DERECHO SUCESORIO

Clase 08-03:
Contratos reales y solemnes.
Art. 1443 CC: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”
 Contratos reales
 Contratos consensuales
 Contratos solemnes
Hecho jurídico que hace que el acto se perfeccione. <-
Sistema romanista: la convención no es suficiente (consensuales), la sola voluntad no era
suficiente, por lo que se exigía algo además de la voluntad (entrega o solemnidad o forma).
Posteriormente se aceptó el mero consentimiento (contratos consensuales):
 Contratos verbi
 Contratos litteris
 Contratos RE
 Contratos consensus

Contratos reales:
Se reconoce el contrato y su existencia por medio de la entrega  hace nacer una acción
restitutoria la cual se hace efectiva con la entrega. Calificar la naturaleza jurídica de la
entrega como obligación del contrato, lo perfecciona (comodato, mutuo y deposito como
contratos unilaterales  obligación restitutoria). Si se convierten a contratos consensuales,
la entrega se convierte en una obligación para ambas partes (contratos y obligaciones
bilaterales). Guzmán-Brito.
Contratos reales no son lo mismo que contratos con efectos reales. Con efectos reales los
contratos producen efectos reales, transfieren el dominio. En chile se requiere un título y un
modo de transferir y adquirir el dominio.
Art. 1443: requiere la tradición  error. No todas las entregas de estos contratos se hacen
en dominio o en tradición, también hay entrega en mera tenencia.
Prenda: hay una doble entrega, hay una tradición del derecho real de prenda (se transfiere el
dominio), pero la cosa objeto del contrato se entrega en mera tenencia.

Contratos de garantía:
Art. 2465: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.” Derecho general de prenda,
el cual no es suficiente, por lo que se establecen cauciones (art. 46) “caución significa
generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación
propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.” Todas las
cauciones son garantía; protegen el crédito.
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Caución es personal cuando agrega como garantía al cumplimiento de la obligación
principal un patrimonio distinto, el acreedor podrá cobrar en el patrimonio del deudor,
codeudor solidario o del fiador.

Contrato de mutuo:
CC.: mutuo de dinero y cosas fungibles
Ley 18010: operaciones de crédito de dinero
CCOM
Ley 20345: préstamo de valores
Ley general de bancos
Art. 2196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad.”

 Características:
Art. 2197: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio.”
Real  se perfecciona por la tradición de la cosa (entrega del dominio; art. 684).
Supone que el mutuante tenga capacidad y facultad de enajenar y capacidad de ejercicio del
mutuario.
Contrato real: art. 684. Cosas fungibles (genéricas, muebles). La tradición se efectúa por
medio de las maneras que establece el art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble
deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y
figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

Ley 18.010 art. 1 inc. 1: “Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una
de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención.”

Contrato naturalmente oneroso: naturalmente gratuito y la obligación de pagar intereses

requiere manifestación expresa. No genera intereses. Las partes pueden pactar intereses,
pasan a ser un elemento accidental del contrato de mutuo civil. En cambio, la regla en las
operaciones de crédito y dinero es inversa; la gratuidad no se presume salvo disposición de
la ley o pacto de las partes.
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Obligación de restituir: mutuario debe restituir tantas cosas del mismo género y calidad de
las que recibió en préstamo. De genero  art. 2198; de dinero.
Reajustabilidad: cuando hay plazos para pagar, la reajustabilidad actualiza el valor de la
moneda al momento en que se restituya el dinero.

 Contratos reales y solemnes.

Art. 1443 CC: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

Es decir, lo que los distingue es el hecho jurídico que hace que el acto se perfeccione, que
nazca a la vida jurídica, sin el cual el acto no nace. Cuando se trata de actos solemnes
sabemos que puede ser que las partes hayan convenido consensualmente todas las
estipulaciones, todos los acuerdos comerciales consensualmente en este contrato, pero
mientras no se lleven a cabo las solemnidades que la ley prescribe ese acto jurídico no ha
nacido a la vida jurídica, y por consecuencia no es exigible, podrá eventualmente dar origen
a una responsabilidad extracontractual si por ej., en el contexto de las tratativas
preliminares una de las partes se desiste del contrato de la celebración del contrato, desiste
de una formalidad, por ej., la escritura pública cuando ya están convenidas las partes podrá
generar entonces una responsabilidad extracontractual por considerarse que es un hecho
ilícito porque genera daño a uno de los contratantes, y por consecuencia resp.
extracontractual, pero el acto jurídico no ha nacido a la vida jurídica ni se ha realizado la
solemnidad.

En los contratos reales pasa lo mismo, puede ser que hayan convenido en un contrato de
mutuo, deposito o comodato los términos del contrato, por ej., en el contrato de comodato
hayan convenido la cosa o el objeto sobre el cual recae el préstamo de uso, han convenido
el tiempo en el cual va a hacer uso de la cosa, o que hayan convenido el destino que le vaya
a dar a la cosa pero no ha efectuado la entrega, mientras la entrega no se efectúe el
comodato no nace a la vida jurídica, no es exigible y por ende no hay obligación.

¿Cómo llegamos a la distinción anterior?

Bajo el sistema romanista, la simple convención de dos personas a obligarse no era
suficiente. Es decir, no existían contratos (con fuerza obligatoria) que ahora llamamos
“consensuales”, pues la sola voluntad de las personas era incapaz (no suficiente) para crear
una obligación. En tal sentido, se necesitaba para crear una obligación vinculante “algo
más” que la voluntad.
Posteriormente, se aceptó el solo consentimiento hacia nacer un contrato, y cada
convención celebrada era nominada de la siguiente forma:
Contratos verbi: Palabras solemnes, principalmente la estipulación (sponsio).
Contratos litteris: Menciones escritas.

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Contratos RE: se perfeccionaban mediante la entrega de una cosa al deudor: i) Muttum; ii)
Comodato; iii) Depósito; iv) Prenda.
Contratos consensus: perfeccionados solamente por acuerdo: i) venta; ii) sociedad; iii)
arrendamiento; iv) mandato.
La regla general es que los contratos son consensuales, la mayoría de los contratos nacen a
la vida jurídica por el solo consentimiento, pero en la practica la escrituración viene siendo
la forma en que se perfeccionan los contratos.

 CONTRATOS REALES
Se comienza a reconocer contratos bajo la condición de que la convención sea acompañada
de la entrega de una cosa al deudor.
El Código Civil chileno adoptó una teoría clásica del contrato que hace recaer todo el peso
de la obligatoriedad del contrato sobre la idea de la voluntad libre de las partes. En este
contexto, los contratos reales quedan en una condición anómala. Autores como Alessandri
critican la existencia de estos contratos y sostienen que debiesen ser eliminados. Se postula
la supresión de los contratos reales, que, por lo demás, son contratos unilaterales (sólo
existe la obligación restitutoria), y su reemplazo por contratos consensuales bilaterales. De
esta forma, la entrega dejaría de pertenecer a la fase de formación del contrato, y pasaría a
constituir el primer acto de cumplimiento o ejecución de este.
Lo característico es que hace nacer una obligación restitutoria, por eso los contratos reales,
por ej., el mutuo es un contrato unilateral porque de ese contrato solo nace una obligación
del mutuario de restituir la cosa fungible que le ha entregado el mutuante. Tiene que ser una
cosa fungible, una cosa que tenga el mismo valor liberatorio, yo por ej., entrego en mutuo
de harina, entonces el mutuario se obliga a entregarme de vuelta, cuando yo entrego nace la
obligación restitutoria, tiene la obligación de restituirme la harina.

Lo que determina lo que se entrega, que es una entrega mutuo, o es una entrega en
comodato, o es una entrega en depósito es la convención, es el acuerdo de las artes,
entonces no es solo la entrega desprovista de cualquier voluntad, evidentemente se refiere
que hay consentimiento, voluntad de las partes en orden a calificar cual es la naturaleza
jurídica de esa entrega ¿a que equivale esa entrega? Si yo hago entrega a una persona, yo
voy a decir que nace una obligación restitutoria, pero ¿Qué obligación restitutoria? ¿La
obligación de entrega del mutuario, comodatario el depositario? O sea lo que determina que
es la entrega, es la entrega es el mutuo, es la convención, las partes determinaron los
términos de esa convención, pero la ley dice solo se perfecciona cuando se hace la entrega,
solo nace jurídicamente la obligación restitutoria cuando se hace la entrega, por eso es que
el derecho más contemporáneo se ha determinado que esta clasificación de contratos reales
en el fondo cayó en desuso, no tiene sentido práctico porque siempre va a requerir una
promesa, de hecho así se regulan los códigos modernos, una especie de promesa de mutuo
o promesa de comodato, promesa depósito que configure la relación contractual entre las
partes más la entrega, y que en consecuencia lo que habría que hacer es convertir el
contrato real en un contrato consensual y de carácter bilateral, es decir, un contrato que se
perfecciona por el solo consentimiento y el cual la entrega no constituye el acto que
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perfecciona el contrato sino que es la ejecución de la obligación de entrega, o sea el
cumplimiento por parte del mutuante del comodante o del depositante de la obligación de
entrega. La entrega pasa a ser una obligación del contrato y lo perfecciona y hace nacer a la
vida jurídica el contrato.
Entonces, bajo la noción de contrato real como está recogido en el Código Civil la entrega
es lo que perfecciona un acto jurídico, y un consecuencia por eso decimos que el contrato
de mutuo, depósito y comodato son contratos unilaterales porque solo nace obligación para
una de las partes, que es la obligación restitutoria, en cambio, si convertimos los contratos
reales como gran parte de la doctrina lo sostiene, que hay que hacer esa conversión, a
contratos consensuales entonces la entrega forma parte de la ejecución del cumplimiento
del contrato por cuanto ambas partes se obligan, por un lado el mutuante por ej., hacer
entrega de la cosa y el mutuario a restituir la cosa, por eso son contratos bilaterales.
Ojo con no confundir los contratos reales con los contratos con efectos reales. El contrato
con efectos reales que el contrato en sí mismo transfiera el dominio, en Chile los contratos
no tienen efectos reales, nuestro sistema de transferencia del dominio contempla un título
traslaticio de dominio y un modo de adquirir, es dual, en cambio en Francia el contrato
transfiere el dominio, por ej., se celebra la compraventa y la persona se hace dueño, no
requiere la entrega, que es la tradición de la cosa. En Chile requieres el titulo traslaticio de
dominio como la compraventa y el modo de adquirir, la tradición. El contrato real es el
que se perfecciona con la entrega.
¿CUÁLES SON LOS CONTRATOS REALES EN CHILE?
 COMODATO
 MUTUO
 DEPÓSITO
 ANTICRESIS
 PRENDA CIVIL
Art. 1443 CC: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”
En el art. 1443 se utiliza “tradición” en un sentido impropio, pues lo que caracteriza a los
contratos reales es que la cosa haya sido entregada. Incurre en un error, tradición es un
modo de adquirir,
La tradición es un modo de adquirir el dominio y consiste en la entrega que el dueño hace
de ella a otro (art. 670). Sin embargo, en los contratos reales no necesariamente exigen
tradición porque en varios de ellos el contrato no constituye un título traslaticio de dominio.
Por eso se habla de entrega. No todas las entregas que forman parte de los contratos reales
se hacen en dominio, o en tradición son mera entrega.
Desde el punto de vista de los contratos reales, el comodato, deposito, mutuo y prenda
civil solo el mutuo constituye una entrega en dominio, o sea solo en el mutuo hay tradición
porque el mutuario obliga a entregar otras tantas cosas del mismo género que les fue
entregada, y en consecuencia se hace dueño cuando se hace la entrega se hace dueño de las
cosas que recibe y se obliga a entregar otras del mismo género. El mutuo que uno conoce
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generalmente es el mutuo de dinero, pero también puede ser mutuo de otras cosas
fungibles. En cambio, el comodato que es el préstamo de uso, la entrega no transfiere el
dominio, la entrega es mera tenencia y eso porque el comodato es un título de mera
tenencia no transfiere, no tiene por objeto transferir dominio jurídicamente, sino entregar la
cosa bajo la tenencia del comodatario, y lo mismo respecto al depósito y lo mismo respecto
de la prenda civil.
Entonces, para que un contrato real se perfeccione, se requiere:
 Tradición de la cosa en el caso del mutuo y depósito irregular (pues estos sí son
contratos traslaticios de dominio) Es el caso del depósito irregular, porque
básicamente en el depósito regular la depositante entrega la cosa y le permite el uso
de la cosa y consumirla, y en consecuencia evidentemente hay tradición, pero en
todo el resto de los contratos reales la entrega es en mera tenencia.
 La simple entrega de la cosa en los demás casos (comodato, deposito, anticresis y
en todos aquellos que son títulos de mera tenencia y no traslaticios).
 La tradición del derecho real de prenda y la entrega de la cosa en el contrato de
prenda.
En la prenda hay una doble entrega por decirlo, hay efectivamente una tradición del
derecho real de prenda que transfiere el dominio del derecho real de prenda, pero la cosa
sobre el cual recae el derecho real de prenda se entrega en mera tenencia, entonces en ese
caso el deudor prendario, que en el fondo es el obligado al pago de la obligación
garantizada, el acreedor prendario que es aquel que tiene la cosa en garantía tiene la
obligación de restituirla en especie.

 CONTRATOS DE GARANTIA.
Art. 2465. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.”
Es el derecho general de prenda, es una garantía general que no es un contrato de garantía,
es una garantía legal que establece la ley verdad, una garantía en el sentido de que el
deudor responde con todo su patrimonio, excluido los bienes inembargables, para
garantizar el cumplimiento de la obligación contraria, en consecuencia, todos los bienes
embargables pueden ser embargables e imputables para efectos de pagar la deuda que
mantiene ese deudor.
¿Es el derecho de prenda general suficiente para proteger a los contratantes de los “riesgos
de la contratación”?
Pero este derecho general de prenda no es suficiente para garantizar una obligación, en
consecuencia, la ley establece las cauciones, y las cauciones son a diferencia de esta
garantía general
Art. 46. “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca
y la prenda.”
Garantía: Diversos medios de los que puede hacer uso el acreedor para ponerse a cubierto
de la insolvencia del deudor.
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Caución: Obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena:
prenda, hipoteca y fianza.
Entonces cuando se otorga una caución nace una obligación del garante que puede ser en
este caso el deudor fiduciario, o el deudor hipotecario, etc., nace la obligación de él de
garantizar con esa prenda o con esa hipoteca con la fianza, nace la obligación de pagar con
la cosa prendada o con su propio patrimonio en el caso de la fianza en caso de que el
deudor principal no cumpla, ese deudor principal puede ser el mismo deudor prendario,
puede ser un tercero, yo puedo garantizar la obligación de un tercero con una prenda, una
hipoteca, una fianza o puedo garantizar una obligación propia. Entonces la relación que
existe entre la garantía y la caución es una relación de género-especie, no toda garantía es
una caución, pero toda canción es una garantía, hay garantías que no son cauciones, que no
son obligaciones que se contraen para la seguridad de otra obligación, pero que de alguna
manera también protegen el crédito que es el ejemplo del derecho general de prenda, hay
otras garantía por ej., el derecho legal de retención que tiene básicamente por ej., el
arrendador en caso de deuda puede invocar a su favor un derecho legal de retención que
consiste básicamente en retener los bienes que guarnecen en el inmueble arrendado (que
son bienes muebles de propiedad del arrendatario) para eventualmente en caso de que no se
pague la renta pueda de alguna manera ejecutar o sacar a remate esos bienes y pagarse con
los productos de eso. Entonces, hay otras garantías que protegen el crédito pero que no son
precisamente cauciones porque lo que diferencia a la caución, lo que caracteriza la caución
es una obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación.

 Garantía v/s caución

Se entiende por garantía todo acto o cualidad que se le agrega a un crédito para mejorar su
eficacia.
Se entiende por caución una obligación cuya función es asegurar el cumplimiento de otra.}
La relación entre ambas es de género-especie. Es por ello por lo que pueden considerarse
como garantías (y no cauciones) la excepción de contrato no cumplido; el derecho legal de
retención; el derecho de prenda general y los privilegios.
Pueden considerarse garantía: la excepción de contrato no cumplido también es una
garantía, porque esa parte que invoca a su favor la excepción de contrato no cumplido tiene
también a su vez un crédito que hacer valer en contra de su contraparte, y ese crédito de
alguna manera queda protegido también por la excepción de contrato no cumplido porque
le permite eximirse de cumplir con su obligación si es que la otra parte no cumple, también
es una manera de proteger ese crédito. Y los privilegios, hay créditos que son privilegiados,
es decir, que se pagan preferentemente, la prelación de crédito, entonces hay ciertos
créditos que gozan de cierta preferencia de los pagos, por ejemplo los sueldos de los
trabajadores, las cuestiones previsionales, los gastos fiscales, etc., todos esos tienen
preferencias al pago, y eso también es una garantía porque es un crédito, facilita que ese
crédito efectivamente sea satisfecho o tenga mayores probabilidades de ser satisfecho en
caso de insolvencia.

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Personales: La caución es personal cuando lo que hace es agregar como garantía al
cumplimiento de la obligación principal un patrimonio distinto, es decir, el acreedor no solo
va a poder cobrar eventualmente el crédito en el patrimonio del deudor principal, sino
eventualmente en el patrimonio del fiador o en el patrimonio del codeudor solidario.
La cláusula penal puede efectivamente, está puesta como una caución personal pero
efectivamente puede entenderse como una caución porque en definitiva en la cláusula penal
por ej., supongamos un contrato de promesa de compraventa donde se incorpora que en el
caso de compraventa que en caso de que el promitente comprador o promitente vendedor
no concurran a la celebración del contrato prometido entonces la parte que haya cumplido
con su obligación podrá reclamar a título de multa o clausula penal una determinada suma
de dinero, esa cláusula penal obliga al mismo deudor, o sea aquí no hay otro patrimonio, el
mismo deudor pero constituye una caución, porque es una obligación que se contrae para la
seguridad de la obligación principal la obligación principal es concurrir a celebrar el
contrato prometido la caución consiste en pagar una suma de dinero en caso que no cumpla
con esa obligación principal, en consecuencia reúne los requisitos para considerarla una
caución y es personal porque no recae sobre un bien determinado sino que recae en este
caso por el propio patrimonio del deudor.
Y las cauciones reales: la prenda sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles y
naves de más de 5 mil toneladas. La particularidad de ser una caución real es porque recae
sobre un bien especifico.

 ¿Diferencia entre fianza y solidaridad?

El fiador es un deudor subsidiario, esto quiere decir que el acreedor solo podrá dirigirse
contra el fiador si el deudor principal no cumple, y con eso el fiador tiene el beneficio de
exclusión, donde básicamente admite eximirse de la obligación porque dice “usted acreedor
primero diríjase al deudor principal, ejecútelo y si no cumple el deudor principal respondo
yo” ese es el fiador. En cambio el codeudor solidario es un deudor entre comillas principal,
el deudor principal en el sentido que el acreedor va a poder dirigirse en contra del color
principal o del codeudor solidario o de ambos y en cualquier caso por el monto total de los
adeudado, entonces se podrá demandar al codeudor solidario porque estima que el
codeudor solidario es más solvente y se dirige por el total de la deuda, y se dirige
directamente, entonces el deudor solidario es un deudor directo no es subsidiario.
La prenda civil es contrato real, se perfecciona con la entrega, la hipoteca es un contrato
solemne, requiere la escritura pública y la fianza es un contrato consensual. La prenda civil
normalmente es un contrato unilateral como todo contrato que es real porque lo que se
genera es la obligación restitutoria que nace con la entrega, y en consecuencia solo
teóricamente nace para el acreedor prendario la obligación de restituir la cosa. La hipoteca
es unilateral, ahí hay una discusión, pero básicamente es un contrato solemne nace, sin
embargo, teóricamente una única obligación, la obligación del deudor hipotecario, pero
nace también la obligación del deudor hipotecario de alzar teóricamente la hipoteca una vez
que se pagan el crédito y por eso la discusión de si es un contrato unilateral o bilateral. Y la
fianza es un contrato unilateral pues nace solo la obligación teóricamente del fiador, de
pagar la deuda en caso de que el deudor principal no cumpla.
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¿Cuáles son los efectos que produce este contrato? En el caso de la prenda básicamente
el derecho real de persecución, pero no solo de persecución sino también el derecho de
venta, a sacarla a la venta la cosa a través de un remate, en una subasta y pagarse con el
producto de la realización de la cosa prendada, lo mismo respecto al derecho real de
hipoteca, también tienen los mismos derechos de persecución, venta y de pago, y en cambio
la fianza es un derecho personal porque solamente puede exigirse la obligación de la
persona que contrajo la obligación que es el fiador, en cambio en la prenda y el hipoteca
como se trata de un derecho real si es que el deudor prendario enajena la cosa a un tercero
la prenda sigue a la cosa, en mano de quien la posea, en consecuencia el acreedor va a
poder dirigir su acción prendaria o hipotecaria en contra del tercero que posea la cosa, esa
es la diferencia fundamental de un derecho real versus un derecho personal. La prenda
sigue a la cosa.

La fianza puede garantizar distintos tipos de obligaciones, normalmente garantiza

obligaciones de dar dinero pero puede garantizar cualquier tipo de obligación de hacer, de
no hacer, de dar pero la obligación del fiador siempre es una obligación del dinero, o sea si
una persona se obliga por ej., a pintar un cuadro y para garantizar el cumplimiento de su
obligación su amigo se constituye en fiador, él no va a pintar el cuadro, el amigo lo que
diga es indemnizar en definitiva con la fianza indemnizar el incumplimiento de la
obligación.
El fiador tiene algunos beneficios en contra del acreedor a diferencia del deudor solidario:
tiene el beneficio de exclusión, goza del beneficio de división eso significa de que si hay
varios fiadores que están garantizando una misma obligación el fiador tiene este beneficio
que consiste básicamente en dividir la deuda, el deudor principal debe 90 y tiene 3
acreedores entonces el beneficio le permite a ese fiador solo responder por 30, salvo que
haya pactado solidaridad entre los fiadores en cuyo caso está obligado al total pero si es que
no hay pacto de solidaridad entre los fiadores, que si no se pronunciado, el beneficio de
división, entonces habiendo varios acreedores se divide la deuda entre todos ellos.
Todos son contratos accesorios, las cauciones son obligaciones accesorias ¿porque son
accesorias? “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal” se traduce eso en que si se
extingue la obligación principal se extingue de pleno derecho la obligación accesoria, en
consecuencia, no hay nada que hacer respecto de esa precisamente porque tiene como único
propósito garantizar una obligación que ya se extinguió.

CASO 1:
Cristóbal está comenzando un nuevo negocio el cual tiene como objeto la compra y venta
de vehículos usados. Para ello, necesita: i) arrendar un local para operar; ii) comprar 10
vehículos usados; iii) comprar una bodega; iv) arreglar los autos usados; v) solicitar un
crédito para financiar lo anterior.
De esta forma, celebra los siguientes contratos:
Contrato de arrendamiento de un local ubicado en Av. Apoquindo -> Contrato consensual.
Compraventa de 10 vehículos a la Automotora Rosselot. -> contrato consensual
Compraventa de una bodega ubicada en Huechuraba. -> contrato solemne
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Contrato de arrendamiento de servicios con el Taller Mecánico Torre. -> consensual
Contrato de mutuo de dinero con el Banco de Chile por $200.000.000. -> es una operación
de dinero, la cual puede ser real (genera la obligación de restituir) o consensual (genera la
obligación al banco de efectuar el préstamo y la obligación del deudor de restituir).
Contrato de hipoteca a favor del Banco de Chile a fin de asegurar el cumplimiento del
contrato anterior -> una cosa es como se perfecciona y otra cosa es sobre que recae la
hipoteca, la clasificación de caución personal o real se determina de acuerdo con la cosa
sobre la cual recae la garantía y no como se perfecciona. Entonces, desde el punto de vista
de cómo se perfecciona es solemne (escritura pública) y desde el punto de vista de la
caución (sobre que recae) es una caución real porque genera el derecho real de hipoteca y
esa hipoteca sigue a la cosa a las manos de quien lo posea
Contrato de Fianza a favor del Banco de Chile a fin de asegurar el cumplimiento del mutuo
-> c. consensual y caución personal.
Clasifique los contratos anteriores en consensuales, solemnes y reales. Además, indique
cuales de estos contratos son del Código Civil: regula mutuo de dinero y cosas fungibles.

 CONTRATO DE MUTUO
Tipos de mutuo en el derecho chileno:
 Código civil: regula mutuo de dinero y cosas fungibles (mutuo civil).
 Ley 18.010 regula las operaciones de crédito de dinero
 Código de Comercio
 Ley Nº 20.345 Préstamo de valores
 Ley General de Bancos.

¿Cómo se diferencian? - Código civil:

Cosas fungibles que no sean dinero
Regla supletoria.
Fundamentalmente el código civil opera como una regla supletoria de las otras
disposiciones especiales, pero desde el punto de vista de la primacía rige por especialidad
las otras.
Art. 2196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras del mismo
género y calidad. Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y
mutuario.”
Recae sobre cosas fungibles, la fungibilidad dice relación con el poder liberatorio, que
tengan el mismo poder liberatorio, una cosa pueda ser intercambiada por otra, 1 kilo de
harina equivale a 1 kilo de harina, pero tienen que ser del mismo género y de la misma
relación a diferencia de la especie o cuerpo cierto.

Características:
 Contrato real:
Art. 2197: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio.”
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El mutuo es un contrato real pues se perfecciona por la tradición de la cosa. El contrato de
mutuo es un contrato real, es decir, se perfecciona por la entrega, no se perfecciona el
mutuo sino con la tradición y la tradición transfiere el dominio. En este caso está bien que
el legislador haya dicho que la tradición transfiere el dominio
Es un título traslaticio de Dominio porque es un acto apto para transferir el dominio.
Supone la capacidad y facultad de enajenar del mutuante, porque está transfiriendo el
dominio.
Capacidad de ejercicio del mutuario, que tenga libre disposición de sus bienes.
Cuando hablamos de tradición nos remitimos a la norma genérica del artículo 684, porque
regula la adquisición del dominio de las cosas muebles y cuando hablamos cosas fungibles
principio hablamos de cosas muebles, y la tradición puede realizarse de alguna de las
formas que establece el 684:
Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de
los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

Operaciones de crédito de dinero – ley 18.010

El artículo 1 inciso 1º, ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las
cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a
pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención”. Eso es lo que
caracteriza a la operación de dinero, es decir,
1. Que una parte entregue (contrato real) o se obligue a entregar una cantidad de dinero
(contrato consensual, porque primero es real, se perfecciona con la entrega y desde ese
minuto nace la obligación restitutoria, o por el contrario se obliga a entregar una cantidad
de dinero, ahí estamos hablando de que el contrato es consensual y genera obligaciones
reciprocas, la del mutuante la entrega del dinero, y la del mutuario la restitución del
dinero.
2. Que la otra se obligue a restituir dinero. El objeto del mutuo es el dinero, puede ser
moneda nacional o extranjera, pero dinero, luego la parte que recibe el dinero que es el
mutuario se obliga a restituir ese dinero.
3. Que el pago se haga en momentos distintos (art. 13) la restitución va a ser en un
momento distinto al de la entrega.”
Estos son los elementos que estructuran el mutuo en las operaciones de dinero.

11
  Contrato naturalmente gratuito
Quiere decir que si las partes nada dicen este mutuo no genera interés.
Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito y la obligación de pagar
intereses (lo cual lo transforma en oneroso) requiere manifestación expresa. Pero para la ley
Nº 18.010, en su artículo 12, dispone que en las operaciones de crédito de dinero la
gratuidad no se presume, salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario.

El mutuo es un préstamo de consumo cada uno entrega las cosas para que el mutuario las
consuma, y yo voy a restituir otras de la misma calidad, es un contrato donde hay consumo,
por un lado, pero es gratuito naturalmente, es decir, no genera la obligación de restituir sino
el monto que el mutuario recibió, el monto nominal que el mutuario recibió respecto de la
cosa entregada, no genera interés. Pero las partes en mutuo civil podrían pactar intereses, en
ese caso los intereses van a ser un elemento de la naturaleza, la gratuidad es un elemento de
la naturaleza, se subentiende que es un contrato gratuito pero las partes podrían incorporar
mediante estipulación expresa el pago de intereses, ese pago de intereses pasa a ser un
elemento accidental. En cambio, en la regla 18.010 es a la inversa, es decir, la gratuidad no
se presume salvo disposición de ley o pacto en contrario, es decir en las operaciones de
crédito de dinero la onerosidad es un elemento de la naturaleza, y la gratuidad sería un
elemento accidental, o sea que es naturalmente oneroso la operación de crédito de dinero, o
sea se debe interés, aunque no se pacte.
Art. 12 (18.010): “La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero.
Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso.”

 Titulo traslaticio de dominio

Es un TTD porque naturalmente sirve para transferirlo, es apto para transferir el dominio de
la cosa que es entregada en préstamo de consumo, en consecuencia, hay una verdadera
tradición de esas cosas.
La entrega necesaria para perfeccionar el mutuo es una verdadera tradición, y la tradición
transfiere el dominio. Hace una entrega en dominio.

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE MUTUO:

Fungibles. Las cosas fungibles permiten una restitución en equivalencia. Son cosas
fungibles que permiten una restitución por equivalencia, es decir, cosas que tienen una
misma función o poder liberatorio y consecuencialmente se entienden equivalentes.
La fungibilidad es una relación de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede
llenar la misma función/poder liberatoria que la otra
Efectos:
 Obligación de restituir:
El mutuario tiene la obligación de restituir tantas cosas del mismo género y calidad (no es
una calidad mediana, sino que la misma calidad en la que entregue) de las que recibió en
préstamo.

12
De género: Art. 2198: Si todos los individuos del género desaparecen, se debe una suma de
dinero, no hay extinción por CF, esto porque el género no perece, Aunque esas cosas ya no
estén en mi poder, supongamos que uno tiene pensado pagar la harina que me prestaron en
mutuo, pero que se haya destruido los 10 sacos de harina no quiere decir que no pueda
conseguirlos en otra parte, como en un supermercado. Entonces, consecuencialmente en el
caso de que los individuos del género con los que pensaba restituir perecen y no tengo
como más devolverla tendré que indemnizar o pagar en dinero el monto que se me entrego.
La calidad de la cosa debe ser la misma y no media. Cuando hay una obligación de género
en nada digo respecto de la calidad, la obligación se cumple con una cosa de calidad a lo
menos mediana dice la ley, pero aquí no rige esa ley, acá voy a entregar lo mismo para que
tenga el mismo poder liberatorio.
De dinero: Cuando lo puesto a disposición es una suma de dinero. ¿Nominalismo? No
confundir con devengamiento de intereses. “Cualquier forma de reajuste”.

 Obligaciones de dinero en moneda extranjera

Hay muchos contratos en el que nace una obligación restitutoria, por ejemplo, el contrato
de arrendamiento, cuando termina el arrendatario está obligado a restituir, pero esa no es la
obligación principal que tiene el arrendatario, cuando el legislador estructura las
obligaciones no dice como obligación principal de la de restituir la cosa arrendada, sino que
establece la obligación de pagar el arrendamiento y de mantener la cosa. Entonces, la
restitución de bienes en el caso del arrendamiento es una obligación que nace producto de
la terminación del contrato, a diferencia de lo que ocurre en los contratos reales donde la
principal obligación, lo caracteriza al contrato es la obligación de restituir.
Hay algunas discusiones en torno a si este código recorre el nominalismo o, por el
contrario, considera una indemnización de la moneda para efectos de que la persona que
recibe reciba el mismo poder liberatorio que tenía la moneda que se le entrego. ¿mecanismo
de indemnización típico en chile? El IPC, es lo que determina que si yo tengo $10 para
comprar 1 kilo de manzana esos $10 en unos días mas no me van a servir para comprar 1
kilo de manzanas, no hay fungibilidad, va a valer $13 por ej., esa es la diferencia en
considerar el nominalismo o el sistema de indemnización, en el fondo la pregunta es: quien
tiene que restituir, ¿restituye la misma cantidad de pesos o debe restituir la misma cantidad
de pesos reajustados?
Es confuso, el ordenamiento jurídico pareciera acoger el nominalismo, es decir, no
considera precisamente ningún sistema de reajustabilidad de la moneda, tratándose de
dinero, pero si uno revisa la sentencia del Tribunal en general, todos los tribunales cuando
dictan sentencia sobre obligaciones de dinero imponen reajustabilidad.
No confundir la reajustabilidad con los intereses, la reajustabilidad es un mecanismo de
indemnización para que la moneda tenga el mismo valor liberatorio que tenía al momento
de celebrarse la convención. El interés en cambio es un beneficio, que corresponde a una
suma de dinero, pero por sobre el capital resultado que va a recibir el mutuante y que
constituye la utilidad del préstamo que otorga el banco cuando presta plata pretende obtener
un beneficio, una utilidad y esa utilidad está representada por los intereses.

13
Las partes pueden pactar cualquier tipo de reajuste, en el mundo civil no hay un tipo de
reajuste específico, es el que las partes hayan pactado y hay que tener presente que la
obligación de dinero en monedas extranjera no opera, son monedas reajustables, por lo
mismo por ej., la unidad de fomento no es una moneda, pero es una moneda respecto de
cálculo numérico, es una moneda que se reajusta a sí misma porque se reajusta bajo el
concepto del IPC. La obligación en moneda extranjera pasa lo mismo, se reajusta a sí
misma, el valor de la moneda extranjera se contraste con la moneda en chile, se mueve de
arriba para abajo según la moneda chilena, y en consecuencia es una moneda que se
reajusta así misma.

 Reajustabilidad:
El reajuste es una actualización del valor de la moneda. Por ej., presto $10.000 y la
mutuaria se compromete a pagar los $10.000 en un año más, puede que en un año más no
valgan lo mismo, en consecuencia, la reajustabilidad tiene por objeto reajustar la moneda
para que los 10.000 que le entregue el día uno valga lo mismo que los 10.000 que me van a
entregar de vuelta.
En las obligaciones de dinero cuando hay plazos para pagar lo más probable es que dicha
obligación no sea nominal, sino que se reajuste (mecanismo de indemnización) y produzca
intereses según lo pactado con el acreedor.
La reajustabilidad es un elemento accidental de las obligaciones, por tanto, son las partes
quienes acuerdan este elemento, es decir tengo que pactar en el mutuo civil algún tipo de
reajustabilidad de la moneda. Sin embargo, hay que distinguir según quien es el acreedor:
Banco, sociedad financiera o cooperativa de ahorro: Sólo pueden intentar modos de
reajustes establecidos en la ley. Esto debido a la asimetría que existe entre las partes. Así
protege al consumidor, hay una simetría entre las partes.
Otros (art. 3 Ley 18.010): Puede convenirse cualquier sistema de reajuste

 Intereses.
Son un accesorio que normalmente acompañan a una obligación de dinero. Es, en otros
términos, el precio del dinero, y jurídicamente constituyen un fruto civil. (El fruto civil: si
yo doy en arriendo un inmueble, la renta que se produce de ese inmueble es un fruto civil,
los intereses que genera un mutuo son un mutuo civil. Las paltas que genera un palto son un
fruto natural).
“Toda suma que se recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre
el capital. En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. En ningún
caso, constituyen intereses las costas personales o procesales”. (Art. 2 Ley 18010).
Entonces, el interés es todo lo que se agrega al capital o al capital reajustado si es que se ha
pactado reajuste.
Mutuo civil: Art. 2205 CC: “Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles”.
Art. 11 inc. 1 (ley 18.010): “En las obligaciones regidas por esta ley sólo pueden
estipularse intereses en dinero”.

14
Se devengan día a día (art. 790 y 11 inc. 2º ley 18.010) Los intereses dan lo mismo como
se pacten, en una tasa mensual o anual pero lo importante es que devenga día a día, en
consecuencia, yo puedo calcular los intereses devengados un día determinado aun cuando
no haya transcurrido, por ej., haya fijado una tasa mensual todo el mes completo.
Pueden encontrarse pendientes (mientras se deben) y percibidos (una vez que se cobran).

En las operaciones de crédito de dinero no se presume la gratuidad. Por tanto, se

devengan intereses corrientes calculados sobre el capital o capital reajustado (art. 12). Ello,
salvo disposición o acuerdo en contrario. En la operación de crédito dinero los intereses
forman parte naturalmente de la operación de crédito de dinero y en consecuencia se van a
generar intereses, aunque las partes nada digan ¿Qué intereses se generan? Los corrientes,
ya sea sobre el capital o el capital reajustado y la única manera de que no se entienda que
hay intereses es que las partes hayan pactado o lo excluyan.

 Clases de intereses:
Hoy en día el concepto de interés legales no existe, se asemeja a los corrientes, o sea si dice
en alguna parte intereses legales debe entenderse como intereses corrientes.
 Intereses por el uso
Es el interés que las partes pactan que va a devengar la obligación por ej., mes a mes,
mientras se está sirviendo la deuda, o sea el deudor esta al día y está pagando capital e
intereses, por ej., cuando se pacta un crédito, los bancos hacen dividendo y si uno hace el
desglose del dividendo en una parte amortiza capital, o sea que hay una parte que va a
pagar capital y hay una parte que va a pagar intereses, mientras uno va sirviendo esa deuda,
mientras más tiempo pasa va pagando más capital y más interés, mientras se está sirviendo
de la deuda estamos hablando de intereses por el uso, no hay intereses moratorios.
 Interés penal o moratorio
Es el interés que se cobra en caso de que el deudor deje de pagar y entonces empieza a
operar un interés que normalmente es sobre el uso, es un interés penal que tiene por objeto
evidentemente el interés como toda cláusula penal dos cosas: asegurar el cumplimiento de
la obligación (garantía) y también castigar el incumplimiento, es una sanción y una
garantía.
 Interés legal
El interés legal lo establecía el artículo 2207, para el contrato de mutuo fijándolo en un 6%
anual. Pero esta disposición fue derogada por la ley 18.010 (art. 28).
Como la misma ley 18.010 dispuso -artículo 19- que se debe aplicar el interés corriente en
todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al
máximo bancario, hay que concluir que en la actualidad el interés legal ha pasado a ser el
interés corriente. Se han identificado ambos términos.
 Interés corriente
Es aquél que se cobra habitualmente en una plaza determinada.
Definición: Art. 6 (ley 18.010): “Tasa de interés corriente es el promedio ponderado por
montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que
realicen en el país (…) Corresponde a la Comisión para el Mercado Financiero determinar
15
las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional,
reajustables o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas
monedas o reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los
créditos.

Entonces, es un promedio ponderado que calcula el mercado financiero, y que calcula

para el efecto de determinar cuáles son las tasas corrientes que se publican periódicamente.
Y la ley faculta a la comisión para el mercado financiero para efectos de definir las tasas de
interés distinguir por ej., por montos, por plazos y por criptomonedas (¿), que tratarse entre
corriente para operaciones de crédito de dinero de mayores de 90 días, o sea el interés
corriente nacional para obligaciones mayores de 90 días, por ej., si yo presto plata en un
plazo mayor de 90 días, 6 meses se aplica esa tasa, a los pesos se aplica el interés corriente
para obligaciones de mayores de 90 días, hay intereses para menores de 90 días, hay para
obligaciones expresadas en moneda extranjera, hay distintos tipos tasas de interés que fija
la comisión para el mercado financiero en función de este interés promedio.
 Interés convencional
Interés convencional es el que las partes contratantes acuerdan. El máximo interés
permitido estipular asciende al interés corriente más un 50% (1.5% del interés corriente, o
sea el interés corriente más un 50%) o la tasa de interés corriente que rija al momento de la
convención incrementada en 2 puntos porcentuales anuales. O sea, el máximo es cualquiera
de esas dos alternativas, ese es el máximo interés que pueden pactar las partes. Es lo que se
denomina la tasa máxima convencional.
Artículo 472 CP: El que suministre valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que
exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión
menores en cualquiera de sus grados.  delito penal.
Art. 2206 CC: El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados
por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare
haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el
juez a dicho interés corriente.
Art. 8 (18.010): Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención.
La regla supone que en el caso de que excedan de la máxima convencional, la sanción
desde el punto de vista civil es que se reduce la tasa de interés al interés corriente, esa es
la sanción en el caso de que se exceda el interés convencional, se reduce al interés
corriente.
 Intereses por el uso y penales
Intereses por el uso son aquellos que se devengan durante la vigencia del crédito, mientras
se está sirviendo el crédito no hay atraso. Se refieren al periodo de normalidad de la
obligación, durante el período que dura el préstamo.
Intereses penales o moratorios son aquellos que se originan por la mora, o el retardo
culpable del deudor en pagar una obligación de dinero.

16
Fijados por la ley (art. 1559): Los que deben pagarse en caso de mora de una obligación de
dinero.
Fijados por las partes: Cláusula penal.
Ej. “El 1,2% mensual es el interés por el uso y el 1,8% es una indemnización de perjuicios
si no se paga oportunamente el saldo de precio adeudado.”
El 1559 se refiere a cuando se cobra una obligación de dinero, dice la ley se produce la
Mora empiezan a devengar los intereses pactados, y si no se han pactado intereses, entonces
se devenga el interés corriente cuando no se han pactado son intereses moratorios porque la
ley los establece como moratorios. El 1559 cuando se refiere a las obligaciones de dinero a
la mora en una obligación de dinero, dice que producida la mora se empieza a deber los
intereses pactados, las partes puede ser que no hayan pactado intereses moratorios y
entonces dice, si no se han pactado se devengaran los intereses corrientes, entonces los
intereses corrientes tienen una función moratoria, o puede ser que efectivamente las partes
hayan pactado los intereses penales o por la mora.

 ANATOCISMO
El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crédito y no pagados al
acreedor se capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es, se producen intereses de
intereses. Es capitalizar intereses. Por ej., yo tengo una deuda original de $50.000 y hay un
interés mensual de 1%, entonces el interés es 5.000, se vence el mes, no pago 5.000, se
suman al capital, ahora ya no debo como capital 50.000 sino que debo 55.000, y ahora
sobre los 55.000 se van a devengar el 1%, entonces se van devengando el interés sobre el
interés.
El Código Civil en el artículo 2.210 lo prohibía terminantemente para el contrato de mutuo
al decir “Se prohíbe estipular intereses de intereses”. Sin embargo, el artículo 28 de la ley
18.010 derogó esa disposición y, por tanto, es permitido.
Para las operaciones de crédito de dinero está expresamente permitido en el artículo 9 de la
Ley 18.010.
Limitaciones:
 No puede hacerse por periodos inferiores a 30 días.
 No se capitalizan los intereses moratorios.
 Solo opera el anatocismo respecto de los intereses usuales, de uso y no respecto
intereses moratorios.
Quedo una disposición que dice: Art. 1559: “Si la obligación es de pagar una cantidad de
dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 3º Los
intereses atrasados no producen interés”.
Como el art. 2210 fue derogado se sostiene que hoy día, no puede merecer dudas que esta
norma no prohíbe el anatocismo, únicamente está señalando que no opera de pleno derecho,
pero las partes pueden convenirlo (René Ramos). Otros interpretan el art. 1559 Nº3 en el
sentido que sólo prohíbe el anatocismo en el caso de intereses penales, pues la norma habla
de indemnización de perjuicios “por la mora” (Abeliuk)-
La interpretación, porque esa norma está vigente es que se refiere a los intereses
moratorios, porque habla de intereses atrasados, entonces da a entender que la ley de
17
operaciones de crédito de dinero permite expresamente el anatocismo y regula la norma que
prohíbe el anatocismo, lo que ha querido mantener es la producción del anatocismo
respecto de los intereses moratorios.

 EL PREPAGO
El día 28 de noviembre de 2018, Pedro solicita al Banco Santiago un crédito hipotecario
por $120.000.000, pagadero a 20 años en cuotas mensuales de $500.000. El día 1 de marzo
de 2021, habiendo pagado ya 26 cuotas ($13.000.000), recibe una herencia de un tío lejano
por más de $300.000.000. Ante esto, y con ganas de “salir” del crédito hipotecario, Pedro
quiere pagar todo el saldo restante del crédito el cual asciende a $107.000.000.
¿Puede Pedro ir al Banco y pagar anticipadamente todo lo que debe?
Normalmente se dice que el plazo beneficia al deudor, porque el deudor pacto un plazo para
pagar, pero en realidad está estableciendo un beneficio para ambas partes, el deudor porque
le da facilidades para pagar en el tiempo, y el acreedor porque con el plazo paga intereses,
entonces no es que el plazo sea renunciable porque solo mira al beneficio del deudor, el
plazo es renunciable solo cuando es en beneficio del deudor, pero aquí el plazo es en
beneficio de ambos partes, y en consecuencia anticipar el pago perjudica al mutuante, le
está generando utilidad con los intereses.
Entonces, el art. 12 dice del Código Civil: ''Podrán renunciarse los derechos conferidos por
las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida su renuncia’’. En este caso, si se pactó la obligación sin intereses, sería un
contrato a título gratuito, por lo que se puede renunciar al plazo, bajo esta regla, porque
ahí ve en su solo beneficio. De allí que el artículo 2204 CC, en el mutuo, establece que el
prepago sólo se permite cuando no se han pactado interés.
Ahora, el art. 1497 del Código Civil señala que el deudor puede renunciar al plazo, a
menos que el testador haya dispuesto o las partes estipuladas lo contrario. Entonces, si el
plazo se establece en interés de ambas partes, desde luego no es renunciable por una de
ellas. Para renunciar se necesita acuerdo del banco, de otra manera tendrá que pagar bajo el
plazo estipulado. Eso es en principio conforme las reglas generales en materia de intereses
a plazo y de contratos onerosos.
Si nada se pactó respecto al prepago y hay intereses pactados, ¿el deudor puede prepagar
sin el acuerdo del acreedor? Bajo el art. 12 y 1497 la respuesta es no.

Sin embargo, hay que prestar atención al art. 10 de la ley 18.010, que dispone que bajo
ciertas condiciones el deudor puede pagar aún en contra de la voluntad del acreedor,
anticipadamente, sin pagar los intereses del capital total.
Artículo 10: “Los pagos anticipados de operación de crédito de dinero, serán convenidos
libremente entre acreedor y deudor. Sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero
cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor
que no sea una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el
Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor,
siempre que:

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Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses
pactados i) calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha
comisión, no podrá exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el
capital que se prepaga.
Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses
pactados i) calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha
comisión, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses pactados calculados
sobre el capital que se prepaga.”
(Entonces, establece un máximo de comisión de intereses, en este caso para operaciones de
crédito y dinero por 5.000 UF, si es por más de 5.000 UF rige la libertad contractual y las
partes pueden convenir generalmente los bancos cobran dos meses, tres meses.)
Los pagos anticipados que sean inferiores al 20% del saldo de la obligación, requerirán
siempre del consentimiento del acreedor. El derecho a pagar anticipadamente en los
términos de este artículo es irrenunciable.
Pueden pactarse pagos parciales pero la ley establece que no puede pagar menos del
20% del saldo del capital sin autorización del acreedor, tiene que aceptar que se
prepague un monto inferior a lo adeudado y establece la renunciabilidad al prepago porque
si no sería una cláusula de uso común en todos los bancos.
 EPOCA DE RESTITUCION:
La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo. Es para restituirlo en un
tiempo posterior, siempre el mutuo supone una obligación a plazo.
La regla general es que el plazo sea convencional (acuerdo de las partes). Sin embargo,
subsidiariamente la ley señala que la entrega sólo puede exigirse transcurrido el plazo de 10
días desde la entrega (art. 2200 y art. 13 Ley 18010) en el caso de que las partes nada
digan respecto al plazo para restituir el mutuo, y eso rige tanto para el mutuo en sí mismo
como para el mutuo en operaciones de crédito de dinero, muchas veces se otorga un crédito
de carácter indefinido, se presta la plata y no se dice cuando tiene que restituirse, pero la ley
va a entender que aunque no se diga el deudor tendrá un plazo de 10 días para pagar, por lo
tanto no se podrá exigir la restitución antes de los 10 días.

 Comparación mutua:
Hay una ley del consumidor que exige que haya una norma de prepago, en el caso del
código civil siempre se puede, siempre que no se cobre los intereses, y si se cobra intereses
también se puede solo que hay que pagar los intereses hasta el término del mutuo.
Hay una regla interesante también que en el caso de moto civil si hay intereses aunque no
se hayan pactado no pueden repetirse, porque la ley asume que hubo una modificación
consensual del convenio de mutuo porque el deudor pago interés entonces asume que
finalmente se modificó el pacto en el sentido de que ese crédito si genero interés, y por eso
no pueden repetirse, no entiende que haya un pago indebido cuando hay interés, sino que
asume que es debido y obviamente en el caso de la ley de operaciones de crédito del dinero
también no hay derecho de repetición, porque además corresponde a un elemento de la
naturaleza del contrato.

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¿Cuáles son las consecuencias que tiene el mutuo sobre cosa ajena? Cualquier acto jurídico
que implique la entrega, ya sea en dominio o pertenencia de algo es válido, sin perjuicio de
las acciones que el dueño estime pertinentes, no hay acción reivindicatoria sobre cosa
fungible, porque la acción reivindicatoria recae sobre una especie o cuerpo cierto, por ende,
ahí si entrego algo que no me pertenece voy a tener responsabilidad frente al titular, y el
titular no va a tener acción reivindicatoria contra el tercero.
Cuando hablamos de mutuo de dinero en general aplica la ley de operaciones de crédito
de dinero, y supletoriamente el código civil, cuando hablamos sobre mutuo de cosas
fungibles ahí aplica el mutuo civil, porque las operaciones de crédito de dinero no opera
sobre cosas fungibles.

Clase 11-03:
CONTRATO COMODATO
Está regulado en los artículos 2174 siguiente el Código Civil.
Se define como art. 2174: “el comodato o préstamo de uso es un contrato entre una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Este contrato
no se perfecciona sino con la tradición de la cosa”.
Entonces intervienen teóricamente 2 partes: el comodante que es el que hace entrega
material de la cosa de la especie o cuerpo cierto al comodatario y el comodatario nace la
típica obligación restitutoria del contrato real.
 Características:

1. CONTRATO REAL
Se trata de un contrato real porque se perfecciona con la tradición. El 2174 inc. 2 “este
contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.
La expresión tradición está mal utilizada porque sabemos que la tradición es un concepto
jurídico que supone una entrega en dominio. Aquí no hay una entrega en dominio, sino que
hay una entrega en mera tenencia de la cosa, es decir, el comodante no pierde el dominio de
la cosa ni pierde la posesión de la cosa, sino que solamente la mera tenencia de manera que
el comodatario que recibe la cosa es un mero tenedor que reconoce dominio ajeno,
reconoce como dueño de la cosa al comodante. Entonces esta entrega no implica tradición.
 Quien entregó la cosa mantiene el dominio (art 2176)
 Quien entrego la cosa mantiene la posesión (art 725)

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 2. CONTRATO GRATUITO
Artículo 2174 inc. 1: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”.
Esto es un elemento de la esencia del contrato. Cuando uno estudia los elementos de los
actos o contrato, hay elementos que son de la esencia sin los cuales, dice la norma, el acto
no produce efecto alguno o degenera en otro distinto. Eso significa que sea un elemento de
la esencia, porque si faltara la gratuidad deja de ser un préstamo de uso y podría
eventualmente entenderse que es un contrato, por ejemplo, de arrendamiento, porque se
está pagando una renta o un precio por la cosa o incluso si se entiende que hay una entrega
en dominio que ya es más difícil podría entenderse que hay una compraventa. Entonces la
gratuidad del contrato de comodato cuando se trata de un préstamo de uso con cargo de
restituir la misma especie es un elemento de la esencia. Si es que le incorporamos una
remuneración al préstamo entonces deja de ser un contrato de comodato por ser un
elemento en esencia y podría entenderse un contrato de arrendamiento.
Como es un contrato real y es lo que ocurre con los contratos reales que perfeccionan por la
entrega de la cosa, genera en principio una única obligación para en este caso quien recibe
la cosa que es el comodatario que es la obligación restitutoria y por eso decimos que es un
contrato unilateral, es decir, se perfecciona por la entrega y nace sólo la obligación
restitutoria de cargo del comodatario.
También que este contrato podría llegar a ser un contrato sinalagmático imperfecto.
Genéricamente uno podría decir que un contrato sinalagmático imperfecto es un contrato
que genera obligaciones para ambas partes, pero si ustedes recuerdan esa clasificación que
probablemente revisaron la teoría general del contrato, hay contratos sinalagmático perfecto
y hay imperfecto. Cuando hablamos de un contrato sinalagmático perfecto hablamos
básicamente que es un contrato bilateral es decir que genera ese contrato obligaciones para
ambas partes en que la causa es interdependiente a las obligaciones. En cambio, tanto en la
ejecución del contrato o durante el contrato puede nacer una obligación para otra de la parte
que originalmente no estaba obligada, esa obligación normalmente no tiene su causa en la
prestación otorgada por la contraparte si no tiene su causa en la ley generalmente.
Entonces el sinalagmático imperfecto supone básicamente que pueden hacer obligaciones
para la parte que originalmente no estaba obligada por el contrato, pero esas obligaciones
que nacen no derivan causalmente de la prestación comprometida por su contraparte, sino
que más bien derivan de la propia ley. Por ejemplo, el comodatario que puede sufrir
perjuicios derivados de la mala calidad de la cosa que fue objeto del préstamo, esa
obligación de indemnizar o de compensar el daño tiene su origen en la ley. Entonces hay un
tema de causa de la obligación.
Entonces es un contrato unilateral que genera obligación para la contraparte. Por ejemplo,
si en este caso se pactara una remuneración degeneraría en un contrato distinto porque
sabemos que la gratuidad de la esencia el contrato y en ese caso normalmente generaría un
contrato de arrendamiento.
21
 2. TITULO DE MERA TENENCIA
El comodato no hace dueño ni poseedor al comodatario porque este reconoce el dominio
ajeno, sino que simplemente lo constituye como un mero tenedor de la cosa y
consecuencialmente nacen de esa calidad ciertas obligaciones que tiene el comodatario
respecto el comodante.
El 2176: “el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes
tenía, pero no su ejercicio en cuanto, pero incompatible con el uso concedido al
comodatario”.
Es decir, conserva el comodante la titularidad dominical de la cosa y todos los derechos que
pudieran teóricamente ejercer, pero no aquellos que fueran incompatibles con el uso dado.
Porque por ejemplo si yo doy en préstamo de uso del inmueble en que le presto mi casa de
veraneo a mi hermana para que vaya de vacaciones eso no impide que yo como titular del
dominio por ejemplo pueda hipotecarla a favor de un tercero porque esa hipoteca no es
incompatible con el uso que le concedí a mi hermana que en este caso es el comodatario,
ella puede seguir usando y gozando el acoso durante las vacaciones y el hecho de que yo
haya constituido una hipoteca a favor de un tercero no es incompatible con su uso. Pero si
yo le entrego la casa mi hermana en comodato, préstamo de uso y por otro lado el arriendo
tercero en la en el mismo periodo, evidentemente que estoy impidiendo el ejercicio o el uso
concedido al comodatario.
 El comodatario es un mero tenedor y el comodante conserva el dominio de la cosa y
todos sus derechos sobre ella y conserva también la posesión. (Art. 725: “aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito,
usufructo, o a cualquiera otro título no translaticio de dominio”.)
 COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO
La regla general todas las cosas que no sean fungibles, porque la obligación del
comodatario es restituir la misma cosa que recibió. La definición de 2174 habla de una
“especie, mueble o raíz”, normalmente cuando el código utiliza la expresión supone
efectivamente que es una cosa que por su naturaleza por regla general no fungible y
consecuencialmente como cosa no fungible, tiene que tratarse una cosa no fungible porque
las cosas fungibles son aquellas que no puede hacer uso de ellas sin que éstas se destruya
conforme al 575: “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras
pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles”.
Entonces cuando se celebra un contrato de comodato ese contrato comodato debe recaer
sobre cosas muebles o inmuebles, que constituyen una especie o cuerpo cierto y que deba
restituirse en especie. Entonces no operaría respecto de cosas fungibles ni tampoco respecto
cosas consumibles que se destruyen con el uso.
 Respecto al comodato cosa ajena es perfectamente válida. Sabemos que la venta de
cosas ajena es válida también del 1815 y en consecuencia que no podría impugnarse
nulidad del contrato por el hecho de darse en préstamos una cosa que pertenece a un
tercero y ello sin perjuicio de los derechos del dueño porque efectivamente ese

22
 contrato que no emana del dueño es inoponible al dueño. Pero corre en general en
los contratos onerosos.
 En este caso el contrato es gratuito, en que el comodatario que no tiene acción en
contra el comodante por haberse entregado una cosa ajena salvo dice el artículo
2188 que éste haya sabido (comodante) que la cosa era ajena y no lo haya advertido
al comodatario.” Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare
antes de terminar el comodato, no tendrá́ el comodatario acción de perjuicios
contra el comodante, salvo que este haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya
advertido al comodatario” (sanción a la mala fe). Si el comodante cree que la cosa
que está entregando en uso le pertenece en dominio, entonces no habría obligación
de garantía y no habría acción alguna en contra del comodante. Sí en cambio el
comodante sabe que la cosa no le pertenece y no lo advierte al comodatario
entonces si hay responsabilidad, pero esa responsabilidad le insisto nace de la ley no
tiene que ver con la obligación de garantía de un contrato oneroso sino de la
responsabilidad civil en el sentido del daño que eventualmente le pudiera ocasionar
al comodatario.

 EFECTOS
Nos referimos a los derechos y obligaciones que emanan del contrato verdad y como
sabemos en este caso en particular del comodato nacen solo obligaciones para el
comodatario que son:
A. Obligación de conservación hasta la restitución
 Básicamente tiene el comentario que emplea en el debido cuidado en la custodia de
la cosa porque evidentemente tiene que restituirla en especie. Como consecuencia
de la obligación de restituir, nace la obligación de conservar la cosa y emplear el
cuidado debido.
Y ahí surge la pregunta de; ¿cuál es el grado de diligencia en definitiva que debe tener el
comodatario en esta obligación de conservación y custodia de la cosa? ¿A qué culpa
responde? -y aquí rige la regla general en materia de prestación de culpa. Hay una norma
que dice que hay que atender a si cede en beneficio solo del deudor, del acreedor o ambos.
Evidentemente que en el contrato de comodato como es un préstamo de uso gratuito, el
contrato en principio cede en beneficio del comodatario, entonces por eso el artículo 2178
dice que: “el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de
la cosa y responde hasta de la culpa levísima”, es decir, se le exige al comodatario la
máxima diligencia que establece la ley para efectos de determinar cuál es el estándar de
conducta exigible en la custodia de la cosa. Y ¿Por qué responde de esta máxima diligencia
y en consecuencia responde hasta de la culpa levísima lo que significa que responde de toda
clase de culpa? - porque cede en exclusivo beneficio del comodatario que es el deudor.
Si el comodato se diera en beneficio de ambas partes entonces ahí evidentemente que el
comodatario conforme la regla general sólo va a responder hasta de la culpa leve y si cede
sólo en beneficio del comodante podría solo responder hasta de la culpa lata o más bien
sólo de la culpa lata. Aquí lo que hace las normas particulares del comodato, es replicar la
23
regla general del artículo que es el 1547 de graduación de la culpa: “El deudor no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco
de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta
beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si
hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.
 Responsabilidad del deterioro de la cosa
Art. 2178: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de
la cosa y responde hasta de la culpa levísima”.
En principio el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado de la conservación de
la cosa y responde en consecuencia hasta la culpa levísima, porque en principio el
comodato por regla general cede en exclusivo beneficio del comodatario, va a ser
responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la
cosa, y si a este deterioro es tal que la cosa no sea susceptible de emplearse en su uso
ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su
propiedad al comodatario. Si la cosa se destruye total o parcialmente o si se deteriora a tal
nivel en definitiva de que ya no se le puede dar el uso para el cual esta naturalmente
destinada a la cosa, entonces tiene derecho al comodante exigir el precio de la cosa y
evidentemente dejar la propiedad o abandonar la propiedad de la cosa en manos del
comodatario. El comodatario no es responsable del caso fortuito porque en general los
deudores no son responsables del caso fortuito. Este lo que hace es generalmente extinguir
la responsabilidad.
Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1º. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos
de aparecer o probarse que el deterioro o perdida por el caso fortuito habría sobrevenido
igualmente sin el uso ilegitimo o la mora.
Es decir, evidentemente que ya no podemos hablar probablemente un caso fortuito si la
cosa perece o se destruye o se deteriora en manos del deudor durante la mora, es decir, la
mora en restituir, o sea tenía que restituir el día 1 y resulta que un incendio el día 3 que
destruyó la cosa y ya no la pude restituir bueno, pero le habría restituido el día uno entonces
la cosa no se habría deteriorado, no se habría destruido y en consecuencia hay
responsabilidad. A menos evidentemente que es la contracepción que demuestre, y en ese
caso la carga de la prueba la tiene el propio comodatario, el deudor, que la cosa se habría
destruido igualmente en poder del comodante en este caso, o sea que la cosa no obstante
haber sido restituida a tiempo, igualmente se habría destruido.
2º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima. Es decir, se
produce un caso fortuito, pero la causa de ese evento imprevisto, irresistible que destruye
finalmente la cosa proviene de un hecho imputable a culpa del deudor ya no es propiamente
tampoco de un caso fortuito.
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3º. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya;
4º. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos. Que las partes han
pactado una regla distinta a propósito del caso fortuito y hayan convenido que el
comodatario va a ser responsable del caso fortuito.
 Regla general es que responde de los deterioros o perdida de la cosa, proveniente de
culpa. Art. 2178 inc. 2°.
 La obligación se sustituye por una obligación de dinero correspondiente al precio
anterior de la cosa.
 No responde:
i. Deterioros provenientes de la naturaleza de la cosa o del uso legítimo de ella
ii. Deterioros provenientes del CF. Salvo:
a) Asume la responsabilidad por el caso fortuito
b) El CF sobreviene por su culpa
c) Se ha constituido en mora de restituir
d) Pudiendo salvar la cosa, opta por una propia
 Contraexcepción: art. 2178 N°1 en ii, b y c

B. Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario

Art. 2177: “El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta
de convención, en el uso ordinario de los de su clase. En el caso de contravención, podrá
el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque
para la restitución se haya estipulado plazo”.
La cosa se presta para un uso específico y ese uso puede estar definido por las partes en la
convención o puede simplemente derivarse de la naturaleza la cosa y consecuencia en ese
caso el uso permitido por la ley es el uso ordinario del tipo clase de la cosa que fue objeto
del préstamo. Entonces debe usar la cosa según el uso determinado por el acuerdo expreso
o tácito y a falta de una expresa estipulación, debe dar a la cosa el uso que ordinariamente
le corresponda de acuerdo con su naturaleza.
C. Obligación de restituir la cosa prestada al término del contrato de comodato
Art 2177: “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido
o falta de convención después del uso para el que ha sido prestada”.
En la convención puede haberse pactado un plazo para la restitución de la cosa o puede que
no sea pactado plazo alguno pero que dado el fin para el cual fue efectuado el préstamo,
entonces existe una especie como de plazo tácito. Por ejemplo, si se entrega un comodato
un vestido de novia y no se pacta expresamente el plazo de restitución es evidente que debe
devolverse después del matrimonio y no antes.
Hay situaciones en que puede producirse la caducidad del plazo pactado que estos son
hipótesis de caducidad legal, es decir, que es la ley la que anticipa la obligación restitutoria
del comodatario por distintos motivos algunos de ellos imputable al propio comodatario.
 ¿Cuándo el comodante puede reclamar anticipadamente la restitución?

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 1. Si muere el comodatario a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse (art 2180 Nº1).
El comodato es un contrato intuito persona en el sentido que hay gratuidad. Uno le presta
algo a alguien en préstamo, entonces la persona del comodatario es de la esencia del
contrato y consecuencialmente si muere la persona comodatario en principio debiera
generarse la obligación restitutoria, pero eso no ocurriría si la cosa prestada fue para un
servicio particular que no pueda definirse o suspenderse.
2. Luego si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa
(art 2180 Nº 2)
También la ley entiende que el comodante al tiempo en que celebra el contrato y hace
entrega de la cosa al comodatario no tiene necesidad urgente de hacer uso de la cosa, pero
puede ocurrir que en el futuro esto ocurra y nazca una necesidad imprevista y urgente y en
consecuencia la reconoce el derecho de pedir la restitución.
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (art
2180 Nº3)
4. Si el comodatario hace uso indebido de la cosa (art 2177 inc. 2)
La obligación restitutoria es una obligación indivisible, art 1526 nº2. En la hipótesis de
indivisibilidad de pago que establece el artículo 1526 uno de esos casos de indivisibilidad
de pago. Hay indivisibilidad en la obligación restitutoria en el sentido el que tiene la cosa
materialmente va a estar obligado a restituirla totalmente. No puede intentar o pretender
dividir la obligación restitutoria y solo restituir materialmente una parte de la cosa, sino que
tiene que restituirla en un 100% y por eso es una obligación indivisible.
Si son varios los comodatarios la obligación de indemnización es solidaria, por ejemplo, se
destruye la cosa en manos de los comodatarios.
Hay una hipótesis en que el legislador reconoce al comodatario una especie de excepción
restitutoria, es decir, el derecho del comodatario al no restituir la cosa y las hipótesis
básicas son de distinto tipo:
a. Derecho legal de retención art 2182 y 2193. El comodatario pueda tener la cosa a
su favor en tanto de que el comodante deba compensar algún perjuicio por ejemplo
que haya sufrido el comodatario por el uso de la cosa debido a la mala calidad de la
cosa. El 2193 dice: “el comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se
efectúe la indemnización de que se tratan los 2 artículos precedentes salvo que el
comodante caucione el pago de la cantidad que se le condenare” y los artículos
precedentes se refieren fundamentalmente a al perjuicio que pueda sufrir el
comodatario por la mala calidad de la cosa prestada.
b. También eventualmente el comodatario puede negarse a restituir la cosa
cuando la cosa no pertenece al comodante. El 2183 inciso 2: “si se ha prestado
una cosa perdida o robada el comodatario que lo sabe y no lo denuncia el dueño
dándole un plazo razonable para reclamarla, será responsable de los perjuicios
que la restitución se siga a los dueños, y si el dueño no la reclamare
oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante. El dueño por su parte
tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante o sin
decreto del juez”. Aquí la cosa cuando no pertenece al comodante en principio el
26
 comodatario que sabe que la cosa no pertenece al comodante tiene que denunciarlo
al dueño dándole un plazo razonable a este para que pueda reclamarla del
comodante y si el dueño no lo reclamare oportunamente, entonces ahí recién puede
el comodatario hacer la restitución al comodante.
c. Embargo judicial de la cosa art 2183 inc. 1 y 1578 nº2. Que la cosa prestada que
ha sido perdido o hurtada o robada a su dueño.
d. Bienes especiales del artículo 2184.
e. En caso de incapacidad del comodante
f. También el comodatario que descubre que él es el dueño del articulo 2185 inc.
1: “cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el
verdadero dueño de la cosa prestada. Con todo si el comodante le disputa el
dominio deberá restituir a no ser que se halla en estado de probar breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece”.

 Transmisibilidad de las obligaciones

 Art. 2186: pasan a herederos de ambas partes
i. no se extingue por la muerte del comodante
ii. sí por la del comodatario, con derecho a continuar el uso si ha sido prestada para un
servicio particular que no puede suspenderse o diferirse.
Es un contrato intuito persona respecto del comodatario, o sea, la persona del comodatario
no es indiferente para el comodante y en consecuencia en principio veíamos que la muerte
del comodatario pone fin al contrato de comodato y obliga en definitiva la restitución o
anticipa la restitución de la cosa salvo el caso que haya sido prestado un servicio particular
que no pueda suspenderse o diferirse. Pero desde el punto de vista del derecho o los efectos
de ese contrato, los efectos se transmiten a su heredero, de manera que son los herederos, si
fallece el comodante estando vigente el contrato de comodato, quienes van a poder
reclamar en base al contrato comodato la restitución de la cosa.
Luego está la hipótesis de la enajenación de la cosa por herederos del comodatario del
artículo 2187: “si los herederos del comodatario no teniendo conocimiento del préstamo
hubiera enajenado la cosa prestada podrá el comodante no pudiendo no queriendo hacer
uso la acción reivindicatoria o siendo ineficaz exigir de los herederos que le paguen el
justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la legislación
les competan según viere convenirle. Si tuvieran conocimiento el préstamo se resarcirán
todo perjuicio y aún podrán ser perseguido criminalmente según las circunstancias del
caso”. Porque resulta que, si fallece el comodatario entre sus bienes, entre su patrimonio
físicamente, va a estar en poder él físicamente la cosa prestada. Entonces sus herederos
pueden pensar que efectivamente le pertenece a esa cosa al comodatario y en tal calidad
enajenarla un tercero. Si están de buena fe y en consecuencia creen que efectivamente la
cosa que enajena le pertenecía a su causante (que es el comodatario), entonces en ese caso
el comodante sólo va a tener acción reivindicatoria en contra del tercero que emana de su
derecho de dominio o eventualmente va a poder exigir a los herederos que le paguen el
justo precio de la cosa prestada o que les ceda a las acciones que puedan tener en contra de
27
tercero. Pero si los herederos sabían que la cosa no le pertenecía a su causante (al
comodatario), sino que le pertenecía a un tercero, en ese caso pueden ser responsables
criminalmente incluso porque hay un delito penal de apropiación indebida, y obviamente
también civilmente del hecho ilícito que le causa daño al comodante.
 Acciones para pedir la restitución de la cosa por parte del comodante

1. Acción personal de restitución que nace el comodato y esta acción la va a poder

ejercer en contra del comodatario o sus herederos.
2. Adicionalmente el comodante puede ejercitar la acción común reivindicatoria en
contra eventualmente del tercero en caso del comodatario o herederos, por ejemplo,
hubiese enajenado la cosa o lo hubiesen transferido la cosa a un tercero, porque
sabemos que el comodante no pierde el dominio cuando celebra el contrato
comodato ni pierde la posición. Es una acción que emana del dueño en contra del
tercero que no tiene dominio. Incluso uno podría decir que este tercero es un mero
tenedor porque ni siquiera el que transfirió el dominio tenía posesión sino que era
un mero tenedor a menos que efectivamente se trate por ejemplo, en el caso del
heredero del comodatario que cree que la cosa le pertenecía al causante, y se tratare
de un bien mueble porque ahí no rige la inscripción conservatoria como inscripción
posesoria, en este caso el heredero puede efectivamente creer que posee la cosa,
porque no reconoce dominio ajeno sino que se reconoce como dueño y en
consecuencia ser poseedor y enajenar sólo confiere la posesión al tercero. Pero en
cualquier caso el comodante no ha perdido el dominio y podrá ejercer con forma las
reglas generales la acción reivindicatoria en contra del tercero.

D. Obligaciones (sinalagmático imperfecto)

Son obligaciones que más emana de la ley que del propio contrato.
1. La obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa (art
2191). La obligación del comodante de pagar los gastos de mantención o de
conservación de la cosa
2. La obligación del comodante de indemnizar los perjuicios (art 2192) que
eventualmente pueda sufrir el comodatario derivado de la mala calidad de la cosa y
que puede hacer que este contrato que era unilateral se transforme en un contrato
sinalagmático imperfecto.
3. Derecho legal de retención del comodatario que en general sólo opera como
garantía de la indemnización del comodante a pagar el comodatario como
consecuencia de la mala calidad de la cosa.
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Hay 2 instituciones que tienen bastante más aplicación práctica de lo que tiene el comodato
propiamente tal: Está en la terminología de la doctrina el comodato propiamente tal, el
comodato precario y el simple precario.
i. Comodato precario
Está definido en el artículo 2194 dice: “el comodato toma el título de precario si el
comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier
tiempo”.
El comodato se denomina precario cuando el comodante se reserva la posibilidad de exigir
la restitución en cualquier tiempo o no se fija un plazo o un tiempo ni expreso ni tácito para
la retribución. En caso contrario, el comodante debe respetar el termino convenido.
También toma el título de precario el comodato en el cual la cosa no se ha prestado para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución (art 2195 inc. 1).
ii. Simple precario (tenencia de una cosa ajena sin título)
Esta la hipótesis del 2195 que es la del simple precario. Yo diría que este artículo es el de
mayor de mayor casuística jurisprudencial y de mayor importancia práctica. La ley asimila
al comodato precario una situación de hecho que consiste en el goce gratuito de una cosa
ajena sin ningún título que lo legitime, sea que sea tolerado por el dueño o se verifica por
ignorancia suya.
Art 2195 inc. 1: “Se entiende precario cuando la cosa no se ha prestado para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución” (art 2195 inc. 1). Artículo 2195 inc. 2:
“constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño”.
Entonces la tenencia de una cosa sin título por ignorancia o mera tolerancia al dueño, es
decir, el dueño en verdad ignora que esa persona está haciendo uso de la cosa o
simplemente lo tolera, pero no hay un título que justifique que explique la tenencia que está
haciendo y el uso que está dándole a la cosa el precario.
Pero el caso del simple precario teóricamente, el dueño puede recobrar la tenencia de la
cosa en cualquier tiempo debiendo acreditar únicamente que: es el dueño de la cosa y que
el demandado tiene o detenta la cosa que se trata.
Es una acción de simple precario que se rige por las reglas del procedimiento sumario y lo
único que tiene que básicamente acreditar en ese caso el demandante es: la titularidad
dominical sobre la cosa, es decir, acreditar que es dueño, y acreditar que quien usa o goza la
cosa, la detecta en su poder materialmente, no tiene título que justifique la entrada de la
tenencia de la cosa y en consecuencia debe restituir. El demandado puede defenderse
diciendo o alegando y probando que si tiene un título que justifica su tenencia y que por lo
tanto no ocupa la cosa por mera tolerancia o por ignorancia del dueño.
Cualquiera sea el título que logre acreditar, no habrá precario.
Aquí ha habido discusiones en torno a ¿Cuándo es procedente la acción de simple
precario?
 Por ejemplo, en los casos en que como consecuencia de una promesa de
compraventa el promitente vendedor hace entrega de la cosa al promitente
comprador, pero todavía no hay compraventa simplemente le entrega la cosa en el
contexto de la promesa de compraventa. Evidentemente que después en la
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 compraventa no se verifica por cualquier motivo que éste sea no se celebra del
contrato de compraventa, pero resulta que el promitente comprador entró en la
posesión material de la cosa. Entonces ahí hay algunos que dicen ok ahí opera es
simple precario. Lo que no es correcto, porque en ese caso el promitente comprador
sí tiene un título que justifica la entrega, lo que no tiene es un título que justifique la
mantención de la cosa en su poder, pero él entró a poseer materialmente la cosa en
virtud de un título y en consecuencia no hay simple precario. No hay duda alguna
que tiene que restituir, pero esta no es la acción para eso propósito y en ese caso
eventualmente podrá ejercerse la acción propia de la promesa o sea el fondo tendría
que básicamente ejercer una acción ordinaria de resolución del contrato de promesa
y consecuencialmente restitución de la cosa entregada debido a la promesa de
compraventa.
 También se discutió a propósito simple precario si, por ejemplo, si es que el título
que habilita al ocupante de la cosa para excepcionarse de la restitución tiene que ser
un título que emana de quien se está demandando (del dueño) o puede ser un título
que emana de un tercero. Ahí ha habido todo tipo de sentencia y jurisprudencia en
sentido contrario. Alguna jurisprudencia sostenida que para que haya simple
precario no basta con que el ocupante de la cosa invoque la existencia de un título,
sino que ese título tiene que emanar o provenir del dueño que está demandando la
restitución. Otros en cambio sostienen que cualquiera que sea el título en la medida
que ese título sea oponible al dueño, entonces es válido y perfecto de evitar la
restitución por el simple precario.
 Lo que determina que el ocupante detente la cosa y pueda exhibir el título como una
excepción a la restitución, es un título que justifique la entrega de la cosa a ese
ocupante, porque lo más probable es que cuando se ejerza la acción ese título no
justifique la mantención de la de la ocupación de la cosa y el ocupante
probablemente está obligado a la restitución, pero lo importante es que tuvo un
título para entrar a poseer materialmente la cosa y por eso es que se descarta el
simple precario, porque el simple precario supone la ausencia de contrato, la
ausencia de título. El simple precario es un hecho que consiste en el goce gratuito
una cosa sin título que lo justifique y por mera tolerancia del dueño o por ignorancia
del dueño.

DEPÓSITO
Artículo 2211: “llámese en general depósito el contrato en qué se confía una cosa corporal
a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie”. Entonces aquí
también intervienen 2 partes: el depositante y depositario.
Características:
1. CONTRATO REAL Y UNILATERAL
Artículo 2212: “se perfecciona con la entrega que el depositante hace la cosa al
depositario”.

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La entrega es una no en dominio, sino que es en mera tenencia igual como en el caso del
comodatario por regla general salvo el depósito irregular que es una situación sumamente
particular.
Es un contrato unilateral porque sólo impone obligación en este caso al depositario de hacer
restitución de la cosa al depositante. Pero pudiese ser también un contrato sinalagmático
imperfecto por las mismas razones que veíamos en el caso del comodatario porque puede
ser que la cosa entregada en depósito para la custodia del depositario debido a la mala
calidad de la cosa le cause un perjuicio al depositario.
La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la
cosa (art. 2213, inc. 1o), aún en forma simbólica mediante una traditio brevis manus (Se
entiende efectuada la entrega por la sola estipulación que atribuye a una persona el carácter
de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro título).
 Clasificación
a. Deposito propiamente tal. Se distingue:
 Voluntario: aquel convenido por las partes donde la elección del depositario
depende de la libre voluntad del depositante.
 Necesario: que es aquel en que el depositario es impuesto por las circunstancias del
caso. Es decir, el depositante por la situación de urgencia en la que se encuentra no
tiene posibilidad de elegir al depositario, sino que simplemente por las
circunstancias se ve la necesidad de pedirle a alguien que le conserva o le custodie
el objeto.
b. Secuestro. Es como una medida cautelar que puede ser:
 Convencional
 Judicial
c. Deposito regular e irregular.

 DEPOSITO PROPIAMENTE TAL

El artículo 2212: “el depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes
entrega la otra una cosa corporal mueble para que la guarde y restituya en especie a
voluntad del depositante”.
¿Entonces sobre quién recae? cuál es el objeto del depósito? - tiene que tratarse una cosa
corporal y mueble. A diferencia del comodato que podía recaer una especie de raíz o un
bien raíz, aquí tiene que tratarse de una cosa corporal y mueble evidentemente no hay
depósitos sobre derechos, es como absurdo sobre cosas incorporales, tiene que tratarse de
cosas corporales.
La regla general es de capacidad es la que establece el artículo 2128 del Código Civil y que
distingue:
 Cuando el incapaz es el depositante= esa incapacidad de alguna manera no invalida
el acto y el depositario queda igualmente obligado a custodiar el bien mueble.
 Cuando la incapacidad es del depositario= entonces el depositante puede reclamar la
cosa obviamente mientras la tenga el depositario en su poder. Ahora si el
depositario que era incapaz enajenó la cosa o la transfirió a un tercero entonces si
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 esa enajenación, a esa transferencia le ha permitido hacerse más rico, va a operar la
regla general en materia de nulidad relativa del 1688 y consecuencialmente en ese
caso el depositante va a tener acción de indemnización de perjuicio en contra del
incapaz por el provecho que ha recibido de la cosa.
 Después en materia de error el artículo 2216: “aunque se trate de un contrato de
confianza no hay nulidad relativa por error en la persona de uno u otro”. Entonces
el error no vicio el consentimiento a diferencia de los contratos en general intuito
persona que el error vicia el consentimiento. Este es teóricamente lo que uno podría
decir que es un contrato intuito persona porque está basado en la confianza como
ocurre con el mandato y consecuencias debiera viciar el consentimiento si hay error
en la persona, pero aquí él expresamente se excluye el vicio de consentimiento por
error en la persona.

 PRUEBA DEL DEPOSITO

Esta es una regla en realidad que rige tanto para él comodato como para el depósito y en
realidad rige para cualquier contrato cuyas prestaciones o cuyo objeto, tenga un valor
superior a 2 UTM y que es el requisito de que debe constar por escrito, porque si no se
hace inadmisible la prueba testimonial, es decir, queda limitada la prueba testimonial en
caso de que se trata de una cosa debida que valga más de 2 UTM.
Pero hay una regla especial en virtud del cual si a falta de actos escritos será creído el
depositario sobre su palabra sea en el orden al hecho mismo el depósito, sea en cuanto a la
cosa depositada o al hecho de la restitución (2217). “Cuando según las reglas generales de
otorgarse este contrato por escrito y se hubiera omitido esta formalidad, será creado el
depositario sobre su palabra sea en orden al hecho mismo el depósito, sea en cuanto a la
cosa depositado o al hecho de la restitución”. Entonces en principio está limitado a la
prueba testimonial conforme a las reglas generales, pero en definitiva hay una regla pro
depositario respecto tanto del hecho de la existencia del depósito como en cuanto a la cosa
depositada y la restitución.
 OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

1. Guardar la cosa con debida fidelidad

El depositario va a ser responsable de la culpa grave o lata, porque básicamente porque a
diferencia del comodato, el contrato de depósito cede en beneficio exclusivo del
depositante, es decir, cede en beneficio exclusivo del acreedor y no del deudor y como cede
en beneficio exclusivo del acreedor entonces se le exige al deudor la mínima diligencia en
la custodia de la cosa.
Sin embargo será responsable dice la ley de la culpa leve si: i) se ha ofrecido
espontáneamente y pretendido que se prefiera a otra persona (o sea si el mismo depositario
se ofreció a custodiar la cosa en ese caso se va a hacer responsable de la culpa leve que es
el estándar de diligencia media de un buen padre de familia) y ii) si tiene interés personal el
depósito sea que se le permita usar de él en ciertos casos, sea que se le conceda una

32
remuneración, también entonces en esos casos va a responder de la culpa leve porque el
contrato cede en beneficio de ambas partes. Si al depositario se le permite hacer uso total o
parcialmente la cosa, evidentemente que también se ve beneficiado al contrato o si se le
paga una remuneración pues la custodia, también evidentemente cede ese contrato en su
beneficio y por eso es por lo que la ley lo hace responder conforme a las reglas generales de
la culpa leve. Incluso podría ser responsable obvio de la culpa levísima o sea hasta de la
culpa levísima, pero en la medida que exista una estipulación en ese sentido expresa en el
contrato.
Luego el depositario por regla general no tiene derecho a usar la cosa sin el consentimiento
del depositante (art 2220)
La obligación de guardar la cosa comprende respetar sus sellos, sus cerraduras (art 2223).
El depositario no debe violar el secreto un depósito con fianza ni puede ser obligado a
revelar (art 2225).
2. Obligación de restituir el deposito
Como se trata de una cosa mueble que se entrega en especie, se debe restituir la misma cosa
en especie, en ese sentido el depósito también puede ocurrir sobre cosas genéricas, porque
el depósito no exige que la cosa sea una especie o cuerpo cierto, puede ser una cosa pero la
diferencia es que como es de mera tenencia, el depositario tiene la obligación de restituir la
misma cosa que recibió y en consecuencia sí por ejemplo, si yo le entrego a hago una
persona en depósito $ 100.000 en billetes me va a tener que responder o restituir esos
mismos $ 100.000, esos mismos billetes no otros billetes distintos.
La cosa depositada también tiene que restituirse con sus accesorios, por ejemplo, si se
entregó una vaca se debe restituir la misma vaca con el ternero, si la vaca en el tiempo tuvo
terneros, se tiene que restituir con ellos.
No responde el depositario del caso fortuito, sin embargo, si a consecuencia del accidente o
del caso fortuito recibe el precio de la cosa depositada u otra en el lugar de ella, es obligado
a restituir al depositante lo que se le haya dado (art 2330). Si la cosa por ejemplo se
destruye por un hecho por una fuerza mayor, como que el tercero destruye la cosa y ese
tercero indemniza o paga el precio de la cosa al depositario, el depositario obviamente va a
quedar obligado a restituir el depositante lo que haya recibido del precio de la cosa de
manos del tercero que la destruyó.
La obligación de restituir pasa a los herederos del depositario (art 2331).
El depositante debe pagar los gastos de transporte la cosa que le restituye, en general los
gastos de conservación de la cosa (art 2232). El 2233 se remite las normas del comodato
para efectos de la regla relativa a los gastos e indemnizaciones que haya que pagar.
¿Cuándo debe restituir el depósito el depositario? - En principio la restitución debe
efectuarse a voluntad del depositante, es decir, cuando haya sido reclamada por el
depositante (art. 2215 y 2226).
La estipulación eventualmente de un plazo que se haya pactado para la restitución no obliga
el depositante, es decir obliga solo al depositario y eso es obvio porque en definitiva
recuerdan usted que el contrato de depósito el plazo más bien en ese caso cede en exclusivo
beneficio del depositante. El depositante entregó la cosa en custodia porque él mismo no
puede custodiar o conservarla y si pacto un plazo ese plazo cede sólo en beneficio al
33
depositante y en consecuencia puede evidentemente renunciar a ese plazo, pedir la
restitución con anterioridad. Pero el depositario por su parte si hay un plazo pactado no
puede obviamente restituir la cosa antes del vencimiento del plazo pactado (art 2226).
 DEPOSITO NECESARIO
Hay que entender que esto se hace en un contexto de urgencia, extraordinario y por lo
mismo no tiene las limitaciones de prueba que veíamos anteriormente de que la cosa valga
más de 2 UTM y en consecuencia queda limitada la prueba de testigo. Aquí se puede
probar por testigos la existencia del depósito, su naturaleza, la calidad y cantidad del objeto
del depósito y todos los elementos propios del depósito (art 2237).
Responde de culpa leve (art 2239) y capacidad del depositario en el art 2238, en que el
adulto en interdicción a pesar de que conforme a la regla general es relativamente incapaz,
este caso los efectos del contrato se considera capaz, ese contrato plenamente válido. Y
existen algunas reglas especiales para ciertas actividades comerciales.
 SECUESTRO
El secuestro es una especie de depósito que queda en poder de un tercero, es decir de que la
cosa queda en poder de un tercero que es una cosa que está como en disputa entre 2 o más
partes y entonces mientras se resuelve definitivamente acerca de a quién le corresponde los
derechos sobre la cosa, entonces esta cosa queda en manos de este tercero. Por regla
general el secuestro es una medida conservativa o cautelar, puede ser de carácter
convencional o judicial, la regla general o lo más usado en definitiva que sea de carácter
judicial, puede recaer a diferencia del depósito propiamente tal sobre bienes raíces y va a
estar vigente mientras no se resuelva la controversia por una sentencia judicial ejecutoriada,
salvo por modificación por quien lo constituyo. Acción directa para reclamar la cosa.
 DEPOSITO IRREGULAR
Se llama depósito irregular aquel en que el depositario en lugar de la misma cosa que ha
recibido se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. Hay efectivamente tradición,
hay entrega en dominio de la cosa, porque la cosa a diferencia de las otras de depósito no
debe ser restituido especie, sino que otras tantas del mismo género y calidad de manera que
el depositario se hace dueño de la cosa, puede consumirla y usarla en su beneficio y
constituye en ese caso el depósito irregular un título traslaticio de dominio.
Categoría doctrinaria: basada en que la cosa debe ser entregada “en especie”. El deudor no
es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino que, de una cosa genérica, al igual que el
mutuario. Se hace dueño de la cosa, por lo que el depósito irregular es un título traslaticio
de dominio.

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Clase 15-03:
PRENDA
Prenda civil (art. 2384): deudor prendario. Con o sin entrega de la cosa, porque en las
prendas sin desplazamiento de la ley 20190  modificó muchas normas; art. 14 regulo la
prenda sin desplazamiento y creó el registro de prenda sin desplazamiento. La cosa se
mantiene en poder del pignorante. La prenda civil supone entrega de la cosa pignorada.
3 significados de prenda:
1. Propio contrato de prenda
2. Se puede referir a la cosa empeñada
3. Derecho real de prenda (art. 2384)  función de garantía del contrato y del derecho
real a través de la cosa (art. 2392 y 2405).
Prenda como una garantía que se otorga para la seguridad de un crédito. Existen prendas
especiales: 1) prenda de almacenes de depósitos (warrants); 2) prenda de valores
mobiliarios a favor de los bancos; 3) prenda sin desplazamiento.

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CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE PRENDA:
 Contrato real: se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada. Entrega en mera
tenencia (art. 2386). Es real o solemne si es civil o prenda sin desplazamiento.
Contrato solemne porque requiere conforme a la ley 20190, escritura pública o bajo
instrumento privado firmado por las partes ante notario y protocolizado por el
notario. Nunca es consensual.
 Contrato unilateral: resulta obligado únicamente el acreedor prendario que recibe la
cosa en garantía, ya que al ser cumplida la obligación de restituir la cosa al deudor
prendario (obligación restitutoria).
 Contrato accesorio: como todas las cauciones. Supone siempre una obligación
principal a la que accede (art. 2385). Requiere de la existencia previa de la
obligación principal para que la accesoria subsista (garantizar obligaciones futuras).
Se celebra para la seguridad de un crédito.
 Derecho real: art. 577. Otorga al acreedor el derecho de persecución (permite
perseguir la cosa en manos de quien la posea) que le permite ejecutar su crédito en
los bienes empeñados, aunque el deudor los hubiere enajenado. Sigue a la cosa en
manos de quien la posea. Derecho real de prenda sobre la cosa.
 Derecho mueble: la prenda recae necesariamente sobre bienes muebles  prenda
como derecho real mueble. Puede recaer sobre créditos  derecho personal (bien
mueble).
 Otorga privilegio: otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase (art.
2474 n°3). Se paga con preferencia a otros créditos (limitado a la cosa empeñada y
si es que no cubre el valor del crédito, en el remanente el crédito tiene privilegio de
quinta clase, sin preferencia).
 Título de mera tenencia: el acreedor prendario es mero tenedor de la cosa empeñada
(art. 714), pero al mismo tiempo es dueño del derecho real de prenda.
 Oneroso o gratuito: no dice con la unilateralidad o bilateralidad del contrato. Es
oneroso cuando el deudor obtiene un provecho como lo es la obtención del crédito.
Es gratuito cuando se otorga con posterioridad a la concesión del crédito o cuando
es otorgada por un tercero.  distinción sin importancia practica porque hay regla
especial en materia de culpa (art. 2394; distinción de culpa) y acción pauliana (art.
2468 n°1).
 Indivisibilidad de la prenda: es indivisible, aunque la obligación principal sea
divisible y a pesar de que la cosa empeñada admita división. El deudor no puede
recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya satisfecho íntegramente la
deuda (art. 2396). El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede
recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación,
ni aun parcialmente mientras no se haya cancelado a sus acreedores.  regla
aplicable a los herederos del acreedor y el deudor.

Obligaciones que pueden garantizarse con prenda.

Por regla general, puede ser cualquier obligación. Las obligaciones garantizadas pueden
ser:
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  Obligaciones de dar, hacer o no hacer.
 Obligaciones principales o accesorias, por ejemplo, la obligación del fiador que
emana del contrato de fianza, lo que se denomina fianza prendaria.
 Obligaciones civiles o naturales, líquidas o ilíquidas, puras y simples o sujetas a
modalidades.
 Obligaciones contractuales, cuasicontractuales, delictuales, cuasidelictuales y
legales.

Prenda de obligaciones naturales:

Si era civil y deviene en natural  obligación garantizar a sabiendas una obligación
natural, la obligación prendaria será natural.
Si se constituyó una prenda para garantizar a sabiendas una obligación natural la obligación
prendaria será civil. (art. 1470 CC)

Prenda de obligaciones futuras:

Doctrina mayoritaria: no es posible garantizar con prenda civil obligaciones futuras.
Los arts. 2.339 y 2.413 permiten expresamente la hipoteca y la fianza de obligaciones
futuras (también la prenda sin desplazamiento).
El artículo 2.385 la prenda supone "siempre" una obligación principal a la que accede y una
obligación futura no es una obligación existente e incluso puede llegar a no existir.
Dado que es un contrato real, carecería de sentido privar del uso y goce al pignorante.

 AUTORIZACIONES ESPECIALES.
Los tutores o curadores: pueden empeñar los bienes de sus pupilos, salvo que el bien sea un
mueble precioso (autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta del
pupilo). La omisión: nulidad absoluta o relativa del acto, dependiendo de si el pupilo es
absoluta o relativamente incapaz.
Reglas especiales de la administración de la sociedad conyugal:
 El marido como administrador ordinario de la sociedad conyugal, excepcionalmente
requiere la autorización de la mujer o del juez en subsidio, si se trata de constituir
prenda gratuita sobre los bienes sociales.
 La mujer como administradora extraordinaria de la sociedad conyugal, requiere
autorización judicial para empeñar de manera gratuita los bienes sociales.
 Si los bienes son sociales, pero fueron adquiridos por la mujer de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 150, puede empeñarlos libremente.

Bienes objeto de prenda:

a) Deben ser bienes muebles, exc. naves y aeronaves objeto de hipoteca naval.
b) Cosa mueble susceptible de ser entregada y comerciable.
c) Se pueden empeñar varias cosas simultáneamente, alternativa o solidariamente.
d) Se pueden dar en prenda cosas corporales o créditos.
e) El acreedor deber notificar este hecho al deudor del crédito, prohibiéndole que lo
pague en otras manos (art. 2389).
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 f) La cosa dada en prenda puede ser mueble por naturaleza o por anticipación.
g) Se puede dar en prenda una cosa ajena.
h) Prendas sin desplazamiento  variedad de objetos de la prenda.

Prenda sobre bienes futuros: civil  poco probable. Distinto al caso de prenda sin
desplazamiento.

Prenda sobre créditos: Art. 2389 CC: El acreedor debe notificar este hecho al deudor del
crédito, prohibiéndole que lo pague en otras manos. Este es un requisito de eficacia de la
prenda del Código civil y la notificación –según la doctrina- debe efectuarse por vía
judicial.
LPSD: La notificación puede hacerse también a través de notario público o mediar
aceptación del deudor del crédito pignorado, y es requisito de oponibilidad.

EFECTOS DE LA PRENDA:
 Derecho de retención
 Derecho de reivindicación: derecho a persecución (derecho real de prenda).
 Derecho de venta
 Derecho de pago preferente
 Derecho de reembolso e indemnización.

 DERECHO DE RETENCIÓN: art. 2396.

Facultad para conservar la tenencia de la cosa. Sustitución judicial de la prenda. No
autoriza al acreedor prendario a usar la cosa empeñada  caso de abuso. Art. 2395 remite a
derecho del depositario sobre la cosa. Los frutos son adquiridos por el acreedor prendario y
los deberá imputar al pago del crédito (acceden a la prenda). Derecho legal de retención
mientras no se le pague íntegramente la deuda caucionada con la prenda, se le reembolsan
los gastos y se le indemnicen los perjuicios con la tenencia  excepción en la prenda tácita.
Prenda tácita: hace una excepción al derecho de retención y a la prenda sobre obligaciones
futuras. Es un caso en que el acreedor puede excepcionarse de cumplir la obligación
principal, autoriza al acreedor para retener la cosa empeñada, más allá de la extinción de la
obligación con el objeto de garantizar el pago de nuevos créditos. El nuevo crédito debe
nacer entre acreedor y deudor prendarios. El legislador presume o entiende que hay una
voluntad tacita de mantener la garantía para asegurar el pago de obligaciones futuras 
obligaciones que van naciendo y se van extinguiendo en el tiempo.
No aplica la prenda tácita:
 Cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del
deudor, quien puede retenerla pagando la obligación garantizada con prenda; y
 Cuando el deudor vende la cosa dada en prenda y el comprador ofrece al acreedor
pagar la obligación garantizada.

 DERECHO DE REIVINDICACIÓN:
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Dado que la prenda es un derecho real, podría ocurrir que un tercero distinto al acreedor
prendario aparenta la titularidad sobre éste, de manera que la acción reivindicatoria busca la
restitución jurídica del derecho real de prenda, no de la cosa empeñada.

 DERECHO DE VENTA: art. 2397.

Está prohibido que pueda estipularse que el acreedor prendario se haga dueño por sí solo
para satisfacer su crédito. Sin embargo, puede sacar la cosa a pública subasta, de manera
que así se pague su crédito. El remanente no le pertenece al acreedor, le pertenece al deudor
y debe entregárselo (no al enriquecimiento sin causa). El deudor puede paralizar el remate
si paga la suma adeudada, con intereses y costas.
Regla de imputación art. 2402: imputación del producto resultante de la subasta. Si la
prenda de otorgo para caucionar más de una obligación se aplican las reglas de imputación
al pago del CC.

 DERECHO DE PREFERENCIA:
Derecho real de prenda con un privilegio especial de segunda clase (art. 2474 n°3). Es
especial porque se ace efectivo sólo de la cosa empeñada.

 DERECHO AL REEMBOLSO DE GASTOS E INDEM DE PERJUICIOS:

La prenda también sirve para garantizar el pago de los gastos (necesarios) y los perjuicios
eventuales que puede sufrir el acreedor prendario por la mala calidad de la cosa empeñada.

 EFECTOS DE LA PRENDA.
Obligaciones del acreedor:
 No usar la cosa empeñada.
 Conservarla como un buen padre de familia: responde de culpa leve.
 Obligación de restituirla.

 NO USAR LA COSA:
Para asegurar el cumplimiento de la obligación de restitución que pesa sobre el acreedor
prendario. Obligación legal (artículo 2.395) que equipara al pignoratario con el depositario.
 Cuando el deudor lo autoriza, en cuyo caso se aplican las normas del depositario
establecidas en los artículos 2.220 y 2.221;
 Si se trata de una prenda de dinero;
 Si la cosa empeñada es fructífera en cuyo caso pude imputar al pago de la deuda los
frutos y;
 Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, caso en el cual está facultado y
aún más obligado a cobrarlo a su vencimiento.

 RESTITUCIÓN:

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Es una obligación irrenunciable del acreedor prendario. Exigible cuando se haya pagado
íntegramente lo adeudado con intereses, gastos y perjuicios. Se hace efectiva a través de la
acción prendaria directa, una vez pagada la arts. 2396, 2401, 2403totalidad de la deuda.
La restitución la hace el acreedor con los aumentos que se hayan producido por la
naturaleza o el tiempo.
Se extingue esta obligación cuando el acreedor prendario adquiere el dominio de la cosa
por prescripción adquisitiva extraordinaria (contrato de dación en pago); o cuando la cosa
se destruye por caso fortuito o fuerza mayor. La obligación pasa a ser inexigible cuando
prescribe la acción prendaria directa, acción personal de que dispone el deudor para
recuperar la cosa empeñada.

Obligaciones del deudor:

 Derecho a la restitución
 Derecho a la indemnización
 Derecho a gravar o enajenar la cosa
 Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda
 Derecho a reclamar restitución inmediata en caso de abuso
 Derecho a sustituir la prenda
 Derecho a pagar la deuda y rescatar la prenda

 DERECHO A LA RESTITUCIÓN:
Se extingue la acción principal y nace su derecho a ejercer la acción reivindicatoria en
contra del acreedor que tiene la cosa en mera tenencia (injusto detentador) que no ha
restituido la cosa posteriormente al pago. Excepcionalmente puede pedirse la restitución de
la cosa antes de extinguida la obligación:
 Si el acreedor abusa de la prenda (art. 2396 inc. 3).
 Si solicita sustituir de la prenda (art. 2396 inc. 2).
 OBLIGACIÓN DEL PIGNORANTE: art. 2396.
Por hechos posteriores a la constitución de la prenda, el pignorante puede resultar obligado
a reembolsar al pignoratario los gastos necesarios que éste hubiere incurrido en la
conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que le haya ocasionado la cosa.
 EXTINCIÓN DE LA PRENDA:
Vía consecuencial o indirecta: La prenda sigue la suerte de la obligación principal, según
la regla general de la accesoriedad.
Vía directa: Art. 2406.
 Por destrucción de la cosa empeñada
 Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace dueño de ella)
 Por la resolución del derecho del constituyente. Si el deudor pierde el dominio de la
cosa por el evento de una resolución se extingue la prenda, sin perjuicio de los
derechos del acreedor de buena fe de exigir otra caución competente o el
cumplimiento de la obligación, aun cuando exista plazo pendiente para el pago (se
aplica el Art. 2391)

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  Además de estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor
prendario. Art. 2392 inc. 3.

Clase 22-03:
 LA HIPOTECA:
La hipoteca puede ser definida como un derecho real que grava a un inmueble, afectándolo
como caución al cumplimiento de una obligación principal.
La prenda al igual que la hipoteca es un derecho real, la diferencia de la prenda es que recae
sobre un bien mueble y la hipoteca recae sobre bienes raíces o inmuebles.
Entonces, al igual que la prenda define tanto el contrato como el derecho real, y aquí va a
ser lo mismo, el contrato hipoteca que constituye el título en principio, y la hipoteca que es
el derecho real hipoteca que se transfiere al acreedor hipotecario en garantía o en seguridad
del crédito. De manera que al igual que la prenda es una caución porque es una obligación
que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena con la diferencia que en
esta oportunidad la caución recae sobre los bienes inmuebles.
41
La obligación de hacer la tradición del derecho real de hipoteca puede provenir de la ley o
de un acuerdo entre las partes. En el primer caso se habla de la hipoteca legal, en el
segundo se trata del contrato de hipoteca. O sea, si la fuente de la obligación de constituir
hipoteca radica en la ley es una hipoteca legal, si la fuente es la convención, el acuerdo de
las partes entonces es una hipoteca convencional.

 HIPOTECA LEGAL
La hipoteca legal es aquella contenida entre los artículos 660 y 662 del CPC para garantizar
el pago a que se encuentra obligado un asignatario que en la partición recibe un inmueble
cuyo valor excede al 80% de su haber probable y no pagare la diferencia al contado. El
derecho real nace con la inscripción de la adjudicación realizada por el partido, esta es la
tradición y su título es la ley. La hipoteca recae sobre el bien adjudicado y se limita al
exceso del valor del haber probable (es decir, el alcance que se produce en la adjudicación).
Hay una hipótesis de hipoteca legal en el Código Civil a propósito de la partición, los
herederos cuando suceden al causante heredan el patrimonio del causante que está
compuesto por activo y pasivo, pero desde el punto de vista de los activos hay entre todos
los herederos derechos cuotativos.
Supongamos que la herencia está compuesto por varios bienes entre ellos inmuebles,
supongamos que cada uno tiene 1/3 de herencia, entonces cuando se hace la partición se
asigna con cargo a las cuotas hereditarias los bienes que conforman la herencia, puede
ocurrir que en la partición uno de los herederos comunero se adjudique un bien que excede
el derecho cuotativo que le corresponde de la herencia, o sea que el valor del bien
supongamos es 100 y él solo tiene un 33,33 exceda en consecuencia en más de un 100% el
derecho cuotativo que le corresponde en la herencia, entonces en ese caso básicamente lo
que hay que hacer es pagar, se produce un “alcance”, la diferencia de valor entre el bien
adjudicado y los derechos que le corresponden al comunero en la partición, entonces si los
derechos que le corresponden en la partición eran 33 por ej., y el bien que se adjudicaba
vale 100 entonces hay un exceso, un alcance de 67, ese alcance el legislador dice que la
tiene que pagar el comunero adjudicatarios en dinero al resto de los herederos en la en la
prorrata que le corresponde al resto de los herederos, si es que en consecuencia la hipoteca
legal se constituye cuando se encuentra obligado a un asignatario que la partición recibe un
inmueble cuyo valor excede al 80% en su haber probable y no pagase diferencia al contado,
entonces sí es excede más del 80% el haber que le corresponde al heredero, es decir, la
cuota que le corresponde entonces se entiende constituida la hipoteca o más bien nace la
obligación legal de constituir hipoteca en favor del resto de los co-asignatarios de los
coherederos para pagar ese alcance. Entonces, la fuente la obligación es la ley, la ley
establece que debe constituirse hipoteca, de manera que el título (acuérdense que para
transferir los derechos reales necesitamos un título y un modo de adquirir) en caso de
hipoteca legal es la ley, el modo de adquirir sigue siendo la tradición y en consecuencia la
inscripción del derecho real hipoteca en el registro conservatorio pertinente.
Los requisitos de la hipoteca legal entonces son los siguientes:
1. Que a un comunero se le adjudiquen bienes raíces que excedan al 80% de su haber
probable (o sea de la cuota que le correspondía en la herencia). – El objetivo de la
42
 hipoteca es proteger a los demás comuneros. No solamente puede haber una
comunidad que nace de una herencia puede una comunidad que nace de cualquier
otra por ej., qué sé yo 3 personas compran juntos un bien raíz son comuneros, tiene
co-dominio sobre el bien raíz, 1/3 cada uno, y cuando hace la partición uno de ellos
se adjudica el 100% del bien raíz y en consecuencia queda debiendo 1/3 del valor
que se le da al resto de los otros dos, en ese caso excede el 80% del haber probable
y se entiende que está constituida la hipoteca.
2. Que no pague el exceso en efectivo. Porque si efectivamente paga en ese momento
la diferencia que se produce, no hay necesidad de garantizar ningún pago, no hay
ninguna diferencia.
3. Que la hipoteca se inscriba en el Conservador de Bienes raíces respectivo. - Dicha
inscripción debe cumplir con los requisitos del artículo 2432.

Hay alguno de esos requisitos que son esenciales para la validez de la inscripción
hipotecaria pero que básicamente tienen relación con la fecha en que se otorga la hipoteca.
Art 2432 “La inscripción de la hipoteca deberá contener: 1º. El nombre, apellido y
domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas designaciones
relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o
del otro requieran la inscripción. (…) 2º. La fecha y la naturaleza del contrato a que
accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por
acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe. 3º. La
situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se
expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas
ellas. 4º. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo
precedente. 5º. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador”.
Art. 2433. La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las designaciones
prevenidas bajo los números 1.º, 2.º, 3.º y 4.º del precedente artículo” es decir la del 5 que
es la fecha de inscripción y la firma del conservador sí constituye una causal de nulidad de
la inscripción hipotecaria, porque el resto, la 1 la 2, la 3 y la 4 siempre que por medio de
ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en
la inscripción se eche menos”, es decir, si el contrato que da origen a la inscripción
hipotecaria contiene estas otras menciones que señala el artículo, entonces es posible
extraerlo del contrato esas menciones y la inscripción va a valer igualmente, pero si la
inscripción omite el número 5 que es la fecha de inscripción y la firma entonces es
inscripción ya es nula.
El carácter legal de la hipoteca consiste en que la obligación de inscribirla surge de la ley –
es el título- y no del contrato como en los demás casos.

 CONTRATO DE HIPOTECA:
Como todo derecho real, la hipoteca precisa siempre de un modo de adquirir el dominio
para existir, en el caso de la hipoteca el modo es siempre la tradición. El modo de adquirir
la hipoteca siempre va a ser la tradición, la tradición es el modo de adquirir el derecho real
de hipoteca, la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca es mediante la
43
inscripción del título en el registro de un conservador de bienes raíces donde se encuentra
emplazado el inmueble al que corresponde la jurisdicción del inmueble.
El título que precede al modo –salvo en el caso de la hipoteca legal (que la ley es el título)-
es el contrato de hipoteca que puede ser definido como aquel en que uno o más sujetos se
obligan a gravar un inmueble para seguridad de su crédito.
El contrato de hipoteca puede ser celebrado entre el acreedor y el deudor o bien entre aquel
y un tercero. En este segundo caso se hipoteca un bien propio para garantizar una deuda
ajena (art. 2414)
Al igual como ocurre con el contrato de prenda la hipoteca puede tener por objeto
garantizar o sea constituye ese gravamen del derecho real de hipoteca sobre un bien propio
para garantizar la obligación propia o constituirla sobre un bien propio para garantizar una
obligación ajena, en ambos casos es una caución.

 Características
1. Es un contrato que puede ser UNILATERAL O BILATERAL.
En general el contrato será unilateral, la obligación se generará para el constituyente y
consistirá en hacer la tradición del derecho real de hipoteca, si la cosa es de su propiedad, o
conseguir que un tercero la haga si es que pertenece a este último. A diferencia de la prenda
que es unilateral (porque nace la ob. De restitución) el contrato de hipoteca es un contrato
que se perfecciona en este caso solemne, se perfecciona por la escritura pública de manera
que nace a la vida jurídica el contrato hipoteca como obligación propiamente tal desde el
momento en que se celebra la escritura pública. ¿Qué obligaciones nace? la obligación en
este caso del deudor hipotecario del constituyente de la hipoteca de hacer tradición del
derecho real hipoteca, en ese sentido es parecido al contrato de compraventa de bienes
raíces también se perfecciona por escritura pública, la obligación del vendedor es la
obligación de hacer la tradición del derecho real de dominio sobre el inmueble, aquí la
obligación que tiene el constituyente de la hipoteca es hacer tradición del derecho real de la
hipoteca a favor del acreedor hipotecario.
No obstante, lo anterior, existen casos en que la hipoteca es un contrato bilateral, así
sucede cuando el acreedor contrae obligaciones, por ejemplo, cuando se estipula que pagará
al constituyente de la hipoteca una remuneración o bien si se obliga a concederle al deudor
rebaja de intereses o prórroga del plazo. La discusión posee relevancia pues solo si se trata
de un contrato bilateral se aplican a él los efectos particulares de los contratos bilaterales. El
acreedor hipotecario puede contraer ciertas obligaciones de conceder prórroga en el plazo
para el pago, o cualquier tipo de obligación porque es convencional. Aun cuando no lo
establezcan desde mi perspectiva siempre es un contrato bilateral en el sentido de que el
acreedor hipotecario queda obligado igualmente a alzar y cancelar la hipoteca una vez que
se extinga la obligación principal a la que accede, uno podría exigir al acreedor hipotecaria
en caso de que supongamos se paga el crédito que está haciendo garantizado con la
hipoteca a que se cancele la hipoteca, es una obligación exigible y en consecuencia de ese
punto de vista uno podría sostener que se trata de un contrato bilateral aun cuando el
contrato nada dice al respecto.

44
 2. Es un contrato ACCESORIO.
Lo anterior no obsta a que, según lo dispuesto en los artículos 2413 y 2431, pueda otorgarse
la hipoteca con anterioridad al contrato que accede, de esta manera se pueden garantizar a
través de la hipoteca obligaciones futuras o indeterminadas.
se trata de una caución que tiene por objeto garantizar una obligación principal a la que
accede. No significa necesariamente que la obligación principal exista para que pueda nacer
a la vida jurídica, que sea accesorio más bien dice relación con que no puede subsistir sin la
obligación principal a la que accede que es distinto. En el primer caso si decimos que es
necesario que exista la obligación principal a la que accede para que pueda nacer a la vida
jurídica, si entendemos esto por accesorio entonces diríamos que no podrían constituirse
hipotecas por ej., para garantizar obligaciones fututas porque la obligación futura no existe
al momento en que se construye, pero sin embargo hipoteca sobre obligaciones futuras es
perfectamente válida, es la famosa hipoteca con cláusula de garantía general. Entonces, más
bien lo accesorio dice relación con la subsistencia de la caución, la que no puede
efectivamente subsistir o vivir más allá de la existencia propia de la obligación principal a
la que accede, por eso el 2413 dice “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera
condición, y desde o hasta cierto día. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día
cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero
cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción. Podrá
asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba”.
El inciso final precisamente contempla la posibilidad de que el contrato de hipoteca nazca a
la vida jurídica antes de que nazca la obligación a la que accede. Luego el 2431 dice “ La
hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El deudor
tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su
costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía
que se fijare en la segunda” este articulo dice relación con la accesoriedad.

3. Puede ser tanto GRATUITO como ONEROSO.

Como ya se sabe, un contrato será gratuito u oneroso dependiendo si cede en beneficio de
una o ambas partes. En general el contrato de hipoteca será oneroso toda vez que para el
deudor significará el acceso a los derechos derivados del contrato principal y para el
acreedor significará la caución del crédito derivado de ella. En aquellos casos que la
hipoteca se otorgue con posterioridad al otorgamiento del crédito o bien cuando la hipoteca
sea constituida por un tercero se tratará de un contrato gratuito. Como fuere, la hipoteca,
como la prenda, posee regla de prestación de culpa especial (art. 2468)
si es que el contrato de hipoteca se ha otorgado para la seguridad una obligación propia y
ha sido determinante para que el acreedor por ej., otorgue el préstamo en este caso decimos
se trata un contrato oneroso porque cede en beneficio de ambas partes, para el deudor la
45
utilidad está representada por la posibilidad de acceder al crédito en virtud de la hipoteca,
para el acreedor el beneficio y la reportes contrato es obtener una garantía para el evento de
un incumplimiento, entonces genera beneficios recíprocos. Ahora, si la hipoteca se
constituye después de otorgado el crédito bueno podría decir uno quizá no genera utilidad o
beneficio en ese caso para el deudor hipotecario o el constituyente porque ya accedió al
crédito antes, puede que haya otros beneficios prórroga para el pago de la obligación en
caso de que constituya una garantía y en ese caso que efectivamente hay un beneficio y
constituye un contrato oneroso. Por otro lado, si es que el contrato de hipoteca o la hipoteca
se otorga por un tercero para la seguridad de una obligación del deudor principal en este
caso decimos que es un contrato gratuito.

4. El contrato de hipoteca es SOLEMNE.

Según lo dispuesto en el artículo 2409 la hipoteca debe otorgarse por escritura pública. El
artículo 2410 dispone que la hipoteca deberá ser además inscrita en el Registro
Conservatorio, sin ese requisito no tendrá valor alguno ni se contará su fecha sino desde la
inscripción.
Porque para su perfeccionamiento es necesario que se cumpla una determinada formalidad
que es la escritura pública. por escritura pública podrá ser una misma la escritura 2409 “La
hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública
de la hipoteca, y la del contrato a que accede”.
La forma de hacer la tradición es mediante la inscripción del título en el registro de
hipotecas y gravámenes. Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde
la inscripción”. A propósito de esa disposición hubo una discusión respecto cual era la
finalidad de la inscripción, de si era un requisito de validez del título o si es una tradición
del derecho real de hipoteca. L norma pareciera dar a entender que es un requisito de
validez del título porque dice “sin este requisito no tendrá valor alguno”, pero la verdad hay
buenas razones para sostener lo contrario, que la inscripción conservatoria consiste en la
forma de hacer la tradición de derecho real de hipoteca, entre ellas no hay motivo para que
el legislador por ej., en el caso de la compraventa de bienes raíces la inscripción constituya
la tradición y no así en la hipoteca, cuando en la compraventa supone enajenación y en la
hipoteca solo un principio de enajenación, o sea es menos gravoso la hipoteca que la
compraventa desde el punto de vista del constituyente, entonces no tiene lógica que en ese
caos en la compraventa la inscripción sea la forma de hacer la tradición y no el título, y en
la hipoteca exija la inscripción como forma de perfeccionar el título. Hoy en día es bastante
pacifico en la doctrina esa interpretación, entonces la manera de hacer la tradición del
derecho real de hipoteca es a través de la inscripción.
 En alguna ocasión la Corte Suprema ha señalado que tanto la escritura como la
inscripción serían solemnidades, por lo tanto, la escritura por sí sola no
perfeccionaría el contrato.
 Según la mayoría de los autores, la solemnidad sería únicamente la escritura pública
y la inscripción desempeñaría únicamente el papel de tradición. Si se examina el
mensaje del Código Civil se advertirá que la tradición de todo derecho real exige
46
 una tradición que, en el caso de los inmuebles es la inscripción a que refiere el
artículo 2410, mientras ésta no se realice –pensaba Bello- el contrato podrá ser
perfecto, pero no se transfiere ningún derecho real. Por otra parte, esta es la regla de
la compraventa ¿por qué el legislador sujetaría el contrato de la hipoteca a mayores
requisitos que el contrato de compraventa. En abono de esta tesis pueden citarse los
artículos 2411, 686 y 2419. Respecto del art. 2410 ¿qué debe entenderse cuando
prescribe que “sin este requisito no producirá efecto alguno”? En verdad esta
disposición no refiere al contrato de hipoteca, sino al derecho real como sucede en
el caso de los artículos 2407 y 2408

5. Es un título TRASLATICIO respecto del derecho real de hipoteca, cuya tradición

se realiza a través de la inscripción pertinente. Porque es apto para transferir el
derecho real de hipoteca.

 LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL:

Derecho real que recae sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del que lo
constituye (no sale del control del constituyente), da derecho para perseguirlo de manos de
quien se encuentre y pagarse preferentemente del producto de la subasta.
Características.
1. Es un derecho real de aquellos contemplados en el artículo 577 del Código Civil. Es
decir, recae sobre un bien, es un derecho que se tiene sobre una cosa sin respecto
una determinada persona.
2. Concede una preferencia de tercera clase (art. 2477) que en definitiva es
equivalente a la prenda solo que está en una clase posterior porque recae sobre
inmueble, no están juntos porque recaen sobre cosas distintas, pero se paga
preferentemente a los créditos balistas y a los créditos de cuarta clase y solo con el
producto de la realización de ese inmueble que esta hipotecado.
3. Es un derecho inmueble, según se desprende de la lectura del artículo 580. De esto
hacen excepción las naves (art. 2418).
4. Es un derecho real accesorio (ver art. 1442 y relacionar con artículo 2413 inc. final)
Requiere de la obligación principal a que acceda para poder subsistir.
5. Es un derecho real cuyo objetivo es garantizar el cumplimiento de una obligación
principal. De esto se siguen las siguientes consecuencias:

Desde el punto de vista del dueño de la cosa es un derecho limitativo, pues, por una parte,
restringe las facultades del dueño de gozar y disponer del inmueble en forma arbitraria (art.
2427) y, por otra constituye un principio de enajenación, porque uno de los efectos que
constituye el derecho real de hipoteca al igual que en el caso de prenda es el derecho de
venta, o sea en caso de que finalmente la obligación principal a la que excede la hipoteca no
se cumpla el acreedor hipotecario va a poder sacar el inmueble embargarlo, sacarlo a
remate en subasta pública y pagarse con lo producido del remate. (ver art. 1464 Nº 3).

47
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser
que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,
podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o
implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada. Esta disposición consagra la caducidad legal del plazo para el
pago si cuando la garantía se ve deteriorada la hipoteca, por ej., es una hipoteca sobre un
edificio y el edificio se destruye, evidentemente que la garantía se deteriora, ya no vale lo
que valía, en consecuencia tiene el acreedor el derecho de exigir que se le otorgue una
garantía equivalente, o en caso de que no ocurra aquello tiene derecho a exigir
anticipadamente el cumplimiento de la obligación, esa es una caducidad del legal del plazo
para el pago de la obligación principal, anticipa el incumplimiento de la obligación, por eso
que cuando el dueño tiene este derecho limitado en este sentido.

Desde el punto de vista del acreedor hipotecario, el derecho real de hipoteca posee dos
características que conviene advertir (1) da derecho de persecución, perseguir el inmueble
de mano de quien lo detente, con independencia de quien haya constituido o constituyó el
derecho real, sigue al inmueble, es un gravamen que sigue el inmueble por eso es un
derecho real, por eso que se tiene sobre el inmueble con independencia de quién sea el
dueño y (2) es indivisible.

Excepcionalmente la hipoteca puede estar limitada a una suma, siempre que así se indique
(art. 2431). Ahí la discusión decía que efectivamente tú puedes limitar la garantía a una
determinada suma, o sea que la hipoteca se constituya hasta la suma de por ej., 5.000 UF,
en consecuencia cualquiera sea el valor del crédito que está siendo garantizado,
supongamos que el crédito son 8000 UF si finalmente no se pagan las 8000 UF y se saca el
remate del inmueble en 10000 UF, solo se va a pagar 5000 UF producido en el remate,
porque se limitó la garantía de las 5.000 UF, puede efectivamente otorgarse en forma
limitada y en forma condicional, sujeta a condición o desde cierto día, sujeta a un plazo
igual que cualquier otra obligación, de la hipoteca nacen obligaciones nace la obligación de
hacer la tradición del derecho real de hipoteca, pero esa hipoteca puede estar limitado en la
forma que las partes lo hayan pactado.

 La indivisibilidad de la hipoteca.
Se presenta respecto de la hipoteca, aunque la obligación principal no lo sea. La
indivisibilidad es doble:
 Respecto del predio (1526, 2408): cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. La
indivisibilidad tiene importancia principalmente cuando la obligación principal a la
que acceden la hipoteca es divisible cosa que normalmente es porque normalmente
lo que se garantizan son obligaciones dinerarias y la obligación dineraria es por
naturaleza divisible.

48
Supongamos que se constituyen hipotecas sobre 3 inmuebles para garantizar una
obligación, cuando hablamos de indivisibilidad la hipoteca en este caso recae sobre los 3
inmuebles, y, en consecuencia, mientras no se extinga el 100% del crédito no se puede alzar
o no se puede exigir el alzamiento parcial o total de ninguno de los inmuebles que está
digamos caucionando esa obligación. Por otro lado, si ese inmueble es por ej., un inmueble
agrícola de varias hectáreas y se tramita una subdivisión y parcela esta propiedad en varias
parcelas, 5 parcelas todas las parcelas resultantes de esa subdivisión van a quedar afectas a
la hipotética y todas en consecuencia van a mantener esa caución mientras no se pague
íntegramente el crédito. Entonces, cada parte de los bienes que están hipotecados quedan
obligados al pago de la deuda, de toda la deuda.
 Respecto del crédito: Es irrelevante el saldo de la deuda, sólo se puede solicitar el
alzamiento cuando la obligación caucionada haya sido totalmente satisfecha. Es
irrelevante cuál sea el saldo del crédito un 1% o un 5% del crédito o el 100%,
mientras quede algo de ese crédito, aunque sea $1 está siendo garantizado por toda
la hipoteca.
En segundo lugar, existiendo una pluralidad de acreedores hipotecarios y pagando el
deudor a uno de ellos, éste no puede solicitar que se cancele proporcionalmente la hipoteca.
Hay tres acreedores hipotecarios: Hugo, Paco y Luis, cada uno dueño de 1/3 (30.000) del
crédito de 90.000 y el acreedor y el deudor hipotecario le paga a uno de ellos 30.000, en ese
caso no puede el resto de los acreedores hipotecarios, o sea el acreedor hipotecario que
recibió el pago alzar la hipoteca, no puede solicitar tampoco el deudor hipotecario que se
cancele proporcionalmente la hipoteca.
Finalmente, falleciendo el acreedor, cada uno de sus herederos puede perseguir el total de la
finca hipotecada para pagarse de su parte o cuota en el crédito. Como la indivisibilidad pasa
a los herederos, cualquiera de sus herederos puede ir a cobrar el total de la deuda mediante
la hipoteca, a pesar de que son los dueños de una parte del crédito, porque que supongamos
que el causante es el acreedor de 90, fallece, y hay un inmueble hipotecado para garantizar,
sí Luis ejerce la acción personal para el cobro del crédito ¿cuánto va a poder cobrar? 30,
porque él solamente es titular de 30, cuando ella adquiere el derecho real de herencia los
bienes que conforman el patrimonio del causante el adquiere 30, y en consecuencia si
ejerce la acción personal solo va a poder exigir el pago de los 30, pero si ejerce la acción
hipotecaria como la acción hipotecaria es indivisible va a poder cobrar 90. Otra cosa es que
después tenga que entenderse con sus co-herederos y pasarle a cada uno lo que a cada uno
lo que le corresponda, pero para efectos del deudor, el para efectos del ejercicio hipotecaria
es el titular de 90.
 La adquisición del derecho real de hipoteca:
1. Por tradición (art. 2410). Esta consiste en la inscripción del título – escritura de
constitución o de partición- en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR
respectivo (aquel donde se encuentra situado el inmueble, en el registro de hipotecas
y gravámenes). Si el predio se ubicara en el territorio de más de un Conservador, la
inscripción debe realizarse en cada uno de ellos. Las inscripciones que debe
contener la escritura se encuentran en el artículo 2432 (ver menciones las primeras 4
pueden suplirse con título mismo). De ellas la única indispensable, cuya omisión
49
 acarrea la nulidad de la tradición, es la fecha y la firma del Conservador (art. 2433).
Dicha inscripción puede ser solicitada por los interesados personalmente o por
mandatarios. ¿Por qué es importante la fecha y la firma? porque si es que la cosa se
da en hipoteca a varias personas la que va a preferir es la que tiene la primera
inscripción, no es que la otra no valga, la otra vale igual, pero se va a preferir
respecto del pago del crédito en la primera hipoteca y si es que queda un remanente
irá a la segunda hipoteca y así, o sea como una prelación dentro de la prelación.
En el caso que el título sea una cesión de créditos algunos autores (Claro Solar, Alessandri
y Diez) han señalado que la tradición del derecho real de hipoteca operaría en virtud de la
simple tradición del crédito caucionado con la hipoteca, sin necesidad de inscripción
adicional. Los argumentos son que el artículo 1906 dispone que la cesión comprende sus
privilegios e hipotecas. En segundo lugar, se ha sostenido que al exigir la inscripción de la
hipoteca podría darse la situación que el crédito estuviera en manos del acreedor y la
hipoteca en poder de uno que dejó de serlo. Tampoco se requeriría la inscripción en el caso
que el traspaso haya ocurrido por subrogación –legal o convencional- en el crédito
hipotecado, pues según lo dispuesto en el artículo1612 en virtud del pago se produce el
traspaso del crédito, sus acciones, privilegios, prendas e hipotecas.
En la cesión de crédito hay una disposición que dice que la cesión de crédito incluyen todos
los privilegios, prenda, hipoteca y garantía, significa que en estricto rigor si yo hago la
cesión del crédito como lo accesorio sigue la suerte de lo principal bajo la misma lógica es
que se entiende también transferido aunque nada se diga los privilegios, hipoteca, prenda
que garantiza la obligación principal, en consecuencia teóricamente no requeriría de una
nueva inscripción hipotecaria para entenderse transferido, la tradición del derecho real de
hipoteca, bastaría con que se perfeccione la tradición del derecho personal mediante la
cesión del crédito. En teoría eso es así, o sea en teoría si hay que discutir esto el día de
mañana en un tribunal sobre si el cesionario del crédito se hizo o no dueño del derecho real
de hipoteca es perfectamente defendible sostener que se hizo dueño del derecho real de
prensa, aunque no se haya hecho la inscripción de la hipoteca a su nombre en el
conservador de bienes raíces por la disposición legal. Sin embargo en este caso yo creo que
hay que distinguir la situación de si es que se hizo dueño o no, que no hay duda que se hizo
dueño pero otra cosa distinta es respecto de la oponibilidad que pueda tener la tradición en
favor de algún tercero que esté de buena fe, supongamos un nuevo acreedor hipotecario que
quiere comprar el crédito que está por sobre él de la primera hipoteca para posponerlo, y
estando en buena fe creyendo que es el titular del derecho real de hipoteca y aquel que
figura en el conservador de bienes raíces, como titular del derecho real hipoteca va y se lo
compra, eso es factible, y se produce una posposición de la hipoteca, una en favor de la
otra. La única forma que tienes el tercero de saber quién es el acreedor titular hipotecario de
la primera hipoteca es revisando en el registro conservatorio, y si no consta el nombre o el
título del cesionario entonces resulta que debiera ser protegido por el ordenamiento
jurídico, entonces hay un tema ahí que no es tan sencillo, una cosa es decir si hay una
disposición legal que dice que se entienden constituida o más bien transferido el derecho
junto con toda la garantía que accede, incluida la hipoteca, pero de un punto de vista
práctico genera dificultades, y por eso es que en la práctica siempre se inscribe la hipoteca a
50
favor del cesionario. La regla general, el modo de adquirir que por antonomasia rige en
materia del derecho real de hipoteca es la tradición.
2. Por prescripción adquisitiva. Así sucederá cuando quien constituye la hipoteca no es
dueño de la cosa (arts. 715, 2498 y 52 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces). Cuando el que constituye la hipoteca no es el dueño de la cosa sabemos que
entonces no pueden transferir más de lo tiene y si no tienen el derecho real de
hipoteca porque no es dueño entonces no va a poder transferir el derecho real de
hipoteca al acreedor hipotecario, y consecuencia en este caso lo que hace si es que
media título traslaticio de dominio, tradición, es decir, de inscripción conservatoria
y buena fe ¿qué es lo que adquiere el acreedor hipotecario? significa que cree
legítimamente que el que está constituyendo la hipoteca es el verdadero dueño,
cuando tiene esas 3 cosas tiene posesión regular que lo habilita para adquirir el
dominio por prescripción adquisitiva, o sea en un plazo de 5 años desde la
inscripción del derecho real a su nombre va a poder adquirir el dominio del derecho
real de hipoteca, por prescripción adquisitiva ordinaria, si falta alguno de los
requisitos de la posesión regular, supongamos que está de mala fe entonces va a
tener posesión irregular y va a poder adquirir el dominio por prescripción
extraordinaria en un plazo de 10 desde la inscripción conservatoria.
3. Por sucesión por causa de muerte . En estos casos el heredero adquiere el derecho
desde el momento de la muerte del causante. La inscripción de la hipoteca solo será
un requisito de publicidad que se cumplirá al inscribirse el testamento con el legado
o al practicarse la inscripción especial de herencia
Cuando el causante tiene dentro de su patrimonio el derecho real de hipoteca, o sea en el
fondo él es causante acreedor hipotecario, en el caso anterior Hugo, Paco y Luis, adquieren
el derecho real de hipoteca.
Es una situación bien especial, porque fallece el causante y hay una comunidad entre los
herederos pero se entienden suceder al causante del momento y en consecuencia ser titular
del derecho real de herencia al momento del fallecimiento del causante, entonces en estos
casos el heredero adquiere el derecho de hipoteca al momento de la muerte del causante y
la inscripción de la hipoteca, porque igual por un tema de coherencia registral y porque hay
inscripciones obligatorias que practicar conforme a la ley de la materia sucesoral, entonces
la inscripción de la hipoteca va a ser un requisito más bien de publicidad que se va a exigir
que se cumplirá al iniciar el testamento ya sea con el legado, si es que lo que se lega es el
derecho real de hipoteca puede asignarse a un heredero en particular el derecho real de la
hipoteca o practicarse la inscripción especial de herencia que es una inscripción de los
inmuebles a favor de los herederos.
 Bienes susceptibles de gravarse con hipoteca (art 2418)
RG: bienes inmuebles que se encuentren dentro del comercio y sean embargables.
Situaciones:
 La hipoteca de inmuebles que se poseen en propiedad: Dentro de estos quedan
envueltos los inmuebles por naturaleza (árboles o construcciones adheridas a la
tierra que se entienden pertenecer al inmueble), por adherencia y por destinación
(mientras estén destinados al uso y explotación del fundo). En estos dos últimos
51
 casos no se hipotecarán separadamente, sino conjuntamente con el inmueble por
naturaleza.
 Hipoteca de nuda propiedad y de la propiedad fiduciaria: Como el artículo 2418
no distingue no existe inconveniente en aceptar que puede hipotecarse la nuda
propiedad. Si pendiente la hipoteca se extingue el gravamen (usufructo), la hipoteca
afectaría a la propiedad plena, así lo dispone el artículo 2421. En el caso de la
hipoteca sobre propiedad fiduciaria se encuentra expresamente regulada en el
artículo 757. Aquí el propietario fiduciario debe hacerlo con autorización judicial y
con audiencia de las personas que están facultadas para pedir medidas
conservativas, en caso contrario le serán inoponibles al fideicomisario o a quien le
suceda en el dominio (art. 761). La nuda propiedad es la propiedad se desnuda o
desprovista del uso y goce, solo se tiene la facultad de disposición y cuando
hablamos de uso y goce hablamos de usufructo, y solo disposición de nuda
propiedad, entonces si una persona constituye un usufructo a favor de un tercero
sobre el inmueble permanece el cómo nudo propietario y el tercero como
usufructuario, tiene el uso y el goce de la propiedad y el nudo propietario tiene la
disposición, esa nuda propiedad es susceptible de ser hipotecada y puede ocurrir que
se hipoteca la nuda propiedad y que en el transcurso de la hipoteca, o sea estando
vigente la hipoteca el usufructo se extingue, por la muerte del usufructuario porque
pone término al usufructo, con lo cual el usufructo se consolida con la nuda
propiedad y pasa a ser una propiedad plena que comprende 3 facultades en manos
del titular en ese caso entonces, la hipoteca que primitivamente se constituyó sobre
la nueva propiedad se extiende a la propiedad plena cuando se extingue el usufructo.
En el caso de la propiedad fiduciaria es la propiedad sujeta al gravamen de pasar a
otra (que es el fideicomisario) por el evento de producirse una condición, de hecho,
es la única propiedad sujeta a condición de que no sea condición e incumplimiento
resolutorio, sino que una propiedad sobre el derecho real de dominio sujeto a una
condición. Esta el propietario fiduciario que tiene la propiedad hoy día y el
fideicomisario que tiene la expectativa de adquirir el dominio en caso que se cumpla
la condición, entonces el propietario fiduciario puede efectivamente gravar el
inmueble con una hipoteca sobre la propiedad fiduciaria con la limitación de la
condición obviamente, o sea no puede sino sea con la con limitación de la
condición, pero en ese caso requiere de autorización judicial y esa autorización
judicial tiene que darle al Tribunal con audiencia de los interesados ¿quiénes son los
interesados? El fideicomisario, el que tiene la expectativa de adquirir el dominio por
el evento de la condición, y entonces en ese caso puede efectivamente el Tribunal
autorizar la Constitución de la hipoteca, pero eventualmente pueden exigirse
algunas medidas conservativas.
 Hipoteca de inmuebles que se posean en usufructo: La hipoteca en este caso
recae sobre el derecho de usufructo. La sola constitución del usufructo no faculta al
acreedor para percibir los frutos solo otorga derecho para exigir la venta del derecho
(art. 2423). El usufructo de la propiedad no puede ser hipotecado por el propietario
sino por aquel en cuyo favor se haya constituido (art. 732). La hipoteca recae sobre
52
 los derechos de uso y goce sobre el inmueble, ahora la sola constitución del
usufructo no faculta al acreedor a percibir directamente los frutos de la cosa o sea si
es que se constituye, si hay un usufructuario yo tengo por ej., el derecho de uso y
goce sobre un inmueble de por vida, sobre el usufructo y resulta que para garantizar
un préstamo que otorgó el Banco constituye una hipoteca sobre el derecho de
usufructo, esa hipoteca sobre derechos de usufructo no faculta al Banco para
percibir por ej., directamente las rentas de arrendamiento que genere el inmueble de
las cuales yo tengo derecho a esas rentas porque yo soy el usufructuario, yo tengo
derecho a percibir los frutos de la cosa, sino que al igual que como ocurre con todas
los otros bienes, lo que habrá que hacer en caso de que no se cumpla con la
obligación principal es sacar a remate ese derecho de usufructo que está siendo
hipotecado y con el producto del remate entonces procederá en este caso a pagarse
el crédito que está siendo garantizado. Ahora, quien tiene que constituir el
usufructo, el titular del usufructo, no puede hacerlo el nudo propietario.
 Hipoteca de naves y aeronaves: Aun cuando naves y aeronaves son muebles
pueden ser constituidas en hipoteca. En el caso de las naves debe distinguirse entre
naves mayores y menores, solo las primeras (más de 50 ton) pueden ser objeto de
hipoteca (ver arts. 26 y 51 de Decreto Nº 13 de 1981). En el caso de las aeronaves
su régimen se encuentra en el Decreto Ley Nº 1286 de 1975. (menos de 50 ton se
constituye prenda)
 Hipoteca de bienes embargados u objeto de otra medida precautoria: El caso se
refiere al número tercero del artículo 1464. La mayoría de los autores ha entendido
que la expresión enajenar debe entenderse en un sentido amplio cubriendo tanto la
transferencia del dominio como la de aquellos derechos reales que lo gravan. Debe
advertirse que en el caso de la hipoteca lo que está prohibido es la enajenación, por
lo tanto, lo que adolecerá de nulidad absoluta es la tradición del derecho real, no el
contrato mismo que no constituye enajenación.
Nos remitimos al problema del art. 1464 que dice que “hay objeto ilícito en la enajenación
de” y enumera cosas, uno de ellos son los bienes embargados por decreto del juez, y hay
nulidad por objeto ilícito, pero habla de la enajenación, en consecuencia uno podría decir
que el contrato de hipoteca como tal no es enajenación, el contrato hipoteca al igual que la
compraventa no es enajenación, es el título traslaticio, en consecuencia uno tendría que
concluir que el contrato de hipoteca sobre bienes inmuebles embargados es válido pero la
inscripción que yo haga de ese contrato en el registro conservatorio es nula, porque eso es
enajenación.
 Hipoteca de bienes futuros, derechos eventuales, limitados o rescindibles: El art.
2419 dispone que la hipoteca de bienes futuros sólo da derecho de hacerla inscribir
sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera. En el caso de derechos eventuales, limitados o rescindibles se entiende
constituida la hipoteca con las mismas limitaciones, aunque éstas no se expresen
(art. 2416). Art. 2419. “La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera”. Significa que puede ocurrir que puede
53
 recaer la hipoteca en un bien que aún no he adquirido pero que voy a adquirir, voy a
comprar, está constituida la hipoteca, de hipoteca no genera derechos ni transfiere
ningún derecho real de hipoteca mientras no se adquieran esos inmuebles, y se
inscriba el derecho real de hipoteca en el registro conservatorio produce todos sus
efectos, pero es perfectamente factible constituir hipoteca sobre bienes futuros.
Respecto de los derechos eventuales, limitados o rescindibles se entiende constituida la
hipoteca con las mismas limitaciones, por ej., lo que veíamos en el caso de la propiedad
fiduciaria si se constituye una hipoteca se entiende constituida la hipoteca con la misma
limitación que el propietario fiduciario que es la condición resolutoria del derecho, es decir,
que si se verifica la condición se pierde el derecho.
 Hipoteca de bienes ajenos: El artículo 2418 dispone que la hipoteca no podrá tener
lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre
naves. A su turno, el artículo 2414 requiere que la persona que constituye la
hipoteca sobre sus bienes sea capaz de enajenar los bienes. La doctrina hasta la
mitad del siglo XX se mostró dividida, así Fernando Alessandri, por ejemplo,
estimaba que no era válida. Actualmente parece existir un cierto consenso en la
doctrina (así Diez Duarte, Meza Barros y Lecaros) en el sentido contrario. Los
argumentos que se utilizan son los siguientes:
En ninguna parte del Código se establece categóricamente que, para su validez, la hipoteca
requiera dominio de parte del constituyente. Cuando el legislador ha querido que un acto
sobre cosa ajena adolezca de nulidad lo ha dicho expresamente. Así sucede, por ejemplo, en
el legado de cosa ajena (art. 1107). No se advierte una razón convincente para adoptar una
solución como esta en el caso de la hipoteca cuando en el caso de la prenda se encuentra
permitido (art. 2390). Según lo dispuesto en el art. 2498 la hipoteca se puede adquirir por
prescripción, tanto ordinaria como extraordinaria. De estimarse que el contrato de hipoteca
sobre cosa ajena es nulo, el poseedor de la hipoteca sería irregular y, por la misma razón, la
prescripción del derecho real de hipoteca sería siempre extraordinaria, lo cual no se
compadece con la letra del artículo. El art. 2417 se pone en la situación de que un
comunero hipoteque su cuota y, en definitiva, se adjudique los bienes inmuebles a otros
comuneros. Atendido el efecto retroactivo de la partición la sanción debería ser la nulidad
absoluta –el comunero nunca fue dueño-, sin embargo, según lo dispuesto en el inciso
segundo la hipoteca subsistirá si los comuneros a los que se adjudicaron los bienes
consintieren en ello y lo expresaren en una escritura pública. Como en el caso de la prenda,
debe entenderse que la hipoteca es válida, pero inoponible al dueño de la cosa
De hecho, la regulación contempla la posibilidad de adquirir el dominio de la hipoteca por
prescripción adquisitiva tanto ordinaria como extraordinaria, en consecuencia, supone que
el tercero no se haga dueño si no sea poseedor y en consecuencia supone a su vez que el
constituyente no sea dueño, de manera que es perfectamente factible constituir hipotecas
sobre cosa ajena.
Hay una discusión porque la norma habla de la constitución sobre sus bienes, hay una
terminología que utiliza el código que daría entender de que no se puede constituir hipoteca
sobre el bien ajeno, pero la interpretación más bien sistemática de todas las normas
apropósito de la hipoteca incluida la norma prendaria llegan a conclusión contraria, es
54
decir, que perfectamente factible la hipoteca sobre cosa ajena. Entonces, dice el 2418: “la
hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves.”
Habla de bienes que se conceden en propiedad y a partir de ese tenor literal algunos
sostenían que en el fondo la hipoteca tenía que recaer sobre bienes efectivamente propios y
no podía recaer sobre bienes ajenos, hay muchas otras disposiciones que van en sentido
contrario pero de acuerdo a una interpretación más sistemática de todas las disposiciones
del código y entre ellas la compraventa de cosa ajena, cuando el legislador ha querido que
un acto sobre cosa ajena sea nulo, es decir, que no valga.
Hay varias razones de texto que apuntan que la hipoteca sobre cosa ajena vale, sin perjuicio
de los derechos del verdadero dueño y el verdadero dueño podrá reivindicar el derecho real
de hipoteca y demás derechos que le corresponda.
 Hipoteca de cuota: según lo dispuesto en el artículo 2417, el comunero puede
hipotecar su cuota. Sin embargo, si los inmuebles hipotecados no se adjudican a
dicho comunero, atendido el efecto retroactivo de la partición (1344 y 718) se
entiende que el comunero nunca ha sido dueño y la hipoteca caduca.
Puede suceder que los bienes no se adjudiquen a quien los ha hipotecado y que, sin
embargo, el adjudicatario de dichos bienes consienta en la hipoteca, en aquel caso ésta
subsistirá, siempre y cuando se cumpla con los requisitos del artículo 2417, esto es que el
consentimiento conste en escritura pública y que se tome razón de ella al margen de la
inscripción hipotecaria. Supongamos que el causante tenía un inmueble, y que es el único
inmueble que forma parte del patrimonio del causante, tiene 3 hijos Hugo, Paco y Luis,
entonces cada uno tiene 1/3 de ese inmueble, cada uno podría hipotecar su cuota, su tercio
para garantizar una obligación, el tema es que cuando haga la partición, supongamos que en
la partición paco pretende adjudicarse el 100% de la propiedad y le paga en plata a sus
hermanos, la diferencia, el alcance. ¿Qué pasa ahí con la hipoteca? Supongamos que la
hipoteca la había constituido Luis, había constituido la hipoteca sobre su tercio pero quien
se adjudica la totalidad del inmueble no es Luis, sino que es paco, en este caso en principio
la hipoteca no subsiste, o sea termina, caduca, salvo que se cumpla una serie de requisitos,
entre ellos que paco quien se adjudica el inmueble consienta en constituir o en mantener la
hipoteca, entonces puede ser que los bienes no se adjudiquen a quienes lo hayan
hipotecado, y los adjudicatarios consientan en la hipoteca esta subsistirá siempre y cuando
se cumplan con los requisitos del ar 2417, esto es, que el consentimiento de Paco conste por
escritura pública y se tome razón en razón de ella al margen de la inscripción hipotecaria.
En el caso que antes de la partición el inmueble se venda a un tercero algunas sentencias
han sostenido que la hipoteca subsistiría, pues el efecto retroactivo y declarativo de la
caducidad no se da. Otra jurisprudencia se ha inclinado por sostener que la hipoteca
únicamente subsistirá en aquellos casos en que el inmueble sea adjudicado al comunero
hipotecante. En caso de que antes de efectuar la partición los tres hermanos, Hugo, paco
Luis decidan transferir el dominio a un tercero, pero un inmueble que tiene una hipoteca en
una de las cuotas, o sea uno de los herederos hipoteco su cuota y deciden transferir el
dominio a un tercero. Algunas sentencias han sostenido que la hipoteca subsiste sobre la
cuota porque el efecto retroactivo y declarativo de… en principio la hipoteca sobre la cuota
55
subsiste, no hay ninguna razón para no sostener que la subsista la hipoteca sobre la cuota
del heredero cuando se trata de transferir a un tercero, porque ahí no hay adjudicación
propiamente tal , hay transferencia de dominio, se transfiere el inmueble a un tercero, y el
tercero como cualquiera que adquiere un inmueble hipotecada subsiste la hipoteca, solo que
subsiste la hipoteca respecto la cuota.
Finalmente, la ley N º19.537 contiene reglas sobre la copropiedad inmobiliaria (art. 16) en
virtud de las cuales se permite hipotecar las unidades (el departamento) de un condominio
sin que se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en el caso
que se ponga fin a la comunidad. Dicha hipoteca grava automáticamente los derechos que
le correspondan al constituyente en los bienes de dominio común. Se aplica la regla del
artículo 2417.
Si constituyo una hipoteca sobre un departamento que pertenece a un edificio, la hipoteca
se entiende constituida sobre la cuota que me corresponde en los bienes comunes del
edificio, o sea pasillos, ascensores, patio, salas comunes, se entiende constituida la hipoteca
sobre la cuota que corresponde en la prorrata que tiene ese comunero.

 Obligaciones susceptibles de ser caucionadas con hipoteca:

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse a través de la hipoteca (cualquiera
sea su naturaleza), sea que su objeto consista en un dar, hacer o no hacer, que la obligación
sea pura y simple o sujeta a modalidades, determinada o indeterminada y que la obligación
sea civil o natural.
1. La hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto.
Artículos 376, 2427 y 2431. No existen dudas que pueden caucionarse a través de la
hipoteca obligaciones cuyo monto se encuentre indeterminado, además en los casos de los
artículos 376 y 775 se trata de montos necesariamente indeterminados. No hay duda de que
pueden ser caucionadas a través de la hipoteca cuando esta indeterminado el monto, porque
precisamente lo contempla la ley. Art 2431 “La hipoteca podrá limitarse a una
determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en
ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal,
aunque así se haya estipulado. Las obligaciones futuras son obligaciones indeterminadas,
porque no se sabe cuáles van a ser, o el monto que va a ser.

No obstante, lo anterior, el artículo 2431 establece un límite a la indeterminación del monto

disponiendo que ésta no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido
o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. Esto funciona en
términos de que el propietario puede solicitar en cualquier momento que se limite el monto
de la hipoteca al duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal. Se ha
sostenido que en el duplo no se considerarían los intereses pues según lo dispuesto correrán
hasta la extinción de la deuda. En el caso de que se exceda
El límite es el duplo de la obligación principal a la que accede o a la obligación presunta, y
en caso de que se exceda puede exigirse que se reduzca al importe de la obligación
principal.

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 1. La hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto a su
naturaleza.
Es perfectamente válida según lo dispuesto en el artículo 2427 y en el 2413. La hipoteca
puede constituirse antes que la obligación principal que garantiza (art. 2413: “Podrá
asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba.). Si bien el artículo 2432 exige que la inscripción de la
hipoteca contenga la fecha y naturaleza del contrato al cual accede, dicho requisito se
deberá cumplir cuando ello sea prácticamente posible
2. La cláusula de garantía general hipotecaria.
Es una cláusula típica, más en las hipotecas donde existen relaciones comerciales que
generalmente pueden generar obligaciones futuras, básicamente la obligación de
cuentacorrentista con el banco, donde se hipoteca una propiedad, ya sea para garantizar un
crédito, pero también una obligación presente o futura que pueda tener el cuentacorrentista
con el banco y que puedan derivarse de otras obligaciones, por ej., líneas de crédito,
intereses, etc.
Aunque la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia aceptan la validez de la cláusula de
garantía general en el caso de la hipoteca –después de todo se trata de caucionar
obligaciones cuyo monto y naturaleza es indeterminado-, algunos han señalado que no sería
posible por el carácter accesorio del contrato
Para otros, la accesoriedad no atiende al momento anterior a la celebración del contrato
principal, sino a su extinción.
Se ha sostenido además que la cláusula de garantía general sería nula por indeterminación
del objeto (art. 1461), toda vez que la obligación principal se encuentra indeterminada, sin
embargo, esto es confundir el objeto de la obligación principal con el de la hipoteca. El
objeto de la hipoteca no es la suma o sumas garantizadas sino el inmueble sobre el cual se
hace efectiva.
Se ha señalado que en conformidad al artículo 2432 y 81 del Reglamento del Conservador
de Bienes Raíces la inscripción hipotecaria debe contener la fecha y naturaleza del contrato
al que accede la hipoteca. No obstante, esto, la letra del artículo 2413 no deja lugar a duda
que la hipoteca puede otorgarse antes o después del contrato al que accede. El artículo 2432
referiría a los casos en que haya sido otorgada después
El que sea accesorio no significa que tenga que nacer antes de la obligación principal, sino
que no puede subsistir sin la obligación principal a la que accede.

 EFECTOS DE LA HIPOTECA.
Los efectos de la hipoteca deben examinarse atendiendo a:
1. La extensión de la garantía,
2. La situación en que queda el dueño del inmueble y
3. Los derechos que surgen para el acreedor hipotecario

 COSAS A QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA (arts. 2420, 2421, 2422 y

2423).

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Una cosa es decir sobre que bienes puede recaer la hipoteca y sobre qué bienes se extiende
la hipoteca, nos referimos básicamente a todos los casos en opera una especie de
subrogaciones real o que la hipoteca se extiende a otros bienes que no estaba contemplado
originalmente.
1. Inmuebles por destinación (art. 2420). – Inmuebles por destinación son aquellos que
están destinados en forma permanente al uso, cultivo o beneficio del inmueble y que
pueden separarse de él sin detrimento (vgr. agua, animales, maquinaria y útiles de
labranza). Es necesario que dichos bienes pertenezcan al constituyente y sólo están
afectos a la hipoteca mientras se encuentren afectados al uso de la cosa. Se
entienden comprendidos en el derecho hipoteca mientras estén destinados a su a ese
uso, si dejan de estar destinados a ese uso, la hipoteca se limita a los otros bienes y
esos bienes quedan excluidos de la hipoteca, si yo tengo un tractor para cultivar el
campo y el tractor lo destino a otros fines, entonces ya deja de ser un bien que está
destinado al uso del inmueble en consecuencia deja de estar comprendida en la
hipoteca.
2. Inmuebles por adherencia.- son aquellos árboles y edificios que adhieren
permanentemente al suelo. Si el dueño los enajena separadamente pasan a ser
muebles por anticipación y dejan de estar afectos a la hipoteca. Mientras los árboles
y los edificios que adhieran permanente en el suelo y subsistan ahí se entiende
también constituida la hipoteca sobre esos bienes, cuando yo hipoteco un inmueble
por ej., el inmueble ubicado en calle tanto no describo la construcción del inmueble,
puede ser de 2 pisos o mejora y le hago un 4to piso, boto la casa y hago un edificio
todo lo que en definitiva se construya sobre ese inmueble va a estar comprendido e
la hipoteca.
3. Aumentos y mejoras que experimente el bien (art. 2421).- Es irrelevante que éstas
provengan de la mano del hombre o de la naturaleza. También se entienden
incorporados a la hipoteca, por ej., si se produce una anexión de un terreno por el
cambio del curso del río y se produce una anexión, eso crece el inmueble, crece la
hipoteca, si es que el bien produce frutos, por ej., la vaca con terneros.
4. El precio de la expropiación del inmueble hipotecado (art. 924 CPC).- En este caso
se produce una subrogación real, la indemnización subroga al inmueble hipotecado
con los mismos privilegios. El precio de la expropiación que se paga por el estado
se subroga, hay una subrogación real sobre el inmueble respecto del precio, y
entonces el precio, la indemnización que se paga por el estado va a ser la garantía
hipotecaria o la hipoteca va a recaer sobre ese precio.
5. Indemnización debida por los aseguradores en los casos de siniestro (art. 2422).-
Lo que suele suceder en la práctica es que se exige al deudor la constitución de un
seguro cuya póliza es cedida al acreedor hipotecario. En tal caso la indemnización
correspondería al propietario y el acreedor hipotecario sólo podría hacer valer su
preferencia hasta el monto del crédito, sin perjuicio de exigir al propietario el
reembolso de las primas pagadas. En el caso de por ej., un incendio si destruye total
o parcialmente un edificio la compañía de seguros paga el siniestro, el monto de la

58
 indemnización que paga la compañía también forma parte de hipoteca, se entiende
extendida la hipoteca a esta indemnización.
6. Las rentas devengadas por el arrendamiento del inmueble hipotecado (art. 2422).-
El derecho se hace exigible desde el momento en que se ha producido el embargo
del bien hipotecado. La inmovilización de los frutos es consecuencia del embargo,
no de la hipoteca. Cuando se produce el embargo, cuando no se cumplió con la
obligación principal y en el acreedor hipotecario lo que hace es embargar el
inmueble del momento que se produce, se traba el embargo sobre el inmueble desde
ese momento las rentas de arrendamiento que genera el bien pasan a ser parte de la
hipoteca y se imputan al pago de la deuda. O sea, la inmovilización de los frutos es
en consecuencia del embargo y de le hipoteca propiamente tal.

1. Dueño del inmueble hipotecado.

Antes del ejercicio de la acción hipotecaria, ¿qué puede y que no puede hacer el deudor
hipotecario?
 Facultad de gravar y enajenar. El propietario conserva todas las facultades del
dominio. El artículo 2415 dispone que el dueño de los bienes hipotecados podrá
siempre gravarlos o enajenarlos, no obstante, cualquier estipulación en contrario.
¿Qué efectos provoca la enajenación o gravamen de la cosa cuando se ha dispuesto en el
contrato de hipoteca que no podrá hacerse? Para algunos no produciría ninguno ya que la
cláusula sería nula por infringir una prohibición legal. Para otros la ley no la ha prohibido,
sino que la ha privado de su efecto específico, no obstante, lo anterior, al gravar o enajenar
se estaría incumpliendo una obligación de no hacer lo que se resolvería de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1555.
Es una disposición que a la que se remite mucho la doctrina cuando se discute la validez de
las cláusulas de no enajenar, aquí hay una discusión expresa que dice que esa cláusula no
sería válida porque dice siempre podrán enajenar o gravar, o sea en el fondo la cláusula no
produciría efectos, en principio. Ahora esto se discute, en qué sentido hay varias posiciones
fundamentalmente lo que es claro es que si se incorpora una cláusula de no enajenar no
produce el efecto propio de la cláusula, o sea el hecho de que se transfiera la propiedad y se
incorporó una cláusula de no enajenar no significa que la transferencia es nula, eso no hay
discusión en la doctrina, pero distinto es que no produzca ninguna consecuencia el hecho de
que se incorpore que se incorpore esta cláusula y se enajene, puede producir consecuencias
¿qué consecuencia aquella que las partes hayan previsto en el contrato, por ej., puede ser
una causal de caducidad convencional del plazo para el pago, es decir, que las partes hayan
incorporado al contrato una cláusula de no enajenar, en todo contrato hipoteca, junto con la
hipoteca se constituye una prohibición de grabar y enajenar los inmuebles ¿significa eso
que el dueño no va a poder vender la propiedad? no ¿significa que si las vende esa venta es
nula? no, pero junto con eso se dice en el contrato normalmente que en caso que el deudor
incumpliere la cláusula de no enajenar, entonces el acreedor podrá exigir anticipadamente
el pago del precio, entonces lo que hacen las partes que pactan un efecto distinto de aquello
que contempla la propia clausula, como si fuera un incumplimiento del deudor hipotecario,

59
y como incumplimiento que hay incorporan entonces la facultad del acreedor de anticipar el
pago de la deuda.
 La constitución de usufructos. Siguiendo la regla del 2415 debiera concluirse que no
existen problemas en la constitución de un usufructo o la celebración de un contrato
de arrendamiento. Este criterio, sin embargo, presenta algunos problemas toda vez
que la constitución de un usufructo con posterioridad a la inscripción de la hipoteca
debilita la garantía del acreedor hipotecario. Se ha fallado que el usufructo
constituido con posterioridad a la inscripción de la hipoteca no es oponible al
acreedor hipotecario. La razón de lo anterior es que contra el usufructuario no
procedería la acción de desposeimiento pues se trata de un mero tenedor. Así las
cosas, llegado el momento de realizar el bien hipotecado surge la obligación de
alzar el usufructo y cancelar la respectiva inscripción.
¿Puede constituirse usufructo sobre el inmueble hipotecado? No debiera existir ninguna
imposibilidad a partir de la misma disposición del 2415 de constituir un usufructo sobre un
inmueble que ya está la hipoteca a favor de un tercero, sería perfectamente válido pero
pueden haber algunos problemas en relación con la eficacia de la garantía, porque si yo
hipoteco una propiedad a favor de 1/3 y después constituye un usufructo, lo que estoy
haciendo es desmejorar la garantía, porque el acreedor hipotecario tiene un derecho
teóricamente sobre la propiedad plena, el derecho real de hipoteca recae sobre la propiedad
plena pero después constituye un usufructo, entonces lo que estoy haciendo es desmejorar,
deteriorar la garantía y aquí entonces una parte de la doctrina ha dicho que como la
hipoteca se debilita entonces, el usufructo que fue constituido con posterioridad sería
inoponible al acreedor hipotecario, lo que significa que el acreedor hipotecario mimos lo
que tendría que hacer es que al momento de sacar a remate el inmueble por ej., tendrían que
cancelarse o dejarse sin efecto el usufructo constituido por el deudor hipotecario.
Pero también uno podría sostener que el hecho de que se constituye un usufructo sobre el
bien hipotecado equivale a un deterioro de la garantía en los términos que establece el
artículo 2427, este articulo dice que si es que la garantía se pierde o se deteriora por
cualquier causa con o sin culpa del deudor hipotecario, en ese caso el acreedor hipotecario
que contrato en consideración a la garantía va a poder exigir que se le dé un sucle a la
garantía, se le otorgue otra garantía, que complete el valor de la garantía original o se le
otorgue otra garantía equivalente y en caso de que no ocurra ninguna de las dos cosas va a
poder sí anticipar el pago del crédito, caducidad legal del plazo pactado para el pago, es un
caso de caducidad legal, lo establece la ley, no convencional. Entonces, una posibilidad
sería entender que es inoponible al acreedor hipotecario constituido con posterioridad, en
consecuencia, cuando salga a remate queden sin efecto el usufructo o bien entender que hay
un deterioro en la garantía y hacer aplicable el 2427.
 La pérdida y deterioro de la cosa hipotecada (art. 2427). Es indiferente si la cosa se
pierde o deteriora por caso fortuito, culpa o dolo del propietario y si el deterioro es
producto de actos materiales o jurídicos. Lo anterior resulta razonable si se
considera que el acreedor se obligó en el contrato a que la hipoteca accede en
consideración a ésta.

60
Según lo dispuesto en el artículo 2427, el acreedor podrá solicitar que se mejore la hipoteca
a través de un “suplemento de la hipoteca” (una nueva hipoteca mediante escritura pública
e inscripción) o bien que se le dé otra seguridad equivalente. En defecto de ambas cosas, el
acreedor podrá siempre solicitar el pago inmediato de la deuda caucionada siempre que
fuera líquida. El acreedor no podrá servirse de la acción contenida en el artículo cuando la
haya renunciado.

Después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria:

 El acreedor hipotecario ejerce su acción embargando la cosa hipotecada, desde ese
momento cesa la facultad que tiene el propietario de gozar y disponer del inmueble
y de sus accesorios (ver art. 1464). El derecho a percibir los frutos ingresa al
patrimonio del acreedor, debiendo imputar el valor de estos al pago de la deuda. De
esta manera a partir del embargo el acreedor hipotecario tiene derecho a las rentas
de arrendamiento (2422).
 Si la cosa se encuentra en manos de un tercero, el acreedor debe notificarlo para
que, o bien abandone la finca o pague lo adeudado
Desde el momento que el acreedor hipotecario ejerce la acción hipotecaria y embarga el
inmueble que esta hipotecado, desde ese momento cesa la facultad que tiene el propietario
de gozar y disponer del inmueble, y cuando decimos gozar del inmueble queremos decir
que cesa la facultad de percibir los frutos para así los frutos que rentaban ese inmueble, y el
derecho de recibir los frutos entran al patrimonio del acreedor debiendo esto imputarlo al
pago de la deuda y si la cosa se encuentra en manos de un tercero dice relación con el
ejercicio del derecho de persecución, se ejerce una acción distinta.

 La hipoteca concede al acreedor tres derechos:

a) Derecho de venta
b) Derecho de persecución
c) Derecho de preferencia.
Una vez que se ha constituido la hipoteca y estamos en el supuesto de que la obligación
garantizada no se cumplió.
El ejercicio de ellos deja a salvo la acción personal derivada del contrato a que la hipoteca
accede. Por lo mismo el acreedor hipotecario es titular de dos acciones, aquella personal y
la propia de la hipoteca. Así, por ejemplo, el acreedor puede intentar la acción propia de la
hipoteca en contra del tercer poseedor y la acción personal en contra del deudor, sin que
ninguno de ellos pueda alegar litis pendencia.
Estos derechos emanan del contrato hipoteca no tienen que ver con el contrato principal al
que acceden porque respecto al contrato principal nacen sus propias acciones personales,
son las acciones que emanan del contrato hipoteca, por lo mismo queda siempre a salvo la
acción personal del contrato principal a que excede esa hipoteca. Entonces el acreedor es
titular de 2 tipos de acciones, tiene la acción personal que emana del contrato principal,
supongamos el crédito, tiene una acción personal de cobro el deudor por el mutuo que le
otorgó, y tiene además la acción hipotecaria que es la acción real. Entonces, el deudor es
dueño de un inmueble y constituye hipoteca en favor del acreedor, es una primera hipótesis,
61
el deudor de la obligación principal es el mismo deudor de la hipoteca, el constituyente de
la hipoteca y el deudor de la obligación principal al que se le accede de la hipoteca.
En una segunda hipótesis tenemos deudor, un muto y tenemos a el tercero, aquí tenemos
que hay un tercero que constituye hipoteca a favor del acreedor para garantizar esta
obligación principal. Entonces, el acreedor puede ejercer en contra del deudor la acción
personal de cobro de peso que emana de esta obligación principal y puede también ejercer
en contra del deudor la acción hipotecaria. Y puede ejercer de manera simultánea el deudor
y acreedor una acción personal contra el deudor por 100 y la acción hipotecaria en contra
del tercero, de manera simultánea, lo que significa que ninguno de los dos puede reclamar
litispendencia, o sea no puede excepcionarse el tercero alegando que le está cobrando el
acreedor al deudor la misma obligación garantizada, lo que si puede hacer, es que si
ejercida la acción hipotecaria en contra del deudor, el deudor quedando vigente esta
obligación y habiéndose se ejercido acción contra el deudor, el deudor en el contexto de ese
juicio paga la obligación, evidentemente puede el tercero oponer excepción de pago y
viceversa, o sea cualquiera que pague en el ínterin podrá oponer, o alegar como opción
perentoria la excepción de pago, porque evidentemente esto no puede servir para que el
acreedor se enriquezca y cobre dos veces la misma obligación si es una misma obligación,
pero son acciones diversas y en consecuencia no puede alegarse litispendencia.

 DERECHO DE VENTA:
Dispone el artículo 2424 que el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. Si bien es cierto que el derecho a exigir
la venta de bienes para la satisfacción de un crédito constituye un ejercicio del derecho de
prenda general, lo que diferencia a la hipoteca y la prenda es que se trata de acciones reales
que pueden ser intentadas contra quien tenga en su poder la cosa con prescindencia de si es
el deudor de la obligación a la cual la garantía accede o no.
Como se trata de un derecho real al igual que la prenda ese derecho real se ejerce en contra
de quien posea la cosa hipotecada sea quien fuere, si se trata de tercero distinto al deudor
principal esa acción que se dirige en contra del tercero poseedor de la finca hipotecada es
una acción de desposeimiento, el tercer poseedor de la finca hipotecada es el tercero que ya
sea pueden ser dos hipótesis: 1) el tercero constituye la hipoteca para garantizar una
obligación ajena y en ese caso es tercer poseedor de la finca hipotecada, o puede ser que se
trate de un tercero que adquirió el dominio de la cosa ya con la hipoteca, en ambos casos es
tercer poseedor de la finca hipotecada, no está obligado directamente al pago de las deudas
sino que está obligado como deudor hipotecario, porque tiene la cosa con hipoteca.
Existe, sin embargo, una razón por la cual conviene distinguir según si la acción hipotecaria
se ejerce contra el deudor principal o contra un tercero.
En el caso que se dirija contra el deudor se aplican las reglas del juicio ejecutivo u ordinario
según si la obligación conste o no en un título ejecutivo. De obligación de dar hacer o no
hacer según la naturaleza del título que corresponda, si es que básicamente constituye un
título Ejecutivo o no, entonces por ej., si la obligación principal consiste en un crédito
mutuo que se otorgó por escritura pública entonces voy a tener título ejecutivo, entonces en
ese caso el acreedor va a poder dirigir en contra del deudor una acción de cobro en juicio
62
ejecutivo, no necesita ejercer al mismo tiempo acción hipotecaria porque es en contra del
mismo deudor que es el que tiene a su vez la hipoteca, el inmueble hipotecado en su
patrimonio, entonces, lo que hace es que ejerce una acción ejecutiva en este caso de cobro
de peso en contra del deudor y en el contexto del juicio ejecutivo embarga ese inmueble. Si
se trata de una obligación de dar o de hacer que no consta en la escritura pública y no hay
título ejecutivo ni ningún título ejecutivo, entonces en este caso van a tener que ejercer una
acción ordinaria de cobro de peso, pero en contra del deudor, ¿va a poder embargar? ¿qué
pasa con el inmueble? ¿qué es lo que tendría que hacer para asegurarse que el inmueble no
sea transferido por el deudor al tiempo intermedio porque él no lo puede embargar por qué
no es un juicio ejecutivo, sino que ordinario? ¿Qué va a poder hacer para evitar que lo
transfiera? y asegurar que el día de mañana cuando tengo una sentencia favorable al juicio
ordinario pueda embargar el inmueble? Una medida precautoria de prohibición de celebrar
actos y contratos. Entonces, si es una acción ordinaria, la va a ejercer y va a impetrar una
medida cautelar de prohibición de celebrar actos y contratos.

En el caso que se dirija contra un tercero se aplica el juicio ejecutivo u ordinario de

desposeimiento según si la deuda conste o no en un título ejecutivo. Si es el tercero el que
ha constituido la hipoteca para garantizar la obligación o es un tercero que adquiere el
inmueble con una hipoteca ya constituida en ese caso el acreedor entonces va a tener que
dirigir una acción en contra del tercero que se llama acción de desposeimiento, y esa acción
puede ser en juicio Ejecutivo o en juicio ordinario, dependiendo de la naturaleza del título
donde conste la obligación, la hipoteca siempre consta en escritura pública, siempre hay
título ejecutivo respecto de la hipoteca no hay duda alguna, pero lo importante aquí es si es
que la obligación principal consta en título ejecutivo o no. Entonces, si la obligación
principal consta en un título Ejecutivo va a ejercer una acción de desposeimiento en un
juicio de ejecutivo en contra del tercer poseedor de la finca hipoteca, si es que la obligación
principal consta en un instrumento privado no va a tener título ejecutivo y entonces va a
tener que ejercer una acción de desposeimiento en juicio ordinario en contra del tercero
poseedor de la finca hipotecada. Y lo mismo va a tener que impetrar medidas conservativas,
medidas cautelares mientras se tramita el juicio hasta que obtenga sentencia favorable,
ahora ahí es distinto porque si en la acción de desposeimiento tiene un procedimiento
especial.
Si el predio pertenece a una comunidad, la acción hipotecaria deberá dirigirse contra todos
los comuneros.
La regla general será que la ejecución de la hipoteca sea a través de un juicio ejecutivo de
obligación de dar (contra del deudor) o de desposeimiento (si es contra el tercero). El
acreedor hipotecario solicitará en su demanda ejecutiva que se trabe embargo sobre la cosa
para protegerse de la posibilidad que el ejecutado enajene o grave el inmueble. Con
anterioridad a la demanda podrá solicitar medidas precautorias de acuerdo con las reglas
generales.

 La subasta.

63
El mínimo para subastar el bien se fija en general considerando el avalúo fiscal de la
propiedad. No obstante, lo anterior el ejecutado puede solicitar que se tase el inmueble por
peritos (art. 486 CPC). En el caso de los juicios de desposeimiento en que no ha sido oído
el deudor es preciso tasar pericialmente el inmueble (art. 761 CPC).
Si no existieren posturas admisibles en el remate, el acreedor hipotecario puede pedir a su
arbitrio que el tribunal reduzca prudencialmente el avalúo mínimo. Dicha reducción no
podrá exceder de una tercera parte del avalúo, o bien podrá solicitar que se le adjudique el
bien con cargo al crédito por dos tercios de su valor (art. 499 CPC, 2397). Si puesto a
remate una vez más no se presentaren postores podrá el acreedor pedir (a) que se le
adjudique el bien por el nuevo mínimo, (b) que se ponga el bien a remate por tercera vez
por el precio que el tribunal designe, y (c) que se le entregue el bien en prenda pretoria. (ver
arts. 500 y 501 CPC).
Según algunos, el deudor podrá liberar sus bienes mientras no se suscriba el acta de remate,
para otros esto será posible únicamente hasta que se autorice la escritura de adjudicación
(art. 490).
El precio deberá pagarse al contado salvo que las partes acuerden otra cosa o el tribunal
fundadamente así lo decida. El saldo de precio debe enterarse según lo dispuesto en las
bases, de no hacerlo el remate quedará sin efecto, haciéndose efectiva la caución. La
escritura de adjudicación deberá extenderse dentro de tercero día y ésta deberá ser firmada
por el juez en representación del ejecutado.
Una vez inscrita la propiedad a nombre del adjudicatario, éste podrá solicitar al juez que
conoció de la ejecución que ordene el lanzamiento del ejecutado y ordene que se le haga
entrega material del inmueble.
Una vez que esta embargado el bien el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de sacarlo a
subasta para pagarse con lo producido en la subasta, ahí viene toda la reglamentación
procesal de cómo tiene que hacerse la subasta, establecerse bases, establecerse un mínimo
que generalmente es el avalúo fiscal del inmueble y finalmente cumpliendo con ciertos
requisitos para ir rebajando el mínimo cuando no hay postores se puede el acreedor
hipotecario adjudica el inmueble con cargo de su crédito, podría eventualmente adjudicarse
e inmueble con cargo su crédito. El deudor va a poder libertar sus bienes o sea pagando la
deuda, pagando el remete en cualquier tiempo, el precio de la subasta tiene que pagarse al
contado.

 El pacto comisorio.
El pacto comisorio es aquel en el cual las partes convienen que, si el deudor no ha
cancelado la deuda en el plazo señalado, la finca hipotecada pasa de pleno derecho al
dominio del acreedor hipotecario en pago de la deuda.
En el caso chileno los artículos 2397 y 2424 prohíben dicho acuerdo. Se ha discutido si el
artículo 2397 condena la estipulación del pacto comisorio sólo al momento de celebrar el
contrato de prenda o hipoteca o si su prohibición alcanza además al pacto comisorio
celebrado con posterioridad al contrato de garantía. No existe acuerdo sobre esto ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia.

64
No obstante, el hecho que el pacto adolezca de objeto ilícito en cualquier momento no
existiría problema en que el deudor hiciere una dación en pago al acreedor.
Al igual que en la prenda el pacto comisorio está prohibido, a aquella cláusula del contrato
donde las partes expresamente contemplan que en caso de que el deudor incumpla la
obligación el acreedor se va a ser dueño del inmueble, eso está prohibido, por eso se regula
el derecho de venta porque esa es la manera que tiene el acreedor de satisfacer el crédito,
entonces esa cláusula es nula. Lo que no impide que el día de mañana después de que el
deudor no cumpla con la obligación el acreedor y el deudor acuerden separadamente que la
deuda se pague mediante la dación en pago del inmueble, eso es perfectamente lícito pero
lo que no se puede hacer es pactar antes a pagar mediante la transferencia del dominio, que
se va a ser el dueño del inmueble por el no pago.

 El juicio especial hipotecario de la ley de bancos.

En el caso de los préstamos que otorguen los bancos, en moneda nacional o extranjera,
documentados a través de letras de crédito garantizados con hipotecas y en los mutuos
hipotecarios en que el acreedor es un banco comercial existe un procedimiento especial
regulado en la Ley de Bancos en los artículos 103 y siguientes.

 El arrendamiento.
En el caso que el acreedor se adjudique el bien, no estará obligado a respetar el
arrendamiento del bien, salvo que éste haya sido otorgado por escritura pública inscrita con
anterioridad a la inscripción hipotecaria (art. 1962 Nº 3).
¿El arrendamiento es oponible o inoponible contra terceros? Es decir, la disposición del
1962 se refiere a que ocurre cuando el inmueble que está siendo arrendado es transferido a
un tercero, si este tercero está o no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento.
Esa disposición que si el inmueble se transfiere gratuitamente el tercero está obligado a
respetar el contrato de arrendamiento, si el inmueble se transfiere a título oneroso solo está
obligado a respetar cuando el arrendamiento conste por escritura pública, y luego dice si es
que se constituye una hipoteca sobre el inmueble el acreedor hipotecario está obligado en la
medida que el arrendamiento conste por escritura pública inscrita, entonces el acreedor
hipotecaria estaría obligado a respetar el contrato de arrendamiento solo en caso que sea
otorgado el arrendamiento con anterioridad a la constitución de la hipoteca, y que ese
arrendamiento conste por escritura pública inscrito en el registro del conservatorio,
entonces si el acreedor se adjudica el bien en principio no va a estar obligado a respetar el
contrato de arrendamiento salvo que se haya otorgado por escritura pública inscrita con
anterioridad a la inscripción de la inscripción hipotecaria.
En el caso que se adjudique a un tercero, se discute si se aplica esta regla.
 Quienes señalan que no se aplica afirman que en este caso el comprador se regiría
por la regla del artículo 1962 N.º 2, toda vez que el N.º 3 contiene una norma
excepcional que debe ser interpretada restrictivamente que opera solo para el
acreedor hipotecario cuando se adjudica el inmueble.
 Una posición minoritaria en la doctrina sostiene que la regla del N.º 3 se aplicaría
pues el adjudicatario se subroga en los derechos del acreedor hipotecario, o sea pasa
65
 a ocupar la posición jurídica del acreedor hipotecario, en consecuencia, regiría la
regla del N°3, entonces está obligado a respetar el contrato de arrendamiento si es
que consta por escritura pública inscrita en el conservador.
 Una tercera postura representada por el profesor Mery Berisso, estima que al ejercer
su derecho a ejecución forzada el acreedor está facultado para prescindir del
arrendamiento, lo cual equivaldría a sostener que tiene la facultad de subastar el
inmueble libre de arrendamientos. O sea que en este caso se produce una especie
como de purga del arrendamiento y le es inoponible al tercero el contrato de
arrendamiento.
La opinión mayoritaria al menos es que no está obligado a respetar el arrendamiento porque
se adjudica la propiedad en pública subasta y se supone que la pública subasta lo que hace
en definitiva es como limpiar de todos los gravámenes etcétera que pesa salvo la excepción
expresamente contemplada en la ley y la excepción del número 3 solo aplicaría para el
acreedor hipotecario.

 DERECHO DE PERSECUCIÓN.
Según dispone el artículo 2428, la hipoteca da derecho al acreedor a perseguir la finca
hipotecada de manos de quien la tenga y cualquiera sea el título al que la haya adquirido, a
menos de quien lo posea.

Si el bien hipotecado permanece en manos del deudor, tanto la acción personal como la
hipotecaria se dirigirán contra él (contra el deudor) en ese caso, la forma en que se opera
simplemente Es mediante el ejercicio de la acción ejecutiva u ordinaria de obligaciones de
da, hacer o no hacer según la que corresponda y según si es que tiene o no tiene título
ejecutivo. En caso de que la finca hipotecada se encuentre en manos de terceros –a los que
el Código denomina el tercer poseedor de la finca hipotecada- la acción hipotecaria se
dirigirá contra ellos. Son terceros poseedores de la finca hipotecada quienes sin haberse
obligado personalmente al pago de la obligación garantizada detentan a un título no
precario la finca gravada con hipoteca.

Si se trata de un tercer poseedor de la finca hipotecada hay que distinguir si se hubiese

obligado personalmente al pago de la obligación garantizada o si por el contrario no, o sea
no se ha obligado personalmente. Puede ocurrir que este tercero puede ser un tercero que
simplemente garantiza la obligación mediante la hipoteca o puede ser tercero que se haya
obligado también solidaria o subsidiariamente a su pago, o sea que sea un codeudor
solidario o un fiador del deudor principal, si es que el tercero que hipoteca el bien para
garantizar la obligación del deudor principal se ha constituido como un co-solidario es tan
deudor como el deudor principal así que el acreedor va a poder ejercer una acción personal
en contra del tercero como si fuese su deudor por el total de la deuda, y no va a necesitar
propiamente la acción del desposeimiento, porque nos la está ejerciendo contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada, sino que la está ejerciendo en contra del deudor. Y si es
que es subsidiario o sea fiador pasa lo mismo, va a tener la acción propia de la fianza, en
contra del fiador, que es una acción personal y la acción hipotecaria, pero si es que es el
66
fiador el mismo constituyente de la hipoteca basta con ejercer la acción propia de la fianza
y ahí mismo embargar bienes. Pero si es que este tercero es solo constituyente de la
hipoteca o es solo poseedor de la finca hipotecada y no sea obligado ni solidaria ni
subsidiariamente en favor del acreedor entonces el acreedor solo tiene la acción real en
contra del tercero, que es la acción de desposeimiento.
Es tercer poseedor quien adquirió el inmueble hipotecado sin hacerse cargo de la deuda. El
anterior propietario sigue siendo deudor de la obligación principal.
Es también tercer poseedor de la finca hipotecada aquel que gravó un inmueble propio
para garantizar una deuda ajena, sin obligarse personalmente al pago de la deuda. También
es el caso del que adquiere un inmueble que ya había sido hipotecado.

Puede suceder que tanto el adquirente como quien gravó un inmueble propio como caución
de una deuda ajena se obliguen además personalmente al pago de la deuda, novando la
obligación por cambio de deudor, estipulando solidaridad en la deuda, constituyendo una
fianza o de cualquier otra forma en que se obliguen personalmente al pago de la deuda. La
importancia de distinguir si se ha obligado o no personalmente al pago de la deuda es que
en estos casos no será necesario para el acreedor ejercer la acción de desposeimiento contra
ellos pues esta procede únicamente cuando el dueño de la finca no está obligado en ninguna
forma a la deuda.

 El beneficio de excusión (arts. 2429 y 2430).

El tercer poseedor, reconvenido para el pago de la hipoteca (o sea que ha sido demandado
en un juicio de desposeimiento para el pago de hipoteca) no podrá eximirse de dicho pago
solicitando que el acreedor se dirija primero contra los deudores principales (2429). O sea,
no puede excepcionarse, suspender la ejecución en contra de él ni nada si no goza de este
beneficio de excusión.
En caso de que el dueño del inmueble se haya obligado personalmente a la deuda, por
ejemplo, a través de la constitución de una fianza, tampoco gozará del beneficio que se le
reconoce al fiador en el caso que el acreedor se dirija contra él utilizando la acción
hipotecaria.
Puede suceder todavía que el fiador haya constituido hipoteca para garantizar la fianza;
como en este caso la hipoteca accede a la fianza el fiador puede oponer el beneficio de
excusión.
Lo que debe distinguirse entonces para examinar si el dueño de la finca hipotecada puede o
no oponer el beneficio de excusión cuando se ha constituido como fiador es si la hipoteca
accede a la obligación principal o a la fianza, solo en este último caso podrá oponer el
beneficio de excusión.
Por regla general el acreedor goza de beneficio de excusión, el fiador a diferencia del
codeudor solidario es un deudor subsidiario, lo que significa que responde solo en caso de
que el deudor principal no cumpla y eso supone que goza del beneficio de excusión, dónde
dice “primero señor acreedor diríjase en contra del deudor principal”. Ese beneficio de
excusión no lo tiene si además de ser fiador es tercer poseedor de la finca hipotecada,
porque ahí lo que se hace que el acreedor dirige la acción de desposeimiento, la acción que
67
le otorga la hipoteca y esa acción hipotecaria no otorga el beneficio de excusión, entonces
aun cuando sea fiador no tiene beneficio de excusión.

 La acción de desposeimiento.
Cuando la acción hipotecaria se intenta contra quien se encuentra obligado personalmente
al pago de la deuda no existe un procedimiento especial por lo tanto se utilizará el
procedimiento ordinario o ejecutivo según si la obligación principal cuenta o no en un título
ejecutivo. En el caso que la acción se intente contra el tercer poseedor se utiliza la acción de
desposeimiento regulada en los artículos 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil.
La acción de desposeimiento es una acción inmueble y, en términos generales, el
procedimiento a que se sujeta es el siguiente:
 Se notifica al tercero para que dentro de los diez días siguientes a la notificación
pague la deuda o abandone la finca.
 Si paga la deuda, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2429 inc. 2º se subroga en
los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador (Significa que el
fiador tiene una acción de reembolso contra el deudor principal, porque el fiador allí
se le mira como un fiador, está pagando finalmente una deuda que no es propia, en
consecuencia obviamente tiene la posibilidad de dirigir una acción de reembolso en
contra del deudor principal, por eso dice que se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador). Si no paga la deuda, el tercer
poseedor reconvenido puede abandonar el inmueble según lo dispuesto en el
artículo 2426. En este caso el abandono no constituye un título de adjudicación, sino
únicamente un acto de voluntad del tercer poseedor de poner el inmueble a
disposición del tribunal para que se realice la subasta. Lo anterior no obsta a que el
tercer poseedor pueda transferir el inmueble al acreedor a través de una dación en
pago. En el caso de abandono el tercer poseedor podrá ejercer la acción de
reembolso en contra del deudor de la obligación principal según lo dispuesto en el
artículo 2429 (que es la acción de reembolso propio de la fianza, pero se mira como
fiador en caso de que haya pagado esta deuda que es ajena).
 Aun habiendo abandonado el inmueble el tercer poseedor puede recuperarlo
pagando la deuda y los gastos que haya ocasionado el abandono, dicho pago podrá
realizarse mientras no se haya consumado la adjudicación. Si la cosa se adjudica y
el producto de la realización excede el monto de la deuda y los gastos dicho
excedente pertenece al tercer poseedor porque la garantía se limita al monto de la
deuda.
Si el tercer poseedor no pagase ni abandonase se inicia contra él la acción de
desposeimiento propiamente tal al objeto de privarlo de la posesión de la finca, en estos
casos también tiene derecho a la indemnización según lo dispuesto en el artículo 2429 inc.
3º
Hay un procedimiento previo de procesabilidad que consiste en esta notificación para que
dentro de décimo día pague o abandone, si no paga ni abandona ahí se inicia propiamente el
juicio ¿Qué juicio, ordinario o ejecutivo? Hay que mirar el titulo donde consta la obligación
principal, no el titulo donde consta la hipoteca, porque siempre consta en escritura pública,
68
si ahí consta por escritura pública hay título ejecutivo ahí se inicia un juicio ejecutivo
contra del poseedor de la finca hipotecada.

Casos en que cesa el derecho de persecución.

1. Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta ordenada por
el juez (art. 2428) ahí se produce la purga de la hipoteca, se extingue a hipoteca y el
tercero la adquiere libre de gravámenes.
2. Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de
utilidad pública. Si el estado expropia, la expropiación produce la purga de todos los
gravámenes que traía el inmueble y ele estado los adquiere libre de gravámenes.
En estos casos el acreedor hipotecario hará efectivo su derecho sobre el precio pagado por
la cosa (art. 924). Ahí l indemnización de la expropiación subroga el inmueble, sobre eso se
hará efectiva la garantía.

 EL DERECHO DE PREFERENCIA.
Según lo dispuesto en el artículo 2470 la hipoteca da al crédito caucionado una preferencia
de 3º clase que se extiende a los inmuebles por naturaleza, adherencia o destinación y, si
corresponde, al monto del seguro o al precio de la expropiación.
La preferencia hipotecaria es real, se hace efectiva con prescindencia de quien sea
propietario del inmueble, y especial, solo opera en cuanto se persiga la finca hipotecada y
no alcanza a los demás bienes del deudor. Si el crédito no alcanza a ser cubierto, el
acreedor concurrirá como valista respecto del excedente.
Existiendo una pluralidad de hipotecas sobre un mismo bien se prefieren unas a otra según
el orden en que se practicaron sus respectivas inscripciones (art. 2477). Con este objeto es
necesario considerar la hora registrada en la anotación repertorial.

La preferencia a que da lugar la hipoteca tanto respecto de los valistas como de los
acreedores hipotecarios que hayan inscrito con posterioridad sus respectivas garantías debe
ser alegada por el beneficiado. Si no lo hiciera se entiende que la renuncia. Si dicha
renuncia ha sido hecha en fraude de sus acreedores procede la acción pauliana. En el caso
que el acreedor consienta en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con
posterioridad nos encontramos frente a una posposición de la hipoteca, eso opera mucho en
liquidación concursal porque hay algunos acreedores que quieren tener mayor quorum en
las asambleas de acreedores y en consecuencia lo que hacen es comprar créditos en una
prelación más arriba, entonces van comprando créditos y van ganando preferencia y se va
produciendo la posposición e la hipoteca.
Concurriendo acreedores hipotecarios clase con acreedores de primera clase, los segundos
no podrán hacer efectivos sus créditos sobre los bienes hipotecados sino cuando los demás
bienes no sean suficientes para cubrir las deudas respectivas. Es decir, por eso que la
hipoteca, si bien de tercera clase en una hipoteca de primea no dice relación con el
inmueble, o sea primero se paga con ese inmueble al acreedor hipotecario antes incluso que
los acreedores d primera clase, entonces respecto del inmueble por decirlo así un crédito de
primera clase.
69
  LA EXTINCION DE LA HIPOTECA:
Como las demás cauciones la hipoteca puede extinguirse por vía principal o por vía
consecuencial.
 La extinción de la hipoteca por vía accesoria (consecuencial).
Como ya se ha advertido, el carácter accesorio de la hipoteca no determina que ella no
pueda existir antes de la obligación caucionada, sino que no puede subsistir a ella, por lo
tanto, si se extingue totalmente la obligación a la que accede, la hipoteca también se
extingue. Quedando pendiente cualquier saldo de la deuda principal subsiste la hipoteca
sobre todo el bien.
Algunos modos de extinguir las obligaciones presentan particularidades respecto de la
hipoteca.
1. El pago: si lo hace el deudor extingue la hipoteca, si lo efectúa un tercero no se
extingue toda vez que el tercero se subroga en los derechos del acreedor. No se
extingue porque el tercero se subroga en los derechos del acreedor con todos los
privilegios, garantía, hipoteca etc., que garanticen ese crédito, entonces por ej.,
supongamos que para garantizar esta obligación se otorgaron dos garantía, una
caución personal y una caución real, la caución real es el inmueble que otorgó el
mismo deudor como hipoteca al acreedor, y también se otorgó para garantizar la
misma obligación una deuda solidaria de un tercero, el tercero se encuentra
obligado a la deuda, tan obligado como el deudor principal, supongamos que el
tercero paga la obligación al acreedor, ahí la hipoteca no se extingue, porque el
tercero se subroga en los derechos del acreedor (el tercero es un codeudor solidario
que no tiene interés en la deuda) con todos los privilegios, hipotecas y créditos que
garantizan el crédito, y en consecuencia con la hipoteca incluida, de manera va a
poder para obtener el recupero, lo que el pago de una deuda que no le corresponde
pagar va a poder ejercer contra el deudor la acción personal que tenía el acreedor o
la acción personal hipotecaria contra el deudor, en realidad ejerce una misma acción
porque es en contra de una misma persona deudor, ejerzo la acción que tenía el
acreedor pero con la hipoteca incluida.
Si el pago lo efectúa el tercer poseedor de la finca hipotecada, aun cuando según lo
dispuesto en el artículo 2429 se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca se
extingue. ¿Por qué se extingue? lo que ocurre aquí es lo que se llama “confusión” porque se
confunde en el patrimonio del tercero el derecho real de hipoteca con la deuda hipotecaria,
entonces se extingue por confusión, entonces por eso que en la subrogación no se
extingue.
2. La dación en pago: ¿Qué sucede si la cosa dada en pago es evicta, revive la
hipoteca? Siguiendo la regla del artículo 2382 es posible sostener que no. La
hipótesis de que el deudor hipotecario conviene con el acreedor que para extinguir
la deuda se va a dar en pago el inmueble, pero resulta que el inmueble resulta
evicto, ¿Qué significa evicto? es la privación en todo o en parte del dominio la cosa
por la acción de un tercero, y un tercero que alega ser dueño de la cosa que se
entregó en hipoteca, se ejerce la acción reivindicatoria, y en consecuencia es
70
 privado el deudor hipotecario de la cosa, entonces la pregunta es ¿revive la
hipoteca? En principio la respuesta es no.
3. Novación: Por regla general extinguirá la hipoteca, salvo que las partes hagan
reserva de la hipoteca (ver arts. 1642, 1643 y 1644). La novación es la extinción de
una obligación por otra que la reemplaza, o sea se extingue una obligación y nace
una nueva, la pregunta es la nueva obligación que nace ¿nace con la hipoteca que
garantizaba la obligación primitiva o no? se extingue la hipoteca por regla general,
salvo que las partes expresamente convengan en que subsista la hipoteca.
4. La compensación: Aun cuando opera por ley, el deudor que no la alegare,
ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito
mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
(art. 1660). Puede ocurrir que efectivamente el acreedor y deudor es que son
recíprocamente acreedores y deudores, esa es la hipótesis de la compensación, hay
dos acreedores y deudores recíprocamente de una obligación de dinero actualmente
exigible, opera la compensación por el solo ministerio de la ley, lo que significa que
se extingue las obligaciones reciprocas hasta el monto de la de menor valor, y
entonces la pregunta es ¿qué pasa con la fianza y privilegios que garantizaban esta
obligación? Subsisten, y en consecuencia no se extingue la hipoteca.
5. La prescripción.- El plazo de prescripción de la acción hipotecaria es el mismo que
el de la acción del crédito al cual accede (arts. 2434 y 2516). La acción de los
derechos reales no prescriben extintivamente por el solo transcurso del tiempo
¿cómo prescriben? cuando otro adquiere el dominio por prescripción adquisitiva,
entonces aquí pasa lo mismo, la prescripción de la acción hipotecaria se extingue
primero que nada junto con la acción principal a que accede, es decir, si la acción
principal para el cobro de peso se extinguió por la prescripción por el transcurso del
tiempo entonces consecuencialmente por ser accesoria se extingue la acción
hipotecaria.

Sobre la prescripción se han presentado algunos problemas:

¿Qué sucede si el deudor principal renuncia a alegar la prescripción? ¿puede alegarla el
tercer poseedor de la finca hipotecada? En general se ha estimado que, si puede alegarla,
aplicando por analogía la regla del artículo 2496 y por qué las renuncias en derecho
producen siempre efectos relativos. La regla general, es que la renuncia solo puede mirar el
interés del renunciante en consecuencia el tercero si es que el deudor principal renuncia al
ejercicio a alegar la prescripción esa renuncia no alcanza al tercero de la finca hipotecada, y
siempre podrá ejercer, podrá alegar la prescripción extintiva de la acción personal
garantizada con la hipoteca como una manera de alegar la extinción de la hipoteca.

Un segundo problema se produce respecto de la interrupción de la prescripción cuando

existen varias personas que están obligados al pago de una obligación. ¿perjudica la
interrupción en perjuicio del deudor personal al tercero poseedor? Se ha discutido si aquella
que afecta al deudor personal también afecta al tercero poseedor. Según lo dispuesto en el
artículo 2519 el efecto expansivo solo se presentaría en el caso de los coacreedores y
71
codeudores solidarios. La regla del 2519 no se aplicaría a la situación del tercero. Para
otros, en cambio, el carácter accesorio de la hipoteca determina que existe comunicabilidad
entre ésta y la obligación caucionada, por lo mismo la interrupción que afecta al deudor
también perjudica al tercero. Significa que para interrumpir la prescripción respecto del
tercer poseedor de la finca hipotecada es necesario notificarlo, no basta con interrumpir la
prescripción mediante la notificación de la demanda al deudor principal.
En aquellos casos en que la hipoteca se extinga por vía consecuencia el acreedor deberá
concurrir a otorgar una escritura pública de cancelación (para poder alzarla) al Conservador
de Bienes Raíces. En caso de no hacerlo, quien se encuentra afectado por la hipoteca deberá
demandarlo judicialmente para que lo haga. La acción judicial para obtener la cancelación
de la inscripción puede ser entablada por todo el que tenga interés en ello. El demandado
podrá ser el acreedor, sus herederos, legatarios o los terceros subrogados en los derechos
del acreedor hipotecario.

 Extinción de la hipoteca por vía principal.

El artículo 2434 establece que la hipoteca se extingue por vía consecuencial –junto a la
obligación principal- o por vía principal. En este segundo caso se extingue por la condición
resolutoria, por la llegada del plazo o por la cancelación que el acreedor otorgara por
escritura pública. Es decir, puede ser que la hipoteca se haya otorgado por un cierto plazo o
se hubiese otorgado bajo condición resolutoria y si cualquiera de esas cosas que ocurra va a
extinguir la hipoteca, va a subsistir la obligación principal, pero se extingue la hipoteca.

En el caso de la resolución del derecho del constituyente (ver art. 2416), para que afecte al
acreedor se requiere que se cumplan los requisitos del artículo 1491, esto es que la
condición constara en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. Se ha
entendido que la condición resolutoria tácita consta en el título si no aparece que se ha
pagado todo el precio en la escritura. El 1491 dice que habrá acción reivindicatoria en
contra de terceros poseedores en el caso de la resolución, cuando opera la resolución de un
derecho por el incumplimiento resolutorio, opera en incumplimiento resolutorio,
supongamos de una compraventa porque el comprador no pago el precio, y entonces
vendedor va a poder ejercer acción reivindicatoria en contra del tercer poseedor de la cosa,
y también en contra de quienes posean otros derechos reales sobre la cosa entre ellos la
hipoteca, no se podría ejercer acción reivindicatoria en contra del acreedor hipotecario, el
vendedor, y en ese caso la acción reivindicatoria va a operar siempre que el tercero se
encuentre de mala fe ¿qué se entiende que esté de mala fe que la condición resolutoria
conste en el titulo inscrito y otorgado por escritura pública, esta de mala fe y en
consecuencia podría ejercer acción reivindicatoria en contra del derecho real de hipoteca y
con eso dejar sin efecto la hipoteca.
La hipoteca se extingue además por la llegada del plazo y en aquellos casos en que se
declara la nulidad del contrato de hipoteca o de la inscripción de hipoteca. Se extingue
además cuando el acreedor hipotecario adquiere el dominio del bien hipotecado, salvo el
caso del art. 1610 Nº2

72
También se extingue cuando el acreedor hipotecario adquiere el dominio del bien
hipotecado por confusión.

Clase 25-03:
1. Extinción de la hipoteca por su purga
La purga la hipoteca está tratada tanto en el CPC como en el CC.
En el caso del código civil el artículo 2428 y conforme a esta norma “el acreedor
hipotecario no puede perseguir la finca hipotecada contra el tercero que haya adquirido en
pública subasta ordenada por el juez con citación personal a los demás acreedores
hipotecarios quienes se pagarán sobre el precio del remate en el orden que corresponda”.
 Si lo que busca la purga la hipoteca básicamente es si una propiedad de un inmueble
que se encuentra hipotecado sale a remate en pública subasta ordenada por el juez y
que se cumplen con todos los requisitos que la disposición establece del artículo
994, el efecto que produce es que se extingue la hipoteca de manera que el que se
adjudica la propiedad en pública subasta, la adquiere en libre de gravámenes.
 Si el precio de la subasta alcanza a pagar a todos los acreedores, entonces la
hipoteca obviamente no se va a extinguir por la purga sino más bien por el pago del
crédito al que las hipotecas acceden. La purga se produce básicamente cuando el
precio de la subasta no alcanza a pagar a todos los acreedores hipotecarios.
Entonces ahí básicamente es cuando tiene importancia efectivamente esta hipótesis
de purgar hipoteca. Entonces si el precio de la subasta no alcanza para pagar la
totalidad de los créditos caucionados por las hipotecas constituidas sobre el
inmueble, las hipotecas de los acreedores cuyos créditos no se alcanzaron a pagar
entonces se van a extinguir por este efecto de la purga o caducidad la hipoteca, y
consecuentemente el acreedor hipotecario va a perder acción real, ya no va a tener
la acción hipotecaria para perseguir el bien en manos de quien la posea, sino que lo
único que le va a quedar al acreedor es básicamente la acción personal que va a
poder siempre ejercer en contra del deudor directo.

 REQUISITOS PARA QUE OPERE LA PURGA DE LA HIPOTECA

1. El tercero debe haber adquirido un inmueble en pública subasta ordenada por
el juez.
Esta subasta puede ser el resultado por ejemplo de una liquidación concursal, puede ser el
resultado de un juicio ejecutivo a instancia de un acreedor hipotecario o incluso de un

73
acreedor puro y simple que no sea hipotecario que ha embargado el inmueble y
consecuencialmente necesario citar a los acreedores hipotecario.
Se ha fallado que no se cumple con en este requisito en los casos en que es la ley la que
ordena la subasta, por ejemplo, en el caso de bienes raíces del pupilo pueden venderse
cuando sea autorizado judicialmente y necesariamente pública subasta y es la ley la que
ordena la pública subasta. Esa no es la hipótesis que está contemplado en el caso de la
purga, sino que la hipótesis de esta es una subasta ordenada por el juez en el contexto de
una ejecución.
Para que opere la purga, el adquirente tiene que ser un tercero, es decir, porque puede
ocurrir efectivamente que en el juicio ejecutivo y el acreedor hipotecario embargo el bien y
que luego de puesto el bien en venta pública subasta, no hay un tercero que remate el
inmueble, hay una instancia que el acreedor hipotecario puede el adjudicarse la propiedad
con cargo a su crédito, pero en esa hipótesis en principio no se produce la purga de la
hipoteca.
Adjudicándose el inmueble a otro acreedor hipotecario de la segunda o tercera hipoteca,
éste no adquiere el inmueble purgado de la o las hipotecas que preferían la suya. El artículo
492 del CPC dispone que si la subasta solicitada por un acreedor hipotecario de grado
posterior, los de grado preferente tienen derecho a optar entre la subsistencia de las
hipotecas o el pago de sus créditos. Entonces en ese caso podría eventualmente los
acreedores hipotecarios de un grado preferentemente, optar si es que mantienen la hipoteca
y en consecuencia si se adjudican la propiedad hipotecaria de grado posterior, con la
hipoteca subsistente o se paga preferentemente con el producto de la realización del
inmueble.

2. La subasta de verificarse previa notificación personal de todos los acreedores

hipotecarios.
Se saca un certificado de hipotecas y gravámenes de la propiedad y entonces ahí aparecen
inscritas las hipotecas y entonces uno puede verificar quiénes son los acreedores
hipotecarios y en consecuencia aquel que está instando con el juicio ejecutivo va a tener
que solicitarle al tribunal que notifique en forma personal o subsidiaria conforme artículo
44 del CPC a los acreedores hipotecarios para que concurran a la ejecución y manifiesten si
optan por pagarse con el producto del remate o por mantener la hipoteca.
Entonces notificados los acreedores, pueden hacer uso del derecho del artículo 492 e
intervenir en el pleito de cualquier forma que les parezca útil. También podrían
eventualmente alegar la nulidad por ejemplo del embargo, etc. En el fondo se hacen parte
en el juicio oponiendo normalmente lo que se conoce como tercerías de pago o tercerías de
prelación es la forma normal en que los terceros que son ajenos a un determinado litigio
pero que quieren hacer valer sus derechos en ese juicio, en este caso los acreedores
hipotecarios respecto del inmueble que está siendo embargado, hacen valer sus derechos.

3. Debe haber mediado en términos de emplazamiento entre la citación a los

acreedores y el remate.

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En el fondo se notifica a los acreedores hipotecarios y necesariamente tiene que haber
transcurrido el término de emplazamiento que establece la ley que puede ser 15 o 18 días
según si están o no fuera de la comuna de asiento del Tribunal y en ese caso transcurrido
ese plazo puede efectuarse la venta de publica subasta.

4. El precio del remate tendrá que consignarse a la orden del juez.

Los acreedores hipotecarios que son citados pueden elegir en principio entre conservar sus
hipotecas o pagarse con el precio del remate. Ahora para que puedan elegir conservar las
hipotecas es necesario que el crédito de ellos no se encuentre devengado, es decir, que no
esté en mora (art 492 CPC). Supongamos se trata de créditos que está siendo garantizados
con hipoteca pero que son a plazos y el plazo todavía no vence. Ese es un crédito que no se
ha devengado aún, no es exigible, y ahí los acreedores tienen la opción de preferir
conservar las hipotecas. Pero si en cambio sus créditos se encuentran en mora, están
obligados a definitiva a concurrir al pago de sus respectivos créditos con el producto del
remate (si no tiene la opción).
Ahora si nada dicen, supongamos que citados los acreedores hipotecarios nada dicen dentro
del término emplazamiento, en ese caso se entiende conforme a la ley que han optado por
pagarse su crédito o el crédito con el producto de la hipoteca.
Si no se cumple con todos los requisitos para citación de los acreedores hipotecarios y la
purga de la hipoteca, no significa que las subastas sea nula, sino que la subasta es
perfectamente válida, el remate es válido igualmente, pero la hipoteca del acreedor citado
no se va a purgar y en consecuencia va el a conservar la hipoteca sobre el inmueble de
manera que el tercero se va a adjudicar la propiedad con la hipoteca de este acreedor y
consecuencialmente el acreedor va a poder perseguir la acción hipotecaria en contra de este
nuevo propietario.

 LA RENUNCIA DEL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LA POSPOSICION DE

LA HIPOTECA
La renuncia siempre es posible porque la hipoteca es un derecho particularmente que mira
el interés del acreedor y en consecuencia como tal el acreedor siempre va a poder renunciar,
donde el acreedor podría alzar la hipoteca en cualquier momento.
La posposición de la hipoteca es un acto por el cual el acreedor acepta que sobre el
inmueble que él tiene en hipoteca, se constituya una otra hipoteca que no obstante ser
posterior a la de él, tome un grado preferente a la suya. Es decir, por eso se habla de
posposición, porque se pospone en beneficio de otra hipoteca que temporalmente es
posterior a la de él y en consecuencia debiera ser de grado posterior y se pospone para que
esa hipoteca posterior tome un grado preferente.
Se trata entonces de una renuncia parcial porque únicamente opera respecto de uno de los
acreedores hipotecario que es el que pospone la hipoteca y, por otro lado, no extingue la
hipoteca sino simplemente se subordina esa hipoteca a otras que pasan a tener grado
preferente. Entonces se alteran las reglas de las preferencias. Deja de estar en el orden en
que se verificaron las inscripciones hipotecarias y esta posposición para que sea válida,
debe constar por escritura pública porque por escritura pública se constituye la hipoteca.
75
  Casos:
Caso 1:
Pedro Canisio adeuda a Juan Soto la suma de $30.000.000 por concepto del saldo de
precio de una compraventa. Para garantizar esta deuda Pedro constituye hipoteca en
favor de Juan sobre el mismo predio agrícola que le compró. Posteriormente, Pedro
fallece dejando como herederos por partes iguales a sus hijos Andrés, Vicente y Julio.
Ellos deciden dividir el predio agrícola en 2 lotes (A y B) y al partir la herencia, el lote
A es adjudicado a Andrés y el lote B a Julio.
1. ¿Qué acción o acciones tiene Juan en contra de Vicente? ¿Por cuánto puede
demandarlo?
Son 3 herederos Andrés, Vicente y Julio. Vicente no es el que se adjudica ningún lote que
nacieron de la división del inmueble hipotecado y en consecuencia en contra de Vicente
solamente tiene una acción de carácter personal y es divisible porque recae sobre un objeto
divisible que son 30 millones de pesos que es el crédito. En consecuencia, en contra de
Vicente el acreedor sólo tendría una acción personal por 10 millones de pesos porque se
trata de 3 hijos suponiendo básicamente que no hay disposiciones testamentarias que
alteren la regla legal. Entonces cada uno responde por 10 y en este caso entonces solamente
habrá una acción personal encuentra vigente por 10 millones.
2. ¿Contra quién o quiénes tendría que dirigirse la acción hipotecaria?
En este caso la acción hipotecaria tendría que dirigirse en contra de alguno de los 2
herederos o los 2, que se adjudicaron los inmuebles que están hipotecados. Entonces podría
dirigirse en contra de Andrés la acción hipotecaria o en contra de Julio la acción
hipotecaria, pero en realidad no es propiamente la acción hipotecaria porque ellos a pesar
de que son herederos del causante y consecuencia se ceden todas sus obligaciones
transmisibles como si estuviese demandando al propio causante, lo cierto es que en este
caso como se dividieron los inmuebles entonces tendría que ejercer una acción hipotecaria
en contra de Andrés por el monto global de la deuda, ya que ahí opera la indivisibilidad y
en consecuencia podría ejecutar la hipoteca para pagar el 100% la deuda, es decir los 30
millones. Y lo mismo si ejerce una acción hipotecaria en contra de julio.
3. Suponga que Juan Soto demanda a Julio ¿Puede en dicho juicio embargar el
Lote A también hipotecado a su favor?
Hay un tema más bien de carácter procesal y en estricto rigor no podría porque en definitiva
no se puede embargar bienes de terceros que no son sujetos pasivos de las acciones
deducidas en un juicio. Entonces por un tema de carácter procesal no sería factible que en
el juicio dirigido en contra de Julio se embarguen bienes que pertenecen a un tercero en este
caso Andrés. Lo que no significa que no pueda perseguirse también el lote A que está en
poder de Andrés, pero en ese caso habría que irse por la acción hipotecaria en contra de
Andrés.
4. ¿Qué acción o acciones tiene Juan en contra de Andrés? ¿Por cuánto puede
demandarlo?

76
Tiene acción personal por 10 y tiene acción hipotecaria por 30. Entonces se va a ejercer la
acción hipotecaria propiamente tal para que Andrés para que con el producto del remate se
le pague el 100% de la acreencia.
5. ¿Qué acción o acciones tiene Juan en contra de Julio? ¿Por cuánto puede
demandarlo?
Lo mismo que lo anterior.
6. Suponga que Andrés, que ha sido demandado, paga los $10.000.000 que debe
¿Puede pedir que se alce la hipoteca sobre el Lote A de su propiedad,
acreditando que el valor del lote B es suficiente para garantizar el saldo
insoluto?
No, porque no podría exigirlo por el tema de la indivisibilidad de la hipoteca que también
mira no solamente el punto de vista del crédito sino también desde el punto de vista de los
bienes. En consecuencia, el inmueble sigue garantizando el 100% del crédito y da lo mismo
cuánto se hubiere pagado y cuanto fuese la garantía restante para poder responder a ello.
7. Suponga que Andrés que fue demandado paga los $30.000.000 de la deuda
¿qué acción o acciones tiene y en contra de quien o quienes para obtener el
reembolso de lo pagado en exceso?
Andrés pagó más de lo que debe. La diferencia entre una obligación a la deuda y una
contribución a la deuda o ser responsable de la deuda. Cuando uno tiene responsabilidad
significa que frente a tercero debe responder por esa deuda pero que las relaciones internas
entre los deudores no tienen débito, no tiene por qué contribuir al pago de esa deuda
porque es una deuda que le es ajena. Aquí pasa eso, Andrés es una deuda propia los 10
millones de pesos, pero por los otros 20 millones de pesos una deuda ajena, es una deuda de
los otros coherederos y en consecuencia va a tener evidentemente una acción de reembolso
en contra de sus hermanos en este caso este caso son Julio y Vicente para que cada uno le
reembolse los 10 millones.

Caso 2:
Eduardo Pinto constituye fideicomiso en favor de su hijo Andrés Pinto hasta que
cumpla 30 años de edad y usufructo vitalicio en favor de su amiga Beatriz Lamas
sobre el inmueble de calle Los Abetos 1334. Además, nombra fideicomisario sobre la
misma propiedad a su sobrino José́ López.
Posteriormente, Andrés Pinto constituye hipoteca sobre su derecho en favor del Banco
Celestial para garantizar una deuda por $5.000.000.
Beatriz constituye hipoteca sobre el usufructo en favor del Banco Infernal para
garantizar una deuda por $3.000.000.-
1. Suponga que Andrés Pinto cumple 30 años de edad y deja de pagar la deuda
que mantiene con el Banco Celestial ¿contra quién se puede dirigir el
acreedor?
Estamos frente a una propiedad fiduciaria, porque se trata de una propiedad que está
expuesta a pasar a manos de otra persona por el evento cumplirse una condición y en este
caso el propietario fiduciario es Andrés Pinto y el fideicomisario es José López. La
condición consiste en que Andrés Pinto cumpla 30 años, es una condición y no un plazo
77
porque siempre cumplir edad es una condición porque uno no sabe si va a llegar vivo a los
30 años. Si Andrés Pinto cumple los 30 años de edad se verifica la condición que pende la
extensión de su derecho de dominio sobre la cosa y del que pende a su a su vez el
nacimiento del derecho de dominio a favor del fideicomisario.
Que ocurre con la acción hipotecaria?-Hay 2 disposiciones: el artículo 2416 y el 757 del
Código Civil, el primero básicamente lo que dice es que cuando se trata de un derecho
eventual, un derecho limitado, y se entiende constituir hipoteca bajo esas mismas
condiciones y en consecuencia cuando yo constituyo hipoteca sobre un derecho resoluble se
entiende constituido la hipoteca bajo esas mismas condiciones es decir sigue la suerte de
ese derecho y en consecuencia ese derecho se extingue por el evento de la condición y
también se extingue consecuencialmente la hipoteca o resulta inoponible al fideicomisario.
Esta expresión que “resulta inoponible comisario”, está más en línea con la forma en que
lo trata el artículo 757 en el Código Civil a propósito de comiso. El 757 dice: “en cuanto a
la imposición de hipotecas, censo o servidumbre y cualquier otro gravamen de los bienes
que fiduciariamente se posean, se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo
tutela o curaduría y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos
dichos gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa y con
audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar providencia
conservatoria, no será obligado al fideicomisario a reconocerlos”.
Esto de que “no será obligado al fideicomisario a reconocerlo” supone básicamente que
resulten inoponible al fideicomisario. Entonces el artículo 757 establece ciertos requisitos
que deben cumplirse para que la hipoteca constituida sobre una propiedad fiduciaria sea
oponible al fideicomisario entre ellos que medie autorización judicial. En el caso no se
menciona que se haya otorgado autorización judicial para constituir la hipoteca ni que se
cumplan los demás requisitos que establece el 757 que sé que se remite a las reglas de la
curatela y consecuencialmente la hipoteca va a ser un inoponible al fideicomisario.
2. En el evento de que el Banco Celestial quiera ejercer acción en contra de José́
López, ¿cómo y qué acción debe ejercer?
Lo que tendría que hacer es excepcionarse alegando que le resulta ya sea amparado en el
757 o amparado en la norma del Código Civil, alegando en el primer caso que es
inoponible la hipoteca porque no se cumplió con los requisitos que la ley establece para la
inoponibilidad para ese gravamen, o bien, que la hipoteca se extinguió porque de
conformidad al artículo 2416 del Código Civil se entiende constituida la hipoteca con las
mismas limitaciones que tiene el derecho sobre el cual se constituye la hipoteca y en este
caso siendo un derecho resoluble por el evento de cumplirse la condición, cumplida que sea
también entonces debe entenderse extinguida la hipoteca.

3. ¿Podría José́ López excepcionarse?

Si se puede excepcionar por lo visto anteriormente.

4. Suponga que Andrés Pinto aún no ha cumplido los 30 años y Beatriz Lamas
fallece. ¿Qué pasa con las hipotecas del Banco Celestial y del Banco Infernal?

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Estamos en la hipótesis en que todavía no se cumple la condición y en consecuencia en la
hipoteca de la propiedad fiduciaria subsiste, no se cumplieron con los requisitos para la
constitución, pero subsiste como hipoteca, es válida, otra cosa es que no sea oponible al
fideicomisario. Pero en el caso de la hipoteca que constituyó Beatriz sobre el usufructo en
ese caso nuevamente la hipoteca se extingue, porque el usufructo se consolida con la nueva
propiedad y consecuencialmente es esa extinción que favorece en definitiva el Banco
celestial porque el Banco celestial va a ver aumentada su garantía hipotecaria que no sólo
va a recaer ahora sobre la nueva propiedad sino que va a recaer sobre la propiedad plena, de
manera que acrece la garantía del Banco celestial y se extingue la garantía del Banco
infernal.

5. Suponga que Beatriz Lamas no ha fallecido, pero deja de pagar la deuda

¿Sobre qué́ bien puede el Banco Infernal dirigir su acción hipotecaria? ¿Qué
bien puede embargar?
Hay que tener presente que la hipoteca que constituyo Beatriz sobre un derecho real que no
es el dominio sino el derecho real de usufructo. Entonces la acción hipotecaria se dirige
básicamente a desposeer o más bien a embargar, porque este es el mismo deudor (Beatriz),
en su fruto que tiene Beatriz Lamas sobre el inmueble y ese es el bien que se va a embargar
y una vez embargado, entonces va a tener derecho el Banco infernal a percibir los frutos de
ese bien que emana del usufructo, es decir, supongamos si está arrendado las rentas de
arrendamiento todas las cuales se van a ir imputando al pago de la deuda.
Caso 3:
Josefina Rodríguez compra a Pedro Cifuentes un inmueble y se establece el pago de
precio en 10 cuotas. Luego inscribe el dominio a su nombre.
Tiempo después Josefina Rodríguez hipoteca el inmueble en favor de la Financiera La
Cutufa para garantizarle un préstamo por $5.000.000.
Llegado el plazo para pagar la quinta cuota del precio de la compraventa, Josefina
Rodríguez no la paga.
1. ¿Qué acción o acciones podría ejercer Pedro Cifuentes? ¿Contra quién tendría
que dirigir su acción?
Estamos frente al caso que, de una compraventa resoluble, porque hay un precio que está
pendiente de pago y en consecuencia es factible un incumplimiento resolutorio de esa
compraventa, es factible que Josefina deje de pagar y como en el caso hace se presenta
Josefina dejó de pagar la quinta cuota del precio pactado. En consecuencia, Pedro Cifuentes
que es el vendedor, podría eventualmente demandar a Josefina la resolución del contrato de
compraventa, pero resulta que en el ínterin Josefina constituye una hipoteca sobre el
inmueble para garantizar un crédito en la financiera la cotufa. A pedro lo que le interesa es
recuperar la propiedad sin el gravamen. Aquí básicamente rige la norma del artículo 1491
que básicamente lo que dice es que en este caso Pedro Cifuentes que por efecto de la
retroactividad de la resolución cumplida, entenderse que nunca transfirió el dominio, que
siempre entonces tuvo el inmueble bajo su dominio y consecuencialmente josefina al
constituir hipoteca sobre la propiedad, constituye hipoteca sobre cosas ajena, entonces en
ese caso aplicando el artículo 1491 dice que hay acción reivindicatoria contra el tercer
79
poseedor en este caso del derecho real de hipoteca en la medida que ese tercer poseedor
este de mala fe, y qué se entiende que esté de mala fe?- se entiende que está de mala fe
cuando la condición de que pende la resolución del derecho consta en el título inscrito
otorgado por escritura pública. En este caso la condición consta, porque en la escritura de
compraventa se dice que el precio se va a pagar a plazo 10 cuotas a la fecha en que
Josefina contrata la hipoteca con él con la cotufa, estaba pendiente de pago el precio y no
consta en el caso que haya renunciado a la acción resolutoria y tampoco que se haya
cancelado el precio y en consecuencia al momento en que la financiera (acreedor
hipotecario) se le constituye la hipoteca a su favor debe entenderse que estaba de mala fe,
porque costaba el título la existencia de la condición. Entonces carece de acción
reivindicatoria. Como está de mala fe hay acción reivindicatoria en contra de la financiera
la cotufa y la financiera se vería extinguido el derecho real de hipoteca.

2. ¿Qué plazo tiene Pedro Cifuentes para ejercer acción en contra de Josefina
Rodríguez?
Para el caso contra Josefina Rodríguez son los plazos de la acción ordinaria por una acción
resolutoria que son 5 años contados desde la del incumplimiento del contrato.

3. ¿Qué plazo tiene Pedro Cifuentes para ejercer acción en contra de la

Financiera La Cutufa?
Tendría el plazo propio de la acción reivindicatoria que es el mismo plazo que tiene en este
caso el acreedor hipotecario que no se hizo dueño del derecho real de hipoteca, porque
Josefina no era dueña, pero que es poseedor del derecho real de hipoteca porque tiene una
hipoteca inscrita a su nombre, o sea hubo tradición, pero esa tradición no fue apta para
transferir el dominio porque Josefina no era dueña, por efecto de la resolución cumplida.
Pero si lo constituyó el poseedor del derecho real de hipoteca. En consecuencia, podría la
financiera adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria 5 o 10 años el
derecho real de hipoteca y ese es el plazo precisamente de extinción de las acciones que
podría tener Pedro Cifuentes en contra de la financiera.

 FIANZA
Se define la fianza en el artículo 2325 como “una obligación accesoria en virtud de la cual
una o más personas responden de una obligación ajena comprometiéndose para con el
acreedor a cumplir en todo o en partes si el deudor principal no la cumple”. Lo define
como una obligación accesoria pero la clasificación de accesorio dice más bien en relación
con el contrato y no con la obligación, o sea más bien, el contrato es el accesorio y es una
es una pequeña impropiedad definirlo como una obligación. Del contrato de finanza nace
una obligación que es esta caución personal, pero es una relación contractual entre el fiador
y el acreedor.
Luego el artículo 2336 dice que: “la fianza puede ser convencional, legal o judicial” ello se
refiere más que a la fuente de la obligación del fiador, dice relación más bien con la fuente
la obligación de rendir fianza, es decir, la ley puede establecer la obligación de fianza, el
juez puede establecer la obligación de rendir fianza, pero la fianza siempre es convencional
80
desde ese punto de vista, o sea se constituye por contrato pero es la ley o el juez o es la
convención de las partes las que establece la obligación de otorgar la fianza.
La característica fundamental de la fianza es que constituye una caución personal pues
pone a disposición del acreedor un patrimonio de un tercero para el evento que el deudor
principal no cumpla. Entonces siempre el fiador es un deudor indirecto, subsidiario, pero no
es un deudor directo.
 Paralelo entre fianza y la codeudora solidaria
 En la solidaridad todos los obligados son deudores principales y directos, es decir,
sea que tengan o no tengan interés en la deuda porque esa es una distinción que
interesa únicamente para determinar cuáles son los efectos entre los codeudores una
vez extinguida la deuda. Sean interesados o no interesados en la deuda siendo
codeudores solidarios son todos tan deudores como el deudor interesado en la deuda
frente al acreedor. En cambio, la fianza el fiador siempre es un deudor subsidiario,
por ello el codeudor solidario a diferencia del fiador no goza ni del beneficio de
división ni tampoco del beneficio de excusión. En la solidaridad habiendo varios
codeudores solidarios ellos no pueden dividirse entre sí la deuda, sino que todos son
responsables del 100% de la deuda y tampoco pueden habiendo varios codeudores
solidarios, excusarse de cumplir con la prestación comprometida exigiendo que
primero se dirijan en contra de los otros codeudores solidarios. En cambio, en la
fianza la regla general es que el fiador goza de ambos beneficios del beneficio de
división y del beneficio de excusión.
 Otra diferencia es que en la solidaridad se debe una misma cosa por todos los
deudores, el objeto sobre el cual recae la solidaridad es exactamente el mismo. Se
puede deber de distintos modos; puede haber algunos codeudores solidarios que
tengan limitadas obligación a un determinado monto, o que se constituyan como
corredores solidarios desde cierto día o hasta cierto día, o sujeto a condición, pero la
cosa debida por todos ellos es la misma. En cambio, la fianza, la obligación del
fiador es siempre dineraria, o sea el fiador a lo que se obliga como caución
personal es a pagar una suma de dinero con independencia de cuál es la obligación
garantizada, la naturaleza la obligación garantizada que puede ser una obligación de
dar, una obligación de hacer o no hacer.
 Semejanza: ambas son cauciones personales porque no recae sobre un bien
particular o específico, sino que recae sobre un patrimonio que está adscrito a una
persona. En el caso de la solidaridad es el codeudor solidario y en el caso de la
fianza el fiador.

 CARACTERISTICAS
1. CONTRATO CONSENSUAL
La regla general es que es un contrato consensual en que el contrato de fianza se
perfecciona por el solo consentimiento o el mero acuerdo voluntades, pero existen ciertas
limitaciones en materia de prueba de testigo contenidas en el artículo 1708 y siguiente del
CC. Básicamente esta es una limitación general de prueba de testigo a todos los actos o
contratos que contengan bienes que valgan más de 2 UTM siempre es necesario que se
81
otorguen por escrito y en esos casos no vale la prueba de testigos, no puede acreditarse la
existencia de la obligación a través de testigo.
Excepcionalmente la fianza puede ser solemne en ciertos casos. Cuando por ejemplo la
fianza que tiene que rendir el curador para ejercer su cargo exige que sea otorgada por
escritura pública en los casos del art 404 del CC que requiere autorización judicial, la fianza
mercantil tiene que colgarse por escrito y también en materia penal está la fianza que se
rinde para obtener la libertad provisional del procesado también en ese caso tiene que
constituirse por escritura pública o acta firmada ante el juez.
2. EN PRINCIPIO ES UNILATERAL
En principio es unilateral, porque en principio lo único que resulta obligado es el fiador y
su obligación consiste evidentemente en pagar la fianza o sea la obligación que está
dineraria en caso de que el deudor principal no cumpla con su obligación.
Siempre es un contrato unilateral y el acreedor no asume ninguna obligación. No ocurre lo
mismo que veíamos a propósito de la hipoteca la obligación de alzar, porque la diferencia
en el caso de la hipoteca y de la prenda es que se trata de bienes registrales es decir
derechos que se incorporan a un registro público y porque se incorpora a un registro
público y generan consecuencias o efectos jurídicos, es que el acreedor hipotecario y
prendario tiene la obligación de alzar y cancelar esa inscripción. En cambio, la fianza no
ocurre lo mismo, en la fianza no hay un registro de fiadores y en consecuencia extinguida
que sea la obligación principal a la que accede, la fianza se extingue o por cualquier otro
medio de forma de extinguir la fianza, pero no requieren de un acto positivo del acreedor
tendiente a ejecutar algo para que el fiador quede como 100 % liberado. Puede ser que en el
contexto del contrato de fianza el acreedor asuma ciertas obligaciones y en ese caso
podríamos decir que el contrato eventualmente puede ser bilateral.
3. ES GRATUITO
Es un contrato gratuito porque reporta beneficio únicamente al acreedor. En este sentido
hay que tener siempre presente que el contrato de fianza es una relación obligacional entre
el acreedor y el fiador, aquí el deudor por decirlo así no interviene aun cuando en el mismo
instrumento comparezca el deudor, lo cierto es que la relación obligacional convencional
del contrato de fianza es una relación que liga al fiador con el acreedor (art 2345). En
consecuencia, el fiador se obliga para con el acreedor y por lo mismo el único que reporta
de beneficio en aquella relación contractual es del acreedor que tiene un refuerzo al derecho
prenda general que pueda tener contra el deudor que tiene un segundo patrimonio para
hacer efectivo su crédito.
Si es que esa fianza que está otorgando este tercero es remunerada, supongamos que el
deudor paga una remuneración o ejecuta una prestación en favor del fiador para que este
constituya esta fianza a favor del acreedor, eso es una cuestión absolutamente ajena a la
relación causal que existe entre el fiador y el acreedor, entonces eso no hace alterar en
principio el hecho de que se trate un contrato que sólo beneficia al acreedor.
Pasa con estos contratos en general en los que básicamente la causa de la obligación del
fiador, por ejemplo, en este caso, no hay que buscarla entre la relación del fiador y
acreedor, sino más bien, buscarla en la relación que tiene el fiador con el deudor porque el
fiador se constituye para garantizar una obligación a favor del acreedor, pero lo hace en
82
virtud de la relación que tiene con el deudor. Esa relación puede ser de amistad únicamente,
puede ser una relación remuneratoria y puede deberse a distintas causas ¿Por qué ese fiador
se obliga en favor del acreedor?-la respuesta a esa pregunta no está en la relación que tiene
que ver con la relación entre el fiador con el acreedor sino la relación que tiene que ver con
el deudor y el acreedor. Entonces la causa es extraña por decirlo así al acreedor, la causa
hay que buscarla en la relación que tiene con el deudor. Pero para efecto de calificar si el
contrato fianza presta beneficio que económico al fiador, lo cierto es que, mirado
únicamente el contrato entre el fiador y acreedor, uno diría no, porque el único que resulta
beneficiado es el acreedor.
4. CONTRATO ACCESORIO
Es un contrato accesorio porque obviamente la finalidad de la fianza es otorgar una garantía
una caución personal, lo que supone necesariamente la existencia de una obligación
principal de manera que la suerte está indefectiblemente unida a lo que ocurra con la
obligación principal y rige entonces lo mismo que hemos siempre dicho respecto de los
contratos accesorios que sigue la suerte de lo principal (art 2335).
Por lo mismo la ley en este caso establece además una consecuencia a partir de esta
naturaleza accesoria que no está necesariamente presente en la hipoteca o no con la misma
rigurosidad presente en la hipoteca y la prenda y es el hecho de que el fiador no se puede
obligar en términos más gravosos que el deudor principal, o que no significa que no pueda
obligarse en términos más eficaces que el deudor principal pero no en términos más
gravosos. Por ejemplo, si la obligación principal es de 100 la fianza no puede ser de 150, se
está obligando en términos más gravosos. Pero sí puede ser más eficaz la fianza como
garantía que la deuda principal, por ejemplo, si el fiador no solamente se constituye como
fiador sino además otorgó una hipoteca y se hace fiador hipotecario para garantizar el
cumplimiento de esa prestación.
Entonces aquí hay un par de disposiciones: 2343 que dice: “el fiador no puede obligarse a
más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos”. Es lo que les decía
anteriormente a 150 no se va a poder obligar si la deuda es de 100 pero podría obligarse a
80 o 50. “Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra de valor igual o
mayor. Afianzado un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su
inejecución se resuelva”. La fianza siempre es una obligación de dinero. “La obligación de
pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero no
constituye fianza”.
El 2344 dice: “el fiador no puede obligarse en términos más gravoso que el principal
deudor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo
del pago o a la pena impuesta por la inejecución del contrato que accede al afianza, pero
puede obligarse en términos menos gravoso”. No solamente respecto a la cuantía de la
obligación sino también respecto de las condiciones bajo las cuales está supeditada la
exigibilidad de la obligación principal. Supongamos que la obligación principal está
supeditada a una condición suspensiva, es decir para que nazca la obligación del deudor
principal es necesario que se produzca un determinado evento. En ese caso el fiador no
puede obligarse pura y simplemente, o sea no puede haber una fianza pura y simple para

83
garantizar una obligación que está sujeta a condición suspensiva, porque ahí el fiador se
está obligando en términos mucho más gravoso que el deudor principal.
5. CONTRATO PATRIMONIAL
Es un contrato patrimonial y como tal las obligaciones que emanan del contrato fianza, las
obligaciones del fiador son transmisibles a sus herederos. Nacen obligaciones patrimoniales
que son perfectamente transmisibles.
El artículo 2352 dice: “los derechos y obligaciones del fiador son transmisibles a sus
herederos”.
6. LA OBLIGACION NACE POR REGLA GENERAL (SALVO QUE SE
ESTIPULEN MODALIDADES) PURA Y SIMPLE
La obligación no está sujeta a modalidades salvo que expresamente las partes hayan
incorporado modalidades a la obligación de la caución personal de manera que se va a
poder hacer efectiva al vencimiento de la obligación principal. O sea, una vez que la
obligación principal se hace exigible por cualquier causa entonces también surge o se hace
exigible la fianza.

 CLASIFICACION
En cuanto a su origen legal (art 2336):
Puede tener su origen en la ley, en la convención o en la resolución judicial. Entonces esto
se refiere a la fuente del cual emana la obligación del deudor de principal de rendir una
fianza y no se refiere al origen de la obligación del fiador porque esta es siempre
convencional, o sea siempre se va a requerir un contrato de fianza, pero ese contrato de
fianza puede ser impuesto por la ley o por resolución judicial.
i. Legal: por ejemplo, en el caso de los guardadores (374), en el usufructo (775), en el
caso de la muerte presunta (89) cuando el heredero presunto toma posesión
provisoria de los bienes del fallecido presunto, el endoso de un cheque portador y el
aval de un pagare o letra de cambio.
ii. Convencional: el acuerdo voluntades de las partes la que da origen a la fianza.
iii. Judicial: son los casos en que es el juez el que ordena a rendir fianza y que
requieren de texto expreso, es decir, la ley tiene que autorizar en definitiva al juez
para que en determinadas circunstancias pueda exigir que se rinda fianza. Por
ejemplo, el caso del dueño de una obra ruinosa cuando se ordena rendir caución de
resarcir el perjuicio que sobrevenga por el mal estado de edificio (art 932), está el
caso del propietario fiduciario del artículo 755, está el del albacea fiduciario del
artículo 1315, entre otros.
Los efectos cualquiera sea la fuente de la obligación de rendir la fianza son los mismos, se
rigen por los mismos textos y normas legales, salvo un par de diferencias:
 La primera es que, en caso de la fianza judicial, o sea la fianza que se constituye por
orden de un Tribunal, no cabe en beneficio de excusión (art 2358 nº4). En este caso
es una verdadera garantía directa o sea como un deudor directo. El artículo 2358 nº4
dice: “para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes: y el nº4 es que la fianza no haya sido ordenada por el juez”.

84
  En el caso de la fianza que es ordenada por el juez o por la ley estas pueden ser
reemplazadas por una caución real por regla general que puede ser una prenda o una
hipoteca (2337).

Fianza simple y fianza solidaria:

i. Fianza simple: los efectos propios de la fianza que son básicamente el beneficio
excusión y el beneficio de división en caso de que haya varios fiadores en que se
divide la deuda entre todos ellos. Es un deudor subsidiario y tiene la excepción de
subrogación.
ii. Fianza solidaria: Se combinan las 2 cauciones personales más importantes; la
solidaridad con la fianza. Efectos:
 Si son varios los fiadores, el fiador solidario no va a gozar del beneficio división.
 Pero además de lo anterior la cuestión de definir si el fiador solidario es fiador o
codeudor solidario es de importancia, porque si entendemos que el fiador solidario
es un verdadero codeudor tampoco gozaría del beneficio excusión porque sería un
deudor directo y sus obligaciones incluso podría ser más gravosa que la del deudor
principal y no gozaría tampoco la excepción de subrogación impropia de la fianza
del 2335.
 Nuestros tribunales en muchas ocasiones han dado el tratamiento codeudor solidario
al fiador solidario. Sin embargo, la doctrina correcta a mi entender es que debe ser
estimado efectivamente como un fiador lo que sucede es que el fiador solidario es
fiador de toda la obligación principal, pero se obliga a subsidiariamente por el todo
o sea sigue siendo un deudor indirecto, un deudor subsidiario, pero por el todo y
como es por el todo no goza el beneficio de división. Entonces si hay 2 o más
fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado solidariamente dice el
artículo 2367, se entiende dividida la deuda entre ellos por parte de igual. Si hay
varios deudores subsidiarios, fiadores que sean obligados solidariamente entonces
entre ellos no se puede dividir la deuda y van a estar cada uno de ellos obligados a
todo, pero de forma subsidiaria, o sea van a seguir gozando el beneficio de
excusión.
i. El tercero que se obliga como fiador y codeudor solidario
La diferencia es fiador y codeudor solidario tiene una aplicación más bien práctica, o sea es
muy utilizada en el comercio en las relaciones comerciales y que básicamente lo que tiene
por objeto es identificar aquel codeudor solidario que no tiene interés en la deuda, ojo que
esta no es una definición legal. El Código Civil no habla en ninguna parte del fiador y
codeudor solidario, sino que es una práctica comercial y que tiene por objeto básicamente
identificar aquel codeudor solidario que es deudor directo, que no goce beneficio de
división, que no goza el beneficio excusión, que están deudor directo como el deudor
directo que se obligó con el acreedor, pero que no tiene interés en la deuda y por eso se le
denomina fiador y codeudor solidario y eso va en protección del propio codeudor solidario
porque en definitiva los efectos que se producen una vez extinguida la obligación principal
son distintos según si es que se trata de codeudores todos que tienen interés en la deuda o si
hay algunos que tienen interés en la deuda y otros que no tienen interés la deuda y
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simplemente de alguna forma concurrieron a otorgar la garantía únicamente para que se
hiciera el negocio pero que no forma parte del negocio.
En las reglas de la solidaridad se producen efectos diversos y fundamentalmente el que es
fiador y codeudor solidario si es que es fiador paga la deuda completa, porque es un
codeudor solidario en realidad se le mira como un fiador para poder dirigir la acción en
contra de los codeudores con interés en la deuda y se subroga los derechos del acreedor con
todos los privilegios incluida la solidaridad, pero ese fiador y codeudor solidario sigue
siendo un codeudor solidario frente al acreedor.
En consecuencia, no es lo mismo el fiador solidario, que el fiador y codeudor solidario: El
fiador solidario no pierde el carácter de deudor subsidiario, ni aún con respecto al acreedor,
en cambio el fiador y codeudor solidario en sus relaciones con el acreedor es un deudor
directo.

Fianza personal y fianza prensaria o hipotecaria:

i. Fianza personal: responde con todo su patrimonio y no se ha otorgado ninguna
caución real en adición por decirlo así a la fianza.
ii. Fianza prendaria o hipotecaria: el fiador constituye además de su propia caucion personal
de su patrimonio constituye una garantía hipotecaria o prendaria, una garantía específica
sobre un bien, por lo tanto, concurre una caucion personal con una caución real. Esta
hipoteca o prenda puede tener por objeto ya sea garantizar la obligación principal que está
haciendo garantizar igualmente por la fianza o bien garantizar la obligación propia
subsidiaria de ese fiador (2344).
Si la garantía real se constituye en seguridad de la obligación principal entonces el fiador
no va a poder oponer el beneficio de excusión porque su situación es la misma del que
hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena en consecuencia en ese caso
evidentemente que el acreedor va a poder ejercer directamente la acción hipotecaria en
contra del acreedor por la hipoteca para pagarse con el producto del pago el crédito. Si en
cambio esa garantía real hipotecaria o prendaria se constituye para garantizar la obligación
propia del fiador, esa obligación subsidiaria, entonces evidentemente que mantiene ese
beneficio de excusión.

Según las obligaciones en la que recae la fianza:

i. Fianza civil o comercial: atendiendo a la naturaleza de la obligación que se
garantiza.
La importancia: dice relación con las formas en que se constituye la fianza porque
requiere constar por escrito es decir es solemne y también en materia de prescripción
porque las acciones mercantiles no me prescriben en los mismos plazos que las acciones
simples.
i. Fianza puede ser limitada o ilimitada: y eso va a depender específicamente de
cuáles son las obligaciones por las que responde el fiador. Va a ser limitada sí que
efectivamente se especifican las obligaciones sobre las cuales responde o se limita a
un determinado monto de dinero. En cambio, la fianza pues va a ser ilimitada o
indefinida a lo que se extienda la obligación principal con todo su interés,
86
 accesorios, multas etcétera (2347) y de manera que se determina o se limita por el
límite finalmente que tengas obligación principal pero tampoco voy a ir para allá
porque ya sabemos que no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor
principal (2343 y 2344).
En virtud de este mismo principio la fianza no se puede extender tampoco más allá del
tiempo tripulado por la obligación principal y si es que se extiende o se prorroga el plazo
que se otorgó para el cumplimiento de la obligación principal aun cuando la prórroga del
plazo para el pago por regla general no constituye novación de la obligación, es decir no
extingue la primitiva obligación ni hacen hacer una nueva, igual en caso que se prorrogue
una obligación se entiende caducar la fianza (art 1649). Para que la fianza subsista es
necesario que las partes expresamente lo hayan previsto, porque si se extingue la fianza aun
cuando la prórroga insisto no constituyen novación.

Clase 29-03:
 REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA FIANZA:
1. CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL FIADOR:
Surge del artículo 2347 que establece que “La fianza no se presume ni debe extenderse a
más que el tenor de los expresos, pero se supone, pero se supone comprender todos los
accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento
hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y
todas las posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre
el primer requerimiento y la intimación antedicha. Es decir, cuando dice que la fianza no se
presume lo que quiere explicitar con eso el legislador es que el consentimiento del fiador en
el que resulta grabado finalmente con esta obligación debe manifestarse en forma expresa,
ahora en forma expresa no significa que conste por escrito, simplemente lo que prohíbe
respecto de la voluntad del fiador es que esta pueda manifestarse tácitamente, o presumirse
de ciertos actos o hechos, sino que debe haberse manifestado en forma expresa. Es lógico
porque el fiador es el único que resulta obligado, ahora respecto del acreedor que es la
87
contraparte en el contrato no hay ninguna inconveniencia en que la voluntad en el caso del
acreedor se manifiesta en forma de tacita, el contrato de fianza no requiere ninguna
solemnidad especial, es un contrato qué se perfecciona por el solo consentimiento, pero en
el caso del fiador ese consentimiento debe manifestarse en forma expresa.
 Esto tiene una razón elemental: El fiador garantiza con su patrimonio una deuda
ajena entonces la ley quiere que la voluntad de él quede clara.
 En cambio, el consentimiento del acreedor se rige por las reglas generales. Es decir,
el acreedor cuya deuda se está garantizando con la fianza puede manifestar su
voluntad de manera expresa, tácita o presunta

1. CAPACIDAD:
Rigen las reglas generales.
Capacidad para obligarse (de ejercicio)
Es decir, el fiador debe ser capaz de obligarse como tal, y en consecuencia tener capacidad
de ejercicio, sin embargo, hay ciertas disposiciones especiales en esta materia. Hay ciertos
requisitos que la ley establece tratándose de ciertas personas que son incapaces en general
de obligarse.
 Sin embargo, el art. 2350 C.C., exige solvencia y domicilio especial. En verdad,
estas exigencias únicamente tienen aplicación para casos en que la obligación de
rendir fianza nace del cuerpo de la ley, porque establece reglas para calificar al
fiador. Por eso, los criterios para calificar la fianza del art. 2350, son propios de la
época de dictación del C.C. donde para medir la riqueza únicamente se tomaban en
cuenta los bienes raíces y la tierra, hoy en día hay cosas más valiosas que la tierra
El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga
bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio
dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones”. Estos requisitos van a ser
necesario por ej., cuando en la ley obliga a rendir una fianza en la medida perjudicial
precautoria, en un juicio una media prejudicial precautoria le ley obliga al solicitante la
constitución de una fianza, en dicho caso el fiador debe acreditar estos requisitos de tener
solvencia y tener domicilio dentro de la jurisdicción del Tribunal y la solvencia
básicamente acreditada con bienes raíces, entonces dice la norma:
“Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles,
excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es módica”.
 Tratándose de las personas sujetas a tutela o curatela. (Art. 404). Requiere decreto
judicial y la fianza sólo en favor de cónyuge, ascendiente o descendiente y por
causa urgente y grave.
 Tratándose de la mujer casada en sociedad conyugal, para que el marido obligue los
bienes sociales o de la mujer, la fianza debe ser autorizada por la mujer (en caso
contrario, sólo obliga sus bienes propios, la sanción es la inoponibilidad de la fianza
respecto de los bienes de la mujer y los bienes sociales) Art. 1749
 Hay una norma similar en el caso de los cónyuges casados en régimen de
participación en los gananciales, pero ahí la sanción que establece la ley es la

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 nulidad relativa del acto contrato de fianza cuando no cuenta con la autorización del
otro conyugue.
2. OBJETO:
Debe consistir en pagar una suma de dinero. No puede consistir en ningún otro objeto.
El fiador siempre y a todo evento se obliga a pagar una suma de dinero (moneda de curso
legal); Art. 2343 inc. 2”
La fianza constituye una obligación dineraria, es decir, recae sobre la obligación de pagar
una suma de dinero. No puede consistir la fianza en ningún otro objeto distinto, en dar algo
distinto o en hacer o no hacer algo, así que necesariamente tiene que tratarse una obligación
de dinero. Ahora, la obligación garantizada con la fianza puede ser cualquiera, puede ser
una obligación de dar, una obligación de hacer. Si se trata de una obligación de dar
entonces el fiador va a responder pagando la suma de dinero a que haciende esa obligación
principal o a una menor si es que se le fiador hubiese limitado su responsabilidad, porque
sabemos que el fiador se puede obligar a menos pero nunca a más que la obligación
principal. Y cuando se afianzan obligaciones de hacer o no hacer entonces el fiador ahí
queda obligado al pago de la indemnización de perjuicios que se derive del incumplimiento
de su obligación principal de hacer o no hacer.
3. CAUSA.
Estamos frente a un acto abstracto, cuando tratándose de relaciones jurídicas entre tres
personas, una de ellas queda por orden de la otra en situación de deudor frente a la tercera.
La obligación del fiador para con el acreedor es entonces abstracta, pues no existe vínculo
de orden jurídico entre ellos, y la causa habrá que buscarla en las relaciones entre el fiador
y el deudor principal.
La causa del contrato fianza no tiene que encontrarse, no puede buscarse en la relación
propiamente tal entre el acreedor y el fiador, o sea en el fondo hay que buscarla fuera del
contrato de fianza, y por eso es que el contrato de fianza que es aquel que existe entre el
fiador y el acreedor es un contrato abstracto o encausado como los títulos de crédito, lo que
no significa que no necesariamente tengan causa, sino que la causa es diferente que la
validez del vínculo jurídico, eso significa que sea abstracto porque ningún contrato carece
de causa, todo contrato tiene una razón de ser cuando pensamos en la causa del punto de
vista, del motivo que “induce a” siempre hay una razón de ser, de porque se celebra un
contrato, siempre hay una causa suficiente para eso, pero a veces la causa la encontramos
en la relación contractual misma o la encontramos fuera de ella. Y cuando está fuera de ella
entonces decimos que ese contrato es abstracto, porque la razón por la cual el fiador se
obliga para con el acreedor es indiferente al acreedor, es inoponible al acreedor no va a
determinar la suerte de ese contrato. Supongamos que este contrato de fianza ha sido
celebrado entre fiador y el acreedor como una fianza remuneratoria, es decir, que el fiador
ha accedido a obligarse frente al acreedor porque el deudor a su vez le paga una
remuneración a ese fiador, o sea le paga una remuneración por constituir la fianza, y
supongamos que ya contraída la obligación y contraída la fianza el deudor no le paga la
remuneración pactada al fiador la pregunta es ¿podría el fiador oponer aquello como una
excepción frente al acreedor para negarse a cumplir con la con la garantía otorgada? y la
respuesta es no precisamente porque esa causa está fuera de la relación contractual entre el
89
fiador y el acreedor, y por eso decimos la causa está fuera y este contrato entre el fiador y el
acreedor es un contrato abstracto. Entendido entonces que la causa la tenemos que buscar
fuera del contrato de fianza entonces puede ser esta gratuita o remunerada:
Si la fianza es gratuita, la causa de la obligación del fiador será la mera liberalidad solo
porque soy buena onda, porque soy amigo del doctor, porque la necesita porque me lo
pidió, etc., es decir mera liberalidad o donación.
Si la fianza es remunerada, la causa de su obligación será la obligación de remuneración
que, como contrapartida, asumió el deudor. Pero para los efectos del acreedor, la causa de
su obligación es extraña, y, por tanto, no podrá el fiador excepcionarse de cumplir,
alegando que incurrió en error respecto de la persona del deudor principal o que éste no le
pagó la remuneración estipulada. Entre fiador y acreedor el acto es abstracto.
4. LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACION PRINCIPAL:
Porque si no existe obligación principal entonces no tiene ningún sentido este contrato
accesorio, precisamente su accesibilidad radica en la existencia de una obligación principal
a la que accede.
Para la validez de la fianza es necesaria la existencia de una obligación principal cuyo
cumplimiento está garantizando.
Respecto a la obligación a ser afianzada puede ser cualquiera; hay en ello absoluta libertad.
Así, se puede afianzar una obligación pura y simple y también sujeta a modalidad. En estas,
la modalidad se comunica, (existe comunicabilidad entre modalidad de la obligación
principal y la fianza). En consecuencia, si afianzo una obligación a plazo la fianza es a
plazo, igual si es condicional. Es decir, si la obligación principal es una obligación sujeta a
condición suspensiva o está sujeta a un plazo suspensivo de forma tal de que la obligación
principal no se hace exigible sino cumplida cierto plazo o verificada cierta condición
evidentemente que eso debe comunicarse a la obligación del fiador, y por varias razones,
pero principalmente porque ya hemos dicho que el fiador no puede resultar obligado en
términos más gravosos que el deudor principal.
 También pueden afianzarse obligaciones de dar, hacer o no hacer (Art. 2343)
 La fianza también puede garantizar la obligación de un fiador: Se trata de una
subfianza (Art. 2335 inc. 2°). Los subcontratos están regulados en el Código Civil a
propósito de ciertos contratos, por ej., en el mandato y la fianza “La fianza puede
constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”, entonces
expresamente contempla la posibilidad de constituir una subfianza.
 Se puede afianzar a personas jurídicas o naturales y a la herencia yacente como
“sujeto de derecho) (Art. 2346)

Obligaciones futuras:
 Art. 2339 C.C., lo autoriza expresamente. (Es coherente con la definición del art.
1442, por cuanto contrato accesorio es aquel que no puede “subsistir” sin la
obligación principal a la que accede). “Puede afianzarse no sólo una obligación
pura y simple, sino condicional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación
futura; y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal
no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe,
90
 como el mandante en el caso del artículo 2173”. Es importante tener presente que
como se trata obligaciones futuras la accesoriedad del contrato de fianza en cuanto
contrato accesorio determina fundamentalmente que no pueda subsistir sin la
obligación principal a la que accede, es una forma de repensar los contratos
accesorios en el sentido de que no es necesario que la obligación principal de la que
depende o a la que acceden nazca con anterioridad si no lo importante es que para la
subsistencia del contrato accesorio es necesario que subsiste la obligación principal,
y eso explica que puedan afianzarse obligaciones futuras, es una práctica muy
común sobre todo en las obligaciones mercantiles particularmente en las
operaciones de crédito y dinero con Bancos.
 Es frecuente que los bancos exijan que la fianza se extienda no sólo a la obligación
actual afianzada, sino a cualquier futura que el deudor adquiera con la respectiva
institución bancaria.
 El fiador siempre respecto de obligación futura tendrá el derecho de retracto que le
confiere el art. 2339; esto es, el fiador podrá retractarse de la fianza mientras la
obligación principal no exista. Para ello, y para evitar responsabilidad por la
retractación frente al acreedor y a terceros de buena fe, el fiador debe dar aviso de
su retractación en la forma que dispone el art. 2173. En todo caso, una vez que nace
la obligación afianzada, la fianza se torna irretractable. ¿Qué significa el derecho a
retracto? es decir, la posibilidad que tiene el propio fiador mediante una declaración
unilateral de retractarse o dejar sin efecto la fianza siempre y cuando la obligación
principal no haya nacido todavía a la vida jurídica, es decir, cuando se está
afianzando obligaciones futuras y esa obligación futura aún todavía no nace a la
vida jurídica mientras eso no ocurra, mientras no nazca la obligación principal
futura que está siendo afianzada el fiador puede finalmente dejar sin efecto la fianza
mediante este retracto que es una declaración unilateral de voluntad y del cual
básicamente lo que debe hacer el fiador para proteger a los terceros de buena fe que
contratan con el deudor particularmente al acreedor y otros terceros tiene que dar
noticia de este retracto. Es decir, tiene que notificar fundamentalmente al acreedor y
dar publicidad al acto de retracto y probablemente ya sea mediante por ej., lo
normal debiera ser sé que la fianza consta en escritura pública, la forma de dar
publicidad al retracto sería tomando nota al margen de la matriz de la escritura
pública de fianza de la escritura de retracto, tiene que dar publicidad al retracto
porque o si no se hace responsable, o de alguna manera responde los perjuicios
derivados de esta falta u omisión de dar suficiente publicidad al acto y que pueda
causar a terceros que estén de buena fe.
 No hay plazo para la retractación, pero es necesario que no haya nacido la
obligación. Tampoco hay formalidad alguna. Lo normal es la anotación al margen
de la escritura de fianza. No hay plazo, pero mientras no exista la obligación
principal a la que está siendo afianzada.

Obligaciones naturales:

91
  Si se afianza una obligación civil que luego se transforma en natural, la fianza
subsiste como natural, por el carácter accesorio. Por ej., el caso más típico por el
efecto de la prescripción extingue la acción civil y en consecuencia desde ahí
subsiste como natural, entonces si es que ocurre aquello entonces la fianza también
será natural, o sea la fianza sigue ahí la suerte de la obligación principal.
 Si se afianza una obligación natural, entonces la obligación del fiador es una
obligación civil perfecta. En el sentido que la fianza existe como una obligación
civil perfecta, y en consecuencia el acreedor podrá dirigirse en contra el fiador para
el cobro del crédito, el fiador por su parte no va a gozar del beneficio de excusión ni
de los beneficios propios de la fianza como deudor subsidiario sino que va a tener
que pagar directamente al acreedor porque la obligación principal es una obligación
natural, entonces el acreedor no podría ejercer una acción civil en contra del deudor
principal, y tampoco va a gozar el fiador que paga esa obligación que va a gozar de
los beneficios de subrogación porque no tienen nada que subrogarse, porque no hay
acción civil para perseguir al deudor ni va a tener acción de reembolso porque no
hay acción en contra del deudor principal. El que afianza una obligación natural se
constituye prácticamente como nuevo deudor prácticamente frente al acreedor.

EFECTOS DE LA FIANZA:
a. Relación fiador – acreedor:
b. Pago anticipado de la obligación, por el fiador:
c. De conformidad al Art. 2353, el fiador puede pagar la deuda aún antes de ser
reconvenido en todos los casos en que pudiera serlo el deudor principal. Es decir,
estando en condición el deudor principal para efectos de pagar puede hacerlo el
fiador.
d. De esta manera, si el deudor principal puede pagar anticipadamente (antes que
venza el plazo estipulado) también podrá hacerlo el fiador.
El fiador puede pagar aún antes de ser reconvenido ¿en qué caso en todos los casos que
podría pagar el deudor principal? ¿en qué casos puede pagar el deudor principal? en todos
aquellos casos en que exista obligación aunque ya no sea exigible porque por ej., si la
obligación es sujeta a plazo, si el deudor principal, si es que ese plazo obviamente por regla
general beneficia al deudor y el deudor anticipa el pago, es decir, paga antes de que se
venza el plazo qué hace exigible la obligación paga antes paga bien, paga una obligación
que existe, extingue la deuda lo mismo podría hacer el fiador, ahora sí paga antes de la
exigibilidad de la obligación principal, es decir, el fiador paga la deuda antes de que la
obligación principal sea exigible porque no se cumplió con el plazo para el pago entonces
evidentemente que el fiador tampoco va a poder dirigirse en contra del deudor principal con
la acción de reembolso o con la acción subrogatoria de estipulaciones que la ley le otorga
para poder obtener el reembolso, la restitución de lo que el pago no va a poder dirigirse
contra el deudor principal mientras que no se cumpla con el plazo para que esa obligación
principal sea exigible.

92
Si la obligación está sujeta a condición suspensiva y paga antes de verificarse la condición,
podrá repetir lo pagado (art. 1485). Si es que la obligación principal está sujeta a una
condición suspensiva que no solamente suspende la exigibilidad sino que también suspende
el nacimiento la obligación, o sea la obligación mientras no se cumple la condición no nace
a la vida jurídica, en consecuencia para efecto práctico no existe, en consecuencia si es que
el fiador paga una obligación que está sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva,
entonces paga lo que no debe lo mismo que hubiese ocurrido si el deudor paga esa
obligación, paga algo que no debe y en consecuencia, como paga lo que no debe la única
opción que tiene ese fiador es repetir lo pagado indebidamente y en el fondo ejercer la
acción inverso, la acción de pago no debido en contra del propio acreedor que recibió ese
pago, pero no va a tener evidentemente acción en contra del deudor.
Consecuencias de esto:
 El fiador no puede reconvenir (es decir, ejercer la acción de reembolso) al deudor
sino una vez vencido el plazo de la deuda, es decir, solo una vez que nazca o se
haga exigible la obligación principal, puede exigirse el pago de parte del fiador al
acreedor. (Art. 2373)
 El fiador que paga sea que lo haga anticipadamente o no, debe dar aviso al deudor.
Si no lo hace, el deudor le puede oponer al fiador iguales excepciones que al
acreedor. (Art. 2377).
El fiador que paga sea que lo haga anticipadamente o no tiene que dar aviso del pago, en
realidad tiene que darse aviso mutuo entre el deudor y el fiador porque si bien uno está
obligado principalmente a la deuda y al otro en forma subsidiaria como el fiador podría
anticiparse al pago y pagar igualmente las mismas condiciones que puede pagar el deudor,
entonces es importante que se den aviso recíproco del que paga y si no lo hace si el fiador
paga y no le avisa al deudor, entonces el deudor le puedo oponer al fiador las excepciones
que habría podido eventualmente oponer al deudor al acreedor. Art 2377: “Si el fiador pagó
sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de que el mismo
deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago. Si el deudor,
ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el
fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por el pago indebido”. Entonces, el fiador tiene que dar aviso al deudor que va a
pagar esa obligación, si paga y no le da aviso al deudor, entonces subsisten en el deudor la
posibilidad de oponer al fiador, cuando el fiador vaya y le cobra al deudor principal “oiga
yo pagué esto reembólseme, repágueme lo que yo pague por su cuenta, porque la
obligación es suya” entonces en ese caso el deudor le va a poder oponer al fiador las
mismas excepciones que habría podido oponer al acreedor anteriormente, sólo por el hecho
de no haberle dado aviso de que iba a pagar, y eso es evidente porque si le da aviso el
deudor puede decirle “no pagues porque yo lo voy a oponer al acreedor tales y cuales
excepciones” da lo mismo si se trata de excepciones reales o personales, pueden ser
excepciones personales, es decir, que sólo puedan ser invocadas por el deudor en contra del
acreedor, es decir, que dicen relación o con la posición o vínculo jurídico que tiene ese
deudor con el acreedor y no obstante así puede ser opuestas al fiador.

93
  Una vez exigible la obligación, pero antes de ser reconvenido, el fiador puede
requerir al acreedor para que persiga al deudor:
El fiador tiene esta facultad curiosa del art. 2356 que consiste en decirle al acreedor que se
dirija contra el deudor, y si acreedor no lo hace o es negligente para hacerlo, el fiador se
libera de responsabilidad por la insolvencia del deudor sobrevenida durante el retardo
Otra característica es el derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el
deudor, o sea puede requerir al acreedor que persiga antes de que le sea exigible la
obligación, pero antes de ser reconvenido, o sea antes de ser ejercida alguna acción en
contra de ese fiador, el fiador puede ir a decirle al acreedor “oiga acreedor diríjase a persiga
al deudor” es como una especie de beneficios de excusión pero anticipado porque todavía el
fiador no ha sido reconvenido por el acreedor, no ha sido demandado por el acreedor, sino
simplemente la obligación se hace exigible y el fiador se anticipaba a decirle al acreedor
“oiga acreedor diríjase en contra del deudor” y ¿porque puede querer el fiador hacer
aquello? básicamente limitar su responsabilidad, porque puede ocurrir que en el tiempo
intermedio entre que sea hace exigible la obligación y en que el acreedor ejerza las acciones
que le corresponden en contra del deudor en ese tiempo intermedio el deudor se vuelve
insolvente, o haya varios otros acreedores que persigan deudas en contra de ese deudor que
finalmente hagan imposible hacer efectivo el crédito en el patrimonio del deudor, y en ese
caso el acreedor no tiene por qué responder de la ineptitud del acreedor en perseguir ese
deudor.
Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea
exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de
este requerimiento lo retardare, no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor
principal, sobrevenida durante el retardo.
Entonces puede ser que efectivamente este beneficio o este derecho que tiene en el fondo
de requerir al acreedor para que persiga al deudor lo liberte completamente de
responsabilidad, es decir que se extinga íntegramente la responsabilidad si es que
finalmente el deudor se vuelve completamente insolvente o puede ser que se limite su
responsabilidad, y eso va a depender básicamente de la insolvencia sobrevenida o la
extensión de la insolvencia que se produzca durante este tiempo.
 Una vez exigible la obligación, el acreedor puede dirigirse contra el fiador.
El acreedor ejerce la acción personal que nace del contrato de fianza para perseguir el
crédito sobre el patrimonio del fiador.
 ¿La caducidad de plazo que pueda producirse con respecto al deudor, afecta o
no al fiador?
La gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia estiman que no lo afecta. Ello, por cuanto
el fiador se obliga a pagar al acreedor en caso de que el deudor no cumpla en el plazo
estipulado, pero no antes de su vencimiento. En consecuencia, los hechos que producen
para el deudor la caducidad del plazo son personales suyos y no pueden hacer más gravosa
la obligación del fiador.
Estamos en el caso de se hace exigible la obligación y el fiador puede anticiparse al
acreedor y decirle al acreedor vaya y cobre inmediatamente la deuda en manos del acreedor
y en caso de que ello no ocurra, y como consecuencia de eso se produce la insolvencia del
94
deudor entonces eso libertad responsabilidad o más bien el fiador no es responsable
insolvencia sobrevenida. Luego, exigible que sea la obligación principal también el
acreedor va a poder ejercer acciones en contra del fiador, ahora la pregunta que se hace la
doctrina en esta materia dice relación con los casos en que se produce la caducidad del
plazo de pago, por ej., por un incumplimiento del deudor principal, supongamos en las
hipótesis en que el deudor principal se obliga a pagar al acreedor en un determinado plazo
pero resulta que concurre un hecho o una circunstancia que hace que se produzca la
caducidad del plazo para el pago, entonces la pregunta es ¿puede o aquello afecta o no
afecta al fiador? Es decir, ¿puede anticipar también la obligación del fiador? eso va a
depender en realidad del hecho o circunstancia que produce la caducidad del plazo para el
pago, porque si se trata de un hecho o circunstancia que está prevista en la obligación
principal y el fiador se obliga a afianzar esa obligación en los términos que está contraída y
dentro de los términos contrarios y las condiciones pactadas están precisamente estas
causales de caducidad del plazo para el pago, yo creo que sí efectivamente esa caducidad
que se produce va a producir consecuencias también en la fianza, o sea a poder irse contra
del fiador. Sí en cambio se produce una caducidad por una un hecho personal del deudor
que no tiene que ver con una causal expresamente contemplada por las partes en el contrato
entonces eventualmente podrá alegarse que ese hecho no puede afectar al deudor porque se
trata de una situación personal propia del deudor que no puede hacer más gravosa la
obligación del fiador, o sea va a depender un poquito de las circunstancias del caso, pero
normalmente las causales de caducidad están contempladas expresamente por las parte en
el contrato, y consecuencialmente el fiador, cuando se obliga como fiador, se obliga con
conocimiento de aquellas causales.

¿Es necesario que el deudor esté en mora para que el acreedor pueda dirigirse contra
el fiador?
 Somarriva - Pescio, sostienen que no, dado que la definición del 2335 no exige la
constitución en mora para entender afianzada la obligación. Basta que el deudor
principal no cumpla con la obligación afianzada para que pueda ejercer esa acción
en contra del fiador.
 Lorenzo de la Maza, opina que sí, dado que el art. 2347 supone existencia de
requerimiento de una reconvención, ergo supone existencia de mora (la forma
normal de constituir a alguien en mora es hacer ejercicio de la acción mediante la
notificación de la acción en su contra. Además, normalmente las obligaciones que
están siendo afianzadas siempre están sujetas a un hecho o un plazo, y el
vencimiento del plazo constituye en mora al deudor, eso conforme a las reglas
generales).
 La acción del acreedor en contra del fiador será ordinaria o ejecutiva según lo sea el
título en que conste la obligación principal y la fianza.

 Una vez requerido de pago el fiador o reconvenido de pago el fiador.

Una vez requerido o exigir la obligación, el acreedor exige contra el fiador, y el fiador tiene
ciertas excepciones.
95
  Excepciones y defensas que puede oponer el fiador:
1. Beneficio de excusión
2. Beneficio de división
3. Excepción de subrogación
4. Excepción reales y personales

1. BENEFICIO DE EXCUSION. Art. 2357, 2358 C.C.

Consiste en que fiador reconvenido para el pago puede exigir previamente al acreedor que
persiga la deuda en los bienes del principal deudor.
Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá
exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma
deuda.
Es el derecho que tiene el fiador que ha sido reconvenido o demandado para exigir al
deudor que primero se dirija contra el deudor principal, normalmente este beneficio se
opone dependiendo si es que, la ley no establece un plazo específico, pero evidentemente
ha sido reconvenido y tiene que alegar en forma oportuna este beneficio de excusión,
¿dónde y cuándo lo alega? una vez demandado si el juicio ordinario dentro del término
emplazamiento, antes de contestar la demanda o como excepción dentro de la contestación
de la demanda tiene que oponer el beneficio de excusión. Y en el caso del juicio Ejecutivo
tendrá que hacerlo junto con toda la ejecución dentro del plazo de emplazamiento juicio
ejecutivo, que son cuatro u 8 días según si está dentro de la jurisdicción del tribunal.
No se puede oponer el beneficio de excusión en los siguientes casos:
1. Cuando se ha renunciado expresamente (art. 2358 N°1 y 2360)
2. Cuando se obligó como codeudor solidario del deudor (art. 2358 N°2), es decir,
cuando se ha obligado como codeudor solidario no significa que se haya obligado
como fiador solidario, porque dice “Que el fiador no se haya obligado como el
codeudor solidario”. Es distinto la expresión fiador solidario versus Fiador y
codeudor solidario, el fiador y codeudor solidario frente al acreedor es un verdadero
codeudor solidario, en cambio el fiador solidario solamente ha renunciado al
beneficio de emisión pero no el beneficio excusión, el fiador solidario es aquel en
que habiendo varios cofiadores todos ellos responden por el total de la deuda entre
ellos son deudores subsidiarios todos pero solidarios en el sentido que se puede
dirigir el acreedor en contra de cualquiera de ellos en forma subsidiaria por el total
de la deuda.
3. Cuando la obligación principal no produce acción. (art. 2358 N°3) Es el caso de las
obligaciones naturales.
4. Cuando la fianza es ordenada por el juez (art. 2358 N°4). O sea, cuando se trata por
ej., de los casos cuando se obliga a constituir fianza como caución al usufructuario o
en la propiedad fiduciaria, o en una medida prejudicial, etc.
5. Cuando el deudor ha caído en quiebra o notoria insolvencia. (pues en tal caso no
podrá indicar los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor podrá ejercer su
96
 crédito. art. 2358 N°6) Sería liquidación concursal porque en esos casos lo que
ocurre es que el fiador, dentro de los requisitos para que puedan tener oponer el
beneficio entre ellos esta que ofrezca o indique bienes sobre los cuales hace efectivo
el crédito, bienes del deudor y evidentemente en este caso no va no va a poder
indicar cuales bienes son los cuales en que se hace efectivo ese crédito.
6. Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario y el acreedor persigue la cosa
hipotecada o empeñada. Porque evidentemente que si lo que persigue es la fianza,
es decir, pretende embargar otros bienes de ese fiador, otros bienes distintos a la
hipoteca o la prenda, entonces sigo ese beneficio de excusión, pero si lo que se
ejerce en verdad es la acción hipotecaria prendaria que nace de la hipoteca o de la
prenda, entonces evidente no goza del beneficio de excusión.

Casos en que aún sin requerimiento del fiador, el acreedor está obligado a efectuar la
excusión:
 Cuando las partes así lo han estipulado
 Cuando el fiador se hubiere obligado tan solo a lo que no se pudiese obtener del
principal deudor. Art. 2365 inc. 2°. En este caso, el fiador no será responsable de la
insolvencia del deudor siempre que concurran los requisitos que señala la norma
legal
O sea, aún sin tener que invocar o alegar la excepción del beneficio de excusión de
igualmente goza del beneficio de excusión, o sea que es la ley que le otorga este beneficio.
Si expresamente las partes hayan estipulado en el contrato de fianza por ej., que el acreedor
va a gozar del beneficio de excusión. Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere
obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entenderá que
el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el fiador de la insolvencia del
deudor, concurriendo las circunstancias siguientes: 1ª. Que el acreedor haya tenido
medios suficientes para hacerse pagar; 2ª. Que haya sido negligente en servirse de ellos”.
Entonces, en ese caso el fiador no va a ser responsable de insolvencia del deudor siempre
que concurran los casos que la norma antes señala.

Requisitos para gozar de beneficio de excusión:

 No estar privado de él, en los términos vistos
 Ser opuesto oportunamente (como excepción dilatoria en el juicio ordinario y como
excepción propiamente tal en el juicio ejecutivo). Excepcionalmente, podrá
oponerse después cuando el deudor al tiempo del requerimiento carezca de bienes y
los adquiera después. Art. 2358 N°5. En tal caso, la solicitud del fiador se tramitará
como incidente. Puede ocurrir que uno de los requisitos para este beneficio es que el
deudor tenga bienes y puede ocurrir que efectivamente la fecha de requerimiento,
reconvención de pago que haga el acreedor al fiador, el deudor no tenga bienes pero
que después adquiera bienes, en ese caso él va a poder ese fiador con posterioridad
el beneficio de excusión y se va a tramitar como incidente.
 Señalar bienes del deudor principal sobre los cuales el acreedor pueda hacer
efectivo su crédito. Art. 2358 N°6. No se toman en cuenta para la excusión los
97
 bienes a que se refiere el artículo 2359. (La doctrina agrega, bienes que se poseen en
comunidad, pues se asemejan a los litigiosos o de difícil realización por las
dificultades de la indivisión; los bienes retenidos por orden del juez y los
inembargables
1º. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado; 2º. Los bienes embargados o
litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro; 3º. Los bienes cuyo dominio está sujeto
a una condición resolutoria; 4º. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte
que pareciere necesaria para el pago completo de éstas. Es decir, bienes que son de difícil
realización o que constituyen bienes que puedan perderse, o resolverse o extinguirse.
En todo caso quien va a tener que calificar si se produce una discusión respecto de la
suficiencia o no suficiencia de los bienes que han sido indicados por el deudor va a ser el
juez que conoce del litigio, que conoce esa acción y va a tener que definir si es que
efectivamente opera o no opera el beneficio excusión.

Algunas observaciones al beneficio de excusión:

 Sólo se puede oponer una vez
 El subfiador puede oponer beneficio de excusión respecto del fiador
 Un fiador de varios codeudores solidarios tiene beneficio de excusión respecto de
todos y cada uno de ellos. Es decir, va a alegar el beneficio de excusión respecto de
cada uno de sus codeudores solidarios.
 El acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le anticipe los costos de la
excusión. Art. 2361 Los costos o los gastos que tendrían que incurrir el acreedor
para dirigir su acción en contra del deudor principal, entonces esos son los costos de
la excusión y en principio el acreedor tiene derecho a invocar, o sea tiene derecho a
exigir que el fiador le anticipe esos gastos.
 Efectos del beneficio.
 Cesa o retarda la persecución contra el fiador
 El acreedor debe efectuar la excusión de forma diligente. Si es omiso o negligente, y
el deudor cae entretanto en insolvencia, el fiador solo es responsable en lo que
exceda al valor de los bienes que hubiere señalado para la excusión. Art. 2365 inc.
1°
 Si el acreedor obtiene el pago con la excusión, se produce extinción total o parcial
de la fianza según el caso.
Puede originar también una disminución e incluso una extinción de la responsabilidad del
fiador ya conforme al artículo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusión y el
acreedor por ej., es negligente en perseguir el crédito en manos del deudor principal y luego
éste como consecuencia de aquello cae en insolvencia el fiador solo va a responder lo que
excede al valor de los bienes señalados cuando opuso la excusión. Puede originar una
extinción de la responsabilidad si el acreedor obtiene también el pago total de la obligación
en cuyo caso se extingue completamente la obligación del fiador.
Lo otro que hay que tener presente es que el acreedor no puede excusarse de perseguir los
bienes o de perseguir al fiador alegando por ejemplo que los bienes que se han mencionado
para la excusión no son suficientes para el pago de la deuda, igualmente está obligado en
98
ese caso a dirigir su acción en contra del deudor principal y si no logra pagarse
íntegramente el crédito entonces tendrá acción por el saldo contra el fiador.

2. BENEFICIO DE DIVISION.
Tiene aplicación cuando existe una pluralidad de fiadores, es decir hay cofiadores
garantizando una deuda o una misma obligación principal. y está definido en el art. 2367:
“Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no
podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa”.
Es una excepción de carácter perentoria, no dilatoria como el beneficio de excusión. Es
perentoria porque igualmente lo que está alegando el fiador es “oiga la responsabilidad esta
limitado a un determinado monto” porque hay otros fiadores que son igualmente
responsables del pago la deuda y entre quienes tenemos que dividirnos la obligación.
Requisitos:
 Que exista más de un fiador
 Que los fiadores lo sean de una misma obligación y de un mismo deudor, aun
cuando “la fianza” se hubiese constituido en tiempo distinto, por actos jurídicos
diversos, etc. Art. 2368
 Que no se haya renunciado a este beneficio (pues está establecido en el único interés
de los fiadores, quienes pueden renunciar a él). En consecuencia, el fiador
reconvenido puede pagar el total de la deuda y subrogarse en los derechos del
acreedor contra los cofiadores en el exceso de lo pagado (Art. 2378). Por ej., el
fiador podría renunciarlo en caso de que sea reconvenido el acreedor pagando el
100% de la deuda y en ese caso tendrá que o se subrogará en los derechos del
acreedor para dirigirse contra los cofiadores por la parte que a cada uno de ellos le
corresponda respecto lo pagado.
 Que no se haya pactado solidaridad entre ellos. Que no sea una fianza solidaria,
porque en ese caso todos los fiadores de manera subsidiaria están obligados al total
de la deuda.
Efectos de beneficio de división:
 Regla general:
 Se divide la deuda en partes iguales entre fiadores. Por ejemplo, si hay dos fiadores
50% cada uno, si hay tres 1/3 cada uno.
 Excepciones.
 No se divide en partes iguales la deuda si uno de los fiadores hubiese limitado su
responsabilidad a un monto, un porcentaje o suma determinada. Art 2367 inc. final.
Su responsabilidad va a estar acotado a ese monto o porcentaje y el saldo de esa
deuda entonces se va a dividir entre el resto de los cofiadores, y entonces por eso
puede ocurrir que ahí no esté dividido en partes iguales.
 Si uno de los fiadores es insolvente su parte grava a los demás, pero no se mira
como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está. Art. 2367 inc. 2°.Si uno de los
fiadores es insolventes la insolvencia de ese fiador grava a los otros, lo que significa
básicamente que los otros fiadores van a hacerse cargo de la parte o de la cuota de
99
 ese fiador insolvente, pero no se mira como insolvente a aquel cuyos subfiador es
solvente, porque en ese caso responde el subfiador, o sea primero el subfiador y en
caso de que no haya subfiador o en el caso que el subfiador sea insolvente ahí si la
cuota de ese fiador insolvente se reparte entre el resto de los fiadores.

3. EXCEPCION DE SUBROGACIÓN
Excepción de subrogación parcial (beneficio de reducción):
 Está contenida en el Art. 2355: “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso
de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los
otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de
los otros fiadores por medio de la subrogación legal.”
 Si el acreedor, por un acto suyo, priva al fiador de la posibilidad de subrogarse en
los derechos de éste para dirigirse contra el deudor principal, es de toda equidad que
se rebaje de la demanda todo lo que el fiador pudo obtener de la subrogación. Esta
es la hipótesis de un acreedor que, por un hecho suyo, por un acto suyo privada al
fiador de las acciones, o de la posibilidad, que tenía en contra del deudor principal y
en consecuencia la posibilidad de subrogarse claramente en los derechos que tiene
el acreedor para dirigirse contra el deudor principal. Entonces, si el acreedor ha sido
negligente, ha perdido esas acciones o esos derechos, ha cancelado por ej., una
hipoteca que tenía para garantizar el pago de la obligación (alzado la hipoteca) y en
consecuencia se ha perdido la garantía hipotecaria por un hecho o culpa suya es de
toda justicia entonces que el fiador pueda oponer esta excepción de subrogación y
en el fondo reducir su responsabilidad en ese caso en todo aquello que no pueda
cubrir con la acción subrogatoria en contra del deudor principal. Por lo tanto, el
acreedor tiene la obligación de conservar o contener las acciones en contra del
deudor
Se discute que congruencia tiene esta obligación, nosotros dijimos que el contrato de fianza
es un contrato unilateral del cual emanan obligaciones únicamente para el fiador que es la
obligación de pagar la obligación principal en caso que el deudor no cumpla, y que no
existiera obligaciones recíprocas del acreedor, pero la verdad es que hay dos maneras de
mirar esto, porque efectivamente con este beneficio de subrogación que impone el acreedor
una obligación propiamente tal en realidad de mantener de conservar las acciones en contra
del deudor principal, uno podría sostener que hay efectivamente obligaciones que emanan
del contrato en favor del fiador, y en consecuencia habrían obligaciones recíprocas, pero no
hay interdependencia entre esas obligaciones y la verdad es que lo que uno podría sostener
es que si es que efectivamente hay responsabilidad del acreedor por la pérdida culposa de
las acciones que tenía en contra del deudor y consecuencialmente eso le causa un perjuicio
al fiador, entonces estaríamos presencia de un contrato sinalagmático imperfecto porque se
trata de una obligación que nace posteriormente con la pérdida de las acciones por parte del
acreedor, una obligación que nace posteriormente al nacimiento del contrato de fianza y
que tiene su fuente en la ley, entonces no hay una interdependencia de esas obligaciones
entre el fiador y el acreedor y por eso siempre decimos es un contrato unilateral. En todo
100
caso el estándar de diligencia con que tiene que responder el acreedor en caso de que por un
hecho o acto suyo vea privado al acreedor de la posibilidad de subrogarse en los derechos
de este para dirigirse en contra del deudor principal, el estándar de diligencia es un estándar
de diligencia medio, es decir, el acreedor responde de culpa leve en esta obligación de
conservación de las acciones.
Un ejemplo de la excepción de subrogación, supongamos que el acreedor para garantizar el
cumplimiento de la obligación principal obtuvo del deudor una hipoteca, que se constituye
una hipoteca, entonces tiene una hipoteca sobre un bien del deudor para seguridad de su
crédito y resulta por un hecho por un acto propio del acreedor, el acreedor decide, no
obstante que todavía la obligación es exigible decide alzar la hipoteca, dejar sin efecto la
hipoteca, en ese caso y supongamos que como consecuencia de eso el deudor que ya no
tiene el bien hipotecado, que por lo demás no tiene ninguna prohibición de celebrar actos y
contratos enajena el inmueble, que es el único bien sobre el cual pueda ser efectivo el
crédito, en ese caso si el acreedor se dirige en contra del fiador y como consecuencia de que
el acreedor alzo la hipoteca el fiador una vez que le pague y se subrogue los derechos del
acreedor no va a tener ninguna acción eficaz para dirigirse en contra del deudor principal
porque el acreedor previamente alzo la hipoteca, evidentemente que ahí hay una
responsabilidad del acreedor y si como consecuencia de aquello no va a poder recuperar en
definitiva lo que el fiador le pago al acreedor va a poder eventualmente excepcionarse de
pagar, o sea en eso consiste el beneficio de subrogación, o sea que en el fondo decir usted
alzó, dejó sin efecto la única garantía que habría asegurado que yo pueda recuperar el día
de mañana lo que pagué por cuenta del deudor principal, porque el deudor principal no
tiene ningún otro bien, hoy día insolvente, no tiene ningún otro bien para hacer efectivo el
crédito, en consecuencia yo opongo como beneficio subrogar, opongo como excepción la
excepción de subrogación, y en definitiva le pido al juez que me liberte de la
responsabilidad, es decir, que en el fondo límite mi responsabilidad, que se reduzca mi
responsabilidad o incluso que se elimine mi responsabilidad si efectivamente como
consecuencia de ello no vaya a ser capaz de poder recuperar lo que pague por cuenta del
deudor principal.

Excepción de subrogación total:

Art. 2381 N°2: “La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones según las reglas generales, y, además: 2° En cuanto el acreedor por hecho o
culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”. Tal
puede ser por ej., que el acreedor haya dejado transcurrir los plazos de prescripción de las
acciones en contra del deudor principal, y después pretende dirigirse en contra del fiador, el
fiador igual le va a poder oponer eventualmente la excepción de prescripción extintiva,
eventualmente porque hay algunos que sostienen básicamente que la obligación del fiador
puede extinguirse por su propio plazo de prescripción, pero sí es que eventualmente se
sostuviese que la obligación del fiador es exigible pero la del deudor ya no porque se
dejaron transcurrir los plazos de prescripción entonces evidentemente no va a tener
eventualmente el deudor la posibilidad de tener acciones en contra de él, o sea el fiador

101
acciones en contra del deudor principal y por lo mismo podrá oponer esta excepción de
subrogación.
 Requisitos para oponer la excepción de subrogación:
 La pérdida de las acciones debe haberse producido por hecho o culpa del acreedor.
 Debe tratarse de acciones útiles para el acreedor.
 La excepción de subrogación debe alegarse. Como excepción (lo normal) pero
también podrá ser como acción (juicio ordinario). O sea, podría alegarse como en
un juicio ordinario como acción o bien oponerse como excepción que se da la forma
normal de alegarse.
Debe tratarse de acciones útiles para el acreedor pero también que el fiador haya tenido en
vista al momento en que constituye la fianza, porque qué ocurre por ej., si es que el
acreedor, si es que nace la obligación principal como una obligación que no tiene ninguna
garantía más que la fianza, o sea el fiador se constituye como fiador de una obligación de
pagar una suma de dinero por ejemplo, y después de constituida la fianza el deudor otorga
por ej., una hipoteca o una prenda para garantizar el cumplimiento de su obligación, y
después posteriormente el acreedor alza o cancela esa hipoteca o prenda, la verdad es que
en ese caso el yo diría que no hay ninguna responsabilidad del acreedor y por otro lado no
podría el fiador alegar la excepción de subrogación porque no existían esas acciones al
tiempo en que fiador se constituyó como fiador, y en consecuencia no podría tener el
acreedor la obligación de conservar aquello que no existía al tiempo en que se constituyó la
fianza, entonces es importante tener presente también que debe tratarse de acciones que
deben haber existido en manos del acreedor al tiempo que se constituyó la fianza. Eso no lo
dice expresamente la norma, pero la doctrina en general así lo entiende y parece ser
razonable que así sea.
También debe tratarse de acciones útiles para el acreedor, lo que significa que sean
acciones útiles para el acreedor por ej., si el acreedor, supongamos el mismo caso de las
hipotecas, si el acreedor por ej., alza una hipoteca de cuarto grado, tercer grado existiendo
otras hipotecas de primer y segundo grado por una cuantía siderales que en ningún caso
habrían logrado pagarse o no se lograrían pagar los créditos que están siendo garantizados
por esa hipoteca de primer y segundo grado, la verdad es que prescindir o no prescindir de
esa hipoteca no tendría ningún efecto práctico en realidad y no causaría ningún perjuicio al
fiador. En definitiva que se trate de la pérdida de acciones o derechos que realmente causen
un perjuicio o que puedan causar un perjuicio al fiador en las pretensión de reembolso de lo
que él eventualmente resulte obligado a pagar al acreedor, por el efecto de la subrogación
porque uno de los efectos de las relaciones entre acreedor y fiador es que cuando el fiador
paga al acreedor se subroga en todos los derechos que tiene o que tenía el acreedor en
contra del deudor principal, y se subroga en los mismos términos en que tenía o mantenía
ese derecho el acreedor, de manera que si ese acreedor, si las acciones están prescritas, si el
derecho ya no está siendo garantizado con las cauciones reales que han sido otorgadas etc.,
todo eso evidentemente va a perjudicar al deudor.

Efectos de la excepción de subrogación:

102
  Será la extinción de la fianza cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor
habrían permitido al fiador obtener el reembolso total de lo pagado al acreedor. Es
decir, sí es que el hecho de que se hayan extinguido estas acciones, estos derechos e
impide en definitiva al acreedor obtener el reembolso total entonces se va a producir
la prescripción completa de la fianza.
 En caso contrario, sólo se producirá la liberación parcial del fiador. Y el fiador solo
va a responder por una parte y ¿qué parte? eso lo tendrá que determinar el Tribunal
que conozca desde esta excepción de subrogación.
 ¿Qué pasa si luego de efectuado el pago al acreedor, el fiador que se dirige contra el
deudor se encuentra con que las acciones se habían extinguido por culpa del
acreedor?
 Somarriva sostiene que en ese caso el fiador gozaría de acción in rem verso contra
el acreedor para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse. Ahora la
hipótesis es que se dirigió el acreedor en contra del fiador y en el contexto de esa
reconvención el acreedor no puso el beneficio de subrogación, pero resulta que con
posterioridad (esta es la hipótesis) al pago del deudor, y el fiador se dirige contra el
deudor se encuentra con esta cosa de que las acciones se encuentran extinguidas por
culpa del acreedor, en ese caso se ha sostenido por algunos por algunos, por ej.,
Somarriva que el fiador también gozaría de acción in rem verso en contra el
acreedor para que le restituya la parte que no ha podido subrogarse, porque en
definitiva se sostendría que habría un pago indebido en todo aquello en que no ha
podido subrogarse los derechos del acreedor por culpa del propio acreedor en la
mantención de su acciones y derechos contra el deudor.
O sea supongamos por ej., que después de que el fiador le pago al acreedor, el acreedor alzo
la hipoteca que tenía contra del deudor, una hipoteca y en ese caso evidentemente el fiador
podría haberse impedido, quizá no impedido pero sí obstaculizado hipotecariamente,
¿porque “a lo mejor no ha impedido”? porque en estricto rigor cuando le pago se subrogó y
en consecuencia dejó de ser titular de la hipoteca y no podría disponer de ella, pero en los
hechos dispone porque la hipoteca sigue estando a nombre del acreedor original, y
consecuencialmente del punto de vista registral o del punto de vista publicidad, etc., es
como que la hipoteca hubiese desaparecido, entonces la verdad es que si causa un perjuicio
y consecuencialmente podría verse en ese caso la posibilidad de que el fiador ejerza esta
acción de re in verso de todo aquello que no ha podido subrogarse adecuadamente en los
derechos del acreedor.

4. EXCEPCIONES REALES O PERSONALES:

El fiador puede oponer tantas excepciones reales como sean las emanadas de la naturaleza
de la obligación.
También puede oponer las excepciones personales propias. Art. 2354 . Cuando hablamos
de excepciones reales para referirnos a aquellos aquellas excepciones que tienen su causa
en la naturaleza de la obligación misma, y que por lo mismo son excepciones que son
comunes en el sentido de que pueden ser alegados por cualquier persona que tenga interés
en su declaración, y son inherentes a la obligación y son reales porque efectivamente
103
guardan relación con la cosa misma s con la obligación misma con independencia de los
sujetos activos y pasivos de su obligación, en cambio cuando hablamos de excepciones
personales nos estamos refiriendo a aquellas que competen a una o más deudores en
atención a determinadas características que les son propias y en consecuencia solo pueden
ser alegadas por aquellos a quienes benefician esa excepción, por ej., por regla general la
nulidad relativa es una excepción personal porque en definitiva solo beneficia a aquél
persona que padeció por ejemplo de la causa que da origen a excepción de nulidad relativa,
por ej., si el acto está viciado de dolo o de error beneficia a quien incurre en error o al que
ha sido inducido a hacer el contrato por dolo, el incapaz como excepción también beneficia
al incapaz relativo. En cambio, las excepciones reales miran a la obligación misma por
ejemplo la nulidad absoluta por falta objeto, por falta de causa, etc.
 La situación del fiador con respecto a las excepciones que puede oponer frente al
acreedor es similar a la del deudor solidario.
 Una cuestión especial se presenta en la compensación (excepción mixta).
 Un codeudor solidario no puede oponer en compensación lo que el acreedor adeude
a otro codeudor, salvo que éste ceda su crédito al primero. En cambio, el fiador
puede oponer en compensación a la demanda del acreedor el crédito que contra él
tenga el deudor principal (Art. 1657 inc. 2° a contrario sensu). La compensación es
una excepción mixta en el sentido que solo beneficia a aquel que a su vez es
acreedor del acreedor o sea que en el fondo, acuérdense que la compensación
supone la extinción de obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor valor,
entonces ambas partes son acreedores y deudores recíprocas, entonces en este caso
cuando hay varios deudores de una obligación puede ocurrir que uno de ellos de sus
deudores se a su vez un acreedor del acreedor, y en consecuencia puedo oponer o
alegar en consecuencia el crédito que tiene en contra de ese creador, y en
consecuencia se dice que es mixta porque en principio solo ese deudor y a su vez el
titular del crédito contra la del deudor puede alegar la compensación, oponer la
compensación pero ya opuesta que o sea o alegada por ese deudor los otros
deudores se aprovechan de esa compensación en el sentido que evidentemente esa
compensación extinguió la deuda total o parcialmente y van a poder en
consecuencia alegar ese hecho o esa compensación que operó como una excepción
en favor de ellos. Pero aquí ocurre una particularidad, porque no solamente permite
que el fiador alegue u oponga al acreedor una compensación que había sido puesta o
alegada por el deudor principal, sino que aquí es el propio fijador que puede oponer
en compensación a la demanda del acreedor el crédito que contra él tenga el deudor
principal, es decir, es mucho más más real que personal la compensación porque es
mixta, pero es mucho más real en el sentido de que le permite al fiador oponer en
compensación un crédito que él no tiene y que tiene el deudor principal en contra
del acreedor.
 Otra situación particular que hay que presente son el caso de las excepciones de
dolo y fuerza, la fuerza y el dolo por la general son excepciones de carácter personal
porque solo están estableció en beneficio de la víctima de que nació víctima de la
fuerza y del dolo, entonces se trata en general de excepciones de carácter personal y
104
 en la solidaridad son tratadas como excepciones de carácter personal pero aquí en la
fianza se incluye como excepciones reales, el artículo 2354 “El fiador puede oponer
al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa
juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse,
cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para
subsistir”. En el fondo asimila el dolo y la violencia, o la del dolo y la fuerza a
excepciones de carácter real en circunstancias que por su naturaleza son de carácter
personal. Entonces habría que destacar estas dos excepciones particulares, la
excepción de doble fuerza por un lado que asimila a la excepción real, y por otro
lado la excepción de compensación que por la general solo puede alegarse por quien
es titular del crédito en contra del acreedor pero que aquí permite al fiador alegarla
directamente respecto a un crédito que es del deudor principal o que detenta el
deudor principal contra el acreedor.
En materia de prescripción: El fiador puede oponer al acreedor la prescripción, a pesar de
haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que sólo podrá hacerse una vez
cumplida, como se recordará): art. 2496. Estamos ante una aplicación del principio según el
cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y sólo afecta a quien la hace. La
prescripción solo se puede renunciar una vez que ha operado, es decir, la prescripción no es
renunciable en forma anticipada, sino que se renuncia una vez que se ha cumplido el plazo
de prescripción se puede renunciar. básicamente aquí estamos frente al caso de una
renuncia que en este caso beneficia únicamente al deudor, pero que produce efectos
relativos solo en este caso para el deudor o para la persona que hace la renuncia y no puede
alcanzar esa renuncia a al fiador, entonces el fiador siempre va a poder alegar la
prescripción que ha sido renunciado por el deudor principal.
En cuanto al plazo de prescripción de la obligación subsidiaria del fiador, debemos atender
al plazo en que prescriba la obligación principal (art. 2516). Prescritas ambas obligaciones,
la principal y la accesoria, pasarán a tener la calidad de obligaciones naturales.
Porque evidentemente que la fianza no puede subsistir mas allá de la obligación principal y
prescrita amas obligaciones, la principal y la accesoria van a pasar va a tener la calidad de
obligaciones naturales, pero aquí ha habido algunas discusiones en materia de prescripción
en relación por ej., el tema de la interrupción de la prescripción, o sea se pregunta cómo
ocurre aquella en materia de solidaridad (la interrupción que favorece o perjudica a uno de
los deudores perjudica a todos, o sea si yo notificó la demanda en contra de uno de los
deudores se entiende interrumpida la prescripción respecto a todos ellos), la pregunta es qué
ocurre aquí en el caso del fiador, es decir, si se demanda se contra el deudor principal ¿esa
demanda interrumpe la prescripción respecto al fiador o no la interrumpe? algunos estiman,
por ej., en el caso de Samavarro que la interrupción de la prescripción que opera a favor del
deudor principal no afecta o no interrumpe la prescripción de fiador, básicamente porque el
Código Civil no lo contempla así como en caso contrario si lo contempla por el caso de la
solidaridad y que los efectos de la interrupción son relativos…. (se cortó)
Es decir, la fianza siempre que esté vigente la obligación principal, en consecuencia,
siempre se va a tener acción en contra del fiador mientras esté vigente la obligación
principal de manera que si se ha interrumpido la prescripción del deudor principal eso
105
también va a afectar al fiador, en definitiva, sigue poco la tesis contraria. En el caso, al
revés, que sé que se interponga demanda en contra o se interrumpa la prescripción respecto
al fiador se ha dicho que la interrupción de la prescripción respecto al fiador no afecta al
deudor principal y en consecuencia el deudor principal siempre podrá alegar la
prescripción.

 RELACIONES FIADOR – DEUDOR:

El fiador no es el verdadero deudor. Como consecuencia de ello, la ley pretende que el
deudor cargue el peso económico del pago de la obligación (obligación a la deuda v/s
contribución a la deuda).
El fiador no es el verdadero deudor, es decir, no es aquel que tiene la deuda que tiene que
soportar en su patrimonio sino que es simplemente un garante de la obligación principal y
consecuencialmente si es que él paga la obligación siempre va a poder repetir teóricamente
en contra del deudor principal, entonces es muy importante extinguir una definición clásica
en materia de obligaciones que es la contribución a la deuda, el fiador tiene obligación a la
deuda porque tiene responsabilidad del acreedor pero no tiene contribución a la deuda, es
decir, no tiene que soportar finalmente en su patrimonio esta obligación.
Acciones y derechos del fiador antes del pago:
1. El fiador, conforme al art. 2369, y cumpliendo sus requisitos, tiene derecho a
que el deudor principal obtenga el relevo (exoneración) de la fianza o le
caucione las resultas de la fianza o le consigne los medios para el pago.
Tiene 3 derechos el fiador: el derecho al relevo de la fianza, el derecho a que le caucionen
las resultas de la fianza que básicamente es una que le otorga una contrafianza o que
consigne los medios para el pago y eso siempre y cuando se cumplan uno de los casos
siguientes.
 El deudor no puede relevar la fianza así no más y sólo puede ser obligado a obtener
el relevo, ya que para ello requiere del consentimiento del acreedor. Y esto es obvio,
ya que la fianza es un contrato entre acreedor y fiador.
 Los casos que enumera el artículo 2369 suponen en general situaciones que hacen
inminente el riesgo de que quien en definitivo soporte el pago de la obligación sea
el fiador
¿En qué consiste el relevo? Consiste en exigirle al deudor principal que lo libere, que lo
releve de esta obligación, eso es una cosa que es exigible del deudor principal, pero el
deudor principal tiene que obtener que el acreedor que es el único titular del derecho libere
o liberte al fiador de esta garantía, entonces en el fondo es como una promesa de hecho
ajeno, en definitiva, tiene que prometer que, si tiene que obligarse a que un tercero, en este
caso el acreedor lo liberte o lo libere de la fianza.
También tiene derecho a que se le caucionen las resultas de la fianza, es decir, que se
otorgue otra caución real o personal para garantizar que el fiador va a poder recuperar lo
que hubiere pagado en caso de que hubiera tenido que responder frente al acreedor y eso es
lo que se denomina “una contrafianza” y también tiene derecho a que se consignen los
medios de pago ¿en qué caso?
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
106
 2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y se ha vencido este plazo; (o sea contrajo expresamente la obligación
de relevarlo)
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente
exigible la obligación principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos
que la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más
largo, o sea de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado,
como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la
de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda.
O sea, básicamente se trata de situaciones que hacen inminente el riesgo de que en
definitiva el fiador, tenga que soportar el pago ya entonces como la fianza teóricamente es
como una garantía que no necesariamente se va a hacer efectiva, pero cuando hay riesgo de
que efectivamente hay un remanente que se haga efectiva la garantía y que el que fiador
tenga que efectivamente ponerse con la fianza, entonces en esos casos la ley le otorga estos
derechos.

2. Antes de proceder el pago, tanto el deudor como el fiador debe darse noticia o
aviso mutuamente. Los Arts. 2377 y 2376 contienen las respectivas sanciones a
esta omisión.
Para el caso del fiador que paga:
 El deudor (si es que el fiador paga sin avisarle) puede oponerle todas las
excepciones que podría haber opuesto al acreedor.
 Si el deudor, ignorante del pago efectuado por el fiador, paga nuevamente, el fiador
no tendrá acción subrogatoria ni acción personal de reembolso contra el deudor. En
este caso, no obstante, el fiador puede ejercer acción in rem verso (que en verdad
debiera competer al deudor pero que la ley otorga al fiador: subrogación legal).
O sea, en el fondo para poder otorgar una acción en rem inversa en contra del acreedor
porque recibió dos veces el pago, en caso de que el fiador pague sin dar aviso al deudor,
pague al acreedor sin dar aviso al deudor pueden dar dos hipótesis una que el deudor pueda
en caso de que haya pagado sin un aviso oponer al fiador todas las excepciones personales
y reales que podría haber puesto en contra del acreedor. Y si como consecuencia del no dar
aviso el deudor paga igualmente la obligación al acreedor entonces el fiador no va a gozar
ni de la acción subrogatoria ni de la acción de reembolso para recuperar lo que pago y lo
único que va a poder hacer es ejercer una acción de repetición de pago de lo debido en
contra del acreedor. Y decimos que en realidad es una situación especial porque esa acción
in rem verso en estricto rigor correspondería al deudor porque el deudor es quien efectuó el
pago al fiador, y en consecuencia es el que paga una obligación que ya no debe, porque se
extinguió como por efecto del pago que hizo el fiador, entonces como pagó una obligación
que ya no debe debiera ser el deudor principal el que tenga acción de repetición en contra
del acreedor, pero esta vez como priva al fiador de la acción de reembolso y la acción de
107
subrogatoria lo único que le concede está acción reverso en contra del acreedor, vamos a
ver una especie como subrogación legal en los derechos del deudor principal en el caso de
ejercer esta acción principal de rem in verso.
Para el caso del deudor que paga:
Si el fiador, ignorando el pago, paga, tiene acción de indemnización de perjuicios (por lo
pagado) en contra del deudor; y el deudor tiene acción in rem verso contra el acreedor (que
en verdad en este caso debiera competer al fiador, pues es él el que paga indebidamente).
Aquí es al revés, el fiador paga después del deudor por falta de noticia del deudor, y en
consecuencia en ese caso el deudor es obligado a indemnizar al fiador por un lado y el
deudor tiene acción de repetición contra el acreedor.
3. El fiador, en caso de que la fianza sea remunerada, podrá exigir del deudor el
pago de la remuneración estipulada

 Acciones y derechos del fiador después del pago:

Ahora la hipótesis en que el fiador pagó la deuda del deudor. ¿Qué acciones tiene? tiene la
acción personal propia que nace del contrato de fianza que es la acción de reembolso y
tiene la acción subrogatoria que emana en del pago de la deuda que hace al acreedor.
1. ACCIÓN DE REEMBOLSO:
 Es una acción personal que emana del contrato de fianza, para que el deudor le
reembolse al fiador lo que haya pagado (capital) más los intereses (corrientes que se
devenguen desde el pago), gastos y eventualmente los perjuicios que el contrato
hubiere irrogado al fiador (art. 2370), aunque la fianza haya sido ignorada del
deudor.
“El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya
pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales. Pero no
podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador”. Entonces en
estricto rigor es una acción bastante amplia desde el punto de vista del objeto, porque no
solamente puede pedir el reembolso de lo que pagó la acreedor sino que más que eso, es el
reembolso de lo que pagó más los intereses que se devenguen desde el pago, intereses
corrientes más los costos o gastos en que haya debido incurrir más los eventuales perjuicios
que haya sufrido como consecuencia, por ej., ¿qué podrían sufrir aparte de los intereses
moratorios del capital que paga? por ej., que haya debido este fiador desprenderse de forma
rápida de bienes valiosos para el por el apremio de tener que pagar esta obligación de
desprenderse de bienes valiosos a un precio muy inferior al valor real de todos estos bienes,
y eso por ejemplo le causó un perjuicio, ahí estamos hablando de un perjuicio distintos a los
intereses del capital al lado, y todos los gastos que eventualmente hubiese incurrido como
consecuencia de la fianza.

La doctrina encuentra el fundamento de esta acción (que viene del Derecho Romano) en el
propio mandato (cuando la fianza se ha constituido por encargo o con consentimiento del
108
deudor) y en la agencia oficiosa (cuando el fiador se ha obligado con ignorancia del
deudor). La fianza es válida igualmente, aunque el deudor lo ignore, así dice precisamente
la ley, en consecuencia, es perfectamente factible constituir la fianza porque es una relación
entre el fiador y el acreedor sin conocimiento del deudor, y finalmente si esa fianza resulta
siendo útil, la gestión del fiador resulta siendo útil al deudor entonces va a tener la acción
propia, si tiene, se le reconoce la acción de reembolso en este caso.

El fiador que paga parte de la deuda sólo puede repetir contra el deudor por lo pagado, aun
cuando ese pago haya sido motivado por una transacción o remisión parcial acordada con el
acreedor. Y ello, por cuanto la acción de reembolso es una acción indemnizatoria y no
puede ser jamás fuente de lucro. Solo va a poder repetir en contra del acreedor por lo que
haya pagado aun cuando se haya remitido el saldo la deuda porque puede ser que
efectivamente haya obtenido ese fiador que el acreedor remita una parte de la deuda, puede
haber llegado a una transacción para el pago de un monto menor a lo adeudado, pero la
acción de reembolso es una acción indemnizatoria y como indemnizatoria tiene por objeto
resarcir, compensar el perjuicio ocasionado, no puede extenderse más allá y en
consecuencia por eso es que solamente por aquella parte que hubiese efectivamente
significado un sacrificio económico puede el fiador ejercer esta acción de reembolso.

Si el fiador paga más de lo debido (paga más de lo que efectivamente debía el deudor
principal), sólo puede repetir contra el deudor por la deuda, ya que en el exceso el deudor
no tiene responsabilidad. Esto sin perjuicio de quedar a salvo la acción in rem verso del
fiador contra el acreedor. Y el fiador solo va a poder pagar por lo que efectivamente se
debía y no por lo que finalmente termino pagando, pero le va a quedar al fiador la acción a
salvo, la acción en reinverso para repetir en contra acreedor por el monto que hubiese
pagado demás.

Requisitos:
a. Debe haberse extinguido la obligación con sacrificio pecuniario del fiador. Si el
acreedor ha condonado o remitido la deuda al fiador en todo o en parte, no podrá repetir
contra el deudor por esa cantidad, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al
efecto. (Art. 2374.)
b. El pago debe ser útil, es decir capaz de extinguir la obligación. Art. 2375 N°3. Que sea
útil del pago ahí hay un tema bien importante porque hay varias normas que están en como
contradicción o hay una cierta antinomia, la norma que está contemplada aquí en el 2375
N°3 y en el caso de la norma propósito de la agencia oficios, que la gestión que tiene que
ser útil y el pago hecho contra la voluntad del deudor.
c. El fiador no debe estar privado de la acción:
 Art. 2375 N°1: Si fiador paga una obligación meramente natural, y no se ha
validado por la ratificación o por el lapso de tiempo, no tiene acción de reembolso.
Porque efectivamente no tiene ni el acreedor ni él acción en contra del fiador.
 El art. 2375 N°2 dice que el fiador no goza de esta acción cuando contrató la fianza
contra la voluntad del deudor, salvo que el pago haya extinguido la obligación. En
109
 realidad, no existe diferencia de trato entre el fiador que se obligó con
consentimiento del deudor y el que se obligó contra su voluntad, pues en ambos
casos tendrá acción de reembolso únicamente cuando el pago hubiese extinguido la
deuda. (OJO, el fiador que se obliga contra la voluntad del deudor está en mejor
posición que el tercero que paga contra la voluntad del deudor (art. 1574), incluso
una mejor posición que la del agente oficioso que administra contra la expresa
prohibición del interesado (art. 2291). Esta es la antinomia de las normas, está por
un lado el 2375 N°2 a propósito de la fianza del fiador que paga contra la voluntad
del deudor, dice la norma 2375 que se pagó, no obstante si ha extinguido la
obligación entonces otorga acción de reembolso con toda la amplitud que significa
otorgar acción de reembolso, es decir, no solamente porque lo que pagó sino con los
intereses, con las costas, con los perjuicios, en cambio el artículo 1574 que se
refiere al pago hecho contra la voluntad del deudor ese pago no da acción alguna al
solvens, a la persona que paga la obligación, salvo que el acreedor le ceda
voluntariamente la acción para poder dirigirse en contra del deudor. Y luego está la
norma de la agencia oficiosa que el artículo 2291 dice que la agencia oficiosa o del
agente oficioso que administra contra la expresa prohibición del interesado no da
acción alguna salvo que la gestión hubiese sido útil, pero en ese caso aun cuando el
pago se entienda útil (porque ese pago tiene que ser útil tiene que haber extinguido
la obligación, porque si el pago fue un doble pago de una obligación que ya estaba
extinguida por el deudor entonces ese pago ya no es útil), pero en el caso de la
agencia oficiosa sí es que el pago es útil, vamos a suponer que sí entonces va a tener
acción en contra del interesado, en este caso en contra del deudor pero ese esa
acción va a ser una acción limitada a lo que pago, es decir sin los costos, sin los
prejuicios con los intereses. Entonces en esta hipótesis el fiador está lejos en una
mejor posición respecto del pago contra la voluntad del deudor que en las otras
hipótesis que regulan las disposiciones que acabamos de ver.
 Art. 2377: caso en que el fiador no da aviso del pago y el deudor paga. En ese caso
podía oponer las excepciones personales las excepciones que tenía en contra del
acreedor, o sea puede oponer al fiador, el deudor puede al fiador oponer acciones
que tenían contra el acreedor, y luego si el deudor ignorando por la falta de aviso la
extinción de la deuda la paga no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero
podría intentar contra el acreedor la acción reinverso, la acción de pago no debido.
d. La acción debe entablarse oportunamente: Desde que el fiador ha efectuado el pago (y
siempre que la obligación garantizada sea exigible) y mientras no se extinga su acción por
el transcurso del tiempo. (prescripción acción ordinaria de 5 años). Significa que en el
fondo no esté prescrita la acción, y ¿cuándo se entiende exigible la acción de reembolso,
cuando nace la acción de reembolso? desde el momento en que el fiador hacer el pago al
acreedor, siempre que la obligación que está extendiendo con el pago de esta obligación
garantizada sea exigible al momento del pago porque si es que esa obligación todavía no se
hace exigible y se paga antes de que sea exigible, entonces el plazo de prescripción de la
acción de reembolso empieza a correr desde que se hace exigible la obligación principal, y

110
el plazo, es decir, ordinaria de 5 años contando o del pago o desde que la obligación
principal se ha hecho exigible si es posterior al pago.
e. Esta acción se entabla contra el deudor principal.
 En el caso que haya codeudores solidarios y el fiador los haya afianzado a todos,
habrá acción de reembolso contra cada uno de ellos por el total.
 Si sólo ha afianzado a uno de ellos, sólo podrá repetir contra éste (contra el que
afianzo) por el total, pero queda a salvo la acción subrogatoria contra los deudores
solidarios a quienes no ha afianzado (lo que significa que se subroga en los derechos
del acreedor para dirigirse en contra de los deudores solidarios por la parte que a
cada uno le quepa en la deuda). Es decir, porque vamos a ver después que también
tiene acción subrogatoria, es decir, que se subrogará derecho al acreedor y en este
caso va a tener la acción que venía el acreedor y el acreedor dentro de sus acciones
estaba la solidaridad entonces va a poder por la vía de la acción subrogatoria
dirigirse en contra de todos los codeudores solidarios.
 Y si ha afianzado a varios deudores simplemente conjuntos, sólo podrá repetir
contra cada uno de ellos por la cuota que a cada cual le corresponda en la deuda.

2. ACCIÓN SUBROGATORIA:
Está contenida en el art. 1610 N°3. Emana del solo ministerio de la ley. Se tiene o es titular
en este caso el fiador por solo ministerio de la ley cuando efectos el pago de esta obligación
que está siendo garantizada.
Requisitos:
a) Que el fiador haya pagado al acreedor. Procede tanto cuando ha mediado pago
propiamente tal como cuando el fiador hubiere extinguido la obligación por otros
medios (equivalentes al pago) que le signifiquen sacrificio económico (Por ejemplo,
compensación; dación en pago; novación, etc. La compensación porque es un modo
de extinguir que implica sacrificio económico porque cuando yo compenso una
obligación estoy dando de mi patrimonio, estoy sacando mi patrimonio un crédito
que me que me correspondía, son hipótesis donde efectivamente hay un sacrificio
económico.)
b) Que el pago haya sido útil. Se entiende por útil, aquel que ha extinguido la
obligación. Ello por cuanto si subsiste la obligación, el deudor podría verse
expuesto a un doble pago (al acreedor y al fiador). O sea va a tener acción
subrogatoria el fiador simple solidario, el fiador y codeudor solidario, el único que
no puede ejercer acción subrogatoria es el codeudor solidario, pero el fiador y
codeudor solidario y el fiador que se obligó incluso contra el acreedor tiene acción
subrogatoria, o sea a lo menos el fiador va a tener siempre alguna acción, va a tener
la acción subrogatoria o la acción de reembolso en contra del deudor principal en el
caso de que se continue la fianza en contra su voluntad.
c) Que el acreedor de la obligación pagada no esté privado de acción, ni que lo esté el
fiador. Si el fiador, por ej., afianzo una obligación natural entonces el acreedor no
tiene acción contra el deudor principal, en consecuencia, no va a poder subrogarse
en ninguna acción en contra del deudor principal. Esta acción corresponde al fiador
111
 simple o solidario, y aún al fiador y codeudor solidario e incluso al fiador que se
obligó contra la voluntad del acreedor. Excepcionalmente, el fiador no puede
invocar la acción subrogatoria cuando la obligación afianzada es natural y también
en la hipótesis del art. 2.377 que es el caso en que el deudor paga ignorando que el
fiador había pagado previamente, ahí no tiene ninguna acción ni la subrogatoria ni
la acción de reembolso.
Conforme al art. 1612, esta acción comprende el traspaso íntegro del crédito al fiador, con
todos sus privilegios y garantías, pero limitado al monto de lo efectivamente pagado al
acreedor. Quedan fuera entonces los gastos en que haya incurrido el fiador, los intereses (si
el crédito del acreedor no los devengaba) y los perjuicios que le hubiere ocasionado la
fianza. En consecuencia, es una acción más restringida que la acción de reembolso. Esta
limitado al monto objetivamente pagado al acreedor, entonces la acción subrogatoria es
más limitada en cuanto al objeto en el sentido que se limita al monto efectivamente pagado
al acreedor y no incluye esa acción subrogatoria los gastos, los intereses ni menos los
perjuicios que eventualmente le hubiera ocasionado la fianza, entonces es una acción más
restringida que la acción de reembolso.
Si el pago hecho por el fiador al acreedor fue parcial, la subrogación también lo será y de
conformidad al art. 1612 el acreedor goza de preferencia sobre el fiador para pagarse del
saldo insoluto. O sea, si en el fondo el fiador solamente pudo pagar una parte de la deuda
entonces van a concurrir al pago del saldo y el acreedor y el fiador en contra del deudor y la
ley resuelve estos créditos a favor dándole preferencia al acreedor, diciendo que el acreedor
tiene preferencia sobre saldo insoluto para pagarse preferentemente al fiador.
La acción subrogatoria puede dirigirse contra el deudor principal, contra los codeudores
solidarios y contra los cofiadores. En el caso que haya codeudores solidarios y el fiador los
haya afianzado a todos, podrá dirigir la acción subrogatoria contra cada uno de ellos por el
total. Si sólo ha afianzado a uno de ellos, sólo podrá dirigir la acción contra éste por el total
y contra los restantes por la cuota que a cada uno le quepa en la deuda.
El plazo de prescripción de la acción subrogatoria debe contarse desde que el crédito, sobre
el cual se subroga el fiador, se hizo exigible. Porque aquí se subroga en el crédito que tenía
el acreedor de manera que es ese el que cuenta para los efectos de la acción de la
prescripción de la acción. No obstante, algunos fallos han estimado que el plazo se cuenta
desde que el fiador ha efectuado el pago. Pero la verdad es que aquí la mayoría de la
doctrina entiende que el plazo se cuenta desde que el crédito se hizo exigible, el crédito del
acreedor por el cual se subrogó, se hizo exigible, o sea sigue todo, lo único que cambia por
eso es una subrogación de persona, de acreedor porque lo único que cambia es el titular del
crédito, o sea en vez de ser ahora el acreedor original del crédito el que ahora es titular del
crédito es el fiador, es como si le hubiese seguido la acción, en consecuencia rige para
todos los efectos.

ACCION REEMBOLSO / ACCION SUBROGATORIA

ACCION DE REEMBOLSO ACCION SUBROGATORIA
1. El fiador no goza de privilegios ni cauciones, 1. El fiador goza de las mismas
esto es en el caso de que el deudor no hubiese garantías y privilegios que tenía el
112
otorgado una contrafianza, porque efectivamente acreedor.
que se haya otorgado una fianza en favor del fiador 2. La prescripción corre desde que el
por parte del deudor en cuyo caso si va a gozar de crédito se hizo exigible.
esta canción. 3. Puede dirigirse contra los
2. La prescripción de la acción corre desde el pago cofiadores. Porque se subroga con
del fiador o desde que el crédito se hizo exigible (si todos los derechos garantías,
pagó antes). entonces va a tener acción contra los
3. No puede dirigirse contra los cofiadores. cofiadores.
4. Es comprensiva de lo que pagó al acreedor, más 4. Comprende únicamente lo que el
intereses, gastos y perjuicios que la haya fiador pagó al acreedor.
ocasionado la fianza. 5. En caso de pago parcial, el
5. En caso de pago parcial, el fiador concurre en acreedor prefiere al fiador por el
igualdad de condiciones con el acreedor por el pago saldo insoluto
del saldo insoluto. Es decir, corren iguales.

Segunda comparación sobre la prescripción -> en el fondo la diferencia entre una y otra
aquí, es que en el caso de la acción de reembolso opera en principio desde el pago, en
cambio en la subrogatoria opera desde que el crédito, la obligación principal se hizo
exigible porque normalmente el pago en la acción de reembolso va a ser posterior a que el
crédito se hizo exigible, entonces lo más probable es que al momento en que luego el fiador
quiera dirigirse contra el deudor principal venga subsistente la acción de reembolso, puede
ejercer la acción de reembolso porque el plazo de prescripción comienza a correr desde el
pago, en cambio eventualmente puede ocurrir que la acción subrogatoria se encuentra
extinguida por la prescripción, es decir, no tenga posibilidad de ejercer acción en contra del
deudor por la vía de acción subrogatoria.
¿Adicionalmente que otras acciones podrían tener el fiador en contra del deudor?

3. ACCION DEL FIADOR CONTRA SU MANDANTE.

 Es la contenida en el art. 2371 y es la hipótesis en que el fiador afianza por orden de
un tercero.
 En tal caso, tendrá la acción propia del mandato contra su mandante, sin perjuicio
de las que tenga en contra del deudor principal. En consecuencia, el legislador deja
al arbitrio del fiador dirigirse en contra del deudor o de su mandante.
Puede ocurrir que la fianza se haya constituido con el expreso consentimiento del deudor y
básicamente en ejecución de un mandato e incluso puede entenderse un mandato otorgado
por el deudor al fiador, entonces en ese caso entendiendo que la fianza no es más que la
ejecución del mandato y la otorga el deudor entonces en ese caso tendrá las acciones
propias del mandato, entonces ese es la hipótesis contenida en artículo 2371 “Cuando la
fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado tendrá acción
contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor”.
Esta aquí les hipótesis que el mandante sea un tercero distinto al deudor principal, porque el
deudor principal siempre va a tener la acción de reembolso pero el mandante, un tercero, un
tercero le encarga a esta persona al fiador que se constituya fiador para garantizar una
113
obligación del deudor, en ese caso evidentemente hay un mandato de por medio que tiene
ese fiador con ese tercero y tendrá las acciones propias del mandato, contra su mandante sin
perjuicio de las que tengan por la obligación principal.

 RELACIONES ENTRE COFIADORES.

Si todos pagan lo que les correspondía, entre sí no habrá problema, no hay relaciones
posteriores que responder.
Si uno de ellos paga más de lo que proporcionalmente le correspondía, en el exceso de lo
pagado se subroga al acreedor contra los restantes cofiadores por la cuota que a cada uno le
corresponda en la deuda, aun en el evento en que se hayan obligado solidariamente (art.
2378) No es que en el fondo se subroga con la solidaridad porque si no esto sería un cuento
de nunca acabar, porque pagaría si se subroga incluso en la solidaridad entonces obligaría a
cualquiera de los demás cofiadores a pagar el total, entonces el que pago el total se volvería
a subrogar y también en la solidaridad podría demandar a otro por el total, entonces esto es
un cuento sin fin, si no que aquí lo que ocurre es que si bien ese cofiador se subroga los
derechos del acreedor va a poder dirigirse en contra de todos los cofiadores aun cuando
sean obligados solidariamente, pero solo respecto a la parte de cuenta que cada uno le
corresponda en la fianza. Se le aplica a su respecto la regla del art. 1522
Según lo dispone el art. 2379 los cofiadores no pueden oponer las excepciones personales
(de repetición o reembolso entre ellos) del deudor principal, sólo las reales y las personales
suyas.
Frente a la insolvencia de uno de ellos, su cuota gravará a los demás, sea que entre ellos
exista o no solidaridad (art. 2380). Pero no se mira como insolvente aquel cuyo subfiador
no lo esté.
Si el acreedor exoneró a uno de los cofiadores, el fiador que pagó no puede entablar acción
subrogatoria en su contra (del cofiador), del mismo modo como no podría hacerlo el
acreedor porque el acreedor ya no tiene acción en contra de ese cofiador a quien exoneró.
Sin embargo, el fiador, frente a la demanda del acreedor, puede pedir se le rebaje todo lo
que habría obtenido mediante la subrogación contra el fiador exonerado, por aplicación del
art. 2.355. Este artículo se refiere a esto de mantener las acciones y derecho a las cuales
pueda subrogarse para posteriormente obtener efectivamente el reembolso pagado y aquí lo
que está haciendo el acreedor es exonerar a un cofiador, y en consecuencia de alguna
manera pierde o perder por hecho o culpa suya una garantía más de la que tenía el acreedor
para poder liberar y para que pudiera recuperar el crédito.
En principio, el fiador que pagó no tiene otra acción en contra de los cofiadores. Podrá
eventualmente tener una acción personal derivada de la relación jurídica que los ligase, y,
en todo caso, podrá ejercer la acción in rem verso, en la medida que los cofiadores se
benefician de lo que el fiador pagó en exceso.
Básicamente el fiador lo que tiene como acción en contra de los cofiadores es la acción
subrogatoria, conforme el artículo 2378 “El fiador que paga más de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del
acreedor contra los cofiadores”.

114
EXTINCION DE LA FIANZA:
1. Por vía consecuencial con la extinción de la obligación principal.
 Especial mención merece la dación en pago como forma de extinción de la
obligación afianzada y consecuencialmente de la fianza. Conforme al artículo 2.382
si el acreedor acepta en pago un objeto distinto al debido, la extinción de la fianza
se produce irrevocablemente, aun cuando sobrevenga evicción de la cosa. Es decir,
se hace una dación en pago, se extingue la obligación principal por la dación, se
extingue la fianza, pero puede ocurrir que la cosa termine siendo evicta ¿qué
significa eso? Que el acreedor sea privado de la cosa por una acción reivindicatoria
de quien reclama ser su verdadero dueño, entonces en esa hipótesis lo que dice la
norma es no por eso aun cuando puede entenderse que el deudor sigue estando
obligado frente al acreedor no revive la fianza, la fianza se extinguió
irrevocablemente.
 En materia de prescripción, y de conformidad al artículo 2516 del C.C. la acción
que tiene el acreedor contra el fiador prescribe conjuntamente con la obligación
principal a que accede.

Por la forma de extinción de los contratos, como contrato independiente:

1. Por los medios especiales de los Arts. 2381 y 2383.
El relevo de la fianza en verdad no es una forma particular de extinción de la fianza sino
una modalidad de la remisión o de la resciliación. (Art. 2381 N°1)
Cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el
derecho de subrogarse. Este sí es un modo especial de extinguir la fianza. (Art. 2381 N°2)
La confusión, que es aplicación de las reglas generales (Art. 2383) Es decir, que en el
patrimonio del fiador confluye la calidad de fiador y acreedor.

CASO HIPOTETICO
Juan Prieto y Raúl Cifuentes celebran un contrato de promesa de compraventa sobre
un inmueble de propiedad del primero, sujeto a la condición de que se alce un
embargo trabado sobre la propiedad. Las partes pactan cláusula penal por el
incumplimiento de la obligación de otorgar el contrato prometido, obligándose al pago
de $5.000.000
Para garantizar la obligación contraída por Raúl Cifuentes, Anita Rocco y Jorge
Pastene se constituyen en fiadores solidarios.
Para garantizar la obligación contraída por Juan Prieto de celebrar el contrato
prometido, Pedro Solís se constituye en fiador y codeudor solidario
1. ¿Cuál es la obligación afianzada?
Tenemos dos obligaciones afianzadas, tenemos una primera obligación afianzada que es la
de otorgar el contrato prometido qué es la obligación de Raúl Cifuentes como promitente
comprador de otorgar el contrato prometido que ha sido afianzada por Anita Rocco y Jorge
Pastene, quienes se constituyeron fiadores solidarios y esa obligación debiera entenderse
referida a la obligación de pago de la indemnización convencional pactada en caso de
cumplimiento que es de 5 millones de pesos. Y luego tenemos que afianzada la obligación
115
contraída por Juan Prieto que es el promitente vendedor de celebrar el contrato prometido
qué está siendo afianzada por Pedro Solís como fiador y codeudor solidario.
2. ¿A qué se obligan Anita Rocco y Jorge Pastene?
Anita Rocco y Jorge Pantene se obligan a pagar en forma subsidiaria la indemnización
pactada para el evento de no cumplirse con la obligación principal contraída que es la
obligación de otorgar el contrato prometido por parte de Raúl Cifuentes y son fiadores
solidarios.
3. ¿A qué se obliga Pedro Solís?
Pedro Solís se obliga como fiador y codeudor solidario de Juan prieto que es el promitente
vendedor, esta expresión fiador y codeudor solidario ¿significa que es fiador propiamente
tal, que es deudor subsidiario? la respuesta es no, significa que es codeudor solidario, es
decir, que están obligado directo o principal como el deudor principal pero se le coloca esta
expresión fiador y codeudor únicamente para significar en las relaciones entre los
codeudores solidarios de que él simplemente es un garante y que no tiene interés en la
deuda, pero frente al acreedor frente en este caso a Raúl Cifuentes Pedro Solís es tan
obligado al pago como los otros, ¿al pago de qué? al pago de los 5 millones de pesos
porque no podría obligarse a otra cosa, pero básicamente porque él no contrajo la
obligación de otorgar el contrato prometido porque el inmueble no es de él, lo que a él se
obliga solidariamente a pagar los 5 millones de pesos, esa es la obligación garantizadas por
la solidaridad y la obligación garantizada por la fianza que constituyen los fiadores
solidarios.
4. ¿Por cuánto responde Anita Rocco frente a Juan Prieto si Raúl Cifuentes no
otorga el contrato prometido?
Anita Rocco se constituyó como fiador con Jorge Pantene como fiadores solidarios,
significa que cada uno de ellos responde por el total de la deuda, en consecuencia, Anita
Rocco si es demandada para el pago de la deuda en su calidad de fiadora, tiene que
responder por el 100% de la deuda que son 5 millones.
5. Suponga que Jorge Pastene limitó la fianza a $3.000.000 ¿por cuánto responde
Anita Rocco?
Ahí son simplemente cofiadores, no hay solidaridad porque Anita Rocco limitó la deuda a 3
millones de pesos entonces en ese caso Anita Rocco solo responde por 3 millones de pesos
y Jorge Martínez responde por dos millones de pesos, que es el saldo de la deuda.
6. ¿Goza Anita Rocco y Jorge Pastene del beneficio de excusión?
Sí gozan del beneficio de excusión porque son fiadores propiamente tales, o sea son
deudores subsidiarios y en consecuencia van a poder oponer en este caso a Juan Prieto el
beneficio de excusión indicando bienes excutidos, o bienes sobre los cuales hacer efectivo
el crédito que sean de propiedad de Raúl Cifuentes.
7. ¿Goza Pedro Solís del beneficio de excusión?
No, porque no es su fiador propiamente tal, es un codeudor solidario solo que es un
corredor solidario sin intereses en la deuda y en consecuencia no goza del beneficio de
excusión, y en consecuencia y puede ser demandado directamente por el acreedor.
8. ¿Goza Anita Rocco y Jorge Pastene del beneficio de división?

116
 9. Suponga que Anita Rocco y Jorge Pastene se constituyeron en fiadores simples
¿Por cuánto responde cada uno?
Dos millones y medio, se divide la deuda entre ellos
10. ¿Si Pedro Solís se obligó directamente al pago, por qué se constituyó, como
“fiador y codeudor solidario?
Es simplemente para significar que Pedro Solís no tiene interés en la deuda y en
consecuencia el efecto que produce es que una vez extinguida la obligación por un modo
por el pago porque importa un sacrificio económico si es que paga quién es el fiador y
codeudor solidario, que en este caso es pedro Solís, tendría teóricamente acción, se subroga
en los derechos del acreedor para dirigirse en contra del deudor con intereses en la deuda y
por el total de la deuda.
11. Suponga que Anita Rocco paga íntegramente la obligación de Raúl ¿goza de
alguna acción en contra del Jorge Pastene? ¿goza de alguna acción en contra
de Raúl?
Si Anita Rocco paga íntegramente la deuda de los 5 millones de pesos tiene 3 acciones, es
decir, tiene una acción en contra Pantene porque va a tener que la acción subrogatoria para
dirigirse en contra de Pantene para el pago de la parte o cuota que le corresponde a Jorge
Martínez como cofiador, que es el 50%, 2 millones y medio, o bien puede dirigirse en
contra del deudor principal, en este caso en contra de Raúl Cifuentes, podría dirigirse
mediante el ejercicio de 2 acciones o la acción personal de reembolso que emana del
contrato de fianza y que le va a permitir recuperar los 5 millones pagados, demandar los 5
millones de pesos pagados más los intereses corriente que devengan del crédito de pago
más las costas o gastos en que hubiera incurrido entre los perjuicios que hubiera sufrido. O
bien puede ejercer la acción subrogatoria que le correspondería en este caso a Juan Prieto,
pero si se subroga en los derechos de Juan Prieto para dirigirse en contra de Raúl Cifuentes
para el pago de estos 5 millones de pesos, pero en ese caso se limita la acción subrogatoria
a lo que efectivamente pago.
12. Suponga que, llegado el plazo para el otorgamiento de contrato definitivo, las
partes deciden prorrogar el plazo ¿qué sucede con la fianza solidaria de Anita
y Jorge?
13. En el mismo caso anterior, ¿Qué sucede con la fianza y codeuda solidaria de
Pedro?
En ese caso la fianza en principio se extingue, porque el plazo si bien no constituye
novación y en consecuencia no extingue la obligación primitiva, la obligación original (la
principal) igualmente en materia de fianza se exige que el fiador consienta nuevamente en
la extensión del plazo, porque básicamente el fiador es un deudor subsidiario, entonces
como que la ley lo protege en términos que no se está obligando a más de lo que
efectivamente estaba dispuesto a obligarse, entonces si hay una prórroga del plazo entonces
en ese caso él queda liberado de la fianza a que acceda expresamente a ella.
Pero no sucede lo mismo con la fianza y codeudor solidaria de Pedro en este mismo caso
porque la solidaridad, la regla es distinta, en la solidaridad la simple prórroga del plazo
como no constituye novación no extingue la obligación primitiva y consecuencia tampoco
la obligación accesoria, y no habiendo norma en sentido contrario digamos la solidaridad
117
subsiste, entonces el efecto es distinto en la fianza, la fianza se extingue, la solidaridad
permanece cuando se prorroga la obligación.

Clase 05-04:
DERECHO SUCESORIO:
Ha sufrido varias modificaciones, en conjunto con las modificaciones que ha sufrido el
Derecho de Familia. El causante cuando contrata, lo hace para sí y también para sus
herederos  principio de continuidad del causante para la persona de los herederos.
En un sentido amplio, suceder es ocupar el lugar de una persona y recoger sus derechos a
cualquier título.
En un sentido restringido, implica la idea de muerte y tiene un triple dignificado:
 Designa la transmisión de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una
o más personas vivas.
 Designa el objeto de la transmisión (art. 1376).
 Designa el conjunto de sucesores.

Principios:
Principio de igualdad: tanto en valor como en especie  misma cuota hereditaria para los
hijos (hereditarios).

 SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE: MODO DE ADQUIRIR EL

DOMINIO.
El art. 588 señala la sucesión por causa de muerte como uno de los modos de adquirir el
dominio. Características:
1. Derivativo
2. Por causa de muerte
3. Gratuito
4. A título universal o singular.
Dependiendo de la sucesión es testada o intestada, el título será el testamento o en su
defecto, la ley. Para Ramos Pazos la sucesión por causa de muerte es tanto un título como
un modo de adquirir el dominio.

Por causa de muerte, se pueden adquirir todos los bienes corporales e incorporales, tanto
personales o reales. Tanto derechos como obligaciones son transmisibles (regla general).
Derechos intransmisibles:
 Derecho de usufructo (arts. 773 y 806).
 Derechos de uso y habitación (art. 819).
 Derecho de alimentos (art. 334).
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Estos derechos tienen un carácter personalísimo y se extinguen con la muerte.
Obligaciones intransmisibles:
 Aquellas donde la confianza juega un papel relevante.
 No se transmite la solidaridad (art. 1523).
 Aquellas cuya ejecución supone aptitudes especiales del deudor.

 DERECHO REAL DE HERENCIA.

Nace para extinguirse. Derecho de dominio que recae sobre una universalidad jurídica
(patrimonio total del causante; art. 577).

 MODOS DE ADQUIRIR LA HERENCIA.

Adquisición del derecho de herencia por sucesión por causa de muerte.

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Clase 12-04:

120