154-65CM2-2016

CÁMARA PRIMERA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO: San

Salvador, a las diez horas y diez minutos del día veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.
Por recibido el oficio número 1047, suscrito por la señora Jueza “3” del Juzgado Segundo
de lo Civil y Mercantil de esta ciudad, por medio del cual remite las Diligencias Preliminares de
Rendición de Cuentas clasificadas bajo la referencia número 5058-DVP-16, con número único de
expediente 05058-16-MRDP-2CM3, y el escrito de interposición del recurso de apelación con
las copias respectivas.
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS DILIGENCIAS Y PARTES.
El presente recurso de apelación ha sido interpuesto contra el auto definitivo, que en
primera instancia le puso fin al proceso haciendo imposible su continuación, por haberse
declarado al inicio improponible la pretensión contenida en la solicitud, pronunciado por la
señora Jueza “3” del Juzgado Segundo de lo Civil y Mercantil de esta ciudad, a las nueve horas y
cuarenta minutos del día veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis, en las DILIGENCIAS
PRELIMINARES DE RENDICIÓN DE CUENTAS, promovidas por los licenciados Luis
Giancarlo DE LA C.C. y Carlos Benjamín G.C., en su calidad de apoderados generales
judiciales de la solicitante sociedad VELAZUL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE que se abrevia VELAZUL S.A. DE C.V., contra el solicitado señor CESARE
GIOVANNI F.O..
AUTO DEFINITIVO IMPUGNADO.
El auto definitivo del que se interpone recurso de apelación, en lo esencial dice:
“Declárase IMPROPONIBLE la solicitud presentada por la Sociedad VELAZUL, SOCIEDAD
ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, por medio de sus Apoderados Generales Judiciales,
Licenciados LUIS GIANCARLO DE LA C.C. y CARLOS BENJAMIN G.C., Art. 277 CPCM, por
evidente falta de legítimo contradictor pasivo.”
II.- EXAMEN DE ADMISIBILIDAD Y PROCESABILIDAD DEL
RECURSO DE APELACIÓN.
El abogado de la parte solicitante, licenciado LUIS GIANCARLO DE LA C.C., no
conforme con el aludido auto definitivo de fs. 250 a 252 fte., p.p., interpuso recurso de apelación
para ante esta sede judicial, como consta en el escrito de fs. 2 a 7 del presente incidente.
Examinado el contenido del mencionado libelo de impugnación, esta Cámara estima que
cumple con los requisitos de forma y de fondo, para su admisión, ya que el mismo fue
interpuesto por escrito dentro del plazo legal correspondiente ante la funcionaria judicial que
dictó la providencia recurrida, como se observa de la lectura del acta de notificación vía fax de
fs. 253 p.p., y del sello de recibido del escrito de apelación de fs. 2 a 7 de este incidente; la parte
recurrente se encuentra legitimada, la resolución es recurrible vía apelación; ha causado agravio
a la parte apelante; y, los puntos de apelación están fundamentados con la debida claridad y
precisión.
Consecuentemente con lo expresado, sobre la base de lo expuesto y de conformidad a lo
prescrito en los Arts. 29 Ord. 1°, 277 Inc. 2º, 501 Incs. 1º y 2º, 508, 511 Inc. 1º, y 513 Inc. 1°
CPCM.; ADMÍTESE EL RECURSO DE APELACIÓN.
III- OMITIENDO REALIZACIÓN DE AUDIENCIA.
Realizado el examen de admisibilidad del recurso, se procede a resolver el fondo de la
cuestión sometida a juzgamiento, y en virtud que no hay parte apelada que se oponga al mismo,
por haberse declarado inicialmente improponible la pretensión contenida en la solicitud;
OMÍTESE la audiencia que ordena el inciso último del Art. 513 CPCM., por ser inoficiosa, pues
los puntos están planteados en el escrito de apelación, los cuales de conformidad con lo dispuesto
en la parte final del Inc. 1º del Art. 514 CPCM., el recurrente no puede ampliar.
El anterior argumento no implica que se vulnere el principio de oralidad, contemplado en
el Art. 8 CPCM., puesto que habría mayor dilación, al celebrarse dicho acto procesal dentro del
plazo que dispone el Inc. 3° del Art. 513 CPCM., donde únicamente comparezca el apoderado de
la parte impetrante, a ratificar lo que ya dijo por escrito, y pronunciar en el término de veinte días
hábiles la sentencia correspondiente; por lo que esta Cámara, es del criterio que la no realización
de la audiencia en el caso que nos ocupa, es lo más apegado a lo dispuesto en el Art. 182 regla 5ª
Cn., relativo a que se administre una pronta y cumplida justicia.
IV.- SÍNTESIS DE LOS PUNTOS PLANTEADOS EN EL
RECURSO.
Los motivos de agravio en que el apoderado de la parte apelante, licenciado Luis
Giancarlo DE LA C.C., sustenta su inconformidad con el auto definitivo apelado, este Tribunal
lo sintetiza en dos puntos, siendo los siguientes:
a) EL PRIMER PUNTO DE APELACIÓN consiste básicamente en la negación de la
Jueza de Primera Instancia, en reconocer la calidad de factor de comercio del requerido señor
CESARE GIOVANNI F.O., por las razones de que no se formalizaron por medio de un contrato
las funciones delegadas al factor, la falta de acreditación con el punto de acta respectivo, del
nombramiento en dicho cargo, y el incumplimiento de ciertas solemnidades, de igual forma, por
los efectos que se enuncian en la resolución que se han generado con falta de inscripción en el
Registro de Comercio de los poderes concedidos al factor; circunstancias que perjudican a su
mandante, en tanto que se le está negando la calidad de factor al requerido, por situaciones no
contempladas en la ley.
b) EL SEGUNDO PUNTO DE APELACIÓN, radica en la incorrecta valoración de la
prueba, al haber manifestado que no se acreditó en legal forma la calidad de factor que poseía el
requerido, considerando que no constituye parte de la carga probatoria que le corresponde al
solicitante, sino más bien, es el objetivo que se pretende de parte del solicitado; en consecuencia,
se debe tener por acreditada la calidad de factor que ostenta; por lo que pide que se revoque el
auto definitivo de las nueve horas y cuarenta minutos del día veinticuatro de agosto de dos mil
dieciséis, y se ordene la admisión de la respectiva solicitud de diligencias preliminares de
rendición de cuentas, así como su celebración de conformidad con la ley, a fin de que se le dé
curso a la misma, y el requerido rinda cuentas de su gestión a la sociedad requirente, conforme
lo dispuesto en el Art. 256 CPCM.
V.-MOTIVACIÓN.
EXAMEN DE PROPONIBILIDAD DE LA SOLICITUD.
Esta Cámara se va a limitar a resolver la improponibilidad dictada por la mencionada
juzgadora y los puntos de apelación, por lo que se formulan los siguientes argumentos jurídicos:
5.1) La improponibilidad se puede entender como un despacho saneador del proceso,
constituyendo una manifestación contralora por parte del Órgano Judicial. Con esta figura se
pretende purificar el ulterior conocimiento de la pretensión contenida en la solicitud,
rechazándola al inicio del proceso o en el transcurso del mismo, por contener “un defecto
absoluto en la facultad de juzgar”; en consecuencia, la improponibilidad está reservada para casos
de defectos que por su naturaleza, no admiten corrección o subsanación, pues la pretensión no es
judiciable.
5.2) En la actualidad, el debido proceso es aquel en que se han configurado una serie de
principios constitucionales que sustentan el desarrollo del procedimiento, conjugando de manera
armónica, las garantías que a todo justiciable se le debe brindar, esencialmente, el contradictorio
y la igualdad procesal.
5.3) Este Tribunal es del criterio, que el operador de justicia tiene una función de guardián
y garante de los derechos constitucionales de los ciudadanos, de tal manera que el ejercicio del
poder-deber del Juez para rechazar la pretensión, debe ser ejecutado con suma prudencia, ya que
tal rechazo no puede hacerse vulnerando el derecho a la protección jurisdiccional, pues debe de
concurrir un verdadero obstáculo ya sea de carácter material o procesal, que impida la facultad de
juzgar, es decir, un defecto que restrinja al solicitante su derecho constitucional de acceso a la
justicia.
5.4) Esta sede Judicial estima procedente, hacer previamente un esbozo sobre la
administración de la sociedad VELAZUL SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL
VARIABLE que se abrevia VELAZUL S.A. DE C.V., y luego analizar los puntos de agravio
plasmados en el libelo recursivo.
Así las cosas, la dirección de la referida sociedad está confiada a una junta directiva, en
donde cada integrante de la misma tiene carácter de administrador, pero las funciones que prevé
la ley, sólo pueden ser ejercitadas por medio del órgano colegiado, es decir, se trata de
actuaciones asociadas, que se materializan en acuerdos mancomunados. Cuando estamos en
presencia de este tipo de gobierno, la junta general de accionistas designa de entre estos a uno
con el cargo de presidente, quien vincula a la sociedad como persona jurídica con los terceros, y
por ley le corresponden las atribuciones especiales de representación judicial y extrajudicial, uso
de la firma social, y las demás que establezca el pacto societario; así las cosas, en la escritura de
constitución de la referida sociedad solicitante, se estableció en el romano XIV) bajo el acápite:
“Atribuciones del administrador único o director presidente de la junta directiva”; que además
de las dos anteriores funciones, también se concedía al director presidente amplias facultades de
administración y dirección de los negocios en que tuviera interés la sociedad, con las
limitaciones que la ley establece o el mismo pacto social.
En ese sentido, dentro de sus deberes de administración se encontraban los de verificar la
elaboración y publicación de los balances generales y estados de pérdidas y ganancias, someter a
conocimiento de la junta general ordinaria de accionistas la memoria anual con los demás
documentos que exige la ley, y también la de nombrar a uno o varios gerentes generales y
señalarles sus atribuciones y obligaciones.
Bajo ese contexto, se encuentra claro el hecho que dentro de las principales atribuciones
propias de los administradores, está la de formulación de los documentos económicos relativos al
ejercicio social, la que se configura como un elemento de la esfera interna de la sociedad, deber al
que puede dársele la naturaleza de obligación técnico-jurídica de los administradores constituidos
en órgano social frente aquélla. Tratándose de una recapitulación de la gestión desempeñada, que
se traduce en la rendición de cuentas por la labor desarrollada al frente de la entidad.
De ahí que, si bien es cierto, la rendición de cuentas constituye una prestación de hacer a
la que está sometida toda persona que gestione bienes y derechos de pertenencia ajena, que se
acostumbra articular mediante la exigencia de una información detallada y justificada por parte
del sujeto pasivo de las corrientes monetarias de salida y entrada producidas como consecuencia
de la llevanza de los asuntos ajenos. Sin embargo, cuando hablamos de una sociedad
anónima, dicho deber posee unos matices singulares, al quedar legalmente reconducida a
una regular presentación ante la junta general de la entidad, de los estados financieros
(balance y estado de pérdidas y ganancias), y la memoria anual de la gestión realizada por
la administración, correspondiente al ejercicio que alude el balance.
Por lo que se afirma, que las reglas para que un administrador de una sociedad mercantil,
rinda cuenta de su gestión, no es a través del procedimiento común establecido en la normativa
procesal civil y mercantil; mediante unas diligencias de Rendición de Cuentas, ya que la ley
especial comercial define la manera en que el que administra una sociedad anónima de capital
variable debe dar cuenta de su gestión a quienes tienen derecho de acuerdo a la ley, y ese
procedimiento es a través de los órganos de dirección y administración de la sociedad; de esa
misma manera lo ha expresado la Sala de lo Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en
la sentencia pronunciada a las nueve horas del día dieciséis de julio de dos mil diez, en el
incidente de casación con referencia 124-CAC-2009.
En tal sentido, es acertada la aseveración realizada por la Jueza de Primera Instancia,
respecto a la forma en que los administradores de las sociedades anónimas rinden cuenta de su
gestión, sin embargo, se debe analizar si el solicitado señor CESARE GIOVANNI F.O.,
también tenía la calidad de factor dentro de la misma, y para ello se entrará al estudio de los
puntos de apelación esgrimidos en el escrito recursivo.
5.5) EL PRIMER MOTIVO DE AGRAVIO, estriba básicamente en la negación de
reconocer la calidad de factor de comercio del referido solicitado, por las razones de que no se
formalizó por medio de un contrato las funciones delegadas al mismo, la falta de acreditación con
el punto de acta respectivo, que se nombró al requerido con dicho cargo, el incumplimiento de
ciertas solemnidades, y los efectos generados por la falta de inscripción en el Registro de
Comercio de los poderes concedidos al factor; inicialmente, habrá que dejar de lado la
representación orgánica a la que hemos venido haciendo relación y la forma especial en que los
administradores deben rendir cuentas a la sociedad de sus actos, dado que como ha quedado
demostrado, el trámite establecido para tal caso, no es por la vía judicial, para referirnos ahora a
la representación voluntaria, que es de donde se desprende la factoría, y que implica un régimen
distinto al de los administradores.
5.5.1) Al respecto, dentro de la clasificación de la representación voluntaria podemos
encontrar a los factores, dependientes, y agentes de comercio; pero que para el caso de autos, nos
interesa el estudio del primero de ellos, el factor, designándose con dicho nombre, al apoderado
general colocado al frente de un establecimiento o empresa, para realizar en nombre y por cuenta
del empresario el giro y tráfico propio de aquél, administrando, dirigiendo y contratando sobre las
cosas concernientes a dicho negocio; por lo que podemos afirmar, que su naturaleza es la de
un verdadero mandato, por tratarse de la ejecución de actividades por cuenta del
principal.
El primordial deber del factor es el desempeñar las funciones que el empresario le hubiere
encomendado. En el ejercicio de ellas, responden directamente frente al principal, de cualquier
perjuicio que le causen por haber procedido con malicia, negligencia o infracción de las órdenes
o instrucciones que hubieren recibido.
En lo que atañe a las facultades concedidas, éste necesita de un poder general para el
desarrollo de sus funciones, dicho poder puede conferirse de manera verbal, escrita, o
tácitamente, por el simple hecho de poner a una persona con capacidad de obrar para
contraer obligaciones, al frente de un establecimiento, que lo administra con ciencia y
paciencia del señor, sin él contradecir, en donde se necesita, de un lado, la nota positiva de la
notoriedad, y se requiere también, como característica negativa, que el apoderamiento haya sido
tácito o, cuando menos, que de haber sido expreso no conste en el Registro.
Su ámbito de aplicación se extiende a todas las operaciones concernientes al objeto de la
empresa o del establecimiento que dirija. En esa dirección, si el empresario es una sociedad
mercantil, el giro y el tráfico no se pueden identificar sin más con las actividades que integran el
objeto social, sino con aquellas que, formando parte del objeto, se realizan real y efectivamente
en el establecimiento principal o en la empresa a cuyo frente se ha colocado a ese apoderado
general.
En el caso que sea el director general de la empresa, el poder de representación debe
entenderse que incluye toda clase de actos u operaciones que recaigan sobre la actividad que
normalmente desarrolle ese empresario individual o social, sin necesidad de que, al conferir el
poder, se realice una enumeración particularizada de las facultades.
5.5.2) Teniendo claro lo anterior, es de mencionar que en el ámbito de actuación de la
sociedad, pueden coexistir dos tipos de representación, la voluntaria, donde el empresario social
designa libremente a otra persona, mediante el correspondiente poder, para que actúe en su
nombre y lo represente; y la orgánica, que se refiere aquellos casos en que se confía la
administración a una junta directiva o administrador único; pero hay que agregar también, que es
posible que ambas calidades concurran en una sola persona.
En ese orden de ideas, el administrador con poder de representación de una determinada
sociedad, puede acumular una doble condición como apoderado, tesis que se refuerza con la
ausencia en nuestra normativa de un precepto que expresamente lo prohíba; en consecuencia, un
sujeto puede, de manera simultánea, tener la condición de administrador y a su vez de
factor, sin que deba verse en ello una desnaturalización de la configuración estatutaria del
órgano de administración, pues son de diversa índole la finalidad y los efectos de cada figura.
5.5.3) En ese contexto, al concurrir en el solicitado señor CESARE GIOVANNI F.O., la
calidad de Director Presidente de la Junta directiva, con lo que gozaba de amplias facultades de
administración y dirección de los negocios de la sociedad VELAZUL SOCIEDAD ANÓNIMA
DE CAPITAL VARIABLE que se abrevia VELAZUL S.A. DE C.V., y además la de factor
mercantil, puesto que se le encomendó la labor de dirigir la construcción y operatividad del
principal proyecto de inversión de la sociedad, denominado como: MARINA VELAZUL, es
posible que se le requiera, por parte de quienes lo nombraron, que rinda cuentas del
mandato encomendado; el que si bien no consta por escrito mediante el otorgamiento de un
poder y tampoco su nombramiento, se le concedió de forma expresa por los restantes integrantes
del consejo directivo de la referida sociedad, lo que se extrae de la lectura de la documentación
presentada, como el QUINTO punto del acta número CUATRO, de acuerdo alcanzado por la
sesión de la junta directiva, celebrada en San Salvador a las siete horas del día cinco de octubre
de dos mil siete, donde se le fijaba el monto de dos mil quinientos dólares de los Estados Unidos
de América, como sueldo de gerente a partir del comienzo de operaciones, es decir, que éste
recibía una remuneración por el desempeño del encargo conferido, lo que no ocurre con los
simples administradores, pues se trata de un cargo no remunerado.
De igual forma, se desprende del punto CUARTO del acta número ONCE
correspondiente a la sesión de Junta Directiva celebrada en San Salvador, a las diecisiete horas
del día veintidós de abril del año dos mil nueve, donde se establece que el solicitado se
encontraba trabajando a tiempo parcial dedicado al cumplimiento de su primera fase de
construcción y desarrollo, con lo que se comprueba que estaba a cargo de dicho proyecto.
En lo que respecta a la falta de inscripción en el Registro de Comercio, del nombramiento
del factor, hay que dejar claro, que no es óbice para el perfeccionamiento del mismo, que dicho
nombramiento conste por escrito, ni que se inscriba en el Registro, puesto que, únicamente
representará una dificultad para la sociedad representada, quien no tendrá la posibilidad de
oponer frente a terceros las limitaciones a las facultades atribuidas al factor, entendiéndose que se
comprenderá todos aquellos asuntos pertenecientes al tráfico normal del establecimiento de que
se trate; por lo que se acoge el punto de apelación invocado por tener fundamento legal.
5.6) EL SEGUNDO PUNTO DE APELACIÓN, consiste primordialmente en la
incorrecta valoración de la prueba realizada por la Jueza de Primera Instancia, al haber
manifestado que no se acreditó en legal forma la calidad de factor que poseía el requerido,
considerando el recurrente que no constituye parte de la carga probatoria que le corresponde al
solicitante, sino más bien, es el objetivo que se pretende de parte del requerido.
Al respecto, hay que resaltar que en virtud de tratarse de una diligencia preliminar que no
culmina con la emisión de una sentencia, en donde se realizaría la valoración de la prueba
aportada, debe hacerse por parte del juez y de manera inicial, una pre-calificación del derecho
que le asiste al solicitante de pedirla, y por eso se le puede requerir a éste, que presente cierta
prueba documental que considere pertinente, con el afán de que se cumplan los presupuestos para
la adopción de las mismas, tales como la fundamentación de lo pedido, las medidas requeridas y
la justificación de la necesidad de su adopción, requisitos establecidos en el Art. 258 Inc. 1°
CPCM.
En ese contexto, se estima que en el caso que nos ocupa, la acreditación de la legitimación
pasiva, no constituye uno de los requisitos indispensables para la adopción de las Diligencias
Preliminares, por la razón que la citada disposición legal únicamente establece como tal, el que se
señalen las personas que deben intervenir en las mismas, sin que el juez pueda rechazar la
solicitud por dicho motivo, correspondiendo al solicitante o requerido que alegue las
circunstancias que considere pertinentes respecto de lo que se le está requiriendo, por lo que
también se acoge el punto de apelación esgrimido por tener sustento legal.
VI.- CONCLUSIÓN.
Esta Cámara concluye, que en el caso que se juzga, la pretensión contenida en la solicitud
de mérito, es proponible, en virtud que no adolece de algún defecto para rechazarla, ya que reúne
los requisitos necesarios para su tramitación.
Consecuentemente con lo expresado, es procedente revocar el auto definitivo impugnado
y ordenar lo que corresponde, sin condena en costas.
VII.- PRONUNCIAMIENTO.
POR TANTO: Sobre la base de los argumentos expuestos, disposiciones legales citadas y
de conformidad a lo establecido en los Arts. 1 Inc. 1°, 11, 15, 18, 172 Incs. 1° y 3°, 182
Atribución 5ª Cn., 212, 215, 216, 218, 219 Inc. 1°, 515 Inc. 2° y 517 CPCM., esta Cámara
RESUELVE: A) REVÓCASE el auto definitivo venido en apelación, pronunciado por la señora
Jueza “3” del Juzgado Segundo de lo Civil y Mercantil de San Salvador, a las nueve horas y
cuarenta minutos del día veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis; B) ORDÉNASELE a la
mencionada juzgadora, que admita la solicitud dándole el trámite de ley correspondiente; y,
C) NO HAY CONDENA en costas de esta instancia.
Devuélvanse inmediatamente las referidas diligencias al Juzgado de su origen, con
certificación de lo resuelto. Hágase saber.

PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.