IX BIBLIOTECA DE DERECHO PRIVADO Dirigida por JUAN ESPINOZA ESPINOZA Andrés Sanchez Ramirez Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Becario del Deutscher Akademischer Austauschdienst (DAAD) +y de la Philipps-Universitaét Marburg (Alemania) EL DANO NO PATRIMONIAL Y SU REPARACION Prdlogo Juan Espinoza Espinoza i ESTs) Pacirico|BIBLIOTECA DE DERECHO PRIVADO (IX) EL DANO NO PATRIMONIAL Y SU REPARACION Autor: - 7 © ANDRES SANCHEZ RAMIREZ, 2023 Primera edicién-Setiembre 2023 Copyright 2023 Instituto Pacifico SAC Disefio, diagramacién y montaje: Katherine Cuadros Angeles Edicion a cargo de: Instituto Pacifico SAC-2023 Je. Costrovirreyna N.° 224-Brefia Central: 619-3700 E-mail: preprensa@institutopacifico pe Tiraje: 1000 ejemplares Registro de Proyecto Editorial: 31501052300470 ISBN (Obra completa) + 978-612-4328-91-6 ISBN + 978-612.322-472-1 Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Periz N.°: 2023-09014 Impresién a cargo de: Pacifico Editores SAC Jt. Castrovirreyna N.* 224-Brefia Central: 619-3728 Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda terminantemente prohibida la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio, yo sea electrénico, mecénico, quimica, éptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorizacién esero del autor ¢ Instituto Pacifico SAC, quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoria por la legislacién peruana.A Elmer y Rosario, mis padres, por su inagotable amor, + por forjarme la inquietud cienttfica y artistica.{NDICE GENERAL Prdlogo. Introduccién . CAP{TULO 1 LA PERSONA HUMANA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO 1. La persona humana en el ordenamiento jur{dico peruano 1.1. La persona humana como referencia constitucional 2. La ponderacién de derechos humanos y fundamentales sobre la dignidad de la petsoma. nse a 3, La progresividad de derechos fundamentalesy la tutela de derechos por parte del Estado... 4. Las condiciones sociales que amplian, limitan y condicionan los derechos fundamentales en la actualidad.... CAPITULO II EL DERECHO CIVIL PERUANO EN CUANTO ALA TUTELA DE DERECHOS DE LA PERSONA Subcapitulo I CUESTIONES PREVIAS 1. La regulacién de derechos y el fundamento filoséfico. 2. La regulacién de derechos en el Ambito de la legislacién civil 2.1, Las condiciones y el contexto de evolucién social del 1984 y sus limitaciones en el ambito jurisdiccional. 2.1.1. La persona en el Cédigo Civil de 1936 15 19 27 27 29 33 36 43 44 44 44ANDRES SANCHEZ RAMIREZ | EL DANO NO PATRIMONIAL Y SU REPARACION 10 Generalidades... » b. Un cédigo predominantemente individualis : de su contexto histérico c. Lapersona en el pensamiento de José Leén Batandiardn 2.1.2. Antecedentes iusfilosdficos al Cédigo Civil peruano de 1984. a. Cuestién previ: La teorfa tridimensional del derecho. Aparicién del personalismo. Personalismo vs. individualismo enor La persona como nuevo eje de proteccién del Subcapitulo IL LINEAMIENTOS FUNDAMENTALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Anilisis de la responsabilidad civil. 3.1. Nocién de responsabilidad civil. 3.2. 3Es valido hablar de un sistema unitario de la responsab 3.3. Elementos de la responsabilidad civil 3.3.1. La antijuridicidad (0 ilicitud) . 3.3.2. La relacién de causalidad. .. 3.3.3. Criterios de imputacién (o factores de atribucién) a. Criterios de imputacién subjetivos: dolo y culpa Analisis del dafto en la responsabilidad civil 4.1. Generalidades..... 4.2. Nocion de dafio.... cess. see 4,3, Caracteristicas del daiio resarcible. 4.3.1, Cortera... ce a. Certeza féctica b. Certeza légica. c. La pérdida de la chance: ;dafio futuro 0 dafio 4.3.2. Subsistencia. 4.3.3. Especialidad 103 106 107 lll 114N INDICE GENERAL Subcapitulo III LA PROTECCION JURIDICA DE LA PERSONA La tutela resarcitoria y los tipos de remedios . 5.1, Tacela inhibitoria . isi cases vee 5.2. Tutela cesatoria 5.3. Tatela reparadora (o resarcitoria) Las funciones de la responsabilidad civil. 6.1. Consideraciones preliminares ...... 6.2. Analisis histérico de las funciones de la responsabilidad civil 6.3. Funciones clésicas de la responsabilidad civil 6.3.1. Funcién compensatoria... ..... a. Rol de la funcién compensatoria en los dafios extrapatrimoniales 6.3.2. Funcién preventiv: 6.3.3. Funcién sancionatoria / represiva / punitiv: 6.4, Funciones modernas de la responsabilidad civil .... 6.4.1. Funcién de incentivo o desincentivo de acti 6.4.2. Funcién organizadora de actividades Delimitacién conceptual de los términos: resarcimiento, reparacién e indemnizacién CAPITULO III HACIA UNA NUEVA SISTEMATIZACION DEL DANO A LA PERSONA Consideraciones previas en torno a la estructura de la persona... ve Criterios para una clasificacién (genérica) del dafio.. 2.1. En funcién de la naturaleza del ente dafiado. 2.1.1. Dafioa Ja persona a. Dafio psicosom: b. Dafto a la libertad o libertad fenoménica 2.1.2. Dato objetivo. .... 2.2. En fancidn de sus consecuencia 125 132, 132 133 133 133 141 142 151 154 157 159 159 160 160 167 169 169 169 170 178 178 179 11ANDRES SANCHEZ RAMIREZ | EL DANO NO PATRIMONIAL Y SU REPARACION Nays 10. 12 2.2.1. Dafio patrimonial.... a. Dafio emergente b. Lucro cesante... c. Pérdida de la chance . 2.2.2. Dafo extrapatrimonial . Subcapitulo I DANO AL PROYECTO DE VIDA Supuestos del proyecto de vida. 3.1. La libertad... 3.2. La voluntad 3.3. La coexistencialidac 3.4, La temporalidad .. 0 3.4.1. Pasado y present 3.4.2. Pasado y futuro. La valoracién y el proyecto... La realizabilidad del proyecto de vida El proyecto y los proyectos: una importante precisin terminolégica Modalidades de reparacién del dafio al proyecto de vida. 7.1. Frustracién parcial 7.2. Retardo ...... 7.3. Frustraci6n total... Proteccién juridica del proyecto de vida . EI debate en la doctrina nacional .. ... 9.1. La posicién de Fernando de Trazegnies 9.2. La opinién de Lizardo Taboada .... 9.3. El aporte de Carlos Cardenas Quirés 9.4, La versién de Juan Espinoza. 9.5. La critica de Leysser Leén... 9.6. La propuesta de Gastén Fernandez Cruz 9.7. La postura de Carlos Calderén Puertas 9.8. La posicién de Rémulo Morales Hervias 9.9. La interpretacién de Jaliya Retamozo Escobar. 9.10. Nuestra posicién . vs Regulacién legal de los tipos de dafios extrapatrimoniales en el sistema de responsabilidad civil peruano 185 185 187 188 189 191 192 192 195 197 198 198 199 199 202 204 204 206 208 210 212 222 227 230 233 237AY ww Ne INDICE GENERAL CAPITULO IV DESARROLLO DEL DANO AL PROYECTO DE VIDA EN LA JURISPRUDENCIA En la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1.1. Caso Maria Elena Loayza Tamayo « ... 1.2. Caso “Nifos de la calle”. . 1.3. Caso Cantoral Benavides . 253 En la jurisprudencia nacional .... 256 2.1, Tercer Pleno Casatorio Civi 256 2.3. Judicatura peruan: 259 2.4, Laudos arbitrales .. 264 CAPITULO V EL DANO A LA PERSONA EN LA EXPERIENCIA COMPARADA Generalidades see 269 EI dafio a la persona en el derecho italiano. 269 EI dafto a la persona en el derecho alemén . 273 Regulacién del dafio a la persona en el Common Law.. 282 El dafio a la persona y el dafio moral en el derecho franc 289 Desarrollo del dafio a la persona en el derecho argentino 294 __ CAPITULO VI LA CUANTIFICACION DEL DANO ALA PERSONA La reparacién del dafio a la persona..... 299 1.1. El principio de la reparacién integral del dafio. 304 La problematica actual de la valoracién del dafto a la persona en el escenario nacional. . ee tent ene 306 Hacia una unificacién de criterios para cuantificar el dafio a la persona. .... 310 3.1. La gravedad del da 310 3.2. Condicién del dafiante. 312ANDRES SANCHEZ RAMIREZ | EL DANO NO PATRIMONIAL Y SU REPARACION 3.3, Incapacidad laboral generada 3.4. El proyecto de vida CAP{TULO VII EL DANO AL PROYECTO DE VIDA EN LA CUANTIFICACION DEL DANO A LA PERSONA 1. Consideraciones previas 2. El dafio al proyecto de vida en la reparacién integral del dafio a la persona. . 3, Funcionalidad del dao al proyecto de vida en dl sistema de responsabilidad civil peruano. .... 317 4, Hacia una cuantificacién del dafio al proyecto de vida. ss Criterios de cuantificacién del dafo al proyecto de vida 6. Elrol de la judicatura nacional en la cuantificacién del dafto al proyecto de vida 14 |PROLOGO Tuve la suerte de conocer a Andrés Sanchez en el lejano 2009, cuando fue mi alumno de Derecho Civil I, en los claustros sanmarquinos. Ya en esa oportu- nidad pude apreciar su dedicacién al estudio, su andlisis critico y, sobre todo, su espiritu inquieto, as{ como deseoso de ampliar los horizontes de sus conocimientos. Es curioso constatar que, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, existe una suerte de “seleccién natural” entre los alumnos. En efecto, al inicio del afio lectivo, comencé con mas de un centenar de ellos; pero gracias esta incomprensible prictica burocratica de la “rectificacién de matricula”, no pocos suelen pasarse a otros docentes, con los cuales, evidentemente, es menos complicado “salvar” el curso. Generalmente quedan unos cuarenta y tantos alumnos. Como no podfa ser de otra manera, Andrés estaba en la lista de los “sobrevivientes”. Tiempo después de culminar sus estudios, se convirtié en un eficiente colaborador en mis tareas académicas. La actividad académica de Andrés queda ampliamente acreditada por los articulos' y traducciones? que ha publicado. No solo eso, me pidié que fuera su asesor en la preparacién de su tesis para optar el titulo de abogado, titulada Fun- cionalidad del dano al proyecto de vida como criterio de cuantificacién del dano a la persona en el ordenamiento jurtdico peruano”, la cual, ahora, bajo el titulo de El dario no patrimonial y su reparacién, tengo el honor de prologar. Desde ya advierto al lector que el titulo no hace justicia al texto, por cuanto el contenido va mucho més alla: no se refiere solo al dafio no patrimonial, sino que 1 Entre otros, La eutanasia en el Pert: una mirada desde el derecho civil, la bioética y la doctrina cristiana. A propésito de la reciente sentencia de un caso emblemdtico, en Actualidad Civil, N.° 81, Instituto Pacifico, Lima, 2021, pp. 53-66; asi como los comentarios a los articulos 43, 45, 45-A, 46, 351 en la obra colectiva Nuevo Comentario del Cadigo Civil Peruano, que ditijo. 2 Basta citar la traduccién al espafiol del libro I! risarcimento del danno da uccisione e da lesioni personali. Formule interpretative e tecniche di tutela dei congiunti, de Tommaso ARR1Go, publicado bajo el titulo El resarcimiento del dario por muerte y por lesiones personales. Férmulas interpretativas + téenicas de tutela de los familiares (Instituto Pacifico, Lima, 2023).PROLOGO | aborda los elementos y las funciones de la responsabilidad civil, partiendo de una premisa humanista del Derecho, premisa correspondiente a la impronta iusfilos6fica que ha dejado como herencia mi maestro Carlos Fernandez Sessarego. En este libro, el autor se adhiere a la posicién de que el denominado “daito al proyecto de vida”, mds que de tratarse de una voz auténoma del dario, resulta ser un critetio (importante, por cierto) a efectos de la cuantificacién del dafio a la persona’, Ello, teniendo en cuenta la doctrina nacional, asi como el dato jurisprudencial. En los capitulos finales, Andrés Sdnchez nos guia en un interesante recorrido por las experiencias juridicas italiana, alemana, francesa, argentina y del Common Law, para después aterrizar en el delicado problema de la cuantificacién del dafio a la persona, sefialando como criterios la gravedad del dafio, la condicién del dafiante (dentro del cual ubica el comportamiento del mismo), la incapacidad laboral generada y, obviamente, el proyecto de vida. Respecto a la condicién del dafiante, se sefiala inteligentemente que “De nada serviria a la victima que el juez ordene una suma indemnizatoria exorbitante cuando, finalmente, el agresor nunca podré cumplir con dicha obligacién dada su precaria situacién econdmica existente antes de la ocurrencia del hecho dafioso”*. El autor advierte, a propésito del art. 1977 c.c., que “ya el legislador previ6 una circunstancia especial donde el juez puede considerar el status pattimonial del responsable del daiio. El problema es que esta previsién no es una de aplicacién general a todos los supuestos de dafio, sino que esté disefiada exclusivamente, en principio, para el caso de responsabilidad de los representantes de incapaces sin discernimiento. Sin embargo, a pesar de dicha ausencia normativa, los jueces han tratado de suplir la misma convenientemente para ciertos casos en donde las circunstancias asi lo meritaban”’. Acompatia a esta opinién, la jurispru- dencia pertinente. No puedo pasar por alto el hecho de que la voz davio a la persona esté a punto de cumplir 40 afios y debo manifestar mi profundo desconcierto respecto de aquellos que atin cuestionan, dentro de nuestro sistema juridico, su reconocimiento como una voz auténoma dentro de la genérica categoria del dafio no patrimonial. Frente allo, es menester precisar lo siguiente: a. Cierto es que el Cédigo Civil peruano reconoce cuatro voces de dafio: dafio emergente, lucro cesante, dafio a la persona y dafio moral. 3 Andrés SAncitez Rainez, El dato no patrimonial y su reparacién, primera edicién, Instituto Pacifico, Lima, 2023, pp. 318 y ss. 4 Skxowez Ramirez, El dato no patrimonial y su reparacién, cit., p. 312. 5 Skcriez Ramirez, El dario no patrimonial y su reparacién, cit. p. 313. 16 || PROLOGO El “proyecto de vida”, independientemente de su planteamiento filo- s6fico, existe, en tanto plan personal (de mediano o largo plazo) que un ser humano decide, libre y responsablemente. Se podré discutir el nomen empleado, pero no su contenido. En efecto, el art. 2.1 de la Constitucién Politica del Peri consagra como derecho fundamental el del “libre desarrollo y bienestar”. Estas ideas se remontan a la Grecia de Sécrates, el cual —segiin relata Platén— en la tercera parte de la Apologia, cuando reproché a los atenienses que lo condenaron a beber la cicuta, expresé que el comportamiento mas bello y noble que hay es el de “tratar que cada uno llegue a ser lo mejor posible”®. Experiencias juridicas comparadas, como Ia francesa, (concretamente el Rapport Dintilhac), reconocen a nivel jurisprudencial como voces del dafio extrapatrimonial (que no estan recogidas en el Code civil), al pré- judice psycologique o préjudice d-agrément, que recuerda al loss of ame- nity del derecho inglés. Este dafio esta vinculado a la imposibilidad de Ja victima de practicar regularmente una actividad especifica deportiva © de pasatiempo. También el dafio de realizacién de vida familiar — établissement—, busca indemnizar la pérdida de esperanza, de chance 0 de toda posibilidad de realizar un proyecto de vida familiar “normal” en raz6n de la gravedad de la disminucién permanente. Puede ser una pérdida de la posibilidad de casarse, de fundar una familia, de criar a los hijos y, generalmente, de los cambios de los proyectos de vida que obligan a efectuar ciertas renuncias en el plano familiar. Este tipo de dafto debe ser apreciado en concreto para cada individuo, teniendo en cuenta su edad. Ya en otra sede hice referencia a que las voces de dario individualizadas en el Rapport Dintilhac son, en su mayorfa, una suerte de “voces con- tenido” que encajan en nuestras “voces continente” de daio emergente, lucro cesante, daito moraly daho a la persona, que podrian ser invocadas como pretensiones resarcitorias ¢, incluso, en las decisiones judiciales. Ello, en la medida que su empleo serviria para delimitar las voces reco- nocidas explicitamente por nuestro Cédigo Civil, sin que ello implique una total asimilacién irreflexiva de dicha nomenclatura’. En verdad, el denominado “daiio al proyecto de vida”, sea considerado como un criterio de cuantificacin 0 como una “voz contenido” del Praton, Didlogos, Sarpe, Madrid, s/a, 58. Juan Espinoza Espinoza, La experiencia juridica francesa en materia de davis corporales. El Rapport Dinthillac, en Actualidad Juridica, T. 265, diciembre, Lima, 2015, p. 79. | 17PROLOGO | dafo a la persona, es un concepto en materia de responsabilidad civil que merece indemnizacién, siempre y cuando esté debidamente acre- ditado. El sustento normativo lo tenemos en el art. 2.1 de la Constitu- cién Politica del Pert. Estoy convencido de que Andrés Sanchez forma parte de una nueva generacién de civilistas peruanos que asumen el compromiso de continuar con el legado de sus maestros y les rinden tributo, enriqueciendo sus aportes, marcando una Ifnea evolutiva que haga que sea auténtico el pensamiento juridico nacional. Solo de esa manera haremos que nuestra doctrina tenga una identidad propia. Este magnifico libro es una muestra palmaria de ello. Génova, 17 de agosto de 2023. Juan Espinoza Espinoza Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos yen la Pontificia Universidad Catélica del Pert. Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba 18 |INTRODUCCION EI siglo pasado marcé para siempre la forma de ver y hacer Derecho. Desde el desarrollo del positivismo juridico y su consolidacién en sus niveles més altos con la obra del profesor austriaco Hans Kelsen, hasta el nacimiento de una corriente de pensamiento filosdfico que lograrfa un replanteamiento de las bases y presupuestos de la Ciencia del Derecho asi como de su objeto de estudio. Nos estamos refiriendo ala, asi denominada, Filosofia de la existencia o existencialismo. Una filosofia que se encargaria de centrar su reflexién y mediracién en uno de los elementos més ol- vidados y relegados por los filsofos que le antecedieron: el ser humano. Hasta ese momento, nunca se habia otorgado tanta atencién y profundidad de andlisis en la historia del pensamiento filos6fico a un ente de tamafia importancia. Pues bien, gracias a la inmensa contribucién del Existencialismo a la Ciencia del Derecho se pudieron lograr avances revolucionarios en el Derecho de Dafios, considerando, ademés, la época en que se vivia y estudiaba aquella. De esta manera, debido a la resonancia que tuvo dicha corriente filos6fica en las demés ramas del conocimiento (entre ellas, como no podfa ser de otra manera, el Derecho y la Fi- losoffa), se empezé a gestar un nuevo enfoque en el anilisis de las ciencias sociales conocido como el Personalismo, corriente filoséfica que estableceria nuevos criterios de andlisis en la siempre dificil y ardua tarea de la aproximacién ontoldgica del ser humano. De este modo, entonces, desde la segunda mitad del siglo XX, gracias a la aparicién del Existencialismo y el Personalismo como aportes para un redescubri- miento del ser del hombre, se comenzaron a revisar diversas teorfas y planteamien- tos en torno al objeto de estudio de la ciencia juridica, asi como a desarrollarse en diversas latitudes una nueva otientacién del Derecho de la Responsabilidad Civil, acordes con las exigencias y novedosos planteamientos iusfiloséficos del momento. Es asi como se produce en el terreno del Derecho de Dafios un nuevo giro en el anilisis material de la responsabilidad civil. El centro de atencién se traslada, desde el agente daiioso y el dafio -como elementos histéricamente considerados de | 19INTRODUCCION | mayor relevancia- hacia la victima del dao, o lo que en términos juridicos vendria a ser la persona. A partir de este momento comienza a surgir, entonces, un nuevo Derecho de Dafios, enriquecido por la influencia fundamental de la Filosofia de la Existencia y el Personalismo Juridico, que permiticron sensibilizar a un sector del Derecho, marcado durante muchos afios por el individualismo y la poca atencién a su elemento de raigambre importancia, como es la persona. Dentro de todo este proceso de cambios suscitados en el seno de la Respon- sabilidad Civil, se logré arribar a un descubrimiento que cambiaria para siempre el fendmeno juridico: el descubrimiento de la /ibertad como el ser del hombre. Se superd aquel paradigma que establecia que el set humano era tal por cuanto era un ser racional: un animal racional, y que por lo tanto era el componente, de la razén, que lo diferenciaba del resto de las especies. Sin embargo, luego de las serias reflexiones ofrecidas por la Filosofia de la Existencia, se comprendié, finalmente, que, en realidad, lo que constituia el ser del hombre, lo que lo hacia distinto del resto de especies mam(feras no era el que contara con la razén, sino, més bien, el que poseyera libertad. Era la libertad, entonces, aquello que identificaba al hombre plenamente y le permitia desplegarse con una inescindible voluntad en las distintas dimensiones del fendmeno juridico. Es en virtud de esta libertad por la que el hombre vive tomando decisiones permanentemente y se proyecta hacia el futuro. Es un ser que vivencia valores y, como consecuencia de esto, discrimina sus actos a ser ejecutados. Y, por tiltimo, es un ser que se desenvuelve dentro de una colectividad, en su participacién continua con esta mediante conductas intersubjetivas a fin de poder realizar sus proyectos prestablecidos. A esta libertad exteriorizada en actos se le conoce como libertad fe- nomeénica, por cuanto es una libertad reflejada en comportamientos, fenomenalizada en el mundo exterior de la persona a través de conductas. Elser humano, asi como se proyecta constantemente gracias a su libertad, a su vez establece de manera especifica una actividad concreta sobre la cual se vuelca de manera entera. Determina para si una actividad que le representard una fuente de sentido existencial crucial, A este proyecto, de raigambre importancia lo conocemos como proyecto de vida. Del mismo modo, podemos afirmar que este proyecto de vida representa la libertad misma del hombre, ya no en su sentido ontolégico, sino, ms bien, en su dimensién fenoménica. Por esta raz6n, equivale sefialar al proyecto de vida -libertad fenoménica- como libertad exteriorizada en comportamientos. Como corolario de ello, este gran hallazgo conllevé también a otra reveladora conclusién: aquella que afirmaba que la libertad de la persona también podia ser 20 || nrropucci6Nn dafiada. Después de mucha lectura y andlisis por parte de la comunidad juridica, se logré comprender que, en efecto, la libertad, en su dimensién fenoménica o proyecto de vida, también pod{a ser lesionada. Es asi como se configuré, a manera de intro- duccién, lo que hoy conocemos muy difundidamente como dario al proyecto de vida, De esta manera, uno de los objetivos centrales de la presente obra es el intro- ducir en el debate de la comunidad jurfdica un tema de radical importancia y con diversas implicancias como es el del dafio al proyecto de vida, asi como el proponer un enfoque distinto del mismo en torno a su aplicacién en nuestro medio, el cual para nosotros consiste en su funcionalidad, no como voz auténoma de dafio, sino, més bien, como criterio de cuantificacién del dano a la persona. Esta problematica especifica del dafio no patrimonial seré abordada oportunamente en el presente trabajo, el cual aprovechamos en exponer resumidamente a continuacién. En el capitulo primero, nos encargaremos de estudiar el marco constitucio- nal de la persona humana, inquiriendo en el principio de la dignidad como fuente inspiradora en la cteacién de los derechos fundamentales asi como, también, en la labor del operador juridico para ponderar los derechos fundamentales que se vieran directamente enfrentados. Luego de ello, revisaremos de qué manera los derechos fundamentales de la persona han ido evolucionando siempre progresivamente a favor del hombre, y cudles son los mecanismos legales puestos a su disposicién para tutelar sus derechos, Por tiltimo, finalizaremos este capitulo reconociendo cuéles son los factores sociales que hoy en dia condicionan o limitan los derechos fundamentales. El capitulo segundo lo hemos dividido convenientemente en tres partes. En la primera parte, nos ocuparemos del tratamiento del dafio a la persona en el derecho civil peruano, pero analizandolo esta vez desde una perspectiva histérica. Para ello, haremos una breve revisin de los dos tiltimos cédigos civiles peruanos en lo que concierne a los derechos de la persona asi como a su tutela. Asimismo, analizare- mos la influencia que tuvieron el Personalismo Juridico asi como la Filosofia de la Existencia en la redaccién del Cédigo Civil peruano de 1984, especialmente en lo tocante su Libro I y a la redaccién del articulo 1985. En la segunda parte, analizaremos las categorfas conceptuales ms importantes que nos servirén de presupuesto para la elaboracién teérica que se desarrollar4 du- rante todo el transcurso del presente libro. De este modo, comenzaremos revisando la nocién juridica de responsabilidad civil, asi como las discusiones que se generan en torno a su unidad como sistema. Luego de ello, pasaremos a examinar los elementos de la responsabilidad civil y sus caracterfsticas més resaltantes, haciendo especialINTRODUCCION | énfasis en el elemento dafio, en tanto punto de partida para comprender mejor la problematica del presente trabajo. En la tercera parte, haremos una revisin breve -pero no menos importante- de la tutela resarcitoria, si como de los tipos de remedio que ofrece el ordenamiento juridico para cautelar los intereses no patrimoniales lesionados. Posteriormente, nos abocaremos a estudiar los fines de la responsabilidad civil y, finalmente, establece- remos algunas diferencias conceptuales entre los términos resarcimiento, reparacién e indemnizacién. Enel capitulo tercero, presentaremos una sistematizacién distinta del dafio ala persona en funcién de dos criterios. El primero de ellos, en funcién de la naturaleza del ente daftado. El segundo, en funcién de las consecuencias del dario. A conti- nuacién, sefialaremos de qué manera estin regulados los dafios no patrimoniales en el sistema de responsabilidad civil peruano, as{ como, también, nos adentraremos en el t6pico referido al dao al proyecto de vida y sus modalidades de reparacién. Finalizaremos este capitulo, resefiando la problemética que afronta el dafio a la persona en el articulado del Cédigo Civil vigente, las criticas formuladas por la doctrina y cual es nuestra posicién al respecto. En el capitulo cuarto, nos concentraremos en conocer de qué manera el dazio al proyecto de vida ha sido recogido por la jurisprudencia, tanto a nivel supranacio- nal como local. Fundamentalmente, nos interesard revisar las sentencias pioneras en dicha materia, emitidas, en este caso, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales abrieron camino para su progresiva adopcién en las distintas cortes del mundo, as{ como, también, aquellos otros fallos producidos en sede nacional, tanto a nivel del Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema como, también, de la judicatura nacional, En el capitulo quinto, nos ocuparemos de exponer el dafo a la persona en la experiencia comparada, comenzando por su regulacién en los ordenamientos g juridicos continentales como el italiano y el alemdn. Continuaremos el recorrido, deteniéndonos en el sistema del Common Law, preferentemente en los paises de Inglaterra y Estados Unidos, para luego pasar a conocer el dafio a la persona en glaterra y para lueg: el ordenamiento juridico francés, haciendo aqui una breve revisién histérica del dafto moral y su razén de ser en dicho pais. Finalmente, haremos un breve repaso y P de cémo se ha venido regulando recientemente el dao a la persona en el derecho civil argentino, asi como la incorporacién del dario al proyecto de vida en su recién promulgado Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, 22 || nrropuccioN Enel capitulo sexto nos encargaremos de investigar un tema hasta la fecha poco desarrollado y de mucha sensibilidad para su adecuado tratamiento. Nos estamos refiriendo al problema de la cuantificacién del dafo a la persona. En este capitulo estudiaremos la reparacién del dafio a la persona, la problematica de la valoracién del daiio a la persona en el escenario nacional, asi como, también, realizaremos un breve repaso respecto a la forma de cuantificar dicha figura de dafio en la legislacién nacional, Concluiremos este capitulo, abordando el complicado tema de la uni- ficacién de criterios para la cuantificacién del dafio a la persona, proponiendo de nuestra parte alguno de ellos que permitan, de este modo, alcanzar dicho cometido. En el capitulo séptimo, tiltimo acdpite de la presente obra, nos centraremos en una de las secciones mas importante de éste, y es la que tiene que ver con el rol -funcionalidad- que juega el daiio al proyecto de vida en la cuantificacién del dafio ala persona, Comenzaremos sefialando la proteccién juridica del dafio al proyecto de vida a propésito de la reparacién integral de la persona. Posteriormente, nos enfocaremos en uno de los ejes del presente trabajo, y es el de analizar al dafo al proyecto de vida, no como una voz auténoma de dafio -posicién por nosotros cri- ticada-, sino, m: bien, como un criterio de cuantificacién del dafio a la persona, manifestando las razones por las cuales no resulta conveniente en nuestro ordena- miento juridico asumir la postura cuestionada. Consecuentemente, examinaremos la funcionalidad que coherentemente habria de cumplir el dafto al proyecto de vida en el sistema de responsabilidad civil peruano. Acto seguido, nos ocuparemos del espinoso tema de la cuantificacién del dafio al proyecto de vida, revisando algunos criterios que permitan su cuantificacién. Y para finalizar, concluiremos el presente trabajo reflexionando sobre el rol fundamental que cumple la judicatura en la ardua tarea de la cuantificacién del dafo a la persona y del dano al proyecto de vida. A través de este trabajo, pues, pretendemos exponer un andlisis agudo del dafo no pattimonial as{ como el de su debida reparacidn, pero en esta oportuni- dad, desde una perspectiva personalista del Derecho de la Responsabilidad Civil. Es decir, indagamos -principalmente- sobre las voces dario moral, dario a la persona y dao al proyecto de vida, no solo desde los formantes doctrinario, legislativo y jurisprudencial, sino, sobre todo, partiendo desde una premisa iusfiloséfica que permita ofrecer una tutela integral de la persona, materializada, en este caso, en un adecuado resarcimiento. Esperamos que este modesto, pero serio trabajo, sea de utilidad para el estu- diante de Derecho, el abogado, el juez, en suma, para el operador juridico que debe lidiar, entre otras problemdticas, con esta que nos ocupa y en donde, en ocasiones, hace falta una referencia de soporte. Nuestro mayor anhelo es que este trabajo | 23INTRODUCCION | contribuya a resolver las tareas pendientes en materia del resarcimiento del daito no patrimonial, asi como sirva de inspiracién para alentar la profundizacién en la investigacién y puesta en marcha de propuestas alternativas que construyan un De- recho de Daiios més sensible y equitativo con su protagonista: la persona humana. San Francisco, 1 de noviembre del 2022. 24 |CAPITULO I LA PERSONA HUMANA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO1, LAPERSONA HUMANA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO Antes de comenzar a desarrollar el tema que nos ocupa, queremos, en primer término, ubicar el mismo dentro del escenario constitucional peruano, asi como evidenciar el marco normativo de rango constitucional sobre el cual se apoya toda la legislacién civil en materia de defensa y tutela de la persona humana. De este modo, en los parrafos siguientes realizaremos un anilisis constitucional de la per- sona humana asi como, también, indagaremos en su naturaleza y limites que esta misma disciplina le asigna, en tanto se constituye aquella como fundamento ultimo de toda legislacién peruana. 1.1. La persona humana como referencia constitucional Ala hora de analizar alguna categoria juridica que se pretenda estudiar, resulta de suma importancia empezar partiendo por esclarecer su marco constitucional y en qué manera estd encasillado aquel en la referida disciplina juridica. De este modo, la categoria que nos corresponde analizar ahora es la de persona, de la cual nos ocuparemos durante esta parte inicial, asumiendo, bdsicamente, una perspectiva constitucionalista, propia de un andlisis legal de base. De esta manera, tenemos, pues, que la categoria de persona /umana aparece regulada, en un primer momento, por el articulo 1 de la Constitucién peruana, el cual versa de la siguiente manera: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”. Es, entonces, en este articulo en donde reside la piedra angular de todo el ordenamiento constitucional y que constituye, al mismo tiempo, los limites del accionar del poder y prerrogativas juridicas por parte del Estado: /a persona humana. Asimismo, debemos prestar atencién al contenido de dicho articulo y a los valores que en él se hacen presentes a través de la enunciacién, justamente, de los fines que persiguen la sociedad y el Estado. Estos fines procurados son los que textualmente se expresan en la citada norma constitucional bajo el modo y orden siguiente:ANDRES SANCHEZ RAMIREZ | EL. DANO NO PATRIMONIAL ¥ SU REPARACION a) Ladefensa de la persona humana b) El respeto de su dignidad Respecto del segundo fin (el respeto de la dignidad de la persona humana), nos ocuparemos con mayor extensién en el siguiente apartado. Por lo pronto, queremos concentrarnos en analizar el primer fin perseguido por el orden constitucional y, respecto del cual, como observaremos a continuacién, se generé una serie de polé- micas debido a su (no) feliz redaccién legal. En efecto, cuando se promulgé la citada norma constitucional el 29 de di- ciembre de 1993, fue evidente el cambio producido en el nuevo articulo primero de la Carta Magna, el cual mostraba una particular distincién respecto de su par, ya derogado, en la Constitucién precedente de 1979. En esta norma derogada, por ejemplo, su primer articulo rezaba en los siguientes términos: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacién de respetarla y protegerla”. Como podemos notar en el citado articulo, su redaccién se revela de una manera ms clara y precisa en torno a la entidad que se busca proteger, en com- paracién con aquella de la constitucién vigente. De acuerdo con este dispositivo legal, entonces, se establecfa como el nico fin supremo de la sociedad y del Estado a la persona humana en si misma, sin mayores adjetivos 0 acompafiamientos que distorsionen la esencia de la entidad protegida. Exceso o distorsién que, por el contrario, cometié el legislador de la constitucién actual. En ella, se sefiala que el fin no es, precisamente, la persona humana (férmula que hubiéramos preferido se mantenga), sino que es la defénsa de la persona humana. Como es obvio, ambas expresiones no denotan lo mismo, sino que colocan un énfasis de tutela distinto en uno u otro término. Para la derogada Constitucién de 1979, era clara, pues, la finalidad ultima del orden social y juridico: la persona humana, desafortunadamente no asi para la de 1993, la cual daba relevancia mds bien a su defensa. De este modo, nos adscribimos a la opinién que sostiene que hubiera sido mas conveniente que el legislador haya mantenido en la Constitucién actual la redaccién del primer articulo de la norma derogada, por cuanto esta enarbolaba de manera mis clara y precisa el propésito y filosofia en la que se fundamenta todo nuestro orden constitucional: la persona humana. Por otra parte -y como lo iremos exponiendo de manera mas detallada durante el desarrollo de este primer acépite-, el propésito de sefalar los fun- 28 |CAPiTULO I | LA PERSONA HUMANA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO damentos constitucionales de la persona humana es el de permitirnos sostener con argumentos mis sélidos y de base uno de los ejes centrales de esta obra, y es aquel referido a la tutela que el ordenamiento juridico le merece a la persona como categoria juridica, antes y después de la produccién de un dafio, porque el primer articulo de nuestra Carta Magna (a pesar de los inconvenientes an- tes planteados) asi lo sentencia. De ahi, entonces, la importancia de recalcar el fundamento constitucional pertinente, antes del andlisis de la normativa infraconstitucional que se realizaré posteriormente. 2. LA PONDERACION DE DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES SOBRE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA Muchas veces ocurre, sobre todo en la actividad misma que desarrollan los jueces, que en un caso en concreto se ven enfrentados dos derechos fundamentales, donde uno de ellos busca preponderar en su ejercicio por encima del otro. Frente a dicha contradiccién, el operador juridico deberd -luego de un anilisis estructurado- decidir cual de dichos derechos en conflicto ser4 reconocido como “tutelable” y cual otro ser, por asf decirlo, relegado a un segundo plano de cobertura. Este proceso de discriminacién, de eleccién de un derecho frente al otro, es el que se conoce en doctrina como ponderacién de derechos. Sobre la ponderacién, es importante recordar que el uso de dicho término “constituye obviamente una metéfora. La imagen metaférica evoca una balanza en la que las distintas normas son ‘pesadas’, y la decision final dependeré del ‘peso’ que tenga cada uno de los principios en las circunstancias del caso a decidir: prevalecers la solucién establecida por aquel principio de mayor ‘peso’, ya que habré inclina- do la balanza a su favor”!. Como formidablemente explica ALExy, “Cuando dos principios? entran en colisién —tal como es el caso cuando segiin un principio algo est prohibido y, segun otro principio, est4 permitido- uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar invalido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clausula de excepcidn. Més bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestién de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se 1 Zornrtta Maarinez, David, Metodologia juridica y argumentacién, Marcial Pons, Madrid, 2010, p- 153. 2 Esimportante recordar aqui que, para el citado autor, los derechos fundamentales son concebidos como principios. | 29ANDRES SANCHEZ RAMIREZ | EL DANO NO PATRIMONIAL Y SU REPARACION afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima 3 el principio con mayor peso”®. De esta manera, pues, una vez identificados los derechos opuestos, lo que se procede a realizar a fin de dilucidar dicha controversia es aplicar el muy conocido test de proporcionalidad, disefiado habilmente por el profesor de la Universidad de Kiel, Como expresa la doctrina autorizada espafiola, “Cuando se producen con- flictos entre derechos (0 entre principios; lo cual tiene lugar en todos los campos del Derecho), los mismos deben resolverse aplicando un test de proporcionalidad, 0 sea, aplicando el principio de proporcionalidad que, para ALEXY, viene a ser una especie de meta-principio 0, si se quiere, el principio ultimo del ordenamiento juridico. Ese principio consta, a su vez, de tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto 0 ponderacién. Los dos primeros se refieren a la optimizacién en relacién con las posibilidades facticas. Significa que una medida (una ley, una sentencia, etc.) que limita un derecho (un bien de considerable importancia) para satisfacer otro, debe ser idénea para obte- ner esa finalidad y necesaria, o sea, no debe ocurrir que la misma finalidad pudiera alcanzarse con un coste menor. El tercer subprincipio, por el contrario, tiene que ver con la optimizacién en relacién con las posibilidades normativas”’. Ahora nos corresponde inquirir sobre el concepto dignidady ver sus implican- cias en su colusién con otros derechos. Para ello, debemos partir sobre su nocién, esto es, qué significa su existencia para el Derecho. Pues bien, el término dignidad proviene, desde su composicién basica, del vocablo “digno”, el cual hace referencia -en una primera acepcién- a ser merecedor de algo, asi como también a aquello correspondiente, proporcionado al mérito y condicién de alguien o algo’. De este modo, podemos darnos cuenta que la dignidad para el hombre no constituye una adquisicién o una conquista, no es un componente que Jo ha ido ganando a través del tiempo, sino todo lo contrario. La dignidad le ha sido puesta al hombre desde el solo hecho de ser tal. Es una condicién suya, innatamente adquirida®, Como ya se ha apuntado, “La dignidad implica cierta bondad, perfeccién 3 Aexy, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, 3.* reimpt., Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 89. 4 Arvenza Ropricurz, Manuel y Garcia Amapo, Juan Antonio, Un debate sobre la ponderacién, 1, reimpr., Temis y Palestra, Lima, 2016, p. 14. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espafiola. 6 Sobre esta postura, Sosa Sacio reconoce lo siguiente: “Esta idea, no obstante ser tautolégica o circular, tiene el mérito de destacar el caracter universal, igualitario y prepolitico de la dignidad humana: () universal, en la medida que el respeto a la dignidad no depende circunstancias culturales ni 30 |CAPITULO I | LA PERSONA HUMANA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO y jerarquia de una realidad, pero en su sentido estricto se refiere al ser de la persona (...) La nocién de ‘dignidad humana’ esta vinculada a la nocién de ‘persona’, que implica, de suyo, una gran excelencia, inviolable, inalienable”. Es precisamente este importante sitial el que el orden constitucional le ha otorgado convenientemente. Recordemos, pues, que el primer articulo de nuestra Constitucién Politica reconoce expresamente que el respeto de la dignidad de la petsona humana es uno de los fines supremos de la sociedad y el Estado. Por lo tanto, su estatus se constituye, mds que un derecho, en el de ser un principio que irradia a todos los demds derechos, tanto los ya consagrados legislativamente como os que habran de serlo®, De ahi que se sostenga que el fundamento de los derechos humanos’ es, justamente, la dignidad. O, como lo expresaria Jiitgen Habermas, “la de su reconocimiento juridico-politico, sino que se trata de una condicién connatural de todo set humano, existente en todo tiempo y lugar; (ii) igualitario, pues reconoce que los seres humanos son, cuando menos, iguales en dignidad, con lo cual, independientemente de todo tipo de diferencias, Jas personas compartirfan una dignidad esencial; y; (ii) prepolftico, pues la dignidad humana se entiende como atributo anterior, ¢ inclusive superior, al Estado y su Derecho positivo, siendo ‘principio supremo’ que gufa toda accién del Estado y ‘fin supremo’ de todo el Derecho” (Sosa Sacto, Juan Manuel, “Critica a la dignidad humana y la nocién de ‘necesidades bisicas’ como un posible mejor fundamento para los derechos", en Thémis, n.” 67, Lima, 2015, p. 89). 7 Hovos, Ilva Myriam, De la dignidad y de los derechos humanos. Una introduccién al pensar analigico, ‘Temis y Universidad de La Sabana, Bogoté, 2005, pp. 171-172. 8 — Alrespecto, se ha manifestado que la dignidad comparte un doble cardcter deontolégico. Asi lo ha sefialado Canales Cama: “{) Metanorma que orienta al conocimiento, la interpretacién y la aplicacién de las restantes normas juridicas, porque atraviesan a manera de ratio legis todo el contenido de las disposiciones que componen el edificio legal del ordenamiento al que se refiera. Asi, la dignidad actita como concepto vinculante en todos los niveles de la llamada estructura gradual del orden juridico: desde cl Derecho constitucional hasta el Derecho de estatuto. No esté vivo en un solo plano de validez e impregna consigo la realidad social. Es decir, sobre ella se asienta el deber ser (la normatividad), y al mismo tiempo eles (la normalidad), a los cuales presta todo su sentido propio. ii) Acta propiamente como norma que tiene una prima facie debido, expresindose en un deber set, a que regula determinadas conductas, las cuales deben estar siempre orientadas al respeto y valoracién del hombre. Es una auténtica norma juridica” (CaNaLes Cama, Carolina, “La dignidad de la persona humana en el ordenamiento juridico constitucional peruano”, en AAV, Los derechos fandamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas cespecialidades del Derecho, 1.° ed., Gaceta Juridica, Lima, 2010, p. 28). 9 Es importante recordar que en doctrina se realiza una distincién entre derechos humanos y derechos fundamentales. Por ejemplo, respecto a la idea que las personas tienen sobre los derechos humanos, se ha sefialado lo siguiente: “Por un lado, se refieren a una pretensién moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna. Asi, cuando se dice en el contexto politico de una dictadura, que tenemos derecho a reunirnos, o de otra forma, que la reunién y la asociacién son un derecho humano, aunque el sistema juridico de esa dictadura no incorpore como norma positiva un derecho subjetivo 0 una libertad a reunirse o a asociarse. | 31ANDRES SANCHEZ RAMIREZ | EL DANO NO PATRIMONIAL Y SU REPARACION dignidad humana configura el portal a través del cual el sustrato igualitario y universa- lista de la moral se traslada al émbito del derecho. La idea de la dignidad humana es el eje conceptual que conecta la moral del respeto igualitario de toda persona con el derecho positivo y el proceso de legislacién democratico, de tal forma que su inte- raccién puede dar origen a un orden politico fundado en los derechos humanos”"®. Ahora bien, puede darse el caso que el citado derecho se encuentre colisionado por otro derecho como, por ejemplo, con el derecho a la vida, con el de la libertad de expresién, con el de la integridad fisica, con el de la libertad de contratacién, etc, La interrogante que surge a continuacién es: ;podré imperar en todos los casos (siempre) la dignidad frente a cualquier otro derecho? La respuesta correcta serd la negativa. Si bien es cierto, en abstracto, la dignidad se encuentre en el fundamento de todos los demés derechos, asi como también su proteccién juridica es la mdxima, tal como asf lo dispuso el ordenamiento constitucional en el primer articulo de la Carta Magna, no obstante, existiran situaciones concretas en donde, de pronto, resultard mas conveniente darle la preeminencia a un determinado derecho por encima que al de la dignidad. Evidentemente, este tipo de casos no son los mas frecuentes en los tribunales, pero, con todo, una vez sometidos a jurisdiccién son materia de un dlgido debate y en donde se requiere, a su vez, la mayor precision en la aplicacién del test de proporcionalidad arriba mencionado para que la afectacién ala dignidad sea efectivamente justificada y en una minima medida. Por otro lado, se utiliza el cérmino para identificar a un sistema de Derecho positivo, cuando se dice, por ejemplo, que los derechos humanos estén reconocidos en el Titulo Primero de la Constitucién espafiola y estin protegidos, en su caso, por el recurso de amparo” (PEcES-BaRBA Marrinez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoréa General, con la colaboracién de Rafael de Asis Roig, Carlos R. Fernandez Liesa y Angel Llamas Cascén, primera reimpresién, Universidad Carlos Il de Madrid y Boletin Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 23). Asimismo, Peces-Barba prefiere el uso del término “derechos fundamentales” por las siguientes razones: “a) Es més precisa que la expresién derechos humanos y carece del lastre de la ambigiiedad que ésta supone. b) Puede abarcat las dos dimensiones en las que aparecen los derechos humanos, sin incurrir en los reduccionismos iusnaturalista 0 positivista (...) c) Es més adecuado que los términos “derechos naturales” o “derechos morales” que mutilan a los derechos humanos de su faceta juridico positiva, 0 dicho de otra forma, que formulan su concepto sin tener en cuenta su dimensién juridico-positiva’ (...) d) Es mas adecuado que los términos “derechos piiblicos subjetivos” o “libertades piblicas” que pueden perder de vista la dimensién moral, y cefir la estipulacién del sentido a la faceta de la pertenencia al Ordenamiento” (PECES-BARBA Maserinsez, Curso de derechos fundamentales. Teoria General, cit. pp. 36-37). 10 Habermas Jiirgen, “El concepto de dignidad humana y la utopfa realista de los derechos humanos”, en Didnoia, vol. LV, N.° 64, México D. F, 2010, p. 10. 32 |CAPITULO I | LA PERSONA HUMANA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO 3. LA PROGRESIVIDAD DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA TUTE- LA DE DERECHOS POR PARTE DEL ESTADO Cuando se habla de la progresividad de los derechos fundamentales, se hace referencia a la evolucién histérica por la que tuvieron que pasar cada uno de los derechos fundamentales que hoy se encuentran consagrados en la Constitucién Politica del Peri, Hablar de progresividad implica reconocer que los derechos con los que contamos hoy en dia no siempre estuvieron a nuestra disposicién. Es decir, su aparicién y consagracién legislativa fue el fruto de largas conquistas por las que lucharon incansablemente nuestros antecesores, lideres y activistas sociales, obre- ros, universitarios, poblaciones vulnerables, con el ideal de establecer un sistema juridico-politico més digno e igualitario para todos los individuos que conformaban la sociedad. Hablar de progresividad, finalmente, no solo es dar cuenta de la evolucién de los derechos fundamentales hasta hoy alcanzada, como un dato interesante del pasado, como una anécdota histérica de gran relevancia, sino, fundamentalmente, de comprender el cardcter no concluso ni cerrado del cual gozan los derechos fun- damentales. En consecuencia, la creacién de derechos fundamentales ain no ha cesado; por el contrario, se mantiene pendiente y alerta de la aparicién de nuevas situaciones, del surgimiento de fendmenos sociales no anticipados que condicionen el debate y el replanteamiento de ideas para la formulacién de algiin nuevo derecho fundamental que ast lo amerite. Es por esta razon que el legislador, sabiamente, advirtié dicho supuesto a través del articulo 3 de la Constitucién, estableciendo lo siguiente: “La enumeracién de los derechos establecidos en este capitulo no excluye los demés que la Constitucién garantiza, ni otros de naturaleza andloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberania del pueblo, del Estado democritico de derecho y de la forma republicana de gobierno”. De este modo, podemos darnos cuenta de que el legislador peruano opté (con- venientemente) por consagrar una cléusula abierta para la incorporacién ulterior de nuevos derechos fundamentales, segiin la situacién social particular asi lo reclame. Como un ejemplo de la progresividad de los derechos fundamentales, podemos hacer alusién al caso del derecho al agua. Ciertamente, este es uno que no se encuen- tra regulado dentro del elenco de derechos del articulo 2 de nuestra Carta Magna; no obstante, es innegable por todos el cardcter fundamental que aquel representa en la vida diaria de las personas. Sin el acceso a ella, sencillamente las vidas de losANDRES SANCHEZ RAMIREZ | EL DANO NO PATRIMONIAL Y SU REPARACION seres humanos estarfan criticamente expuestas a cualquier desenlace mortal. Por ello, el Tribunal Constitucional se pronuncié al respecto, manifestando lo siguiente: “Atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho recono- cimiento a nivel interno y a que a nivel internacional atin se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los émbitos que comprenderia dicho atributo, puede acudirse primero a la opcién valorativa o principalista y ala cléusula de los derechos implicitos que le permite servir de referente. Ast las cosas, la utilizacién de la formula de individualizacion permitiria legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraria ligado directamente a los valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democratico de Derecho”, Respecto de la tutela de derechos, el Estado ha disefiado toda una estructura institucional as{ como procesal, que le permite al individuo, que es victima de algun agravio a sus derechos, poder hacer uso de los mecanismos preestablecidos por el orden constitucional a efectos de alcanzar tutela efectiva en su esfera juridica. De esta manera, el Estado ha puesto a disposicién de los ciudadanos diversos instrumentos legales que permiten, justamente, la adecuada proteccién de los dere- chos, no solamente como una reaccién ex post ante la lesién de alguno de los derechos de la persona, sino, ademés, como un accionar ex ante del orden constitucional, esto es, ante la amenaza de afectacién de alguno de dichos derechos. En relacién con Ia tutela institucional, una autorizada doctrina nacional ha recalcado que los derechos fundamentales No son s6lo derechos subjetivos de las personas y obligaciones objetivas para el Estado, sino que también irradian sus efectos a las relaciones inter privatos (articulo 1), convirtiéndose asf en fundamento y en Iimite de la actuacién del poder de reforma de la Constitucién (articulo 32 in fine). Esto quiere decir que cualquier reforma constitucional sea esta parcial o total, a través del po- der de reforma del Congreso 0 de la voluntad popular; ‘no puede someterse a referéndum la suspensidn o disminucién de los derechos fundamentales de la persona...” 1 Tribunal Constitucional del Peri. Expediente N° 06534-2006-PHC/TC, parr. 17 (citado en Pazo Pinepa, Oscar Andrés, Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional, primera edicién, Gaceta Juridica, Lima, 2014, p- 177). En el mismo sentido, se ha expresado también dicho tribunal a través del Expediente N.” 6546-2006-PA, FJ. 5. 34 |CAPITULO I | LA PERSONA HUMANA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO Esta cldusula pétrea consagra el principio pro homine en la medida que los derechos fundamentales son progresivos y no regresivos. (...) Ahora bien, la tutela institucional de los derechos fundamentales en la Constitucién también se ha reservado de forma exclusiva, pero no excluyen- temente, para la Defensoria del Pueblo. En la medida qu Corresponde a la Defensoria del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad (...)’ (articulo 162). Ello supone que tiene legitimidad institucional para la proteccién de los derechos humanos, mediante su magistracura de la persuasién, pero también procesalmente para interponer no solo demandas de inconstitucionalidad de las leyes (articulo 203-3), sino también los procesos de tutela de los derechos fundamentales y constitucionales, como el habeas corpus, amparo, habeas data o accién de cumplimiento, entre otros (articulo 200)". Efectivamente, en lo concerniente a la tutela procesal de los derechos funda- mentales, la Constitucién Politica ha establecido distintos mecanismos procesales, denominados garantias -procesos- constitucionales, que permiten lograr tutelar de la manera mds integral posible los derechos fundamentales. Dichas garantias procesales han sido recogidas por el legislador en el articulo 200 de la Constitucién peruana, los cuales, como ya se adelanté, son los siguientes: accién de habeas corpus, accién de amparo, accién de habeas data, accién de inconstitucionalidad, accién popular y accién de cumplimiento. Finalmente, es importante recordar que el hecho de que “existan procesos constitucionales para tutelar Jos derechos fundamentales no excluye a los demas procesos judiciales y los procedimientos administrativos que contemple el ordena- miento juridico. Pero, cabe precisar que los procesos constitucionales estin orien- tados a tutelarlos cuando los hechos y el petitorio de la demanda estdn referidos de forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho reclamado (articulo 5-1 CPC). En todo caso, cuando existan vias procedimentales especificas, igualmente satisfactorias, para la proteccién del derecho constitucional amenazado o vulnerado, no procederd acudir a los procesos constitucionales, salvo en el caso del habeas corpus (articulo 5-2 CPC). Ello es asf, en la medida que el Poder Judicial y sus procesos ordinarios, asi como la jurisdiccién castrense, los tribunales arbitrales y los tribunales adminis- trativos constituyen la primera barrera de defensa de los derechos fundamentales; 12 Lanpa Arroyo, César, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, primera edicién, Palestra, Lima, 2010, pp. 20-22. | 35ANDRES SANCHEZ RAMIREZ | EL DANO NO PATRIMONIAL ¥ SU REPARACION siendo que los procesos constitucionales pueden ser interpuestos cuando el agravio de estos propios tribunales afecta el contenido esencial de un derecho fundamental y se requiere de tutela en consecuencia urgente en ultima instancia por parte del Tribunal Constitucional”". LAS CONDICIONES SOCIALES QUE AMPLIAN, LIMITAN Y CONDICIONAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA ACTUALIDAD En principio, debemos comenzar por sefialar que los derechos fundamenta- les no son absolutos sino, mas bien, relativos. Esto quiere decir que “de manera razonable y proporcional pueden estar sujetos a limites en funcién a otros dere- chos fundamentales o bienes constitucionales”"*. Ciertamente, este es un tipo de limitacién que es establecida por el propio orden constitucional, de cardcter legal. Pero existen también otro tipo de limitaciones hacia los derechos fundamen- tales, de naturaleza distinta a la legal, que nos interesa hoy revisar, y sobre las cuales muchas veces no se presta la debida atencién o se discute poco, tratandose de un tema que encierra cuestiones de gran envergadura como es la tutela misma de los derechos de la persona. Un primer condicionante social que afecta al ejercicio mismo de los derechos fundamentales es aquel referido al econémico. Como no es novedad, es evidente el impacto que tiene siempre la economfa sobre el fenémeno juridico, y ello no es distante en el terreno de la proteccién de los derechos fundamentales. Un claro ejemplo de ello se verifica en el tema educativo. Si bien es cierto que el recibir una educacién -bésica y superior- es un derecho fundamental, sucede también que su concrecién y desarrollo dependerd -en una importante medida- de los niveles de crecimiento econémico que registre determinado Estado. Mayormente, cuando un pais goza de altos indices de Producto Bruto Interno (PBI), por ejemplo, es mucho més factible que destine mayores recursos al sector educacién. De ahf que las partidas destinadas a dicho rubro en el Presupuesto Puiblico sean mucho mayores respecto de otros paises y, por ende, que se pueden ejecutar diversos proyectos cientificos y artisticos en determinada comunidad educativa. Lo propio sucede, a su vez, en el sector salud. Si no existe suficiente dinero en las arcas de un Estado, no se podra adquirir medicinas ni et equipamiento adecuado para tratar diversas enfermedades, 13 LaNDA Arroyo, Los derechos findamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 23. 4 Ibid, 36 |CapiTULO I | LA PERSONA HUMANA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO limitandose asi el derecho a la salud de las personas. Y asi podriamos continuar sefialando otros ejemplos obteniendo resultados andlogos. Como se puede ver, el aspecto econémico es un condicionante no menor y, por lo tanto, no puede dejarse de lado al momento de evaluar el real ¢jercicio y tutela de los derechos fundamentales en un determinado Estado. Un segundo condicionante social que influye en el ejercicio de los derechos fundamentales es el factor religioso. Como ejemplo recurrente en nuestro medio, podemos citar el caso de las pildoras anticonceptivas y la discusién sobre si son abortivas o no. En esta situacién, es muy frecuente escuchar el argumento -el cual viene desde un sector claramente conservador y religioso de la sociedad- que sostiene que dichas pildoras atentan contra el derecho fundamental a la vida. Por el bando opuesto, se manifiesta que dicha pildora no es abortiva porque su accién farmaco- légica no es sino la de impedir (inhibir) la concepcién. Otro ejemplo a citar es el del matrimonio de personas del mismo sexo. El derecho de los contrayentes se ve afectado directamente por un postulado profundamente religioso, como argumento de base, que defiende que el matrimonio solo puede celebrarse entre varén y mujer. El factor religioso, como es evidente, es un condicionante que también influye en el ejercicio de los derechos fundamentales. Un tercer condicionante que se manifiesta con mayor fuerza —quiz4 hoy mas que nunca-es, sin dudas, el que tiene que ver con la tecnologia. Y cuando hablamos de tecnologia, hacemos uso del término en todas sus posibles acepciones, pues su penetracién en el mundo social se ha venido dando desde distintos niveles. Un ejemplo concreto de su afectacién en el terreno de los derechos fundamentales se puede ver en el mundo muy presente de las redes sociales. Es ahi donde se producen wltimamente los mas grandes y frecuentes casos de vulneracién al derecho a la inti- midad, y cada vez los sistemas informaticos se van especializando y perfeccionado al punto tal que pueden traspasar las barreras de seguridad establecidas, penetrando en la esfera personal de las personas y publicitando contenido no autorizado por sus titulares. Sin duda, esta es un drea donde se presentan importantes desafios al derecho, el mismo que debera estar a la vanguardia de los acontecimientos y descubrimientos que se presenten, con miras a tutelar adecuadamente los derechos fundamentales involucrados. Finalmente, existe un cuarto condicionante, siempre presente en la historia del hombre, el cual repercute en mayor o menor medida, segiin sea el caso, en los derechos fundamentales del ser humano. Nos estamos refiriendo, pues, al factor politico.ANDRES SANCHEZ RAMIREZ | EL DANO NO PATRIMONIAL Y SU REPARACION Como es evidente, el Derecho no se encuentra ajeno @ la politica. De hecho, el positivismo juridico hizo muchos esfuerzos por tratar de demostrar lo contrario™; sin embargo, el tiempo demostré que asumir dicha postura implicaba caer en una ingenuidad lamentable. Pues bien, la actividad politica, en efecto, influye también en el ejercicio de los derechos fundamentales. Cuando, por ejemplo, un ex presidente de la Reptiblica solicita asilo politico ante una embajada -ya el adjetivo nos da una alusin de la cuestién referida-, la concesién de dicho derecho estar supeditada a el clima politico interno en donde yacia el expresidente solicitante. Otro caso: cuando un juez tiene que resolver sobre el pedido de prisién preventiva formulado por Ia fiscalia, y en donde esté en juego el derecho a la libertad (locomotriz, en este caso) del imputado -el cual es un ex candidato presidencial, cuyo partido politico ocupa la mayoria parlamentaria-, a veces el clima politico que rodea al proceso judicial influye directamente en el juez a la hora de establecer su decisién, ya sea de condena o de absolucién. En consecuencia, el factor politico muchas veces termina incidiendo direc- tamente en los operadores jurfdicos que tienen a su cargo, justamente, el deber de administrar justicia -o no, tratandose de cualquier otro funcionario publico-, afectando necesariamente derechos fundamentales de las personas que acuden a dicha instancia con la nica esperanza de obtener una decisién fundada en derecho y librada de cualquier otra consideracién que la pueda contaminar, como puede ser, por ejemplo, la politica. Como hemas podido revisar, existen otros condicionantes, ademds de aquel que es propiamente establecido por el orden constitucional, que limitan el ejer- cicio de los derechos fundamentales. Nos hemos referido en esta ocasién a Sos condicionantes econémicos, religiosos, tecnoldgicos y politicos, como los que mas nos llamaron la atencién. No tenemos duda de que existen también otros més. Lo importante yace en que reconozcamos que los limites a los derechos fundamentales no solo provienen del propio ordenamiento juridico, sino que la problematica es mucho més compleja, y por ello mismo la visién de la misma nos obliga a hacer una mirada interdisciplinaria del fenémeno a fin de comprender mejor la magni- tud de las dificultades que dicha materia presenta y, asi, poder formular mejores propuestas, mds realistas, que terminen cumpliendo adecuadamente con uno de los objetivos més actuales del Derecho moderno: la promocién y tutela de los derechos fundamentales. 15 Fundamentalmente, a través de su mayor exponente, el jurista austriaco Hans Kelsen, en cuya obra cumbre Teoria pura del Derecho postula que el Derecho es, en esencia, un sistema de normas. 38 |