EL PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA INTERNA

WHISTLEBLOWING Y SU REGULACIÓN POR LAS

NORMAS DE GOBIERNO CORPORATIVO

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………….. 9

CAPÍTULO I. Antecedentes del denunciante o whistleblowing y su concepto…….. 16

1. Los inicios y la internacionalización del whistleblowing/whistleblower y del
Gobierno Corporativo……………………………………………………………………... 16
2. Definición y relación acerca del denunciante/delator
whistleblower/whistleblowing en las normas de Gobierno Corporativo………. 25
3. La importancia del whistleblower en los escándalos financieros más importantes
del siglo XXI………………………………………………………………………………… 39
4. La exportación desde los Estados Unidos de América del whistleblowing y del
Gobierno Corporativo……………………………………………………………………… 50
4.1. La regulación del whistleblower/whistleblowing en la Unión Europa.
Mención al Grupo de Trabajo creado por la Directiva 95/46/CE………….. 56
4.2. Libro Verde “La normativa de Gobierno Corporativo de la Unión Europea, de
5 de abril de 2011……………………………………………………………………… 59
4.3. El Reglamento de la Unión Europea (ESMA) n. 596/2014 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 16 de abril del 2014, respecto a la normativa de
protección del sistema financiero. La lucha contra la información
privilegiada -insider trading- y la manipulación del mercado a través de los
sistemas de whistleblowing. Un avance hacia la necesaria protección del
whistleblower y la obligación de incentivar y recompensar a los
whistleblowers………………………………………………………………………… 59
4.4. La regulación del whistleblowing en el ordenamiento jurídico español y en
los códigos de Gobierno Corporativo de los principales países……………. 60

4.4.1. El artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de

Valores………………………………………………………………………… 61
4.4.2. Los comienzos en España del whistleblowing. El Código Unificado de
Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2006 —Código
Conthe-.……………………………………................................. 62
 4.4.3. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la
Información Pública y Buen Gobierno y cómo el legislador desperdició
la situación para regular la protección y recompensa del denunciante
–whistleblower-……………………………………………………………… 72
4.4.4. El whistleblowing, un desconocido en la modificación de la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo. El
informe de Comité de Expertos, mayo 2013. Escasa cultura del
whistleblowing en el movimiento del Gobierno Corporativo en
España………………………………………………………………………….. 73

4.4.5. El whistleblowing como medio para denunciar irregularidades según

la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de
Capitales y de la Financiación del Terrorismo………………………… 96
4.4.6. El artículo 31 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, del Código
Penal respecto a la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.
El canal denuncia como elemento para eximir de responsabilidad a la
empresa y sus administradores…………………………………………… 96
4.4.7. El artículo 49 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia. Una vía de escape para evitar ser sancionado…….... 99
4.4.8. El artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y su repercusión en el canal denuncia
de las empresas. La obligada aceptación de las Normas y de la
Política Privacidad…………………………………………………………… 100

4.5. Estudio comparado de la regulación del whistleblowing en los

ordenamientos jurídicos más representativos sobre la materia en el ámbito
internacional…………………………………………………………………………. 102
4.5.1. La regulación del whistleblowing en las normas de los Estados
Unidos de América. Desde la False Claim Act hasta la Whistleblower
Protection Act…………………………………………………………………. 102
4.5.2. El Combined Code y el deber de denunciar en el Reino Unido…… 110
4.5.3. Escasa cultura respecto al whistleblowing en Francia…………….. 111
4.5.4. La denuncia de hechos irregulares en el sector financiero en Holanda
y su inclusión en el Código de Gobierno Corporativo………………. 111
4.5.5. Deficiente tradición en Alemania en denunciar hechos irregualres
cometidos en el seno de la empresa……………………………………. 111
4.5.6. Inexistencia del deber de denunciar en la empresa según la
normativa italiana, belga y griega………………………………………. 112
4.5.7. Un cambio cultural desde la crisis y presiones internacionales
respecto al whistleblowing en Suiza…………………………………….. 113
4.5.8. El Código de Gobierno Corporativo en Sudáfrica, King Report y su
influencia en el whistleblowing…………………………………………... 115

2
 4.5.9. La necesaria protección del whistleblower en Canadá. Una
aproximación a la Ley Sarbanes-Oxley…………………………………. 117
4.5.10. La no obligación de denunciar en China a excepción de hechos
ilegales relacionados con el blanqueo de capitales………………….. 117
4.5.11. Australia y la influencia del common Law respecto al
whistleblowing……………………………………………………………….. 118
4.5.12. El Gobierno Corporativo y el whistleblowing, una realidad creciente
en ciertos países de América Latina……………………………………. 119

CAPITULO II. Las normas de funcionamiento del canal de denuncia o

whistleblowing en las sociedades……………………………………………………………… 124

1. El canal de denuncia. Procedimiento de actuación para la formulación de

denuncias internas………………………………………………………………………... 124
1.1. Consideraciones generales que todo denunciante debe considerar antes de
denunciar un hecho…………………………………………………………………. 125
1.2. Hechos denunciables, personas legitimadas para denunciar y personas
físicas o jurídicas susceptibles de ser denunciadas………………………….. 125
1.3. Procedimiento de tramitación de las denuncias en la empresa………….. 126

1.3.1. Principio de prueba…………………………………………………………. 127

1.3.2. Subsanación de defectos………………………………………………….. 127
1.3.3. Archivo………………………………………………………………………… 127
1.3.4. Apertura de expediente…………………………………………………….. 127
1.3.5. Conclusión del expediente………………………………………………… 127
1.3.6. Elevación del informe………………………………………………………. 128
1.3.7. Respuesta ante el fraude. Investigaciones internas…………………. 128
1.3.8. Notificación a la persona o personas denunciadas………………….. 128
1.3.9. Notificación a la persona o personas denunciadas………………….. 129
1.3.10. La denuncia anónima en detrimento de las denuncias
onfidenciales………………………………………………………………….. 130
1.3.11. Ausencia de represalias……………………………………………………. 133
1.3.12. Aceptación de las Normas y de la Política de Privacidad………….. 133
1.3.13. Respecto a la Política de Privacidad……………………………………. 133
1.3.14. Principales características del canal de denuncia interna respecto a
ley orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal…………………………………………………………… 134

2. La necesaria protección del denunciante. Ausencia de represalias por parte del

denunciado. Las Recomendaciones de la OCDE (2009) -Anti Bribery

3
 Recommendation- y la Recommendations on improving ehical Conduct in the
Public Service (1998), recogen en su articulado conductas tendentes a proteger a
los whistleblowers…………………………………………………………………………. 139

2.1. La normativa internacional de protección del denunciante. La ley

Whistleblower Protection Act y la ley Sarbanes-Oxley………………………. 140
2.2. La normativa internacional y nacional respecto a la protección del
denunciante –whistleblower-…………………………………………………....... 144
2.2.1. Canadá: Alberta Whistleblower Protection………………………. 144
2.2.2. Australia: La Public Service Act de 1999 (PSA) y la Ley de Valores
e Inversiones de la Comisión Australiana de 2001 (ASIC)………………….. 145
2.2.3. Sudáfrica: La Protected Disclosure Act de 2000………………… 147
2.2.4. La Unión Europea y el compromiso en proteger a los
whistleblowers………………………………………………………………………… 149

3. La prohibición expresa de represalias por parte del empleador………………… 157

4. La recompensa (reward) al denunciante whistleblower. Una cuestión jurídica,

cultural y/o necesaria……………………………………………………………………. 158
5. Los derechos de los trabajadores respecto al whistleblowing y el deber de control
del empresario……………………………………………………………………………… 161
5.1. Los límites al control ejercido de por parte del empresario………………… 162
5.2. Los deberes de autoprotección de la víctima………………………………….. 164

CAPTÍTULO III. Los Principios del Gobierno Corporativo en relación con el

whistleblowing………………………………………………………………………………….. 168

1. La Transparencia como técnica regulatoria versus el carácter imperativo de la

Ley Sarbanes – Oxley. La prevalencia del principio de transparencia en
detrimento de la creación del valor y calidad del producto. Los sistemas de
organización monista y dualista respecto al whistleblowing…………………….. 169
2. El whistleblowing y el principio de transparencia en el Gobierno
Corporativo................................................................................................. 176
2.1. El equilibrio de poder en las sociedades cotizadas. Medidas de control
interno o societario y externo o de mercado del equipo directivo………… 176
2.2. Los Consejeros Independientes y el whistleblowing. La independencia e
imparcialidad de los Consejeros Independientes, un deber de fidelidad para
con la sociedad……………………………………………………………………….. 190

2.2.1. La figura del Consejero Independiente como mecanismo de

control del grupo directivo de la sociedad. Preferencia de la

4
 Effective Monitor Theory frente a la Management Hegemony
Theory…………………………………………………………………… 191

2.3. La relación entre los administradores y los accionistas. El whistleblower

ante la falta de transparencia en la elección y cese de los distintos
consejeros……………………………………………………………………………… 200
2.4. Sometimiento de los órganos de gobierno de las sociedades cotizadas de
acatar, pese a su carácter voluntario, el Código de Buen
Gobierno………………………………………………………………..................... 205
2.5. Los inversores institucionales. Mayor exigencia por parte de los Inversores
Institucionales respecto a las políticas de cumplimiento normativo –
compliance- y del Gobierno Corporativo. ………………………………………. 207
3. La responsabilidad del consejo de administración y de los administradores
respecto al conocimiento, elaboración, difusión y cumplimiento de las políticas
de compliance en general y en especial de la normativa del
whistleblowing……………………………………………………………………………… 212
4. El Principio de Transparencia. La Reforma legal respecto a los requisitos de
transparencia de los emisores de valores, El Reglamento Europeo de Abuso de
Mercado y la importante alusión al whistleblowing, la protección del
whistleblower y la obligación de incentivar económicamente a los
whistleblowers……………………………………………………………..………………. 226

4.1. El Deber de Transparencia en la difusión de la información. principio de

cumplir o explicar, comply or explain respecto al Gobierno Corporativo y al
whistleblowing. …………………………………………………………………… 229
4.2. La prevención de la manipulación de los mercados garantía de la
transparencia, el whistleblowing como principio preventivo y la eficiencia de
los mercados de valores. La información privilegiada: El secreto en la
información privilegiada……………………………………………….………….. 246

4.2.1. ¿Quiénes son los insiders?.................................................. 249

4.2.2. ¿Qué es la información privilegiada?. Supuestos en que el hecho

puede considerarse información privilegiada y que da lugar a
responsabilidad administrativa o penal……………………………….. 251
4.2.3. Las sanciones contenidas en la Ley del Mercado de Valores
(LMV)………………………………………………………………………….. 258
5. El whistleblowing en el Informe Anual de Gobierno Corporativo……..……… 270
6. El principio denominado Cumplimiento Normatico –compliance-. La publicación
de la nueva ISO-19600 sobre “Sistemas de Gestión

5
 de Compliance (cumplimiento normativo), directrices”. El código ético de
conducta en la empresa y los canales de denuncia –whistleblowing-………..... 273

CAPITULO IV. El necesario control del empresario a través de los procedimientos de

los canales de cumplimiento normativo –compliance-…………………………………….. 311
1. La figura del oficial de cumplimiento normativo -Compliance Officer y Ombudsman-
en el Gobierno Corporativo y en el whistleblowing…………………………………… 311

2. El whistleblowing como medio para detectar, controlar y minimizar el riesgo. La

corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Diferencias entre la
Foreign Corrupt Practices Act (EE.UU) y la Bribery Act (Reino Unido)……………. 318
3. Comparativa de empresas cotizadas a nivel nacional e internacional respecto al
whistleblowing ………………………………………................................................. 326

4. Los casos de whistlebowers más sonados en el siglo XX y XXI…………………… 336

CONCLUSIONES………………………………………………………………………………….. 341

FUENTES UTILIZADAS EN INTERNET

BIBLIOGRAFÍA

ANEXOS

6
 Abreviaturas

ACFE = Association of Certified Fraud Examiners.

AEPD = Agencia Española de Protección de Datos.
ADC = Anuario de Derecho Civil.
ABA = American Bar Association.
AEPD = Agencia Española de Protección de Datos.
AFEF = Asociación Francesa de Empresas Privadas.
ALI = American Law Institute.
AEMEC = Asociación Española de accionistas Minoritarios.
AF = Aranzadi fiscal.
AFEF = Asociación francesa de empresas privadas.
AMIB = Asociación Mejicana de Intermediarios bursátiles.
ACP = Anteproyecto del Código Penal.
AmEx = American Stock Exchange.
ASIC = Ley de Valores e Inversiones de la Comisión Australiana.
BA = Bribery Act.

BME = Bolsas y Mercados Españoles.

BRT = Business Round Table.
BCCI = Banco de Desarrollo de América Latina.
CAF = Bank of Credit of Commerce.
CC = Código Civil.
CGC = Consultores de Gobierno Corporativo.
CNIL = Ley de Datos de Carácter
CO = Compliance Officer.
CCO = Chief Executive Officer.
CFO = Chief Financial Officer.
CLC = Chief legal Cunsel.

CESR = Comité de reguladores europeos.

CII = Council of Institucional Inverstors.

CNPF = Consejo Nacional del empresariado francés.

CNMV = Comisión Nacional del Mercado de Valores.
COB = Comision des Operations de Bourse.
CONSOB = Commisione Nazionale per la Societá e la Borsa.
CP = Código Penal.
CU = Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo.
DAM = Directiva de Abuso de Mercado.
DOJ = Departamento de justicia de los EEUU.
DGCL = Delaware General Corporation Law.
DTI = Department Trade Industry.
ECGN = European Corporate Governance Network.
ECO =Empresa constituida por profesores y expertos en
derecho y economía.
EI = Equipo de Investigación.
ECGN = European Corporate Governance Network.
FCA = False Claim Act.
FCPA = Foreign Corrupt Practice Act.
FEF = Fundación de estudios financieros.

7
 FIDE =Fundación para la investigación sobre el derecho y la
empresa.
FMI = Fondo Monetario Internacional.
GAAP = Principios contables en EE.UU.
GAFI =El Grupo de Acción Financiera Internacional sbore
Blanqueo.
GCCG = German Code of Corporate Governance.
GRF = Grupo de Respuesta ante el Fraude.
IAGC = Informe Anual de Gobierno Corproativo.
IAR = Informe Anual de Remuneraciones.
IGC = Instituto de Gobierno Corporativo.
IOSCO =Asociación Internacional de supervisores del Mercado de
Valores.
ICAM = Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.
TAF = Taxpayers Against Fraud Education.
ISS = Institucional shareholders services.
JCMS = Journal of Common Market Studies.
LMV = Ley del Mercado de Valores.
LOPD = Ley Protección de Datos de Carácter Personal
LSA = Ley de Sociedades Anónimas.
LSC = Ley de Sociedades de Capital
MBCA = Model Business Corporation Act.
MEDEF = Movimiento de empresas de Francia.
MSPB = Merit Systems Protection Board.
NACD = National Association of Corporate Directors.
NAPF = National Association of pension funds.
NIA = Normas internacionales de auditoria.
NYSE CG Rules = New York Stock Exchange Corporate Governance Rules.
NWC = National Whistleblower Center.
OCDE =Organización para la cooperación y el desarrollo
económico.
OAS = Ley modelo para facilitar incentivar.
OPA = Oferta pública de adquisición.
OPV = Oferta pública de valores.
PDA = Protected Disclosures Act.
PSA = Public Service Act.
PASF = Plan de acción de servicios financieros.
PCAOB = Public Company Accounting Oversight Board.
PRONED,S = Guide to recommended practice in non-executive directors.
RDBB = Revista de derecho bancario y bursátil.
RDMV = Revista de derecho del mercado de valores.
RDM = Revista de derecho mercantil.
RDS = Revista de derecho de sociedades.
RDLOPD =Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de
protección de datos de carácter personal.
RMBCA = Revised Model Business Corporation Act.
RRM = Reglamento del Registro Mercantil.
RCNMV = Reglamento de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores.
SE = Sociedad Europea.
SCE = Sociedad Cooperativa Europea.
SOX = Ley Sarbanes-Oxley.
WPA = Whistleblower Protection Act.

8
EL PROCEDIMIENTO DE DENUNCIA INTERNA
WHISTLEBLOWING Y SU REGULACIÓN POR LAS NORMAS DE
GOBIERNO CORPORATIVO

“Cuando corres un riesgo por actuar de buena fe, de manera ética e íntegra, es
como si estuvieras sentando las bases y poniendo todo en orden”.1

INTRODUCCIÓN

Debido a los numerosos escándalos financieros y fraudes

cometidos contra el Estado, nació en Estados Unidos a finales del siglo
XVIII, el movimiento del whistleblowing o “delator”, con objeto de que
personas que tuvieran conocimiento de un fraude cometido al Estado de
la Nación pudieran denunciar, con la seguridad de no sufrir represalias
por parte del Estado y a su vez percibir una recompensa por actuar de
buena fe y en conciencia. Los escándalos empresariales y la crisis
financiera y económica más devastadora jamás conocida del siglo XXI,
los resultados negativos del Gobierno Corporativo, la falta de control por
parte del empresario en ciertos sectores de la empresa, dieron paso a
otorgar un mayor protagonismo a la responsabilidad social corporativa,
la ética en los negocios y a la implementación de las políticas de
cumplimiento normativo –compliance-, los códigos éticos, los programas
de prevención de distinta índole y los canales de denuncia en la
empresa –whistleblowing- adquiriendo, debido a los escándalos, una
gran aceptación en la sociedad, las Instituciones (entre ellas La Casa
Real), los organismos y siendo objeto de estudio por parte de los
Organismos Internacionales de todo el mundo.
El presente trabajo, ilustra al lector acerca de la importancia de la
figura del whistleblowing, desde una perspectiva teórica y práctica. El
propósito de la presente otra es, dar a conocer a toda persona,
trabajador, proveedor, empresario y consejero, que de buena fe haya
decidido denunciar unos hechos irregulares o ilegales en los sectores
público y privado, acerca del procedimiento, los distintos riesgos,
laborales, personales, etc, las normas especiales de protección, cómo,

1 “When you take a risk for your faith, your ethics, your integrity, it seems like you’re laying it all on the
line.” Sherron Watkins. Whistleblower Enron.

9
cuándo y ante quién puede denunciar, las consecuencias de denunciar
de manera falsa, las investigaciones internas, sanciones, incentivos a
percibir, prohibción de represalias, etc. La obra, realiza un estudio de
los canales de denuncia de numerosas empresas de corte continental y
anglosajón, detalla la inclusión del whistleblowing en los códigos de
Gobierno Corporativo de distintos países y cita casos reales de
interposición de denuncias, los incentivos percibidos, protección del
whistleblower y resultados satisfactorios por parte de los reguladores de
distintos países.
El Reglamento de Abuso de Mercado de la Unión Europea
establece que todas las compañías financieras europeas deberán de
tener implantados en el año 2016, canales de denuncia en dónde se
deba proteger al whistleblower de posibles represalias, y se incentive
económicamente de manera obligada. Por ello, es importante que tanto
los asesores jurídicos, los oficiales de cumplimiento normativo de las
empresas tengan conocimiento de la normativa nacional e
internacional, así como el funcionamiento y procedimiento del canal de
denuncia que implanten en sus empresas y a mi parecer el presente
trabajo desde la perspectiva práctica, intenta ilustrar con cierta claridad
a los directivos y asesores externos e internos de las empresas acerca de
los aspectos estudiados.
El whistleblowing, aparece reflejado en la normativa legal de muy
pocos países y de manera escasa en los códigos de Gobierno
Corporativo y ello es debido a la escasa cultura del whistleblowing en
Europa a excepción del Reino Unido.
Debido al protagonismo y auge que poco a poco está adquiriendo
la figura del whistleblower, en Europa, Asia y América Latina, la figura
mencionada, sin género de duda precisa de manera urgente de
regulación interna en cada uno de los países en los que es visible y, en
especial, la protección del whistleblower en la empresa pública y
privada y los incentivos y recompensas a las personas que
valientemente y aún a riesgo de perderlo todo o casi todo, deciden
valientemente tomar la decisión de poner en conocimiento de las
autoridades públicas y/o privadas a través de la persona encargada de
tramitar las denuncias en la empresa, (Oficial de Cumplimiento
Normativo –compliance officer- o el Ombudsman), un hecho irregular y
en ocasiones incluso ilegal.
Poco a poco, las empresas cotizadas, grandes empresas y pymes,
están implantando, con el firme propósito de cumplir con la ley, o por
miedo a ser sancionado y/o condenado, y/o por el riesgo de la pérdida
de la reputación, sistemas preventivos en relación al cumplimiento con
la norma para evitar riesgos innecesarios.
Distintos estudios realizados por las grandes consultoras

10
internacionales y por asociaciones de la lucha contra el fraude y la
corrupción han demostrado que el whistleblowing es uno de los medios
más efectivos para descubrir y dar a conocer hechos contrarios a la ley,
a la normativa interna de la empresa y/o al código ético.
Queda mucho camino que recorrer, sobre todo en lo que respecta
a la protección e incentivo al whistleblower, muchas normas que
redactar y/o modificar, mucha literatura que escribir y sobre todo un
cambio cultural en los países en dónde los procedimientos de control se
implementan no para evitar conductas irregulares, sino buscando más
bien “cumplir con el expediente”.
Gran parte de las personas que residen y trabajan en un país de
corte continental, cuando escuchan la palabra whistleblower, piensan
con un tinte peyorativo, el “chivato”, el “delator”, y, si se les pregunta si
denunciarían en la empresa en la que trabajan, un hecho ilegal o
contrario a las normas corporativas, tajantemente dirían en un
porcentaje muy alto que NO, contestando en modo de interrogante y
muy sutilmente, que, ¿para qué, no serviría para nada, cuál sería el
beneficio?, siendo el riesgo a ser despedido tan elevado que no les
compensaría. Muy pocas personas asemejan la palabra whistleblower a
una persona de conciencia, una persona de convicciones morales y
éticas, una persona que, movido por sus principios, denuncia unos
hechos contrarios a la ley, a la norma interna, a la ética y a la moral.
Por tanto, la palabra whistleblower obedece a un sentimiento
cultural de repulsa a la mentira y al fraude, que en el mundo
anglosajón se aplaude, premia y está muy presente entre la inmensa
mayoría de la sociedad y, en el mundo continental, especialmente en el
sur de Europa, esta percepción de actuar correctamente, está cada vez
más está presente en la sociedad, fundamentalmente gracias a las
instituciones europeas, a los medios de comunicación y al periodismo
de investigación que por desgracia y con mucha frecuencia (casi todos
los días), informan de actos corruptos y fraudes llevados a cabo tanto
en el sector público y privado.
Los canales de denuncias han sido incorporados en las empresas
de dos formas distintas: a través de los códigos éticos de conducta o a
través de políticas específicas de whistleblowing. A su vez, el código
ético y el canal de denuncia, son visibles a través de la página web de la
empresa o, cabe la posibilidad que sean visibles sólo a los trabajadores
y empleados a través de la intranet de la empresa.
Ciertos autores a comienzos del siglo XX, entendieron que los
accionistas eran los verdaderos propietarios de la sociedad, siendo los
administradores los que tenían el poder, teniendo éstos una obligación
de deber de buena fe con los distintos accionistas, considerados como
propietarios pasivos, “owner of passive property is helpless to do

11
anything with it or about it.. It leaves him entirely in the hands of the
factual possesor or administrador of the massed wealth..” Por el otro
lado, Dodds, señaló en el año 1932, que los administradores tenían una
obligación de responsabilidad para con la sociedad en general.
Después del crack de 1929, la idea de transparencia en los EEUU fue
observada como un instrumento básico de regulación, considerando el
intervencionismo como una técnica de no invasión, haciendo hincapié
en una correcta difusión de la información fundamentalmente
relacionada con la información contable y financiera.
Las palabras de Brandeis reflejaron la evidencia de la idea de
transparencia al manifestar, “Sunlight is said to be the disinfectants;
electric light the most efficient policeman” (“se dice que la luz del sol es el
mejor desinfectante; y que la luz eléctrica es el policía más eficiente”).2
La transparencia requiere en todas sus actividades una información
lo más completa y detallada posible de toda la política de la empresa,
asegurando así, seguridad para los accionistas minoritarios, para los
stakeholders, para el mercado y para la economía de un país, evitando
en la medida de lo posible los conflictos de interés entre directivos y
accionistas. Debo recalcar la necesidad de protección de los accionistas
minoritarios, muchas veces ignorados por cúpulas directivas hasta
ahora manejadas en gran medida por consejeros que si a veces ostentan
un porcentaje insignificante- o ninguno- en la propiedad de la empresa,
otras mantienen un porcentaje que sin ser mayoritario es suficiente
para ejercer el control absoluto sobre el gobierno societario,
planteándose la lucha por el mejor gobierno fundamentalmente en tres
frentes: estructura del Consejo, de los procesos de designación y
nombramiento de consejeros tanto ejecutivos como no ejecutivos,
transparencia y publicidad del sistema de remuneraciones y mejora de
la calidad y veracidad de la información financiera.
En los años 80, se plantea en Europa una reforma del Derecho de
Sociedades de capital impulsada por las Directivas comunitarias,
(fracaso absoluto de la V Directiva) en relación a la estructura de la
sociedad, las cuentas de la sociedad, derecho de los socios, grupos de
trabajo, incidiendo en la problemática existente entre la propiedad y
control de la sociedad. Se produjo un debate entre los dos sistemas de
organización de la sociedad, monista y dualista, entendiendo el debate
más como una cuestión política que mercantil y corporativa. Los
mercados europeos, que estaban compuestos por empresas de reducido
tamaño y en su gran mayoría, empresas familiares, empresa industrial
frente a la Bolsa, empiezan a sentir el empuje de los mercados
norteamericanos. Comienzan las privatizaciones, naciendo la Ley del
Mercado de Valores del año 1988, siendo esta Ley la más ambiciosa y
renovadora de los últimos 30 años, pretendiendo la Ley citada otorgar
de seguridad jurídica a los mercados.

2
BRANDEIS L.D.: “Other People´s Money and how the bankers use it”, New York, 1914, pág.92.
GARRIDO GARCIA, J.M.: “El buen gobierno de las sociedades cotizadas: una perspectiva europea”, en
RDMV, núm.1, pág. 41, 2007.

12
 El siguiente paso, a esta renovación en el Derecho de Sociedades de
Marco Continental europeo, fue la creación de una serie de
recomendaciones y normas sobre normas de autogobierno en las
empresas, surgiendo así el movimiento de Gobierno Corporativo en
Europa, de la mano de Sir Adrian Cadbury, ahora bien, el movimiento
de Gobierno Corporativo, no es producto de la inteligencia o
imaginación de una serie de señores británicos que movidos por la
ciencia elaboraron el Corporate Governance, no, el movimiento de
Corporate Governance, es un movimiento importado de los EE.UU, en
un momento muy importante y decisivo en el mercado de valores, al
igual que ha ocurrido con la Ley Sarbanes-Oxley, si bien, esta Ley no ha
influenciado a los distintos Códigos europeos como por ejemplo ha
influenciado a nuestro Código Unificado, también llamado Código
Conthe, y sin que hubiera recibido un gran seguimiento por parte del
grupo de expertos que compuso el Informe Winter.
Poco a poco, los mercados, se han ido introduciendo en las
grandes compañías, siempre partiendo del autogobierno, pero
sometiéndose a las leyes (Ley del Mercado de Valores, etc.) y a los
Códigos de buen Gobierno Corporativo. El Gobierno Corporativo,
durante los últimos 20 años no ha dado el resultado esperado por la
Comisión Europea, demasiados fraudes económicos, demasiada
corrupción política y una ausencia de transparencia y control ha llevado
a los expertos en la materia a modificar ciertas recomendaciones de
buena gobernanza empresarial (soft law) en normas imperativas de
obligado cumplimiento (hard law). Es evidente que no es la fórmula
ideal pero la codicia de unos pocos ha obligado al poder legislativo a
adoptar medidas exigiendo más transparencia, más control, más ética
en las sociedades de capital y no solo en las sociedades cotizadas.
El nacimiento de los Códigos éticos, incidió no tanto en la
estructura de la sociedad, sino más bien en la transparencia que toda
sociedad cotizada debe observar en el momento de presentar la
información a los mercados, al Organismo Regulador, a los analistas, y
a los periódicos financieros. Influenciados por la Ley Sarbanes-Oxley,
los Códigos europeos y las legislaciones europeas, aparecen en Europa
normas de obligado cumplimiento, que, a través del principio de cumplir
o explicar, obligan a las sociedades a la elaboración de un Informe
Anual de Gobierno Corporativo, en donde estas, deben presentar
anualmente a la CNMV un Informe contestando sobre la aplicación de
un conjunto de recomendaciones contenidas en un código ético,
debiendo en todo caso informar sobre el cumplimiento de estas y en
caso del incumplimiento de alguna o algunas de las recomendaciones,
deben explicar el porqué de su incumplimiento.
Hasta comienzos de los años 90, los mercados financieros
buscaban en todo momento dos situaciones: creación de valor para la
empresa y por tanto para el accionista, y calidad en el producto. En la
actualidad, se ha mantenido el caballo de batalla, la creación de valor,
si bien durante los años 90, desciende la importancia en relación a la
calidad del producto, prevaleciendo poco a poco, la transparencia en la
información financiera presentada por la sociedad y ello debido a la

13
necesidad por parte de las empresas en crear seguridad a los distintos
tipos de accionistas, institucionales, de control y pequeño ahorrador.
Así es como nace en España, en el año 2003, tras el Informe
Olivencia y Aldama, la Ley de Transparencia, cuyos puntos
fundamentales fueron, la información sobre conflicto de intereses entre
administradores, información a los mercados sobre la participación de
los administradores en otras empresas competidoras y pactos
parasociales que afecten al voto y a la transmisión de acciones,
inversiones y desinversiones. Los mercados quieren conocer la
estructura accionarial, creándose el mercado de control financiero, las
OPAS. Se impone la creación de dos Reglamentos públicos, el
Reglamento de la Junta General de Accionistas y el Reglamento del
Consejo. Los Consejos de Administración, pasan a ser Consejos de
vigilancia y control del grupo ejecutivo, buscando en todo momento un
autogobierno controlado que informe sobre la marcha de la sociedad.
Se pretende que los administradores, accionistas de control,
colaboradores, familiares de administradores, dejen de beneficiarse de
la información privilegiada, buscando entre todos los inversores la
igualdad, principio recogido en el artículo 14 de nuestra Carta Magna.
La información financiera presentada por las empresas cotizadas debe
de ser veraz, actual, periódica, completa, entendible y creíble, tratando
de evitar la comisión de delitos, societarios y de información privilegiada
por parte de los administradores, de ahí la reforma del sistema
contable.
Se precisa saber cuáles son las estructuras de poder, quiénes
dirigen las empresas, si los administradores independientes, realmente
lo son. Se busca la transparencia para que no ocurran escándalos
financieros como Enron, Worldcom, Siemens, etc. Los grandes bancos
quieren controlar a los nomminee, quién está detrás de la gestión de la
inversión colectiva y lo hacen de una manera oculta. Se requiere
controlar a las grandes agencias de control de rating, saber el porqué
estas agencias reciben sus honorarios de las empresas que valoran y
estudian, por tanto se precisa que sean lo más transparentes posibles,
al igual que ocurre con las empresas de auditoria.
Se busca, transparencia en la elección y la retribución de los
administradores, uno de los mayores agujeros en las grandes
sociedades. Esta deberá de ser individual y detallada, lo más precisa
posible, y que sea esta información sea introducida en el informe anual
de Gobierno Corporativo y que a su vez éste sea publicado en la página
web de la sociedad.
Es necesario estudiar y comprender el porqué de las
defraudaciones económicas ocurridas en los últimos años, y, en
especial, el porqué de la crisis mundial, cuál ha sido el papel y el medio
utilizado por los gobiernos, instituciones, empresas, escuelas de
negocios, y un largo etc, para mitigar y paliar los efectos de la crisis
económica más importante de la historia, buscar respuestas al porqué
por qué no ha funcionado el Gobierno Corporativo, cambiar los pilares
asentados desde los primeros códigos de buen Gobierno, e incidir en el
control al Management y al Consejo de Administración, tenemos,

14
debemos, hacer lo imposible para que no vuelvan a ocurrir, para que los
pequeños ahorradores, trabajadores, proveedores, que tienen
depositados sus ahorros en una sociedad que cotiza en el mercado de
valores, no se vean perjudicados por la codicia de una serie de personas
que con el fin de enriquecerse son capaces de convertir a la empresa
que dirigen en un “castillo de naipes”, por ello, es necesario que las
empresas estén debidamente controladas, si bien parcialmente por un
Organismo Regulador eficiente, ágil y moderno y de no ser así, ser
sancionadas incluso penalmente.
Los administradores y Consejeros, deben estar debidamente
asesorados respecto al régimen de responsabilidad corporativa, para
evitar sorpresas innecesarias y que los Tribunales de Justicia,
especialmente los penales, actúen en consecuencia ante actividades
ilícitas, típicas y antijurídicas de los administradores de las grandes
sociedades, implantando la Oficina Nacional de whistleblower,
dependiente del ministerio de economía.
Sir Howard Davies, a través de una interesante obra estableció
hasta 38 factores que han determinado la crisis actual. 3 El señor
Davies en su obra lleva a cabo una serie de interrogantes y reflexiones
¿Y qué ocurrido con las instituciones establecidas precisamente para
regular los mercados?. Los auditores facilitaban procedimientos
contables que ocultaban el apalancamiento. Los reguladores han tenido
la facultad para exigir que los bancos tuvieran más capital y reservas
más amplias, y sin embargo no hicieron un uso adecuado de tal
facultad. Permitieron la introducción de nuevos instrumentos de
gestión de riesgos (…) Los reguladores rara vez han reconocido “que se
han dormido al volante” (…) El Thacherismo se ha vuelto en contra de
sus creadores. (…).El Presidente Sarkozy de Francia manifestó a sus
partidarios en el año 2008, que la crisis actual debe incitarnos a
refundar el capitalismo sobre los cimientos de la ética y el trabajo (…).
La crisis reveló la ausencia de un regulador capaz de ver los mercados
financieros desde una perspectiva integral y por último, mencionar la
evidente existencia de un desfase importante en cuanto a la eficacia de
la protección al consumidor”.

3 DAVIS, H.: “The Finantial Crisis. Who is to Blame”, Wiley, 2011.

15
CAPITULO I. Antecedentes del denunciante o
whistleblowing y su concepto.

1. Los inicios y la internacionalización del

whistleblowing/whistleblower y del Gobierno
Corporativo.

Los inicios del whistleblowing tienen su punto de partida en la

declaración de la Independencia de los EE.UU., concretamente con la
aparición de la False Claim Act (FCA) tras distintos escándalos políticos
y empresariales, el legislador a finales de los años 1970, elaboró en
Estados Unidos la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), años más tarde
y tras de nuevo importantes escándalos financieros, el legislador
norteamericano con objeto de intentar atraer la confianza de los
inversores en los mercados elaboró la mundialmente conocida como la
ley Sarbanes – Oxley (SOX). Tras la crisis económica, y, especialmente a
partir del desplome de Lehman Brothers, el legislador americano, con el
Presidente Obama en la Casa Blanca, elaboró la ley Dodd Frank Wall
Street Reform and Consumer Protection Act. En Europa, en plena crisis
económica, de valores y de ética, las altas instituciones, comienzan a
fijarse en las normas norteamericanas, redactando el trascendental
Reglamento de la Unión Europea sobre el Abuso del Mercado del 2014
al que me referiré con posterioridad.

Todas y cada una de las leyes mencionadas hacen mención en su

articulado a los dos movimientos estudiados el whistleblowing y el
Gobierno Corporativo de las sociedades de capital.

La primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos

de América estableció la necesaria protección de aquellos empleados
que denunciaran conductas contrarias a la primera enmienda de los
derechos de los trabajadores federales.4

Tanto la primera Enmienda como la Ley de derechos civiles de

1871 permitían a los trabajadores del gobierno federal reclamar a la
autoridad judicial una compensación económica si, como consecuencia
de la denuncia eran discriminados y/o despedidos de sus puestos de
trabajo. Estamos ante la primera norma en dónde no solamente se hace
referencia a la necesaria protección del “delator”, sino también, a la

4 “We need to send a clear message, from the very top of government, that whistleblowers who expose
fraud against the federal government, will receive rewards, not reprisals. “ Necesitamos enviar un
mensaje claro a los máximos representantes políticos, que los whistleblowers que denuncian fraudes
cometidos al gobierno federal, deben de recibir recompensas no represalias”.
Senador Charles Grassley

16
posibilidad de solicitar y percibir una indemnización como consecuencia
de las represalias sufridas.

En 1777, año en el que se firmó la Declaración de Independencia,

diez personas (marines y marineros), durante la guerra de la
independencia contra los soldados británicos, decidieron denunciar
(«blow the whistle») ante los tribunales las torturas y el trato inhumano
sufrido por parte de los soldados ingleses arrestados a manos del
comandante norteamericano Esek Hopkins, capitaneando la nave
Warren.

Los denunciantes, oficiales norteamericanos, antes de proceder a

denunciar los hechos tuvieron perfecto conocimiento de las posibles
represalias de las que podían ser objeto si denunciaban y ello por el
poder que ostentaba el señor Hopkins, no solo por ser un oficial de
reconocido prestigio, sino por sus contactos con los políticos de Rhode
Island. A pesar de las adversidades y conociendo la realidad de los
hechos decidieron hacer lo que entendían era lo correcto, denunciar a
los culpables.

El Capitán John Grannis fue el encargado y responsable de

delatar/denunciar públicamente al señor Hopkins, informando al
Congreso sobre los bárbaros hechos llevados a cabo contra los soldados
ingleses, solicitando al Congreso, el 26 de marzo de 1777, la suspensión
de empleo y sueldo, así como que se juzgara al señor Hopkins por los
crímenes de guerra cometidos.
Ante la denuncia del capitán Grannis, el señor Hopkins fue
suspendido de empleo y sueldo y expulsado del ejército. Enfadado y
lleno de ira y odio, interpuso una denuncia en Rhode Island contra los
diez soldados sublevados, siendo dos de ellos detenidos y enviados a
prisión. El 23 de julio del año 1778, el Congreso se pronunció,
manifestando que los señores Marven y Shaw fueron arrestados
injustamente por hacer lo que debían y por lo que creían que era justo.
A los pocos días del comunicado, el Congreso de los Estados
Unidos de América redactó y posteriormente firmó la primera ley de
protección de los denunciantes –whistleblowers-, manifestando que
“esa es la obligación y el deber de toda persona militar o civil al servicio
de los Estados Unidos de América, informar lo antes posible al Congreso
o a cualquier otra autoridad gubernamental de toda conducta dolosa,
fraudulenta, o relacionada con delitos menores de la que tengan
conocimiento”.
El Congreso no se limitó a redactar la Ley, sino que se encargó de
que todo ciudadano que decidiera denunciar unos actos delictivos
estuviera legalmente protegido y defendido de todo ataque o represalias
provenientes del denunciado, así como de toda mentira difamatoria que
se produjera en su contra.

Los denunciantes/delatores, después de una feroz batalla legal,

obtuvieron una resolución favorable, abonando el Estado los gastos de

17
la defensa.5
En el Reino Unido, la causa de que el legislador se interesara por
la protección del whistleblower fue producto de una serie de desastres
ocurridos en dónde murieron un número importante de ciudadanos
británicos (naufragio de un transbordador en el puerto de Zeebrugge,
explosión en la planta petrolífera de Piper Alpha en Irlanda), en donde
se podían haber evitado a través del establecimiento de políticas de
información y denuncia.6
Los distintos fraudes cometidos contra el Estado durante la
guerra civil norteamericana provocaron que el Presidente Lincoln
convenciera al Congreso y al Senado acerca de la necesidad de
implantar una ley que protegiera al Estado de distintos fraudes que
ciertos ciudadanos estaban llevando a cabo contra el Estado. Así nació
en el año 1868 la False Claim Act (FCA), también llamada –Lincoln Law-
y que en la actualidad está vigente. Inicialmente la FCA otorgaba al
denunciante/delator el 50% de todo lo que el Estado recaudara
producto de la denuncia. Como es lógico, la FCA ha sufrido numerosas
modificaciones en el tiempo (1943, 1986, convering taxes 2006,
securities fraud 2010), tanto en el procedimiento como en el porcentaje
de la indemnización percibida por el whistleblower7.
La Ley mencionada fomenta la denuncia de hechos fraudulentos
cometidos al Gobierno Federal de los Estados Unidos, a través del
sistema denominado Qui tam action,8 por el que, el denunciante ostenta
personalmente legitimación para emprender una acción legal en defensa
del gobierno y del país, teniendo derecho a percibir una recompensa.

Durante los últimos 50 años, la gran mayoría de los ciudadanos

de los Estados Unidos han reconocido y reconocen, que la figura del
denunciante/whistleblower ha contribuido de manera positiva al
bienestar social, y que la protección de los denunciantes es esencial,
por lo que en todos y cada uno de los Estados de Estados Unidos, se
han elaborado leyes estatales de protección del whistleblower,
consistente dicha figura en la creación de canales o políticas en el seno
de las empresas a través de las cuáles los sujetos obligados por el
código ético de la empresa, que en definitiva son los administradores,

5 MARTIN KOHN, S.: “The Whistleblower’s Handbook”, Lyons Press, págs. 195-200, 2011.
MESIA MARTINEZ, C.: “El procedimiento de denuncia interna o whistleblowing en los códigos de
conducta”, en MARTINEZ-ECHEVARRIA Y GARCIA DE DUEÑAS, A. (dir) “Gobierno Corporativo:
la estructura del órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores, págs. 1209 y ss.
Thomson Reuters, Aranzadi, 2015.

6 MYERS, A.: “Whistleblowing, The UK Experience”, en Calland y Dehn, Calland, Whistleblowing

Around The World. Law, Culture and Practice”. Open Democracy Advice Centre (ODAC), Cape Town,
South Africa; Public Concern At Work (PCAW), The British Council, Londres, pág. 101

7 LAHMAN LARRY, D.: “Bad Mules, a primer of the Federal False Claim Act”, Oklahoma Bar Journal,
vol. 76, nº12. pág. 901. 2005. PAGE WEST, R., "Advising the Qui Tam Whistleblower", págs. 1-9, 2009.

8 Acción que tiene su origen en el Common Law medieval en Inglaterra. Qui tam pro domino rege quam
pro se ipso in hac parte sequitur (Literalmente: quien con esta acción persigue tanto para sí mismo como
para nuestro señor el rey).

18
consejeros, directivos, trabajadores y distintos grupos de interés –
stakeholders-, puedan de manera sencilla denunciar internamente,
delitos, conductas irregulares, infracciones legales y de normas internas
(códigos éticos, políticas de prevención contra el fraude, corrupción
pública y privada, abuso de mercado, fiscalidad, blanqueo de capitales,
financiación del terrorismo, políticas de entrega y recepción de regalos,
de uso de los sistemas informáticos, falta de control, competencia,
medio ambiente, protección de datos, confidencialidad, etc.) cometidas
en la empresa en la mayoría de los casos por directivos y/o
administradores en su ámbito de actuación y que en ocasiones
perjudica a la empresa y en otras la beneficia.

En los países de corte anglosajón, especialmente en Estados

Unidos, debido a la importancia y relevancia que históricamente
obtuvieron los whistleblowers desde hace muchas decenas de años, a la
aceptación de la sociedad y de los políticos norteamericanos, ciertos
whistleblowers han sido nombrados por la prensa, en más de una
ocasión, personajes del año. El legislador en EE.UU, en busca de
transparencia y como fenómeno preventivo, en los últimos años ha
redactado normas que incluyen al whistleblowing como la Ley
Sarbanes-Oxley (SOX) y la Dodd Frank Consumers Act.

El Presidente Lincoln pensó que si una persona, un ciudadano

norteamericano, actuando correctamente, en conciencia, con valores
éticos, denunciaba unos hechos irregulares y/o ilegales en defensa de
las arcas públicas, éste debía de ser objeto de especial protección.
Distintas leyes como la Ley Lloyd-La Follette Act de 1912, la actual
Whistleblower Protection Act de 1989 y otras, protegieron y protegen
laboralmente a los whistleblowers.

La realidad actual es que el surgimiento del Gobierno Corporativo,

la Responsabilidad Social Corporativa, la Ética, la transparencia
especialmente en el sector financiero, la implantación de los sistemas
de cumplimiento normativo y sobre todo la obligatoria implantación en
la normativa penal de unos procedimientos o mecanismos de control
para eximir una posible responsabilidad penal de las empresas ha
llevado a los administradores a implantar mecanismos de prevención y
control a través de los canales de denuncia –whistleblowing- así como
los códigos éticos de conducta.
La implantación de los canales de denuncia en las empresas
obliga a éstas a establecer políticas compatibles con la normativa de
protección de datos de carácter personal lo que conlleva un esfuerzo
extra a la empresa para evitar así una posible sanción por parte de las
agencias de protección de datos. Lo mismo ocurre respecto a la
normativa del blanqueo de capitales y ocurrirá el mismo escenario en
un breve espacio de tiempo respecto a la norma de prevención contra la
corrupción y abuso de mercado.
Conocedores los Estados anglosajones de la importancia de la
figura del whistleblower para descubrir, mitigar y responder ante el
fraude, han incorporado en sus normativas dos aspectos muy

19
importantes: La Recompensa (reward) y la Protección de los
trabajadores (Protection). Estos aspectos en la actualidad están siendo
demandados por un ciertos colectivos en la Unión Europea para
fundamentalmente, detectar fraudes y actos irregulares cometidos por
las personas jurídicas y las personas físicas. Estos dos componentes de
importancia capital han sido regulados por la Unión Europea a través
del Reglamento del Parlamento Europeo y la Comisión de Abuso de
Mercado. Por poner un ejemplo, el Gobierno de los Estados Unidos,
desde el año 1989 hasta la fecha actual, ha recaudado a través de la
FCA miles de millones de dólares, pagando recompensas a los
denunciantes/whistleblowers por valor de cientos de millones de
dólares9.
En el año 2003, la Securities and Exchange Commission (SEC),
gracias a la actuación de whistleblowers, llegó a una serie de acuerdos
con las diez empresas más grandes de los Estados Unidos de América,
por haber violado la Ley Sarbanes-Oxley (SOX), iniciando contra ellas
acciones penales y civiles, sancionándolas y recaudando, producto de
dichas sanciones, la cantidad de 1.435.000.000 millones de dólares10.
El whistleblowing está estrechamente relacionado con distintas
distintas leyes y normas internas de la empresa -hard y soft law-
(laboral, medioambiental, bancaria, protección de datos, penal,
mercantil, blanqueo de capitales, competencia, código ético de
conducta, etc.), si bien, con la normas que más relación y conexión
ostenta es con la normativa que regula el buen funcionamiento del
Gobierno Corporativo de la Sociedad Cotizada.
Hasta los años 30 y a pesar de que comenzaba a ser frecuente
que informes de consejeros de las grandes compañías reconocieran que
no solo tenían deberes frente al accionista sino también hacia los
empleados, clientes y hacia la comunidad en general, a los abogados
expertos en la materia no se les había ocurrido, que tales deberes
fueran parte del objeto del company law. No obstante desde entonces,
en parte provocado por los escritos de Berle y Means y el debate entre
Berle y Dodds, aunque con alguna reticencia, han reconocido la
existencia de tales deberes y el hecho de que las compañías hayan
desarrollado una “conciencia social". A este aspecto, le acompaña
directamente un reconocimiento de que las empresas cotizadas, en la
práctica, no solamente buscaban una maximación del valor de la
empresa y por tanto de beneficios para los propietarios de la misma,
sino más bien un crecimiento en tamaño de facturación y en
crecimiento corporativo y por tanto en importancia para poder así
ostentar más poder e influencia.
Las empresas que cotizan en España (Ibex-35) han de someterse
a la normativa española y a las recomendaciones contenidas en el

9 SNIFFEN, M.: “Government’s False Claims Recoveries Rise”, Associated Press, Febrero de 2000.

10 DEVINE, T. y MAASSARANI, T.: “The Corporate Whistleblower’s Survival Guide”, Berret-Koehler,

págs. 1-2, 2011.

20
Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo —Código Conthe—11.
De no cumplir las recomendaciones de Gobierno Corporativo, deberán,
a través del Informe anual de buen gobierno, explicar los motivos del
incumplimiento. Nuestro actual código de buen Gobierno Corporativo
recomienda la aplicación del procedimiento de whistleblower, es decir,
la existencia de un procedimiento (canal de denuncia, email, correo
certificado, teléfono) de presentación de denuncias confidenciales o
anónimas cuando el trabajador o directivo observe que se han
producido irregularidades de cierta entidad, refiriéndose al código ético
de conducta, especialmente financieras y contables, sin que se
mencione expresamente delitos económicos, corruptos o de acoso 12.

El escándalo Watergate destapó, en Estados Unidos13,

innumerables casos de corrupción política y entre particulares. Deep
Throat fue el whistleblower que denunció las prácticas ilegales llevadas
a cabo por el gabinete del presidente Nixon, poniéndose en contacto con
los periodistas del Washington Post Bob Woodward y Carl Bernstain. La
identidad de Deep Throat se mantuvo en secreto durante 30 años hasta
que finalmente se supo la identidad del denunciante, el señor Mark Fet.

Estos hechos provocaron que la Foreign Corrupt Practices Act

(FCPA), viera la luz, castigando con serias penas de cárcel y fuertes
sanciones económicas a aquellas empresas o personas jurídicas que
sobornaran a funcionarios públicos en el extranjero, y cuya
característica fundamental era y es, su alcance extraterritorial.

La evolución histórica del Gobierno Corporativo, tiene su punto

de partida en Estados Unidos tras el análisis de Berle y Means. En
Europa, a comienzos de los años 1990, fueron determinantes los
informes de Gobierno, Corporativo elaborados por Cadbury y Winter,
hasta la entrada en vigor de la ley Sarbanes- Oxley.

El origen de la doctrina sobre el llamado Gobierno Corporativo

viene de los años 1904 y 1932,14 si bien, los Códigos de conducta, así
como los innumerables informes y recomendaciones sobre los principios

11 Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo. Recomendación 49.d): «Establecer y supervisar un

mecanismo que permita a los empleados comunicar de forma confidencial y, si se considera apropiado,
anónima las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que
adviertan en el seno de la empresa».
12 MATEU DE ROS CEREZO, R.: “El Código Unificado de Buen Gobierno”. Thomson-Aranzadi, págs. 355-
356, 2007.
KUHLEN, L., MONTIEL, J.P., ORTIZ DE URBINA GIMENO, I.: “Compliance y Teoría del Derecho Penal”.
págs. 22-46. Marcial Pons, 2013.
13 Las compañías de los EE.UU., además de las corporaciones en Francia, el Reino Unido y Alemania,
pagaron algo más de mil millones de dólares en multas o acuerdos por violaciones a la Ley de Prácticas
de Corrupción en el Extranjero (FCPA), tal y como recoge www.Fcpa-worldcompliance.com.

14 Vid. VEBLEN, T.: “The theory of business enterprise”, New York, 1904. VEBLEN, T.: “Absentee
Ownership and Business Enterprise in Modern Times-The case of America”, Huebsch, Inc., pág. 445,
Nueva York, 1923. BERLE, A y MEANS, G.: "The Modern Corporation and Private Property", Nueva
York, 1932.

21
de Gobierno Corporativo y las distintas reformas legislativas llevadas a
cabo, especialmente la Ley Sarbanes-Oxley, han contribuido a que un
gran número de países, especialmente en la Unión Europea, hayan
puesto especial atención y dedicación a los Códigos de Conducta en el
seno de las sociedades cotizadas. En los Estados Unidos de América, el
movimiento de Gobierno societario empieza a tener cierta importancia
por el interés por parte de las empresas de atraer el capital de las
grandes inversiones institucionales, siendo necesario demostrar ciertas
garantías de control y supervisión en la gestión.

En el año 1962, Milton Friedman manifestó que el primer deber

responsable de los administradores era trabajar en beneficio de los
stakeholders. La doctrina entiende que fue el comienzo del movimiento
de la responsabilidad social. La mayoría de los empresarios no se
alinearon con su tesis, entre ellos el mismísimo Rockefeller15.

El fenómeno del Gobierno Corporativo, tiene su aparición, de una

manera significativa, con el escándalo Watergate en 1973. 16 La Security
Exchange Act (SEC), anunció un periodo de amnistía en la cual aquellas
sociedades que realizaran una investigación interna sobre
irregularidades cometidas en el seno de la sociedad no serían
investigadas ni sancionadas. Hasta cuatrocientas sociedades admitieron
una conducta fraudulenta, justificando su actuación, en que “todo el
mundo lo hacía”.17

El escándalo originó que el legislador federal creara la Foreign

Corrupt Practices Act, estableciendo cambios en las medidas contables,
modificando la Securities Exchange Act de 1934 en su sección 13(b)(2),
apartados a y b. A su vez provocó que la SEC, para potenciar el control
por parte de los consejeros, promoviera la creación de distintos Comités
dirigidos por Consejeros independientes. Consecuentemente, surgieron
numerosos estudiosos en la materia que elaboraron una serie de
recomendaciones, llegando a la denominación de Corporate Governance
o Gobierno Corporativo.18

15 FRIEDMAN. M.: “Capitalism and Freedom 1962”, University of Chicago Press 1962 and
FRIEDMAN: “The Social Responsibility of Business It to increase Profits”. Times magazine, Nueva
york, Septiembre 1970.

16 GUERRA MARTÍN, G.: “El Gobierno de las Sociedades Cotizadas Estadounidense. Su influencia en
el movimiento de reforma del derecho europeo”.”, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, núm. 20, pág. 186,
Pamplona 2003.

17 HAMILTON: “Corporations”, pág. 569. Vid. EISENBERG, M. A.: “The modernization of Corporate
law”. An essay for Hill Cary, 37 University of Miami Law Review, págs. 209 – 210, 1983.

18 Vid. VEASY, N.: “The Emerge of Corporate Governance as a New Legal Discipline”, The Business
Lawyer, 48, págs. 1267 y ss, 1993.

22
 El Código de buen Gobierno Corporativo que más relevancia ha
tenido en Europa es el denominado Código Cadbury. Este Código está
considerado como el documento de referencia de todos los Códigos de
Buen Gobierno Corporativo. Fue elaborado en el año 1992 tras el
escándalo del Bank of Credit and Commerce Internacional (BCCI) y fue
obra de una Comisión instituida en el Reino Unido por parte del
Consejo de Información Financiera de la Bolsa de Londres, así como por
un grupo de entidades contables. El Código toma el nombre del
presidente de la Comisión creada al efecto, Sir Adrian Cadbury, ex
presidente del Banco de Inglaterra y presidente durante veinticuatro
años del grupo de bebidas y alimentación Cadbury Schweppes; su
misión fue el estudio de los aspectos financieros y de control de las
sociedades (organización y responsabilidad de los accionistas, así como
la regulación de las auditorias), a consecuencia de la preocupación que
estaba suscitando la vaguedad de las normas contables de la época, las
quiebras por sorpresa de algunas grandes empresas o la ausencia de
normas claras sobre el funcionamiento de los órganos de control de las
sociedades. El Código Cadbury se centró en la enumeración de un
conjunto de recomendaciones para llevar a cabo un adecuado y correcto
Gobierno de las empresas, así como de los mecanismos necesarios para
garantizar el control de los Consejos de Administración y de los propios
consejeros, en concreto sobre las empresas cotizadas en la Bolsa de
valores.19

En el año 1978, se elaboraron a través del AMERICAN LAW

INSTITUTE, ALI los Principles of Corporate Governance: Analysis and
Recommendations, que se publicaron en el año 1994. Ambos informes
sobre Gobierno Corporativo (el Código Cadbury y los principles of
Corporate Governance),se centraron en el estudio del funcionamiento del
Consejo de Administración, preocupados por las posibles crisis
financieras que pudieran llegar a sucederse, por lo que centraron sus
miradas en el control hacia los máximos directores en la gestión de las
sociedades, buscando mediante recomendaciones atraer la confianza de
los mercados, y solucionar los posibles conflictos de intereses entre el
equipo directivo y los distintos grupos de accionistas.20

La Comisión Europea, elaboró un proyecto legislativo que

implicaba responsabilidades colectivas de los miembros de los Consejos

19 Vid. Artículo del Presidente del Comité, CADBURY, A.: “The UK code of best practice and issues.
Common to other codes on Corporate Governance”, Revue de la Banque, Septiembre, págs.479 y ss,
1997; “Corporate Governance and chairmanship” Oxford 2002. SHAW, JOHN C: “The Cadbury Report
two years later”, en HOPT y WYMEERSCH: “Comparative Corporate Governance”, págs. 21 y ss.; SAN
SEBASTIÁN FLECHOSO, F., “El informe Cadbury y el derecho societario español”, Revista de Derecho
bancario y bursátil, núm. 53. enero-marzo 1994, págs. 266 y ss. ESTEBAN VELASCO, G.: “El gobierno
de las sociedades cotizadas”, págs. 767 y ss.

20 EISENBERG, M. A. V.: “The structure of corporate law”, en Columbia Law Review”, págs. 1461 y
1465 -1471, 1989. EISENBERG, M. A. V.: “An overview of the principles of corporate governance”.
Bus Law, págs. 15-55, 1993.

23
de Administración con respecto a los accionistas y a los propietarios de
las empresas. Este fue el documento que vino a continuación, el
denominado Informe Winter (2002), documento que recogió los trabajos
del grupo de expertos europeos dirigidos por el profesor holandés de la
universidad de Rotterdam, Jaap Winter, sobre la mejora del Gobierno
Corporativo en la Unión Europea. El documento supuso unas
propuestas sobre la revisión de los estatutos de las empresas que
debieron estar sujetas a las nuevas normas contables internacionales
orientadas hacia el objetivo de crear “una democracia para el accionista”
que permitiera restablecer la confianza del inversor europeo en el
adecuado uso del poder de los gestores de las empresas. Esta ley
supuso la reacción legislativa a los graves escándalos ocurridos en los
últimos años en el mundo financiero y empresarial norteamericano.

La Unión Europea ha exigido y exige respecto al derecho de

sociedades, una tendencia liberalizadora de la actividad empresarial,
que debe de estar en constante evolución debido a lo complejo de las
sociedades mercantiles y a las distintas tradiciones jurídicas de los
países europeos.21

Hasta comienzos de los años noventa, las sociedades anónimas

de corte anglosajón, eran sociedades altamente concentradas, con
capital disperso. A comienzo de los años 90, proliferaron numerosos
autores que estudiaron diversas teorías relacionadas todas ellas con la
dispersión accionarial en detrimento del capital concentrado imperante
en las sociedades de corte continental. Ahora bien, todos los autores
coincidieron en que sólo aquéllos sistemas legales que aportaban una
importante protección a los accionistas minoritarios, devengarían en
mercados activos, eficientes y lo más importante de todo atractivos para
el inversor.22

21 GARRIDO, J.M.: “El Informe Winter y el gobierno societario en la Unión Europea”, en RDS, núm.20
págs. 111, 112 y 113, 2003. PUYOL MARTÍNEZ – FERRANDO, B.: “Unión Europea y Gobierno
Corporativo”, en La Ley, 15 de junio de 2005. En septiembre del año 2001, la Comisión Europea encargó
a Jaap Winter, “un doble cometido con el objeto de iniciar una discusión sobre la necesidad de la
modernización del derecho de sociedades en Europa: por un lado un informe sobre ofertas públicas de
adquisición y, por otro, la elaboración de una serie de recomendaciones destinadas a crear un nuevo
marco regulador sobre Derecho de sociedades en Europa, que abordaran, entre otros asuntos, el
gobierno de las sociedades cotizadas”.

22 COFEE, J.C.: “Social Scene Research Network”, en Columbia Law School, 1999. ROMANO, R.:
The genius of American corporate Law, págs. 85 a 88. JOFFREY N. GORDON: “The international
relation wedge in the corporate governance”, págs.161-2000. El autor realiza una introducción entre los
diversos sistemas de Gobierno Corporativo centrándose fundamentalmente en los EEUU y en Alemania,
mencionando más brevemente a países como Bélgica, los Países Bajos, España y Portugal. K.J. HOPT, H.
KANDA, M. J. ROE, E. WYMERSH y S. PRIGGE.: “Comparative Corporate Governance. The State of
the art an emerging research”, Oxford, 1998. El estudio colectivo hace un profundo análisis sobre el
Gobierno Corporativo en el sistema anglosajón y continental incluyendo Japón. GORDON, J. N. y ROE,
M. J.: “Corporate and persistent in corporate governance”, págs. 1271 y ss, Cambridge, 1993.
KENNETH, E. S: “Corporation law and the American Law Institute of Corporate Governance”. Stanford
Law Review, págs. 927 y ss. El autor centra como piedra angular del Gobierno Corporativo, la separación
entre propiedad y control insistiendo en la necesidad de conseguir la maximización del valor.

24
2. Definición y relación acerca del denunciante/delator
whistleblower/whistleblowing en las normas de Gobierno
Corporativo.

La figura del whistleblower o el whistleblowing, desde el comienzo de

la crisis mundial, está en constante evolución en los cinco continentes,
especialmente en lo que se refiere al reconocimiento de la sociedad, los
gobiernos y los legisladores. Ahora bien, no existe una uniformidad en
lo que al marco jurídico se refiere, así como a las expectativas de las
empresas especialmente las internacionales.

Lo que es indudable es que, la posibilidad de denunciar unos hechos

en la empresa es una realidad, que trae consigo un complejo proceso de
información, recepción, tramitación y resolución del proceso, es decir,
cada uno de los escenarios del whistleblowing tienen su importancia, su
acomodación a una norma o varias, desde la recepción de la denuncia,
la investigación externa y/o interna, la valoración de la prueba, los
interrogatorios, la confidencialidad o anonimato de la denuncia y el
secreto de la documentación de la empresa, personas involucradas en la
investigación, la ley de protección de datos, los derechos de los
trabajadores, la asunción de riesgos legales y reputacionales, acuerdos
con los reguladores y/o tribunales y sanciones de la empresa. Todo el
proceso, demanda, más que los necesarios recursos humanos,
económicos, tecnológicos, etc., un cambio cultural, un cambio de
concienciación y mentalidad respecto al cumplimiento de la norma,
respeto al Derecho y a los valores éticos de los administradores de las
empresas, directivos, políticos y partidos políticos. No cabe duda que la
aparición de nuevas leyes, provenientes de Estados Unidos, más tarde
de la Unión Europea, de carácter extraterritorial y el enfado
monumental de la sociedad ante tanto acto corrupto y engañoso
evidencia que estamos poco a poco ante un cambio normativo, al menos
sobre el papel.

Partiendo de que el whistleblowing y el Gobierno Corporativo tienen

su origen en los EE.UU, el país mencionado, sus instituciones y la
sociedad, tienen un recorrido cultural y normativo que no se puede
negar, expertos en cumplimiento normativo –compliance-, ética,
responsabilidad social corporativa, asociaciones, abogados, profesores
de universidad, etc., han estudiado desde hace muchos años la figura
del whistleblowing, y lo curioso es que todos ellos, confluyen hacia un
mismo denominador común, la figura estudiada, es uno de los medios
más eficaces para descubrir hechos fraudulentos generalmente de

COATES, J: “The goals and promises of the Sarbanes-Oxley Act”. Journal of Economis Perspective, vol.
1, nº.1, págs 91-100, Marzo 2007. Se refiere a que la primera reforma con la ley fue modificar el sistema
de auditoria de las empresas públicas de los EE.UU., siendo decisiva la creación de un organismo semi
público-privado Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB), a través del cual la auditoria
externa dejaba de ser una realidad vaga y oscura para convertirse en una realidad regulada por Ley.

25
naturaleza económica, malas prácticas empresariales y hechos
contrarios a las leyes y a las normas internas de la empresa protegiendo
a la sociedad de personas que movidos por la codicia, la mala fe, la
corrupción, el desprecio absoluto a la ley y a los tribunales de justicia,
etc., llevan a cabo actos en los sectores privado y público que deben ser
puestos en conocimiento en la empresa y/o los reguladores y los
tribunales de justicia23.

Es evidente que para descubrir hechos contrarios a la ley,

políticas y normativa interna, es imprescindible la cooperación de los
empleados y de los distintos grupos de interés de la empresa. De lo
contrario es muy difícil que el regulador pueda llegar a tener
conocimiento del hecho irregular. El regulador en definitiva no puede,
no quiere y no debe convertirse “en el policía” de la empresa. A su vez,
los reguladores de los distintos países deben de colaborar
estrechamente entre ellos, actuando y respetando en todo momento los
tratados internacionales y las leyes nacionales y extraterritoriales.

Tradicionalmente el whistleblower, ha sido identificado como el

policía británico que ante el conocimiento de un hecho irregular o
incluso delictivo, soplaba su silbato con objeto de que las personas que
estuvieran a su alrededor tuvieran conocimiento de que algo irregular
estaba ocurriendo. En el presente trabajo, pongo en conocimiento del
lector, personas que actuando de buena fe, en consciencia y sobre todo
valientemente denunciaron en el pasado hechos ilegales que se habían
cometido, se estaban cometiendo o se iban a cometer en su empresa
(p.ej. Cynthia Cooper y Sherron Watkins, denunciantes en las empresas
WorldCom y Enron, sin dejar de mencionar a Harry Markopoulos,
matemático de profesión que descubrió la estafa piramidal de Bernie
Madoff).

El Instituto de auditores interno del Reino Unido define la figura

del whistleblowing como la persona, empleado, proveedor o directivo
que, bordeando los normales canales de gestión en la empresa,
denuncia un hecho irregular cometido en el seno de la sociedad.

El whistleblower, ha sido considerado como el empleado,

trabajador o directivo de una empresa, que ante el conocimiento de un
hecho contrario a la ley o a cualquier norma interna de la empresa, y
cuya acción pudiera llegar a ser constitutiva de un riesgo y/o un peligro
inminente, denuncie tales hechos con el objetivo de impedir su
comisión, y consecuentemente un posible desastre para la sociedad, el
Estado o a la propia empresa en la que trabaja. Los canales de
denuncia suelen estar incorporados en la página web o en la intranet de
las empresas. Por tanto, en aquellas empresas cuyo canal denuncia sea
visible para los trabajadores y para terceras personas, es decir,

23 LOMAS, P., KRAMMER J. D.: “Corporate Internal Investigation. An International Guide”. Oxford,
págs. 11 y 12, 2013.

26
cualquier interesado que por su conocimiento acerca de unos hechos
irregulares, decide interponer una denuncia, estará legitimado para ello
y por tanto a la denuncia se le deberá dar el trámite establecido, así
como informarle al whistleblower acerca del resultado de la
investigación.

Cierto es que el concepto de whistleblowing podría a llegar a ser

muy extenso si bien y de manera sencilla la figura mencionada es
definida como “el acto de denunciar o reportar un hecho irregular, no
correcto ocurrido en la empresa de manera interna o externa. La
denuncia se produce internamente cuando se lleva a cabo a través de los
cauces establecidos por la empresa y externamente, cuando los
denunciados traspasan la frontera de la empresa ya sea a la policía, la
prensa, la televisión, los organismos reguladores o los tribunales. Para
definir correctamente la figura de whistleblowing sería preciso acudir a la
políticas internas anti fraude llevadas a cabo por las empresas24.

La prensa ha desarrollado un papel muy importante en la

investigación y descubrimiento de hechos delictivos (irregularidades
contables, hechos corruptos, actos terroristas, grandes fraudes
financieros, etc.). Whistleblowers como Sherron Watkins y Harry
Markopoulus, utilizaron la prensa para comunicar los hechos
fraudulentos de Enron y Madoff, la señora Watkins fue escuchada por
la periodista Betany McLean, si bien el señor Markopoulus que
descubrió el descomunal fraude de Bernie Madoff, por cuestiones
dispares, no logró que el regulador, la fiscalía, la prensa económica y la
policía le creyeran. El resultado de la omisión e irresponsable acción, es
conocido por todos.

Al denunciante/whistleblower, antes de proceder a denunciar un

hecho o acto ilegal y/o contrario al código ético, es del todo lógico,
humano y normal que le surjan enormes dudas, nervios y que se
enfrente a dos dilemas fundamentales: conflictos entre lo personal —
miedo a ser despedido, miedo a las represalias, miedo a no poder pagar
las facturas, colegios de los menores y la hipoteca de la vivienda, miedo
a no poder volver a trabajar, etc. y el deber de actuar correctamente –
Doing the right thing-, el desconocimiento del proceso y un conflicto
entre las obligaciones contraídas para con la empresa que le ha
contratado y otras partes involucradas.

Las palabras whistleblower o whistleblowing no deben ser

utilizadas con tintes despectivos, tipo “traidor”, “chivato” o “delator”
nada más lejos de la realidad, el principio estudiado ha sido desde hace
muchos años el camino, el método más práctico y eficiente para

24 EATON, T., AEKERS, M.: “Whistleblowing and Good Governance”, The CPA Journal, vol. 77, pág.
66-71, Junio 2007.

BROWN, A.J., LEWIS, D, MOBERLY, R, VANDEKERCKHOVEM, W.: “International Handbook On

Whistleblowing Research”, Edward Elgar, págs. 10-30, 2014.

27
descubrir hechos graves, malas prácticas llevadas a cabo en las
empresas y gobiernos, que en su día perjudicaron a los ciudadanos,
clientes y/o trabajadores y que en ocasiones provocaron en la sociedad
graves perjuicios y lesiones, malformaciones corporales, desastres
ecológicos, riesgos contra la salud, la energía, la banca, la economía, el
sector financiero, la industria, etc.

Una de las definiciones más utilizadas entre la doctrina es la

llevada a cabo por «revelar información acerca de las malas prácticas,
ilegales o inmorales llevadas a cabo por un directivo de una empresa, o
por empleados bajo el control de directivos sobre personas físicas o
jurídicas y que dichas acciones pudieran provocar consecuencias
negativas»25.

Antes de reflejar mi definición personal respecto del

whistleblowing26, voy a diferenciar dos personalidades del todo
distintas: El whistleblower y el informante.

El informante es una persona que ha estado o está relacionada

directa o indirectamente con hechos ilegales o poco éticos y que, debido
a su posición activa en los hechos, revela otras actuaciones llevadas a
cabo por terceras personas para poder atenuar o eximir su
responsabilidad. El whistleblower es la persona que, actuando de buena
fe, de manera veraz, denuncia unos hechos contrarios a la ley y/o a las
normas éticas de la empresa con objeto de hacer un bien a la sociedad,
siendo necesaria una debida protección contra represalias del gobierno,
empresarios y/o directivos o compañeros de trabajo, porque de lo
contrario poco sentido práctico, humano y personal tendría la figura del
whistleblower.

En el año 1992, ciertos autores definieron el whistleblowing, como

“la divulgación en el seno de la empresa de un acto ilegal, inmoral o
ilegítimo realizado bajo el control del empresario sobre un empleado en la
propia empresa y que por tanto pueda llegar a ser denunciable”.27

25 MICELI, NEAR, POLLEX, MOREHEAD: “Whistleblowing In Organizations”, Routledge/Psychpress. pág.

6 2008. JUBB, P.: “Whistleblowing: A restrictive Definition and Interpretation”, Journal of Business
Ethics. Nº 74. págs. 77-94, 1999.

26 El término anglosajón «whistleblowing» es una palabra compuesta por el nombre «whistle» (silbato) y
el verbo «to blow» (soplar), y literalmente significa «tocando el silbato», en referencia al silbato que
utilizan los árbitros en las competiciones deportivas para advertir de la comisión de faltas o jugadas
ilegales. Por lo tanto, parece bastante evidente que responde a la finalidad de dignificar la figura del
denunciante o «whistleblower» frente a otras posibles definiciones tales como «soplón», «delator» o
«chivato», que resultan manifiestamente peyorativas. KOHN, S.M.; "The Whistleblower Handbook.” A
step-by-step Guide to Doing What’s Right and Protecting yourself”, Lyon Press, pág. 5, 2011.
27 MICELI, M., NEAR, J.: "Blowing the whistle: the organizational and legal implication for companies
and employees”, Lexington Books, pág. 45, 1992.

28
 La definición mencionada ha sido utilizada por diversas personas,
profesores, auditores, empresarios, ONG, incluso funcionarios estatales
de los Estados Unidos de América.

En cualquier caso, es importante distinguir entre denunciar unos

hechos contrarios a la ley o a las normas internas en la empresa y unos
hechos que no siendo contrarios a la ley o a las normas internas de
ésta, pudieran ser objeto de modificación o mejora, pensando siempre
en el buen funcionamiento de la empresa. A su vez, toda persona que
desee denunciar unos hechos internos debe de asesorarse por un
abogado o consultor experto o conocedor de la materia que le asesore y
le explique cuándo, cómo, porqué y sobre todo, los riesgos, las ventajas
y desventajas de denunciar un hecho en el sector público o privado. 28

Definición personal del principio denominado whistleblowing.

El whistleblowing consiste en denunciar un hecho ilegal y/o

contrario a la normativa interna de la empresa, de buena fe, a
sabiendas de su veracidad, con el firme propósito de actuar
correctamente. El denunciante/whistleblower puede ser cualquier
trabajador, empleado, directivo de la empresa o terceras personas —
física o jurídica— que, debido a su relación con la empresa, sea
conocedor del hecho o acto denunciado, de manera anónima o
confidencial y ante la persona o personas que más confianza le genere
al whistleblower (superior en la empresa, oficial de cumplimiento
normativo, director de recursos humanos, jurídico, director general).

La conexión existente entre el whistleblowing y el Corporate

Governance, tiene su origen tras la promulgación en Estados Unidos de
la importante y conocida ley a nivel mundial llamada Sarbanes-Oxley,
que tras el colapso de Enron, los políticos Sarbanes y Oxley, decidieron
incluir una serie de principios y normas imperativas de distinta
naturaleza, entrelazando los principios de Gobierno Corporativo con el
whistleblowing.

Querer definir de manera precisa el movimiento del Gobierno

Corporativo o Corporate Governance en el contexto actual, es una tarea
difícil de realizar por varios motivos: Por la crisis económica que hasta
la fechas seguimos padeciendo, por las modificaciones normativas
llevadas a cabo en los últimos cinco años respecto al Gobierno
Corporativo, por el carácter flexible de la sociedad cotizada, que sumado
al carácter equilibrado entre los diversos componentes de la empresa,
adquiere la misma, una estructura sólida dentro de un ambiente en
permanente evolución debido a la necesidad en la permanente mejora,

28 MICELI, M., NEAR, J. MOREHEAD, T.: “Whistleblowing in Organizations”. Routledge, pág. 6,

2008.

29
siendo requisito innegable, la transparencia y la lealtad, que junto con
un Organismo Regulador competente, moderno y honesto, y unos
intermediarios financieros o gatekeepers (Bancos de inversión,
abogados especializados, sociedades auditoras, y prensa económica),
podamos decir que el Gobierno Corporativo, es el instrumento ideal
para conseguir el fin último del mismo que es, la transparencia, si bien,
la efectividad plena del Gobierno Corporativo, nunca se logrará sin la
sinergia de los demás principios de Gobierno Corporativo, así como una
conciencia social transparente y ética, dejando al márgen la codicia y el
enriquecimiento personal de algunos. Han tenido que devenir
numerosos escándalos económicos (Enron, Worldcom, Tyco, o Parmalat,
crisis económica del siglo XXI, etc.), para que los gobiernos, los
mercados, los académicos, los empresarios y los accionistas, se hayan
puesto “ el mono de trabajo”, para conseguir, un eficaz movimiento de
Gobierno Corporativo, fundamentalmente desde la Ley Sarbanes-Oxley
en Estados Unidos, el Informe Winter en Europa, las Directivas de
Abuso de Mercado y la Ley de Transparencia en España y sobre todo,
desde los cambios normativos llevados a cabo en los últimos años en lo
que se refiere a un obligado control del empresario en todas las
instancias y sectores de la empresa. Queda un largo camino por
recorrer, pero es innegable la mejoría alcanzada hasta la fecha, es muy
importante seguir trabajando para lograr la confianza en todos los
sectores (político, societario y legal) y la máxima transparencia, lealtad y
honestidad especialmente en el mercado de valores y en el marco
societario. Por tanto, si bien existen numerosas definiciones sobre el
Gobierno Corporativo de las sociedades, voy a mencionar las
definiciones que a mi juicio merecen de ser citadas:

El Gobierno Corporativo o mejores prácticas corporativas en las

sociedades cotizadas, son una serie de pautas que se dictan para una
correcta administración y control de una sociedad, para permitir una
mayor competitividad de las mismas, transparentando su
administración y ofreciendo mayor confianza a los inversionistas
nacionales y extranjeros.

Las funciones que deben de desempeñar los órganos de

administración de las empresas cotizadas, y que bajo la denominación
universal de Corporate Governance intenta promover la implantación de
unas estructuras de Gobierno y unas reglas de gestión que garanticen
una adecuada tutela de los inversores y la debida confianza en los
mercados de valores.29

29 APARICIO GONZÁLEZ, M. L.: “El Gobierno Corporativo entre el derecho y la ética empresarial”
en Varia, pág. 1133.

Vid. Cadbury Report, 1992 [http:://www.ecgi.org/codes/].

Principios de la OCDE, de 1999 y 2004. [http://www.oecd.org/daf/governance/principles.htm]

30
 Parte de la doctrina define el Gobierno Corporativo como “un
conjunto de principios de administración de la empresa dirigidos a
garantizar la publicidad de su actividad y de sus resultados y el
comportamiento ético de sus administradores y directivos con la finalidad
de salvaguardar la subsistencia de la empresa a largo plazo. Principios
que pueden resumirse en los siguientes:

- Principio de transparencia informativa.

- Principio de ética empresarial.

Transparencia y ética, son, en esta concepción, dos caras de la

misma moneda. No se trata sólo, como antaño, de que la sociedad
publique determinadas informaciones a través de sus cuentas y de
su memoria anual o a través de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores. Tiene que haber un compromiso explícito en cuánto a la
integridad y calidad de la información facilitada, de la que es
responsable el Consejo de Administración, y en cuánto a la
incorporación a la misma de las operaciones que puedan plantear
un conflicto de interés entre la sociedad y el administrador”.30

El Gobierno Corporativo es un medio para aumentar la

confianza de los inversores en el mercado de valores al facilitar la
relación entre los accionistas y los administradores de las grandes
compañías. Se orienta a mejorar el funcionamiento de los órganos
sociales. Por un lado, trata de mejorar la organización del Consejo de
Administración con el fin de poder vigilar a los ejecutivos, buscando la
transparencia de aquéllas situaciones de conflicto entre el interés de los
accionistas y el de los gestores. Por ejemplo, los administradores
deberán informar de sus retribuciones y de aquéllas operaciones en las
que los propios gestores se convierten en proveedores o clientes de la
compañía. Por otro lado, también se ocupa de mejorar la organización y
el funcionamiento de las juntas generales al “facilitar el ejercicio del
derecho de voto y el acceso a la información social por parte de los
accionistas minoritarios”.31

El Gobierno Corporativo es la estructura a través de la cual se

establecen los objetivos de la empresa, los medios para alcanzar estos
objetivos y la forma de hacer un seguimiento a sus operaciones así
como a su desempeño en general.

El Código de buen Gobierno o Gobierno Corporativo debe verse

como una demostración a los interesados e inversionistas, que las
empresas son transparentes, eficaces, eficientes y ante todo que tienen

30 MATEU DE ROS CEREZO, R.: “La Ley de transparencia de las sociedades cotizadas Anónimas
cotizadas”, Thomson-Aranzadi, Navarra, pág. 27, 2004.

31 ZUNZUNEGUI, F.: Expansión, pág. 10, 8 de abril del año 2006.

31
un alto sentido de compromiso, siendo más competitivas y mejores cada
día.

Otro sector de la doctrina entiende que el Gobierno Corporativo,

debe considerarse como la solución real a la crisis de confianza y falta
de credibilidad, que se percibe en las empresas públicas y privadas, las
cuales reflejan los resultados de sus operaciones y gestión en estados
financieros e informes muy cuestionados.

Por tanto, se podría definir el Gobierno Corporativo, como los

medios utilizados por los accionistas para maximizar la rentabilidad de
su inversión influyendo en los administradores de la sociedad.32

Lo que pretende el Gobierno Corporativo es asegurar un buen

manejo y administración de las sociedades, especialmente en aquellas
que cotizan en bolsa, para proteger los derechos de los inversionistas y
otros grupos de interés, promoviendo la transparencia, la
productividad, la competitividad y la integridad de las instituciones
lógicos y ya conocidos en el ámbito financiero, tales como la equidad, la
justicia, la honestidad, y la solidaridad, tanto para con los grupos de
interés, como para la misma sociedad en general.

El Gobierno de las sociedades, constituye el resultado de la

distribución de poder en su interior.33

La Sociedad Europea (SE), define el Gobierno Corporativo en

sentido amplio como, “persona jurídica cuyos órganos de gobierno los
miembros que lo integran representan no sólo a la propiedad de la
empresa, sino también a los trabajadores”.34

32 Vid. SCHLEIFER, A y VISHNY, R.: “A survey of corporate governance”, en JF, Vol. 52, núm. 2,
págs.737 y ss, 1997. LANOO, K.: “A European perspective on corporate governance”, en JCMS, Vol.
37, núm. 2, págs. 269 y ss, 1999.

33 REBERIOUX, A: “European Style of Corporate Governance at the Crossroads: The role of Worker
involvement”, en JCMS, vol. 40, núm. 1, pág.111, 2002.

34 Vid. HOPT, K.J.:“Corporate Governance: Aufsichtsrat oder Mark Überlegungen zu einem

internationalen und interdiszinaren Thema”, en HOMMELHOFF, P / ROWEDDER, H y ULMER, P.
Págs 9 y ss. Max hachengurg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, Heidelberg, 2000. FERNÁNDEZ
NOVOA, C.: “Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas jurídicos”, en RDM, núm.95,
págs. 7 a 40, nero-marzo 1965. GIRON, J.: “Las grandes empresas”, Valladolid, 1965; GARRIGUES
DÍAZ CAÑABATE, J.: “Acotaciones de un jurista sobre la reforma de la empresa”. Artículos publicados
en el diario YA en 1969. GARRIGUES, J.: “Nuevos hechos, nuevo Derecho de sociedades anónimas”,
Madrid 1933. MENÉNDEZ, A.: “Ensayo sobre la evolución actual de la sociedad anónima”, Madrid
1974. PAZ-ARES, C. “Reflexiones sobre la distribución de poderes en la moderna sociedad anónima”,
Revista de Derecho Mercantil, págs. 563 y ss, 1977. ESTEBAN DE VELASCO G.: “ El poder de
decisión en la sociedad anónima”, Madrid 1982 y de las influencias, recomendaciones o imposiciones
externas a las que se ven sometidas (entre los mejores exponentes de la tendencia doctrinal actual que
vincula el desarrollo de las estructuras de gobierno corporativo con la historia social y política de cada
país se encuentra LAPORTA, R., LOPEZ DE SILANES F., SHLEIFER A. y VISHNY, R.W.:
“Corporate ownership around the World” , Journal of finance, 1999, vol. 54, tomo 2, págs. 417-519.

32
 El término adquiere relevancia en relación con las sociedades
mercantiles a finales de los años 70, cuando los Estados Unidos
conocen el escándalo Watergate y otros derivados. 35

En Europa uno de los primeros textos donde se hace mención al

Gobierno Corporativo es el Informe Cadbury o Report of the Comitees on
the Finantial aspects of Corporate Governance, de 1992, que alcanza a
cuestiones esenciales para el ordenamiento societario, como la
transparencia, el interés social o la forma de presentar la información
financiera y no financiera ante los socios, los potenciales inversores y la
sociedad en general. El interés social se ve afectado por la revisión de
los fundamentos de la sociedad anónima que provoca regularmente las
crisis de mayor o menor dimensión producidas en los mercados y en las
empresas más desarrolladas”.36

En buena medida, puede afirmarse que el Corporate Governance

responde a la necesidad de aportar soluciones a la separación entre
propiedad y poder en el seno de las sociedades mercantiles Esta
concepción se refleja expresamente en el preámbulo del Código de
conducta de los Principles of Corporate Governance, elaborados por la
OCDE, en abril de 2004, siendo recogidos en algunos Códigos

PÉREZ CARRILLO, E.F.: Artículo de la Universidad de Santiago de Compostela. Gobierno Corporativo

en la Unión Europea. Evolución conceptual y de método, agrupándose en las últimas décadas bajo la
terminología de Gobierno Corporativo o Corporate Governance. Vid, BARBIERA, L.: “Corporate
Governance in Europa. Amministrazione e controlli nelle societá per azionis in Italia, Francia, Germania
e Regno Unido”, Milano, págs. 19 y ss, 2000. El autor entiende que el Gobierno de las sociedades
atiende, a la manera o modo en que se ejerce el poder dentro de la propia sociedad y los distintos
mecanismos de control que se prevén para evitar el abuso de ese mismo poder. KENNETH A.
KIM/JOHN R.NOFSINGER: “Corporate Governance”. Pearson International edition. CHARMAN J.P.:
“Keeping better company Corporate Governance ten years on” 2005 Oxford. GARRATT, B.: “Thin on
top: Why Corporate Governance matters and how to measure and improve board performance”, Nicholas
Brealey, 2006. MALLIN C.A.:“Corporate Governance”, Oxford, 2004. COLLEY J.L. y otros:
“Corporate Governance”. Mcgraw-Hill Professional, 2003.

35 SILACUSE, J.W.: “Corporate Governance”, en European Business Review, págs. 471 a 496, 2003, en
particular la pág. 471. Queda consolidado con los principios del American Law Institute, “Principles of
Corporate Governance: Analysis and Recommendations”, Vol. 2, St. Paul, Minnesota, 1994.

36 Así lo expone SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J.: “El interés social y los varios intereses
presentes en la sociedad anónima cotizada”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 246, págs. 1653 a
1725. La obra expresa la definición del movimiento estudiado en distintos informes y Códigos éticos
europeos. El Informe Cadbury define el Gobierno Corporativo Report 2.5, “Corporate Governance is the
system by wich companies are directed and controlled”. The Cardon Report, define el movimiento de
Gobierno Corporativo, (2) “Corporate Governance is the organization of the administration and
management of companies…”. “Corporate Governance, in the sense of the set of rules according to wich
firms are managed and controlled, is the result of norms, traditions and patters of behavior developed by
each economic and legal system …” (Breda Report, ( 2 ) (Italia). “The concept of Corporate Governance
has been understood to mean a code of conduct off those associated with the company…consisting of a
set of rules according to wich firms are managed and proper supervision and for a division of duties and
responsabilities and powers effecting the satisfactory balance of influence of all the stakeholders” Peters
Report ( 1.2.) (Holanda). “Corporate Governance is used to describe the system of rules and procedures
employed in the conduct and control of listed companies”. Securities Market Commision
Recommendations, Instruction (Portugal).

33
nacionales de la Unión Europea, por ejemplo el de la República Checa,
tanto por lo que se refiere al distinto papel que ocupan los accionistas y
los administradores, como al diverso potencial de poder de los
accionistas mayoritarios y minoritarios, o a la estructura
corporativa adoptada para alcanzar los fines de la empresa.37

De entre todos los conceptos mencionados y estudiados, es de

notable interés el mostrado por José María Garrido:

- “El buen Gobierno societario es un sistema, lo cual implica que han de

ser considerados numerosos elementos para llegar a un conocimiento y
evaluación de un determinado modelo de gobierno de las sociedades.

- Dentro del concepto de buen gobierno, desempeña una fuente central la

noción de dirección y la noción de control o supervisión. En líneas
generales, la distribución y el control del poder dentro de las sociedades
constituye la esencia del gobierno societario. Así pues, lo fundamental es
que exista un correcto sistema que prevea los mecanismos adecuados
para que la sociedad sea dirigida eficazmente, pero al mismo tiempo
exista un equilibrio en el ejercicio de ese poder, gracias a la imposición de
controles que eviten la excesiva concentración de poder y los potenciales
abusos asociados a ella.

- Asimismo, es importante la noción de la existencia y consideración de

relaciones entre los diversos participantes en la vida de la empresa,
incluyendo también a los sujetos que no son accionistas, pero cuyos
intereses son afectados por la actuación de la sociedad (stakeholders).
Por ello se dice que el gobierno de las sociedades comprende “ la relación
entre los diversos participantes en la determinación de la dirección y
rendimiento de las sociedades.38

El Banco Mundial se refiere al Gobierno Corporativo como, “las

estructuras y procesos utilizados por las empresas para la dirección y
control. Integra así relaciones entre los distintos agentes o grupos de
interés: directivos, consejo de administración, accionistas de control,
accionistas minoritarios y otros grupos de interés o stakeholders”.39

37 El Gobierno Corporativo, según J.L. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, consiste en implementar los

mecanismos que asimilen los objetivos de los directivos-agentes con los accionistas-propietarios, a través
de una relación de agencia cuyos resultados se someten al juicio del mercado financiero como garante de
la efectiva creación de valor. “El gobierno de la empresa. Un enfoque alternativo”. Akal economía actual,
págs. 24 y ss, 2003.

38 GARRIDO GARCÍA, J. M.: “El Gobierno de las sociedades cotizadas: una perspectiva europea”, en
RDMV, núm.1, págs. 43-45, 2007.
39 GUINDOS, L.: “La importancia del buen Gobierno Corporativo”, Expansión, 2008. El artículo hace
mención a un estudio realizado por la consultora Mckinsey Global Investor Survey on Corporate
Governance 2002, en el que los Inversores Institucionales y demás empresas financieras a la hora de
decidir en qué empresas invertir, están dispuestos a pagar una prima extra en aquellas que lleven a cabo
una adecuada política de Gobierno Corporativo. Así en primer lugar tendríamos a Rusia y a los países de
Europa del Este y África cuya prima llegaría hasta el 38% y 30% respectivamente, EE.UU., 14%,

34
 Una definición que considero acertada acerca del Gobierno
Corporativo es “el resultado de la distribución de poder en el interior de
las sociedades”. Es un concepto todavía en fase dinámica y evolutiva en
el que se tratan cuestiones fundamentales y conceptos esenciales como
son la transparencia, el interés social o la forma de presentar la
información financiera y no financiera ante los socios.

Entiende que, en los modelos de Gobierno Corporativo, nos

encontramos con dos tipos de normas de contenido jurídico. Por un
lado, “normas rígidas y detalladas (hard law)” y por otro lado,
“estándares generales de conducta, más flexibles” (Soft law).

Las primeras, constituyen normas de carácter dispositivo, de

intervención pública y por ende tienen carácter vinculante nacional o
supranacional. Las segundas, son normas de conducta, de carácter
extralegislativo, que no tienen carácter vinculante; estas normas se
suelen denominar como Códigos éticos de conducta. Parte de la
doctrina entiende que las normas de Gobierno Corporativo deben de ser
normas (soft law) sin carácter vinculante y otra parte entiende que el
movimiento estudiado debe de estar presidido por un sistema mixto,
compuesto por normas (hard law) y por normas (soft law). 40

Como hemos manifestado en la introducción del presente estudio,

el movimiento del Gobierno Corporativo, comenzó a rodar a comienzos
del siglo pasado, pero fue a partir de los años 90 cuando comenzaron a
proliferar numerosos estudios sobre el Corporate Governance o Gobierno
Corporativo llevados a cabo por expertos de gran parte del planeta en el
derecho de sociedades, destacando los principios de Gobierno
Corporativo que elaboró la Organización para la Cooperación y
desarrollo económico (OCDE) aprobados en el año 1999. Estos
principios a iniciativa de ciertos organismos internacionales, entre los
que está, el Banco Mundial, El Fondo Monetario Internacional (FMI) y la
participación del Foro de Estabilidad Financiera, del Comité de Basilea
y de IOSCO (Asociación Internacional de Supervisores de los Mercados
de Valores) han sufrido una modificación debido a la constante
evolución en el mundo de la empresa, así como en los distintos
Mercados de Capitales.

La OCDE define los Principles of Corporate Governance, 1999,

como las “Relaciones entre la dirección de una empresa, su Consejo de
Administración, sus accionistas y otras partes involucradas en sus

España, 14%, Latinoamérica, 22%, terminando con los países de Europa Occidental y América del Norte
con un 14% y 12% respectivamente.
40 PEREZ CARILLO, E.F.: “Gobierno Corporativo en la Unión Europea. Evolución conceptual y de
método”, en RDM, núm. 257, pág. 1.038, 2005, Como bien dice la autora, el Corporate
Governance “responde a la necesidad de aportar soluciones a la separación entre propiedad y poder en
el seno de las sociedades mercantiles, tanto por lo que se refiere al distinto papel que ocupan los
accionistas y los administradores, como al diverso potencial de poder de los accionistas mayoritarios y
minoritarios, o la estructura corporativa adoptada para alcanzar los fines de la empresa”.

35
actividades (…) determina también la estructura por la que se
establecen objetivos de una empresa así como los medios para
alcanzarlos, y se garantiza un seguimiento de los resultados obtenidos”.

En el año 2002, el Consejo de la OCDE, celebró su reunión anual

de Consejo de Ministros. En ella, se decidió revisar los Principios, cuyas
nuevas recomendaciones fueron implantadas con el fin de reestablecer
la confianza de los accionistas inversores en los mercados financieros y
en las sociedades. Las recomendaciones de la OCDE, no son
vinculantes y lo que pretenden es que los países miembros apliquen las
recomendaciones en materia societaria de manera uniforme.

El documento de la OCDE, consta de dos partes: La primera

parte hace referencia a los fundamentos del Gobierno de la empresa,
funciones de los accionistas mayoritarios, trato igualitario de
accionistas, función de las partes dentro del gobierno de la empresa,
transparencia en la difusión de la información y responsabilidad de los
administradores de la sociedad. La segunda parte, contiene una serie de
notas informativas y explicativas de los distintos principios
enunciados.41

Los Principios de la OCDE, son un conjunto de recomendaciones,

sugerencias, directivas, dirigidos al conjunto de los miembros
pertenecientes a la OCDE, en sus esfuerzos en la mejora de los marcos
legal, institucional del Gobierno Corporativo, sin olvidarnos como punto
central del Gobierno Corporativo de los Mercados de Valores, los
inversionistas mayoritarios y minoritarios, las empresas cotizadas y
sociedades anónimas que cotizan en la bolsa correspondiente pero que
no son financieras. Todo ello con el afán de crear una economía
mundial más transparente, proteger a los accionistas minoritarios, y
mejorar el funcionamiento de los mercados financieros.42

The American Law Institute´s, en adelante ALI, es una

organización sin ánimo de lucro, fundada en 1923 por los Estados
Unidos, por jueces, abogados y estudiantes de derecho, cuyo interés
primordial es la mejora en todos los ámbitos del derecho.

Desde sus orígenes, el ALI, ha llevado a cabo una serie de

estudios minuciosos, a través de dictámenes, informes y códigos, con el
objetivo de promover la simplificación del derecho en la adaptación a las

41 Vid. GONZALEZ PACHON, L.: “Los nuevos principios de la OCDE relativos al Gobierno
Corporativo”, en RDS, núm. 23, págs. 355-359, 2004.

42Vid. GONZÁLEZ PACHÓN, LAURA y HERRERO SUÁREZ, C.: “Principios de la OECD relativos
al Gobierno Corporativo”, en RDS, núm. 13, págs. 503 y ss, 1999. “Corporate Governance Guidlines
2000” publicados por la Confederación de Asociaciones Europeas de Accionistas, European
Shareholders Group, en el año 2000. Vid. GARCIA TUÑÓN, A.M.: “Gobierno Corporativo, información
económica y registro mercantil”, en Centro de estudios Registrales, pág. 59.

36
necesidades sociales, tratando de asegurar una correcta administración
de justicia.

Los principios del Gobierno Corporativo: Análisis y

recomendaciones, a diferencia del sistema actual en el sistema
continental y en definitiva europeo, han sido utilizados en innumerables
ocasiones por los Tribunales de los Estados Unidos de América.43

Los principios se dividen en siete partes, las cuales resumo

brevemente:

La Parte I, hace referencia a las definiciones sobre los términos

fundamentales que engloba el Gobierno Corporativo.

La Parte II, se refiere al objetivo primordial del Gobierno

Corporativo, la animación del valor protegiendo en todo momento al
accionista minoritario, siempre a través de los mecanismos legales y de
la ética del empresario.

La Parte III, engloba la estructura y funcionamiento del Consejo

de Administración, los poderes del director ejecutivo y de los officcers de
la sociedad. El derecho de información del Consejo y los Comités de
auditoría.

La Parte III, se refiere a la voluntariedad en la adopción de las

recomendaciones de los principios de Gobierno Corporativo, siendo
estas dirigidas a la composición del Consejo de Administración, la
reacción y composición del comité de auditoría, las funciones y poderes
del comité de auditoría y la composición, poderes y funciones del comité
de nombramientos y retribuciones.

La Parte IV, menciona, el deber de cuidado de los administradores

y del Consejo, en relación a las distintas operaciones societarias
llevadas a cabo por el equipo gestor de la sociedad, relaciones entre
directivos ejecutivos, directores no ejecutivos, empleados, expertos y
otras personas relacionadas con la sociedad.

La Parte V, se refiere al deber de lealtad de los directores,

máximos ejecutivos de la sociedad, a la información del Consejo hacia
los accionistas, solución de conflictos de intereses, entre el equipo
gestor y la sociedad.

La Parte VI, se refiere al papel de los directores y accionistas en el

contexto de transacciones bajo control.

43 Vid. EINSENBERG, M.A.: “An Overview...” Cit. pág. 1272.

“Symposium on the Ali Corporate Governance Proyect” (American Law Institute’s Corporate
Governance Proyect).

37
 La Parte VII, hace referencia a la responsabilidad social e
individual de los miembros del Consejo de Administración y del equipo
directivo de la sociedad por el incumplimiento de los deberes de lealtad
y diligencia, política de indemnizaciones y seguros a los miembros
directivos de la sociedad así como las posibilidad por parte de los
accionistas de acudir a los Tribunales para defender sus intereses como
propietarios de la sociedad.44

La segunda organización más importante de juristas en los

Estados Unidos de América, The American Bar Association
(ABA), publicó en la primavera del año 1978 el llamado Corporate
Director’s Guidebook. En el mencionado documento, se contienen las
funciones, deberes y responsabilidades del administrador. El informe
fue revisado en el año 1994.45 Destacar el informe elaborado por el
Bussines Round Table, (BRT), The role and composition of the board of
directors of the large publicly owned corporation en donde enfatiza la
misión de supervisión y control del management por lo miembros del
órgano de administración. The Bussines Roundtable (BRT) publicó en el
año 1990 el texto Corporate Governance and American Competitivines y
en el año 1997, el Statment on Corporate Governance. Los informes
llevados a cabo por el (BRT), tienen su importancia debido a que es una
organización compuesta por los CEOs de las doscientas compañías más
importantes de los Estados Unidos. Los informes elaborados establecían
una serie de principios de Gobierno Corporativo, promoviendo la
independencia del Consejo y de los Comités, insistiendo en la necesidad
de un análisis anual por parte de los consejeros independientes al
CEO.

Definición personal sobre el Gobierno Corporativo respecto al

whistleblowing.

El Gobierno Corporativo o Corporate Governance, es un conjunto

de normas éticas, recomendaciones y principios por los que la dirección
de la empresa, partiendo del principio de separación entre propiedad y
control, así como del cumplimiento de los principios de transparencia,
interés social y responsabilidad social, adquiere un reconocimiento de
imagen fiel y transparencia para que así los accionistas de distinta
índole, inviertan sus activos con la tranquilidad y seguridad necesaria,
consiguiendo así la dirección y el Consejo, su fin último, que es la

44 THE AMERICAN LAW INSTITUTE (ALI): “Principles of Corporate Governance: Analysis and
recommendations”.

CRESPO RODRÍGUEZ, M. y ZAFRA JIMÉNEZ, A.: “La transparencia y buen gobierno. Su regulación
en España”. La Ley, pág. 1, 2005.

45 Vid. HAMILTON: “Corporations”, Cit. pág. 189.

38
maximización del valor, la seguridad de sus accionistas de control,
institucionales y minoritarios y el reconocimiento de sus derechos,
pudiendo los trabajadores y empleados de la empresa, denunciar a
través de un canal denuncia de manera confidencial o anónima las
distintas irregularidades y violaciones de la ley que se cometan en el
seno de la empresa o institución pública.

3. La importancia del whistleblower en los escándalos

financieros más importantes del siglo XXI.

Un hecho indiscutible y preocupante, es que las irregularidades

en la empresa, los hechos fraudulentos, el blanqueo de capitales y la
corrupción entre agentes privados y el Estado y entre particulares,
desde finales del siglo pasado hasta el momento actual vienen siendo
una tónica habitual. Los numerosos escándalos financieros ocurridos a
principios del siglo XXI, conmocionaron al mundo e hicieron reflexionar
a los políticos a ambos lados del Atlántico. Especialmente importantes
por su gravedad fueron los casos Enron y WorldCom y años más tarde
los casos Lehman Brothers, Siemens, UBS, AIG y otros46.

46 TARANTINO, A.: “Governance, Risk, and Compliance Handbook”, págs. 113-116, Wiley, 2008.

Comentarios de OLCESE SANTOJA, BROWING y WEIL, “Burden of Doubt: Stock of Doubt: Stocks take a
beating as accounting worries spread beyond Enron”, Wall Street Journal, January 30, 2002; AGRAWAL
—University of Alabama— y CHADHA —HSBC New York—, “Corporate Governance and accounting
scandals”, en Journal of Law and Economics. Vol. XLVIII October 2005. COFFE, J.F.: “Gatekeepers.
The professions and corporate governance”, Oxford. págs. 4, 11, 15, 16, 18, 24, 2006. M. SCHWARTZ/S.
WATKINS, Power Failure: The inside store of the collapse of Enron, New York, 2004; SALOMON y
SALOMON: “Corporate Governance and accountability”, Londres, págs. 31-35, 2004.

Escándalos financieros en el Sector Bancario

El año 2012, se caracterizó principalmente por los escándalos financieros por parte del Sector Bancario. Esta vez,
los protagonistas principales fueron: UBS, Barclays, Bank of America, HBSC, Morgan Stanley…

El banco suizo UBS declaró a finales de año, que iba a cerrar el cuarto trimestre con unas pérdidas que ascendía a
2.000 millones. Tal pérdida fue causada principalmente, por la falta de gestión del riesgo, y la falta de supervisión,
de los mismos, por parte de los altos directivos.

Además, se comprometió con las autoridades de EE.UU, Inglaterra y Suiza a pagar 1.170 millones de euros, como
consecuencia de la manipulación del índice interbancario, Libor; en concreto, se demostró que hubo una
cooperación entre operadores de UBS con corredores de bolsa para manipular, tal tasa. Asimismo, la filial japonesa
de la mayor entidad de Suiza ha aceptado, a propuesta del Departamento de Justicia de EE.UU declararse
responsable de un fraude electrónico, relacionado con la manipulación de determinados índices de referencia
incluyendo el Libor en yenes.

Las conductas que fueron sancionadas, se caracterizaron principalmente porque varios empleados de UBS
manipularon la información enviada sobre varios indicadores de referencia, para sí beneficiarse de tal posición de
negociación.

Por todo ello, UBS adelantó que iba a registrar en el cierre del cuarto trimestre unas pérdidas que ascenderían a
1.655 o 2.070 millones de euros. Este resultado negativo, se explica principalmente por los asuntos judiciales,
incluyendo la investigación del Libor y denuncias por la comercialización de productos respaldados por hipotecas
residenciales (son los préstamos que utilizan las propiedades inmobiliarias residenciales como soporte).

39
 Sherron Watkins, empleada en el departamento financiero de
Enron, reportó al presidente y al director financiero, acerca de la
existencia de irregularidades en la contabilidad y finanzas de la
empresa. Ante tal hecho, la dirección de la empresa decidió cambiarla
de puesto de trabajo en lugar de llevar a cabo acciones de investigación
que mitigaran el riesgo, así como depurar responsabilidades. El
resultado fue el que todos conocemos, la destrucción y desaparición de
una de las empresas gasistas más poderosa del planeta, de la cual la
revista Forbes en más de una ocasión manifestó que toda persona o
empresa que quisiera hacer negocios debía hacerlos con Enron.
También supuso la desaparición de la empresa auditora Arthur
Andersen, acusaciones y condenas penales a directivos, consejeros,
banqueros, abogados, etc.47.

Cynthia Cooper fue vicepresidenta en el departamento de

Los escándalos de UBS, no se cerraron aquí, sino que continuaron. El protagonista en este caso fue Kweku Adoboli,
agente financiero de UBS, ya que fue declarado, por un tribunal británico, culpable de fraude. Dicho fraude se
caracterizó principalmente por llevar a cabo una gestión de operaciones no autorizadas; tales actos fueron
desarrollados, entre octubre de 2008 y septiembre de 2011.

Otro de los bancos que estuvo inmerso en la manipulación de la tasa Libor, fue el gigante bancario Barclays
Capital. Dicho banco, tuvo que pagar 453 millones de dólares en un acuerdo extrajudicial con autoridades
reguladores de EE.UU y el Reino Unido, como consecuencia de haber mentido en las cifras presentadas para
establecer la tasa Libor.

Dicha actuación es parecida a la de utilizar información privilegiada en el mercado de valores, ya que si se tiene un
conocimiento previo de información que afectará a un valor, se pueden realizar operaciones que redundarán en un
beneficio futuro. Esto se vio reflejado, entre finales de 2007 y principios de 2008, ya que presentó cifras del Libor
artificialmente bajas; dicha situación ocurrió, en el apogeo de la crisis financiera; es por ello, que el banco temía
que si sus cifras eran demasiado altas, sería castigado por el mercado, y los inversionistas procederían a cuestionar
su propia estabilidad.

Al hilo de UBS y Barclays Capital, encontramos otra serie de bancos que se caracterizaron en 2012, por los
escándalos financieros que ellos mismos producían.

Bank of America, también tuvo que ser investigado por las autoridades estadounidenses debido a la manipulación
del tipo de referencia interbancario Libor. En otro de los asuntos, en los que estuvo presente dicho banco, fue por las
hipotecas concedidas entre 2000 y 2008. Es por ello, que Bank of America tuvo que pagar a la entidad hipotecaria
semipública Fanny Mae, una cantidad de dinero que ascendía a 10.000 millones de dólares.

Como consecuencia de la denuncia interpuesta por las autoridades de los Estados Unidos, el precio de la acción
bajaba en un 0,17%.

En relación con los hechos anteriormente descritos, podemos encontrar la presencia de otro de los bancos, en este
caso, estamos hablando de HBSC por contribuir al blanqueo de dinero de narcos mexicanos, además de proceder a
la manipulación del Libor, desde de principios de 2005.

Asimismo, el banco a través de dos de sus filiales, ejecutó transacciones con EE.UU por un valor de 19.400 millones,
sin dar a conocer que estaban vinculadas a Irán, para sí de esta forma evitar los filtros de la OFAC (Oficina de
control de bienes extranjeros).

Por último, me gustaría hacer referencia a la multa que tuvo que pagar Morgan Stanley por influencia indebida en el
debut bursátil de Facebook; ya que dicho banco se caracterizó principalmente por influir indebidamente en la OPV,
lanzada en mayo de 2012, y con la que Facebook recaudó una cantidad total que ascendía a 16.000 millones de
dólares.

47 CLARK, C.: “Los cambios en el Gobierno Corporativo tras la Sarbanes-Oxley Act: una historia con
moraleja también para el legislador”, en Gobierno Corporativo y crisis empresariales. II seminario
Harvard-Complutense de Derecho mercantil, Marcial Pons, págs. 16-18.

40
auditoría de la empresa WorldCom. Sus investigaciones internas
llevadas a cabo junto con parte de su equipo descubrieron que en la
empresa se estaban llevando a cabo acciones sospechosas. Ante la
pasividad del management de la compañía, Cooper decidió trasladar sus
sospechas al consejo de administración, sin que éste reaccionara y con
el resultado, inevitable y evidente ante tales prácticas ilegales, del
colapso y la desaparición de la empresa. Este hecho provocó que se
empezara a cuestionar y discutir, entre otros muchos aspectos del Buen
Gobierno en la empresa, lo que respecta a la independencia de los
miembros de los comités de la empresa, especialmente el comité de
auditoría48.

Watkins y Coopers realizaron lo que consideraron que tenían que

hacer, en pocas palabras, actuar correcta y éticamente, como dice la
frase en inglés «Doing the right thing». Ambas señoras denunciaron a
sabiendas del riesgo que corrían (la pérdida del puesto de trabajo,
pérdida de amistades, pérdida de la reputación personal y hasta la
posibilidad de perder a su propia familia). A pesar de todo, decidieron
actuar no sólo éticamente, sino sobre todo valientemente, y con el
convencimiento de actuar en beneficio de la empresa, sus trabajadores
y la sociedad. Por ello, lo que en algunos países podría haber sido
considerado como un acto traidor, y a las denunciantes como traidoras
o chivatas, en Estados Unidos Coopers y el agente del FBI Coleen
Rowley fueron considerados por la revista TIME personajes del año
2002. Rowley, abogado del Estado, asignado al FBI, envió una carta al
Director del FBI Robert Mueller, manifestándole que la cúpula directiva
del FBI no entendió necesario investigar a Zacarias Moussaoui, una de
las personas que conspiraron en los atentados del 11 de septiembre en
Nueva York49.

Los dos escándalos mencionados y otros muchos provocaron que

el sector político despertara con objeto de evitar mayores escándalos
financieros.

A su vez, en el descubrimiento del fraude de Enron tuvo un

importante papel la periodista de la revista Fortun Bethany McLean,
publicando el famoso artículo ¿Exactamente cómo gana dinero
Enron?50.

La caída de Lehman Brothers no fue exclusivamente un

escándalo financiero. Su desplome provocó un desastre económico y
financiero a nivel mundial y que los mercados no habían sufrido desde
la gran depresión.

48 DEVINE, T. and MAASSARANI.: “The Corporate Whistleblower’s Survival Guide”. Berret-Koehler.

págs. 1-4, 2011.

49 MICELI, NEAR, POLLEX, MOREHEAD: “Whistleblowing in organizations”; Routledge/Psychpress, pág..

1-4, 6. 2008; KELLY, J.: “The Year of the Whistle-Blowers”, Time, 30, Diciembre 2002.
50 MCLEAN, B. y ELKIND, P.: “The smartest guys in the room. The amazing rise and scandals fall of
Enron”, pág. 46-48, New York, 2003.

41
 Paradójicamente, el que fuera vicepresidente del banco, señor Lee,
envió una carta en el mes de mayo del año 2008 al management,
mientras la entidad recibía de las agencias de rating casi la máxima
calificación crediticia, al igual que ocurrió con los bancos islandeses, en
la que comunicaba y describía las distintas irregularidades contables
que estaban ocurriendo en el banco. Consecuentemente, el banco
ordenó a su auditora externa Ernst & Young que investigara los hechos.
El propio señor Lee se puso en contacto con la auditora explicándole las
deficiencias e irregularidades existentes en el sistema contable del
banco, manifestando la auditora que las manifestaciones del señor Lee
no habían sido suficientemente probadas. En el mes de junio, el señor
Lee fue despedido del banco51.

Aproximadamente en el año 2008, de manera sorpresiva y

sorprendente, entró en escena un señor llamado Bernie Madoff, persona
con excelente reputación en el mundo de las finanzas, que años atrás
del colapso de Enron ya había comenzado a tejer su red fraudulenta. La
bola de nieve creada por este señor fue tan grande que ni la
promulgación de la Sarbanes Oxley Act pudo evitar que el señor Madoff
dejara a un lado su codicia y pensara en las previsibles consecuencias
que podría llegar a tener su multimillonario fraude.

A diferencia del caso Enron, en donde fueron una periodista

financiera, Bethany McLean, y una empleada en el departamento
financiero de la empresa, Sharon Watkins, las que descubrieron el
montaje de los señores Skiling, Lay y demás personas, en el caso Madoff
una persona sencilla y estudiosa, matemático de profesión, llamado
Harry Markopoulus, que trabajó hasta que fue despedido para una
empresa competidora del señor Madoff, descubrió en al año 1999 el
descomunal fraude.

El señor Markopoulus fue del todo ignorado por la SEC de Boston

y Nueva York, por el diario Wall Street Journal y, lo que es más grave,
por la Fiscalía General de los EE.UU. Ante esta circunstancia, muchos
norteamericanos se preguntaron ¿por qué la SEC, la fiscalía y el
periódico económico más importante de los EE.UU. cerraron los ojos
hacia algo tan evidente y fácil de entender como la comisión de una
estafa piramidal al estilo Ponzi? Dos datos significativos: la familia del
ex Fiscal General del Estado Eliot Splitter, a través del holding Splitter
trust, tenía invertida gran cantidad de dinero en la empresa de Madoff,
y la pareja sentimental de la hija de Madoff trabajaba en la SEC cuando
se estaba produciendo el fraude. Otro dato significativo es ¿por qué la
SEC permitió que empresas como la de Madoff fueran auditadas por
una auditora compuesta por tres miembros, teniendo uno de sus

51 DEVINE, T. y MAASSARANI: “The Corporate Whistleblower’s Survival Guide”, Berret-Koehler, 2011.

CLARK, A.: “Lehman whistleblower lost his job weeks after raising alarm”. The Guardian, Marzo 2010.
MCDONALD, LARRY, ROBINSON, PATRICK: “A colosal failure of common sense”. Ebury press, 2009.

42
miembros 79 años de edad, dedicando la mayoría de su tiempo a
pescar en Florida?52.

Después de lo ocurrido, las instituciones, los políticos,

empresarios, economistas, abogados, agencias de calificación, jueces y
las escuelas de negocios se preguntaron: ¿Realmente el movimiento
denominado Gobierno Corporativo, los Códigos éticos y la
responsabilidad social corporativa en las empresas (Código Cadbury,
the Combined Code británico, The Analysis and recomendations del
American Law Institute, la NYSE Corporate Governance Rules, los
códigos españoles: Olivencia, Aldama, Conthe, los principios de
Gobierno Corporativo de la OCDE, etc., han sido efectivos, han logrado
su fin último, han concienciado a los empresarios y políticos y lo que es
más importante, una vez, la presente crisis económica sea ya pasado,
volveremos a cometer los mismos errores? Casi a diario, leemos en la
prensa económica que es necesario fortalecer los valores éticos
empresariales, que es necesario crear organismos reguladores
eficientes, que es necesario más control, menos corrupción, etc., y yo
me pregunto ¿cuál es el objetivo y el valor que los empresarios otorgan
en sus empresas al implementar el principio de responsabilidad social
corporativa, la ética, las políticas de prevención de riesgos y el buen
gobierno?, ¿qué es lo que pretenden los empresarios con las políticas de
compliance? Mayor reputación, evitar imputaciones, evitar
delitos/fraudes, concienciar a los empleados de la importancia de la
ética y responsabilidad social corporativa, o por el contrario buscan,
cumplir con la letra de la ley pero no con el espíritu?.

La respuesta más acertada o menos desafortunada sería: depende

de la cultura, de la nacionalidad de la empresa, del CEO, del país,
sector, número de empleados pero sobre todo de los valores éticos y
compromiso cultural con cumplir la norma del management de la
empresa. ¿Y cuál sería una solución acertada? Las respuestas en la
busca de la solución para lograr la transparencia en el gobierno de las
sociedades cotizadas y la ética en las empresas son a mi juicio dos: La
primera, considerar a los procesos de compliance una importancia
capital, teniendo como punto de partida, el ejemplo, el control, la
supervisión, la formación y la concienciación de los grupos de interés de
la empresa. Y la segunda, una mejora en el sistema judicial en lo que se
refiere a un proceso debido con todas las garantías, sin interferencias
políticas, ágil y sin dilaciones indebidas. Hasta que el sistema judicial
de nuestro país no mejore, y cuando me refiero a mejoría me estoy
refiriendo a una justicia que resuelva los procedimientos en un tiempo
razonable, la confianza de los ciudadanos en invertir sus ahorros en el
mercado de capitales no será una realidad efectiva. Y como segundo
aspecto, la prohibición de la mentira en los procesos judiciales. Hasta
que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional prohíba la mentira

52 FISHER, D.: “No one would listen. The Madoff Whistleblower”, Wiley, 2008.

43
respecto a todos los actores en los procedimientos: mercantiles,
laborales, penales y civiles, no podremos hablar de “un debido proceso”,
la integridad, la transparencia y la ética deben de ser los protagonistas
de todo proceso judicial, ya que en la actualidad, en los procesos
judiciales reina, el poco o nulo respeto de ciertas personas hacia el
derecho, la ley, la verdad y a la justicia. Deberíamos hacernos la
siguiente pregunta, ¿Necesitamos que los administradores de las
empresas y los políticos sientan respeto a un procedimiento judicial
civil, mercantil y/o penal, o necesitamos formar, enseñar a la sociedad,
comportamientos éticos y sinceros, para que no tengan que sufrir un
proceso judicial. Mi parecer al respecto es claro, necesitamos cambiar la
cultura de valores y ética en los negocios y en la vida política y este
cambio más temprano que tarde llegará.53

El sistema de la superpotencia norteamericana tampoco ha

funcionado, y lo peor de todo, en el caso Madoff España fue el tercer
país más afectado por la actuación fraudulenta del señor Madoff,
llevando a la quiebra a numerosas gestoras de fondos y haciendo perder
mucho dinero a personas que confiaban en el sistema financiero
mundial.

Con posterioridad al caso Madoff, y en plena crisis económica, la

denuncia de un ex banquero del mayor banco suizo UBS instalado en
Estados Unidos, Bradley Birkenfeld, provocó que el país con más
cuentas bancarias no regularizadas en el mundo, Suiza, temblara ante
la presión de los Estados Unidos de América.

Bradley Birkenfeld fue condenado por un Tribunal de los Estados

Unidos a una condena de 40 meses de prisión por haber conspirado
para defraudar a los Estados Unidos mientras trabajaba en el banco
suizo; este denunció ante el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos (DoJ), y ante el Institute Revenue Services (IRS), equivalente a la
Agencia Tributaria española, las prácticas llevadas a cabo por parte del
banco en el que trabajó, rompiendo así el secreto bancario suizo,
cometiendo un delito en Suiza y otro en los Estados Unidos, delito por
el que ha sido condenado y ha cumplido condena en EE.UU.

Sus alegaciones provocaron que el fisco americano recuperara

una cantidad superior a los 3.000 millones de dólares, convirtiéndose
en uno de los «personajes del año», imponiendo la SEC al banco en
cuestión una multa superior a los 750 millones de dólares.

La denuncia de Birkenfeld provocó que los Presidentes y Jefes de

Estado de Estados Unidos y Europa con cierto peso en el panorama

53 GOÑI SEIN, J.L.: “Sistemas de denuncia interna de irregularidades whistleblowing” en id. (dir.), Ética
empresarial y Códigos de conducta, págs. 319-350.

SILVA SÁNCHEZ, J.M.: “Criminalidad de empresa y Compliance”, Atelier, págs. 13-29, 2013.

BACIGALUPO, B.: “Compliance y Derecho Penal”, págs. 17-60, Aranzadi. 2011.

MESIA MARTINEZ, C: “Mclean, Enron, Markopoulus y la SEC”. Expansión, 23 de junio del 2009.

44
político (Obama, Brown, Merkel y Sarkozy), se reunieran para tratar un
tema tan delicado como el de la banca suiza y las cuentas no
declaradas -Off Shore-, firmándose, después de un año de
negociaciones, dos acuerdos bilaterales—Acuerdo Rubik— entre los
gobiernos de Alemania e Inglaterra con las autoridades suizas por el
que Suiza dejaría de ser un lugar en donde personas residentes en
países europeos depositaran su dinero o parte de él en sus bancos sin
pagar los correspondientes impuestos en sus países de residencia fiscal.
En otros Estados se aprobaron Decretos Leyes, la amnistía fiscal, que
junto a otras medidas legislativas no daban opción a las personas que
tenían dinero en el extranjero no declarado a regularizar su situación
tributaria irregular.

Respecto al caso Olympus, los accionistas de la empresa,

exigieron en el año 2011 la renuncia de todo el Consejo en bloque.
Michael Woodford, ejecutivo de la empresa, al descubrir los distintos
fraudes contables que se estaban cometiendo en la empresa, decidió
denunciar los hechos a las autoridades competentes. Este acto provocó
que los accionistas conocieran el estado financiero de la sociedad,
obligando al consejo a que presentara su dimisión.

Los norteamericanos están celebrando el 150 aniversario de la ley

False Claim Act (FCA), y nadie duda de que la ley mencionada ha sido el
instrumento más eficaz en la lucha contra el fraude, y que los
whistleblowers han contribuido muy positivamente a la sociedad
norteamericana.

En el año 2012, dos de los mayores casos de aplicación de la

FCPA se ha resuelto satisfactoriamente para las arcas del Estado
norteamericano. Me estoy refiriendo a las empresas Amgen y Well Care.
El primero de ellos fue descubierto por el whistleblower Kassie
Westmoreland contra la empresa de biotecnología más grande de los
EE.UU., Amgen Inc. El acuerdo alcanzado entre la empresa y la SEC fue
de 780 millones de dólares. De la misma manera, y gracias a la
denuncia de un whistleblower, la empresa Well Care llegó en el mes de
abril del año 2012 a un acuerdo con el gobierno abonando la cantidad
de 137,50 millones de dólares.

El Instituto Taxpayers Against Fraud Education (TAF), ha

elaborado un listado en el que relaciona las empresas sancionadas
económicas por violar la ley False Claim Act.

Empresa Multa Civil ($)

GlaxoSmithKline* 2,000,000,000

Johnson & Johnson* 1,720,000,000

Pfizer* 1,000,000,000

45
Bank of America 1,000,000,000

Tenet 900,000,000

Abbott* 800,000,000

HCA* 731,400,000

Merck 650,000,000

HCA* 631,000,000

Merck* 628,000,000

JPMorgan Chase 614,000,000

Amgen* 612,000,000

GlaxoSmithKilne* 600,000,000

Serono Group* 567,000,000

TAP Pharmaceuticals 559,483,560

New York State and NYC 540,000,000

Astra Zeneca 520,000,000

Pfizer* 491,000,000

Schering Plough 435,000,000

Eli Lilly 438,000,000

Abbott Labs* 400,000,000

Fuente obtenida por TAF.org. (Las empresas con asterisco, han sido acusadas a
su vez en un procedimiento judicial penal).

Lo que es indudable e indiscutible es que la figura del

whistleblower, siempre que la denuncia sea veraz, es uno de los
métodos más eficaces para descubrir irregularidades, conductas

46
contrarias al código ético de conducta de la empresa y delitos tan graves
como corrupción, fraude y blanqueo de capitales54.

Esta acción valiente de personas que deciden denunciar puede

llegar a salvar vidas, a descubrir fraudes en grandes, medianas y
pequeñas empresas, evitar la liquidación y concurso de la empresa, la
destrucción de puestos de trabajo, la pérdida del dinero de los
inversores, protege la salud de los ciudadanos, protege el
medioambiente y en general permite que la sociedad conviva en un
mundo mejor, en dónde las personas que incumplen las normas,
políticas y leyes no tienen cabida.

Estamos ante un acontecimiento en el que los mundos anglosajón

y continental confluyen juntos hacia un fin común, prevenir, evitar,
descubrir y actuar frente a los fraudes empresariales y la corrupción
nacional e internacional55.

Uno de los debates más interesantes acerca de la figura del

whistleblower es si la figura mencionada debe de ser recompensada,
como ocurre en Estados Unidos y en ciertos países asiáticos, ya que ello
podría hacer variar su postura respecto al principio de «actuar
correctamente», utilizando la denuncia en beneficio propio en
detrimento del cumplimiento de la ley, provocando en países con poco
sentido de la ética que los ciudadanos realicen denuncias falsas con
objeto de obtener del Estado una retribución económica. Y me hago la
siguiente pregunta: ¿La recompensa otorgada al whistleblower por
denunciar unos hechos contrarios a la ley o al código ético, en donde el
Estado, producto de dicha denuncia, obtenga una cantidad de dinero,
podría ser no económica? ¿Existe la posibilidad de recompensar a una
persona a través de más vacaciones, aumento de sueldo, mejora de su
estatus en la empresa, por denunciar unos hechos ilegales?.56

Hechos como los de Enron, Madoff, bancos internacionales, cajas

de ahorro españolas, ERE’s, Gürtel, sobornos, corrupción, etc.,
destruyen el sistema financiero mundial, que tan debilitado está, y la
confianza de los ciudadanos en los dirigentes y políticos de los Estados.

El caso Renault en Francia, supone la otra cara de la moneda y

uno de los motivos por los que el legislador en los países continentales
no ha querido dotar al whistleblowing del protagonismo que tiene en el
mundo anglosajón. En el mes de agosto del año 2010, numerosos
directivos de la empresa Renault recibieron una denuncia anónima. Los
hechos denunciados, apuntaron a un ejecutivo de la empresa,
acusándole de llevar a cabo actos de corrupción privada,
concretamente, espionaje industrial, entregando información secreta

54 ACFE Association Certificate Fraud Examiners.

55 FRED ALFORD, C.: “Whistleblowers, Broken lives and Organizational Power”, Cornell University
Press, 2002.
56 JOHNSON, R.A.: “Whistleblowing. When it Works and why” Lynne Rienner, págs. 20-52, 2003.

47
respecto el coste del coche electrónico a la competencia. Este acto,
provocó que la empresa iniciara una larga investigación que duró varios
meses e involucró a varios comités de la empresa siendo ésta liderada
por el comité de auditoría. La empresa presentó querella criminal ante
los juzgados franceses y despidió a tres directivos que trabajaban en el
programa de coches eléctricos.

La investigación llevada a cabo por la fiscalía, dio un giro al

considerar ésta, que no existían pruebas acerca del denunciado
espionaje industrial y que los tres imputados no habían cometido
ninguna actuación ilegal.

El señor Ghosn, presidente de la empresa, se disculpó

públicamente y las tres personas volvieron a sus puestos de trabajo,
siendo recompensados por los graves perjuicios sufridos, tanto
personales, económicos y familiares.

El Consejo, ordenó que las personas que llevaron a cabo la

investigación fueran despedidas y que se creara un nuevo comité,
llamado de ética interno.57

Uno de los aspectos más discutidos por parte de la doctrina es si

la implantación de los canales de denuncia, debería de ser un medio
para lograr una cultura de valores en la empresa o por el contrario debe
de entenderse como un control y vigilancia de los trabajadores y
Consejo de Administración a todo los niveles, es decir, desde la alta
cúpula directiva, hasta el trabajador con menores responsabilidades.

Parte de la doctrina entiende que debe de primar la teoría de la

cultura de valores ya que la tradición europea de fomentar los derechos
de los trabajadores debe de prevalecer por encima del deber de
vigilancia y control del empresario sobre los trabajadores. En la misma
línea manifiestan que las sanciones deben de ser la “última ratio” y que
debe de prevalecer las sanciones con un contenido resocializador
(programas de formación), dejando a un lado el despido. A su vez,

57 ROBBINS S., COULTER, M.: “Management”. Pearson, págs.154-156. 2014

FREDIN, A.: “The Unexpected Cost of staying Silent”, Strategic Finance, págs. 53-57. 2012.

MEINERT, D.: “Whistle-Blowers: Threat or Asset”, HR magazine, págs. 27-31, 2011.

MOFFET, S: “Renault´s, Exeutive Quits: Pelata to take lesser Post at Nissan Alliance as He Others
Absorb Blame for Bogus Espionage Debacle”, Wall Street Journal, nº. 2, 2011.

THOMSON, J AND REED: “Renault Pelata to go over Spy Scandal”, Finantial Times Online, 11 de
Abril 2011.

JONES, A AND LUBLIN, S.: “Firms revisit whistleblowing”, The Wall Street Journal, marzo 2011.

48
defienden que la confidencialidad debe de prevalecer sobre el
anonimato, ya que, la confidencialidad es el resultado del fomento de
los valores y el anonimato es el resultado de control, sanción, y que
pudiera dar lugar a abusos, debiendo ser el proceso de whistleblowing,
un canal de resolución de conflictos y que el canal de denuncia de
carácter anónimo daría lugar a muchos conflictos con los
representantes de los trabajadores.58

Mi parecer al respecto, después de haber implantado numerosos

códigos éticos y canales de denuncia en empresas de distintos tamaños
es la siguiente, los códigos éticos y los canales de denuncia, son una
novedad, y como tal, a los trabajadores les es prácticamente
indiferente, el código ético y el canal de denuncia, a no ser que estemos
hablando de una empresa anglosajona con tradición en cumplimiento
normativo –compliance- o una entidad financiera (Bancos). Los
trabajadores de las empresas, son reacios a normas que son vistas
como un modelo y medio de control. Será difícil que algún día
consideren el canal de denuncia como un medio de afianzar los valores
de la empresa, y como es natural y así se debe explicar, se equivocan.
El canal de denuncia es una herramienta muy útil que permite a la
empresa, conocer y descubrir, si se está cometiendo algún tipo de
irregularidad, y si es así, mitigar el hecho irregular y establecer
sanciones, sólo por esta serie de motivos, el whistleblowing es positivo
para todos los actores, empresa, empresario, trabajador, regulador,
accionista, inversor, tribunal, etc. El compromiso de acatar la norma
interna, afianza a la empresa en una posición de prestigio y de
reputación ante los reguladores, proveedores y clientes en el mundo
entero. Así, los inversores, los proveedores, los clientes, mirarán a la
empresa con distintos ojos. En definitiva, lo que se busca es un entorno
de prevención contra el riesgo, que está presente en todas y cada una
de las esquinas de la empresa, valores y de control, intentando lograr
que todos los trabajadores se conviertan en oficiales de cumplimiento
normativo, aceptando y aplaudiendo el código ético de conducta que
sólo beneficiará a los que actúen de buena fe y castigará a los que
incumplan las normas.

La realidad es que en el entorno continental, especialmente los

países con un sistema monista de organización, los representantes de
los trabajadores y muchos directivos ven con malos ojos, la
implementación del canal de denuncia y el código ético en la empresa,
así como la aparición de una persona externa o interna con funciones
de control respecto al cumplimiento de la normativa, políticas y leyes.
La manera de solucionar el conflicto que pudiera surgir
fundamentalmente con los sindicatos es, sentarse en una mesa a

58 NIETO, A.: “Problemas fundamentales de cumplimiento Normativo en el Derecho Penal”, en”,

KHULEN, L.; Montiel, J.P., ORTIZ DE URBINA GIMENO, I.: “Compliance y teoría del derecho
penal”. Marcial Pons, págs.: 33-37, 2013.
GALLEGO CALVO, J.: “Códigos de Conducta y obligaciones éticas de los trabajadores: análisis
jurídico”, en GOÑI SEÑIN (dir), “Ética Empresarial y Códigos de Conducta”, págs.264, 2011.

49
dialogar acerca de la importancia del código ético y si se diera el
supuesto o necesidad de modificar algún punto del código de conducta,
modificarlo siempre y cuando no contravenga otra norma o ley. Por
tanto, el CEO de la empresa lo que debe de buscar es que los grupos de
interés de la empresa aplaudan el código ético y por tanto, lograr la
percepción interna de que el código es una norma de todos y para
todos, y no un capricho del CEO o Presidente de la empresa.
Posteriormente me referiré a los sistemas de organización monista y
dualista en la empresa respecto al whistleblowing en dónde en el
sistema dual de organización del Consejo de Administración, los
sindicatos ocupan un puesto en el consejo de vigilancia y por tanto,
tienen mucho que decir.

4. La exportación desde los Estados Unidos de América

del Gobierno Corporativo y del whistleblowing.

Los dos movimientos estudiados, sin ningún género de duda, han

sido exportados desde los Estados Unidos de América a Europa,
Australia, Canadá, Sudáfrica, Japón, Latino América, Centro América,
China y a los países islámicos.

El presente apartado, pretende detallar, la importancia que ha

tenido el Gobierno Corporativo en Estados Unidos y parte de Europa a
finales del siglo XX, y los motivos por los que el whistleblowing
comienza a tener su importancia dentro de la cultura de los países a los
que previamente se exportó el Gobierno Corporativo.

Como punto de partida, me parece interesante y oportuno hacer

alusión a las palabras de la persona que redactó el primer código de
Gobierno Corporativo en Europa en el año 1992 respecto al Génesis del
Consejo de Administración:

“Al comienzo había un Consejo de Administración.

El primer día creó la Junta General de accionistas y se hizo reconocer por

ella como el Maestro de todas las cosas.

El segundo día nombró al Presidente.

El tercer día nombró al secretario.

El cuarto día repartió los honorarios.

El quinto día repartió las fichas de asistencia.

El sexto día, escogió a un hombre y le nombró director general. Después

le dijo: “Tú trabajarás con el sudor de la frente”.

50
El séptimo día, el octavo día y los siguientes, el Consejo, habiendo
completado su labor, descansó.

E hizo bien: el director general fue un buen hallazgo”. 59

Tras los escándalos corporativos estadounidenses, especialmente

los casos Enron y Worldcom a comienzos del siglo XXI, con objeto de
atraer de nuevo la confianza de los inversores, el senador Paul Sarbanes
(demócrata) y el congresista, Michael Oxley (Republicano), redactaron,
la importante y conocida ley llamada, Sarbanes-Oxley Act, (SOX), siendo
ésta aprobada, el 30 de julio del 2002 por una amplia mayoría del
Congreso y el Senado, produciendo un giro radical en lo relacionado al
Gobierno de las empresas cotizadas.

La ley mencionada, tiene una característica fundamental: la

imperatividad, frente a la postura tradicional de la autorregulación.
Todas las sociedades cotizadas deben acatar la SOX, centrando
fundamentalmente su actuación en la independencia de los auditores,
regulándose los Comités de auditoría para mejorar la responsabilidad
societaria, la certificación de las cuentas anuales, la inclusión de
normas especiales para la mejorar la información financiera y la
implantación de canales de denuncia o whistleblowing, instando a la
Securities Exchange Comission, (SEC), a adoptar medidas para poner en
práctica los principios y reglas de Gobierno Corporativo. La influencia
que ha tenido la Ley Sarbanes-Oxley en los sistemas de Gobierno
Corporativo europeos en relación a los principios más relevantes del
Gobierno Corporativo (Consejeros no ejecutivos, independientes,
Comisiones dentro del Consejo en especial la Comisión de auditoría, y
la regulación de los auditores externos e internos) es evidente por el
hecho de que la mayor parte de las sociedades cotizadas en los países
de Europa cotizan en los mercados de EEUU.60.

En definitiva, con esta ley se pretendió erradicar futuros fraudes

como los ocurridos: Enron, WorldCom, Tyco, Disney, Parmalat, BCCI,
etc., intentando por todos los medios evitar crisis financieras y recobrar
la confianza de los inversionistas y accionistas, tan dañada por la
codicia de unos pocos.61 Por desgracia, la SOX no pudo evitar la mayor

59 En su libro The Company Chairman, Sir ADRIAN CADBURY hace referencia a un párrafo publicado
hace cincuenta años por AUGUST DOTOEF. Sus palabras son elocuentes.

60 MOBERLY, R.: “Sarbanes-Oxley’s Structural Model to Encourage Corporate Whistleblowers”, Byu

Law Review. págs. 1107-1180, 2006.

61 Vid. Resolución judicial de los tribunales de Delaware al respecto: Caso Oracle Corp. Derivative
Litigation, 824 A 2d 917. Caso Walt Disney Company Derivative Litigation, 825 A d 275. Del Ch. 2003,
respecto a la indemnización por el despido de Michael Ovita, máximo ejecutivo de la compañía. La
agencia más influyente e importante es la Institucional Shareholders Services (ISS, junto con la
Governance Metrics Internacional (GMI), The Corporate Library, Moody’s y Standard & Poor’s.

51
crisis económica de los últimos tiempos, y a su vez, nos ha demostrado
que la aparición de la mencionada SOX, no asustó a algunos
empresarios, y especialmente a banqueros que, atraídos por la codicia y
el enriquecimiento rápido y desproporcionado, cometieron hechos
ilícitos, provocando la mayor crisis financiera de los últimos 80 años,
que incluso ha sido trasladada al mundo del cine con películas y
reportajes como Insider e Inside Job. 62.

La norma está organizada en once títulos, si bien, las secciones

302, 404, 401, 409, 802 y 906 son las más significativas y según la
doctrina y la jurisprudencia, y por tanto las que mayor atención
requieren por parte de las empresas con respecto al cumplimiento e
implantación de un marco estandarizado de control.

En esencia, las secciones citadas persiguen cambiar la forma de

operar en los negocios, la forma de presentar las cuentas de la
sociedad, el régimen de la responsabilidad del CEO y la importante
figura del CFO y el Chieff Information Officer CIO (que se convierte en el
principal responsable de que la información financiera sea certera y
fiable).

Cierto sector doctrinal entiende, que la SOX adolece de un cierto

sistema, debido a que su promulgación se llevó a cabo por parte del
legislador de los Estados Unidos, digamos que “a gran velocidad”, por
los escándalos ocurridos en los años 2001 y 2002, fundamentalmente a
raíz del descalabro de Enron. No todos los congresistas vieron con
buenos ojos la promulgación de la SOX. Concretamente el congresista
Ron Paul y otros como el Gobernador de Arkansas, Mike Huckabee
entendieron que la ley mencionada era innecesaria y que supuso una
desventaja con sus competidores de la unión europea y un coste
económico muy elevado con objeto de cumplir con la ley, costando a las
empresas del Fortune 500 cumplir con la norma en el año 2004, la
cantidad de 5.1 millones de dólares.63

Diversos países en el mundo entero han seguido la estela y los

principios de la SOX. Las características más importantes de la Ley
Sarbanes-Oxley son:

a) Con el objeto de controlar a los auditores se crea el Public Company

Accounting Oversight Borrad (PCAOB).

b) La regulación por parte de los auditores, personas que participaron y

ayudaron a que sociedades como Enron o Worlcom, realizaran
actividades delictivas. El apartado (201) de la Ley se refiere a la
necesidad de la independencia de los auditores. El apartado (203) obliga
a que los auditores roten después de un cierto tiempo y el (303) prohíbe

62 CHAMBERS, A.: “Corporate Governance Handbook”, IDDAS, 5ª, págs, 547-559, 2012.
63 http://paul.house.gov/index.

52
la injerencia de los ejecutivos en la labor de la auditoria interna y
externa.

c) Obliga a la creación de un Comité de Auditoría, compuesto por

Consejeros independientes, estableciendo la necesidad de que al menos
un miembro del Consejo tenga amplios conocimientos en contabilidad
financiera.

d) Se endurece el régimen de responsabilidad del Consejero Delegado

(CEO) y del director financiero (CFO), al tener ambos que certificar las
cuentas anuales de la sociedad (apartado 302 Certification section).
(Corporate responsability). El CEO (Chef Executiva Office) y el CFO
(Chef Financiar Office), deberán emitir una certificación, acompañado
con las cuentas anuales con el siguiente contenido:

- Que el directivo que firma, ha revisado la documentación.

- Que la documentación certificada por el directivo es veraz, la

información no ha sido falseada y no se ha omitido información
societaria.

- Que el Directivo tiene conocimiento de que la información aportada

refleja fielmente la situación financiera de la sociedad, respecto a los
periodos sociales afectos.

- Que los firmantes:

 Son responsables de establecer una serie de controles

internos y que estos controles sean efectivos.
 Han diseñado canales de denuncia –whistleblowing- entre
los distintos departamentos de la sociedad y sus filiales.
 Han verificado periódicamente (90 días) la eficacia de los
controles internos.
 Han realizado un escrito de conclusiones respecto a los
puntos anteriores.

- Que han comunicado a la auditora externa y al Comité de auditoría:

 Las deficiencias y errores detectados en el diseño y/o

funcionamiento de los controles internos.
 Posibles operaciones fraudulentas de órganos de dirección
y/o consejeros de la sociedad respecto a los controles
internos.

El incumplimiento relativo a la Certificación, llevaba consigo la

correspondiente sanción. La sección 906, Título IX de claro contenido
penal, tipifica penalmente ciertos comportamientos llevados a cabo por
los administradores (CEO y CFO). La sección 301 sanciona con una
multa de hasta 1.000.000 $ y una pena de hasta 20 años de prisión, al

53
administrador que es conocedor que la certificación realizada no cumple
con los requisitos legales.64

e) La sociedad deberá someter a estrictos controles la auditoria interna

de la sociedad, a través de la correspondiente auditoria externa.
(Apartado 404).

f) Respecto a los administradores, la SOX, obliga a éstos, a que hagan

público las distintas operaciones que realicen (apartado 403), prohíbe
préstamos a los administradores y en relación a la promulgación de las
cuentas, si estas se modifican a la baja, los administradores deberán
devolver las retribuciones variables percibidas, restatement.

La Securities and Exchange Comisión (SEC), junto con la Comisión

Europea, trabajan conjuntamente para maquillar y resolver las
situaciones más complejas en la relación al carácter extraterritorial de
la SOX, al aplicarse en todo el territorio de los Estados Unidos, a toda
sociedad nacional o extranjera que cotice en el Mercado
estadounidense65.

La SOX llevó a cabo el cambio legislativo más significativo respecto

a la seguridad desde el New Real de FDR de los años 30. Desde el
escándalo Enron, la mayor parte de los países en Europa han elaborado
códigos de Gobierno Corporativo, para prevenir este tipo de escándalos
financieros, si bien en mi opinión, el escándalo Enron fue producto de
la codicia de unos cuantos en colaboración con la empresa Arthur
Andersen, despachos de abogados, analistas y bancos de inversión de la
talla de Merril Lynch, Citi Group, J.P. Morgan Chase y no creo que
ningún código ético de buen gobierno hubiera parado la bola de nieve
que comenzó a rodar en los años 90.

Como digo, el escándalo, generó importantes cambios en las reglas

de Gobierno Corporativo. Las cuatros grandes fases del proceso fueron:

a) La SOX de carácter federal, supuso cambios importantes en el

movimiento de Gobierno Corporativo e instó a la Securities
Exchange Comisión (SEC) a adoptar medidas y procedimientos en
diversas cuestiones para ponerlos en práctica.
b) El New York Stock Exchange NYSE, impuso nuevas reglas de
Gobierno Corporativo, a través de NYSE CG rules.
c) La influencia de las empresas privadas de calificación de
Gobierno Corporativo, a través de exigentes índices privados de
calificación de Gobierno corporativo y praxis advisers. Las
empresas de evaluación, son en su mayor parte entidades
privadas con ánimo de lucro, que proporcionan a sus clientes

64 RODRIGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T.: “Las nuevas normas norteamericanas sobre
transparencia de las sociedades cotizadas”, págs. 6 y 7. Derecho de los Negocios, 2002.
65 GARRIDO GARCÍA, J. M.: “El Gobierno de las sociedades cotizadas: una perspectiva europea”.
Revista de Derecho del Mercado de Valores, núm.1, págs 47-50, 2007.

54
 consejo y/o servicios de consultoría. La más importante es la ISS.
Es la agencia más grande e influyente, también está la
Governance Metrics Internacional (GMI), The Corporate Library,
Moody,s & Estándar and Poor. Sus detallados índices de
valoración se supone que resultan valiosos para el accionista,
tales como inversores institucionales, a la hora de decidir si
compran o venden valores relacionados con la sociedad, así como
para otros inversores, como los titulares de bonos o las mismas
compañías. En España, son importantes el observatorio de
Gobierno Corporativo del Instituto de Estudios Financieros y la
empresa CGC.
d) Un cambio en el sentido de las resoluciones judiciales,
fundamentalmente en los juzgados de Delaware, a los que se
someten más de la mitad de las sociedades cotizadas
estadounidenses. 66

Tras el escándalo, la New York Stock Exchange NYSE, y la SEC

impusieron nuevas reglas de Gobierno Corporativo aprobadas por la
SEC el 30 de junio del año 2003.

Estas nuevas reglas de Gobierno Corporativo elaboradas por la

SEC y la NYSE, produjeron un desarrollo por parte de las agencias
privadas de calificación del Gobierno Corporativo, de unos exigentes y
detallados índices de evaluación de Gobierno Corporativo y Proxy
advisers, llevando a cabo por parte de los tribunales norteamericanos
un cambio en el sentido y en el tono de las resoluciones judiciales,
fundamentalmente en los juzgados de Delaware.67

66 (Comentarios de ALDO OLCESE SANTOJA). E. S. BROWING AND WEIL, J: “Burden of Doubt:

Stock of Doubt: Stocks take a beating as accounting worries spread beyond Enron”, Wall Street Journal,
January 30, 2002. ANUP AGRAWAL, University of Alabama y SAHIBA CHADHA, HSBC New York.
“Corporate Governance and accounting scandals”, en Journal of Law and Economics. Vol. XLVIII
October 2005. . MCLEAN, B and ELKIND, P: “The smartest guys in the room….”. Cit. New York.
COFFE, J.F.: “Gatekeepers. The professions and corporate governance”, Oxford, págs, 4,11,15,16,18,24,
2006. SCHWARTZ, M., WATKINS. S.: “Power Failure: The inside store of the collapse of Enron”,
New York, 2004. SALOMON J and SALOMON: “Corporate Governance and accountability, págs. 31-
35, Londres, 2004.

67 Vid. resolución judicial de los tribunales de Delaware respecto al caso Oracle Corp. Derivative
Litigation, 824 A 2d 917. Caso Walt Disney Company Derivative Litigation, 825 A d 275. Del Ch. 2003,
respecto a la indemnización por el despido de Michael Ovita, máximo ejecutivo de la compañía. La
agencia más influyente es la Institucional Shareholders Services (ISS), constituye la agencia más
influyente e importante, junto con la Governance Metrics Internacional (GMI), The Corporate Library,
Moody,s y Standard & Poor,s.

CLARK, ROBERT, C.: “Los cambios en el Gobierno Corporativo tras la Sarbanes-Oxley Act: una
historia con moraleja también para el legislador”, en Gobierno Corporativo y crisis empresariales. II
seminario Harvard – Complutense de derecho mercantil, Marcial Pons, págs. 16-18.

55
 La característica fundamental del Gobierno Corporativo, es que se
dirige a atajar los conflictos de intereses entre directivos,
administradores, auditores y asesores de las sociedades cotizadas en la
bolsa. Las medidas que plantea se organizan en tres grandes conjuntos
de actuaciones que afectan a la responsabilidad de las sociedades, a la
transparencia informativa y al régimen jurídico de la auditoria de las
cuentas. En los distintos países de la Unión Europea existen más de 35
Códigos de Buen Gobierno, si bien, muy pocos códigos hacen mención
en su articulado a la figura del whistleblower.

La globalización, la internacionalización de las empresas, la

cultura y la conciencia social en lo que respecta a la ética y a la
integridad de las empresas y los Estados, junto con el Gobierno
Corporativo, la Responsabilidad Social Corporativa y las políticas de
prevención contra los distintos riesgos, la corrupción y el acoso, se ha
convertido en el caballo de batalla de todas las empresas de cierto
tamaño. Valorando el contexto mundial de las sociedades mercantiles,
demuestra que la palabra cumplimiento normativo -compliance- está de
moda. Desde hace algunos años, las empresas, cotizadas, grandes y
pymes, están desarrollado o tienen previsto desarrollar internamente,
políticas de whistleblowing o de self reporting y ello sin que en la gran
mayoría de los países su normativa, obligue a los administradores a
establecer políticas de self reporting.68

4.1. La regulación del whistleblower/Whistleblowing en la Unión

Europa.

 Especial referencia al Grupo de Trabajo creado por la

Directiva 95/46/CE.

La ley SOX norteamericana del año 2002, en relación a la

privacidad y protección de datos, exige a todas y cada una de las
organizaciones que quieran operar en el alguno de sus Mercado de
valores y por ende hacer negocios en Estados Unidos, deberán de tener
implantados:

«… procedimientos para la recepción, retención y tratamiento de

quejas recibidas por el causante en relación con la contabilidad, controles
contables internos o cuestiones de auditoría; y la presentación
confidencial y anónima por parte de los empleados de la persona

68 HARTMAN, DELM, RADIB, RICHMOND POPE: “Translating Corporate Culture around the World: a cross-
cultural analysis of whistleblowing as an example of how and do the right thing”. Notizie di politela,
XXV. págs. 255-260, 1993; CALLAHAN, E.S.: “Integrating Trends in Whistleblowing and Corporate
Governance: Promoting Organizational Effectiness, Societal Responsability, and Employee
Empowerment”, American Business Law Journal, 40, págs. 177-215.

56
causante de preocupación en relación con cuestiones contables o de
auditoría cuestionables69.

Ante tal norma, de carácter imperativa, las instituciones de la

Unión Europea, siendo conscientes de lo que supone para las empresas
cotizadas europeas, el tener que implantar internamente, de manera
obligatoria un canal de denuncia, el día 1 de febrero de 2006, a través
del Grupo de Trabajo del artículo 29 sobre Protección de Datos, órgano
consultivo europeo e independiente sobre protección de datos creado en
virtud de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo
de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos, emitió su Dictamen sobre la aplicación de
las normas de la UE relativas a la protección de datos a programas
internos de denuncia de irregularidades en los campos de la
contabilidad, controles contables internos, asuntos de auditoría, lucha
contra el soborno, delitos bancarios y financieros, en el que analiza (i) la
cuestión de la legitimidad de los sistemas de denuncia de
irregularidades; (ii) la aplicación de los principios de calidad de datos y
proporcionalidad; (iii) la provisión de una información clara y completa
sobre el programa; (iv) los derechos de la persona incriminada; (v) la
seguridad de las operaciones de tratamiento; (vi) la gestión de los
programas de denuncia de irregularidades internos; (vii) las cuestiones
relativas a la transferencia de datos internacionales; y (viii) los
requisitos de comprobación previa y notificación.

El Grupo de Trabajo, en su informe, con objeto de cumplir con la

norma de protección de datos y, especialmente con la Directiva 7 sobre
protección de datos personales, limita exclusivamente su informe a 1os
programas en los que se denuncien irregularidades en ciertas área o
departamentos en la empresa como son, la contabilidad y auditoría, la
lucha contra el soborno, la prevención de los delitos bancarios y
financieros, y entiende que para que la política de denuncia cumpla con
el articulado de la norma, el tratamiento de los datos personales debe
ser legítimo.

El Dictamen, en correlación con la calidad de los datos obtenidos

a través del canal e denuncia, plantea la posible limitación del número
de personas autorizadas para informar de posibles irregularidades o
mala conducta, y, fundamentalmente, respecto a la promoción de
informes identificados y confidenciales, frente a los informes
anónimos.

69 SOX. Section 301 (4): “Complaints. Each audit committee shall establish procedures for (A) the
receipt, retention, and treatment of complaints received by the issuer regarding accounting, internal
accounting controls, or auditing matters; and ‘(B) the confidential, anonymous submission by employees
of the issuer of concerns regarding questionable accounting or auditing matters”.
LOMAS, P. y KRAMER J. D.: “Corporate Internal Investigations. An International Guide”. 2ª ed. págs.7,
47-181, 323-326, 2013.
HARTMAN, L., ELM, D. y RADIN, T.: “Translating Corporate Culture around the World: a cross-cultural
analysis of whistleblowing as an example of how to say and do the right thing”, págs. 255-266.

57
 Respecto a la transparencia en la información, que deberá de ser
clara y completa sobre el programa de denuncias, el Grupo de Trabajo
entiende que, en aplicación del artículo 10 de la Directiva sobre
protección de Datos, el responsable del tratamiento tiene el deber de
informar a los interesados (a) sobre la existencia, objetivo y
funcionamiento del programa; (b) los destinatarios de los informes, y (c)
los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de las
personas de quienes se informa. Los responsables del tratamiento,
según el Dictamen, deberán ofrecer información sobre el hecho de que
la identidad del denunciante se mantendrá confidencial durante
todo el proceso, que el abuso del sistema podría tener como
consecuencia acciones contra el autor del abuso y, por último, que
podrá informarse a los usuarios del sistema de que no se enfrentarán a
ninguna sanción si utilizan el sistema de buena fe.

El Dictamen del Grupo de Trabajo, en relación a los derechos de

la persona incriminada, incide en el derecho de información,
reseñando que conforme al artículo 11 de la Directiva 95/46/CE es
obligatorio informar a las personas siempre que los datos se recaben de
un tercero —en este caso el denunciante— y no de ellas directamente.
Más concretamente, indica que «… el empleado en cuestión deberá ser
informado de: [1] la entidad responsable del programa de denuncia de
irregularidades, [2] los hechos de los que se le acusa, [3] los
departamentos y servicios que podrían recibir el informe dentro de su
propia sociedad o en otras entidades o sociedades del grupo del que
forma parte su sociedad, y [4] cómo ejercer sus derechos de acceso y
rectificación». Por otro lado, y entiendo que este aspecto es de los más
importantes en relación al funcionamiento del canal de denuncia, el
Grupo de Trabajo Grupo entiende y lo refleja con meridiana claridad
que, bajo ninguna circunstancia y concepto, el denunciado en el
informe de denuncia, por haber cometido irregularidades en la empresa,
podrá obtener información sobre la identidad del denunciante por
parte del programa basándose en el ejercicio de su derecho de acceso,
salvo cuando el denunciante realice una manifestación falsa de mala fe.

El Dictamen, respecto a la seguridad de la información, se remite

directamente a los reglamentos de seguridad establecidos en los
diferentes Estados Miembros, indicando que se deberán tomar todas las
precauciones técnicas con el fin de garantizar la seguridad de los datos
en el momento de su recopilación, circulación y conservación, e
incidiendo en la necesaria confidencialidad de los informes realizados
en los programas.70

70 MESIA, MARTINEZ, C.: “El procedimiento de denuncia interna o whistleblowing en los códigos de
conducta”, en MARTINEZ- ECHEVARRIA Y GARCIA DE DUEÑAS, A. (dir) “Gobierno Corporativo:
la estructura del órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores, págs. 1225 y ss.
Thomson Reuters Aranzadi, 2015.

58
4.2. Libro Verde “La normativa de Gobierno Corporativo de la
Unión Europea, de 5 de abril de 2011”.
Durante los años 2010 y 2011, la Unión Europea (UE) precisaba
de dotar de seguridad y transparencia a los Mercados Financieros, para
así atraer inversión extranjera.
De esta manera a través del libro Verde de Gobierno Corporativo
del año 2011, la UE, se centró fundamentalmente en el principio de
cumplir o explicar respecto al contenido del Informe Anual de Gobierno
Corporativo de las empresas. La Comisión Europea, conocedora de la
poca transparencia llevada a cabo en la redacción del IAGB respecto al
cumplimiento de las recomendaciones contenidas, a través del “libro
Verde”, concretamente de su artículo 3.1, refleja el tener que establecer
requisitos claros y precisos en los supuestos en que las empresas no
cumplieran con las recomendaciones, imponiendo sanciones para los
supuestos en que las manifestaciones expresadas en el IAGC fueran
insuficientes, de la misma manera que lleva a cabo el artículo 116
LMV.71

4.3. El Reglamento de la Unión Europea (ESMA) 596/2014 del

Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril del 2014 respecto
a la normativa de protección del sistema financiero. La lucha
contra el insider trading y la manipulación del mercado a través de
los sistemas de whistleblowing. Un avance hacia la necesaria
protección del whistleblower y la obligación de incentivar y
recompensar a los whistleblowers.

El Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del

Consejo de 16 de abril de 2014 sobre el Abuso de Mercado y por el que
se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE
de la Comisión.

El Reglamento Europeo, en lo que se refiere a las políticas de

whistleblowing, “da un giro de 360 grados”. La UE, necesitada de un
mercado financiero integrado, eficiente y transparente, se impuso como
uno de sus objetivos principales, la integridad y la transparencia del
Mercado de Valores, su buen funcionamiento y la confianza del público
en los mercados y ello por ser requisitos imprescindibles para el
crecimiento económico y la riqueza.

Tanto la Comisión como diversos expertos en Mercado de

Capitales, son conscientes de los numerosos actos irregulares y fraudes

71 HERNANDEZ PEÑASCO, R.: “La información societaria: El informe de Gobierno Corproativo

(artículo 538 de la Ley de Sociedades de Capital), en en MARTINEZ-ECHEVARRIA Y GARCIA DE
DUEÑAS, A. (dir) “Gobierno Corporativo: la estructura del órgano de Gobierno y la Responsabilidad de
los Administradores, Thomson Reuters Aranzadi, págs.. 222-223, 2015.

59
que se comenten en dicho mercado, información privilegiada -insider
trading-, manipulación del Mercado (sector bancario respecto al fraude
del Libor y Euribor), etc. Por ello, a través del Reglamento 596/14, la
Comisión pretende controlar y erradicar dicho abuso regulando con
meridiana claridad el funcionamiento de los agentes en el Mercado. De
esta manera:
a.- Anima a que todos los actores, que conozcan o hayan conocido
acerca de un fraude relacionado con el mercado de valores, lo
denuncien, debiendo ser dicha denuncia “nueva” y “relevante”. Las
palabras entrecomilladas, significan que el regulador no sea conocedor
con anterioridad del hecho cometido y que la información contenida en
la denuncia sea de especial interés para el regulador.
b.- Que el hecho o los hechos denunciados estén relacionados con la
información privilegiada insider trading o/y con la manipulación del
mercado.
Siendo consciente el Parlamento Europeo de que el whistleblower,
pueda verse inmerso en una posición complicada, peligrosa dentro de la
empresa y que por ello decida no denunciar por miedo a represalias o
por una falta de incentivo, exige a los Estados a que adopten medidas
para proteger a los whistleblowers y que se respeten sus derechos
como personas y empleados de la empresa, el Reglamento obliga a que:
c.- Los Estados miembros incentiven económicamente a los
whistleblowers.
d.- Los Derechos de los datos personales del whistleblower estén
debidamente protegidos.
e- El denunciante se pueda defender, que sea oído antes de adoptar
cualquier decisión y a poder recurrir ante los tribunales de justicia.

Los Estados miembros exigirán a los empresarios y

administradores dedicados a actividades reguladas de servicios
financieros que dispongan de procedimientos internos adecuados para
que sus empleados puedan notificar las infracciones del presente
Reglamento.72

4.4. La regulación del whistleblowing en el ordenamiento jurídico

español y en los códigos de Gobierno Corporativo de los principales
países.

Respecto a la regulación del whistleblowing en España, debo de

mencionar la escasa regulación del movimiento estudiado en la
normativa española.

4.4.1. El artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado

de Valores.
El artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores, en su redacción dada por el artículo 6.3 de la Ley 37/1998, de

72 El Artículo 32 del Reglamento en lo que respecta a la comunicación.

60
16 de noviembre (en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007), al referirse
a la obligación de establecer un cierto control, mencionando la palabra
oportunos, un poco ambigua a mi juicio, si bien, sin género de dudas
fue el inicio de un proceso que debido, no a las ansias de control, sino a
la necesidad de los reguladores de exigir a los actores “tolerancia cero al
fraude”, condujo a que este necesario control ser viera traducido en una
obligación para las empresas de servicios de inversión, entidades de
crédito y las personas o entidades que actuasen en el Mercado de
Valores de «… tener establecidos los controles internos oportunos para
garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los
deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les
impone», puede ser considerado como una primera previsión dentro del
ordenamiento jurídico español en la que podrían haber quedado
amparados los mecanismos de whistleblowing, aunque limitado a las
empresas mencionadas por la citada norma.

4.4.2. El Código Unificado de Gobierno Gorporativo (CUBG). Código

Conthe. Mayor intervencionismo en detrimento de la
autorregulación societaria con el fin de alcanzar mayor
transparencia y conciencia social. La influencia de la Ley
Sarbanes-Oxley. Primera aparición del
whistleblower/whistleblowing.

El Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades

Cotizadas, también conocido como Código Conthe, es la primera norma
que refleja en sus recomendaciones la figura del whistleblowing. Este
hecho a mi juicio, fue debido al interés de Manuel Conthe, ex Presidente
de la CNMV, cuyo conocimiento en el Gobierno Corporativo anglosajón,
en especial el norteamericano y su preocupación por la transparencia
en el mercado de valores, hizo que el CUBG, recogiera, a mi juicio con
ciertos errores y aciertos, el canal de denuncia en las empresas
cotizadas. Dicho Código, siguiendo la línea de la SOX y el Combined
Code establece entre sus recomendaciones que las sociedades cotizadas
encomienden al Comité de Auditoría el establecimiento y seguimiento de
cauces internos para que los empleados puedan denunciar
irregularidades –whistleblowing- que protejan la identidad del
denunciante e incluso, si se considera oportuno, permitan su
anonimato (influencia anglosajona). El Código, como toda regla, norma
o materia que se desarrolla, limita las materias o supuestos irregulares
o delictivos (irregularidades financieras y contables), si bien, y siguiendo
la estela de los código anglosajones, menciona las palabras “de
potencial trascendencia” y, sobre todo, que respetarán
escrupulosamente las limitaciones establecidas en la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal (LOPD). Y, por ello, entre otras recomendaciones, establece (…)
50. Que corresponde al Comité de Auditoría: (…) d) Establecer y
supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar, de
forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima las
irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y

61
contables, que adviertan en el seno de la empresa».

Las sociedades cotizadas, desde el día 22 de mayo del año 2006,

cuentan con un nuevo Código ético de Gobierno Corporativo. Nos
referimos al llamado Código Unificado de Buen Gobiero Corporativo,
también conocido como Código Conthe, en honor a Manuel Conthe. El
Código que incluye un conjunto de 74 recomendaciones, de las cuales
gran cantidad de ellas no han estado en absoluto exentas de críticas por
parte de los presidentes o consejeros delegados de las empresas
cotizadas situadas en el Territorio Nacional. 73
El Consejo de la CNMV, el día arriba mencionado, dio luz verde al
Documento Unificado, entrando en vigor en el año 2007, y en el que las
sociedades cotizadas tienen que presentar ante el organismo regulador

74 TORRENT, A.: “Reflexiones sobre el Gobierno Corporativo: La Comisión de nombramientos...”, en

RDS, núm.26, págs. 242-243, 2006. ARMANDO DE TORRENT, cuando se pronuncia respecto a esta
cuestión, no está de acuerdo con el Proyecto Unificado por entender que “es demasiado reglamentista
moviéndose dentro de algunas últimas tendencias sobre el ejercicio de Gobierno Corporativo dirigidas a
estrechar el cerco sobre nuestro monista Consejo de Administración. Los instrumentos de control
corporativos no han demostrado gran eficiencia; en nuestro sistema es evidente que siguen existiendo
lagunas en el buen gobierno, pero no se resuelven como subyace en el Proyecto Conthe enfrentando unos
consejeros con otros (dominicales contra independientes, externos contra ejecutivos), porque el lugar de
confrontación no debe de ser el Consejo, sino la Junta general. Estoy convencido que los escándalos
empresariales se deben a órganos de dirección ineficientes, ejemplos de mal gobierno aderezados con
una total falta de transparencia en la administración de las compañías con actuaciones como el retraso
en la presentación de resultados cuando no simplemente los maquillan o disfrazan, y donde no se
explicaba suficientemente la idoneidad para ocupar un sillón en el Consejo, por lo que desde la
legislación USA reflejada en Europa se trata de ir estrechando el cerco a los Consejos de Administración
superponiendo todo tipo de controles y endureciendo la responsabilidad de los administradores …”.
De entre todas las críticas recibidas, quizá la que más me ha sorprendido es la de Manuel Olivencia,
publicada en el diario El Mundo el día 6 de marzo del año 2006, en el que manifiesta que es un Código
que no permite la evolución de las empresas del Ibex. Que el carácter está diluido por la terminología
utilizada así como por la composición de la Comisión redactora, criticando para finalizar el término
“incumplir”, ya que entiende, que las recomendaciones no se incumplen por que no obligan como las
Leyes, los Reglamentos, las Directivas, etc.. Mi opinión respecto a las dos críticas mencionadas, es que
estamos ante un Código, tremendamente influenciado por la Ley Sarbanes-Oxley, con un marcado tinte
imperativo, el cual he apoyado en todo el presente trabajo y como todos los códigos europeos susceptibles
de mejora. No comparto la postura de Armando Torrent al manifestar éste que lo que está produciendo el
Código Conthe es un acercamiento del sistema monista al sistema dual de Consejo de Administración, lo
que sí que comparto, es que el motivo de los escándalos financieros se deriva por la creación de órganos
de dirección ineficientes, faltos de una total transparencia, siempre que relacionemos transparencia con
falta de ética, Yo diría, que el motivo sería más bien producto de la codicia de ciertos administradores que
se creyeron muy eficientes y que en ocasiones lo fueron, y que maquillaron y maquinaron las cuentas
sociales para desviar los fondos de la sociedad, incumpliendo los deberes de lealtad, diligencia y fidelidad
que tenían con la sociedad con los accionistas y con los distintos grupos de interés. Entiendo que el hecho
de establecer estrictas reglas de Gobierno Corporativo, no es óbice para que los consejeros externos y
ejecutivos discutan entre sí, al revés, el establecimiento y cumplimiento de unas normas positivas, así
como de recomendaciones elaboradas por un Código ético y por la OCDE, así como Directivas de la
Unión Europea y un endurecimiento del régimen de responsabilidad penal y civil de los administradores,
provoca que los administradores antes de faltar a sus deberes sociales, que incumplan el principio de
transparencia, piensen en las posibles consecuencias, por ello, soy partidario de que los consejeros y
administradores estén perfectamente informados a través de abogados especialistas en la responsabilidad
de administradores. Me sumo a la postra mantenida por la Comisión redactora del Proyecto Unificado, al
buscar en todo momento, la seguridad en el mercado de valores, en los accionistas minoritarios y en la
transparencia en la información societaria, siendo una prioridad, el conseguir que los escándalos
económicos y financieros desaparezcan de la vida económica española, para que conseguir una mayor
inversión de accionistas nacionales y extranjeros.

62
y de manera obligatoria un informe anual de Gobierno Corporativo.
Debido a la enorme cantidad de alegaciones realizadas por la gran
mayoría de las sociedades cotizadas, y especialmente las que cotizan en
el IBEX-35, la CNMV, amplió el periodo para presentar alegaciones,
finalizando éste el día 28 de febrero del año 2006. Las grandes
compañías presentaron sus alegaciones pertinentes, a través de Antonio
Zoido, Presidente de la Bolsa y Mercados Españoles (BME) sugiriendo al
órgano regulador la supresión de algunas o mejor dicho muchas de las
recomendaciones del Código, así como la modificación de algunas de
ellas, intentando minimizar el carácter intervencionista que según las
compañías tenía el Código Unificado.74
El Consejo de la CNMV, junto con el grupo de expertos que
elaboró el proyecto modificó y suprimió algunas de las recomendaciones
reflejadas.
Como los dos anteriores Códigos de buen Gobierno, Olivencia y
Aldama, el Código Unificado es de cumplimiento voluntario. Debido al
interés que las sociedades que cotizan en Bolsa, tienen por mostrar su
carácter transparente de cara al mercado, a los analistas y a los
accionistas en general, realizan grandes esfuerzos de diversa índole
para acatar todas y cada una de las recomendaciones del Código, ya
que son conocedoras que, de incumplir las recomendaciones del Código,
tendrán que explicar públicamente los motivos del porqué de su
incumplimiento.
Las recomendaciones que engloban el Código Conthe al igual que
ocurrió con los dos códigos anteriores, fundamentalmente en el Código
Aldama, lo que pretenden es una transparencia total y absoluta en el
seno del Consejo de Administración, debiendo por tanto las sociedades
cotizadas cumplir o explicar en el informe anual de Gobierno
Corporativo, aprobado por el Consejo de Administración, las
recomendaciones del Código. El informe anual deberá presentarse en el
primer semestre del año 2008 y será sometido a control por el órgano
regulador.
Gran número de compañías de menor tamaño, deberán acometer
una serie de modificaciones en el seno del Consejo de Administración,
para cumplir así con las recomendaciones del Código Unificado.
El Código hace referencia a puntos clave del Código
Unificado, fundamentalmente en relación a los blindajes estatutarios,

74 El Economista: 22/05/06 Punto de debate: Denunciar irregularidades. Cinco días 25/02/2006.

Arantxa Corella. El Confidencial.com Jueves 16 de febrero de 2006 las empresas del ibex se rebelan
contra el Código Conthe y preparan una respuesta colectiva contra el mismo. Aníbal González. El
País 28/03/2007. Ex Presidentes de la CNMV se suman a las críticas al Código Conthe.

Expansión: 15 de febrero de 2006. Ángel Ron (Banco Popular). “Los bancos representan el bloque
opositor más beligerante frente al proyecto. ¿Bienvenido Mr. Conthe?”. “El Código Conthe es
excesivamente reglamentista y, en ocasiones, pretende sustituir la voluntad del Consejo”. Emilio Botín
(Banco Santander) “El texto debería centrarse en criterios o pautas generales que las sociedades puedan
adaptar a sus características”. Institutos de Consejeros “El ejecutivo debería plantearse que
determinadas recomendaciones tengan un desarrollo legislativo propio”.

63
los poderes de la Junta General de accionistas en relación a la votación
separada de asuntos y al fraccionamiento de votos para los
intermediarios legitimados. Los consejeros independientes, los
consejeros dominicales, el nombramiento de un vicepresidente
ejecutivo, la composición del Consejo, haciendo especial hincapié en la
diversidad de género,75 así como las Comisiones de retribución y
nombramiento del Comité de auditoría, y cómo no de la recomendación
que menciona el whistleblowing, la denuncia por parte de cualquier
miembro, ejecutivo, directivo o consejero de la sociedad, anónima o no,
por incumplimiento de sus obligaciones.

Como los dos anteriores Códigos de buen Gobierno, Olivencia y

Aldama, el Código Unificado es de cumplimiento voluntario. Debido al
interés que las sociedades que cotizan en Bolsa, tienen por mostrar su
carácter transparente de cara al mercado, a los analistas y a los
accionistas en general, realizan grandes esfuerzos de diversa índole
para acatar todas y cada una de las recomendaciones del Código, ya
que son conocedoras que, de incumplir las recomendaciones del Código,
tendrán que explicar públicamente los motivos del porqué de su
incumplimiento.
Las recomendaciones que engloban el Código Conthe al igual que
ocurrió con los dos códigos anteriores, fundamentalmente en el Código
Aldama, lo que pretenden es una transparencia total y absoluta en el
seno del Consejo de Administración, debiendo por tanto las sociedades
cotizadas cumplir o explicar en el informe anual de Gobierno
Corporativo, aprobado por el Consejo de Administración, las
recomendaciones del Código. El informe anual deberá presentarse en el
primer semestre del año 2008 y será sometido a control por el órgano
regulador.
Gran número de compañías de menor tamaño, deberán acometer
una serie de modificaciones en el seno del Consejo de Administración,
para cumplir así con las recomendaciones del Código Unificado.

Estructura del Código Unificado.

El Código se divide en cuatro capítulos:
 Mayores competencias atribuidas a la Junta General de
accionistas.
 Funciones del Consejo de Administración. Contiene
recomendaciones sobre competencias, miembros del Consejo
75
Comentarios de GAUDENCIO ESTEBAN VELASCO, Mesa redonda sobre Gobierno Corporativo.
Universidad San Pablo, CEU. La Recomendación 19, se refiere a que cuando sea escaso o nulo el número
de consejeras, el Consejo deberá explicar las iniciativas adoptadas para corregir tal situación, y deberá
explicar, los motivos. Es evidente que el Código Conthe en esta particular Recomendación tiene
un carácter imperativo innegable. Es evidente y así lo manifiesta el profesor Esteban Velasco, diciendo
que, en absoluto hay que discriminar a las mujeres, si bien, estas adquirirán la condición de consejeras del
Consejo o primeras ejecutivas de la sociedad, cuando la sociedad lo requiera en base a una serie de
valores, prestigio profesional y conocimientos, pero nunca por el simple hecho de ostentar la condición de
mujer. ARMANDO DE TORRENT: “Reflexiones sobre el gobierno corporativo...”. Cit. pág. 223. RDS,
núm. 26, 2006.

64
 (ejecutivos e independientes). Favorece la diversidad de género
según lo establecido en la Constitución Española y en Ley de
igualdad de género.
 Regulación de los Consejeros Independientes, haciendo especial
énfasis en la Responsabilidad Corporativa y en la Transparencia
en la información aportada y en la publicidad concreta y
detallada de las retribuciones de ejecutivos y consejeros.
 Comisiones del Consejo. Se refiere a la creación de las
Comisiones, incidiendo en la Comisión de auditoría. Es en el
presente capítulo dónde se incluye la recomendación relativa a la
“denuncia” al whistleblowing.

El whistleblowing fue altamente criticado en Europa a partir de la

promulgación de la SOX por gran parte de los presidentes y directivos
de las sociedades cotizadas, con los que en el año 2007 me sentí
alineado. El motivo de mi postura respecto a la figura del delator era
que, independientemente de que hubiéramos importado de los Estados
Unidos de América, concretamente de la Ley Sarbanes - Oxley, la figura
del whistleblower en nuestro ordenamiento jurídico nunca prosperó, ni
siquiera en los pensadores del derecho del siglo XIX, por ello entendí
que no era acertada. En su momento critiqué acerca de las severas
penas que impone la SOX a los miembros ejecutivos de la sociedad,
cuando un empleado es despedido o sancionado por haberse “chivado”
de directores o consejeros de la sociedad. La realidad y mi manera de
pensar siete años después y tras una crisis económica mundial
demoledora producto de la codicia de muchos, la falta de ética y el
desprecio a la justicia, han hecho que mi pensamiento hacia la figura
del whistleblower haya cambiado. El Estado no puede convertirse en el
policía de las empresas, está demostrado que el regulador no es ni
mucho menos tan eficiente como el whistleblowing, y es preciso
establecer canales de comunicación para que cualquier persona que
tenga conocimiento de que se están cometiendo hechos ilegales o
contrarios a la norma interna de la empresa o de los propios partidos
políticos, hasta la propia Jefatura del Estado, Familias Reales, se
pongan en conocimiento de las distintas maneras que las normas
internas de las empresas brindan a sus empleados. Por tanto, es
necesario, incentivar a las personas a que actúen en conciencia, para
que desastres financieros, medioambientales, salud, etc. puedan ser
conocidos y mitigados antes de que el desastre se convierta nuevamente
en un problema para la economía mundial.

Lo que pretendió en última instancia el Código Conthe, es

proteger a los accionistas minoritarios frente a los accionistas de
control, buscando como fin último la maximización del valor para el
accionista, siendo de vital importancia la figura del Consejo de
Administración como órgano colegiado en la empresa, cuya función
principal es la de control y por tanto debe de ser conocedor de los
distintos sistemas de control a su alcance y de resolución de riesgos y

65
conflictos de interés de la empresa, entendiendo necesaria la figura del
whistleblowing para que cualquier persona conocedora de una
actuación irregular en la empresa pudiera poner en conocimiento de la
empresa dicho acto irregular y/o ilegal.4

La Junta de Accionistas como órgano de control de las sociedades

cotizadas.
El Código Unificado, recomienda a la Junta, el control de las
decisiones adoptadas por el Consejo de Administración que supongan
cualquier modificación esencial y efectiva de la actividad de la sociedad
y la ratificación de la Junta en la venta de activos de la sociedad.76
El modelo monista de supervisión del Código Unificado.
Desde el Código Olivencia, se produce un proceso de reforma
estatutaria, que se acentúa después de la Ley de Transparencia del año
2003, en el que los estatutos de las compañías, comienzan a centrar el
Consejo de Administración como un modelo supervisor, a diferencia del
modelo gerencial instaurado en las grandes empresas cotizadas, hasta
el Código Olivencia.
En la práctica, el Código Conthe no aporta casi nada, por no decir
nada a esta materia de supervisión en el seno de las grandes

76 Vid. Recomendación 3 del Código Unificado de Buen Gobierno “Que aunque no lo exijan de forma
expresa las leyes mercantiles, se sometan a la aprobación de la Junta General de accionistas las
operaciones que entrañen una modificación estructural de la sociedad y, en particular, las siguientes:

a) La transformación de sociedades cotizadas en compañías holding, mediante “filialización o

incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por
la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas”.
b) La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación
efectiva del objeto social”.
c) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.

ECONLAW, critica en sus observaciones al CU por entender que “las recomendaciones del CU en
relación con la Junta General resultan insuficientes y genéricas”, y que reconociendo que
tradicionalmente el movimiento del Gobierno Corporativo se ha preocupado de estudiar al Consejo de
Administración, “no es menos cierto que en mercados financieros en los que existe un elevado grado de
concentración de la propiedad y del control de las sociedades cotizadas pueden resultar necesarias
algunas recomendaciones específicas en relación con el funcionamiento del órgano societario por
antonomasia”. ECONLAW, entiende que una de las funciones encomendadas al Grupo de Expertos fue
estudiar la participación de la Junta General de accionistas en la empresa, por ello ECONLAW, entiende
que “se podría haber hecho un esfuerzo más ambicioso para la revitalización de la Junta General de
accionistas” y que, a falta de ellos, “cualquier Recomendación puede carecer de Relevancia práctica”.

Me sumo a la conclusión que realiza ECONLAW, en el sentido de que “que las escasas recomendaciones
del CU referidas, directa o indirectamente, a la Junta, son necesarias aunque simplemente sea para indicar
a los accionistas y a los mercados que tienen poder de control de las principales decisiones que afectan a
la sociedad y tratar de incentivar que lo ejerzan efectivamente”. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.: “Junta
General y derechos del accionista”, en Comentarios a las recomendaciones del Código Unificado de Buen
Gobierno (publicado por la CNMV el 19 de mayo de 2006), en RDS número 17, págs. 32 y 33.

66
 compañías, y ello es así, porque la función de supervisión por parte del
Consejo de Administración comienza con la reforma del año 1972, si
bien sus frutos empiezan a visualizarse a partir del Código Olivencia,
fundamentalmente tras la incorporación al Código Unificado de Buen
Gobierno de la figura del whistleblower.
La recomendación octava del Código Conthe, en relación a las
“Competencias del Consejo de Administración. Función general de
supervisión”, se estructura en tres niveles:
a) El Consejo de Administración fija las grandes políticas (estrategias
de la empresa, inversiones, desinversiones, etc.).
b) Se reserva un núcleo de decisiones. Información financiera a los
mercados.
c) Las cuestiones de conflicto de intereses.
El párrafo primero de la recomendación 8 y el aparatado a) de la
misma que lo desarrolla, establece:
“8. Que el Consejo asuma como núcleo de su misión, aprobar la
estrategia de la compañía y la organización precisa para su puesta en
práctica, así como supervisar y controlar que la Dirección cumple los
objetivos marcados y respeta el objeto e interés social de la compañía. Y
que, a tal fin, el Consejo en pleno se reserve la competencia de aprobar:
a) Las políticas y estrategias generales de la sociedad y en particular:
i) El Plan estratégico o de negocio, así como los objetivos de gestión y
presupuestos anuales;
ii) La política de inversiones y financiación;
iii) La definición de la estructura del grupo de sociedades;
iv) La política de Gobierno Corporativo;
v) La política de responsabilidad social corporativa;
vi) La política de retribuciones y evaluación del desempeño de los altos
directivos.
vii) La política de control y gestión de riesgos, así como el seguimiento
periódico de los sistemas internos de información y control.
viii) La política de dividendos, así como la de autocartera y, en especial,
sus límites”.

La recomendación 8 del Código Unificado, confirma el modelo

monista de organización y administración de supervisión propugnada
por el Código Olivencia y por el Reglamento tipo del Consejo de
Administración, elaborado por la CNMV. Con lo cual, la recomendación
8, no aporta novedad alguna respecto al modo de auto organización de
las compañías, en lo que respecta a los estatutos y reglamentos.
Partiendo del modelo legal de la Ley de SA de 1951, con una
concepción monista gerencial, cuya función del Consejo era de gestión-
supervisión, el Código Unificado, parte de una función del Consejo
eminentemente de supervisión de la gestión ordinaria de la sociedad,
distribuidos sus miembros por consejeros ejecutivos y por Consejeros
externos (Recomendación 9 a 13).
Desde un margen de auto organización, es decir, de libertad de
auto organización, ex artículo 141.1 TRLSA, deviene el principio de
cumplir o explicar, adquiriendo un significado “de normas dispositivas”,

67
confirmando lo manifestado, la función del Consejo será en todo caso de
supervisión (control y seguimiento) de las políticas (retribuciones y
evaluación de la alta dirección, el establecimiento de los sistemas de
control y de información respecto de los principales riesgos de la
sociedad, la fijación de la política de información a accionistas y
mercados bajo criterios de transparencia y veracidad; autocartera; y
estrategia general del grupo empresarial, además del seguimiento o
control de la gestión ordinaria de la dirección) bajo la dirección de los
máximos ejecutivos de la sociedad.
El apartado b de la recomendación 8 establece:
“ i) A propuesta del primer ejecutivo de la compañía, el nombramiento y
eventual cese de los altos directivos, así como sus cláusulas de
indemnización;
ii) La retribución de los consejeros, así como, en el caso de los
ejecutivos, la retribución adicional por sus funciones ejecutivas y demás
condiciones que deban respetar sus contratos;
iii) La información financiera que, por su condición de cotizada, la
sociedad deba hacer pública periódicamente;
iv) Las inversiones u operaciones de todo tipo que, por su elevada
cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico, salvo
que su aprobación corresponda a la Junta General.
v) La creación o adquisición de participaciones en entidades de
propósito especial domiciliadas en países o territorios que tengan la
consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras
transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su
complejidad, pudiera menoscabar la transparencia del grupo”.
El apartado mencionado alude a las distintas decisiones que
deberán quedar en el ámbito del Consejo, como parte de la función de
control de la dirección, y que sólo por razones de urgencia, tal decisión
podrá ser adoptada por la Comisión ejecutiva, teniendo que ser en todo
caso ratificada por el Consejo.
El apartado c) de la recomendación 8 del Código Unificado
establece:
“c) Las operaciones que la sociedad realice con consejeros, con
accionistas significativos o representantes del Consejo, o con personas a
ellos vinculados (“operaciones vinculadas”).
Esa autorización del Consejo no se detendrá, sin embargo, precisa en
aquellas operaciones vinculadas que cumplen simultáneamente las tres
condiciones siguientes:
1) Que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén
estandarizadas y se apliquen en masa a muchos clientes;
2) Que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general
por quién actúe como suministrador del bien o servicio del que se trate:
3) Que su cuantía no supere el 1% de los ingresos anuales de la
sociedad”.
Siempre que la relación con los administradores implique, directamente
o indirectamente una situación de conflicto con el interés social, éstos
deberán ponerlo en conocimiento del Consejo.
El artículo 116.4 c, de la LMV, establece, la exigencia de

68
incorporación de todas las operaciones vinculadas de la sociedad al
Informe Anual de Gobierno Corporativo, diferenciándose de la
Recomendación 8, apartado c) en que ésta, contempla a los “accionistas
representados en el Consejo”. Con lo cual esta expresión incluye
también a los consejeros dominicales. (Recomendación 12).
La recomendación 8 c) exige la autorización del Consejo salvo que
concurran simultáneamente tres requisitos:
- Condiciones estandarizadas aplicadas en masa.
- Aplicación de precios o tarifas generales y que por cuantía no superen
el 1% de los ingresos anuales de la sociedad.
Estrechamente relacionada con la recomendación 8 está la
número 2, manifestando ésta:
“Que cuando coticen la sociedad matriz y una sociedad
dependiente ambas definan públicamente con precisión:
a) Las respectivas áreas de actividad y eventuales relaciones de negocio
entre ellas, así como las de la sociedad dependiente cotizada con las
demás empresas del grupo;
b) Los mecanismos previstos para resolver los eventuales conflictos de
interés que puedan presentarse.
Los conflictos de interés que puedan producirse dentro del seno
de una compañía, son los mismos que puedan suscitarse en el seno de
las distintas compañías, coticen o no. “.77
Y, los conflictos de interés que puedan surgir son denunciables a
través del canal de denuncia siempre y cuando aparezcan expresamente
mencionados en el cuerpo del código ético de la empresa.
En relación a los mecanismos de resolución de conflictos, el
profesor, cierto sector de la doctrina, es partidaria de que se debería
atribuir a alguna de las Comisiones del Consejo, “ el conocer y resolver
informando al Consejo de las relaciones de negocio intragrupo sobre la
base de la información suministrada por la dirección de la sociedad,
estableciéndose una especie de franquicia similar a la que prevé la
recomendación 8.c) en relación con el control por el Consejo de las
operaciones vinculadas, de modo que el mecanismo de control previo no
operaría cuando se tratase de operaciones negóciales cuyas condiciones
estén estandarizadas y se apliquen generalmente a terceros, o cuando se
realicen a precios o tarifas reguladas o intervenidos o cuando no dándose
alguna de las dos circunstancias referidas la cuantía de la operación no
supere un determinado porcentaje del volumen de negocio de la sociedad
del grupo con la que la matriz o dependiente cotizadas hayan realizado la
operación en cuestión, o del volumen de negocio de la propia matriz o
dependiente cuando la operación tenga lugar entre ellas mismas”. 78
77 ALONSO UREBA, A.: “El sacrificio del interés de una de las sociedades y por ende de los
accionistas externos de la misma, en beneficio de la matriz o de cualquier otra sociedad del grupo”.
“Gobierno Corporativo y derecho penal, “El modelo de Consejo de Administración y Comisión Ejecutiva
en el Código Conthe”. Mesa Redonda, Centro de Estudios de Colegio de Abogados de Madrid, pág. 12,
15 de marzo 2006.

ALONSO UREBA, A.: “Gobierno Corporativo y derecho penal, el modelo de Consejo de Administración
y Comisión Ejecutiva en el Código Conthe”. Mesa Redonda, Centro de Estudios de Colegio de Abogados
de Madrid, Fundación Ramón Areces, pág. 14, 15.

69
 Estoy completamente de acuerdo con lo manifestado en primer
lugar, al querer dotar de mayor protagonismo a las distintas Comisiones
del Consejo, entre las que se encuentra la Ejecutiva, cuya acertada
definición realiza el profesor mencionado, definiendo así la Comisión
ejecutiva como “ Un Consejo reducido que se reúne entre una y otra
sesión ordinaria del Consejo, es decir, una instancia que se estructura de
forma paralela al Consejo (presencia de los Consejeros ejecutivos, así
como también de consejeros no ejecutivos, siendo éstos mayoría) y que
ejerce de una manera más continuada las competencias de supervisión
del Consejo, conoce previamente las propuestas que los consejeros
ejecutivos y alta dirección elaboran para trasladar al Consejo y decide en
situaciones que no permiten mayor dilación dada la menor agilidad
operativa del Consejo por su mayor número de miembros y trámites
formales de convocatoria. Por ello, lo esencial es que realmente la
llamada Comisión ejecutiva no se sitúa de hecho en el ámbito de la
dirección-gerencia, que está en manos de los Consejeros ejecutivos y
equipo de alta dirección, sino en el ámbito de la supervisión con un
conocimiento a efectos de supervisión más continuado y particularizado
de la gestión, de forma que sus decisiones tienen su origen realmente en
las propuestas realizadas por los consejeros ejecutivos y miembros de la
alta dirección que son quienes tienen la iniciativa y realizan todo el
proceso que conduce a una decisión ( estudio de necesidades, análisis de
alternativas y de sus costes, y selección de la opción)”.79
En la práctica actual, es decir, en el modelo de Consejo
supervisor, a diferencia del modelo de Consejo gerencial, la Comisión
ejecutiva, va perdiendo el papel que anteriormente tenía. De hecho, en
la recomendación 8 a y b) del Código Unificado, se refiere a una
función supervisora preventiva. Esa importancia ya fue expuesta en el
Código Olivencia y actualmente en la exposición de motivos de la
recomendación 42 del Código Unificado, cuando se refiere a “una
paulatina desaparición de las Comisiones Delegadas o Ejecutivas”.
Después de lo explicado, es natural, que el Código Unificado se
refiera en la recomendación 42 a una Comisión delegada en detrimento
de la Comisión ejecutiva, que según el parecer del profesor Alonso
Ureba, sería más acorde a las funciones que desempeña que no son
otras que las de realizar “ un seguimiento más continuado y directo de la
dirección-gerencia a partir de las decisiones de supervisión preventiva
adoptadas por el Pleno del Consejo, asumiendo un control de la ejecución
de las decisiones-marco del propio Consejo (directrices de gestión.
Presupuestos, líneas estratégicas bases de las políticas de autocartera y
retribuciones…), así como la supervisión o control continuado de la
gestión y dirección ordinaria de la sociedad entre sesión y sesión del
pleno del Consejo, operando en este sentido como una especie de Consejo
reducido. Y, de otro lado, recibe de los Consejeros ejecutivos y alta
dirección, las iniciativas o propuestas para su traslado y presentación al

79 ALONSO UREBA, A.: “Gobierno Corporativo y derecho penal…., Cit.”, pág. 8.

70
pleno del Consejo realizando así un primer filtro de las mismas”.80
La Comisión ejecutiva o Delegada, como se quiera llamar, además
de las funciones mencionadas en el párrafo anterior debe de supervisar
y controlar que todos los empleados de la empresa conocen el contenido
del código ético y que al menos una vez al año, el contenido del código
ético o de conducta de la empresa es revisado y explicado a través de
checklist- Test y/o cursos de formación.
El informe de Gobierno Corporativo del Banco Popular expone en
relación a la Comisión ejecutiva que “El Consejo de Administración
decide en cada momento la composición de la Comisión ejecutiva, la
designación de sus miembros, así como su cese. La adopción de los
acuerdos de nombramiento de los miembros de la Comisión ejecutiva
requerirá el voto favorable de, al menos, las dos terceras partes de los
miembros del Consejo de Administración. Los miembros de la Comisión
cesarán en su cargo cuando cesen como consejeros del Banco.
La Comisión ejecutiva celebrará sus sesiones ordinarias con una
periodicidad, en principio, semanal. Sus acuerdos se adoptarán por
mayoría absoluta de los consejeros presentes o representados
concurrentes a la sesión.
Si bien los acuerdos de la Comisión ejecutiva son válidos sin
necesidad de ulterior ratificación por el pleno del Consejo, se deberá
informar al Consejo, en la siguiente reunión de todos los asuntos
tratados y de las decisiones adoptadas en sus sesiones.
En la actualidad, el Consejo de Administración tiene delegadas a
favor de la Comisión ejecutiva las facultades de su competencia, salvo
las indelegables conforme a lo dispuesto en la ley y en el artículo 4.3 del
Reglamento del Consejo”.81

80 ALONSO UREBA, A.: “Gobierno Corporativo y derecho penal….”, Cit., págs. 15 y 16.

Recomendación 42 del Código Unificado “Que cuando exista Comisión Delegada o Ejecutiva (en
adelante Comisión Delegada”, la estructura de participación de las diferentes categorías de consejeros sea
similar a la del propio Consejo y su secretario sea el del Consejo”.

Recomendación 43 del Código Unificado “Que el Consejo tenga siempre conocimiento de los asuntos
tratados y de las decisiones adoptadas por la Comisión Delegada y que todos los miembros del Consejo
reciban copia de las actas de las sesiones de Comisión Delegada”.

84 Vid. Informe anual de Gobierno Corporativo del Banco Popular, año 2012. apartado B.2.2 “Detalle de
todas las comisiones del Consejo de Administración y sus miembros. B.2.3 “Realice una descripción de
las reglas de organización y funcionamiento, así como las responsabilidades que tienen atribuidas cada
una de las comisiones del Consejo”.

Respecto al grado de seguimiento de las recomendaciones de Gobierno Corporativo contenidas en los

Informes Olivencia, Aldama y al Código Unificado de Buen gobierno publicado el 22 de mayo del año
2006, la Recomendación 7 manifiesta: “ Que la composición de la Comisión Ejecutiva, cuándo ésta
exista, refleje el mismo equilibrio que mantenga el Consejo entre las distintas clases de consejeros, y que
las relaciones entre ambos órganos se inspiren en el principio de transparencia, de forma que el Consejo
tenga conocimiento completo de los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la Comisión”
(Código Olivencia).

El Consejo de Administración decidirá la composición de esta Comisión, recomendándose que, cuando

la comisión ejecutiva asuma totalmente o de manera significativa las facultades del Consejo, su

71
 La compañía IBERDROLA, refleja en el artículo 43,3 de los
Estatutos de la sociedad, que “La Comisión Ejecutiva despachará todos
los asuntos de la competencia del Consejo de Administración que, a
juicio de la propia Comisión deban resolverse sin más dilaciones”. El
artículo 15.2 del Reglamento de la sociedad ZELTIA establece: “ que la
Comisión Ejecutiva centrará su actividad esencialmente en ejercer la
supervisión o control continuado en la gestión y dirección ordinaria de
la sociedad, haciendo un seguimiento periódico de la gestión económica
y del desarrollo de los presupuestos y planes estratégicos de la
sociedad”. El artículo 23 a. del Reglamento de la sociedad TELEFÓNICA,
el artículo 5 del Reglamento del BSCH y el artículo 8.1 del Reglamento
de ZELTIA, reproducen la misma exigencia que para el Consejo en el
sentido de la composición de la Comisión ejecutiva, estando compuesta
ésta en su mayoría por Consejeros externos o no ejecutivos.

4.4.3. La Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y

Buen Gobierno 2013, de 9 de diciembre
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la
Información Pública y Buen Gobierno, tiene como objetivo reforzar la
transparencia en la información, evitar fraudes en la Administración
Pública y establecer sanciones, constituyendo uno de sus principios de
actuación denunciar irregularidades –whistleblowing- «Estarán
obligados a poner en conocimiento de los órganos competentes cualquier
actuación irregular de la cuál tengan conocimiento».
La falta de transparencia respecto al sector financiero, la elevada
corrupción pública y privada, el colapso del Gobierno Corporativo, todos
estos factores hicieron que el legislador redactara, una ley que supone
un gran avance en lo que a transparencia y gobierno de las sociedades
se refiere. El contenido de la norma hace mención al whistleblowing, si
bien, tengo que criticar que se olvida de lo más trascendente como es, la
protección y recompensa a los denunciantes. El Gobierno, abrió un
periodo de consulta a la ciudadanía y el autor de la presente obra,
remitió a la Excelentísima señora Vicepresidenta del Gobierno de
España una carta que adjunto como Anexo I, en la que se le explicaba
y hacía partícipe del porqué de la importancia en el mundo anglosajón

composición sea similar a la del propio Consejo por lo que respecta a la participación en la misma de
las diferentes categorías de consejeros” (informe Aldama).

La Comisión ejecutiva procura reflejar el equilibrio que se da en el Consejo de Administración. El

Consejo de Administración está compuesto en la actualidad por diecisiete miembros, de los cuales cuatro
son ejecutivos, seis son calificados como dominicales y siete como independientes. Por su parte la
Comisión Ejecutiva está compuesta por ocho miembros, de los cuales cuatro son ejecutivos, uno es
dominical y los restantes tres son independientes. Por tanto el porcentaje de independientes en el
Consejo de Administración asciende al 41% mientras que en la Comisión Ejecutiva al 37,5%.

Informe Anual de Gobierno Corporativo del Banco Popular. Año 2006. Recomendación 7. Composición
de la Comisión Ejecutiva.

72
del whistleblowing para detectar fraudes e irregularidades en los
sectores público y privado.

4.4.4. El whistleblowing, un desconocido en la modificación de la

Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno
Corporativo. El informe de Comité de Expertos, mayo 2013. La
modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del
Gobierno Corporativo. El informe de Comité de Expertos, mayo
2013, mayor protagonismo al hard law que al soft law.

La reforma de la Ley de sociedades de Capital para la mejora del

Gobierno Corporativo82, fue redactada por el legislador con un objetivo
prioritario, alcanzar unas mayores cotas de transparencia, confianza y
buenas prácticas corporativas. Ante el nefasto resultado del Gobierno
Corporativo en las sociedades cotizadas, el legislador optó por la
decisión que este autor defendió en la defensa ante el Tribunal de la
tesina en el año 2008 en la Universidad San Pablo CEU, pocos días
antes del suceso de Lehman Brothers, convertir las meras
recomendaciones -soft law- que presidían los principios del buen
gobierno de las empresas, relativas a la junta general y el órgano de
administración en las sociedades de capital en norma legal –hard law-.
Es decir, mayor imperatividad frente al poco productivo autogobierno de
las sociedades.83
El origen de la reforma proviene del acuerdo adoptado en el
Consejo de Ministros el 10 de Mayo de 2010, en el que se aprobó la
creación de una Comisión de Expertos en materia de Buen Gobierno
Corporativo. De esta Comisión surgió la reforma de la Ley 31/2014, de
3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital
para la mejora del Gobierno Corporativo.
Tras la reforma mencionada, nuestro país comienza a adaptarse a
la estrategia “Europea 2020”, que tiene entre sus objetivos la mejora del
Buen Gobierno Corporativo. En este sentido es importante señalar que
el gobierno español consciente de la importancia que supone la
transparencia y la confianza de los inversores en el mercado de
capitales y en el gobierno de las sociedades cotizadas, tras la sesión
celebrada en el mes de mayo del año 2014, el Consejo de Ministros
aprobó en el Anteproyecto de Ley del Código de Comercio, una reforma
que afectará a cuestiones tan importantes como el derecho a conocer la
identidad de los accionistas, los conflictos de intereses, el derecho de
información, el cargo y cualificación de los consejeros, comisiones,
retribución, etc.

82 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, en materia de Buen Gobierno Corporativo.
83 Artículo 540 LSC: “Se deberá incluir el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno
corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones, dentro
del Informe Anual de Gobierno Corporativo”.

73
Reforma llevada a cabo respecto a la Ley de Sociedades de Capital.

A.- Modificaciones que afectan a la Junta General

El objetivo de la reforma es asignar un mayor control a la Junta
General sobre decisiones que afecten de manera relevante al
funcionamiento de la empresa (operaciones societarias no reguladas por
la Ley de Modificaciones Estructurales).
Dicho precepto se concreta en que será competencia de la Junta
la adquisición, enajenación o aportación de activos a otra sociedad
cuando el valor de los activos supere el 25% del valor de los activos del
último balance aprobado.
La reforma otorga a la Junta un mayor protagonismo en el control
de las operaciones societarias, permitiéndole ampliar sus competencias
y permitiendo, en el caso de las sociedades anónimas, que la propia
Junta adopte decisiones que vinculen a los administradores en la
gestión de la sociedad.
Lo manifestado no tendría sentido sin la modificación respectiva
en materia de votación de los accionistas. Así, para evitar influencias
indebidas en los accionistas, la reforma prevé el voto por separado del
accionista en toda materia considerada esencial en el funcionamiento
de la sociedad (nombramiento de administradores, modificación de
estatutos..).
¿Qué ocurriría en las situaciones en las que el accionista se ve
implicado en un conflicto de intereses? La reforma de la LSC recoge
que, para las situaciones más graves, se prohíba el voto tales como la
exclusión, transmisión de acciones sujetas a restricción, dispensa del
deber de lealtad. Como excepción a esta prohibición, en el caso de las
Sociedades Anónimas, nos encontramos en que para que opere la
prohibición en asuntos relativos a exclusión y transmisión de acciones,
debe obligatoriamente estar recogido en los estatutos de la sociedad.
La reforma también afecta a la Sociedades Anónimas en materia de
adopción de acuerdos estableciendo el artículo 201 de la LSC de forma
expresa:
 Acuerdos ordinarios: más votos a favor que en contra de entre los
accionistas presentes o representados.
 Acuerdos especiales (art. 194 LSC): mayoría de 2/3 cuando en
segunda convocatoria concurran accionistas que representen al
menos el 25% del capital social. En el caso de que estuviera
presente más de un 50%, se necesitará la mayoría absoluta.
Todo ello sin perjuicio de que los estatutos contemplen mayorías
cualificadas.
Con respecto al derecho de información del accionista, hay que
decir que su incumplimiento otorga al accionista el derecho a exigir
daños y perjuicios. Sin embargo, con la finalidad de evitar un uso
abusivo de tal derecho, la reforma contempla la posibilidad de denegar
la información en el caso de que la misma sea considerada innecesaria
o su publicidad fuera a perjudicar a la compañía, siempre bajo el
requisito de que los accionistas que solicitan la información no
representen más del 25% del capital social.

74
 Hay que decir que una de las mayores reformas se produce en
materia de impugnación de los acuerdos societarios, eliminando la
distinción entre nulidad y anulabilidad de dichos acuerdos. A las
causas ya contempladas por la LSC para impugnar acuerdos
societarios, la reforma por un lado añade la posibilidad de impugnar
aquellos que sean contrarios al reglamento de la junta de la sociedad; y
por otro lado prohíbe la impugnación de acuerdos societarios por la
mera infracción de requisitos procedimentales, insuficiencia de
información, participación de personas no legitimadas o invalidez de
votos. Con respecto a la legitimación, se exigirá contar con al menos un
1% del capital social. El plazo para interponer el recurso es de 1 año,
salvo que los acuerdos adoptados sean contrarios al orden público
(causa imprescriptible).

b.- Modificaciones que afectan a la administración.

La nueva reforma, en la regulación del cargo de los
administradores, hace un especial hincapié en la importancia del deber
de diligencia, exigiendo a los administradores actuaciones conducidas
bajo el principio de buena fe. También con la reforma queda reforzado el
deber de lealtad, obligando a los administradores a abstenerse de
intervenir en situaciones en la que esté presente un conflicto de
intereses o se vea comprometida su independencia. Infringir el deber de
lealtad supondría una infracción muy grave, debiendo resarcir a los
perjudicados de los daños y perjuicios causados y obligando a la
devolución de lo obtenido injustamente.
Con respecto al régimen de responsabilidad, mencionar que los
administradores serán responsables cuando en su actuación intervenga
culpa o dolo. La reforma introduce en el art. 241 bis un plazo de
prescripción de la acción de responsabilidad de cuatro años. Además,
la Ley extiende la responsabilidad a la persona física representante de
la persona jurídica.
En las sociedades que cuenten con Consejo de Administración, estos
son los cambios que se producen tras la reforma:
 Art. 245 LSC: exige reuniones como mínimo una vez al trimestre.
 Retribución de administradores: deberá constar expresamente la
modalidad en estatutos.
Es importante decir que el art. 529 duodecies, recoge una
clasificación de categorías de consejeros:

 Ejecutivos: aquellos que desempeñan funciones de dirección en

la sociedad o su grupo, cualquiera que sea su relación con la
sociedad.

 No ejecutivos (todos los restantes):

o Dominicales: aquellos que poseen una participación
accionarial igual o superior a la que se considere
legalmente como significativa (en torno al 3%), los
designados por su condición de accionistas o los que
hubieran sido nombrados por ellos.

75
 o Independientes: aquellos designados por sus condiciones
personales y profesionales y que pueden desempeñar sus
funciones sin verse condicionados por relaciones con la
sociedad.

c. Respecto a las sociedades cotizadas.

Sin duda, las reformas más importantes afectarán a las
sociedades cotizadas. Esto responde a la importancia que la actividad
de estas sociedades despliegan en los mercados y por tanto la necesidad
ineludible de que la actuación de sus órganos rectores sea la más
transparente posible. A continuación se recoge un gráfico con las
modificaciones más importantes:
El cargo se reduce de los 6 a los 4 años.

Por tanto, los 10 puntos clave sobre la Reforma de Buen Gobierno

son los que aparecen abajo referenciados y como se podrá apreciar, ni el
Comité de expertos, ni el legislador han incluido en la reforma ningún
precepto que proteja de posibles represalias y recompense a los
whistleblowers por haber actuado correctamente, valientemente y en
defensa de los intereses de la empresa y la sociedad en general. Otra
oportunidad que ha dejado escapar el legislador, pese a estar presente
en el Comité de Expertos, el ex Presidente de la CNMV, Manuel Conthe,
defensor de la igura del whistleblower.

1. La obligatoriedad de contar con una Comisión de Nombramientos

y Retribuciones, evaluando el desempeño del Consejo
anualmente.
2. Reducir a 4 años el mandato de los consejeros y limitar a 12 años
el mandato de los independientes en las sociedades cotizadas.
3. Existencias de un lead director, en aquellos casos en los que sea
el Presidente y el CEO sean la misma persona.
4. Votación en la retribución del Consejo.
5. Transparencia en la información tanto en la documentación que
se da a los consejeros como en la información que debe facilitarse
a los accionistas.
6. Reducir a 1.000 acciones la limitación al derecho de asistencia.
7. Votación separada de los nombramientos y reelecciones de cada
consejero.
8. Determinación de los deberes fiduciarios de los administradores.
9. Se facilita la impugnación de las Juntas (3% del capital en las no
cotizadas y 0,1% del capital en las cotizadas).
10. Determinación de facultades indelegables del Consejo como
son la política de control y gestión del riesgo.

Las principales diferencias entre los códigos de Gobierno Corporativo

del Reino Unido, EE.UU y España.
La gran mayoría de los países, posee por lo menos un Código ético o
Código de Buen Gobierno, si bien, como manifiesta MANUEL
OLIVENCIA en la conferencia llevada a cabo en la Fundación Bancaja,

76
los Códigos éticos, son aquellos que “no están establecidos mediante
una Ley, que no son legales, que no derivan de norma jurídica que hagan
exigible el incumplimiento del deber o de la obligación sino que aún a
pesar de que no hay norma jurídica se van a comprometer a no admitir
en su partido a ningún tránsfuga, es ahí lo que llaman los políticos en
este caso regla ética, eso es un código ético”. Los Códigos de buen
Gobierno de los distintos países, comenzaron su andadura en el marco
societario como meras recomendaciones “aquí lo que hay es una
confianza en que la libertad de actuación de las partes pueden producir
efectos favorables para el Buen Gobierno y yo añadiría jurídica y
éticamente favorable, porque no está mal aunque no se utilice el vocablo
ético que este instrumento sea un paso adelante en la ética de los
negocios”, si bien, después de los últimos escándalos financieros del
presente siglo, los distintos países han incorporado a sus distintos
informes de buen gobierno, un componente normativo no ya de
asunción voluntaria, sino de asunción obligatoria.84
Respecto a las diferencias más importantes entre los sistemas de
Gobierno de las sociedades entre Estados Unidos y Europa, a excepción
del Reino Unido, debemos partir de una característica importante, la
flexibilidad y dinamismo en el la sociedad, estando la misma en
permanente evolución.
La diferencia más evidente estriba en la estructura de la
propiedad accionarial. En los Estados Unidos, prevalece en las grandes
sociedades la propiedad dispersa, y en Europa, predominan las
sociedades controladas por uno o varios accionistas de control. Durante
largos años, el sistema norteamericano, se ha fijado y preocupado en
controlar al grupo ejecutivo, al CEO y al CFO, y en Europa a excepción
del Reino Unido, la preocupación se ha centrado en controlar a los
accionistas de control, intentando lograr la igualdad entre estos
accionistas y los minoritarios, si bien está demostrado económicamente
que el accionariado disperso favorece la liquidez de los mercados y la
obtención de capital.85
El sistema societario de los Estados Unidos, a raíz de los
escándalos financieros de comienzos del siglo XXI, llevó a cabo un
cambio radical en los que a mejor gobernanza de las sociedades se
refiere, implantando la Ley Sarbanes-Oxley, Ley de tinte imperativo, de
cumplimiento severo, que introduce, mayores cotas de transparencia,
introduce mecanismos para controlar al grupo ejecutivo, mayor
responsabilidad penal ya que el apartado 1102, establece penas
importantes en el caso de obstrucción a las investigaciones y lo que se
quejan muchos administradores de sociedades cotizadas, elevados
costes.
En el Reino Unido, el movimiento de Gobierno Corporativo, se

84 Conferencia de MANUEL OLIVENCIA en la Fundación Etnor: “El Buen gobierno de las

sociedades”.

85 GARRIDO, J. M.: “El buen gobierno de las sociedades cotizadas: una perspectiva europea”, en
Revista de derecho del Mercado de Valores. RMV, págs, 46 y ss, 2007.

77
remonta al año 1992, fecha en que apareció the Cadbury Report.
Posteriormente en el año 1995, nació el Greenbury Code, en el cual se
acentúa la necesidad de establecer ciertas pautas de conducta respecto
a la remuneración de los administradores. The Hampel commitee,
publicado en el año 1998, se centró fundamentalmente en el Comité de
auditoría y en los consejeros ejecutivos.
The Combined Code o Código Combinado, es el resultado de los
tres informes sobre Gobierno Corporativo enunciados en el párrafo
anterior, compuesto por un conjunto de principios y buenas prácticas
de Gobierno Corporativo. El Código establece la obligación de que las
sociedades que coticen en el mercado británico, tienen la obligación de
elaborar un informe anual de Gobierno Corporativo, que contenga los
principios y recomendaciones del Código. En caso de no aplicar alguna
o algunas de las recomendaciones del Código, la empresa debe explicar
el motivo o motivos de su no aplicación.
El Código se divide en dos secciones. Cada una de estas contiene
una serie de principios y recomendaciones que deben de ser observadas
por las sociedades cotizadas. La primer parte del Código se refiere a las
empresas en general, dividiéndose esta en sub apartados:
a) Directores.
- El Código Combinado recomienda que todas las empresas estén
divididas por un Consejo de Administración efectivo con
responsabilidad solidaria respecto a la vida diaria de la empresa.
- Deberá existir una clara división de responsabilidades, sin que un
sólo individuo tenga poderes totales de decisión.
- El Consejo de Administración, en general deberá estar compuesto
por consejeros ejecutivos y por no ejecutivos y en particular por
consejeros no ejecutivos independientes.
- El Consejo de Administración estará formado a través de un
riguroso proceso de selección transparente. Todos los consejeros
deberán dedicar el tiempo necesario al Consejo, así como estar al día
respecto a los acontecimientos de la empresa.
- El Consejo de Administración deberá llevar a cabo una evaluación
anual formal y rigurosa de su propia actuación, de la actuación de los
distintos Comités de la empresa y de los administradores y máximos
directivos de la sociedad.
- Los consejeros podrán renovar en su cargo en función de la
evaluación anual del Consejo y siempre que ellos lo soliciten.
b) Remuneración.
Ciertos niveles de remuneración son necesarios para atraer, retener y
motivar a los directores, si bien, en ningún caso la remuneración de los
directores ejecutivos y del Consejo de Administración debe de ser
excesiva. Por tanto es necesario llevar a cabo una política de
remuneraciones transparente e individual de los distintos consejeros
ejecutivos y no ejecutivos de la sociedad.
c) Informes financieros.
- El Consejo de Administración debe presentar a los dueños de la
sociedad una información financiera comprensible sobre la situación
financiera de la empresa y sobre sus posiciones.

78
- El Consejo de Administración debe establecer un sistema de control
interno de la sociedad en arras a salvaguardar las inversiones de los
inversores minoritarios así como los activos de la sociedad.
- El Consejo de Administración debe establecer un mecanismo de
control transparente en la auditoria interna de la sociedad,
manteniendo una relación transparente con la compañía auditora
externa.
d) Relaciones con los accionistas.
El Código precisa de un dialogo con los accionistas basado en la
comprensión mutua.
La Sección II. Del Código Combinado se refiere a recomendaciones
y principios en relación al voto de los accionistas institucionales, al
dialogo con empresas y a la evaluación de la empresa sobre el
seguimiento de esta de los principios y recomendaciones del Código
combinado.
El apartado 12.43A, respecto a las reglas del Código Combinado
requiere a todas las empresas cotizadas del Reino Unido, que incluyan
en su informe anual de Gobierno Corporativo:
a) Una explicación sobre la aplicación o no de las recomendaciones
contenidas en el Código Combinado, para que así los accionistas
puedan evaluar si las recomendaciones del Código Combinado han sido
aplicadas o no.
b) De no haberse aplicado las recomendaciones del Código Combinado,
una explicación razonable de los motivos.
c) El apartado 12.43(c) requiere a las empresas que comuniquen a los
accionistas, la política de remuneraciones de los administradores,
comunicando de manera detallada:
a) La política de remuneraciones de la sociedad.
b) La cantidad que cada administrador ha percibido, incluyendo,
salario, bonus y otros beneficios adicionales).
c) Share options, para cada administrador.
d) Los contratos de servicio con un periodo de notificación que exceda
de un ano.
e) Cualquier jubilación anticipada, derechos y opciones.

Composición del Consejo de Administración: Los Consejeros no

ejecutivos.
Adicionalmente al Código, el sistema británico, tiene especial
consideración al PRONED, s Guide to Recommended Practice in Non
Executive Directos, cuya función como su nombre indica es asesorar a
los Consejeros no ejecutivos en el desempeño de sus funciones. La gran
mayoría de las recomendaciones del PRONED, s, aparecen reflejadas en
el Código Combinado. Las recomendaciones son las siguientes:
a) Al contribuir en las distintas estrategias de la empresa, asesorando
al Consejo de Administración en todas aquellos conflictos de intereses
entre el Consejo y los accionistas, los Consejeros no ejecutivos, deberán
involucrarse en los distintos aspectos y situaciones del Consejo y estar
debidamente informados.
b) Los Consejeros no ejecutivos, deberán reunir una cualidad muy

79
importante en las distintas relaciones con el Consejo y los accionistas:
la Independencia.
c) El Consejo de Administración debe de estar compuesto al menos por
tres consejeros no ejecutivos, y al menos un tercio del Consejo deberá
de estar compuesto por consejeros no ejecutivos independientes.
d) Los Consejeros no ejecutivos independientes, serán elegidos por un
periodo de tres años, pudiendo este ser renovado por otros tres más
siempre y cuando lo acepten.

El Código Combinado se refiere también a los accionistas,

centrando su posición en dos aspectos:
a) La regulación de los accionistas en los asuntos de la sociedad
cotizada y,
b) La influencia que los accionistas pueden llegar a adoptar en el
funcionamiento diario de la sociedad cotizada.86

Las normas y códigos de Gobierno Corporativo en España:

 Código Olivencia o Código de Buen Gobierno español (1997).

 Informe Aldama (2003).
 Ley Financiera (2002).
 Ley de Transparencia (2003).
 Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo, también llamado
Código Conthe (2006).
 La Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía sostenible (LES).
 La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la
Información Pública y Buen Gobierno.
 La Ley de Modificación de la LSC para la mejora del Gobierno
Corporativo.

Escasa cultura del whistleblowing en el movimiento del Gobierno

Corporativo en España.

La gran mayoría de los autores, entienden y manifiestan que el

inicio del Gobierno Corporativo en nuestro país comienza en el año
1997, cuando el gobierno de José María Aznar, encargó a través del
Ministerio de Economía, un Informe de Gobierno de las sociedades
cotizadas, al Catedrático de Derecho Mercantil, Manuel Olivencia. En
cambio, ciertos autores entendieron, que el origen del Gobierno
Corporativo es del año 1994, concretamente del día 24 de febrero,
cuando por acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados, se
acordó la creación de una Comisión parlamentaria, siguiendo el sistema
del Reino Unido, con la intervención del Banco Español de Crédito por
el Banco de España.87

86 SLORACH, S.: “Corporate, finance”, Mergers & Acquisitions, págs. 17-23.

87 APARICIO GONZALEZ, M.L.: “Gobierno Corporativo: entre el derecho y la ética empresarial”, en

RDM núm. 257, Pág. 1134, 2005. Si bien el Círculo de Empresarios elaboró una publicación sobre

80
 Un salto importante se produjo en España, con la aprobación del
Proyecto de Ley sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en
España, implantando un sistema mixto de administración societaria,
así la sociedad anónima domiciliada en nuestro país, podrá adoptar
cualquiera de las dos formas de administración ya explicadas, la
monista o la dualista.88

El informe de la “Comisión especial para el Estudio de un Código ético

de los Consejos de Administración de las sociedades” -Código Olivencia.
Paso importante hacia la transparencia de las sociedades cotizadas, sin
hacer alusión al whistleblower.

Es en el año 1997 cuando según la mayoría de los autores, se

comienza a hacerse notar el movimiento del Corporate Gobernante o
Gobierno Corporativo en España, la Comisión presidida por el
catedrático Manuel Olivencia inicia la investigación en relación al
movimiento estudiado. Por parte de numerosas escuelas de negocios,
asociaciones, y académicos, se han desarrollado en nuestro país un
conjunto de acciones encaminadas a la mejora del Gobierno de las
Sociedades Cotizadas.
El Código Olivencia o Código de Buen Gobierno Español, es fruto
de una serie de medidas dentro del marco de las medidas económicas

“Reflexiones sobre la reforma de los Consejos de administración”, anteriormente en el manual del

primer semestre del año 1991, empresarios como Ricardo Fornesa, Manuel Guash, Joseph María Freixes
y Meter Grey entre otros, centran su atención y preocupación no en las mejoras de gobierno corporativo o
mejoras en el Consejo de Administración, sino en la calidad de la empresa, en la calidad en la formación
de directivos, en la calidad técnica en la gestión empresarial y en el coste de la mala calidad.
HARRINGTON, H.J.: El coste de la mala calidad, 1987. El autor hace referencia a que durante largos
años, la calidad no ha sido uno de los puntos fuertes determinantes del éxito comercial. A la calidad del
producto se le daba una importancia relativa, ya que los empresarios pensaban que un producto con una
calidad mediocre era suficiente para satisfacer las necesidades de un mercado amplio y poco exigente.
Durante las décadas de los 70 y los 80, los directores de las compañías comenzaron a percatarse que en
los mercados internacionales los productos de calidad, remuneraban con un mayor rendimiento la
inversión y ampliaban estratégicamente el área de participación de la empresa en el mercado. En el año
1996, el mencionado Círculo de Empresarios, elaboró una “Propuesta de Reformas para el mejor
funcionamiento de los Consejos de administración”. Esta iniciativa en beneficio de la transparencia
empresarial, se vio reforzada al aprobarse las nuevas Leyes de sociedades anónimas, en 1989, y de
sociedades de responsabilidad limitada, en 1995. Estas Leyes obedecen a la necesaria adaptación y
armonización del derecho español de las Leyes mercantiles españolas al sistema europeo, que tantas
novedades estaba llevando a cabo a través de los distintos informes sobre el buen funcionamiento de las
sociedades cotizadas. Vid. FERNANDEZ DE LA GANDARA, L.: “El debate actual sobre el gobierno
corporativo: aspectos metodológicos y de contenido”, en ESTEBAN VELASCO, G. (Coord.): El
Gobierno de las Sociedades de Capital….”, Cit. págs. 55-93.

GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J.C.: “El sistema español de Gobierno Corporativo”, en La Ley, págs. 6-8, 16
de Junio de 2005.

Vid. CALZADA TERRABOS, B.: “El buen gobierno en España: un análisis crítico”. Instituto de
Estudios Económicos, 2006.

88 Vid. Exposición de Motivos del Proyecto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales,
serie A, número 19-1, de 28 de enero de 2005.

81
que había anunciado en un acuerdo justo la semana anterior al 21 de
febrero de 1997.89
El Informe pretendió dar respuesta a la demandas que desde
sectores profesionales privados y desde los mercados financieros,
venían reclamando mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad
y transparencia en la gobernanza de las sociedades cotizadas, para que
de este modo, se pudiera alcanzar una credibilidad en relación a los
derechos de los accionistas. Poca importancia dio el Código Olivencia al
whistleblowing y por tanto, ninguna recomendación hacía referencia a
la posibilidad de denunciar hechos o actos contrarios a la ley del
mercado de valores.90
El Informe Olivencia, contenía un catálogo de principios de
conducta, en donde se reflejan una serie de principios y 23
recomendaciones referentes a distintos aspectos de la estructura,
funcionamiento y responsabilidades de los Consejos de Administración,
cuyo objetivo es modernizar e incrementar la eficiencia supervisora de
este órgano de control corporativo pero no en el sentido estricto de
obligatoriedad, sino de aceptación voluntaria, ello significa, que el
informe, únicamente contenía directrices, que los distintos Consejos de
Administración, no estaban obligados a adoptar a su propia situación
particular, todo ello sin imponer deberes cuyo incumplimiento pudiera
desencadenar responsabilidades. Nula importancia tuvo el sele reportan
y ello a mi juicio por dos motivos. La primera por la no inclusión del
whistleblowing en los códigos de Gobierno Corporativo de los países
anglosajones y la segunda por la problemática que podría llegar a
causar la denuncia falsa tan común en la mente de los juristas
españoles y ello básicamente adolece a un tema más cultural que
jurídico.
Las recomendaciones del informe, estuvieron destinadas de una

89 SÁNCHEZ CALERO, F.: “El Consejo de Administración en la Sociedad Cotizada”, págs. 684 y ss.
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L.: “El debate actual sobre el Gobierno Corporativo”, en ESTEBAN.
VELASCO, G. (Coord.), El gobierno de las sociedades cotizadas, págs. 64 y ss, 1999. ENRIC RICART,
J. y otros: Los accionistas y el gobierno de la empresa, Deusto, pág. 218. TORRENT, F.:“Reflexiones
sobre el gobierno corporativo: La comisión de nombramientos”, en RDS, págs. 229 y 230. ALDAMA
DE MIÑON, E.: “Algunas reflexiones sobre el gobierno corporativo en España”, en La Ley, págs. 3 y 4.
Incide en la autorregulación de las propias empresas.

MONTORO, C.: “El Código de buen gobierno”, en Dirección y progreso, núm. 159, págs.3-6, mayo-
junio 1998, A través de la Orden Ministerial de 24 de marzo de 1997, RODRIGO RATO, Ex Ministro de
Economía y Hacienda designó los miembros de la Comisión Especial. El Consejo de Ministros
encomendó a la Comisión por un lado, la redacción de un informe sobre la problemática de los Consejos
de Administración de las sociedades cotizadas y por otro la elaboración de un código ético de conducta,
cuyas recomendaciones fueran de voluntaria observancia.

PAZ-ARES, C.: “Balance general de la reforma: cuestiones pendientes, en Manuales de Reforma

Mercantil en España, Tomo I, Derecho, tipología y estructuras de las sociedades (edición especial del
diario Expansión), Madrid, 1999. CRESPO RODRIGUEZ, M. y ZAFRA JIMENEZ, A.: “Transparencia
y buen gobierno: Su regulación en España”, La Ley, págs. 101 y ss, 2005.

90 OLCESE SANTONJA, A.: “Situación del Gobierno Corporativo en España.”, en La Ley, 16 de junio
de 2005.

82
manera natural a las sociedades cotizadas, si bien la intención fue que
las sociedades familiares aceptaran tales recomendaciones, siendo estas
aplicadas al modelo de administración de los Consejos.
El Código ético de la empresa, implica el análisis de todos
aquellos mecanismos que incentivan a los directivos (los agentes) a
actuar en interés de los accionistas (el principal) y que controlan los
posibles comportamientos oportunistas de los agentes, de tal forma que
éstos persigan efectivamente el objetivo de creación de valor en la
empresa. Esta es pues la principal causa en la gestación de este
Informe: la separación entre propiedad y la gestión de las empresas.
Dicha separación, que puede producir ventajas (especialización de las
funciones financieras y directivas), conlleva conflictos de intereses entre
ambas partes. Por eso, a medida que aumenta el grado de separación
entre propiedad y control, y la importancia relativa entre los inversores
pequeños y los institucionales, se acentúa la necesidad de nuevas
fórmulas de equilibrio en la organización del gobierno de las sociedades
cotizadas.
El Informe fue elaborado realizando previamente una consulta a
todos los agentes y entidades que actuaban en el mercado en ese
momento. Así pues se realizó un estudio sobre la estructura de las
empresas bursátiles más líquidas del momento, al mismo tiempo que se
abrió un periodo en el que se podían dar opiniones y sugerencias acerca
del contenido que tendría que abarcar el Informe y su Código.
Este primer estudio sobre las sociedades cotizadas españolas dejó
patente el hecho de que en nuestro país, principalmente el análisis de la
estructura accionarial de nuestras sociedades mostró que la mayor
parte de las sociedades cotizadas en el mercado estaban controladas
por un socio mayoritario o por un grupo de socios significativos. No
obstante, aunque sean minoría las sociedades cotizadas en las que el
volumen de acciones de libre circulación o free float supera el 75% del
capital social, su participación en el Mercado en términos de
capitalización bursátil se aproxima a la mitad de éste.
Pero al mismo tiempo, la Comisión encargada de realizar el
Informe, no dejó de lado las características del mercado fuera del
ámbito nacional, ya que según palabras del Informe Olivencia “resulta
imposible aislar un supuesto modelo español, ya que, cada vez más, la
globalización de la economía y la internacionalización de los mercados
imponen una clara tendencia a converger en estructuras de capital y en
sistemas de gobierno”.
El Informe Olivencia, estaba compuesto por tres partes, una
introducción, donde el profesor que lleva el nombre del Informe, hace
junto con el resto de sus colaboradores un diagnóstico de la situación
española del momento en lo referente a los problemas de gobernabilidad
de la empresa existente y que el Código o Informe Olivencia intentó
resolver a través de 23 recomendaciones concretas, para su personal
valoración, sin ser ellas de obligado cumplimiento.91 Cuando el
informe vio la luz, la empresa Enron y por tanto la Ley Sarbanes-Oxley
no había sido promulgada, por lo que la incorporación del

91 ESTEBAN VELASCO, G.: “La renovación de la estructura de la administración….”, Cit. 137 y ss.

83
whistleblowing al Gobierno Corporativo tuvo que esperar. Y ello, porque
la figura estudiada ha sido y para muchos sectores sigue siéndolo como
una figura despectiva “el chivato”, “el delator”. La experiencia, al menos
en el mundo del Common Wealth ha demostrado de manera práctica
que a través del canal de denuncia y de la propia denuncia, el
management de la sociedad tiene más fácil el conocer prácticas
irregularidades que los empleados y en general los grupos de interés
pudieran llegar a cometer en el seno de la empresa.
Dado el rápido desarrollo de nuestro mercado de capitales y el
actual proceso privatizador, las sociedades cotizadas y, en especial
aquellas con un capital flotante elevado, fueron paulatinamente
aceptando sus criterios en aras de una mayor transparencia hacia el
pequeño inversor y el mercado en general y de una mejora de la eficacia
en el funcionamiento de sus Consejos de Administración.
En el mes de mayo del año 1998, la Comisión Nacional del
Mercado de Valores, publicó el Reglamento Tipo del Consejo de
Administración, acorde con las directrices del Código Olivencia.
El Reglamento Tipo, implicó una revisión del modelo gerencial del
Consejo de Administración, encaminado hacia un modelo monista de
supervisión, completamente distinto al modelo dualista germánico. El
sistema monista como hemos manifestado anteriormente, a diferencia
del dualista o germánico se caracteriza por una actuación por parte del
Consejo de Administración y de la dirección ejecutiva de la compañía
con unos tintes de cierta libertad organizativa, siempre en connivencia
con la facultad de auto organización y autorregulación societaria.
Debido a la gran complejidad y variedad en todas y cada una de
las empresas cotizadas, nuestro modelo de organización en el seno de la
empresa ha optado por delegar la función de dirección y gestión diaria a
la más alta dirección para que la función de supervisión sea
encomendada al Consejo de Administración, otorgándole una serie de
funciones no de importancia relativa, sino de importancia crucial para
evitar en la medida de lo posible que la dirección ejecutiva incumpla con
la ética empresarial que se le ha encomendado y con los deberes
inherentes a su cargo. Podemos decir que la tareas encomendadas al
Consejo de Administración son entre otras, la relativa a supervisar la
estrategia de la empresa, las inversiones y desinversiones, la estructura
corporativa (composición, retribución y evaluación de la alta dirección,
así como velar porque se hayan practicado y ejecutado todos los
mecanismos tendentes a que las distintas comisiones ejerzan su trabajo
de una manera responsable, control de los riesgos de la sociedad,
política de comunicación e información transparente a los mercados.

En el año 1999, la Comisión Olivencia recibió el encargo por parte

de la CNMV, de comprobar el seguimiento de sus recomendaciones por
parte de las sociedades cotizadas, avanzando en nuevas
recomendaciones respecto al completo contenido del Informe, haciendo
especial énfasis en el carácter voluntario del Informe de Buen Gobierno
y el deber de transparencia en la difusión de la información. El encargo
se llevó a cabo, publicándose en pocos meses, concretamente el treinta

84
de marzo del año dos mil, la Carta del Presidente de la CNMV con
respecto a los puntos expresados.

Previa a las reformas llevadas a cabo en el año dos mil dos (2002)
con la promulgación de la Ley Financiera y en el año dos mil tres (2003)
con la Ley de Transparencia, fundamentalmente en la definitiva
implantación en nuestro país de un sistema monista y de supervisión,
cuyas ventajas a nuestro parecer son evidentes, fundamentalmente en
lo que se refiere a la agilidad y a la inmediatez en que se adoptan
decisiones importantes en el seno de la sociedad, es necesario
mencionar las reformas legislativas que se llevaron a cabo, con poco
éxito por cierto, con respecto a la remuneración de los administradores,
Ley 55/1999, de veintinueve de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social, Ley conocida como “de
acompañamiento”, con el principal objetivo de reforzar y controlar el
sistema relacionado a la remuneración de los administradores y
directores ejecutivo de la empresa, exigiendo su aparición en los
estatutos de la sociedad y su aprobación por la Junta General. Sin
olvidarnos del control externo llevado a cabo por el órgano regulador.
El legislador perdió otra oportunidad en no incluir en la ley de
transparencia la figura del whistleblower y ello a mi parecer por los
motivos explicados en el cuerpo del presente apartado.
A partir de la reforma legislativa se impone legalmente al margen
de la autorregulación, una función supervisora dentro del Consejo,
creándose una estructura de funcionamiento complementaria a la
existente en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y al TRLSA de
1989, en donde la función del Consejo más que de supervisión, era de
control y de gestión. Así hasta el Código Olivencia, los Consejeros
votaban en los Consejos de Administración, si bien, en la gran mayoría
de los casos, los Consejeros estaban dirigidos por el Presidente ejecutivo
de la empresa, sin que la voluntad de éste fuera ni tan siquiera
cuestionada.
A finales de los años 90, a través de los códigos de Gobierno
Corporativo se pretendió en Europa que el autogobierno y la
autorregulación, por la complejidad y variedad de las compañías
cotizadas y de sus máximos ejecutivos, se viera de una manera
controlada, para que el inversor pudiera conocer de una manera
externa el sistema de Gobierno adoptado por la empresa. Para ello,
impone una serie de medidas como son, la obligatoriedad e inscripción
en el Registro Mercantil del Reglamento de la Junta General y del
Reglamento del Consejo de Administración, artículos 113 y 115 LMV; la
elaboración y presentación a la Junta General del informe anual de
Gobierno Corporativo, artículo 116 LMV y la obligatoriedad y contenido
de la página Web de la sociedad 117.2 LMV.
Frente a esta postura con un prisma anglosajón, cada vez más
implantada en nuestro entorno, existen ciertos autores que consideran
y critican de cierta manera el sistema de la autorregulación frente al

85
clásico sistema imperativo de nuestro sistema jurídico.92
El nuevo prisma de la estructura funcional y composición del
Consejo junto con los distintos Comités dentro del seno del Consejo,
diferenciando dos tipo de Consejeros, ejecutivos y externos, y dentro de
estos últimos los dominicales e independientes, los distintos derechos,
deberes y obligaciones por parte de los consejeros y miembros de los
Comités, entraña un panorama estructural delicado y complejo que
incide directamente en el ámbito de la responsabilidad de los
Consejeros. En aquél tiempo, todavía no había entrado en escena en las
empresas españolas, el oficial de cumplimiento normativo, el controler o
incluso una persona experta en la responsabilidad de los
administradores que presidiera el que luego ha sido llamado en las
empresas como Comité de Ética o de responsabilidad de
administradores. En el año 2009, a través del
La Ley 55/1999 de 29 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social (conocida como Ley de
acompañamiento) fue la primera intervención legislativa, en relación a
la remuneración de los administradores y altos directivos basados en
opciones sobre acciones (stock options), exigiendo su incorporación a los
estatutos y su aprobación en la Junta General (artículo 130 párrafo
segundo LSA), así como su control externo a través de su comunicación
al órgano regulador, la CNMV, artículo 53, párrafo segundo y tercero de
la LMV.93
La Ley Financiera del año dos mil dos (2002), recoge en su
articulado, el modelo mencionado de sistema de Consejo monista y de
supervisión. La Disposición Adicional décimo octava, que regula el
Comité de auditoría, Disposición que fue objeto de modificación por la
Ley 62/2003, en orden a extender el Comité mencionado a otras
entidades emisoras de valores, sí que afecta al modelo de Gobierno
monista de administración de la SA.94

El Consejo de Administración según el Informe Olivencia

Si decimos que la misión fundamental del Consejo de Administración
es la de control, la pregunta que me hago es la siguiente ¿cómo
ejecutan los consejeros su misión de control?.
En las sociedades bursátiles, el Consejo de Administración es un

92 GUERRA MARTÍN, G.: “El gobierno de las Sociedades cotizadas estadounidenses….”, Cit. pág.577.

93 Según el profesor SÁNCHEZ CALERO, F.: “Los administradores en las sociedades de capital”,
Thomson-Civitas, Navarra, pág. 685, el Informe de la Comisión, escrito con claridad y meridiana
precisión, se refiere a las más importantes cuestiones que plantea el Consejo de Administración
sugiriendo importantes reformas, si bien, si se me permite la expresión “se dejan en el tintero”
importantes cuestiones relacionadas con la problemática de la sociedad cotizada, pero, comenzando en
España, un debate, que a fecha de hoy, podemos decir que está “de moda” y que en la actualidad con e1
Informe Conthe, continúan modificándose las directrices que inicialmente el profesor Olivencia manifestó
en su Informe.

94 ALONSO UREBA, A.: Mesa redonda. “Gobierno Corporativo y Derecho Penal….”, Cit, págs. 3, 15.

86
equipo de dirección que trabaja bajo la autoridad inmediata del primer
ejecutivo de la empresa, y es también este Consejo a quien se le
atribuyen las funciones de gestión. El Consejo, por su funcionamiento
discontinuo, por su estructura colegiada y por su carácter deliberante,
es el órgano idóneo para llevar a cabo la administración de dichas
sociedades cotizadas, lo cual no significa que este órgano deba quedar
vacío de contenido y con una mera función decorativa o de
representación. Según el Informe Olivencia, se propone como función
principal del Consejo y como objetivo, la actividad dirigida a controlar
las actividades de gestión, para de ese modo paliar las diferencias
discriminatorias que puedan surgir de un cuerpo tan diferenciado como
es el accionariado de toda sociedad bursátil. Así, el Consejo de
Administración debe configurarse como un instrumento de supervisión
y control, dirigido a fiscalizar los planes de quienes gestionan la
sociedad con los intereses de quienes aportan los recursos de la misma
y quienes en definitiva soportan el riesgo económico.
Por tanto, la primera recomendación del Informe Olivencia,
evidencia la función primordial del Consejo de Administración: La de
supervisión, ciertos autores la tachan incluso de “radical”.95
Así pues el informe aporta como tres responsabilidades básicas del
Consejo:
1. La de orientar la política de la empresa.
2. Controlar las instancias de gestión
3. Servir de enlace con los accionistas.
Se recomiendan unas facultades que deben ser indelegables a
dicho Consejo, que el Informe enuncia de la siguiente manera:
1. Aprobación de las estrategias generales de la sociedad.
2. Nombramiento, retribución y en su caso destitución de los más altos
directivos de la sociedad.
3. Control de la actividad de gestión y evaluación de los directivos.
4. Identificación de los principales riesgos de la sociedad e
implantación y seguimiento de los sistemas de control interno y de
información adecuados.
5. Determinación de las políticas de información y comunicación con
los accionistas, los mercados y la opinión pública.96
Pero al mismo tiempo el Informe también permite que estas
funciones vayan acompañadas de otras actividades, informativas,
consultivas o ejecutivas que aun estando en relación con las anteriores
actividades indelegables, puedan ser llevadas a cabo por otros órganos.
Por tanto, en la sociedad anónima cotizada, pensar en el Consejo
de Administración es pensar en un órgano colegiado y único, con una
doble función, de dirección y de supervisión según lo establecido en el
95 Informe Olivencia. recomendación 1ª “ Que el Consejo de Administración asuma expresamente como
núcleo de su misión la función general de supervisión, ejerza con carácter indelegable las
responsabilidades que comporta y establezca un catálogo formal de las materias reservadas a su
conocimiento”.

ESTEBAN VELASCO, G.: “La renovación de la estructura de la administración”, Cit., pág. 168.

96 Cfr. Informe Olivencia. Apartado I. “Misión del Consejo de Administración”.

87
artículo ex 141.1 TRLSA, si bien, la actividad prioritaria es la de
supervisión del grupo directivo de la sociedad, creándose por parte del
Consejo para tal efecto una serie de Comités, entre los que están los de
auditoria, nombramientos y retribuciones.
Partiendo por tanto de una calificación del Consejo de
Administración como “máximo órgano de gobierno y administración de
la sociedad, teniendo al respecto plena competencia para dirigir,
administrar y representar a la sociedad en el desarrollo de las
actividades que integran su objeto social”, a salvo de las reservadas
legal o estatutariamente a la Junta General (artículo 6.1 del Reglamento
ALDEASA, artículo 19 de los estatutos de la mercantil EBRO PULEVA
y artículo 6 de su Reglamento), se generaliza de igual modo y
paralelamente la declaración expresa que el Consejo de Administración
“encomendará la gestión ordinaria de la sociedad a sus miembros
ejecutivos y al equipo de dirección” (artículo 21.1. Estatutos ALDEASA y
artículo 6.1 de su Reglamento, artículos. 15 estatutos de AZKOYEN y
artículo 5.1 de su Reglamento; artículo 6 párrafo segundo Reglamento
EBRO PULEVA; artículos. 32.2 Estatutos ZELTIA y artículo 5.2 de su
Reglamento).
La configuración del Consejo de Administración como órgano de
supervisión de la dirección, se vincula directamente con la atribución de
la dirección y gestión diaria de los “miembros ejecutivos” y “al equipo de
dirección”. El Consejo de Administración como actividad es la de
supervisión, art. 21.1 Estatutos de ALDEASA y 6.1 de su Reglamento,
“centrando su actividad en la supervisión”; art. 15.17 Estatutos de
AZKOYEN y 5.1 de su Reglamento de ENDESA; art. 32.2 Estatutos
ZELTIA y 5.2 de su Reglamento. Otras compañías modifican la
expresión “centrando” por la expresión “concentrar su actividad en la
función general de supervisión” (art. 3.2 Reglamento de BSCH; art. 342
Estatutos de IBERDROLA y 7.2 de su Reglamento y art. 33 de REPSOL,
otros compañías expresan “se configura básicamente como un órgano de
supervisión y control” (art. 52 Reglamento de Telefónica).

La Recomendación 1ª del Informe anual de Gobierno Corporativo

del Banco Popular, establece las funciones del Consejo de
Administración, manifestando textualmente: “Funciones del Consejo de
Administración. Que el Consejo de Administración asuma expresamente
como núcleo de su misión la función general de supervisión, ejerza con
carácter indelegable las responsabilidades que comporta y establezca
con carácter formal de las materias reservadas a su conocimiento”
(Código Olivencia). El Consejo de Administración, conforme establece
su Reglamento, asume expresamente como núcleo de su misión la
función general de supervisión, ejerce con carácter indelegable las
responsabilidades que comporta y entiende que, sin inmiscuirse en la
gestión de la compañía, son materias indelegables reservadas a su
conocimiento.
Recapitulando, si según el Informe, un punto importante dentro
de la misión del Consejo de Administración, es el de conseguir
maximizar el valor de la empresa, financieramente hablando, lo cual

88
significa dar valor para el accionista, defendiendo sus intereses y
derechos, teniendo en consideración los límites que marque la
legislación y la normativa fiscal, medio-ambiental, y cumpliendo las
obligaciones contractuales que se tengan con otras partes relacionadas
con la sociedad, como los trabajadores, proveedores, acreedores y
clientes. En general atendiendo a las normas básicas de la ética y la
moral, me pregunto, ¿qué tipo de políticas preventivas llevaron a cabo
las empresas para controlar a los directivos de las sociedades? ¿Qué
persona dentro del Consejo de Administración era el encargado de
dirigir la política de control en la empresa?.
La realidad es que, la responsabilidad primordial de todos los
abusos llevados a cabo por los administradores es del legislador, ya
que, en primer lugar, la no injerencia en las sociedades cotizadas desde
los ex presidentes, Ronald Reagan, Margaret Tacher y José María Aznar
ha sido la premisa a seguir, los organismos internacionales y la propia
OCDE han tardado mucho en reaccionar y establecer medidas de
control contra el fraude, siendo los pioneros y valientes, con los defectos
que todo acto valiente conlleva, los políticos norteamericanos, Sarbanes-
Oxley, quiénes sensibilizados con el fraude empresarial, engaño y
sufrimiento, decidieron obligar a las empresas que quisieran hacer
negocio en Estados Unidos, seguir al pie de la letra las disposiciones de
la SOX. No quiero defender a ultranza el sistema legal norteamericano,
por supuesto tiene sus errores, si bien, la ley mencionada dejó muy
claro cuáles eran las reglas del juego.
El Código Olivencia, hace referencia en su apartado dedicado a la
composición del Consejo de Administración, a las Comisiones delegadas
de control. La incorporación al Código Olivencia de las Comisiones fue
una de las novedades más importantes. El Informe recomienda la
creación de este tipo de Comisiones para que examinen y sigan el
desarrollo y actuación llevada por el gobierno de la compañía, como por
ejemplo el seguimiento y evaluación de actividades tan importantes
como son, la información y control contable, selección de consejeros y
altos directivos, determinación y revisión de la política de retribuciones,
evaluar el sistema de gobierno y de sus reglas. El papel de estas
comisiones será fundamentalmente informativo y consultivo, aunque se
les podrá dar excepcionalmente facultades de decisión, sin que en
ningún caso sustituyan las decisiones del Consejo. Según el Informe “la
eficacia de estas comisiones dependerá del valor de la información que
produzcan, (…) son necesarias una cierta regularidad en su
funcionamiento y una cierta independencia en su composición”. Por lo
tanto, para conseguir un buen funcionamiento de las mismas, estas
Comisiones deben formarse exclusivamente de consejeros externos que
reflejen fielmente la estructura existente en el Consejo de
Administración entre los consejeros dominicales y los independientes.

Por ese motivo se recomienda la creación de comisiones como por

ejemplo: La Comisión de Auditoria (que llevará la evaluación del sistema
contable, velará por la independencia del auditor externo y revisará el
sistema de control interno); La Comisión de nombramientos (para

89
evaluar el proceso de selección de consejeros y altos ejecutivos); La
Comisión de retribuciones (para ayudar en la determinación y ejecución
de la política de remuneración de los consejeros y altos ejecutivos); La
Comisión de cumplimiento (para vigilar que se acaten las reglas de
Gobierno de la compañía, revisando periódicamente sus resultados y
proponiendo reformas en su caso). Claro no se establece que se hagan o
creen esas comisiones por separado obligatoriamente, estas pueden
integrarse en una con los mismos consejeros.

Las facultades de información del consejero respecto al

whistleblowing.
El Informe recomienda “que la normativa interna de la sociedad
reconozca formalmente el derecho de todo consejero a examinar los
libros, registros y documentos de cualquier clase, a contactar con los
responsables de los distintos departamentos y divisiones y a visitar las
instalaciones y dependencias de la compañía”.
Se recomienda en este sentido, se creen cauces dentro del
Consejo para asegurar un orden en la petición, producción y
canalización de la información.
Si al Consejo se le atribuía la misión de canalizar la información
recibida, veo de difícil respuesta a la pregunta ¿cómo podía el consejo
denunciar hechos contrarios a la ley, al Informe Olivencia y/o a otras
normas existentes en la empresa como puede ser prevención de datos
personales, seguridad e higiene en el trabajo, delitos fiscales, problemas
con la protección del medioambiente?
Se recomienda para facilitar la labor de los consejeros, el acceso a
los servicios de los expertos internos, y cuando las circunstancias así lo
requieran contratar expertos externos, pero siempre acatando ciertos
límites, como por ejemplo sería su aprobación por la mayoría de los
consejeros independiente, o de alguna de las comisiones delegadas de
control. El Informe no menciona de forma expresa acerca de la
posibilidad de que un asesor externo o interno experto en
responsabilidad civil de empresas y administradores, ni menciona a la
persona responsable de canalizar los distintos conflictos que pudieran
surgir en la empresa.
Las relaciones del Consejo con los mercados y la necesaria
implantación del whistleblowing.
La política de transparencia informativa impuso a estas
sociedades la obligación de suministrar al mercado información precisa
y fiable sobre sus actividades y resultados. El Consejo de
Administración debía ser consciente de su responsabilidad en lo
referente a este tema. Así se recomendó que se diera de manera
inmediata y suficiente información sobre los hechos importantes,
capaces de influir sensiblemente en la formación de los precios de la
Bolsa, y también sobre los datos que afectaran a la estructura de
propiedad de la sociedad, que conllevaran una modificación sustancial
de las reglas de Gobierno.
También la información financiera anual constituye un elemento
fundamental en la política de transparencia por eso la Ley rodea su

90
elaboración de toda clase de cautelas como es la verificación realizada
por un auditor externo.
Por tanto, se recomendó que la información financiera puesta a
disposición de los mercados se elaborara de acuerdo con los mismos
principios, criterios y prácticas profesionales con los que se formulaban
las cuentas anuales. De ese modo se aseguraría la transparencia al
transmitir a los mercados y a los inversores la imagen fiel de la
compañía.
La falta de transparencia de los gestores de sociedades
financieras y la falta de control del poder político y de los organismos
oficiales internacionales, ha llevado a las instituciones europeas a
redactar el Reglamento de lucha contra el abuso del Mercado, por lo
que, en un breve espacio de tiempo, las empresas financieras deberán
de implantar internamente un canal de comunicación, debiendo a su
vez, incentivar económicamente y proteger a los denunciantes de
posibles represalias. Este Reglamento demuestra que los políticos
europeos “están cansados” de tanto fraude, engaño y abuso, y han
decidido, copiar el sistema norteamericano, menos auto organización,
más control y castigo al infractor, y es una realidad, el ser humano,
precisa de ser parcialmente controlado.
A través del canal de denuncia, el trabajador de la empresa
financiera podrá denunciar internamente cualquier violación de la
norma relacionada con la transparencia en la información otorgada a
los mercados, a la prensa económica incluso a la agencia tributaria.

El “Informe de la Comisión especial para el fomento de la transparencia

y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas” -Informe
Aldama-. La necesidad de un soporte normativo adicional frente al
principio de la autorregulación. Ausencia de la figura del
whistleblowing.
El segundo Informe a favor del buen Gobierno Corporativo de las
Sociedades Cotizadas, fue el llamado Informe Aldama. El Código ético se
denomina así en honor a su Presidente, Enrique Aldama y Miñón
(q.e.p.d).
Con motivo del encargo solicitado por la Unión Europea en el año
2002, en profundizar en los temas de Gobierno Corporativo, se elaboró
en España el Informe aquí estudiado. El Informe fue redactado por una
Comisión compuesta por quince miembros, presidida por Enrique
Aldama, siendo constituida por Acuerdo del Consejo de Ministros de 19
de julio del año 2002 y publicado el día 8 de enero de 2003.
El Informe Aldama es continuista del Informe Olivencia, si bien,
se han incluido ciertos aspectos o matices, referentes, a la proposición
de la intervención legislativa en algunas de las materias relacionadas
con la transparencia de los mercados financieros, y a la publicación de
la importante Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles,
redactada por la Comisión General de Codificación el 16 de mayo del
año 2002, y que posteriormente fue publicado por el Ministro de
Justicia.
El Informe, elogia el trabajo realizado por su antecesor, si bien

91
incide en la necesidad de mejorar en la transparencia ofrecida por las
sociedades cotizadas, manifestando que la información proporcionada
está fragmentada, ocultando en diversos aspectos la realidad de la
situación real de la sociedad cotizada. Muchos autores consideran al
Informe Aldama como un Código cuya aportación ha sido nula o
prácticamente nula en relación al Gobierno Corporativo,
fundamentalmente en lo que se refiere a recomendaciones y
obligaciones, reconociendo, que el Informe ha sido más incesante en
todas las cuestiones relacionadas con un mayor protagonismo de la
Junta General de accionistas. A mi juicio la aportación ha sido escasa,
y ello por la no actuación valiente por parte de los expertos redactores
del informe Aldama, al no incluir la figura del whistleblower entre las
recomendaciones y ello a pesar del conocimiento por parte de los
miembros que redactaron el informe de los motivos que hizo temblar el
sistema empresarial norteamericano.
Tanto el Código Olivencia como el Código Aldama, en líneas
generales optan por el sistema de la autorregulación, importando del
mundo anglosajón el principio de cumplir o explicar, comply or explain
que en definitiva no es otro que el principio de transparencia, siendo
necesario por parte de la dirección de la empresa un razonamiento y
una explicación sobre el desarrollo de la sociedad, sin que bajo ningún
concepto cupiera la posibilidad de incumplimiento del principio
manifestado. De no aplicar este principio, el resultado sería una mala
reputación y por tanto mala prensa de la sociedad en el Mercado, sin
más consecuencias y sin poder comunicar internamente a la empresa o
externamente a reguladores o tribunales de justicia las irregularidades
y violaciones de la ley.
Como he subrayado anteriormente, lo que incorpora el Código
Aldama, es una serie de sugerencias en relación a la incorporación de
nuevas obligaciones informativas, referentes fundamentalmente a la
responsabilidad social, a la información que la sociedad debe poner a
disposición del accionista, a la creación de nuevas comisiones
(sugiriendo la creación de una Comisión de Estrategia e Inversiones) y a
la fijación de un Reglamento de funcionamiento de la Junta General de
accionistas y del Consejo de Administración. Todo ello, bajo el
importante deber de cumplir o explicar.97 Debo criticar a los ponentes
del Informe, al no incluir ni mencionar comités de mucha importancia
como son, el Comité de ética, el Comité de responsabilidad de
administradores o de responsabilidad social corporativa.
La razón por la que ambos Códigos se decantaron por el sistema
de la autorregulación fue simplemente por la complejidad que de por sí
conlleva la sociedad cotizada, por la variedad en el funcionamiento y

97 La profesora APARICIO GONZÁLEZ, M. L., explica en su trabajo “Gobierno Corporativo entre el

derecho y la ética empresarial” que el principio de cumplir o explicar, es un principio consagrado por los
trabajos realizados en el ámbito europeo, y definido como “aquél por el que se exige a las empresas que
expliquen sus prácticas en relación con una serie definida de recomendaciones sobre mejores prácticas”
(plan de acción de 21 de mayo de 2003).

92
organización de la misma, por la necesaria flexibilidad en la creación de
sus productos y servicios y por la agilidad de nuestro Mercado de
Valores. Esta postura ha sido aceptada por gran cantidad de autores
expertos en la materia.98
Por lo tanto, ambos Códigos Olivencia y Aldama, van en sintonía
en relación a la gran mayoría de los aspectos relacionados con el
Gobierno Corporativo, estructura, funcionamiento del Consejo de
Administración y en relación a la Junta General de accionistas, si bien
el Informe Olivencia se decantó por la autonomía de la voluntad de la
sociedad y el informe Aldama por un sistema entre el propuesto por el
profesor Olivencia y el carácter imperativo del sistema norteamericano.
Interesantes resultan las dos perspectivas de ciertos autores al
abordar el Informe Aldama:
- “La primera propone adoptar el enfoque aplicado por el Reino Unido,
basado en un Código de Buenas prácticas no imperativo, combinado
con la regla de cumplir o explicar. Así mantiene que las sociedades
deben informar al mercado si cumplen con las prácticas del Código y en
el otro sentido explicar la razón por la que las incumplen. Este enfoque
es el que también propone el Informe Winter, pues permite combinar la
disciplina de mercado con la transparencia y la flexibilidad. Puede
considerarse equilibrado el enfoque normativo propuesto por el Informe
que mezcla elementos imperativos relativos a las obligaciones de
información con elementos blandos.
- Del informe derivan unas propuestas, cuya articulación implicará la
adopción de medidas cuyo contenido se refiere al reforzamiento de la
transparencia y al desarrollo del deber de lealtad de los
administradores, regulado en el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de
22 de Diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas (TRLSA) o la mejora del funcionamiento de los
órganos de gobierno. Las propuestas contenidas en el informe pueden
considerarse acertadas, debiendo entenderse que el enfoque de cumplir
o explicar sólo será efectivo si la referencia tiene por objeto un cuerpo
de prácticas ambicioso aplicable a las sociedades cotizadas. Así debe
significarse que, también existen extremos que se podrán tener en
cuenta si se considerase adecuado profundizar en un futuro en el
régimen recomendado”.99

98 Ponencia del profesor ESTEBAN VELASCO, G. en el Círculo sobre Gobierno Corporativo llevado a
cabo en la Universidad SAN PABLO CEU, Marzo 2007. SÁNCHEZ CALERO, F.: “Los
administradores en las sociedades….”. Cit. pág. 683.

MARTÍNEZ PARDO DEL VALLE, R.: “Comentarios a la Ley de Transparencia de las Sociedades
anónimas Cotizadas”, en AF, núm. 90, págs. 41 y ss., 2003.

99 CRESPO RODRIGUEZ, M. / ZAFRA JIMENEZ, A.: “Transparencia y buen gobierno: su regulación

en España”, La Ley, págs.109 y 110, 2005. La presentación del presente libro la realiza el ex Ministro de
Economía y ex Director Gerente del Fondo Monetario Internacional, Rodrigo Rato. La persona
mencionada, destaca la presente obra escrita por dos de sus más estrechos colaboradores en el Ministerio,
incidiendo en los principios generales de Gobierno Corporativo de la OCDE, las aportaciones que realiza
la Unión Europea, los distintos Códigos éticos europeos, las distintas normas aprobadas con rango de Ley
en la Legislatura VII, así como la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores, y las distintas Ordenes, la primera de 26 de diciembre del año 2003, sobre el Informe Anual

93
La reforma Legislativa: LA LEY DE TRANSPARENCIA de las sociedades
anónimas Cotizadas. Ley 26/2003 de 17 de julio. La transparencia
como medio de alcanzar una correcta, veraz, completa simétrica,
equitativa y necesaria transmisión de la información societaria, no
incluyendo en su articulado el whistleblowing.
El Informe Aldama dio lugar a la elaboración de la Ley de
Transparencia.
Esta Ley sirvió para modificar la Ley 24/1988, de 28 de julio del
Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas en su Texto
Refundido aprobado por Real-Decreto Ley 1564/1989, de 22 de
diciembre (en adelante, LSA), buscando llevar a cabo una reforma que
permitiera alcanzar una regulación que garantizara la transparencia de
las sociedades anónimas y, en especial, de las cotizadas.
Supone el paso siguiente tras la aparición del Código de Olivencia
y del Informe Aldama, y en ella trataron de recogerse lo que el legislador
consideró que eran los elementos fundamentales tanto del uno como del
otro informe.
Sin embargo, parte de la doctrina ha afirmado, que el resultado
fue una ley insatisfactoria, probablemente debido a la excesiva rapidez
en su tramitación. Y no es que sean sólo lagunas que, parece, podrían
haberse cubierto habiendo desarrollado principios normativos derivados
de los Informes ya existentes, sino también que100 incorpora diversas
disposiciones en la L.M.V. pero omitiéndolas sin embargo en la norma
general sustantiva reguladora de las sociedades anónimas. Esto tiene
especial relevancia ya que la Ley de Transparencia supuso un paso
adelante en el reconocimiento legal de las sociedades cotizadas (a través
de la creación de un “pequeño estatuto para las mismas” y sin embargo,
nada se concreta a este respecto (si bien ya se había esbozado en el
Informe Aldama) en la Ley de Sociedades Anónimas.
La realidad actual en el ámbito de la legislación relativa al
Gobierno Corporativo ha tendido, como no podía ser de otra manera, al
camino de la regulación (de las limitaciones) de la figura de los
consejeros y especialmente de los consejeros independientes, a los
cuales el legislador no prestó atención alguna, derivando en
comportamientos plagados de excesos, desarrollados con la
complacencia de todos los actores del Mercado.

de Gobierno Corporativo y la Orden de 17 de febrero de 2004 sobre el Informe Anual de Gobierno

Corporativo y otra información de las Cajas de ahorros que emitan valores, sin olvidarse de la regulación
introducida para el uso de las nuevas tecnologías, con respecto al derecho de información de los
accionistas e inversores a través de la página web corporativa de la sociedad y en la utilización del voto
electrónico, todo ello en arras a dotar de garantías de protección a los accionistas minoritarios.

100 En su artículo, “Gobierno Corporativo: entre el Derecho y la ética empresarial”, APARICIO

GONZALEZ, M.L., publicado en la Revista Varia y realizado como parte del Proyecto de Investigación
sobre “La modernización del sistema financiero español”, aprobado por la UPCO, de 25 de septiembre de
2002.

Vid. VICENT CHULIA, F.: “Introducción al Derecho Mercantil”, 1ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
págs. 910-921, 2005.

94
 En cualquier caso, la Ley de Transparencia aporta importantes
innovaciones estrictamente legales en el campo del Gobierno
Corporativo, si bien se olvida del whistleblowing. Así, los aspectos
relativos a los llamados pactos para sociales, la obligación también de
disponer de un Reglamento de la Junta General de accionistas y otro
del Consejo de Administración, la obligación de presentar un informe
anual de Gobierno Corporativo (así como la obligatoriedad de poner al
servicio del público en general una página web corporativa) son las
principales aportaciones de la Ley de Transparencia, quedando
recogidas en el nuevo “Título X” de la Ley, que, creado bajo el nombre de
«De las sociedades cotizadas», compila una serie de preceptos que serán
de aplicación a las sociedades anónimas que coticen en un mercado
oficial de valores.
Hacíamos referencia también al Informe de Gobierno Corporativo
que, con carácter anual deberá de ser enviado a la Comisión Nacional
del Mercado de Valores y publicado como hecho relevante. Lo relativo a
este Informe podemos hallarlo en el artículo 116 LMV. El Informe anual
deberá detallar el modo en que se organiza el sistema de Gobierno de la
sociedad y el funcionamiento del mismo (incluyendo, por ejemplo, las
estructuras de propiedad y de administración, las operaciones
vinculadas con accionistas, directivos, administradores, etcétera, los
sistemas de control del riesgo, el modo en que funciona la Junta
General y aspectos tan aparentemente subjetivos o difíciles de
cuantificar como el grado de seguimiento de las recomendaciones
relativas al buen Gobierno Corporativo).101
El nuevo artículo 117 LMV (rubricado “De los instrumentos de
información”) concreta el deber establecido de información a que quedan
sometidas las sociedades cotizadas (a través de «cualquier medio técnico,
informático o telemático») para lo cual deberán disponer de una página
web a través de la que sean suplidos de información los accionistas (en
auxilio del derecho que ostentan a recibirla) y que funcione como medio
para la difusión de información relevante según dispone el artículo 82.5
LMV.
En general podemos decir, que la Ley de transparencia, impulsó
el principio de transparen. La Ley 26/2003, de una manera imperativa,
obliga a los empresarios a acometer ciertos principios de Gobierno
Corporativo, que de manera voluntaria, sería difícil que fueran recibidos
con gusto y agrado como así ha ocurrido con el Código Unificado. Por
tanto, tras el fracaso de la asunción por parte de los empresarios del
Código Olivencia y Aldama era necesario regular los aspectos más
importantes de Gobierno Corporativo, pese a la gran libertad que
concedía la derogada Ley de Sociedades Anónimas a las empresas en
relación a las reglas de conducta de Gobierno Corporativo, surgiendo
así, una ley con ciertos tintes de carácter imperativo y por tanto de

101 Al respecto del Informe Anual de Gobierno Corporativo, se extiende la obligación a las Cajas de
Ahorros que se encuentren realizando determinadas actividades, según queda establecido en la
Disposición Adicional Segunda de la Ley.

95
asunción obligatoria.

4.4.5. La Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo

de Capitales y de la Financiación del Terrorismo y el Real Decreto
304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la
Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de
Capitales y de la Financiación del Terrorismo, siguiendo las
instrucciones del GAFI, establece la obligación de los sujetos obligados
de analizar los riesgos principales en función del tipo de negocio, de
productos y de clientes con los que establezcan relaciones de negocio.
La norma mencionada, no refleja cuáles son los canales o medios
para identificar los posibles riesgos existentes, sino que obliga a los
sujetos obligados a analizar e identificar los principales riesgos. Por
tanto estamos ante un avance importante, en dónde la norma obliga a
identificar riesgos y si no son identificados, te castigo, poniéndose de
moda entre las empresas las siglas (KYC), “know Your Client, Nnow Your
Customer” –“Conoce a tu cliente”-.
La Ley 10/2010, reguló expresamente la exigencia de establecer
canales de whistleblowing, aunque sin mencionarlos expresamente,
lamentablemente no habla de canales de denuncia —la ley habla de
«obligaciones de información» y de «comunicación por indicio»—, y
limitando tal exigencia a los sujetos obligados por ella. En cualquier
caso, por lo que aquí interesa, el artículo 32 de la citada ley contempla
importantes especialidades en materia de protección de datos. En
primer lugar, establece una excepción expresa a la necesidad del
consentimiento del interesado, tanto para el tratamiento de sus datos
de carácter personal como para las comunicaciones de estos previstas
en la citada ley. En segundo lugar, la Ley de Prevención del Blanqueo de
Capitales suprime el deber de información regulado en el artículo 5
LOPD en relación con las obligaciones reguladas en aquélla. En tercer
lugar, establece que no serán de aplicación a los ficheros y tratamientos
regulados en la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales las normas
de la LOPD relativas a los derechos de acceso, rectificación, cancelación
y oposición. Y, por último, indica que las medidas de seguridad a
adoptar en relación con estos ficheros y tratamientos serán las
correspondientes a un nivel alto.

4.4.6. El artículo 31 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, del

Código Penal respecto a la Responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas
Con la entrada en vigor, el día 23 de diciembre del año 2010, de
la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se añadió un
nuevo artículo al referido Código Penal, el artículo 31 bis, estableciendo
un estatuto de responsabilidad penal de los entes jurídicos de
carácter autónomo e independiente del de sus representantes legales,
administradores de hecho o de derecho, y de las personas físicas
sometidas a la autoridad de éstos y de aquéllos cuando hubiesen «…
podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido

96
control atendidas las concretas circunstancias del caso». Asimismo, en el
apartado 4 de ese mismo artículo, el Código Penal establece como
atenuante, entre otros, «… haber establecido, antes del comienzo del
juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en
el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la
persona jurídica». Por lo tanto, el Código Penal constituye hoy en día
una cobertura legal en España para la implantación de sistemas de
denuncias internas dentro de las empresas de cualquier ámbito como
una medida de control sobre los empleados y como una medida eficaz
para prevenir y descubrir delitos102.

El Proyecto de Ley, aprobado por el Consejo de Ministros en la

sesión de 20 de septiembre del año 2013, amplía la responsabilidad de
las personas jurídicas a las sociedades mercantiles públicas y prevé,
además, la sanción de los directivos de las entidades en las que se
cometan delitos por falta de adopción de medidas de prevención en la
comisión de delitos.

El gobierno apuesta de manera tajante y decidida por la

autorregulación, pero con ciertos tintes imperativos. Las empresas que
desempeñen una actividad de cualquier tipo, de la misma manera que
tienen obligaciones fiscales y contables tienen la obligación de ejercer
un debido control, y una vigilancia al equipo gestor y a sus empleados
para evitar que la empresa sea condenada penalmente a importantes y
elevadas multas económicas.

Esta manifestación aparecía reflejada en la norma, concretamente

en el Anteproyecto de Ley de reforma del Código penal, que previó un
nuevo delito consistente en la omisión de medidas de control destinadas
a evitar los delitos de empresa.

El artículo 286.6 del Código Penal que recogió el Anteproyecto de

Ley de reforma del código penal y que debido a las enmiendas de
diversos grupos parlamentarios, no ha sido incluido en el Proyecto de
reforma definitivo, estableció un castigo de tres meses de prisión a un
año y una multa de doce a 24 meses e inhabilitación especial para el
ejercicio del cargo de la industria o comercio por tiempo de seis meses a
dos años en todo caso en que el administrador de la sociedad omita la
adopción de medidas de vigilancia o control que resulten exigibles para
evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como
delito.

Dentro de las medidas que la norma exigía estaba la contratación,

la selección cuidadosa y responsable y la vigilancia de la persona
encargada de la inspección y control, recibiendo ésta el nombre
anglosajón de Compliance Officer o el Chief Compliance Officer, y a la

102 GÓMEZ-JARA DÍEZ, C.: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del código
penal”, Civitas, págs. 20-44, Pamplona 2010.

97
postre dependiendo del control exigido se denomina, criminal
compliance officer, data compliance officer o incluso se ha llegado a
denominar a esta persona como controller. Esta persona o personas
dependiendo del departamento que deben de supervisar o controlar, son
los responsables de que la norma se cumpla y que se adopten los
mecanismos de control, vigilancia e investigación en la empresa y sus
filiales, responsabilidad que como garantes ostentan en el
departamento, llega incluso a la penal y civil derivada del supuesto
delito. Por ello, las personas encargadas del cumplimiento normativo
deben de hacerse respetar internamente, los empleados deben de notar
su presencia y lo más importante, deben de poder acceder al Presidente
o CEO de la empresa.

El Anteproyecto de reforma en lo que se refiere al artículo 286,6

del código penal, como he manifestado no pasó el corte parlamentario,
si bien, los empresarios cada vez más se están tomando en serio lo
recogido en la norma respecto a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas y de los administradores, el control exigido y la
responsabilidad solidaria. Por ello, la palabra “compliance” ha adquirido
mucha importancia y relevancia entre los empresarios, abogados,
consultores y auditores, intentando los administradores responsables
cumplir con las normas, elaborando distintas políticas y programas a
los efectos de evitar sanciones administrativas, civiles y penales.

De esta manera, el Anteproyecto de Ley que no ha visto la luz, exigía

que para que la empresa estuviera exenta de responsabilidad penal era
necesario que:

 El management estableciera antes de la comisión del delito

medidas de vigilancia y control del equipo directivo y de los
trabajadores y empleados. Estas medidas de manera específica se
traducían en: un mapa de posibles riesgos penales, un código
ético de conducta que estableciera los distintos comportamientos
de todos los trabajadores en la empresa, sanciones por incumplir
el código ético y un canal de denuncia para que cualquier persona
pudiera comunicar o denunciar actos y hechos contrarios a la ley
y/o a las normas internas de la empresa.
 Que la supervisión del funcionamiento se haya atribuido a un
órgano competente con poderes autónomos de iniciativa y control.
Este punto concreto, seguía los fundamentos de la ley de
prevención del blanqueo de capitales y represión del terrorismo.
 Los autores materiales del hecho delictivo hayan distraído y
burlado las medidas de control impuestas.
 El órgano directivo y el compliance officer, criminal compliance
officer o cualquier otro nombre que se le haya atribuido al personal
de control, no hayan omitido deliberadamente sus funciones de
vigilancia y control.

98
 La reforma del Código Penal del año 2015, obliga a tener en cuenta y
hacer hincapié en la concreción de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, manifestando en los artículos 31 bis, ter, quater y
quinquies, lo siguiente:
 Se limita la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el
caso de delitos cometidos por sus dependientes cuando existe una
infracción del deber de supervisión sobre los mismos sólo a los
supuestos en los que el incumplimiento del deber de vigilancia
haya tenido carácter <<grave>>.
La existencia de un programa de prevención (programa de
compliance penal), que conlleve una reducción significativa del
riesgo de comisión de delitos, es una causa de exención de la
responsabilidad penal de la persona jurídica. Se prevén, además,
de forma más detallada, cuáles son los requisitos que deberá
cumplir ese modelo.

 Se prevé la existencia de un órgano de supervisión y control

(compliance officer) del modelo de prevención implantado.

 Se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades

mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten
servicios de interés económico general.103

4.4.7. El artículo 49 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de

la Competencia.
De acuerdo con el artículo 49 de la Ley de Defensa de la
Competencia, cualquier persona, física o jurídica, interesada o no,
puede formular una denuncia de las infracciones de las conductas
descritas en los artículos 1 a 3 de la Ley de Defensa de la
Competencia. Por tanto, el whistleblower constituye una de las
principales fuentes de información para detectar infracciones de la
normativa de la competencia.

El artículo 25 del Reglamento de Defensa de la Competencia,

aprobado mediante Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, establece
que las denuncias deberán incluir, como mínimo, la siguiente
información:
 Nombre o razón social, domicilio, teléfono y número de fax del
/los denunciante/s y, en el caso de que éstos actúen por medio
de representante, acreditación de la representación y domicilio a
efectos de notificaciones.

 Nombre o razón social, domicilio y, en su caso, número de

teléfono y de fax o cualquier otro medio electrónico pertinente de
los denunciados.

103 Cfr. Artículo 31 ter y quinquies de Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por el que se modifica el
Código Penal.

99
  Hechos de los que se deriva la existencia de una infracción y
pruebas, en su caso, de estos así como definición y estructura del
mercado relevante.

 En su caso, justificación de los intereses legítimos de acuerdo con

el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, para ser considerado interesado en el
eventual expediente sancionador.

En relación a la exención del pago de la multa, la Comisión Nacional

de la Competencia eximirá a una empresa o persona física del pago de
la multa que hubiere podido imponerle cuando: “a) Sea la primera en
aportar elementos de prueba, siempre y cuando la Comisión Nacional de
la Competencia, en el momento de aportarse aquellos, no disponga de
elementos suficientes para ordenar la misma”104.

4.4.8. El artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de

diciembre, de Protección de Datos Personales.

“La Agencia Española de Protección de Datos había tenido ya la

ocasión de pronunciarse con respecto a la creación de sistemas de
denuncias internas en las empresas en su Informe 128/2007, que fue
emitido en respuesta a una consulta planteada por una empresa del
ámbito farmacéutico que tenía la intención de implantar un sistema de
whistleblowing en su seno. En este importante Informe, entre otras
cuestiones, la Agencia analiza la habilitación o legitimación de la
empresa para el concreto tratamiento de datos de carácter personal que
implica el canal de denuncias y estima que, a falta de un
consentimiento inequívoco del afectado o de una norma legal
habilitadora —invoca la Ley del mercado de Valores como ejemplo no
aplicable al supuesto analizado—, puede entenderse que existe
habilitación para el tratamiento sobre la base de lo dispuesto en el
artículo 6.2 LOPD, donde se establece que no será necesario el
consentimiento, entre otros supuestos, «… cuando los datos de carácter

104 Artículo 65 de la LDC. Para que la Comisión Nacional de la Competencia conceda la exención
prevista en la norma, la empresa o, en su caso, la persona física que haya presentado la correspondiente
solicitud deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) Cooperar plena, continua y diligentemente con la Comisión Nacional de la Competencia, en los
términos en que se establezcan reglamentariamente, a lo largo de todo el procedimiento administrativo de
investigación.
b) Poner fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que facilite los elementos de
prueba a que hace referencia este artículo, excepto en aquellos supuestos en los que la Comisión Nacional
de la Competencia estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de
una inspección.
c) No haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención ni haber revelado,
directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisión Europea o de otras Autoridades de
Competencia, su intención de presentar esta solicitud o su contenido.
d) No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción.

100
personal (…) se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una
relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su
mantenimiento o cumplimiento…». Por lo tanto, estima que podrán
establecerse canales de denuncia con respecto a personas con los que
la sociedad mantenga un vínculo contractual de derecho laboral,
civil o mercantil y siempre que existiera pleno conocimiento por parte
de las personas cuyos datos pudieran ser tratados. Además, la Agencia
entiende que en todo caso sería preciso que el sistema «… se
circunscriba a las denuncias referidas a materias o normas internas o
externas cuyo incumplimiento tiene una consecuencia efectiva sobre el
mantenimiento de la relación contractual entre la empresa y el
denunciado…», sin que resulte suficiente su establecimiento en relación
con incumplimientos genéricos.

Especial mención merece la exigencia, según el Informe, de que se

identifique siempre al denunciante (prohibición de denuncias
anónimas), permitiendo sólo procedimientos confidenciales de
denuncias, sobre la base de la exactitud e integridad de la información
contenida en los sistemas. De esta manera, la Agencia Española de
Protección de Datos va más allá, incluso contradice lo que había
opinado el Grupo de Trabajo del artículo 29 en su Dictamen 1/2006
puesto que, pese a la preferencia por la confidencialidad, éste entendía
que «si la persona que informa al programa sigue queriendo permanecer
en el anonimato, el informe se aceptará en el programa».

En cuanto al derecho de acceso del denunciado y en relación con

el tratamiento confidencial de la denuncia presentada, el Informe de la
Agencia concluye que queda prohibido el acceso por parte del
denunciado a los datos del denunciante, porque sería una
comunicación o cesión de datos no amparada en los supuestos del
artículo 11 LOPD.

Respecto al deber de información al afectado sobre la existencia

del tratamiento de sus datos y sobre la posibilidad de ejercicio de los
derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, la Agencia
entiende que no deberá sobrepasarse en ningún caso el plazo de tres
meses previsto en el artículo 5.4 LOPD, por tratarse de un supuesto en
el que los datos no han sido recabados por el titular de los mismos”.
En el Anexo II, presento fichero de canal de denuncia y como Anexo III
modelo de contrato en materia de confidencialidad y protección de
datos de carácter personal respecto al canal de denuncias de la
empresa.

101
4.5. Estudio comparado de la regulación del whistleblowing en los
ordenamientos jurídicos más representativos sobre la materia en el
ámbito internacional.

4.5.1. La regulación del whistleblowing en las normas de los

Estados Unidos de América. Desde la False Claim Act hasta la
Whistleblower Protection Act.

Debido al sistema legislativo en los Estados Unidos de América,

existen numerosas leyes estatales y federales que regulan la figura del
whistleblower, su ámbito de aplicación, su protección y las
recompensas que éstos perciben por denunciar hechos ilícitos en
perjuicio del Estado, si bien, todas ellas persiguen un fin primordial
proteger la seguridad, la salud, las relaciones laborales, el
medioambiente, los ahorros de los ciudadanos y las arcas públicas del
país.

En los últimos 35 años, el Congreso de los Estados Unidos de

América, con objeto de proteger a los whistleblowers y testigos de
posibles represalias llevadas a cabo por parte del empleador o del
Estado, incluyó la figura estudiada en 57 leyes federales y estatales de
18 Estados.

Los ciudadanos de los Estados Unidos de América son

conscientes de la importancia que ha tenido en Estados Unidos en la
lucha contra el fraude la False Claim Act y sus distintas modificaciones.
Desde 1987 hasta el año 2010, el gobierno federal ha abonado en
indemnizaciones la cantidad de 2.877.000 millones de dólares.

Las cuatro leyes Qui Tam, que regulan la entrega de incentivos

económicos a los whistleblowers, son:

— La False Claim Act. La FCA es la más antigua de las leyes Qui

Tam. Regula la posibilidad de entregar incentivos a los
whistleblowers por la comisión de fraudes al Estado. Desde la
promulgación de la ley mencionada en el año 1863, la norma ha
sufrido dos modificaciones en los años 1943 y 1986. El motivo del
porqué denunciar un hecho contrario a la FCA es el siguiente:
todo ciudadano que tenga conocimiento de cualquier fraude
cometido a las arcas del Estado, de buena fe y en consciencia –
doing the right thing- podrá interponer una denuncia según el
espíritu de la norma, debiendo estar el denunciante debidamente
protegido y remunerado.
El alcance de la FCA es muy amplio, siendo el objetivo de la
ley, evitar fraudes en cada uno de los Estados, protegiendo los
servicios sociales, la educación, la defensa de la Nación, la
justicia, etc.
Entre los años 2009 y 2010 el Congreso amplió el alcance

102
 de la ley hasta las empresas sub contratistas y empresas de
esponsors que negociaran un contrato con cualquiera de los
Estados. Lo que pretendió la ley es que todos los escenarios
posibles estuvieran incluidos en la FCA para evitar que ni tan
siquiera in céntimo de dólar fuera estafado al Gobierno.105
La sección 3729 (a)1 de la FCA, regula la responsabilidad de toda
persona que, “siendo conocedor presente a un político o
trabajador de los Estados Unidos de América o miembro de las
fuerzas armadas del país mencionado una reclamación económica
falsa. La sección 3729 (a)2 regula responsabilidad de cualquier
persona que siendo conocedor, falsifica estados financieros con
objeto de reclamar al Estado una devolución o pago económico y
la sección 3729 (a)3 regula la responsabilidad de cualquier
persona que conspirando con objeto de cometer un fraude al
gobierno llevando a cabo una fraudulenta reclamación permitida
y abonada por el Estado.106
Inicialmente (1896), la FCA estableció que toda persona que
supiera de un fraude cometido al Estado, con objeto de proteger
los intereses de los Estados Unidos de América, podía interponer
una denuncia explicando detalladamente los hechos
fraudulentos. Si los hechos resultaban ser probados, el
denunciado debía abonar el doble de lo defraudado al Estado,
percibiendo el whistleblower, la mitad de lo que el Estado
recaudara. Hasta que en el año 1940 el senador Howard,
defendiera la FCA como “el medio más seguro y expeditivo para
que el defraudador sea llevado ante la justicia y responda por sus
actos”.
La realidad es que durante los años 1940 a 1943, muy
pocos procedimientos judiciales respecto a violaciones de la FCA,
estaban siendo tramitados por los tribunales de justicia de los
Estados Unidos (menos de 50), este hecho provocó que en la
etapa del ex Presidente Ronald Reagan, un joven Senador llamado
Chuck Grassely, liderara el cambio de la FCA, reestableciendo los
derechos de los whistleblowers para interponer denuncias Qui
Tam. La reforma llevada a cabo en el año 1986, introdujo una
importante modificación en lo que se refiere a la recompensa
recibida por el whistleblower, siendo ésta entre el 15 y el 25% de
la cantidad recaudada por el Estado. A su vez, la reforma permitía
que el denunciante “delator” pudiera, si el Estado renunciara a su
legitimidad para interponer denuncia ante los tribunales,
interponer ante la pasividad del Estado, denuncia en nombre de
los Estados Unidos de América. En este supuesto, si los

105 KOHN, S.: “The whistleblower´s a step by step Guide to Doing What´s Right and protecting your
Self”. Lyons Press, págs. 63 y 64, 2011.

106 PAGE WEST, R.: “Advising the Qui Tam Whistleblower”. GP Solo, pág. 2, 2009.

103
 tribunales dieran la razón al whistleblower, éste tendría derecho a
percibir entre el 20 y el 30% de la cantidad recaudada por el
Estado.107

La FCA también protege a todo trabajador que sea despedido de

su puesto de trabajo o que se adopte cualquier tipo de represalia por
haber denunciado un hecho cometido en la empresa. Si el delator, fuera
despedido por la empresa, (en Estados Unidos el despido es libre, por lo
que la legislación laboral no diferencia entre despido procedente o
improcedente), el trabajador amparado por la norma, tendría derecho a
percibir el doble del salario dejado de percibir durante la tramitación del
procedimiento, a ser reintegrado en su puesto de trabajo, daños y
perjuicios y a los honorarios del letrado.
Los denunciantes que tuvieran conocimiento de cualquier fraude
cometido al Estado percibirían entre el 10 y el 30% del dinero
recaudado por el Estado, indemnización por daños y perjuicios y los
honorarios profesionales del abogado.
La realidad es que en Estados Unidos, la FCA ha sido muy
productiva para el Estado. Entre los años 2008 y 2010, las arcas de los
EE.UU han recaudado más de 27.000 millones de dólares y los
whistleblowers han percibido una remuneración de alrededor 2.877
millones de dólares108.

— La Sección 406 del Internal Revenue Services (IRS). La Qui Tam

IRS Payment for Detection of Fraud, incentiva y recompensa a los
ciudadanos a que denuncien fraudes fiscales cometidos al
Estado, violando el Internal Revenue Code (26 U.S.C. / 7263).
La ley mencionada recompensa de la misma manera que la FCA,
permitiendo que los whistleblowers obtengan una remuneración
de entre el 10 y el 30% de todo el dinero recaudado producto de la
sanción a los defraudadores.
— La Sección 21F de la Securities Exchange Act 15 U.S.C 78 u-6 La
SEC Qui Tam incentiva a los ciudadanos a que denuncien fraudes
relacionados con el sector financiero y con la normativa del
mercado de valores. A su vez, otorga incentivos por violar la FCPA
(Foreign Corrupt Practices Act). La norma otorga una
recompensa a todo whistleblower que gracias a la denuncia nueva
presentada y siempre que el Estado perciba producto de la
sanción impuesta más de un millón de dólares, el whistleblower
percibirá un porcentaje de entre el 10 y el 30% del dinero
recaudado por el Estado.

107 vid. Senador JACOB HOWARD: Discurso ante el Congreso de los Estados Unidos en 1940 respecto
a la FCA qui tam: The safest and most expedition way I have ever discovered of bringing rogues to
justice”.
108 KOHN, S.: The whistleblower´s a step by step Guide to Doing What´s Right and Protecting your self.
Lyons Press, págs.: 9-14, 2011. West, R.: Advising the Qui Tam Whistleblower. GP Solo 2009. pág. 5.

104
 — La Sección 23 de la Commodity Exchange Act Qui Tam 7U.S.C./23.
La Norma mencionada, otorga recompensas en dinero a toda
persona cualificada que a través de la denuncia, aporte
información relacionada con una violación de la Commodity
Exchange Act respecto a Comodities y futuros, siempre que el
Estado cobre del defraudador una cantidad producto de la
sanción superior a un millón de dólares, si es así, el
whistleblower percibirá entre el 10 y el 30% de la cantidad
recaudada.
— La Dodd Frank Consumers Act. El 22 de julio del año 2010, el
Presidente de los EE.UU., Barack Obama, firmó una ley que
prometía elevadas recompensas a personas individuales que
informaran acerca de las violaciones de las leyes federales del
mercado de valores, incluida la FCPA, a las autoridades (SEC,
Securities Exchange Commission). Esta ley se denominó Dodd
Frank Wall Street and Consumer Protection Act, y establece
la posibilidad de obtener cuantiosas cantidades de dinero —entre
el 10% y el 30% de la sanción impuesta—, siempre que la
cantidad recaudada por el gobierno supere el millón de dólares
americanos, y ello por reportar conductas fraudulentas, tales
como información privilegiada, blanqueo de capitales,
infracciones fiscales, así como otras violaciones de la FCPA, por
empleados y competidores.

— La Sección 922 de la Ley Sarbanes-Oxley del 2003. La SOX

establece procedimientos que permiten a los empleados de las
grandes empresas denunciar hechos ilícitos, estableciendo
mecanismos de protección del whistleblower, siendo las
denuncias recibidas por el compliance officer (CO) o el
Ombudsman, remitiendo el informe del CO al comité de auditoría.
Es decir, desde el colapso de Enron se produjo, a través de la ley
mencionada SOX, una criminalización del sector, obligando a
toda compañía que cotizara en el mercado norteamericano a
implementar internamente un canal de denuncia interna y/o
externa que detectara fraudes en la empresa109.

En el mismo sentido, la Sección 301 de la SOX, obliga a toda

empresa que cotice en el mercado norteamericano estadounidense, a
que implante un procedimiento o canal de denuncias, en dónde los
empleados puedan denunciar anónimamente toda actuación irregular
relacionada con la auditoría y la contabilidad de la empresa.110

La Sección 307 de la SOX obliga a la SEC a que adopte reglas con

objeto de requerir a los abogados a que denuncien hechos contrarios a

109 MOBERLY, R.: “Sarbanes-Oxley’s Structural Model to Encourage Corporate Whistleblower’s”. Byu
Law Review. págs. 1107-1180, 2006.
110 (15 U.S.C. SEC 78F(M)(4).

105
las leyes relacionadas con el mercado de valores, así como
incumplimientos de las obligaciones fiduciarias que ostentan tanto el
CEO de la empresa como el Chief legal Counsel (CLC).

La sección 401 de la SOX, exige a toda empresa que cotice en el

mercado bursátil norteamericano, la publicación de la información
relacionada directamente con la responsabilidad social y con el Buen
Gobierno, concretamente obliga a informar:

 Acerca de la existencia o no de un código ético de conducta y,

 si dicho código ético era de aplicación no sólo a los

trabajadores sino también a los directores de la sociedad, y en
caso de no ser aplicable a éstos últimos, se precisaba de una
explicación por escrito de las razones o motivos de su no
aplicación al management de la empresa (comply or explain).

 A su vez, la SEC, en sintonía con la SOX, estableció una serie

de requisitos que los códigos éticos de conducta debían de
cumplir, siendo estos los siguientes:

- Las compañías que tuvieran internamente un código ético

debían difundirlo y comunicárselo al director financiero y al
resto del comité de dirección.
- Las empresas debían explicar la importancia y el significado
del código ético y a su vez, debían motivar a los empleados a
cumplir el código ético y a animar a los empleados a denunciar
todo hecho ilícito e irregular ocurrido en la empresa.
- Las compañías debían difundir su código ético a través de su
propia página web, a través de las cuentas anuales o bien
entregándoselo en mano a todo empleado que lo requiriera y
sin coste alguno.

La NYSE, el NASDAQ y la AmEx (American Stock Exchange), se

alinearon con la SEC y la SOX, en el sentido de exigir que toda empresa
que quisiera cotizar en el mercado bursátil, tenían que tener reflejado
en su página web, un código ético. A su vez, el código de conducta debía
ser comunicado a todos los empleados (trabajadores y directivos) de la
empresa y debía reflejar, que la presentación de denuncias, debían
realizarse de buena fe, recibidas y tramitadas por la persona adecuada
y por último, se debía prohibir las represalias en respuesta a las
denuncias.111

Como he mencionado anteriormente, el denunciante del banco suizo

UBS en EE.UU. que delató a más de 4.500 personas de nacionalidad
norteamericana con cuentas en el banco provocó una sanción al banco

111 LEWIS & VANDEKERCKHOVE: “The content of whistleblowing procedures: a critical review of
recent official”, Journal of Business Ethics, págs 1-5, 2011.

106
de 780 millones de dólares por parte de la SEC Norteamérica, y la
entrada en vigor de acuerdos bilaterales internaciones en materia fiscal
entre el Reino Unido y Suiza y por otro lado entre Alemania y Suiza, así
como amnistías fiscales en diversos países europeos, obligando así al
contribuyente irregular a regularizar su situación tributaria.

La FCPA prohíbe la toma de represalias en contra de los delatores.

Los empleadores en ningún caso podrán despedir, amenazar o
discriminar a los que aporten información a las autoridades. La ley
permite a los delatores que las informaciones que aporten a las
autoridades sean anónimas.

Desde la entrada en vigor de la FCPA, debido al escándalo Watergate,

el Estado de los EE.UU. observó un incremento notable de
denunciantes, obligando a las empresas a llegar a acuerdos con el
Estado por valor de muchos millones de euros.

Como ejemplos, en el mes de junio del año 2010 el gobierno de los

EE.UU. anunció acuerdos con distintas empresas por violación de la
Ley; es el caso de Snamprogetti, empresa holandesa, por 365 millones
de dólares, y Technip S.A., por valor de 338 millones de dólares.

La empresa Siemens pagó alrededor de 1.600 millones de euros a

los gobiernos de EE.UU. y Alemania, como parte de un acuerdo llevado
a cabo por la compañía con los dos Estados por violaciones de la FCPA.
Si la denuncia la hubiera realizado un denunciante, habría percibido el
30% de la cantidad recaudada por los estados, que ascendió a 496
millones de dólares.

Respecto a la protección de los denunciantes, la conocida ley en

Estados Unidos como la Occupational Safety and Health Act (OSH
ACT) es una de las numerosas leyes que protegen a los trabajadores
contra las represalias por las denuncias presentadas por los
trabajadores, y establece que las denuncias por discriminación deberán
resolverse en un breve espacio de tiempo limitando el mismo a 30 días.

La norma hace incide en la obligatorio y necesaria comunicación

a todos y cada uno de los trabajadores, así como del espíritu y la letra
de la norma respecto a la protección y recompensa de las personas que
actuando de buena fe y a sabiendas de los riesgos, denuncia a la
empresa, a su superior directo, o al propio Estado de cometer un
fraude.

La ley OSHA, con objeto de cumplir con uno de los principios

elementales de las leyes, la transparencia, incluye o eleva los distintos
programas explicativos a su página web, en la que los trabajadores de
las empresas podrán obtener información respecto a sus derechos, así
como del programa del whistleblower.

Códigos de Gobierno Corporativo en EE.UU.

107
  Corporate Directors Guidebook. (ABA) (1978).
 Statement on Corporate Governance (BRT) (1997).
 Global Corporate Governance Principles (1999).
 Principles of Corporate Governance (2002).
 Ley para la protección de los inversores mediante la mejora de la
exactitud y veracidad de las informaciones societarias realizadas
conforme a las Leyes del mercado de Valores, y para otros
propósitos. Ley Sarbanes - Oxley (SOX).
 Final NYSE Corporate Governance Rules (NYSE CG) (2003).

Si bien existen códigos de Gobierno Corporativo en la gran

mayoría de los países desarrollados y en algunos con tradición desde
hace más de 20 años como es el caso del Reino Unido, lo cierto es que
son pocos los códigos de Gobierno Corporativo en Europa que recogen o
mencionan la figura del whistleblowing.

He realizado un estudio de los principales códigos de Gobierno

Corporativo y el resultado es el siguiente:

4.5.2. El Combined Code y el deber de denunciar en el Reino Unido.

En Europa a excepción del Reino Unido, ha predominado la

escasa incorporación del whistleblowing a las principales normas
jurídicas y Códigos sobre Buen Gobierno Corporativo.

En el Reino Unido, los distintos códigos de Gobierno Corporativo

en el Reino Unido son los siguientes:

 Cadbury Report: Report of the Financial Aspects of Corporate

Governance (1992), elaborado por Sir Adrian Cadbury, a instancia
del Consejo de Información Financiera, la Bolsa de Londres y las
principales firmas de auditoría.
 Greenbury Report: Study Group on Directors Remuneration,
elaborado por Sir Richard Greenbury (1995).
 Final Report, conocido como Hampel Report, publicado por el
Comittee on Corporate Governance, presidido por Sir
Ronnie (Enero de 1998).
 The Combined Code: Principles of Good Governance and Code of
best practice, elaborado por el Committee on Corporate Governance
de la Bolsa de Londres (1998).
 Hermes Investments Management (Statement on Corporate and
Voting policy), (Julio 1998).
 Código Turnbull. Institute of Chartered Accountants in England and
Wales: Internal Control: Guidance for Directors on the Combined
Code, (conocido Como Turnbull Report; Septiembre 1999).
 The National Association of pension funds, (NAPF) (Corporate
Governance Pocket Manual, 1999).
 Higgs Review (20 de Enero 2003).

108
  Smith Report, Audit Committiees: Combined Code Guidance. (20 de
Enero 2003).
 The Stewardship Code (2011).

La Ley PIDA de 1998, usa las expresiones qualifying disclosure,

relevant failures y protected disclosure. La palabra qualifying disclosure,
significa toda información legal revelada, que en el trabajador al llevarla
a cabo tiene el perfecto conocimiento de querer informar en relación a
fallos relevantes cometidos dentro de la empresa como:

a) Que el delito criminal se va a cometer, se está cometiendo o se va

a cometer.
b) Que la persona en cuestión está a punto de cometer una
infracción legal, que la está cometiendo o que la ha cometido.
c) Que por la denuncia falsa presentada, es posible que pueda
producirse un error judicial, que esté produciendo o que se haya
producido.
d) Que la salud o la seguridad de cualquier ciudadano esté en
peligro, pueda estar en peligro o que haya estado en peligro.
e) Que el medioambiente esté o pueda estar en peligro.

La Ley se refiere a que una información otorgada por un

trabajador en relación a un hecho contrario a la ley cometido por su jefe
u otro empleador de la compañía siempre que:

- El trabajador realiza la denuncia de buena fe.

- El trabajador tiene perfecto conocimiento de que el contenido de
la denuncia presentada es cierta en su totalidad.
- Que no presenta la denuncia por revanchas o envidias
personales.
- Tiene conocimiento de las condiciones de la presentación de la
denuncia y,
- entiende razonable y necesaria la presentación de la denuncia.

Por tanto los empleados estarán protegidos en todo el momento y

en todo el proceso siempre y cuando actúen de buena fe.

Otros trabajadores como, subcontratistas, también deberán de

pasar el test obligatorio de que la denuncia presentada ha sido basada
en la confianza y certeza de que lo denunciado es del todo cierto.

El Código de Gobierno Corporativo “Combined Code” establece en

su recomendación C.3.5., que el Comité de Auditoría deberá revisar los
procedimientos en donde los empleados de la empresa podrán de
manera secreta, denunciar todo acto irregular, todo acto contrario a la
norma financiera y otros actos. El Comité de auditoría deberá de
verificar que los procedimientos y controles se han ejecutado para que
en el supuesto de que se produjera un acto irregular, las

109
investigaciones se lleven a cabo de manera proporcionada e
independiente.112

4.5.3. Escasa cultura respecto al whistleblowing en Francia.

Los códigos de Gobierno Corporativo en Francia con respecto a la

cultura del whistleblowing ha sido muy escasa. Los principales códigos
de Gobierno Corporativo en Francia son:

 Le Conseil d´Administration des Societés Cottés conocido por

Informe Vienot I (1995), elaborado a solicitud de la Asociación
Francesa de Empresas Privadas (AFEF) y del Consejo Nacional del
Empresariado Francés (CNPF), presidido por Marc Vienot. La
Asociación Francesa de Empresas Privadas y del Movimiento de
Empresas de Francia (MEDEF), encargó nuevamente al profesor
VIENOT la redacción del Informe Rapport du Comité sur le
Gouvernement d´enterprise, Informe del Comité sobre el gobierno
de empresas conocido por Informe Vienot II (1999).

En el marco normativo, destaca el Code de Gouvernement

D`enterprise des Sociétés Cotées aprobado en el año 2003 por la
Association Française des Enterprises Privés (AFEP) y por Mouvement
des Enterprises de France (MEDEF), revisado en abril del año 2010 y las
Recomendations sur le gouvernement d´enterprise aprobadas en el año
2004 por la Association Française de la Gestion Financière (AFG) y
revisadas, recientemente, en revisadas en abril del año 2011. Ambos
textos parten de reconocer la existencia de una triple opción.

En Francia la figura del whistleblower es regulada y reconocida

por la Commission nationale de l’informatique des libertes (CNIL), que
sería como nuestra ley de Protección de Datos de Carácter Personal.
La CNIL, regula la figura del whitleblowing, en el seno de las empresas y
corporaciones que operan exclusivamente en Francia. Las empresas que
establezcan canales de denuncia interno deberán: - Comunicarlo y
recibir autorización de la CNIL, a través del formulario AU-004.
Inicialmente, la CNIL únicamente autorizaba la implementación de los
canales de denuncia a los casos de contabilidad fraudulenta, auditoría,
irregularidades financieras y prácticas de corrupción como sobornos y
conflictos de interés. El 30 de enero del año 2010, la CNIL, amplió las
restricciones iniciales, permitiendo denunciar por hechos de acoso,
abuso, salud e higiene, seguridad y protección del medioambiente,
mencionando la ley la palabra “motivos legítimos” para la presentación
de la denuncia.
Respecto a la confidencialidad de la denuncia, históricamente la
CNIL, ha entendido que, el anonimato de la denuncia podía a ser un
elemento peligroso en las empresas. Desde el 30 de enero del año 2010,
su postura ha sido modificada, manifestando que las organizaciones no
pueden prohibir a las empresas, recibir denuncias de manera anónima

112 Financial Reporting Council, 2010.

110
si bien, deberán recomendar a sus empleados que la denuncia se lleve a
cabo de manera confidencial.113

4.5.4. La denuncia de hechos irregulares en el sector financiero en

Holanda y su inclusión en el Código de Gobierno Corporativo.

Los informes o Códigos de Gobierno Corporativo en Holanda son:

 Informe Peters: Informe sobre el Gobierno Corporativo:

recomendaciones para el Gobierno Corporativo” Junio 1997.
 Principios de buen Gobierno Corporativo y disposiciones de mejor
práctica. 2003.

En Holanda la sección II.1.7 del Código Tabaksblat, Código de

Gobierno Corporativo del año 2003, recomienda a las empresas
cotizadas a que incorporen procedimientos de denuncia interna –
whistleblowing- con objeto de que cualquier trabajador pueda denunciar
unos hechos ilegales o contrarios al código ético. El Presidente del
Consejo de Administración o a una persona experta en la materia con
funciones delegadas, será la persona encargada de tramitar la
denuncia.

4.5.5. Deficiente tradición en Alemania en denunciar hechos

irregualres cometidos en el seno de la empresa.

Los distintos códigos de Gobierno Corporativo en Alemania no

hacen mención a la figura del whistleblowing, siendo éstos los
siguientes:

 Die Corporate Governance Grundsatze für börsennotierte

Gesellschaften (2000).
 Bericht der Regierungskomission Corporate Governance (2001).
Baums Comisión report, elaborado por Theodor Baums.
 German Code of Corporate Governance (GCCG; 2002), elaborado
por el Berliner Initiativkreis
 Informe Cromme (2002 y 2003), elaborado por Gerhard Cromme
(Presidente del Consejo de Vigilancia de ThyssenKrupp AG.
Producto del Informe Cromme; destacamos la Ley para la Reforma
del Derecho de sociedades anónimas y contable, a favor de la
Transparencia y publicidad en la información Gesetz zur reiteren
Reform des Aktien und Bilanzrechts zu Transparenz und Publizität
o TransPug de 19 de julio de 2002).

En el ordenamiento jurídico alemán, no aparece un deber

específico de denunciar hechos contrarios a la ley, excepto en el sector
financiero y bancario que sí que establece una especial obligación de

113 PROUST, O.: “CNIL Amends legal framework for whistleblowing schemes in France”, pág. 3,
2014.

111
denunciar hechos de información privilegiada -insider trading- que
afecten a la manipulación del mercado. De la misma manera la ley de
represión el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, recoge
una obligación legal a los sujetos obligados, de denunciar al regulador
hechos sospechosos relacionados con el blanqueo de capitales.

4.5.6. Inexistencia del deber de denunciar en la empresa según la

normativa italiana, belga y griega.

Los códigos de Gobierno Corporativo en Italia, no hacen expresa

mención a la figura del whistleblowing.

 Rapporto sulla societá aperta, elaborado por la Asociación Disiano

Preite (1997).
 Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
financiaría. 1998. Revisado en el 2003.
 Rapporto e Codice di autodisciplina (1999), elaborado por el
Comitato per la Corporate Governance delle Societá Quítate,
informe presidido por el Presidente de la Bolsa italiana, Stefano
Preda.
 The Draghi Law.

Las normas y recomendaciones de los distintos códigos de Gobierno

Corporativo, no hacen mención a la figura del whistleblowing. Poca
literatura se ha escrito sobre el whistleblowing en Italia, y no existe
norma específica que se refiera al whistleblower y a su protección, si
bien, el Decreto 161/2001 hace referencia de manera indirecta a la
protección del denunciante cuando en su articulado manifiesta que
todo trabajador que denuncie unos hechos irregulares en la empresa,
no podrá ser despedido, ni ser objeto de represalias ni sufrir
discriminación directa o indirecta.

Si un acto de los mencionados ocurriera, la persona agraviada

deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades (Public Service
Department).

A su vez, el artículo 54 del Decreto 161/2001, regula la

confidencialidad de la denuncia respecto a la identidad y secreto del
denunciante, a no ser que el mismo preste su consentimiento,
estableciendo la excepción en los casos en los que el proceso de
denuncia exceda del ámbito de la empresa.114

Bélgica. En Bélgica, el Código de Gobierno Corporativo para las

sociedades cotizadas se denomina,

 Informe Cardón (1998).

114 CARINCI M. T.: “Whistleblowing in Italy: rights and protection for employees”. http://csdle.lex.
Unict.it

112
 El Código Cardón, no incorpora en sus recomendaciones la figura
del whistleblowing, que a su vez no es una figura con largo, medio ni
corto recorrido. La figura estudiada no ha sido regulada de manera
específica, si bien, la persona que quiera denunciar unos hechos deberá
de atenerse a la legislación de protección de Datos y a los principios
relativos a la privacidad y secreto de los datos personales.

Grecia. En Grecia, el código de Gobierno Corporativo se denomina:

 Informe Mertzanis (1999).

El mencionado Código no hace referencia alguna al

whistleblowing, teniendo el principio mencionado, una nula
aceptación por parte de los poderes legislativo y político, a pesar de
los graves escándalos de corrupción existentes en el pasado. A pesar
de lo manifestado, la ciudadanía está dispuesta a denunciar a
sabiendas de los riesgos y posibles represalias.115

Comisión Europea

 Informe Winter I: Marco regulatorio moderno para el derecho de

sociedades europeas (2002).
 Informe Winter II (2002).
 Libro Verde “La normativa de Gobierno Corporativo de la
Unión Europea, de 5 de abril de 2011.

4.5.7. Un cambio cultural desde la crisis y presiones

internacionales respecto al whistleblowing en Suiza.

Este nuevo siglo se ha visto caracterizado por el crecimiento de

manera significativa de escándalos financieros a nivel internacional.

Debido al desarrollo de la crisis financiera en el año 2008, se han

dejado entrever un abanico de malas prácticas en las organizaciones y
en el sector público. Poco control y muy escaso seguimiento de las
políticas de cumplimiento normativo han sido una de las consecuencias
de la crisis económica.

Como consecuencia de la pérdida de confianza de los inversores

debido a la ausencia de un código de buenas prácticas, de existir éste,
lo predominante ha sido un incumplimiento de sus principios, el
gobierno suizo empezó a tomar ciertas medidas de calado impositivo,
siendo una de ellas, la implantación de un mecanismo en el que se

115 www.Transparency.org/2013/05/08/ whistleblowing-in-Greece-an-alternative-to-silence.

113
pudieran presentar en la empresa denuncias que violaran el código
ético y las leyes.

No podemos dejar de mencionar, el elevado número de entidades

financieras a las que se les ha impuesto importantes sumas de dinero
por quebrantar la ley, especialmente la ley de prevención del blanqueo
de capitales.

Casos como los de Rudolf Elmer, ex empleado del banco Julius

Bär en las Islas Caymán, Bradley Birkenfeld, ex UBS en los EE.UU, o
uno menos conocido como Hervé Falciani, ex HBSC, han provocado una
nueva reflexión legislativa sobre la problemática inherente al sistema
financiero suizo. En el primer caso, Rudolf Elmer fue condenado por el
Tribunal de Zúrich por violación del secreto bancario, ya que dicho
Tribunal consideró, que él formó parte del sistema bancario durante
varios años, y que el móvil de su denuncia fue su despido más que la
lucha contra la evasión fiscal de su institución. Del otro lado del
Atlántico, Bradley Birkenfeld fue investigado por el Internal Revenue
Service, con el cual decidió colaborar a cambio de importantes
beneficios.

La diferencia entre los dos casos, es totalmente opuesta. En

Suiza, Rudolf Elmer obtuvo una condena y multa por su denuncia,
mientras que Birkenfeld, en los EE.UU, obtuvo una condena de 40
meses de prisión, que terminó con arresto domiciliario y con una
recompensa de 104 millones de dólares.

Proyecto legislativo en Suiza

Suiza se caracteriza por ser uno de los países en los que todavía
está pendiente regular legislativamente la necesaria protección de los
denunciantes. Dicho proyecto, comenzó a finales de 2003 por medio de
los políticos Remo Gysin y Dick Marty. Su misión consistía en presentar
al Consejo Federal un proyecto de ley que garantizara la protección de
los denunciantes contra los despidos injustificados y otras
discriminaciones. La moción fue aprobada por las dos Cámaras en 2005
y 2007, respectivamente y el Consejo Federal empezó a trabajar en el
proyecto de ley. El periodo de consultas finalizó el 14 de enero de 2011.

En la actualidad, no existe ninguna norma que regule el

whistleblowing si bien, es importante recalcar que a través del Swiss
Labour Code, toda persona que sea despedida a causa de una denuncia
interpuesta, tendrá derecho a que la empresa le abone su salario
completo durante un periodo de seís meses desde su despido hasta la
sentencia.

En el sector público, y siguiendo la normativa del Federal Personel

Act, todo empleado de la empresa pública, podrá denunciar
internamente a través de correo electrónico, llamada de teléfono o ante

114
la autoridad, la Swiss Federal Audit Office (SFAO), de manera
confidencial o anónima, ante la propia empresa o ante los tribunales de
justicia.116

La vía media que se ha encontrado entre el interés de la

colectividad a que los actos ilícitos fueran denunciados y el deber de
fidelidad con el empleador. Así, según el proyecto de ley, el denunciante
será protegido, siempre que informe primero a su empleador. Esto
significa que una vez conocido el ilícito, el denunciante debe dirigirse
única y exclusivamente a los niveles jerárquicos de su institución. En
segundo lugar, en caso de inacción del empleador durante el plazo
razonable, el denunciante puede dirigirse a las autoridades
competentes. Finalmente, si la autoridad no actúa en un plazo
razonable, el denunciante puede hacer pública su denuncia a través de
los medios de comunicación. 117

De esta manera, el proyecto de ley, trata de prevenir el despido

injustificado, y otras formas de discriminación contra el denunciante.
Además, de examinar si la sanción existente contra el empleador que
despide abusivamente a su empleado es suficiente, en caso contrario,
considera la posibilidad de fortalecer las sanciones.

4.5.8. El Código de Gobierno Corporativo en Sudáfrica, King Report

y su influencia en el whistleblowing.

El movimiento del Gobierno Corporativo en Sudáfrica tiene un

largo recorrido y gran importancia, sobre todo tras la promulgación de
la SOX en EE.UU y la crisis financiera mundial. Los expertos en la
materia y el propio gobierno de la nación, han considerado
imprescindible regular a través del principio de “apply or explain” el
movimiento estudiado, incorporando el Código de Gobierno Corporativo
-King Report III-, una cultura ética en el Consejo a través de la aparición
de la figura denominada Lead Independent.

Los Códigos de Gobierno Corporativo son los siguientes:

 King Report on Corporate Governance 2002.

 South African Corporate Governance Code King II Report.
 King Report III on Governance 2009.

El Whistleblowing en Sudáfrica:

El whistleblowing en Sudáfrica, hace su aparición en el 2009 a

través del King Report III,118 y de manera más específica se encuentra

116
http://www.efk.admin.ch/index.php?option=com_content&view=article&id=223&Itemid=238&lang=en

117 Vid. Informe acerca del whistleblowing KPMG 2013.

118. King Report III, Principle 3.5, 2009.

115
regulado en la “Protected Disclosues Act” (PDA), vigente desde febrero del
2001. El preámbulo de la “Protected Disclosues Act” manifiesta, una
intención e interés por afianzar la cultura del whistleblowing por parte
de los empleados de la empresa y respecto a posibles conductas
criminales e irregulares que puedan ocasionarse en el centro de trabajo,
utilizando como medio, la formación continua y con el objetivo de que
toda persona que decida denunciar hechos contrarios a la ley o al
código ético, estará protegida de represalias internas o externas. El
legislador entendió que el whistleblowing era el mejor medio posible
para luchar contra las conductas irregulares en los órganos del Estado
y en empresas privadas.
Por ello, la Sección 1 de la ley mencionada recoge en su
articulado, la protección del empleado ante los abusos que pudiera
llegar a cometer el empleador a causa de haber denunciado a través de
un canal denuncia o a través de cualquier otro método una conducta
irregular.
Entidades responsables:
En Sudáfrica, las entidades principales encargadas del
tratamiento de las denuncias internas son: el “Public Protector” y el
“Auditor-General”. Ambos, se caracterizan por ser órganos nacionales
con amplias funciones y responsabilidades. El “Public Protector” se
caracteriza por ser independiente del gobierno y es designado por el
Parlamento. Entre sus facultades están las de investigar, recomendar
acciones sancionatorias, emitir informes, deficiente administración,
deslealtad en relación con fondos públicos, etc.
El Auditor General, es un cargo de carácter independiente al
gobierno, designado por el Presidente y cuyo objetivo principal consiste
en llevar a cabo una gestión controladora de las instituciones con objeto
de evitar la corrupción.
 Conductas denunciables.
La sección 1(i) de la PDA describe la mala conducta, como
cualquier conducta de un empleador o de un empleado que
demuestre o tienda a demostrar de forma real o probable alguno
de los siguientes hechos: 1. Ilícito o criminal. 2. El
incumplimiento de una obligación legal; 3. Error judicial; 4.
Peligro a la salud o seguridad de las personas; 5. Daño al medio
ambiente; 6. Discriminación injusta; o 7. El ocultamiento
deliberado de información relevante.

La sección 1(IV) de la PDA define estas conductas como

“incorrecciones” y serán consideradas como independientes de si
ocurren dentro del territorio de la República de Sudáfrica o en otro país,
estableciéndose así la aplicación extraterritorial de esta ley. Además la
conducta como incorrección aún si con respecto a ella es aplicable la
legislación extranjera.
 Tramitación de la denuncia.

La PDA señala cinco clases de personas o entidades ante las

cuales se puede presentar una denuncia y cinco vías diferentes para

116
interponer la denuncia, cada una de ellas con sus requisitos
sustanciales y procedimentales.

4.5.9. La necesaria protección del whistleblower en Canadá. Una

aproximación a la Ley Sarbanes-Oxley.
Canadá ha seguido la estela de la SOX, hasta tal extremo que el
código de Gobierno Corporativo se denomina:
 C-SOX Código de Gobierno Corporativo equivalente a la
Sarbanes-Oxley.

La Ley que regula al whistleblowing en Canadá, es la Public

Servants Disclosure Act (PSDPA). A través de la oficina de Integridad del
Sector Público, Office of the Public Sector Integrity Commissioner of
Canada (PSIC), toda persona que trabaje en el sector público podrá
denunciar hechos irregulares cometidos en el puesto de trabajo. A su
vez, establece mecanismos de protección a los denunciantes y a
aquéllas personas que hayan colaborado en la investigación. Lo
novedoso de la norma es que establece un Tribunal específico para
juzgar hechos contrarios a la PSDPA.

4.5.10. La no obligación de denunciar en China a excepción de

hechos ilegales relacionados con el blanqueo de capitales.
Como consecuencia a los serios problemas que tuvo China, por
los diversos casos de corrupción contrarios a la normativas anti
soborno internacional y especialmente contrarios a la norma FCPA,
obligaron al gobierno chino, a legislar y regular en las empresas y en el
sector público, el procedimiento de whistleblowing -canal de denuncia-,
con objeto de prevenir hechos corruptos e irregulares.119
China está modificando su sistema global de Mercado, en el
sentido de que, en los últimos años podemos observar un interés en
adaptar su sistema societario y de Gobierno Corporativo a los sistemas
estadounidense y británico, entendiendo como muy positivo el hecho de
que las sociedades que operen en el mercado chino lleven a cabo
importantes estándares de Gobierno Corporativo, con el fin de atraer
inversores institucionales e inversores extranjeros. Para ello parten de
la necesidad de realizar una adecuada elección de administradores y
consejeros de las grandes sociedades, así como reforzar el control de los
derechos de los accionistas minoritarios, el Estado chino, siguiendo el
sistema societario Anglo-Americano entiende necesario reducir la
participación accionarial que ostenta en las grandes empresas, ya que
las acciones de las sociedades cotizadas deben de estar en manos de
accionistas interesados en un buen funcionamiento de la empresa y por
tanto en un alta rentabilidad. El Estado chino recientemente ha
anunciado, que únicamente retendrá el control en ciertos sectores
industriales. Entendemos que la reforma adoptada por el Estado chino
es acertada, y que comenzó hace aproximadamente dos décadas,
abandonando los estrictos estándares comunistas en arras a la

119 LOMAS, P. and KRAMER, D.: “Corporate Internal Investigations”. Oxford, págs: 494-495, 2013.

117
transformación en una economía de mercado.120

4.5.11. Australia y la influencia del Common Law respecto al

whistleblowing.
En Australia, el Gobierno Corporativo y el cumplimiento normativo –
compliance-, han sido dos movimientos con una fuerte tradición en
dónde numerosos profesores de universidad han dedicado mucho
tiempo y esfuerzo al estudio de dichas materias, escribiendo libros
importantes para la ciencia.

Los códigos de Gobierno Corporativo son:

 Corporate Law Economic Reform Program Act 2004.
 Corporate Reporting and Disclosure Law.
 ASX Corporate Governance Council 2014.

El whistleblowing en Australia viene recogido en las

recomendaciones de la Australian Securities Investments Commission,
manifestando el índice del documento: “Denunciar hechos importantes,
cómo nos pondremos en contacto contigo, quién es un whistleblower, la
protección del whistleblower reconocida por ley y qué tratamiento se le
da a la información y documentos recibidos”.121

4.5.12. El Gobierno Corporativo y el whistleblowing, una

realidad creciente en ciertos países de América Latina.

En la actualidad el Gobierno Corporativo en Sudamérica está en

constante evolución y tiene tanta importancia como es, un desempeño
financiero eficiente. Los inversores entienden que dependiendo del
grado de impulso del movimiento del Gobierno Corporativo en la
empresa, es motivo suficiente para invertir o no invertir en una
sociedad cotizada determinada.
Alrededor del 80% de los inversores, entienden que el Gobierno
Corporativo es un dato a tener muy en cuenta en sus políticas y
criterios de inversión, principalmente por la transparencia y seguridad
en la inversión a nivel nacional e internacional. Cuánta más
transparencia en la información y seguridad en el accionista demuestre
la sociedad cotizada, mayor será la confianza de los inversores en el
mercado, siendo el Gobierno Corporativo, fundamental para la
sostenibilidad y crecimiento de las empresas.
El Gobierno Corporativo está presente en la gran mayoría de los
Estados de América Central y Centro América. El Banco de Desarrollo
de América Latina (CAF), es uno de los mayores promotores del
Gobierno Corporativo en la empresa pública estatal junto con la OCDE.
Respecto a la figura del whistleblower, desde el año 2010, algunos
países, debido a los graves y serios problemas de corrupción existentes

120 MILES, L.: "The implications of the state´s majority shareholder on corporate governance in China".
pág. 1/4. Sweet & Mawwells company law newsletter
121 http://asic.gov.au/for-business/running-a-company-officeholder-duties/whistleblowers-and-protection

118
en todo el continente y en América Central, guiados por la OCDE y
concretamente por la OCDE Anti Bribery Convention del año 2013,
Colombia, el país número 40 de la OCDE Anti Bribery, organizó en el
año 2013, The Latin American meeting on private sector against the fight
against corruption. El objetivo fundamental de la convención fue
establecer políticas de whistleblower y la protección de éste en el sector
privado, la promoción de las políticas de cumplimiento de la norma –
compliance- en la empresa y promover la ética, los códigos de conducta
y la integridad en la empresa. A su vez, se discutió acerca de la
responsabilidad de la empresa en casos de corrupción internacional, el
establecimiento de sanciones consistentes en multas pecuniarias y
comiso, pérdida de beneficios fiscales, suspensión de licencias, así como
inhabilitaciones para poder ser nombrado administrador, llegando
incluso hasta la disolución de la empresa.
Por tanto, países como Argentina, Brasil, Chile, Méjico y
Colombia, siguiendo a la OCDE, se han comprometido a luchar contra
la corrupción a través de la implantación de programas de prevención
con el objeto de prevenir hechos corruptos, instaurando una cultura de
cumplimiento normativo en el sector privado, así como sanciones en
caso de su incumplimiento122.
Por ello, en Sudamérica, podrían diferenciarse dos rangos
respecto al Gobierno Corporativo y al whistleblowing, si bien, y respecto
al whistleblowing, el estudio se va a centrar en Brasil.

Países de primer rango.

Brasil. Tercer posicionamiento en materia de Gobierno Corporativo, si

bien es vanguardista en lo referente en exigir prácticas corporativas
escalonadas a sus emisores. En el año 2002, se promulgó el código

122 OCDE. Good practice, guidance in internal control, ethics and compliance.
CAF, banco de desarrollo de América Latina. Lineamientos para el Buen Gobierno Corporativo de las
empresas del Estado, 2010.
La OCDE en su informe “Gobierno Corporativo en América Latina. La importancia para las empresas de
propiedad estatal, 2010.”, manifiesta textualmente que el movimiento del Gobierno Corporativo en las
empresas en Latino América lo que pretende es: “Maximizar la posición de liderazgo de la Empresa
Pública Estatal, mantenimiento de la perspectiva empresarial de largo plazo, alcanzar los objetivos de la
empresa de forma eficiente, procesos y estructuras para la toma de decisiones más claras, una mayor
transparencia y administración más estables, una eficiente administración de los conflictos de interés y
de la auto-contratación, mejora de las prácticas sociales y ambientales, Balance entre los resultados
económicos y sociales, mejora de las relaciones públicas y con medios de comunicación, Reducción de la
presión tanto del interés público como de las organizaciones de supervisión, mejor desempeño
económico a largo plazo, Aumento de la competitividad, mejor acceso al mercado de capitales, acceso a
capital global, atraer todo tipo de inversionistas, facilita el cumplimiento normativo, mejora de las
relaciones con los accionistas minoritarios, fortalece la comunicación con los grupos de Interés”.

El informe de la consultora Mckinsey detalla cómo de involucrados están los países de Latino América
respecto al Gobierno Corporativo, dividiendo el informe en países de primer rango y en países de segundo
rango.

119
ético de valores denominado “Recomendaciones da CVM sobre
Governanza Corporativa”.

Méjico. Cuarto posicionamiento en materia de Gobierno Corporativo.

Posee un Código ético de valores.

Argentina. Mayor desempeño de Latinoamérica en materia de Gobierno

Corporativo en Latinoamérica.
El Instituto para el Gobierno Corporativo (IAGO), promueve el Gobierno
Corporativo, a través de programas de formación para directivos en
relación a los principios del Gobierno Corporativo. El IAGO trabaja con
las 300 empresas más importantes de Argentina.

Chile. Segundo posicionamiento en materia de Gobierno Corporativo en

Latinoamérica.
La Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) en el año 2012,
y movidos por la autorregulación en las empresas elaboró la Norma de
Carácter General N° 341, de mejora del Gobierno Corporativo en Chile.
El objetivo principal de esta normativa fue mejorar la transparencia y la
información respecto de las prácticas de gobierno corporativo con que
cuentan las sociedades, permitiendo a los diversos actores del mercado
conocer y evaluar cómo dichas sociedades están abordando distintos
aspectos relacionados con la gobernanza de las sociedades. 123

Uruguay. El país mencionado defiende que la difusión y el

fortalecimiento de los principios de Gobierno Corporativo, son
prioritarios para el sector privado y público. Utilizan como Código ético,
los principios de Gobierno Corporativo de la OCDE.

Perú. País que le ha otorgado una enorme importancia al buen gobierno

de las empresas a través de los “Principios de Buen Gobierno de las
sociedades peruanas. 2002”.

Colombia. Desde el año 2009, está haciendo grandes esfuerzos en

implantar el Gobierno Corporativo y las prácticas éticas. Posee un
Código Ético de Valores.

Venezuela. El país con menos desarrollo ha llevado a cabo en lo

concerniente a Gobierno Corporativo.

Panamá. En Panamá, el movimiento de Gobierno Corporativo está en

vías de desarrollado creándose en el año 2008, el Instituto de Gobierno
Corporativo (IGCP).124

Países de segundo rango.

123 Vid. Norma de Información sobre Prácticas de Gobierno Corporativo en Chile, RODRIGO GARCÍA,
Enero 2014.
124 www.caf.com/es/lineamientos-gobierno-corporativo

120
Costa Rica. La implementación del Gobierno Corporativo en Costa Rica
es muy reciente. El Instituto de Gobierno Corporativo (IGC), realiza
importantes esfuerzos a la lucha por la transparencia y lleva a cabo
procesos para controlar al Management.125

Bolivia. El CAF, está trabajando para implantar unos principios sólidos

en materia de Gobierno Corporativo.

Honduras. Está poco desarrollado, limitándose a las Políticas y

procedimientos de Gobierno Corporativo.

Paraguay. Poco implementado, no tiene código ético de buenas

prácticas.

Guatemala. Poco implementado, no tiene código ético de Gobierno

Corporativo.

Rep. Dominicana. No tiene Código de buen gobierno corporativo126.

Respecto al whistleblowing y la protección del whistleblower en

Latino América,
La ley OAS Model Law, con objeto de regular la protección de los
whistleblowers y testigos, respecto a actos corruptos, establece una
serie de parámetros para intentar conseguir que el whistleblowing sea
un proceso efectivo.
En Latino América países como Perú, poseen leyes específicas de
protección a los whistleblowers. Otros como Méjico no poseen
específicas normas de protección si bien, ciertos estándares de
protección vienen recogidos en la ley laboral y penal. Países con menos
desarrollo como son Bahamas, Trinidad y Tobago y Nicaragua no
poseen ninguna norma que proteja a los whistleblowers.127

El Whistleblowing en Brasil.

a.- Organismos reguladores.

Brasil cuenta con un número importante de autoridades
administrativas que se encargan de controlar e investigar tanto a las
compañías como a los miembros que intervienen en la misma, tanto
directivos como a los máximos ejecutivos.

125 www.igc-costarica.org/
126 Investors Opinión Survey. Mckinsey & Co. Ed. 2002.
127 Summary Report of the Latin America Meeting on private Sector Responsibility in the Fight against
Corruption, Bogotá, 7-8 marzo 2013.

121
 Los organismos oficiales más relevantes son la BACEN (Banco
Central Do Brasil) y la CVM (Comissao de Valores Mobiliarios).

El BACEN, tiene como misión principal, por un lado asegurar la

estabilidad de la moneda de Brasil, el Real Brasileño y por otro,
establecer un sistema financiero nacional totalmente sólido.
Las corporaciones supervisadas por el BACEN son: entidades
bancarias, sociedades de inversión, sociedades de ahorro e inversión,
etc.
La CVM es una agencia administrativa, dependiente del Ministerio
de Finanzas y cuya misión principal es regular, desarrollar, controlar
las acciones y los bonos que se encuentran en el mercado de valores.
Por otro lado, existen otros Organismos oficiales administrativos
que han adquirido mucha relevancia como el Conselho de Controle de
Actividades Financeiras COAF, cuyo trabajo es controlar e investigar
actividades sospechosas reportadas por el mercado. Además, podemos
encontrarnos con el BM&FBOVESPA y BM&F.
Otro aspecto que hay que tener en cuenta y que forma parte de
los cuerpos de control de las autoridades administrativas de Brasil es el
CADE, que sería como nuestra CNC, siendo su misión principal,
controlar e investigar cuestiones de competencia, sancionando los
cárteles que puedan surgir en la manipulación de los precios y del
Mercado.

A parte de las autoridades administrativas mencionadas, Brasil

cuenta con un número muy elevado de organismos que controlan el
buen funcionamiento, el desarrollo, la estrategia y el gobierno tanto de
las compañías privadas como las públicas.

En la última década, Brasil ha trabajado de manera intensa en la

colaboración internacional con un número importante de organismos
internacionales, encargados de supervisar, controlar y sancionar el
blanqueo de capitales y las actividades y/o operaciones relacionadas
con inversiones y valores negociables, lo que denominados información
privilegiada Insider Trading.

Whistleblowing/denuncias corporativas/Protección de datos

La normativa penal, mercantil y administrativa de Brasil, no

establece una obligatoriedad en denunciar hechos contrarios a las
leyes, si bien, las leyes administrativas recogen una serie de beneficios
en aquéllos casos en los que una persona jurídica o física denuncie
unos hechos contrarios a la ley, siendo estos beneficios la reducción en
la multa administrativa impuesta.
La práctica reciente en las empresas es colaborar con el
management de la sociedad en el descubrimiento e investigación de un
posible hecho delictivo o contrario a las normas éticas, lo que evidencia

122
un cambio radical en la actuación de los trabajadores con respecto al
siglo XX.
La protección de los datos de carácter personal en Brasil, está
regulada en la propia Constitución Federal Brasileña de 1988, la cual
garantiza y protege la privacidad de cualquier ciudadano brasileño o
extranjero residente en Brasil, además de su intimidad y su vida
personal.
Cualquier ciudadano que perciba la violación de alguno de los
derechos anteriormente mencionados, tendrá el derecho de reclamar los
daños morales como materiales que entienda haber sufrido.
El gobierno central a través de los canales de denuncia intenta
controlar al máximo los hechos contrarios a la normativa
medioambiental brasileña.
Los códigos éticos en las grandes compañías están siendo un
buen instrumento para mostrar las reglas del juego, sancionando a las
personas que incumplen dicho código ético. 128

128 TARANTINO, A.: “Governance, Risk, and Compliance Handbook”. Wiley, 2008.
LOMAS, P., KRAMER, D.J.: “Corporate Internal Investigations. An International Guide”. Oxford, págs.
561 y ss, 2013.

123
CAPITULO II. Las normas de funcionamiento del canal de
denuncia o whistleblowing en las sociedades.

1. El canal de denuncia. Procedimiento de actuación para la

formulación de denuncias internas.

1.1. Consideraciones generales que todo denunciante debe

considerar antes de denunciar un hecho irregular o ilegal.

Después de estudiar numerosos canales de denuncia existentes

en empresas que cotizan en mercados de distintas partes del mundo, a
través del presente trabajo, expreso, cuáles serían los principios básicos
que todo canal denuncia debería recoger.

En este sentido, y como principio nuclear y prioritario, las

personas que decidan presentar una denuncia interna deben ser
conocedores que sólo cabe la presentación de denuncias acerca de
irregularidades en la empresa, realizadas en consciencia, de buena fe,
con un respeto escrupuloso a la verdad, con el convencimiento de estar
actuando correctamente y única y exclusivamente en beneficio de la
empresa, del Estado y de la sociedad en general.

Por tanto, queda del todo prohibida la formulación de denuncias

falsas, por resultar contrarias a la ley y a los principios y valores éticos
de la empresa.

Ahora bien, antes de presentar una denuncia, el whistleblower

debería de hacerse una serie de preguntas y si, devinieran dudas acerca
de las respuestas, antes de nada, debería de asesorarse a través de un
profesional experto en la materia.

Preguntas que se debe de hacer todo whistleblower antes de

formular una denuncia:

a) ¿Es el hecho que se pretende denunciar lo suficientemente grave

como para correr el riesgo de poder sufrir represalias por parte del
denunciado o directivo de la empresa?.

b) ¿Cuándo se ha cometido el hecho irregular, cuándo se va a cometer,

cuántas veces se ha cometido, o si se está cometiendo?.

c) ¿Las pruebas que se van a aportar, son sólidas, veraces y no meros

indicios difíciles de probar ante un regulador o un juez?.

d) ¿Cuáles podrían llegar a ser las consecuencias si no se denunciaran

los hechos irregulares o ilegales?.

e) ¿Qué tipo de protección o respaldo voy a recibir de la empresa si

denuncio en contra de un directivo?.

124
f) ¿Qué tipo de políticas tiene establecidos la empresa para prevenir
situaciones de riesgo y sancionables por el regulador. Qué grado de
importancia ejerce la empresa respecto a las políticas preventivas?.

g) ¿Existe algún tipo de legislación nacional o internacional de

protección del whistleblower?.

h) ¿Existen otras alternativas a denunciar el hecho internamente o

externamente?.

i) ¿Cómo va a ser tratada la denuncia por parte del Comité de

Auditoría, compliance officer o el Ombudsman?.

Denunciar en la empresa es un acto, en muchas ocasiones, nada

fácil de ejecutar. Lo primero es tener conocimiento de la posibilidad de
denunciar internamente un hecho contrario al código ético de empresa
y/o contrario a la ley. El siguiente paso es saber cómo poder denunciar.
Muchas son las empresas que prefieren por distintas razones, que los
trabajadores no denuncien e intentan poner todo tipo de trabas para
que el denunciante no sepa o no encuentre el modo y lugar para poder
denunciar internamente, Y, si al final, la decisión del empleado o
directivo de la empresa fuera denunciar, lo cierto es que, su vida
personal y profesional, sufrirá consecuencias varias, no se desarrollará
de la misma manera que antes de presentar la denuncia, pensemos en
el caso de Jeffrey Wigand, al denunciar prácticas irregularidades en el
caso Tobacco. El Sr. Wigand tuvo que vivir incluso armado por miedo a
las represalias sufridas. El señor Wigand actuó siguiendo su conciencia
y criterio, con convicción y sabiendo los riesgos que iba a correr.

La empresa es posible que lleve a cabo actos que al denunciante

no le parezcan correctas, como por ejemplo, despedirle de su puesto de
trabajo, marginarle en su puesto de trabajo, sufrir acoso para que
abandone su puesto de trabajo, etc. Por ese motivo, es importante que
si las empresas tienen implantados de manera interna canales de
denuncia, los potenciales denunciantes estén debidamente protegidos,
incluso recompensados, o de lo contrario, pocas denuncias serán
tramitadas por parte de la empresa y el proceso será poco efectivo.

1.2. Hechos denunciables, personas legitimadas para denunciar y

personas físicas o jurídicas susceptibles de ser denunciadas.

Hechos denunciables: A través del Canal de Denuncia sólo se podrá

denunciar la comisión de actos contrarios a la ley en el seno de la
empresa o en perjuicio de éstas y las infracciones de su Código Ético de
Conducta u norma interna.
Personas denunciables: Las personas que son susceptibles de
denunciar dependerá de distintos factores:

125
  Si el canal de denuncia está publicado en la página web de la
empresa o si el mismo está en la intranet de la empresa.

 Si los administradores de la empresa se han preocupado de que

los distintos grupos de interés de la empresa sean conocedores de
las normas internas y de la existencia de un canal de denuncia.

Son personas susceptibles de ser denunciadas por medio del

Canal de Denuncia los administradores, el Consejo de Administración,
los directivos, los empleados, los asesores, los subcontratistas, los
distribuidores y los proveedores de la empresa, así como, en general,
cualquier persona o entidad que cometa un hecho denunciable.

Personas que pueden denunciar: Todo sujeto obligado por el

Código Ético de Conducta de la empresa, tiene la obligación moral
inexcusable de denunciar internamente cualquier Hecho Denunciable
del que tenga conocimiento. Cuando se habla de obligación moral, me
refiero a deber “actuar correctamente”.

Sin perjuicio de lo anterior, también podrá formular una denuncia

interna cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un
hecho denunciable, sin que resulte necesario que ostente la condición
de Persona Sujeta. Por poner un ejemplo, la esposa de un alto directivo
de una sociedad que tiene conocimiento que su marido está vendiendo
información confidencial a la competencia.

1.3. Procedimiento de tramitación de las denuncias en la empresa.

Debido al carácter confidencial de la denuncia interna en los

países continentales, ésta deberá contener como mínimo, (i) el nombre
de la empresa a la que se refiere; (ii) los datos identificativos del
denunciante —nombre, apellidos y número de Documento Nacional de
Identidad, Número de Identificación de Extranjeros o Número de
Pasaporte y nacionalidad—; y (iii) los hechos denunciados, concretando,
en la medida de lo posible, la infracción presuntamente cometida.

Respecto a la lengua en que se pueden presentar denuncias

internas y ante quién se pueden o se deben presentar, el canal de
denuncia debe de reflejar que sólo se pueden formular denuncias en las
lenguas en las que la empresa lleve a cabo negocios, de manera
presencial, por vía telefónica, fax o por escrito, bien mediante la
cumplimentación del formulario on-line habilitado al efecto o bien por
correo postal, preferiblemente certificado y con acuse de recibo, dirigido
al Oficial de cumplimiento de la empresa –Compliance Officer-, al
Ombudsman o a la Comisión de Auditoría, dependiendo si la empresa
cotiza o no en el mercado de valores.

A su vez, la normativa del canal de denuncia, debe de comunicar

que no se pueden formular denuncias internas por ningún otro cauce
distinto de los establecidos en esta norma. Ahora bien, si cualquier

126
directivo tuviera conocimiento de una denuncia presentada verbalmente
por un trabajador, el primero, deberá de poner los hechos en
conocimiento de la empresa a través del canal de denuncia, siendo ésta
tramitada según la normativa interna.

1.3.1. Principio de prueba.

Respecto a la prueba que se debe aportar a través del formulario

del canal denuncia, la normativa interna del canal debe de manifestar
que toda persona que formule una denuncia debe de tener indicios
racionales que la sustenten por lo que su denuncia deberá ir
acompañada por un principio de prueba que acredite los hechos, al
menos indiciariamente.

A su vez, el canal debe de dejar muy claro que, será considerado

principio de prueba válido cualquier material probatorio permitido en
derecho, preferiblemente en soporte documental, aunque también serán
admisibles pruebas testificales —incluido el testimonio del propio
denunciante— e instrumentos de reproducción de palabras, imágenes y
sonidos.

En todo caso, cualquier prueba deberá haber sido obtenida por el

denunciante de forma lícita, es decir, con respeto a la ley y los derechos
y las garantías constitucionales.

1.3.2. Admisión a trámite de la denuncia.

Las denuncias sólo serán admitidas a trámite en el supuesto de

que cumplan con lo establecido en la norma de whistleblowing.

1.3.3. Subsanación de defectos.

En el supuesto de que la denuncia contenga defectos, éstos

podrán ser subsanables, otorgándole al denunciante un plazo de diez
(10) días hábiles para que subsane el defecto, advirtiéndole en este caso
de que se podrá proceder al archivo de la denuncia en el supuesto de
que el defecto no sea debidamente subsanado dentro del plazo
concedido.

1.3.4. Archivo.

Si la denuncia no cumpliera con lo establecido en la presente

norma, por el motivo que fuera, o bien si no se hubiera procedido a la
subsanación de los defectos advertidos en la denuncia, se procederá a
su archivo.

1.3.5. Apertura de expediente.

Si la denuncia resultase admitida a trámite, el Oficial de

Cumplimiento Normativo o la persona designada al efecto por el
administrador de la empresa, procederá a la apertura de un expediente
en el que podrán llevarse a cabo cuantas actuaciones resulten

127
oportunas y practicarse las pruebas que se estimen necesarias para el
debido esclarecimiento y determinación de los hechos.

El plazo para la tramitación del expediente no podrá exceder de

dos (2) meses a contar desde la fecha de su apertura.

1.3.6. Conclusión del expediente.

La tramitación del expediente concluirá con un informe del Oficial

de Cumplimiento Normativo en el que dará cuenta de las actuaciones
llevadas a cabo, de la prueba practicada y de los hechos que puedan
considerarse acreditados, dejando constancia de las recomendaciones
que crea oportuno realizar.

1.3.7. Elevación del informe.

El informe del Oficial de Cumplimiento Normativo o en su caso el

Ombudsman, elevará su informe al Presidente del Comité de Auditoría,
si fuera cotizada, o en su caso, dependiendo de la empresa, al Director
de la Asesoría Jurídica de la empresa o al Director de Recursos
Humanos o de Riesgos, que dará traslado de éste al Presidente y/o al
Consejero delegado, con el fin de que cualquiera de ellos,
indistintamente, pueda adoptar las medidas de investigación a través
del Grupo de Respuesta ante el Fraude y legales que consideren
oportunas.

1.3.8. Respuesta ante el fraude. Investigaciones internas.

Cada empresa deberá de establecer un protoclo-políticas de

investigaciones internas ante la recepción de una denuncia. Mi
recomendación es que las alegaciones, denuncias o incidentes al poder
llegar a implicar a distintos departamentos de la empresa (Compliance,
Legal, Auditoría, Recursos Humanos, Riesgos, etc.), es importante que
la empresa establezca un plan de respuesta ante las conductas
irregulares y que las investigaciones ante la recepción de una denuncia
por la comisión de un hecho delictivo las lleve a cabo la persona
especialista en la materia investigada, estando todos los departamentos
coordinados entre sí, a través del Oficial de Cumplimiento Normativo
quien, previa comunicación al Grupo de Respuesta ante el Fraude
(GRF), remitirá la denuncia al equipo de investigación (EI) para que
realice la investigación oportuna, enviando una vez finalizada la
investigación un informe al Grupo de Respuesta ante el Fraude (GRF).

El GRF deberá de estar compuesto por los siguientes directores:

— Oficial de Cumplimiento Normativo.

— Director de Auditoría Interna.

— Director de la Asesoría Jurídica.

128
— Director de Recursos Humanos.

Equipo de Investigación (EI): El equipo de investigación ante la

comisión de un hecho grave o muy grave deberá gestionar la
investigación del hecho delictivo.

El Equipo de Investigación (EI) será nombrado por el (GRF) y,

dependiendo de la materia objeto de investigación, estará compuesto
por personal interno de la empresa o por personal externo (consultora,
despacho de abogados, etc.).

La investigación interna llevada a cabo en la empresa deberá

mantenerse en todo caso de manera confidencial y deberá trascender lo
menos posible. El equipo de investigación (EI) podrá utilizar todos los
medios posibles humanos y materiales que precise y deberá involucrar
a la persona o personas que entienda necesario para la averiguación de
los hechos y del responsable o responsables de la comisión de aquellos.

Una vez concluida la investigación, el equipo de investigación (EI)

remitirá el informe al Grupo de Respuesta ente el Fraude (GRF), quien
decidirá si actuar o no actuar, establecer medidas disciplinarias, de
despido procedente o improcedente o en su caso ejercitar acciones
penales y/o civiles.

La decisión adoptada por el GRF, respecto a la denuncia e informe

recibido del EI, si la ley así lo exigiera, deberá ser comunicada al
representante de los trabajadores.

El expediente completo deberá ser custodiado por el director de

Recursos Humanos o por la persona que éste designe.

1.3.9. Notificación a la persona o personas denunciadas.

La persona o las personas denunciadas tendrán derecho a

conocer que han sido denunciadas y deberán recibir notificación de la
existencia de la denuncia y de un resumen de los hechos denunciados
con la mayor brevedad y, en todo caso, dentro de un plazo máximo de
tres (1) mese a contar desde que se recibió la denuncia.

La notificación que se dirija a la persona o personas denunciadas

no incluirá los datos del denunciante.

1.3.10. La denuncia anónima en detrimento de las denuncias

confidenciales.

Siempre que las denuncias se realicen de buena fe y cumpliendo

con el código ético de la empresa, la tramitación de éstas se realizará,
en España, con carácter confidencial, es decir, guardando estricto
secreto y reserva sobre la identidad del denunciante. Si la denuncia se
interpone a través de una empresa en la que permite la denuncia

129
anónima, el denunciante podrá denunciar los hechos sin necesidad de
aportar su identidad.

Los datos del denunciante sólo podrán ser revelados, en su caso,

a la autoridad pública competente para la investigación de los hechos,
ya sea el regulador y/o un tribunal.

Sin perjuicio de lo anterior, si como consecuencia de la

investigación de una denuncia resultase evidente que esta es falsa, o si
el denunciante hubiera actuado con mala fe o infringiendo de manera
flagrante la presente norma, al margen de las medidas legales que
pudiera adoptar la empresa al respecto, los datos del denunciante
podrán ser revelados a la persona denunciada para que, si éste lo
estima oportuno, pueda, a su vez, iniciar las acciones legales
oportunas. Respecto a las denuncias anónimas, no se admitirán a
trámite las denuncias anónimas a no ser que la normativa de
whistleblowing de la empresa lo permita.

Respecto al anonimato o confidencialidad de la denuncia, mi

parecer es el siguiente. La denuncia confidencial, me parece poco
práctica y ello porque toda empresa española que quiera operar en el
mercado norteamericano o anglosajón, tendrá por imperativo legal que
implantar un canal de denuncia en dónde las personas puedan
denunciar anónimamente. La Agencia Española de Protección de Datos,
bajo ningún concepto permite el anonimato de la denuncia. Esta
obligación ha llevado a las empresas españolas con intereses
comerciales y económicos en Estados Unidos a:

1.- Implantar internamente más de un canal de denuncia, en

dónde se permita denunciar de manera anónima.

2.- Incurrir en más gastos de personal y técnicos.

El anonimato y la confidencialidad de la denuncia, aparecen

regulados en la Sección 301 de la SOX, si bien, no aparece dicha
regulación recogida en la normativa de la SEC y tampoco resulta un
requisito indispensable establecido por los distintos Mercados de
Valores. 129

En Derecho español, no existe hoy por hoy una obligación legal o

de otro tipo que imponga que receptor de la denuncia haya de ser un
determinado cargo o departamento dentro de la empresa. Solo a título
de recomendación en el Código Unificado de Buen Gobierno de la CNMV
se sugiere a las sociedades cotizadas que encomienden al Comité de
Auditoría el establecimiento y seguimiento de procedimientos de
whistleblowing interno. Por su parte, el Dictamen 1/2006 del Grupo de
Trabajo establece algunas directrices para el Derecho de protección de
datos que parecen también plenamente trasladables al ámbito jurídico-

129 SILVA SÁNCHEZ J.M. y MONTANER R.: “Criminalidad de empresa y Compliance”, Atelier,
págs. 25-40, 2014.

130
penal. Se recomienda, en concreto, que las empresas establezcan una
organización específica dentro de la sociedad o del grupo dedicada a
tratar los informes de los denunciantes y que dirija la investigación
añadiendo que esta organización deberá estar compuesta de personal
especialmente formado y dedicado, limitado en su número y vinculado
contractualmente por obligaciones. Asimismo se señala que este
sistema de denuncia de irregularidades debería estar estrictamente
separado de otros departamentos de la sociedad, tales como el
departamento de recursos humanos. Estas previsiones se inspiran en la
denominada política de puerta abierta con la que se busca crear
canales de comunicación que permitan que el empleado se dirija
directamente a la dirección sin pasar por sus superiores jerárquicos.

En cambio, el Code of Practice elaborado por la Public Concern at

Work y la British Standards Institutions (apt. 3.2) recomienda, que en el
procedimiento estén implicados los departamentos de auditoría interna,
cumplimiento normativo y recursos humanos, con la finalidad en este
último caso de garantizar la intervención en la investigación interna de
las personas más capacitadas, para de este modo no perder
independencia a la hora de tomar decisiones. Este texto, por cierto,
recomienda asimismo que en la información que se dé a los empleados
sobre los procedimientos de denuncia se les aconseje que, en primera
instancia, denuncien ante sus superiores inmediatos, como recurso
más sencillo y natural dentro de la propia organización de la empresa.

Tomando los anteriores ejemplos como referencia, pueden

proponerse algunas directrices en el diseño de este aspecto del
procedimiento interno de denuncia al efecto de poder hacerlo valer
como medida eficaz de descubrimiento y prevención del delito ante un
tribunal. En primer lugar, parece aconsejable que el receptor de la
denuncia sea una persona con conocimientos jurídicos suficientes para
discriminar de entrada aquellas informaciones que pueden tener interés
de aquellas otras que carecen de total relevancia ya no solos jurídico-
penal, sino legal. En muchos casos es posible que la persona
denunciante no solo quiera revelar determinados hechos, sino también
pedir consejo sobre cómo proceder: una razón más para asegurar que la
persona que le asesore cuente con conocimientos fiables acerca de las
consecuencias futuras del comportamiento del whistleblower.

En segundo término debe tratarse de una persona o grupo de

personas que, dentro de la estructura empresarial, gocen de
independencia respecto de aquellos departamentos con mayor riesgo
de realización de prácticas ilícitas, ya sea por comisión activa o en
comisión por omisión y estén en condiciones reales de garantizar la
confidencialidad a la persona denunciante. Como afirma en Estados
Unidos la Federal Deposit Insurance Corporation “cuantas más
independencia se utilice para administrar un canal de denuncia, mayor
confianza tendrán los denunciantes para informar de irregularidades”.

131
 Además, los citados sujetos deben tener capacidad de impulsar,
como se expondrá en el apartado siguiente, la correspondiente
investigación interna y también posibilidad de acceso directo al
Presidente y no solo a los órganos de control o a los socios.130
En aras de garantizar la máxima confidencialidad e
independencia, en la práctica algunas empresas han optado por
externalizar los sistemas de recepción y tratamiento de denuncias, que
pasan a depender de otra sociedad cuyos servicios se contratan. En
unos casos la externalización solo alcanza a la implantación y
mantenimiento del aplicativo on line y a la recepción de la información,
que inmediatamente es canalizada hacia el departamento competente
para investigarla. En otros casos, en cambio, el servicio incluye la
realización por parte del proveedor externo de la investigación interna
que se efectúa para comprobar la veracidad de la denuncia. Algunas
empresas multinacionales han recurrido a este sistema porque les
permite extender su ámbito de aplicación a todos los países en los que
operan sus filiales y resolver posibles problemas idiomáticos, ya que
estos proveedores suelen garantizar el funcionamiento del
procedimiento en numerosas lenguas. En Alemania, por ejemplo, es
frecuente distinguir entre dos grandes clases de receptores de
denuncias: el Compliance Officer interno y el Ombudsman externo, que
lo normal es que tengan la acreditación de juristas, si bien, no es una
condición.

Esta forma de organización puede tener especial sentido en el

caso de empresas pequeñas o medianas, a las que por regla general
resultará costoso el mantenimiento de una estructura ad hoc de
recepción e investigación de denuncias y tendrán dificultades para
garantizar independencia a los cargos responsables de dicha actividad.
Sin embargo, desde un punto de vista penal, la externalización no debe
ser considerada, un método más adecuado de gestión de las denuncias
pues, al fin y al cabo, la empresa externa tendrá también un interés
económico evidente en satisfacer las expectativas de la compañía que
haya decidido contratarle y ello la expone a presiones no muy distintas
a las que pueden sufrir ciertos cargos ad hoc situados en la propia
estructura empresarial. Por otra parte, aunque la empresa contratada
pueda recibir denuncias, e investigar incluso si se la faculta para ello, la
toma de decisiones a partir del resultado de dicho procedimiento
(posibles despedidos o denuncias penales, por ejemplo) seguirá
correspondiendo a los responsables de la empresa contratante, de tal
manera que si, llegado el caso, éstos tienen interés en tratar de ocultar
las irregularidades podrán igualmente hacerlo.

Por último cabe, señalar que otra forma válida de externalización

de denuncias es aquella en la que la recepción de la información y las

130 Con esta última previsión se pretende dotar al cargo en cuestión de autonomía suficiente en caso de
que las denuncias recibidas informen de posibles irregularidades cometidas por los más altos cargos de la
empresa.

132
posteriores potestades de investigación y decisión se encuentran en
manos de un órgano externo del que, en virtud de su voluntad de
autorregularse, se hayan dotado las empresas de un determinado
sector.
1.3.11. Ausencia de represalias.

La normativa interna del canal de denuncia y el propio código

ético de la empresa deben expresamente prohibir tajantemente las
represalias, las amenazas y las coacciones contra las personas que
formulen denuncias internas de buena fe.

Con el fin de garantizar lo anterior, todo denunciante tendrá

derecho a acudir al Oficial de Cumplimiento Normativo y/o al Director
de la Asesoría Jurídica o Director de Recursos Humanos con el fin de
obtener orientación y protección frente a las posibles represalias que
pudiera estar padeciendo por el mero hecho de haber formulado una
denuncia interna.

1.3.12. Aceptación de las Normas y de la Política de Privacidad.

La formulación de una denuncia interna supone la aceptación

íntegra y sin reservas de ninguna clase de esta norma de
funcionamiento del Canal de Denuncia, así como la correspondiente
Política de Privacidad.

1.3.13. Respecto a la Política de Privacidad.

La Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de

Datos de Carácter Personal, establece que la empresa informará a los
usuarios del Canal de Denuncia (en lo sucesivo, los «usuarios») de la
existencia de un fichero de datos de carácter personal debidamente
inscrito en el Registro General de Protección de Datos, creado con los
datos que le sean facilitados a través de dicho Canal de Denuncia, por y
para la empresa, y bajo su responsabilidad, con la finalidad de
gestionar las denuncias que se formulen internamente por la presunta
comisión de actos contrarios a la Ley en el seno de la empresa o en
perjuicio de ésta y las infracciones del Código Ético de Conducta de la
empresa.

Los usuarios que formulen una denuncia interna aceptan

expresamente la inclusión de los datos que faciliten a través del Canal
de Denuncia en el fichero automatizado de datos de carácter personal
referido en el apartado anterior.
Asimismo, los usuarios prestan su consentimiento para que sus
datos de carácter personal puedan ser cedidos o comunicados a las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a otros órganos de la
Administración Pública con competencias en la investigación de los
hechos denunciados y a los Tribunales de Justicia y demás órganos
jurisdiccionales.

133
 La empresa se compromete a respetar la confidencialidad de los
datos incluidos en el fichero y a utilizarlos de acuerdo con su finalidad,
así como a dar cumplimiento a su obligación de guardarlos y adaptar
todas las medidas para evitar la alteración, pérdida, tratamiento o
acceso no autorizado de acuerdo con lo establecido en la normativa
vigente. La empresa mantendrá la confidencialidad de los datos de los
usuarios que formulen denuncias internas, impidiendo el acceso a estos
por parte de las personas denunciadas.
Los titulares de datos de carácter personal incluidos en el referido
fichero podrán ejercitar, con respecto a ellos los derechos reconocidos
en la citada Ley de Protección de Datos de Carácter Personal y, en
particular, los derechos de acceso, rectificación y cancelación; así como
el derecho de oposición, siempre que resulte pertinente.
Los derechos referidos en el párrafo precedente podrán ejercitarse
por cada titular mediante solicitud por correo electrónico dirigido a
[email protected] o por correo postal ordinario dirigido a:

 Consultora o despacho jurídico

Se informa tanto a los usuarios como al resto de titulares de datos

de carácter personal incluidos en el fichero «Canal de Denuncia» que
xxxxx es una consultoría legal externa de la empresa que ostenta la
condición de encargada del tratamiento de los datos del citado fichero y
que tiene encomendado atender, por cuenta de la empresa, las
solicitudes de ejercicio por los afectados de sus derechos de acceso,
rectificación, cancelación u oposición.
En todo caso, según lo establecido en el artículo 25 del Real Decreto
1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de
desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal, se informa a los titulares de
datos de carácter personal incluidos en el fichero de que para el
ejercicio de los derechos referidos deberán indicar al menos lo siguiente:

a. Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento

nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido
que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente; así
como el documento acreditativo de tal representación.

b. Petición en que se concreta la solicitud.

c. Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.

d. Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso.

1.3.14. Principales características del canal de denuncia interna

respecto a ley orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal.

La normativa española y por tanto la Agencia Española de

Protección de Datos son muy estrictos respecto al tratamiento de los

134
recibidos a través de un canal de denuncias, por ello, es imprescindible
que el canal de denuncias implantado en la sociedad para no ser
sancionada cumpla escrupulosamente con la norma.

A grandes rasgos, la empresa, para cumplir con la normativa sobre

protección de datos de carácter personal deberá de seguir las siguientes
instrucciones:

1. Formulación de denuncias internas.

Las denuncias internas que se formulen a través del canal de

denuncia se podrán cursar tanto (i) por correo postal a la dirección de
consultora externa, despacho de abogados externo o empresa matriz, (ii)
on-line a través del formulario de denuncias al que podrá accederse a
través de la siguiente URL: https://canaldedenuncia.es/empresa/ como
(iii) fax y llamada telefónica.

Por lo tanto, el tratamiento de las denuncias será mixto, es decir,

tanto automatizado como no automatizado.

2. Ficheros de datos de carácter personal.

La existencia del canal de denuncias internas implicará la

realización de un tratamiento de datos de carácter personal, que
quedarán registrados en los correspondientes ficheros.

Será necesario crear un fichero distinto por cada una de las

empresas del Grupo, si es que existieran y el tratamiento de los datos
será separado según la concreta empresa del Grupo a la que vayan
referidas las denuncias. Cada empresa del Grupo tiene personalidad
jurídica propia e independiente y la legitimación para el tratamiento de
las denuncias como responsable del fichero será exclusiva de cada
empresa con respecto a las denuncias a la que vayan referidas.

De conformidad con lo establecido en el norma,131con carácter previo

a la puesta en funcionamiento del canal de denuncias deberá
procederse a la notificación de la creación de cada fichero a la Agencia
Española de Protección de Datos AEPD para su inscripción en el
Registro General de Protección de Datos o a la autoridad competente en
materia de protección de datos con respecto a las empresas del Grupo
situadas en países distintos de España.

3. Alojamiento de los ficheros.

Las denuncias y, en su caso, los documentos que se envíen por

correo postal se conservarán, por motivos de seguridad, en un archivo
privado de la empresa, la consultora o el despacho jurídico externo

131 Vid. Artículo 26 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de

Carácter Personal (“LOPD”) y en el artículo 55 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el
que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal. (“RDLOPD”),

135
situado en la ciudad de xxx, calle xxxxx –localización no pública y
distinta de las oficinas de la consultora externa o despacho jurídico.

Las denuncias y, en su caso, los documentos que se envíen on-line

serán almacenadas en un servidor informático alojado por la entidad
especializada en servicios de hosting xxx, S.L., entidad con la que la
consultora externa o el despacho jurídico tiene la correspondiente
relación contractual. El servidor está situado en el data center
propiedad de la empresa xxx, en el domicilio xxx. El detalle de las
características del centro de datos de la empresa xxx se puede conocer
a través del siguiente enlace: http://www.xxx/xx

En cualquier caso, todas las denuncias causarán la correspondiente

entrada en el servidor alojado por la empresa xxx, con el
correspondiente orden cronológico. Las denuncias recibidas por correo
postal serán registradas mediante el alta por el personal de la
consultora externa o despacho jurídico y las recibidas on-line serán
dadas de alta de forma automática por el sistema informático diseñado
para la consultora externa o despacho jurídico.

4. Responsables de los ficheros y encargados de tratamiento.

Los responsables de cada uno de los ficheros creados serán cada

una de las empresas del grupo.

A su vez, las empresas del grupo establecerán relaciones de

prestaciones de servicios con la empresa matriz en virtud de los cuales
aquéllas le encomendarán a ésta la gestión del canal de denuncias. De
este modo, la matriz será, además de responsable de su propio fichero,
encargada de tratamiento con respecto a los ficheros de sus filiales y, en
última instancia, la empresa matriz xxx S.A. será encargada de
tratamiento con respecto a la totalidad de los ficheros.

La empresa firmará un contrato con el proveedor del canal de

denuncia en el que éste se compromete a acceder únicamente a la
información y datos de la empresa que fuesen necesarios para cumplir
sus obligaciones contractuales y la tratará exclusivamente con esta
finalidad.

El contrato deberá recoger que el proveedor en relación con los

datos, se obliga a:

 Tratarlos de acuerdo con las instrucciones que, en cada momento

reciba de la empresa.
 No comunicarlos, ni siquiera para su conservación, a otras
personas.
 Custodiarlos y establecer las medidas de seguridad, de índole
técnica y organizativa, acorde al nivel de los datos objeto del
contrato de prestación de servicios, según regula el Real Decreto
1720/2007 de 21 de diciembre, que garanticen la seguridad de

136
 los mismos, eviten su alteración, pérdida, deterioro, tratamiento o
acceso no autorizados y los posibles riesgos a que pudieran estar
expuestos. A estos efectos, se viene obligado a establecer las
medidas de nivel alto.
 Cumplir y hacer cumplir a sus empleados y, en su caso,
subcontratistas, los deberes de confidencialidad y secreto,
anteriormente mencionados.
 Restringir el acceso a los datos a aquellos empleados y, en su
caso, subcontratistas, que sean absolutamente imprescindibles
para el cumplimiento del presente contrato.

En estos dos últimos supuestos, los subcontratistas solamente

podrán acceder a los datos cuando previamente hubiesen sido
autorizados, por escrito y por la empresa.

 Admitir los controles y auditorias, internas o externas, que la

empresa pueda llevar a cabo a efectos de comprobar las
obligaciones asumidas en materia de confidencialidad y
protección de datos.
 Una vez finalizada las prestaciones contratadas, destruir o
devolver a la empresa, según ésta le indique, los datos así como
los soportes o documentos en que los mismos consten, sin
posibilidad de realizar copia alguna.
 Responder de los daños y perjuicios, directos causados, que él
mismo, sus empleados o subcontratistas, como encargado del
tratamiento, pudieran causar a la empresa obligándose a
mantenerla indemne frente a cualquier reclamación que pudiera
ser interpuesta (incluyendo cualquier expediente sancionador que
pudiera ser incoado por la Agencia de Protección de Datos) por el
incumplimiento por el proveedor de la normativa vigente en
materia de Protección de Datos, Derecho al honor, a la intimidad
y propia imagen, así como de las obligaciones contenidas en esta
cláusula, aceptando pagar las cantidades a las que, en concepto
de sanción, multa, indemnización, daños, perjuicios o intereses
pueda venir obligada a satisfacer a la empresa a resultas del
mencionado incumplimiento.

5. Medidas de seguridad y documento de seguridad.

Por la propia naturaleza de los datos que puedan ser tratados por
medio del canal de denuncias internas, las medidas de seguridad que
serán adoptadas con respecto a los ficheros serán las correspondientes
al nivel alto –siguiendo lo señalado por la AEPD en el informe de su
Gabinete Jurídico 128/2007–, que vienen descritas en los artículos 79 y
ss del RDLOPD.

137
 Asimismo, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 88
RDLOPD deberán redactarse los correspondientes documentos de
seguridad en los que se recogerán las medidas de índole técnica y
organizativa acordes a la normativa de seguridad vigente que serán de
obligado cumplimiento para el personal con acceso a los sistemas de
información. Estos documentos tienen en la empresa el carácter de
interno.

Todas las empresas deberán contar con su propio documento de

seguridad con respecto a los ficheros de los que sean responsables y, en
el caso de la matriz, en dicho documento se incorporarán también los
distintos tratamientos efectuados por encargo de sus filiales. Por su
parte, la consultora jurídica también deberá contar con su propio
documento de seguridad.

6. Información a denunciantes y afectados

En cumplimiento de lo previsto en la norma,132 será necesario

informar a denunciantes y afectados de los extremos que se indican en
el citado precepto.

El deber de información para con los denunciantes se cumplirá

mediante la publicación de la correspondiente política de privacidad en
la web del Grupo y en el formulario accesible on-line del canal de
denuncia. En concreto, se les deberá informar de lo siguiente:

 De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter

personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los
destinatarios de la información.
 Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las
preguntas que les sean planteadas.
 De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa
a suministrarlos.
 De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación,
cancelación y oposición.
 De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en
su caso, de su representante.

Con respecto a los afectados, es decir, aquellas personas distintas

de los denunciantes cuyos datos sean incorporados en los ficheros
como consecuencia de una denuncia, la norma, impone la obligación de
cumplir con el deber de información dentro de un plazo de tres (3)
meses al momento de registro de sus datos. En este caso se les deberá
informar acerca del contenido del tratamiento, de la procedencia de los
datos y de lo indicado más arriba en los números 1, 4, y 5.

Derechos de los titulares de los datos y trámites con las

autoridades competentes en materia de protección de datos

132 Vid. Artículo 5 LOPD

138
 La empresa gestionará todas las cuestiones relativas a los
derechos de los denunciantes y de los afectados que vienen regulados
en el Título III de la LOPD, incluidos los derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición, y se encargará de todos los
trámites que puedan suscitarse en materia de protección de datos de
carácter personal con la AEPD.

Los trámites que deban ser realizados ante las autoridades

competentes en materia de protección de datos en países distintos de
España serán coordinados con las empresas extranjeras de la empresa
matriz y sus asesores en materia de protección de datos de carácter
personal.

2.La necesaria protección del denunciante. Ausencia de

represalias por parte del denunciado. Las
Recomendaciones de la OCDE (2009) -Anti Bribery
Recommendation- y la Recommendations on improving
ehical Conduct in the Public Service (1998), recogen en
su articulado conductas tendentes a proteger a los
whistleblowers.

El Organismo Internacional G20, en el año 2010 estableció como

medida necesaria para prevenir la corrupción pública y privada, el
establecer políticas de protección del whistleblower.
Cuando el Presidente de los Estados Unidos Abraham Lincoln
pensó en la figura del delator, como mecanismo para detectar y delatar
fraudes al gobierno de los Estados Unidos de América, también pensó
en la protección de estas personas frente a posibles represalias, y ello
porque era justo y necesario para personas que, actuando según su
conciencia, pudieran, por actuar de manera correcta, verse
perjudicados ellos y sus familias, por un previsible despido de sus
puestos de trabajo.

La Occupational Safety and Health Act (OSH ACT) 2007, es una

de las numerosas leyes que protegen a los trabajadores contra las
represalias por las denuncias presentadas por los trabajadores, y
establece, que las denuncias por discriminación deberán resolverse en
el plazo de 30 días. El personal apropiado deberá informar a los
trabajadores acerca de su protección, así como de las leyes que existen
en relación al whistleblower. Para ello la Ley OSHA ha creado
programas a través de su página web, en la que los trabajadores de las
empresas podrán obtener información respecto a sus derechos, así
como del programa del whistleblower.

Al igual que la OSHA, en Estados Unidos existen otras leyes que

protegen al empleado que denuncia hechos irregulares contrarios a la
Ley, como la Corporate and Criminal Fraud Accountability Act 2002
(CCFA), la Sarbanes-Oxley Act (Sección 806 SOX), la Consumer Finantial

139
Protection Act 2010, la Whistleblower Protection Under Federal Law: First
Amendment «Freedom of Speech Constitutional protection: First
Amendment «Freedom of speech», Consumer Product Safety
Whistleblower Protections, Corporate Whistleblower Protection, Criminal
Prohibition Against Retaliation, Environmental Protection, Federal
Contractor Fraud, Federal Whistleblower Reward and qui tam statutes,
Federal Court Witness Protection, la No Fear Act y otras.

2.1. La normativa internacional de protección del denunciante.

La ley Whistleblower Protection Act y la ley Sarbanes Oxley.La ley
Whistleblower Protection Act de 1989 y la ley Sarbanes Oxley.

Los Estados Unidos de América es, sin ninguna duda, el país que
dio origen a la protección de la figura del whistleblower.

En el año 1978 se promulgó la primera versión de la ley

whistleblower protection Act (WPA), con tantas deficiencias que hasta el
propio Abogado Especial del Estado protector de la ley recomendó su no
aplicación. En el año 1988 la WPA fue revisada, aprobando una nueva
versión, si bien, recibió el veto del Presidente Ronald Reagan, siendo
finalmente firmada por el Presidente George W. Bush en el año 1989. La
WPA, es la ley paradigma en materia de protección de denunciantes133.

La WPA es aplicable a todos los Estados Federales de EE.UU y

tiene por objeto proteger a los denunciantes de malas prácticas
cometidas en el Gobierno y en el seno de las organizaciones.

Un funcionario público o un empleador, directivo, estaría violando

la WPA si llevara a cabo represalias contra el denunciante (siempre y
cuando la causa de dicha represalia fuera precisamente el objeto de la
denuncia).

La WPA protege a toda persona que denuncie hechos (protected

disclosures) contrarios a cualquier ley o norma estadounidense,
incluyendo la deficiente administración en la empresa o de un
organismo público, el abuso en el gasto público, el abuso de mercado, el
peligro para la seguridad o la salud pública, etc.

La WPA establece una serie de organismos competentes para conocer

de este tipo de denuncias:

 The Office of Special Counsel (OSC): investiga las denuncias

que tienen una especial relevancia para el orden social de los
EE.UU.

137http://www.americanbar.org/content/newsletter/groups/labor_law/ll_flash/1212_abalel_flash/lel_flas
h12_2012spec.html
https://www.fas.org/sgp/crs/natsec/RL33918.pdf

140
  The Merit Systems Protection Board (MSPB): La MSPB tiene un
carácter eminentemente judicial, compuesto por jueces
especialistas en Derecho Administrativo.
 The Court of Appeals for the Federal Circuit: Es el Tribunal
de apelaciones encargado de resolver los recursos de apelación
interpuestos contra las resoluciones de The Merit System
Protection Board.

El 27 de noviembre de 2012, la WPA, por iniciativa del Presidente

Obama, fue reformada y modificada por la ley Whistleblower
Protection Enhancement Act (WPEA). La ley refuerza la protección a
los denunciantes, reconociendo la importancia de su papel a la hora de
“sacar a la luz” el despilfarro de recursos en los gobiernos, fraudes,
abusos, mala gestión y las amenazas a la salud y la seguridad pública
en todo el gobierno federal.

Un estudio reciente publicado por the Merit Systems Protection Board

(MSPB) titulado, "Blowing the Whistle: Barriers to Federal Employees
Making Disclosures",134 puso de manifiesto que tras la aprobación en
1989 de la WPA y hasta la promulgación de la WPEA, un tercio de los
denunciantes, tenían miedo de las represalias que pudieran sufrir por
denunciar un hecho ilegal. La WPEA nace con un objetivo evidente de
protección: eliminar el temor existente en la sociedad, mejorando los
sistemas de protección de los denunciantes y fortaleciendo la capacidad
de la Oficina de Asesoría Especial (OSC).

Una de las novedades más importantes de la WPEA es que acota el

término “cualquier infracción” que recogía la WPA de 1989.

Así, la nueva regulación no protege al denunciante que:

 Presente la denuncia al propio empleador y a la postre

denunciado (caso Horton vs Ministerio de la Armada).
 Denuncie hechos que por su cargo y posición en la empresa tenga
deber de denunciar (caso Willis vs. Departamento de Agricultura).
 Denuncie unos hechos que sean notoriamente conocidos (caso
Meuwissen vs. Departamento del Interior).
Estas excepciones vienen recogidas en las Secciones 101 y 102 de la
WPEA, estableciendo la necesidad de examinar caso por caso para
valorar y determinar la necesaria protección del denunciante que dada
las circunstancias del caso se encuentre en una situación “límite” con
respecto a las excepciones mencionadas: denuncias que revelan
información que anteriormente se había dado a conocer, motivos de la
denuncia, el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos
expuestos en la denuncia hasta la presentación de la misma, etc.

La realidad actual ha demostrado, fundamentalmente en los

países de corte continental, que los empleados de las empresas son en
la mayoría de los casos reacios y temerosos a denunciar conductas

134 www.mspb.gov/netsearch/viewdocs

141
irregulares que se pudieran cometer en la empresa. A menudo, este
temor impide a las empresas y a los reguladores descubrir fraudes. Por
poner un ejemplo, hace años, la Universidad de Nueva York sufrió una
estafa valorada en 2.000.000 dólares, cometida por varios empleados de
la universidad. Dicho fraude tardó siete años en descubrirse y fue
gracias a un whistleblower. 135

Ernest Fitzgerald, analista financiero del Ministerio de Defensa

Norteamericano, denunció un fraude llevado a cabo en el Ministerio
respecto al coste de la construcción del avión de carga denominado C-
5A. Ciertos congresistas se opusieron a que el gobierno firmara el
contrato de construcción con la empresa The Lockheed Corporation,
debido a los graves problemas económicos por los que atravesaba la
empresa. En el mes octubre de 1968, Fitzgerald declaró ante el Comité
Económico de los EE.UU, explicando el fraude millonario llevado a cabo
de manera conjunta entre la empresa mencionada y el Ministerio de
Defensa. El procedimiento administrativo y judicial tardó diez años en
resolverse, presentándose demandas judiciales contra el propio
Presidente Richard Nixon. Fitzgerald llegó a manifestar públicamente
todos los avatares y desgracias que sufrió durante el proceso,
manifestando la necesidad de protección de cualquier persona que
movido por la buena fe, denunciara unos hechos contrarios a la ley.136

Los ejemplos que menciono, demuestran la importancia en

materia de control del empresario de la empresa, de sus trabajadores y
de los propios consumidores, de establecer internamente en ambos
sectores privado y público, políticas de control, canales de denuncia y
métodos, canales que protejan a los denunciantes137. Estas deberán de
ser claras, transparentes y contundentes para que proporcione a los
empleados, la seguridad y la tranquilidad necesaria para que como
ocurre en las empresas de corte anglosajón, los denunciantes que
denuncian hechos contrarios a la ley o a las normas internas de la
empresa al creer firmemente que están haciendo un bien a la empresa,
a los directivos, trabajadores y a la sociedad en general. Uno de los
problemas que surgen respecto a la denuncia interna es, la falsa
denuncia que trataremos con posterioridad.

Las necesarias y trascendentes políticas de protección del

whistleblower alentarán la pronta notificación al empresario y
facilitarán el descubrimiento temprano del delito y hechos poco éticos,
reduciendo así las posibles pérdidas económicas que pudieran
sucederse, así como el temido riesgo a la pérdida de la reputación de la
empresa. A su vez, los empleados serán menos propensos a realizar
denuncias externamente, por ejemplo a los medios de comunicación, si
son conscientes del destino, tramitación, investigación y resolución de

135 Vid. www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2010/de-sanchez_f/pdfAmont/de-sanchez_f.pdf

136 JOHNSON, R.: Whistleblowing when it Works and why”. Lynne Rienner, págs. 91-93, 2003.

137 Vid. www.whistleblowers.gov/

142
su denuncia y que por ello, su queja será tomada en serio por el
empresario y lo más importante que será objeto de represalias,
sanciones, abusos y/o despidos.

La realidad, incluso en países como Estados Unidos, que lleva

tantos años protegiendo e incentivando a los whistleblowers, es que,
lamentablemente siempre existirá un riesgo y temor para la persona
que actuando en conciencia decida denunciar unos hechos contrarios al
código ético de la empresa o del organismo público. Por ello, queda
mucho camino por recorrer, es necesario conocer, saber, cómo y ante
quién se debe denunciar, y lo más importante, el legislador debe de ser
consciente de todo ello, y por tanto, debe, tiene la obligación de mejorar
el sistema judicial, en una palabra, la justicia, que tantos disgustos e
inseguridad provoca a la ciudadanía y que reclama a voces un cambio.
Esta reflexión, que por otra parte llevo muchos años planteándola, me
lleva a la siguiente conclusión, preguntándome: ¿Por qué los jueces
otorgan muchas más garantías al denunciado, querellado, que a la
propia víctima?. ¿Por qué el legislador no se acerca un poco a la
corriente anglosajona en el sentido de prohibir la mentira en los
procedimientos judiciales?. Estas reflexiones, interrogantes serán
resultas algún día no muy lejano, no cabe la menor duda, si bien, hasta
que llegue el día, muchas personas que consideran que se han
vulnerado sus derechos y que han sido objeto de abuso por parte de
terceros, se preguntan, ¿Por qué no he recibido la tutela judicial
efectiva?. Hasta que los partidos políticos, no modifiquen su postura
respecto a esta espinosa materia, los ciudadanos seguirán desconfiando
de la justicia y por ende no creo que nunca o casi nunca, se atrevan, les
merezca la pena, denunciar unos hechos contrarios a la ley en sus
empresas, ayuntamientos, ministerios, etc.., y ello a pesar de que,
reciban recompensas por parte del Estado, de que se promulguen leyes
que les protejan ante represalias del empleador, directivo, etc. Por ello,
en mi opinión, el mayor problema que tiene España y muchos países de
su entorno, es el sistema judicial y este problema se soluciona
comenzando “no por el tejado, sino por los cimientos, por la raíz”, y esta
es, la erradicación de la mentira en los procesos judiciales.

Algunos países, fundamentalmente de corte anglosajón, contienen

en su legislación y jurisprudencia, leyes que protegen a los
whistleblowers. La Ley Sarbanes-Oxley, recoge en su articulado
sanciones incluso penales a aquellas personas que en la empresa lleven
a cabo represalias contra los empleados que informan y denuncian
hechos contrarios a la ley y al código ético. Además, otorga a los
empleados el derecho de iniciar acciones civiles contra las personas
denunciadas si es que son capaces de probar que han sufrido acoso o
abuso.

En 2010, pocos meses después de ser elegido el Presidente

Obama, el legislador de los Estados Unidos promulgó la importante ley
denominada Dodd-Frank Act. La norma mencionada, va un paso más
allá, y ello porque recompensa a los empleados y directivos que

143
denuncien a la SEC y al Departamento de Justicia DoJ la comisión de
un delito relacionado con la información privilegiada y/o el abuso de
mercado.

2.2. La normativa internacional y nacional respecto a la protección

del denunciante –whistleblower.

2.2.1. Canadá: Alberta Whistleblower Protection.

En Canadá la legislación acerca de la protección de los

denunciantes es escasa, si bien existe una tendencia hacia una mayor
protección, siguiendo la corriente norteamericana. Por poner un
ejemplo, la ONG Transparencia Internacional, ha instado recientemente
al gobierno de Canadá a intensificar las leyes de protección de los
denunciantes.138
La Ley Alberta Whistleblower Protection139, tiene por objeto
proteger a las personas que reportan malas conductas relacionadas con
el buen gobierno corporativo de las empresas (incluyendo colegios,
universidades y organizaciones de salud). Los miembros del sector
público también están cubiertos por la ley mencionada.

Como dato distintivo, mencionar que la ley mencionada sanciona

con una multa de hasta 25.000 dólares al empresario que tras una
denuncia recibida lleva a cabo acciones de represalia contra el
denunciante.

Con anterioridad a la aprobación de la ley Alberta Whistleblower

Protection, la protección de denunciantes en el sector privado se regía
principalmente por el Código Penal. En concreto, la Sección 425.1 del
Código Penal canadiense prohíbe a los empleadores tomar represalias o
amenazas de represalias contra los empleados que proporcionan
información a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El
incumplimiento del precepto penal tiene consecuencias graves ya que
establece una pena de prisión de hasta 5 años.

Sin embargo, el alcance de esta disposición es limitado, ya que

sólo se aplica a las malas acciones del empleador que constituyan una
infracción penal.

Ciertos estados de Canadá, regulan de manera independiente la

figura del whistleblower. En Ontario, los denunciantes están legalmente
protegidos por la Ley de Seguridad, la Ley de Protección Ambiental y/ la
Ley de Normas Laborales y Salud Laboral.

La jurisprudencia del Alto Tribunal canadiense obliga a los

denunciantes a agotar los medios y canales de denuncia internos de la

138 www.transparency.ca/9-Files/2013-New/20131208-TI_International_Anti-Corruption_Day-2013.pdf
139www.pic.alberta.ca/files/PIDA.pdf

144
empresa antes de acudir a los tribunales de justicia o a los organismos
públicos. Dicho principio apareció por primera vez en el caso Anderson
vs. IMTT-Quebec Inc.: “el fracaso de los empleados para tratar de
resolver estos asuntos internamente se califica como conducta desleal e
inapropiada. Tener por lo tanto, una política de protección del
denunciante transparente protegerá el empresario tanto en términos de
descubrimiento temprano de la mala conducta de sus empleados como
para justificar la adopción de medidas disciplinarias contra los
empleados que incumplan las obligaciones de confidencialidad y de su
deber de lealtad.”140.

La Public Servants Disclosure Protection Act, promulgada en el 2005 y

que entró en vigor en 2007, protege a los denunciantes a nivel federal.
Tras la promulgación de la ley, se creó el cargo de Comisionado de
Integridad del Sector Público para investigar las denuncias recibidas.

2.2.2. Australia: La Public Service Act de 1999 (PSA) y la Ley de

Valores e Inversiones de la Comisión Australiana de 2001 (ASIC).
En Australia, no existe ninguna norma federal que de manera
específica regule la protección del whistleblowing, sin embargo, la Public
Service Act de 1999 (PSA) -ley reguladora del Servicio Público
Australiano- contiene una disposición (Sección 16) que prohíbe la
“victimización” o discriminación en contra de un empleado del Servicio
Público que denuncie infracciones del Código de Conducta recogido en
la propia Public Service Act (Sección 13).

Dichas infracciones constituyen una violación de los deberes de

conducta del Código tales como la obligación de actuar con honestidad,
integridad, diligencia, con sujeción a la legalidad, etc.

La PSA es por tanto, la norma que regula la figura del whistleblower,

su protección y el funcionamiento del canal de denuncia.

La segunda Ley por importancia en Australia respecto a la protección

del whistleblower es la Ley de Valores e Inversiones de la Comisión
Australiana de 2001 (Ley ASIC). La ley ASIC, define y regula la figura
del whistleblower o “delator”, manifestando que es “una persona,
generalmente un empleado, contratista o miembro de una organización,
que reporta la mala conducta o actividad deshonesta o ilegal que se ha
producido dentro de esa misma organización”. (Sección Primera:
Interpretación).

La norma establece en la Sección 4ª (“Requirements to disclose

information”) que para que una persona pueda ser considerado un
'delator', debe cumplir con los siguientes requisitos:

140 Caso Anderson vs. IMTT-Quebec Inc:

http://www.labourandemploymentlaw.com/2014/11/state-of-whistleblowing-legislation-in-
canada/

145
1. Aportar sus datos personales, no cabiendo por tanto las denuncias
anónimas.

2. El denunciante debe ser en todo caso:

• Un alto directivo o el Secretario de la empresa.

• Un empleado.

• Un contratista, o el empleado de un contratista, que tenga un contrato

vigente de suministro de bienes o servicios.

La denuncia se deben interponer ante:

• El director de auditoría de la empresa, o ante un miembro del

departamento de auditoría de la sociedad.

• Un directivo o Secretario general de la empresa.

• Una persona autorizada por la empresa para recibir las denuncias

internas a través del canal de denuncia u otro medio designado por la
empresa.

La Ley ASIC, respecto a las denuncias realizadas por los denunciantes

regula:

-La Protección de la información proporcionada por los

denunciantes: establece la confidencialidad frente al anonimato en la
información que el denunciante proporciona. La información
proporcionada por los denunciantes recibe el calificativo jurídico de
“revelación protegida”. Según la ASIC, ni la información ni la identidad
del denunciante pueden ser reveladas a menos que sea específicamente
autorizado por un juez.

-La Protecciones de los denunciantes. La norma recoge dos

principales medios de protección. El primero de ellos protege al
denunciante en procedimientos civiles y penales (por ejemplo, ante el
incumplimiento de un contrato), permitiéndole reportar en su denuncia
información sensible de la empresa. Si el denunciante ha sufrido o está
sufriendo represalias por parte de su empleador, entraría en juego el
segundo mecanismo de protección consistente en el derecho por parte
del denunciante en solicitar al Juez regresar a su puesto de trabajo o a
otro puesto de categoría semejante.

- La protección de los denunciantes respecto a los abusos llevados a

cabo por el empleador, lo que se denomina “victimización”. Si un
denunciante sufre represalias, daños morales como consecuencia de la
denuncia presentada (la ley lo denomina “victimization”), la ley
mencionada le ampara y le da derecho a reclamar una indemnización
por daños y perjuicios. El requisito que la ASIC exige para otorgar la
indemnización solicitada es que debe de existir un nexo causal entre la
denuncia presentada y el daño moral ocasionado, es decir, que el daño
causado al denunciante sea consecuencia de la denuncia. En estos

146
casos, la carga de la prueba corresponderá al denunciante.

2.2.3. Sudáfrica: Protected Disclosure Act de 2000.

En Sudáfrica, la figura del whistleblower se encuentra regulada
principalmente en la Constitución de la República de Sudáfrica, la Ley
de Divulgación Protegida (Protected Disclosures Act –PDA- del año
2001)141 y la Ley de Sociedades del 2008, existiendo numerosa
jurisprudencia en relación al whistleblowing.

Las leyes mencionadas establecen cuatro escenarios posibles en

lo que al denunciante y protección del mismo se refiere.

a. Denuncia realizadas por un ciudadano, que debido a su condición de

persona privada, que no trabaja para el gobierno ni en una empresa
privada, no está protegido por la PDA ni por la Ley de Sociedades.

b. Denuncias realizadas por empleados que trabajen en el sector

público y que debido a su condición están protegidos por la PDA.

c. Denuncias realizadas por directivos y empleados del sector privado

independientemente del puesto laboral que ocupen y el tipo de empresa
en donde desarrollan su actividad laboral y que debido a su condición
de empleado, sus denuncias están reguladas en la ley de sociedades.

El marco legal, como he dicho, lo encontramos en primer lugar en

la Constitución de Sudáfrica. Su artículo primero establece que
Sudáfrica es un "País basado en los valores democráticos, la justicia
social y los derechos humanos fundamentales y en la voluntad del
pueblo, estando cada persona debidamente protegida por igual por la
ley”.

La denuncia presentada por prácticas irregularidades o ilegales,

está presente en el corazón de estos principios constitucionales: la
conducta irregular es perjudicial para la sociedad y la transparencia,
así como para la gobernabilidad de las instituciones del Estado y el
Gobierno Corporativo.

La situación económica de Sudáfrica y la corrupción, han sido el

detonante y han creado el clima idóneo para que el poder político y
legislativo del país hayan decidido regular la figura del whistleblower.

De hecho, International Index, sitúa a Sudáfrica como el 55º país

más corrupto del mundo con altas tasas inaceptablemente de
corrupción. La realidad es que Sudáfrica desde el año 2007 hasta la
fecha actual ha rebajado considerablemente el ranking en lo que a los
países menos corruptos se refiere.

141 www.justice.gov.za/legislation/notices/2011/20110831_gg34572_n702-disclosure-
guidelines.pdf

147
 La PDA reconoce esta situación: la Declaración de Derechos de la
Constitución de la República de Sudáfrica de 1996, consagra que toda
conducta irregular es perjudicial para la eficaz, responsable y
transparente gobernanza en los órganos del Estado y del Gobierno
Corporativo.

Así, la PDA tiene uno de sus objetivos prioritarios, crear entre la

ciudadanía una cultura de ética y transparencia que facilite a los
trabajadores en sus puestos de trabajo denunciar hechos
irregularidades y/ o ilegales que puedan llegar incluso a ser
constitutivos de delito; a la vez la ley mencionada ha buscado, proteger
a los denunciantes de posibles represalias llevadas a cabo por parte de
los directivos de las empresas.

Este objetivo de la PDA está inspirado por las distintas convenciones

en las que Sudáfrica ha formado y en la actualidad forma parte. De
forma resumida son:

 La Convención de la Unión Africana para Prevenir y Combatir

la Corrupción en 2003: Sudáfrica ratificó la Convención de la
Unión Africana sobre Prevención y Lucha contra la corrupción.142
La Convención de la Unión Africana prevé la denuncia de
irregularidades como un elemento esencial para la transparencia
en la gestión pública y el desarrollo socio-económico del
continente. El artículo 5 de la Convención exige a los Estados
miembros, adoptar medidas legislativas para proteger a los
denunciantes y testigos en casos de corrupción y delitos conexos.

 El Protocolo de la SADC contra la Corrupción: La Comunidad

para el Desarrollo del África Meridional (SADC) proclama que la
denuncia de irregularidades es un elemento clave para combatir
la corrupción.

De manera especial, el articulado de la PDA, gira en torno a la

protección del denunciante en el ámbito laboral. Así, la PDA prohíbe de
manera expresa el denominado "perjuicio ocupacional" (occupational
detritment).

Un perjuicio ocupacional ocurre cuando un empleado es:

 Sometido a alguna acción disciplinaria.

 Despedido, suspendido o degradado de su puesto de trabajo.

 Trasladado de su puesto de trabajo en contra de su voluntad.

 Sometido a un término o condición de empleo o jubilación que le

ocasione una situación de desventaja con respecto a sus
compañeros.

142 www.justice.gov.za/legislation/notices/2011/20110831_gg34572_n702-disclosure-guidelines.pdf

148
  Amenazado con cualquiera de las acciones antes mencionadas.

En cuanto a las conductas denunciables, la Sección 1 de la PDA

describe la mala conducta como cualquier conducta de un empleador o
de un empleado que demuestre o tienda a demostrar en forma real o
probable alguno de los siguientes hechos:

 Ilícito penal.

 Incumplimiento de una obligación legal.

 Error judicial.

 Peligro para la salud o seguridad de un individuo.

 Daño al medio ambiente.

 Discriminación.

La Sección 1 de la PDA define estas conductas como “incorrecciones”

(impropierties) y serán consideradas como tales independientemente de
si ocurren dentro del territorio de la República de Sudáfrica o en un
país extranjero, estableciéndose así el principio de la aplicación
extraterritorial de la ley.

2.2.4. La Unión Europea y el compromiso en proteger a los

whistleblowers.

A diferencia de los países anglosajones o del Common Law, en

Europa son pocos los países cuyas leyes protegen de manera cierta a
los whistleblowers.

Actualmente, sólo seis países de Europa tienen legislación específica.

Estos países son: Reino Unido (RU), Noruega, Países Bajos, Hungría,
Rumanía y Suiza.

De estos seis países, sólo dos, Reino Unido y Noruega, extienden la

protección de los denunciantes a todos los trabajadores y directivos que
trabajen en los ámbitos público y privado incluyendo a contratistas y
consultores.143

A mi juicio una de las razones más poderosas por las que los
países de corte continental a diferencia de los EE.UU no han
desarrollado en su normativa interna, la debida protección del
denunciante, es porque en EE.UU a diferencia de lo que ocurre en
Europa, existe una amplia cultura social y jurídica en denunciar
hechos irregulares o ilegales cometidos en el sector público y privado.

143www.whistleblower.org/sites/default/files/TheCurrentStateofWhistleblowerLawinEurope.pdf.
www.linklaters.com/pdfs/mkt/london/Linklaters-Whistleblowing-Listen-Up.pdf
www.oecd.org/g20/topics/anti-corruption/48972967.pdf

149
Otra de las razones es la gran diferencia existente legal y social son los
motivos respecto a la terminación de la relación laboral del trabajador
con el empresario.

En los EE.UU, un empleado puede ser despedido

fulminantemente y por cualquier razón o sin razón alguna a menos que
una ley lo regule específicamente. En la mayoría de los países europeos,
sin embargo, un empleado sólo puede ser despedido por causas tasadas
en la ley laboral.

Por otro lado, existe una aproximación cada vez por parte de los
organismos públicos europeos respecto a la conveniencia de regular la
figura del whistleblowing, la protección del denunciante así como el
incentivar a quién valientemente adopta una postura tan arriesgada. A
su vez, la globalización de los mercados y la internacionalización de las
empresas, ha obligado a las empresas europeas a cumplir con la norma
internacional, especialmente la SOX, la FCA, FCPA y la Bribery Act.

Alemania, como sede del poder financiero y bancario en el antiguo

continente, es el país que más esfuerzos está llevando a cabo con objeto
de adaptar su legislación a la figura de whistleblower. Esta labor como
no podía ser de otra manera ha sido impulsada por el Consejo de
Europa y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Así, a nivel comunitario los denunciantes residentes en la Unión

Europea cuentan hoy con dos mecanismos legales que respaldan su
valiente iniciativa:

 El Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas

cuyos artículos 22 y 22 bis mencionan: “los funcionarios de la UE
tienen el deber de reportar cierta información y hacer ciertas
revelaciones de actividad ilegal, el fraude, la corrupción, etc.”

 El segundo mecanismo para la protección de los denunciantes en

Europa es el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.

Si analizamos país por país, estas son las distintas legislaciones.

a. Reino Unido.

 La Protection Disclosure Act de 1998

El Reino Unido es claramente el líder europeo en lo que a protección

de los denunciantes se refiere. El Reino Unido fue uno de los primeros
Estados europeos en legislar la protección de los denunciantes,
incidiendo especialmente en las denuncias por prácticas
irregularidades, siendo su norma descrita como la ley de denunciantes
de mayor alcance en el mundo.

Estos eventos culminaron finalmente con la promulgación de la Ley

de Divulgación de Interés (PIDA) en 1998, enmendada por la Ley de

150
Derechos de Empleo de 1996. 144

 La Public Interest Disclosure Act de 1998. Desde la reforma, la

PIDA abarca los sectores privado y público, incluyendo el híbrido
de las funciones del sector público en régimen de
subcontratación.

El denunciante debe demostrar que:

1) Su denuncia se basa en una “revelación protegida”

2) Ha seguido el procedimiento correcto.

El régimen legal establece que:

 El empleado ha de tener pruebas sólidas y razonables que

demuestren que la actitud del empleador le ha provocado
un perjuicio grave.

 El trabajador ha de contar con fundamentos razonables de

que las pruebas en las que basa su denuncia podrían ser
ocultadas o destruidas.

 El empleador o el regulador no han hecho nada para

investigar o corregir la mala conducta.

A diferencia del régimen predominante en los Estados Unidos,

donde el Gobierno Federal y los distintos Estados han creado
organismos especializados para investigar quejas y denuncias anónimas
o confidenciales, la PIDA obliga a los denunciantes a que presenten su
reclamación o denuncia directamente ante el Tribunal de Empleo.

La decisión final del Tribunal de Empleo es revisable por los

tribunales superiores del Reino Unido, si bien la existencia de
tribunales de trabajo permite que los casos puedan ser objeto de litigios
mucho más rápidos.

La indemnización por la reparación del daño incluye

normalmente: daños morales, privación o reducción de salarios,
recolocación en un puesto de trabajo de inferior categoría, etc.

Como dato, manifestar que el número de reclamaciones de

denunciantes tras la aprobación de la ley PIDA ha aumentado
considerablemente en el Reino Unido. En los primeros diez años de
entrada en vigor de la PIDA, el número de reclamaciones aumentó de
157 en el 1999 a 1.761 en el 2009.

La indemnización media percibida por parte de los denunciantes

en los primeros diez años, fue de £ 113.000, siendo la indemnización
total percibida de 9,5 millones de libras.145

144 www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/24/notes/division/5/2/7
145 http://www.whistleblowers.org/

151
 Este gráfico ilustra esos datos146:

El 23% de las •Las empresas no están obligadas por ley a tener

políticas de protección de denunciantes.
sociedades •No hay propuestas legislativas en marcha para

cotizadas en el implantar políticas

denunciantes obligatorias
de protección de

Reino Unido •Hay propuestas legislativas que introduzcan

como un derecho laboral del empleado el
denunciar conductas ilícitas
no cuentan con
•Las empresas no pueden ser sancionadas en
políticas de caso de no tramitar las denuncias

protección de •No hay recompensa a denunciantes

denunciantes

5.2 Francia.

Ley de Protección de Datos de Carácter Personal (CNIL)147

La ONG Transparencia International, sostiene que Francia no

tiene una específica ley de protección de los denunciantes. Sin embargo,
un informe del G-20 afirma que la aprobación en 2007 de la ley contra
la corrupción proporciona protecciones básicas para los denunciantes
públicos y privados a través de una amplia variedad de sanciones.

Por tanto, aunque Francia no tiene un régimen específico de

protección de denunciantes, cuenta con diferentes leyes que
proporcionan protección para los denunciantes.
El Gobierno francés entiende que los comités de empresa,
delegados de personal y los sindicatos cumplen con acierto la función
de escuchar a los trabajadores y transmitir la información pertinente.
En cualquier momento, pueden solicitar explicaciones a la dirección de
la actividad de la empresa.

Por ejemplo el Estatuto Général des Fonctionnaires ofrece cierta

146 PETERSON, N., Guyer, T.: “The current state of whistleblower law in Europe: A report by the
government accountability project”, Meeting May 2009.

147 www.cnil.fr/fileadmin/documents/es/La_ley_francesa_de_proteccion_de_datos.pdf

152
protección a los funcionarios públicos que denuncien conductas ilícitas
en su puesto de trabajo. El Código del Trabajo establece, medidas de
protección para los empleados que denuncian delitos contra la salud, la
seguridad o el acoso sexual.

Pero si hay una norma de referencia en esta materia esta es la Ley

de Protección de Datos de Carácter Personal (CNIL).148 El ámbito de
aplicación de la CNIL es muy amplio ya que cubre la totalidad de los
sectores de la actividad, incluso los ficheros en el campo de la seguridad
pública, la defensa, y en materia penal. Se aplica a los tratamientos
automatizados tanto como a los ficheros manuales. No es de aplicación
a los ficheros mantenidos en el ejercicio de actividades exclusivamente
personales.

La Ley de 6 de agosto de 2004, ha otorgado a la CNIL una

potestad sancionadora propia: la facultad de imponer multas por un
importe de hasta 300.000 € en caso de reincidencia. En el caso de
situaciones excepcionales, la norma permite incluso la interrupción del
tratamiento o el bloqueo de los datos.

De forma gráfica estos son los datos:149

El 18% de las •Las empresas no están obligadas por ley a

tener políticas de protección de denunciantes.
sociedades •No hay propuestas legislativas en marcha
cotizadas en para implantar políticas de protección de
denunciantes obligatorias

Francia no •No hay propuestas legislativas que

introduzcan como un derecho laboral del
cuentan con empleado el denunciar conductas ilícitas

políticas de •Las empresas pueden ser sancionadas en caso

de no tramitar las denuncias

protección de •No hay rewards a denunciantes

denunciantes

5.3 Alemania

La sociedad alemana y sus valores son la antítesis de la

promoción de la figura del delator que venimos analizando. En este país
rige la máxima: "el mayor pícaro en toda la tierra es, y seguirá siendo, el

148 http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/es/La_ley_francesa_de_proteccion_de_datos.pdf
149 http://www.linklaters.com. Informe Whistleblowing: The European Landscape

153
delator." 150

Si bien la Canciller, Angela Merkel se ha comprometido a

promulgar y aplicar legislaciones específicas para la protección del
denunciante (compromiso asumido en el año 2012 en la Cumbre de
Seúl). La normativa alemana, hasta la fecha no contiene leyes
específicas de protección del denunciante.

Así, los denunciantes alemanes cuentan con una protección

indirecta a través de los artículos 4 y 5 de la propia Constitución
alemana. El art. 4 de la Constitución, garantiza la libertad de
conciencia, de la información y expresión, y el derecho de petición, que
incluye el derecho a llevar a cabo solicitudes o quejas a las agencias del
gobierno, así como la libertad general de acción y el derecho a denunciar
los delitos ante el fiscal.

A su vez, la ley laboral prohíbe la discriminación o el acoso por

parte del empleador como consecuencia de una denuncia realizada por
el empleado.

La jurisprudencia de los tribunales Alemanes prohíbe el despido

por causa de la denuncia de un empleado.

De forma gráfica, estos son los datos en Alemania:151

El 13% de las •Las empresas están obligadas por ley a tener

políticas de protección de denunciantes.
sociedades •No hay propuestas legislativas en marcha
cotizadas en para implantar políticas de protección de
denunciantes obligatorias.

Alemania no •No hay propuestas legislativas que

introduzcan como un derecho laboral del
cuentan con empleado el denunciar conductas ilícitas .

políticas de •Las empresas pueden ser sancionadas en caso

de no tramitar las denuncias.

protección de •No existe la posibilidad de recompensar a

los denunciantes.

denunciantes

5.4 Italia: Bill Anticorruption

Aunque existen normas y disposiciones fragmentadas en varios

150 www.whistleblower-net.de/pdf/WB_in_Germany.pdf

151 http://www.linklaters.com. Informe Whistleblowing: The European Landscape

154
Códigos Legislativos Sectoriales, Italia no tiene leyes específicas de
protección de denunciantes tal y como ocurre en el caso de Alemania.

En el sector privado, algunas grandes empresas han establecido

procedimientos internos de denuncia de irregularidades y hechos
contrarios a la ley y/o norma interna, a menudo con el fin de cumplir
con la Ley Sarbanes-Oxley.

Italia ha reforzado su normativa respecto a la protección del

denunciante en casos de blanqueo de capitales, prohibiendo el despido,
la sanción o cualquier otra medida a toda persona que denuncie unos
hechos de corrupción pública.

La ley sin embargo, deja mucho que desear ya que no recoge en

su articulado la protección a los empleados del sector privado.

Actualmente, los denunciantes italianos deben esperar y confiar

en el legislador en el sentido de reformar su Código de Procedimiento
Penal y la ley laboral.

A pesar de ello, importantes es mencionar, que la norma italiana

establece cauces de protección de la figura del 'Informatori', en el
artículo 203 del Código Penal y en la ley de 13 de febrero de 2001 sobre
'colaboradores de justicia "y" arrepentidos (ley aplicable a delitos de
crimen organizado).

El código penal español regula desde el mes de diciembre del año

2010, la responsabilidad penal de las empresas, un dato relevante es
que cinco años después de la entrada en vigor del principio societas
delinquere potest todavía el Tribunal Supremo no ha resuelto ningún
Recurso de Casación, respecto a la figura enunciada.

En cualquier caso, el artículo 31 bis del código penal, obliga a los

empresarios a controlar y vigilar a los directivos y trabajadores. De no
hacerlo, la empresa será penalmente responsable por no haber ejercido
sobre ellos el debido control.

Según la doctrina, uno de los medios más eficaces para controlar

a los directivos y trabajadores, es el establecimiento de políticas de
prevención contra el fraude consistentes en el establecimiento de un
código ético que establezca las reglas y principios éticos en la empresa,
un test de prevención contra el fraude, que haga ver al empresario cómo
de protegida está su empresa, un canal denuncia para que cualquier
miembro de la empresa pueda denunciar cualquier hecho delictivo que
se haya producido en la empresa, que se esté llevando a cabo o que se
vaya a cometer y la incorporación en la empresa de la figura del oficial
de cumplimiento normativo o compliance officer, que tenga carácter
autónomo con el resto de los directivos de la empresa y que tenga como
misión, canalizar las denuncias recibidas, darles el trámite oportuno,
investigar los hechos delictivos y asesorar al Management y el Consejo
de Administración acerca de la responsabilidad penal y civil de la
empresa.

155
 La reforma del código penal que está llevando a cabo el gobierno
actual en lo que se refiere a la responsabilidad penal de las empresas va
más allá, El gobierno, entiende que, las empresas que desempeñen y se
esfuercen a través de medios materiales y personales en controlar y
vigilarán a los trabajadores, deben de estar exentas de responsabilidad
penal, ahora bien, todo empresario que no controle a los trabajadores y
directivos, serán penalmente responsables, la empresa y el empresario
por haber omitido el deber de prevenir delitos y controlar en el seno de
la empresa, siempre que el delito cometido haya beneficiado a la
empresa. Nos encontramos ante un cambio de perspectiva, en el que el
carácter preventivo es anterior al principio reactivo, un camio cultural
que necesita afianzarse en los empresarios y políticos.

Los medios eficaces de prevención de delitos que la norma

mencionan y que hasta el Anteproyecto de Ley poco sabían los
magistrados, jueces y fiscales, algo más los abogados especialistas en la
materia, serían los llamados compliance programs o programas de
cumplimiento normativo.

Ahora bien, en ningún caso, para eximir de responsabilidad a la

empresa, administradores y directivos, será suficiente el manual del
código ético guardado “con telarañas” en la estantería de los directores,
sino que es necesario que tanto el código ético de conducta como el
resto de las normas internas de la empresa se den a conocer entre todos
los empleados, directivos y de interés, a través de la entrega de los
mismos, de cursos de formación y de un seguimiento al menos anual
del contenido de las normas.

A su vez, será necesario, el establecimiento de la figura del oficial

de cumplimiento normativo o compliance officer o Chief compliance
officer, con carácter autónomo del resto de los departamentos y con una
función delegada específica por parte del Presidente de la compañía,
como es velar porque las normas internas se cumplan, recibir y
tramitar las denuncias recibidas y llevar a cabo la investigación
oportuna en relación al hecho concreto denunciado. Podemos decir que
se convierte en el “fiscal interno o externo de la compañía”. Por ello es
conveniente que el Compliance Officer (CO), tenga conocimientos
importantes del procedimiento y principios del derecho penal y
regulatorio y si hablamos de una empresa multinacional, conozca “al
dedillo”, los principios del derecho penal y regulatorio de todos y cada
uno de los países en dónde la empresa posee actividad de negocio.

Debido a la relevancia que pasan a protagonizar con la nueva

regulación los empleados de las empresas, éstos mismos deben estar
debidamente formados e informados sobre los principios de actuación
que deben llegar a cabo en el seno de su propia empresa, los cuales no
consisten solo en no cometer fraudes, sino además en prevenir su
comisión mediante la denuncia de las prácticas ilícitas que detecten en
la entidad por parte de sus compañeros. Menudo cambio llevado a cabo
por el legislador. El derecho penal de la empresa pasa a ser un derecho

156
con carácter preventivo en lugar de reactivo. Recomiendo la lectura de
la sentencia del caso CAPRABO, para que el lector, ya sea abogado,
empresario o empleado, conozca la nueva mentalidad e importancia del
control necesario de empleados y directivos.

Si realmente entendemos que el canal denuncia en la empresa,

es una medida para prevenir y detectar delitos y hechos contrarios a la
norma interna, y si realmente el empresario anima a los empleados a
denunciar, ¿no creen ustedes que sería necesario establecer medidas
legales de protección del denunciante como ocurre en los países
anglosajones?. ¿No creen ustedes que los programas de compliance,
deberían incorporar medidas de protección de los denunciantes?.

El sistema de Whistleblower Protection tiene una importancia

significativa ya que la persona que detecte que dentro de la compañía se
está realizando un hecho ilícito, ha de tener la posibilidad de realizar
tales actuaciones sin temor ante posibles represalias derivadas de su
denuncia.

El objeto del presente artículo estudio es, explicar las normas

internacionales de protección del denunciante.

Tras analizar las normas de protección de los denunciantes en

países como EE.UU, Reino Unido, Canadá, Australia, nos damos cuenta
que todas ellas tienen un denominador común, la prohibición de
represalias hacia los denunciantes.

3. La prohibición expresa de represalias por parte del

empleador.
La gran mayoría de las empresas garantizan a través de los
códigos éticos u otras normas internas, el compromiso de no emprender
ningún tipo de represalias contra el denunciante.

Ahora bien, curiosamente, pocas son las empresas que imponen

sanciones específicas a través de su código ético y de conducta, a
aquellas personas que lleven a cabo represalias contra el denunciante.
Dentro de este apartado nos gustaría hacer referencia a un punto que,
a nuestro parecer, consideramos fundamental a la hora de interponer
una denuncia. Se trata del principio de buena fe mencionado con
anterioridad como requisito exigido por parte de la gran mayoría de los
códigos éticos, si bien, no en la totalidad.

Existen una serie de cuestiones importantes que no están nada

claras en los principios contenidos en los códigos éticos de conducta en
las empresas, en lo que respecta al anonimato, confidencialidad y
privacidad de la denuncia, concretamente las dudas son: ¿Que “armas
legales”, tienen las personas denunciadas, cuya denuncia ha sido
realizada sin soportarla prueba alguna y faltando a la verdad?. ¿Tiene

157
la empresa la posibilidad o la obligación de entregar copia de la
denuncia al denunciado, expresando los datos del denunciante? Y por
último ¿Qué derechos tiene el denunciado ante la denuncia falsa?.

La respuesta a las tres preguntas, dependerá de la política de

privacidad contenida en el propio formulario de denuncia de la
empresa, por lo que recomiendo su lectura antes de denunciar hecho
alguno.

4. La recompensa (reward) al denunciante

whistleblower. Una cuestión jurídica, cultural y/o
necesaria.

Uno de los temas más controvertidos en la regulación del

whistleblowing, es la posibilidad de que el denunciante/delator perciba
una recompensa (reward)152 como “premio o incetivo” a la denuncia
realizada.
Si bien es cierto que las recompensas, sobre todo las económicas,
tradicionalmente han estado mal vistas en los países de corte
continental, ya que la ciudadanía entiende que denunciar las malas
prácticas en el seno de las empresas debería ser una obligación moral
sin necesidad de incentivo o recompensa alguna. La realidad práctica es
del todo distinta, y si hiciéramos un cuestionario o una simple pregunta
a la ciudadanía, como por ejemplo ¿Cuál sería el motivo por el que un
trabajador denunciara a su director o consejero delegado por cometer
un delito fiscal, construir y comercializar un fármaco nocivo para la
salud, se produjera un acoso sexual a una compañera en el lugar de
trabajo, se falsearan las cuentas de una sociedad cotizada, se produjera
un hecho corrupto público o privado, etc?, la respuesta sería muy
distinta dependiendo de si la persona preguntada residiera en la Unión
Europea o en países del Common Law.

Mi parecer es que, incluso en reuniones organizadas por una

conocida asociación de Compliance Officers en España, en dónde
muchos de ellos manifestaron que ellos mismos no denunciarían, y
preguntando simplemente, que cuál sería el beneficio, que no iban a
obtener nada a cambio por poner en conocimiento de la empresa un
hecho irregular, que el riesgo de despido sería muy elevado, que para
qué, etc.., me puedo imaginar cuál sería el resultado si se realizara una
encuesta a la ciudadanía española.

Si no se incentiva al denunciante y se le protege, el

whistleblowing es del todo inefectivo, poco práctico, inútil. La realidad
práctica es que la existencia de recompensas en el lugar de trabajo es el
complemento idóneo a la protección de denunciantes y ello con el fin de
que el procedimiento de whistleblowing sea ante todo eficaz, rentable y
productivo.
152 http://www.irs.gov/uac/Whistleblower-Informant-Award

158
 Sistemas de recompensa percibida por los denunciantes en las
distintas legislaciones.

 En EE.UU., como norma principal, tengo que mencionar la False

Claim Act (FCA) (que forma parte de las leyes Qui Tam). En dicha
regulación se contemplan recompensas de entre el 10-30% para
los denunciantes de fraudes cometidos al Gobierno de los EE.UU.
 La Ley Dodd Frank Act contempla recompensas de entre el 10-
30% de la multa impuesta a los delatores de delitos cometidos
contra las leyes del mercado de valores (denuncias que abarcan
desde el blanqueo de capitales al uso de información privilegiada).
Para que el delator pueda percibir la recompensa, la SEC
establece un requisito adicional, que la sanción aplicable a la
conducta denunciada supere el millón de dólares y que el hecho
denunciado sea desconocido para el regulador. Dependiendo de
la participación del denunciante en la investigación de los hechos
percibirá un porcentaje superior respecto de la sanción impuesta
por la SEC y por la IRS.

 En el Reino Unido, sin embargo, The Serious Fraud Office que es

el órgano competente para la aplicación de la legislación en
materia de denunciantes, no contempla la recompensa a los
delatores. Hay una excepción en materia de Derecho de la
Competencia: la Oficina Británica de Comercio (OFT), incentiva la
denuncia de irregularidades en el ámbito de la competencia
ofreciendo recompensas de hasta 100.000 libras esterlinas a las
empresas y personas que denuncian la actividad ilícita de los
cárteles.

 En la Unión Europea, el Reglamento (UE) No 596/2014 del

Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 sobre el
abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el
que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y
2004/72/CE de la Comisión, establece que los Estados miembros
deben de poder prever incentivos financieros a las personas que
ofrezcan información relevante sobre posibles infracciones del
Reglamento.

Por tanto, la UE, conocedora de los graves fraudes que se cometen

en el sector financiero europeo (OPAS, Información Privilegiada,
manipulación del mercado, etc.), se alinea con la tradición y normativa
norteamericana, al decir “deben de poder incentivar”. A mi juicio, la
frase de deber de poder incentivar, es una imposición, una obligación
futura a los Estados de la UE, ahora bien, si el Reglamento obliga a que
existan canales de denuncia, que se proteja y remunere al denunciante,
el legislador español debe de regular el procedimiento de denuncia, que
hemos explicado en el capítulo de la presente obra. El Reglamento a los

159
whistleblowers, los denomina, “personas que ofrezcan información”,
calificando a los denunciantes de una manera muy “educada” y
“diplomática”. Ahora bien, como toda norma principiante, que hace
referencia a una materia tan sensible como es el whistleblowing, el
Reglamento debería de haber profundizado más en la materia regulada.
La norma menciona el verbo “Relevante” y a mi juicio dicha palabra,
podría llegar a crear un problema de interpretación, siendo ésta
imprecisa y que difícilmente podría llegar a responder a la pregunta
¿cómo de relevante debe de ser la información. ¿Quién debe de valorar
la relevancia de la información?, Sinceramente no tengo respuesta y por
tanto tendremos que esperar a que la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, nos ilustre de cómo y cuánto de relevante
debe de ser la infracción para ser ésta objeto de incentivo.

A su vez, el Reglamento no nos dice qué cantidad de dinero se

debe de indemnizar o incentivar económicamente a los whistleblowers,
se nos dice únicamente que la indemnización tiene que ser financiera y,
me pregunto a si se refiere a ¿dinero, bonus, acciones, etc?.
Entiendo que el Reglamento una vez adoptada la postura valiente
de obligar a los Estados a que incentiven a los informantes, debería
hacer ido más allá, al igual que las leyes internacionales como la, FCA,
la FCPA, la SOX y la Dodd Frank, reflejan en su articulado la cuantía a
indemnizar, porcentajes, estableciendo las condiciones manifestadas
en puntos anteriores, de esa manera el whistleblower podrá valorar si
realmente puede llegar a tener sentido denunciar hechos relevantes,
muy relevantes o poco relevantes.153

153 Vid. Reglamento de la Unión Europea (UE) No 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de
16 de abril de 2014 sobre el Abuso de Mercado (Reglamento sobre abuso de mercado). “La
comunicación de las infracciones del presente Reglamento es necesaria para que las autoridades
competentes puedan detectar y sancionar los abusos de mercado. Son necesarias medidas sobre los
confidentes para facilitar la detección de los abusos de mercado y asegurar la protección y el respeto de
los derechos de los confidentes y de los acusados. Por tanto, el presente Reglamento debe garantizar la
implantación de mecanismos adecuados para que los confidentes puedan alertar a las autoridades
competentes acerca de posibles infracciones y protegerles de represalias. Los Estados miembros deben
poder prever incentivos financieros para las personas que ofrecen información relevante sobre posibles
infracciones del presente Reglamento. Sin embargo, han de tener derecho a tales incentivos únicamente
los confidentes que saquen a la luz nueva información que no estuviera ya sujeta al deber de notificación
y que dé lugar a la imposición de sanciones por infracción del presente Reglamento. Los Estados
miembros deben velar asimismo por que los programas de incentivos establecidos para los confidentes
incluyan mecanismos dirigidos a garantizar la debida protección del acusado, especialmente en lo relativo
al derecho de protección de sus datos personales, y procedimientos para garantizar su derecho a
defenderse y a ser oído antes de que se adopte una decisión que le afecte, además del derecho a recurrir
judicialmente esa decisión”.

160
5.Los derechos de los trabajadores y el deber de control
del empresario.

5.1. Los límites al control de los medios de producción por parte

del empresario.
Cuando una empresa-empresario decide poner en marcha los
programas de preventivos, de cumplimiento con la norma y en especial
el código ético de conducta y un canal de denuncia, lo lógico es que el
administrador o CEO de la empresa se haga una serie de preguntas
como por ejemplo: ¿Realmente para qué va a servir el código ético?. ¿El
canal de denuncia, no va a servir para nada y nos va a traer muchos
problemas, por qué lo implantamos? ¿El código ético lo tiene que
aprobar los sindicatos? ¿Tengo que informar a los trabajadores del
contenido del código ético antes de su entrega?, ¿Cómo procedo a la
difusión del código? ¿Cuántas denuncias recibiremos? ¿Si no cumplo a
rajatabla con la norma, es posible que el canal de denuncia sea un
problema para la sociedad y los directivos? ¿Los empleados de las
empresas filiales en España y en otros países, también tienen que
recibir el código ético? ¿Qué ocurre si en un país se está sobornando a
funcionarios y me denuncian, tendré yo responsabilidad como consejero
delegado? ¿Voy a tener que cambiar mi política de entrega y recepción
de regalos y en especial los de Navidad? ¿Qué ocurre si un grupo de
trabajadores se niegan a recibir el código ético? ¿Cuál es el papel del
departamento de Recursos Humanos en el código ético y el canal de
denuncia? ¿El canal de denuncia exime la responsabilidad de los
administradores, Consejo de Administración y empresa? ¿Cómo y quién
tiene que investigar las denuncias recibidas, quién o quiénes decidirán
las sanciones, qué criterio se adoptará?. ¿Tienen los denunciados la
posibilidad de recurrir la decisión de la empresa, ante qué organismo?.

Como digo, todas estas preguntas, son importantes para el

empresario y la empresa, y es necesario responderlas de la manera más
clara posible. A partir de conocer y entender la respuesta a las
preguntas anteriormente formuladas, el administrador y el Consejo de
Administración, tienen que decidir si implantar las políticas de
prevención, control y cumplimiento o seguir con la actividad
empresarial como hasta entonces.

En lo que respecta a los códigos éticos y los canales de denuncia,

los directivos y los trabajadores, nunca perderán sus derechos
fundamentales que tienen reconocidos en nuestra Constitución
Española y diversos Tratados Internacionales. Ahora bien, de la misma
manera, la empresa tiene el deber y el derecho de controlar y vigilar
el buen funcionamiento de la actividad laboral, utilizando todos los
medios a su alcance para evitar, prácticas irregulares, comportamientos
indeseados, fraudes, hechos contrarios a la ley, abusos, acosos, etc. El
Consejo de Administración y el comité de dirección, deben pensar
primero en la empresa pero también en ellos mismos, ya que la
responsabilidad es solidaria, y por tanto, deben de prevenir y evitar la

161
imputación del presidente ejecutivo y/o el consejero delegado y otras
personas con funciones delegadas, sin olvidarnos de la imputación de la
empresa, la multa y la responsabilidad civil derivada del delito de
directivos, trabajadores y la propia empresa y sus filiales154.

Respecto a los derechos de los trabajadores, -derecho a la

intimidad y el secreto-, éstos no son derechos reconocidos a los
trabajadores de manera total y absoluta y ello por el derecho-deber que
el empleador ostenta en el control y vigilancia del trabajador. Estos
derechos son reconocidos en todos los países del mundo y es
imprescindible que se informe con meridiana claridad a los empleados
para que no perciban que están siendo vigilados, cuestionados;
recuerdo en un curso de formación acerca del código ético y el canal de
denuncia, impartido por mi persona en una fábrica del norte de
España, en dónde cinco directivos de la fábrica, se pusieron de pie y
manifestaron su negativa a firmar y aceptar el código ético y canal de
denuncia por considerarlo, invasivo, y que violaba su intimidad, similar
a la “Gestapo” y a la “inquisición”.

El Tribunal Constitucional entiende que desde la prudencia, y

fundamentalmente el principio de proporcionalidad (necesidad,
idoneidad y adecuación), se debe de partir de un juicio ponderado,
prevaleciendo en todo caso y momento los derechos fundamentales
reconocidos al trabajador, directivo y consejero delegado frente al
derecho, deber de control y vigilancia del empresario. Esta cuestión es
evidente, las garantías y derechos del trabajador debe de prevalecer por
encima del afán e interés del empresario de controlarlo todo, ahora
bien, no todo es negro o blanco como explicaré a continuación, y por
ello, las normas del siglo XXI en gran parte del mundo desarrollado
obligan al trabajador a ejercer un control interno en la empresa.155

Siempre que las medidas de control del empresario superen el

test de idoneidad, su adopción será legítima. Ello incluye los controles
ocultos, pues puede darse el caso que sean necesarios y proporcionales
al daño evitado o que se pretende evitar. La Sala Cuarta (social) del
Tribunal Supremo, en sus últimas sentencias, se ha opuesto a la
práctica de los controles ocultos, al menos cuando consistan en meros
controles para valorar el rendimiento o los riesgos de mediana entidad
(no penales que supongan un grave perjuicio a la empresa o a un
tercero.

Ahora bien, en el ámbito penal, podría suceder que, previamente

y antes de analizar la eventual justificación del hecho, la conducta del
empresario no fuera típica por faltar alguno de los elementos, objetivos
154 Artículo 20.3 E.T. “El empresario podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y
control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,
guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..”

155 STC de 26 de septiembre 2007.

162
o subjetivos, descritos en la infracción que pudiera haberse cometido,
básicamente el delito de descubrimiento y revelación de secretos o los
delitos de amenazas y coacciones. Ello, claro está, sin perjuicio de que
la conducta del empresario pudiera tener consecuencias en otros
ámbitos del ordenamiento jurídico (labora, civil, mercantil, procesal,
etc.).156

En relación al tipo de información objeto de protección y el bien

jurídico protegido, artículo 197 del Código Penal, partiendo de la base
de que el bien jurídico considerado protegido es el ámbito personal de la
intimidad de las personas físicas, el tipo de información merecedora de
protección deberá estar relacionado con dicha esfera, de forma que las
conductas típicas que tengan por objeto tal información sean idóneas
para lesionarla o ponerla en peligro. Por tanto, estamos ante un criterio
de relevancia penal que permite restringir sustancialmente el ámbito de
aplicación de los tipos de violación de secretos, especialmente en los
supuestos de investigación empresarial interna aquí estudiados. Pues
cuando los datos o información se obtengan mediante alguna de las
conductas previstas en el artículo 197.1 CP (apoderamiento de
mensajes de correo electrónico, escucha o grabación de conversaciones
telefónicas, etc..), los hechos resultarán penalmente atípicos si la
información conseguida no tiene nada que ver con la intimidad personal
o familiar del trabajador sino más bien, con su vida profesional o
laboral.157

El 26 de septiembre del año 2007, la Sala de lo Social del TS,

dictó sentencia sobre un supuesto registro del ordenador personal de
un trabajador. Los hechos hacían referencia al despido de un alto
directivo por haber utilizado el ordenador personal que la empresa
había puesto a su disposición con fines productivos en lugar de para
visionar webs de contenido pornográfico. Este visionado fue descubierto
a raíz de que el directivo tuvo un virus en su ordenador, siendo enviado
el aparato al departamento de informática para su reparación,
informando los técnicos del hecho ilícito cometido al comité de
dirección.

La empresa, como consecuencia del hecho, despidió al directivo,

demandando éste a la empresa por obtención ilícita de la prueba. El
Juzgado, la Audiencia y el Tribunal Supremo, dieron la razón al
directivo manifestando el Alto Tribunal, que los empresarios deben de

156 KÜHLEN, L, MONTIEL J.P., ORTIZ DE URBINA GIMENO, I: “Compliance y Teoría del Derecho
Penal”, Marcial Pons, págs, 138-140, 2013.

157 MESIA MARTÍNEZ, C.: “El procedimiento de denuncia interna o whistleblowing en los códigos de
conducta”, en MARTINEZ -ECHEVARRIA Y GARCIA DE DUEÑAS, A. (Dir) “Gobierno Corporativo:
la estructura del órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores, págs. 1209 y ss.
Thomson Reuters Aranzadi, 2015.

163
controlar el uso debido de esos medios tecnológicos de acuerdo con las
reglas de la buena fe y por consiguiente, con pleno respeto hacia la
intimidad de los trabajadores. Por tanto deberá:

1) Establecer previamente las reglas de uso de tales medios, con

aplicación de prohibiciones absolutas o parciales; 2) informar a
los trabajadores de que va a existir o existe un control de uso
debido, especificando cuáles van a ser las concretas medidas de
carácter preventivo, se entiende que de forma previa y de carácter
menos lesivo, de manera que quede satisfecho el requisito de
necesidad y el de subsidiaridad, exigido por la doctrina
constitucional en materia de restricción de derechos laborales en
el ámbito laboral. Las reglas establecidas en aquella sentencia
fueron ratificadas por la Sala Cuarta del TS en un caso similar
sobre el que falló la sentencia de 11 de marzo de 2011.

5.2. Los deberes de autoprotección de la víctima.

Partiendo del principio de proporcionalidad, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, aconseja excluir del ámbito de lo penalmente
relevante la conducta agresiva del autor cuando la víctima hubiera
tenido a su disposición medidas de autoprotección asequibles y
exigibles que, sin embargo habría desperdiciado. La Sala Segunda del
TS, manifiesta en dos sentencias recientes, la falta de tipicidad en la
conducta de un marido que accedió a información personal de su pareja
contenida en el ordenador y teléfono móvil de aquella porque “la víctima
no estableció ninguna medida de seguridad y exclusión que impidiera al
acusado acceder a las informaciones de su correo electrónico, ni a su
teléfono móvil”.

Según la jurisprudencia,158el recurso a la lógica de la

autoprotección por parte de nuestros tribunales a la hora de determinar
el ámbito de aplicación de los tipos de atentado a la intimidad del
artículo 197.1 del CP se hace especialmente patente en la relación
empleador-empleado, cuando la información obtenida sin el
consentimiento del empleado, del ordenador o la cuenta de correo
utilizada por el directivo o trabajador, nuestros jueces penales suelen
considerar dicha conducta penalmente irrelevante, a no ser que el
empleador haya obtenido dicha información para otros fines distintos a
la mera investigación por tener indicios o haber recibido denuncias
internas de que un trabajador o directivo haya violado la ley o el código
ético, y no el supuesto de que el empleador por el simple deseo de saber
qué es lo que piensan sus trabajadores en relación a su persona. Si se
diera esta última situación, el empleador habría violado el derecho a la
intimidad y el secreto de sus trabajadores y el empleador será
condenado penalmente.

158 Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo, nº.358/2007, de 30 de abril.

164
 La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de
julio del año 2014, nos ha sorprendido a todos los juristas que dedican
su tiempo y esfuerzo en políticas de compliance en las empresas.

Las políticas internas relacionadas con la privacidad y las

investigaciones corporativas son unas de las importantes y más inciden
los Oficiales de Cumplimiento Normativo en los cursos de formación
(Políticas de privacidad y de utilización de los servicios informáticos e
internet).

La mayoría de los códigos éticos analizados hacen referencia a

estas políticas siendo aceptadas por el trabajador y directivo al
comenzar su relación laboral en la empresa. En los cursos de
formación, los instructores recomiendan a los trabajadores que utilicen
el correo electrónico de la empresa con ciertas limitaciones y que éste
podría llegar incluso a ser monitorizado y controlado si es que
existieran pruebas al menos indiciarias de que el trabajador ha
cometido, está cometiendo o va a cometer una conducta irregular o
ilegal.

Pues bien, la sentencia de julio del 2014 de la Sala Segunda (Sala

de lo penal) del Tribunal Supremo, nos da marcha atrás en todo el
procedimiento de control e investigación interna societaria (correos
electrónicos, ordenadores y cartas) que toda empresa debe de llevar a
cabo en un proceso penal, desmarcándose de lo manifestado por la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de
septiembre de 2007, y confirmada por el Tribunal Constitucional en
sendas sentencias de 17 de diciembre de 2012 y 7 de octubre del 2013.

La sentencia dela Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto a

las investigaciones internas y el derecho al secreto de las
comunicaciones internas (artículo 18.3 de la Constitución Española) y
el derecho a la intimidad (artículo 18.1 de la Constitución Española),
manifiesta una postura que como digo limita al empresario el proceso
de investigación, hecho que choca con el obligado control que debe
ejercer el empresario para evitar ser sancionado o incluso condenado.

La sentencia manifiesta que en derecho penal se precisa de un

plus de garantía y como no podía ser de otra manera estoy de acuerdo.
Continúa la sentencia diferenciando entre los derechos y garantías de
especial protección, el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de
las comunicaciones, diferenciando entre la recepción y lectura de los
correos electrónicos en el que el receptor teclea como “leídos”, o “no
leídos”. Los primeros, dice la sentencia, se ven amparados por el
derecho a la intimidad y los segundos por el derecho al secreto de las
comunicaciones.

La resolución judicial, incide, en que es indiferente que el

trabajador o directivo, haya firmado que conoce y se compromete a
cumplir la política de la empresa de utilización de los medios
tecnológicos y correos electrónicos, ya que nuestra Norma Superior,

165
ampara a todo ciudadano independientemente de la aceptación o no de
la política interna, considerando que no supone una aceptación tácita el
hecho de consentir.

La sentencia no diferencia al referirse a los principios especiales

de protección, si la investigación o injerencia se lleva a cabo en horario
laboral, en el lugar de trabajo, si el titular del correo electrónico,
ordenador o teléfono es de la empresa, manifestando que en todo caso,
si el correo marca como no leído, el empresario para proceder a su
investigación precisaría de autorización judicial, si bien, si el
trabajador, tecleara como leído, no sería precisa ni necesaria la
autorización del juez instructor. A mi juicio, un sin sentido, ya que
lleva consigo al engaño, a que ningún trabajador, si es conocedor de la
resolución, utilice la herramienta “leído”, a pesar de la importancia que
tiene en ciertos aspectos del puesto de trabajo. Por poner un símil, es
como si el trabajador tiene un sobre abierto en su cajonera o lo tiene
por el contrario cerrado, si lo tiene abierto, el empresario podría
investigar y si lo tiene cerrado, precisaría de una previa autorización del
juez para proceder a su investigación. Nada más leída la sentencia, tuve
una reunión esporádica en la Audiencia Nacional con un fiscal,
cometamos la sentencia y me dijo que estaba del todo de acuerdo, que
era como si el Ministerio de Justicia que le otorga y entrega un móvil
telefónico para su uso, pudiera si tuviera sospechas de una posible
conducta ilegal llevada a cabo por el señor fiscal, proceder a la
investigación de sus llamadas sin precisar de autorización judicial. Mi
parecer es del todo diferente al del fiscal, ya que conlleva como dicen
ciertos autores, a la mentira, al engaño, tan permitida por nuestros
tribunales españoles y tan prohibida por los tribunales anglosajones,
por parte del trabajador, y porque no es lo mismo, investigar un correo
electrónico corporativo que un teléfono móvil, a mi parecer, supone una
marcha atrás en lo que a los programas de compliance se refiere y al
necesario control del empresario. Debemos reflexionar sobre la materia,
la jurisprudencia de los social y penal se deben de poner de acuerdo en
materias tan relacionadas entre sí, y no debemos permitir más que los
grupos de interés de las empresas y los políticos se vean favorecidos de
las excesivas garantías otorgadas por los tribunales, y ello porque lo que
conlleva es a la misma frase de siempre, “yo cometo el hecho, porque
controlo la situación, y ya veremos luego, los jueces cometen en
ocasiones errores y la justicia es lenta y deficiente.”.159

159 Manifestaciones de la sentencia de 16 de julio 2014 del Tribuanl Supremo: "ni aun cuando se
entienda que la "renuncia-autorización" se haya producido resultaría operativa ya que, a diferencia de lo
que ocurre con la protección del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), nuestra Carta
Magna no prevé, por la lógica imposibilidad para ello, la autorización Lo que por otra parte, obvio es
recordarlo, operará tan sólo respecto a lo que estrictamente constituye ese "secreto de las
comunicaciones", es decir, con exclusión de los denominados "datos de tráfico" o incluso de la posible
utilización del equipo informático para acceder a otros servicios de la red como páginas web, etc., de los
mensajes que, una vez recibidos y abiertos por su destinatario, no forman ya parte de la
comunicación propiamente dicha, respecto de los que rigen normas diferentes como las relativas a
la protección y conservación de datos (art. 18.4 CE) o a la intimidad documental en sentido

166
 Con anterioridad a la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo mencionada, mi percepción, era que la jurisdicción social era
más protectora que la penal en lo que a los derechos de los trabajadores
se refiere, exigiendo al empleador que informe al trabajador de la
posibilidad de ser investigado, concretamente sus correos corporativos o
el ordenador propiedad de la empresa al haber supuestamente
infringido la ley o el código ético y especificando en qué consistirán las
medidas previo agotamiento de los medios alternativos menos gravosos
o invasivos de la intimidad del trabajador, la sentencia ha cambiado mi
parecer al respecto.

En nuestro sistema, entiendo que es necesario proteger al

whistleblower, actuación tantas veces demandada en el presente
trabajo, contra represalias del empleador, despidos, acoso moral, etc.,
fundamentalmente en los supuestos en donde gracias a la denuncia del
whistleblower, la empresa, la policía, o el juez, han podido descubrir las
prácticas irregulares, en ocasiones ilegales, llevadas a cabo por la
empresa y que, hasta resultaría necesario que al trabajador se le
despidiera, se le degradara de su puesto de trabajo y hasta se le
trasladara a un departamento o lugar de trabajo distinto.

Importante es la participación de la representación de los

trabajadores en la difusión del código ético, el canal denuncia, en los
cursos de formación, al igual que ocurre en las investigaciones internas
realizadas y en las sanciones impuestas a las personas denunciadas.
Dependiendo de muchos factores, los representantes de los
trabajadores tienen o dejan de tener participación en las políticas de
control y sanción de la empresa.

genérico y sin la exigencia absoluta de la intervención judicial (art. 18.1 CE)." del propio interesado
como argumento habilitante para la injerencia."

GÓMEZ JARA, C.:“Investigaciones internas y correo corporativo: un nuevo criterio para su validez
jurídico-penal”. Legal Today, 26 de agosto 2014.

167
Capítulo III. Los Principios del Gobierno
Corporativo en relación con el whistleblowing.

1.La Transparencia como técnica regulatoria versus el

carácter imperativo de la Ley Sarbanes – Oxley. La
prevalencia del principio de transparencia en detrimento
de la creación del valor y calidad del producto. Los
sistemas de organización monista y dualista respecto al
whistleblowing.

José María Garrido manifiesta: “Porque el poder de control de la

sociedad, en términos prácticos, es la posibilidad de elegir a los
miembros del Consejo de Administración, y conforme a los modelos de
distribución y control de poder, nos encontramos con que los
administradores se autoerigen en las grandes sociedades en cuanto
dominan la propia Junta General”.160

Sin duda, la crisis económica del año 2007, ha demostrado una

serie de deficiencias en el Gobierno Corporativo y en la gestión de
riesgos y control de directivos, especialmente en las empresas
financieras, bancos y cajas de ahorro. Por este motivo, la Unión
Europea a través de la comisaria de justicia Vivian Reding, publicaron
en el año 2011 el Libro Verde respecto a la normativa de Gobierno
Corporativo.
A su vez, la Comisión Europea con objeto de mejorar el Gobierno
Corporativo elaboró en el año 2012 “el Plan de Acción: Derecho de
Sociedades Europeo y Gobierno Corporativo”, aprobando la Comisión
con posterioridad la Estrategia Europea 2020.161

El movimiento del Corporate Governance, en la actualidad, está

dentro de un contexto de globalización de mercados. Y en lo que
respecta a Europa, este movimiento se desarrolla a partir de dos
modelos de organización y distribución del poder en las sociedades

160 GARRIDO, J.M.: “La distribución y el control del poder en las sociedades cotizadas y los inversores
institucionales”, Bolonia, págs. 67 y ss, 2003.

161 MILANS DEL BOSCH PORTOLES, I.: “La configuración del órgano de administración: el sistema
monista y el sistema dual, especial referencia al régimen de la Sociedad Anónima Europea”, en
MARTINEZ-EHEVARRIA Y GARCIA DE DUEÑAS, A. (dir) Gobierno Corporativo: la estructura del
órgano de Gobierno y responsabilidad de los administradores. Páginas: 183 y 184. Thomson Reuters
Aranzadi.
KLIKSBER, B.: “Las fallas en el gobierno corporativo. Un tema clave en la crisis económica mundial”.
Publicado en la Revista del CLAD Reforma y Democracia, nº. 47. Caracas, Junio 2010.

168
mercantiles. Así pues, nos encontramos en Europa con dos tipos de
regímenes de administración societarios distintos: algunos países
siguen el régimen monista de la administración, como el Reino Unido o
España y otros siguen el modelo dualista, típico de los países
germánicos, y el cual están adquiriendo los países de nueva
incorporación a la Unión Europea.

Los sistemas de organización monista y dualista, surgieron a

través de los distintos debates llevados a cabo a finales de los años
setenta, debates que se llevaron a cabo para dotar al Consejo de
Administración de una función de supervisión y control del
management debido a la inactividad como órgano de control de la Junta
General de accionistas. Surge así el monitoring model, en el cual, la
dirección de la sociedad es ejercida por los directivos de la sociedad o
executive seniors y la función del Consejo pasa a ser principalmente la
de seleccionar, evaluar gradualmente, fijar la retribución así como la de
reemplazar al equipo directivo de la gestión.162

El sistema dualista (sistema germánico) de administración, que

parte de la Aktiengesetz de 1870 compuesto por un Consejo de
vigilancia del management, cuya misión desde el año 1937 es la de
controlar y vigilar, integrado por consejeros independientes, y cuya
particularidad es que los trabajadores tienen una destacada
participación en el Gobierno de la sociedad, ajenos al máximo grupo
directivo de la sociedad y cuyas reuniones se llevan a cabo
separadamente del equipo directivo, muestra una impresión de tener
una cierta independencia de estos. En el año 2002, el Gobierno federal
nombró una Comisión para que redactase el Deutcher Corporate
Governance Codex, culminando con el Código de buen Gobierno,
Regierung Kommission Corporate Governance Codex, publicada la
primera versión en el año 2002 y la segunda en mayo del año 2003,
ambos Códigos son partidarios de la autorregulación, sujetos al
principio de cumplir o explicar.163

Otro sector doctrinal entendió, entre los que destaca

particularmente el profesor Eisenberg, oponiéndose a la teoría alemana
de sistema dual, que era preferible un sistema monista, integrado
fundamentalmente por consejeros independientes, que lograran una
mayor transparencia que la del sistema dualista, consiguiendo así que
el Consejo adoptara principalmente una función de supervisión.

La doctrina, ha mantenido, que para que el sistema monista de

organización societaria alcanzara una cierta efectividad, era necesario
fijar y definir claramente la postura del consejero independiente dentro
162 Vid. ESTEBAN VELASCO G.: “La separación entre dirección y control: el sistema monista español
frente a la opción entre distintos sistemas que ofrece el derecho comparado. II”, págs. 727 y ss.
FAMA, EUGENE F. AND JENSEN, MICHAEL, C.: “Separation of Ownership and Control”. Journal
Law and Economics, núm. 26, pág. 301.
163 TORRENT, A.: “Reflexiones sobre el Gobierno Corporativo: La Comisión de nombramientos
(apuntes críticos al proyecto de Código Conthe)”, en RDS. núm. 26, págs 228-229, 2006.

169
del Consejo de Administración; hasta la fecha, la práctica nos ha
demostrado que esta independencia en ningún caso es absoluta en las
sociedades cotizadas, si bien los organismos reguladores no cesan en su
empeño de tratar de conseguir la máxima independencia de los
consejeros independientes frente al grupo directivo y gestor de las
sociedades.164

El sistema de Gobierno Corporativo francés, desde 1995, permite

la adopción de los dos modelos, monista (un único órgano de gestión de
la actividad social y control y supervisión) o dualista (Consejo de
supervisión). La realidad es que el sistema dual sólo es seguido por un
porcentaje muy reducido de las sociedades cotizadas, si bien estas
pocas sociedades, son las más “poderosas” del país galo. A partir del
año 2001, siguiendo la postura de disociar el Presidente del Consejo de
Administración y el Director General, la Loi des nouvelles regulations
économiques, admite la posibilidad de disociación de poderes en el seno
de la empresa. El informe Boston de Gobierno Corporativo del año 2003,
plasma la separación entre Presidencia y Dirección General.

Ambos textos parten de reconocer la existencia de una triple

opción para las sociedades anónimas cotizadas francesas a la hora de
establecer el sistema de administración social, el sistema dualista, el
monista con Presidente Director General y, finalmente, el sistema
monista de presidencia disociada o separación de cargos de Presidente y
de Director General. Sin embargo, no son idénticas las soluciones
propuestas, dado que mientras que el Code aprobado por AFEP y
MEDEF no se decanta por ninguna de las opciones expuestas e impone
como único requisito la transparencia en cuanto a la justificación por
uno u otro modelo a través de la información remitida a los accionistas
y al mercado, las Recommendations aprobadas por la AFG entienden
más ajustado a los principios del Buen Gobierno Corporativo la
separación de funciones ejecutivas y de impulso y dirección del órgano
administrativo de supervisión, por lo que se recomienda el empleo de la

164 PAZ – ARES, C.: “El gobierno de las sociedades: un apunte de política legislativa”, en, Derecho de
sociedades. Libro homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, Vol. II, pág. 1809-1812, Madrid
2002. El autor explica sus razones por las que entiende más beneficioso para la sociedad cotizada el
sistema monista que el sistema dualista germánico de administración.

El sistema de los Estados Unidos de América, debido a los numerosos escándalos financieros ocurridos
en los años 70, la doctrina y los sistema legales estatales y federales y los redactores de la derogada
Model Business Corporation Act (MBCA) de los Estados Unidos de América, con objeto de dotar a las
sociedades de un Consejo de supervisión y control y no de dirección, sustituyeron la expresión “ los
negocios y asuntos de la sociedad serán gestionados por un Consejo de Administración”, por la
expresión, “Los negocios y asuntos de la sociedad serán gestionados por o bajo la dirección de un
Consejo de Administración”. EMBID IRUJO, J.M.:“El buen gobierno corporativo y los grupos de
sociedades”, en RDM, núm.249, págs. 933 y ss, 2003.

GUERRA MARTÍN, G.: “El gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses….”, Cit. págs. 202-
209.

170
estructura dualista o la monista con la separación de cargos. En
aquéllos casos en lo que, pese a la recomendación, se acuda a un
sistema monista con la figura del Presidente-Director general se
recomienda que se justifique y se explique a los accionistas las
concretas circunstancias que aconsejan la opción por dicho sistema y
que, en el seno del Consejo de Administración, se designe a un
consejero independiente (Independent Lead Director) que supervise la
actuación del P-DG y que tenga reconocida la facultad, entre otras, de
convocar al Consejo de Administración.165

En los Países Bajos, el Informe de Gobierno Corporativo del año

2003, denominado “Principios de buen gobierno corporativo y
disposiciones de mejor práctica”, se decanta por un sistema dual de
administración (Consejo de Administración y Consejo de supervisión) de
las sociedades a excepción de los fondos de inversión siempre y cuando
el administrador sea una sociedad que cotice en Bolsa. El Consejo de
Administración sería el órgano ejecutivo, encargado de la gestión diaria
de la sociedad (gestión, política de riesgos, objetivos, etc) y el Consejo de
supervisión sería el encargado de supervisar la gestión del Consejo de
Administración.

Italia también lleva a cabo una administración dual del Gobierno

de las sociedades. La Comisión Nacional para las sociedades y la Bolsa
(CONSOB) a través de un comunicado de fecha de 20 de febrero del año
1997, que a su vez se tradujo en el Testo Unico delle disposizioni in
materia di intermediazione financiaría, aprobado por Decreto Legislativo
de 27 de abril de 1998 y revisado en el año 2002. En Italia la
organización societaria estaba dividida en el Consejo de Administración
y en el Collegio Sindicale, Consejo encargado de supervisar la auditoria
interna de la empresa. El sistema italiano se decanta por la
autorregulación, permitiendo a las empresas medianas no cotizadas que
estén gobernadas por un Consejo de Administración y por un Comitato
di controllo.

A partir de los escándalos financieros de mediados de los años

setenta, la Jurisprudencia de los Estados Unidos, estableció un régimen
de responsabilidades más severo para los administradores que
incumplieran el deber de fidelidad, es decir, el deber de investigar los
asuntos societarios, así como de realizar un control efectivo de los
directores y gestores de la actividad societaria.166

165 Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil 2012/45 Febrero 2012, CAZORLA
GONZÁLEZ-SERRANO, L.: “Presidente ejecutivo y gobierno corporativo de sociedades cotizadas en
España: una aproximación al estado de la cuestión al hilo del reciente libro verde sobre gobierno
corporativo de la unión europea”.

166 Vid. EISENBERG: The structure of the corporation…. Cit., págs. 179-180.

171
 El modelo monista de administración, ofrece una estructura de la
sociedad, donde el órgano de administración es único, ya sea este
personal, multi-personal o colegiado. El sistema dualista ofrece una
administración de la sociedad liderada por dos órganos.

El modelo de ordenamiento jurídico en el que se puede elegir uno

de los dos modelos de sociedad, ya sea el monista o el dualista, es el
que se sigue en la Sociedad Anónima Europea, cuyo Reglamento entró
en vigor el 4 de Octubre del 2004.167

La incorporación de nuevos Estados del Este de Europa al espacio

económico, en torno a la Unión Europea, agudiza las diferencias entre
los estados miembros (los diez estados que se adhirieron a la UE en el
año 2004, así como lo actuales candidatos a la adhesión han
introducido reformas legislativas para adaptar sus ordenamientos en
materia de sociedades mercantiles. Pese a este acto de adaptación,
numerosos autores entienden que debido a serias carencias de toda
índole, existen numerosas dudas, sobre la adaptación mencionada).168

Según el autor, el sistema de Gobierno Corporativo en los Estados Unidos de América, adoptó
inicialmente una posición dualista de administración, si bien, los distintos inconvenientes que el modelo
alemán (dualista) en relación a alcanzar una importante independencia del Consejo frente al management
hicieron que la doctrina estadounidense se decantara por el sistema monista de administración por varios
motivos: El primero y más relevante fue debido a la cultura del sistema de organización de las empresas
cotizadas estadounidenses en relación a la composición del Consejo de Administración. La doctrina
entendió, que establecer dos bloques de organización totalmente separadas una de la otra, con consejeros
independientes, era contraria a la postura mantenida durante años atrás por el sistema societario. Y el
segundo, y entendemos que de menor relevancia, en lo que respecta a que la política seguida por la Bolsa
de Nueva York de 1956, que exigía como requisito de cotización, que el Consejo estuviera compuesto por
un mínimo de dos consejeros de esta clase, aumentándose en el año 1973 a tres miembros, añadiendo que,
la presencia en el Consejo de miembros del management era beneficioso para los intereses de la sociedad.

167 ALONSO UREBA, A.: “Hacia un modelo monista renovado de administración de la SA cotizada
como opción al modelo dualista”, en La modernización del Derecho de Sociedades de Capital en España
(cuestiones pendientes de reforma), Tomo I, AAVV, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2011,
págs.. 657 y ss.

El Libro Verde, dada la coexistencia en la Unión Europea de sistemas monistas y sistemas dualistas de
administración hace uso de un concepto amplio y material de Presidente de Consejo de Administración,
comprensivo tanto del Presidente de dicho órgano en el sistema monista como del Presidente del órgano
de supervisión o vigilancia en el dualista. En definitiva, se equipara Consejo de Administración con
órgano de supervisión, a partir de la identificación de las funciones del órgano de administración, como
funciones de supervisión de la gestión social11. Esta equiparación es criticada en el, punto 2.3 del
Dictamen emitido con fecha 13 de octubre de 2011 por el Comité Económico y Social de la Unión
Europea en relación con el Libro Verde, disponible en el link www.toad.eesc.europa.eu/View
Doc.aspx?doc...2011_CR_ES.doc.

168 M. A. ARTL, C. VERBOTES, K. GRECHENING y S. KALSS: “The status of the law on stock
Companies in Central and Eastern Europe: Facing the challenge to enter the European Union and
implement European Company Law”, European Business Organization Review, nº. 4, págs: 245-272,
2003. También y centrándose en la adaptación a través de la redacción de códigos de conducta, M.
DZIERZANOWSKI, P. TAMOWICZ: “Setting Standard of Corporate Governance: The Polish

172
 El Informe Winter, siguiendo la postura adoptada por la sociedad
anónima europea, recomienda y aconseja a todas las sociedades
cotizadas europeas que ellas mismas escojan entre los modelos de
administración societaria. El grupo de expertos, entiende, que debido a
la complejidad, a las particulares necesidades y circunstancias de
Gobierno societario y a la velocidad de vértigo en que cambia la realidad
societaria, las propias sociedades sean las que decidan acerca de su
propia administración. El Informe señala como la variedad de sistemas
de organización en Europa son positivos para la facilitación del
desarrollo de negocios eficientes y competitivos. 169

La estructura orgánica de la Sociedad Europea (SE), está

compuesta por: una Junta General de accionistas y un órgano de
gobierno, que, en función de lo establecido en los estatutos, puede
componerse mediante un sistema monista (órgano de administración) o
mediante un sistema dual (órgano de control y órgano de dirección),
preferido éste por el RESE pese a aceptar ambos.

En el llamado sistema dual, el órgano de dirección queda

subordinado al órgano de dirección y ambos a los designios de la Junta
General de accionistas. El hecho de que tanto un órgano como el otro
deban asumir una serie de responsabilidades garantiza,
indudablemente, mayor seguridad a socios y terceros. Con respecto al
sistema monista cabe decir que, si bien presentan un único órgano de
administración, puede éste estar desmembrado de manera que los
poderes de gestión sean delegados en determinados miembros de dicho
órgano. Ambos sistemas comparten ciertos preceptos normativos
contenidos en el RESE, aunque no es esto óbice para que algunos
aspectos organizativos internos se rijan por la normativa propia del
Estado miembro que corresponda.170

Al igual que la SE, la Sociedad Cooperativa Europea (SCE), podrá

estructurar su funcionamiento a través del sistema monista o del
sistema dual. Ambos sistemas han sido definidos en los apartados
anteriores.

experience of drafting Governance Codes”, en European Business Organization Review, Vol. 4, págs.
273 a 299, 2003.

169 GARRIDO J.M.: “El Informe Winter y el Gobierno societario en la Unión Europea”, en RDS, nº. 20,
págs. 123, 2003.

170 MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA, A. (Coord.) y BENEYTO, J.M. (Coord.), El espacio financiero único

en la unión europea. Los Mercados de valores, Marcial Pons, 2005, págs. 215 a 233. Vid. ESTEBAN
VELASCO, G.: “El compromiso de Niza por fin, la sociedad europea”, en RDS, nº. 16, pág.153, 2001.

Los países comunitarios con sistema monista de gobierno de la sociedad anónima eran España, Finlandia,
Grecia, Irlanda, Reino Unido y Suecia. Los países que ostentaban un sistema dual eran Alemania, Austria,
Bélgica, Dinamarca, Italia y Luxemburgo. Existe un modelo mixto o flexible, similar al de la SE. Este
sistema es adoptado por Francia, Holanda y Portugal. Vid. PÉREZ PÉREZ P.J.: “Estructura orgánica en
la sociedad anónima europea”, en noticias UE, núm. 229, págs. 94 a 96, 2004.

173
 El ordenamiento jurídico español, se ha decantado por un
sistema monista de organización de las sociedades mercantiles. En
relación a la SCE, la ley 27/1999 de 16 de julio de Cooperativas
organiza su funcionamiento a través de un órgano de administración
denominado órgano rector (artículo 32), por tanto el sistema de
organización es monista. Los artículos 42 a 44 del RSCE, se refieren a
una organización y funcionamiento monista.171

El Informe Winter II, expresa, la necesidad de asesoramiento por

parte de los expertos en relación a la opción de escoger un sistema
monista o un sistema dualista, si bien y como he manifestado, en la
actualidad desde la entrada en vigor de la Ley de Sociedad Europea en
el año 2001, las empresas pueden escoger su propio régimen de
administración.

A pesar de estos dos distintos modelos de administración en el

continente europeo, todos los países que lo integran tienen un
denominador común de protección legítima de varios y distintos
interesados en la gestión social. Para evitar que las diferencias en los
ordenamientos jurídicos pudieran contravenir a un desarrollo común
dentro de Europa del movimiento del Gobierno Corporativo, se ha ido
dando una armonización de legislaciones referentes al tema dentro del
seno de la Unión Europea.

De este modo, tanto el artículo 44 del TCE, que impone la

coordinación de garantía para la protección de socios y terceros en
todos los Estados miembros, como el artículo 48 del TCE, que establece
que las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un
Estado miembro y cuya sede social, administración principal o centro
de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, quedan
equiparadas a efectos de la libertad de establecimiento a las personas
físicas nacionales de Estados, constituyen la base jurídica para aprobar
Directivas para favorecer la libertad de establecimiento y
no discriminación entre personas jurídicas de uno u otro Estado.

El concepto de interés que ha guiado la actividad de las

sociedades mercantiles, y que está en la base de todo modelo de
Gobierno Corporativo, ha ido variando, en distintos momentos y
también en distintos lugares, se ha venido dando prioridad a un
concepto de interés empresarial distinto al que se ha podido dar en un
tiempo posterior o en un lugar distinto. Así, desde una concepción
contractualista, la sociedad mercantil se considera, el resultado del
acuerdo entre los accionistas, que invierten su capital y los gestores,
administradores, en virtud del cual éstos han de maximizar el valor
económico de las aportaciones de aquellos que son los propietarios de

171 COBO DEL ROSAL, A.: “Principales aspectos del nuevo régimen jurídico de la sociedad
cooperativa europea (Reglamento núm. 1453/2003 del Consejo de Europa, de 22 de julio)”, en RDS nº.
21, págs. 492-493, 2003.

174
la empresa, siendo por ello imprescindible diferenciar entre propiedad y
control.

Si se adopta una posición institucionalista u orgánica, se otorga

mayor importancia a la “personalidad jurídica independiente.” Con el
institucionalismo el objetivo prioritario de las sociedades mercantiles es
la empresa.

El institucionalismo se dio más en los años posteriores a la

Segunda Guerra Mundial hasta los años ochenta. Más tarde y gracias
al desarrollo de los mercados de valores europeos y la globalización de
finales del siglo XX, se vuelve a dar prioridad a las teorías de la
maximización de valor a corto plazo del accionista, modo de pensar más
característico del ordenamiento anglosajón. Pero los escándalos
empresariales surgidos a comienzos del siglo XXI, vuelven a dar
prioridad a la idea de interés de la sociedad relacionado con el respeto a
los trabajadores, proveedores o clientes de la sociedad en general, por
medio de temas que a ella en general atañen como son, el medio
ambiente, el desarrollo sostenible, etc.

Debido a esos puntos de vista distintos, que daban prioridad a un

concepto de interés empresarial distinto, según se siguieran unos
parámetros institucionalistas o contractualistas, y debido también a los
distintos modelos societarios que existían en los distintos
ordenamientos jurídicos europeos, es en la segunda mitad del siglo XX,
cuando se da una primera armonización, para intentar que,
precisamente todos los ordenamientos de los Estados Europeos,
tuvieran una legislación y normativa homogénea.

Aunque este movimiento de armonización impacta con fuerza

sobre los ordenamientos nacionales, no se puede hablar de una
auténtica homogeneización del Derecho de Sociedades dentro de
Europa. Así, dicha armonización realizada no alcanza todos los
aspectos del Derecho Societario.

Tras este primer intento de armonización de normativas, se dio

un periodo en el que proliferaron los Códigos de conducta corporativa,
en los que se establecían recomendaciones, prevaleciendo la cuestión
social de la empresa, en detrimento de la calidad del producto y de los
administradores de la empresa. De este modo, el Informe Cadbury de
1992, pionero de los Códigos europeos a raíz del caso Poly Peck se
centra en la defensa de los accionistas, si bien el informe Hampel de
1998, establece que a largo plazo la perspectiva de la maximización de
valor debe resultar compatible con otra más amplia que representa la
responsabilidad social de las empresas. El Código Olivencia sigue una
línea parecida. Con lo cual la tendencia actual es impregnar de mayor
protagonismo al accionista en general y en especial al minoritario que
representa el capital flotante de la empresa, conjugado con un

175
importante principio como es el de la responsabilidad social corporativa
en detrimento de la maximación del valor o de la calidad del producto.

Surge así el término de responsabilidad social corporativa, con el

que se quiere involucrar a las empresas en distintas preocupaciones
sociales y medioambientales. Este término no es contradictorio con el
valor de la acción, que como la mayoría de los autores reconocen, éste
es uno de los principales objetivos dentro del movimiento del Gobierno
Corporativo. Por tanto, valor de la acción y responsabilidad social
corporativa, son términos que se complementan, sin olvidar el ánimo de
lucro que tiene toda sociedad mercantil.

2.El whistleblowing y el principio de transparencia en el

Gobierno Corporativo.

2.1. El equilibrio de poder en las sociedades cotizadas. Medidas de

control interno o societario y externo o de mercado del equipo
directivo.

La evolución del concepto de interés social en las sociedades

europeas, se relaciona en los últimos años con otros sectores de los
ordenamientos como son, los mercados de valores, derecho laboral,
ambiental, el derecho penal o el derecho fiscal. El movimiento del buen
Gobierno Corporativo en la actualidad, pone en relación todos estos
sectores con el de la más propicia administración de una sociedad, para
otorgarla de mayor riqueza.

De esta manera se observa cómo el concepto de interés social,

dentro de cada ordenamiento ha venido evolucionando desde la
dicotomía contractualista - institucionalista al de la complementariedad
con el concepto de responsabilidad social corporativa.

La proliferación de Códigos sobre buen Gobierno en los años

noventa, hizo que la Comisión Europea se preguntara, si ese hecho iba
a ser un obstáculo para la realización de un mercado Interior
homogéneo en lo que se refiere al Derecho Corporativo. Pero los
resultados de los análisis de expertos concluyeron que existe bastante
similitud entre los que habían sido aprobados en los Estados Europeos,
y por esa razón no era necesaria ninguna armonización al respecto.

Pero el plan aprobado por la Comisión en 1999 de acción de

servicios financieros, propugnaba la aprobación de medidas
directamente relacionadas con los mercados financieros. Este plan
pretendió incrementar la transparencia de los mercados, corregir los
conflictos de intereses e impedir y castigar la negociación de acciones
con información privilegiada, etc.

176
 En la reforma y desarrollo del Gobierno Corporativo, para
conseguir una mayor protección de las minorías y de los inversores, se
debe incrementar la transparencia en la adopción de decisiones y en la
accesibilidad a la información social.

Dicha transparencia debe ser efectiva en los ámbitos de

operatividad y funcionamiento de la empresa, en el ámbito contable y
en el de auditoria, para lo cual se destaca también como importante el
aspecto de la independencia de los directivos de la sociedad y de los
auditores que realicen los informes sobre las cuentas de las mismas.
Sin una debida independencia, la transparencia será siempre un hecho
de difícil consecución.

Según la doctrina mayoritaria, el Gobierno Corporativo, más que

un conjunto de reglas, normas imperativas y de Códigos de conducta
necesarios, tiene su punto nuclear en la cultura empresarial, un modelo
de gestión, una convicción en la empresa y en todo lo que rodea a la
misma y junto a la cultura deberíamos de añadir la ética profesional y
la responsabilidad social, como valores más importantes dentro de la
sociedad, sin los cuales, las normas imperativas, los códigos éticos, y
las buenas prácticas no servirían para nada.172

La responsabilidad social corporativa, tampoco se puede

conseguir eficientemente sin la actuación de la transparencia.173

La responsabilidad social corporativa, apoyada en la utilización de

recursos novedosos como las nuevas tecnologías, continuará para
alcanzar el objetivo de hacer de la Unión Europea la economía más
competitiva del mundo de cara al año 2020.

En definitiva, lo que se ha pretendido con la elaboración de los

numerosos informes relacionados con el Gobierno Corporativo de las
sociedades cotizadas, son mecanismos serios y rigurosos de control,
para que los dirigentes y directivos de las sociedades, actúen de una
manera eficiente y transparente hacia los numerosos inversores,
resolviendo los innumerables conflictos de intereses que surgen entre el
equipo de gestión y las distintas categorías de accionistas, implantando
comisiones independientes, así como consejeros que vigilan en aras de

172 MATEU DE ROS CEREZO, R.: “La ley de transparencia de las Sociedades Anónimas cotizadas”,
Thomson-Aranzadi, Navarra, pág. 29, 2004.

173 PEREZ CARILLO, F. E.: “Gobierno Corporativo en la Unión Europea. Evolución conceptual y de
método”, en revista de Derecho mercantil, núm. 257, pág.1055, 2005. En términos de la profesora
PEREZ CARRILLO, ELENA F.: “la Responsabilidad Social Corporativa constituye el conjunto de
prácticas voluntarias orientadas a integrar las cuestiones sociales y medioambientales en las actividades
empresariales y comerciales, a facilitar que la creación de valor a favor de los accionistas se realice
generando al mismo tiempo los bienes y servicios que demanda la sociedad y contribuyendo a la
sociedad del bienestar a través de la creación de empleo y del fomento de prácticas de respeto del
medioambiente”.

177
alcanzar el fin último del Consejo de Administración: la creación de
valor para el accionista y la protección del accionista minoritario. Frente
a otros criterios más difusos y amplios del interés social, la Comisión
entiende que el objetivo último de la compañía y, por tanto, el criterio
que debe presidir la actuación del Consejo, es la maximización del valor
de la empresa, o dicho de otro modo, la creación de valor para el
accionista.

Los Códigos de conducta, han surgido en los diversos Estados,

fundamentalmente para mejorar en la defensa en los intereses de los
accionistas, para así intentar evitar escándalos financieros como los
ocurridos en sociedades como, BCCI, MAXWELL, ENRON, WORLDCOM,
Tyco, Andersen, Ahold, Parmalat,174 Vivendi, Gescartera, Afinsa y un
largo etcétera,175 en donde los administradores se han visto
involucrados en una desviación del patrimonio social hacia una serie de
cuentas y activos rentables en otras compañías bajo el control de estos,
concediéndose préstamos con condiciones ridículas entre otras
operaciones fraudulentas, creando por tanto la desconfianza de los
inversores en los mercados financieros. Los distintos escándalos cada
uno a su medida, han provocado, la imperiosa necesidad de lograr una
transparencia en la información financiera. Todo ello conduce a que el
movimiento del Gobierno Corporativo no sólo es necesario e importante
a efectos jurídicos, sino que es, todavía es más importante a efectos
económicos ya que afecta al coste de capital de la empresa y por tanto
al sistema económico nacional. El movimiento estudiado, es a su vez
trascendente en países como el nuestro, inmersos en numerosos
procesos de privatización, desapareciendo el Estado como gestor único
de la sociedad y dominante por tanto de la misma.

Después de analizar un gran número de empresas, he llegado a la

conclusión de que las empresas con un pobre acatamiento de los

174 Ferranini, G. and Giudicei, P.: “The Pamalat scandal:Gatekeepers and the role of
Private Enforcement” (ECGI Law working Paper), pág. 30.
175 WEARING R.T.: “Cases in Corporate Govern”, Londres, 2005. El autor detalla como la gran
mayoría de los escándalos financieros han sido debidos al excesivo poder de control en el CEO o que los
consejeros llamados independientes, en la realidad no eran tales. Casos como, el BCCI y Polly Peck, que
surgieron a comienzos de los años 90 y cuya disputa legal todavía no ha llegado a su fin. El autor explica
como la “todopoderosa empresa”, no reflejaba la verdadera situación de crisis que padecía, poniendo el
ejemplo de Robert Maxwell´s y su imperio de publicaciones que sorprendentemente desapareció en su
barco lady Ghislaine y que posteriormente su hijo manifestó que el imperio Maxwell pasaba por serias
dificultades financieras. El caso Polly Peck, ocurrido en 1990, todavía no ha sido resuelto ya que el
Consejo Delegado y el Director General de la empresa están en paradero desconocido. El banco Bank of
Credit and Comerse Internacional BCCI, suspendió sus actividades por expresa obligación de los
organismos oficiales reguladores en julio del año 1991, siendo el Banco de Inglaterra muy criticado
guante todo el año 1992, por haber iniciado el desplome del gigante BCCI. El libro explica el caso Enron
en el capítulo 8 y el caso Worldcome en el capítulo 9. En capítulos posteriores explica los casos,
Eurotúnel de 1987, el caso Barings Bank, cuyo colapso fue en 1995 debido a uno de sus vendedores de
derivados, Nick Leeson, el caso Shell en enero del año 2004. En definitiva el autor, recomienda y explica
los motivos por los que un adecuado movimiento de Gobierno Corporativo en las grandes empresas,
ayuda a evitar situación de crisis financieras, pese al coste que conlleva para las sociedades. Vid.
FERRANINI G.: “Financial scandals and the role of private enforcement: the Parmalat case”, en ECGI
law working paper, nº 40/2005.

178
principios de Gobierno Corporativo, dan menos rentabilidad y riqueza al
valor de la acción que las empresas con un sometimiento adecuado y
eficaz a los principios de Gobierno Corporativo. La pieza fundamental la
baso en la efectiva separación entre propiedad y poder dentro del seno
de la empresa, creando así un Consejo de Administración eficaz y
robusto, afianzando de manera considerable la confianza de los
inversionistas.

Desde que el Gobierno Corporativo irrumpió con el Código

Olivencia en nuestro escenario económico social, se ha considerado al
Consejo de Administración como un órgano de supervisión y control de
los ejecutivos y de la sociedad, si bien, se reconoció la imposibilidad por
parte del Consejo de llevar a cabo una tarea de gestión y
administración, así como la imposibilidad de que la Junta General de
accionistas llevara a cabo una actuación de gestión y control plena. Por
tanto, el Consejo, junto con las Comisiones, desde el comienzo del
movimiento de Gobierno Corporativo, tienen como objetivo, el control
del management o grupo de gestión, así como la mitigación de los
distintos conflictos de interés que puedan surgir entre los distintos
grupos de interés y el equipo gestor, haciendo especial hincapié en la
separación entre propiedad y gestión.

Importante para el movimiento del Gobierno Corporativo, ha sido

la irrupción de la figura del consejero independiente, así como los
distintos Comités dentro del seno de la empresa. Los Comités de
auditoría y de nombramientos y retribuciones están compuestos en su
mayoría por consejeros independientes, cuya función primordial es
llevar a cabo la función de supervisión y control del management o
grupo directivo, siempre bajo el principio de independencia y
transparencia necesaria para lograr un correcto funcionamiento de la
sociedad cotizada.176

176 Los Códigos de Gobierno Corporativo europeos así como los textos legales estadounidenses hacen
mención a la función primordial de supervisión del Consejo (monitoring model). El
Informe Cadbury I establece en su apartado 1.1.: “El Consejo debe reunirse periódicamente, mantener un
control pleno y efectivo sobre la sociedad y supervisar la dirección ejecutiva”. El Informe Hampel señala
en su apartado 2.A.I.: “Toda sociedad cotizada debe estar encabezada por un Consejo eficaz que dirija y
controle la compañía”. El Informe Vienot I, establece que la misión del Consejo es: “A) definir la
estrategia de la empresa. B) designar los directores gerentes encargados de dirigir la empresa según la
estrategia aprobada. C) Control de la gestión y vigilancia de la calidad de la información que la
sociedad aporta a los mercados, a los accionistas y a los analistas, a través de las cuentas o a través de
operaciones importantes”. El Código de autodisciplina Italiano, establece en su apartado I. que: “las
sociedades cotizadas son dirigidas por un Consejo de Administración que se reúne con una cierta
frecuencia regular y que se organiza y actúa de manera que garantice un efectivo y eficaz desarrollo de
sus funciones”. El Informe Winter, afirma que el buen Gobierno Societario requiere “un Consejo fuerte y
equilibrado como órgano de control de la gestión ejecutiva de la sociedad”.

GARRIDO J.M.: “El Informe Winter y el gobierno societario en la Unión Europea”, en RDS núm. 20.
El Informe Winter parte de la premisa del control por parte de los consejeros no ejecutivos en beneficio
de los pequeños accionistas que en última instancia al estar el accionariado tan disperso, controlan al
equipo gestor o agente agency. El Informe recomienda que se conceda a las sociedades cotizadas escoger

179
 Algunos autores177entienden que independientemente de que
según el modelo monista de autorregulación contemplado en el Código
Olivencia y en el Reglamento tipo del Consejo elaborado por la CNMV en
1998, siendo estas reformas aplicadas por las distintas sociedades
cotizadas españolas a través de las reformas estatutarias y de los
Reglamentos del Consejo, estos autores manifiestan, que es
perfectamente compatible con el ordenamiento jurídico actual, que el
Consejo siga manteniendo su “doble alma: gestión y supervisión”, y
dado que el sistema legal vigente parte de la ex LSA 1951 en la que el
órgano de administración es órgano de dirección-gestión, es lógico
pensar que tanto los recientes códigos de conducta del país Galo como
el Código Unificado, hagan mención a que “la Ley de Sociedades
Anónimas atribuye al Consejo de Administración la totalidad de las
competencias de dirección y gestión de la sociedad (…). Sin embargo, el
Consejo tiene una amplia capacidad de delegación” y termina diciendo
“en este contexto normativo, las empresas pueden adoptar modelos muy
diversos de organización y actuación de sus Consejos, especialmente lo
que hace a su implicación en la gestión ordinaria de la sociedad”.

Con lo cual, según lo manifestado por la LSA así como por la

formulación tradicional del papel del consejero, recogida en el artículo
141 8 a) de la Delaware General Corporation law (DGCL), los consejeros
deben de participar en la dirección de la sociedad, siendo ésta su
función principal, manifestando de una manera poco precisa la función
fiscalizadora de malas conductas o incorrectas. 93

Como competencias del Consejo de Administración, que si bien

éstas han sido enunciadas en la primera parte del trabajo, con respecto
a los tres Códigos éticos españoles, entiendo importante nombrar las
siguientes competencias según lo manifestado en los diversos códigos
éticos de Buen Gobierno de Europa y de los Estados Unidos de América.
Las competencias son las siguientes:

- Aprobar las decisiones sobre la política general, la estrategia

financiera y empresarial de la sociedad.

- Nombramiento, retribución y destitución de altos directivos.

- El control de la gestión y evaluación anual de los directivos.

entre los dos sistemas de organización del Consejo monista o dual, siguiendo el sistema de la sociedad
anónima europea. Según el Informe, los dos sistemas tienen sus ventajas y desventajas propias;
dependiendo del desarrollo cultural, jurídico y político de cada país europeo se decantará por un sistema u
otro path dependecy. Así ha ocurrido en la sociedad anónima europea, en donde se permite utilizar
cualquiera de los dos sistemas dual o monista.

177 Entre los que se encuentran, ESTEBAN VELASCO, G.: “La renovación de la estructura de la
administración en el marco del debate sobre el gobierno corporativo”, en ESTEBAN VELASCO G.
(Coord.): “El Gobierno de las sociedades cotizadas…”, Cit. pág. 179. GUERRA MARTÍN, G.: “El
gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses….” Cit., pág. 282.

180
- Fijación de las políticas de información a los accionistas, al mercado
y a los analistas financieros.

- Acordar la distribución de dividendos entre los accionistas.

- La doctrina observa numerosas ventajas en el sistema monista

renovado, estas serían las siguientes:

a) Separación de funciones sin separar responsabilidades.

b) Más coherencia en las cuestiones decisorias internas de la sociedad,
permitiendo una retención de las funciones de supervisión, dejando
las facultades de gestión al equipo directivo, incidiendo en la
labor de supervisión del Consejo.
c) Al permitir la inclusión de los ejecutivos dentro del Consejo, la
información obtenida siempre será más ágil y más completa que en
el sistema dual.

Según el ALI, en relación a su informe de Gobierno Corporativo,

relativo a las funciones del Consejo de Administración,178 la sección
3.02 (a) ha anticipado materialmente con claridad el análisis de los
poderes del Consejo de Administración. Opina que los Consejos
funcionarán mejor a largo plazo si se basan en lo establecido en la regla
3.02 A.179

Otra medida muy importante de lograr una mayor transparencia

consiste en mejorar la información acerca del Gobierno Corporativo de
la sociedad, encontrándose en el mismo la figura del whistleblowing y el
resto de principios, normas y recomendaciones contenidos en los
códigos de Gobierno Corporativo, información que se da a conocer a
178
Según opinión del Profesor ROSWELL B. PERKINGS en Cardozo Law Review. Volumen 8. 4, marzo
1987, pág. 674.

179
3.02ª) Poderes y funciones del Consejo de Administración:

a) Salvo que en los estatutos se establezca lo contrario, el Consejo de Administración debe:

1) Elegir, evaluar y cuando lo considere oportuno, despedir a los máximos ejecutivos de la sociedad.

2) Vigilar el funcionamiento del negocio de la sociedad con vistas a evaluar si los recursos están siendo
manejados acorde con los principios del artículo 2.01 (objetivo y comportamiento del business
corporation).

3) Revisar y aprobar planes y acciones corporativas que el Consejo o los máximos ejecutivos consideren
más importantes y los cambios en los principios contables y en las prácticas que el Consejo o los
ejecutivos consideren de carácter material.

4) Desarrollar cualesquiera otras funciones que esté prescritas en la Ley o asignadas al Consejo por la
propia sociedad.

181
accionistas, inversores, reguladores, mercado y periódicos económicos a
través del informe anual de Gobierno Corporativo al cuál haré mención
posteriormente.

Respecto a la falta de control de los principios de Gobierno

Corporativo y/o la codicia de los administradores de la sociedad, el caso
Enron y Betany Mclean como whistleblower.

Después de realizar un estudio minucioso del caso Enron, he llegado

a la conclusión de que estamos ante un caso de quebrantamiento y
violación del principio fundamental para gran parte de la doctrina del
movimiento de Gobierno Corporativo y núcleo del presente trabajo: la
transparencia, si bien, mi parecer respecto al caso Enron, es que, a la
violación del principio citado o el mal funcionamiento del Gobierno
Corporativo, habría que añadirle, la codicia de los directores ejecutivos
y consejeros de la empresa, que se creyeron “los dueños y señores” de la
empresa, la codicia de los ejecutivos de la empresa auditora, Arthur
Andersen que auditó las cuentas, la codicia de los bancos de inversión y
despachos de abogados que cerraron los ojos ante la evidencia.

Los escándalos financieros Enron y Worldcom, crearon un clima

regulatorio de control necesario para reestablecer la confianza de los
inversores, impulsado en gran medida por el que fuera Fiscal General
de Nueva York Eliot Spitzer que a la postre se demostró que no actuó de
manera eficiente y efectiva en el caso Madoff.180

Breve referencia al importante caso Enron:

El escándalo Enron, junto con el de la empresa Worldcom, ha sido

el desastre financiero más importante del siglo XXI, que se dio a
conocer a finales de 2001 después de una serie de revelaciones e
informaciones sobre diversas irregularidades contables perpetradas
durante la década de los 90 implicando directamente a la propia
empresa, a la todopoderosa Auditora, Arthur Andersen y a bancos de
inversión como Merryl Linch, si bien previamente, la “todopoderosa”
sociedad gasista en la que si alguien quería hacer negocios financieros
en Estados Unidos, debía contar y/o estar cerca de Enron, fue objeto de
un pequeño escándalo en el año 1999. El llamado escándalo Vahalla,
llevado a cabo por la filial Enron Oil. Este hecho fue un hecho de
ingeniería criminal llevado a cabo por dos operadores de Enron. Estos se
dedicaron a apostar en la subida o bajada del petróleo. Las ganancias
obtenidas producto del juego fueron una parte destinadas a los bolsillos
de dos ejecutivos y parte a cuentas abiertas en paraísos fiscales,

180 MACEY, J.: “Politics on Wall Street: The implication of Eliot Spitzer on state-Federal Relations in
the Regulation of Public Corporations and Capital Markets in the United States. Corporate Governance in
context: Corporations, states and Markets in Europe, Japan and the US”, en Hopt, K, Wymeerrsch, E,
Kanda, h: Baum, H. Oxford, págs. 85-97.

182
maquilladas y encubiertas a través de asientos contables oscuros. El
Presidente de la sociedad Keneth Lay, manifestó que estas operaciones
eran parte del sistema y que reportaba beneficios, mandando un
comunicado a estos dos operadores diciéndoles que siguieran con el
negocio ya que les hacía ganar muchos millones.

Enron se declaró en concurso el 2 de diciembre del año 2001.

Tan pronto como el escándalo se hizo público, las acciones de Enron

cayeron de 90 dólares a tan solo unos céntimos. La caída de Enron
supuso un escándalo sin precedentes en el mundo financiero de Los
Estados Unidos de América, provocando que más de 20.0000 personas
se quedaran sin trabajo, la pérdida de los ahorros de muchos
inversionistas y empleados y la desaparición de la multinacional
empresa auditora Arthur Andersen por redactar informes falsos a
cambio de dinero para poder así tapar las pérdidas de la empresa.

La caída de Enron se dio a conocer gracias a la labor investigadora

de una periodista de la revista Fortune, Bethany Mclean, quién al
escribir un artículo en la revista mencionada se hizo la siguiente
pregunta ¿ Exactamente cómo hace dinero Enron?. El artículo fue escrito
después de que se diera a conocer que gran
parte de sus beneficios y ganancias eran el resultado de tratos con
entidades que la propia empresa controlaba. El resultado fue que
muchas de las deudas y pérdidas de Enron no fueron reflejadas en sus
estados financieros.

Historia

Keneth Lay, fundó la empresa Enron en el año 1985. Este señor

provenía de una familia muy humilde cuyo padre fue predicador
baptista. Se doctoró en ciencias económicas y a partir de entonces sus
ganas de hacerse muy rico empezaron a brotar por sus venas.

A principio de la década de los 90, el congreso de los EEUU, debido

a las presiones de diversos empresarios entre los que se encontraba
Lay, aprobó una legislación en la que des regularizaba la venta de
electricidad. El congreso ya había hecho lo mismo con el gas natural
unos años antes. El mercado del sector de la energía resultante hizo
posible que compañías como Enron pudieran florecer, mientras que la
volatibilidad de los precios fue objeto de oposición por ciertos gobiernos
locales. Sin embargo existía un fuerte lobby alrededor de la empresa
que le permitió seguir en un lugar privilegiado en el sector de la
energía. A finales de los 90 el precio de cada acción rondaba los 90
dólares, y muy pocos parecían preocuparse por la opacidad de la
compañía.

A mediados de julio del año 2001, Enron informó de unas ganancias

de quinientos un mil millones de dólares, casi el triple que el año

183
anterior, batiendo las predicciones de los analistas por tres céntimos de
dólar por acción. A pesar de este margen de beneficio, Enron
permanecía a una modesta media del 2.1%, y el precio de sus acción
había caído sobre un 30% desde el mismo cuatrimestre de 2000.

Las preocupaciones se iban acumulando. Enron había hecho frente

a varios retos serios operacionales, particularmente dificultades
logísticas en el funcionamiento de una unidad de comercio de
comunicaciones de banda ancha; la construcción del proyecto de
Dabhol Power, una central de energía en la India, la compra de las
barcazas nigerianas y las críticas a la compañía por el papel que
presuntamente había jugado en la crisis de California 2000-2001.

Sucesión de hechos en la caída de la empresa Enron.

Jeffrey Skilling, director ejecutivo de Enron y auténtico cerebro de la

catástrofe financiera, fue un antiguo consultor de energía de la empresa
consultora McKinsey & Company que se unió a Enron en 1990.
Fundamentalmente se encargó de tratar con los analistas, los bancos de
inversión, la bolsa de valores norteamericana, los accionistas,
haciéndoles ver que la sociedad tenía beneficios ejercicio tras ejercicio
cuando la realidad era que los beneficios no aumentaban.

Por poner un ejemplo del desastre de la compañía con la

construcción de la central de energía en la India, Enron perdió
aproximadamente 1000 millones de dólares y por supuesto no se supo
nada hasta después de presentar el concurso.

Todos los analistas recomendaban a sus clientes que invirtieran en

Enron. La revista Fortune llegó a decir que Enron era la sociedad más
innovadora de los Estados Unidos de América. La información que ésta
aportaba a los analistas y a la SEC, era falsa y por supuesto no
reflejaba la imagen fiel de la sociedad.

En Marzo del año 2000 Bethamy Mclean, periodista de la revista

Fortune, le hizo una pregunta a Skilling, ¿Cómo gana dinero Enron?. A
partir de ese día comenzó a destaparse la bola de nieve.

El director financiero y segundo cabeza pensante de Enron, se

llamaba Andy Fastow, y tenía el cargo de director financiero del grupo.
Dentro de la sociedad, el personaje mencionado junto con Skilling se
encargaron de anunciar continuamente beneficios de la sociedad, era lo
que Fastow llamó “ Finanzas estructuradas”. Las deudas de la sociedad
fueron escondidas en multitud de empresas, por lo que era
prácticamente imposible descubrir el entramado financiero organizado.
Los bancos de inversión, los despachos de abogados, Arthur Andersen,
que a través del analista David Duncan, responsable de la auditoria
externa de Enron, percibía la suma de un millón de dólares semanales,
todos ellos tuvieron conocimiento del montaje y ninguno hizo nada para

184
salvar la compañía, el motivo creo que es evidente. El eje del entramado
financiero organizado por Fastow, se llamaba LJM, era la sociedad
matriz de las miles de sociedades creadas.

El día 14 de agosto del año 2001, unos meses anteriores a la

declaración de quiebra de la compañía, Skilling, anunció su renuncia al
cargo de Director General, manifestando que los motivos de su dimisión
fueron personales, si bien, durante el periodo que estuvo al mando de la
sociedad vendió 450.000 acciones de Enron adquiriendo por ello la
cantidad de 33 millones de dólares. No obstante, el nuevo director de
Enron Kenneth Lay, manifestó a los analistas que la salida de Skilling no
tenía nada que ver con problemas de contabilidad, asegurando que el
asumiría el puesto de jefe ejecutivo. Sin embargo al día siguiente,
Skilling admitió que un motivo muy significativo de su marcha era el
precio vacilante de las acciones de Enron.

Los inversores comenzaron a preocuparse: A finales de agosto de

2001, mientras el stock de la compañía seguía cayendo, Lay nombró a
Grez Whalley de 39 años, presidente y director operativo de de los
servicios de venta de Enron y a Mark Frevert de 46 años que
previamente había sido el superior de Whalley en ventas, a un puesto
en la oficina del Director General.

Algunos observadores sugirieron que necesitaban garantías, Lay

aceptó que el negocio de Enron era muy complejo. Los esfuerzos de Lay
tuvieron un éxito muy limitado. La partida precipitada de Skilling
combinada con la opacidad y poca transparencia de los libros contables
de Enron hicieron casi imposible una tasación a Wall Street. Además la
compañía admitió que había usado en varias ocasiones related-party
transactions lo que para algunos era una manera fácil de transferir las
pérdidas que pudieran aparecer en el balance de Enron. Un aspecto
particularmente preocupante de estas operaciones, es que varias de
estas related-party entidades estaban o habían sido controladas por el
directivo de Enron, Andrew Fastow.

Tras los atentados del 11-S, la atención de los medios de

comunicación se desvió de la compañía y de sus problemas. Un mes
más tarde, Enron anunció su intención de comenzar un proceso de
recortar el bajo margen de sus activos para favorecer a sus negocios de
gas y electricidad. Este movimiento incluyó la venta de Portland General
Electric a Northwest Natural gas por 1900 millones de dólares, y la
posible venta del 65% del proyecto de la India.

La crisis comienza a hacerse patente: El 17 de octubre de 2001,

Enron publicó resultados negativos. La dirección de Enron mantuvo que
las pérdidas se debían a pérdidas de inversión además de unos gastos
de 180 millones de dólares para reestructurar la unidad de comercio de
banda ancha. Más tarde, Enron tasó la banda ancha en 35.000 millones
de dólares, una afirmación que se acogió con muy poca confianza.

185
 El 22 de octubre de 2001 el precio de las acciones de Enron cayó de
20.65 dólares a 5.4. Además, a pesar de esta crisis de confianza por
parte de los observadores e inversores, la compañía se negó a informar
sobre sus poco ortodoxas inversiones y prácticas contables. Las
preocupaciones sobre la liquidez de Enron obligaron a Lay a celebrar
una conferencia, esta se llevó a cabo el 23 de Octubre y en ella intentó
tranquilizar a los inversores, inquietos por los artículos que se estaban
escribiendo en la prensa. Además Lay insistió persistentemente en el
hecho de que no había irregularidades en las transacciones de Enron
con las sociedades dirigidas por Andrew Fastow.

A pesar de sus declaraciones, dos días más tarde, Kenneth Lay

destituyó a Fastow al descubrir que se había llevado 45 millones de
dólares a través de la sociedad LJM. Cada título de Enron se vendía a
16.41 $, perdiendo en tan solo una semana la mitad de su valor
bursátil. Con la salida de Skilling y Fastow, los analistas se temieron lo
peor, ya no había nada que hacer para salvar un barco que se tenía que
haber hundido muchos años atrás.

El 27 de Octubre, la compañía decidió adquirir el comercial paper,

valorado en 3.300 millones de dólares, en un esfuerzo para disipar los
temores de falta de liquidez. En ese momento, las agencias de
calificación, Moody´s & Fitch, bajaron a Enron de nivel, forzando a
Enron a emitir millones de acciones para cubrir los créditos que había
garantizado.

Todas las compañías que habían contratado con Enron comenzaron

a revisar los contratos, especialmente los contratos a largo plazo.

Los analistas seguían expresando sus preocupaciones sobre la

imposibilidad o dificultad de valorar apropiadamente una compañía
cuyos estados financieros eran tan misteriosos. Algunos temían que
nadie en la empresa, aparte de Skilling y Fastow podía explicar los años
de transacciones oscuras.

El 29 de octubre de 2001, en respuesta a las crecientes

preocupaciones sobre la posible falta de liquidez, se publicó la noticia
de que estaba buscando entre 1 y 2 mil millones de dólares en
financiación bancaria.

El mes de Noviembre comenzó con el anuncio de que la SEC, iba a

llevar a cabo una investigación. El consejo de Enron anunció que crearía
un Comité especial para investigar sus propias transacciones.

El juicio contra todos los imputados comenzó en enero de l año

2006 por su El escrito de acusación contenía 65 páginas.

El juez Sim lake denegó la solicitud de las defensas de separar el

procedimiento en dos y para que el juicio se celebrara fuera de la

186
ciudad de Houston, donde los acusados mantenían que la publicidad a
la que se habían visto sometidos les imposibilitaría tener un juicio
justo.

Lay se declaró inocente de once de los cargos y que fue engañado

por aquellos que tenía a su alrededor. Su mujer vendió unas 500.000
acciones menos de media hora antes de que se diera a conocer la caída
de Enron, si bien Lay durante los últimos 4 años vendió un paquete de
acciones valorados en 300 millones de dólares. Lo mismo hicieron el
resto de los directivos, Skilling obtuvo unas ganancia de 200 millones de
dólares. Los ejecutivos de Enron conocían esta información desde hacía
más de un año.

Andrew Fastow, fue el autor intelectual del fraude, creando la red

de sociedades y las más que cuestionables prácticas fiscales en el
exterior. Fue acusado el 1 de noviembre del 2002, por la comisión de 78
delitos (fraude, blanqueo de capitales y conspiración). Él y su mujer -
antigua ayudante del tesorero- aceptaron un acuerdo con el fiscal en
enero de 2004. Andrew, fue condenado a una pena de diez años de
prisión y una responsabilidad civil de 23.8 millones de dólares. A su
vez, ambas personas, testificaron en contra de directivos de Enron.

Ben Glisan Jr., antiguo tesorero, fue el primero en ir a prisión. Se

declaró culpable de un cargo de conspiración para cometer un fraude
por medios telemáticos.

John Forney, fue la persona que se encargó de invertir en varios

procesos como el Death star. Fue
acusado en diciembre del 2002 por conspiración y por fraude por
medios telemáticos.

Jeffrey Skilling, fue detenido en el mes de febrero del 2004.

Kenneth Lay fue acusado en el mes de julio del 2004, por su

implicación en el escándalo. Se declaró inocente.

En el mes de mayo del 2006, el jurado en el juicio contra Lay y

Skilling emitió sus veredictos. Skilling fue condenado por 19 de los 28
cargos delictivos de fraude y fraude por medios telemáticos y absuelto
por nueve. Fue condenado a 24 años y cuatro meses de prisión. Lay fue
declarado culpable por el jurado por los 6 cargos de fraude de los que
había sido acusado a la pena de 45 años. Lay falleció en el mes de julio
antes de que el Tribunal se pronunciara.

Cuatro ejecutivos del banco Merril Lynch fueron condenados por el

asunto de la compra de las barcazas nigerianas.

El 13 de enero de 2006, William A Roberts se declaró culpable de

hacerse pasar por personal del Senado durante la investigación.

187
 Tres banqueros británicos fueron extraditados del Reino Unido a los
Estados Unidos, por su relación con Fastow. Cada uno de ellos fue
condenado por fraude telegráfico a la pena de 37 años de prisión y a
devolver 7,3 millones de dólares al banco Royal Bank of Scotland, banco
que compró el Nat West. Los tres banqueros junto con Fastow y otro
directivo de Enron compraron activos del banco Nat west por valor de 1
millón de dólares y posteriormente se los vendieron a Enron por 20
millones de dólares, con lo cual obtuvieron un importante beneficio.

Los bancos de inversión que colaboraron con el delito cometido por

los gestores de Enron, llevaron a un acuerdo con la SEC pagando
sumas de dinero muy elevas. CitiGroup pagó 120 millones de dólares,
JP Morgan Chase pagó 135 millones de dóalres y Merrill Lynch pagó la
cantidad de 80 millones.

Consecuencias en el ámbito político

Los largos juicios y las implicaciones del colapso de Enron no están

muy claros, pero las consecuencias políticas tanto en EE.UU.181 como
en el Reino Unido han sido inmediatas. Durante el mandato de Clinton,
la compañía y Lay contribuyeron con 900.000 dólares al partido
demócrata. También hizo grandes contribuciones a la campaña de
George Bush.

La caída de Enron enseguida afectó a todos aquellos que en algún

momento estuvieron asociados con Enron.

El juicio contra Arthur Andersen por obstrucción a la justicia

ayudó a desenmascarar otros escándalos financieros, entre ellos el
fraude de WorldCom. Tras el escándalo, las instituciones de control de
los Mercados de valores, tuvieron como protagonistas al jefe del New
York Stock Exchange, Dick Grasso, cuyas retribuciones en la compañía
resultaron ser muy desproporcionadas y claramente excesivas.

El último escándalo financiero en los Estados Unidos de América es

el caso Hollinger. El presidente del grupo empresarial de prensa
Hollinger Internacional, fue condenado a la pena de seis años de prisión
por obstrucción a la justicia y por apropiarse indebidamente junto con
otros directivos de 32 millones de dólares de las arcas de la sociedad.

Pensiones

181 El Presiente George Bush durante la tramitación de la ley Sarbanes SOX manifestó literalmente:
“This new law sends very clear messages that all concern must heed. This law says to every dishonest
corporate leader: you will be expose and punished; the era of low standards and false profits is over; no
boardroom in America is above or beyond the law”.

188
 Tras el colapso de Enron, miles de empleados e inversores de Enron
perdieron sus ahorros, fondos universitarios y pensiones. Al cabo de los
años, se presentó una demanda en nombre de un grupo de accionistas
de Enron contra ejecutivos y directivos de Enron. Dicha demanda
acusaba a 29 ejecutivos y directores de Enron de beneficiarse
económicaemnte de su posición en la empresa y cometer un delito de
información privilegiada -insider trading- y otro de estafa.

Arthur Andersen

El 15 de Junio de 2002, la empresa Arthur Andersen, fue condenada

por el delito de obstrucción a la justicia por haber destruido toneladas
de documentos relacionados con Enron.

Como la SEC no permitía a las empresas condenadas, continuar

con su objeto social, la firma entregó en el mes de agosto a la SEC su
licencia, con lo cual, perdió el derecho a operar como empresa auditora
de empresas. En el mes de mayo del 2005, el Tribunal Supremo de
EE.UU., unánimemente revocó la condena de Arthur
Andersen debido a los fallos habidos en la instrucción del jurado. Al
cabo del tiempo la empresa Arthur Andersen fue absorbida por la que
fue su mayor competidor, la empresa Deloitte. A pesar de ello, la firma
perdió a todos sus clientes.

Sherron Watkins whistleblower en el colapso de Enron

La señora Watkins, siendo Vice presidenta de Enron Corporation,

alertó en el mes de agosto del año 2001 al entonces CEO de Enron
Keneth Lay, de las irregularidades contables que estaban sucediendo en
el seno de la compañía, advirtiéndole que Enron podría desencadenar
en una ola de escándalos contables. La señora Watkins fue despedida
de su puesto de trabajo, testificando posteriormente ante los Comités
del Congreso de la Cámara y el Senado de Los Estados Unidos, en el
comité de investigación creado al efecto para averiguar las causas que
llevaron a la desaparición de dicha compañía.
La señora Whatkins junto a la señora Cynthia Cooper,
whistleblower en el caso Worldcom y Coleen Rowley, miembro del FBI,
fueron declarados por la revista TIME en el año 2002, personajes del
año.182

182 SWARTZ, M. and WATKINS, S.: “Power Failure. The Inside Story of The Collapse of Enron”,
Crown Business, págs, 16-39, 2003.

189
2.2. Los Consejeros Independientes y el whistleblowing. La
independencia e imparcialidad de los Consejeros Independientes,
un deber de fidelidad para con la sociedad.

2.2.1. La figura del Consejero Independiente como mecanismo de

control del grupo directivo de la sociedad. Preferencia de la
Effective Monitor Theory frente a la Management Hegemony
Theory.

a) Reforzamiento de la independencia y transparencia del Consejo. Con

el fin de reforzar la independencia y transparencia del Consejo, los
distintos Códigos éticos de Gobierno empresarial, han considerado
imprescindible la creación de una figura dentro del seno del Consejo
denominada, Consejero Independiente, frente a los consejeros
ejecutivos de las sociedades, cuya tarea más importante es “la de hacer
valer en el Consejo los intereses del capital flotante”.183

Antes de explicar las distintas definiciones que los distintos

Códigos de conducta europeos y estadounidense hacen de la
trascendental figura del consejero independiente, es necesario hacer
mención a la formación del Consejo de Administración dentro de la
sociedad cotizada.

Por un lado están los administradores ejecutivos, que son los que
realmente tienen la función de gestión de la sociedad.

Por otro lado están los consejeros externos. Estos se dividen en

dos, los consejeros dominicales y los consejeros independientes.

Los Consejeros dominicales son los que acceden al Consejo por

ser titulares o representar a los titulares de paquetes accionariales de la
compañía con capacidad de influir por sí solos, o por acuerdos con
otros, en el control de la sociedad.

183 Vid. Informe Olivencia y artículo 8.1. párrafo 2 del Reglamento tipo, “se entenderá que son
ejecutivos los consejeros delegados y los que por cualquier otro título desempeñen responsabilidades de
gestión dentro de la compañía”.

GAUDENCIO ESTEBAN VELASCO, entiende que la definición mostrada por el Reglamento tipo del
Consejo puede confundir la real función del Consejero independiente, que es la de supervisión y control
de los consejeros “internos” y del máximo directivo de la sociedad. G. ESTEBAN VELASCO: “La
renovación de la estructura de la renovación”, en, ESTEBAN VELASCO, G. (Coord.), El gobierno de las
sociedades cotizadas, Marcial Pons, pág. 196, 1999.

RODRÍGUEZ RUIZ VILLA, D.: “Los consejeros independientes en las sociedades de capital españolas”,
La Ley, Págs 137 y ss, 2008.

ALONSO UREBA, A: “Consejeros Independientes”. Diccionario de derecho de sociedades, ALONSO

LEDESMA, C. (Dir.), págs. 364-368. Iustel, 2006.

190
 El Informe Olivencia, define con meridiana claridad a los
Consejeros independientes, manifestando que: a) Forman parte del
Consejo de Administración, b) Deben de ser profesionales con una alta
cualificación, c) Es indiferente que sean o no accionistas, d) no están
vinculados al management ni a los accionistas de control y e)
representan al capital flotante de la sociedad.184

El Informe Olivencia sugiere que el número de consejeros

ejecutivos sea la minoría y que el número de consejeros externos
ostenten la mayoría.

Ya hemos manifestado que los consejeros externos, tienen como

función más importante, ser medio de control del management, para así
favorecer los intereses de los accionistas minoritarios en supuestos
concretos cuando existan conflictos de intereses entre el management y
la sociedad.

Podemos decir que la figura del Consejero externo (dominical e

independiente) llega a nuestro campo societario de la mano, cómo no,
de la doctrina y legislación estadounidense. Las sociedades
norteamericanas con una gran dispersión en su accionariado y con
exceso poder de control por parte de los accionistas internos, de
gestión, surge la necesidad de la creación de la figura del consejero
independiente para, fundamentalmente controlar al grupo directivo de
la sociedad, y evitar que el único mecanismo de control en el marco
societario se lleve a través del organismo regulador del país que se trate.

La doctrina estadounidense desde finales de los años setenta

distinguió dos corrientes en relación a la composición de los Consejos;
por un lado la Effective Monitor Theory y por otro la Management
Hegemony Theory. La primera de ellas, defiende la necesaria
incorporación de los consejeros externos en el Consejo de
Administración, y la segunda, la hegemonía de los consejeros
ejecutivos, permitiendo al Consejo llevar a cabo la política social y
económica de la sociedad, sin necesidad de ser controlados por ninguna
persona/consejero dentro del seno de la sociedad a excepción del
organismo regulador y del propio Mercado.

Es evidente que triunfó la primera de ellas, fundamentalmente

por los distintos escándalos financieros que produjeron la desconfianza
de los inversores hacia unos señores a los que les importaba más la

184 Vid. Informe Olivencia, 2.1. y 8.2 del RT. “son los llamados a formar parte del Consejo de
Administración en razón de su alta cualificación profesional y al margen de que sean o no accionistas”,
“que no están vinculados con el equipo de gestión ni con los núcleos accionariales de control que más
influyen sobre éste” y “están llamados a representar los intereses del capital flotante”

191
calidad del producto de la empresa, que la transparencia en la
información de la misma.185

Habría que preguntarse si simplemente con la incorporación de la

figura de los administradores independientes dentro del Consejo de
Administración, así como la creación de Comisiones, habría sido
suficiente para evitar los escándalos financieros. Pues bien, opino que,
en última instancia, el Consejo de Administración puede llegar a
controlar la sociedad y por tanto el proceso de Gobierno Corporativo,
siendo necesario la incursión de los consejeros independientes dentro
del Consejo, siempre y cuando éstos mantengan la independencia
requerida para el buen funcionamiento de la sociedad preservando en
todo momento los intereses de los verdaderos dueños de la sociedad, los
accionistas.

Entiendo necesaria la figura de los consejeros independientes, a

pesar de que en algunos de los escándalos financieros (Enron, Tyco y
Disney), los consejeros independientes participaron en un porcentaje
elevado dentro del Consejo de Administración, con lo cual es previsible
que de alguna manera participaran en los diversos delitos societarios y
de falsedad. Así en la empresa Enron, el 80% de los consejeros eran
independientes, en la empresa Tyco, el 65% de los consejeros eran
independientes y en la empresa Disney, el 60% de los consejeros eran
independientes.

Por todo ello, y tras una más que profunda reflexión, la solución
sería:

- Controlar de una manera más eficiente a los ejecutivos y consejeros

internos.

- Que los consejeros independientes actuaran con total independencia

con respecto al órgano de control. Transparencia en la elección de
ejecutivos y consejeros externos.

- Una remuneración exigente, adecuada y proporcionada a la gestión

llevada a cabo por la cúpula directiva, entregando en todo caso cierto
control a los accionistas a través de su incursión en el Consejo de
Administración.

Una política de incentivos acertada, es la denominada y utilizada por

gran parte de la doctrina, Teoría del capital reputacional -Reputation
Capital Theory-, postula que a los consejeros de las grandes compañías
que a la vez lo son de otras grandes sociedades, les es más rentable,
tanto por el prestigio como por la remuneración económica, sacar una
nota de sobresaliente en sus deberes como consejeros independientes

185 GUERRA MARTIN, G: “El Gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses….”, Cit.
págs.357 y ss.

192
de la sociedades, que un suficiente. El motivo es muy sencillo, prestigio
profesional, este provoca, el sentarse en otra silla u otras sillas de otro
Consejo diferente en una sociedad diferente.186

La doctrina norteamericana establece una serie de estándares para

la reducción de los distintos conflictos de interés dentro del seno del
Consejo de Administración, llevando los consejeros una labor
controladora crítica a los máximos directivos y no una labor como
menciona el autor de “colegueo”.187

Parte de la doctrina española entiende el capital reputacional como

el aspecto básico de la independencia del Consejo.188

La doctrina española, cuando desarrolla el capital reputacional lo

relaciona con dos palabras claves “prestigio” y “solvencia profesional”.
Es evidente que una persona elegida como consejero independiente, ha
sido elegida por sus conocimientos, su experiencia, su trayectoria
profesional por su prestigio por su solvencia y por una cualidad no muy
utilizada por la doctrina “la honorabilidad”, por lo tanto, si la persona
en cuestión reúne estas cualidades, cumplirá su deber dentro del seno
del Consejo en interés de los socios minoritarios y en interés de la
sociedad en general. Ahora bien, la práctica hace que otros profesores,
adopten una visión escéptica del movimiento estudiado cuando
manifiesta que según la historia societaria de nuestro país, es
muy difícil pensar que los consejeros independientes cumplirán sus
deberes y obligaciones profesionales como ordenados empresarios.189

Mi opinión al igual que la de un elevado número de profesores en

los Estados Unidos y muchos otros es también escéptica, pero no por el
papel que puedan llegar a cometer estos señores, sino por la falta de
independencia de los mismos, movidos a la larga por el Presidente, por
el Consejero Delegado o por el Consejo de la sociedad. Queda un largo
camino por recorrer, hasta que las sociedades se conciencien de la
necesidad de una correcta elección de consejeros independientes, que
como su nombre indica, éstos deben de trabajar pensando en la
independencia e imparcialidad respecto a sus deberes fiduciarios y no
en el beneficio personal como ha ocurrido en casos como los

186 Vid. KLAUSER, M., BLACK,B., CHEFFINS, B.: “Outside director’s liability”, Stanford Law
School, Working paper, págs 28 y 29, 2003.

187 CLARK, C. R.: “Tree concepts of the independent director”, 32 Delaware journal of Corporate Law,
núm.1, págs. 73-110, 2007.

188 Vid. PAZ-ARES, C.: “El perfil de los consejeros independientes”, en Dirección y Progreso, núm.
159, pág. 88, mayo-junio 1998.

189 Vid FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L.: “Consejeros independientes y comisiones auxiliares del
Consejo de Administración”, en Manuales de la Reforma Mercantil en España.

193
relacionados con el Euribor y el Libor, gran parte de la banca
internacional y nacional (Bankia, otros bancos y las cajas de ahorro).190

b) Definición de Consejero Independiente según los Informes Cádbury y

Winter

El informe Cadbury define en su apartado 4.12 a los consejeros

independientes como “aquellos que sean independientes de la dirección
y libres de toda relación empresarial o de cualquier otro tipo que pudiera
interferir sustancialmente con su independencia de juicio”.

El Informe Winter recomnedó a la Comisión Europea que

incluyera criterios por los cuales, quedara perfectamente definido el
significado de consejero independiente sin que en ningún caso el
consejero no ejecutivo o miembro del Consejo de vigilancia, no obtuviera
de manera alguna ventaja alguna de la sociedad fuera de sus
funciones.191

c) Informe Winter. Requisitos para que un Consejero pueda ser

calificado como independiente.

190 Barclays Bank, a finales del año 2007 y principios del 2008, presentó cifras del LIBOR manipuladas
a la baja; dicha situación ocurrió en el apogeo de la crisis financiera. El banco fue sancionado al pago de
453 millones de dólares por haber mentido en las cifras presentadas para establecer la tasa LIBOR. La
manipulación del LIBOR se puede asemejar a la utilización de información privilegiada en el mercado de
valores.

El Bank of America, fue investigado por las autoridades estadounidenses debido a: La manipulación del
tipo de referencia interbancaria LIBOR y por las hipotecas concedidas entre 2000 y 2008.

Morgan Stanley fue sancionado debido a su participación e influencia en el debut bursátil de Facebook;
ya que dicho banco se caracterizó principalmente por influir indebidamente en la OPV en 2012, y con la
que Facebook recaudó una cantidad total que ascendía a 16.000 millones de dólares.

JP Morgan en el año 2013, fue sancionado con una multa de 920 millones de dólares por ocultar pérdidas
del banco valoradas en 6.200 millones de dólares en operaciones de alto riesgo. El banco abonó las
siguientes cantidades: 300 millones de dólares al Controlador de la Moneda (OCC), 200 millones de
dólares a la Reserva Federal (FED) y el regulador del mercado bursátil y 220 millones de dólares a la
autoridad financiera de Reino Unido.

191 GARRIDO, J.M.: “El Informe Winter y el Gobierno societario en la unión europea”, en RDS. págs.
124-126. Cfr. Sarbanes-Oxley Act. Sec 301-305; New York Stock Exchange Listing Rules
(http//www.nyse.com/about/report.html).

NASDAQ, Listing Rules (http://nasdaq.com/about/proposedRuleChanges.stm).

194
 El Informe Winter incluye una lista por la que un Consejero no
ejecutivo o miembro del Consejo de vigilancia no pueda ser considerado
como independiente:

1.- Los que sean empleados de la sociedad o los que lo hayan sido en
un periodo de cinco años antes del nombramiento como consejero no
ejecutivo o miembro del Consejo de vigilancia.

2.- Los que reciban algún ingreso de consultoría o asesoría o por otros
servicios de la sociedad o de los ejecutivos.

3.- Los que reciban una remuneración de la sociedad que dependa del
rendimiento de la sociedad (stock options, bonus, etc.).

4.- Los que en su capacidad de consejeros no ejecutivos o de miembros

del Consejo de vigilancia, controlen a un ejecutivo que es un consejero
no ejecutivo o miembro del Consejo de vigilancia de una sociedad en la
que ellos son consejeros ejecutivos otras formas de consejeros
cruzados.

5.- Los que son accionistas de control, solos o actuando en concierto, o

sus representantes. Accionista de control, a los efectos de esta norma,
podría ser definido, como mínimo, como el accionista que, solo o en
concierto tiene el 30% o más del capital de la sociedad.

A diferencia del sistema europeo, el sistema estadounidense, y

dentro del mismo el Derecho Estatal, la Ley de Sociedades del Estado de
Michigan, supone una excepción a la del resto de los Estados ya que en
estos últimos la figura del consejero independiente no está regulada por
Ley. El consejero independiente para poder ser considerado como tal
debe reunir los siguientes requisitos:

a) El mismo no puede ser ni haber sido en los tres años anteriores:

- Officer o empleado de la sociedad o de algunas de sus filiales.

b) Haber realizado algún tipo de relación o negocio comercial por valor

superior a 100.000 dólares americanos.

c) Officer, socio, o familia de algunas de las personas mencionadas en

los dos puntos anteriores o haber realizado negocios con ellos.

El texto manifiesta, que para preservar el principio de

independencia, no podrán ostentar el calificativo de consejeros
independientes aquellas personas que hubieran ostentado el cargo

195
de administrador independiente o no con el management de la sociedad
durante un periodo de tres años.192

Es evidente que las relaciones personales y familiares con lo

miembros de gestión de la sociedad, también deben de tenerse en
cuenta a la hora de apreciar la condición de consejero independiente.

Al igual que ocurre con la remuneración de los administradores,

el Grupo de expertos recomienda que las sociedades cotizadas tienen la
obligación de publicar en su informe anual de Gobierno Corporativo,
qué personas son consideradas consejeros independientes y cuáles no,
especificando y detallando, los motivos por los que han sido nombrados
independientes.

Como es lógico, es importante sentar unas bases lógicas de

elección de los miembros del Consejo y del grupo directivo.

El Comité de Contabilidad y estándares de Cotización

Corporativos de la NYSE (Bolsa de Nueva York), establece en su informe
en relación a los estándares de cumplimiento de los
principios Gobierno Corporativo, que en ningún caso un Consejero será
considerado como Independiente cuando:

- Haya sido empleado de la compañía de cuyo Consejo forme parte,

salvo que hubieran transcurrido cinco años, desde el día siguiente en
que terminó su relación laboral con la sociedad.

- Tenga o haya tenido relación alguna con el anterior auditor de

cuentas o con el actual.

- Sea parte o que hubiera sido en los cinco años anteriores parte de un
comité de la empresa, en el que participe, asimismo, un director
ejecutivo de la sociedad cotizada que forme parte del comité de
remuneraciones de otra compañía en la que el consejero trabaje.

El cumplimiento de estos puntos no garantiza en absoluto la

independencia de los consejeros independientes, si bien, el
cumplimiento real y efectivo y no de dudosa aplicación, como ocurre en
gran parte de los países europeos, de los parámetros establecidos en los
Códigos de conducta, informes de los Comités, informes de los
organismos reguladores, principios generales de Gobierno Corporativo
del ALI, de la OCDE y un largo etcétera, son un gran avance hacia el
principio más importante de Gobierno Corporativo, la transparencia.
De esta forma, es como en mi opinión, se evitarían gran parte de los
escándalos financieros, siendo partidario, como establece la Ley
Sarbanes-Oxley de la obligatoriedad en controlar a los directivos y al

192 GUERRA MARTÍN, G.: “El gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses….”, Cit, pág.
351.

196
Consejo de Administración y en poner todos los medios, entre los que se
encuentra el whistleblowing para que quién siendo conocedor de un
hecho fraudulento lo comunique de manera anónima o confidencial, si
bien, difiero con las sanciones tan severas que impone la SOX ante el
incumplimiento de la norma. 193

d) Cambios en el movimiento de Gobierno Corporativo tras la

promulgación de la Ley Sarbanes Oxley.

Si bien, con anterioridad, me referido a las características

fundamentales de la Sarbanes-Oxley Act (SOX), en el presente apartado
me voy a referir a los distintos cambios en que ha sufrido el Gobierno
Corporativo de las sociedades tras la promulgación de la SOX. Estos se
podrían reducir en tres:
a) Cambios relativos en relación a la transparencia y a las reglas de
contabilidad.
b) Cambios relativos en relación a la administración en las grandes
sociedades en general.
c) Cambios en relación a la auditoria.194
Cambios en el Consejo de Administración.
d) Cambios respecto a la responsabilidad penal de los administradores
por el incumplimiento de ciertas normas (secciones 802, condena
por influir en la investigación llevada a cabo por el regulador, 906,
penas impuestas al CFO y al CEO por manipular la información
financiera y contable, imponiendo penas económicas muy elevadas,
así como de prisión, y la Sección 1107, por llevar a cabo
represalias contra los whistleblowers.

El movimiento del Gobierno Corporativo, está directamente

dirigido a reducir los conflictos de interés, promoviendo la separación
entre poder y propiedad de la sociedad, así como instar al Consejo para
que intensifique la labor de controlador del equipo gestor de la sociedad
evitando “el amiguismo” entre los miembros que componen el Consejo y
los máximos ejecutivos de la sociedad.

Por ello, la SOX en su apartado 303ª.01 NYSE CG Rules, exige a

las sociedades cotizadas, mayoría de administradores independientes
en los Consejos de Administración, definiendo en las NYSE CG Rules de
una manera rigurosa el concepto de consejero independiente,
manifestando que para que un consejero pueda ser definido como tal,

193 BACIGALUPO, E.: “Mesa redonda de derecho penal”. Fundación Ortega y Gasset,
noviembre 2007.

194 Vid. CHARLES CLARK, R.: “Los cambios en el gobierno corporativo tras la Sarbanes-Oxley
Act….”, Cit. págs. 18 y 19.

197
éste no podrá haber trabajado en la empresa durante los últimos tres
años, no puede tener un familiar que sea directivo de la misma, por
supuesto no puede ser directivo ejecutivo y se excluyen los supuestos
de casos de comité de retribuciones cruzados.

La Ley Sarbanes-Oxley (SOX), establece que los Comités de

auditoría y el de retribuciones y nombramientos deben de estar
formados únicamente por consejeros independientes y ello
fundamentalmente para evitar los distintos conflictos de intereses que
padecen las sociedades en su seno.

e) Independencia del Presidente del Consejo de Administración.

Algunos autores en EE.UU., con los que me identifico, entienden

que la sociedad debe de estar compuesta por un “Consejo mixto”. Este
tipo de Consejo deberá de estar compuesto por una mayoría de
consejeros independientes, insistiendo en la necesidad de que el
Presidente del Consejo tenga la cualidad de independiente, esta premisa
provoca en última instancia menores conflictos de intereses y una
mayor transparencia dentro de la sociedad, que en definitiva es uno de
los pilares básicos del buen Gobierno Corporativo.195

f) Los consejeros independientes en las sociedades cotizadas españolas.

El porcentaje de consejeros independientes en nuestras

empresas, en lugar de aumentar ha descendido, los consejeros
ejecutivos y los dominicales han ascendido en detrimento de los
consejeros independientes. Tradicionalmente, los consejeros ejecutivos,
han ocupado el 20% de los puestos de consejeros, frente al 40% (cifras
que han ido variando desde que la CNVM elabora informes anuales de
Gobierno Corporativo) de los consejeros independientes.

La CNMV, desde que el código Olivencia entró en escena, entiende

que los consejeros independientes y sobre todo “la independencia” tiene
una importancia más que relevante, para dotar al sistema de
transparencia y control. La Presidenta de la CNMV, Elvira Rodriguez,
cree necesario que los consejeros que tienen derecho a ocupar un
puesto en la empresa de tal importancia, la mitad de éstos deben de
tener la consideración de independientes. El Código Unificado de
Gobierno Corporativo, Código Conthe establece la cuota mínima en 1/3,
esta cantidad según la Presidenta Rodriguez es insuficiente.

El título independiente que se le otorga a los consejeros, ha sido

objeto de debate desde hace muchos años, independencia significa, no
195 CHARLES CLARK, R: “Los cambios en el gobierno corporativo tras la Sarbanes-Oxley Act….”,
Cit, págs. 27 y 28. El autor manifiesta que, “otros aspirantes a reguladores podrían darse por
satisfechos con que el presidente del Consejo fuera independiente o, en su defecto, con la presencia de un
consejero “principal” o “presidente” cuya función fuera la de presidir las sesiones ejecutivas de los
consejeros independientes, servir como conducto de información y comunicación de inquietudes entre
tales consejeros y el primer ejecutivo y aconsejar sobre la agenda de reuniones”.

198
depender, autónomo del management. La realidad es que es complicado
ser independiente de alguien, cuando éste último es quién te ha
nombrado y te otorga un salario-remuneración. Lo mismo ocurre con la
figura del Oficial de Cumplimiento Normativo que luego comento en un
aparatado posterior.

La Orden 461/2013, desarrolla la definición de las categorías de

los consejeros que se sientan en el Consejo de Administración,
definiendo a los consejeros independientes de la misma manera que lo
hizo el CUBGC, si bien, resuelve la polémica que se produjo entre los
distintos consejeros independientes respecto a la duración del cargo,
manifestando, que el cargo del consejero independiente no podrá ser
superior a un periodo continuado de 12 años, estableciéndose un
régimen transitorio en el sentido de considerar a aquellos consejeros
independientes que, a 30 de junio del año 2013 hayan desempeñado su
puesto durante un plazo superior a 12 años no perderán la calificación
de independientes hasta el final de su mandato.196

No quiero profundizar demasiado en este aspecto ya que debe de

ser objeto de estudio de manera independiente del aquí expuesto, si
bien, la relación del consejero independiente tiene relación por cuánto,
en las sociedades que tienen Comisión de auditoría y que según los
códigos de Gobierno Corporativo que contienen recomendaciones acerca
del whistleblowing, es el comité de auditoría cuya misión respecto a la
materia es la de establecer y supervisar un mecanismo que permita a
los empleados comunicar de forma confidencial o anónima las
irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y
contables que adviertan en el seno de la empresa.

Por tanto es el Comité de Auditoría, compuesto por consejeros

independientes, cuya función además de otras es la de:
- Establecer y asegurarse de que la empresa disponga de un
mecanismo, ya sea un canal de denuncia, correo electrónico,
carta, llamada telefónica, fax, buzón corporativo, para que
cualquier empleado (la recomendación del CUGC, no hace
referencia a los proveedores, subcontratistas y demás grupos de
interés), pueda denunciar de forma confidencial o anónima,
hechos irregulares, de potencial trascendencia especialmente
financieras y contables que adviertan en el seno de la empresa.
- Supervisar que el mecanismo funciona y que los empleados lo
conocen.

196 Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del
informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos
de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que
emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores .

199
 - Percibir el informe del Oficial de Cumplimiento Normativo o del
Ombudsman, acerca de las denuncias recibidas y la investigación
llevada a cabo por la empresa.
- Dar traslado del resultado de las denuncias al Consejo de
Administración y al CEO de la empresa.

La independencia de los consejeros es importante respecto al

whistleblowing, ya que si las denuncias son tramitadas y resueltas por
una persona o grupos de personas independientes del management, le
otorga al proceso más trasparencia, objetividad y credibilidad, si bien,
no soy el único que piensa que la independencia de los consejeros
independientes deja mucho que desear y que dada la condición
confidencial de la denuncia, la independencia debe de ser total para que
los denunciantes puedan denunciar pensando y conociendo, quién
recibe y resuelve su denuncia, que la denuncia no se va a olvidar, que
no se va a guardar en “el baúl de los recuerdos” y que se le va a dar el
trámite recogido en la norma correspondiente, sobre todo cuando las
empresas financieras comiencen a aplicar la Directiva Europea que les
obliga a proteger e incentivar económicamente a los whistleblowers.

La última reforma de la LSC que entró en vigor el 4 de diciembre

2014, respecto a la mejora del Gobierno Corporativo, recoge los tipos de
consejeros que componen el Consejo de Administración, definiendo de
manera escueta y clara las características que deben de rodear al
consejero independiente.

El legislador equipara el adjetivo independiente a “no verse

condicionado por relaciones con la sociedad”. Entiendo y espero, por el
bien del sistema financiero y por el buen gobierno de las sociedades que
la equiparación mencionada sea algún día cierta y que cumpla con el
significado en todas sus letras.

2.3. La relación entre los administradores y los accionistas. El

whistleblower ante la falta de transparencia en la elección y cese
de los distintos consejeros.

2.3.1. Nombramiento de administradores. La Comisión de

Nombramientos.

El Código Olivencia, diferenció entre la Comisión de

nombramientos y la de retribuciones. Posteriormente el Reglamento tipo
del Consejo y el Código Aldama unificaron las dos Comisiones en una,
la Comisión de nombramientos y retribuciones.

El Código Olivencia, entendió que debido a la escasa participación

del capital flotante (free float) en la sociedad, era necesario la creación
de una Comisión de nombramientos dentro del Consejo de

200
Administración197 que se preocupara por los intereses de los accionistas
minoritarios y por tanto, que llevara a cabo una selección estricta en lo
referente a la selección de candidatos, siendo propuestos por el Consejo
de Administración, y haciendo como suya la Junta General la
designación de los consejeros198.

El Informe Aldama en su recomendación IV.5.3, dota a la

Comisión de nombramientos un carácter autorregulatorio al manifestar,
“La Comisión entiende que todas las sociedades “deberían” dotarse de
una Comisión de nombramientos y retribuciones”, para continuar
haciendo alusión al deber de información que tiene la Comisión con el
Consejo de Administración sobre el nombramiento, reelecciones, cese
del Consejo y de sus cargos, debiendo a su vez “informar con carácter
previo, todas las propuestas que el Consejo de Administración formule a
la Junta General para la designación o cese de los consejeros, incluso en
los supuestos de cooptación por el propio Consejo”.

La misma recomendación, continúa manifestando, “Los miembros

de la Comisión serán designados por el Consejo de Administración de
entre los consejeros externos y siguiendo las proporciones del mismo.
Asimismo el Consejo elaborará y aprobará dentro del Reglamento del
Consejo, normas específicas para esta Comisión, de la que no podrán ser
miembros los consejeros ejecutivos”.199

El Proyecto de Código Unificado, otorga a la Comisión de

nombramientos un cariz distinto al excluir como consejeros
independientes a, “los que no hayan sido propuestos, ya sea para su
nombramiento o renovación, por la Comisión de nombramientos”,
admitiendo la reelección como independientes de los consejeros

197 Vid. Código Olivencia. Recomendación 5.1 : “La misión de la Comisión de Nombramientos es velar
por la integridad del proceso de designación de consejeros, y a tal efecto parece conveniente
encomendarle las siguientes funciones: a) formular y revisar los criterios que deben seguirse para la
composición del Consejo de Administración y la selección de candidatos. b) elevar al Consejo las
propuestas de nombramiento de consejeros para que éste proceda directamente a designarlos (cooptación)
o las haga suyas para someterlas a la decisión de la Junta c) Proponer al Consejo los miembros que deban
formar parte de cada una de las Comisiones. Como es natural, en el desempeño de estas funciones y,
especialmente, en la formulación de propuestas de nombramientos, la Comisión deberá considerar las
sugerencias que le hagan llegar el Presidente, los miembros del Consejo, los directivos o los accionistas
de la sociedad. Su misión es examinar estas sugerencias, valorarlas e informar sobre ellas con criterios de
objetividad e imparcialidad, para que el Consejo pueda obrar con conocimiento de causa” La
Recomendación transfiere la competencia de la Junta General al Consejo de Administración.
198 Cfr. Ex Art. 123 LSA. “El nombramiento de los administradores y la determinación de su número,
cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo, corresponde a la junta general, la cual
podrá, además, en defecto de disposición estatutarias, fijar las garantías que los administradores deberán
presentar o relevarlos de esta presentación”.
199 Informe Aldama. Recomendación 5.3. La recomendación no se pronuncia sobre dos cuestiones
elementales, la designación de los consejeros externos, que en definitiva son los consejeros
independientes y quizá más importantes, requisitos para ser considerado como tal y alcance de los
consejeros independientes.

201
dominicales que hayan perdido tal condición al vender el accionista que
representan su participación.200

El Proyecto Unificado, bajo el título “De los consejeros”, agrupa

una serie de recomendaciones (27 a 34), relativas a la selección,
nombramiento y reelección (recomendación 27), a la información
pública sobre consejeros (recomendación 28), a la rotación de
consejeros independientes (recomendación 29),201 al cese y dimisión
(recomendación 30 a 34). Las recomendaciones 71 y 72, delimitan las
funciones propias de la Comisión de nombramientos:

Recomendación 71: “Corresponderán a la Comisión de Nombramientos

además de las funciones indicadas en las recomendaciones precedentes
las siguientes:

3.2. Evaluar las competencias, conocimientos y experiencias del

Consejo, describir las funciones y aptitudes necesarias en los
candidatos que deban cubrir cada vacante, y evaluar el tiempo y
dedicación precisos para que puedan desempeñar bien su
cometido.
3.3. Examinar u organizar, de la forma que se entienda adecuada, la
sucesión del Presidente y del primer ejecutivo y, en su caso, hacer
propuestas al Consejo para que dicha sucesión se produzca de
forma ordenada y bien planificada.
3.4. Informar los nombramientos y ceses de altos directivos que el
primer ejecutivo proponga al Consejo.
3.5. Informar al Consejo sobre las cuestiones de diversidad de género señaladas en
las recomendaciones 19 a 21 de este Código (referentes al
nombramiento de consejeras).202

La recomendación 72, manifiesta, “La Comisión de nombramientos

consultará al Presidente y al primer ejecutivo de la sociedad,
especialmente cuando se trate de propuestas relativas a los consejeros
ejecutivos.

Cualquier consejero podrá solicitar de la Comisión de

Nombramientos que tome en consideración, por si los considera idóneos,
potenciales candidatos para cubrir vacantes de consejero”. 203

La Comisión estudiada es de suma importancia, ya que es la

encargada de los procesos de selección y nombramiento de consejeros

200 Código Unificado. Recomendaciones, 40 b) j) y 40 e) j) 2ª.

201 QUIJANO GONZALEZ, J.: “Estatuto de los administradores (Selección, nombramiento y cese de los
consejeros. Información y dedicación de los consejeros)”, en RDS, págs. 115 y ss. Vid. ALONSO
UREBA, A y RONCERO SANCHEZ, A.: “Sistema de elección de los consejeros. Comité de
nombramientos”, en ESTEBAN VELASCO, G. (Coord.), El gobierno de las sociedades….”. Cit. págs.
213 y ss.
202 Cfr. Código Unificado. Recomendación 71.
203 Vid. Código Unificado. Recomendación 72. Vid. URÍA, R./MENÉNDEZ, A./GARCÍA DE
ENTERRÍA, J.:”La Sociedad Anónima: órganos sociales: los administradores”, en URIA,
R./MENENDEZ, A. Cursos de Derecho Mercantil I, 2ª Ed., Thomson/Aranzadi, 2006, págs. 958-989.

202
ejecutivos y no ejecutivos, del Oficial de Cumplimiento Normativo –
compliance officer, del Ombudsman, del Grupo o personas que se
encarguen de investigar en persona o a través de delegación un posible
fraude cometido en el seno de la empresa (caso Renault 2010), el Grupo
de Respuesta ante el Fraude, Comité de Ética, etc. Hasta la aparición
del movimiento de Gobierno Corporativo en España, los consejeros eran
designados o bien por el Presidente del Consejo de Administración o por
el núcleo duro de los accionistas de poder, que de una manera
impositiva entraban en permanente conflicto de interés con los
accionistas minoritarios.

Debido a la complejidad de las empresas bursátiles, los riesgos

que la misma adopta, la volatibilidad bursátil, es necesario llevar a cabo
una estricta selección de consejeros ejecutivos, que lleven el peso del
día a día de la sociedad y los consejeros que se ocupen
fundamentalmente de supervisar al equipo directivo. Es evidente que
un marcado seguimiento de las recomendaciones del Gobierno
Corporativo tiene unos costes elevados, y en este sentido
fundamentalmente en los Estados Unidos debido al carácter imperativo
del sistema financiero desde el nacimiento de la Ley de Sarbanes-Oxley.
Por este sentido numerosas empresas que cotizan en el Mercado
estadounidense se están planteando el dejar de cotizar en la NYSE y/o
el NASDAQ, debido a los elevados costes. Sir Christhopher Bland,
Presidente de la empresa de telecomunicaciones British Telecom, en
noviembre del año 2004, afirmó la posibilidad de dejar de cotizar en la
NYSE ya que el cumplimiento de la SOX, le costaba a la empresa la
friolera cantidad de 10 millones de libras adicionales, si bien tuvo que
desistir de su comentario ya que numerosos ciudadanos americanos
poseen acciones de la operadora, así como bonos emitidos en dólares.204

El Consejo no debe ocuparse de encontrar y proponer al equipo

directivo los nuevos consejeros. Esta tarea debe de ser delegada a un
Comité que seleccione en función de las características propias de los
candidatos el mejor de entre los escogidos. La sociedad está compuesta
por personas y por tanto de estas personas depende el éxito de la
empresa.205
Estos cambios que se producen en las sociedades, siguiendo las
recomendaciones de los Códigos éticos de buen Gobierno Corporativo
produce en las sociedades cambios fulminantes dentro del organigrama
de las sociedades provocando en las mismas un elevado coste.
Respecto a la elección de consejeros por cooptación, la Ley de
Sociedades de Capital, permite en los supuestos de puestos vacantes en
el Consejo, la elección de consejeros por el sistema de cooptación. La
realidad es que la doctrina ha sugerido que el sistema de cooptación

204 TORRENT, A.: “Reflexiones sobre el gobierno corporativo: la comisión de nombramientos”, en

RDS, núm.26, pág. 221, 2006.
205 SANCHEZ CALERO, F.: “Los administradores en las sociedades….”, Cit. 755 y 756.

203
fuera la excepción, si bien, hoy podemos decir que se ha convertido en
la regla general.206

La Comisión de nombramientos según los Códigos éticos europeos.

El Informe Cadbury en el Reino Unido, en su apartado 3.7.,

consideraba necesario la creación de una Comisión de nombramientos
que presidida por el Presidente del Consejo de Administración o por un
Presidente no ejecutivo, llevara a cabo una selección adecuada de los
consejeros ejecutivos como los no ejecutivos, si bien y dado el carácter
del Informe de pionero dentro del Gobierno Corporativo en Europa, la
realidad es que no profundizó en la Comisión de nombramientos,
demostrándolo al no incluir entre sus recomendaciones al Comité de
nombramientos.

El Informe Hampel, también informe británico, refleja en sus

apartados 3.19 y 3.20, “una desnutarilazión” de la Comisión de
nombramientos, incidiendo en la autorregulación de las sociedades en
detrimento de la imperatividad en el marco societario. El Informe Higgs,
en su apartado 4.1, se refiere a la necesaria composición de una serie
de Comisiones dentro del Consejo (auditoria, nombramientos y
retribuciones) en el que se haga una selección efectiva del
nombramiento de los administradores y consejeros, basados en
“méritos y criterios objetivos”, todo ello bajo el principio de “cumplir o
explicar”, manifestando que “el papel del Consejo consiste en ofrecer un
liderazgo empresarial a la sociedad dentro del Consejo de
Administración, entendiendo que el papel del Consejo consiste en
ofrecer un liderazgo empresarial a la sociedad dentro de una estructura
de controles prudentes y eficaces que permita una gestión y una
valoración del riesgo, señalando en la memoria los componentes de las
diversas comisiones”. Apartado 1.2207 El Informe francés, denominado
Viéntot de 1995, aconseja la creación de la Comisión de
nombramientos, dentro del Consejo de Administración, que esté
compuesta de tres a cinco miembros y al menos un administrador
independiente si bien, partiendo del sistema monista de estructura de
organización del Consejo, se decanta por que una misma persona
asuma la dirección de la empresa y la Presidencia del Consejo,
encargada de la supervisión. Es evidente que el sistema propuesto por
el informe Viéntot, en absoluto asegura, el principio de la transparencia
y el de la independencia de los administradores.

El Testo Unico italiano, otorga la potestad al Consejo de

Administración para nombrar una Comisión compuesta por mayoría de
206 ROJO, A.: “La facultad de cooptación del Consejo”, en RDM, nº. 432, pág.432, 1988.
El art. 244 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece: “En la sociedad anónima si durante el
plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran
suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se
reúna la primera junta general”.
207 TORRENT, A.: “Reflexiones sobre el Gobierno Corporativo: la Comisión de….”, Cit. pág. 226.

204
consejeros externos, que propusiera candidatos para ocupar los
asientos del Consejo de Administración, siendo necesario que estos
candidatos seleccionados reunieran una serie de cualificaciones
profesionales, debiendo ser propuestos a través de un procedimiento
transparente, presentado a la Junta General de accionistas.

2.4. Sometimiento de los órganos de Gobierno de las sociedades

cotizadas de acatar, pese a su carácter voluntario, el Código de
Buen Gobierno.

Desde los inicios del movimiento de Gobierno Corporativo, se

permitió a las grandes compañías que llevaran a cabo la gestión
interna de la sociedad, incidiendo en la necesidad de cumplimiento de
las recomendaciones de los distintos Códigos éticos europeos por parte
de los máximos directores de las sociedades, apuntando las sociedades
cotizadas en la calidad de la empresa, en detrimento de la
transparencia. Tras los recientes escándalos en los Estados Unidos y en
Europa, la autorregulación del Gobierno Corporativo poco a poco va
dejando un “sitio” a la intervención legislativa. Con ello, el legislador ha
pretendido, mantener y si acaso mejorar y aumentar la confianza de los
distintos inversores en aras de la mejora de la economía de las distintas
naciones del mundo empresarial, así como la eficacia y mejora de los
mercados de valores. Como hemos comentado en el presente trabajo, en
EE.UU., surge la Ley Sarbanes-Oxley, y en España la Ley de
Transparencia y la Ley Financiera.

Los diversos escándalos financieros y en especial el de la empresa

Enron provocaron que la Securities and Exchange Comisión, (SEC),
solicitara a la Bolsa de Nueva York, NYSE, (New York Stock Exchange),
un análisis sobre el cumplimiento de los parámetros de los principios de
Gobierno Corporativo.

La Bolsa de Nueva York, encargó a su Comité de contabilidad

(Corporate accountability and Listing Standard Comittee) que realizara
un análisis sobre la petición recibida.

Después de realizar un profundo estudio sobre organizaciones,

instituciones, todas ellas ligadas al mundo bursátil. El Comité
partiendo de un modelo de sociedad anónima a todos rasgos dispositivo,
aunque con un amplio margen otorgado a la autonomía de la voluntad
en función de las necesidades sociales, realizó el correspondiente
estudio siendo remitido este al Consejo de Administración de la NYSE.

El Comité reconociendo sus limitaciones, manifiesta la

imposibilidad de obligar a que los consejeros internos y externos de las
grandes compañías se ajusten a los parámetros de Gobierno
Corporativo, manifestando que el correcto funcionamiento del sistema

205
depende fundamentalmente de la honorabilidad y el buen hacer de las
personas protagonistas de la dirección de las sociedades cotizadas,
haciendo hincapié en la responsabilidad y deber de diligencia que todo
consejero interno y externo debe tener presente, si bien resulta acertado
dotar a los accionistas e inversores de todas las armas tendentes a
controlar en la medida de lo posible al management.

La Comisión Europea, a propuesta del Informe Winter, aprobó en

el año 2005, la recomendación sobre consejeros no ejecutivos y
Comisiones del Consejo.208 Según la Recomendación, la Comisión se
decanta por una posición denominada collibration, que viene a significar
una postura intermedia entre el intervencionismo de los EEUU, desde la
SOX y el abstencionismo209

La postura, en mi opinión acertada, pretende solucionar los

distintos conflictos de interés que puedan surgir en el seno de la
empresa tales como por ejemplo entre la dirección y los empleados o
entre accionistas mayoritarios y los minoritarios, a través de
procedimientos internos de la propia empresa sin que tengan que
intervenir los poderes públicos.210. La recomendación señala en su
apartado cuarto “A la vista de la complejidad de muchas de las
cuestiones planteadas, la adopción de normas vinculantes detalladas no
es necesariamente la forma más deseable y eficaz de alcanzar los
objetivos perseguidos. Muchos códigos de gobernanza empresarial
adoptados por los Estados miembros tienden a basarse en la divulgación
de información para fomentar su cumplimiento. Según el principio de
cumplir o explicar”, se invita a las empresas a que señalen si cumplen el
código y expliquen cualquier desviación sustancial respecto a éste. Este
principio permite a las empresas reflejar los requisitos específicos del
sector o la empresa y a los mercados valorar las explicaciones y
justificaciones esgrimidas. Con el fin de estimular el papel de los
administradores no ejecutivos o supervisores, se considera conveniente
invitar a todos los Estados miembros a que den los pasos necesarios
para introducir a nivel nacional un conjunto de disposiciones-inspirado en
los principios presentados en esta recomendación- aplicables en las
empresas que cotizan en bolsa, basadas en el principio de “cumplir o
explicar o que se establezcan en virtud de la legislación”. El apartado 1.1
de la recomendación señala: que “Se invita a los Estados miembros a
dar los pasos necesarios para introducir a nivel nacional, mediante un
planteamiento de “ cumplir o explicar” o mediante normas legales, y con
los instrumentos más acordes con su marco jurídico, un conjunto de
disposiciones relativas al papel de los administradores no ejecutivos o
supervisores y al de los comités de consejos de administración o de
supervisión aplicables a las empresas que cotizan en bolsa” En el
apartado 1.2. se especifica que, “si los Estados miembros decidieran

210 Informe Winter, recomendación de 15 de febrero de 2005.

209 DUNSIRE, A: “Manipulating social Tension: Collibration as an alternative Mode of Government
Intervention”, MPIFG Discussion. Págs. 93 y ss.
210 GARRIDO GARCIA J.M.: “El buen gobierno de las sociedades cotizadas….”, Cit. págs. 63 y 64.

206
utilizar el modelo de “ cumplir o explicar”, de acuerdo con el cual se exige
a las empresas que expliquen sus prácticas tomando como referencia una
serie definida de recomendaciones sobre mejores prácticas, deberán
exigir a las empresas que especifiquen anualmente las recomendaciones
que no han observado (aclarando, en caso de recomendaciones cuyos
requisitos tengan carácter permanente, en qué parte del ejercicio
financiero se produjo esa situación) y explicar la amplitud y las razones
de cualquier incumplimiento sustancial”.

2.5. Los Inversores Institucionales. Mayor participación en el

gobierno de la sociedad. Ejercicio efectivo y activo de los derechos
políticos de las acciones de sociedades cotizadas de las que son
titulares.

Sin ningún género de dudas, estoy en la posición de

pronunciarme respecto al término “Inversor Institucional”. Este, viene
como no podía ser de otra manera de los Estados Unidos de América.
Hasta los años 60, debido al alto grado de dispersión en el accionariado
de las grandes sociedades, este tipo de inversores no alcanzó la
importancia que hoy tiene dentro del Gobierno de las grandes
sociedades. Sin embargo no comenzaron a realizar una política de
intervención activa hasta los años 80 del siglo pasado.

En los años 50, la participación de los inversores institucionales,

respecto al total de las acciones emitidas era del 6.1%, aumentando el
porcentaje hasta nuestros días de una manera realmente imprevisible a
comienzos del siglo XIX. Autores como Berle y Means, en la estructura
accionarial de las sociedades cotizadas, dan una importancia muy
relativa a estos inversores claves en el gobierno de la sociedades
cotizadas de finales de siglo pasado y comienzos del actual.211

Los inversores institucionales entraron en acción en EE.UU.,

cuando a comienzos de los años 80 se produjo un auténtico “asalto”
hacia el control de las sociedades importantes con problemas
financieros. En aquéllos años se produjo una auténtica guerra de
absorciones takeovers war a través de ofertas públicas de adquisición
de acciones. Las empresas comenzaron a realizar todo tipo de

211 Vid. GUERRA MARTÍN, G.: “El Gobierno de las Sociedades Cotizadas Estadounidenses...”, Cit.
págs 2.3. y 163. El profesor ADOLF BERLE, destacó en el año 1967, la cada vez mayor presencia de los
inversores institucionales en el marco de las sociedades cotizadas, señalando “un gran número de
acciones no son de individuos sino de instituciones fiduciarias, que a su vez, distribuyen los beneficios de
las mismas a los participantes en ellas”. BERLE Adolf: “Property, productions and Revolution. A
preface to the revised edition”, Diciembre 1967. Según el profesor GUILLERMO GUERRA MARTÍN: “
El Gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses....”, Cit. pág. 163, en el año 1960 el porcentaje
de los inversores institucionales pasó de ser un 12,6% a un 19,4 en 1970, un 33,9% en 1980, a un 47,2 en
1990 hasta alcanzar un 48,5 en 1996..”.

207
estrategias defensivas frente a la intención de los inversores
institucionales, que se opusieron en todo momento a los blindajes
estatutarios. Las medidas defensivas de las empresas cotizadas fueron
“el órdago” green mail y las píldoras envenenadas (poissoned pills).212
Entre los Inversores Institucionales de los EE.UU., destaca el Fondo
Público de Pensiones Calper, California Public Employees Retirement
System, accionista de más de 1.600 compañías.

Respecto al activismo que llevan a cabo los Inversores

Institucionales en al ámbito europeo y estadounidense, es significativo,
el alto grado de activismo que los inversores institucionales
estadounidenses y británicos llevan a cabo en las empresas, a
diferencia de lo que ocurre en el marco europeo. En este sentido, es
interesante el estudio realizado por la doctrina internacional,213 bajo la
supervisión del European Corporate Governance Network ECGN, en
relación al control y derecho de voto que ostentan los accionistas
institucionales. El estudio realizado, muestra como en los Estados
Unidos de América, el mayor accionista de una sociedad cotizada no
controla más del 5% de capital de la sociedad, a diferencia del marco
Continental, que puede llegar a ser muy superior.214

Los inversores Institucionales comienzan a tener un peso

importante en los Consejos de Administración y en los grandes
directivos, destacando el papel desempeñado por los Fondos de
Inversión. Los accionistas minoritarios cansados de no poder ejercitar
de una manera efectiva y persuasiva un cierto control al equipo gestor
de la gran sociedad por ser inoperantes las distintas acciones legales
que tenían a su disposición para ejercitar con ciertas garantías la
acción social de responsabilidad, así como las distintas acciones
penales, ya que, hasta comienzos de los años 90, los delitos societarios
no estaban recogidos ni contemplados en la mayoría de las legislaciones
de los Estados de marco continental y anglosajón. Por tanto los
accionistas minoritarios, individuales que en los años 60 llegaron a
ostentar un 84% del mercado, se decantaron por la utilización de estos

212 Vid. ENRIC RICART, J. y otros: “Los accionistas y el gobierno de la empresa”, Deusto, Pág. 41.
“Las píldoras envenenadas, consisten en ampliar capital y dotar a los accionistas de ciertos descuentos en
la compra de nuevas acciones. En el año 1989, casi 400 de las grandes empresas de los Estados Unidos de
América, recurrieron a la tesis de la “píldora envenenada”, para no desaparecer ante una oferta de
absorción”.

Código de gobierno Corporativo elaborado por asociaciones de inversores institucionales “Council of

institucional Investors”. Vid. COUNCIL of INSTITUTIONAL INVESTORS (CII): “Core Policies,
General Principles Positions & Explanatory Notes”, marzo 1998, revisado en marzo de 1999.

213 BETCH M & RÖELL A.: “Bockholdings in Europe: An Internacional comparison”, European
Economic Review, vol. 43, núm. 4-6 págs. 1049-1056.

214 Fuente: www.ecgi.org.

ENRIC RICART, J.: "Los accionistas y el Gobierno de la empresa", Deusto, pág.44.

208
fondos, para así asegurarse una mejor vía de participación en la
sociedad.215

A partir de los ochenta, tras finalizar el periodo de OPAs hostiles,

los Inversores institucionales comenzaron a adquirir participaciones
importantes en las grandes compañías, obteniendo así una importancia
decisiva en los Consejos de Administración y por tanto en los
presidentes, consejeros delegados y directivos de las grandes
sociedades.

Al ser de tan importancia la presencia de los Inversores

Institucionales en las grandes sociedades, por la presión que ejercen en
los Consejos de Administración y en el equipo directivo, diversos
profesores, así como los distintos Códigos de Gobierno Corporativo,
nacionales e internacionales se han preocupado en estudiar la materia.

La realidad actual es que los inversores y/o socios institucionales

internacionales, cuando se interesan por participar o comprar parte o la
totalidad del accionariado de la empresa española, otorgan una
importancia vital a los procesos de compliance, Gobierno Corporativo y
responsabilidad Social Corporativo, incorporando dichas políticas en
sus informes de Due Diligence y haciendo incapié si es que las hubiere
de las carencias que la empresa adquirida o comprada adolece. No nos
olvidemos que el Código Penal español, establece que las empresas
heredan las responsabilidades penales que la empresa adquirida tuviere
en el momento de la compra por lo que el riesgo es evidente y se precisa
de las medidas oportunas para evitar fraudes.

El Informe Winter, al igual que el resto de los Códigos éticos sobre

Gobierno Corporativo, no define de una manera precisa lo que es un
accionista institucional, si bien manifiesta: “Los Inversores
Institucionales deberían hacer públicas sus políticas de inversión y de
voto en las empresas en las que invierten, así como publicar cómo
finalmente se han ejercido los votos en las JGA en las que participan o
delegan”.216

La OCDE, incorpora en el año 2002, a los principios ya existentes,

en relación a los Inversores Institucionales, un nuevo principio,
manifestando que, los Inversores Institucionales deben hacer públicas
las estrategias que aplican en las sociedades en las que invierten en
materia de Gobierno Corporativo en las que se incluye el derecho de
voto. A su vez, deberán hacer pública la gestión llevada a cabo en

215 MONTGOMERY, C & KAUFMAN, R.: “The Boards Missing Link”, en Harvard Business Review,
vol. 81.núm. 3, págs. 86-92, marzo 2003.

216 Vid. Informe Winter, 2002.

209
materia de conflicto de intereses que pudiera tener una connotación en
el derecho de voto.

Por otro lado, la difusión de la información en materia de

cooperación entre inversores institucionales es positiva, siempre que
esté acompañada de normas que eviten transacciones durante un
tiempo determinado con el fin de evitar el abuso y la manipulación en
los mercados.

Las diferencias entre el sistema anglosajón (Reino Unido y

EE.UU.) y el sistema continental son evidentes. Partiendo de que una
concentración del acción, en nuestro país, el término de “Inversor
Institucional” lo encontramos en el Real Decreto 291/1992, sobre
Emisiones y Ofertas Públicas de venta de valores a través del artículo
7.1 modificado con posterioridad en 1998, que cita, a título de ejemplo,
un conjunto de instituciones tales como: “Fondos de pensiones,
instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras, entidades
de crédito o las sociedades de valores, que realizan de forma habitual y
profesionalmente inversiones en valores negociables”.

En España, el Código Olivencia, se refiere a los inversores

institucionales, como “actores de relieve en las prácticas de buen
gobierno, invitándoles al ejercicio responsable de sus derechos y a hacer
uso de su influencia para favorecer la adopción de recomendaciones por
las compañías destinadas del informe. Sobre la base de su evolución y
crecimiento, afirma, que los inversores institucionales son agentes de
gran relieve, aún si tradicionalmente aún no han mostrado especial
interés por tener una presencia activa en la vida de las compañías, ni a
través de representación en el Consejo de Administración, ni de una
política participativa en los debates y votaciones de la Junta General de
accionistas”.217

El Informe Aldama, “sugiere a los inversores institucionales que

definan y hagan públicas sus políticas de participación o no en las
decisiones de las sociedades en las que invierten, dentro de la tendencia
hacia una creciente participación de estas entidades en las sociedades
cotizadas, y con la finalidad de que contribuyan así a revitalizar las
juntas generales de accionistas. Con relación a éstas, dispone que sería
conveniente que los fondos de inversión, entidades financieras o
intermediarios que, cada vez con más frecuencia, agrupan accionistas o
inversores múltiples, pudiera contribuir más activamente a la
conformación de la voluntad social”

217 RICARD, E., ALVAREZ, J.L., GIFRA: “Los accionistas y el gobierno de la empresa:
Shareholders only”. Deusto, pág. 50.

210
 La CNMV ha asumido un papel determinante respecto a los
inversores Institucionales llevando a cabo campañas informativas en
relación a este tipo de accionistas, como por ejemplo, a través de la
página web, donde se puede observar “El rincón del inversor”.

Por todo ello, es palpable la importancia de los accionistas

institucionales en todo el campo de la empresa en su conjunto y en la
defensa de los intereses y derechos de los accionistas respecto a la
postura en relación a las estrategias de la empresa, (diversificación,
adquisiciones, desinversiones, y en general la política financiera y
empresarial de la sociedad), en relación al seguimiento y control de los
gestores y máximos directores de la sociedad (política de
remuneraciones, nombramientos de consejeros independientes,
veracidad de los informes y medidas de protección frente a ofertas de
adquisiciones hostiles). La paxis evidencia, que estamos ante una clase
de accionistas en evolución. En España, aunque la mayor presencia de
accionistas institucionales en las sociedades anónimas cotizadas ha
supuesto una revitalización de los mecanismos de control interno,
tenemos que hablar de una postura pesimista, es decir, al apreciar una
gestión defectuosa por parte del equipo directivo, los accionistas
institucionales deciden vender las acciones e invertir en otra u otras
compañías que les infunden más confianza. En conclusión, que la labor
que realizan los accionistas institucionales es una función de diálogo
con el grupo directivo frente la postura que muchos accionistas
desearían, de toma de control de la sociedad, sin olvidar que estos
accionistas son un importantísimo nexo de unión entre el accionista
minoritario totalmente desorientado de la política de la sociedad y el
grupo ejecutivo.

La postura mantenida por los accionistas institucionales debería

de ser la mantenida por la doctrina,218 refiriéndose a la “tesis
optimista”, que deriva en la superación entre la barrera existente entre
propiedad y control. Entiendo que hoy por hoy, es una alegoría, si bien,
con el paso del tiempo y dado los importantes paquetes accionariales
que poseen dentro de las empresas, se conciencien de que para proteger
los intereses de los accionistas de la sociedad, no es suficiente actuar
pasivamente, es decir, ante la observancia de una mala gestión por
parte del grupo directivo, optar por la teoría del “Exit”, vender y salir,
entiendo que no es la más conveniente ni acertada.219 En la actualidad,

218 GARRIDO, J.M.: “La distribución y el control del poder en las sociedades cotizadas y los inversores
institucionales”, Publicaciones del Real Colegio H.S.,1984.

219 TRIAS SAGNIER, M.: “Los inversores institucionales y el gobierno de las sociedades cotizadas. Ed.
MacGraw-Hill, Madrid. Respecto a la postura de los inversores institucionales en relación a los derechos
políticos de los accionistas, el autor manifiesta “un ejercicio activo de los derechos políticos aparejados a
las acciones que gestionan por cuenta de los partícipes y beneficiarios”.

SANCHEZ-TEHERAN, S.: “Reglamento del Consejo de Administración”. Derecho Societario. Master de

Derecho Privado. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. pág. 72. 2006. El profesor recomienda en el
Anexo II “RECOMENDACIONES COMPLEMENTARIAS AL GOBIERNO, CNMV E

211
los inversores institucionales, están requiriendo a las empresas en las
que invierten, implantar políticas de gobierno corporativo, prevención
contra el fraude, entre las que están el whistleblowing y la corrupción.
La corriente generalizada a nivel internacional, es, si no tienes las
políticas de RSC mencionadas, no entramos en el capital, por ese
motivo, las empresas chinas están empezando a plantearse muy
seriamente el implantar políticas de prevención contra la corrupción, de
lo contrario no podrán hacer negocios en Europa y EE.UU.

3.La responsabilidad del consejo de administración y de

los administradores respecto al conocimiento,
elaboración, difusión y cumplimiento de las políticas de
compliance en general y en especial de la normativa del
whistleblowing.

La vinculación es más que clara y, sin embargo, no es

precisamente extensa la literatura dedicada al régimen de
responsabilidad del Consejo de Administración, siendo extenso el
estudio dedicado a la responsabilidad de los administradores. Y es que
no deja de ser complicado relacionar las recomendaciones respecto del
Gobierno social y de los principios de eficiencia y transparencia que los
fundamentan –teóricos en mayor o menor medida- con un régimen que
debe ser eminentemente legal, como es el de la responsabilidad. No
porque no exista relación teórica (que claramente existe y sin la cual no
cabría entender que ninguna Recomendación adquiriese una fuerza o
una importancia mínima), sino porque la necesidad casi imperativa de
dotar al régimen de responsabilidad de una base normativa, legal,
coloca a ambos aspectos en planos distintos –aparentemente paralelos
en sus bases teóricas, pero inevitablemente coincidentes en su
fundamento-.

Efectivamente, las principales recomendaciones de Gobierno

Corporativo son precisamente eso, recomendaciones, acatables por las
sociedades afectadas por las mismas con un grado de obligatoriedad
variable pero por lo general débilmente vinculante. En cambio, en lo

INSTITUCIONES FINANCIERAS”. Recomendaciones a las Instituciones Financieras. 9. Ejercicio del

derecho de voto por inversiones Institucionales. La Recomendación literal es la siguiente, “Se recomienda
a las Instituciones de Inversión Colectiva y a los Fondos y Planes de Pensiones y a otros inversores
institucionales que ejerciten de forma activa los derechos políticos de las acciones de sociedades
cotizadas que posean y que informen a sus partícipes e inversores finales de los criterios generales que, en
su caso, sigan al ejercitar tales derechos”. Nos sumamos a la Recomendación realizada por el profesor
Sánchez-Teherán, conectada estrechamente con el principio de transparencia informativa respecto los
criterios llevados a cabo en relación con el derecho de voto y demás derechos inherentes a su posición
jurídica.

212
referente a la responsabilidad exigible a los Consejos de Administración
y a los consejeros en particular, encontramos que son mecanismos que
suelen construirse sobre la base de cimientos normativos, con la
correspondiente necesidad de prestar una firme seguridad jurídica.

Por ello, mientras las recomendaciones de Gobierno Corporativo

sobre la estructura, la composición, el funcionamiento de los órganos
directores de las sociedades, tienen como objetivo el lograr una
modificación o un reajuste de los estatutos sociales o, de modo más
general, de los regímenes internos, la disciplina de la responsabilidad
no constituye un ámbito de autorregulación de las sociedades, sino que
se erigen en una serie de normas de rango legal que no pueden ostentar
un carácter menos que imperativo. Es decir, nos encontramos ante un
régimen inevitablemente indisponible.

De este modo, las recomendaciones de buen Gobierno Corporativo

parecen estar impulsadas por los principios de eficiencia y
transparencia en la gestión de la sociedad, la disciplina de la
responsabilidad está orientada por principios de legalidad y
necesariedad. A primera vista, estamos ante dos disciplinas distintas,
sin embargo, los objetivos que ambas persiguen no dejan de ser muy
similares: estamos en cualquier caso ante situaciones de protección de
terceros (y esto incluye a la propia sociedad, a los socios en particular, a
acreedores de la sociedad, y a cualquier otro agente del Mercado que
pudiera verse afectado por la actuación o el funcionamiento de la
sociedad, cuánto más cuando nos encontremos ante sociedades
cotizadas) frente a un modo de actuar de quienes dirigen el
funcionamiento de la sociedad que no satisfaga unos requisitos
mínimos. En el primero de los casos, parece buscarse la protección a
través de unos mecanismos de dirección y de gestión transparentes, a
través de la facilidad de recibir información de quienes tienen un
inevitable derecho a la misma. Podría decirse que son recomendaciones
cuasi-morales. En el segundo caso (el régimen de responsabilidad), el
objetivo perseguido es muy similar, es una materia de protección frente
a una actuación ya irresponsable, y/o fraudulenta. En definitiva, dos
modos distintos (y complementarios) de solución de un mismo conflicto:
uno a priori (a través del cumplimiento de una serie de
recomendaciones que persiguen asegurar una transparencia en la
gestión, si bien no con carácter obligatorio), y otro a posteriori (la
solución a problemas ocasionados por una gestión anormal, en este
caso, de carácter imperativo). Por lo tanto, y como había quedado
expuesto, pese a parecer en un principio materias claramente
diferenciadas –incluso casi paralelas- resultan estar íntimamente
relacionadas.

Como se ha dicho, la literatura dedicada a este régimen de

responsabilidad de los Consejos de Administración no es tan profusa
como parece deseable, pues la mayoría de los textos que
hipotéticamente podrían contener menciones al mismo, se centran casi

213
exclusivamente en el desarrollo de los principios de Gobierno
Corporativo. Sin embargo, los textos aparecidos en nuestro país no
quedan del todo cojos en esta materia. Así, cabe destacar las menciones
que a la responsabilidad de los Consejos encontramos en el Informe
Olivencia (1998) y, ya antes, en las “Reflexiones sobre la reforma de los
Consejos de Administración” (1995) y en “Una propuesta de normas para
un mejor funcionamiento de los Consejos de Administración” (1996),
publicados ambos por el Círculo de Empresarios y a los que en algún
momento anterior del trabajo he hecho ya mención, si bien no entran a
fondo en la materia. Ya hemos visto que el régimen de responsabilidad
debe (y es una obligación inexcusable y fácilmente comprensible)
quedar regulado por normas de derecho positivo, por lo que estos textos
no ofrecen más que Consejos de deseable cumplimiento en la amplitud
que buenamente alcance a cubrir la capacidad de autorregulación de
las sociedades. Si bien, si encontramos en las “Reflexiones sobre la
reforma de los Consejos de Administración” el reflejo de una
preocupación expresada por el Círculo de Empresarios con respecto a la
reforma que, en relación con este aspecto de la responsabilidad, se
introdujo en la Ley de Sociedades Anónimas.220 Demuestra el texto
cierta insatisfacción por considerar que las reformas introducidas, lejos
de aportar soluciones efectivas, crean situaciones de desigualdad que se
reflejan, entre otros ejemplos en el hecho de “responsabilizar de la
misma manera a los consejeros ejecutivos y no ejecutivos”.221

Además, el propio texto del Informe Olivencia reconoce el carácter

meramente “convencional o negocial” de las recomendaciones
propuestas, de manera que no contempla en profundidad la materia de
la responsabilidad que requeriría inevitablemente el ejercicio de la
potestad legislativa o reglamentaria.

En definitiva, mientras el plano de las recomendaciones se centra

en sugerir –con un carácter vinculante ciertamente débil, o cuando
menos optativo- modos de actuación de los administradores sociales
encaminados a dotar de transparencia a su actuación, el plano
normativo de la responsabilidad de los mismos se encarga de solventar
–a través de inevitables sanciones- aquellos supuestos en los que su
comportamiento hubiera dado lugar a situaciones indeseables por
perjudiciales (derivadas del incumplimiento o del mal cumplimiento de
las tareas exigibles a quienes las hubieran llevado a cabo).

La disciplina de la responsabilidad de los administradores viene

configurada, fundamentalmente (aunque no de manera exclusiva), por
el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (ex artículo 133

220 Concretamente a través de la Ley 26/2003, de 17 de julio, de Modificación de la Ley del Mercado de
Valores y de la Ley de Sociedades Anónimas.

221 Vid. “Reflexiones sobre la reforma de los Consejos de Administración” Círculo de Empresarios
(1995), Resumen y Conclusiones, punto 3, apartado 6.

214
de la Ley de Sociedades Anónimas), según la redacción de la Ley
26/2003, de 17 de julio. Abarca este artículo los aspectos referentes a
la existencia de dicha responsabilidad, esto es, cuándo resultan los
administradores sustantivamente responsables.

Así, se considerará que los administradores son responsables

cuando hubieren provocado un daño y dicho daño viniera vinculado por
una relación de causalidad, bien con una acción, bien con una omisión,
de aquél, siempre que constara una infracción, ya de la ley, ya de los
estatutos, ya del mismo deber de diligencia que resulta exigible en el
desempeño de las funciones de los administradores.222

El propio artículo 237 LSC, por otro lado, delimita en sus

distintos apartados las características propias del régimen de
responsabilidad que afecta a los administradores sociales. Así, por
ejemplo, se articula un mecanismo mediante el cual el régimen solidario
de responsabilidad que afecta a los miembros del órgano administrador
colegiado podrá ser destruido individualmente por cada uno de los
componentes del mismo. Esto es, aunque la responsabilidad tenga
carácter solidario, cada uno de los miembros del órgano administrador
tendrá la capacidad de activar el correspondiente mecanismo de
exoneración de modo individual. De este modo, queda, tras repasar el
artículo 237 LSC, establecida tanto la responsabilidad existente como
los sujetos a los que afecta. Ahora bien, el desarrollo del resto de
características propias de la responsabilidad (esto es, la legitimación
para reclamarla, los requisitos para hacerlo, los efectos que emanen de
ello, etcétera) se llevará a cabo en virtud de lo determinado por los
artículos siguientes.223

Cabe distinguir, entre los supuestos en que los administradores

hubieran ocasionado con su actuación (o en su caso omisión) un
perjuicio al patrimonio de la sociedad (que pueda dar lugar, por la
naturaleza de la actuación contraria a la ley, a los estatutos o al deber
de diligencia, a una responsabilidad exigible) y aquellos casos en que
los perjudicados resulten ser, bien los socios, bien los terceros. Así
pues, podemos diferenciar entre la acción social de responsabilidad y la
acción personal de responsabilidad.

Un caso especial, que no podemos dejar de mencionar, es el

relacionado con aquellos supuestos en que los administradores no
cumplan con los deberes exigibles en aquellas situaciones en que, por
ley, se les impone la obligación de solicitar la declaración de concurso

222 “Y que, a su vez, habrá de ser valorado conforme a los parámetros del “ordenado empresario y del
representante legal” con que deben desempeñar el cargo, según el art. 127.” QUIJANO GONZÁLEZ J.:
“Responsabilidad de los consejeros”, en ESTEBAN VELASCO, G. (Coord.): El gobierno de las
sociedades cotizada”, Cit. págs. 537 y ss.

223 Vid. UREBA, ALONSO, A.: “Diferenciación de funciones (supervisión y dirección) y tipología de
consejeros (ejecutivos y no ejecutivos) en la perspectiva de los artículos 13.3 (responsabilidad de
administradores) y 141.1 (autorregulación del Consejo) del TRLSA, RDS, nº.25, págs.. 19-29, 2005.

215
de la sociedad o bien, cuando surja alguna de las causas de disolución
de la misma, caso en que será preceptiva la convocatoria de Junta por
parte de los administradores.

Además, conviene no perder de vista otros regímenes de

responsabilidad que afectan a los administradores y que sin embargo
no pertenecen al orden civil como los hasta el momento enunciados. Si
atendemos a lo contemplado en el código penal al respecto de los delitos
societarios,224encontraremos que pueden reunirse los requisitos
necesarios para el surgimiento de una responsabilidad de carácter
penal de los administradores. Igualmente, existen sanciones de carácter
administrativo que vienen derivadas de la necesidad de satisfacción de
un régimen de responsabilidad de este carácter y que guarda relación,
por ejemplo, con la infracción de las normas de los negocios sobre las
propias acciones. Además de esto, existe un régimen de responsabilidad
también en el ámbito tributario, en el que los administradores “de hecho
o de derecho” serán responsables subsidiarios. No dedicamos mayor
profundidad al estudio de este tipo de responsabilidades por no
ajustarse enteramente a los límites marcados por nuestro guión, si bien
cabe mencionar el crecimiento en importancia que en los últimos años
es incesante.

En cualquier caso, es interesante observar la doble función que

desempeña el régimen de responsabilidad en el seno de los órganos de
administración de las sociedades. En primer lugar, sirve –y esta es,
probablemente, su función principal- como mecanismo para lograr que
los administradores resarzan el daño causado a la sociedad, a los socios
o a terceros, como resultado de un comportamiento contrario al
impuesto por las distintas fuentes de responsabilidad (ley, estatutos,
Reglamentos de régimen interno en general, etcétera), o cuando menos
no ajustado a lo establecido por las mismas. En segundo lugar, cabe
tener en cuenta la función que el régimen de responsabilidad despliega
como consecuencia del cada vez mayor ámbito de poder que se viene
concediendo a los administradores sociales, especialmente en las
sociedades anónimas y mucha más aún cuando son cotizadas. Se trata

224 Artículos 290 a 297 del Código Penal.

Al hilo de la responsabilidad subsidiaria de los administradores expuesta anteriormente, conviene

recordar a los efectos que interesan aquí y ahora que la Ley podrá declarar responsables de la deuda
tributaria junto a los sujetos pasivos o deudores principales, a otras personas, solidaria o subsidiariamente.
Y, salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria y alcanzará a la
totalidad de la deuda tributaria, con excepción de las sanciones.

216
de una función de control sobre los administradores a través de unas
exigencias de diligencia y de fidelidad hacia la sociedad. Y es que, estos
deberes de diligencia y fidelidad de los que hablamos de un modo casi
puramente teórico quedan plasmados en la práctica en una serie de
obligaciones de carácter más específico. En definitiva, esta segunda
función desempeñada por el régimen de responsabilidad civil de los
administradores societarios, supone una contribución al buen gobierno
de la sociedad a través del establecimiento de cierto control sobre la
actuación del órgano administrativo tomando como referencia los
deberes de diligencia a los que hacíamos referencia (incluso mediante
cierto autocontrol de los propios administradores que, conscientes de la
existencia de un régimen de responsabilidad que les afecta, actuarán –o
así es de suponer- según los requisitos que la diligencia debida les
exija). Parece más que clara, pues, la relación entre el régimen de
responsabilidad de los administradores sociales y los principios de buen
Gobierno que los textos sobre la materia proponen y donde el nexo de
unión parece ser el deber de diligencia y la transparencia.

Según expone la mayor parte de la doctrina126, el régimen de la

responsabilidad civil en general (no sólo en el ámbito de las sociedades
de capital) ha visto una evolución desde finales del siglo XIX, que lo ha
llevado a pasar de tener un carácter casi puramente sancionador a
caracterizarse por su función reparadora. La razón principal: la
existencia, y cada vez mayor importancia del seguro de responsabilidad
civil. El reflejo en el caso de la responsabilidad de los administradores
ha resultado en la conjugación entre la función reparadora (“que se ve
auxiliada con la presencia del seguro”) y una función disciplinaria que,
concretada en acciones como el establecimiento de sanciones (penales,
civiles) o incluso el cese o la destitución de los administradores, termina
por contribuir inevitablemente al verdadero cumplimiento de las
recomendaciones de buen Gobierno Corporativo. Conviene aquí tratar
de nuevo de ligar el régimen de responsabilidad con los principios de
gobierno corporativo, pues parece que podemos alcanzar la conclusión
de que pese a seguir caminos paralelos en muchos aspectos, estamos
aquí ante una “zona de contacto” entre ambos campos; definitivamente
existe relación y no poco importante.

Por otro lado, para analizar los presupuestos de la

responsabilidad civil de los administradores sociales, atenderemos
primeramente al texto del artículo 226 LSC. Así, serán los
administradores responsables por actos propios en aquellas
circunstancias en las que hubieran causado un perjuicio, bien a la
sociedad, bien a los socios, o bien a los acreedores de la sociedad. Pero
por supuesto, y como exigen los principios básicos del llamado derecho
de daños (que desarrolla en definitiva los regímenes de responsabilidad
civil en general), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha terminado
por dar una definición más concreta de las exigencias para poder
proclamar la exigibilidad de responsabilidad en estos casos. Estableció,
por consiguiente que será imprescindible determinar que la actuación

217
hubiera resultado contraria a los deberes de diligencia (y por tanto,
cuánto más si contraria a la ley o a los estatutos), así como una
relación de causalidad entre la actuación en cuestión y el resultado
perjudicial referido en el artículo 226 LSC al que hacíamos mención. Así
pues, a grandes rasgos podríamos decir que será civilmente responsable
(con las consecuencias que de ello deriven) un administrador cuando
como consecuencia de una actuación ilícita o contraria a los deberes de
diligencia y fidelidad, hubiere ocasionado un perjuicio a la sociedad, a
los socios o a terceros. Parece evidente la insalvable necesidad de que la
acción y el perjuicio queden vinculados por un nexo causal que los
convierta, respectivamente, en causa (la acción ilícita) y consecuencia
(el perjuicio producido)225.

Para determinar los presupuestos de responsabilidad cabe

recordar que nos hallamos ante una responsabilidad de carácter
personal que atañe a los titulares del órgano administrador.
Igualmente, que al utilizar la terminología “actos de los
administradores” estamos haciendo referencia no sólo a las acciones
positivamente realizadas por el individuo u órgano en cuestión, sino
también a las omisiones, que a estos efectos consideraremos actos
igualmente. Así, de hecho, lo refleja la redacción del precepto del
artículo 133.1 tras la modificación llevada a cabo a través de la Ley
23/2003, y donde se habla de responsabilidad por actos “u omisiones”.

Tengamos en cuenta que, al haber considerado que la

responsabilidad es de carácter personal, de encontrarnos en una
situación en que la responsabilidad sea aparentemente exigible a un
órgano colegiado (por ejemplo, si se tratara de Consejos de
Administración o de Comisiones ejecutivas), serán los consejeros
individualmente quienes deban responder, y no el órgano en sí. Como
se dijo, en caso de darse una pluralidad de administradores o un
órgano colegiado, la responsabilidad que recaiga sobre los mismos
tendrá carácter solidario, sin perjuicio de los mecanismos de
exoneración que en el propio texto de la ley se reconocen y que podrán
ser activados individualmente.

225 Cfr. Artículo 225 LSC. Deber general de diligencia. “Los administradores deberán desempeñar el
cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado
empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2.
Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena
dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber
de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el
cumplimiento de sus obligaciones”.
Cfr. Artículo 227. Deber de lealtad. “Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de
un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. 2. La infracción del deber
de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino
también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”.

218
 Con respecto al ejercicio de las acciones social e individual,
encontramos que entra en juego el concepto de daño, considerado como
imprescindible para la exigibilidad de la responsabilidad. De no surgir
un daño, no podrá exigirse responsabilidad, por lo que, además de
constatar el perjuicio en cuestión, habrá que atender a quién es el
sujeto dañado: la sociedad, los socios o los terceros perjudicados. En
virtud de cuál sea el resultado de este análisis nos encontraremos, bien
ante la posibilidad de ejercitar una acción social de responsabilidad o
bien ante la opción de que lo que se ponga en ejercicio sea una acción
individual. En todo caso, atendiendo a si el daño es directo o indirecto.
Así, si el daño que sufren los accionistas y terceros es indirecto porque
resultare la propia sociedad directamente perjudicada, será ésta quien
esté facultada para ejercer la acción social de responsabilidad. Del
mismo modo, si quienes resultan directamente dañados fueren los
socios o los terceros, desaparece la posibilidad de que se ejercite la
acción social. Únicamente cabrá el surgimiento de ambas acciones al
tiempo cuando se produjere por un lado un perjuicio directo a la
sociedad (pudiendo ser la misma acción perjudicial indirectamente para
los socios o terceros), y por otro un daño directo a quienes quedan
legitimados para el ejercicio de la acción individual.226

Es de importancia discernir en qué casos nos encontramos ante

daños que puedan dar lugar a responsabilidad de los administradores y
en cuáles no ocurra tal cosa. Para ello, debemos tener claro el concepto
de los denominados “riesgos de empresa”. Constituyen éstos un grupo
de riesgos que inevitablemente deberá soportar la sociedad y que en
caso de que se materialicen en un perjuicio, por ejemplo patrimonial (ya
sea daño emergente, ya sea lucro cesante), no podrán ser imputables
directamente a los administradores y exigírseles la consecuente
responsabilidad. Estamos haciendo referencia a todos aquellos riesgos
que, por el mero hecho de llevar a cabo la actividad que desempeña la
sociedad, se deban asumir. La actividad de los administradores puede
derivar en daños a la propia sociedad, si bien será ejercitable la acción
de responsabilidad cuando los daños vengan dados por actuaciones
negligentes, ilegales, contrarias a la diligencia exigible, etcétera, pero no
porque el resultado de una labor administradora ajustada a lo que legal

226 CAMPUZANO, A.: “La acción social de responsabilidad (artículos 238 a 240 de la ley de sociedades
de capital”, en MARTINEZ-ECHEVARRIA Y GARCIA DE DUEÑAS, A. (dir) “Gobierno Corporativo:
la estructura del órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores. Páginas: 765 y ss.
Thomson Reuters Aranzadi, 2015.

LARA, R: “La acción social de Responsabilidad: Ejercicio por la Sociedad”, en ROJO, A., BELTRÁN,
E., CAMPUZANO, A.: “La Responsabilidad de los Administradores de las Sociedades Mercantiles”.
Tirant Lo Blanch, págs. 95-103, 2011

219
o estatutariamente se pueda esperar de ellos devenga en un resultado
negativo.227

El texto legal básico regulador de la organización y

funcionamiento de las sociedades mercantiles es el Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). La aprobación de la LSC
supuso un cambio normativo fundamental en materia de sociedades de
capital, unificando en una misma ley la regulación de las Sociedades
Anónimas y las Sociedades Limitadas que hasta 2010 había sido objeto
de una regulación jurídica independiente (Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de
Sociedades de Responsabilidad Limitada).
Uno de los aspectos fundamentales y que más quebraderos de
cabeza a ocasionado a los Organismos Oficiales Internacionales y
nacionales en el cargo de administrador es la retribución y que trato
brevemente por no ser éste el objeto del presente trabajo, si bien, la
materia por su importancia a la hora de poder ser denunciado el
conflicto entre el Consejo y la Junta de Accionistas precisa su mención
al menos sucintamente. La retribución de los administradores de la SA
se rige por los siguientes principios:
– Presunción de gratuidad del cargo.
– Determinación estatutaria.
– Libertad en la elección del sistema de retribución.
Tras la reforma en materia de Gobierno Corporativo, se incorporan dos
principios que, con carácter general, han de regir la retribución de los
administradores sociales, conforme a los cuales:
• La remuneración de los administradores debe guardar una
proporción razonable con la importancia de la sociedad, la
situación económica que tuviera en cada momento y los
estándares de mercado de empresas comparables.
• El sistema de remuneración establecido debe estar
orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo
plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para
evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de
resultados desfavorables.

Además, la doctrina jurisprudencial delimita unos criterios a

tener en cuenta para determinar la licitud o no de un acuerdo social
relativo a la remuneración de los administradores que son:
– La percepción de una retribución superior a la fijada en los
estatutos sociales;
– La lesión de los intereses sociales en beneficio de uno o

227 QUIJANO GONZALEZ, J.: “La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad
anónima”, 1985. Vid. NIETO, A.: “Corporate Governance y administración desleal”, en Revista Penal,
págs. 110 y ss.

220
 varios socios; y
– El volumen de negocio de la sociedad que la misma genera,
el valor de los servicios que presta y los postulados del
mercado.228

El acuerdo societario fijando una retribución a los

administradores lesivos para el interés social, impuesto por el socio o
socios administradores con ánimo de lucro y prevaliéndose de su
situación mayoritaria, que no reporte beneficios a la sociedad, sería
motivo suficiente para ejercitar la acción individual de responsabilidad e
incluso podría encajar en alguno de los delitos societarios
contemplados en nuestro código penal.229
Por tanto los acuerdos adoptados por la Junta General de
Accionistas serán nulos en virtud de los cuales:

- Los administradores perciben una retribución superior a la

establecida en los estatutos, haciéndose además una especial
consideración a que el importe total de las remuneraciones
percibidas supera el del dividendo repartido a los accionistas.

- Se modifica el artículo estatutario relativo al plazo de duración

del cargo de administrador, elevándolo de 3 a 10 años, por
considerarlo lesivo al interés social, pues pretende la continuidad
en la percepción de unos ingresos que constituyen un beneficio
para un accionista en perjuicio de los intereses sociales.

- Se modifica un artículo estatutario en el sentido de destinar un

10% de los beneficios sociales para repartir entre el Consejero
Delegado y el gerente, ya que ello supone que tales cargos absorban
con sus remuneraciones el 33% de los beneficios, lo que se estima
lesiona los intereses sociales y el de los accionistas minoritarios en
beneficio de los mayoritarios.

- Se fija una remuneración para el Presidente del Consejo de

Administración por importe superior al de los beneficios del
ejercicio, por entender que la situación de la empresa no permite
dicha retribución, porque la misma absorbería todas las ganancias
en detrimento de los demás accionistas.

Por último decir que desde el 6 de Marzo de 2011, el Consejo de

Administración de las Sociedades Anónimas cotizadas, debe de
elaborar, junto con el Informe Anual de Gobierno Corporativo, un
informe anual sobre las remuneraciones de sus consejeros, que
incluya:
- Información completa, clara y comprensible sobre la política de
remuneraciones de la sociedad aprobada por el consejo para el año
en curso, así como, en su caso, la prevista para años futuros.

228 Vid. Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 2005, Procediminto: 352/02.

229 Artículo 291 del Código Penal

221
 - Un resumen global de cómo se aplicó la política de retribuciones
durante el ejercicio y,
- el detalle de las retribuciones individuales devengadas por cada
uno de los consejeros.

Este informe anual se debe difundir y someter a votación a la

junta general ordinaria de accionistas, con carácter consultivo y como
punto separado del orden del día, y debe ser accesible, por vía
telemática, a través de la página web de la sociedad.
En relación al Consejo de Administración, la reforma operada en
materia del Gobierno Corporativo impone al Consejo de Administración
de las SA cotizadas el deber de velar porque los procedimientos de
selección de sus miembros favorezcan la diversidad de género, de
experiencias y de conocimientos y no adolezcan de sesgos implícitos que
puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la
selección de consejeras.
Con respecto a su funcionamiento, la reforma prevé que el
Consejo de Administración ha de realizar una evaluación anual de su
funcionamiento y el de sus comisiones y proponer, sobre la base de su
resultado, un plan de acción que corrija las deficiencias detectadas.
En relación a los deberes del administrador y los conflictos de
interés. En el desempeño de su cargo, los administradores están
sometidos al cumplimiento de una serie de deberes ineludibles, todos
ellos bajo la perspectiva de que el fin de toda sociedad es crear valor
para los distintos stakeholders de la sociedad. Una exigencia que, como
después veremos, ha de estar sometida al cumplimiento de una serie de
valores protegidos gracias a la última reforma producida en 2014 de la
LSC en materia de buen Gobierno Corporativo.

Hablar del deber de lealtad nos lleva inevitablemente a los

denominados conflictos de interés. En aquellas situaciones en las que
los intereses personales puedan ser antepuestos al interés de la
sociedad, el administrador tiene el deber y la obligación de abstenerse
de participar. El incumplimiento de dicho deber podría llevarnos a la
primera causa de responsabilidad de los administradores que luego
explicaremos. Así, la LSC recoge que: Ante un conflicto de interés el
administrador se debe de preguntar ¿Qué debería hacer el
administrador que se encuentra en alguna de las situaciones
anteriores? La respuesta sería, el administrador deberá de comunicar a
los demás administradores y, en su caso, al Consejo de Administración
y a la Junta General cualquier situación de conflicto, directo o
indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el
interés de la sociedad. 230

230 Artículo 229 LSC. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés. 1. En particular, el deber de
evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al
administrador a abstenerse
Las situaciones en las que el administrador debe abstenerse por existir en conflicto de interés son:

222
La responsabilidad de los Administradores tras la modificación de
la LSC en materia de Buen Gobierno Corporativo.

En el mes de diciembre del año 2014 entró en vigor la última

modificación del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en
adelante LSC), en materia de Buen Gobierno Corporativo. Junto a los
deberes genéricos de los administradores anteriormente descritos,
ahora se unen a la función del cargo de administrador tres valores
fundamentales: la transparencia, la generación de confianza y las
buenas prácticas corporativas231:
Respecto a las modificaciones que afectan a los administradores,
la reforma, hace un especial hincapié en la importancia del deber de
diligencia, exigiendo a los administradores actuaciones conducidas bajo
el principio de buena fe. También con la reforma queda reforzado el
deber de lealtad, obligando a los administradores a abstenerse de
intervenir en situaciones en la que esté presente un conflicto de
intereses o se vea comprometida su independencia. Infringir el deber de
lealtad supondría una infracción muy grave, debiendo resarcir a los
perjudicados de los daños y perjuicios causados y obligando a la
devolución de lo obtenido injustamente.
La reforma respecto a las funciones del Consejo de
Administración, evidencia dos aspectos fundamentales:
 Exige reuniones como mínimo una vez al trimestre.232 La
retribución de administradores deberá constar expresamente la
modalidad en estatutos.

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en
condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya
información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de
los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente
en la realización de operaciones privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines
privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al
desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea
actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente
con los intereses de la sociedad.
Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de
las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.

231 Artículo 540 LSC: Se deberá incluir el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno
corporativo, o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones, dentro
del Informe Anual de Gobierno Corporativo.

232 Art. 245 LSC.

223
 Además, se produce un importante cambio en lo que respecta
a las sociedades cotizadas a las que se les exige un plus de buenas
prácticas por la importancia de sus actividades y su repercusión en
los mercados e inversores. Por tanto, para ellas existe la necesidad
ineludible de que la actuación de sus órganos rectores sea la más
transparente posible. A continuación se recoge un gráfico con las
modificaciones más importantes:

Accionistas

art.511 bis: competencias

•Minoritarios 3% del capital social
específicas de la Junta tales como
los procesos de filialización y
•Derecho de información podrá ejercerse
liquidación. 5 días antes de la Junta: obligación de
publicar respuestas en la web

Impugnación de acuerdos
societarios:
Art. 529 bis: la obligación de que el
órgano de administración adopte la
•Plazo de 3 meses
forma de consejo de
administración.
•Legitimación: accionistas que
representen el 0,1% del capital social

En el art.529 ter se establecen una

serie de facultades y competencias En el art.529 quarter se impone la
indelegables (entre las cuales obligación a los administradores de
podemos mencionar la política de asistir personalmente a las sesiones
control y gestión de riesgos fiscales, que se celebren.
aprobación de inversiones…).

Consejeros: Obligaciones:

•Se introduce como novedad la figura •Evaluación anual del Consejo

del consejero coordinador
•Creación de Comisión de
•El cargo se reduce de los 6 a los 4 años Nombramientos y Retribuciones y
Comisión de Auditoria

El interés por parte de las Instituciones internacionales y

nacionales en la mejora del gobierno de las sociedades mercantiles y de
la transparencia en el mercado de valores no descansa. Así, el Consejo
de Ministros de España, aprobó en Mayo de 2014 el Anteproyecto de

224
Ley del Código de Comercio, una reforma que afectará a cuestiones tan
importantes como el derecho a conocer la identidad de los accionistas,
los conflictos de intereses, el derecho de información, el cargo y
cualificación de los consejeros, comisiones, retribución, etc.
Una vez expuesto de manera resumida la responsabilidad de los
administradores y del Consejo de Administración, creo trascendental
explicar la relación de dicha responsabilidad con la figura del
whistleblowing o el deber de denunciar hechos contrarios a la norma
interna a la empresa y a la ley. Teniendo como punta de partida, el
código ético de la empresa y deduciendo que los miembros del Consejo a
no ser que sean juristas expertos en la materia o que el Secretario
pertenezca al Consejo, desconocen el régimen legal de responsabilidad
que contempla nuestra norma, menciono, dos cuestiones, la primera es
que, el desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento y la
segunda, el código ético de la empresa debe de contener una
manifestación expresa que ante cualquier duda acerca del
conocimiento, significado e interpretación de la ley, la persona sujeta
deberá de ponerse en contacto con el director de la asesoría jurídica o
cumplimiento normativo e informarse al respecto. Por todo ello,
cualquier trabajador de la empresa podrá denunciar cualquier conducta
irregular o ilegal, contraria a los preceptos que contiene el código ético
de conducta, cometida por el Consejo de Administración en bloque o
consejero individual por separado, siendo por tanto muy importante a
efectos de transparencia, independencia y seguridad en el
procedimiento de whistleblowing que la denuncia recibida cumpla con
el tratamiento previsto en el código ético o en la política que regule su
funcionamiento.
A su vez, el consejero que es dedignado como tal, antes de aceptar
el cargo debe de valorar ciertos aspectos, y por supuesto, el económico,
no es o no debería de ser el más importante. A mi juicio, el aspecto más
importante, es el relativo al régimen de la responsabilidad personal que
todo Consejero debe tener en cuenta a la hora de ejercer su cargo. En
los países anglosajones, existen despachados de abogados y consultores
especializados en asesorar a personas propuestas para ocupar un
asiento en un Consejo de Administración, en España, si una persona es
llamado para ocupar un asiento en un Consejo de Administración, la
persona propuesta suele aceptar el cargo sin hacer demasiadas
preguntas, siendo las consecuencias, en ocasiones, graves. En estos
casos, la Comisión de nombramientos y retribuciones, que a mi parecer
deberían de estar separadas, y de hecho muchas empresas cotizadas
las han dividido en dos distintas, tiene una importancia capital. Por
poner un ejemplo, no se puede proponer a una persona para ser el
presidente de la comisión de auditoría si no tiene amplios
conocimientos de auditoría y contabilidad. Y por último, los consejeros
tienen el derecho y el deber, ante cualquier situación de conflicto que
pueda surgir en la empresa, de solicitar apoyo y asesoramiento externo
de un despacho de abogados o consultora para eximir su
responsabilidad. Los consejeros que trabajan en una empresa
multinacional deben, con objeto de no asumir riesgos, conocer su

225
régimen de responsabilidad a nivel nacional e internacional como la
Sarbanes Oxley, la FCPA y la Bribery Act.

4. El principio de Transparencia. La reforma legal respecto a los

requisitos de transparencia de los emisores de valores, el
Reglamento Europeo de Abuso de Mercado. La importante mención
al whistleblowing en el sector financiero, la protección del
whistleblower y la obligación de incentivar económicamente a los
whistleblowers.

Junto con el de Lealtad y el de Libertad, el principio de

Transparencia es uno de los tres pilares básicos sobre los que se
articuló el Informe Aldama.233

La doctrina entiende de manera acertada, que el mayor problema

en el gobierno y estructura de las sociedades cotizadas, radican en la
falta de transparencia. La transparencia en el Gobierno de las
sociedades, desde comienzos del siglo XX, y fundamentalmente después
del crash o crak del 29, ha sido, el principio que más se intentó realzar a
través de la incorporación de una legislación en el Mercado de Valores,
cuyo referente fue los Estados Unidos de América.234

La realidad es que, hasta la entrada en escena de la Ley

Sarbanes-Oxley (SOX), los escándalos financieros en los EE.UU., fueron
habituales en la esfera político-empresarial, si bien, la raíz del problema
como he defendido a lo largo de todo el trabajo, no fue debido
exclusivamente a la falta de transparencia, sino a la codicia de ciertos
“empresarios”, si bien la falta de transparencia fundamentalmente en la
información deviene después del actuar “sin escrúpulos” por parte de
los administradores de la sociedad. José María Garrido entiende
acertadamente, que la razón fundamental de su importancia radica en
el hecho de que el sistema financiero depende casi enteramente de los
flujos de información, por lo que la veracidad de los mismos debe de
estar en todo momento asegurada. Así, los agentes participantes de los
mercados financieros, actúan en éstos a través de inversiones y
desinversiones; para la adopción de tales decisiones se sirven de la
formulación de juicios que, por el bien de sus operaciones deberán de
estar bien fundados y por tanto ser razonables. Y es por esto que la
información de la que se sirven para ello tiene que ser necesariamente
correcta y sobre todo de veracidad asegurada.235

233 Vid. MORSE G. y VV.AA.: “Palmers Company law: annotated guide to the companies act 2006.
págs., 900 y ss. El autor, recalca la necesidad de que la sociedad cumpla el principio de transparencia de
una manera obligatoria, mencionando la Directiva del Parlamento Europeo 2004/109/EC, sobre la
armonización de la transparencia en la información a los accionistas y al mercado Transparency
obligation, recalcando en el apartado 89ª, “las reglas de transparencia en relación a los deberes de los
consejeros”
234 GARRIDO GARCIA J.M.: “El buen gobierno de las sociedades….”, Cit. pág. 41.
235 GARRIDO GARCIA J.M. :“El buen gobierno de las sociedades….”, Cit. pág. 41.

226
 Pero la mera veracidad de la información no es suficiente,
además, deberá quedar asegurada la transmisión al mercado de toda la
información que pudiera ser relevante para los inversores. Así pues, los
agentes participantes de los mercados financieros deberán poder contar
con la seguridad de que disponen de una información en relación con la
cual poder trabajar, así como que sea absolutamente fiable para poder
asentar sus juicios en ella en la medida en que consideren oportuno (y
aquí es donde entran en juego los riesgos inherentes a la participación
en los mercados).

Claro está, que estas condiciones no son las únicas que se le

podrán exigir a la información vertida en los conductos de los mercados
financieros sino que la misma deberá estar igualmente disponible para
todos los destinatarios (efectivos y potenciales) y deberá de llegar en
tiempo útil.

Es decir, todos los partícipes del mercado “deben tener acceso a

una información sustancialmente igual en un mismo horizonte temporal,
por lo que las sociedades la deben trasladar a los accionistas e
inversores, a partir del momento en que esta información sea conocida
por la sociedad”.236

Conviene no olvidar que, dadas las circunstancias actuales de las

sociedades y de los mercados que éstas conforman, no es suficiente
con que los inversores cuenten con la información contable de aquéllas,
sino que requerirán también otros datos igualmente importantes. De
entre estas otras informaciones quizás las de mayor importancia sean
las relativas al Gobierno societario. Sin este tipo de datos, y dada la
evolución de los mercados y de las sociedades, sería muy complejo que
un inversor pueda realmente formarse una imagen fiel de una sociedad
cotizada.

Por ello, todos estos requisitos deben ser acatados en

cumplimiento del principio de Transparencia, siendo a la vez, si se mira
desde otra perspectiva, conformadores del mismo.

Otro sector de la doctrina, hace referencia que para “conseguir un

funcionamiento transparente y eficiente del mercado, implica que los
precios de los instrumentos financieros recogen toda la información
existente en el mercado, sin que sea posible la realización sistemática
de operaciones que generen mayores rentabilidades. La transparencia
abarcaría, tanto la información sobre la negociación en los mercados
secundarios de valores (precios, volúmenes, intermediarios que efectúan
las operaciones) como la información que los emisores de instrumentos

236 Vid. CRESPO RODRÍGUEZ, M. y ZAFRA JIMÉNEZ, A.: “Transparencia y buen gobierno: Su
regulación en España”, La Ley, pág. 57 y ss., 2005.

227
financieros ponen a disposición de los inversores (información
financiera, hechos relevantes, gobierno corporativo).237

Reflejo de la importancia de este principio son las

recomendaciones emitidas por el Código Aldama acerca de los aspectos
estructurales y las prácticas de buen Gobierno sobre los que deberán
las sociedades informar. Para ello, por ejemplo, se citan: la importancia
de ofrecer una imagen fiel, detallada y actualizada acerca de los poderes
que controlan la compañía (su estructura de propiedad), la puesta a
disposición de los inversores de aquellos datos referentes a la
composición, organización y funcionamiento del Consejo de
Administración y de sus Comisiones (la estructura de su
administración), la información acerca de las llamadas operaciones
vinculadas y operaciones intra grupo, información acerca de las reglas
de funcionamiento de la Junta General, etcétera.

Las reflexiones del Código Aldama en relación al balance

efectuado sobre el Código Olivencia en lo concerniente a la difusión de
la información, cuando esta se confiaba que fuera voluntaria, son
demoledoras, manifestando: “Al cabo de cuatro años no se sabe con
precisión hasta qué punto ha sido efectivamente aplicado, aunque sí se
dispone de una evidencia parcial interesante sobre la cuestión”; La
opinión mayoritaria de expertos y accionistas es que, en la práctica, la
información proporcionada por las sociedades cotizadas a los mercados y
a sus accionistas es muy insuficiente, lo que se aplica en particular a la
información proporcionada con ocasión de las juntas de accionistas.
Ambos grupos, expertos y accionistas, dan por supuesto que, al amparo
de esta falta de transparencia se dan conflictos de intereses y el uso de
información privilegiada por parte de directivos y consejeros, en
detrimento de la sociedad”.238

Por tanto, cuantas informaciones relacionadas con la sociedad

que sean puestas a disposición de los inversores, deberán cumplir los
requisitos de transparencia que proclama, que lo que sí es vinculante es
respetar las definiciones que el Código hace de los distintos
componentes de la gran empresa y en especial los criterios establecidos
para clasificar a un consejero de independiente, diferenciándolo de
manera clara del consejero dominical.

Respecto a la imagen y reputación de la empresa, el borrador del

Código Conthe de Gobierno Corporativo, pedía a las empresas que

237 SASTRE CORCHADO, G.J.: “La directiva de abuso de Mercado. Un nuevo marco en Europa”. En
Revista de Derecho del Mercado de Valores”. Dirs, PAZ-ARES, C y ALONSO UREBA, A., núm. 1.
2007, págs.255 y 256. El autor menciona un artículo de revista que no he podido localizar, “Efficient
Capital Markets: A review of Theory and Empirical Work”, de FAMA,E, en la revista, Journal of
Financial Economics, núm.23, 1970, págs 383-417, en donde establece que la ética es la política más
certera para generar confianza en los inversores y por tanto para que la actividad financiera se pueda
desarrollar.

238 Informe Aldama: “cuatro años después y el papel de la Comisión”.

228
informaran si alguno o alguna de los consejeros/as habían sido o
estaban siendo enjuiciados/as y que manifiesten que de ser cierto, si
habían implantado algún tipo de mecanismo para obligar al consejero/a
a dimitir.

4.1. El Deber de Transparencia en la difusión de la información.

principio de cumplir o explicar, comply or explain respecto al
Gobierno Corporativo y al whistleblowing.

El Principio de cumplir o explicar, lo encontramos recogido en

cierto modo en el texto del artículo 116 de la Ley 24/1988, del Mercado
de Valores, en la redacción dada por la Ley 26/2003. En dicho artículo
queda establecido que: «el informe anual de gobierno corporativo deberá
ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno
de la sociedad y su funcionamiento en la práctica y en todo caso el grado
de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo o, en su
caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas
recomendaciones».239 Como se observa, es en el informe anual de
Gobierno Corporativo donde aparece la necesidad de cumplir con este
principio que, por la letra del artículo, quizás pudiera más
correctamente haber recibido el nombre de principio de cumplir o
explicar, más antes que el que viene recibiendo. Y es que, al respecto
del cumplimiento de las recomendaciones (que, por otra parte, por
supuesto se tiene por más que necesario, cuasi obligatorio) no se llega
siquiera a hacer referencia, mientras que en lo referente a las
explicaciones, se exigen éstas con respecto a las recomendaciones
cuando hubieran sido seguidas, a su aplicación práctica y a aquellos
casos en que ni siquiera se cumpla con las mismas.240

La realidad es que el principio de comply or explain, no ha sido

aplicado ni correctamente ni de manera transparente por las grandes
sociedades. Este hecho provocó que la Comisión Europea a través del
Plan de Acción de modernización del Derecho de sociedades y el
Gobierno Corporativo en Europa, argumentara que las explicaciones
que las sociedades cotizadas establecen en sus informes anuales de
buen Gobierno son, en ocasiones insuficientes, manifestando sin más
no estar alineados con una o varias recomendaciones, sin dotar al
documento de información necesaria y sobre todo veraz y completa.241

239 Art. 116 de la Ley del Mercado de Valores.

240 Vid. ALESSANDRI: “Corporate Governance nelle societá quotate riflessi penalistici e nuovi reati
societari”, en Giurisprudenza Comérciale, págs. 521 y ss. 2002.

241 Study on monitoring and enforcement practices in corporate governance in the member states).
Recomendación de 9 de abril de 2014 sobre la calidad de la información aportada respecto al buen
gobierno corporativo (cumplir o explicar), instando a los Estados miembros a comunicar antes del 13 de
abril del año 2015 las medidas adoptadas a fin de cumplir con el principio mencionado GARCIA
MANDALONIZ, M.: “Inconcreción del deber de diligente administración, disposición del régimen de
responsabilidad e inclusión de la regla de la discrecionalidad empresarial (artículos 225 y 226 de la ley de
sociedades de capital) En MARTINEZ-ECHEVARRIA Y GARCIA DE DUEÑAS, A.: “Gobierno

229
 Al respecto de esta necesidad de emitir un único documento
recopilador de las citadas recomendaciones, es la Orden de 23 de
diciembre de 2003, la que encarga a la Comisión Nacional del Mercado
de Valores explícitamente la elaboración del mismo, con la finalidad de
que sirva tanto para guiar a las sociedades en la adopción de los
criterios de buen Gobierno que considere óptimos para sus
circunstancias particulares, como para basar en él una explicación de
los criterios seguidos. Finalmente, y como hemos visto, el informe
tomaría el nombre del Presidente de la Comisión Nacional del Mercado
de Valores bajo cuyo mandato se aprobó.

Sin embargo, la publicación de dicho catálogo de

recomendaciones no fue inmediata y hasta tanto no se produjo, las
sociedades debían utilizar como guía para la elaboración de su Informe
Anual de Gobierno Corporativo las recomendaciones ya existentes en
los Informes Olivencia y Aldama. Así, de hecho, lo estableció la Circular
1/2004 que emitiera en su momento la Comisión Nacional del Mercado
de Valores.

Centrando la atención en la regulación sobre el buen Gobierno

Corporativo, y por ello implícitamente en las reglas que atañen a la
observancia del principio de Transparencia, se percibe claramente que,
son las sociedades anónimas cotizadas las destinatarias primeras y
principales de la referida normativa. La razón es clara, no es más que el
mero reconocimiento de que este tipo de sociedades son las que
componen el núcleo mismo de los mercados de capitales. Por ello, la
regulación normativa debe atender a las necesidades y características
de éstas. Sin embargo, conviene no olvidar, a otros efectos, que dichos
preceptos serán igualmente de aplicación con carácter general para
todas las sociedades anónimas, sean cotizadas o no, siempre que ello
fuera posible.

Importante en arras a la consecución de la transparencia es la

recomendación 14 del Código Conthe, al obligar a la sociedad a
demostrar el carácter de los consejeros de la sociedad (ejecutivos,
dominicales o independientes), siendo el nombramiento ratificado por la
Junta General, hecho que por el contrario deberá de ser revisado en el
Informe anual de Gobierno Corporativo; la recomendación 42 obliga a
las sociedades cotizadas a hacer pública a través de su página web la
siguiente información: “a) perfil profesional y biográfico. b) Otros Consejo
de Administración a los que pertenezca, así como actividad profesional en
otras empresas, sean o no cotizadas. c) Explicación razonada de su
condición de ejecutivo, dominical o independiente, según corresponda, en
el caso de consejeros dominicales, se indicará al accionista al que
represente o con quién tenga vínculos. d) fecha de su primer

Corporativo: La estructura del órgano de Gobierno y la Responsabilidad de los Administradores,

Thomson Reuters Aranzadi, pág. 359 y ss. 2015.

230
nombramiento como consejero de la sociedad así como de las posteriores.
E) Acciones de la compañía y opciones sobre ellas de las que sea
titular”.242.

El hecho de que las sociedades cotizadas se caractericen en todos

los casos por una dualidad entre propiedad y gestión comporta de
inmediato un riesgo de que se produzca un conflicto de intereses entre
ambos colectivos. De materializarse este potencial conflicto, el colectivo
más perjudicado sería probablemente, el compuesto por accionistas y
terceros que sostengan –o pudieran llegar a sostener- algún tipo de
relación con la sociedad.

De ahí que la Ley de Transparencia, mecanismo por el que al fin y

al cabo se da cuerpo normativo al principio de Transparencia, hace
especial hincapié en la creación y el desarrollo efectivo de mecanismos
que pudieran garantizar un mínimo de información relevante para los
colectivos de accionistas, así como unos mínimos de corrección y
veracidad en dicha información. Para ello, se preocupa la norma por
alcanzar situaciones que permitan niveles considerables de
comunicación entre accionistas y sociedad, así como de participación de
aquellos en la toma de decisiones.

La finalidad que teóricamente, debe perseguirse y que,

supuestamente logrará alcanzarse, es beneficiosa para todos los actores
del mercado: las empresas lograrán un aumento de su eficacia y de su
competitividad, los accionistas conseguirán una reducción tanto de los
riesgos como de los costes, y los terceros que tuvieran alguna relación
con las sociedades se beneficiarán de mayores niveles de seguridad. Son
los derechos de inversores y accionistas los que se busca proteger con
la exigencia de criterios de transparencia en la información, por encima
incluso de velar por la eficacia de los actos celebrados entre las partes.

Igualmente, con este tipo de medidas se fomenta un cierto nivel

de autorregulación ya que se evita el establecimiento de políticas con
carácter intervencionista. Si las sociedades cumplen las
recomendaciones de Gobierno Corporativo en general y el principio de
Transparencia respecto a la información financiera transmitida, las
partes por sí mismas estarán en condiciones de crearse juicios
razonables en los que fundamentar sus decisiones.

No cabe duda de la importancia, de la protección de la

transparencia en la información que, claramente, empujará a las
sociedades al cumplimiento de las prácticas de buen Gobierno al tiempo
que permitirá a los accionistas (y a otros colectivos) el ejercitar las
acciones que resulten pertinentes en su relación con las sociedades.

242 Cfr. Código Conthe. Recomendación 42. Vid. TORRENT, A.: “Reflexiones sobre el Gobierno
Corporativo….” Cit. pág. 248.

231
 A otro respecto, la obligación explícita de crear una página web
que recae sobre las sociedades cotizadas, es un reflejo de la importancia
que, desde hace unos años han adquirido las nuevas tecnologías. Pero
no sólo nos proporciona una constatación de dicha importancia, sino
que es un esfuerzo por integrar estos nuevos medios en el Gobierno de
la compañía y ponerlos al servicio del principio de Transparencia. A
través de dicha página web, las sociedades cotizadas proporcionan a los
accionistas y a los posibles inversores toda la información que (afectada
en todo caso de tan deseadas transparencia, veracidad y corrección)
pueda ser relevante, facilitan el voto a distancia de los accionistas y,
con ello, la participación de los mismos en las Juntas Generales.

La regulación al respecto de la obligatoriedad de una página

web se concreta en el artículo 117 de la Ley del Mercado de Valores.
Este artículo hace referencia, en su apartado segundo, a los
mecanismos necesarios para el cumplimiento del deber de información,
en íntima relación con el principio de Transparencia. Ejemplo claro de
esta relación es la obligatoriedad de que, dada la situación en que la
información contenida en la página web de la sociedad difiera de
aquella contenida en los registros públicos de la CNMV, se eliminen las
diferencias en cuestión con toda brevedad.

Supone además la página web, una vía para que el Consejo de

Administración tenga mayor facilidad para cumplir con la
recomendación del Informe Olivencia, buscando en todo momento la
transparencia en el deber de informar, asumiendo la responsabilidad de
suministrar con rapidez, precisión y fiabilidad, información relativa a la
estructura del accionariado, a posibles operaciones vinculadas y a
cuantas modificaciones de importancia sobre las reglas de Gobierno
tuvieran lugar. Parece fácil advertir la importancia que para poder
cumplir con este deber de informar (y paralelamente para dotar de
transparencia a la información) tiene la página web de la sociedad, que
permitiría no sólo difundir toda esta información sino también
actualizar la misma con la máxima facilidad y rapidez.

Quizás podamos entender la ley de Transparencia como un

ejemplo de una norma capaz de proteger al mismo tiempo la libertad de
empresa (a la que sea da la capacidad de autorregularse) y la libertad de
los accionistas. Y no es tarea sencilla, pues la enorme variedad de
situaciones y características que afectan a tantas sociedades cotizadas
exige altos niveles de flexibilidad en cualquier legislación al respecto. Y
dada la necesidad de que el principio de Transparencia quede regulado
por una norma con rango de ley parece ser que no cabía forma
alternativa de articular tal legislación si no era pasando un examen de
flexibilidad que la actual ley de Transparencia supera con creces como
hemos visto.

La Transparencia y el deber de informar, conceptos susceptibles

de control legal sin duda, quedan concretados, entre otros preceptos, en

232
el artículo 116 de la Ley del Mercado de Valores. Como se ha dicho más
arriba, este artículo establece el deber de dar publicidad a un informe
anual sobre Gobierno Corporativo en el que se concreten tanto la
estructura como las prácticas de buen Gobierno adoptadas por la
sociedad. Esta materialización obligada del principio de Transparencia
deberá albergar un contenido mínimo (inspirado ya por lo desarrollado
por el Informe Aldama) sobre el que informar y que afecta a la
estructura de la propiedad de la sociedad, la estructura de la
administración, las llamadas operaciones intragrupo y las operaciones
vinculadas, a los sistemas de control de riesgo empleados, al
funcionamiento de la Junta General de accionistas y especialmente al
grado de seguimiento de las recomendaciones de Gobierno societario y
en su caso las explicaciones acerca del incumplimiento de las mismas.
Esto último refleja que el informe anual de buen Gobierno Corporativo
es una materialización también del principio de cumplir o explicar, del
que ya se ha hablado.

De gran importancia es la observancia de la Transparencia y de la

veracidad a la hora de facilitar información de carácter financiero por
parte de la sociedad, y es que la obligatoriedad de publicar las cuentas
anuales ha adquirido un carácter prácticamente tradicional en nuestro
ordenamiento. La razón, según se desprende mayoritariamente de entre
las voces doctrinales que abordan el asunto, es que uno de los
principales aspectos y que mayor importancia tiene para salvaguardar
los intereses de inversores y terceros relacionados con la sociedad, es
tener acceso a una información pertinente, oportuna, fiable y comparable
sobre los resultados y la posición financiera de una empresa. Así, se
garantiza la igualdad entre los competidores ya que los estados
financieros siguen siendo la pieza clave de entre todas las informaciones
que concurren en un mercado.

No cabe duda al respecto de la extendida necesidad de

transparencia y veracidad en la emisión de este tipo de información,
tanto para el emisor como para el receptor de la misma.

La influencia que ha desarrollado el Gobierno Corporativo en la

dirección de las sociedades en los últimos años, lejos de olvidarse de la
importancia de la información financiera, se ha ocupado de procurar
que la misma se produjese y publicase siguiendo máximas de
transparencia no sólo en lo referente al cumplimiento de lo establecido
en el ordenamiento jurídico al respecto de la contabilidad de la
empresa, sino también en cuanto a la necesidad de que el Consejo se
encargue de vigilar con especial celo dicha contabilidad. Para ello se ha
servido de instrumentos de control tanto internos como externos.243

243 FERNADEZ DE ARAOZ GOMEZ-ACEBO, A.: “Reflexiones acerca del papel de los controles
externos sobre el Gobierno Corporativo de la sociedad cotizada y el derecho preventivo de las crisis
empresariales”, en Gobierno Corporativo y crisis empresariales, II seminario Harvard – Complutense de
derecho mercantil, Marcial Pons, págs 79 y ss.

233
 Especial importancia ha tenido la creación de un Comité o
Comisión de auditoría, concepto al que ya el Informe Cadbury hizo
especial hincapié. En España, el Informe Olivencia también hizo
referencia a la necesidad de crear una Comisión de auditoría, que
asegurase la total independencia de quienes han de auditar (interna o
externamente) las cuentas de la sociedad, evitando a toda costa la
interferencia de la “línea ejecutiva” de la empresa en el trabajo de los
auditores. Es el propio Consejo el que debe de evitar la intromisión o el
condicionamiento de los trabajos de auditoría de cuentas. Sin embargo,
discrepa al respecto de este enfoque del Informe Olivencia, uno de los
mayores expertos en Derecho de sociedades, quien entiende que la
visión que en el mismo se da de la función del Consejo es contraria a la
contemplada en el ordenamiento jurídico español (y, en concreto, en el
Código de Comercio y en la Ley de Sociedades Anónimas). Y es que
parece que el Informe Olivencia otorga al Consejo una función de
supervisión general, contraria a la función que le es encomendada tanto
en el Código de Comercio como en la ex Ley de Sociedades Anónimas,
textos en los que se le obliga la elaboración de las cuentas anuales (sin
posibilidad de delegación de esta función), y a todos sus miembros a
firmar las mismas.244De este modo, no sería el Consejo el encargado de
llevar a cabo una labor de control y supervisión de la actuación de los
auditores, sino que más bien son éstos quienes vienen a fiscalizar el
trabajo de aquél. No obsta, sin embargo, esto para que se trate de
asegurar la independencia del equipo auditor, pues sólo actuando
liberado de presiones, influencias e intromisiones por quienes
elaboraron las cuentas anuales, podrán emitir una información
transparente y veraz al respecto de la situación financiera de la
sociedad. Es decir, al fin y al cabo, la separación entre ambas funciones
y el respeto por la labor de la otra parte sin pretender ninguna
intromisión viene a ser reflejo del cumplimiento del principio de
transparencia.

En definitiva, la reforma legal, poco a poco se articula de una

manera tal, que lo que pretende en última instancia es hacer exigible la
máxima transparencia, no sólo en el uso y difusión de la información
sobre Gobierno Corporativo sino de todo tipo de información relevante
relacionada con la sociedad. Y pese a que la idea inicial consistía en
crear una regulación aplicable a las sociedades cotizadas, ha terminado
por extenderse a otro tipo de entidades de carácter financiero y que
emitan valores que se negocien en mercados oficiales, dejando al
margen la cuestión de su naturaleza jurídica. Así entendió la Comisión
Aldama que debería, incluyendo en su informe, una referencia a esta
aplicación a las no cotizadas.

La nueva regulación (materialización legal de las recomendaciones

contenidas en el Informe Aldama) supone un refuerzo de la confianza de
los mercados a través de la preocupación por la transparencia hasta
límites que convierten en sancionable su incumplimiento. Y es más, la

244 SANCHEZ CALERO, F.: “Los administradores y las sociedades….”, Cit. págs.744 y ss.

234
transparencia exigida es al mismo tiempo compatible con la cultura de
la autorregulación de las sociedades, principio caracterizador de
nuestro mercado. Esta combinación de ambos principios y esta unión
en el mismo marco normativo cumple las exigencias del Informe Winter
y equipara nuestro ordenamiento al del resto de países avanzados. El
Informe Winter I, recomienda “que las sociedades debían hacer pública
su estructura de capital y de control, y, además todos aquellos
mecanismos que pudieran afectar potencialmente a la adquisición de
control, y, además, todos aquellos mecanismos que pudieran afectar
potencialmente a la adquisición de control” con lo cual y como
manifiesta José María Garrido, “desde el punta de vista jurídico, los
accionistas tienen derecho a conocer cuál es la situación de su propia
sociedad, y que los inversores en general tienen derecho a acceder a esa
información para poder formarse un adecuado juicio de inversión”.245.

El segundo Informe Winter entiende el Informe anual de Gobierno

Corporativo como medida más importante para reforzar el principio de
transparencia. El Grupo de expertos entiende que a pesar de que ciertos
Estados contemplan en su Derecho positivo lo que para otros se lleva a
cabo a través de Códigos éticos de Gobierno Corporativo, tendrán que
ser los propios Estados los que valoren acerca de la necesidad de crear
normas imperativas para asegurar la transparencia y evitar por tanto
escándalos financieros; el Grupo llega a la conclusión de la necesidad
de armonizar y por tanto aproximar las distintas posturas de los
numerosos Códigos éticos en elaborados por los Estados europeos.

Como se ha visto, el Gobierno Corporativo entendido como modelo

o sistema de organización de la sociedad, termina por actuar como
garantía de la transparencia de la empresa.246

Esta finalidad se alcanza a través de los dos principios que sirven

de cimientos al llamado “buen” Gobierno Corporativo: el principio de
transparencia informativa por un lado y el principio de ética
empresarial por el otro.

Y aquí se aprecia la importancia que el principio de Transparencia

ostenta para el Gobierno Corporativo, pues de entre todos los principios
que lo componen, es uno de los dos de mayor importancia y al mismo
tiempo, frente a los posibles criterios subjetivos a la hora de analizar el
componente ético, el principio de Transparencia cobra importancia por
resultar mucho más sencillo de constatar.

245 GARRIDO J.M.: “El Informe Winter y el Gobierno societario….”, Cit. pág. 114. «el Gobierno
Corporativo se presenta (…), como un concepto finalista (…) que persigue el objetivo de transparencia y
fluidez en las relaciones de empresa, sobre todo de la sociedad cotizada en bolsa, con todos sus stakers,
no sólo los accionistas, sino también los empleados, los clientes, los proveedores, las administraciones,
la sociedad en su conjunto».

246 Vid. MATEU DE ROS CEREZO, R.: “La Ley de transparencia de las Sociedades….”. Cit. pág. 27.

235
 En cambio, otro sector doctrinal, entiende que de ningún modo
puede considerarse que el principio de Transparencia sea el único en el
que, olvidándonos del resto, podamos condensar el modelo de Gobierno
Corporativo. Reconoce la importancia fundamental de este principio,
pero considera, que por sí mismo no puede garantizar la eficacia del
sistema, sino que necesita conjugarse con un cumplimiento efectivo de
principios éticos, orgánicos y funcionales.

Nos recuerda también que el concepto de Transparencia que aquí

estamos manejando de ningún modo equivale a publicidad, ya sea ésta
formal o material. Y conviene no perder de vista esta aclaración, pues
frente al carácter exclusivamente formal de publicidad (entendida como
el concepto jurídico clásico que es), la transparencia no es sólo formal
(que también: Reglamento de Junta General de accionistas, Reglamento
del Consejo de Administración, informe anual de Gobierno Corporativo,
todo ello público) sino que su principal carácter es el componente
cualitativo de la información contenida en dichos documentos públicos.
Es decir, la parte formal de la transparencia queda al servicio, casi
estrictamente, de su parte cualitativa, que es la de mayor peso e
importancia.

Y no olvidemos que, además de esta dimensión publicitaria del

principio de Transparencia, el mismo se proyecta también hacia el
interior de la propia sociedad. La transparencia deberá guiar igualmente
las relaciones entre todos los órganos de la sociedad, y la información
que entre ellos se transmita deberá ser tan veraz, correcta y útil como
aquella que se emita hacia el exterior de la sociedad. Mateu de Ros
Cerezo nos abre los ojos y nos hace percatarnos de que esta visión “ad
intram” del citado principio es «una de las grandes lagunas de los
Informes y Códigos al uso y de las iniciativas legislativas hasta ahora
desarrolladas».247

En cualquier caso, y pese al empleo de una ley coyuntural como

es la ley de Transparencia, parece que siguen quedando en el tintero
aspectos de este principio que atender. Así, el mercado no quedará
impasible ante la falta de una normativa –Derecho positivo- que regule
circunstancias de tal importancia, por lo que ejercerá, utilizando para
ello sus mecanismos, cierto grado de presión para lograr una legislación
más extensa y precisa sobre el asunto. Y uno de esos mecanismos a los
que hago referencia es la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

- La Comisión Nacional del Mercado de Valores es el organismo

encargado de la supervisión e inspección de los Mercados de valores

247 Vid. MATEU DE ROS CEREZO, R.: “La Ley de transparencia de las Sociedades….”. Cit. págs. 31
y ss.

236
españoles y de la actividad de cuantos intervienen en los mismos. Fue
creada por la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, que supuso una
profunda reforma de este segmento del sistema financiero español. La
Ley 37/1998 ha venido a actualizar la anterior, estableciendo un marco
regulador plenamente adaptado a las exigencias de la Unión Europea y
propicio para el desarrollo de los mercados de valores en el entorno
europeo.

Los objetivos de la CNMV son:

- Velar por la Transparencia de los mercados de valores españoles y la

correcta formación de precios, así como la protección de los inversores.

- Promover la difusión de cuanta información sea necesaria para el

cumplimiento de estos fines, con todos los medios a su alcance, para lo
que cuenta con las más modernas herramientas informáticas y está
atenta a las mejoras que ofrece la evolución tecnológica.

La acción de la Comisión se proyecta sobre las sociedades que

emiten valores para ser colocados de forma pública, sobre los mercados
secundarios de valores y sobre las empresas que ofrecen servicios de
inversión. Sobre los dos últimos tipos la Comisión ejerce también una
supervisión prudencial, que garantiza la seguridad de las transacciones
y la solvencia del sistema, y que en un breve espacio de tiempo
verificará y controlará que las empresas financieras posee canal de
denuncia o whistleblowing y que los denunciantes están debido
protegidos contra represalias y que son incentivados de manera justa y
correcta. Estas entidades son:

Instituciones de Inversión Colectiva, categoría que incluye:

sociedades de inversión (mobiliarias e inmobiliarias), fondos de
inversión (mobiliarios e inmobiliarios) y sus sociedades gestoras.

Entidades de Servicios de Inversión, principalmente Sociedades y

Agencias de Valores, entidades especialmente orientadas a la asesoría y
a la compraventa de valores.

Sociedades Gestoras de Cartera, entidades orientadas a la gestión

de patrimonios individuales.

Con el fin de incorporar dos Directivas Comunitarias, el día 12 de

abril del año 2007, se promulgó la Ley 6/2007 de reforma de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la modificación del
régimen de las ofertas públicas de adquisición y de transparencia de los
emisores

Las dos Directivas incorporadas al ordenamiento jurídico español

han sido:

237
- La Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición.
(OPA).
- La Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos
de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos
valores se admiten a negociación en un mercado regulado y por la
que se modifica la Directiva 2001/34/CE.

Interesante y positivo es el artículo de Guillermo Guerra Martín

sobre la transparencia de los emisores, dividiendo la reforma en
“Obligaciones de información de los emisores, responsabilidad de los
emisores por la información recibida, las obligaciones de información
sobre participaciones significativas y el régimen de supervisión y
sanción”.

El autor, respecto a las obligaciones de información de los

emisores, incide en lo manifestado en la Ley 6/2007, nueva redacción
del artículo 35 bis de la LMV, que titula “Obligaciones de información
pública de los emisores”.248

248 Cfr. Artículo 35 bis de la LMV. Otras obligaciones de información.

1. Los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro
mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, cuando España sea Estado miembro de origen, harán
público y difundirán todo cambio en los derechos inherentes a dichos valores. Igualmente harán pública y
difundirán información sobre las nuevas emisiones de deuda. Los emisores remitirán a la Comisión
Nacional del Mercado de Valores dicha información para su incorporación al registro oficial regulado en
el artículo 92 de esta Ley.

Reglamentariamente se establecerán las excepciones a la obligación establecida en el párrafo anterior, los

requisitos para la publicación y difusión de esta información así como para su remisión a la Comisión
Nacional del Mercado de Valores.

2. Los emisores cuyas acciones u obligaciones estén admitidos a negociación en un mercado secundario
oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea se asegurarán de que todos los
mecanismos y la información necesarios para permitir que los accionistas y los tenedores de obligaciones
ejerzan sus derechos estén disponibles en España cuando sea el Estado miembro de origen y de que se
preserve la integridad de los datos. A tales efectos, para los emisores de acciones que cotizan en un
mercado secundario oficial dicha obligación se entenderá cumplida mediante la aplicación de lo dispuesto
en el artículo 117 de esta Ley y sus normas de desarrollo. Reglamentariamente se establecerán los
requisitos aplicables al resto de los emisores. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a los
valores emitidos por los Estados miembros de la Unión Europea, las Comunidades Autónomas, los entes
locales y las demás entidades análogas de los Estados miembros.

3. Cuando España sea Estado miembro de origen, los emisores cuyos valores estén admitidos a
negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión
Europea que propongan modificar su documento de constitución o sus estatutos, comunicarán, a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores y al mercado o mercados donde estén admitidos a
negociación sus valores, el proyecto de modificación, en los términos que se establezcan. Esta
comunicación se efectuará sin demora y, en todo caso, en la fecha de convocatoria de la junta general que
debe votar la modificación o ser informada de la misma.

238
 El texto normativo mencionado incorpora dos nuevos artículos en
la Ley del Mercado de Valores, el 35 bis y el 53 bis, y modifica el
artículo 82 de la LMV. El autor manifiesta que los dos nuevos artículos
“no tienen un carecer periódico, sino que están vinculadas a distintos
hechos u operaciones”, clasificando las reformas en, Obligaciones de
información de los emisores, (Informaciones periódicas e información
vinculada a determinados hechos u operaciones), responsabilidad de los
emisores por la información ofrecida, informaciones de información
sobre participaciones significativas y régimen de supervisión y
sanción).249

Discrepo en lo manifestado por los profesores Gaudencio Esteban

Velasco y Aldo Olcese Santonja, al partir de la teoría de que
afortunadamente en España, la situación del sistema de Gobierno
Corporativo se ha conducido por la vía de la autorregulación y en el
régimen normativo la igualdad de derechos de los accionistas y la
transparencia informativa, estando obligados los máximos ejecutivos
de la sociedad a dar cuenta a las personas ajenas a la dirección
mencionada y al Consejo sobre la Transparencia de la misma dentro del

Con posterioridad, es menester mencionar, el Reglamento (UE) n 1095/2010 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión
(Autoridad Europea de Valores y Mercados), se modifica la Decisión no 716/2009/CE y se deroga la
Decisión 2009/77/CE de la Comisión (DO L 331 de 15.12.2010, p. 84). (2)Directiva 2013/50/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, por la que se modifican la Directiva
2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la armonización de los requisitos de
transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un
mercado regulado, la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el folleto que
debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y la Directiva 2007/14/CE
de la Comisión por la que se establecen disposiciones de aplicación de determinadas prescripciones de la
Directiva 2004/109/CE (DO L 294 de 6.11.2013, p. 13) y el Reglamento Delegado (UE) 2015/761 de la
Comisión de 17 de diciembre de 2014 por el que se completa la Directiva 2004/109/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo en lo que atañe a determinadas normas técnicas de regulación sobre
participaciones importantes

249 GUERRA MARTIN G.: “La reforma del régimen legal en materia de OPAs y transparencia
informativa”, en RDMV, núm.1, págs. 423-428, 2007.

Cfr. Art. 53 bis de la LMV. Obligaciones del emisor en relación a la autocartera.

Cuando España sea Estado miembro de origen, los emisores cuyas acciones estén admitidas a negociación
en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea deberán
comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, hacer pública y difundir las operaciones
sobre sus propias acciones, en los términos que se establezcan reglamentariamente, cuando la proporción
alcance, supere o se reduzca en los porcentajes que se determinen. Esta información se incorporará al
registro oficial regulado en el artículo 92 de esta Ley.

Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades de inversión colectiva de capital
variable a que se refiere la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva”.

239
marco de los principios generales de Gobierno Corporativo, debiendo
estar la libertad empresarial mencionada legitimada día a día con un
ejercicio leal y sano para el conjunto de personas accionistas o no
accionistas del marco de la sociedad. Para ello en su momento se creó el
“Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia” publicada por
la Fundación de Estudios Financieros (FEF). Mi parecer es el siguiente;
entiendo que el movimiento de Gobierno Corporativo en España, debe
de guiarse por un movimiento mixto (Informe Winter), sin necesidad del
intervencionismo llevado a cabo en EE.UU y del autogobierno europeo,
si bien, siendo severo en la aplicación de las leyes en lo que respecta al
régimen de responsabilidad de los administradores, debiendo estos
cumplir las recomendaciones del Código Unificado, especialmente las
relacionadas al cumplimiento de los deberes de lealtad y diligencia y
pudiendo los ciudadanos (trabajadores, proveedores, stakeholders)
denunciar cualquier incumplimiento de la ley o de las normas internas
de la empresa y de las instituciones políticas.

En las leyes mercantiles, laborales, fiscales, penales y

administrativas, el principio de Transparencia está presente o por lo
menos se enuncia.

Al igual que ocurre en el sistema norteamericano, los jueces y

magistrados, deberían tener en cuenta y por tanto observar y
mencionar en sus resoluciones (sentencias y autos) sobre la
responsabilidad mercantil y penal de los administradores de las
sociedades, delitos de administración desleal y demás delitos
económicos y de la empresa, las distintas recomendaciones del Código
ético. Por tanto, de ser así, los delitos económicos deberían de ser
instruidos por jueces de instrucción con amplios conocimientos en
materia mercantil, societaria y del Mercado de Valores, para evitar así
sobreseimientos incomprensibles e injustificados que en nuestro
sistema judicial se producen con cierta habitualidad.
El sistema Norteamericano, a través de la Ley Sarbanes-Oxley,
establece un conjunto de normas más ágiles y rápidas con el objeto de
alcanzar una mayor transparencia. En el §40 de la SOX se insta a la
SEC para que exijan a las sociedades un ajuste de las cuentas pro
forma con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptadas
(GAAP). Respecto a las políticas contables críticas, las grandes
sociedades deben identificar y debatir sus políticas contables críticas
en su informe anual, rellenando el formulario 10-K conjuntamente con
la SEC.
La SOX, a través de los títulos VIII, IX y XI, (responsabilidad por
fraude societario, mejoras en la lucha contra los delitos
socioeconómicos y fraude societario en relación con la responsabilidad
de los administradores), incrementa en la figura del primer ejecutivo así
como del director financiero, una cierta dosis de responsabilidad en el
ejercicio de sus obligaciones. Por poner un ejemplo el §302 (b) SOX
establece que los altos cargos directivos anteriormente mencionados
deben certificar conjuntamente la certificación de las cuentas de la

240
sociedad. Ello obliga a que antes de firmar las cuentas, verifiquen que
las mismas han sido correctamente elaboradas sin que puedan
esconderse bajo la excusa del desconocimiento explícito y técnico del
contenido de las mismas.

La SOX, considera el principio de Transparencia de los Consejos

de Administración como el eje del movimiento de Gobierno Corporativo,
siendo por tanto paradójico que estudios de profesores tales como
Bebchuck, Coates y Subramian, demuestran que los Consejos de
Administración con periodos de vigencia alargados, generan resultados
negativos. El estudio elaborado por los profesores Gompers, Ishii y
Metrick (2003), demuestra que las compañías cuyos derechos de sus
socios están fortalecidos producen unas rentabilidades elevadas.

El principio de transparencia en relación con la transmisión de la

información societaria, está plasmado en la legislación mercantil y
concretamente en:

3.6. El Informe anual de Gobierno Corporativo (artículo. 116 LMV y

Orden de 26 de diciembre de 2003).
3.7. El Reglamento de la Junta General (artículo 113 LMV) y el
Reglamento del Consejo de Administración (artículo 115 LMV).
3.8. La información sobre operaciones vinculadas en la Memoria del
ejercicio (artículo 114.2.2 LMV).
3.9. Los instrumentos de información a los accionistas incluida la
página web corporativa (art. 117 LMV y Orden Ministerial de 26 de
diciembre de 2003).
3.10. La ampliación del derecho de información de los accionistas en
relación con la Junta General (artículo 112 LSA).
3.11. La disposición Adicional 1ª. De la ex LSA, al establecer en su
apartado núm.1, el deber de las sociedades cotizadas de comunicar a la
CNMV las adquisiciones propias o de la sociedad dominante que
superen el 1% de la cifra de capital social.250

Desde hace muchos años, la economía y prosperidad de un país

se medía por sus empresas, especialmente las privadas, generadoras de
empleo, de riqueza, de ingresos tributarios, aseguradoras de nuestras
vidas, objetos materiales, y hasta nuestros ahorros. Por todo ello, que

250 Vid. GUERRA MARTIN, G.: “La licitud de operaciones de adquisición de acciones propias...”, en
RDMV, núm.1, págs. 362-366, 2007. El autor en el punto 3 “la transparencia informativa sobre la
autocartera, hace referencia al régimen vigente: el deber de comunicación de las operaciones de
adquisición de acciones propias de las normas societarias y del mercado de valores, mencionando la
Disposición Adicional 1ª de la LSA, el artículo 12 de la citada Ley, “Obligaciones de comunicar”, el
artículo 13 “Concepto de Adquisición. Adquisiciones sucesivas”, el artículo 14 “sujetos obligados a
comunicar”, el artículo 15 “conceptos de sociedad dominante y dominada, el artículo 16 “contenido de la
comunicación” y al artículo 17, “Plazos”. También hace referencia al régimen proyectado: la nueva ley y
su desarrollo reglamentario, mencionando el artículo 53 bis de la LMV. “Obligaciones del emisor en
relación a la autocartera”, el artículo 40, “Obligación de comunicar y sujeto obligado a comunicar
acciones propias”, el artículo 41 “Contenido de comunicación de acciones propias”, el artículo 42
“Incorporación de la información sobre acciones propias a los registros públicos de la CNMV” y el
artículo 43 “Habilitación para el desarrollo de los modelos sobre información de acciones propias”.

241
sumado a la internacionalización de las grandes compañías, produce la
imperiosa necesidad de que estas sociedades, estén correctamente
gobernadas, por ello, el Gobierno Corporativo es un movimiento de
importancia capital, porque a través de los Códigos de Conducta, cuyas
recomendaciones estarán supervisadas por el organismo regulador, por
el mercado y por los analistas, siendo todos estos informes
determinantes para que un inversor invierta en una u otra compañía.

Para ello, los distintos movimientos de Gobierno Corporativo han

intentado buscar un equilibrio entre la autorregulación y el mandato
normativo.

El artículo 82 LMV formula la regla general respecto a la

información de la sociedad a la CNMV, manifestando “ los emisores de
valores estarán obligados a difundir inmediatamente al mercado,
mediante comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
toda información relevante, toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar
a un inversor razonablemente para adquirir o para transmitir valores o
instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en
su cotización en un mercado secundario”. 251

La redacción del artículo 82 LMV fue modificada por el artículo

38.4 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del
sistema financiero que anticipó la transposición de la Directiva de
Abuso de Mercado (DAM) 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 28 de enero de 2003 sobre las operaciones de información
privilegiada y abuso de mercado, que entró en vigor en el año 2004 y se
engloba dentro del Plan de Acción de Servicios Financieros aprobado
por la Unión Europea en el año 1999, 252 incorporando a la LMV el
artículo 83 quáter, sobre comunicación de operaciones sospechosas a la
CNMV. 253 Los distintos Estados, a través de los organismos reguladores
correspondientes, están agrupados en el denominado Comité de
Reguladores Europeos (CESR) 254

251 Art. 82 LMV.

252 Vid. http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/actionplan/index/action_es.pdf
253 Cfr. Art. 83 quáter LMV (art. 6.9 de la DAM) “Los Estados miembros exigirán que las personas que
en el marco de su actividad profesional efectúen operaciones con instrumentos financieros avisen con la
mayor brevedad a la autoridad competente cuando sospechen razonablemente que una operación puede
constituir uso indebido de información privilegiada o manipulación de mercado”.

254 El CESR, es un Comité constituido en el año 2001, por los organismos reguladores de los países
europeos y cuya actividad puede consultarse en www. cesr-eu.org. Vid. Informe Lamfalussy en
www.Europa.eu/internal_market/en/finances/general/lamfalussyen.pdf. El CESR ha elaborado unos
indicadores que podrían llegar a alertar sobre una concreta operación de información privilegiada o de
manipulación de los precios. GALO SANCHEZ, resume tales actividades en tres apartados: “a) Una
inusual concentración de operaciones en un mismo consejero independiente. b) Una inusual repetición de
operaciones entre un número reducido de clientes y durante un determinado periodo de tiempo, y c) Una
inusual concentración de operaciones o de órdenes por un cliente o por un reducido número de ellos en
uno o varios valores”. están llevando a cabo un marco homogéneo de las normas nacionales que se
derivan de la DAM. JUAN GALO SÁNCHEZ en su artículo escrito, “La Directiva de Abuso de
Mercado….” Cit. págs. 270-271, 296-298 manifiesta que “la DAM establece como principios básicos:

242
 El artículo 6 de la Directiva mencionada establece que “los
emisores de valores deberán informar al público, en el más breve de
plazo posible, de todo hecho o decisión que pueda influir de forma
sensible en la cotización de los mismos. Cuando el emisor considera que
la información no debe de ser hecha pública por afectar a sus intereses
legítimos, informará inmediatamente a la Comisión Nacional del Mercado

a) Un régimen unitario y completo en materia de abuso de mercado a nivel europeo.

b) Una regulación objetiva sobre el uso de información privilegiada, la difusión de información
engañosa y la manipulación de precios. Su interrelación exige la elaboración de una única norma
donde se establezcan los principios generales sobre aquellas actuaciones que dañan la libre
competencia y la integridad de los mercados financieros europeos. Además, la definición objetiva de
este tipo de conductas abusivas aumenta la seguridad jurídica de los partícipes al definir de forma
clara las prácticas que distorsionan su buen funcionamiento.
c) La información privilegiada se define como toda información concreta, no pública referida a
instrumentos financieros y que de ser pública podría tener un efecto significativo en los precios.
d) La manipulación del mercado supone la realización de operaciones que proporcionan o puedan
proporcionar indicios engañosos sobre la oferta o la demanda de un instrumento financiero, así como
la actuación de una persona o un conjunto de ellas de forma concertada con el propósito de mantener
el precio de un instrumento financiero en un nivel artificial.
e) El fomento de un alto nivel de transparencia que garantice que la toma de decisiones de inversión se
produce sin información falsa en el mercado y en condiciones de igualdad, es decir, la utilización de
mecanismos de difusión selectiva.
f) La necesidad de garantizar su adecuada aplicación mediante la designación por cada país miembro
de la UE de una autoridad competente en materia de supervisión, así como promover la colaboración
y asistencia entre todos los países como elemento fundamental para la eficaz supervisión en
mercados de valores tan interrelacionados.
g) La colaboración activa de los intermediarios en la erradicación de actuaciones contrarias a la
integridad del mercado, adoptando las medidas necesarias encaminadas a su prevención y detección.
h) El desarrollo de un conjunto de normas de segundo nivel sobre aspectos concretos de la Directiva
que garantice la ejecución adecuada de los principios establecidos en la DAM de acuerdo con el
modelo Lamfalussy”.

En el mismo artículo, (folios 271-273) el autor manifiesta que tras la aprobación de la DAM, se adoptaron
tres Directivas y un Reglamento, siendo estas:

“a) La Directiva 2003/124/CE de la Comisión de 2 de diciembre, sobre la definición y revelación

pública de la información de manipulación de mercado. Esta Directiva desarrolla y concreta a efectos
de su aplicación los artículos 1(definición de los conceptos de información privilegiada y
manipulación de precios) y 6 (difusión de la información privilegiada) de la DAM.

b) La Directiva 2003/125/CE, sobre la presentación imparcial de las recomendaciones de inversión y

la revelación de conflictos de intereses. La Directiva desarrolla, a efectos de la aplicación del artículo
6.10 de la DAM, la correcta presentación de los análisis dónde se recomienden una estrategia de
inversión.

c) La tercera Directiva es la 2004/72/CE de la Comisión, de 29 de abril de 2004, de prácticas de

mercado aceptadas, la definición de información privilegiada para los instrumentos de materias
primas, la elaboración de listas de personas con información privilegiada, la notificación de las
operaciones efectuadas por directivos u la notificación de operaciones sospechosas.

Finalmente, el Reglamento (CE) número 2273/2003 de la Comisión, de 22 de diciembre de 2003, que

desarrolla el artículo 8 de la DAM sobre exenciones para los programas de recompra de acciones propias
por el emisor y la estabilización de instrumentos financieros. Esta norma, de aplicación directa, desarrolla
la forma en que deben ejecutarse los programas de acciones propias y la estabilización de instrumentos
financieros para que puedan beneficiarse de la exención de las prohibiciones que establece la DAM en
materia de manipulación de precios”.

243
de Valores que podrá, si lo estima necesario, dispensarle de tal
obligación”.255

La Directiva 2003/6/CE define la información privilegiada inside

information, como “la información de carácter concreto, que no se haya
hecho pública, y que se refiere directa o indirectamente a uno o varios
emisores de instrumentos financieros, y que, de hacerse pública, podría
influir de manera apreciable sobre la cotización de esos instrumentos
financieros o sobre la cotización de instrumentos financieros derivados
relacionados con ellos”

El artículo 1.1.de la DAM (art. 81.1.LMV) establece “que se

entenderá que la información es de carácter preciso si indica una serie de
circunstancias que se dan o pueden darse razonablemente o un hecho
que se ha producido o que puede esperarse razonablemente que se
produzca, cuando esa información sea suficientemente específica para
permitir que se pueda llegar a concluir que el posible efecto de esa serie
de circunstancias o hecho sobre los precios de los instrumentos
financieros o de los instrumentos financieros derivados
correspondientes”. 256

El artículo 1.2 de la Directiva mencionada establece “se entenderá

por información que, si se hiciera pública, tendría un efecto significativo
en los precios de los instrumentos financieros o de los instrumentos
financieros derivados correspondientes, la información que podría utilizar
un inversor razonable como parte de la base de sus decisiones de
inversión”. 257

La Directiva, relaciona directamente los dos preceptos, el artículo

82 y el artículo 81 de la LMV. El artículo 81.1, establece que “se
considerará información privilegiada toda información de carácter
concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores
negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del
ámbito de aplicación de esta Ley, o a uno o varios emisores de los citados
valores negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho
pública y que, de haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido
de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema
organizado de concentración”.258El artículo 82 LMV, define el concepto
de “información relevante”, manifestando “se considerará información
relevante toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor
razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos

255 Vid. Art. 38.4 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.
256 DAM 2003/6/CE art. 1.1. El citado artículo recoge tres supuestos de información privilegiada:
1.Información sobre emisores de instrumentos financieros. 2. Información sobre instrumentos derivados
sobre materias primas. 3. Información sobre ejecución de órdenes relativas a instrumentos financieros.
Vid SASTRE CORCHADO, G.J.: “La directiva de abuso de Mercado….”, Cit. pág. 287.
257 DAM 2003/6/CE art. 1.2.
258 Art. 81.1 LMV.

244
financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en
un mercado secundario”.259.

La CNMV, a través de la Circular 2/2005, de 21 de abril, relativo

al Informe Anual de Gobierno Corporativo y otra información de las
Cajas de Ahorro que emitan valores admitidos a negociación en
mercados oficiales de valores, manifiesta en la norma 3 que, “Tan pronto
como el órgano de administración de la Caja apruebe el informe anual de
Gobierno Corporativo se deberá comunicar a la CNMV como hecho
relevante, conforme se dispone en la Norma 4ª de esa Circular.
Inmediatamente después de recibido por la entidad el mensaje de
incorporación correcta del informe en la CNMV, se deberá poner a
disposición de los inversores a través, entre otros, de la página Web de la
entidad. La difusión del informe anual de gobierno corporativo como
hecho relevante no podrá efectuarse más tarde del día en que se publique
el primer anuncio de la convocatoria de la Asamblea General Ordinaria
para la aprobación de las cuentas anuales de la entidad correspondiente
al mismo ejercicio que el citado informe”.260

El legislador nos concreta que hechos son necesarios de hacer

público cierta información por ser “relevante”:

a) El artículo 112 de la LMV, establece que, en los casos de pactos

parasociales con posibilidad de dispensa, a solicitud de los interesados,
cuando la publicidad pueda ocasionar un grave daño a la sociedad,
artículo 115 LMV.

b) Respecto al Informe Anual de Gobierno Corporativo de las sociedades

cotizadas, artículo 116.3 LMV, sin posibilidad de dispensa.

259 Art. 82 LMV.

260 Cfr. Circular 2/2005 de 21 de abril de la CNMV. El Código Alemán, Cromme, recoge en la sección
6.7, en su nueva redacción del mes de diciembre del año 2001, modificó la palabra “debería” por la
palabra “deberá”, quedando en relación a la obligatoriedad de informar a los accionistas a través de la
página web lo siguiente “la información societaria deberá estar accesible en la página de internet, con el
fin de que las sociedades informen sobre los motivos por los que, no se ha cumplido con esta
Recomendación”.

El Informe Winter recomienda que las distintas sociedades cotizadas incluyan en el informe anual,
introducido éste en la página web de la sociedad, una descripción de los aspectos más importantes del
sistema de Gobierno. El grupo de expertos considera que si bien, los aspectos que debieran ser incluidos
en el informe anual, la propia empresa a través del principio de autogobierno es la que debe decidir,
decidiendo en el plano normativo, los propios Estados, como decimos recomendó la redacción de una
Directiva para crear una igualdad de criterios respectos a aspectos tan relevantes como, el funcionamiento
del Consejo de Administración, su estructura, la relaciones mercantiles entre la sociedad y los accionistas,
etc..).

En la misma línea, el sistema Norteamericano, recoge en las Secciones 303 A.4,5,6,7,9 y 10 del Listed
Company Manual de la Bolsa de Nueva York, el deber de informar a través de la página web de la
sociedad.

245
c) De los emisores que se encuentra en fase de negociación o estudio de
operación financiera que influya o pueda influir en la cotización de los
valores o de instrumentos financieros y existen indicios racionales de
que tal evolución se está produciendo prematuramente, parcial o
distorsionada de la operación. En este caso, artículo 82 bis f) LMV
establece que se ha de “difundir de inmediato, un hecho relevante que
informe, de forma clara y precisa, del estado en que se encuentra la
operación en curso ....”.261

4.2.La prevención de la manipulación de los mercados, garantía de

la transparencia y la eficiencia de los mercados de valores. El
secreto en la información privilegiada.

En el ámbito del Mercado de valores, para su correcto

funcionamiento, es de vital importancia, el secreto en las operaciones
realizadas en dicho ámbito, residiendo dicha importancia en la oferta de
una cierta seguridad en todos los sentidos del Derecho. Así pues, lo que
busca el legislador, es la completa seguridad y transparencia en el
mercado de valores, estableciendo sanciones para quienes actúen sobre
la base de información privilegiada.

Existe doctrina tanto a favor del insider trading como en su

contra. El principal motivo por el que la doctrina minoritaria está a
favor del insider trading es porque considera que no se perjudica en
absoluto a los inversores ni a la seguridad y transparencia legal del
mercado de valores.

La doctrina mayoritaria entiende, sin embargo, que sí se perjudica

al mercado y en especial a los inversionistas por los siguientes motivos:

a) Simplemente, porque su práctica anula la consecución de una

igualdad entre todos los inversores, impidiendo que tengan todos ellos
la misma información en tiempo real y espacial, es decir, complica la
labor de evitar que alguien se adelante en la realización de operaciones
gracias a la disposición de información privilegiada.

b) El insider trading, trabaja en una empresa de la cual conoce una

información financiera por su situación y cargo en la misma. Dicha
información puede divulgarse entre distintas personas: agencias de
valores, particulares y demás. Lo que se pretende es que exista la
mencionada igualdad de oportunidades, si no, estaríamos ante una
situación similar a la que se vivía en el “oeste”, o entre la “mafia
siciliana”, intentando conseguir por todos los medios, a través de
cualquier deshonroso vehículo, información para así poder hacer
efectivas una serie de transacciones financieras con el fin de lucrarse de
una manera acorde con la teoría de la apropiación indebida de valores,
Misappropriation Theory.

261 Art. 82 bis f) LMV.

246
 La regulación que hallamos al respecto en los diversos países no
es en absoluto igual. En España, tenemos una regulación marcada por
la tendencia al acarreamiento de consecuencias penales. Sin embargo,
no está esto del todo claro en otros países. Así, fuera de nuestras
fronteras, unos se decantan por la constitución de tipos penales, si bien
otros optan por adoptar única y exclusivamente sanciones de tipo
administrativo, si bien, se intenta que dichas sanciones sean lo menos
graves posible, de hecho, se intenta evitar, en la medida de lo posible, la
sanción penal, y para ello existen organismos reguladores, para que a
través de una información veraz y lo más exacta posible, controlan el
mercado para que así se consiga el fin deseado: la confianza y la
seguridad del inversor. Me resultó muy interesante, en su conjutno, la
conferencia llevada a cabo por el ex Presidente de la CNMV, Manuel
Conthe, en el Colegio de Abogados en el año 2006, recalcando cuando
explicó, los intentos llevados a cabo por la CNMV, siendo él Presidente,
por conseguir la máxima transparencia en el Mercado, intentando por
todos los medios, lograr un apoyo por parte del Ministerio de Economía
y de Justicia, en el sentido de recibir ayudas por parte de la policía
judicial para averiguar hechos ilícitos e imputables, detener a las
personas responsables y evitar así a los insiders, a través de
autorizaciones judiciales para interceptar escuchas telefónicas, y demás
actuaciones policiales como ocurre en los EE.UU. Todos para intentar
que los verdaderos responsables de información privilegiada, sean
detenidos y puestos a disposición judicial. Como es natural, Conthe, no
logró apoyo, ni siquiera en sus colaboradores dentro del seno de la
propia CNMV.262

En España, como es sabido, existe un organismo oficial

denominado, La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), su
homólogo en Estados Unidos es la Securities and Exchange Comisión
(SEC), Comisión de Intercambio de Valores, creada por la Ley de
Intercambio de Valores en el año 1934. El organismo regulador en
Francia es la (COB), Comisión des Operations de Bourse; y en Italia la
(CONSOB), Commisione nazionale per la societa e la borsa, entre otros
ejemplos.

La CNMV fue creada por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del

Mercado de Valores y conforme al artículo 14 de la misma, la CNMV,
queda configurada como un Ente de Derecho público con personalidad
jurídica propia y plena capacidad pública y privada.

El artículo 13 de la Ley, recoge las funciones de la Comisión, “a la

Comisión se encomiendan la supervisión e inspección de los mercados de
valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se
relacionan en el tráfico de los mismos, el ejercicio sobre ellas de la

262 CONTHE, M.: “Mesa redonda sobre Mercado financiero y derecho penal”. 8 de febrero 2008. Ilustre
Colegio de Abogados de Madrid (ICAM).

247
potestad sancionadora y las demás funciones que se le atribuyen en esta
Ley.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, velará por la

transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los
precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la
difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la
consecución de sus fines.

La Comisión del Mercado de Valores asesorará al Gobierno y al

Ministerio de Economía y Hacienda y, en su caso, a los órganos
equivalentes de las Comunidades Autónomas en las materias
relacionadas con el mercado de valores, a petición de los mismos o por
iniciativa propia. Podrá también elevar aquellas propuestas sobre las
medidas o disposiciones relacionadas con los mercados de valores que
estime necesarias. Elaborará y dará publicidad a un informe anual en el
que se refleje su actuación y la situación general de los mercados de
valores”.263

Corresponderá por tanto, la imposición de sanciones de carácter

grave y leve a la CNMV y de carácter muy grave al Ministerio de
Economía, previa instrucción del caso por la CNMV, acordando la
elevación del proceso por infracción muy grave al Ministerio
mencionado.

La legislación del Mercado de Valores es partidaria siempre de la

imposición de sanciones administrativas. El artículo 96 de la Ley del
Mercado de Valores establece que “el ejercicio de la potestad
sancionadora a que se refiere la presente Ley será independiente de la
eventual concurrencia de delitos o faltas de naturaleza penal”, 264 quiere
esto decir que, si se remitieran las actuaciones a la fiscalía
anticorrupción, el procedimiento administrativo sería suspendido, en
tanto en cuánto existiera un pronunciamiento judicial, al igual que
ocurre con los delitos de quiebra fraudulenta y de evasión fiscal.265
263 Art. 13 LMV.
264 Art. 96 LMV.

265 Países como España, Gran Bretaña, los Estados Unidos de América, Italia, Francia, Holanda y Suiza,
apoyan las sanciones penales contra la actuación de los insider tradings.

Alemania sigue un sistema mixto de sanciones administrativas y penales. Inicialmente, los alemanes eran
reacios a que la figura del insider trading, fuera penada con la cárcel, pero después de un escándalo
ocurrido en el año 1991, la legislación fue modificada, incluyendo en la Ley sobre el Comercio de
Valores Mobiliarios la sanción penal.

Las primeras Directivas comunitarias sobre los insider tradings, establecían que los Estados miembros
deberían de aplicar al respecto medidas de carácter penal, concretamente el 21 de mayo del año 1987, La
Comisión de las Comunidades Europeas presentó una propuesta de Directiva al Consejo de las
Comunidades Europeas relativa a los insider tradings, llegándose a la Directiva de 13 de noviembre del
año 1989, sobre la coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información
privilegiada, entrando en vigor el día 1 de junio del año 1992.

248
4.2.1. ¿Quiénes son Insiders?.

Podemos decir que el insider, es una persona vinculada a una

empresa y que posee información privilegiada de la misma, por esto
reciben el apelativo insiders, en cambio, si la persona está situada fuera
de la empresa, podemos decir que serían llamados outsiders, sería por
tanto una persona ajena a la sociedad que recibe información del
insider. La conducta del outsider, es, en principio, impune.

Otro sector de la doctrina, entiende,266que personas ajenas a la

sociedad, a las que llega información de la empresa, a través de otros
individuos que sí están dentro de la misma. Estas personas se
llamarían external insiders o insiders at second hand, conocidos
también como tippees (dentro de ellos, a su vez también se realizan
distinciones como los aiders, ayudantes o cómplices, los abettors o
inductores y los tippees propiamente dichos, esto es, informadores o
soplones), éstos no tienen vinculación alguna con la sociedad, con lo
cual en ello se diferencian de los insiders.

Sin embargo, surge un problema, el de determinar cuáles de estas

conductas son sancionables y cuáles no, cuáles son los agentes en los
que comienza y finaliza la cadena de actuaciones merecedoras de
castigo. Es lo que se ha dado en denominar “el problema del informador
remoto”.

Así, suponiendo que el hecho a sancionar fuere el conocimiento

de una información privilegiada como ataque al principio de igualdad
que debiera regir en el mercado de valores, habría de castigarse por
igual al outsider que busca dicha información a través de una vía (el
insider, generalmente) que sabe ilícita, habría de recibir un castigo,
decíamos, el outsider que llega al conocimiento de dicha información de
manera fortuita (a pesar de conocer la información en cuestión gracias
al azar, estaría infringiendo del mismo modo el principio de igualdad al
que hacíamos referencia).267

266 LOPEZ DE QUIROGA, J.: “Curso de derecho penal económico”, págs. 341 y ss. ZURITA S.N.,
J.:”El regimen español sobre “insider trading” y la propuesta de directive comunitaria. Derecho mercantil
de la Comunidad Económica Europea: estudios en homenaje a José Girón Tena, (coord.) Alberto Alonso
Ureba, vol. I, págs. 653-686, 1991.

267 Vid. ARSHADI, NASSER/EYSSEL, THOMAS H,: “On corporate Governance: public corporations,
corporate takeovers: defensive tactics, and insider trading, págs. 74 y ss. Financial markets, institutions &
instruments. New York University Salomon center. WYMEERSCH, E.: “The insider trading prohibition
in the EC member status. A comparative overview”, en HOPT, K.J. Y WYMEERSCH, E.: European
insider dealing. Law and practice, en Buterworths, Londres, págs. 114 y 115.
SÁNCHEZ GUILARTE/TAPIA HERMIDA: “El abuso de información privilegiada (insider trading y
operaciones de iniciados)”. Revista de derecho bancario y bursátil, nº.28/1987. págs. 773-774. GOMEZ
INIESTA, D.J.: “La utilización abusiva de información privilegiada en el mercado de valores”, McCraw-
Hill, págs. 365 y 366, 1997.

249
 Esta situación se ha resuelto mediante el “deber de fidelidad
derivado”, esto es, el tippee que adquiere información privilegiada que le
proporciona un insider trading, conociendo aquél que éste obtuvo los
datos faltando a su deber de fidelidad para con la empresa, estará a su
vez faltando a un deber de fidelidad heredado. Así pues, queda liberado
de toda responsabilidad el outsider que alcanza la información con
desconocimiento acerca de cualquier infracción que la hubiere hecho
llegar hasta él.
Con lo cual y según lo manifestado, sería necesario determinar
cuál es el factor del que servirse para distinguir entre el insider y el
outsider, qué vinculación se ha de tener con la empresa de la que
procede la información para poder calificar a un individuo como insider
o outsider. No es fácil dar una respuesta simple y estandarizada a esta
cuestión sino que es dispersa, adoptando la doctrina varias posturas
diferentes. En los Estados Unidos de América, encontramos, tres teorías
distintas, sin que ninguna de las tres parezca totalmente satisfactoria.
Sin embargo, el sistema continental europeo, se rigió por lo establecido
en la Directiva Comunitaria 2001/34/EEC,268, la cual distinguía a los
insiders de los outsiders de manera que los primeros son los directivos,
accionistas o empleados, mientras que los segundos (definidos de
manera negativa) son quienes tienen la posesión de la información
privilegiada sin ser insiders.

La misma Directiva hace referencia exclusivamente a las personas

físicas, lo cual no implica un olvido con respecto de las personas
jurídicas que hicieran uso de informaciones privilegiadas, sino que
acarrearán toda responsabilidad las personas físicas que tomaran la
decisión de realizar una transacción -sobre la base de información
privilegiada, se entiende- por cuenta de la persona jurídica en cuestión.

Así, y siguiendo con las prohibiciones establecidas por la

Directiva, encontramos que los directivos, accionistas o empleados
(insider tradings) se encuentran tanto con prohibiciones de actuación
interna con respecto a la empresa (como la prohibición de adquirir o
ceder los valores que posea cuando sea bajo el ánimo del conocimiento
de una información privilegiada), como prohibiciones de actuación
externa (hablamos de revelar la información privilegiada, hacer
recomendaciones a terceros que tengan por fundamento dicha
información). Cabe, sin embargo, llamar la atención sobre un detalle: en
lo referido acerca de las prohibiciones de actuación interna, estas son
tales cuando se llevan a cabo las operaciones por medio de un
intermediario profesional (la extensión de la prohibición a las
transacciones en las que no intervenga un intermediario profesional
quedará al arbitrio de los propios Estados miembros).

268 Directiva Comunitaria 2001/34/EEC, Directiva de cumplimiento flexible según el Informe Winter II.
http://www.europea.eu.int/comm/internalmarket/en/finances/mobil/transparency/index.htm

250
4.2.2. ¿Qué es la información privilegiada?. Supuestos en que el
hecho puede considerarse información privilegiada y que da lugar a
responsabilidad.

Si nos hemos detenido a hacer la distinción entre quiénes son

insiders y quiénes outsiders, no es menos importante una definición de
cuando una información puede o debe ser considerada información
privilegiada. Parece claro que no toda la información relacionada con su
trabajo o con la empresa es información privilegiada.

De este modo, buscando en nuestro Derecho, nos encontramos

con dos definiciones distintas de lo que debe entenderse como
información privilegiada: por un lado, en lo referente a la revelación de
informaciones por parte de un funcionario o cargo público, artículo 442
Código penal y por otro, la definición de información privilegiada
expresada en el artículo 81 de la Ley del Mercado de Valores. Ambas
maneras de expresarlo parecen incompletas pues no recogen todos los
supuestos que se deducen del texto de esta Ley y que tienen su origen
en la Directiva Comunitaria a la que nos venimos refiriendo en estas
líneas.

Desglosando la definición conferida en el artículo 1.1. de la DAM,

encontramos límites interesantes a la que puede ser considerada
información privilegiada. Por ejemplo, se desprende del citado artículo
que la información habrá de ser relevante para la formación de los
precios, de manera que queda fuera del objeto material de este delito
toda aquella información que, aun siendo reservada, de hacerse pública
no tuviera influencia alguna sobre la formación de precios, es decir, que
no influyera de manera razonable en la decisión de un inversor de
comprar o vender. Por lo tanto, deberemos estar hablando de una
información trascendente, materiality el descubrimiento de nuevos
pozos para la extracción de petróleo hará, sin duda, subir el precio de
una compañía petrolífera.

De igual manera, habrá de ser no pública y referida a valores

negociables o a los emisores de los mismos. Pero es que, además, debe
consistir en una información precisa, concreta y fidedigna. Esta
precisión, esta concreción, son definitivamente necesarias para lograr
una distinción entre información privilegiada y un simple rumor. Es
importante diferenciar ambos conceptos, pues el rumor, por su carácter
impreciso, vago, e incluso no del todo creíble, siembra las dudas
necesarias para que cualquier influencia en la formación de los precios
se produzca sobre una información que pudiera no ser real: no sobre la
base, pues, de una información privilegiada.

La Directiva 2003/124/CE, no establece un listado de supuestos

que dan lugar a Información privilegiada, si bien, el CESR, incluye una

251
lista no exhaustiva, a juicio de la doctrina, “de gran utilidad tanto para
emisores como para los supervisores”.269

Por lo tanto, a través de la prohibición de las conductas de los

insiders se protegen aspectos colectivistas como la seguridad en las
transacciones, la adecuada fijación de los precios, el sistema bursátil
como eje básico de la economía de mercado. Este punto de vista alejado
de individualismos podría conducir a algún tipo de discusión doctrinal
ya que podría erróneamente observarse un desamparo del particular.

a) No es así, en realidad: por lo general, el abuso de información

privilegiada crea una situación de desventaja del conjunto de los
inversores con respecto a quien hace uso indebido de la información,
perjudicándose así el normal funcionamiento del Mercado pero no el
patrimonio particular de quienes participan en él. No se derivan
generalmente perjuicios económicos de los delitos de abuso de
información privilegiada. 270

La tipificación del delito de abuso de información privilegiada se

pretende proteger el bien jurídico consistente en el correcto
funcionamiento del Mercado de Valores, que habrá de regirse -como ha
quedado dicho- por el principio de igualdad de oportunidades. 271

269 Vid. SASTRE CORCHADO, G.J.: “La Directiva de Abuso de Mercado. Un nuevo marco en
Europa”. RDMV núm.1, pág. 288, 2007. En noviembre del año 2006, el CESR, publicó un documento
para consulta pública que hasta la fecha no han sido aprobadas por la CESR., titulado Market Abuse
Directive. Level 3-second set of CESR guidance and information on the common operation on the
common operation of the Directive. La finalidad del documento es que el organismo citado se pronuncie
sobre: a) qué constituye información privilegiada; b) cuándo es legítimo retrasar la difusión de la
información privilegiada; c) cuándo la información sobre las órdenes de los clientes constituye
información privilegiada; d) el reconocimiento entre países de listas de iniciados (www.cesr-eu.org).

270 Respecto a la difusión de la información, la DAM, establece una serie de principios generales que se
han de cumplir a la hora de difundir la información privilegiada, correspondiendo su regulación a la
Directiva 2003/124/CE, de transparencia, estableciendo ésta una serie de principios. El relato de estos
principios han sido obtenidos del artículo escrito por SASTRE CORCHADO, G.J.: “La Directiva de
Abuso de Mercado….”. Cit. pág. 290. Los principios son los siguientes:
d) “Un tratamiento homogéneo de lo que denomina información regulada y que es un concepto más
amplio de información privilegiada, ya que incluye también la información financiera periódica y la
relativa a la estructura accionarial de las compañías admitidas a negociación.
e) La existencia en cada Estado miembro de al menos un sistema de archivo y almacenamiento de toda
la información regulada.
f) El acceso a la información regulada debe realizarse a escala comunitaria para favorecer la integración
de los mercados de capitales europeos. De tal forma que los inversores, con independencia de dónde
estén ubicados, tengan acceso en condiciones de igualdad a toda información regulada.
g) La información que se difunda debe de estar disponible en el Estado miembro de origen de forma
centralizada, permitiendo la creación de una red europea de información accesible a precios
razonables a todos los agentes.
Los emisores deben beneficiarse de la libertad de competencia y podrán elegir los medios y operadores
que consideren más adecuados para la difusión de la información relevante”.
271 MONROY ANTON A.J.: “El Delito de abuso de información privilegiada en el Mercado de
Valores”, Dijursa, págs. 66, 67 y 131 y ss, 2006.

252
 Un ejemplo de lo que vemos puede ser el de un insider que
compra acciones sabiendo -por la información privilegiada de la que
dispone- que van a subir de precio.272 En casos como este, el vendedor
de las acciones las tenía ya a la venta en el momento en que las
adquiere el insider y cualquiera, diferente del insider y sin disponer de
la información de la que éste dispone, podría haberlas comprado. Ante
la posterior subida de precio de las acciones, el insider estará,
efectivamente, obteniendo un beneficio económico, sin embargo, no
causa ningún perjuicio a aquel a quien se las compró.

Por ello, cualquier cuestión patrimonial y cualquier perjuicio que

a este respecto se produzca será tratado bajo un hipotético delito de
estafa, cuando sea aplicable dicho tipo legal.

En definitiva, el delito de abuso de información privilegiada busca

proteger el correcto funcionamiento de los mercados de valores,
evitando, como hemos visto, la influencia de los comportamientos
abusivos de ciertos individuos que buscan su propio beneficio haciendo
uso de una información secreta a la que por su cargo tienen acceso, y
desvirtuando así el principio de igualdad que debería imperar en los
Mercados.273

272 SASTRE CORCHADO, en su artículo “La Directiva de Abuso de Mercado….”, Cit. pág. 297,
entiende que “las principales señales sobre uso indebido de información privilegiada serían: a) La
apertura por un cliente de una cuenta e inmediatamente de una orden para la ejecución inmediata de una
operación significativa en un determinado valor. b) La realización por un cliente de operaciones muy
distintas a las que efectúa habitualmente, c) La solicitud de un cliente de ejecutar inmediatamente una
orden con independencia del precio al que pueda ejecutarse y d) La realización por un accionista
significativo de operaciones con anterioridad al anuncio de información relevante por el emisor.

273 El delito de abuso de información privilegiada viene recogido en el artículo 285 del Código Penal
Español:

“Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la
cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial
o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad
profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico
superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de
prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido”.

Como hemos mencionado en el cuerpo del presente estudio, las únicas personas que pueden resultar
responsables de la comisión de un delito de abuso de información privilegiada son, por un lado, los
profesionales del sector en el que los valores han sido emitidos y, por otro lado, el empresario encargado
de llevar a cabo la emisión de los valores de la compañía, siempre y cuando hayan hecho uso fraudulento
de la información a la que tienen acceso. Por descontado, habremos de incluir en este concepto de “con
ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial” a consejeros, directivos y otros altos
cargos de la empresa que tienen directo acceso a la información. Por supuesto, deberemos incluir también
a aquellos agentes encargados del tráfico en el mercado de valores y que serán quienes mejor uso puedan
hacer de la información ilícitamente obtenida, suministrada o empleada: los agentes de cambio y bolsa,
los corredores, etcétera, son sólo algunos ejemplos.

Por el lado negativo, debemos observar, qué individuos o cargos quedan fuera de poder ser considerados
autores de un delito de abuso de información privilegiada según encontramos tipificado en el artículo 285
del Código Penal Español: destacan los funcionarios públicos, cuya consideración veremos más adelante.

253
 El importante Reglamento (UE) nº. 596/2014 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, sobre el Abuso de
Mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan
la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las
Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE de la Comisión,
respecto a la información privilegiada el Reglamento 596/2014, define
la información privilegiada como:

“La información privilegiada consiste en obtener una ventaja injusta a

partir de información privilegiada en detrimento de terceros que
desconocen la información y, por tanto, en el menoscabo de la
integridad de los mercados financieros y la confianza de los inversores.
Por consiguiente, la prohibición de operar con información privilegiada
debe ser aplicable cuando una persona que posee información
privilegiada obtiene una ventaja injusta del beneficio conseguido a
partir de dicha información al efectuarse operaciones de mercado sobre
la base de dicha información, ya se trate de una adquisición,
transmisión o cesión, o de un intento de adquisición, transmisión o
cesión, o de una cancelación o modificación, de un intento de

Respecto a la consumación del delito, al ser un delito de peligro, no es necesario un resultado, y no es

posible la tentativa. Con el mero echo del uso o suministro de la información sería suficiente para
considerar al sujeto activo como autor de un delito de información privilegiada, contemplado en el
artículo 285 del Código Penal Español.

El artículo 442 del Código penal, establece: “La autoridad o funcionario público que haga uso de un
secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada con
ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del
tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de dos a cuatro años. Si obtuviere el beneficio perseguido, se impondrán las
penas en su mitad superior.

Si resultare grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de 1 a 6 años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años. A los efectos de este
artículo se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga
exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o
divulgada”.

El artículo 417 del Código Penal establece: “La autoridad o funcionario público que relevare secretos o
informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser
divulgados, incurrirá en la pena de multa de 12 a 18 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público por tiempo de 1 a 3 años.

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño para la causa pública o para
terceros, la pena será de prisión de 1 a 3 años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de 3 a 5 años (...)”.

En los artículos mencionados, el legislador hace referencia a la información obtenida y revelada por un
funcionario público en cualquier ámbito, es decir abre un abanico de posibilidad de información
privilegiada más amplio, que la sola información privilegiada relacionada con el mercado de valores; así
por ejemplo, pensemos en la utilización de información de tipo urbanístico, en lo referente por ejemplo a
la potencial recalificación de un terreno por parte del organismo municipal.

254
cancelación o modificación, de una orden para adquirir, transmitir o
ceder, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente,
instrumentos financieros a los que se refiere la información en cuestión.
La utilización de información privilegiada puede consistir asimismo en
el comercio de derechos de emisión y sus derivados, así como en la
participación en subastas de derechos de emisión u otros productos
subastados basados en los mismos, celebradas de conformidad con el
Reglamento (UE) nº 1031/2010 de la Comisión.

Cuando una persona física o jurídica que posee información

privilegiada adquiere, transmite o cede, o intenta adquirir, transmitir o
ceder, por cuenta propia o de terceros, directa o indirectamente,
instrumentos financieros a los que se refiere dicha información, ha de
suponerse que esa persona ha utilizado dicha información. Esta
presunción se entiende sin perjuicio del derecho de defensa. La cuestión
de si una persona ha infringido la prohibición de realizar operaciones
con información privilegiada o ha intentado realizarlas ha de analizarse
teniendo en cuenta el objeto del presente Reglamento, que es proteger la
integridad de los mercados financieros y aumentar la confianza de los
inversores, lo que, a su vez, se basa en la garantía de que estos estarán
en igualdad de condiciones y protegidos contra una utilización indebida
de información privilegiada.

En relación de las medidas que el supervisor puede adoptar para

la detección de operaciones de información privilegiada el Reglamento
establece que:
“Para la detección de los casos de operaciones con información
privilegiada y de manipulación de mercado, las autoridades
competentes, de conformidad con la legislación nacional, deben tener
acceso a los locales de personas físicas y jurídicas con objeto de
proceder a la incautación de documentos. El acceso a dichos locales es
necesario cuando hay sospechas razonables de la existencia de
documentos y otros datos relativos al objeto de una investigación que
pueden ser relevantes para probar un caso de información privilegiada o
de manipulación de mercado. Además, el acceso a dichos locales es
necesario cuando: la persona a la que se ha dirigido una solicitud de
información no la atiende (en todo o en parte), o cuando hay motivos
razonables para creer que, si se le dirigiera esa solicitud, no la
atendería, o que el documento o información contemplado en la
solicitud sería retirado, alterado o destruido. Si, con arreglo a la
normativa nacional, es necesaria una autorización previa de la
autoridad judicial del Estado miembro interesado, el derecho de acceso
a los locales se debe ejercer tras la obtención previa de dicha
autorización.
Los registros existentes sobre tráfico de datos y sobre grabaciones
de conversaciones telefónicas de las empresas de servicios de inversión,
entidades de crédito y entidades financieras que realizan y documentan
la realización de las operaciones, así como los registros existentes sobre

255
tráfico de datos y sobre datos telefónicos de las empresas de
telecomunicaciones, constituyen una prueba decisiva, a veces la única,
para detectar y probar la existencia de operaciones con información
privilegiada y de manipulación de mercado. Los registros existentes
sobre tráfico de datos y sobre datos telefónicos pueden servir para
determinar la identidad de una persona responsable de la difusión de
información falsa o engañosa o que las personas de que se trate han
estado en contacto durante un cierto tiempo, o la existencia de una
relación entre dos o más personas. Por consiguiente, las autoridades
competentes deben poder exigir las grabaciones existentes de
conversaciones telefónicas, las comunicaciones electrónicas y los
registros de tráfico de datos de que disponga una empresa de servicios
de inversión, entidad de crédito o entidad financiera de conformidad con
la Directiva 2014/65/UE.
El acceso a los registros de tráfico de datos y datos telefónicos es
necesario para probar e investigar posibles operaciones con información
privilegiada o manipulación de mercado y, por tanto, para detectar y
sancionar el abuso de mercado. Para introducir condiciones de
competencia equitativas en la Unión en lo que respecta al acceso a los
registros de tráfico de datos y sobre datos telefónicos que mantenga una
empresa de telecomunicaciones o a las grabaciones existentes de
conversaciones telefónicas y tráfico de datos que mantenga una
empresa de servicios de inversión, entidad de crédito o entidad
financiera, las autoridades competentes deben poder exigir, de
conformidad con la normativa nacional, los registros existentes sobre
tráfico de datos y sobre datos telefónicos que mantengan las empresas
de telecomunicaciones en la medida en que lo autorice la normativa
nacional, y las grabaciones existentes de conversaciones telefónicas así
como los registros de tráfico de datos que mantengan las empresas de
servicios de inversión en los casos en que haya una sospecha razonable
de la existencia de dichos registros relativos al asunto de la inspección o
la investigación que puedan ser relevantes para probar un caso de
información privilegiada o de manipulación de mercado en infracción
del presente Reglamento. El acceso a los registros telefónicos y de
tráfico de datos que mantiene una empresa de telecomunicaciones no
incluye el acceso al contenido de las comunicaciones telefónicas
vocales”.
El Reglamento obliga a los Estados a establecer sanciones y otro
tipo de medidas administrativas, manifestando:
“Por consiguiente, se debe establecer un conjunto de sanciones y otras
medidas administrativas que garanticen un planteamiento común de
los Estados miembros y refuercen sus efectos disuasorios. Las
autoridades competentes deben tener la posibilidad de imponer la
inhabilitación permanente para el ejercicio de funciones de gestión en
empresas de servicios de inversión. Las sanciones impuestas en casos
específicos deben determinarse teniendo en cuenta, cuando proceda,
factores tales como la restitución de los beneficios adquiridos
indebidamente, la gravedad y duración de la infracción, las
circunstancias agravantes o atenuantes y la necesidad de producir

256
efectos disuasorios, y han de prever, cuando proceda, una reducción
cuando se coopere con la autoridad competente. En particular, el
importe real de las multas administrativas que deben imponerse en un
caso específico puede alcanzar el nivel máximo previsto en el presente
Reglamento, o el nivel más elevado previsto en el Derecho interno, para
las infracciones muy graves, mientras que a las infracciones leves se les
pueden imponer multas significativamente inferiores al nivel máximo,
igual que en los casos de acuerdo. El presente Reglamento no limita la
capacidad de los Estados miembros de prever niveles más elevados para
las sanciones administrativas o las otras medidas administrativas”.
Y por último y como aspecto más relevante respecto a la
protección e inventivos del whistleblower o confidentes (el Reglamento
los denomina confidentes, siendo la traducción a mi juicio
desafortunada). El Reglamento establece:
“Los confidentes proporcionan a las autoridades competentes nueva
información que permite detectar y sancionar los casos de operaciones
con información privilegiada y de manipulación de mercado. No
obstante, pueden verse disuadidos de ello por miedo a las represalias o
por falta de incentivos. La comunicación de las infracciones del presente
Reglamento es necesaria para que las autoridades competentes puedan
detectar y sancionar los abusos de mercado. Son necesarias medidas
sobre los confidentes para facilitar la detección de los abusos de
mercado y asegurar la protección y el respeto de los derechos de los
confidentes y de los acusados. Por tanto, el presente Reglamento debe
garantizar la implantación de mecanismos adecuados para que los
confidentes puedan alertar a las autoridades competentes acerca de
posibles infracciones y protegerles de represalias. Los Estados
miembros deben poder prever incentivos financieros para las personas
que ofrecen información relevante sobre posibles infracciones del
presente Reglamento. Sin embargo, han de tener derecho a tales
incentivos únicamente los confidentes que saquen a la luz nueva
información que no estuviera ya sujeta al deber de notificación y que dé
lugar a la imposición de sanciones por infracción del presente
Reglamento. Los Estados miembros deben velar asimismo por que los
programas de incentivos establecidos para los confidentes incluyan
mecanismos dirigidos a garantizar la debida protección del acusado,
especialmente en lo relativo al derecho de protección de sus datos
personales, y procedimientos para garantizar su derecho a defenderse y
a ser oído antes de que se adopte una decisión que le afecte, además del
derecho a recurrir judicialmente esa decisión”.

La realidad es que el órgano regulador español, de la totalidad de

las ofertas de adquisición de acciones, en el 40 % de las veces detecta
información privilegiada, si bien, por la operativa financiera llevada a
cabo por parte de los infractores (familiares, testaferros, empresas
creadas en el extranjero, etc.) a la CNMV, le cuesta mucho probar la
infracción. Para ello, el órgano regulador cuenta con una Unidad de
Vigilancia, encargada de analizar la posible infracción, siendo su
efectividad muy escasa y limitada, de tener la CNMV, una mayor

257
cooperación por parte de la autoridad judicial y de las Fuerzas y
cuerpos de seguridad, como promulga CONTHE, seguro que la Unidad
de Vigilancia de la CNMV, obtendría mejores resultados, es simplemente
una cuestión de cultura empresarial y de “miedo” hacia la innovación.

4.2.3. Sanciones contenidas en la Ley del Mercado de Valores

(LMV).

Los artículos 102, 103, 105 y 106 de la LMV, establecen un

listado de infracciones de carácter grave y muy grave.

Las sanciones de carácter grave están contempladas en el artículo

103 y 106.

a) Amonestación pública, con publicación en el Boletín Oficial del Estado.

b) Multa por importe de hasta el tanto del beneficio bruto obtenido, como
consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción, o en
caso de que no resulte aplicables este criterio hasta el 2 % de sus recurso
propios, si se trata de una entidad, o hasta 12.000 euros, en otro caso.
c) Suspensión o limitación del tipo o volumen de las operaciones o
actividades que pueda realizar el infractor en el mercado de valores
durante un plazo no superior a un año.
d) Suspensión de la condición de miembro de un mercado secundario
oficial correspondiente por plazo no superior a un año.
e) Cuando se trate de la infracción prevista en el apartado r) del artículo
100, se impondrá en todo caso, la sanción recogida en el apartado a),
anterior del presente artículo y, además, una de las sanciones previstas
en los apartados b), c) o d) del mismo precepto, sin que la multa que en su
caso se impusiere pueda ser inferior a 12.000 euros ni superior a 30.000
euros”.274
A esto debemos añadir las consideraciones del artículo 106 de la
misma ley, manifestando el artículo mencionado:

“Además de la sanción que corresponda imponer al infractor por la

comisión de infracciones graves, cuando se trate de una entidad
comprendida en el número 1 o en el apartado b) del número 2 del art. 84
de esta Ley, se impondrá una de las siguientes sanciones a quienes
ejerciendo cargos de administración o dirección sean responsables de la
infracción:

a) Amonestación pública, con publicación en el Boletín Oficial del Estado.

b) Multa a cada uno de los responsables por importe no superior a
12.000 euros.
c) Suspensión en el ejercicio de todo cargo directivo en la entidad por
plazo no superior a un año.”275

274 Art. 103 LMV

275 Art. 106 LMV

258
 Las entidades a las que se hace referencia en las líneas
precedentes por medio de una mención del artículo 84 de la LMV son
una serie de organismos, empresas y entidades que tienen la
característica común de operar en Mercados de Valores tanto primarios
como secundarios (para más detalle al respecto vid. art. 84.1 y art. 84.2
b) LMV).

En lo referente a las sanciones muy graves habrá que estar a lo

establecido en el artículo 102 de esta ley:

“Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor una

de las siguientes sanciones:

a) Multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo del

beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en
que consista la infracción, o en caso de que no resulte aplicable este
criterio, hasta el 5 por 100 de los recursos propios si se trata de una
entidad o hasta 30.000 euros en otro caso.
b) Suspensión o limitación del tipo o volumen de las operaciones o
actividades que pueda realizar el infractor en el mercado de valores
durante un plazo no superior a cinco años.
c) Suspensión de la condición de miembro del mercado secundario oficial
correspondiente por un plazo no superior a cinco años.
d) Revocación de la autorización cuando se trate de sociedades o
agencias de valores o de sociedades gestoras de carteras.

Cuando se trate de la infracción prevista en el apartado o) del artículo

99 se impondrá en todo caso la sanción recogida en el apartado a)
anterior del presente artículo, sin que la multa pueda ser inferior a
30.000 euros y, además, una de las sanciones previstas en los
apartados b), c) o d) del mismo precepto, según proceda por la condición
de infractor”.

A su vez, el artículo 105 LMV manifiesta:

“Además de la sanción que corresponda imponer al infractor por la

comisión de infracciones graves, cuando se trate de una entidad
comprendida en el número 1 o en el apartado b) del número 2 del art. 84
de esta Ley, se impondrá una de las siguientes sanciones a quienes
ejerciendo cargos de administración o dirección sean responsables de la
infracción:

a) Multa por importe de hasta 30.000 euros a cada uno de los

responsables.
b) Suspensión en el ejercicio del cargo por plazo no superior a tres años.
c) Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de
administración o dirección en la misma entidad por un plazo no superior
a cinco años.

259
d) Separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de
administración o dirección en cualquier otra entidad financiera de la
misma naturaleza por plazo no superior a diez años.

Cuando se trate de la infracción prevista en el apartado o) del

artículo 99 se impondrá en todo caso la sanción recogida en el apartado
a) anterior del presente artículo, sin que la multa pueda ser inferior a
30.000 euros y, además, una de las sanciones previstas en los
apartados b), c) o d) del mismo precepto”.276.

Respecto a las emisiones y OPV,s, el artículo 23.3 del Real

Decreto 291/1992, de 27 de marzo de emisiones y ofertas públicas de
venta de valores, obliga a realizar en un suplemento al folleto
informativo “ cualquier hecho no contemplado o no previsto en el folleto o
cualquier inexactitud en su contenido que pueda influir significativamente
en el precio de los valores, y que acaezca o sea conocido después de que
se registre el folleto y antes del fin del periodo de suscripción”277

Por tanto la información material referente a la sociedad,

englobará, la situación financiera, la propiedad y el Gobierno de la
empresa. Esta información deberá contener:

1. Los resultados financieros y de explotación de la empresa.

2. Los objetivos de la empresa.
3. La participación mayoritaria y los derechos de voto.
4. Los miembros del Consejo y los directores clave y sus
remuneraciones. La información sobre los miembros del Consejo y
sobre los principales directivos de la compañía debe también incluir su
cualificación, proceso de selección, sobre otros dirigentes de la
compañía, y sobre posible carácter de independiente.
5. Operaciones entre partes vinculadas.
6. Los factores de riesgo material previsibles. Las cuestiones materiales
referentes a los empleados y otros grupos de interés social.
7. Las estructuras y políticas de Gobierno Corporativo, informando
sobre sus prácticas de acuerdo con el principio fundamental de cumplir
o explicar.

Una gran empresa, que cotice en el Mercado de Valores, debe

presentar un informe de auditoría dirigida al Consejo y a los
accionistas, supervisada por la Comisión de auditoría de la sociedad,
para que los distintos accionistas puedan valorar el funcionamiento

276 Art. 105 LMV.

277 PALA LAGUNA, R.: “La obligación de información del Consejo a los mercados: folletos y hechos
relevantes”, en RDS, en Rodríguez Artigas et al (Coord.), Derecho de Sociedades anónimas, págs.. 1291-
1316, 2006.

260
financiero de la sociedad de la que son propietarios, llevando a cabo las
acciones legales oportunas, penales, civiles o tributarias, contra los
auditores por responsabilidad social.

El acceso a la información por parte de los accionistas deberá ser

a través de canales de información eficientes, mediante los cuales el
accionista accederá a la información en tiempo real y con un coste
justo.278

La Ley del Mercado de Valores, en su artículo 100 b) establece un

régimen de sanciones, considerando “infracción grave, aquellas
actuaciones que teniendo obligación de informar al organismo regulador
acerca de cuantos documentos o informaciones deban remitírsele o ésta
requiera en ejercicio de sus funciones, siempre que la Comisión hubiera
reiterado el requerimiento”.279 El artículo 99 de la LMV, califica el hecho
de “aportación de información incierta o no veraz como infracción muy
grave”. 280.

La CNMV, además de vigilar el seguimiento de las reglas sobre

Gobierno Corporativo puede solicitar cuanta información precise al
respecto, así como hacer pública la que considere relevante.281

El principio de Transparencia informativa, aparece recogido en

todos los Códigos de Buen Gobierno Corporativo europeos. El Informe
Olivencia, recoge en su apartado 10.1, cuyo título es “ Las exigencias del
principio de transparencia”, diciendo que “El principio de transparencia y
la salvaguarda de los intereses de los inversores reclaman una especial
atención respecto al Consejo de Administración de las sociedades
destinadas en este informe. La política de transparencia informativa
impone a estas sociedades la obligación de suministrar al mercado
información precisa y fiable sobre sus actividades y resultados. El
Consejo de Administración de una sociedad cotizada debe ser consciente
de esta responsabilidad y, por tanto, de su obligación de adoptar un
papel activo en esta materia”.282

Por otra parte, el Código Unificado establece en la recomendación

8ª, “Que el Consejo asuma, como núcleo de su misión, aprobar la
estrategia de la compañía y la organización precisa para su puesta en
práctica, así como supervisar y controlar que la dirección cumple los
objetivos marcados y respeta el objeto e interés social de la compañía. Y

278 CRESPO RODRIGUEZ M., ZAFRA JIMENENZ A.: “Transparencia y buen gobierno….”, Cit. pág.
46.

279 Art.100 LMV b).

280 Art. 99 LMV.

281 Principio de transparencia. Recomendación 4. información previa sobre propuestas de acuerdo de

junta. Revista mercantil contable núm. 6.

282 Cfr. Informe Olivencia. Apartado 10.1.

261
que, a tal fin, el Consejo en pleno se reserve la competencia de aprobar
las siguientes decisiones: ...b) La información financiera que, por su
condición de cotizada, la sociedad deba hacer pública periódicamente”. 283

El Informe Cadbury señala en su apartado 3.2 “que la apertura

por parte de la sociedad, dentro de los límites establecidos por su
situación competitiva, es la base de la confianza que debe existir entre
una empresa y todos los que tienen interés en su éxito. Revelar la
información con un criterio de transparencia contribuye a la eficiencia del
funcionamiento de la economía de mercado, incita a los Consejos de
Administración a tomar medidas eficaces y permite a los accionistas y
otros interesados realizar un escrutinio más estrecho de las
sociedades”.284

Según el Informe Winter II, el informe de Gobierno Societario

debería incluir los elementos básicos siempre en relación a la
transparencia societaria:

a) El funcionamiento de la Junta General, y los derechos que otorgan

las acciones, así como clase de acciones y accionistas.

b) El funcionamiento del Consejo de Administración y sus Comisiones,

nombramiento de consejeros. Remuneración de consejeros.

c) Derechos de voto de los accionistas y de los derechos de control que

puedan ejercitar.

d) Relaciones directas e indirectas entre los accionistas y la sociedad.

e) Control de riesgos adoptados por la cúpula directiva y el Consejo de

Administración de la sociedad, especificando cada una de las
operaciones.

f) Operaciones vinculadas con miembros de la sociedad. Art. 24 LSA.

“Transparencia en operaciones vinculadas”. Artículos 9 y 10 de la
cuarta Directiva de Derecho de Sociedades.285

En relación a la política de transparencia informativa en el

Derecho Norteamericano, y concretamente en el Derecho Federal,
Guerra Martín afirma, que los conceptos de “información” y de
“transparencia o difusión informativa” full disclosure son, sin duda, los
conceptos centrales alrededor de los cuales gira toda la normativa sobre

283 Cfr. Código Unificado, Recomendación 8ª.

284 Cfr. Informe Cadbury, apartado 3.2.

285 GARRIDO J.M.: “El Informe Winter y el gobierno societario….”, Cit. págs. 114, 115 y 116.

262
el mercado de valores, securities law convirtiéndose en el objetivo
principal del legislador federal y del organismo creado por el mismo
para la regulación y supervisión de los mercados, la Securties and
Exchange Comisión.

Respecto a los deberes de información debe distinguirse entre, la

información relativa al proceso de emisión de valores y la información
que debe ser ofrecida de forma periódica por las sociedades en relación
a sus valores negociados y a la propia entidad.

Con objeto de evitar las prácticas fraudulentas en el registro de

valores ofertados o vendidos, el legislador ha creado un documento,
registration statement que consta de dos partes: La primera parte es la
que recoge el folleto informativo, prospectus y la segunda parte es en la
que incorpora la información y documentación exigida y disponible en el
registro de la SEC.

La Ley Sarbanes-Oxley (SOX) contiene dos tipos de disposiciones

relacionadas con el deber de información de los administradores. El
Título III se refiere a la responsabilidad de la sociedad y el título IV, a la
mejora de la información financiera. La Ley recoge en la sección 401, el
requerimiento preciso y exacto de los informes financieros, preparados
de acuerdo con los “principios contables generalmente aceptados”
Asimismo, la sección 403 de la Ley, manifiesta que las personas que
sean titulares de más del 10% de cualquier clase de valor de la sociedad
o sean a su vez, administradores o directores de la misma, deberán
registrar mediante un informe en la SEC, desde que sean titulares del
10% de los valores y en un plazo de dos días laborables desde la
adquisición de los valores.

La SOX, contiene una serie de mandatos a la SEC. en relación a la

exactitud de los informes periódicos. En este sentido, la sección 401
establece que la SEC deberá en el plazo de 180 días elaborar y emitir un
informe que contenga reglas para que los diversos informes trimestrales
y anuales que las sociedades registren en la SEC, contengan los
distintos acuerdos, obligaciones y transacciones que no estén recogidos
en el balance.286

286 GUERRA MATIN, G.: “El Gobierno de las Sociedades Cotizadas Estadounidenses. Su influencia en
el Movimiento de Reforma del Derecho Europeo”, Cizur Menor, Pamplona, págs. 481 y ss., 2003.

Vid. CHARLES CLARK, R: “Los cambios en el gobierno corporativo tras la Sarbanes-Oxley Act: una
historia con moraleja también para el legislador”, en Gobierno corporativo y crisis empresariales. II
Seminario Harvard-Complutense de derecho mercantil”,. Marcial Pons, pág. 38-41. El autor entiende que
el principio de transparencia debería rodear a todas las situaciones y estados en la empresa donde los
estados financieros podría ser fraudulentos y engañosos, manifestando cinco buenos ejemplos: a)
“Acuerdos fuera del balance”. La SOX, en su artículo 401, que añade a la Exchange Act el artículo 13(j),
exige a las sociedades cotizadas que informen sobre las distintas “entidades constituidas con finalidades
específicas y acuerdos fuera del balance” obligando en este sentido a las empresas a que formulen sus
cuentas anuales a la pro forma establecida por los Principios de Contabilidad Aceptados (GAAP). b)
“Políticas Contables Críticas. Las sociedades cotizadas ahora deben identificar y debatir sus políticas

263
 No es de extrañar que en el año 1998, Fernández Armesto, ex
Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la
apertura de un círculo de conferencias sobre el Gobierno de las
sociedades organizado por el Instituto de Estudios sobre la Fe Pública
Mercantil celebrado en Madrid en marzo y abril de 1998, pusiera de
manifiesto en relación a los deberes de los administradores que “no es
aventurado constatar que existe insatisfacción social respecto de las
prácticas de gobierno de las sociedades cotizadas y su control” Esa
insatisfacción tiene su origen varios años atrás, si bien el Círculo de
Empresarios, en el año 1996, elaboró un documento (propuesta de
normas para mejorar un funcionamiento de los Consejos de
Administración ), en cuya introducción se señala que “las recientes
crisis empresariales, que han impactado lógicamente a la opinión pública,
han despertado el interés por conocer hasta qué punto los Consejos de
Administración de esas compañías no han sabido diseñar, implantar y
mantener los necesarios dispositivos de control interno susceptibles de
evitar las situaciones mencionadas”, para añadir, “que muchos pequeños
inversores incluso accionistas institucionales, además de ver afectados
sus patrimonios por esas crisis, se sienten desprotegidos y perplejos
observar la reacción de algunos consejeros que afirman, por distintas
causas, no sentirse conocedores y/o responsables de lo acontecido”.287

Los administradores de las grandes sociedades hasta la redacción

del Código Olivencia, se preocuparon fundamentalmente de la calidad
de la empresa en todos sus aspectos, obviando temas tan importantes
como la transparencia en la información y demás temas relacionados
con el Gobierno Corporativo.288

contables críticas en su informe anual con arreglo al formulario 10-K (que se rellena conjuntamente con
la SEC y que es accesible públicamente en la red. c) Contratos con sujetos vinculados. Las recientes
Leyes promulgadas, exigen mayor transparencia a los contratos con sujetos vinculados. d) Exigencias de
documentación urgente y e) Contabilización como gasto de las opciones sobre acciones (stock options)”.
El autor entiende que una de las formas para inculcar a los administradores, mayor transparencia, es a
través de la normativa legal, añadiendo obligaciones y responsabilidades a los “actores y asesores
externos gatekeepers)”. El autor nos da un ejemplo “sobresaliente”, “ en la exigencia dispuesta en el
apartado 302 de la SOX de que tanto el primer ejecutivo como el director financiero (CEO, CFO) de
una compañía deben certificar personalmente los estados financieros que aparecen en la documentación
pública de la sociedad”.

287 RODRIGUEZ ARTIGAS, F.:“El deber de diligencia”, en ESTEBAN VELASCO, G. (Coord.): El

gobierno de las sociedades….”, Cit. pág. 420.

288 “Mesas redondas sobre mercado financiero y derecho penal”, 13 de Marzo de 2008. Ponente.
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER. La Fundación para la investigación sobre el derecho y la empresa
(FIDE) “El delito de administración desleal”. 13 de noviembre 2007. La Fundación de Estudios
Financieros. Observatorio del Gobierno Corporativo. Seminario de Derecho Penal. Director, ENRIQUE
BACIGALUPO, E.: (Dir.) Fundación Ortega y Gasset. Febrero 2008. “El artículo 290 de falsificación de
las cuentas anuales”. GOMEZ JARA, C.: “Cuestionable administración desleal societaria por motivos
concursales: De los conflictos de interés en sociedades cotizadas participadas mayoritariamente por una
concursada”. Revista de derecho concursal y para concursal. Págs. 324-332.
QUERALT JIMÉNEZ, J.: “La corrupción en los negocios: Algunas cuestiones penales”, págs. 52-64.
Derecho penal económico. Cuadernos de derecho judicial.2003. El autor hace una distinción respecto a la
administración fraudulenta, entre administrador de hecho o de derecho, manifestando que las víctimas de

264
 Antes de entrar a desarrollar los distintos deberes fiduciarios y de
conducta de los administradores en el Gobierno Corporativo, vamos a
definir el significado del deber del administrador en la sociedad, “La
gestión comprende, de un lado, tareas relacionadas con la organización y
el funcionamiento de la sociedad, y, de otro, la realización de todos los
actos necesarios o convenientes para la consecución del objeto y del fin
de la sociedad, mientras que la representación de la sociedad se refiere a
la actividad encaminada a crear relaciones jurídicas entre la sociedad y
terceros.289

El deber de diligencia, se concreta en una serie de deberes muy

relacionados entre sí, entre los que están el deber de vigilar (duty of
monitor), el deber de informarse y el deber de investigar (duty of
inquiry).

El deber de vigilar es la función principal de los miembros del

Consejo, si bien esta función según gran parte de la doctrina debe de
ser general, es decir, el deber de vigilar no debe de circunscribirse a una
labor personal o determinada, sino que debe de englobar un conjunto
siguiendo el modelo tradicional (traditional model) los negocios y
asuntos de la sociedad serán gestionados por o bajo la dirección de un
Consejo de Administración” Así, el deber del Consejo de Administración,
compuesto en su mayoría por consejeros independientes, deja de ser el
de administrar la sociedad, por el de vigilar y supervisar la actuación
del management.290

Los principios de Gobierno Corporativo, señalan, que unos de los

pilares del deber de diligencia de los administradores en relación al
deber de vigilancia e investigación, es la existencia en todo momento de
técnicas y procedimientos operativos en el seno de la empresa para que

la administración fraudulenta son “los socios de la entidad”, considerando la administración fraudulenta

como un acto de disposición, “contraria al principio de confianza en que se basa la administración
societaria, lo que, a la postre, supone una defraudación de las expectativas depositadas en el
administrador”. Diferencia la administración fraudulenta con la administración desleal, “en que el
administrador y la víctima; el tercero que le hace entrega del patrimonio, no están vinculadas por un
contrato de sociedad; aquí no se quiebra la confianza de los socios, sino de los clientes”.

289 RODRIGUEZ ARTIGAS, F.:“El deber de diligencia”, en ESTEBAN VELASCO, G. (Coord.): El

gobierno de las sociedades….”, Cit. pág. 442.

290 EISENBERG: “Obblighi e responsabiliza degli amministratori e dei funzionari delle societa nel
diritto americano”. Pág. 620. El autor manifiesta que el deber de vigilancia en lo que a las grandes
sociedades se refiere, es el deber fundamental de los administradores, en lo que respecta a la vigilancia de
decisiones importantes adoptadas por los directores ejecutivos que en todo caso deberán de ser aprobadas
por el Consejo.

MITCHELL, P.: “Directors duties and insider dealing. Fiduciari duties”, en Butterworths, Londres, págs.
23-26.

FLAMIGAN R.: “Fiduciary duties of shareholders and directors”, JBL,págs. 277 y ss, 2004.

265
los miembros del Consejo puedan en todo momento supervisar y
controlar la labor del grupo ejecutivo de la sociedad.291

El deber de investigar, viene a significar “cualquier situación que

pueda llegar a causar daños al patrimonio social y cuyo conocimiento lo
hayan obtenido en el desempeño del deber de vigilancia”.292

La investigación a la que hacemos referencia, debe de ser, la

requerida por la situación determinada de la sociedad en un momento
determinado, sin que tenga que investigarse continuamente y en todo
momento a los miembros directivos de la sociedad, de ser así, el
administrador o administradores, dedicarían más tiempo a la labor de
investigación que a la maximación del valor de la empresa y a los
intereses de los accionistas.

Ni los Códigos de conducta europeos, ni la legislación y

jurisprudencia estadounidense, recogen y manifiestan, que el deber de
vigilancia dentro de los deberes de diligencia del administrador, tiene
una importancia trascendental sino que ésta es circunstancial al
señalar que “ un administrador no puede cerrar los ojos ante lo que está
pasando con respecto a la gestión de la empresa y, si es puesto en sobre
aviso por la presencia de circunstancias sospechosas, puede exigírsele
que lleve a cabo una investigación razonable. No ha habido intención de
imponer a los administradores un deber de investigar con independencia
de las circunstancias..... o de añadir una exigencia separada de
investigar al margen del deber general de diligencia”.293

Estos tres deberes, están englobados dentro del deber

fundamental para el administrador que es, el deber de diligencia,
estando los tres muy relacionados ya que por poner un ejemplo, para
poder llevar a cabo positivamente el deber de vigilar, el administrador
previamente ha de estar debidamente informado de la marcha de la
sociedad. Independientemente de que el deber de investigación deba de
tener un fin eminentemente específico, de que el deber de vigilar no sea
un deber permanente, demuestra, que para que el administrador actúe
de manera diligente como un “ordenado empresario”, deba de dedicarse
en “cuerpo y alma” a la sociedad, especialmente si la sociedad cotiza en
el Mercado de Valores, y ello aunque la misma no tenga un objeto social

291 Vid. Principles of Corportate Governance. Sección 4.01(a)(1)(a))2). Vid. Corporate Director,s
Guidebook, recomienda que “ el administrador debería preocuparse por que la sociedad tenga programas
destinados al cumplimiento de las leyes y reglamentaciones vigentes, tanto nacionales como extranjeras,
haga circular comunicados a estos efectos a los empleados y cuente con procedimientos para vigilar el
cumplimiento”.

292 LLEBOT MAJO, J. O.: “Los deberes de los administradores de la Sociedad….”, Cit. pág. 68.

293 Vid. GUERRA MARTIN, G.: “El Gobierno de las sociedades cotizadas….”. Cit. págs. 428-433.

Vid. “Principles of Corporate Governance, Sección. 4.01(a)(1).

266
complejo o delicado. El administrador, debe de dedicar el tiempo
necesario a la sociedad, olvidándose de mejorar sus resultados en los
partidos de golf o tenis, como manifiesta parte de la doctrina científica.
294

En el sistema norteamericano, el deber del empresario de actuar

de una manera diligente y con el debido cuidado fue establecido por los
Tribunales estadounidenses a principios del siglo XIX, según los
parámetros del Common law La jurisprudencia norteamericana ha
elaborado la business judment rule o regla del juicio empresarial, que
ofrece a los administradores cierta protección y una cierta indulgencia
en relación a las posibles demandas que los accionistas puedan
interponer por una actitud arriesgada, pero honesta y de buena fe, en
las distintas acciones societarias llevadas a cabo por los
administradores, que si bien, en nuestra opinión, éstas están
englobadas en el deber de diligencia y de ordenado empresario que todo
empresario debe llevar a cabo en la gestión de intereses ajenos y
siempre en busca de la maximación del valor empresarial.

La busines judgment rule, opera en dos niveles distintos: por un

lado, protege a los administradores de un régimen de responsabilidad
personal por los daños que pudiera haber originado su decisión; por
otro, evita que las decisiones adoptadas sean revisadas con
posterioridad por los Tribunales constando para ello con una visión
retrospectiva de la situación”.295

A grandes rasgos, la business judgment rule, se refiere a que

cuando el administrador adopta una decisión empresarial buscando en
todo momento el interés social y no el personal e informa
financieramente acerca de la decisión adoptada, sólo se le podrá exigir
responsabilidad si la decisión adoptada, independientemente de que sea
arriesgada o no, ha sido adoptada sin los más mínimos criterios de la
lógica y del raciocinio profesional.296

294 RODRIGUEZ ARTIGAS, F.: “El deber de diligencia”, en ESTEBAN VELASCO, G. (Coord.): El
gobierno de las sociedades….”. Cit. págs. 429-433.

QUIJANO GONZALEZ, J.: “Los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad, en particular los conflictos
de interés y las operaciones vinculadas”. Derecho de Sociedades Anónimas Cotizadas. RODRIGUEZ
ARTIGAS, F. (Coord.). Vol. 2, págs. 958 y 959.

PAZ-ARES C.: “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”,
en RDS, núm.20, págs. 67 y ss, 2003.

295 GUERRA MATIN, G.: El Gobierno de las Sociedades Cotizadas….”, Cit. pág. 437.

Vid BOWNERS, H.M.: “Fairness opinions and the business judgment rule. An empirical investigation of
target firm´s use of fairness opinions”, en Nortestern University law Review, 2002, págs. 426 y ss.

296 Cfr..Principles of Corporate Governance. Sección 4.01.a); 4.01(c)(3)

267
 Un sector de la doctrina estadounidense, critica la posición de los
Tribunales, en el sentido de que en ocasiones adoptan decisiones, en
relación a la responsabilidad societaria sin tener conocimiento de la
materia específica que se trata, ya sea, mercantil, contable, de
ingeniería, medicina etc., cuando de modo inverso y por lo general, los
administradores son personas nombradas por sus conocimientos en la
materia así como por su experiencia y méritos profesionales.297 La
realidad es que si bien es cierto que en ocasiones, los Tribunales
adoptan decisiones sin tener conocimientos específicos sobre las
materias concretas sobre las que se tienen que pronunciar, no es menos
cierto, que al igual que los administradores deben asesorarse sobre las
distintas cuestiones y materias que engloba la empresa, a través de por
ejemplo, asesores externos, los jueces y magistrados, también deben y
pueden asesorarse debidamente a través de los correspondientes
peritos, máxime cuando no todos los administradores, especialmente en
las sociedades medianas o aquellas sociedades cotizadas de menor
dimensión, actúan siguiendo una pautas de buena fe y diligencia
debida en la adopción de acuerdos importantes y decisivos. Los
Tribunales deben de actuar según su prudente arbitrio y buen hacer,
implantando en todo momento justicia e intentando proteger a los
perjudicados en las prácticas desleales de los administradores.

La Revised Model Business Corporation Act, en relación al

principio de diligencia utiliza términos muy similares a los recogidos por
los Principles of Corporate Governance, al manifestar en el artículo
8.30(a) que “El administrador deberá desempeñar sus funciones como
administrador:

1. De buena fe.
2. Con la diligencia que normalmente tendría una persona prudente
en esa posición y en similares circunstancias.
3. En el modo en que razonablemente crea que se persiguen mejor los
intereses de la sociedad.298

5. El whistleblowing en el Informe Anual de Gobierno

Corporativo.

La Ley 23/ 2003, de 17 de julio, que modifica la Ley del Mercado

de Valores, 24/1998, de 28 de julio, introdujo un nuevo título, el
número X, dedicado a la “Información de las sociedades cotizadas”,
comprendiendo el artículo 116 “Informe anual de Gobierno Corporativo
y el artículo 117 “Información societaria”. La novedad más

297 Vid. DOOLEY, M. Y VEASY, N.: “The role of the board in derivative litigation”, 44 business
lawyer, pág.503, 1989.

298 GUERRA MARTIN G.: “El gobierno de las sociedades cotizadas….”. Cit. págs. 422-423, 2003.

268
característica, es la obligación por parte de las sociedades cotizadas de
elaborar un “Informe anual de gobierno corporativo”, regulado como
hemos manifestado en el artículo 116 de la LMV.299

Desde la presentación de los primeros informes de buen Gobierno

Corporativo en Europa, EE.UU, Africa, Canadá y Australia, distintas
organizaciones internacionales, la propia doctrina, asociaciones de
estudios financieros, los Mercados y los organismos reguladores
oficiales, se han planteado con el fin de reforzar la transparencia y la
confianza y seguridad de los inversores, la conveniencia de regular a
través de Leyes, un sistema de normas rígidas de comportamiento.

El resultado en España, es que, si bien, el camino de la

autorregulación en su sentido amplio, (cuyos resultados según los
Código Olivencia y Aldama, fueron poco alentadores, especialmente el
Código Olivencia cuyos resultados según el Código Aldama, fueron de
falta de “aprendizaje colectivo de insuficiente conocimiento de la
materia, de escasa la transparencia conseguida y pobres los resultados
conseguidos”), así como el planteamiento del sistema intervencionista
mediante normas rígidas, ambos no alcanzado el pleno acierto de una
manera independiente, el sistema ha optado por un planteamiento
mixto, las empresas tienen el derecho a través de sus accionistas, que
son los dueños de la empresa, de gobernarse como mejor les parezca,
siempre y cuando generen riqueza y empleo, pero, esa libertad de acción
si no es supervisada por los organismos reguladores, puede devenir en
un marco de responsabilidades mercantiles, civiles, laborales,
administrativas y penales, nada positivas para la empresa, para los
empleados, para los directivos y en último lugar pero de importancia
capital, para la economía del país, por ello, los numerosos estudiosos en
“Gobierno Corporativo”, han llegado a la conclusión de que el principio
de transparencia, que para muchos es el principio más importante y
determinante dentro de los que engloban el marco de “la ética en la
Gobernanza empresarial”, debe de ser regulado por Ley. Así, los
máximos ejecutivos de la sociedad deberán de suministrar al mercado,
información precisa, fiable y detallada de los resultados de la sociedad,
sobre la estructura de gobierno, así como su funcionamiento en la
práctica, haciendo pública la anterior obligación mencionada.300

299 Artículo 116 de la LMV, “Del informe anual de gobierno corporativo.- 1. Las sociedades anónimas
cotizadas deberán hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo”.

300 La Ley 26/2003, señala en su exposición de motivos que “...se recogen aquellas recomendaciones
cuyo más adecuado soporte se encuentra en una regulación normativa, como son las que se refieren a: Los
deberes de información y transparencia.La definición y régimen de los deberes de los administradores,
especialmente en el ámbito del conflicto de intereses.

La obligación de dotarse de un conjunto de mecanismos en materia de Gobierno Corporativo que

comprenda, entre otros, un Reglamento del Consejo de Administración, así como de la Junta General.

269
 La primera característica del informe anual, es su carácter
público con obligación de presentar un “Informe” anualmente. Este será
presentado ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores que
remitirá copia del mismo al Banco de España y a los órganos
competentes de las Comunidades Autónomas.

El punto cuarto del artículo 116 de la LMV, indica, que dicho

informe “deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del
sistema de Gobierno de la sociedad de su funcionamiento en la
práctica”.

El punto cuarto continúa manifestando que, “en todo caso, el

contenido mínimo del informe de gobierno corporativo será el
determinado por el Ministerio de Economía y Hacienda, o en su
habilitación expresa, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.
301Esta habilitación condujo a que el Ministerio de Economía y

Hacienda dictara la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre sobre

“El informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de
información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades”,
publicada en el BOE.302

El contenido de la mencionada Orden, concreta nuevas

obligaciones que la LMV ya introdujo a través de la Ley de
transparencia, 26/2003, de 17 de julio, de Modificación de la Ley del
Mercado de Valores y de la Ley de Sociedades Anónimas. En primer
lugar, “la imposición a las sociedades anónimas cotizadas de la
obligación de hacer público con carácter anual un informe del gobierno
corporativo”; y en segundo lugar la Orden se refiere a los distintos
instrumentos de información que poseen las sociedades cotizadas. 303

En los Estados Unidos de América, ante la carencia de textos

legales para regular los asuntos internos dentro de la sociedad, la Bolsa
de Nueva York, el 1 de agosto del año 2002, previa remisión a la SEC
para su aprobación, elaboró una modificación sobre los requisitos de
cotización, estableciéndose que, las sociedades cotizadas deberán
elaborar y publicar un informe de Gobierno Corporativo conteniendo
unos principios relacionados con el Consejo de Administración,
composición y funcionamiento, política de inversiones, conflictos de
intereses, remuneraciones de los consejeros, elección de miembros en lo
que respecta a la dirección de la sociedad y a los miembros del Consejo.

El fin último de este informe, es crear una cierta confianza hacia

el accionariado disperso que poseen las sociedades en los EE.UU, y que
Se trata con ello de formular incentivas normativas sobre la base del fomento de la transparencia en la
gestión de las empresas, conforme al ya citado principio de autorregulación. Esta disposición supone dar
soporte normativo, con rango legal, a los aspectos a que se ha hecho referencia”.

301 Artículo 116.4 LMV.

302 Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre.
303 Artículo 117 LMV.

270
por ello deben hacer público el mencionado Informe de Gobierno
Corporativo a través de la página web de la sociedad.

El segundo Informe Winter, se centra fundamentalmente en el

principio de la transparencia dentro del seno del “informe anual de
gobierno corporativo”. Como hemos manifestado anteriormente el
Informe Winter aboga por unas normas “blandas” en el sentido de que
la Unión Europea no debería impedir que cada uno de los Estados
miembros valore si una determinada cuestión relacionada con el
Gobierno Corporativo debe de estar contemplada en una norma legal
imperativa y ello debido a los distintos sistemas europeos del buen
Gobierno Corporativo. La Unión Europea, pretende que los distintos
informes de buen Gobierno sean similares contando con la diversidad y
diferencia en los diversos países en relación al derecho de sociedades.

El Informe elaborado por el Grupo de expertos, en relación al

principio de Transparencia entendió, que debía elaborarse un conjunto
de reglas flexibles y adaptables, incluyendo el Informe anual los
siguientes elementos básicos:

1. El funcionamiento de la Junta General, sus poderes fundamentales,

los derechos que otorgan las acciones, y si es el caso, cada clase de
acciones, y cómo pueden ejercerse esos derechos;
2. El funcionamiento del Consejo y de sus Comisiones, los
procedimientos para el nombramiento de los miembros del consejo, las
funciones y cualificaciones de los miembros individuales del consejo y
las relaciones directas e indirectas que los miembros del consejo
puedan tener con la sociedad, aparte de su condición de miembros

El artículo 116.4 de la LMV detalla el contenido mínimo del

informe si bien indica que ha de exponer además las menciones que
ordene el Ministerio de Economía y la CNMV.

Según la Ley el contenido mínimo es el siguiente:

a) La estructura de la composición del capital social con información

referente a los accionistas titulares de participaciones significativas, la
existencia de pactos parasociales, la autocartera de la sociedad y sus
variaciones significativas.

b) La estructura y formación de la administración de la sociedad, las

reglas de organización y funcionamiento, así como las vinculaciones de
los consejeros.

c) Las operaciones de la sociedad vinculadas con sus accionistas,

administradores, cargos directivos y otras sociedades del grupo.

d) Sistemas de control del riesgo.

271
e) Funcionamiento detallado de la Junta General.

f) Grado de las recomendaciones propuestas en los informes sobre

Gobierno Corporativo.

El borrador de la nueva circular fue presentado por la CNMV el

día 8 de noviembre del año 2007, siendo ésta sometida a consulta
pública hasta el 30 de noviembre del año 2007. En ella, se ha ampliado
el apartado sobre el grado de cumplimiento del Código Unificado, en
donde, cada empresa tendrá que señalar, una por una, las 52
recomendaciones, indicando si las cumple total o parcialmente y, en
caso de no hacerlo, explicar el motivo de su incumplimiento. 304

El día 25 de junio entró en vigor la circular 5/2013 respecto al

Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC). La circular desarrolla la
Orden ECC 461/2013 para la mejora del Gobierno Corporativo
estableciendo los modelos de informe anual de Gobierno Corporativo
con las siguientes disposiciones generales:

El principio de transparencia informativa. La información

contenida en el IAGC debe de ser transparente, clara, íntegra y veraz,
sin que pueda incluirse información que pueda inducir a error o
confusión al inversor.

La metodología utilizada en la remisión del informe deberá de ser

presentado vía telemática a la CNMV. Sólo en casos excepcionales la
CNMV permitirá que el informe se presente en soporte papel.

La responsabilidad del contenido del informe corresponde al

órgano de administración.

En relación a las modificaciones del IAGC de las sociedades

anónimas cotizadas, la norma incluye novedades respecto al
funcionamiento de la Junta General, la definición y composición del
Consejo, especificando la proporción de consejeros dominicales e
independientes que integran las distintas comisiones, detalle del
número de consejeras en Consejo y Comisiones del Consejo, obligación
de describir las políticas de control y gestión de riesgos en relación con
el proceso de emisión de la información financiera, desglosándose la
información en: actividades de control, entorno de control, evaluación
de riesgos, información, comunicación y supervisión y respecto a la
obligación de indicar el grado de seguimiento de las recomendaciones
del Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo, se incide en la
obligación de ser claros ante el poco o nulo seguimiento de las

304 SÁNCHEZ CALERO, F./SÁNCHEZ-CALERO GUILLARTE, J.: “Instituciones de derecho

mercantil”, Vol. I, Thomson-Aranzadi, 2007.

272
recomendaciones del Código, para que el inversor pueda valorar con
objetividad el funcionamiento de la sociedad.305

6. El principio denominado Cumplimiento Normativo –

compliance-. La publicación de la nueva ISO-19600 sobre
“Sistemas de Gestión de Compliance (cumplimiento
normativo), directrices”. El código ético de conducta en
la empresa y los canales de denuncia –whistleblowing-.

Durante los años setenta, y debido a los diversos escándalos

financieros, especialmente en el sector tabacalero y tras el escándalo
político Watergate, numerosas empresas decidieron incorporar entre su
normativa interna códigos éticos de conducta, incidiendo en los valores
éticos y la integridad como principios fundamentales de la empresa. A
su vez, los códigos éticos y de conducta describían un amplio abanico
de conductas prohibidas dentro de la empresa, es decir, establecían los
límites de conducta que no podían traspasar los empleados de la
empresa. Generalmente, los códigos éticos de conducta reflejaban
sanciones ante el incumplimiento del código ético306.

305 Circular 4/2013, de 12 de junio, de la CNMV, que establece los modelos de informe anual de
remuneraciones de los consejeros de sociedades anónimas cotizadas y de los miembros del Consejo de
administración y de la comisión de control de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a
negociación en mercados oficiales de valores.

El buen gobierno de las empresas debe de estar reflejado en un documento, concretamente en el informe
anual de gobierno corporativo, elaborado de conformidad con lo dispuesto en la ley del mercado de
Valores, la orden ECC 461/2013, de 20 de marzo, y la Circular 5/2013, de 12 de junio, de la CNMV y en
el informe de gobierno corporativo incluido en el informe anual.

La Circular 5/2013, de 12 de junio, de la CNMV, establece los modelos de informe anual de gobierno
corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan
valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.

La Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, determina el contenido y la estructura del informe anual de

gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de
las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores
admitidos a negociación en mercados oficiales de valores

306 NEWBERG, J.A.: “Corporate Codes of Ethics, Mandatory Disclosure, and the Market for Ethical
Conduct”. Vermont Law Review nº 29. págs. 253-295, 2005.

CALDERÓN, R.: “Ethical Codes and Corporate Responsibility of the Most Admired Companies of the
World”. Universidad de Navarra.

FRANCÉS, P., BORREGO, A., VELAYOS, C.: “Códigos Éticos en los negocios”. Fundación de Estudios
Financieros, 2003.

273
 The U.S. Federal Organizational Sentencing Guidelines (OSG)307,
con objeto de prevenir y evitar escándalos financieros y prácticas
delictivas corporativas, introdujo en el año 1991 una novedosa norma
en lo que respecta a la implantación de los códigos éticos en las
empresas de cierto tamaño, en el sentido de sancionar incluso
penalmente a aquellas empresas que no ejercieran un control a sus
empleados a través de la figura del oficial de cumplimiento normativo —
compliance officer—. A su vez, estableció la obligatoriedad en la difusión
y formación a los empleados acerca del contenido del código ético y las
sanciones por violar su contenido, así como introdujo a través de la
figura del whistleblower la posibilidad de que cualquier trabajador o
directivo pudiera denunciar hechos contrarios a la ley y/o al código
ético. Como no podía ser de otra manera, la OSG garantizó la protección
del whistleblower ante posibles represalias del empleador308.

Desde finales del siglo XX hasta nuestros días hemos sido

espectadores de grandes escándalos en el campo de la criminalidad
económica por parte de las empresas tanto estadounidenses como
europeas, tal es el caso de WorldCom, Enron, Parmalat, etc. Por todo
ello, tanto las empresas como en los sistemas legales se han llevado a
establecer nuevos conceptos con la finalidad de poder mejorar la
dirección interna de la empresa.

En Estado Unidos, como consecuencia de los escándalos

empresariales de Enron y WorldCom, se introdujo una nueva regulación
empresarial, la Sarbanes Oxley Act de 2002, que prevé deberes
generales y especiales y especiales de organización dirigidas a las
propias empresas. Además, debemos tener en cuenta que dicha
regulación al igual que el Derecho empresarial italiano de 2001
introdujo incentivos, tales como rebajas de pena en caso de haber
existido programas apropiados de compliance.

Por tanto, y como no podía ser de otra manera, el movimiento de

compliance, el derecho laboral, societario, administrativo y el derecho
penal están del todo ligados en lo que respecta a los problemas
fundamentales entre compliance y derecho penal, compliance y los
deberes de vigilancia del empresario hacia sus subordinados, la
posición de garante y el deber de tutela patrimonial del compliance
officer, compliance y derechos de los trabajadores, especialmente en lo
que respecta a protección de datos, usos de los sistemas informáticos y
tecnológicos de la empresa, despidos, represalias, consecuencias legales
ante dichas represalias, la postura de los sindicatos, el canal denuncia
o whistleblowing, las investigaciones internas, la prevención contra la
comisión de delitos, entre los que destaco, la corrupción pública y

307 Us Sentencing Guidelines Manual. 1991. (http://www.ussc.gov./Guide-

lines/1991_guidelines/manua_pdf/chapter_8.pdf).
308 MOBERLY, R. y WYLIE, L., «An Empirical Study of Whistleblower Policies in United States
Corporate Code of Ethics. http://ssrn.com/.

274
privada, el cohecho, el tráfico de influencias, el blanqueo de capitales, el
delito fiscal, estafas en el sector financiero y las sanciones internas
contra el incumplimiento del código ético de la empresa.

Por tanto, los juristas, los investigadores, los oficiales de

cumplimiento normativo -compliance officers- y los empresarios, todos
ellos en algún momento se han preguntado, ¿qué aporta el compliance
al derecho?. Mi parecer es el siguiente, los sistemas de cumplimiento
normativo constituyen el mejor asociado a los sistemas de control social
empresarial que ayudan al Estado y al derecho administrativo, fiscal y
penal en su tarea de controlar la criminalidad e incumplimientos
normativos en las organizaciones. La mejor forma para optimizar esta
colaboración ha sido como he comentado la introducción en nuestro
derecho positivo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
considerando que contar con una organización defectuosa o no virtuosa
constituye el núcleo de su responsabilidad o culpabilidad.

La aparición de la responsabilidad penal de las empresas y los

programas de cumplimiento nos llevan a una serie de interrogantes:

¿Qué es un programa de cumplimiento eficaz?, ¿Qué criterios han

utilizado o van a utilizar los jueces y fiscales para analizar los
programas de cumplimiento?,¿Dónde puede estar la clave para que los
programas de cumplimiento funcionen y cumplan su misión
preventiva?. La respuesta a estas preguntas, evidencian que los
programas de cumplimiento contienen un aspecto de control del
empresario y que por desconocimiento, no gusta a los empleados. Y me
hago otra serie de preguntas: ¿Qué ponderación es la adecuada en este
nuevo escenario para legitimar posibles restricciones en los derechos
fundamentales de los empleados?, ¿Qué zonas conflictivas pueden tener
los programas de cumplimiento con el derecho del trabajo, protección
de datos y el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones?.

El significado del término cumplimiento normativo –compliance-

es uno de los más vagos e inexpresivos que se haya acuñado jamás. Por
sí sólo no nos dice apenas nada, salvo lo evidente: actuar conforme a la
legalidad, entendiendo legalidad como la ley y las políticas de la
empresa. Esta definición tan simple, se convierte en algo
extremadamente complejo cuando superamos el ordenamiento jurídico
y nos adentramos en la normativa y directrices de la empresa.

Organizaciones como el Banco Mundial o el Banco Europeo de

Inversiones, exigen que para acceder a la financiación deben de tener
políticas de lucha contra la corrupción. Otras a su vez, exigen que
tengan certificaciones de estándares de calidad tipo, ISO, etc, y en un
breve espacio de tiempo, a través de la norma ISO, las empresas que no
tenga implantados sistemas de prevención contra la corrupción, no
podrán hacer negocios con otras empresas a nivel internacional que sí
que lo tienen implantado.

275
 Y no nos podemos olvidar de la importancia del Gobierno
Corporativo o de la Responsabilidad Social Corporativa, que junto a la
ética, forman el círculo que debe de rodear a todas las empresas. Estas
tres vertientes, hacen que si se cumplen eficazmente, la empresa estará
protegida ante posibles sanciones y penas ante la comisión de delitos y
conflictos de interés que puedan surgir en el seno de la empresa.

A esta cuestión habría que sumar las directrices de la OCDE y del

Banco Mundial, respecto a la ética y a la lucha contra la corrupción.

Y otro afluente muy importante “del río” es, sin duda, la auditoría
interna.

Teniendo como escenario este desarrollo internacional,

analizamos la Responsabilidad Penal de la Personas Jurídicas tras la
reforma de la LO 5/2010, seguido de la importancia de los Corporate
Codes y por último, se investiga la importancia de los programas de
compliance en el Derecho de las empresas y manda al management,
empresarios y trabajadores un nuevo mensaje: es necesaria una
correcta organización interna con el fin de prevenir y detectar hechos
delictivos que exoneren una posible responsabilidad penal y eviten
sanciones en ocasiones muy elevadas. En ciertos países como en EEUU,
Reino Unido, Italia, Chile, Austria, se regula en el código penal propio
los puntos que tiene que tener un programa de cumplimiento
normativo, en España no ha ocurrido así, como casi siempre,
empezamos “la casa por el tejado”.

Así, para implantar procedimientos o políticas de prevención

contra delitos, lo lógico es que con anterioridad se implanten sistemas
de control respecto a ciertos departamentos sensibles en la empresa
como son: el de compras, proveedores, control de pagos, sistemas de la
información, gastos, personal, etc.

La reforma del sistema de responsabilidad penal de las personas

jurídicas, tras la aprobación de la Ley 5/2010, de 22 de junio, trata de
responder a las exigencias político y criminales que llevaron a un
importante sector de la doctrina nacional a recomendar y a múltiples
normas supra e internacionales a exigir que nuestro ordenamiento
estableciese un sistema de responsabilidad penal para las empresas.

El objetivo principal que se quería introducir tras esta reforma,

era la posibilidad de dejar de ser totalmente responsable la persona
física y pasar a convertirse en una responsabilidad directamente
predicable respecto de ella misma.

Es por ello, que con la introducción de dicha ley se ha llevado a la

aplicación de penas a las personas jurídicas, con ello a mi juicio
considero que lo que se quería introducir era un sistema de
autorresponsabilidad, de la mano del sistema de la autorregulación.

276
 Con todo ello, lo que se pretende es, instaurar un deber legal de
control, en el que la empresa impide que las personas sometidas a la
autoridad de los representantes y administradores de la persona
jurídica realicen actos irregulares en el ejercicio de actividades sociales
y por cuenta o provecho de la misma, esto es, en el ámbito del giro
empresarial propio de la empresa, lo que dota a la exigencia normativa
de que el delito que se vaya a imputar a la persona jurídica se cometa
por dicha persona física de una dimensión completamente diferente.

Con esta regulación, debemos tener presente que no se está

tratando de concretar cuáles son los sujetos individuales que habrán de
realizar la infracción del deber de control, sino lo que se pretende es
concretar y precisar hasta dónde llegará la obligación de control de
riesgos de la persona jurídica, extendiéndola hasta aquellas conductas
que supongan la ejecución de actividades sociales llevadas a cabo por
personas físicas, incluso ajenas a su organigrama, pero que se habían
llevado a cabo gracias a la estructura y recursos de la empresa y bajo el
control y la supervisión de quiénes tendrían la capacidad legal o fáctica
necesaria para poder haberlo impedido.

De esta forma, se establece un deber de supervisión y control que

se centre en vigilar el ejercicio de su propia actividad empresarial.

Por todo ello, la responsabilidad de la persona jurídica se

fundamenta en la infracción del deber colectivo de control de riesgos
que el citado precepto dirigiría a todos aquellos entes dotados de
personalidad jurídica. Además, debemos tener presente que el
establecimiento de medidas preventivas, posteriores a la comisión de los
delitos por los que se les condene, permite atenuar la responsabilidad
con indepen dencia del nivel de imputación que se hubiese utilizado
para imputársela.

Al hilo de ello, debemos tener en cuenta y por ello analizar, los

programas de compliance que se están implantando por parte de las
empresas para así de esta forma atenuar o eximir la responsabilidad
penal de las personas jurídicas.

Hoy en día, podemos observar cómo las empresas utilizan en sus

webs corporativas, palabras tales como: Compliance programs, Risk
Management, Value Management, Corporate Governance, Business
Ethics, Integrity Codes, Codes of Conduct, Corporate Social
Responsability, entre otros. Todos ellos, lo que intenta definir
determinados objetivos y procedimientos en la dirección de las
empresas. Con todo ello, lo que se intenta es apuntar, por un lado, a la
orientación de la dirección empresarial en determinados objetivos y
valores. Por otro lado, hay otros conceptos que apuntan no solamente a
los valores empresariales sino incluso de manera más fuerte a
procedimientos para su protección organizativa o para el propio
cumplimiento de exigencias legales, tal es el caso de los Códigos Éticos

277
de Conducta, que se constituyen como pautas propias de conducta que
deben respetar tanto los miembros que constituyen el marco
empresarial, como los organismo externos que cuenta con una relación
directa con la misma.

Para la efectividad de las medidas de compliance tiene una

importancia decisiva su efectiva implementación en un entorno
empresarial competitivo, en el cual rige el principio de la maximización
de ganancias y en el cual éste no pocas veces se impone incluso frente a
los valores éticos y las regulaciones penales.

La normativa en relación a la responsabilidad penal de la empresa

y sus directivos, consejeros y administradores entró en vigor el 1 de
julio del año 2015. El actual gobierno apuesta de manera tajante y
definitiva por la autorregulación. Los empresarios y las empresas
estarán obligados según lo dispuesto en el Código Penal a controlar y
vigilar a sus directivos y empleados. De no ejercer un debido control, los
administradores y la empresa podrían llegar a ser penalmente
responsables, dependiendo de la gravedad del hecho.

De esta manera el nuevo artículo 31 del Código Penal establece

los siguientes requisitos para que la empresa, su administrador,
directivos y consejeros estén exentos de responsabilidad penal:

*El grupo ejecutivo de la empresa establezca antes de la comisión de un

hecho irregular, medidas de vigilancia y control del equipo directivo y de
los trabajadores. Estas medidas se traducen en: Identificar los riesgos
penales en la empresa, redacción de un código ético de conducta, la
imposición de sanciones ante el incumplimiento del código ético y un
canal de denuncia para que cualquier persona pueda denunciar hechos
delictivos que se puedan llegar a cometer en la empresa. A su vez, la
norma requiere que la supervisión del funcionamiento se haya atribuido
a un órgano competente con poderes autónomos de iniciativa y control,
que los autores materiales del hecho delictivo hayan distraído y burlado
las medidas de control y vigilancia y que el órgano directivo y el oficial
de cumplimiento normativo compliance office no haya omitido
deliberadamente sus funciones de vigilancia y control.

El código ético de conducta, o código ético, es la norma interna

más trascendental e importante en la empresa, siendo por tanto
beneficiosa y necesaria, directivos y empleados, sin pensar que estamos
ante una herramienta únicamente de control por parte del empresario.
Todo lo contrario, estamos ante una norma que regula el
funcionamiento de la empresa, siempre con la mirada puesta en la
prevención contra el riesgo y en la consecución del fin último que es la
responsabilidad social. Los objetivos fundamentales del código ético
son:

278
  Expresiva: mostrar la cultura ética corporativa de manera
consensuada.
 Preventiva: Prevención contra el fraude y la corrupción.
 Control: Establecer las distintas conductas y tramitar las
denuncias.
 Ética: Ayudar, animar y concienciar a que todos actúen
debidamente.

Formativa: Asesoramiento, formación continua y seguimiento.309

En este sentido, el comité de dirección de la empresa –

Management- a través del código ético lo que busca es:

1. Que los miembros de la empresa conozcan y entiendan

los principios, propósitos y valores de la empresa.
2. Que puedan y quieran llegar a adherirse personalmente a
esos valores y comprometerse, en consecuencia con los
fines y modo de trabajar de la empresa.
3. Que los miembros de la empresa sepan qué se espera de
ellos en cada momento.
4. Que todos los miembros puedan de manera consensuada
contribuir al proceso de reflexión, crítica y
transformación de los valores de la empresa. Que se
conozcan y utilicen los mecanismos que detecten conductas
o actitudes incompatibles con el código ético y las leyes.
5. Que participen activamente en el logro de los fines
corporativos, en el cumplimiento de la ley y las normas
internas y en la realización de los valores comunes a
través de la difusión en la información ética, la formación y
que tengan voz en los procesos de toma de decisión.310

En las propias normas internas de las empresas, se definen los

objetivos y valores que deben ser llevados a cabo por medio de
determinados procedimientos. Estos objetivos están muy bien, si bien,
deben de ser difundidos, explicados, monitoreados y ser acordes con la
actuación diaria del Management y Consejo de Administración. Dichos
objetivos se refieren principalmente a poder llegar a impedir hechos
irregulares e ilegales.

El objetivo principal, es la protección general de los valores

económicos de la empresa y los grupos de interés, cuya protección va

309 FRANCÉS, P, BORREGO,A, VELAYOS, C.: “Códigos éticos en los negocios”. Fundación de
Estudios Financieros, Pirámide. 2003.

310 ARGANDOÑA, A.: “Business Ethics Modern in Spain”, en Journal of Business Ethics. Vol. 5,
núm. 1, pag. 19-21, enero 2013.

279
desde el manejo cuidadoso de la propiedad de la empresa hasta la
protección de los secretos empresariales. En relación a esto, es
fundamental afirmar que juega un papel especial, el principio de
transparencia que se respira en la empresa respecto al cumplimiento de
las normas de Gobierno Corporativo, ética y Responsabilidad Social
Corporativa.

Otros objetivos, en relación con los trabajadores de la empresa,

se refieren a las reglas adicionales del propio derecho laboral, en
relación con los propios clientes, la calidad y seguridad de los productos
vendidos, y en relación con los proveedores, el cumplimiento de los
contratos, la transparencia en los departamentos de ventas y compras
en la empresa, recursos humanos, contratación, etc.

A esto, se le añade la protección mundial de los derechos

humanos, por ejemplo: los trabajos forzados, la discriminación tal como
sobre todo exige la iniciativa Global Compact de Naciones Unidas, a
aquellas empresas que actuaren manera multinacional, además para
impedir el trabajo de niños, entre otros muchos otros. Por último, nos
encontramos con los objetivos de base valorativa acordados
internacionalmente, que se encuentran también en las Directivas para
las empresas multinacionales, elaboradas por la OCDE, y en la
Declaración de la Organización Internacional del Trabajo, relativa a las
empresas multinacionales y política social.

En la mayoría de los programas de cumplimiento tienen como rol

principal la especificación de los objetivos buscados y los valores
protegidos. Allí se suelen dar pautas detalladas para el cumplimiento,
por ejemplo, cuando los trabajadores y directivos reciban regalos o
invitaciones a comer o cuando a ellos se les entreguen regalos o hagan
invitaciones a sus propios clientes o proveedores. Dichas pautas son
trasmitidas a los trabajadores en el marco de los programas de
compliance, pero también no podemos olvidar que dichas pautas van a
estar también recogidas en los programas de captación.

El Código ético de conducta, por tanto, establece los valores de la

compañía y la manera en que ésta hace negocios. También establece los
objetivos, responsabilidades y sanciones e informa y explica a los
trabajadores, directivos y consejo de administración, la forma de actuar
en el caso de que se viole el código ético y/o la ley.

Los códigos éticos no tienen por qué ser demasiados extensos y

menos aún complejos de entender. Por poner un ejemplo la empresa
KRAFT, desarrolla su código ético en 10 reglas claras y concisas:

1.- Hacer alimentos seguros de ingerir.

2.- Mercado responsable.

280
 3.- Trato a las personas responsablemente.

4.- Respeto al libre mercado.

5) Competencia leal.

6) Respetar el medio ambiente.

7) Actuar honestamente con el gobierno.

8) Ser veraces, respecto a la contabilidad y libros de la

compañía.

9) Rechazar la información privilegiada.

10) Ser leal con la empresa.311

Por el contrario, otras empresas como General Electric, a través

de su código ético denominado “El espíritu de la letra”, explica con
meridiana claridad incluso con ejemplos de todos y cada uno de los
aspectos que el código ético debe abarcar. 312

Aspectos importantes a destacar en los Códigos éticos:

1.- Carta del Presidente o del CEO de la compañía.

2.- Ámbito subjetivo de aplicación.

3.- Obligación del cumplimiento de la ley y normas internas.

4.- Respeto a los demás.

5.- Honradez y transparencia. Política de regalos corporativos.

6.- Excelencia y profesionalidad.

7.- Confidencialidad y privacidad.

8.- Régimen sancionador.

9.- Prevención contra el fraude. Canal denuncia.

311 www.Kraktfoodsgroup/Kraftcodeofconduct.com

312 www.gecompany.com/.../TheSpirit&TheLetter

281
 Puntos fundamentales que todo programa de cumplimiento
normativo compliance debe abarcar:

* Un Código de conducta/ético. Las empresas deben de auto

organizarse. Para ello, deben implantar y publicar en su
página web, políticas visibles contra las posibles violaciones de
la Ley, intentando en la medida de los posible combatir la
corrupción, el fraude y el blanqueo de capitales, protegiendo
en todo momento los intereses de los accionistas, de los s de
interés stakeholders, de la empresa y de la sociedad en
general.

* El administrador, Presidente o el CEO de la empresa, debe

de conocer y aplicar el código ético de conducta, así como
comprometerse a aplicar las leyes y las normas internas,
sirviendo de ejemplo a los trabajadores, accionistas y grupos
de interés de la sociedad.

* Llevar a cabo controles internos periódicos para evitar que

se cometan delitos y se violen otras leyes distintas del código
penal debiendo fomentar los principios éticos y las normas de
cumplimiento interno.

La compañía entregará e informará individualmente a todos los

trabajadores de la necesaria observancia y aplicación del código ético de
conducta, así como los mecanismos para denunciar un hecho contrario
a la Ley y a cualquier norma interna de la empresa.

A su vez deberá de informar de manera individualizada las

distintas políticas en relación a la aceptación de regalos, la
hospitalidad, el entretenimiento, viajes, incentivos, donaciones,
patrocinios, etc…

* Evaluación de riesgos. La empresa deberá de llevar a cabo

procedimientos de evaluación de riesgos, controles internos y
programas de cumplimiento sobre la base de evaluación del
riesgo frente a las circunstancias particulares de la compañía
(Sobornos en el extranjero, la importancia de las licencias y
permisos de operaciones de la empresa, grado de supervisión
de los gobiernos, etc...).

* Revisión anual. Las empresas deberán revisar al menos

anualmente, que las leyes se cumplen, que los controles
internos funcionan, debiendo actualizarlos si fuera necesario,
teniendo en cuenta nuevos acontecimientos y normativa
extranjera, asegurando en todo caso su completa aplicación.

* Informe de supervisión y gestión.

282
 La empresa deberá designar un comité o un encargado, para
asegurar la efectiva aplicación de las normas y políticas de la empresa.
La persona o comité designado, deberá de informar al departamento
legal así como a los comités independientes de vigilancia, de auditoría o
de responsabilidad de administradores, incluso al Consejo de
Administración, teniendo un nivel adecuado de autonomía de gestión,
así como los recursos adecuados para llevar a cabo su función.

* Controles internos.

La empresa a través del comité de auditoría o de

consultores externos, deberán de llevar a cabo un control
interno de los libros de la compañía.

* Formación.

La empresa deberá de poner en práctica mecanismos

destinados a garantizar la formación y el conocimiento de las
políticas éticas de la empresa (Códigos éticos, denuncias
internas, ..), a todos los directivos y trabajadores de la
empresa, y a los stakeholders o grupos de interés a través de
programas de información individualizada, de la página web,
de cursos de formación, y conferencias, intentando garantizar
que en ningún caso, la empresa y/o sus empleados y
directivos, violen la normativa y el código de conducta.

*Asesoramiento.

El departamento legal o en su caso un despacho/consultora

externa, asesorará en la medida de sus posibilidades a los
trabajadores, directivos y administradores de la sociedad, en
relación a la normativa legal (nacional o internacional),
elaborando informes confidenciales acerca de las distintas
prohibiciones que se puedan llegar a cometer en el seno de la
empresa.

*Procedimientos disciplinarios.

La empresa deberá de disponer de procedimientos

disciplinarios para abordar entre otras cuestiones, las
violaciones de las leyes, así como para establecer sanciones
por incumplimiento del código ético.

Informar al director jurídico, comité de vigilancia, al consejo

de administración, o si fuera necesario a la fiscalía, o policía,
acerca de fraudes internos cometidos por miembros de la
empresa, corrupción, sobornos, adoptando medidas eficaces
para prevenir estas malas prácticas, hacer efectivo los códigos
éticos y adoptar medidas en el caso de que se quebrante la ley.

283
 A su vez, deberá de adoptar procedimientos disciplinarios
en el caso de que las denuncias interpuestas sean falsas.

*Prevención en relación a agentes y socios comerciales.

Las empresas deberán de llevar a cabo una due dilegence

acerca de sus agentes o socios comerciales, valorando sus
antecedentes, su prestigio y sus conocimientos en el sector,
llevando a cabo procedimientos de supervisión periódica.

Se deberá de informar a los agentes, proveedores y socios

comerciales, acerca del compromiso de la empresa con el
cumplimiento de la legalidad vigente, de las políticas y códigos
éticos.

*Evaluación Continua.

La empresa deberá de llevar a cabo una evaluación

continua y periódica acerca del cumplimiento de la normativa
legal y de los códigos éticos internos.313

El Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) respecto a la

figura del Presidente, se refiere en la recomendación 16,
atribuyendo a la figura estudiada una triple función:

1º Responsable del eficaz funcionamiento del Consejo en lo

que respecta a la organización del desarrollo de las sesiones,
“salvaguardando su libre toma de posición y expresión de
opinión”.

2º Incentivar a los miembros del Consejo para que participen

de manera activa, empleando el tiempo necesario en sus
correspondientes funciones de supervisión. El Código, exige al
Presidente que dote a los consejeros de la información
suficiente en relación a los asuntos del orden del día del
asunto a tratar.

3º Llevar a cabo una evaluación periódica del primer ejecutivo

de la sociedad y de las distintas comisiones relevantes.314

313 Vid. MESIA MARTÍNEZ, C.: Curso en la CEOE/CEPYME. “Responsabilidad penal de la empresa,
Gobierno Corporativo y la figura del whistleblower (denunciante) en la empresa”, 2014.

314 Cfr. Código Unificado, Recomendación 16 “Que el Presidente, como responsable del eficaz
funcionamiento del Consejo, se asegure que los consejeros reciban con carácter previo información
suficiente; estimule el debate y la participación activa de los Consejeros durante las sesiones del Consejo,
salvaguardando su libre toma de posición y expresión de opinión; y organice y coordine con los
presidentes de las Comisiones relevantes la evaluación periódica del Consejo, así como, en su caso, la del
Consejero Delegado o primer ejecutivo.

284
 La recomendación 16 de manera implícita recomienda llevar
a cabo una evaluación periódica de los comités o comisiones
relevantes entre los que se encuentra el comité de auditoría,
encargado de recibir las denuncias por parte del oficial de
cumplimiento y tomar una decisión al respecto antes de elevar
sus conclusiones al Consejo de Administración. Por tanto, el
Consejo deberá de informarse acerca de las denuncias
recibidas, la investigación llevada a cabo y el resultado de la
investigación, así como de las sanciones impuestas.

La recomendación 22, se refiere a la evaluación periódica

del Presidente, y a la evaluación que el Consejo debe realizar
hacia la persona del Presidente, partiendo del informe
realizado por la Comisión de nombramientos, en permanente
comunicación con el Consejo como responsable de la
supervisión y control del grupo directivo de la sociedad. Parte
de la doctrina entiende que lo conveniente sería o debiera ser,
celebrar una sesión especial del Consejo, en la que el
Presidente y el máximo ejecutivo de la sociedad, hicieran una
breve presentación de la función realizada durante el ejercicio
fiscal, ausentándose seguidamente el Consejo para deliberar
en relación a “la organización y funcionamiento del Consejo en
relación al Presidente y en la suficiencia de la información
recibida por el primer ejecutivo de la compañía”.315

Por tanto, y como al Presidente como al Consejo de

Administración se le debe de evaluar periódicamente, es trascendental
que el mismo Presidente se involucre en todas y cada una de las
materias a las que se refiere el código ético de la empresa, y ello porque
así lo recomienda el código de Gobierno Corporativo, porque lo obliga la
norma penal, y porque como a todo sujeto obligado se le va a evaluar en
relación al cumplimiento de la norma más importante para la
organización como es el código ético de conducta, sin olvidarnos del
proceso de denuncia interna o whistleblowing.

El Secretario del Consejo.

La recomendación 18, relativa a la figura del Secretario del

Consejo, atribuye al mismo, la función de velar por la legalidad en

315 ALONSO UREBA, A.: “Gobierno Corporativo y derecho penal. El modelo de Consejo de
Administración y Comisión Ejecutiva en el Código Conthe”. 15 de marzo de 2007. Colegio de Abogados
de Madrid, (ICAM), pág. 17.

Cfr.Código Unificado, Recomendación 22 “Que el Consejo en pleno evalúe una vez al año: La calidad y
eficacia del funcionamiento del Consejo; Partiendo del informe que le eleve la Comisión de
Nombramientos, el desempeño de sus funciones por el Presidente del Consejo y por el primer ejecutivo
de la compañía; El funcionamiento de sus Comisiones, partiendo del informe que éstas le eleven”.

285
sentido amplio, formal y material, es decir ceñirse a la normativa
vigente, a los estatutos, Reglamentos de la sociedad y al Código
Unificado.316

El Código, difiere de lo recomendado por el Código Olivencia en el

sentido de incorporar a la figura del Secretario del Consejo el cargo de
consejero de la sociedad, garantizando al Secretario no sólo un derecho
de voz, sino de voto.

Estoy de acuerdo con lo manifestado por parte de la doctrina, 317

al manifestar que el Código Unificado acierta al no atribuir al Secretario
el cargo de consejero ya que la independencia jerárquica y
profesionalidad técnica no debe relacionarse con la función de
consejero, manteniéndose independiente en todos los aspectos,
solicitando en cualquier momento la información que precise al grupo
gestor de la sociedad para el ejercicio de sus funciones encomendadas.

Tenemos que manifestar que en la práctica numerosas sociedades

cotizadas, atribuyen a la figura de Secretario del Consejo, el cargo de
consejero.

Por tanto, lo conveniente sería que el Secretario del Consejo,

trabajara codo con codo con el Presidente y el máximo ejecutivo de la
sociedad, para así ejercer adecuadamente su función de convocar las
distintas sesiones del Consejo, así como en la relación del Presidente
con los miembros del Consejo en el ejercicio de sus funciones.

Para la elaboración de códigos éticos y canales de denuncia en las

empresas, he realizado un estudio de más de 100 códigos éticos de
distintas compañías en el mundo, de distintos sectores tanto de ámbito
anglosajón como continental.

No existe un modelo único o varios modelos de código ético, las

empresas en base a la importancia de las materias a reflejar y regular,
incorporan normas o políticas internas, dependiendo el negocio que
desarrollan y el país en dónde lo desarrollan, si bien, ciertas materias
aparecen contempladas en la gran mayoría de códigos éticos.

En el presente trabajo, reproduzco el código ético de la empresa

FerroAtlántica, que junto a la empresa Fertiberia ambas del Grupo
Villar Mir son un ejemplo de empresa no cotizada comprometida con la
ética y en el cómo se llega a los resultados económicos de la empresa.
En ambas empresas he tenido la suerte de participar en la elaboración
del código ético, teniendo reuniones con todos y cada uno de los

317 ALONSO UREBA, A.: “Gobierno Corporativo y derecho penal. El modelo de Consejo de
Administración….”.

286
directivos de la empresa, las fábricas y en el caso de Fertiberia, los
sindicatos.

El código está estructurado en dos partes, el código ético en

sentido estricto y el canal de denuncia de la empresa.

Me voy a referir únicamente al código ético en sentido estricto, ya

que el canal de denuncia lo comento en otro apartado del presente
trabajo.

Código Ético de FerroAtlántica

El código comienza con una carta del Presidente de la empresa en

dónde menciona la importancia del cumplimiento de la norma interna,
animando a todos a cumplirlo y denunciando aquellos hechos que
vulneren la norma y la ley.

“Honestidad e integridad

La honestidad y la integridad; con uno mismo, con los demás, en todo

momento y en todo lugar.

Madrid, Enero de 2015

Queridos amigos:

Desde la creación del Grupo FerroAtlántica, la ética y los valores

morales han venido rigiendo siempre el comportamiento de quienes
formamos parte de este gran grupo empresarial.

La honestidad y la integridad no se limitan a valores del ámbito

privado de cada uno de nosotros. Constituyen una obligación de una
organización como la nuestra plenamente comprometida con su entorno
económico, social, cultural y ambiental. No puede haber atajos ni
alternativas: Solamente una empresa íntegra y honesta será sostenible
en el largo plazo desde un punto de vista empresarial. Por tanto, la
existencia de unos valores compartidos por todos los que formamos parte
del Grupo FerroAtlántica es una exigencia tanto moral como empresarial.

Hoy, tras más de veinte años de trayectoria empresarial del Grupo

FerroAtlántica dentro del Grupo Villar Mir, a lo largo de la cual hemos
probado ampliamente nuestra honestidad y nuestra integridad, me
enorgullezco de poderos presentar nuestro Código Ético, en el que hemos
querido recoger los principios que guían la conducta de quienes formamos
parte del Grupo FerroAtlántica. Por este motivo, por tratarse de los

287
principios básicos que deben regir nuestro comportamiento, este Código
Ético es de obligado cumplimiento junto con el resto de normativa interna
del Grupo FerroAtlántica.

Este Código Ético vincula a todos cuantos integramos el Grupo

FerroAtlántica y a todas aquellas personas y empresas que prestan sus
servicios para el Grupo FerroAtlántica. El Código Ético nos obliga a todos,
sin excepción. Por este motivo no sólo debemos cumplir personalmente
con los principios y las pautas de conducta que recoge el Código, sino que
debemos velar porque también los demás lo hagan y, si se diera el caso,
denunciar con rigor toda acción que pueda resultar contraria a la ley, a
nuestras normas internas o al Código Ético.

Por lo tanto, debido a la gran importancia que tiene para todos

nosotros el Código Ético, os ruego que lo leáis detenidamente; que
compartáis conmigo tanto su letra como su espíritu; y que adquiráis el
compromiso firme y sin ningún tipo de reserva de cumplir con nuestro
Código Ético en todo momento y en todo lugar. De ello depende la
reputación y la sostenibilidad de la propia empresa.

Atentamente,

Firma

Pedro Larrea Paguaga

Presidente Ejecutivo de Grupo FerroAtlántica, S.A.U.

1. Introducción

Qué es el Código Ético.

El Código Ético del Grupo FerroAtlántica (en adelante, el “Código”) es una

norma fundamental que tiene la finalidad primordial de establecer los
principios éticos y las pautas básicas de conducta que deben presidir el
comportamiento y las actuaciones, tanto a nivel interno como a nivel
externo, de todas las personas que trabajan en o para el Grupo
FerroAtlántica. Tanto las disposiciones específicas que se recogen en este
Código como los principios y valores que lo sustentan, son un pilar básico
en el funcionamiento del Grupo FerroAtlántica y su estricto cumplimiento
se considera un elemento esencial de la convivencia dentro del Grupo
FerroAtlántica.

Con el objetivo de verificar el cumplimiento de los citados principios, el

Grupo FerroAtlántica tiene intención de crear un área de cumplimiento
normativo, formada por profesionales del Grupo FerroAtlántica que, con
la ayuda inicialmente de asesores externos, será el área responsable,

288
entre otras cuestiones, de verificar el cumplimiento de este Código (en
adelante, el “Comité de Código Ético”).

2. Ámbito subjetivo de aplicación

Quién debe cumplir el Código.

A los efectos de este Código, la referencia al Grupo incluirá a la sociedad

Grupo FerroAtlántica, S.A.U. y cualesquiera de sus filiales (en adelante,
“Grupo FerroAtlántica” o “FerroAtlántica”).

El Código va dirigido y es de aplicación a todos los miembros de los

Órganos de Administración, de la Alta Dirección, y sin excepción y
cualquiera que sea su cargo, responsabilidad o ubicación geográfica, a
todos los empleados del Grupo FerroAtlántica. También es de aplicación a
los prestadores de servicios y a los proveedores del Grupo FerroAtlántica,
así como a cualquier otra persona o entidad con la que las empresas del
Grupo FerroAtlántica mantengan una relación de cualquier tipo y que
acepten expresamente quedar obligados por el mismo (en lo sucesivo,
todas ellas las “Personas Sujetas”). Las Personas Sujetas tienen el deber
inexcusable de conocer, cumplir y aplicar el Código Ético y las normas
legales que sean aplicables a su actividad, responsabilidad y lugar de
trabajo y, en consecuencia, deberán respetar los valores, los principios y
las normas contenidas en el Código, tanto en el ejercicio de sus funciones
y responsabilidades profesionales en el seno del Grupo, como en sus
relaciones profesionales con otras Personas Sujetas, clientes, empresas
de la competencia, administraciones públicas y la sociedad en general.

289
El Grupo FerroAtlántica pondrá a disposición de los empleados los
medios necesarios para cumplir y contribuir a hacer respetar los
principios de actuación contenidos en el presente Código de Conducta, así
como promoverá el conocimiento del mismo entre todas las Personas
Sujetas.

3. Obligación de cumplir la ley y obedecer las normas

Nuestra actuación debe llevarse a cabo cumpliendo las leyes y las

normas, tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

3.1. Cumplimiento de toda norma aplicable

Las Personas Sujetas tienen el deber de conocer, cumplir, respetar y

aplicar la legislación vigente, así como la normativa interna del Grupo
FerroAtlántica que resulte aplicable en su ámbito de actuación

Para ello, el Grupo FerroAtlántica pondrá a su disposición los medios que

sean necesarios para que conozcan y comprendan la legislación que les
sea de aplicación para el adecuado desempeño de sus funciones
profesionales. Asimismo, las Personas Sujetas respetarán íntegramente
los compromisos y obligaciones asumidos por el Grupo en sus relaciones
contractuales con terceros. La Dirección General de Asesoría Jurídica de
Grupo FerroAtlántica estará a disposición de las Personas Sujetas para
la aclaración de cualquier duda.

3.2. Obligación de facilitar investigaciones

Las Personas Sujetas deberán apoyar, facilitar y cooperar con cualquier

investigación que pueda ser llevada a cabo por las administraciones
públicas, los organismos reguladores, la administración de justicia, las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o por la propia
FerroAtlántica, directamente o a través de su Comité del Código Ético o
de cualquier persona o entidad designada al efecto.

3.3. Información sobre procedimientos judiciales o

administrativos

Cualquier Persona Sujeta que, como consecuencia de su relación con

FerroAtlántica, vaya a comparecer ante un órgano judicial, ante un
organismo administrativo o ante cualquier autoridad pública, incluidas la
Fiscalía y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en calidad de
denunciado, imputado, querellado, demandado, requerido, querellante,
demandante o testigo, deberá informar con carácter previo a su superior
jerárquico con rango mínimo de director general o de director del centro
de trabajo correspondiente y estos, a su vez, deberán informar a la
Dirección General de Asesoría Jurídica de FerroAtlántica de manera
veraz, completa e inmediata.

290
La Persona Sujeta que se encuentre en esta situación también deberá
informar a FerroAtlántica, por la misma vía, acerca del resultado de la
investigación de manera igualmente veraz, completa e inmediata.

4. Respeto

Debemos respetar siempre a las Personas, el Medio Ambiente y la

Cultura y las Costumbres de los Países en los que FerroAtlántica esté
presente.

4.1. Respeto a las personas

FerroAtlántica considera un valor fundamental el respeto a la dignidad

de toda persona humana por el mero hecho de serlo y, particularmente, el
respeto a la dignidad de todas las personas que conforman el Grupo
FerroAtlántica, sus clientes, proveedores, accionistas y, en general, el
respeto a la dignidad de cualquier persona que haya tenido, tenga o
pueda llegar a tener alguna relación con FerroAtlántica.

• FerroAtlántica exige poner especial cuidado en el cumplimiento de

la normativa sobre protección de los Derechos Fundamentales y las
Libertades Públicas, acogiéndose a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, firmada por las Naciones Unidas en 1948, al Convenio
Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, al Convenio
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,
así como el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales de 1950.

FerroAtlántica también asume y respeta particularmente la Declaración

Tripartita de Principios de Empresas Multinacionales y Política Social de
la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), así como el principio de
representación sindical de sus empleados, sujeto a la normativa aplicable
en cada país.

• FerroAtlántica prohíbe el acoso, el abuso y el trato discriminatorio

por motivos de raza, color, nacionalidad, religión, opinión política,
filiación, edad, sexo, orientación sexual, estado ‒incluido el de embarazo‒
, estatus social y familiar, incapacidad, minusvalía o cualquier otra
condición o circunstancia.

También están especialmente prohibidos el acoso, la discriminación y las

represalias personales hacia cualquier persona que informe sobre un
hecho o conducta contraria a la ley, a este Código y/o cualesquier norma
interna del Grupo FerroAtlántica

• FerroAtlántica promueve la igualdad de oportunidades entre los

empleados de diferente sexo y nacionalidad y la posibilidad de acceso no
discriminatorio de la mujer a cualquier función dentro de la organización.

291
• FerroAtlántica respeta la vida privada de las Persona Sujetas y no
se inmiscuirá en las actividades o conductas que realicen fuera del
ámbito de trabajo en la compañía, siempre que dichas actividades o
conductas no afecten al desempeño de sus funciones dentro del Grupo
FerroAtlántica, ni perjudiquen de ningún modo el buen nombre del Grupo
FerroAtlántica, ni sus intereses legítimos y promueve las políticas de
conciliación que faciliten el mejor equilibrio entre éstas y las
responsabilidades laborales de los mismos.

• Toda Persona Sujeta tiene derecho a simpatizar y a pertenecer a un

partido político, si bien cualquier actividad, militancia en un partido
político y/o contribución económica al mismo debe ser estrictamente
personal y no debe interferir con el desempeño de sus funciones dentro
del Grupo FerroAtlántica. Queda rigurosamente prohibido vincular a
FerroAtlántica con ningún partido político, ni con ningún cargo electo.

4.2. Respeto al Medio Ambiente. Calidad

FerroAtlántica aspira a conseguir en sus actividades que los riesgos

medioambientales no sobrepasen los estándares admisibles, tanto sobre
los bienes como sobre el entorno y se compromete a utilizar los recursos
naturales del modo más racional, colaborando de esta forma a la
conservación y protección del medio ambiente.

Es por ello que, consciente de su responsabilidad en el logro de un

desarrollo sostenible ante la sociedad y el entorno en que lleva a cabo
sus actividades, FerroAtlántica en consonancia con el Sistema Integrado
de Gestión del que dispone, ha diseñado políticas de medio ambiente,
calidad y seguridad. En estas políticas, que se hallan formalmente
asumidas por todos los responsables de las áreas operativas, se definen
los objetivos generales, las directrices que seguir y los aspectos claves
para su efectividad.

Con objeto de hacer frente a las obligaciones que se derivan para cumplir
con el reglamento REACH (Registration, Evaluation, Authorization and
Restriction of Chemicals Substances) que exige la Unión Europea,
FerroAtlántica ha realizado todos los trámites necesarios para registrar
todas y cada una de las sustancias que fabrica y comercializa.

Los Sistemas de Calidad implantados en los diferentes Centros han sido

diseñados y certificados sobre la base de los contenidos de normas y
estándares internacionales de reconocido prestigio. Todos nuestros
centros de producción están en posesión de los certificados ISO 9001, ISO
14001 y la mayoría disponen también del certificado OSHAS 18001 y es
voluntad del Grupo FerroAtlántica que absolutamente todos los centros
de producción dispongan de dicho certificado en un futuro próximo.

Nuestros centros de producción pasan diversas auditorías que

demuestran el grado de calidad y cumplimiento de los procedimientos y

292
requisitos legales que permiten mantener sus sistemas de calidad
certificados por entidades acreditadas según estándares reconocidos
globalmente.

4.3. Respeto a la seguridad y a la salud de las personas

La Seguridad y Salud de las personas son valores primordiales del Grupo

FerroAtlántica y constituyen, más que un derecho, un deber de todos los
trabajadores y mandos y, por lo tanto, el cumplimiento de las políticas de
Seguridad y Salud es uno de los objetivos del presente Código Ético. La
actuación del Grupo FerroAtlántica en esta materia debe estar guiada por
el convencimiento de que todos los accidentes son evitables y deben ser
evitados.

La mejora continua de la Seguridad se considera incorporada como un

objetivo propio de este Código Ético y, de esa forma, todas y cada una de
las Personas Sujetas, responsables en esta materia, deberán garantizar:

• La evaluación de riesgos asociada a sus actividades.

• La existencia de procedimientos de Seguridad en todos los centros

y para todas las actividades, su conocimiento profundo por todo el
personal, y su estricto respeto.

• La utilización de medios adaptados y seguros para todos los

trabajadores.

• La formación del personal.

• El análisis sistemático de accidentes e incidentes, encaminado a

fortalecer la enseñanza para mejorar la prevención.

• La verificación, a través de auditorías, del respeto y la eficacia del

Sistema de Gestión de Seguridad.

• La comunicación y la sensibilización cotidianas en aspectos

concretos de nuestras actividades.

• La puesta en común de experiencias entre los diferentes centros de

trabajo.

Por lo tanto, las Personas Sujetas con responsabilidades en materia de

seguridad y salud están comprometidos, también en virtud del presente
Código Ético a:

• Adoptar permanentemente un comportamiento ejemplar.

• Promover la Seguridad entre el personal a su cargo.

293
• No tolerar la práctica de actividades en condiciones inseguras.

• Vigilar el cumplimiento estricto de todos los procedimientos.

Asimismo, trabajar en condiciones de máxima Seguridad es una

obligación de todo trabajador y una condición esencial para su desarrollo
profesional y, por lo tanto, toda Persona Sujeta deberá:

• Adoptar permanentemente un comportamiento ejemplar.

• Velar por su propia Seguridad y la de sus compañeros de trabajo.

• Cumplir estrictamente todos los procedimientos.

• Participar plenamente en la mejora de las normas y procedimientos

de Seguridad.

Todo ello con el objetivo de alcanzar niveles óptimos de Seguridad y

Salud, y aspirando a una meta última de “0 accidentes”, objetivo de
seguridad y salud que queda incorporado, a todos los efectos, como un
objetivo propio del presente Código Ético.

4.4. Selección y evaluación

FerroÁtlantica, mantendrá la más rigurosa y objetiva política de

selección, atendiendo exclusivamente a los méritos académicos,
personales y profesionales de los candidatos y a las necesidades del
Grupo.

FerroÁtlantica evaluará a sus profesionales de forma rigurosa y objetiva,

atendiendo exclusivamente a su desempeño profesional individual y
colectivo.

Los profesionales de FerroÁtlantica participarán en la definición de sus

objetivos y tendrán conocimiento de las evaluaciones que se les realicen.

4.5. Respeto a la cultura y a las costumbres de los países

FerroAtlántica parte de la diversidad como algo netamente positivo y

entiende que las diferencias culturales y de costumbres que existen en
los distintos países del mundo en los que está presente deben ser
siempre merecedoras de un profundo respeto por parte de quienes
forman parte del Grupo FerroAtlántica.

Las relaciones de las Personas Sujetas con las personas de otros países
deben estar siempre libres de prejuicios, presididas por la tolerancia y
deben responder a actitudes positivas, con reconocimiento hacia los
valores de otras culturas, respetando sus tradiciones y costumbres y, en

294
definitiva, favoreciendo un entendimiento cordial y respetuoso con todo el
mundo.

5. Honradez y transparencia

Siendo honrados y transparentes generamos confianza, un valor

fundamental para el Grupo FerroAtlántica.

La honradez y la transparencia son dos valores fundamentales que

estructuran nuestro comportamiento como integrantes del Grupo
FerroAtlántica y, cumpliendo con ellos, generamos una mayor confianza
entre nuestros clientes y adquirimos una mayor reputación.

5.1. Conflictos de intereses

Las Personas Sujetas tienen expresamente prohibido beneficiarse

personalmente de posibles oportunidades que surjan en el marco de la
actividad profesional o a través del uso de activos o información de
FerroAtlántica, así como beneficiar con ellas a terceros.

Se considerará que existe una situación de conflicto de intereses cuando,

para cualquier Persona Sujeta en el desempeño de sus funciones
relacionadas con el Grupo FerroAtlántica, sobrevenga una contraposición
entre sus intereses, los de sus familiares o terceras personas con las que
estén vinculadas y los intereses del Grupo FerroAtlántica. En caso de que
llegue a producirse alguna situación de conflicto de intereses, la persona
afectada por el conflicto deberá abstenerse de intervenir y/o participar en
la negociación, transacción, proyecto u operación de que se trate.
Asimismo, la Persona Sujeta deberá informar al Presidente Ejecutivo del
Grupo de la existencia del conflicto de intereses.

En particular, con respecto al conflicto de intereses:

• Las Personas Sujetas no deben favorecer injustificada y

arbitrariamente las contrataciones ni las relaciones comerciales del Grupo
FerroAtlántica consigo mismas, ni con familiares, ni con terceras
personas con las que tengan algún vínculo personal directo o indirecto.
De cualquier forma, las contrataciones en las que exista vinculación
alguna con la Persona Sujeta –teniendo ésta un rango de Jefe de
Departamento o Director-, quedará supeditada la misma al
consentimiento expreso del Presidente del Grupo.

5.2. Protección de los bienes de FerroAtlántica

Todas las Personas Sujetas a este Código tienen el deber de cuidar

diligentemente los bienes y los activos de FerroAtlántica, los cuales sólo
podrán ser usados dentro del ámbito de los centros de trabajo del Grupo
FerroAtlántica –a excepción de los ordenadores portátiles, teléfonos
móviles y tabletas que podrán ser utilizados conforme a la normativa

295
interna aplicable del Grupo FerroAtlántica– y en beneficio exclusivo de
éste. Los hurtos, robos y descuidos provocan un perjuicio al Grupo
FerroAtlántica y causan un daño económico a la totalidad del colectivo y,
por tanto, los actos mencionados serán diligentemente investigados por
FerroAtlántica.

La Persona Sujeta que pretenda utilizar los bienes o productos de

FerroAtlántica para una obra benéfica o para una acción social deberá
recibir previamente la autorización del Presidente del Grupo
FerroAtlántica conforme a la normativa interna de FerroAtlántica que
regulará dicho tipo de contribuciones.

En todo caso, deben respetarse siempre las normas internas de

utilización de los recursos, las políticas de gastos, las normas de
seguridad, la política de utilización de los medios informáticos y los
derechos de autor de los programas utilizados en FerroAtlántica.

5.3. Política de uso de los recursos informáticos, internet y

correo electrónico

FerroAtlántica podrá poner a disposición de sus trabajadores equipos

informáticos necesarios para la realización de las tareas inherentes al
puesto de trabajo. Tales equipos son de titularidad exclusiva de
FerroAtlántica y estarán destinados únicamente para usos directamente
relacionados con el trabajo.

Por ello el equipo informático sólo podrá ser utilizado por el trabajador o
directivo para uso personal de manera parcial y, en todo caso, con
respeto escrupuloso a las presentes condiciones de uso.

Los trabajadores que utilicen los equipos informáticos de FerroAtlántica

serán referidos en adelante como ‘Usuario’, en singular, o ‘Usuarios’, en
plural.

FerroAtlántica facilitará a cada Usuario un nombre de usuario y una

contraseña con las que acceder a su equipo informático y, en su caso, a
la Intranet del Grupo.

FerroAtlántica y el personal informático designado por ésta serán los

únicos responsables de definir la configuración básica hardware y
software de los equipos informáticos, así como de administrar los accesos
a Internet.

Toda la información creada, almacenada y/o enviada desde los equipos

y sistemas informáticos de FerroAtlántica es propiedad exclusiva de ésta.

Los Usuarios se obligan a cumplir lo siguiente:

296
 • Se prohíbe a los Usuarios modificar la configuración física
y/o software de los equipos, instalar o desinstalar programas o
cualquier otro tipo de software, y utilizar o conectar otros
dispositivos o equipos a iniciativa del Usuario.

• En caso de que el Usuario detecte o sospeche la existencia de

un virus informático o software malicioso en su ordenador
deberá dar aviso inmediatamente a FerroAtlántica,
absteniéndose de llevar a cabo ninguna acción si no es
siguiendo las instrucciones de FerroAtlántica o del personal
informático expresamente designado por ésta.

• En todo caso, en relación con los equipos informáticos,

Internet y correo electrónico, queda terminante prohibido para
los Usuarios:

- Llevar a cabo actividades ilícitas o ilegales de cualquier tipo

y, en particular, acceder a, o difundir desde los equipos,
contenidos de carácter ofensivo, racista, xenófobo, pornográfico,
sexista, de apología del terrorismo o atentatorio contra los
derechos a la intimidad, al honor, a la propia imagen o contra la
dignidad de las personas.

- Introducir en los equipos informáticos archivos, programas,

virus, spyware o cualesquiera otros sistemas físicos o lógicos
que sean susceptibles de provocar daños en los equipos.

- Usar nombres de usuario distintos del asignado.

- Violar la privacidad de los datos de FerroAtlántica o de

terceros.

- Acceder a equipos informáticos asignados a otros Usuarios

sin la autorización de FerroAtlántica.

- Utilizar los equipos, archivos, programas e información

propiedad de FerroAtlántica en beneficio propio y/o de terceros.

Los Usuarios quedan informados de que FerroAtlántica podrá

adoptar medidas de control y vigilancia en el ordenador de
FerroAtlántica, consistiendo dichas medidas en:

- Tener acceso a toda la información que generen, almacenen o

introduzcan en los discos duros de los equipos, a la que difundan
por medio de las cuentas de correo electrónico profesionales y a la
que accedan en Internet desde los equipos informáticos, por lo que
los Usuarios se abstendrán de generar o almacenar en los equipos, o
enviar desde sus cuentas de correo electrónico asignadas por

297
 FerroAtlántica o acceder en Internet a contenidos privados de los
mismos o de terceros.

Los Usuarios no podrán exportar ni entregar información de

FerroAtlántica a terceros, sin la autorización de su Director o, en su
defecto, del Presidente de FerroAtlántica.

5.4. Relaciones con la Administración Pública

Las relaciones del Grupo FerroAtlántica con la Administración Pública

han de estar presididas por el respeto institucional y la transparencia,
cumpliendo en todo momento con la normativa aplicable y las
resoluciones que de ellas emanen, sin perjuicio de que puedan ser
recurridas, en su caso, cuando no se ajusten a Derecho.

Las Personas Sujetas deberán mantener una actitud de colaboración y

transparencia, con cualquier Administración Pública u organismo
supervisor ante cualquier requerimiento, inspección o supervisión que
éstos puedan realizar. Toda la información que se transmita a petición
de éstas lo será dentro de los plazos exigidos,, de manera veraz y
transparente, actuando en todo momento conforme a los principios y
criterios de la buena fe y por aquellas personas con responsabilidad para
hacerlo

5.4.1. Sobornos, cohechos y corrupción

Los pagos monetarios y otros favores que se realizan a favor de

terceras personas con el objetivo de adquirir un beneficio ilegal son
constitutivos de delito.

En consecuencia, se prohíbe terminantemente ofrecer, entregar, solicitar,

recibir o aceptar dinero o favores de ningún tipo que produzca una
ventaja ilegal en el desarrollo de la actividad. Cualesquiera regalos o
favores de cualquier género a favor de funcionarios y empleados públicos
o miembros de entidades privadas, quedan expresamente prohibidos.
Podrán contemplarse excepciones particulares que, en cualquier caso,
deberán someterse, con total rigurosidad, a lo previsto en este Código
Ético y habrán de ser autorizadas expresamente por el Presidente de la
sociedad matriz del Grupo FerroAtlántica pero que, en todo caso, no
excederán de los límites considerados razonables en los usos habituales,
sociales y de cortesía

Ninguna Persona Sujeta al Código podrá, por sí misma o por persona

interpuesta, tomar dinero a préstamo o recibir cualquier otro tipo de
facilidad financiera de clientes, proveedores, intermediarios, contrapartes
o cualquier otro tercero.

5.4.2. Fraude fiscal

298
 Se prohíbe expresamente el fraude fiscal, entendido éste como
cualquier defraudación cometida contra la Hacienda Pública, con
independencia de su cuantía económica, en forma de evasión de
impuestos o de cualquier otra forma de irregularidad que tenga
consecuencias fiscales por la consecución de un beneficio ilícito o no
declarado.

5.4.3. Relación con proveedores, prestadores de servicios,

contratistas y empresas colaboradoras

El Grupo FerroAtlántica considera a sus proveedores, prestadores de

servicios, contratistas y empresas colaboradoras, indispensables para la
consecución de sus objetivos de crecimiento y mejora de la calidad de
servicio, y por ello considera una prioridad establecer con todos ellos
relaciones basadas en el respeto, transparencia y confianza al objeto de
obtener el beneficio mutuo.

En este sentido, las Personas Sujetas al presente Código y,

especialmente, aquellas que intervengan directa o indirectamente en la
selección o contratación de proveedores, prestadores de servicios,
contratistas y empresas colaboradoras, han de evitar cualquier clase de
interferencia que pueda afectar a su imparcialidad u objetividad,
debiendo actuar en dichos procesos de contratación evitando cualquier
colisión de sus intereses personales con los del Grupo FerroAtlántica.

5.5. La manipulación del mercado y el uso de la

información privilegiada

En el tráfico mercantil, es de vital importancia guardar secreto, sigilo y

reserva con respecto a la información interna de las empresas y de las
operaciones que éstas lleven a cabo. Toda la información no pública debe
ser considerada como interna y en ningún caso ser utilizada con fines de
lucro personal.

La información privilegiada es la información a la que sólo tienen acceso

determinadas personas dentro de una empresa u organización por la
posición que ocupan en ella y que puede aportar ventajas a sus
conocedores.

Está del todo prohibida la utilización de información privilegiada de

FerroAtlántica o de cualquier tercero con el que el Grupo FerroAtlántica
tuviera relación en beneficio propio, de allegados o de terceros.

En particular, se prohíbe expresamente:

• La difusión de noticias o rumores de empresas o personas que

aporten datos económicos inciertos con el propósito de alterar el precio o
la cotización de sus productos financieros.

299
• La realización de órdenes de operación de títulos de ninguna
sociedad directamente o a través de terceras personas ‒familiares,
amigos, socios o sociedades interpuestas‒ si se está en posesión de
información privilegiada.

• Recomendar a terceras personas, la compra o venta de títulos de

cualquier empresa, si se está en posesión de información privilegiada.

• Comprar, vender o en general transar con productos o servicios de

cualquier género sobre los cuales se disponga de información
privilegiada.

Con carácter general, cualquier directivo o empleado del Grupo

FerroAtlántica que pudiese potencialmente encontrarse en posesión de
información sensible o relevante respecto al Grupo FerroAtlántica o
respecto a terceros con los que el Grupo FerroAtlántica tuviera relación,
deberá informar al Comité del Código Ético de cualquier operación que
realice que pudiera tener relación con dicha información sensible o
relevante. Dicha operación podrá ser prohibida, si así se considera, por
constituir una actuación ilegal o que simplemente no cumpla con los
principios del presente Código Ético. El Grupo FerroAtlántica no asume
responsabilidad alguna por el daño o perjuicio que se le pudiera causar a
la Persona Sujeta como consecuencia de la prohibición de realizar una
operación o revertirla y las Personas Sujetas asumen la decisión que, en
cada momento, adopte el Grupo FerroAtlántica en esta materia, más allá
del interés económico que la operación pudiera tener para la Persona
Sujeta.

5.6. Prevención contra el blanqueo de capitales

FerroAtlántica, se compromete a cumplir la normativa en relación con la

prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y
otras actividades ilícitas, llevando a cabo procedimientos y protocolos de
prevención y detección de formas de pago sospechosas.

Si cualquier Persona Sujeta tuviera alguna sospecha de la comisión de un

hecho que pudiera ser constitutivo de un delito o de una infracción
administrativa de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo o
de otras actividades ilícitas por parte de cualquier tercero, incluido
cliente, agente o socio comercial, de manera inmediata deberá ponerlo en
conocimiento del Comité del Código Ético para evitar así que la
reputación, la imagen y el buen nombre de FerroAtlántica puedan
resultar dañadas.

5.7. Prevención contra el fraude

FerroAtlántica cumple la normativa legal y los principios de ética

profesional. Todas sus actuaciones estarán presididas por los principios
de honestidad e integridad, evitando cualquier forma de fraude para lo

300
cual se implementarán las medidas necesarias para luchar contra el
mismo.

5.8. La transparencia

FerroAtlántica apuesta por la transparencia ante sus principales grupos

de interés (accionistas, clientes y proveedores) y ante la sociedad en su
conjunto, como un valor fundamental de su actuación.

5.8.1. Transparencia ante los clientes

FerroAtlántica asume el compromiso de facilitar a sus clientes

información precisa, veraz y comprensible de sus productos,
operaciones y procedimientos para canalizar sugerencias,
reclamaciones y denuncias internas y resolver incidencias.

5.8.2. Transparencia en su relación con los proveedores

FerroAtlántica debe realizar la contratación de proveedores en un

marco de libre competencia y al margen de cualquier vinculación o
interferencia ajena a sus propios intereses.

La compra de bienes y la contratación de servicios deben realizarse con

objetividad y transparencia, eludiendo situaciones que pudieran afectar
la objetividad de las personas que participen en los mismos, por lo que
deberán realizarse al margen de cualquier vinculación familiar,
económica o de amistad con el proveedor.

FerroAtlántica sólo llevará a cabo relaciones comerciales y de negocios

con proveedores que no le conste que incumplan gravemente con la
legalidad vigente, en especial sus obligaciones fiscales, de cotización y
salariales, que respeten a sus trabajadores y el medioambiente, que no
contraten mano de obra infantil, que ostenten programas de seguridad
fiables y competitivos, que cumplan con la normativa en materia de
privacidad y protección de datos personales.

5.9. Auditoría y contabilidad

Los libros contables del Grupo FerroAtlántica deberán reflejar de manera

transparente, fiel y veraz, la situación financiera del Grupo
FerroAtlántica, observando y siguiendo los criterios contables
generalmente aceptados, registrando dicha información en tiempo real y
sin dilaciones.

Se debe aplicar la legalidad en todo lo relacionado con la conservación de

documentos mercantiles y contables.

La Comisión de Auditoría del Grupo FerroAtlántica deberá supervisar la

función de auditoría interna y ejercer funciones en materia de gestión de

301
riesgos (operativos, tecnológicos, financieros, legales, reputacionales…),
la interacción con los auditores externos, la salvaguarda de los controles
internos y la vigilancia de la información financiera.

FerroAtlántica tiene implantados una serie de procedimientos y controles

para asegurar, de manera razonable, el cumplimiento de lo comentado
anteriormente. Para ello analiza, entre otros aspectos, las aserciones
financieras (existencia y ocurrencia, derechos y obligaciones, valoración,
integridad, presentación y desglose), posibles desviaciones
presupuestarias, contabilidad de costes, etc.

5.10. Política de concesión y recepción de regalos, beneficios

o ventajas

El espíritu de la política de concesión y recepción de regalos, beneficios o

ventajas de FerroAtlántica (en adelante, la “Política de Regalos”) es el
fomento de las buenas prácticas en relación con la promesa, ofrecimiento,
entrega y/o concesión de regalos o beneficios por parte de cualquier
Persona Sujeta, así como a la recepción por parte de las Personas Sujetas
de regalos, beneficios o ventajas de los clientes o de los proveedores,
actuales o potenciales, de FerroAtlántica.

5.10.1. Entrega de regalos y concesión de beneficios o ventajas

Con carácter general, queda expresamente prohibido que, fuera de su

ámbito estrictamente privado, las Personas Sujetas entreguen regalos
o concedan beneficios o ventajas a favor de terceros, incluidos el resto
de Personas Sujetas. Sólo en circunstancias excepcionales tales como
aniversarios, conmemoraciones o fechas señaladas podrán entregarse
regalos o concederse beneficios o ventajas cuando su importe sea
inferior a trescientos euros (300€) y siempre que dicha liberalidad
haya sido previamente aprobada conforme a la normativa interna del
Grupo FerroAtlántica referida a la política de regalos que establecerá
como principio general que cualquier regalo, beneficio o ventaja debe
ser previamente aprobado por el Director General o correspondiente.

En todo caso, para el cálculo del precio del regalo o del importe del
beneficio o ventaja se tomará en consideración su valor total en conjunto;
y en el supuesto de que se realicen varios regalos y/o se concedan, para
un mismo tercero (o personas relacionadas), varias ventajas y/o
beneficios distintos dentro de un mismo año natural, se computará la
suma global de todos ellos.

Sin perjuicio de lo anterior, quedan expresamente excluidos de los

requisitos establecidos en este punto 5.10.1. los siguientes supuestos:

• Los regalos, beneficios o ventajas que estén englobados dentro de

los programas y actividades promocionales que hayan sido aprobadas.

302
• Los regalos de material promocional que se realicen dentro del
marco preestablecido.

• Los beneficios o ventajas que puedan establecerse a favor de los

clientes en función de las políticas comerciales que hayan sido aprobadas
por escrito.

5.10.2. Recepción de regalos, ventajas y beneficios

Con carácter general, queda expresamente prohibido que las Personas

Sujetas reciban regalos, ventajas o beneficios por parte de los clientes
y de las personas que trabajen, presten sus servicios o suministren
sus productos para cualquiera de las empresas del Grupo
FerroAtlántica, actuales o potenciales.

Sin perjuicio de lo anterior, las Personas Sujetas quedan autorizadas a

recibir regalos, ventajas y/o beneficios realizados en el marco de una
política corporativa o institucional del concedente, de manera no
individualizada para el destinatario, de carácter genérico, y en momentos
puntuales tales como aniversarios, conmemoraciones, actos corporativos
y Navidad. El precio de tales regalos deberá de ser siempre inferior a 300
euros y si fuese superior, el receptor del regalo deberá ponerlo en
conocimiento del Comité del Código Ético para la devolución del regalo o,
en su caso y si así se hubiese acordado por la normativa interna del
Grupo FerroAtlántica, para su sorteo entre los empleados del Grupo
FerroAtlántica, excluidos los altos directivos o cualquier otra solución que
estime oportuna el Comité del Código Ético. Para el cálculo del precio del
regalo o del importe del beneficio o ventaja se tomará en consideración su
valor total en conjunto; y en el supuesto de que se reciban varios regalos
y/o se concedan varias ventajas y/o beneficios distintos por el mismo
concedente (o personas relacionadas) dentro de un mismo año natural, se
computará la suma total de todos ellos.

En cualquier caso, cuando una Persona Sujeta reciba un regalo, ventaja o

beneficio, aun cuando éste fuera por un valor inferior al indicado
anteriormente, el receptor deberá informar a su superior jerárquico que
ostente el rango de Director General o Director del centro de trabajo de la
recepción del regalo, ventaja o beneficio.

Se considerará un regalo igualmente la asistencia de Personas Sujetas a

actos lúdicos corporativos, eventos deportivos o culturales organizados
por clientes o por proveedores de FerroAtlántica, y su aceptación y
participación queda condicionada a los mismos principios recogidos en
este Código Ético. En cualquier caso, igualmente la Persona Sujeta
deberá informar previamente a su superior jerárquico con rango de
Director General o Director del centro de trabajo y que éste autorice la
asistencia de la Persona Sujeta al acto o al evento en cuestión.

303
En todo caso, el Comité de Código Ético de FerroAtlántica, podrá
establecer excepciones a las normas de este apartado 5.10.2 cuando
existan motivos fundados que así lo aconsejen.

6. Excelencia y profesionalidad

Situamos la satisfacción de nuestros clientes en el centro de

nuestra actuación profesional.

6.1. El servicio a los clientes

6.1.1. FerroAtlántica sitúa a los clientes como centro de su actividad.
A través de este compromiso, el grupo crea valor para sus
clientes y para el entorno en el que opera.
6.1.2. En todas las relaciones con los clientes, FerroAtlántica se
compromete a mantener un alto compromiso de honestidad y
responsabilidad profesional.
6.1.3. La política de FerroAtlántica en materia de calidad persigue la
satisfacción del cliente con la calidad del producto, con los
plazos de entrega y con el precio, parámetros que son
evaluados permanentemente mediante una serie de indicadores
que analizan y miden la marcha de los diferentes procesos del
Grupo FerroAtlántica en cada uno de sus centros.

FerroAtlántica podrá realizar consultas permanentes a sus

clientes para recabar su grado de satisfacción y conocer sus
expectativas, procurando que éstas sean compatibles con el
diseño del producto.

Cualquier queja necesita ser tratada pronta y seriamente.

FerroAtlántica actuará en todo caso honesta y razonablemente
y tratará de resolver las quejas de forma rápida y eficaz.

6.2. Profesionalidad y trabajo en equipo

FerroAtlántica es el grupo que es gracias a las personas que lo integran y

gracias a los valores y principios que las motivan. FerroAtlántica valora
las capacidades y contribuciones de cada persona, orientando a sus
miembros para que adopten el sentido de la dedicación y un deseo de
excelencia.

Las Personas Sujetas al presente Código Ético deben mantener, en todo

momento, una conducta íntegra, profesional y responsable con las
propias decisiones y actuaciones, además de desarrollar su trabajo
empleando tanto su capacidad técnica como la prudencia y el cuidado
adecuados para lograr el mejor desempeño de las funciones que cada
uno tenga asignadas, de acuerdo a los máximos niveles de calidad, a la
Ley y a la normativa y procedimientos establecidos internamente por el
Grupo FerroAtlántica.

304
Se considera como una parte esencial del desempeño de cualquier
empleado del Grupo FerroAtlántica, y especialmente de sus directivos, su
capacidad para trabajar dentro de un equipo manteniendo en todo
momento un comportamiento profesional y de respeto mutuo, al mismo
tiempo que se aspira al máximo rendimiento del equipo y a la motivación
y desarrollo de todos sus miembros. Comportamientos que impliquen un
abuso en la relación de autoridad, una falta de respeto al resto de
miembros del equipo o un menosprecio de sus capacidades se consideran
inaceptables dentro de los valores del Grupo FerroAtlántica.

El desempeño de las obligaciones profesionales bajo los efectos de

sustancias que pudieran afectar al debido cumplimiento de las mismas
será sancionado conforme a lo previsto en el régimen disciplinario
previsto por FerroAtlántica.

Confidencialidad y privacidad

Preservamos la confidencialidad de la información de

FerroAtlántica, la de nuestros accionistas, la de nuestros
proveedores y la de nuestros clientes.

La información es, hoy en día, uno de los principales activos con los que
cuenta cualquier organización empresarial y, por este motivo, preservar la
confidencialidad de la información propia del Grupo FerroAtlántica, así
como la relativa a nuestros accionistas, proveedores y clientes constituye
uno de los pilares fundamentales sobre los que asienta la relación de
confianza que es la esencia de la actividad de FerroAtlántica.

6.3. Uso de la información

Sólo podrá hacerse uso de la información recibida de los clientes,

proveedores y personas empleadas para el cumplimiento de la finalidad
para la cual fue transmitida, todo ello de conformidad con la normativa
vigente en esta materia y los acuerdos de confidencialidad en su caso
suscritos por Grupo FerroAtlántica. Antes de comunicar información a
terceros, toda Persona Sujeta debe asegurarse de que está autorizada
para ello por su superior directo con rango de Director y que lo hace a
favor de personas que tengan una razón legítima para conocer o
participar de la misma. Incluso en el caso de estar autorizados, es preciso
limitar a lo estrictamente necesario el volumen de información a
comunicar. En caso de cualquier duda o cuestión, antes de ejecutar el
acto, deberá plantearse una consulta a la Dirección General de Asesoría
Jurídica de FerroAtlántica.

No deberá accederse a información que no sea estrictamente exigida para

el desempeño de las funciones concretas de cada Persona Sujeta.

305
 6.4. Documentación contractual y contable

Las Personas Sujetas deberán ser especialmente diligentes en el

tratamiento de la documentación contractual y contable de FerroAtlántica
y, en todo caso, deberán abstenerse de destruir, alterar, esconder y/o
manipular cualquier documento contractual o contable con el fin de
dificultar, obstruir o impedir cualquier investigación que pudiera ser
llevada a cabo tanto por la propia FerroAtlántica como, en su caso, por
jueces, fiscales, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y/o los
organismos reguladores competentes.

El archivo, la custodia, la conservación y la destrucción de los contratos y

del resto de la documentación contractual se llevarán a cabo siguiendo
las indicaciones e instrucciones de la Dirección General de la Asesoría
Jurídica de FerroAtlántica o de la persona en quien ésta delegue. De
forma análoga, el archivo, la custodia y la conservación de la información
financiera y contable se llevarán a cabo siguiendo las indicaciones e
instrucciones de la Dirección General de Administración y Control de
FerroAtlántica o de la persona en quien éste delegue.

6.5. Información confidencial

Se entenderá por información confidencial, cualquier dato e información

del Grupo FerroAtlántica, sus accionistas, sus proveedores, sus clientes o
terceros, incluyendo información objeto de derecho de autor, patentes,
técnicas, modelos, invenciones, know-how, procesos, algoritmos,
programas, ejecutables, investigaciones, detalles de diseño, información
fiscal y financiera, lista de clientes, proveedores, inversores, empleados,
política de retribuciones, relaciones de negocios y contractuales,
pronósticos de negocios y planes de mercado.

En todo caso, deberá presumirse que toda la información que se maneja o

que se recibe es Información Confidencial. Obligación de proteger la
confidencialidad de la información.

Las Personas Sujetas están obligadas, durante su relación con

FerroAtlántica y aun después de la misma, indefinidamente (salvo
acuerdo que establezca un plazo específico), a no divulgar la Información
Confidencial a que hayan accedido por razón de la relación mantenida, ni
a hacer ningún uso de la misma para fines distintos de dicha relación,
así como, en su caso, a imponer contractualmente idéntica obligación a su
personal y/o subcontratistas.

Será, asimismo, obligatoria la firma de acuerdos y cláusulas de

confidencialidad en la contratación con terceros en nombre de las
empresas del Grupo FerroAtlántica, si en el marco de dicha relación se
facilita información relevante.

306
 6.6. Política de privacidad y protección de datos de
carácter personal

Cualquier tratamiento de datos de carácter personal por parte de

FerroAtlántica y/o las Personas Sujetas se realizará con pleno respeto a
la privacidad de los titulares de los datos, especialmente en lo referido al
honor y la intimidad personal y familiar y con estricto cumplimiento de la
normativa sobre el tratamiento de los datos de las personas físicas.

En particular, los tratamientos de datos de carácter personal deberán ser

adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las
finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan
obtenido; los datos deberán ser almacenados de forma que se impida su
acceso y su cesión no autorizados; se protegerán especialmente los datos
sensibles tales como los relativos a la ideología, las creencias y la salud;
y se facilitará el ejercicio por parte de los interesados ante FerroAtlántica
de los derechos que les reconoce la normativa sobre protección de datos
de carácter personal.

7. Derechos de propiedad intelectual y de propiedad industrial

Las Personas Sujetas al Código Ético deben respetar la propiedad

intelectual y el derecho de uso que corresponde a FerroAtlántica en
relación con los proyectos, sistemas, procesos, equipos, manuales,
conocimientos, y en general, cualquier obra o trabajo por ella desarrollado
o creado, ya sea como consecuencia de su actividad profesional o de la
de terceros.

Asimismo, las Personas Sujetas deberán respetar los derechos de

propiedad intelectual e industrial que ostenten terceros ajenos a
FerroAtlántica, y en particular, no se podrá utilizar o incorporar cualquier
tipo de información, documentación física o electrónica perteneciente a un
tercero, que se haya obtenido como consecuencia del desempeño de un
cargo o trabajo previo o sin el debido consentimiento de su titular.

8.Régimen sancionador

Incumplir el Código y las normas tiene consecuencias.

El incumplimiento del Código Ético o de cualquier otra norma o proceso

interno de FerroAtlántica por parte de una Persona Sujeta, dependiendo
de las circunstancias concretas, dará lugar a la reparación de los daños
y perjuicios que tal incumplimiento pueda ocasionar a FerroAtlántica, así
como a la terminación de la relación contractual con el Grupo
FerroAtlántica o, en el supuesto de existir una relación laboral, a la
adopción de medidas disciplinarias, incluso el despido.

Se considerarán supuestos de incumplimiento del Código Ético, entre

otros:

307
• Incumplir cualquiera de las obligaciones, deberes y prohibiciones
que impone el Código o cualquier otra norma o proceso interno de
FerroAtlántica

• Inducir a terceras personas a incumplir el Código o cualquier otra

norma o proceso interno de FerroAtlántica

• Encubrir a terceras personas que hayan incumplido, estén

incumpliendo o vayan a incumplir los preceptos del Código, de la
normativa o procesos internos de FerroAtlántica

• Falta de cooperación en la investigación iniciada por FerroAtlántica

o por cualquier despacho jurídico o consultora externa contratada al
efecto.

• Llevar a cabo represalias contra cualquier Persona Sujeta que

hayan denunciado o informado, de buena fe, acerca de un
incumplimiento de la ley y/o del Código o de cualquier norma o proceso
interno de FerroAtlántica.

La publicación de la nueva ISO-19600 sobre “Sistemas de Gestión

de Compliance (cumplimiento normativo), directrices”.

La normativa 19600 UNE ISO, es una norma elaborada por un

comité de expertos compuesto por 165 miembros de distintos países,
cuya iniciativa no ha venido de la mano de los ciudadanos
norteamericanos o de los británicos, sino de los miembros australianos.

La norma ISO 19600 incorpora una serie de directrices,

recomendaciones respecto a las políticas de compliance en la empresa,
en dónde, por primera vez, la empresa, los jueces, los reguladores y los
fiscales, tendrán en sus manos una herramienta para valorar cuáles
son los estándares respecto a las políticas de un debido control exigido
por el código penal, desde la última reforma. Por tanto son elementos
básicos que una organización tiene que tener para cumplir con las
políticas de cumplimiento normativo –compliance- y que engloba a
distintas leyes, Reglamentos y Directivas.

La norma ISO 19600 no es una norma certificable, son

directrices, recomendaciones al estilo de las Sentencing Guidelines 318de
los Estados Unidos y por ello, no son obligatorias si bien, tanto el
regulador como los jueces, la utilizarán como guía rápida para valorar el
cumplimiento o no de las funciones de control que toda empresa debe
de adoptar a los efectos de la responsabilidad de administradores y la
propia empresa.

318 http://www.ussc.gov/guidelines-manual/2011/2011-8b21

308
 Distintos sectores de la empresa (industrial, petróleo, minería,
telecomunicaciones, farmacéutica, etc), están reguladas a través de
guías específicas, por el contrario la ISO 19600, es una guía genérica,
como sucede con la Risk Management. La cultura del Risk Management
está siendo exportada del Common Law a Europa, especialmente de
Australia, en dónde, el empresario debe de partir de una aproximación
basada en el riesgo, como ha ocurrido en la norma de prevención contra
el blanqueo de capitales en España, en dónde la norma obliga a los
sujetos obligados a identificar los riesgos y a establecer los controles
para detectar, controlar, minimizar y en su caso responder contra un
caso de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Este
aspecto, no es sencillo, más bien es muy complejo. Se trata de cambiar
la cultura respecto al cumplimiento normativo –compliance- que ha
existido siempre, si bien, desde la entrada en vigor en el año 2010, la
reforma del código penal, las empresas han empezado a implantar
políticas de prevención contra delitos, por el miedo, más que por una
cultura debida de compliance, por miedo a ser sancionado, debiendo por
tanto ordenar ideas, entender del porqué, el movimiento denominado de
cumplimiento normativo -compliance- es bueno para la empresa, para
los empleados y para los stakeholders.

La ISO 19600, a través de la estructura de los sistemas de

gestión, parte en primer lugar del contexto de la organización, en donde
es necesario un entorno de responsabilidad Social Corporativa (RSC),
prevaleciendo ante todo los intereses de los stakholders.

Claro cuando hablamos del contexto de la organización, debemos

hacer una reflexión acerca de la amplitud de la empresa, tipo de
negocio, estructura, localización, diferenciando entre multinacional,
gran empresa nacional, pyme, Fundación, etc. Es evidente que la
implantación de la cultura de compliance sería mucho más fácil en una
pyme que en una empresa multinacional, el problema es que esa
cultura que demando no ha calado en el empresario y sí en la
multinacional, sobre todo a efectos operativos y comerciales.

De la misma manera, contexto significa valoración del riesgo de

compliance (localización, impacto reputacional, social, empresarial,
ocurrencia, etc..), existen distintos aspectos a determinar y valorar, si
bien, como he mencionado lo importante es creérselo,

Aspectos a destacar en la ISO 19600.

Liderazgo. El Managment debe de comprometerse con el cumplimiento

de las políticas de compliance (código ético, canal de denuncia, etc),
debe de predicar con el ejemplo, y que los empleados sean conscientes
de ello, por ese motivo es importante que el código ético comience con
una carta del Presidente o CEO de la empresa, explicando la
importancia del código ético, entenderlo y aplicarlo, así como denunciar
todo hecho contrario al mismo.

309
 Liderazgo y compromiso, en este caso van de la mano, y por ello,
si a al código ético se le debe de dar una importancia capital, y el
Consejo y el Managment son conscientes de ello, es crucial que el
compliance officer sea capaz de llegar al máximo directivo de la empresa
para comentarle sus preocupaciones sobre un tema determinado, así
como de informarle acerca de distintos aspectos relacionados con las
políticas de compliance.

A partir de esta postura, es evidente que al compliance officer se le

debe de dar autonomía que precisa para ejecutar su labor, así como
asimilar su cargo a otros puestos tan importantes como son el director
jurídico, de auditoría interna y recursos humanos. Un ejemplo lo
tenemos en una de las empresas líderes en transparencia y
complimiento normativo, General Electric, en cuyas reuniones anuales
de los directivos de departamento de todos los países, la primera
persona que se toma la palabra no es el presidente, ni el secretario del
consejo, ni ningún miembro del consejo, el primero en expresarse es el
CCO.

310
CAPITULO IV. El necesario control del empresario a
través de los procedimientos de los canales de
cumplimiento normativo –compliance-.

1.La figura del oficial de cumplimiento normativo -

Compliance Officer y Ombudsman- en el Gobierno
Corporativo y en el whistleblowing.

Lo que es evidente es en el contexto actual normativo empresarial,

la figura del Compliance Officer cuya traducción al castellano es, Oficial
de Cumplimiento Normativo está de moda. La primera pregunta que me
hago es ¿Por qué la mayoría de los anglicismos se traducen de la
manera que se traducen y no se utilizan otros términos acordes a
nuestra lengua?. ¿No sería mejor denominar a la persona en cuestión,
Director del departamento de Cumplimiento, o Director de Ética
responsable, o Director de Seguimiento de Código de Conducta?.

La segunda pregunta que me hago es, ¿Qué rango jerárquico,

status, tiene o debería la persona llamada –compliance Officer- en la
empresa?¿Cuáles es su responsabilidad?. ¿Su salario es similar o
debería de ser similar a otros directores con responsabilidades incluso
inferiores?. ¿Quién nombra al compliance Officer?, ¿Es aconsejable que
el Compliance Officer sea una persona independiente a la empresa?.

El Oficial de Cumplimiento Normativo o Director de seguimiento

de Código de Conducta, como se le quiera llamar, debe de ser una
persona con conocimientos de la norma interna de la empresa, y si es
posible de la ley nacional y de la ley en dónde la empresa lleva a cabo
negocios, con experiencia en control, con idiomas, con amplias
funciones operativas y capacidad de actuación, con acceso directo al
CEO de la compañía y al Consejo de Administración, del mismo rango
jerárquico que los directores de auditoría, jurídico y recursos humanos,
con cierta energía humana, buen comunicador, hábil con capacidad
para trabajar en grupo, respetado por los directivos y trabajadores de la
empresa, con suficientes recursos materiales, tecnológicos y personales
y justamente remunerado. Resalto, la enorme responsabilidad del CO
en operaciones en banca de blanqueo de capitales o en partidos
políticos de corrupción o en el sector financiero de normativa MIFID,
blanqueo de capitales, protección de datos, y delitos relacionados con el
blanqueo de capitales, sin olvidarnos en el sector industrial y
farmacéutico, del medio ambiente y la salud de los ciudadanos.

- Funciones

Desde el atentado a las torres gemelas en septiembre del año

2001, los gobiernos de la gran mayoría de los países y el GAFI, tras la
resolución 1373 de las Naciones Unidas respecto al blanqueo de
capitales y financiación del terrorismo, llevaron a cabo esfuerzos

311
materiales y humanos para luchar contra los delitos mencionados. Tras
el brutal atentado mencionado, el Congreso de los EE.UU promulgó la
ley U.S. Patriot Act. La ley mencionada, puso nombre y apellidos al
Compliance Officer con el objetivo primordial de evitar que los terroristas
se financiaran y blanquearan el dinero obtenido ilícitamente.

La Ley Patriot, establece que el Oficial de Cumplimiento, es la

persona responsable de vigilar la implementación y funcionamiento del
sistema de Prevención de blanqueo de capitales y financiamiento del
terrorismo en el sujeto obligado determinado por la norma.

En relación al whistleblowing, en las empresas anglosajonas, los

empleados una vez decidido denunciar, suelen recurrir en primer lugar
a la figura del Compliance Officer y ello por la confianza generada a
través de cursos de formación continuos, la lucha por la prevención
contra el fraude así como las irregularidades contra el código ético.

Los canales de denuncia de 1/3 de las empresas norteamericanas

son gestionados por personas externas a la misma (Ombudsman), lo que
provoca, mayor independencia y mayor seguridad por parte de los
whistleblowers.

A pesar de ello, la gran mayoría de las empresas brindan a sus

empleados la alternativa de acudir a una persona externa, que no
necesariamente tiene por qué ser un individual, pues puede ser una
organización especializada en la resolución de este tipo de conflictos.
Esta posibilidad ha sido puesta a disposición de los empleados por
parte de las empresas para otorgar de mayor independencia y
neutralidad al proceso, ya que también es posible que el denunciante
desconfíe de su superior jerárquico, del departamento jurídico y hasta
del propio compliance officer si es que lo hubiere o porque éste resultase
del todo incompetente. Por ello, el hecho de que la denuncia sea
anónima o confidencial puede llegar a que el denunciante decida
denunciar o no denunciar.

El Oficial de Cumplimiento Normativo -Compliance Officer- es la

persona que recibe y canaliza la denuncia y que dependiendo el tamaño
y la estructura de la empresa reporta el resultado de la investigación al
presidente del comité de auditoría o en su caso al CEO. El compliance
officer puede ser externo o interno de la empresa. Como he manifestado,
existen países que legalmente regulan dicha figura, obligando que la
persona mencionada tenga carácter de externo. Nuestro parecer es que
debe tener carácter de autónomo, es decir, independiente de los
directores jurídicos, auditoría, riesgos y recursos humanos, siendo
igualmente el carácter de externo o interno “in house”.

Es el encargado de impartir los cursos de formación y el

seguimiento del código ético de conducta y de recibir y tramitar las
denuncias internas recibidas, debiendo comunicar el resultado de la

312
investigación al comité de auditoría y en su caso al director de la
asesoría jurídica o comité de dirección dependiendo el tamaño y
organización. El Comité de auditoría, será el encargado de imponer las
sanciones oportunas, debiendo comunicar posteriormente al director de
recursos humanos y al comité de empresa la sanción impuesta.

Por tanto, el compliance officer, ostenta una función controladora

en el seno de la empresa, convirtiéndose en “el Fiscal” de la empresa,
cuyas funciones son:

* Identificar y tratar de evitar situaciones de riesgo.

* Estar coordinado con los departamentos de auditoría interna

y jurídico.

* Proteger la reputación de la empresa.

* Realizar los preceptivos cursos de formación y el seguimiento

continuo de los mismos.

* Recibir las denuncias, investigar los hechos y comunicar el

resultado de la investigación al administrador (si la empresa
fuera una PYME) o al comité de auditoría que a su vez
informará al consejo de administración.

Debido a la importante función que debe de desempeñar, la

selección del mismo debe de ser cuidadosa debiendo generar
confianza y transparencia.

Los países europeos que tienen implantado los procedimientos de

compliance en las empresas difieren respecto a la conveniencia de la
figura del compliance officer externo o “in house”. Por poner un ejemplo,
Italia y Austria, obliga por ley que los oficiales de control interno chief
compliance officer (CCO), sean personas externas, y ello porque
entienden que la externalización en el procedimiento de vigilancia y
control gana en transparencia e independencia y por tanto en confianza
para el denunciante.

- Responsabilidad del Compliance Officer

La responsabilidad del Compliance Officer, no aparecen reflejadas

en las normas internas de la empresa, ni en las leyes a excepción de la
Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales. 319

El artículo 26 de la Ley 10/2010, hace referencia a las Medidas

de Control Interno, de los representantes de la empresa ante el

319 Artículos 26 y 28 de la Ley 10/2010 de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del

terrorismo, así como en el artículo 35 de su Reglamento.

313
SEPBLAC. Los requisitos de control interno establecidos en la Ley son
los siguientes:

- Los sujetos obligados (aquellos mencionados en el artículo 2 de la

Ley): “Estarán sujetos a presentar por escrito las medidas,
políticas y procedimientos de control necesarios, a nivel interno,
para evitar el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo”.
Además, una vez se haya aprobado por escrito estas medidas de
prevención, la empresa matriz deberá comunicarlo de forma
inmediata a aquellas sucursales y filiales que se encontrasen en
el extranjero.
- Estarán sujetos nuevamente a presentar y aprobar por escrito
una política de admisión de clientes, a través del proceso
mundialmente conocido como KYC (Know Your Client). La política
KYC de admisión de clientes deberá incluir una lista mediante la
cual se describa de forma detallada a aquellos clientes que
presentar una riesgo superior, cuanto mayor el riesgo, mayores
las precauciones que deberá adoptar el sujeto obligado respecto al
resto de clientes en función de los factores determinados
previamente por el sujeto obligado.
- Estarán sujetos al nombramiento de un representante directo
ante el Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales
(SEPBLAC), que será presentado ante el Servicio Ejecutivo de la
Comisión. En caso de tratarse de empresarios o profesionales
individuales, el representante ante el SEPBLAC será el titular de
la actividad.
- El representante nombrado deberá contar con todo tipo de
recurso materiales, técnicos y humanos que sean requeridos por
el propio representante a la empresa, debiéndose crear una
Unidad Técnica para el Tratamiento y Análisis de la Información
manejada.
- En cualquier caso, aquellos órganos encargados de la prevención
del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo,
trabajaran de forma separada a al departamento de auditoría
interna de la empresa o de la sección del sujeto obligado.
- Una vez se haya designado un representante, se deberá llevar a
cabo la redacción de un manual para la prevención de blanqueo
de capitales y financiación del terrorismo que deberá mantenerse
actualizado en cualquier aspecto sobre la materia, y con
información suficientemente completa y detallada sobre las
medidas de control interno a las que hemos hecho alusión con
anterioridad a lo largos del texto. Con el fin de que dicho manual
sea correctamente aplicado y que cumpla con todos los requisitos
establecidos se pondrá a disposición del Servicio Ejecutivo del
Comité, para que este a su vez proponga nuevos requisitos en
caso de observar fallos en el manual.

Finalmente, la Ley hace referencia al Examen Externo, es decir, la

designación de un experto externo encargado de llevar a cabo los

314
 controles de prevención de blanqueo de capitales y financiación del
terrorismo para la empresa320.

- “El experto externo será el encargado de llevar a cabo las

funciones anteriormente mencionadas, a las que hace alusión el
artículo 26 de la Ley 10/2010.
- El experto externo podrá proponer mejoras y/o cambiar
sustancialmente las medidas de prevención existentes
previamente en la empresa. El informe del experto externo podrá
sustituir, en el plazo de dos años desde su emisión, el informe
realizado con anterioridad por parte de la empresa relativo a la
prevención del blanqueo de capitales y la financiación del
terrorismo.
- Una vez elaborado este nuevo informe por parte del experto
externo, el mismo deberá ser elevado en un plazo máximo de tres
meses desde el plazo en el que el experto externo le dio traslado al
órgano de administración de la empresa, con las modificaciones y
los arreglos ya se realizados, que deberá encargarse de llevar a
cabo el arreglo de las deficiencias detectadas.
- Aquellas personas que pretendan actuar como expertos externos
de una empresa deberán:
- Comunicarlo al Servicio Ejecutivo de la comisión a través del
formulario F22-7 (que será adjuntado al final del documento);
además deberán encomendar la función de experto externo a
quienes cumplan con unos requisitos académicos determinados
(título superior universitario) y que cuenten con experiencia
profesional en el sector desempeñando puestos similares.
- Una vez se haya realizado la comunicación al Servicio Ejecutivo
de la Comisión y se haya aprobado su candidatura, el experto
externo deberá informar semestralmente al Servicio Ejecutivo de
la Comisión de la relación de sujetos obligados cuyas medidas de
control interno se hayan examinado, no pudiendo, en ningún
caso, encomendar los sujetos obligados el examen a otro experto
que no sea el designado y aprobado por el Servicio Ejecutivo.
- Habiendo examinado a los sujetos obligados de forma semestral,
el experto externo deberá:
- Cada experto externo deberá cumplimentar y enviar con
periodicidad semestral el fichero Excel “F22-8 Entidades
examinadas DNI_XSAA” (que se adjuntará al final del documento),
siguiendo las indicaciones que en el mismo se detallan.
- En este fichero se deberán cumplimentar los datos de los sujetos
obligados sobre cuyas medidas de control interno haya emitido
informe el experto externo durante el semestre objeto de
comunicación. El semestre siempre coincidirá con un semestre
natural (de enero a junio o de julio a diciembre).

320 Cfr. Aartículo 28 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de capitales y de la
Financiación del terrorismo.

315
 - Esta información deberá enviarse en todo caso al Servicio
Ejecutivo durante el mes siguiente a la finalización del semestre
objeto de comunicación.
- El experto externo que no haya examinado las medidas de control
interno de ningún sujeto obligado durante un semestre, no
deberá enviar el formulario F22-8 para dicho semestre.
- Con carácter previo a la cumplimentación del formulario F22-8,
será necesario configurar las macros de la aplicación ofimática
Microsoft Excel siguiendo las indicaciones que se detallan en el
documento “Configuración previa macros Excel formulario F22-8
- En cualquier caso la elaboración del informe estará a disposición
del Servicio Ejecutivo de la Comisión que lo conservará durante
los 5 años posteriores a su emisión.
- Lo establecido en el artículo 28 no será de obligado cumplimiento
a empresarios o profesionales individuales”.

En Estados Unidos y en Alemania, muchas son las empresas que

externalizan la tramitación y la recepción de las denuncias a través de
despachos de abogados o consultoras, a través de la figura del
Ombudsman.321

A mi juicio, la externalización de la figura del compliance officer

es positiva y ello porque, siempre va a ser más independiente y por
tanto será más complicado que el CCO se vea contaminado o
influenciado por el CEO o el CFO. Por el otro lado, el hecho de que
dentro de la empresa trabaje ocho horas diarias una persona cuya
función principal es vigilar y controlar a todas y cada una de las
personas, desde el presidente hasta el último trabajador es positivo, ya
que el trabajador siente “su calor, su respiración” y “le pone ojos y
cara”. No olvidemos que el comité de expertos para la reforma del
Gobierno Corporativo, en su informe definitivo de 14 de octubre del año
2013, estableció la necesidad de establecer internamente la figura del
controler cuya función principal será la de supervisar el trabajo del
Presidente de la sociedad cotizada, adquiriendo la empresa mayor
transparencia, eficacia y mayor conciencia de la responsabilidad social
corporativa.

Otro aspecto a definir y reflejar en el código ético de conducta de

la empresa, es determinar la persona o personas encargadas de recibir,
tramitar e investigar la denuncia recibida. Tradicionalmente las
empresas con poca tradición de cumplimiento normativa, solían
encargar dicha responsabilidad al departamento de recursos humanos.
Cada vez más son las empresas que incorporan en su organigrama una
persona con experiencia en cumplimiento normativo, normalmente

321 Devine T. and Maasarani Tarek F.: “The Corporate whistleblower´s survival Guide”. Editorial
BK. págs. 251-255, 2011.

316
jurista, si bien no es necesario para que se encargue del complicado y
peligroso día a día del cumplimiento de la norma. Las empresas de corte
anglosajón, de manera externa e independiente a la empresa, pueden
nombrar a la persona denominada como,

 EL OMBUDSMAN CORPORATIVO.

El Ombudsman actúa ayudando a encontrar alternativas para

resolver situaciones conflictivas que por distintas razones una persona
no desea tratar en el nivel formal de la organización, así como atiende
quejas de empleados, accionistas, clientes, proveedores y/o de la
comunidad con quien la empresa interactúa.

Tratamiento de las quejas, reclamos o denuncias y también preguntas y

sugerencias.

La tarea del Ombudsman Corporativo está muy relacionada con la

“cultura” de la organización y para ser efectivo debe tener el apoyo de la
Dirección, acceder a todos los niveles de la organización, asegurar la
confidencialidad, garantizar el anonimato y poder actuar y ser percibido
como neutral.

Una de las principales características que debe tener su función

es su independencia con respecto al órgano donde actúa.

No está sujeto a mandato imperativo alguno, no recibe

instrucciones de ninguna autoridad, desempeña sus funciones con
autonomía y goza de inviolabilidad e inmunidad durante su
permanencia en el cargo.

No es responsable de la decisión final sobre una situación

planteada, y no siempre ejerce una función mediadora, su compromiso
está en generar, a partir de la recepción de las informaciones que recibe
y a través de las áreas especializadas, las investigaciones y evaluaciones
que el tema requiera, su tratamiento, el seguimiento del caso y, en la
medida de lo posible, una regularización sobre dicho contexto.

Principios básicos:

1. Lograr que se genere el Diálogo entre y con las partes.

2. Transparencia en las acciones y un marco Ético basado en el
respeto de y con los actores del conflicto.
3. Integridad: actuando en forma independiente e imparcial.
4. Confidencialidad: preservando la privacidad y el respeto hacia las
personas, la información y los documentos originados por el tema
a revisar.
5. Igualdad: promoviendo la inclusión y acceso para todas las
personas.

317
 6. Cooperación: generando la colaboración, la empatía y la
participación para la solución de las diferencias.

El Ombudsman tendrá encomendadas las funciones de,

principalmente, (a) como miembro del Comité de Código Ético colaborar
en la difusión del Código Ético, la formación y la información sobre ética
en la empresa y en el establecimiento de cualesquiera medidas de
control y de prevención contra la comisión de delitos e infracciones; y
(b) gestionar el Canal de Denuncia, recibiendo a través del mismo las
denuncias internas que se formulen, instruyendo los expedientes a los
que den lugar las denuncias cursadas manteniendo la confidencialidad
del denunciante y tomar la decisión sobre la admisión de las denuncias
formuladas; informar al Comité de Ética acerca de las denuncias
recibidas.

A modo de conclusión, la figura del llamado Ombudsman, ostenta

las siguientes características fundamentales: la independencia absoluta
de la empresa, no ostentando cargo ni relación con personas ajenas al
proceso de whistleblowing y la confidencialidad de la información y la
documentación recibida. Otro aspecto importante es la posibilidad de
contactar con cualquier miembro de la empresa (desde el CEO, CFO,
Consejo de Administración hasta el último trabajador) y no realiza
función distinta a la encomendada, recibir la denuncia y dar a la misma
el trámite oportuno, siendo por tanto un complemento del Compliance
Officer. Hablando en términos de practicidad y confianza, es importante
que el Ombudsman adquiera la confianza y complicidad del
denunciante.

2. El whistleblowing como medio para detectar,

controlar y minimizar el riesgo. La corrupción en las
transacciones comerciales internacionales. Diferencias
entre la Foreign Corrupt Practices Act (EE.UU.) y la
Bribery Act (Reino Unido).

El Convenio de Lucha contra la corrupción de la OCDE en el año

1997, tuvo como objeto, poner fin a la constante y desafortunada
práctica habitual de pagos de sobornos en las relaciones comerciales
internacionales.

Como consecuencia de este Convenio, los Estados se

comprometieron a sancionar penalmente los supuestos en los que se
lleven a cabo sobornos a funcionarios públicos de otros Estados, siendo
el bien jurídico necesario de protección, la lucha contra la corrupción
en las transacciones comerciales internacionales.

Los organismos internacionales alertados por la constante

corrupción y fraude, han establecido medidas cada vez más duras que

318
complementan las anteriores, como es el caso de la Bribery Act (UK)
respecto a la FCPA (EEUU). Frente a estos países, España, en un
primer momento no se implicó de la misma manera en la adopción de
medidas más duras, ni en programas de orientación y comunicación
sobre organización de empresas y cumplimiento de códigos éticos. Sin
embargo, las reformas del código penal del año 2010 y 2015 en relación
a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y a la alarma social
existente en el mundo en general y en España en particular, nos ha
conducido a la promulgación de leyes próximas a la Bribery Act y a la
FCPA .322

La UK Bribery Act (en adelante UKBA) es una ley dictada por el

Parlamento del Reino Unido que pretende endurecer la normativa anti
soborno. Entró en vigor el 1 de julio de 2011 y ha sido calificada como
la más dura a nivel mundial desbancando a la Foreign Corrupt Practices
Act (FCPA) existente desde 1977. Se introdujo para actualizar y mejorar
la legislación del Reino Unido sobre el soborno incluyendo el cohecho
internacional con el fin de responder mejor a las exigencias de la
Convención anti-cohecho de la OCDE de 1997.
Aspectos importantes de la UKBA

 La Bribery Act establece que, cualquier empresa que lleve a cabo

negocios o tenga intereses económicos en el Reino Unido, deberá
tener conocimiento de las actuaciones contrarias a la misma y
sus correspondientes sanciones. También deberá de aplicar los
nuevos procedimientos en relación a los programas de

322 Bribery in International Business www.ocde.org.

El Código Penal español, tipifica los delitos de corrupción respecto a las transacciones comerciales
internacionales, recogiendo dicha conducta ilícita en el artículo 445 del Código Penal, manifestando que:
“Los que mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio indebido, pecuniario o
de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a los funcionarios
públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, en beneficio de estos o de un tercero, o
atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con
el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en
la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas de prisión de
dos a seis años y multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido fuese superior a la
cantidad resultante, en cuyo caso la multa será del tanto al duplo del montante de dicho beneficio”

“2. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis de este Código una persona jurídica sea
responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al
quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada”

El artículo mencionado, sanciona penalmente la modalidad de corrupción que guarde relación con las
transacciones u operaciones económicas. A su vez, este delito tiene como fin tutelar la libertad y lealtad
de la competencia en la relación de los agentes económicos con las autoridades y funcionarios de terceros
países, tutelando tanto la imparcialidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de la función pública
como la libre competencia.

La corrupción sólo es punible, cuando afecta a todo tipo de operaciones económicas, así como a contratos
o transacciones.

319
 compliance.
 Según diversos informes británicos, las empresas y directivos del
Reino Unido, están muy satisfechos de que la Bribery Act haya
entrado en escena, ya que las sociedades que cumplan con la
norma, ganarán en reputación, y evitarán el temido y no deseado,
riesgo reputacional, y ello porque entienden a diferencia de lo que
ocurre en nuestro país, que la aplicación de manera efectiva de
un programa de compliance, evita e impide la comisión de
numerosos fraudes y conductas irregulares en el seno de la
empresa. Es posible que numerosos empresarios piensen que, el
soborno sobre todo en los países emergentes “es la práctica
habitual” y que si su empresa no actúa ilícitamente, vendrán
otras extranjeras que, violando la ley, conseguirán su propósito y
que por tanto se “llevarán el gato al agua”. Pues bien, allá ellos,
los grandes responsables corporativos deberán de valorar tres
posibles consecuencias: 1) La reputación tan difícil de alcanzar y
tan fácil de perder y 2) Las sanciones (multas pecuniarias) y
condenas penales y civiles.
 Incluye cuatro hechos prohibidos y perseguibles por la ley:
Ofrecer o pagar un soborno, solicitar o recibir un soborno,
actuación dolosa por no establecer los medios de prevención
respecto al soborno y el cohecho y sobornar a un funcionario
público extranjero.

 En el caso de que un particular (trabajador de la empresa) cometa

un hecho de cohecho o soborno en nombre y en beneficio de la
empresa, ésta podría resultar responsable si no ha existido
control alguno sobre el directivo o si de haber existido dicho
control, éste no ha sido el adecuado o la empresa no ha podido
demostrar el seguimiento de las políticas de control preventivas
contra la comisión de cohechos y sobornos.323

Responsabilidad de la empresa

La empresa podría llegar a ser condenada por la UKBA, si una persona

que ocupa un cargo relevante, comete un acto de cohecho en beneficio
de la sociedad. La sociedad deberá demostrar que ha puesto todos los
medios exigidos por la ley para prevenir el delito de cohecho.

Los principios para determinar si los procedimientos implantados en

la empresa son los “adecuados” para prevenir conductas irregulares
son:

1) Compromiso veraz y sincero. Es necesario que exista un

compromiso de alto nivel, es decir, los altos cargos deben ser los
primeros en comprometerse en la prevención del soborno y en el
cumplimiento de las normas internas de prevención.

323 http://www.transparency.org.uk/our-work/bribery-act

320
2) Proporcionalidad. Los procedimientos adoptados por la empresa
para prevenir el soborno deben ser proporcionales al riesgo de soborno
en relación con la complejidad y tipo de negocio que desarrolla la
empresa.
3) Risk Assessment. La sociedad debe evaluar la naturaleza de los
posibles riesgos existentes tanto externos como internos.
4) Due Diligence. La empresa debe de llevar a cabo procesos de
investigación respecto a sus socios, proveedores y clientes a través del
sistema Know Your Client (KYC).

5) Comunicación. Las compañías deben asegurarse que sus políticas

anti soborno son conocidas por todos, desde el Management hasta el
último escalafón de los trabajadores y sin olvidarnos del resto de los
grupos de interés.

6) Revisión contínua. Los riesgos van cambiando constantemente y los

procedimientos deben adecuarse a tales riesgos, es por ello que deben
encontrarse en constante revisión.

Estos principios son los necesarios y adecuados según la ley anti

soborno para prevenir el fraude, debiendo añadir otros aspectos como la
imposición de sanciones ante el incumplimiento de la ley.

La Foreign Corrupt Practice Act FCPA

La “Ley de prácticas corruptas en el extranjero”, es una ley federal

promulgada en el año 1977 tras el escándalo Watergate. La FCPA es
una ley que prohíbe a las compañías de Estados Unidos o a cualquiera
de sus subsidiarias, independientemente de dónde estén ubicadas, el
propiciar directa o indirectamente el soborno a funcionarios públicos en
Estados Unidos y en el extranjero con el fin de beneficiarse de esta
acción.324

Ámbitos de aplicación de la FCPA (Foreign Corrupt Practice Act)

 La FCPA encuentra su ámbito de aplicación en las empresas

tanto estadounidenses como no-estadounidenses.

 La FCPA se aplica a empresas tanto del sector privado como

público.

 La FCPA se aplica cuando un funcionario público del gobierno

recibe sobornos de un agente o distribuidor.

Cumplir con los requerimientos de la FCPA se ha convertido en un

324 http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/statutes/regulations.html

321
elemento esencial de riesgo para cualquier sociedad, dentro y fuera de
los Estados Unidos, especialmente para aquéllas con sucursales y/o
filiales en países del tercer mundo en dónde el control se dificulta.325

El Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha reportado

más de 140 investigaciones por violaciones a la FCPA en tan solo un
año. Los oficiales, ejecutivos y figuras políticas acusados de violaciones
a la FCPA han sido multados y encarcelados en el proceso de las
investigaciones. Los riesgos ocultos ponen en peligro el éxito total de su
organización.

La SEC y el Departamento de Justicia (DoJ), son los reguladores de

investigar y sancionar las prácticas penales y civiles contrarias a la
FCPA, siendo el DoJ el regulador encargado de investigar los procesos
penales y la SEC los civiles.

La FCPA establece, que una empresa será responsable, si sus libros

contables:

 Omiten uno o varios pagos y transacción, relacionados con

el soborno, comisiones ilegales u otro tipo de pago indebido.

 Falsear registros para ocultar actividades prohibidas o no

indicar correctamente la naturaleza de una transacción
registrada.

La FCPA recomienda una serie de directrices para un efectivo

programa de cumplimiento.

El DoJ y la SEC, a diferencia de lo que ha ocurrido en nuestro

sistema legal, han establecido una serie de directrices para que un
programa de compliance sea efectivo, eficiente. Los reguladores
mencionados, son conscientes de que no existe un modelo de
cumplimiento normativo, ya que las empresas son distintas en tamaño,
en objeto social, en número de empleados, etc., por ello, es del todo
lógico que los programas de prevención sean de distinta naturaleza.326

Como dato significativo, La FCPA327 sanciona a las personas físicas

que violen la ley con una pena de prisión superior a cinco años y una
multa superior a 250.000 dólares y, respecto a las empresas, establece
una pena de multa por encima de los 2 millones de dólares, y una pena
de prisión superior a cinco años. La Bribery Act, a diferencia de la

325 ”Las compañías de los EEUU, además de las corporaciones en Francia, el Reino Unido y Alemania,
pagaron algo más de mil millones de dólares en multas o acuerdos por violaciones a la Ley de Prácticas
de Corrupción en el Extranjero (FCPA).” Tal y como recoge (www. Fcpa-worldcompliance.com)

326 GÓMEZ- JARA DIEZ, C.: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del
código penal.” Pamplona, Editorial Civitas .
327 http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/statutes/regulations.html y http://www.transparency-
usa.org/documents/FCPAvsBriberyAct.pdf.

322
FCPA328, establece una pena de prisión similar para las empresas que
violen la norma y, respecto a las personas físicas, una pena de prisión
de 10 años de prisión y una pena de multa económica ilimitada329.

Matices que distinguen a la FCPA de la BRIBERY ACT

 En relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la

Bribery Act, introduce nuevos aspectos corporativos para prevenir el
cohecho y el soborno, respecto a una persona que esté asociada con
la empresa, y que pretenda obtener un negocio o una ventaja para la
empresa. A grandes rasgos, lo que la ley prohíbe es ofrecer, entregar,
solicitar, recibir o aceptar favores o dinero que produzca una ventaja
frente al resto de los competidores. También prohíbe, el soborno
llevado a cabo por parte de una persona en nombre de la sociedad.

La Ley indica que, también los empleados, agentes externos,

autónomos y Joint Ventures deberán conocer y aplicar la ley, así
como llevar a cabo programas de compliance.

Como digo, es imprescindible que el Consejo de Administración, y

el management, ejecutivos y demás personas que actúen en nombre
de la sociedad, tengan conocimientos de los artículos y principios de
la Ley, siendo indiferente el desconocimiento de la misma. Solo la
implantación y ejecución de un adecuado programa de compliance
evitará la pena, que en muchos de los casos pasados no fue
pasajera, pensemos en el caso Siemens.

El gobierno británico, a través del Ministerio de Justicia, lleva a

cabo distintos canales de información para informar acerca de los
correctos programas de compliance (Sección 9 de la Bribery Act).
Para informarnos acerca de los programas de compliance debemos
acudir a la página web del Ministerio de Justicia
británico:www.Justice.gov.uk/consultations/docs/bribery-act
guidance consultation1.pdf .

A su vez, el Ministerio Fiscal británico y la Serious Fraud Office

(SFO), han redactado circulares acerca de qué debe de contemplar
un correcto y efectivo Manual de Compliance.

LA FCPA, no establece estrictos procesos en lo que se refiere al

conocimiento del hecho, en los supuestos en los que se produzca un
soborno.

328 FOX, T.: “Best Practices Under the FCPA and Bribery Act. 2013.
329 PAGNATTARO & PIERCE: “Between a Rock and a Hard Place: The Conflict between U.S. Corporate
Codes of Conduct and European Privacy and Work Laws”, págs. 348, 2007. U.S. Sentencing Guidelines
Manual, 1991, Sec. 8ª; U.S. Sentencing Guidelines Manual 2004. SEC. 8B.

323
 De tal manera, una persona podría llegar a ser condenada por
violar la FCPA, si se demuestra su conocimiento, de que una tercera
persona ha realizado un pago (soborno) a otra persona distinta en su
propio beneficio.

 Respecto a la aplicación extraterritorial de las dos leyes

mencionadas. La FCPA norteamericana, se aplicará únicamente a
aquéllos funcionarios públicos que cometan un delito de cohecho o
soborno fuera de los EEUU. La corrupción entre particulares se
regula a través de las leyes federales. También es aplicable a
aquellas empresas americanas y extranjeras que hayan emitido
valores a cotización en el mercado de los EEUU y que tengan una
filial y trabajadores en los EEUU.

 La Bribery Act británica llega más lejos. Se aplica a todos los hechos
corruptos que se producen en el sector público, a los funcionarios
británicos y a los funcionarios públicos no británicos y de manera
directa también es aplicable a aquéllos actos de corrupción
cometidos entre particulares privados.

Por tanto, las empresas con intereses comerciales en un territorio

en el que la Bribery Act sea competente, y que apliquen programas
de compliance contemplados en la FCPA, deberán de revisar sus
programas de compliance y adaptarlos a la Bribery Act,
fundamentalmente en lo que se refiere al sector privado.

Las empresas internacionales que operan en los EE.UU que no

tienen valores admitidos a cotización pero que llevan a cabo servicios
de asesoramiento financiero en los Estados Unidos, deberán de
aplicar la FCPA, siendo penados, si la conducta ilícita se produce en
el territorio de los EEUU (Reuniones, teléfonos, llamadas, actividades
bancarias, etc..).

La Bribery Act castiga: Aceptar un soborno, ofrecer un soborno a

un funcionario público y el no impedir la comisión del delito a
sabiendas de que este se va a cometer.
Los sujetos responsables de estos delitos serán:
- Personas que cometan el delito en el Reino Unido.
- Personas que cometan el delito fuera del Reino Unido en donde
del acto o de la omisión del mismo, se haya beneficiado una
persona jurídica o una persona física y que ésta tenga lazos
con el Reino Unido (Nacionalidad, Británicos cuya residencia
sea cualquiera de los territorios británicos de ultramar y
empresas con residencia en el Reino Unido).

 Respecto a las sanciones. La FCPA, sanciona a las personas

físicas que violen la ley con una pena de prisión superior a cinco
años y una multa por encima de 250.000 dólares y respecto a las

324
 empresas, una pena de multa por encima de 2 millones de
dólares y una pena de prisión superior a cinco años. La Bribery
Act, a diferencia de la FCPA, establece una pena de prisión similar
para empresas y personas físicas -10 años de prisión- y una
multa económica ilimitada.330

FCPA UKBA

Responsabilidad de las No establece estrictos Estrictos procesos para el

Personas Jurídicas procesos en lo que se conocimiento de hecho con el
refiere al conocimiento de fin de evitar cohecho y
hecho sobornos. Canales de
comunicación para programas
compliance
Jurisdicción. Funcionarios públicos que Se aplica tanto en sector
Aplicación cometan un delito fuera de público, a los funcionarios
extraterritorial los EEUU. Aplicable británicos y a los funcionarios
públicos no británicos como en
también a filiales con
el sector privado
trabajadores en EEUU

Sanciones Pena de prisión: +5 años Pena de prisión : 10 años

Personas Físicas Sanción Sanción
Pecuniaria:+250.000 $ Pecuniaria: ilimitada

Sanciones Empresas Pena de prisión: +5 años Pena de prisión: 10 años

Sanción Sanción
Pecuniaria: + 2.000.000 $ Pecuniaria: ilimitada
¿ A quién se soborna? Prohibidos sobornos Se prohíben sobornos pagados
pagado u ofrecido a un a cualquier persona para
"funcionario extranjero” inducirlos a actuar "mal" (no
limitada a funcionarios
extranjeros)

330 http://www.lessepslegal.com/en/codigos-eticos-en-la-empresa-
http://www.transparencyusa.org/documents/FCPAvsBriberyAct.pdf

325
 3.Comparativa de empresas cotizadas a nivel nacional e
internacional respecto al whistleblowing.

El presente estudio refleja las políticas de whistleblowing llevadas a cabo

por empresas que cotizan en distintos mercados internacionales.

El trabajo se ha realizado en base a si la empresa posee un canal de

denuncia incorporado al código ético/de conducta, las distintas formas en las
que una persona puede presentar una denuncia (formulario, visible en la
página web o intranet de la empresa, presencial, correo electrónico, carta
certificada), qué tipo de actos o hechos son denunciables y ante quién debe
interponerse la denuncia.

Empresas Canal de denuncia interno Comunicación Denuncia ¿Ante quién?

Sacyr Sí. Mención en el Código Correo Situaciones de Órgano de

Vallermoso Ético. Línea de electrónico incumplimiento o de Cumplimiento del
asesoramiento y denuncia. riesgo de las conductas Código de Conducta
reguladas en el Código
Ético.

Inditex Sí. Mención en el Código Correo postal, El Comité de Ética Comité de Ética:
Ético. Cumplimiento del correo podrá actuar por Secretario General y
Código y Comité de Ética electrónico o fax propia iniciativa o a Director de
instancia de cualquier Cumplimiento
empleado de Inditex, Normativo, director
fabricante, proveedor o de Auditoría
de un tercero del Interna, Director de
incumplimiento o Responsabilidad
vulneración de los Social Corporativa,
principios o normas Director de RR.HH
éticas que se
encuentren recogidas

326
 en el Código de
Conducta

Repsol Sí. Mención en el Código Correo postal o Temas o incidencias de Comisión de

Ético. Canales de vía telemática. contabilidad y Auditoría y Control
comunicación con la Comunicación controles internos o del Consejo de
Comisión de Ética confidencial o auditorías que afecten a Administración
anónima Repsol Dirección de
Auditoría
Corporativa. Unidad
de seguridad
corporativa. Repsol
te escucha

Santander Sí. Mención en el Código Vía telefónica, Comisión de un acto Dirección de

Ético. Canal de denuncia correo presuntamente ilícito o Cumplimiento
electrónico, de un acto de
correo postal incumplimiento del
Código General o de
los códigos y manuales
sectoriales

Telefónica Sí. Mención en el Código Vía telemática Incumplimiento de los Superior jerárquico.
Ético (Intranet) principios de actuación Oficial de
cumplimiento

Anglo Sí. Mención en la política de Intranet, e-mail, Conducta contraria a Proveedor de

Amercian denuncia de irregularidades. contestador en los valores que se servicios externo:
Speakup vivo de las integran dentro de la Tip-off Anonymous
llamadas empresa
telefónicas, fax y
correo postal.
Prohibición de
las denuncias
anónimas

327
HBSC Sí. Mención en el Informe Correo Casos de fraude laboral Comité de
Anual de Buen Gobierno electrónico y vía y blanqueo de dinero prevención contra el
Corporativo. Seguridad y telemática fraude
prevención contra el fraude

Adidas Sí. Mención en el Código Información Violación del Código Superior jerárquico.
Ético. Quejas y otra confidencial y de Conducta o Oficial de
información anónima conducta criminal cumplimiento

BMW Sí. Mención en el Código Vía telefónica, Incumplimiento de la Comité de

Ético. Implementation of the correo ley o de cualquier Compliance
Legal Compliance Code electrónico, normativa interna que
correo postal se encuentre en el
Código Ético

Merck Sí. Mención en la página Vía telefónica, Incumplimientos de la Chief Compliance

web corporativa. Compliance vía correo ley o políticas de la Officer y el Corporate
Program postal, Intranet, empresa Compliance
e-mail Committee

Associated Sí. Mención en la política de Confidencial o Malas prácticas y malas Proveedor de

British Foods denuncia de irregularidades anónima. acciones servicios externo:
(ABF) Teléfono, correo Expolink; Public
postal o correo Concern at Work o
electrónico Jefe del Equipo de
Auditoría Interna

Imperial Sí. Mención en la página Vía telemática, Quebrantamiento de la Superior directo o

Tobbaco web corporativa. Denuncia correo ley o del Código Ético con el equipo de
de irregularidades electrónico, vía de la compañía recursos humanos.
telefónica o Servicios externos de
correo postal Expolink

328
Diageo Sí. Mención en el Informe Intranet, correo Incumplimiento del Director de
Anual de Buen Gobierno electrónico o Código de Conducta cumplimiento y ética
Corporativo servicio postal mundial

ITV Sí. Mención en el Informe Vía telefónica o Mala práctica Comité de Auditoría
Anual de Buen Gobierno por correo financiera, plc ITV
Corporativo. Política de electrónico deshonestidad o
denuncia de irregularidades fraude. Incumplimiento
de una obligación legal
o reglamentaria.
Actividad criminal.
Incumplimiento del
Código de Conducta de
la Sociedad. Intentos de
ocultar alguno de los
casos anteriores

NH Hoteles Sí. Mención en el Código Intranet, correo Presuntos Director Corporativo

ético. Política de denuncias e electrónico, incumplimientos del del departamento
irregularidades servicio postal Código de Conducta en Interno de Auditoría
cualquiera de las del grupo
sociedades del Grupo

Airbus Sí. Mención en el Código Open line, Quebrantamiento de la Superior jerárquico,

Ético de Conducta herramienta ley o del Código Ético socio de Recursos
disponibles para de Conducta de la Humanos o el
todo el personal, empresa equipo de ética y
está gestionada cumplimiento
por un
proveedor
externo; correo
electrónico

Abengoa Sí Mención en el Código de Vía telefónica o Mala práctica Director de

Buen Gobierno Corporativo por correo financiera, Auditoria Interna
electrónico deshonestidad o
fraude. Incumplimiento
de una obligación legal

329
 o reglamentaria.
Actividad criminal.
Incumplimiento del
Código de Conducta de
la Sociedad. Intentos de
ocultar alguno de los
casos anteriores

Telecom Italia Sí. Mención en la política de Correo Comisión de un acto Director del
denuncia de irregularidades electrónico, vía presuntamente ilícito o departamento de
telefónica, de un acto de Auditoría Interna
página web de incumplimiento del
la empresa Código General o de
los códigos y manuales
sectoriales

Mediacapital Sí. Mención en el Código Correo Situaciones de Comité de Ética.

ético de Conducta electrónico, vía incumplimiento o de Secretario General y
Corporativo telefónica, riesgo de las conductas Director de
página web de reguladas en el Código cumplimiento
la empresa Ético. Normativo, director
de auditoría interna,
el Director de
RR.HH, así como el
Director de
Cumplimiento
Normativo que haya
designado la
empresa

Veolia Sí. Mención en el Código Vía telefónica, Violación del Código Director Corporativo
ético postal o correo de Conducta o del departamento
electrónico conducta criminal Interno de Auditoría
del grupo

BP Sí. Mención en el Informe Vía Comisión de un acto Comité de

Anual de Buen Gobierno telefónica/fax, presuntamente ilícito o Compliance
Corporativo. Política de correo de un acto de

330
 denuncia de irregularidades electrónico, incumplimiento del
formulario en la Código General o de
página web, vía los códigos y manuales
postal sectoriales

Samsung Sí. Mención en el Código Formulario en la Mala práctica Superior jerárquico,

ético. Política de denuncias e página web financiera, socio de Recursos
irregularidades corporativa, vía deshonestidad o Humanos o el
telefónica fraude. Incumplimiento equipo de ética y
de una obligación legal cumplimiento
o reglamentaria.
Actividad criminal.
Incumplimiento del
Código de Conducta de
la Sociedad. Intentos de
ocultar alguno de los
casos anteriores

Ikea Sí. Mención en la página Correo Incumplimiento de la Oficial de

web corporativa. Denuncia electrónico, vía ley o políticas de la Cumplimiento
de irregularidades telefónica o vía empresa Normativo
postal

Nestlé Sí. Mención en la página Formulario en la Conducta contraria a Órgano de

web corporativa y en el página web los valores que se Cumplimiento del
Código Ético de Conducta integran dentro de la Código de Conducta
empresa

L’Oreal Sí. Mención en el Código de Página web Cualquier falta de ética Directores
Buen Gobierno Corporativo corporativa. profesional de la operacionales o
Intranet empresa, de alguno de funcionales. Director
sus trabajadores o, de RR.HH o al
incluso, de alguna Director de Ética.
entidad ajena con la
que la empresa
mantenga contacto

Microsoft Sí. Mención en la página Vía telefónica, Violaciones del Código Directores
web y en el Código de correo ético o cualquier otro operacionales o
Conducta de la Empresa electrónico, incumplimiento de la funcionales
Intranet ley o de las políticas de

331
 la empresa

Starbucks Sí. Mención en el Informe Vía telefónica. Conducta contraria a Oficial de

Anual de Buen Gobierno Ethics and los valores que se Cumplimiento
Corporativo. Política de Compliance integran dentro de la Normativo
denuncia de irregularidades Helpline. empresa

Air France Sí. Mención en el Informe de Vía postal, vía Incumplimiento de la Dirección local o el
Buen Gobierno Corporativo. telefónica o ley o políticas de la bureau des comités
Código Ético. Página web correo empresa du groupe européen
electrónico

TelMex Sí. Mención en el Código Correo Quebrantamiento de la Superior directo o

ético. Política de denuncias e electrónico, vía ley o del Código Ético con el equipo de
irregularidades postal o de la compañía recursos humanos.
telefónica Ethics Committee y
el Audit Committee

Daimer Sí. Mención en la página Vía postal. Identificar e investigar BPO (Business
web de la empresa y en el Correo cualquier tipo de Practices Office)
Código Ético de Buen electrónico. Vía brecha en el
Gobierno telefónica comportamiento ético o
casos de corrupción

Trenes Sí. Mención en el Código Correo Delitos de lavado de Oficial de

Metropolitano Ético. Implementation of the electrónico. activos financieros, Cumplimiento
s S.A Legal Compliance Code Página web. Vía financiamiento al Normativo Externo
postal. terrorismo, cohecho a (KPMG)
Entrevistas funcionarios públicos
personales. Fax. nacionales o extranjeros
Vía telefónica y sobre cualquier otra
clase de delitos
cometidos por los
empleados de la
empresa o ejecutivos,
contratistas,
proveedores o terceros
relacionados con la
organización

Bankia Sí. Mención en el Código Intranet. Página Conductas irregulares Oficial de

Ético. Canal Confidencial de web. Vía postal. relacionadas, entre Cumplimiento

332
 Denuncias Vía telefónica. otras, con las siguientes Normativo Externo.
áreas: actuaciones PwC.
irregulares
relacionadas con
proveedores,
apropiación indebida o
desvío de recursos,
soborno y corrupción,
aspectos contables y de
auditoría,
confidencialidad o uso
de información
privilegiada, conflicto
de intereses, abuso de
mercado, falsificación
de contratos, informes
o registros. Infracciones
relacionadas con
operaciones de valores
o títulos. Protección de
medioambiente,
seguridad de la
información, seguridad
de física, acoso laboral,
discriminación, malos
tratos, vulneración de
derechos de los
empleados o tráfico de
influencias

OHL Sí. Mención en el Informe Vía. Telefónica. Denuncias de Comisión de

Anual de Buen Gobierno Correo irregularidades Auditoría. Oficial de
Corporativo. Política de electrónica. Vía cometidas por los Cumplimiento
denuncia de irregularidades postal trabajadores, directores, Normativo y
proveedores y terceros Responsabilidad
que mantengan una Social Corporativa
estrecha relación con la de OHL
empresa

Portuaria Sí. Mención en el Código de Página web. Delitos de lavado de Oficial de

Correo activos, financiamiento cumplimiento

333
Austral Buen Gobierno Corporativo electrónico. Vía del terrorismo, cohecho Normativo. Superior
postal dirigida a funcionarios públicos Jerárquico
al Presidente del y sobre cualquier otra
Directorio y/o clase de delitos
Gerente General cometidos por
empleados o ejecutivos
de la empresa, por sus
contratistas o
proveedores y por
terceros.

Siemens Sí. Mención en el Informe Página web. Irregularidades que Regional Compliance
Anual de Buen Gobierno Intranet. Vía pueden poner en riesgo Committe
Corporativo. Política de postal. Correo a la empresa y a los
denuncia de irregularidades electrónico. empleados que presten
en ella sus servicios.

Iberdrola Sí. Mención en el Informe Intranet. Página Irregularidades de Comisión de

Anual de Buen Gobierno web. Vía postal. potencial Auditoría y
Corporativo. Seguridad y Correo transcendencia, de Supervisión de
prevención contra el fraude electrónico naturaleza financiera y Riesgos.
contable

Triodos Bank Sí. Mención en el Código Página web de Un potencial delito; un Oficial de
Ético. Whistleblowing la empresa. Vía potencial Cumplimiento
postal. Correo incumplimiento de la Normativo
electrónico. Vía ley, normas,
telefónica reglamentos o códigos
internos o externos; un
potencial uso incorrecto
intencionado de la
información; la
potencial destrucción o
manipulación de la
información con
respecto a la ley
anterior; un potencial
acto grave amenaza
para la salud pública o
el medio ambiente; un
potencial acto que

334
 genere una amenaza
para la reputación del
Triodos Group; un
potencial episodio que
ponga en seria
amenaza la seguridad
de Grupo Triodos

Banca Sí. Mención en el Código Página web Abusos o Consejo de

Popolare Etica Ético de BPE. Denuncias corporativa. Vía irregularidades de la Supervisión
sobre abuso e postal. Intranet compañía.
irregularidades

Shared Sí. Mención en el Código Intranet. Vía Abusos o Controles Internos y

Interest Ético de S.I. Irregularidades. postal. Página irregularidades de la Sistemas de Gestión
Investing in a web corporativa compañía. de Riegos
faired world

Danone Sí. Mención en la página Intranet. Fax. Violación de las reglas Responsable
web corporativa. Denuncia Correo contables y financieras. Funcional. Director
de irregularidades Electrónico o de RR.HH. Comité
Vía postal. de Auditoría

Bouygues Sí. Mención en el Código Correo Corrupción. Director Ético del

Ético y en la página web electrónica. Vía Irregularidades Grupo
corporativa. Compliance postal. Vía contables y bursátiles
telefónica. Fax

L’esprit Sí. Mención en el Código Vía telefónica. Hechos contrarios al Superior jerárquico,
Societe Ético. Quejas y otras Página web. Código Ético socio de Recursos
D’equipe informaciones. Correo Humanos o el
Generale electrónico equipo de ética y
cumplimiento

Coca Cola Sí. Mención en la página Intranet. Vía Conductas que puedan Oficial de
web y en el Código Ético de telefónica. Fax. implicar la comisión de Cumplimiento
Conducta Correo alguna irregularidad o Normativo. Comité
electrónico. de algún acto contrario de Auditoría
a la legalidad o alas
normas de actuación
del Código é

335
Día Sí. Mención en el Informe Intranet. Vía Irregularidades que se Oficial de
Anual de Buen Gobierno telefónica. Fax. cometan por Cumplimiento
Corporativo. Política de Correo trabajadores, directivos Normativo
denuncia de irregularidades electrónico o personas que están
relacionadas con el
Grupo

AXA Sí. Mención en la página Página web de Conductas que puedan Director de RR.HH y
web corporativa y en el la empresa. Vía implicar la comisión de Departamento de
Código Ético de Conducta postal. Correo alguna irregularidad o Cumplimiento
electrónico. Vía de algún acto contrario Normativo
telefónica a la legalidad o a las
normas de actuación
del Código Ético

4.Los casos de whistlebowers más relevantes en el siglo

XX y XXI.

A partir de finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI, tras la

promulgación de las leyes FCPA, SOX y Dood Frank Consumers Act,
el número de whistleblowers ha aumentado exponencialmente. En el
presente apartado, menciono los casos de whistleblowers más
relevantes:

1. Bradley Birkenfeld, banquero que denunció la existencia de

cuentas ocultas de UBS en Suiza para evadir el pago de
impuestos. Cuando Birkenfeld se dio cuenta en 2005 que UBS
estaba participando en una conducta ilegal, de inmediato
denunció internamente a los departamentos legales de UBS y,
cuando se ignoraron sus quejas, renunció a su cargo. Las
denuncias del banquero no quedaron ahí y gracias a su denuncia
ante el Departamento de Justicia de EE.UU. (DoJ), se recuperaron
$ 5 mil millones para los contribuyentes.

2. Cheryl Eckard, un ex empleado de la farmacéutica Glaxo Smith

Kline, recibió $ 96.000.000 por denunciar partidas de
medicamentos en mal estado.

3. Robert Kobus: Jefe de Operaciones del FBI durante más de

336
 treinta cuatro años. Hasta el año 2005 había recibido numerosos
premios y nominaciones por la Junta Excepcional de Supervisión
del FBI. Sin embargo, todo cambia cuando en ese año hace una
denuncia sobre fraude y abuso cometido en el propio FBI: lleva
nueve años soportando presiones internas pero no cesa en su
empeño por denunciar toda conducta antijurídica en el seno del
FBI.

4. Jane Turner: después de veinte años como agente especial del

FBI, Jane Turner lideró las denuncias internas ante el FBI para
obligar a la protección de las víctimas de delitos sexuales contra
niños en las reservas indias de Dakota del Norte.
5. Glaxo Smith Kline, denunciada por Eckard, fue condenada a
pagar una multa de 3 billones de dólares por la denuncia
anónima de cuatro delatores. GlaxoSmithKline fue acusada de
fraude por los delatores, siendo condenada a pagar multas civiles
a los afectados por responsabilidad civil (un billón) y
responsabilidad penal (dos billones). Cheryl Eckard trabajadora
de la farmacéutica GlaxoSmithKline (GSK).

A finales de 2011, la señora Excard fue despedida por la

compañía por haber informado a la agencia gubernamental
estadounidense de control de fármacos, la FDA de que el
laboratorio había consentido la comercialización de fármacos
defectuosos, adulterados, producidos en su planta de Cidra, en
Puerto Rico, durante los años 2001-2005.

6. Edward Snowdem es un técnico que trabajaba para la NASA y la

CIA, se caracterizó principalmente por dar a conocer el espionaje
realizado por el Gobierno de Estados Unidos, a través de Internet
de personas de todo el mundo. Gracias a él se llegó a saber de
PRISM; es un software que permite a las agencias de inteligencia
de su país saber toda la información que almacenan los usuarios
de Google, Apple, Yahoo!, Skype y Microsoft.

7. Daniel Ellsberg fue investigador en la empresa Rand y analista

en del Departamento de Defensa bajo las órdenes de Robert
McNaram durante la guerra del Vietnam. Su creciente desilusión
ante este conflicto bélico, y las mentiras vertidas por el gobierno,
le motivaron a distribuir esos documentos a organizaciones civiles
y periódicos como el New York Times y el Washington Post.

8. W. Mark Felt fue Director Asociado en el FBI. Fue la persona

que informó al periódico “The Washington Post”, el escándalo
Watergate. Renuncia al cargo de Richard Nixon.

9. Cynthia Cooper, ex auditora de WorldCom observó registros

contables inusuales en la cuenta de gastos de capital de la
compañía, lo cual le llevó a informar de estas prácticas a la
auditoría externa, Arthur Anderson. La auditora reportó un

337
 informe a los auditores internos, afirmando que todos los asientos
contables se equilibraban en los balances de la compañía. Tras
numerosas investigaciones, se descubrió el fraude.

10. Sherron Watkins, ex vicepresidente de Enron Corporation.

Fue quien alertó al entonces CEO Ken Lay, en agosto de 2001, de
las irregularidades contables que estaban sucediendo en el seno
de la compañía. Advirtiéndole que Enron podría desencadenar
una ola de escándalos contables. Testificó ante comités del
Congreso de la Cámara y el Senado que investigaron cuáles
fueron las causas que llevaron a la desaparición de dicha
compañía.

11. Harry Markopoulos inversor e investigador de mercados,

remitió diversas cartas a la SEC, en las que denunciaba que
Madoff estaba actuando ilegalmente a través del sistema Ponzi.
Ni reguladores, policía, SEC, periódicos económicos, escucharon
su denuncia.

12. Jeffrey Wigand, CEO de la empresa tabaquera Brown &

Williamson. En 1995 publicó en el programa de televisión “60
Minutes” cómo en Estados Unidos las grandes industrias
productoras del tabaco estaban adulterando con diversas
sustancias, algunas cancerígenas, el contenido de los cigarrillos
con el objeto de agravar la adicción de los fumadores.

13. Julian Assange fundador de WikiLeaks. Antes de

convertirse en periodista full-time era famoso en la red por ser el
hacker bajo el seudónimo de nickname Mendax. En 1999 registró
Leaks.org. Años más tarde (2006) fundó WikiLeaks desde donde
filtró más de un millón de documentos que revelan
comportamientos poco éticos de numerosos gobiernos.

14. John Kiriakou, ex agente de la CIA, denunció la tortura

sistemática llevada a cabo por la Agencia, promovida desde las
más altas esferas del Poder Ejecutivo siendo Presidente de los
EE.UU., George Bush.

15. Michael Woodford, CEO de la empresa Olympus, descubrió

en apenas unos meses desde que nombrado CEO, fraudes
contables cuantificados en miles de millones de dólares que se
estaban cometiendo en la empresa, denunciando los hechos ante
las autoridades competentes. Este acto provocó que los
accionistas conocieran el estado financiero de la sociedad,
obligando al consejo a que presentara su dimisión en bloque.
Como ha ocurrido con aterioridad, este hecho, el mayor escándalo
financiero ocurrido en Japón en cientos de años, provocó que las
autoridades legislativas en Japón, modificaran y reforzaran las
normas sobre Gobierno Corporativo. Woodford fue nombrado

338
 personaje del año, por su valentía al denunciar unos hechos que
sorprendieron a la opinión pública japonesa y en donde su vida
llegó a peligrar.

Casos más importantes en EE.UU.

 SEC vs. Syncor International Corporation (1:02CV02421):

Syncor's cotizaba en el NASDAQ National Market y operaba en
Taiwan, Mexico, Bélgica y Luxemburgo a través de filiales. A
través de ellas, pagaba sobornos a funcionarios de estos países
para conseguir favores y negocios. Tras la denuncia de un
delator, Syncor fue condenada a pagar $500,000 a la SEC y $2
millones de responsabilidad criminal al Departamento de Justicia
(DoJ).
 SEC vs. Alcatel-Lucent, S.A. (1:10-CV-24620): Alcatel-Lucent,
S.A. es una filial de Alcatel que cotizaba en la Bolsa de Nueva
York. Delatores anónimos denunciaron que Alcatel-Lucent, S.A.
pagaba sobornos a funcionarios para obtener negocios y
contratos en América del Sur y Asia. Alcatel-Lucent pagó $45.372
millones a la SEC y $92 millones al Departamento de Justicia
(DoJ) por responsabilidad penal.
 SEC vs. Statoil, ASA (Caso No. 3-12453): Statoil, compañía
noruega que cotiza en la Bolsa de Nueva York, pagaba sobornos
al gobierno iraní a cambio de ayuda para alcanzar importantes
acuerdos en contratos de petróleo. Statoil fue multada por la SEC
con $10.5 millones y con otros $10.5 millones por
responsabilidad criminal al DoJ.
 United States vs. Kellogg Brown & Root LLC (09-CR-071):
Kellog Brown & Root LLC es una filial de KBR, Inc., compañía
cotizada. KBR LLC fue acusada de participar en sobornos al
gobierno nigeriano para obtener contratos de construcción. KBR
LLC tuvo que pagar $402 millones de multa al DoJ y por su
conexión con los sobornos, también las filiales en Nigeria tuvieron
que afrontar una sanción $1.28 billones de dólares.
 SEC vs. Chevron Corporation (07-CV-10299): Chevron
Corporation, compañía petrolífera hizo contratos con terceros
pagando comisiones en negro para la compra de petróleo.
Chevron tuvo que pagar una multa de $30 millones a la SEC por
responsabilidad penal en las actuaciones cometidas.
 SEC vs. ENI, S.p.A. and Snamprogetti Netherlands, B.V. (4:10-
cv-02414): Las compañías italianas ENI, S.p.A., y S.p.A.'s, filiales
de Snamprogetti Netherlands, B.V. fueron acusadas de participar
en sobornos a funcionarios para obtener contratos en África. ENI
y Snamprogetti pagaron una multa conjunta de $125 millones a
la SEC y $240 millones al DoJ.

United States vs. Enrique Aguilar (10-CR-1031): Enrique
Aguilar y Ángela Aguilar eran directivos del Grupo Internacional
de Asesores S.A. Lindsey Manufacturing Company (LM), contrató

339
 al Grupo Internacional de Asesores S.A. para obtener contratos
con la Comisión Federal de Electricidad (CFE), compañía pública
de México. Enrique y Ángela Aguilar decidieron pagar sobornos a
los funcionarios mexicanos para agilizar las negociaciones con la
empresa pública. Fueron denunciados por un delator de la
Comisión Federal de Electricidad (CFE). El caso aún no ha sido
resuelto (sobre ellos recae petición de pena de multa y prisión al
ser persona física pues si hubiese sido persona jurídica no habría
pena de prisión, tan sólo pena de multa). 331

331 Fuente utilizada de ACFE y NWC (National Whistleblower Center).

340
Conclusiones

I.La necesaria regulación, protección e incentivo del

whistleblowing/whistleblower. Un cabio cultural, normativo,
educativo y de conciencia, a través de políticas de sensibilización e
información de los gobiernos y empresas.

a.La implantación de mecanismos de whistleblowing en las empresas

tuvo su momento más trascendental tras el escándalo y fraude de
Enron y WorldCom, cuya consecuencia fue la promulgación de la Ley
Sarbanes-Oxley (SOX).
La SOX provocó que las empresas nacionales e internacionales
que tuvieran intención de operar en el Mercado de los EE.UU, debían
obligatoriamente que implantar políticas de whistleblowing,
incorporando en la normativa de Gobierno Corporativo, la regulación
del proceso del canal de denuncia –whistleblowing-.

A raíz de la crisis económica mundial del siglo XXI, las

Instituciones y Organismos nacionales e internacionales, se percataron
que el Gobierno Corporativo había fallado, el resultado real práctico del
movimiento de Gobierno Corporativo en el mundo, especialmente en el
sector financiero dejaba mucho que desear, los reguladores ajenos a las
distintas prácticas irregulares y abusos que se estaban cometiendo en
el Mercado, empiezan a darse cuenta que era necesario un cambio,
comenzando por tanto un nuevo escenario cultural y normativo. La
autorregulación ha dado paso a la no deseada imperatividad normativa,
siguiendo la estela de la Ley Sarbanes-Oxley y, como no podía ser de
otra manera, a la inclusión del whistleblowing, la ética y la integridad
(códigos éticos de conducta) en las empresas. Los cambios legislativos
han propiciado un cambio cultural y educativo respecto al
cumplimiento normativo –compliance-, adquiriendo un gran
protagonismo la figura del Oficial de Cumplimiento Normativo –
Compliance Officer.

b. Respecto a la confidencialidad o anonimato de la denuncia.

Los canales de denuncia dependiendo de la cultura del país, el

tamaño, la localización de la empresa y la normativa legal del país, se
pueden presentar de forma anónima y/o confidencial. Después de
haber implantado numerosos códigos éticos y canales de denuncia en
empresas de distintos tamaños y modelo de negocio es la siguiente, los
códigos éticos y los canales de denuncia, en el mundo continental, son
una novedad, y como tal, a los trabajadores les es prácticamente
indiferente el código ético y el canal de denuncia, no existe una cultura
de control y denuncia. Difícilmente, los trabajadores y sus

341
representantes, verán el canal de denuncia en la empresa como un
medio de afianzar los valores éticos de la empresa y son pocas las
denuncias que se presentan internamente.

Si existe el rechazo mencionado en la presentación de las

denuncias, es debido al carácter de confidencial de la denuncia que
exige la Agencia Española de Protección de Datos, contradiciendo lo
manifestado por el Grupo de Trabajo número 29 de la Unión Europea
respecto al modo de implementar las denuncias en las empresas y al
Código de Buen Gobierno Corporativo que permite presentar denuncias
anónimas y confidenciales.

Los trabajadores de las empresas no se fían de los directivos, en

el sentido de que, a ciencia cierta, desconocen quién y cómo se van a
tramitar las denuncias y sobre todo, el riesgo, el miedo a las represalias
del empresario. Si se pudieran presentar denuncias anónimamente,
entiendo que los trabajadores se sentirían más seguros y se
presentarían más denuncias. Ahora bien, el anonimato de la denuncia
es peligroso porque podría dar lugar a la denuncia falsa, por ese motivo
los códigos éticos de conducta y la política de whistleblowing debe
prohibir de manera expresa y tajante, la presentación de denuncias
falsas, otorgando el derecho al denunciado, de informarle acerca de la
identidad del denunciante para que actúe según Derecho contra el
denunciante.

c. El legislador, debido a los casos de fraude, corrupción y a la falta de

confianza en el sector financiero, ha incorporado en varias de sus leyes,
el whistleblowing, si bien dicha figura, lamentablemente no ha sido
regulada en profundidad, por su falta de acogida en los países de corte
continental, por desconocimiento, desconcierto y por la falta de
regulación, a diferencia de lo que ocurre en los países anglosajones, en
dónde diversos whistleblowers han sido nombrados incluso “personajes
del año”, siendo el whistleblower protagonista en numerosas leyes
federales y estatales.

d. En definitiva, lo que se demanda la sociedad es menos fraude y

corrupción, más integridad y valores éticos en la empresa, siendo por
tanto preciso, más control interno en las sociedades y partidos políticos,
a través del Oficial de Cumplimiento Normativo, Director de Comité de
Ética, Director de Control, como se le quiera denominar y el
Ombudsman,para conseguir estos objetivos, los gobiernos deben
trabajar para lograr un cambio cultural y de concienciación en las
empresas, empresarios, trabajadores, Instituciones, partidos políticos y
políticos.

La necesaria exigencia de un mayor control sobre las personas

jurídicas y físicas que trabajan en ellas, ha provocado, debido al cambio
legislativo, el establecimiento de sistemas de prevención y de detección
de conductas irregulares, dotando a las empresas de un nuevo marco

342
legislativo que ampara el establecimiento de canales internos de
denuncia con las referidas finalidades de control interno, prevención,
descubrimiento e investigación de malas prácticas corporativas.

Se hace preciso una cultura de Compliance en donde, los

administradores de las sociedades, otorguen una gran importancia a los
códigos éticos de las empresas. En diversos Estados a finales de los
años 1990 y comienzos del 2000, se empieza a hablar de Compliance
Ethics Programs, abandonando las palabras Compliance Programs, la
ética comienza a tener una importancia vital en el funcionamiento
diario de las empresas y de las personas.

Lo que ha pretendido el legislador en el Common Law y

posteriormente en el mundo continental, asiático y latino americano, es,
que las empresas se autoorganicen, se autoregulen, no es una cuestión
de poner a un policía detrás de cada trabajador, loque se busca, es la
auto organización, con objetivos claramente marcados, evaluando
dichos objetivos, para así progresar continuamente en la política de
compliance.

e. El whistleblowing tiene en las empresas una incidencia fundamental

en materia societaria, Códigos de Gobierno Corporativo, Blanqueo de
Capitales, Defensa de la Competencia, Tributario, Derecho Penal y
Laboral y de Protección de Datos de carácter personal y, por lo tanto,
será necesario cumplir con las obligaciones que imponen las Leyes y las
normas y políticas internas de la empresa.

Los países y gobiernos europeos, deben de cambiar la concepción

del whistleblowingy percatarse que el principio mencionado es el mejor
medio para descubrir prácticas irregulares e ilegales en las empresas y
gobiernos. El Estado no puede controlarlo todo, por ello, las reformas de
las normas lo que pretenden no es decir lo que está prohibido o
permitido sino que lo que pretenden es que las empresas identifiquen
los riesgos y que tomen medidas para evitarlos, instalando mecanismos
de detección a través del canal de denuncia entre otros.

Se precisa un cambio de sensibilización, difundiendo por parte

del gobierno las estrategias diseñadas, campañas de sensibilización y
difusión de los mecanismos institucionales de denuncia en los sectores
público y privado inexistentes hasta la fecha.

Los trabajadores de la empresa, ante la comisión de prácticas

irregulares en el centro de trabajo, en muchas ocasiones, no saben
cómo actuar, cómo denunciar, cómo se tramitará la denuncia, qué
personas conocerán de la denuncia interpuesta, no conocen con
exactitud los riesgos, no saben sus derechos, desconocen si tienen
algún tipo de protección y ven al whistleblowing como una fuente de
problemas. Los gobiernos deben de facilitar los medios técnicos,
dotacionales y personales para que cualquier ciudadano pueda
denunciar hechos contrarios a la ley, a través de la Oficina de
Denuncias del Estado.

343
f. En el sector privado, la mayoría de las empresas no cotizadas, no
contienen una norma interna, un código de ética de conducta o una
política de denuncia, y si tales políticas o normas internas existen, muy
pocas se preocupan de que sus trabajadores tengan conocimiento claro
y conciso acerca de las normas de funcionamiento del canal de
denuncia (ante quién, cómo, cuándo puedo presentar una denuncia,
qué persona o personas van a tramitar la denuncia, cómo y quién le va
a dar el tratamiento y se va a investigar el hecho, qué represalias puede
adoptar el empresario y qué sanciones impondrá la empresa al
denunciado).

g. Es necesario que se regule los sistemas de whistleblowing para

dotar su creación de una mayor seguridad jurídica, detallando las
obligaciones y los derechos de las personas físicas y jurídicas
implicadas, estableciendo los límites que deben observar estos
mecanismos, y, en particular, para definir con claridad las
especialidades que implican los canales internos de denuncias en
materia de la responsabilidad penal de las empresas, la legislación
laboral y la protección de datos de carácter personal, y
fundamentalmente la protección del whistleblower.

A finales del año 2013 entró en vigor la Ley de Transparencia,

Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Esta ley recoge la
figura del whistleblower: «Estarán obligados a poner en conocimiento de
los órganos competentes cualquier actuación irregular de la cual tengan
conocimiento».

A través de la norma mencionada, el legislador «ha dejado

escapar» una posibilidad magnífica de regular la figura del
whistleblower, y sobre todo la protección de la figura mencionada frente
a represalias del denunciado, ya sea gobierno, partido político,
empresario o trabajador.

El Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del

Consejo de 16 de abril de 2014 sobre el Abuso de Mercado, por primera
vez en una norma comunitaria, menciona la necesaria protección e
incentivo económico del whistleblower en el sector financiero, si bien,
no detalla cómo y cuánto se debe de incentivar, ni menciona cómo se
debe de proteger al whistleblower ni las consecuencias y sanciones al
empresario por adoptar represalias ante la denuncia. Para que el
principio estudiado sea práctico, es imprescindible incentivar
económicamente al whistleblower. Estamos en un momento en dónde
los países de corte continental navegan juntos hacia un objetivo común,
prevenir, detectar y controlar prácticas abusivas e ilegales en los
gobiernos y empresas, siendo el mejor medio para detectar dichas
prácticas, el canal de denuncia whistleblowing.

344
II.Paralalelismo entre las normas, principios y recomendaciones de
los Códigos de buen Gobierno Corporativo europeos.

En Europa, existen más Códigos de Buen Gobierno Corporativo que

Estados. Lo curioso es que entre todos ellos existe un importante
paralelismo, no así ocurre con el Derecho Societario, que existen ciertas
diferencias. Esta similitud a la que hacemos referencia es positiva y
esperanzadora, en el sentido de que algún día en Europa podamos
hablar de la construcción de un mercado financiero europeo, en una
libre circulación de capitales y en una posición común en lo referente a
mercado de valores. No podemos obviar el importante estudio realizado
por la OCDE respecto a los principios de Gobierno Corporativo y el
estudio realizado por el grupo de expertos que elaboraron el informe
Winter, y el Combined Code británico, Código de buenas prácticas que
engloba el Informe Cadbury, el informe Greenburyy el Informe Hamppel.

El informe Winter, fue producto de una iniciativa de la Comisión

y Consejo europeo, el 11 de septiembre del año 2001, constituido por 11
expertos en Derecho de Sociedades, entre los que se encontraba Jose
María Garrido, presididos todos ellos por el profesor de la universidad
de Rótterdam, Jaap Winter.

El Informe se separa de la Ley Sarbanes-Oxley, adoptando una

postura mixta entre el intervencionismo de la SOX y el abstencionismo
llevado a cabo por la Unión Europea en lo referente al Derecho de
Sociedades.

El informe centró sus esfuerzos y estudios en lo referente al

Gobierno de las Sociedades cotizadas en los siguientes puntos:

a) La transparencia en el Derecho societario.

b) La tutela de los derechos de los accionistas de toda clase.

c) Composición y funcionamiento del Consejo de Administración.

d) La auditoría de las sociedades cotizadas y en especial al Comité

de auditoría.

e) Necesidad de establecer un Código único de Gobierno Corporativo

en Europa, concluyendo en que debido a la aproximación de las
recomendaciones contenidas en los distintos códigos europeos no
era necesaria su creación, debiendo centrar su atención en el
Derecho societario de los países miembros.

Se precisa que la totalidad de los Códigos de Gobierno

Corporativo en Europa, mencionen el procedimiento de whistleblowing y
que la Unión Europea regule a través de Reglamentos o Directivas
aspectos tan importantes como la protección del whistleblower, el
incentivo y la remuneración de éste, de la misma manera que la FCA, la
FCPA y la Dodd Frank Consumers Act. En la actualidad, muy pocos

345
Códigos o Informes de Gobierno Corporativo hacen mención al
movimiento estudiado y ninguna de país europeo, incentiva
económicamente a los whistleblowers. Si la figura mencionada aparece
recogida en códigos de Gobierno Corporativo, en Códigos Éticos, en
normas internas de los países de los Estados de la UE, Directivas y
Recomendaciones, urge por una cuestión práctica y de seguridad
jurídica que los Estados internamente regulen al whistleblowing y le
otorguen la importancia que merece, de lo contrario es preferible que
desaparezca de nuestro entorno normativo.

III.Aproximación respecto al concepto y principios del Gobierno

Corporativo entre Estados Unidos y Europa.

Inicialmente y hasta la llegada de la SOX, el sistema de Gobierno

Corporativo en Europa y EE.UU se caracterizó por la autorregulación y
autogobierno de las sociedades, tanto en Europa y en EE.UU, imperaba
el sistema de no invasión, si bien, el accionariado de las sociedades en
EE.UU en el siglo XX era disperso y en Europa a excepción del Reino
Unido, concentrado, manteniendo el control uno o varios accionistas.

Debido a la evolución del sistema de Gobierno de sociedades, a

las numerosas privatizaciones, al carácter flexible y dinámico de las
sociedades, a la globalización y a la internacionalización de los
mercados, observamos que se está produciendo un acercamiento entre
ambos continentes, en EE.UU existen numerosas sociedades con un
accionariado concentrado y en Europa cada vez nos encontramos con
sociedades con capital disperso, en definitiva de lo que se trata es de
ejercer un cierto control a la dirección de la empresa, intentando en la
medida de los posible evitar el abuso de poder por parte de los
dirigentes y controladores de la sociedad.

El movimiento estudiado, entra en escena en el marco

continental, en el año 1992 de la mano del Código Cadbury, si bien, no
debemos pensar que fue un invento de la doctrina británica, ya en
desde 1904 y sobre todo desde el crack del 29, los pensadores
norteamericanos, estudiaron con cierta profundidad, el gobierno de las
sociedades cotizadas, la estructura y el funcionamiento del Consejo de
Administración. Evidente es, que se está produciendo un acercamiento
entre EE.UU. y Europa en lo que respecta al Derecho de Sociedades,
pero, ¿que es lo les diferencia?. Tras el colapso de Enron, las dos fuerzas
políticas más importantes de los EE.UU., se pusieron de acuerdo en la
elaboración de una Ley que devolviera la confianza a los inversores
nacionales y extranjeros, viendo la luz, de manera vertiginosa, la
conocida e importante llamada Sarbanes-Oxley Act, (SOX), de 30 de julio
del año 2002, cuya característica más importante es la imperatividad y
obligatoriedad de la misma, frente al carácter autorregulatorio y de no
ingerencia del marco continental. La CESR y la SEC, realizan
continuamente esfuerzos para asimilar posiciones entre los dos
sistemas de Gobierno Corporativo, si bien, debo decir, que la SOX, no

346
ha influenciado en demasía al Informe Winter, todo lo contrario, el
Informe de expertos recomienda un sistema mixto.

IV. La necesaria existencia de mecanismos de control al

managementa través del whistleblowing en defensa de los
accionistas minoritarios.

Los accionistas como propietarios de la sociedad ostentan una

serie “de derechos políticos y económicos”. Los derechos económicos se
adquieren desde el mismo momento en que se compran las acciones, y
los derechos políticos (derecho de asistencia y votación en la Junta de
accionistas) se ostentan desde el momento en que se liquida la
operación bursátil, teniendo esta operación un periodo de tres días de
duración”.

El movimiento de Gobierno Corporativo, lo que pretende es

introducir eficaces mecanismos de control, externos e internos, al grupo
directivo de la sociedad, para que se cumplan los deberes fiduciarios de
los administradores, en beneficio de los accionistas de la sociedad y de
los grupos de interés, intentando resolver en la medida de lo posible los
distintos conflictos de interés que se producen entre el management y
los distintos accionistas, minoritarios, grupos de control, e
institucionales, siendo la CNMV, el máximo órgano capaz de controlar y
sancionar a los administradores de las sociedades cotizadas. El
whistleblower o denunciante, ostenta un papel importante en lo que
respecta a la política de conflicto de interés, reflejada en el código ético
(por poner un ejemplo, la política de recepción y entrega de regalos), en
la que, cualquier trabajador que tuviere conocimiento de la violación del
código ético respecto a esta materia debería de ser denunciado a través
del canal de denuncia.

Lo que hoy resulta evidente, es la necesidad y conveniencia por

parte de la sociedad de informar a los grupos de interés, acerca de las
normas y políticas de compliance de la empresa (la existencia de un
canal de denuncia, de un código ético de conducta), el lugar de la
celebración de la junta, el orden del día y el funcionamiento del régimen
de votación. Esta información deberá ser remitida por los cauces que la
sociedad estime más adecuados y más fiables para el accionista. Las
sociedades que cotizan en la bolsa española están perfectamente
posibilitadas en facilitar y transmitir esta información a través de los
distintos medios telemáticos, Internet, página web, etc.

347
V. Mayor participación de los Accionistas Institucionales en las
sociedades en las que inviertan y que informen sobre su política de
inversiones. Obligación de información a los accionistas
institucionales de las políticas de –compliance- en la empresa.

Los accionistas institucionales son de gran importancia en todo el

campo de la empresa en su conjunto y en la defensa de los intereses y
derechos de los accionistas respecto a la postura en relación a las
estrategias de la empresa, (diversificación, adquisiciones,
desinversiones, y en general la política financiera y empresarial de la
sociedad), en relación al seguimiento y control de los gestores y
máximos directores de la sociedad (política de remuneraciones,
nombramientos de consejeros independientes, veracidad de los informes
y medidas de protección frente a ofertas de adquisiciones hostiles). La
praxis evidencia, que estamos ante una clase de accionistas en
evolución. En España, aunque la mayor presencia de accionistas
institucionales en las sociedades anónimas cotizadas ha supuesto una
revitalización de los mecanismos de control interno, tenemos que hablar
de una postura pesimista, es decir, al apreciar una gestión defectuosa
por parte del equipo directivo, los accionistas institucionales deciden
vender las acciones e invertir en otra u otras compañías que les
infunden más confianza. En conclusión, que la labor que realizan los
accionistas institucionales es una función de diálogo con el grupo
directivo frente la postura que muchos accionistas desearían, de toma
de control de la sociedad, sin olvidar que estos accionistas son un
importantísimo nexo de unión entre el accionista minoritario totalmente
desorientado de la política de la sociedad y el grupo ejecutivo.

Los distintos Códigos éticos, recomiendan a los accionistas

Institucionales que informen sobre su política de inversiones y sobre el
ejercicio del derecho de voto en las empresas en las que invierte, y que
informen detalladamente a sus accionistas a través de los medios
telemáticos

La postura mantenida por los accionistas institucionales, según

la doctrina, deriva en la superación entre la barrera existente entre
propiedad y control. Entiendo que hoy por hoy, es una alegoría, si bien,
con el paso del tiempo y dado los importantes paquetes accionariales
que poseen dentro de las empresas, se conciencien de que para proteger
los intereses de los accionistas de la sociedad, no es suficiente actuar
pasivamente, es decir, ante la observancia de una mala gestión por
parte del grupo directivo, optar por la teoría del “Exit”, vender y salir,
entiendo que no es la más conveniente ni acertada.

Los accionistas institucionales nacionales e internacionales,

están requiriendo a las empresas en las que invierten, la
implementación de políticas de compliance, prevención contra riesgos, y
ello con el fin de ganar en prestigio, reputación, tener presencia en
países en dónde la Responsabilidad Social Corporativa tiene su

348
importancia a la hora de hacer negocios, evitar multas, sanciones y
responsabilidades penales y civiles.

VI. La Responsabilidad de los administradores. Importante

principio de Gobierno Corporativo, que relaciona a los
administradores con la sociedad, con los accionistas, inversores,
trabajadores y con el medio ambiente. Realización por parte de los
consejeros y administradores de cursos específicos sobre
responsabilidad de administradores.

Mientras el plano de las recomendaciones se centra en sugerir –

con un carácter vinculante ciertamente débil, o cuando menos optativo-
modos de actuación de los administradores sociales encaminados a
dotar de transparencia a su actuación, el plano normativo de la
responsabilidad de los mismos se encarga de solventar –a través de
inevitables sanciones- aquellos supuestos en los que su
comportamiento hubiera dado lugar a situaciones indeseables por
perjudiciales (derivadas del incumplimiento o del mal cumplimiento de
las tareas exigibles a quienes las hubieran llevado a cabo).

Se considerará que los administradores son responsables cuando

hubieren provocado un daño y dicho daño viniera vinculado por una
relación de causalidad, bien con una acción, bien con una omisión, de
aquél, siempre que constara una infracción, ya de la ley, ya de los
estatutos, ya del mismo deber de diligencia que resulta exigible en el
desempeño de las funciones de los administradores.

Por ello, entiendo como medida de prevención, que los

administradores y consejeros de las sociedades cotizadas reciban de
expertos en el área de responsabilidad de administradores y de
cumplimiento normativo, cursos semestrales, impartidos por juristas
internos o externos, para que tengan perfecto conocimiento de sus
obligaciones como miembros del Consejo, conozcan que la
responsabilidad del Consejo es solidaria y que por tanto la
responsabilidad es individual como miembros del Consejo de
Administración de una sociedad cotizada.

VII. El principio denominado Business judgment rule en relación

con los deberes fiduciarios de los administradores.

Con respecto al ejercicio de las acciones social e individual,

encontramos que entra en juego el concepto de daño, considerado como
imprescindible para la exigibilidad de la responsabilidad. De no surgir
un daño, no podrá exigirse responsabilidad, por lo que, además de
constatar el perjuicio en cuestión, habrá que atender a quién es el
sujeto dañado: la sociedad, los socios o los terceros perjudicados. En
virtud de cuál sea el resultado de este análisis nos encontraremos, bien
ante la posibilidad de ejercitar una acción social de responsabilidad o

349
bien ante la opción de que lo que se ponga en ejercicio sea una acción
individual. En todo caso, atendiendo a si el daño es directo o indirecto.
Así, si el daño que sufren los accionistas y terceros es indirecto porque
resultare la propia sociedad directamente perjudicada, será ésta quien
esté facultada para ejercer la acción social de responsabilidad. Del
mismo modo, si quienes resultan directamente dañados fueren los
socios o los terceros, desaparece la posibilidad de que se ejercite la
acción social. Únicamente cabrá el surgimiento de ambas acciones al
tiempo cuando se produjere por un lado un perjuicio directo a la
sociedad (pudiendo ser la misma acción perjudicial indirectamente para
los socios o terceros), y por otro un daño directo a quienes quedan
legitimados para el ejercicio de la acción individual.

La business judgment rule, se refiere a que cuando el

administrador adopta una decisión empresarial buscando en todo
momento el interés social y no el personal e informa financieramente
acerca de la decisión adoptada, sólo se le podrá exigir responsabilidad si
la decisión adoptada, independientemente de que sea arriesgada o no,
ha sido adoptada sin los más mínimos criterios de la lógica y del
raciocinio profesional.

VIII. El Consejo de Administración, su función de control y

vigilancia del equipo ejecutivo. Necesidad de concretar la
regulación de su estructura y funcionamiento.

Inicialmente los Consejos de Administración, eran órganos

colegiados, cuyo Presidente, era en la gran generalidad de los casos el
máximo ejecutivo de la compañía, en donde la función del Consejo era
doble, por un lado una función gerencial y por otro lado, una función
supervisora del grupo ejecutivo. Es evidente que poco control se podía
hacer al grupo ejecutivo, cuando el Presidente del Consejo era el
máximo ejecutivo, los consejeros eran nombrados por el Presidente o
Consejero Delegado, no estaba bien definida la teoría de la
responsabilidad solidaria de los consejeros, la dedicación de los
consejeros sobre el día a día de la sociedad dejaba mucho que desear y
las remuneraciones eran muy reducidas. Podemos decir de una manera
rotunda, que la función actual del Consejo de Administración, es de
control y supervisión hacia el Presidente ejecutivo o Consejero
Delegado, hacia el grupo ejecutivo y hacia el propio Consejo, debiendo
ellos mismo evaluarse de una manera colectiva, individual y objetiva,
respecto a su funcionamiento, composición y rendimiento.

La sociedad debe de estar compuesta por un “Consejo mixto”.

Este tipo de Consejo deberá de estar compuesto por consejeros
ejecutivos y externos. Los consejeros externos se dividen en dos,
independientes y dominicales, debiendo el Consejo en todo caso estar
compuesto por mayoría de consejeros independientes, siendo el
Vicepresidente de la sociedad consejero independiente y el Presidente
del Consejo tener la cualidad de independiente. Las distintas

350
Comisiones estarán compuestas por consejeros externos, siendo los
independientes mayoría. Esta premisa provoca en última instancia
menores conflictos de intereses y una mayor transparencia dentro de la
sociedad, que en definitiva es uno de los pilares básicos del buen
Gobierno Corporativo.

El Consejo de Administración deberá de trabajar “codo con codo”

con el grupo ejecutivo de la sociedad., atribuyéndosele las siguientes
funciones:

- Aprobación de las estrategias generales de la sociedad.

- Nombramiento, retribución y en su caso destitución de los más

altos directivos de la sociedad.

- Control de la actividad de gestión y evaluación de los

directivos.

- Identificación de los principales riesgos de la sociedad e

implantación y seguimiento de los sistemas de control interno
y de información adecuados.

- Determinación de las políticas de información y comunicación

con los accionistas, los mercados y la opinión pública.

IX. Los Consejeros independientes, pieza fundamental para lograr:

un efectivo control del equipo directivo, la seguridad de los
accionistas minoritarios y ser el interlocutor entre la cúpula
directiva y los accionistas minoritarios que componen el capital
flotante de la sociedad. El problema, la transparencia en el
acatamiento por parte del Consejo de Administración de la
definición de Consejero Independiente.

El informe Winter, define en el apartado 13, la figura del

consejero independiente, manifestando, su significado y las cualidades
que todo consejero independiente debe reunir para ser considerado
como tal. Por tanto, un consejero podrá ser considerado como
independiente cuando no está vinculado por ninguna relación
comercial, familiar o de otro tipo con la empresa, su accionista
mayoritario o la dirección de cualquiera de los dos, que pudiera llegar a
crear un conflicto de intereses y que sea un obstáculo en su capacidad
de juicio y decisión.

Tradicionalmente los distintos Códigos éticos, han considerado a

los consejeros independientes como las personas encargadas de
proteger dentro del Consejo y de las Comisiones a los accionistas
minoritarios. A su vez estas personas son las encargadas de dirimir los
posibles conflictos de interés que puedan surgir entre la dirección, los
accionistas y la sociedad, fundamentalmente en aquellos aspectos en

351
que los accionistas minoritarios no pueden estar presentes, como por
ejemplo, en el nombramiento de los administradores, en la retribución
de los administradores, consejeros y directivos y en la elaboración de la
auditoria de la sociedad. En EE.UU., la SOX obliga a que todos los
miembros que componen la Comisión de auditoría sean independientes
y que al menos uno de ellos tenga plenos conocimientos en contabilidad
financiera. La gran mayoría de los Códigos europeos, recomiendan
mayoría de consejeros independientes en la composición del Consejo y
de las distintas Comisiones. Pero, ¿que significado tiene la
independencia para los distintos Códigos e informes de Gobierno
Corporativo?. El considerando 7 del Informe Winter, establece la
independencia, como la ausencia de cualquier conflicto material de
intereses; en este contexto debe prestarse especial atención a las
amenazas que se deriven del hecho de que algún representante
miembro del Consejo tenga vínculos estrechos con algún competidor de
la empresa.

La independencia de los administradores, es quizá junto con el

principio de transparencia uno de los puntos más importantes y
controvertidos del movimiento de Gobierno Corporativo. Las empresas
deben de hacer público en su informe anual a qué personas se les
considera consejeros independientes, debiendo revisar periódicamente
la independencia de los consejeros designados. Parte de la doctrina es
escéptica respecto a la elección de los miembros de los consejeros
independientes, nombrados a dedo por la cúpula directiva de la
sociedad o por los accionistas de control. Con lo cual partiendo de esta
premisa, también son escépticos en la actuación llevada a cabo por los
miembros que componen la Comisión de nombramientos, ya que esta
debe de estar compuesta por consejeros externos y entre estos, mayoría
de consejeros independientes y que deberá de seleccionar candidatos en
función a la teoría del capital reputacional, es decir, observando su
prestigio profesional y su solvencia empresarial. Hasta la creación de la
Comisión de Nombramientos, los consejeros eran nombrados “a dedo”
por el Presidente o por el Consejero Delegado de la sociedad, y muchas
veces se escogían personas que habían ofrecido especiales favores o que
habían sido importantes clientes de la sociedad. Y me pregunto, ¿Los
distintos escándalos financieros ocurridos a finales del siglo pasado y
comienzos del actual se habrían evitado, si hubiera funcionado
correctamente el movimiento de Gobierno Corporativo?. Es una
pregunta muy difícil de contestar, si bien a los datos me remito, el
Consejo de Enron, estaba compuesto por consejeros ejecutivos y
externos, y dentro de estos un elevado porcentaje de independientes, la
sociedad estaba auditada por una prestigiosa firma de auditoría, y la
revista de periódico Fortune, consideró que si alguna persona quería
hacer negocios, tenía que estar relacionada con Enron, que el lector
tome sus propias conclusiones. Entiendo que queda mucho camino por
recorrer hasta alcanzar la plena independencia de los administradores y
consejeros, no olvidando el gran esfuerzo que realizan al respecto los

352
distintos organismos reguladores de los distintos países europeos y
EE.UU.

Los Códigos de buen Gobierno, también dedican un apartado a

recomendar, que los consejeros dediquen el tiempo y esfuerzo necesario
a las tareas del Consejo, que la sociedad lleve a cabo programas de
formación para los administradores, directivos y consejeros,
especialmente respecto al régimen de responsabilidad de
administradores, normas de Gobierno Corporativo y funcionamiento de
las distintas Comisiones.

X. Las Comisiones del Consejo. La necesidad de la creación dentro

del Consejo de administración de la Comisión de auditoría,
nombramientos, retribuciones y de Ética, siendo sus componentes
consejeros externos y que dentro de estos, los independientes sean
mayoría.

Los distintos Códigos de buen Gobierno Corporativo, incorporan

en sus recomendaciones y concretamente en la estructura de los
Consejos de Administración, los Comités de Auditoría, Nombramientos
y Retribuciones, debiendo separar las Comisiones de nombramientos y
retribuciones.

Los Códigos e informes sobre buen Gobierno, aconsejan que el

Consejo esté compuesto por dos Comisiones, auditoria y nombramiento
y retribuciones, aunque ciertas sociedades han incorporado las
Comisión ejecutiva y la Comisión de Ética, compuesta también por
consejeros externos. Las Comisiones están compuestas por un mínimo
de tres consejeros externos, siendo los consejeros independientes,
mayoría. Como he manifestado en el apartado anterior, los consejeros
que componen la Comisión de nombramientos deberán proponer al
Consejo una selección de candidatos para ocupar los distintos asientos
vacantes en el Consejo. Respecto a la selección de los directores
ejecutivos, deberán también proponer sus candidatos al primer
ejecutivo de la compañía y escuchar sus opiniones y necesidades.
Deberá de seleccionar al Oficial de Cumplimiento Normativo y al
Ombudsman. A su vez, tienen por misión evaluar la labor realizada por
los miembros del Consejo, su funcionamiento, las asistencias a los
consejos y la planificación de la sucesión del primer ejecutivo.

El Comité de Ética será el encargado de velar por que se cumpla

el Código de Conducta y el resto de las políticas internas de la empresa,
siendo por tanto la más trascendental e importante, debiendo estar
compuesta por únicamente por consejeros independientes y directores
de departamento de mayor responsabilidad (compliance officer,
Ombudsman, Director Jurídico, Director de riesgos, Director de
Recursos Humanos y Director de Auditoría, teniendo el Presidente
capacidad de votar los acuerdos en caso de empate).

353
 La Comisión de auditoría, deberá de asegurar la transparencia en
la difusión de la información financiera y contable, así como ejercer un
control sobre la auditoria interna de la sociedad. Respecto a la auditoria
externa, deberá recomendar la contratación de la empresa auditora,
controlar a la misma, la independencia de los auditores externos, la
rotación de los auditores y estudiar y evaluar los motivos por los que la
empresa auditora ha renunciado a continuar con la actividad
encomendada.

XI. Investigación, persecución y castigo a los insiders.

La normativa comunitaria, define perfectamentea la información

privilegiada, si bien, encontramos límites interesantes a la que puede
ser considerada información privilegiada. Por ejemplo, el código penal
establece, que la información tendrá de ser relevante para la formación
de los precios, de manera que queda fuera del objeto material del delito
de información privilegiada, toda aquella información que, aun siendo
reservada, de hacerse pública no tuviera influencia alguna sobre la
formación de precios, es decir, que no influyera de manera razonable en
la decisión de un inversor de comprar o vender. Por lo tanto, deberemos
estar hablando de una información trascendente, materiality el
descubrimiento de nuevos pozos para la extracción de petróleo hará, sin
duda, subir el precio de una compañía petrolífera. Por tanto, a través de
la prohibición de las conductas de los insiders se protegen aspectos
colectivistas como la seguridad en las transacciones, la adecuada
fijación de los precios, el sistema bursátil como eje básico de la
economía de mercado.

La realidad es que el órgano regulador español, de la totalidad de

las ofertas de adquisición de acciones, en el 40 % de las veces detecta
información privilegiada, si bien, por la operativa financiera llevada a
cabo por parte de los infractores (familiares, testaferros, empresas
creadas en el extranjero, etc.) a la CNMV, le cuesta mucho probar la
infracción. Para ello, el órgano regulador cuenta con una Unidad de
Vigilancia, encargada de analizar la posible infracción, siendo su
efectividad muy escasa y limitada, de tener la CNMV, una mayor
cooperación por parte de la autoridad judicial y de las Fuerzas y
cuerpos de seguridad, como promulga Conthe en una conferencia
llevada a cabo en el mes de abril seguro que la Unidad de Vigilancia de
la CNMV, obtendría mejores resultados, es simplemente una cuestión
de cultura empresarial y de “miedo” hacia la innovación.

XII. La necesaria separación entre el control y la propiedad

societaria.

A comienzos del siglo XIX, Los autores Bearl y Means,

entendieron que al estar el accionariado de las empresas de los EE.UU.

354
muy disperso, los administradores, no estaban sometidos al control de
los accionistas. El Derecho de sociedades, pretende, que los intereses de
los accionistas estén en sintonía con los de los administradores, para
que así estos no abusen de su posición privilegiada dentro de la
empresa.

En nuestro país, a principios de los años 80, se incrementaron

notablemente las OPAs hostiles a las grandes empresas familiares, los
administradores de las sociedades, después de haber estado dirigiendo
la sociedad desde su creación, les costaba entender, que desde que la
sociedad ya no les pertenecía, la propiedad era de los accionistas y no
del grupo familiar. En la actualidad, cierta doctrina minoritaria, que no
respaldo, entiende a los accionistas como simples acreedores, en lugar
de verdaderos propietarios de la sociedad. Imaginémonos al
administrador de Enron, siendo asesorado por una serie de expertos
juristas americanos, en el sentido de considerar a los accionistas de la
sociedad como simples acreedores en lugar de propietarios, el abuso
habría sido mucho mayor, y el señor mencionado habría justificado su
actuación diciendo que sus asesores siempre le han manifestado que
los accionistas son simplemente acreedores, seguro que el descalabro
de la sociedad, se habría producido antes del año 2002. La realidad es
que el movimiento del Gobierno Corporativo, es mucho más que un
conjunto de normas jurídicas (Leyes, Recomendaciones, Principios y
Códigos de conducta), es un sistema que engloba aspectos éticos,
funcionales, económicos, empresariales y de conciencia social.

Los estudios en la materia, demuestran que las sociedades

cotizadas con una fuerte observancia y aplicación de las normas de
Gobierno Corporativo a la larga son más rentables y competitivas
independientemente del coste que supone, cumplir con los principios
del movimiento estudiado. Tras la entrada en escena de la Ley
Sarbanes-Oxley SOX, de carácter extraterritorial, algunos
administradores de sociedades cotizadas europeas manifestaron que
debido al elevado coste que suponía cumplir con la Ley mencionada, se
estaban planteando dejar de cotizar en la bolsa neoyorquina y cotizar en
las bolsas de Hong Kong o Londres, ya que éstas eran más benevolentes
en lo relacionado a los controles contables internos de la sociedad. Mi
opinión, es que a los administradores lo que realmente les preocupa,
más que el coste de cumplir con la normativa de la SOX, era el severo
régimen de responsabilidad solidaria, especialmente la penal, que
establece la SOX.

XIII. La Necesaria observancia por parte de los Tribunales de

Justicia en sus resoluciones de las normas jurídicas del Gobierno
Corporativo, -compliance- y el principio de cumplir o explicar –
comply or explain-.

El Principio de Transparencia del Derecho de Sociedades, como

principio más importante del Gobierno Corporativo, engloba y abraza al

355
resto de los principios éticos y funcionales que engloban el movimiento
de Gobierno Corporativo. Sería impropio hablar del principio de
transparencia del Gobierno Corporativo sin hacer referencia al resto de
los principios. Nos hemos referido al principio de transparencia, no
como una necesidad en que los agentes que participan en el Mercado
presenten una información fiable, cierta y detallada, sino más bien, nos
referimos a la transparencia en el Derecho de Sociedades de una
manera global, explicando la obligatoriedad de los administradores de
las sociedades cotizadas, de explicar detalladamente a través del
principio de comply or explain, en un documento, denominado, -Informe
Anual de Gobierno Corporativo- publicado en la página web de la
sociedad, si cumplen o no con las recomendaciones contenidas en un
Código de buen Gobierno Corporativo, y en el caso de incumplirlas, la
explicación del motivo de su incumplimiento.

Las empresas que cotizan en bolsa, deben de tener una página

web, en dónde se mantenga informados a los trabajadores y accionistas
de la sociedad de todos los asuntos económicos de interés y para
informar a los trabajadores acerca de las políticas de compliance y de
cómo poder denunciar hechos contrarios al código ético de conducta.

Al igual que ocurre en el sistema norteamericano, los jueces y

magistrados españoles, deberían tener en cuenta y por tanto observar y
mencionar en sus resoluciones (sentencias y autos), respecto a los
asuntos sobre la responsabilidad mercantil y penal de los
administradores de las sociedades, delitos de administración desleal y
demás delitos económicos, las normas jurídicas que engloban el
Gobierno Corporativo y las políticas de compliance, recogidas en la ISO
19600.

356
NORMATIVA UTILIZADA

Normativa Nacional

Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Ley 26/2003, de 17 de Julio, por la que se modifican la Ley 24/1998, de

28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre.

Ley de Sociedades Anónimas.

Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

Ley de Sociedades de Capital.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, del Código Penal.

Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por el que aprueba la reforma del

Código Penal.

Legislación Social Básica.

Ley 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y

hombres.

Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía sostenible.

La Ley 31/2014 para la mejora del Gobierno Corporativo.

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información

Pública y Buen Gobierno.

Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de

la Financiación del Terrorismo.

Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos

Personales.

357
El informe de la “Comisión especial para el Estudio de un Código ético de
los Consejos de Administración de las sociedades” -Código Olivencia-.

El Informe de la “Comisión especial para el fomento de la transparencia y

seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas” -Informe Aldama-

El Código Unificado de Gobierno Corporativo -Código Conthe.

Orden ECO/3722/2003, de 26 de octubre, sobre el informe anual de

gobierno corporativo.

Orden ECO/354/2004, de 17 de febrero, sobre el informe anual de

Gobierno Corporativo y otra información de las Cajas de Ahorros que
emitan valores admitidos a negociación en Mercado Oficiales de Valores.

Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre sobre información de las

operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de
valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales.

Circular 2/2005, de 21 de abril, sobre Informe anual de Gobierno

Corporativo y otra información de las Cajas de Ahorros que emitan valores
admitidos a negociación en Mercados Oficiales de Valores.

Circular 1/2004, de 24 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de

Valores sobre el informe anual de Gobierno Corporativo de las sociedades
anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a
negociación el mercados secundarios oficiales de valores, y otros
instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas.

Circular 4/2000, de 2 de agosto, de la Comisión Nacional del Mercado de

Valores, por la que se establecen los modelos de las comunicaciones de
Derechos de opción y sistemas retributivos de Administradores y directivos
en sociedades cotizadas.

Reglamento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Reglamento de la Junta General de Accionistas de la Sociedad Cotizada.

Reglamento del Consejo de Administración de Sociedad Cotizada.

Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre por el que se desarrolla la

Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado.

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376
ANEXOS

ANEXO I. CARTA A LA EXCMA SRA. VICE PRESIDENTA DEL

GOBIERNO DE ESPAÑA RESPECTO A LA LEY DE TRANSPARENCIA,
ACCESO A LA INFORMACIÓN PUBLICA Y BUEN GOBIERNO.
DENUNCIAR IRREGULARIDADES, RECOMENDACIONES AL
GOBIERNO DE ESPAÑA.

Excma Señora Vicepresidenta del Gobierno de España,

El Anteproyecto de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno aprobado por el gobierno del

Reino de España, tenía como objeto primordial, reforzar la transparencia en la información,
evitar fraudes en la administración pública y establecer sanciones, recalcando el Anteproyecto de
ley que uno de los principios de actuación de la ley de transparencia es:

- DENUNCIAR IRREGULARIDADES (whistleblowing). “Estarán obligados a poner en

conocimiento de los órganos competentes cualquier actuación irregular de la cuál
tengan conocimiento”.

Recomendación de Christian Mesía al Gobierno de España respecto a la denuncia de

irregularidades y el proceso en que debería llevarse a cabo.

La figura del denunciante o delator deviene como no, de la ciencia científica norteamericana,
siendo incorporada en la gran mayoría de los códigos de buen Gobierno Corporativo del mundo
entero.

En nuestro país, el Código Conthe de Gobierno Corporativo fue el único entre los tres códigos de
buen gobierno (los anteriores Códigos, Aldama y Olivencia no lo hicieron) en incluir entre sus
recomendaciones, concretamente la número 49 d), la figura del denunciante corporativo,
englobado dentro de la política de control de gestión de riesgos que debe llevar a cabo el comité
de auditoría, manifestando literalmente “Establecer y supervisar un mecanismo que permita a
los empleados comunicar, de forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima, las
irregularidades de potencial transcendencia, especialmente financieras y contables, que
adviertan en el seno de la empresa”.

Antes de formular recomendaciones entiendo importante, explicar y dar a conocer el origen de tan
importante figura, como es la del whistleblower y la protección de esta figura, ya de lo contrario sería no
sólo contraproducente sino también carente de fundamento y practicidad. Como digo, los expertos en la
prevención contra el fraude y la detección de éste, manifiestan en sus numerosos estudios que, el método
más eficiente para detectar fraudes, es la implementación de un efectivo canal de denuncia, no sólo como
digo para detectar fraudes sino sobre todo para prevenirlos. Ahora bien, este proceso de denuncia debe de

377
 estar correctamente implantado, regulado, supervisado, recompensado y sobre todo protegido contra
represalias.

I. ORIGEN.

La primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, protegía a

los empleados por el gobierno que denunciaran conductas que violaran la primera enmienda de
los derechos de los trabajadores federales.

La primera Enmienda, así como la Ley de derechos civiles de 1871, permitía a los
trabajadores del gobierno federal reclamar por orden judicial una compensación económica si
eran discriminados al llevar a cabo una denuncia.

En el año 1777, año en el que se firmó la Declaración de Independencia, 10 personas

(marines y marineros), decidieron delatar (blow the Whistle) ante los Tribunales, distintos
tratos inhumanos y torturas llevadas a cabo por el Comandante de la Nave continental, el señor
Esek Hopkins, hacia los soldados ingleses arrestados. Sabían que el señor Hopkins era un
hombre poderoso, no solo por ser un oficial de reconocido prestigio, sino por tener contactos
familiares en la política de Rhode Island.

El Capitán John Grannis fue el encargado de delatar públicamente al señor Hopkins,

informando al Congreso sobre los bárbaros hechos llevados a cabo contra los soldados ingleses,
solicitando al congreso el 26 de marzo de 1777, que suspendieran y juzgaran a Hopkins por los
hechos cometidos.

Ante la acusación del capitán, el señor Hopkins, fue suspendido y expulsado del ejército,
enfadado éste último, decidió interponer una denuncia en Rhode Island contra los 10
sublevados. Dos de los sublevados fueron detenidos y enviados a prisión. El 23 de julio del año
1778, el Congreso se pronunció, manifestando que “los señores Marven y Shaw, fueron
arrestados por hacer lo que debían y por lo que creían que era justo, cumpliendo con su deber”.

A los pocos días, el Congreso firmó y redactó la primera ley de protección de los
delatores (Whistleblowers), manifestando que “esa es la obligación y el deber de toda persona –
militar o civil- en el servicio de los Estados Unidos de América, de informar lo antes posible al
Congreso o cualquier otra autoridad gubernamental de cualquier conducta dolosa, fraudulenta,
o relacionada con delitos menores, que tengan conocimiento”.

El Congreso no se limitó a redactar la Ley, sino que se encargó de que todo ciudadano
estuviera legalmente protegido y defendido de todo ataque producido contra cualquier delator,
así como de toda mentira difamatoria, que se produjera en contra de los señores denunciantes. El
Congreso se encargaría de abonar los gastos de defensa de los señores mencionados.

Los delatores, después de una feroz batalla legal, ganaron la causa, abonando el Estado
los gastos de la defensa, 1.418 dólares americanos.

378
 La Primera Enmienda norteamericana de la Constitución norteamericana, protege el a
todo empleado federal, estatal y local que decida delatar un hecho contrario a la primera
Enmienda norteamericana.

Es evidente que desde 1777, el poder legislativo norteamericano, el Congreso y el

Senado, han hecho todo lo posible para asegurar la protección del whistleblower, sin
distinciones, personal civil y público, asegurando por tanto, que el whistleblowing tenga
sentido.

En Los Estados Unidos de América y durante los últimos 50 años, la gran mayoría de la
Nación ha reconocido y reconoce que la figura del denunciante o whistleblower ha contribuido
de manera positiva al bienestar social y que la protección de estos denunciantes es esencial, por
lo que todos y cada uno de los Estados han elaborado leyes de protección del whistleblower.

En el Reino Unido, la Public Interest Disclosure Act de 1998 (PIDA), que entró en
vigor el 1 de julio del año 1999, sanciona con multas muy elevadas y con publicidad en los
medios de comunicación a los que intenten coaccionar a las personas que denuncian hechos o
conductas contrarias a la Ley.

Como he manifestado, en España, el Código Etico de Gobierno Corporativo, conocido

como Código Conthe, incluye en una de sus recomendaciones la figura del “Whistleblower”.

Las empresas cotizadas con sede social en España, deberán de someterse a la normativa
española, por lo que tendrán que cumplir el Código Etico de Gobierno Corporativo, el cual
recomienda la aplicación del procedimiento de Whistleblower, es decir la presentación de
denuncias confidenciales o anónimas cuando el trabajador observa que se ha producido un ilícito
penal o un acto malicioso.

Los empleados, directivos, Consejo de Administración, el Management o los grupos de

interés, deben de estar informados, mediante conferencias, folletos informativos, Código ético y
página web, acerca del funcionamiento del proceso de los canales de denuncia.

La identidad del denunciante debe preservarse de manera confidencial. Debiendo

existir una línea anónima de denuncia, para asegurar y garantizar la protección de la figura del
denunciante, para que este no se vea discriminado estableciendo reglas disciplinarias en el caso
de que ocurran estas circunstancias.

La persona que quiera denunciar unos hechos ilícitos, debe tener conocimiento y seguridad de
que su identidad se tratará de manera confidencial, durante la totalidad del procedimiento.

II. Experiencia Internacional del Whistleblower

EE.UU:

Esta figura está muy protegida en EEUU. El 21 de Julio del año 2010, el Presidente de
los EEUU, Sr. Obama, firmó una ley que proveía de elevadas recompensas a personas

379
individuales que informaran acerca de las violaciones de las leyes federales del mercado de
valores incluida la FCPA, Foreigh Corrupt Practices Act, a las autoridades (SEC, Securities
Exchange Comission).

Todo este Procedimiento está regulado en la whistleblower provision, section 922.

La Ley Sarbanes-Oxley 2003, establece procedimientos que permitan a los empleados de las
grandes empresas, adecuados mecanismos de denuncia Whistleblower, así como mecanismos de
protección y confidencialidad si el informe ha sido remitido al comité de auditoría. Es decir,
desde el colapso de Enron, se produjo a través de la ley mencionada SOX, una criminalización
del sector, obligando a toda compañía que cotizara en el Mercado norteamericano, la
implementación de un canal de denuncia interna y/o externa que detectara fraudes en la
empresa.

La Dodd Frank Wall Street and consumer protection Act whistleblower,

establece la posibilidad de obtener cuantiosas cantidades de dinero, entre el 10% y el 30% de la
sanción impuesta, siempre que la cantidad recaudada por el gobierno supere el millón de dólares
americanos y ello por reportar conductas fraudulentas, tales como información privilegiada,
blanqueo de capitales, infracciones fiscales, así como otras violaciones de la FCPA, por
empleados y competidores.

Ejemplo:

Siemens pagó 1,6 billones de euros a los gobiernos de EEUU y Alemania, como parte de
un acuerdo llevado a cabo por la compañía con los dos Estados por violaciones de la FCPA. Si la
denuncia la hubiera realizado un denunciante, percibiría el 30% de la cantidad recaudada por
los estados, ascendiendo ésta a 496 millones de dólares.

El denunciante del banco UBS en EEUU que delató a más de 4.500 personas
norteamericanas que tenían cuentas en el banco, provocó una sanción al banco de 780 millones
de dólares por parte de la SEC, y el comienzo del fin de Suiza, a través de los Acuerdos Rubik y
FACTA.

La Foreigh Corrupt Practices Act (FCPA), prohíbe la toma de represalias en contra de

los delatores. Los empleadores en ningún caso podrán despedir, amenazar o discriminar a los
que aporten información a las autoridades. La ley permite a los delatores, que las informaciones
que aporte a las autoridades sean anónimas.

Desde la entrada en vigor de la FCPA, el Estado de los EEUU ha observado un

incremento notable de denunciantes, obligando a las empresas a llegar a acuerdos con el Estado
por valor de muchos millones de euros.

Como ejemplos, en el mes de Junio del año 2010, el gobierno de los EEUU, ha
anunciado acuerdos con distintas empresas por violación de la Ley, es el caso de Snamprogetti,

380
empresa holandesa, por 365 millones de dólares y Technip S.A por valor de 338 millones de
dólares.)

Protección de los denunciantes

Cuando el Presidente de los Estados Unidos, Abraham Lincoln pensó en la figura del delator,
como mecanismo de detectar y delatar fraudes al gobierno de los Estados Unidos de América,
también pensó en la protección de estas personas frente a posibles represalias y ello porque era
justo y necesario que, personas que actuando según su conciencia pudieran, por actuar de
manera correcta, verse perjudicados, ellos y sus familias de un previsible despedido de sus
puestos de trabajo, por actuar de manera correcta.

La (OSH ACT) Occupational Safety and Health act, es una de las numerosas leyes
que protegen a los trabajadores contra las represalias por las denuncias presentadas por los
trabajadores, estableciendo que las denuncias por discriminación deberá de resolverse en el
plazo de 30 días. El personal apropiado deberá de informar a los trabajadores acerca de su
protección, así como las leyes que existen en relación al Whistleblower. Para ello la Ley OSHA,
ha creado programas a través de su página web en la que los trabajadores de las empresas podrán
obtener información acerca de sus derechos, así como del programa del Whistleblower.

Al igual que la OSH, en Estados Unidos existen numerosas leyes que protegen al
empleado que denuncia hechos irregulares contrarios a la Ley como la Corporate and
Criminal Fraud Accountability Act 2002 (CCFA) (Sarbanes-Oxley Act), esta Ley regula
violaciones en trade corporations denunciadas a la SEC u otra ley federal referida a los fraudes
cometidos contra los accionistas de las sociedades.

La 20 CFR part 1980 – Porcedures for the handling of discrimination complaints

under the Section 806 of the Corporate and Criminal fraud accountability Act 2002-
provee información en relación a la protección de los empleados por la posible discriminación
sufrida, ejecutada por las compañías y sus representantes, en los casos en los que el empleado ha
denunciado unos hechos contrarios a las leyes relativas al mercado y a la protección de los
accionistas minoritarios.

Las leyes de los Estados Unidos protegen a los empleados federales, y más concretamente
a los Whistleblowers, estando las agencias federales obligadas a llevar a cabo mecanismos o
procedimientos para proteger a los empleados federales contra el abuso llevado a cabo por
participar en programas de salud y seguridad laboral.

Reino Unido:

Esta figura está regulada en:

A. La Public Interest Disclosure Act (PIDA).

381
Esta Ley entró en vigor en el año 1999, con el objetivo principal de proteger a los
Whistleblowers, así como un mecanismo de reclamar daños y perjuicios en el caso de que los
Whistleblowers, se vean atemorizados por parte de los directivos de las empresas.

B. El Código Combinado del año 2003.

C. La Ley PIDA de 1998, usa las expresiones qualifying disclosure, relevant failures y
protected disclosure. La palabra qualifying disclosure, significa toda información legal
revelada, que el trabajador al llevarla a cabo tiene el perfecto conocimiento de querer
informar en relación a fallos relevantes cometidos dentro de la empresa como:

 Que el delito criminal se va a cometer, se está cometiendo os e va a cometer.

 Que la persona en cuestión está a punto de cometer una infracción legal, que la está
cometiendo o que la ha cometido.
 Que por la denuncia falsa presentada, es posible que pueda producirse un error judicial,
se esté produciendo o que se haya producido.
 Que la salud o la seguridad de cualquier ciudadano esté en peligro, pueda estar en
peligro o que haya estado en peligro.
 Que el medioambiente esté o pueda estar en peligro.

La Ley se refiere a que una información otorgada por un trabajador en relación a un hecho
contrario a la ley cometido por su jefe u otro empleador de la compañía siempre que:

- El trabajador realiza la denuncia de buena fe.

- El trabajador tiene perfecto conocimiento de que el contenido de la denuncia

presentada es cierta en su totalidad.

- Que no presenta la denuncia por revanchas o envidias personales.

- Tiene conocimiento de las condiciones de la presentación de la denuncia y,

- Entiende razonable y necesaria la presentación de la denuncia.

Por tanto los empleados estarán protegidos en todo momento y en todo el proceso
siempre y cuando actúen de buena fe.

Otros trabajadores como, subcontratistas, también deberán de pasar el test obligatorio de

que la denuncia presentada ha sido basada en la confianza y certeza de que lo denunciado es
del todo cierto.

382
Francia:

La CNIL, Commission nationale de l’informatique des libertes, regula la figura

del whitleblowing, en el seno de las empresas y corporaciones que operan exclusivamente en
Francia. Los canales de denuncia, están restringidos a los casos de contabilidad fraudulenta,
auditoría, irregularidades financieras y prácticas de corrupción como sobornos y conflictos de
interés.

La denuncia debe de realizarse a través de los canales establecidos del CNIL.fr

III. LINEAS HOT LINE. Whistleblower.

II.1. Procedimiento para interponer una denuncia Whistleblowing

La razón principal por la que los países vienen desarrollando las políticas de denuncia
empresarial, es para que los Consejos de Administración se percaten de que estas políticas
evitarán situaciones no deseables, tales como fraudes, corrupción, malas prácticas, errores
judiciales, riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, abusos a los trabajadores más
vulnerables, errores internos, discriminación social, distintos conflictos producidos a instancias
superiores, intimidaciones, hostigamiento y las elevadas multas y sanciones producto de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.

1) Denuncia:

Es trascendental que los trabajadores, los miembros de las empresas de consultoría y

despachos de abogados, políticos y funcionarios, entiendan que lo más importante en
este tipo de operaciones es la confidencialidad de las denuncias y de los denunciantes,
así como que de asegurarse de que el Comité o departamento adecuado dentro de la
empresa o del gobierno, reciba la información perfectamente detallada y documentada.

La empresa consultora deberá comunicar a los empleados, funcionarios, y miembros del

sector público, las políticas respecto a las sanciones que la empresa o el gobierno,
impondrá al trabajador, funcionario, etc, que revele parte o la totalidad de la denuncia
presentada.

El trámite de cómo debe de estar previsto el canal de comunicación es claro, deberá

ejecutarse y realizarse de manera flexible, dependiendo de a quién o qué se denuncie, el
canal de comunicación será interno o bien se recurrirá a una consultora externa o
despacho de abogados, policía o Ministerio Público, que valore e investigue la veracidad

383
de la denuncia y de ser esta veraz, establecer los mecanismos adecuados para investigar
el hecho ilícito.

2) Consultoría e información.

Una vez recibida la denuncia, los investigadores del supuesto hecho delictivo, se deberán
de poner en contacto con el denunciante para que explique los hechos denunciados, y
para que entienda el procedimiento utilizado, especialmente el principio de
confidencialidad.

Previamente, es importante que los trabajadores de la empresa y funcionarios del sector

público, entiendan cuáles hechos deben de ser denunciados y cuáles no, así como las
consecuencias de interponer la denuncia.

Siendo repetitivo, manifestar que lo más importante en este tipo de procesos es la

confidencialidad. Ciertas personas acuden a consultoras externas acompañados por un
amigo, por un compañero de trabajo o por el representante de los trabajadores para
sentirse así más tranquilos, es evidente que no es tarea fácil el tener que denunciar a una
persona que está cometiendo un fraude o está llevando a cabo un hecho corrupto, por ello
es importante poner a disposición del denunciante todos los mecanismos para que se
sienta cómodo y sobre todo tranquilo al denunciar, asegurando en todo momento la
máxima confidencialidad.

3) A quien contactar. La figura del compliance officer.

En la mayoría de los casos, lo normal es que el trabajador acuda a su superior

jerárquico. Si ello no fuera posible, el trabajador deberá hablar con el servicio de
auditoría interno, con el director del departamento o en su caso con el director general,
dependiendo de la accesibilidad y proximidad.

Pero en muchas ocasiones resulta más adecuado acudir a la Consultora externa:

- Si el problema involucra al personal directivo o más altas instancias de la

empresa.

- En el caso de que se esté abusando de trabajadores vulnerables.

- En el caso de que se está cometiendo una irregularidad contable, lo

recomendable sería acudir a la empresa consultora externa para que investigue
los hechos.

384
 - En el caso de que se está cometiendo un hecho irregular en la financiación o en
el uso de las subvenciones públicas, es recomendable acudir a la empresa
consultora para que investigue los hechos.

4) Respuesta de la empresa.

- En el plazo de 10 días, se deberá de dar una respuesta clara y concisa a las personas
denunciantes y se adoptaran las medidas convenientes sobre las denunciadas.
Excepcionalmente, si no fuera posible dar una respuesta en el plazo previsto, por la
complejidad del proceso o por ser necesarios una investigación más exhaustiva, este
plazo podrá ser ampliado hasta un total de 30 días, explicando en todo momento los
motivos por los que se requiere una ampliación del plazo.

- Si algún trabajador es denunciado por la comisión de un hecho delictivo, se

investigará y se respetará al detalle cualquier cuestión manifestada relacionada con
la seguridad y la continuidad en el trabajo.

- Si el trabajador lo solicita, se le deberá de informar acerca de los resultados de la

investigación y en relación a cualquier acción propuesta. A su vez, se respetará la
confidencialidad de otros trabajadores involucrados en el proceso. Dependiendo del
asunto, este será investigado por el Management, por el departamento de recursos
humanos o por la consultora externa. Si el asunto fuera de gravedad este deberá de
ser investigado por la policía.

- Si el denunciante abusara de la confidencialidad del proceso, se informará al

departamento de recursos humanos y a la consultora externa.

- Si el hecho resultara delito, se deberá presentar la correspondiente querella ante los

juzgados y tribunales.

5) Ejemplo de Denuncia presentada.

Una vez que haya completado el cuestionario que figura a continuación, presione el botón
“Enviar” a continuación. Después de que usted haya hecho su presentación, un representante se
pondrá en contacto con usted con respecto a su presentación en la dirección de correo electrónico
que usted proporcione dentro de 3 días. Conservaremos su investigación estrictamente
confidencial.

NOTA: Si usted no se siente cómodo al compartir información a través de este sitio

Web y preferiría nos pongamos en contacto con usted primero, por favor envíe un

385
correo electrónico de investigación a …. y nos pondremos en contacto con usted para
discutir su investigación.

La empresa que usted denuncia cotiza en el mercado de valores español?

First (required)

Last (required)

Phone

Email (required)

Esta usted denunciando una mala conducta por parte de los directores ejecutivos de la empresa o
por un/unos empleados de la empresa?

El hecho implica lo siguiente?

Soborno Fraude Robo

Aproximadamente cuando ocurrió el incidente (s)?

Mes

Año

¿En qué país (s) ocurrió la mala conducta?

País

Su puesto en la empresa durante el hecho ilícito

empleado consejo miembro ejecutivo consultor otros
Describa otros hechos

386
¿Sigue trabajando en la empresa?
Sí No
Si no, por favor explique

¿Ha informado del hecho denunciado a otra empresa, gobierno, u otra persona jurídica?
Sí no
En caso afirmativo, ¿a quién ha informado de la denuncia?

¿Tiene pruebas que respalden su denuncia?

Sí No
En caso afirmativo, adjunte una copia.

6) Sería importante establecer un procedimiento de prescripción.

Recomendación AL GOBIERNO.

Es imprescindible que el Estado establezca adecuados procedimientos de denuncia interna,

incentivando y recompensando al denunciante y protegerlo a efectos de represalias por parte de
sus superiores jerárquicos, del Gobierno, de los ministerios, Ayuntamientos, Comunidades
Autónomas, Diputaciones, etc….

El Gobierno de España, debe de comparar la actual de la Ley de Defensa de la Competencia, en

relación a las recompensas que reciben las empresas al delatar, aportando la información
correspondiente, a otras empresas que estén involucradas en un cártel.

La CNC, impone graves sanciones económicas a las empresas que comenten irregularidades,
exonerando de responsabilidad a la primera empresa que informa acerca del hecho contrario a la
Ley. Por tanto, no cabe duda que si la CNC no apremiara a las empresas delatoras del hecho
irregular, nadie denunciaría, y ello porque no tendía en principio sentido.

Debemos pensar en los trabajadores, en sus familias, en la seguridad, higiene y medioambiente,

en las finanzas del Estado y olvidarnos de que el procedimiento de denuncia traería consigo

387
conflictos y muchas denuncias falsas ya que la propia reforma del Código Penal del 23 de
diciembre del año 2010, regula y castiga de manera expresa la estafa procesal, es decir, presentar
querellas o denuncias falsas a sabiendas de su falsedad.

Es necesario que en España haya un cambio de cultura, de conciencia, que las personas tengan
más respeto a la justicia y a las personas que viven en nuestro país de manera digna y que
quieren que sus hijos, vivan en un mundo y en un país maravilloso como es, el nuestro.

El Anteproyecto de Ley, hace mención a principios éticos, si bien, he echado en falta la palabra
INTEGRIDAD, y también he echado en falta, la obligación de todo organismo público, que
incluya en su página web, como ocurre en empresas grandes y medianas, un código ético,
debiendo todo trabajador de la administración que firmar una carta recibida del Presidente del
Gobierno, Ministro, Alcalde, Presidente de Comunidad Autónoma, etc, en donde manifieste
que conoce el código ético y que lo va a aplicar, reflejando la carta que la no firma del documento
no le exime de su responsabilidad.

Atentamente

Christian Mesía. Abogado.

388
ANEXO II. FICHERO CANAL DE DENUNCIAS

- Nombre del fichero: CANAL DENUNCIA.

- Código de Inscripción en la APD: __________.

- Encargado del tratamiento: xxxxx

- Contrato suscrito con fecha __________, con una vigencia inicial de

prorrogable por __________, salvo denuncia de alguna de las partes
con preaviso de __ mes/es. CONFIRMAR.

- Responsable del Fichero: [SOCIEDAD].

- Finalidad: Gestión del canal de denuncias interno por la presunta

comisión de actos contrarios a la ley en el seno de la empresa o en
perjuicio de ésta y las presuntas infracciones de su Código Ético y
de Conducta.

- Tipificación de la finalidad: _________.

- Datos de carácter identificativo: DNI, nombre y apellidos, dirección,

teléfono, nacionalidad, correo electrónico, IP asociada al terminal
informático desde donde se efectúe la denuncia.

- Origen: El propio interesado o su representante legal.

- Colectivo: Empleados, clientes y usuarios, proveedores, asociados o

miembros, personas de contacto, denunciantes, denunciados,
testigos y perjudicados.

- Medidas de seguridad aplicables: Nivel alto.

- Sistema de tratamiento: Mixto. Descripción general del sistema:

_____________________________________.

No es posible acceder a la información sin pasar los controles anteriormente

expuestos.

No es posible, salvo para el responsable del fichero, hacer extracciones de

información a ficheros externos.

- Ubicación física y lógica: ____________________.

- Personas con acceso autorizado: ________.

- Plazo de conservación de los datos: __ años.

389
 ANEXO III. CONTRATO EN MATERIA DE CONFIDENCIALIDAD Y
PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL RESPECTO AL
CANAL DE DENUNCIAS DE LA EMPRESA XXX

REUNIDOS

De una parte, el PROVEEDOR, XXX CONSULTING, S.L.P., con C.I.F. y domicilio en

Calle XXX, provincia de Madrid; representado por XXX, en calidad de Administrador.

Y de otra, XXX, S.L., con C.I.F. núm. B85727188, y domicilio en la calle xxx,
representado por xxx, con D.N.I. núm. xxx, en calidad de Apoderado.

Designados, individual o conjuntamente, como cada “Parte” o las “Partes”.

Reconociéndose las Partes con capacidad legal suficiente y poder bastante para este
acto,

EXPONEN

I. Que ambas Partes suscribieron una propuesta de prestación de servicios

profesionales relativos a la Redacción de Código Ético y Programa de Prevención
de Riesgos Penales en xxx (en adelante, el “Contrato”).

II. Que ambas Partes son conscientes de que la ejecución de las prestaciones objeto del
Contrato celebrado, pueden suponer el acceso por parte del PROVEEDOR a
información confidencial y/o datos de carácter personal, titularidad de la empresa.

III. Que siendo del interés de ambas partes establecer el régimen de sus obligaciones y
responsabilidades en relación al tratamiento de la información y datos
mencionados, otorgan el presente acuerdo con arreglo a las siguientes

CLÁUSULAS

PRIMERA.- La información y los datos incluidos en los ficheros de la empresa,

cualquiera que sea el soporte en el que estén registrados son propiedad exclusiva de la
misma, al igual que cualquier tratamiento que por cuenta de ella realice el
PROVEEDOR; tienen carácter confidencial y quedan sujetos al más estricto secreto
profesional; deber que subsistirá incluso después de finalizada la relación comercial.

SEGUNDA.- La entrega de los datos por parte de la empresa no es una comunicación o

cesión de datos, sino un acceso a los mismos necesario para las prestaciones objeto de
este contrato. Dicha entrega se realizará a través de uno de los siguientes soportes:

- Por correo postal a la dirección del PROVEEDOR

390
 - On-line mediante formulario en la siguiente URL: http://canaldedenuncia.es/

TERCERA.- El PROVEEDOR únicamente accederá a la información y datos de la

empresa que fuesen necesarios para cumplir sus obligaciones contractuales y la tratará
exclusivamente con esta finalidad.

CUARTA.- El PROVEEDOR, en relación con los datos, se obliga a:

I. Tratarlos de acuerdo con las instrucciones que, en cada momento, reciba de la

empresa.

II. No comunicarlos, ni siquiera para su conservación, a otras personas.

III. Custodiarlos y establecer las medidas de seguridad, de índole técnica y

organizativa, acordes al nivel de los datos objeto del contrato de prestación de
servicios, según regula el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, que
garanticen la seguridad de los mismos, eviten su alteración, pérdida, deterioro,
tratamiento o acceso no autorizados y los posibles riesgos a que pudieran estar
expuestos. A estos efectos, se viene obligado a establecer las medidas de nivel
alto.

IV. Cumplir y hacer cumplir a sus empleados y, en su caso, subcontratistas, los

deberes de confidencialidad y secreto, anteriormente mencionados.

V. Restringir el acceso a los datos a aquellos empleados y, en su caso,

subcontratistas, que sean absolutamente imprescindibles para el cumplimiento
del presente contrato.

En estos dos últimos supuestos, los subcontratistas solamente podrán acceder a los
datos cuando previamente hubiesen sido autorizados, por escrito, por la empresa.

VI. Admitir los controles y auditorias, internas o externas, que la empresa pueda
llevar a cabo a efectos de comprobar las obligaciones asumidas en materia de
confidencialidad y protección de datos.

VII. Una vez finalizada las prestaciones contratadas, destruir o devolver a la

empresa, según ésta le indique, los datos así como los soportes o documentos
en que los mismos consten, sin posibilidad de realizar copia alguna.

VIII. Responder de los daños y perjuicios, directos causados, que él mismo, sus
empleados o subcontratistas, como encargado del tratamiento, pudieran causar
a la empresa obligándose a mantenerla indemne frente a cualquier reclamación
que pudiera ser interpuesta (incluyendo cualquier expediente sancionador que
pudiera ser incoado por la Agencia de Protección de Datos) por el
incumplimiento por el PROVEEDOR de la normativa vigente en materia de

391
 Protección de Datos, Derecho al honor, a la intimidad y propia imagen, así
como de las obligaciones contenidas en esta cláusula, aceptando pagar las
cantidades a las que, en concepto de sanción, multa, indemnización, daños,
perjuicios o intereses pueda venir obligada a satisfacer a la empresa a resultas
del mencionado incumplimiento.

QUINTA.- Las obligaciones de confidencialidad establecidas en la presente cláusula

tendrán una duración indefinida, manteniéndose en vigor con posterioridad a la
finalización, por cualquier causa, de la relación entre la empresa contratada y la
empresa.

En señal de conformidad, firman por duplicado a un solo efecto,

__________________________ __________________________

392
ANEXO IV. POLÍTICA DE USO DE LOS RECURSOS INFORMÁTICOS,
INTERNET Y CORREO ELECTRÓNICO.

La empresa podrá poner a disposición de sus trabajadores equipos informáticos

necesarios para la realización de las tareas inherentes al puesto de trabajo. Tales
equipos son de titularidad exclusiva de la empresa y estarán destinados únicamente
para usos directamente relacionados con el trabajo.

Por ello el equipo informático sólo podrá ser utilizado por el trabajador o
directivo para uso personal de manera parcial y, en todo caso, con respeto escrupuloso
a las presentes condiciones de uso.

Los trabajadores que utilicen los equipos informáticos de la empresa serán

referidos en adelante como ‘Usuario’, en singular, o ‘Usuarios’, en plural.

La empresa facilitará a cada Usuario un nombre de usuario y una contraseña

con las que acceder a su equipo informático y, en su caso, a la Intranet del Grupo.

La empresa y el personal informático designado por ésta serán los únicos

responsables de definir la configuración básica hardware y software de los equipos
informáticos, así como de administrar los accesos a Internet.

Toda la información creada, almacenada y/o enviada desde los equipos y

sistemas informáticos de La empresa es propiedad exclusiva de ésta.

Los Usuarios se obligan a cumplir lo siguiente:

* Se prohíbe a los Usuarios modificar la configuración física y/o software de los

equipos, instalar o desinstalar programas o cualquier otro tipo de software, y utilizar o
conectar otros dispositivos o equipos a iniciativa del Usuario.

* En caso de que el Usuario detecte o sospeche la existencia de un virus informático o

software malicioso en su ordenador deberá dar aviso inmediatamente a La empresa,
absteniéndose de llevar a cabo ninguna acción si no es siguiendo las instrucciones de
La empresa o del personal informático expresamente designado por ésta o por el
responsable de seguridad.

* En todo caso, en relación con los equipos informáticos, Internet y correo electrónico,
queda terminante prohibido para los Usuarios:

- Llevar a cabo actividades ilícitas o ilegales de cualquier tipo y, en particular, acceder

a, o difundir desde los equipos, contenidos de carácter ofensivo, racista, xenófobo,
pornográfico, sexista, de apología del terrorismo o atentatorio contra los derechos a la
intimidad, al honor, a la propia imagen o contra la dignidad de las personas.

- Introducir en los equipos informáticos archivos, programas, virus, spyware o

cualesquiera otros sistemas físicos o lógicos que sean susceptibles de provocar daños
en los equipos.

- Usar nombres de usuario distintos del asignado.

393
- Violar la privacidad de los datos de la empresa o de terceros.

- Acceder a equipos informáticos asignados a otros Usuarios sin la autorización de la

empresa.

- Utilizar los equipos, archivos, programas e información propiedad de la empresa en

beneficio propio y/o de terceros.

Los Usuarios quedan informados de que la empresa podrá adoptar medidas de

control y vigilancia en el ordenador de la empresa, consistiendo dichas medidas en:

-Tener acceso a toda la información que generen, almacenen o introduzcan en los

discos duros de los equipos, a la que difundan por medio de las cuentas de correo
electrónico profesionales y a la que accedan en Internet desde los equipos informáticos,
por lo que los Usuarios se abstendrán de generar o almacenar en los equipos, o enviar
desde sus cuentas de correo electrónico asignadas por la empresa o acceder en Internet
a contenidos privados de los mismos o de terceros.

Los Usuarios no podrán exportar ni entregar información de la empresa a terceros, sin

la autorización de su Director o en su defecto del Presidente de la empresa.

394
ANEXO V. RIESGOS ILUSTRATIVOS DESDE LA PERSPECTIVA DE UN
CONSEJERO

Actuación de los miembros de un Consejo de Administración respecto a

los riesgos de la empresa:

 Los riesgos a las que una empresa se somete, deben de ser identificados
de forma vertical y horizontal, sin pasar por alto los riesgos clave de
todas y cada una de sus divisiones, siendo lo idóneo que que en cada
una de ellas se lleven a cabo, de forma individual, análisis y
evaluaciones similares y periódicas.
 El Consejo deberá identificar los riesgos en aquellos puntos débiles de
falta de control que puedan estar ocultos en los sistemas de negocio.
Para ello será necesario, una Auditoría y supervisión minuciosas, junto
a una cobertura sistemática de riesgos.
 Se precisa contemplar la posibilidad de hacer referencia, en los
protocolos de control interno, a aquéllas áreas en las que se ha
identificado la existencia de un margen de mejora. Uno de los riesgos a
los que se enfrenta la empresa radica en la pérdida de confianza de los
accionistas, por cuanto la junta directiva y los stakeholders
desconozcan realmente qué es lo que está sucediendo en el seno de la
empresa.
 Un área de riesgo crítica es la relativa a las “competencias”. Y por tanto
el Consejo se debe de preguntar, ¿Tiene la empresa las competencias
necesarias? ¿Si no las tiene, las tendrá en un futuro? ¿Sabemos cuáles
son nuestras competencias, deberes, obligaciones y responsabilidades?.
 Respecto a la auditoría interna, ¿conocemos sus responsabilidades,
obligaciones y riesgos?, ¿Cómo debemos evaluar su funcionamiento?.
 Todas y cada una de las evaluaciones verticales de riesgos han de
comenzar por definir los objetivos de la empresa, sencillamente, los
cuatro-seis principales. Los riesgos deberán estar relacionados con
dichos objetivos.
 Se deben de establecer, para cada uno de los riesgos de referencia,
Indicadores Clave de Rendimiento (ICR) que permitan valorar si aquéllos
están sometidos al control adecuado.
 La elaboración de un departamento de riesgos que informe al Consejo
de Administración, será una gran ayuda para el Consejo.
 Los principales riesgos a los que tiene que hacer frente una compañía
son:

- Riesgo reputacional.
- Riesgo de estancamiento o disminución de beneficios.
- Riesgo del ciclo económico.
- Riesgo de cotización.
- Riesgo inherente a la competencia de la junta directiva y a la
planificación de sucesión de ésta.
- Riesgo de pérdida de altos ejecutivos (incluido/s el/los nivel/es
inferior/es).

395
 - Riesgo de agotamiento de los altos ejecutivos, que, habiendo perdido
el entusiasmo, se hallan sumidos en la rutina, rendidos a una fase
final por razones personales no relacionadas estrechamente con el
porvenir de la empresa.
- Riesgo de prejuicio irracional.
- Riesgo de ausencia de control normativo.
- Pasivos desprotegidos y pasivos contingentes.
- Posible impacto de cláusulas contractuales desconocidas por la
junta directiva.
- Ausencia de una guía del consejero/uso insuficiente y/o deficiente
de la tecnología.
- Riesgo de un inadecuado sistema integrado de control interno.

MARCO DE CONTROL

Objetivos

Los objetos cruciales en dónde la dirección de la empresa y el Consejo de

Administración no deben pasar por alto son: Garantizar que los directivos
transmiten el mensaje de que la integridad, los valores éticos y el compromiso
con la libre competencia no pueden ser eludidos, y que dicho mensaje es
recibido y entendido por todos los empleados. Asegurar que los directivos
demuestran constantemente su compromiso con la ética, integridad y valores,
de palabra y acción, comprometidos con unos estándares éticos elevados y con
el necesario nivel de competencia.

Checklist

1. Cuestiones básicas
1.1 ¿Existe un código ético de conducta, así como otras políticas y mecanismos que regulen
prácticas de negocio, los conflictos de interés y los nivles de cumplimiento esperados? .
1.2 ¿Los valores éticos y de integridad de la compañía son transmitidos desde la cúpula directiva
hasta el último empelado, subsanando las posibles desviaciones del código ético?
1.3 ¿Son la filosofía de la compañía y su modus operandi coherentes con estándares éticos
elevados?
1.4 ¿Refuerza adecuadamente el departamento de recursos humanos su compromiso con unos
estándares elevados de integridad, ética y competencia?
1.5 ¿Refuerzan adecuadamente el resto de los directores de los distintos departamentos su
compromiso con el espíritu y la letra del código ético y el resto de normas internas en la
empresa?
1.6 ¿Qué grado de cumplimiento cumple la empresa respecto al término “consejeros
independientes”. Son conocedores éstos del significado de “independiente”?.
1.7 ¿Son conocedores los directores de departamento, el Consejo de Administración y el CEO y/o
Presidente de la empresa del grado de responsabilidad y las consecuencias de su actuación
irresponsable?.

396
2. Cuestiones concretas
2.1 ¿Son exhaustivos los Códigos de Conducta en lo que a conflictos de interés, pagos indebidos o
ilegales, directrices contrarias a la competencia e información privilegiada se refiere?
2.2 ¿Son comprendidos y periódicamente suscritos por todos los empleados los Códigos de
Conducta?
2.3 ¿El control llevado a cabo en los departamentos son anuales, semestrales, trimestrales o
menusales?.
2.4 ¿Da la impresión de que los empleados se sienten presionados por “hacer lo correcto”?
2.5 ¿El análisis de los beneficios potenciales de la empresa se lleva a cabo de forma minuciosa?
2.6 ¿Se establecen los medios adecuados y necesarios para la identificación de sitauciones de
riesgo, aun cuando el coste de dicha identificación y su solución puedan ser elevados?
2.7 ¿Son suficientes los esfuerzos llevados a cabo a la hora de alcanzar acuerdos justos y honestos
con, por ejemplo, empleados o proveedores?.
2.8 En relación a la acción disciplinaria, ¿se lleva a cabo convenientemente y se comunican las
infracciones, cómo, cuando y a quién se comunican?.
2.9 ¿ Están determinados los puestos y se llevan a cabo medidas de evaluación y seguimiento para
subsanar deficiencias?.
2.10 ¿ Es excesiva la rotación de personal?.
2.11 ¿Es adecuada la dotación de personal?.

2.13 ¿ Los contatos de empleo hacen referencia al código ético?.

2.14 ¿Los programas de formación internos incluyen la formación del código ético y otras normas
internas de la organización?.
2.15 ¿Existen líneas de comunicación internas con objeto de evitar las denuncias de irregularidades?

MARCO DE ORGANIZACIÓN

Objetivos

 Asegurar que la estructura organizativa es apropiada al negocio y a la consecución de

los objetivos estratégicos.
 Asegurar que la estructura administrativa se determina conforme a las necesidades
operativas del negocio, de modo que evite subdivisiones innecesarias.
 Asegurar que la estructura posibilita el flujo ascendente y exterior de información clave
en el seno de la organización y en todas las actividades empresariales.
 Asegurar que las responsabilidades, competencias y términos funcionales de referencia
están definidos y establecidos convenientemente.
 Asegurar que las responsabilidades y competencias están convenientemente segregadas
con el fin de evitar conflictos de intereses y potenciales prácticas fraudulentas.
 Asegurar que la estructura es revisada periódicamente y que cada cambio es aprobado y
autorizado por un superior jerárquico.
 Asegurar que el grado de control de los directivos es el necesario de modo que no sea
insuficiente ni excesivo.
 Asegurar que los recursos de personal están determinados, autorizados y
proporcionados con el fin de alcanzar los objetivos funcionales y empresariales.
 Asegurar que la estructura organizativa vigente está debidamente documentada y es
conocida por todo el personal relevante.

397
 Asegurar que la estructura organizativa y las divisiones funcionales de responsabilidad
están debidamente reflejadas en los sistemas de gestión e información contable.

398
399
ANEXO VI

PREVENCIÓN –COMPLIANCE-
TEST

La Ética, el Cumplimiento Normativo, la Responsabilidad Social Corporativa y la

prevención contra delitos son principios fundamentales para el Grupo La empresa (en adelante
La empresa). El Consejo de Administración cumple con su función principal, la determinación
de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales y la supervisión de los
sistemas internos de control e información. Unos altos valores éticos son necesarios y obligados
en la práctica diaria de La empresa, así como en la relaciones entre los distintos actores
intervinientes en los negocios del Grupo. El Buen Gobierno Corporativo permite que el
funcionamiento de los Órganos de Gobierno y administración garantice a los grupos de interés,
un alto nivel de competitividad, confianza y trasparencia. El control interno, la responsabilidad
corporativa, la adecuada segregación de funciones y responsabilidades y la resolución de
conflictos de intereses son prioritarios para la empresa.

Debemos ser extremadamente cuidadosos en el cumplimiento de normas y

regulaciones, contratos, estándares profesionales y buenas prácticas y todos aquellos
procedimientos con los que se dota para su mejor funcionamiento.

Elaborando y ejecutando el test de Prevención, protegemos a nuestra empresa de

situaciones indeseables que pudiera llegar a sucederse. Si la empresa no identifica de manera
pro activa y gestiona adecuadamente la prevención y detección de riesgos, podría encontrarse
con serios problemas, económicos, sociales y reputacionales.

La correcta implantación de un programa de compliance exime de

responsabilidad a la empresa y a sus administradores y directivos, y por tanto, sacando
un 100 de puntuación en el presente Test, el Grupo estará exento de responsabilidad.

400
 PREVENCION CONTRA IRREGULARIDADES
-COMPLIANCE- Comentarios:

La empresa ha implantado un Código de

1. 1. ¿Hasta qué punto ha implementado la empresa un
Conducta, un Canal de denuncia y un preceptivo
proceso de prevención contra la comisión de fraudes en
Mapa de riesgos Penales acerca de los posibles
el seno de la empresa que exima de responsabilidad
riesgos penales y la probabilidad de que ocurran
penal a la empresa, a sus directivos y empleados?
en la compañía.

Puntuación desde 0 a 10 puntos

Puntuación: 10

2. Elección de responsable de responsabilidad

penal corporativa (Compliance officer) Comentarios:
¿Hasta qué punto la empresa ha designado a un
La empresa ha designado a D/Dña xx como
responsable (independiente, con formación y
Compliance Officer y al letrado xx como
experiencia) dentro de la empresa, encargado de
Ombudsman, cuya misión es la de gestionar las
prevenir, detectar y minimizar la comisión de un
denuncias internas recibidas y comunicar al
fraude y de comunicar y explicar a los distintos
comité o departamento que corresponda la
directivos y trabajadores, el proceso de prevención
denuncia recibida.
de riesgos penales y la responsabilidad penal
corporativa?

Puntuación desde 0 a 5 puntos Puntuación: 5

3. Evaluación del riesgo de fraude Comentarios:

¿Hasta qué punto ha establecido la empresa, un La empresa ha elaborado un Mapa de Riesgos

proceso para identificar con regularidad en las Penales en el que se identifican los tipos penales,
distintas áreas de la empresa, los riesgos de fraude la conducta y el riesgo potencial.
significativos a los que ha podido ser expuesta?

Puntuación desde 0 a 10 puntos

Puntuación: 10

4. Tolerancia autorizada ante ciertos riesgos

Comentarios:

¿Hasta qué punto la empresa ha identificado y el

La empresa, tiene implantada la política de
consejo de administración ha aprobado, la
riesgos, aprobada por el consejo de
tolerancia hacia cierto tipo de riesgos contra
administración y el Comité de dirección,
delitos? Por ejemplo, ciertos riesgos, pueden
pensando en todo momento, en el principio
constituir un coste tolerable al implementar un tipo
anglosajón denominado “Business Judgment Rule”
de negocio, en cambio, otros pueden llegar a
suponer un riesgo financiero catastrófico o un daño
reputacional insalvable.

El consejo de administración ejerce con diligencia

¿Hasta qué punto el consejo de administración de
en la empresa su labor principal de control en
la empresa ha aprobado la política de cómo
todo momento y en todas las áreas de negocio de
gestionar los riesgos corporativos contra delitos?
La empresa.
Puntuación desde 0 hasta 5 puntos

5. Proceso – control Puntuación: 5

401
 ¿Hasta qué punto la empresa ha implantado
medidas, estrategias para, detectar, eliminar o
Comentarios:
reducir, a través de los procesos debidos, cada uno
de los riesgos significantes de fraude detectados en La empresa, a través del Código Ético, el Canal
su evaluación de riesgo? En algunos casos puede de denuncia y la formación continua, pretende
ser más rentable, establecer una nueva estrategia detectar, eliminar y/o minimizar cualquier riesgo
empresarial para reducir el riesgo en la comisión de comisión de delitos.
de un fraude, que incorporar nuevos controles a los
procesos ya existentes. (por ejemplo, riesgos de
fraude relacionados con la recepción de fondos).

¿Hasta qué punto ha implementado la empresa en

los departamentos financiero y ventas, medidas
para prevenir y detectar un posible fraude
La empresa anualmente revisa el contenido del
diseñado por directivos o empleados?
Código Ético, realizando periódicamente a los
Por ejemplo, el riesgo que supone el que el
empleados, checklist acerca del contenido del
departamento de ventas de la sociedad, incentive a
código ético de la empresa.
los comerciales para falsificar contratos para lograr
los objetivos señalados.

Puntuación desde 0 hasta 10 Puntuación: 10

Comentarios:
6.- Elaboración de un código ético

La empresa ha publicado en su página web su

¿Hasta qué punto la empresa:
Código Ético e internamente un canal de
denuncia en el que cualquier empleado puede
a.- Ha redactado y publicado en su página web,
denunciar irregularidades y hechos contrarios a
políticas visibles contra las posibles violaciones de
la ley penal.
la Ley, intentando en la medida de los posible
combatir la corrupción, delitos y el blanqueo de
capitales, protegiendo en todo momento los
intereses de los accionistas y de la propia empresa.

b.- Ha requerido a los trabajadores una completa A través de los cursos de formación, La empresa
honradez, actuando con integridad y sinceridad insta a sus trabajadores a ser honestos, veraces y
entre los miembros de la empresa y con terceras sinceros.
partes.

402
c.- Se ha asegurado de que el Administrador, CEO El Comité ejecutivo y el Consejo de Administración
de la empresa, conoce y aplica el código ético, así de La empresa son conocedores y conscientes de las
como que se compromete a aplicar los distintos distintas normas implantadas en La empresa
programas de compliance, sirviendo de ejemplo a
los trabajadores, accionistas y grupos de interés
de la sociedad.

d.-Se ha asegurado de que todos los trabajadores A través de los cursos de formación y de la página
de la empresa, son conocedores de sus web de la empresa, La empresa comunica a sus
responsabilidades y deberes, incluido el trabajadores las distintas políticas existentes en la
conocimiento del manual y canal de información empresa.
para presentar denuncias confidenciales o
anónimas.

e.- Ha implementado un protocolo de La empresa a través de su política de prevención de

investigación de fraudes internos, así como una contra delitos ha implementado un protocolo de
posición acerca del comienzo de procedimientos investigación de fraudes internos.
judiciales, civiles o penales ante las instancias
judiciales o regulatorias correspondientes.

Puntuación desde 0 hasta 10

Puntuación: 10

7.- Revisión anual. Comentarios:

La empresa revisa anualmente el contenido del
Las empresas deberán revisar al menos Código Ético y otras políticas internas de la empresa,
anualmente, que las leyes y el código ético se asegurándose de que las personas sujetas son
cumplen, que los controles internos funcionan, conocedoras de dichas modificaciones.
debiendo actualizarlos si fuera necesario,
teniendo en cuenta nuevos acontecimientos y
normativa extranjera, asegurando en todo caso su
completa aplicación.

Puntuación: 5
Puntuación de 0 a 5

8.- Informe de supervisión y gestión.

Comentarios:
La empresa ha designado a D/Dña xx como
La empresa deberá designar un comité o un
Ombudsman, con conocimientos en y Riesgos Penales.
encargado, para asegurar la efectiva aplicación de
A su vez, ha creado el comité de ética encargado de
las normas y políticas de la empresa, teniendo un
velar por el cumplimiento, difusión y conocimiento
nivel adecuado de autonomía de gestión, así
del código ético.
como los recursos adecuados para llevar a cabo su
responsabilidad.

Puntuación: 5
Puntuación de 0 a 5

9.- Controles internos. Comentarios:

La empresa, a través del comité de auditoría o de La empresa lleva a cabo un control de los libros
consultores externos, deberán de llevar a cabo contables, a través del manual de procedimiento de
un control interno de los libros de la compañía. políticas contables.

Puntuación de 0 a 5 Puntuación: 5

403
10.- Formación. Comentarios:

La empresa, deberá de poner en práctica La empresa, ha puesto en práctica mecanismos

mecanismos destinados a garantizar la formación destinados a garantizar la formación y el
y el conocimiento de las políticas éticas de la conocimiento de las políticas éticas de la empresa.
empresa (Códigos éticos, denuncias internas, ..), a
todos los directivos y trabajadores de la empresa,
y a los stakeholders, a través de programas de
información individualizada, de la página web,
de cursos de formación, y conferencias,
intentando garantizar que en ningún caso, La
empresa y/o sus empleados y directivos, violen la
normativa y el Códigos ético de conducta.
Puntuación: 10
Puntuación de 0 a 10
Comentarios:
11.- Asesoramiento.

La empresa pone en práctica distintos curos de

El departamento legal o en su caso el oficial de
formación del Código Ético y de sus normas internas
cumplimiento normativo, asesorará a los
a sus directivos y al propio Comité de Dirección.
trabajadores, directivos y administradores, en
relación a la normativa legal (nacional o
internacional), elaborando informes
confidenciales acerca de las distintas
prohibiciones que se puedan llegar a cometer en
el seno La empresa.
Puntuación: 5
Puntuación de 0 a 5

Comentarios:
12.- Procedimientos disciplinarios.

La empresa deberá de disponer de La empresa dispone de procedimientos

procedimientos disciplinarios para abordar entre sancionadores respecto el incumplimiento de las
otras cuestiones, las violaciones de las leyes, así norma.
como para establecer sanciones por
incumplimiento del Código ético.

Fuente obtenida por ACFE

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