INFORME DE LA COMISIÓN DE

CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN,
JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído
en el proyecto de ley, en segundo
trámite constitucional, que modifica el
Código Penal para reforzar la
protección penal a la infancia y a otras
personas que indica

BOLETINES N°s 14.107-07 y 14.123-

07, refundidos.
________________________________

Objetivo del proyecto / Constancias / Asistencia / Antecedentes /

Aspectos centrales del Debate / Discusión en General / Votación idea de
legislar / Texto del proyecto de ley / Acordado / Resumen Ejecutivo /
Índice

HONORABLE SENADO:

Vuestra Comisión de Constitución, Legislación,

Justicia y Reglamento tiene el honor de informar, en general y en particular,
acerca del proyecto de ley de la referencia, en segundo trámite
constitucional, iniciado en Moción de los Honorables Diputados señoras Jiles
y Vallejos, y señores Fuenzalida Figueroa, Ilabaca, Saffirio, Silber, Soto
Ferrada, Torres y Walker, y en Mensaje de S.E. el Presidente de la
República, con urgencia calificada de “simple”.

Se dio cuenta de esta iniciativa ante la Sala del

Senado en sesión celebrada de 3 de agosto de 2021, disponiéndose su estudio
por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

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Cabe consignar que, con arreglo a lo dispuesto en

el artículo 36 del Reglamento del Senado, la Comisión procedió a discutir
este asunto sólo en general.

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OBJETIVO DEL PROYECTO

En síntesis, modificar el Código Penal con el

propósito de brindar un resguardo mayor a niños, niñas y adolescentes,
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adultos mayores y personas con discapacidad, que son víctimas de delitos

violentos.

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CONSTANCIAS

- Normas de quórum especial: No tiene.

- Consulta a la Excma. Corte Suprema: No hubo.

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ASISTENCIA

Participaron en las sesiones presenciales y

telemáticas que la Comisión dedicó al análisis de este asunto, los siguientes
personeros:

- El ex Ministro del Interior y Seguridad Pública,

señor Rodrigo Delgado.

- La entonces Subsecretaria para la Prevención

del Delito, señora María José Gómez, acompañada por quien fuera Jefe de
Asesores Legislativos, señor Juan Ignacio Gómez, y las asesoras señoras
Fernanda Meirelles e Isidora Riveros.

- Del Ministerio Público, la Directora de la Unidad

Especializada en Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos
Sexuales, señora Ymay Ortiz, y la Subdirectora de la Unidad Especializada
en Delitos Violentos y Responsabilidad Penal Adolescente, señora María
José Taladriz.

- La asesora del Ministerio del Interior y Seguridad

Pública, señora Lesly Sánchez.

- Los padres de la menor Tamara Moya

Almonacid, señora Camila Almonacid y señor Raúl Moya.

- La madre del menor Baltazar Díaz Villegas,

señora Linda Villegas.

- La madre del menor Itan Badilla Ahumada,

señora Scarleth Ahumada.
 3

- El Profesor de Derecho Penal de la Universidad

Autónoma de Chile, señor Francisco Bedecarratz.

- Los asesores parlamentarios señoras Alejandra

Leiva y Alejandra Maringuer y señores Patricio Cuevas, Roberto Godoy,
Benjamín Lagos y Javier Sánchez.

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ANTECEDENTES

1. Normativos.

a) Código Penal.

b) Decreto ley N° 321, de 1925, que establece la

libertad condicional para las personas condenadas a penas privativas de
libertad.

2. Mensaje y Moción, refundidos.

El Mensaje señala que, dado los dolorosos hechos

ocurridos últimamente, se ha producido la necesidad de establecer un
reproche penal de suyo intenso respecto de aquellos casos en los que, con
ocasión del robo o de una violación, ocurre un resultado de muerte de niños,
niñas o adolescentes, o personas que, en atención a sus circunstancias de
edad o salud, deben ser objeto de especial protección por parte de la
legislación penal.

Añade el Mensaje que el legislador ha ido

precisando diversas conductas típicas que son objeto de reproche cuando se
trata de delitos contra la propiedad y, específicamente, contra vehículos
motorizados, en el entendido de que en ellos confluye tanto el bien jurídico
de la propiedad como, también, el de la vida e integridad física y psíquica del
ocupante del vehículo. En esta misma línea, la protección de personas que
se encuentran en desprotección por su edad o condición de salud, resulta
válida para establecer reglas especiales sobre penalidad en el contexto de
un robo.

Por su parte, los autores de la Moción sostienen

que la sensación de injusticia y desamparo cuando se cometen delitos contra
la propiedad, aumenta considerablemente cuando en medio de su comisión
se atenta contra la vida o la indemnidad sexual de las víctimas, situación que
empeora cuando la víctima es un niño o una niña.
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Agrega la Moción que lo anterior obliga, de forma

urgente, a revisar la legislación penal vigente, y entender que un delito
cometido contra un niño o niña es de mayor gravedad que uno cometido
contra un adulto, porque estos se encuentran en un total estado de
indefensión, con mayor razón si se comete con violencia y en circunstancias
que impiden a los padres socorrerlos. De esta forma, el autor del delito
contra un niño tiene que ser castigado con una pena mayor que aquella que
le corresponda por atentar contra un adulto; no porque la vida de éstos tenga
menor valor respecto de aquellos, sino por la situación de vulnerabilidad ya
descrita.

3. Estructura del proyecto.

La iniciativa que ha correspondido conocer a la

Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y aprobada en
primer trámite constitucional por la Honorable Cámara de Diputados, consta
de dos artículos que, respectivamente, modifican el Código Penal y el
decreto ley N° 321, de 1925, que establece la libertad condicional para las
personas condenadas a penas privativas de libertad. Resumidamente, el
contenido de estas disposiciones es el que sigue:

El artículo 1, mediante 17 numerales, modifica el

Código Penal en el siguiente sentido:

- Establece una agravante consistente en cometer

el delito contra una víctima menor de 18 años, un adulto mayor o una
persona con discapacidad.

- Precisa que, en la determinación de la cuantía de

la pena, el tribunal tendrá en especial consideración la circunstancia de ser la
víctima un niño o niña, adulto mayor o persona con discapacidad.

- Acota que, si el delito de secuestro y los delitos

que pueden cometerse con motivo u ocasión de este (homicidio, violación y
lesiones) se ejecutan respecto de las personas señaladas precedentemente,
se excluirá el mínimum o el grado mínimo de las penas.

- Establece que, si la víctima del delito de violación

fuere un adulto mayor o una persona con discapacidad, la pena se impondrá
en su máximo.

- Modifica la pena del delito de violación de un

menor de 14 años, de presidio mayor en cualquiera de sus grados a grado
medio a máximo.
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- Elimina la figura del que accediere carnalmente a

un menor de 18 años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias
de los delitos de violación o estupro.

- Dispone, tratándose del delito de abuso sexual,

que si la víctima fuere un adulto mayor o una persona con discapacidad se
excluirá el mínimum o el grado mínimo de las penas.

- Obliga a imponer, en la figura de violación con

homicidio y si la víctima fuere un menor de 18 años, un adulto mayor o una
persona con discapacidad, la pena en su máximo.

- Incorpora, en la figura de homicidio calificado,

una sexta circunstancia, a saber, cuando el delito se cometa contra un menor
de 18 años, un adulto mayor o una persona con discapacidad.

- Aumenta la pena en el homicidio simple, de

presidio mayor en su grado medio a la de medio a máximo.

- Agrega, tratándose de la figura agravada del

tráfico de migrante de menor de edad, a adultos mayores y personas con
discapacidad.

- Excluye el grado mínimo de la pena en el caso

del robo con violencia o intimidación en las personas que es cometido con
homicidio, violación o lesiones en contra de un menor de 18 años, un adulto
mayor o una persona con discapacidad.

- Aplica el máximo de la pena cuando la violencia

o intimidación recayese en una persona menor de 18 años, un adulto mayor
o una persona con discapacidad.

- Respecto del robo de vehículos o de las cosas

ubicadas dentro del mismo, considera intimidación, además de encontrarse
personas en su interior, si se amenaza la integridad de niños que se
encuentren al interior del vehículo.

- Contempla como agravante especial el hecho de

que la víctima sea menor de 18 años, adulto mayor o persona con
discapacidad, en los casos de apropiación de cosas muebles ajenas contra
la voluntad del dueño, robo con violencia o intimidación en las personas, robo
con fuerza en las cosas, hurto y abigeato.

- Excluye el grado mínimo de la pena en el

incendio con resultado de muerte, si la víctima fuere un menor de 18 años,
un adulto mayor o una persona con discapacidad.
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El artículo 2, modifica el decreto ley N° 321, de

1925, para precisar que en el caso del homicidio simple la persona sólo
podrá postular a este beneficio cuando hubiere cumplido dos tercios de la
pena.
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ASPECTOS CENTRALES DEL DEBATE

- Alcances de la nueva circunstancia modificatoria

de responsabilidad penal que se incorpora, como numeral 22, en el artículo
12 del Código Penal, y eventuales infracciones al principio non bis in ídem.

- Interpretación del artículo 361 del Código Penal y

su armonización con el inciso que se le agregaría, que obliga a imponer la
pena en su máximo si la víctima fuere un adulto mayor o una persona con
discapacidad en los términos de la ley N° 20.422.

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DISCUSIÓN EN GENERAL1

Al comenzar el estudio de este proyecto de ley,

hizo uso de la palabra la entonces Subsecretaria de Prevención del Delito,
quien señaló que la iniciativa responde a un compromiso del Gobierno
contraído con familiares de menores, adultos mayores y discapacitados que
han resultado gravemente afectados o fallecidos a causa de delitos violentos.
Estas víctimas, por pertenecer a grupos sociales que se caracterizan por su
vulnerabilidad y en atención a su edad o condición de salud, requieren de
una protección legal especial. La idea anterior explica que este proyecto sea
conocido como Ley Tamara en homenaje a la menor Tamara Moya, fallecida
por un disparo de arma de fuego. Precisamente, añadió la representante del
Ejecutivo, los familiares de menores fallecidos en delitos violentos con los
que la Subsecretaría trabaja a través del Programa de Apoyo a Víctimas de
estos ilícitos, han transformado este proyecto en una causa propia, aunque
entienden que sus normas no se aplicarán a los casos en que se afectó a

1
Sesión de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de fecha 27 de septiembre
de 2021.
Sesión de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de fecha 23 de noviembre
de 2021.
Sesión de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de fecha 24 de noviembre
de 2021.
Sesión de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de fecha 21 de diciembre
de 2021.
Sesión de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de fecha 4 de mayo de
2022.
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sus familiares (en su concepto, el proyecto contribuirá a que este tipo de

delitos conlleve un mayor reproche penal).

El proyecto, prosiguió, establece agravantes y

aumenta penas en determinados casos. Actualmente, explicó, no existe en la
legislación una agravante de responsabilidad penal aplicable al evento en
que se cometan delitos contra menores de 18 años, discapacitados o adultos
mayores, ni tampoco la normativa vigente obliga a considerar especialmente
la circunstancia de que el delito se perpetre respecto de dichas personas. Al
efecto, el proyecto de ley propone la aplicación en determinadas hipótesis del
máximo de pena, o la exclusión del mínimo de ella, como, por ejemplo, en el
homicidio con violación de un menor, en que se establece la obligación de
aplicar el máximo de la pena (presidio perpetuo calificado).

Al finalizar, reiteró que el proyecto busca instalar

una mayor sensación de justicia frente a delitos graves (como los
comprendidos en él), cuando afecten a menores de edad, adultos mayores o
personas con discapacidad.

El ex Jefe de asesores del Ministerio del

Interior y Seguridad Pública expresó que el proyecto de ley se enmarca en
la preocupación del Gobierno de reforzar la seguridad pública, añadiéndose
a otras iniciativas relacionadas, aprobadas o en tramitación en el Congreso
Nacional. Lo medular es que por el tipo de delito que se observa hoy en
Chile, en numerosas ocasiones los afectados son menores de edad, adultos
mayores o personas con discapacidad. En opinión del Ejecutivo, el reproche
penal debe ser más intenso cuando el ilícito se comete contra personas que
para el legislador se encuentran en una especial desventaja al momento de
resistir su perpetración: se entiende que como los menores de edad, adultos
mayores y personas con discapacidad se hallan en esta situación, deben ser
objeto de una atención especial. De allí es que, desde el punto de vista del
derecho penal, los atentados en su contra merezcan un mayor rigor en el
reproche.

Refiriéndose al articulado de la iniciativa, aludió a

la modificación que se propone al artículo 12 del Código Penal, cuyo fin es
establecer una circunstancia especial al momento de ponderar la calificación
del delito, a saber, cometerlo contra un menor de 18 años, adulto mayor o
persona con discapacidad en los términos de la ley Nº 20.422 (sobre
igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad).
A su turno, en el artículo 69 del mismo Código, relativo al grado y cuantía de
la pena, se plantea que el juez deba tener presente la circunstancia de que la
persona agraviada se encuentre entre los sujetos protegidos por este
proyecto de ley. Asimismo, en el caso de los delitos de secuestro (artículo
141); violación (artículo 361); abuso sexual (artículo 366); violación con
homicidio o femicidio (artículo 372 bis); parricidio (artículo 390); homicidio
(artículo 390); tráfico de migrantes; robo con homicidio, violación,
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mutilaciones, lesiones, o secuestro (artículo 433); robo con intimidación, por

sorpresa y portonazos (artículo 436), e incendio con resultado de muerte
(artículo 474), se añade una circunstancia especial para agravar la
responsabilidad o calificar la imposición de la pena, si la víctima fuere un
menor de edad, adulto mayor o una persona con discapacidad.

El profesional hizo hincapié en que, si bien el

proyecto de ley consta de varios numerales, existe un único hilo conductor,
esto es, la protección especial de menores de edad, personas con
discapacidad y adultos mayores, para establecer diversas circunstancias
calificantes y agravantes de la responsabilidad penal cuando los delitos se
cometan respecto de ellos.

El Honorable Senador señor Huenchumilla,

luego de advertir que con el proyecto se pretende establecer una nueva
agravante en el artículo 12 del Código Penal, excluir la pena mínima en
algunos delitos y aplicar la máxima en otros, expresó que sería de toda
conveniencia analizar en profundidad los efectos que pueden producir estas
enmiendas en la estructura general de penas del Código Penal. Con todo, el
señor Senador manifestó su conformidad en lo tocante al tratamiento
especial de menores de 18 años, adultos mayores y personas con
discapacidad, en los términos de la iniciativa legal.

El Honorable Senador señor Araya manifestó su

preocupación por el alcance de las modificaciones contempladas en la
iniciativa, en especial en lo que respecta a la figura agravada y las reglas de
aplicación de penas. Según dijera, en una primera aproximación a estos
aspectos pareciera existir una vulneración del principio del non bis in ídem,
tornándose necesario también revisar la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional tratándose de normas similares que se hayan aprobado sobre
estos asuntos.

Al hacer uso de la palabra, la madre de la menor

Tamara Moya Almonacid, señora Camila Almonacid, enfatizó la
importancia de aprobar con celeridad este proyecto de ley. Su padre, el
señor Raúl Moya, respaldando dicha solicitud, relató que en el último tiempo
se han cometido al menos tres delitos de gravedad contra niños: el primero,
ocurrido en San Bernardo; el segundo, en Temuco, y el tercero, en
Valparaíso. A su juicio, la relevancia de aprobar con rapidez la iniciativa, se
confirma al observar el consenso que generó su aprobación en la Cámara de
Diputados.

Seguidamente, la madre de Baltazar Díaz Villegas,

señora Linda Villegas, aludió al temor que suscita la posibilidad de ser
nuevamente víctima de delitos violentos, los que suceden cada vez con
mayor frecuencia. En este contexto, opinó que la legislación vigente se
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muestra inadecuada para enfrentar de manera eficaz la creciente cantidad de

actos delictuales que se cometen.

A su turno, la madre de Itan Badilla Ahumada,

señora Scarleth Ahumada, hizo hincapié en la necesidad de aprobar
prontamente el proyecto para otorgar protección a los niños y niñas, toda vez
que la ley no se aplicará en forma retroactiva, y reiteró el acuerdo unánime
que obtuvo su aprobación en la Cámara de origen.

El Honorable Senador señor Galilea precisó

que, en circunstancias que la iniciativa busca precaver la ocurrencia de estos
hechos y otorgar protección a las personas menores de 18 años, adultos
mayores y personas con discapacidad, cumple su objetivo mediante la
eliminación, en ciertos casos, de la posibilidad de que el juez aplique el rango
mínimo de la pena asignada, y, en otros, exigiendo la imposición del rango
máximo. Además, contiene reglas especiales para acceder al beneficio de
libertad condicional. En este marco, añadió, luego de escuchar la opinión de
abogados penalistas y del Ministro de Justicia y Derechos Humanos, se
tendrá la claridad suficiente acerca de los alcances del proyecto.

La Honorable Senadora señora Ebensperger,

concordó en la importancia de tramitar el proyecto y de escuchar a expertos
en la materia, con el objeto de que la norma cumpla su cometido una vez que
entre en vigencia.

El Honorable Senador señor Huenchumilla,

manifestó la importancia de escuchar a especialistas en la materia para un
apropiado análisis jurídico del proyecto. En ese entendido, abogó por
alcanzar una visión integral de la iniciativa, para emitir un pronunciamiento
fundado a su respecto.

La señora Camila Almonacid recordó que el

proyecto de ley no tipifica nuevas conductas ni altera sustancialmente las
sanciones que actualmente la legislación contempla para los delitos de que
se trata, sino que se limita a establecer reglas de determinación de la pena
en aquellos casos en que el delito se cometa contra niños, adultos mayores o
personas con discapacidad, principalmente en atención a su especial
condición de vulnerabilidad.

El profesor de derecho penal de la Universidad

Autónoma de Chile, señor Bedecarratz, sostuvo, en primer lugar, que sin
perjuicio de comprender que el proyecto trata temáticas muy sensibles y
dolorosas para innumerables familias, su intervención fue concebida desde
un prisma objetivo, con una mirada técnica y profesional desde el derecho
penal, siendo su finalidad no sólo contribuir a que sea prontamente aprobado
y cumpla sus propósitos, sino también prevenir un eventual cuestionamiento
en sede constitucional por infringir alguna regla de derechos fundamentales,
 10

tanto en sede del Tribunal Constitucional como en la Corte Interamericana de

Derechos Humanos.

En lo tocante a la política criminal, consideró

medular contar con una ley que recoja un especial disvalor: la afectación de
personas desprotegidas, donde existe una mayor ruptura de la paz social, en
comparación con la misma figura delictiva cometida en contra de adultos.
Ello explica, además, la necesidad de que la sanción de este tipo de hechos
tenga un mayor efecto comunicativo, y que, pese a que la mayor pena no
signifique más prevención y que la justificación de este delito no es
desincentivar la comisión de delitos contra personas vulnerables (ya que en
derecho penal se ha comprobado que tratándose de delitos violentos no se
genera un mayor efecto disuasivo con el aumento de pena, porque el
criminal no realiza un análisis de costo y beneficio al cometer el ilícito) la
finalidad de este proyecto debe ser aplicar un castigo y retribución justa, y
producir un efecto comunicativo amplio.

El proyecto, acotó, no innova respecto a lo

actualmente existente en el Código Penal: no es novedad el aumento de las
penas relacionadas con delitos cometidos contra menores de edad, adultos
mayores o personas en situación de discapacidad (cuestión que se recoge
en diversas leyes).

Así, diversas normas del Código Penal prevén

agravantes específicas, calificantes o reglas especiales de modificación de la
pena para los casos en que las víctimas pertenezcan a las categorías
consideradas como vulnerables. De este modo, el proyecto de ley continúa
con la política criminal actual, tendiente a sancionar más estrictamente los
delitos cometidos contra este tipo de personas. Según dijera, los dieciocho
cambios legislativos incorporados se resumen en los siguientes puntos:
 11

- Artículos relacionados con el objeto inicial del

proyecto de ley, a saber, sancionar más severamente delitos en que las
víctimas sean menores de 18 años, adultos mayores o personas en situación
de discapacidad: en la Cámara de Diputados este proyecto fue ingresado
con un aumento de sanciones a delitos cuando las víctimas fuesen menores
de 14 años, y se modificó al considerarse que los delitos con víctimas de
menores de 18 años y mayores de 14 también merecen protegerse
especialmente.

- Los casos en que se espera sancionar más

severamente delitos en que las víctimas sean menores de edad, adultos
mayores o personas con discapacidad en diferentes figuras delictivas: a) el
artículo 141 del Código Penal, sobre secuestro; b) el artículo 142 del Código
Penal, sobre sustracción de menores de 18 años; c) el artículo 361 del
Código Penal, relativo a la violación; d) el artículo 362 del Código Penal, que
regula la violación impropia; e) el artículo 366 del Código Penal, sobre abuso
sexual; f) el artículo 372 del Código Penal, sobre violación calificada; g) el
artículo 391 N° 1 del Código Penal, sobre homicidio calificado; h) el artículo
411 bis del Código Penal, sobre trata de personas; i) los distintos delitos de
robo, en los artículos 433, 436, 439 del Código Penal; y j) el artículo 474 del
Código Penal, sobre delito de incendio. Es decir, el proyecto aumenta los
marcos punitivos en cada uno de aquellos delitos.

- Incorporación de normas de cálculo de penas

generales: a) artículo 12 N° 22 en el Código Penal como nueva agravante
general; b) una disposición específica para el artículo 69 del mismo, que
permite al juez determinar la pena específica que corresponde dentro del
marco que fija la ley; y c) en el artículo 449 al mismo cuerpo legal, una norma
especial de cálculo de pena para los delitos contra la propiedad.

- Ajustes en el Código Penal en los siguientes

sentidos: a) aumentar la pena del delito de homicidio en el artículo 391 N° 2,
desde presidio mayor en su grado medio a presidio mayor en su grado medio
a máximo; b) endurecer el régimen de libertad condicional del homicidio
simple (decreto ley N° 321), y c) derogar el delito de sodomía del artículo 362
del Código Penal. Sostuvo que estas últimas modificaciones escapan a la
idea original del proyecto, pero se añadieron en su tramitación en la Cámara
de Diputados con la finalidad de guardar coherencia sistemática en el Código
Penal.

La idea matriz del texto actual es la misma del

proyecto original, es decir, otorgar mayor protección a personas vulnerables
que son víctimas de delitos violentos. En este sentido, el aumento de
penalidades que se establece está en armonía con otras disposiciones del
Código Penal respecto a la afectación de personas menores de 18 años,
adultos mayores y personas con discapacidad. Así, se satisface una
 12

necesidad que ya existe, desde el punto de vista de política criminal y social,

en orden a sancionar más gravemente los delitos cometidos contra alguna de
las categorías protegidas, por ser personas en situación de vulnerabilidad.

Sin embargo, en algunos casos la norma acordada

en la Cámara de Diputados establece penas de presidio perpetuo
obligatorias para el juez, más allá de la justicia y lo adecuado que
corresponda al caso concreto desde el punto de vista sancionatorio, siendo
una pena que corresponde para casos graves. Esto puede tener
consideraciones constitucionales en relación con la dignidad humana de los
condenados: el Estado, por medio de la imposición de penas obligatorias de
presidio perpetuo, está desconociendo o privando per se la capacidad de
resocialización a un individuo. El artículo 5.6 de la Convención Americana de
los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, establece la
obligación de los Estados de que, al momento de establecer normas
punitivas, la pena tenga una principal finalidad de resocialización y
readaptación social. Lo anterior se puede validar, además, con el principio de
libertad condicional: al transcurrir un tiempo determinado, se admite la
posibilidad de continuar cumpliendo pena en un medio libre al haber
mostrado un avance en su proceso de resocialización.

Existe cierta aprensión sobre modificaciones

propuestas, advirtió el profesional, que podrían infringir normas de derecho
penal o constitucional:

a) La agravante general contenida en el artículo

12, N° 22 (cometer un delito contra un menor de edad, adulto mayor o
persona con discapacidad), debería conciliarse con todas las demás
agravantes específicas que se establecen en distintos tipos penales de forma
casi idéntica (como ocurre en los artículos 141, 142, 361, 362, entre otros),
debido a que podría haber afectación del principio del non bis in ídem, o
doble sanción o agravación de la pena por la misma circunstancia. Con todo,
arguyó, el artículo 12, N° 22, no posee tal objeto y no pretende establecer
una doble valoración del mismo hecho, sino que permite que en delitos
nuevos que se creen, u otros no considerados expresamente por el proyecto
de ley, cuando la víctima pertenece a alguna de estas categorías, se agrave
siempre la pena, sin establecer cambios extensos en el ordenamiento
jurídico, sino que sólo especificar los cambios en los delitos violentos.

b) De perseverar la inquietud respecto de la doble

sanción o agravación, como el artículo 63 del Código Penal evita que las
mismas circunstancias sean consideradas dos veces en el mismo hecho,
este problema no existe.

c) Podrían también existir cuestionamientos

respecto de la regla de cálculo judicial y de la proporcionalidad de la pena.
 13

Sobre la regla de cálculo judicial, recordó que el

artículo 69 del Código Penal establece una regla de determinación del grado
de pena exacta que resulta aplicable en un caso concreto. El Código
contempla penas según rangos, y dicho artículo entrega una pauta al juez
para fijar, dentro de dicho rango, qué día y año específico le corresponde al
condenado. El problema es que, en este artículo, originalmente estaba la
concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, y la mayor o menor
extensión del mal causado, y se pretende agregar con el proyecto de ley una
nueva circunstancia valorativa, esto es, que la víctima sea menor de edad,
adulto mayor o persona con discapacidad. De esta manera, se modifica la
función del artículo 62 (que establece circunstancias objetivas) al
contemplarse una circunstancia subjetiva (que sea una víctima determinada),
lo que altera la estructura del artículo 69. Este no es un problema grave,
salvo por la técnica legislativa.

Por el contrario, sí sería un aspecto a solucionar el

que la norma sea redundante en una de las agravantes, en cuanto a lo
establecido por el artículo 12, N° 22, que luego se vuelve a incorporar en el
artículo 69. Frente al caso en que la víctima de un delito fuera un menor de
edad, se agrava la pena en virtud de lo señalado por el artículo 12, N° 22, y a
través de la regla del artículo 69 podría incrementarse nuevamente la pena
por la misma circunstancia. Además, se incorpora una posible tercera
circunstancia valorativa (considerar especialmente que la víctima sea menor
de edad), con lo que existen tres potenciales instancias de valoración de la
pena. Esto es complejo, al no incluirse aquella circunstancia (del artículo 69)
en el citado artículo 63 del Código Penal. Como el artículo 69 genera un
problema valorativo relevante, se sugiere restituir su redacción anterior.

En lo que atañe a la proporcionalidad de la pena

en relación con el artículo 391, N° 2, del Código Penal, sobre delito de
homicidio simple, y el artículo 362, que sanciona la violación de menores de
14 años, el académico comentó que este conflicto ya existe en la legislación
actual y el proyecto lo incrementa. Los bienes jurídicos protegidos, o
intereses considerados como esenciales para la convivencia humana,
poseen siempre una graduación y la vida siempre debe estar por sobre el
resto. Por lo anterior, el delito de homicidio debiese ser el delito con mayor
pena, para después determinarse las penalidades de todos los demás delitos
(el homicidio debe ser la medida a través de la cual se mida el disvalor de
todo el resto de las conductas delictivas). Hoy el delito de homicidio está
condenado con presidio mayor en su grado medio, y en el proyecto de ley se
sanciona con pena de presidio mayor en su grado medio a máximo, misma
pena que posee la violación impropia, presentándose la discordancia de que
la indemnidad sexual del menor de edad (que es un valor esencial) vale lo
mismo que quitarle la vida. Esto puede ser cuestionado por
desproporcionalidad, explicó, de la misma forma en que ha ocurrido en el
pasado al revisarse, en sede constitucional, la ley de control de armas y la
ley que sanciona la conducción alcoholizada de vehículos motorizados, por
 14

establecer sanciones que son más gravosas que las penas de otros delitos
más graves, aumentando dichas medidas de disvalor. En circunstancia que
todas las penalidades en el Código Penal deben guardar proporcionalidad,
como principio básico de racionalidad de aplicación del poder punitivo
estatal, sugirió volver a la pena del artículo 362 original (presidio mayor en
cualquiera de sus grados), que es menor a la del homicidio y resguarda la
proporcionalidad.

La Honorable Senadora señora Ebensperger,

concordando en la necesidad de entregar una mayor protección a los
menores de edad, adultos mayores y personas con discapacidad, agravando
la pena por los delitos cometidos contra ellos, lo relevante es asegurar que
esta iniciativa legal produzca los efectos buscados. Apresurar su tramitación
no puede implicar dejar sin resolver las dudas planteadas, o que pueda ser
declarado inaplicable por el Tribunal Constitucionalidad. De allí la
conveniencia de subsanar los vicios de constitucionalidad de que pueda
adolecer.

Enseguida, la señora Senadora consultó el

fundamento de la derogación del delito de violación sodomítica que propone
el proyecto, lo cual además estaría fuera de sus ideas matrices e, incluso,
iría en contra de su finalidad, a saber, la protección de ciertas personas
vulnerables.

El Honorable Senador señor Galilea, luego de

plantear que el artículo 63 del Código Penal resolvería la doble sanción o
agravación que generaría el proyecto, estuvo por recoger la inquietud acerca
del problema de desproporcionalidad que habría en la normativa que se
consulta.

En cuanto al artículo 12, N° 22, que introduce una

nueva circunstancia agravante, sostuvo que podría colisionar con el N° 6 del
mismo artículo (donde se alude a la superioridad de su sexo en términos que
el defendido no puede defenderse con probabilidades de repeler la ofensa).
Al respecto, fue partidario de modificar el N° 6 para incluir todos los
supuestos.

El Honorable Senador señor Araya, conteste

con el objeto del proyecto, cuestionó lo planteado como vía de solución para
una eventual vulneración del principio de non bis in ídem: la lógica del
proyecto es agravar penas cuando el sujeto pasivo del ilícito requiere un
mayor grado de protección (menores de edad, personas con discapacidad y
adultos mayores), pero al analizar sus normas se complejiza su posible
aplicación y tiende a ser meramente declarativo. La agravante ya existe en el
Código Penal: el contenido del N° 22 parece ser una subespecie de la
agravante del N° 6, lo que suscita la duda razonable de cuándo
corresponderá aplicar el N° 22 o el N° 6, o si la agravante del Nº 22 acarrea
 15

una derogación tácita de la del N° 6.

Además, expresó dudas respecto al delito de

violación y a cómo se interpretaría la nueva categoría que se espera
incorporar como inciso final: al analizar el artículo 361, N° s. 1 y 2, del Código
Penal, se observa que ya está incluida la idea contenida en el inciso final que
se propone en el proyecto.

En otro orden, el señor Senador previno que el

Tribunal Constitucional ha sido renuente a leyes que impliquen penas
desproporcionadas, como ocurrió con la Ley de Control de Armas o la Ley
Emilia.

El profesor señor Bedecarratz, refiriéndose a la

aplicabilidad del proyecto, subrayó la relevancia de la racionalidad y
proporcionalidad de las penas. Seguidamente, adujo que la política criminal
se debe determinar por los colegisladores con respeto de principios
fundamentales del derecho penal (culpabilidad, non bis in ídem,
proporcionalidad de las penas, entre otros) Dicha política, precisó, puede ser
cuestionada en sede constitucional en virtud de la vulneración de algún
principio básico (como la racionalidad en la aplicación del ius puniendi). Al
existir penas fijadas arbitrariamente y desalineadas con los bienes jurídicos
protegidos, se vulnera la racionalidad que debe primar en la legislación
penal. Por lo mismo, la fijación de penas debe realizarse atendiendo al tipo
concreto y al sistema general: si existe un alza de penas, se deben
contemplar aumentos complementarios para respetar la proporcionalidad
(esto se intentó al elevar la pena del homicidio, de presidio mayor en su
grado medio a presidio mayor en sus grados medio a máximo). Existen otros
delitos, como la violación con homicidio o el robo con homicidio, que son
pluriofensivos o compuestos, donde se sanciona el homicidio y un plus
punitivo por la conducta de robo, violación o secuestro, dependiendo del
caso (aquí no existe problema de proporcionalidad). Empero, en los casos en
que hay una única ofensa se debe considerar cuidadosamente su
proporcionalidad porque es muy difícil justificar un alza de pena, bajo riesgo
de ser cuestionada en sede constitucional e incluso en sede internacional.

A su juicio, el problema no se genera en sí mismo

por la incorporación del numeral 22 del artículo 12, sino por un catálogo
inconexo de agravantes que hoy se constituye por 21 numerales en el
artículo 12, que está desactualizado y que ha sido criticado. Esta
incorporación recoge un disvalor mayor, pero no agrava el problema que ya
existe. Por ejemplo, el artículo 12, N° 1, establece como agravante cometer
el delito con alevosía, y luego el artículo 12, N° 5, establece como agravante
diferente el obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o
disfraz, siendo esto último una especificación de la alevosía (lo que muestra
la redundancia entre las distintas agravantes). La jurisprudencia en estos
casos ha señalado que se debe aplicar el principio de especialidad, y que se
 16

debe recoger completamente el mayor disvalor que exista (como, por

ejemplo, cometer un delito contra un menor de edad, que será sancionado
por la agravante más específica versus una que sea más general, a saber,
que el delincuente abuse de la superioridad de su sexo o fuerza en términos
que el defendido no puede defenderse con probabilidades de repeler la
ofensa). Así, en este supuesto correspondería aplicar el Nº 22 y no el N° 6,
atendiendo a su atingencia y especialidad.

El académico fue contrario a derogar el N° 6, pues

regula aquellas ocasiones en que exista superioridad de fuerza que no estén
comprendidas en el N° 22, u otro. Hacer una integración entre las agravantes
sería lo más coherente, pero esto genera dos inconvenientes: primero, como
el legislador busca un efecto comunicativo y dar mayor relevancia cuando el
delito sea cometido contra un menor de edad, adulto mayor o persona con
discapacidad, si se subsume la agravante dentro del artículo 12, N° 6, se
pierde el efecto comunicativo; segundo, se suscita un problema
procedimental, porque introducir las adaptaciones requeridas en el artículo
12, N°6, es complejo y significa un tiempo mayor.

Sobre el delito de violación, el académico explicó

que el artículo posee actualmente circunstancias que abarcan a la víctima
menor de edad, adulto mayor o con discapacidad, al existir siempre una
fuerza inserta e implícita en el delito, pero es importante su especificación y
agregación como circunstancia especial de valoración de la pena. Se discute
si un sujeto puede ser sancionado por un delito cometido con alevosía
estructural por haber atacado a personas vulnerables, y en ello los tribunales
no han sido contestes: en general deniegan la alevosía, al exigir para que
exista que el imputado haya creado estas circunstancias o aprovechado
conscientemente de ellas.

Para el profesional hay dos conflictos a solucionar:

el articulo 69, con la norma de cálculo de pena; el artículo 362, donde la
violación impropia posee la misma pena que el homicidio. Para ambos casos,
recomendó retrotraer el texto al estado en que se hallaba antes de la
discusión en la Cámara de Diputados.

Por último, comentó que la eliminación del artículo

365 del Código Penal, sobre la violación sodomítica, no estaba incluida en el
proyecto original y fue incorporada en la Cámara de Diputados. El delito de
violación sodomítica es un delito que se ha eliminado en otras legislaciones
extranjeras, porque penaliza el acceso carnal a un menor de 18 años del
mismo sexo sin que medien circunstancias de violación o estupro, es decir,
penaliza las relaciones homosexuales consentidas de menores de edad. Tal
conducta no debe continuar penalizada, sobre todo considerando que las
violaciones ya están incorporadas por el artículo 361, que sanciona la
violación propiamente tal, y el artículo 362, que sanciona la violación a
menores de 14 años. Si se utiliza engaño o se abusa de un trastorno que no
 17

alcanza a constituir enajenación mental u otro, se puede aplicar el articulo

que sanciona el estupro (artículo 363).

La Honorable Senadora señora Ebensperger

cuestionó la derogación de la violación sodomítica, fundada en que, de
eliminarse dicho artículo, el acceso carnal de un mayor de edad con un
menor de edad del mismo sexo, aunque sea consentido, no estaría
sancionado, mientras que sí se sanciona la relación consentida heterosexual
de un mayor de edad con un menor de edad. Esto abriría espacio a la
discriminación.

El profesor señor Bedecarratz precisó que, de

eliminarse dicho artículo, sólo se sancionará la relación sexual con un menor
de edad si existan factores que hagan presumir que su consentimiento no se
ha otorgado libre y válidamente para detener la relación sexual. Esto ocurre
tratándose de relaciones homo y heterosexuales por igual. No existe
diferenciación en dichos casos, porque que el artículo 363 del Código Penal,
que se hace cargo del problema (cuando existe consentimiento, pero dicho
consentimiento no es libre por diferentes circunstancias), rige para relaciones
homo y heterosexuales, y no se modifica el delito de estupro ni tampoco el
delito de violación en cuanto a sus causales, que penalizan las relaciones
sexuales con un menor de edad cuando exista algún problema en el
otorgamiento de consentimiento. Por lo mismo, no hay tratamiento
diferenciado.

La ex Subsecretaria de Prevención del Delito

destacó la importancia del proyecto para que exista un mayor reproche penal
para los casos en que las víctimas sean menores de edad, adultos mayores
y personas con discapacidad, pero haciéndose cargo de las observaciones
críticas planteadas.

Por su parte, la Directora de la Unidad

Especializada en Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos
Sexuales del Ministerio Público, luego de valorar positivamente esta
iniciativa legal por la protección que brinda a personas que se encuentran en
mayor situación de vulnerabilidad y representar un continuo de
modificaciones de los tipos penales de los artículos 403 bis y 403 ter del
Código Penal (sobre maltrato físico relevante y degradante,
respectivamente), se refirió a los diversos aspectos que han preocupado a
esta Comisión, a saber:

- Los alcances que tendría la nueva circunstancia

modificatoria de responsabilidad penal que se incorpora, como numeral 22,
en el artículo 12 del Código Penal, y su concordancia y compatibilidad con la
circunstancia agravante del numeral 6 y las calificantes que se recogen en
los diversos tipos a que alude la iniciativa legal (esta última agravante dice
 18

relación con abusar de la superioridad de fuerza o sexo), lo cual podría

presentar problemas en materia de non bis in ídem.

- La posibilidad de vulnerar el principio de non bis

in ídem mediante la normativa que propone establecer una agravante
genérica ( en el nuevo numeral 22 del artículo 12) y las modificaciones en
cada tipo penal en particular.

- El modo en que se interpreta el artículo 361 del

Código Penal y su armonización con el inciso que se le agregaría, que obliga
a imponer la pena en su máximo si la víctima fuere un adulto mayor o una
persona con discapacidad en los términos de la ley N° 20.422.

Según la representante del Ministerio Público, los

aumentos de penas en delitos con alta penalidad no traen aparejada una
mayor protección a las personas a que alude el proyecto de ley. Ello, porque
a mayores penas el estándar judicial para llegar a una decisión condenatoria
también se eleva proporcionalmente, es decir, para llegar a una convicción
más allá de toda duda razonable.

Enseguida, sostuvo que se observa falta de

uniformidad de criterios en las modificaciones propuestas, al incorporarse
una circunstancia agravante general (artículo 12 N° 22), establecerse
cambios en la determinación de penas (artículo 69) y fijarse reglas
particulares en diversos delitos de dos formas distintas: por un lado,
exclusión del grado mínimo y, por otro, aplicación del grado máximo. Como
resultado de lo anterior, advirtió, podrían surgir complejidades interpretativas
o infracción al principio del non bis in ídem.

Refiriéndose a algunas observaciones particulares

sobre el articulado del proyecto de ley, la personera del Ministerio Público
mencionó las que siguen:

a) Respecto del nuevo numeral 22 que se

introduce en el artículo 12 del Código Penal (esto es, cometer el delito contra
una víctima menor de 18 años, un adulto mayor o una persona con
discapacidad, en los términos de la ley N° 20.422), previno que la hipótesis
ya se encontraría contenida en el actual numeral 21 del mismo precepto, en
el sentido de que se establece expresamente que es circunstancia agravante
cometer el delito o participar en él motivado por, entre otros factores, la edad
de la víctima o la discapacidad que ella padezca. De allí que, en su concepto,
el nuevo numeral 22 debería aplicarse cuando las circunstancias agravantes
no sean elementos especiales del tipo penal. Así, por ejemplo, cuando se es
menor de 18 años en algunos delitos sexuales o en el caso de la
discapacidad para la trata de personas (puesto que se encuentran
comprendidas en el medio comisivo de aprovechamiento de una situación de
vulnerabilidad).
 19

b) En lo concerniente a la modificación del artículo

69 del Código Penal, consistente en exigir especial consideración a la
circunstancia de ser la víctima un niño o niña, adulto mayor o persona con
discapacidad en los términos de la ley N° 20.422, llamó la atención acerca de
que en la redacción de esta disposición se excluye a los adolescentes. Para
que exista coherencia normativa, dijo, se debe agregar “adolescentes” o
utilizar la expresión “menor de 18 años”. Con todo, recordó que está en
discusión una modificación a este artículo en la Comisión Especial sobre la
Mujer y la Igualdad de Género, a propósito del proyecto de ley que busca
mejorar las garantías procesales, proteger los derechos de las víctimas de
los delitos sexuales y evitar su revictimización o victimización secundaria
(Boletín Nº 13.688-25).

c) Sobre la eliminación de la alusión a la violación

sodomítica (inciso quinto del artículo 141 del Código Penal), valoró la
supresión toda vez que hace referencia a una figura penal derogada el año
1999, mediante la ley N° 19.617.

d) En lo que atañe a la sustitución de la expresión

"inciso final” por "inciso quinto" del artículo 142 del Código Penal, afirmó que
esta modificación genera una grave incongruencia si se atiende a los
objetivos de este proyecto de ley: la sustracción de un menor de edad
acompañada de homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas
en los artículos 395, 396 y 397 N° 1, se castiga con una pena inferior a la que
se debiera aplicar cuando la víctima es adulto mayor o una persona con
discapacidad en los términos de la ley N° 20.422. Esto ocurre porque la
norma de determinación de la pena (incorporada como inciso final al artículo
141) no tendría, en principio, aplicación en el artículo 142, lo que excluiría a
las víctimas que sean niñas, niños o adolescentes.

e) Respecto al nuevo inciso final que se consulta

para el artículo 361 del Código Penal (que regula el caso en que debe
imponerse la pena en su máximo cuando la víctima fuere un adulto mayor o
una persona con discapacidad en los términos de la ley N° 20.422), advirtió
acerca de la incompatibilidad entre las propuestas legislativas de la
agravante genérica del artículo 12, de la modificación del artículo 69 y de
esta nueva regla de determinación de la pena. Esa antinomia implica que no
será posible su aplicación conjunta. Además, la enmienda de este artículo
también se analiza en la Comisión Especial de la Mujer y la Igualdad de
Género a propósito del proyecto de ley que modifica el Código Penal en
materia de tipificación del delito de violación (Boletín N° 11.714-07).

Así las cosas, dijo, de prosperar la propuesta,

sería conveniente incluir en este inciso a las personas mayores de 14 y
menores de 18 años, y excluir el grado mínimo de la pena (descartando la
 20

idea de que se imponga en su máximo). Esto sería coherente con las

restantes normas sobre delitos contra la libertad o indemnidad sexual.

f) En lo relativo a la sustitución de la expresión

"cualquiera de sus grados" por la frase "sus grados medio a máximo" en el
artículo 362 del Código Penal, previno que la derogación de este artículo
también se discute con motivo del proyecto de ley Boletín N° 11.714-07.

g) Sobre la derogación del artículo 365 del Código

Penal, se manifestó a favor de la supresión. Según señalara, ello sería
coincidente con la opinión de la mayoría de la doctrina nacional: se trata de
una figura con resabios morales, que sanciona conductas libremente
consentidas. Con todo, su derogación igualmente se discute a propósito del
citado proyecto de ley Boletín N° 13.688-25.

No obstante, la personera advirtió que el legislador

omite establecer una regla agravatoria para el artículo 365 bis, siendo que
las conductas tienen la misma entidad que las sancionadas en los artículos
361 y 362.

h) En cuanto al nuevo inciso final para el artículo

366 (que excluye el mínimum o el grado mínimo de las penas, según si la
pena consta de un solo grado o es compuesta, respectivamente, cuando la
víctima fuere un adulto mayor o una persona con discapacidad en los
términos de la ley N° 20.422), recordó la modificación a este artículo que se
discute con motivo del proyecto de ley Boletín N° 11.714-07.

i) Acerca del nuevo inciso final para el artículo 372

bis (que exige imponer la pena en su máximo si la víctima fuere un menor de
18 años, un adulto mayor o una persona con discapacidad en los términos de
la ley N° 20.422), comentó que resulta complejo dejar esta figura sólo con la
pena asignada de presidio perpetuo calificado. De ser considerada necesaria
esta agravante, sugirió extender el alcance de la circunstancia contenida en
el número 2 del artículo 390 quáter (sólo aplicable a la violación con
femicidio).

j) En lo que atañe al nuevo inciso final pare el

artículo 390 (que excluye el grado mínimo de la pena si la víctima de este
delito fuere un menor de 18 años, un adulto mayor o una persona con
discapacidad en los términos de la ley N° 20.422), planteó extender el
alcance de la agravante establecida en el número 2 del artículo 390 quáter.

k) Tocante a la incorporación de una nueva

circunstancia sexta en el artículo 391 (relativa al caso en que el delito se
cometa contra un menor de 18 años, un adulto mayor o una persona con
discapacidad en los términos de la ley N° 20.422), bien lo consideró en
 21

principio acertado, abogó por su revisión en el contexto de sus comentarios

críticos al conjunto de las modificaciones propuestas.

l) En lo relativo al reemplazo en el numeral 2 de la

expresión "medio" por la frase "medio a máximo" del artículo 391, estuvo
conteste en la medida que adecua la pena del homicidio a las penas de otros
delitos que protegen bienes jurídicos de una menor entidad.

m) Respecto la modificación del artículo 411 bis

del Código Penal, que intercala en el inciso tercero, entre las expresiones
"menor de edad" y "la pena señalada", la frase "adulto mayor o persona con
discapacidad en los términos de la ley N° 20.422", concordó con la
modificación propuesta, toda vez que los adultos mayores y personas con
discapacidad cuya entrada ilegal a Chile es promovida con ánimo de lucro se
encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad que amerita el aumento
de pena. Dada la dinámica del fenómeno en la frontera norte de nuestro país,
añadió, se ha observado el ingreso de adultos mayores víctimas de tráfico
ilícito de migrantes, lo que pone en riesgo su vida o salud, atendidas las
condiciones del traslado por pleno desierto, con bajas temperaturas, en
altura y muchas veces durante la noche, lo que no siempre ha sido
considerado por los tribunales para configurar el aumento de pena del inciso
segundo del artículo 411 bis. Parece, entonces, oportuno explicitarlo.

La Subdirectora de la Unidad Especializada en

Delitos Violentos y Responsabilidad Penal Adolescente del Ministerio
Público, complementó la intervención anterior aludiendo a lo siguiente:

- En cuanto a la incorporación en el artículo 433,

del siguiente inciso final: "Si la víctima de estos delitos fuere un menor de 18
años, un adulto mayor o una persona con discapacidad en los términos de la
ley N° 20.422, se excluirá el grado mínimo de las penas señaladas en los
numerales anteriores", estimó que se mantiene una incongruencia entre la
pena del robo calificado y las distintas figuras del homicidio, especialmente
con los numerales 2° y 3° del artículo 433, porque de aplicarse este nuevo
inciso final, la pena de un homicidio calificado, incluyendo el de menor de 18
años, adulto mayor o persona con discapacidad, tendrá una pena inferior a la
del robo donde no se produce la muerte y resultan las lesiones descritas en
el numeral 2° de este artículo. Del mismo modo, en el caso de un homicidio
simple la pena será incluso inferior a la del numeral 3° de este artículo, pese
a tratarse de un homicidio consumado.

- En lo concerniente a la incorporación en el
artículo 436, del siguiente inciso final, nuevo: "Si la violencia o intimidación
recayese en una persona menor de 18 años, un adulto mayor o una persona
con discapacidad en los términos de la ley N° 20.422, se aplicará el máximo
de las penas establecidas en los incisos precedentes", consideró que se trata
de una norma que se escapa totalmente del contexto punitivo del Código
 22

Penal, ya que de aplicarse la disposición del artículo 436 en los términos

propuestos se estaría sancionando con una pena superior el robo con
intimidación o violencia frente a un homicidio consumado.

- En relación con la modificación del artículo 439

del Código Penal, que intercala a continuación de "encontrándose personas
en su interior" la frase "o amenace la integridad de niños que se encuentren
al interior del vehículo", explicó que se trata de una incorporación que no
colabora con la persecución de este tipo de ilícitos, en atención a que la
norma actual contempla la hipótesis de fractura de vidrios con personas en
su interior. Además, en la primera parte de este artículo se entrega una
interpretación amplia de intimidación, pues se indica que se estimarán
violencia o intimidación en las personas "los malos tratamientos de obra, las
amenazas, ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para
impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que
pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega." De esta forma,
incluso, se podría entender como un requisito adicional para la configuración
de la intimidación que se "amenace la integridad". Para sancionar como
intimidación el solo hecho de que se encuentre un niño en su interior, sería
necesario reformular la redacción de la norma en tal sentido.

- Sobre la incorporación de un numeral tercero en

el artículo 449 del Código Penal, según el cual en los casos no contemplados
en las reglas anteriores siempre se considerará como agravante especial el
hecho que la víctima sea menor de 18 años, adulto mayor o persona con
discapacidad en los términos de la ley N° 20.422, advirtió nuevamente
acerca de la falta de uniformidad de criterios en las modificaciones
propuestas. En este caso en particular, dijo, no habría lugar a la aplicación
de la agravante genérica del artículo 12, N° 22, en atención al principio del
non bis in ídem.

- En lo que respecta a la modificación del artículo

474 del Código Penal, que intercala un inciso tercero al tenor del cual si la
víctima de este delito fuere un menor de 18 años, un adulto mayor o una
persona con discapacidad en los términos de la ley N° 20.422, se excluirá el
grado mínimo de la pena señalada en los incisos anteriores, hizo presente
que con esta enmienda la única posibilidad de pena probable a aplicar sería
la de presidio perpetuo. Ello, dijo, no necesariamente cumple con el criterio
de dar mayor protección a las personas, dado que el estándar de convicción
judicial para dictar una sentencia condenatoria se elevará. Asimismo, no se
comprende la disparidad de criterios o diferencias que se presentarían en
cuanto a los bienes jurídicos protegidos: si la norma vigente establece un
rango de pena entre el presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo, ante la comisión del delito con resultado de muerte, mutilación de
un miembro importante o lesión grave de las establecidas en el artículo 397,
N° 1, sería lógico mantener el rango de pena señalado para la incorporación
que se pretende.
 23

- Acerca de la incorporación del nuevo inciso final

para el artículo 141 del Código Penal, que señala que si la víctima de estos
delitos fuere un adulto mayor o una persona con discapacidad en los
términos de la ley N° 20.422, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de
las penas señaladas en los incisos anteriores, según si la pena consta de un
solo grado o es compuesta, respectivamente, sostuvo que, al tratarse de un
inciso nuevo dentro del artículo 141, no existe claridad si esta regla de
determinación de pena se refiere sólo a las figuras del inciso anterior o a
todas aquellas contenidas en el artículo, lo cual puede generar problemas de
interpretación. En este nuevo inciso final, en vez de optarse por incorporar a
los adultos mayores y personas con discapacidad en el artículo 142, se
establece una nueva propuesta consistente en excluir el mínimo para las
figuras menos graves del secuestro y aplicar la mayor pena del sistema para
las figuras agravadas, lo que entrega una señal confusa: el delito de
secuestro de este inciso final tendría una pena más elevada si se trata de
adultos mayores o personas con discapacidad, respecto de la hipótesis del
artículo 142 referida a un menor de edad.

En el primer trámite constitucional, dijo, se sostuvo

que la sustracción de menores tiene una regulación más gravosa en el
artículo 142. Por este motivo, la modificación sólo se hacía respecto de
adultos mayores y personas con discapacidad. Sin embargo, el inciso final
del artículo 142 se remite a las penas del inciso final del artículo 141, en los
casos más graves de sustracción. En consecuencia, se produce esta
inconsistencia con las penas establecidas en el inciso final del artículo 141,
en relación a la regulación actual del artículo 142.

- Acerca de la modificación del artículo 3 del

decreto ley N° 321, de 1925, que establece la libertad condicional para las
personas condenadas a penas privativas de libertad, que consulta intercalar
a continuación de la palabra "femicidio" e inmediatamente antes del término
"homicidio calificado" la expresión "homicidio simple", sostuvo que parece
acertada la incorporación del delito de "homicidio simple", porque es
coherente con el aumento de tiempo exigido, esto es, de 2/3 de cumplida la
pena para delitos graves.

El Honorable Senador señor Araya, luego de

destacar la coincidencia entre las observaciones efectuadas por el Ministerio
Público con las planteadas con anterioridad por la Defensoría Penal Pública,
fue partidario de que los proyectos de ley individualizados en la presentación
del Ministerio Público y que regulan materias contenidas en la iniciativa en
estudio, sean conocidos por esta instancia parlamentaria para legislar en
forma armónica y coherente. Con todo, el señor Senador advirtió que
aumentar penas o incorporar agravantes en la legislación penal no produce
per se ningún efecto favorable si la persecución penal no es eficaz. En este
sentido, consultó si es necesario incorporar a este proyecto de ley
 24

modificaciones de carácter procesal o relativas a atribuciones del Ministerio

Público o las policías.

El Honorable Senador señor Galilea refiriéndose

a las modificaciones al artículo 433 y la falta de coherencia de las penas,
hizo presente que, además de lo señalado, se eliminan las graduaciones de
las mismas.

El Honorable Senador señor Walker recordó que

la iniciativa legal en estudio nace del hecho de que los autores de delitos
perpetrados en contra de menores de edad habían cumplido penas mínimas
con anterioridad o gozaban de libertad condicional al poco tiempo.

Seguidamente, sostuvo que no es idéntica la

agravante general propuesta en el artículo 12 del Código Penal (numeral 22)
con aquella contemplada en el numeral 6 del mismo artículo. En efecto, el
numeral 6 regula la hipótesis normativa en que el autor abusa de su
superioridad de sexo o fuerza en los términos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. Ello podría resultar
aplicable respecto de ciertos ilícitos pero no de un crimen como el de la
menor Tamara Moya Almonacid o como el portonazo en que se le advirtió a
los delincuentes la presencia de una menor de edad en la parte posterior del
vehículo, sin que éstos hicieran mayor caso, arrebatándole la vida.

El señor Senador arguyó que la agravante general

antes mencionada tampoco contempla la misma hipótesis normativa de la
contenida en el numeral 21. Este último numeral comprende cometer el delito
o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o
creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que
pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación,
apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca. En
consecuencia, mientras esta norma se vincula con la motivación del delito,
en el portonazo existe dolo eventual.

Luego, instó por la necesidad de considerar las

observaciones del Ministerio Público y de la Defensoría Penal Pública, en
especial en lo relativo al principio del non bis in ídem.

La Directora de la Unidad Especializada en

Derechos Humanos, Violencia de Género y Delitos Sexuales del
Ministerio Público, junto con comprometer el interés del órgano persecutor
por colaborar en la tramitación de la iniciativa, acotó que sus observaciones
pretenden fortalecer el objetivo de proteger de mejor forma a personas en
situación de vulnerabilidad.

Sobre la modificación de normas de carácter

procesal, explicó que el sistema penal se encuentra en constante tensión
 25

entre eficacia y garantía. Cualquier avance tendiente a facilitar la persecución

penal va en la línea de disminuir garantías, como ocurre, por ejemplo, con las
técnicas especiales de investigación en materia de comunicaciones (registro
de tráfico de llamadas).

La Subdirectora de la Unidad Especializada en

Delitos Violentos y Responsabilidad Penal Adolescente del Ministerio
Público puntualizó que, dado que una eliminación de grado constituye una
regla de determinación de pena, se limita la discrecionalidad de los jueces,
pero manteniendo la libertad para establecer un quantum determinado para
la pena desde el grado siguiente. Todo ello, bajo el fundamento de asignar
una mayor necesidad de resguardo legal cuando la víctima es menor de
edad, adulto mayor o una persona con discapacidad.

La Honorable Senadora señora Ebensperger

manifestó que, en circunstancias que actualmente los delitos contra la
propiedad se sancionan con una pena mayor que los perpetrados contra las
personas, sería esencial atender al bien jurídico que se protege al momento
de establecer las respectivas penas.

---

Cabe consignar que la Comisión, con la finalidad

de ilustrarse adecuadamente en la materia, acordó oficiar al Ministerio
Público, a la Defensoría Penal Pública y a los académicos y penalistas
señora María Elena Santibáñez Torres y señor Héctor Hernández Basualto,
recabando su parecer acerca del sentido y alcance de la normativa que se
propone, así como su armonización y compatibilidad con las reglas generales
sobre circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal contenidas
en el Código del ramo.

A la fecha de elaboración de este informe se han

recibido respuestas del Ministerio Público y de la Defensoría Penal Pública,
las cuales se adjuntan como anexo.

---

VOTACIÓN IDEA DE LEGISLAR

A continuación, el señor Presidente de la

Comisión declaró cerrada esta parte del debate y sometió a votación la idea
de legislar en la materia.

- Sometido a votación en general el proyecto

de ley, fue aprobado por la unanimidad de los miembros presentes de la
Comisión, Honorables Senadores señora Ebensperger y señores Araya,
De Urresti y Galilea.
 26

---

PROPOSICIÓN DE LA COMISIÓN
Y TEXTO DEL PROYECTO

En mérito del acuerdo precedentemente reseñado,

vuestra Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, tiene
el honor de proponeros la aprobación en general del proyecto de ley de la
Honorable Cámara de Diputados, cuyo texto es el que sigue:

PROYECTO DE LEY:

“Artículo 1.- Introdúcense las siguientes

modificaciones en el Código Penal:

1. Agrégase en el artículo 12 el siguiente numeral

22°:

“22.° Cometer el delito contra una víctima menor

de 18 años, un adulto mayor o una persona con discapacidad, en los
términos de la ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad.”.

2. Intercálese en el artículo 69, antes del punto

final, la siguiente frase: “, teniendo en especial consideración la circunstancia
de ser la víctima un niño o niña, adulto mayor o persona con discapacidad en
los términos de la ley N° 20.422.”.

3. En el artículo 141:

a) Elimínase en el inciso quinto la expresión “,

violación sodomítica,”.

b) Incorpórase el siguiente inciso final, nuevo:

“Si la víctima de estos delitos fuere un adulto

mayor o una persona con discapacidad en los términos de la ley N° 20.422,
se excluirá el mínimum o el grado mínimo de las penas señaladas en los
incisos anteriores, según si la pena consta de un solo grado o es compuesta,
respectivamente.”.

4. Sustitúyese en el inciso final del artículo 142 la

expresión “inciso final” por “inciso quinto”.

5. Incorpórase en el artículo 361, el siguiente

inciso final, nuevo:
 27

“Si la víctima fuere un adulto mayor o una persona

con discapacidad en los términos de la ley N° 20.422, la pena se impondrá
en su máximo.”.

6. Sustitúyese en el artículo 362 la expresión

“cualquiera de sus grados” por la frase “sus grados medio a máximo”.

7. Derógase el artículo 365.

8. Incorpórase en el artículo 366, el siguiente

inciso final, nuevo:

“Si la víctima fuere un adulto mayor o una persona

con discapacidad en los términos de la ley N° 20.422, se excluirá el mínimum
o el grado mínimo de las penas señaladas en los incisos anteriores, según si
la pena consta de un solo grado o es compuesta, respectivamente.”.

9. Incorpórase, al artículo 372 bis, el siguiente

inciso final, nuevo:

“Si la víctima fuere un menor de 18 años, un

adulto mayor o una persona con discapacidad en los términos de la ley N°
20.422, la pena se impondrá en su máximo.”.

10. Agrégase al artículo 390, el siguiente inciso

final:
“Si la víctima de este delito fuere un menor de 18
años, un adulto mayor o una persona con discapacidad en los términos de la
ley N° 20.422, se excluirá el grado mínimo de la pena señalada en el inciso
anterior.”.

11. En el artículo 391:

a) Incorpórase la siguiente circunstancia sexta:

“Sexta.- Cuando el delito se cometa contra un

menor de 18 años, un adulto mayor o una persona con discapacidad en los
términos de la ley N° 20.422.”.

b) Reemplázase en el numeral 2° la expresión

“medio” por la frase “medio a máximo”.

12. Intercálase, en el inciso tercero del artículo 411

bis, entre las expresiones “menor de edad,” y “la pena señalada”, la frase
“adulto mayor o persona con discapacidad en los términos de la ley N°
20.422,”.
 28

13. Incorpórase en el artículo 433, el siguiente

inciso final:

“Si la víctima de estos delitos fuere un menor de

18 años, un adulto mayor o una persona con discapacidad en los términos de
la ley N° 20.422, se excluirá el grado mínimo de las penas señaladas en los
numerales anteriores.”.

14. Incorpórase, en el artículo 436, el siguiente

inciso final, nuevo:

“Si la violencia o intimidación recayese en una

persona menor de 18 años, un adulto mayor o una persona con discapacidad
en los términos de la ley N° 20.422, se aplicará el máximo de las penas
establecidas en los incisos precedentes.”.

15. Intercálase en el artículo 439, a continuación

de la frase “encontrándose personas en su interior” el siguiente texto: “; o
amenace la integridad de niños que se encuentren al interior del vehículo”.

16. Agrégase en el artículo 449 el siguiente

numeral:

“3ª. En los casos no contemplados en las reglas

anteriores siempre se considerará como agravante especial el hecho que la
víctima sea menor de 18 años, adulto mayor o persona con discapacidad en
los términos de la ley N° 20.422.”.

17. Intercálase en el artículo 474 el siguiente

inciso tercero, pasando el actual a ser inciso cuarto:

“Si la víctima de este delito fuere un menor de 18

años, un adulto mayor o una persona con discapacidad en los términos de la
ley N° 20.422, se excluirá el grado mínimo de la pena señalada en los incisos
anteriores.”.

Artículo 2.- Intercálase en el inciso tercero del

artículo 3° del decreto ley N° 321, de 1925, que establece la Libertad
Condicional para las personas condenadas a penas privativas de libertad, a
continuación de la expresión “femicidio,” e inmediatamente antes de la
expresión “homicidio calificado”, la expresión “homicidio simple,”.”.

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ACORDADO

Acordado en sesiones presenciales y telemáticas

celebradas en los días y con la asistencia que se indica: 27 de septiembre de
2021, con asistencia de los Honorables Senadores señor Pedro Araya
Guerrero (Presidente), señora Luz Ebensperger Orrego y señor Francisco
Huenchumilla Jaramillo; 23 de noviembre de 2021, con asistencia de los
Honorables Senadores señora Luz Ebensperger Orrego (Presidenta
Accidental) y señores Alfonso De Urresti Longton, Rodrigo Galilea Vial y
Francisco Huenchumilla Jaramillo; 24 de noviembre de 2021, con asistencia
de los Honorables Senadores señor Pedro Araya Guerrero (Presidente),
señora Luz Ebensperger Orrego y señores Alfonso De Urresti Longton,
Rodrigo Galilea Vial y Francisco Huenchumilla Jaramillo; 21 de diciembre de
2022, con asistencia de los Honorables Senadores señor Pedro Araya
Guerrero (Presidente), señora Luz Ebensperger Orrego y señor Rodrigo
Galilea Vial; 4 de mayo de 2022, con asistencia de los Honorables
Senadores señor Matías Walker Prieto (Presidente), señora Luz Ebensperger
Orrego y señores Pedro Araya Guerrero, Alfonso De Urresti Longton y
Rodrigo Galilea Vial.

Sala de la Comisión, a 6 de mayo de 2022.

 RESUMEN EJECUTIVO

INFORME DE LA COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN,

JUSTICIA Y REGLAMENTO, recaído en el proyecto de ley que modifica
el Código Penal para reforzar la protección penal a la infancia y a otras
personas que indica (Boletines N°s. 14.107-07 y 14.123-07, refundidos).

I. OBJETIVO DEL PROYECTO: Modificar el Código Penal con el

propósito de brindar un resguardo mayor a niños, niñas y
adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad, que son
víctimas de delitos violentos.

II. ACUERDOS: Aprobada la idea de legislar por unanimidad de

presentes (4x0).

III. ESTRUCTURA DEL PROYECTO: Consta de dos artículos: el

primero, mediante 17 numerales, modifica el Código Penal; el
segundo, enmienda el decreto ley N° 321, de 1925, que establece
la libertad condicional para las personas condenadas a penas
privativas de libertad.

IV. URGENCIA: Simple.

V. NORMAS DE QUÓRUM ESPECIAL: No hay.

VI. ORIGEN E INICIATIVA: Mensaje y Moción, refundidos.

VII. TRÁMITE CONSTITUCIONAL: Segundo.

VIII. APROBACIÓN EN LA CÁMARA DE DIPUTADOS: Fue aprobado,

en general y en particular, por 130 votos a favor.

IX. INICIO TRAMITACIÓN EN EL SENADO: 3 de agosto de 2021.

X. TRÁMITE REGLAMENTARIO: Primer informe. Pasa a la Sala.

XI. LEYES QUE SE MODIFICAN O QUE SE RELACIONAN CON LA

MATERIA: a) Código Penal; b) Decreto ley N° 321, de 1925, que
establece la libertad condicional para las personas condenadas a
penas privativas de libertad.

Valparaíso, 6 de mayo de 2022.

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ÍNDICE

Objetivos del proyecto..................................................................................... 1

Constancias..................................................................................................... 2
Asistencia.........................................................................................................2
Antecedentes...................................................................................................3
Aspectos centrales del debate.........................................................................6
Discusión en general.......................................................................................6
Votación idea de legislar................................................................................25
Proposición de la comisión............................................................................25
Texto del proyecto......................................................................................... 25
Acordado........................................................................................................28
Resumen ejecutivo........................................................................................ 30
Índice............................................................................................................. 31