participaciones. Esta situación permite inferir que la entidad territorial no cuenta con la
autonomía financiera necesaria para disponer sobre un eventual incremento salarial como
el pretendido con la demanda.
En contraposición a lo expuesto por la parte accionada, el Despacho advierte que el marco

normativo y jurisprudencial expuesto en párrafos anteriores evidencia que la ley 715 de
2001 implementó un proceso de descentralización del sector educativo que conllevó a que
las entidades territoriales recibieran en sus respectivas plantas de cargos al personal que
ejercía funciones administrativas.
En este sentido, el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado

que los servidores públicos que desempeñan cargos administrativos en el sector educativo
son verdaderos empleados de la entidad territorial en la que cumplen sus funciones, la cual
cuenta competencia para definir aspectos relacionados con la liquidación, reconocimiento
y pago de prestaciones salariales.
En providencia de 11 de febrero 202112 el Consejo de Estado ratificó este criterio de

interpretación en los siguientes términos:
“…18. Visto lo anterior, encuentra el Despacho que ha sido pacífico el criterio

de la Sección Segunda del Consejo de Estado que en procesos donde se
debate sobre aspectos relativos a la nivelación salarial de los empleados
administrativos del sector educativo13 como el presente, el Ministerio de
Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que
en el momento en que el ente territorial incorpora a la parte demandante a su
planta de personal, adquiere la calidad de empleador y en consecuencia, es
dicho ente quien entra a dirimir conflictos que se presenten en tales procesos.
Así como esta Corporación señaló que: «[…] la pasividad procesal en las

SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Providencia del once (11) de febrero
de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00216-01(2783-19).
13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Auto interlocutorio de
21 de agosto de 2008. Rad.: 85001-23-31-000-2003-01239-01 (0086 -07).
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Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
acciones impugnatorias como la de nulidad y restablecimiento del derecho la

determina la autoría de los actos que se discuten, los cuales en el presente
asunto emanan del Departamento de Casanare, circunstancia que excluye al
Ministerio de cualquier vinculación […]», por lo que se evidencia que en el
momento en que el departamento de Caldas suscribió los actos ahora
demandados, es ésta la autoridad llamada a responder por las pretensiones del
actor, careciendo el Ministerio de Educación Nacional de legitimación frente lo
reclamado por la parte demandante. …”
En aplicación de lo expuesto resulta claro que el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI se

encuentra legitimado en la causa por pasiva en un sentido material, pues el cargo de
Celador que ocupó la parte demandante pertenece a su planta de personal y por ende
cuenta con la competencia legal necesaria para definir situaciones jurídicas de índole
salarial, tal como se evidenció al momento de proferir los actos administrativos acusados y
posteriormente cuando expidió la Circular N° 4143.020.22.2.1020.000433 mediante la cual
se fijaron nuevos parámetros para la liquidación de las horas extras.
En consecuencia, se negará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva

formulada por la entidad territorial accionada y se procederá al estudio del fondo del asunto.
3.2. Lo probado en el proceso.
De acuerdo a la constancia expedida por el Secretario de Educación del DISTRITO DE

SANTIAGO DE CALI el 20 de octubre de 202114 el señor LUIS ALFREDO RAMOS
desempeñó en provisionalidad el cargo de Celador grado 02 desde el 15 de abril de 2002
hasta el 08 de marzo de 2020 acumulando un tiempo de prestación de servicios de 17 años,
10 meses y 23 días.
El 17 de agosto de 202115 actuando por conducto de apoderado el accionante formuló una

petición con el propósito de obtener la reliquidación de los recargos devengados por horas
extras y trabajo suplementario teniendo en cuenta una jornada laboral de 190 horas
mensuales y como consecuencia de esto solicitó el reajuste de los demás factores salariales
y prestacionales percibidos como consecuencia de su vínculo laboral.
Mediante oficio proferido el 21 de octubre de 2021 identificado con el radicado N°

20214143020008544116 el Secretario de Educación del DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI
contestó la petición manifestando que la jornada laboral del accionante junto con los
recargos causados por concepto de trabajo complementario se encuentran regulados por
el Decreto 1042 de 1978.
En este marco normativo, señaló que para las labores de vigilancia la jornada máxima
laboral corresponde a 66 horas semanales y la prestación de los servicios se efectúa
mediante un sistema de turnos de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1083 de 2015.
Adicionalmente advirtió que conforme a lo señalado por la Ley 715 de 2001 los recursos
necesarios para el pago de los salarios de los cargos que prestan servicios administrativos
en la Secretaría de Educación provienen del sistema general de participaciones por lo cual
la liquidación y pago de sus factores salariales constituye una obligación a cargo del nivel
central de la administración y no de la entidad territorial.
De esta forma la entidad demandada consideró que conforme a lo previsto en el artículo 5
14 Folio 991 documento N° 3_ del expediente electrónico.

15 Folios 45 al 46 documento N° 3_ del expediente electrónico.
16 Folios 156 al 164 documento N° 3_ del expediente electrónico.
16
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de la ley 715 de 2001 cualquier incremento o modificación en los recursos presupuestados

para el pago de salarios del personal que presta servicios administrativos en el sector
educativo corresponde a una competencia a cargo de la Nación que se encuentra sometida
al principio de legalidad del gasto público el cual supone la prexistencia de una apropiación
presupuestal para que resulte procedente una medida como el reajuste pretendido por la
parte demandante.
Bajo los anteriores supuestos la entidad territorial accionada concluyó que resultaba
improcedente acceder a la petición presentada, teniendo en cuenta que las horas extras y
los recargos causados por el accionante han sido reconocidos y pagados conforme a los
requisitos exigidos por la ley.
Por último, advirtió que en el caso concreto el demandante se abstuvo de probar en debida
forma sus afirmaciones según las cuales el procedimiento utilizado para el cálculo de las
horas extras y los recargos es errado y por el contrario se limitó a plantear hipótesis que no
cuentan con respaldo probatorio.
Inconforme con el anterior pronunciamiento el 7 de diciembre de 2021 la parte demandante

formuló recurso de apelación17 manifestando que la Secretaria de Educación no profirió una
respuesta de fondo a la petición indicando de forma expresa si tenía o no derecho al
reajuste pretendido.
Por medio del oficio N° 202241430200012841 de 22 de marzo de 202218 el Secretario de

Educación distrital dio respuesta al memorial de apelación indicando que el
pronunciamiento de 20 de octubre de 2021 constituía una respuesta de fondo a la petición
de reajuste frente a la cual no procedían recursos en sede administrativa.
Sobre el particular se destacó que en el primer pronunciamiento se determinó el marco

normativo que rige la situación jurídica del demandante contenido en el Decreto 1042 de
1978 para luego concluir que no le asistía el derecho reclamado debido a que la
administración realiza el pago de las horas extras y los respectivos recargos conforme al
procedimiento legal que rige la materia, tal como se puede corroborar en las liquidaciones
efectuadas por el área de nómina que fueron entregadas al interesado mediante oficio de 2
de febrero de 2022.
Una vez determinado el contenido de las actuaciones surtidas en sede administrativa, se

tiene que con las pruebas allegadas con la demanda se aportaron desprendibles mensuales
de nómina que abarcan un periodo de 1 año y 2 meses comprendido entre el 1 de enero de
2019 y el 31 de marzo de 2020 en los que consta el pago efectuado al accionante por
concepto de salarios, horas extras, recargos y trabajo suplementario.
En este contexto y partiendo de las afirmaciones efectuadas por las partes tanto en la
demanda como en su contestación el Despacho encuentra probado que en el presente caso
el servicio prestado por el accionante en el cargo de Celador se efectuó en el marco de una
jornada de trabajo mixta y por turnos que ha superado las de 44 horas semanales y como
consecuencia de ello ha percibido remuneraciones por concepto de horas extras, recargos
nocturnos y labores prestadas los días dominicales y festivos.
Aunado a lo anterior, las partes concuerdan en que las horas extras, recargos nocturnos y
labores prestadas los días dominicales y festivos se han calculado con base en los
parámetros establecidos por el Ministerio de Educacional Nacional en la “cartilla de
17 Folios 281 al 283 del documento N° 3_ del expediente electrónico.

18 Folios 357 al 359 del documento N° 03_ del expediente electrónico.
17
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parametrización y formulación de conceptos de nómina versión 1.0”19 en la que se

implementaron una serie de fórmulas para la liquidación del trabajo suplementario.
Luego de traer a colación los conceptos de horas extras, recargos y trabajo en dominicales
y festivos conforme al Decreto 1042 de 1978 en el numeral 1.1.620 de la cartilla referida se
establecen las fórmulas para el cálculo de estos emolumentos en los eventos en que son
causados por funcionarios administrativos que se fundamentan en una jornada laboral de
240 horas mensuales:
FACTOR FÓRMULA
1.1.6.1. Recargo nocturno: Básico /240 * No de horas * 35%
1.1.6.2. Hora extra diurna:
Básico/240*cantidad de horas *1.25
1.1.6.3. Hora extra nocturna:
Básico/240*No. horas *1.75
1.1.6.4. Hora extra festiva o dominical diurna: Básico/240*No. Horas*2.25
1.1.6.5. Hora extra festiva o dominical nocturna: Básico/240*No. Horas*2.75
1.1.6.6. Trabajo ordinario en días dominicales y Básico/30*No. Días*2
festivos:
Adicionalmente, se encuentra acreditado que el 23 de enero de 2022 la Secretaría de

Educación distrital profirió la Circular N° 4143.020.22.2.1020.00043321 dirigida a los
“rectores, directivos docentes, docentes y administrativos adscritos a la planta del personal
de la secretaría de educación distrital de Cali”.
En el documento se informa que a partir del mes de febrero de 2022 el cálculo de las horas
extras causadas por las personas que desempeñan el cargo de celador debe ajustarse a
los parámetros establecidos por el precedente del Consejo de Estado y liquidarse con base
en una jornada laboral mensual de 190 horas:
“… La Secretaría de Educación del Distrito Especial de Santiago de Cali

presenta los siguientes lineamientos los cuales son de obligatorio cumplimiento
de nuestras actividades de liquidación de la nómina de docentes y celadores.
Novedades celadores:
De acuerdo con las directrices emitidas por el Ministerio de Educación

Nacional, debe diferenciar en el sistema de información los tipos de horas extras
causadas en las diferentes jornadas laborales por los celadores. Con base en
lo anterior, el reporte de horas extras que debe de presentar las Instituciones
Educativas para cada una de las nóminas a partir del mes de febrero del 2022,
deben estar ajustados a los lineamientos establecidos por el Ministerio de
Educación Nacional y la Función Pública. De acuerdo con la sentencia 00421
de 2015 del Consejo de Estado, sección segunda – Subsección “A”, donde
establece:
RECARGO ORDINARIO Y FESTIVO NOCTURNO, REMUNERACIÓN

POR TRABAJO EN DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIO - Reliquidación
por tiempo de ciento noventa horas mensuales como jornada laboral
ordinaria. “La fórmula empleada por la entidad, no se ajusta a las normas
analizadas en tanto que dominicales y festivos, como los mismos recargos
ordinarios nocturnos, deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto
1042 de 1978 que contempla 44 horas semanales, por lo que debe partirse
de una base de 190 horas mensuales, al contrario de lo que efectuaba la
entidad (240 horas) o como erróneamente ordenó el a quo (220 horas). Es
19 Folios 1560 a 1668 del documento N° 3_ del expediente electrónico.

18
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
así, pues se repite, si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican

por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo
con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978. En
consecuencia, le asiste derecho al actor a que la entidad le reliquide y
cancele los recargos ordinarios y festivos nocturnos y a la remuneración
por trabajo en días de descanso obligatorio, pero partiendo de 190 horas
mensuales como jornada ordinaria laboral, para lo cual deben observarse
las directrices de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del
Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la
demandada, pues recuérdese que frente al trabajo en dominicales y
festivos la última de las normas señaladas dispone que los trabajadores
“tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un
día de trabajo por cada dominical o festivo laborado...”
En este sentido, la entidad accionada aceptó la modificación introducida en sus parámetros

de liquidación a partir de febrero de 2022 al momento de resolver el recurso de apelación
presentado en sede administrativa por la parte demandante indicando que “de acuerdo a lo
expuesto, se replica lo contestado en el oficio No. 2022414301200005931 de fecha 2 de
febrero de 2022, por medio del cual se le enviaron las fórmulas que están ingresadas en el
aplicativo del Sistema Humano y que son las utilizadas para liquidar y pagar cada uno de
los conceptos o tipo de horas extras que pueden ser diurnas, nocturnos, dominicales o
festivas”.
En ese orden de ideas, una vez analizados los tabulados de pagos allegados con la
demandada correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 y el 31
de marzo de 2020, el Despacho a manera de ejemplo procedió a realizar la liquidación de
los conceptos de horas extras y recargos devengados por el actor para el mes de noviembre
de 201922 teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado y los comparó con la
liquidación efectuada por la entidad accionada arrojando el siguiente resultado:
LIQUIDACIÓN EFECTUADA POR LA ENTIDAD LIQUIDACIÓN EFECTUADA POR EL

ACCIONADA SEGÚN EL TABULADO DE PAGO DESPACHO SEGÚN EL TABULADO DE PAGO
DEVENGADO POR EL ACTOR EN EL MES DE DEVENGADO POR EL ACTOR EN EL MES DE
NOVIEMBRE DE 2019 NOVIEMBRE DE 2019
Hora Extra Diurna Hábil Hora Extra Diurna Hábil
Asigna Básica $1.644.450 x 1.25 x 8 Asigna Básica $1.644.450 x 1.25 x 8

240 190
Hora Extra Diurna Hábil $ 68.519 Hora Extra Diurna Hábil $ 86.550
Hora Extra Nocturna Hábil Hora Extra Nocturna Hábil
Asigna Básica $1.644.450 x 1.75 x 16 Asigna Básica $1.644.450 x 1.75 x 16

240 190
Hora Extra Nocturna Hábil $ 191.852 Hora Extra Nocturna Hábil $ 242.340
Recargo Nocturno Hábil Recargo Nocturno Hábil
Asigna Básica $ $1.644.450 x 35% x 93 Asigna Básica $1.644.450 x 35% x 93

240 190
Recargo Nocturno Hábil $ 223.029 Recargo Nocturno Hábil $ 281.720
22 Folio 1002 documento N° 3_ del expediente electrónico.
19
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
Como puede observarse del cuadro comparativo, conforme el tabulado de pago aportado
al expediente los valores liquidados por el Despacho sobre 240 horas coinciden con los
liquidados por la parte demandada en el mes de noviembre de 2019. Esta situación permite
inferir que los demás valores reconocidos al demandante mes a mes por concepto de horas
extras y recargo nocturno fueron liquidados por la entidad demandada con base en 240
horas mensuales atendiendo las directrices de la “cartilla de parametrización y formulación
de conceptos de nómina versión 1.0” del Ministerio de Educación Nacional y no sobre 190
horas.
El anterior análisis resulta suficiente concluir que el sistema de cálculo empleado por el
DISTRITO DE SANTIGO DE CALI sobre 240 horas mensuales como denominador
constante para establecer la jornada laboral mensual resulta errado y afecta los derechos
del accionante toda vez que se reduce el valor de las horas extras y el recargo causado, tal
como lo determina la interpretación efectuada por el precedente del Consejo de Estado a
las normas del Decreto 1042 de 1978.
Efectivamente, la subregla jurisprudencial aplicable al caso concreto determina que el valor

de la hora ordinaria de salario debe calcularse sobre una jornada de 190 horas mensuales
y no respecto a 240 horas como lo hizo la entidad accionada.
De otro lado, el Despacho considera necesario efectuar un análisis adicional frente a la

remuneración percibida por el trabajo realizado de forma habitual los domingos y los días
festivos que conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 equivale
“al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado”.
Una vez revisados los desprendibles de pago objeto de análisis se advierte que este tipo
de labor fue referenciada por el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI en el ítem denominado
“HEXDD” el cual concuerda con la abreviatura consagrada en el numeral 1.1.6.6 de la
cartilla de parametrización y formulación de conceptos de nómina bajo el nombre de “trabajo
ordinario en días dominicales y festivos” el cual se calcula una con la formula “básico/30*No.
Días*2”.
La siguiente imagen muestra la forma en que fue relacionado el trabajo en días dominicales
efectivos en los respectivos informes mensuales de nómina:
En este contexto, se advierte que aunque en los desprendibles de nómina se denominó al

ítem como “Horas Extras - Dominical Día Extra 2.00%” lo que en principio permitiría en
inferir que se trata de una doble remuneración por las horas extras laboradas los domingos,
una vez aplicada la fórmula establecida para el trabajo habitual en dominicales y festivos
“básico/30*No. Días*2” que tiene como propósito establecer el doble del valor de un día de
trabajo el Despacho puede corroborar que el pago realizado en efecto corresponde a la
remuneración consagrada en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y no al reconocimiento
de horas extras.
La anterior consideración se refuerza con la existencia de unos ítems específicos

adicionales para determinar los valores pagados por concepto de horas extras causadas
en las jornadas diurnas y nocturnas de los dominicales y festivos, lo que evidencia una clara
diferenciación de estos ítems frente a los pagos dobles efectuados por el trabajo habitual
realizado durante estos días que fueron referenciados con la abreviatura “HEXDD”.
Este hecho comprobado permite establecer al Despacho que la entidad accionada realizó
el pago del trabajo habitual en domingos y festivos conforme a los parámetros legales
20
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
establecidos para el efecto y que por ende no existe una vulneración al principio de legalidad
en el cálculo de este factor salarial específico.
La anterior conclusión encuentra respaldo en las afirmaciones efectuadas por la parte

demandante en los alegatos de conclusión. En esta actuación procesal y a manera de
ejemplo se realizó el cálculo de las sumas adeudadas por la entidad territorial y a diferencia
de los demás factores se reconoció expresamente que no existían valores dejados de
percibir por concepto de “Dia Extra -Dominical 2.00%”.
En este contexto, los hechos probados en el proceso y la concordancia de las partes frente
a la causación de las horas extras y de los recargos nocturnos y la aceptación de la
información registrada en los desprendibles de pago aportados al expediente, permite que
en el presente caso resulte procedente declarar la nulidad parcial de los actos
administrativos acusados y se disponga el restablecimiento del derecho estableciendo una
serie de parámetros para determinar los elementos y límites que debe observar la entidad
condenada para efectuar la operación de reajuste.
En aplicación del precedente expuesto, se procederá a declarar la nulidad parcial de los

actos administrativos acusados y se restablecerá el derecho de la parte accionante bajo los
lineamientos que se establecerán en los numerales subsiguientes:
3.3. Prescripción.
El precedente del Consejo de Estado ha definido la prescripción como la acción o efecto

de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el
transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley "o en otra acepción" como
concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”23.
En este contexto, los servidores públicos deben reclamar el reconocimiento de sus

derechos salariales y prestacionales en un término no mayor de 3 años24, so pena de que
se vean afectados por el fenómeno jurídico de la prescripción.
En este orden de ideas, para el caso objeto de estudio se tiene que el accionante presentó
la solicitud de reliquidación ante el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI el 17 de agosto de
202125 y presentó la demanda el 17 de junio de 202226.
En consecuencia, se declarará probada la excepción de prescripción frente a los derechos

que se reconocerán en la presente providencia y que fueron causados con anterioridad al
17 de agosto de 2018.
La anterior declaración afecta los salarios causados con anterioridad al 17 de agosto de

2018 a excepción de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones los cuales
conforme al precedente del Consejo de Estado son de carácter imprescriptible.
3.4. Restablecimiento del Derecho.
23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 20 de noviembre de 2014,

Actor: Javier Enrique Muñoz Fruto. Número interno: 3404-2013.
24 Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, Artículo 102: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. “1. Las
acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto,
prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se
haya hecho exigible.
2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre
un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un
lapso igual.”.
25 Ver folio 44 documento N° 03 _del expediente electrónico
26 Conforme al acta de reparto obrante en el documento N° 01_ del expediente electrónico.
21
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De acuerdo con la certificación laboral aportada al plenario se encuentra acreditado que el

demandante estuvo vinculado en el cargo de Celador grado 02 hasta el 8 de marzo de 2020.
Teniendo en cuenta este hecho probado y la declaración de prescripción efectuada con

anterioridad, el restablecimiento del derecho decretado en esta providencia abarcará los
derechos causados por concepto de horas extras, recargo nocturno y auxilio de cesantías
en el periodo comprendido desde el 17 de agosto de 2018 hasta el 8 de marzo de 2020.
3.4.1. Horas Extras.
El DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI deberá efectuar la reliquidación y el pago de las

horas extras diurnas, nocturnas y las laboradas en días dominicales y festivos en jornadas
diurnas o nocturnas con base en los siguientes parámetros:
- Con el propósito de determinar el número de horas laboradas adicionales a la jornada

ordinaria mensual de 190 horas se tendrán en cuenta los registros obrantes en el área de
nómina o en los desprendibles generados mes a mes por la entidad territorial en los que
conste la cantidad de horas extras mensuales pagadas al accionante.
- Sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras mensuales. Teniendo en cuenta que el
accionante fue desvinculado del cargo el 8 de marzo de 2020, en el evento en que se supere
dicho tope no operará la regla que determina el pago con tiempo compensatorio.
- La jornada ordinaria mensual que se tendrá en cuenta para determinar el valor de la

totalidad de horas extras corresponderá a 190 horas mensuales.
3.4.2. Recargo nocturno.
El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 estipula un recargo del treinta y cinco por ciento
(35%) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la
jornada nocturna.
En consecuencia, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por
el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos el
número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) por lo
tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los
recargos nocturnos es la siguiente:
Recargo ordinario nocturno= Asignación Básica Mensual/190 X 35% X N° de

Horas
El primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación
básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas
establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas
semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo,
para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido
en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre
las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al
recargo que se hubieren trabajado al mes.
Con el propósito de determinar el número de horas laboradas en jornada nocturna, se

tendrán en cuenta igualmente los registros obrantes en el área de nómina de la entidad
22
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territorial o en los desprendibles generados mes a mes en los que conste la cantidad de
horas trabajadas en la jornada nocturna.
3.4.3. Trabajo en Dominicales y festivos.
Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042
de 1978 señala que el recargo corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada
dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin
perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber
laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200%.
Tal como se estableció en la parte considerativa, en el presente caso se encontró

demostrado que el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI liquida en debida forma el trabajo
en dominicales y festivos reconociendo el doble del salario diario por las labores prestadas
durante dichos días.
Por lo anterior, se procederá a negar las pretensiones formuladas en este sentido dado que
se limitaron a solicitar el reajuste de los valores pagados por el trabajo prestado durante
estas jornadas y adicionalmente teniendo en cuenta que en ningún momento se planteó
que la entidad territorial accionada desconociera el reconocimiento del día de descanso
compensatorio contemplado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
3.4.4. Improcedencia de la reliquidación de prestaciones sociales.
En cuanto a la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por el

accionante, se advierte que los artículos 17 y 35 del Decreto 1045 de 1978 señalan los
factores que deben incluirse en la liquidación de estos emolumentos:
“ARTICULO 17. DE LOS FACTORES SALARIALES PARA LA LIQUIDACIÓN

DE VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto
el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de
vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes
factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la
cual inicie el disfrute de aquellas:
a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del
decreto-ley 1042 de 1978;
c. Los gastos de representación;
d. La prima técnica;
e. Los auxilios de alimentación y de transporte;
f. La prima de servicios;
g. La bonificación por servicios prestados.
En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el
artículo 15 de este decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se
reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de
reanudarlas.
ARTICULO 33. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDAR LA PRIMA

DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de Navidad se tendrán
en cuenta los siguientes factores de salario:
a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del
decreto-ley 1042 de 1978;
23
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
c. Los gastos de representación;

d. La prima técnica;
e. Los auxilios de alimentación y de transporte;
f. La prima de servicios y la de vacaciones;
g. La bonificación por servicios prestados.”
En similar sentido dispone el artículo 59 del decreto 1042 de 1978 frente a la liquidación de
la prima de servicios:
“ARTICULO 59.- DE LA BASE PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE SERVICIO. La

prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de
salario que se determinan a continuación:
a. El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo

b. Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49
y 97 de este Decreto
c. Los gastos de representación
d. Los auxilios de alimentación y transporte
e. La bonificación por servicios prestados.”
De conformidad con lo anterior y conforme a los parámetros determinados por la

jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta improcedente incluir el incremento de las
horas extras y el recargo nocturno reconocido en este fallo dentro de la liquidación de las
prestaciones sociales del demandante por no encontrarse contemplados dentro de los
factores taxativamente señalados en el Decreto 1045 de 1978 como partidas computables.
En consecuencia, dicha pretensión no está llamada a prosperar.
3.4.5. Procedencia de la reliquidación del auxilio de cesantías.
En el presente caso resulta procedente acceder a la pretensión de reliquidación de

cesantías, teniendo en cuenta que las horas extras y el recargo nocturno se encuentran
contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 como factor de liquidación.
En conclusión, se ordenará la reliquidación de este auxilio desde el 17 de agosto de 2018

al 8 de marzo de 2020 con la inclusión de los siguientes incrementos:
(i) Las diferencias causadas en las horas extras devengadas por el accionante en todas sus
modalidades (diurnas, nocturnas, dominicales o festivas diurnas y dominicales o festivas
diurnas o nocturnas y (ii) las deferencias causadas en el valor del recargo nocturno
reconocido al demandante.
3.4.6. Aportes a seguridad social.
La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que en los

casos en que se accede a la reliquidación de los salarios percibidos incrementando el valor
de las horas extras y del trabajo suplementario devengado por un empleado público resulta
procedente ordenar a la entidad condenada que efectúe el pago de las diferencias
causadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social.
En providencia de 3 de junio de 202127 la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó

en su integridad una providencia de primera instancia proferida por el Tribunal

SUBSECCIÓN "A" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Providencia del tres (3) de junio de
dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19)
24
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Administrativo de Antioquia que ordenó la reliquidación de los aportes efectuados al sistema

de seguridad social como consecuencia del reajuste salarial concedido a un empleado
público por concepto de horas extras y trabajo suplementario conforme a lo dispuesto por
el Decreto 1042 de 1978:
“… El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 25 de abril de

2019, declaró la nulidad de los actos demandados y condenó a la entidad
demandada a reliquidar las horas extras teniendo en cuenta para el efecto el
nuevo factor hora base y la formula indicada en la Resolución 7392 del 28 de
mayo de 20157; reconocer la diferencia entre lo cancelado como consecuencia
de la liquidación y el que arroje el nuevo cálculo desde el 15 de mayo de 2011;
el ajuste de las cesantías e intereses a las mismas así como de los aportes al
Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones.
En tal medida, la liquidación no se realizó como correspondía, concretamente,

porque se dejaron de reconocer a 655 horas extras y, por ende, la Sala,
confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente de la demanda…”
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado,
en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201628 al referirse a los derechos originados
como consecuencia del reconocimiento de la figura del contrato realidad, advirtió que los
aportes para pensión tienen la naturaleza de imprescriptibles dada la naturaleza de este
derecho:
“… Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable

aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica
del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan
día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que
las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son
susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos
económicos temporales.
…
En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales
adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato
realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están
exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio
de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA) 29, y
por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto
que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes
al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el
derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la
realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante
una relación de trabajo…”
En virtud de lo expuesto, se advierte que en el presente caso resulta procedente acceder a

la solicitud de reajuste de los aportes pensionales realizados al sistema de seguridad social
a partir de la vinculación del accionante con el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI, toda
vez que el fenómeno jurídico de la prescripción no opera frente a este tipo de emolumentos
de naturaleza pensional.
28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación del
25 de agosto de 2016, Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), Consejero ponente: Carmelo
Perdomo Cuéter.
29 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier
tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones
periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”.
25
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En consecuencia, se ordenará a al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI que reliquide los

aportes efectuados al sistema de seguridad social en pensiones en razón del vínculo laboral
que sostiene con el accionante a partir del momento de su nombramiento como empleado
público en el cargo de Celador grado 02 hasta la fecha de retiro del servicio el 8 de marzo
de 2020 y en consecuencia efectúe el pago de las diferencias al fondo de pensiones al que
este se encuentre afiliado.
5. Conclusión.
Como consecuencia de todo lo expuesto se declarará la nulidad parcial de los actos

administrativos demandados y se ordenará el reconocimiento y pago a favor del
demandante de las siguientes condenas que corresponden a las diferencias que se causen
a su favor como consecuencia de la reliquidación de las horas extras, el recargo nocturno
y el auxilio de cesantías:
5.1. El valor correspondiente a un monto máximo de cincuenta horas (50) extras al mes en
todas sus modalidades (horas extras diurnas, nocturnas y las laboradas en días dominicales
y festivos en jornadas diurnas o nocturnas) desde el 17 de agosto de 2018 hasta el 8 de
marzo de 2020, conforme a lo consagrado por el Decreto 1042 de 1978, las cuales deberán
ser liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual
sobre el número de horas mensuales de la jornada mensual ordinaria laboral (190 horas).
- Sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras mensuales. Teniendo en cuenta que el
accionante fue desvinculado del cargo el 8 de marzo de 2020, en el evento en que se supere
dicho tope no operará la regla que determina el pago con tiempo compensatorio.
5.2. Reajustar los recargos nocturnos causados por el demandante desde el 17 de agosto
de 2018 hasta el 8 de marzo de 2020 empleando para el cálculo de los mismos el factor de
190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral.
5.3. Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas al demandante a partir del 17 de agosto
de 2018 hasta el 8 de marzo de 2020 con base en el incremento del valor de las horas
extras y el reajuste del recargo nocturna cuyo reconocimiento se ordena en la presente
providencia.
5.4. Reliquidar el monto de los aportes efectuados al sistema de seguridad social en

pensiones a partir del nombramiento del demandante como empleado público hasta el 8 de
marzo de 2020 con base en el incremento del valor de las horas extras y el reajuste del
valor del recargo nocturno cuyo reconocimiento se ordena en la presente providencia.
5.5. Las sumas que resulten a favor de la parte demandante deberán ajustarse tomando
como base el Índice de Precios al Consumidor (IPC) conforme a lo dispuesto en el artículo
187 del CPACA, en armonía con la fórmula adoptada por la Sección Segunda del Consejo
de Estado, así30:
R31 = Rh X Índice final

Índice inicial
6. Costas.
30Consejo de Estado Sección segunda Sentencia 5116-05 del 13 de julio de 2006.

31En donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la
demandante por conceptos a su favor desde su causación y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el
guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha
de ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial, vigente a la fecha en que se causa cada concepto.
26
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
En cuanto a la condena en costas, se advierte que si bien el artículo 188 del CPACA señala
que en la sentencia el juez “dispondrá” sobre este asunto, no puede interpretarse que la
imposición opera de forma automática.
En efecto, conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado en providencia de 30 de mayo

de 201932 la norma bajo análisis impone al operador judicial determinar si en cada caso
particular resulta procedente la condena conforme se acredite probatoriamente su
causación.
En el caso de autos no se encuentra debidamente probado en el expediente la causación

de las costas, por lo tanto, las mismas deberán negarse.
En mérito de lo expuesto, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cali administrando justicia

en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “falta de legitimación en la

causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la obligación”, “inexistencia de
derechos por parte de la demandante”, “falta de título y de causa” y “buena fe” formuladas
por el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI conforme a las razones expuestas en la parte
motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto a los derechos

prestacionales y económicos causados con anterioridad al 17 de agosto de 2018 conforme
a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de los actos administrativos contenidos

en el oficio N° 202141430200085441 de 21 de octubre de 2021 y el oficio N°
202241430200012841 de 22 de marzo de 2022 proferidos por la Secretaría de Educación
del DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI por las razones expuestas en la parte motiva de la
presente providencia.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho

CONDENAR al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI a pagar al señor LUIS ALFREDO
RAMOS las siguientes sumas de dinero que corresponden a las diferencias que se causen
a su favor como consecuencia de la reliquidación de los siguientes factores:
4.1. El valor correspondiente a un monto máximo de cincuenta horas (50) extras al mes en
todas sus modalidades (horas extras diurnas, nocturnas y las laboradas en días dominicales
y festivos en jornadas diurnas o nocturnas) desde el 17 de agosto de 2018 hasta el 8 de
marzo de 2020, conforme a lo consagrado por el Decreto 1042 de 1978, las cuales deberán
ser liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual
sobre el número de horas mensuales de la jornada mensual ordinaria laboral (190 horas).
En los eventos mensuales en los que supere el tope de 50 horas extras, no operará el pago
a través de tiempo compensatorio en razón a la desvinculación del accionante de cargo de
32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez,
Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019): (…) En el numeral quinto de la parte resolutiva
del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandada. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por
ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el
artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la
facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la
actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y
comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso;
descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
(…)
27
Rad: 76001-3333-001-2022-003296-01
Celador grado 02 el 8 de marzo de 2020.
4.2. El valor de los recargos nocturnos causados por el demandante desde el 17 de agosto
de 2018 hasta el 8 de marzo de 2020 empleando para el cálculo de los mismos el factor de
190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral.
4.3. El valor de las cesantías reconocidas al demandante a partir del 17 de agosto de 2018
hasta el 8 de marzo de 2020 con base en el incremento del valor de las horas extras y el
reajuste del recargo nocturno cuyo reconocimiento se ordena en la presente providencia.
4.4. Reliquidar el monto de los aportes efectuados al sistema de seguridad social en

pensiones a partir del nombramiento del demandante como empleado público en el cargo
de Celador hasta el 8 de marzo de 2020 con base en el incremento del valor de las horas
extras y el reajuste del valor del recargo nocturno cuyo reconocimiento se ordena en la
presente providencia, los cuales deberán pagarse al fondo de pensiones al que se
encuentre afiliado el accionante.
4.5. Las sumas que resulten a favor de la parte demandante deberán ajustarse tomando
como base el Índice de Precios al Consumidor (IPC) conforme a lo dispuesto en el artículo
187 del CPACA, en armonía con la fórmula adoptada por la Sección Segunda del Consejo
de Estado, así33:
R = Rh X Índice final
Índice inicial
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: a la entidad demandada cumplir este fallo en los términos del artículo 192 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: NEGAR la condena en costas conforme lo dicho en la parte considerativa de

esta providencia.
OCTAVO: COMUNICAR a la entidad demandada, adjuntando copia íntegra, para su

ejecución y cumplimiento, conforme lo señala el artículo 203 del CPACA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MÓNICA ISABEL ESCOBAR MARTÍNEZ

JUEZ
«Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia

oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»
33 Consejo de Estado Sección segunda Sentencia 5116-05 del 13 de julio de 2006.
28

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REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL

Santiago de Cali, veintiocho (28) de abril dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio N°

1.3. Como consecuencia de la anterior declaración se condene al DISTRITO DE

1.4. Como consecuencia de lo anterior se condene al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI

2.1. El accionante se desempeñó el cargo de Celador en la institución educativa Libardo

2.4. Mediante petición presentada el 17 de agosto de 2021 el demandante solicitó al

2.5. La entidad demandada dio respuesta a la solicitud de reliquidación a través de los

2.6. Luego de la radicación de la petición en sede administrativa y en virtud de lo establecido

En la demanda se efectúa un recuento normativo constitucional en el que se consagran

En este contexto se sostiene que hasta el 31 de enero de 2022 la entidad demandada

El yerro cometido por la entidad accionada se evidencia en la expedición de la circular N°

En este contexto, la parte demandante argumentó que el no pago de lo reclamado, implica

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

El DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI se opuso a las pretensiones de la demanda

En este sentido destacó que para el establecimiento de la jornada laboral de la parte

Adicionalmente, se advierte que el valor de las prestaciones laborales reclamadas fue

Bajo los anteriores parámetros, se considera que el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI no

En consecuencia, al encontrarse demostrada la competencia del Ministerio de Educación

como “falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia de

5.1. Parte demandante.

La parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión ratificando los argumentos

5.2. Parte demandada.

El problema jurídico se contrae en determinar si los actos administrativos acusados

Con este propósito deberá determinarse si el demandante, en desempeño del cargo de

En el evento en que resulte procedente el anterior reajuste se deberá determinar si el

2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO CONCRETO.

2.1. Marco Normativo.

“…Artículo 7º. Competencias de los distritos y los municipios certificados.

7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar,

7.2. Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su

(…) 7.12. Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción

Bajo estos presupuestos, las funciones encaminadas a la dirección, planificación,

cumplen funciones administrativas en el sector educativo en la planta de personal de las

i) Como consecuencia del proceso de descentralización del sector

“… De acuerdo con la tesis adoptada por esta Sección3, el régimen que

2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas

La Corte Constitucional en la sentencia C-1063 del 16 de agosto de 2000 M.P.

El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el

“Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional,

“Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación

“…se observa que la Ley 1ª de enero 02 de 1986 en ninguna parte facultó

Por ello, en ejercicio de las potestades del art. 4º de la Constitución Política

Bajo esta orientación, la jornada ordinaria de los empleos de vigilancia correspondería a la

A partir de la sentencia proferida el 5 de julio de 20077se justificó la aplicación de la jornada

“…la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 –inaplicado

Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la

7 Proferida dentro del proceso identificado con el radicado N° 5327-05.

vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal

“se evidencia que el señor OSMIN RAFAEL MANJARREZ OVIEDO se vinculó

En consecuencia, la liquidación comprenderá el lapso transcurrido desde el 28

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978

Recargo a pagar adicional a

Ordinaria nocturna. 35% Sin perjuicio de quienes por

8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA