BOLILLAS 1 2 Y 3

Cátedra de Derecho Procesal Civil

Doctor Luis A. Rodríguez Saiach
UNIDAD II - LA DEMANDA.
1.- La demanda: Concepto. Ubicación de la demanda de juicio ordinario dentro
de la clasificación de los procesos de conocimiento. Importancia de la misma.
2.- Requisitos extrínsecos e intrínsecos de la demanda. Análisis de los
requisitos extrínsecos: Tasa de Justicia, bono del colegio profesional, el jus
previsional, requisitos del escrito, copias, formularios de Receptoría,
cumplimiento del requisito de mediación. Requisitos intrínsecos o de contenido:
Examen de los mismos. La carga de ofrecer la prueba conforme las reformas
de la ley 25.488. Hechos sobre los que han de declarar los testigos (extremos a
probar). La demanda al sólo efecto de interrumpir la prescripción. Acumulación
de pretensiones. Notificación de la demanda. Modificación, cambio y
ampliación de la demanda.
3.- Efectos procesales y sustanciales de la presentación y notificación de la
demanda. Facultades del juez.
4.- Análisis de casos prácticos.
Se aclara que para un uso más didáctico se responde a todos los puntos
de la Unidad mediante un análisis práctico de lo que importa una demanda
como el acto procesal de parte, más importante.
Del Punto 1. Errores típicos de la demanda. ¿Cómo se articulan los hechos?

Cuando se demanda el primer error es el apuro, aunque a veces hay que

actuar rápido (en las medidas cautelares). Los errores básicos son:
- Incorrecta determinación de los legitimados (tanto activos como pasivos).
- Incorrecta determinación de la pretensión (lo que se pretende).
- Objeto incorrecto.
- Monto o rubros no debidamente analizados. En su caso no encadenar la
cuestión con la prueba que se tiene. Es más que evidente, que jamás hemos
de jugar la partida de truco teniendo 1 de Espadas, 1 de Bastos y 7 de
Espadas, en un lance en que el envido está prohibido. Nuestra prueba,
generalmente es flaca, aunque con astucia se puede mejorar (hay que pre-
constituir prueba y utilizar escribanos para interpelaciones si nuestra billetera
es generosa, mejor dicho la de nuestro cliente). Hay que tener testigos siempre
aunque, a veces, por las circunstancias son difíciles de conseguir. Un abogado,
con el que trabajé, llegó a hacerlos declarar ante escribano (lo que es de
dudosa validez, pero impresiona y evita la retractación cuando son llamados a
declarar y/o ratificar).
- A veces como en los juicios de mala praxis y accidentes complicados hay que
apostar buenos puntos al instado de la causa penal.
- No descuidar jamás la prueba. El abogado es de prueba y no de doctrina. Hay
que tener muy claro los hechos y probarlos, con eso alcanza para ganar.
- Siempre hay que tener en cuenta que el partido no lo jugamos solos y que
nuestro rival puede jugar mejor. Hay que esperar la posible jugada de nuestro
rival y su eventual contragolpe. Para eso hay que ser “abogado del diablo”,
ponernos en el lugar del otro y ver nuestros lados flacos, que siempre los hay.
No sea cosa que, pretendiendo ganar recibamos un jaque mate.
- No descuidar el derecho, cuando nos pueda favorecer y, a pesar de que lo
sabe el juez, citar el fallo de la SCBA que pueda resolver la cuestión (porque es
casación) o la norma que pretendemos se aplique, para convencer al juez.
- Tener en cuenta que más del 70 % de las sentencias de primera instancia son
confirmadas, por lo que conviene tratar de ganar en primera y, luego, sostener
con argumentos la sentencia de primera instancia.
- Apelar todo.
- Narrar los hechos minuciosamente, pero no insistir sobre los hechos que nos
puedan jugar una mala pasada.
- No descuidar el petitorio.
- Ofrecer toda la prueba, porque hay que colocar toda la carne en la parrilla.

1. La demanda en un proceso de conocimiento ordinario

Es un deber de quien recurre a la jurisdicción plantear su reclamo de una

manera clara y expresa, explicando cabalmente las circunstancias fácticas en
que el mismo se funda. La exigencia de cumplimiento de este recaudo es
garantía del principio constitucional del debido proceso y la defensa en juicio,
por hallarse referido a la posibilidad de bilateralizar todas las cuestiones que se
introduzcan, y asegurar la igualdad de las partes en el pleito[1].
La demanda, de un proceso de conocimiento ordinario, tiene requisitos que
están establecidos en el artículo 330 del CPCCC y del CPCCBA.
Fundamentalmente son los requisitos de legitimación del que demanda y
quién es demandado (incisos 1 y 2), el objeto de la demanda (inciso 3), los
hechos (inciso 4), el derecho (inciso 5) y la petición (inciso 6). En Nación la
prueba debe ofrecerse con la demanda por lo que es un requisito agregado.
2. Legitimación activa

Más allá del término complicado la legitimación procesal, es la capacidad

para poder iniciar un pleito (para ser actor, activa) o para poder replicar un
litigio (para ser demandado, legitimación procesal pasiva).
Cabe destacar que, para poder demandar o ser demandado no se
requiere tener razón, probar ser el titular del derecho, acreditar que vamos a
ganar el pleito, en fin demostrar que estamos relacionados o vinculados
jurídicamente. Eso se deja para la sentencia, luego de pasar por la instrucción
o prueba.
En cuanto a la legitimación activa en la demanda debe constar el nombre
y el domicilio del demandado. Aunque esto no surge del Código, debe indicarse
el Documento Nacional de Identidad del que demanda, pues se lo exige par la
iniciación de la causa, sea en Mesa General de Entradas o en Receptoría
General de Expedientes. Cuando la norma procesal dice nombre se refiere a
nombre y apellido completo del que demanda (por ejemplo Juan Ramón
González) o si se trata de sociedades, el nombre de la sociedad y el tipo
societario (por ejemplo Coca Cola S.A.). Aunque la persona individual o la
sociedad sea titular de una empresa que gire bajo un nombre de fantasía, éste
no tiene relevancia alguna y hay que denunciar al verdadero titular (por
ejemplo, Juan Ramón González como titular del fondo de comercio que gira
bajo el nombre “El Rey del Bulón” o Quilmes S.A. como propietaria del
comercio que gira bajo el nombre de fantasía “La Flor de Quilmes”). Debemos
hacer denuncia del domicilio real o legal (si se trata de sociedad) de quién
demanda (Rivadavia 2227 Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires),
lugar donde se notificarán actos personalísimos como la absolución de
posiciones, cuando se actúa por apoderado. Debemos también constituir un
domicilio, procesal o ad litem, a los fines de la notificación de la causa
(generalmente coincidente con el domicilio del letrado). Con la implementación
del sistema de notificaciones electrónico hay que constituir un domicilio
electrónico, proporcionado en la forma que se ha reglamentado, del que
tengamos llave para poder decodificar las resoluciones (recién se ha
implementado en Nación y todavía sólo hay experiencias piloto en la provincia
de Buenos Aires).

3. En cuanto a la legitimación pasiva (el demandado; artículo 330, inciso 2º)[2]

En cuanto al demandado se debe indicar su nombre y apellido completos (si es

sociedad su nombre y su tipo), aclarando que es muy importante la
determinación correcta del demandado[3] y si no se puede hacer por
investigación del letrado debe recurrirse a las diligencias preliminares. Debe
hacerse denuncia del domicilio real del demandado o denuncia de su domicilio
especial o convencional (si ha sido constituido en instrumento privado) o indicar
su domicilio especial constituido en instrumento público (Todo ello a los fines
de la notificación). Se ha explicitado que, para quien intenta ejercitar el
reconocimiento de un derecho mediante pretensión concreta requerida ante el
órgano jurisdiccional cuya admisión solicita para el caso de que la misma
encierre una controversia, resulta imprescindible precisar adecuadamente
quién o quiénes son aquéllos que en calidad de obligados oportunamente se
verán alcanzados por la sentencia (artículo 330, inciso 2° del C. Procesal). Ante
cualquier desvío evidenciado en el correcto cumplimiento de tales recaudos, el
juez puede y debe asumir un concreto y efectivo contralor de los presupuestos
procesales de admisión de la pretensión, en cuanto a los sujetos, al objeto y a
la causa (artículos 34 inciso 5°, 36 inciso 2° y 336 de la normativa ritual local)
[4].
a) El tema del responsable genérico
Muchas veces, por no haberse determinado el responsable se acciona contra
el “responsable genérico”, el que debe determinarse antes de finalizar la etapa
postulatoria y abrir a prueba la causa. Pero esta demanda del “genérico” es
cuando su determinación depende de documentación, registros o de un simple
oficio. También cuando no se sabe la Aseguradora. Se ha dicho que, la
expresión "y/o quien resulte propietario", inserta por los letrados en los escritos
iniciales, adquiere eficacia si durante el transcurso del proceso y antes de la
etapa probatoria se demuestra el cambio de titularidad, en cuyo caso se citará
al actual propietario para que tome debida intervención, bajo apercibimiento de
continuarse el juicio en rebeldía. Sólo en ese supuesto cabría el "desvío de
acción" y la modificación de la carátula[5].
Pero no puede haber indeterminación de los legitimados, en otros supuestos.
Así se dijo que, no es dable demandar en forma genérica "a quien resulte
propietario o poseedor a título de dueño", toda vez que la correcta
formalización de la litis posibilita el ejercicio hábil de derechos y garantías de
raigambre constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional)[6]. En igual
sentido se precisó que, la demanda dirigida a persona incierta (en el caso se
demandó " a quien resulte titular" de la explotación del fondo de comercio) no
cumple con el recaudo previsto en el artículo 330 inciso 2° del CPCC, por lo
que el magistrado está habilitado -vía despacho saneador- a requerir la
identificación pertinente[7]. También se dijo que, cuando la acreencia
perseguida se trata de una obligación "propter rem",la cual cabalga sobre la
cosa independientemente de quien sea el propietario actual de la misma, ello
no puede implicar que corresponda dejar de lado las reglas del debido proceso
receptadas en el art. 18 de la Constitución Nacional y en el art. 15 de la
Constitución de la Provincia. Para poder hacer valer la sentencia que se dicte
en este proceso contra "quien resulte su propietario actual", indefectiblemente
debe dársele oportunidad de defensa, y ello solo puede lograrse mediante su
identificación y expresa citación a juicio[8]. Se insistió que, de acuerdo al
principio de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional), nadie puede
ser condenado sin haber tenido oportunidad de ser oído. De allí que la
expresión "y/o quien resulte propietario" que los letrados generalmente insertan
en los escritos iniciales, carece de eficacia si luego -durante el transcurso del
proceso y antes de la etapa probatoria- no se integra la litis con el auténtico
titular o cotitular del bien (argto. art. 89 del CPC)[9].
b) La demanda contra un nombre de fantasía
No es posible demandar a la panadería “La Flor de Quilmes”, pues esta
denominación encubre un nombre de fantasía y no al responsable de la misma.
Cuántas veces el buen abogado va a la panadería y compra un cuarto kilo de
pan para que le den el ticket fiscal. O pedir, como diligencia preliminar el
informe municipal sobre habilitación y domicilios. En caso de sociedades el
informe de la IGJ u organismo similar en provincia de Buenos Aires. Se ha
dicho que, resulta impropia la individualización realizada por la actora del
demandado como "BIMBO" si emana de la forma de composición de la litis que
su verdadero nombre es "BIMBO DE ARGENTINA S.A.", ya que el patrimonio
afectado y el único demandable es ésta última, siendo ajustado a derecho el
resolutorio que manda a practicarle una nueva notificación posibilitándose a
partir del mismo el hábil y efectivo ejercicio de indisputables derechos
constitucionales (artículos 16 de la Constitución Nación y 15 de la Constitución
Provincial)[10].
c) Daños y perjuicios y legitimado pasivo
Es de decisiva importancia, en los daños y perjuicios, por ejemplo, la
determinación del o de los demandados.
Si se trata de una colisión, determinar la figura del conductor del vehículo, que
puede o no ser su titular, el que tenia la guarda (era guardián) de la cosa
riesgosa en el momento de la colisión. A veces, si hay lesiones o muerte puede
ser importante la determinación proveniente de la causa penal. En algunos
casos hay qe usar la perspicacia e iniciativa del letrado.
Hay que demandar también al propietario, dueño de la cosa, al momento del
accidente, el que si no era el conductor es demandado por la responsabilidad
indirecta, refleja o concurrente. Cuando no es posible determinarlo, porque no
aparece de la causa penal, hay que pesquisar conforme la chapa del vehículo
(JER 102, por ejemplo), en el Registro de la Propiedad Automotor de radicación
del mismo, el que nos dará el informe sin necesidad de requerimiento judicial.
Si no es posible porque no se sabe la chapa (el conductor huyó del lugar del
accidente), hay que dejar abierta vía del responsable genérico, el que debe
estar determinado antes de pasar a la etapa instructoria. Ningún magistrado ha
de avanzar el proceso, sin la determinación del responsable o bien el
desistimiento del mismo, por parte del accionante.
d) Titular del inmueble
Con la desformalización propia del derecho tributario se ha sostenido que la
identificación de la persona no es de vital importancia si se la vincula con ser el
propietario del inmueble o sucesores de fulano de tal, por ejemplo. Así se dijo
que, el artículo 269, inciso 2 del Código Contencioso Administrativo y Tributario
entre los requisitos de la demanda enumera la "mención de la parte
demandada y su domicilio o sede". La exigencia del nombre, apellido y
domicilio real del accionante no es un principio absoluto, pues se puede
desconocer la persona o bien ignorarse su domicilio. Ambas situaciones
jurídicas son conocidas y han merecido la solución legal, por ejemplo en los
artículos 128 a 130, y 287, párrafo 6 del Código Contencioso Administrativo y
Tributario. Es suficiente que la persona demandada sea susceptible de
identificación de acuerdo con las circunstancias que el actor suministre a su
respecto. De ahí que, por ejemplo, no adolezca de deficiencias el escrito que
menciona al demandado como sucesor de determinada persona o como
propietario de cierto inmueble, siempre, desde luego, que resulte correcto el
domicilio en el cual se practica la notificación del traslado de la demanda. Las
deficiencias que pudieran mediar acerca del extremo analizado carecen de
relevancia cuando la demanda se contesta espontáneamente, pues el hecho
de la presentación del demandado demuestra que el cumplimiento de la
exigencia no fue imprescindible para individualizarlo. Criterio que, bien también
puede sostenerse para el proceso civil.
e) Recurrir a las diligencias preliminares
Si no hay forma de determinar, el letrado siempre puede acudir a las diligencias
preliminares o preparatorias, teniendo en cuenta que el artículo 323 del
CPCCN y del CPCCBA no contienen una enumeración clausa, cerrada o
taxativa, sino que es meramente enunciativa. Nosotros, entendemos que el
pedido de la medida puede hacerse antes de iniciar la demanda o con
demanda iniciada (Ver Capítulo anterior).
f) Demanda contra una sociedad
En cuanto a la demanda contra una sociedad (El Halcón TALSA) debe haber
identificación de la sociedad y del tipo societario. Una empresa de transporte
sería un responsable concurrente o reflejo.
g) Aseguradora
En cuanto a las Aseguradoras, siempre es posible demandar en forma directa,
no autónoma, a la Aseguradora conforme lo determina el articulo 118 de la Ley
de Seguros Número 17.418. En consecuencia, si sabemos el nombre de la
Aseguradora (Caja de Ahorros S.A., La Caja) se puede citarla en garantía (por
el damnificado). Lo que no puede hacerse es desistir del asegurado, pues
tratándose de una acción directa, no autónoma, si se desiste del asegurado, no
se puede condenar al asegurador y debe el magistrado rechazar la demanda.
h) Litisconsorcio pasivo e indeterminación. Forma de demandar
Siempre es conveniente determinar los motivos por los que se demanda a un
litisconsorcio pasivo (varios demandados), por eso en la demanda hay qe ser
prolijo, por ejemplo:
Vengo a demandar a: 1) José Ramón González, con domicilio que se denuncia
en Chiclana… de… por ser el conductor del vehículo el día del siniestro de
autos,2) Elpidio Gómez, con domicilio en…, por ser el titular registral del
vehículo al momento del hecho conforme informe que se anexa y 3) La Buenos
Aires, con domicilio en…, por ser la aseguradora del vehículo…, cosa riesgosa
embistente, el día del accidente.
En caso de dejar abierta la puerta, cuando no se ha identificado a algún
responsable, indicar 3) Responsable genérico, el que se ha de determinar
antes del cierre de la etapa postulatoria y que, desde ya indico, que es el
propietario o guardián del vehículo Ford Fiesta Azul que protagonizó el hecho y
que las primeras iniciales de la Chapa Identificatoria empiezan con IAZ.
i) El tema del domicilio
En cuanto al domicilio es obvio que se debe indicar el real o legal de la persona
individual o ideal que se demanda que, a los fines procesales se convertirá en
domicilio denunciado.
j) Escrituración e integración de la litis
Si se demanda por escrituración debe integrarse la litis con todos los
legitimados pasivos. Así se dijo que, si al interponerse la demanda -por
escrituración- no integran la litis todos los legitimados activos o no se la dirige
contra todos los legitimados pasivos pueden darse las siguientes situaciones:
que los accionados interpongan excepción de falta de legitimación, que
soliciten la correcta integración de la litis con las personas omitidas o
finalmente que esto último sea dispuesto de oficio por el tribunal. Si ninguna de
esas alternativas se produjese y pese a dicho déficit la litis se trabara, solo
correspondería desestimar la demanda[11].

4. Objeto

Uno de los problemas más graves, en los abogados, es el de determinar

concretamente que es lo que se reclama. Muchas veces no se sabe qué es lo
que se pretende, con la demanda y ello conlleva al eventual rechazo de la
acción.
a) La cosa demandada (objeto de la demanda)[12]
No puede confundirse lo que se reclama con la causa por la que se reclama,
pues lo primero apunta a la cosa u objeto y lo segundo a lo fáctico (inciso 4º).
Con acierto se dijo que, en el inciso 3° del artículo 330 del CPCC, cuando se
refiere a la "cosa demandada", debe interpretarse como que exige precisar qué
es lo que se está reclamando, y no cuál ha sido la causa que ha provocado el
reclamo[13].
La designación del objeto en la demanda, aparte de ser idóneo y jurídicamente
posible, debe hallarse debidamente precisado y el inciso 3° del artículo 330 del
código de rito requiere, como fácilmente se percibe, la exacta delimitación,
cualitativa y cuantitativa del objeto mediato de la pretensión formulada en la
demanda[14]. El artículo 330 inc. 3º del Código Procesal impone al accionante
la designación exacta de la cosa demandada, es decir, requiere la suficiente
claridad y precisión en punto a caracterizar la petición, puesto que así se
respeta adecuadamente la garantía de la defensa en juicio, posibilitando a la
contraparte adoptar la postura que corresponda, conociendo acabadamente los
motivos y los límites de la pretensión de su adversario (artículo 18, Constitución
Nacional). El eventual resultado que pudiere arrojar el material probatorio
aportado a la causa en modo alguno justifica acordar algo más de lo que fuera
puntual y concretamente requerido, pues se beneficiaría a la parte que
pretiriera el cumplimiento de una carga específica impuesta por la ley adjetiva,
con quiebre del principio de igualdad, toda vez que la demandada no pudo -en
tiempo propio expedirse a su respecto (artículo 16 Constitución Nacional; 34
inciso 4°, 163 inciso 6°, 164, 330 inciso 3°, 354 inciso 1°, Código Procesal)[15].
La cosa demandada, en un juicio de desalojo, es la recuperación de la tenencia
del inmueble. Ahora esa recuperación, también puede fundarse, en nuestro
derecho de propiedad con lo que cabe iniciar una reivindicación.
No se puede precisar el objeto de la demanda con la cita de una norma jurídica
entre paréntesis[16].
b) El monto, en general y en los daños y perjuicios. Necesidad de estimar el
monto. No puede haber demanda sin monto
Toda demanda por cobro de pesos debe estimar el monto reclamado conforme
el penúltimo párrafo del artículo 330 del CPCC. El último párrafo indica que es
el juez, en definitiva, el que ha de establecer el monto de acuerdo a lo que se
ha reclamado y las defensas (principio de congruencia) y a la prueba
producida.
Cuando se reclaman daños y perjuicios el objeto de la demanda es un monto.
La ley procesal establece que el monto debe ser determinado, preciso,
estimado[17]. No puede haber una demanda sin monto. Ello por varias
razones, la primera hace al tema fiscal, se necesita monto porque la tasa de
justicia se paga en relación a dicho monto (el 3 % en Nación y el 2,2 % en la
provincia de Buenos Aires). En segundo lugar porque hace al derecho de
defensa en juicio, del demandado (artículo 18 de la Constitución Nacional[18])
saber que es lo que, concretamente, se reclama para poder así defenderse. En
tercer lugar, la determinación hace a la congruencia ya que la sentencia no
puede dar más, menos ni una cosa distinta que la se peticiona en la demanda.
Sin embargo, a veces esta determinación depende de factores aún no
precisados (incapacidad de la víctima) y, por lo tanto, la estimación no puede
ser definitiva. En tal caso y en la demanda debe sujetarse el monto “a lo que en
más o en menos resulte de las probanzas de autos”. La estimación del monto
también tiene relevancia en cuanto a la posibilidad probatoria.
c) Excepciones a la demanda con monto. Indeterminación por depender de la
prueba. Demanda al sólo efecto de interrumpir la prescripción[19]
Ante todo cabe destacar que las excepciones que permiten presentar una
demanda sin un monto, aunque sea estimativo, son de interpretación
restrictiva. En este sentido se dijo que, la dispensa del requisito de indicar en la
demanda la suma objeto de la misma, es de carácter excepcional, ya que
señalar el monto aún estimativamente, cumple con la finalidad no sólo de
asegurar la garantía de defensa en juicio, sino asimismo, afirmar el principio de
congruencia y el aspecto fiscal consistente en el pago de la tasa de justicia[20].
Si bien, de conformidad con los términos del art. 330 inc. 3º del CPCC, uno de
los requisitos de la demanda es la determinación de la cosa reclamada, se
admite por vía de excepción la liberación de esa carga en los supuestos en que
el actor, por las circunstancias del caso, no le fuera posible determinar el monto
reclamado al momento de proponer la demanda, o porque la estimación
dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de
aquélla fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción, motivos
que concurren en autos en tanto la actora expresó que le resultaba imposible
apartar las precisiones requeridas y solicitó una serie de medidas previas,
actuando diligentemente para producirlas, por lo que la nueva presentación no
es un nuevo reclamo o una nueva demanda, sino simplemente la
determinación de la acción originariamente intentada[21].
I. Indeterminación por las circunstancias fácticas (prueba)
El penúltimo párrafo del artículo 330 prevé dos excepciones, la primera en que
no sea posible determinar, en forma absoluta, el monto por depender de la
prueba y, en tal caso, debe admitirse la demanda por monto indeterminado.
Aquí no se trata de una demanda al sólo efecto de interrumpir la prescripción.
Así se dijo que, si el monto demandado solo puede surgir de la prueba pericial
contable ofrecida, toda vez que el arancel reclamado consiste en un importe
mensual equivalente al 1 % de los ingresos brutos de la accionada, la situación
encuadra en el supuesto de excepción que establece el artículo 330 penúltimo
párrafo del CPCC y resulta, en consecuencia, atendible su falta de
determinación inicial[22]. Esta indeterminación resulta inicial, pues luego la
sentencia, conforme la prueba, ha de determinar el monto que corresponda, en
caso de admitir la condena. También se dijo que, resulta imposible la
determinación del monto del reclamo que establece el art. 330 inciso 6 del
Código Procesal Civil y Comercial si se carece de información fehaciente para
ello a punto tal que una de las pruebas ofrecidas apunta a lograr, por vía
pericial, la liquidación de lo que se invoca adeudado[23].
II. Elementos aún no definitivamente fijados e interrupción de la prescripción
En una redacción poco feliz y separada por la conjunción disyuntiva “o” la ley
indica la segunda excepción. Si los elementos no están definitivamente fijados
han de surgir de la prueba, pero sin embargo, la ley procesal exige como carga
la estimación. A nosotros nos parece que la cuestión es separable y es
admisible la demanda, al sólo efecto de interrumpir la prescripción, cuando
haya urgencia en presentarla porqué esté por prescribir y no se hayan podido,
hasta el momento, configurar los requisitos de contenido, siendo que se
pueden configurar. Los otros supuestos de las circunstancias y falta de
precisión de los elementos, si ellos dependen de prueba a producirse
oportunamente, debe admitirse la demanda por monto indeterminado.
Se permite demandar sin monto en los supuestos de demanda al sólo efecto de
interrumpir la prescripción. Es una de las excepciones que brinda el penúltimo
párrafo del artículo. Es que la prescripción se interrumpe con la demanda
(como vimos) pero puede suceder que se esté a punto de prescribir y no
tengamos precisados los requisitos de la demanda. En tal caso nos
presentamos, con los recaudos mínimos, designando a los futuros
demandados y, generalmente, en una carilla establecer la causa del reclamo
pidiendo al juez un plazo para completar la demanda. Éste generalmente
otorga un plazo de veinte días para que se complete la demanda. En este
supuesto no procede la presentación ante tempos del demandado o
demandados ni la excepción de defecto legal. No cabe duda que la sentencia
ha de fijar el monto definitivo de acuerdo con la prueba recibida (último
párrafo).
Si bien, de conformidad con los términos del artículo 330 inciso 3° del CPCC,
uno de los requisitos de la demanda es la determinación de la cosa reclamada,
se admite por vía de excepción la liberación de esa carga en los supuestos en
que el actor, por las circunstancias del caso, no le fuera posible determinar el
monto reclamado al momento de proponer la demanda, o porque la estimación
dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de
aquélla fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción, motivos
que concurren en autos en tanto la actora expresó que le resultaba imposible
apartar las precisiones requeridas y solicitó una serie de medidas previas,
actuando diligentemente para producirlas, por lo que la nueva presentación no
es un nuevo reclamo o una nueva demanda, sino simplemente la
determinación de la acción originariamente intentada[24].
Se ha dicho que, el artículo 3986 del Código Civil dispone que la prescripción
se interrumpa por demanda contra el deudor, aunque fuere defectuosa. En este
terreno, por demanda no cabe entender solamente la presentación que cumple
acabadamente los requisitos procesales del acto que pone en marcha el
proceso. A los fines interruptivos, demanda es aquella ortodoxamente
considerada pero también toda otra gestión judicial que ponga de manifiesto la
actividad del acreedor y su intención de mantener vivo el derecho y no dejarlo
perder. Al aprehender el concepto, más que la forma de la presentación,
interesa la esencia de la manifestación de la voluntad[25].
Sin embargo, entendemos que deben estar precisados los demandados, contra
los que se interrumpe la prescripción y la pretensión, aunque no esté
determinado el objeto (por ejemplo, su monto).
d) Licitud del objeto
 Otro de los problemas que se plantea es el de la licitud del objeto, su
ilicitud, etcétera. Los requisitos de fundabilidad son aquellos destinados a
sostener el progreso de la pretensión, por ello, la ausencia de ésta en el
reclamo, o el objeto ilícito o inmoral, la imposibilidad fáctica o jurídica para
impetrar el reclamo, son todos supuestos en los que aparece la falta de
fundabilidad. Por su parte, la imposibilidad es fáctica cuando el hecho
reclamado es imposible y juridica cuando el reclamo no es admitido, sin que
necesariamente la falta de permisividad jurídica implique la ilicitud por
inmoral[26].
e) Improcedencia del objeto o pretensión condicional
El artículo 330 del CPCC exige al demandante explicitar "la cosa demandada,
designándola con toda exactitud" -inciso 3°- agregando que la demanda deberá
contener la petición en términos claros y positivos. Estas exigencias de la ley
adjetiva, son incompatibles con las pretensiones condicionales, es decir
aquéllas que supeditan el reclamo a la comprobación de su procedencia en el
período de prueba[27].
f) El objeto es el proyecto de sentencia favorable al actor
El artículo e inciso, citados enfatizan que la cosa demandada debe ser
señalada con exactitud, es decir que se precise su objeto; lo que explica la
mención de Piero Calamandrei de que toda demanda es un proyecto anticipado
de la sentencia[28].
Es principio procesal insoslayable que la cosa demandada requiere que se la
indique con la suficiente claridad y precisión con el objeto de caracterizar la
petición que habrá de enmarcar la resolución del fallo, pues la ausencia de
descripción inicial puede justificar el rechazo de la demanda[29].
g) Cosa demandada y defensa en juicio
Es exigencia para el accionante la designación exacta y cuidadosa de la "cosa
demandada" (doct. arts. 330 inc. 3 y 518, C.P.C.C) pues en ella se encuentra
involucrada el resguardo de la garantía de defensa, posibilitando que el
emplazado adopte una postura determinada a través del conocimiento de los
motivos y límites en que se debate la aspiración del pretensor (arts. 18, Const.
nac.; 10, Const. prov.), las defensas que eventualmente puedan esgrimir los
deudores no pueden exceder el marco de la cosa demandada en la pretensión
(cfr. arts. 354 y 540 3° párr., C.P.C.C.)[30].
La cosa demandada debe ser cuidadosamente designada y es así que el inciso
3° del art. 330 de la legislación adjetiva edicta sobre el particular que debe
mediar una designación exacta. Ello requiere la suficiente claridad y precisión
tendiente a caracterizar la petición. Tal requerimiento encuentra su fundamento
en el debido respeto a la garantía de la defensa en juicio, a fin de posibilitar al
emplazado conocer con pulcritud los motivos y los limites en que se debate la
pretensión del actor para asumir su adecuada defensa[31].
El art. 330 del ritual requiere designar la cosa demandada con toda exactitud,
carga que pesa sobre el accionante, quien deberá soportar, en su caso, el error
o la omisión de que adolezca su reclamo. La cosa demandada debe ser
cuidadosamente designada y es así que el inciso 3° del art. 330 de la
legislación adjetiva edicta sobre el particular que debe mediar una designación
exacta. Ello requiere la suficiente claridad y precisión tendiente a caracterizar la
petición. Tal requerimiento encuentra su fundamento en el debido respeto a la
garantía de la defensa en juicio, a fin de posibilitar al emplazado conocer con
pulcritud los motivos y los límites en que se debate la pretensión del actor para
asumir su adecuada defensa[32].
En cuanto al monto de la demanda se ha dicho que, es carga de quien
demanda la de precisar el monto en los términos y condiciones que edicta el
art. 330 inc.6º del Cód. Procesal y ello hace al derecho de defensa de la
parte[33].
h) El tema en los daños y perjuicios
Si se trata de un daños y perjuicios el objeto debe ser una suma dinero, lo que
procesalmente se denomina monto. Toda demanda tiene que tener monto, Si
no se lo puede determinar hay que estimarlo. Sólo hay una excepción a la
determinación del monto de la demanda y es la prevista en el último párrafo del
artículo 330 del CPCCN y del CPCCBA que es la demanda al sólo efecto de
interrumpir la prescripción. Cuando la acción esté por prescribir se puede iniciar
una demanda (de una carilla por ejemplo), en el que debe indicarse quién va a
demandar, quién o quiénes han de ser los demandados (su identificación a los
fines de la interrupción de la prescripción, y decir que aún hay elementos que
no puede precisar (como la liquidación y la prueba) y pedirle al magistrado un
plazo para ampliar completar la demanda. El juez ha de dar un plazo
(generalmente de diez días) para que el demandante complete los requisitos
faltantes. En este caso no puede admitirse la excepción de defecto legal, si el
demandado o los demandados, por ejemplo, se presentan espontáneamente.
Sí, en cambio, la demanda es en relación a un inmueble, éste es el objeto de la
demanda o cosa por la que se acciona. La causa puede variar pues puedo
demandar por una acción personal (desalojo por vencimiento de contrato de
locación) o por una acción real (la causa es mi derecho de propiedad).
i) Incumplimiento de la carga y consecuencias
En este sentido, debe recordarse que el principio de postulación contenido en
el art. 330 del Código Procesal Civil y Comercial, el cual resulta extensible a los
demás escritos constitutivos de la litis, predica que es de la esencia de tales
articulaciones el cumplimiento de determinar con claridad y precisión las
pretensiones de las partes. Así, el mencionado artículo en su inc. 3 requiere
"La cosa demandada, designándola con toda exactitud", en su inc. 4 "Los
hechos en que se funde, explicados claramente" y 6 "La petición en términos
claros y positivos" (conf. doctr. causas C. 54.245, "Portugal", sent. de 21-III-
2001; C. 112.976, "Silvani", sent. de 12-IX-2012 y C. 109.879, "Consorcio de
Propietarios del Complejo Edificio Bristol Center", sent. de 15-VII-2015; entre
tantas). En el caso, la falta de precisión en escrito inaugural por parte de los
interesados importa el incumplimiento de tales cargas, lo que no solamente
encuentra acertada la solución criticada sino que, además, conduce a
desestimar el agravio aquí traído y autoriza a repeler las infracciones
normativas indicadas a fs. 1.622 (art. 289, CPCC)[34].
j) Sentencia y demanda. Congruencia
La importancia del objeto es decisiva, si se tiene en cuenta que la sentencia
tiene que ajustarse a lo que se pide en la demanda respetando el principio de
congruencia. Es que, el ataque de nulidad previsto por el art. 253 del C.P.C.C.
(comprendido en el de apelación), se refiere exclusivamente a aquellos
supuestos en los cuales la decisión final del juez de grado no ha cumplido con
alguno de los requisitos formales establecidos en el art. 163 del C.P.C.C. Por
ejemplo, cuando no precisa los fundamentos del fallo, viola el principio de
congruencia otorgando más o menos de lo que fue solicitado en la demanda,
no indica el lugar ni la fecha del pronunciamiento, etc. En definitiva, la nulidad
de la sentencia puede articularse cuando existe violación de las formas
extrínsecas, es decir, de los que se llaman requisitos de tiempo, lugar y forma.
La declaración de nulidad de una sentencia requiere la existencia de una
irregularidad manifiesta y grave, por lo que no procede cuando los vicios de
construcción del fallo son de menor envergadura, o en hipótesis de errores in
iudicando que, de existir, pueden ser reparados mediante el recurso de
apelación o cuando el argumento del quejoso quedó desplazado[35].
k) No olvidarse de pedir intereses. En caso contrario la sentencia no ha de
darlos
No pueden darse intereses, en la sentencia, sino fueron reclamados en
la demanda. Si el rubro intereses no fue objeto de petición en la demanda, no
puede condenarse a la accionada a cumplir una obligación que no integra la
Litis, ya que afectaría el principio de congruencia en su vinculación con el
derecho de defensa en juicio (arts. 34 inc. 4º y 163 inc. 6º, 1º párr. del
C.P.C.C.). La jurisdicción no puede reconocer derechos que no han sido
peticionados por quien dice ser su titular[36].

5. Los hechos

a) Teoría española de la substanciación (leyes de enjuiciamiento civil de

1855, 1881 y 2000)[37]
Nuestra ley procesal ha adoptado la teoría de la substanciación[38], es decir
que los hechos deben ser explicados claramente[39] (las leyes de
Enjuiciamiento Civil Española de 1855 y de 1881 decían que los hechos deben
estar numerados; esto se repite en la del año 2.000[40]). Ello porque al dar
traslado de la demanda deben ser reconocidos o negados y han de conformar
la litis o el thema decidendum[41]. Esto es propio de un sistema de proceso
escrito. En el sistema alemán basta con individualizar la relación jurídica
sustancial y la pretensión (es una locación y queremos el desalojo) pudiendo
probarse luego sobre el tema en general (propio de un proceso oral). Los
hechos son el presupuesto del derecho, toda norma tiene un substrato fáctico y
si probamos el presupuesto de hecho de la norma que nos favorece ganamos
el pleito. Para que exista una reparación debe haber un accidente con la
intervención de una cosa riesgosa, a condición de que pruebe quién es el
dueño o guardián, establezca el riesgo o vicio de la cosa y su intervención en el
hecho. Esto hace a la aplicación, al caso, del artículo 1113 del Código Civil. En
consecuencia, es de fundamental importancia el relato de los hechos que son
la causa de mi reclamo. Y hay que tener en cuenta que, de acuerdo al principio
de congruencia, no es posible cambiar estos hechos o invocar otros durante el
proceso si estos hechos eran sabidos con antelación a la promoción de la
demanda.
b) Individualización de la relación jurídica
En oposición a la teoría de la substanciación, los germanos (con proceso oral)
sólo necesitan que se individualice la relación jurídica y la prensión. En el juicio
ejecutivo (incausado) se ha adoptado esta modalidad.
c) Lo que dice la nueva ley de Enjuiciamientos del año 2.000
Como veremos, en el punto 3 de este material, nuestros códigos basados en
las leyes de enjuiciamiento civil españolas participan de la teoría de la
substanciación y, por lo tanto, lo más importante del contenido de la demanda
es la determinación de los hechos, los que deben ser explicados claramente
(en la legislación española, numerados). El artículo 399 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil Española de 2.000 dice que, 1. El juicio principiará por
demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el
artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del
demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados[42], se
expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y
se fijará con claridad y precisión lo que se pida. 2. Junto a la designación del
actor se hará mención del nombre y apellidos del procurador y del abogado,
cuando intervengan. 3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con
objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con
igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos
que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones
y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si
parecen convenientes para el derecho del litigante. 4. En los fundamentos de
derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se
incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre
capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción,
competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como
sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del
juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo. 5. En la petición,
cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se
expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas
subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se
harán constar por su orden y separadamente.
En tanto que, el artículo 400 LEC indica que, (Preclusión de la alegación de
hechos y fundamentos jurídicos) 1. Cuando lo que se pida en la demanda
pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos
jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan
invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su
alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el
párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias
o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos
posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo
dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa
juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se
considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen
podido alegarse en éste.
Como veremos esta herencia nos ha marcado, condicionando el proceso.
d) Los hechos son la causa de la obligación, la razón por la que se pide
Los hechos son la causa de la obligación, son los presupuestos fácticos
de la consecuencia jurídica que será la aplicación de la ley que, como actores
aspiramos a que se aplique, pues es el derecho objetivo en el que está incluido
el derecho subjetivo que estamos reclamando. Nuestros Códigos procesales
aceptaron, como vimos, el sistema de la substanciación heredado de ls Leyes
de Enjuiciamientos Civiles Españolas de 1.855 y 1.881 (y aún ña de 2.000), por
lo que los hechos deben ser explicados claramente y hasta minuciosamente
agregamos. A. ¿Cómo debe ser la descripción de los hechos en un daños y
perjuicios con intervención de una cosa riesgosa? La Cámara de Trabajo, Sala
I de Córdoba fue muy indicativa y dijo que, para no cercenar el derecho de
defensa en juicio del demandado cuando se acciona persiguiendo el
resarcimiento de daños sufridos en accidentes de trabajo y con fundamento en
el derecho común, el actor deberá hacer en la demanda una descripción
precisa de cuáles fueron las omisiones culposas del empleador en relación al
cumplimiento de las normas de higiene y seguridad (acción fundada en el Art.
1109 Código Civil), o la determinación cierta y concreta de "la cosa" productora
del daño, sea por su riesgo o vicio, así como la incidencia de éstos en el daño
causado (acción fundada en el Art. 1113 Código Civil). Luego, la actividad
probatoria del actor debe ser útil a los fines de acreditar tales extremos.
La relación precisa de los hechos no es un precepto incluido en las leyes
formales por el mero capricho del legislador, sino que constituye un resguardo
del derecho de defensa de todos los partícipes del proceso (artículos 15,
Constitución Provincial y 18, Constitución Nacional), quien merced a un planteo
confuso o genérico pueden verse impedidos de articular una defensa
idónea[43].
e) Carga procesal
La carga procesal de explicar con claridad los hechos en que se funda la
acción debe cumplirse en la propia demanda, siendo de importancia primordial
y decisiva para dar solución al litigio (arts. 330 C. Proc.;), de allí que lo que se
omitió manifestar al inicio será inútil alcanzarlo luego por vías de interpretación
o supuestos que se aparten del relato que cada parte esbozó para fundamentar
su pretensión o el rechazo de la de su adversario[44].
También se dijo que, la carga procesal de explicar con claridad los hechos en
que se funda la acción debe cumplirse en la propia demanda, y no cabe
demorar ese cumplimiento hasta el momento de expresar agravios, siendo de
importancia primordial y decisiva para dar solución al litigio (arts. 330 y 354 inc.
1º), de allí que lo que se omitió manifestar al inicio será inútil alcanzarlo luego
por vías de interpretación o supuestos que se aparten del relato que cada parte
esbozó para fundamentar su pretensión o el rechazo de la de su
adversaria[45].
La exteriorización de los hechos en el proceso es tarea vital e insustituible para
las partes, ya que si es subsanable la omisión e incorrecta cita del derecho, no
sucede así con los hechos, con los cuáles se conforma la materia inescapable
del juicio. Importa para el actor la plasmación de un contenido doblemente
apreciable: por un lado, porque sus afirmaciones trasladan a la contraria la
necesidad de pronunciarse o no, y en su caso cómo, acerca de ellas. Y
además, porque ese camino, introduce al proceso un esbozo de sentencia, o el
proyecto de sentencia que quisiera el actor (arts. 34, párr. 4to., 163, ap. 6to.,
330 ap. 4to., y 354 Cód. Proc.)[46].
En el escrito postulatorio de la acción se debe dar cabal cumplimiento a lo
preceptuado por el art. 330, inc. 4 del C.P.C. que - vale la pena señalar - obliga
a que ello (explicación de los hechos en que se funda la demanda) se haga
"claramente". Es que la descripción de los hechos es lo que delimita el objeto
de la litis, respecto del cual deben los accionados ejercer su derecho de
defensa, y a su vez producirse la prueba. Circunscribe además la sentencia a
dictarse (art. 163 C.P.C.), y en la misma medida al tribunal de alzada (art. 272
C.P.C.)[47].
La falta de precisión en la descripción de los hechos -ya que se incurre en
contradicción al sostener primeramente que el camión intentaba el acceso a la
autopista y luego decir que estaba de frente sobre la traza- no puede sino ser
cargada al demandante, quien por desinencia de la doctrina de la
substanciación tiene obligación de explicar los hechos clara y
circunstanciadamente brindando al juez la causa y razón de su pedimento, lo
que no consiste sino en la afirmación de acontecimientos concretos, especial y
temporalmente determinados, de los cuales sea posible extraer los
presupuestos de las normas legales que protegen o amparan una situación
jurídica (art. 330 del CPCC)[48].
6. El derecho

Es un requisito no esencial, ya que puede ser suplido por el juez[49]. De

acuerdo al conocido adagio de que el derecho lo sabe o califica el juez[50] no
interesa la cita jurídica[51] o el error en la misma y su ausencia no hace
defectuosa la demanda. Es que, de acuerdo con la regla iura novit curia el
juzgador tiene no sólo la facultad sino el deber de resolver los conflictos
litigiosos que le fueran presentados por las partes, dirimiéndolos por aplicación
del derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y
subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los
fundamentos que enuncien las partes, facultad que deriva de los principios
esenciales que organizan la función judicial[52].
No obstante ello, es conveniente precisar en la demanda, ajustadamente, la
norma que se invoca y la precisa jurisprudencia relativa al tema. Según el
principio iura curia novit los jueces deben resolver los conflictos sobre la base
de las normas legales vigentes, con prescindencia de las que hubieran
invocado las partes en sus escritos de demanda y contestación, ya que, en
tanto no se modifiquen los supuestos fácticos del caso, la determinación del
régimen normativo pertinente para su solución es facultad judicial[53]. En la
provincia, si se cita jurisprudencia, debe empezarse con la cita de la Suprema
Corte ya que éste es un Tribunal casatorio y sus sentencias son obligatorias y
fijan doctrina. Luego cabe citar la jurisprudencia de las Cámaras
departamentales en que el expediente está radicado. Cuando se realiza una
opción legal la cita resulta imprescindible (en materia laboral en accidentes de
trabajo).
En consecuencia, la mención del derecho es el único requisito no esencial, en
relación al contenido de la demanda, y su omisión puede ser suplida por el juez
apelando al viejo aforismo de que “el derecho lo sabe el juez” (iura novit curia).
Sin embargo, como vimos, su correcta cita es importante y a veces resulta
esencial, cuando la cita de la norma implica el ejercicio de una opción, como
sucede en los supuestos de accidentes y enfermedades del trabajo (ley
26.773). No conviene, en la era del copy (control C) y del paste (Control V),
abusar de las citas de jurisprudencia y doctrina. De citar debe referirse a fallos
de la CSJN o de Cámaras y en provincias los Superiores Tribunales y las
Cámaras. Las citas deben ser puntuales y no genéricas y vagas, sólo por llenar
papel.
La exigencia contenida en el inciso 5ª del art. 330 del Código Procesal Civil y
comercial de indicar "el derecho expuesto sucintamente", no impone al actor la
utilización de fórmulas sacramentales, ni su omisión genera consecuencias que
no pueda suplir el juez conforme al principio iura curia novit. Es conveniente
que el actor exponga correctamente los fundamentos jurídicos, mas ello no
resulta rigurosamente imprescindible. La naturaleza de la pretensión resulta de
la exposición de los hechos y no de las citas legales, correspondiendo al juez
calificar jurídicamente la pretensión[54].
7. La Petición o petitorio[55]

Es el resumen de la demanda y reviste fundamental importancia[56]. En la

práctica se ven petitorios muy escuetos que no resumen lo que,
concretamente, se pide. Es conveniente, a pesar de ser reiterativos, establecer
en la petición nuestro reclamo en forma clara y hasta con monto, si esto cabe.
En este sentido se precisó que, el artículo 330 del digesto de rito establece que
la petición debe ser hecha en términos claros y positivos, fijando entonces los
límites de la jurisdicción, dentro de los cuales debemos transitar, y que no son
otros que los establecidos expresamente por las partes. Es tan así que si -por
hipótesis- nos excediéramos transponiéndolos o soslayándolos, incurriríamos
en la violación del principio de congruencia contenido en el artículo 163, inc. 6°
de aquélla normativa (34 inc. 4°, mismo Código)[57]. Con razón se ha dicho
que, el petitum debe ser claro y concreto, no pudiendo dejar duda alguna con
respecto al factum descripto, y al contenido de la pretensión, porque está en
juego lo que en el campo doctrinario ha dado en llamarse la teoría de la
sustanciación que impone a los litigantes, la carga de formalizar los hechos y
describir los ítems, a diferencia de la llamada teoría de la individualización,
donde es suficiente con definir la relación procesal[58].
En esto hay que ser muy cuidados, pues normalmente los letrados subestiman
este recaudo. Cuando la demanda es inteligible los jueces acudimos a la
petición para ver cuál es la concreta pretensión.

8. Requisitos puntuales para algunas demandas

Hemos de puntualizar, para ayuda de los letrados, los requisitos

puntuales para algunas demandas:
a) Usucapión. Plano actualizado a la fecha de interposición de la demanda
El plano de mensura debe adjuntarse con la demanda, firmado por un
profesional autorizado o matriculado, determinando el área, linderos y
ubicación del bien y aprobado o visado por el organismo que corresponda. La
incorporación de ese plano al expediente no puede tenerse por satisfecha si el
mismo no resulta acorde a la normativa vigente para la aprobación
administrativa del mismo a la fecha de la demanda. Es decir que si se pretende
usucapir una parcela, el plano de mensura aprobado debe ser necesariamente
contemporáneo a la fecha de interposición de la demanda o suficientemente
próximo a la misma como para que pueda entenderse que refleja la realidad del
momento (v. Cám. Primera de Apelaciones Civ. y Com., Sala I, expte. 225.619,
sent. de 24-X-1996).La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos
Aires ha indicado (Ac. 65.540, "Méndez Varela de García", sent. de 1-XII-1998)
que el plano de mensura resulta un requisito indispensable para el progreso de
la acción de la prescripción adquisitiva. El mismo debe reflejar medidas,
linderos y superficies, de una manera gráfica y cierta (Morello, Augusto M., El
proceso de usucapión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1960, pág. 51). La
coincidencia física entre lo reflejado en el plano que se presente y la realidad
es una condición indispensable. Pero ella a su vez resulta de aun mayor
trascendencia cuando, a partir de tales circunstancias físicas pueden derivarse
efectos jurídicos trascendentales tales como la posibilidad de que deban
deslindarse o referirse superficies del dominio público del estado tal como
cursos o espejos de aguas navegables. Advertida la manifiesta discordancia
entre el plano presentado y la realidad no caben dudas que dicho plano resulta
insuficiente para cumplir con el requisito exigido por el art. 679 del Código
Procesal Civil y Comercial, inc. 3, y por lo tanto se ha configurado su
inobservancia (art. 279, CPCC)[59].
b) Para usucapir, si se era antes tenedor hay que intervertir el título y probarlo
Quien demanda la usucapión de tierras que arrendó debe probar -
además de los requisitos del art. 4015 y concordantes del Código. Civil
derogado- la denominada "interversión del título", es decir la transformación de
la tenencia fundada en el contrato de arrendamiento, a la posesión animus
domini. Quien demanda la usucapión de las tierras que ocupó sólo le basta con
la mera prueba de las exigencias de aquella norma[60].
c) Hacer la constatación en un desalojo para evitar problemas
Cuando se opone al progreso de la demanda de desalojo la defensa basada en
la calidad de poseedor del ocupante, se confunde el objeto del proceso de
desalojo si en vez de constatar si éste ha acreditado prima facie el carácter
invocado, se analiza si la posesión reúne los requisitos legales[61].
d) Legitimación del cesionario para iniciar la reivindicación
La doctrina -en general- está de acuerdo en admitir la legitimación del
cesionario para intentar la acción de autos, no siendo óbice para ello la
exigencia de la tradición. Se acepta que pueda demandar sin haber recibido la
tradición, por cuanto al cesionario se lo coloca en el mismo lugar del cedente, y
ejercita los derechos y acciones que le correspondían al transmitente, de modo
que basta que este último reúna todos los requisitos necesarios para la
procedencia de la acción, ya que el cesionario demanda en base a la posesión
que tuvo y perdió aquél. El cesionario sucede en la posición jurídica del
cedente, respecto de la herencia, y no en los bienes singularmente
comprendidos en ella. En otras palabras, el objeto de la cesión es la
universalidad y el cesionario, por lo tanto, tiene título a ella: en el aspecto activo
recibe la misma posesión indivisible que tenía el heredero y en igual calidad
puede reivindicar los inmuebles de la sucesión o proseguir la reivindicación
iniciada por aquel[62].
e) Requisitos para iniciar un desalojo como comodante
Quien demanda el desalojo a título de comodante "sólo debe probar el
comodato", no siendo indispensable para entregar la cosa en comodato ser
propietario de la misma, bastando simplemente tener un derecho personal de
uso o goce (art. 2255 Cód. Civil) pues, como es sabido, aún las cosas ajenas
pueden ser objeto del contrato de comodato, de acuerdo con el principio
general que el código consagra a esta respecto para los contratos (art. 1177
Cód. Civil)[63].

9. ¿Debe oponerse, por el demandado, la excepción de defecto legal?

Se ha dicho que, la excepción de defecto legal desempeña la función de

impedir el progreso de una acción que no está fehacientemente configurada
como corresponde, o de una petición que carece del grado de determinación
compatible con la exigencia impuesta al juez de resolverla. A partir de ello, esta
excepción es procedente cuando por su forma el escrito de demanda no se
ajusta a los requisitos y solemnidades que prescribe el artículo 330 del Código
ritual[64]. También se dijo que,
La excepción de defecto legal sólo es procedente cuando por su forma,
el escrito de demanda no se ajusta a los requisitos y formalidades que
prescribe el artículo 330 del ritual, sin que en modo alguno se refiera al fondo
de la cuestión o a la justicia del reclamo[65].
Siendo el motivo de la impugnación, la falsedad que se atribuye a la firma
inserta en la demanda, debe encuadrarse normativamente dentro de la
excepción contemplada en el art. 345 inc. 5, es decir como defecto legal en el
modo de proponer la demanda, al faltarle uno de los requisitos esenciales. El
reconocimiento judicial de firma, es suficiente para que el instrumento quede
también reconocido. Y si la presunción de falsedad de firma mereció las
suficientes explicaciones de parte de quien se considera titular de la misma,
otorga validez al acto, ya que no se trata de ratificación sino de reconocimiento
como propia de la firma que se considera puesta por un tercero[66].
Cuando la excepción de defecto legal es opuesta con carácter perentorio, el
criterio de exigibilidad de los requisitos de la demanda debe ser menos
riguroso[67].
A nuestro juicio, muchas veces, oponer la excepción de defecto legal es
dar plazo para que el actor, en forma legal, amplíe su demanda, y subsane los
defectos de la misma, cuando de no subsanarlos, seguramente, la Alzada
desestimaría la demanda.

10. Actuación con patrocinante (por su propio derecho)

 Salvo el supuesto de los procuradores y alguna situación especial no se
proveerá ningún escrito que no lleve firma de letrado[68]. El requisito de
patrocinio previsto por el artículo 56 del CPCC responde a la necesidad de
garantizar en forma efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio
consagrada en el art. 18 de la C.N., pues la participación de un profesional del
derecho le asegura el correcto planteamiento de sus pretensiones y
defensas[69].
Es que, el sentido de la normativa prevista en los artículos 56 y 57 de la
Ley de rito es asegurar un eficaz ejercicio del derecho de defensa, aún contra
la pretensión del propio interesado de defenderse por si mismo, careciendo de
toda relevancia que el recurrente, a tenor de los dichos de actora, tenga
experiencia en trámites judiciales por pertenecer a la policía provincial[70].
En la Provincia de Buenos Aires nadie puede actuar ante los tribunales en
nombre de otro sin ser abogado o procurador inscripto en la matrícula de
abogados o en la de procuradores, con la salvedad prevista por el art. 111 de la
ley 5177[71].
I. Enumeración meramente enunciativa
La enumeración contenida en el art. 56 del Código Procesal Civil y
Comercial no es taxativa sino meramente enunciativa. Debe llevar patrocinio
letrado el pedido de apertura a prueba de las actuaciones (art. 56, C.P.C.; 189,
190, ley 5177) (SCBA, Ac 44337 S 18-6-1991, A y S 1991-II-196, Juba, Civil y
Comercial, B21543 y B21544).
II. Homologación de convenio y firma de un solo letrado
Tratándose de homologación de convenio y no advirtiéndose intereses
contrapuestos en sus pretensiones, nada obsta que un mismo letrado patrocine
simultáneamente a ambas partes, sin perjuicio de exigir uno por cada parte en
casos de una eventual "contenciosidad" (CC0101 MP 73623 RSI-173-89 I 9-3-
1989, Juba, Civil y Comercial, B1350752).
III. Presentación del martillero
No resulta obligatorio el patrocinio letrado de la apelación planteada por el
martillero, motivada por su intervención en los autos en su carácter de auxiliar
de la justicia, por no tratarse de ninguno de los supuestos del artº 56 del CPC
(CC0102 MP 70232 RSI-326-88 I 7-6-1988, Juba, Civil y Comercial,
B1400441).
IV. Convenio y firma de letrado
Si se exige el patrocinio letrado para celebrar un convenio cuando el
derecho ya ha sido reconocido por una sentencia firme, con mayor razón debe
requerirse cuando el pronunciamiento no ha sido aún dictado, no siendo
obstáculo para ello que el acuerdo se celebrara extrajudicialmente, pues estaba
destinado a ser presentado en juicio, sin que la omisión pueda verse
subsanada con el silencio ante citación a ratificación del convenio, no sólo
porque no se efectuó apercibimiento alguno, sino porque tampoco
correspondía que tal actitud pudiera producir como efecto la homologación del
mismo (arts.832, 838, 919 y ccds.del Cód.Civil; 56 y 308 del CPCC y 189, 190
y 191 de la ley 5177). No se agota el cumplimiento de la norma contenida en el
art.56 del CPCC con la firma de un letrado en las actuaciones consideradas en
la misma; el patrocinio letrado se refiere a la asistencia y dirección jurídica de la
parte. El verdadero sentido de la imposición del patrocinio letrado es el de
asegurar la eficaz defensa en juicio, aún contra la pretensión del propio
interesado de defenderse por sí mismo, al evitar que esa defensa sea mal
ejercitada por desconocimiento de las normas jurídicas y principio del derecho
aplicables al caso. No se agota el cumplimiento de la norma contenida en el
art.56 del CPCC con la firma de un letrado en las actuaciones consideradas en
la misma; el patrocinio letrado se refiere a la asistencia y dirección jurídica en
todo el curso del proceso y su abandono llevaría al estado de indefensión de la
parte (CC0002 SI 53542 RSI-591-90 I 9-10-1990, Juba, Civil y Comercial,
B1750238 y B1750239).
V. Autorización para contraer matrimonio
Atento lo dispuesto por el art. 61, I, 2, c) Ley 5827 - t.o. Dec. 3702/92 - el
Juzgado es competente para el presente trámite, que debe conllevar el carácter
de urgente y sin patrocinio letrado de conformidad a la Res. 425/79 de la
S.C.B.A. y art. 3 inc. 9 ley 9229 ( texto segun ley 9682 y art. 2 ley 10.571 ). El
impedimento del art. 166 inc. 5to. del C.C., esto es, respecto de la edad de la
menor peticionante, tener menos de 16 años (ley 23515, que reforma las
edades que establecieron, sucesivamente las leyes 2393 y 14394 ), es el único
que puede dispensarse judicialmente (JZ0000 VG 384 RSD-69-93 S 11-11-
1993; JZ0000 VG 2192 RSD-235-96 S 20-9-1996, Juba, Civil y Comercial,
B9990010).
VI. Audiencia sin patrocinio. Nulidad
Si la audiencia cuestionada se celebró contraviniendo la exigencia de
patrocinio letrado obligatorio prevista en los artículos 56 del Código Procesal y
110 de la Ley 5177, pues de su texto surge que no fue asistido por letrado
alguno, ello implica que el accionado en la oportunidad, careció de capacidad
procesal y se encontró, según mi parecer, en estado de indefensión y
desigualdad con relación a su contraria. Como natural consecuencia, el acto no
alcanzó a reunir la totalidad de recaudos indispensables para la obtención de
su finalidad (art. 169 2º párr. CPCC), que se subsume, en definitiva, en la
necesidad de asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y
de los derechos (CC0002 QL 793 RSI-133-96 I 13-12-1996, Juba, Civil y
Comercial, B2950132).
VII. El albacea necesita patrocinio
El albacea no puede actuar en una sucesión sin tener patrocinio letrado,
ya que si debe sustentar o controvertir derechos, aun en juicio voluntario, sus
escritos deben tener firma de letrado ( arts. 56, 57 y cdts. Cód. Proc. ) . Si es
letrado, y él mismo asume ambas funciones -albacea y abogado- , su
remuneración debe fijarse de acuerdo a la ley arancelaria, por su dirección
letrada , y , además, conforme con el art. 3872 del Cód. Civ., por su actuación
como ejecutor testamentario. Entonces, corresponde deslindar de la regulación
cual es la comisión del albacea y cual es la regulación de honorarios del
abogado patrocinante (JZ0000 TO 239 RSI-63-97 I 19-5-1997, Juba, Civil y
Comercial, B9990529).
VIII. Síndico de concursos y quiebras. Innecesariedad de patrocinio
La rígida directriz de los arts. 56 y 57 del CPCC resulta inaplicable al
síndico cuando su actuación procesal se encarna en su órbita funcional, ya sea
que ésta de desarrolle en la instancia inferior o en la alzada, al no existir
distinción normativa alguna en este aspecto en orden al grado del tribunal ante
el cual funcionario realiza su intervención (CC0002 SM 44552 RSI-325-98 I 10-
9-1998, LLBA 1999 Pág. 1379, Juba, Civil y Comercial, B2001154).
La presentación del perito fundamentando su apelación debe efectuarse con
patrocinio letrado, en caso de omisión de tal requisito debe procederse de
acuerdo con lo prescripto por el art.57 del ritual (CC0101 MP 79951 RSI-139-91
I 26-3-1991; CC0101 MP 83716 RSI-443-92 I 2-6-1992, Juba, Civil y Comercial,
B1350105).
IX. Los peritos necesitan firma de letrado
La presentación del perito fundamentando su apelación debe efectuarse
con patrocinio letrado, en caso de omisión de tal requisito debe procederse de
acuerdo con lo prescripto por el art.57 del ritual (CC0101 MP 79951 RSI-139-91
I 26-3-1991; CC0101 MP 83716 RSI-443-92 I 2-6-1992, Juba, Civil y Comercial,
B1350105).
X. Instrumentos privados y contratos
Las normas contenidas en los arts. 56 y 57 del ordenamiento procesal
rigen para los escritos de demanda, excepciones, contestaciones, alegatos,
expresiones de agravios, etc., y en general, los que sustenten o controviertan
derechos, presentados en sede judicial. No existe exigencia legal en ese
sentido para los instrumentos privados o contratos (CC0101 MP 89807 RSI-
971-94 I 1-11-1994, Juba, Civil y Comercial, B1351111).
XI. Normas de la ley 5177, texto ordenado por decreto 2885/01
El articulo 92 establece que, salvo los casos de representación obligatoria
sancionados por las leyes en vigencia, toda persona puede comparecer por
derecho propio, en juicio, siempre que actúe con patrocinio letrado, sin perjuicio
de que conforme a las leyes del mandato, pueda hacerse representar por
abogado o procurador de la matrícula. En tanto, el articulo 93 señala que no
rigen las normas del artículo anterior, y en consecuencia puede actuar aún sin
patrocinio letrado:
1. Cuando se deban solicitar medidas precautorias o urgentes.
2. Para contestar intimaciones o requerimientos de carácter
personal.
3. Para la recepción de órdenes de pago.
4. Cuando se actúa en la justicia de paz lega.
5. Para solicitar declaratoria de pobreza.
Es importante tener en cuenta lo que el artículo 93 señala, ya que existen
muchos casos en que el patrocinio no es obligatorio. Se pone de resalto el
pedido de medidas cautelares o el de giro, que no necesitan firma de letrado.
El artículo 94 dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior los
jueces pueden ordenar sin recurso alguno, que la parte sea asistida por letrado,
cuando a juicio del juez, obstare la buena marcha del juicio, a la celeridad y el
orden de los procedimientos, presentare escritos impertinentes o lo exigiera la
calidad o importancia de los derechos controvertidos.
Por último, el artículo 95 dispone que los Jueces y Tribunales, no
proveerán los escritos de profesionales que no consignen escritos a máquina o
impresos con sellos, sus nombres, apellidos, tomo y folio, o número de
inscripción en la matrícula, a su comienzo y al pie de la firma, o contiguos a
ella; y que no traigan la indicación precisa de la representación que ejercen.
XII. Falta de firma de letrado. Subsanación
La falta de firma de letrado es un requisito que puede subsanarse,
suscribiendo un letrado el escrito al que le falta la firma o bien presentando un
escrito ratificatorio, con firma de letrado.
Cuando el juzgado advierte que un escrito carece de firma de letrado,
procederá a intimar por 24 horas la subsanación, bajo apercibimiento de tener
al escrito por no presentado. Se trata, en el caso, de otro supuesto de
inexistencia. La notificación de esta providencia se hace personalmente o por
cédula conforme lo señala el artículo 135, inciso 5 del CPCC para las
intimaciones.
En este sentido se dijo que es la parte interesada quien guiada por el
asesoramiento de su letrado patrocinante, tiene la carga de impulsar el proceso
y firmar todos los escritos que se presenten al mismo (art. 118 del CPCC),
como condición esencial de su eficacia procesal y so pena de ser devueltos si
no se suscriben dentro de las 24 horas de exigido ello (art. 34 inc. 5º y 57 del
CPCC). Es un deber de actividad de la misma. Y esto es tan así, que la misma
actora al tiempo de demandar presentó el incumplimiento del demandado como
una quiebra a deberes "de medios o de diligencias y no de resultado" (CC0103
LP 229016 RSD-340-97 S 16-10-1997, Juba, Civil y Comercial, B201485).
XIII. Ineficacia de la presentación no subsanada
Carece de eficacia para interrumpir el plazo de caducidad, el escrito
presentado sin patrocinio letrado, sin subsanar la omisión en el plazo
establecido por el art. 57 del Código Procesal Civil y Comercial (SCBA, Ac
44337 S 18-6-1991, A y S 1991-II-196, Juba, Civil y Comercial, B21545).

11. La actuación por apoderado. El poder

I. Poder general y poderes especiales ante escribano

El poder para ser representado es un acto jurídico unilateral, cuando se
acepta se convierte en mandato. Los poderes pueden ser generales o
especiales. Estos poderes los realiza un escribano, pero con la sanción del
nuevo CCC, como se verá en el sub-punto siguiente, el poder para representar
puede ser realizado en instrumento privado.
Un poder es general cuando sirve para varios juicios o para todos los juicios
que pueda iniciar un letrado mandatario en representación de su mandante. En
tal caso, no es dable exigir que presente el original del poder y le basta con
presentar una copia mecanografiada (al estilo antiguo), una fotocopia o una
copia simple, suscrita por él, lo que significa aceptación del poder (en realidad y
formalmente debiera ponerse la aceptación literal en la copia, empero ello se
suple con lo que se dice en el escrito: aceptando el mandato conferido y
siguiendo expresas instrucciones de mi mandante...). El primer testimonio,
extraído de su matriz, que a nuestro juicio ya no requiere legalización aunque
sea de ajena jurisdicción conforme al viejo artículo 980 CC y al nuevo artículo
293 CCC[72], debe ser guardado por el letrado para el supuesto que le pidan
ese original. También debe tenerse presente que, la copia auténtica de un
instrumento público, tiene similar valor al de la matriz según el nuevo CCC[73].
Sin embargo, de acuerdo al nuevo CCC, los poderes generales no tienen un
carácter tan extenso y se requieren expresas facultades para ciertos actos o
presentaciones como el divorcio y otras de relevante importancia[74]. Con ello
cambia el criterio del artículo 1881 del CC que se deroga.
Puede haber poder especial para varios actos o juicios y en tal caso, sólo
debe acompañarse la copia..
Un poder es especial, no porque contenga facultades especiales, esto es
importante tenerlo en cuenta. Un poder general puede tener facultades
especiales de percibir, conciliar, etcétera. La especialidad está dada porque
sirve únicamente para un sólo juicio, por lo que debe acompañarse al mismo el
poder original. En realidad un correcto poder especial debe extenderse una vez
iniciado un juicio, debe constar la carátula y número de expediente, el juzgado
y secretaría interviniente y la facultad de actuar en los incidentes que se
derivan del mismo.
II. Poder general y especial otorgado por instrumento privado. Tal vez una
modificación no querida por los legisladores del nuevo CCC
 Enzarzados en cuestiones doctrinarias, muy alejadas de la práctica y de la
realidad, los codificadores del CCC alardearon de sabiduría al indicar que los
contratos debían hacerse en escritura pública, adoptando criterios generales y
no casuistas[75]. En razón de ello dejaron de lado la enumeración del artículo
1184 del vetusto Código Civil no estableciendo que los poderes generales o
especiales debían ser realizados en escritura pública[76]. Por su parte el
artículo284 del CCC establece la libertad de formas, en materia de
exteriorización de la voluntad[77], a lo que se debe vincular los artículos 362 y
363 del CCC en materia de representación[78].
En razón de ello y no exigiéndose la forma de escritura pública el acto puede
otorgarse en instrumento privado.
Ahora bien, es muy fácil copiar un poder tipo y adaptarlo para cada cliente,
pero la duda siempre aparecerá, en cuanto a la identificación del firmante que,
en los instrumentos privados depende de la autenticación de la firma, el signo o
quizá la impresión digital. Ello podría subsanarse:

a) Con la certificación por escribano público de la firma del poderdante,

realizada en su presencia, y su constancia en el libro de Requerimientos. No se
trata de un poder sino de una certificación de firma, que es más barata, en el
libro de Requerimientos. A nuestro juicio tal certificación haría que el
instrumento, cuyo contenido no ha sido certificado (sólo la firma que fue puesta
en presencia del escribano), sea un poder general o especial, según el caso.
b) Por la mera presentación del poder en instrumento privado, firmado por
el poderdante, y suscripto por el letrado[79]. Es hora que asignemos a los
letrados la dignidad que deben tener (artículo 58 del CPCCN y CPCCBA), lo
que tampoco descarta sus responsabilidades. La parte contraria podría pedir su
ratificación por reconocimiento de la firma.
c) Por el acompañamiento del instrumento y su ratificación por ante el
Actuario u otro funcionario certificante, en el acto de su presentación o "a
primera audiencia".
d) Por la realización del instrumento en sede judicial o bien la presentación
del mismo y su firma delante del Actuario o funcionario autorizado para la
certificación.

Como se aprecia las salidas son múltiples, pero algo de autenticidad ha

quedado por el camino y, es evidente, que en manos de litigantes y abogados
no tan escrupulosos puede significar, incluso, la posibilidad de un fraude o un
desbaratamiento de derechos, cuestión tal vez no prevista por el legislador.
También podría haber una interpretación formalista que, con amparo en el
artículo 47 del CPCCN y CPCCBA que establece la pertinencia de la escritura
pública, indique que, a los fines de la relación jurídica procesal, el poder, que
es un acto jurídico unilateral (que se convierte en mandato por su aceptación),
sólo puede darse procesalmente por escritura pública. Esta interpretación
colisiona con la ley de fondo que libera al contrato de formas sacramentales, en
el caso de escritura pública.
III. Otros poderes especiales gratuitos
Las cartas poderes laborales o cuando media beneficio de pobreza son
también poderes especiales. Estos poderes están exentos de gastos de
sellado, de intervención de escribano y están firmados por algún secretario de
juzgado o juez de paz en provincias.

12. La actuación como gestor procesal

También se puede actuar en justicia, sin poder. Es el caso del gestor

procesal consagrado por el artículo 48 del CPCCN y del CPCCBA. En casos de
urgencia, puede presentarse un letrado y actuar como gestor, teniendo
capacidad procesal para contestar la demanda, por ejemplo. Tiene un plazo de
40 días hábiles en Nación y 60 días hábiles en la provincia de Buenos Aires
para acompañar poder o para ratificar la gestión. La ratificación de la gestión
equivale al mandato (artículo 1936 del antiguo Código Civil; artículos 1789 y
1790 del actual CCC[80]).
Vale decir que la actuación del gestor procesal queda validada por:
a) La presentación del poder, en cualquiera de las forma señaladas:
b) Por la ratificación de la gestión hecha por el patrocinado, lo que se certifica
con la firma de un escrito de ratificación (Me presento y ratifico todo lo actuado
por el gestor).
En caso de no presentarse el poder ni ratificarse la gestión se anula todo lo
actuado, a costa del gestor.

13. El poder que no se tiene en el CPCCN, pero que se lo puede acompañar

después

En caso de tener un poder en trámite de legalización, por ejemplo, se puede

invocar el artículo 46 del CPCCN y el ordenamiento prevé un plazo de 20 días
hábiles para acompañar el poder. En caso de no hacerlo se tendrá como
inexistente la presentación. La inexistencia es más que la nulidad. Es un acto
no concebido.

14. El poder para el divorcio

Conforme el artículo 375 del CCC para peticionar el divorcio se necesita poder
con facultades expresas.
Ora bien, como el poder puede hacerse en instrumento privado hay que ser
riguroso para aceptar una representación para tramitar el divorcio, sin
cerciorarse de identificar a la persona que lo otorga. Es que se trata de un acto
personalísimo.

15. Modelo de poder general con facultades especiales o expresas para pedir
el divorcio

El presente es un modelo de poder general judicial:

PODER GENERAL JUDICIAL Y DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS.

FACULTADES ESPECIALES PARA SOLICITAR EL DIVORCIO

En San justo, partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires, a

los……………………..días del mes de……………………………..del año dos
mil…………………, ante mi Letrado que certifica al pie, COMPARECE:
……………………………., de nacionalidad……………., nacido/a
………………………………… , hijo/a de……………y de………. , titular del
Documento Nacional de Identidad Número………………………., domiciliado/a
en …………………………………………….., partido…………………., provincia
de……………………………..República Argentina, mayor de edad, persona
hábil, la identidad del/la compareciente se justifica mediante la exhibición del
documento relacionado precedentemente, que en fotocopia agrego a la
presente, conforme los artículos 284, 362 y 363 del Código Civil y Comercial, y
EXPRESA QUE CONFIERE PODER GENERAL JUDICIAL CON
FACULTADES ESPECIALES PARA SOLICITAR EL DIVORCIO Y DE
ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS a favor de los
Doctores…………………………, de nacionalidad…., nacido el…………….,
titular del Documento Nacional de Identidad Número….,
y/o………………..y/o………,para que en su nombre y representación, actuando
separada, conjunta o Indistintamente, puedan realizar los siguientes actos: a)
INTERVENCIÓN EN JUICIOS: Intervenir en defensa de sus intereses en toda
clase de juicios, que deban substanciarse ante los Tribunales o juzgados de
cualquier fuero o jurisdicción de la República Argentina, ejercitando por sí y/o
con expresas facultades de sustituir[81] las acciones pertinentes, como actor/a
o demandado/a o en cualquier otro carácter (tercero voluntario, necesario o
tercerista), con facultad para presentar escritos, títulos, partidas y toda clase de
documentos, recusar, promover o contestar demandas de cualquier naturaleza,
oponiendo excepciones previas y reconvenir, asistir a juicios verbales y al
cotejo de documentos, firmas y letras o exámenes periciales, interpelar,
declinar o prorrogar jurisdicciones, poner o absolver posiciones y producir todo
otro género de pruebas e informaciones; interponer o renunciar recursos
legales, sean ordinarios o extraordinarios, locales o federales y per saltum:
oponer o renunciar derechos adquiridos en virtud de prescripción; interponer
proceso cautelar, pedir embargos preventivos y/o definitivos e inhibiciones y
sus levantamientos, medidas cautelares en general, auto satisfactivas, tutela
anticipada, función preventiva, desalojos, y deshaucios; conceder esperas o
quitas y acordar términos; iniciar juicios de desalojo, nombrar o consentir el
nombramiento de peritos de toda índole, hacer, prestar o exigir fianzas,
cauciones y demás garantías, diligenciar exhortos, mandamientos, oficios,
intimaciones o citaciones, adoptar o solicitar medidas conservatorias,
testimonios, inscripciones, para que se presente en toda clase de audiencias,
según las leyes y disposiciones vigentes.- b) PODER ESPECIAL PARA
DIVORCIO: Conforme con el artículo 375 del Código Civil y Comercial[82] se
confiere a los apoderados facultades expresas para peticionar el divorcio, la
nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen
patrimonial del matrimonio o reconvenir por tales circunstancias. También, para
intervenir en la propuesta reguladora y lo relativo a tenencia, régimen de
visitas, responsabilidad parental en general, alimentos, atribución de la
vivienda, compensación económica, daños y perjuicios. En este caso las
facultades se confieren en relación a mi cónyuge…………………, titular del
DNI…………….., domiciliado/a en…………………… c) MEDIACIÓN Y ETAPA
PREVIA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES: Intervenir en mediaciones,
en el orden Nacional o Provincial y etapa previa ante los Juzgados o Tribunales
de Familia de la provincia de Buenos Aires, como requirente, requerido o
letrado apoderado con amplias facultades para intervenir en la mediación y
llega a un acuerdo con la parte contraria.- d) ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS: Gestionar, realizar presentaciones e interponer recursos
administrativos ante las administraciones públicas y autoridades nacionales,
provinciales y municipalidades y sus dependencias y reparticiones en general,
Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, Poder Judicial de la Nación,
Ministerios, Legislaturas y Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires,
Tribunales de Faltas y sus restantes dependencias y en la totalidad de las
municipalidades del país, Aduanas, AYSA, Direcciones de Rentas o
Recaudaciones Fiscales, Administración Federal de Ingresos Públicos,
receptorías, oficinas de Patentes de Invención, Metrogas, Edenor, Edesur,
Telecom Argentina, Telefónica de Argentina, Registro de la Propiedad
Inmueble y Automotor, de marcas de Comercio, Inspección General de Justicia,
Tribunal Fiscal Nacional y Provincial, Ferrocarriles Argentinos, empresas de
transportes terrestres, aéreos o marítimos y ante todas las empresas privadas
que sustituyan o se creen en el futuro en reemplazo de cualquiera de los entes
estatales especificados, pudiendo presentarse ante las distintas sucursales,
agencias, oficinas, divisiones, departamentos y sectores de los organismos,
entes y empresas indicadas, toda clase de asuntos de su competencia, con
facultad para presentar escritos, títulos y documentos de toda índole y realizar
cuantos actos, gestiones y trámites fueren necesarios ejercitando por sí o por
medio de apoderados las acciones pertinentes. Esta indicación de empresas es
meramente enunciativa y no taxativa, por lo que, también se encuentran
comprendidas, toda otra empresa no mencionada.- e) COBRAR Y PERCIBIR:
alquileres, arrendamientos, pólizas de seguro, indemnizaciones, sumas de
dinero, moneda extranjera o valores de cualquier origen, honorarios judiciales,
otorgando los recibos, cartas de pago en legal forma o los descargos del caso.
Y para que realicen y ejecuten cuantos más actos y gestiones o diligencias que
se requieran y sean indispensables y conducentes para el mejor desempeño
del presente mandato. El presente poder conferido revoca y sustituye cualquier
otro otorgado con anterioridad al presente. LEÍDA que le fue este instrumento
privado al compareciente se ratifica su contenido y firma de conformidad, por
ante mi letrado interviniente.

Firma mandante Firma mandatario

16. Modelo de poder especial para divorcio

El presente es un modelo de poder especial

CARTA PODER C ON FACULTADES
EXPRESAS

En San justo, partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires, a

los……………………..días del mes de……………………………..del año dos
mil…………………, ante mi, COMPARECE: ……………………………., de
nacionalidad……………., nacido/a ………………………………… , hijo/a
de……………y de………. , titular del Documento Nacional de Identidad
Número………………………., domiciliado/a en
…………………………………………….., partido…………………., provincia
de……………………………..República Argentina, mayor de edad, persona
hábil, la identidad del/la compareciente se justifica mediante la exhibición del
documento relacionado precedentemente, que en fotocopia agrego a la
presente, conforme los artículos 284, 362 y 363 del Código Civil y Comercial, y
EXPRESA QUE POR ANTE EL JUZGADO DE FAMILIA NÚMERO 5, DEL
DEPARTAMENTO JUDICIAL DE LA MATANZA tramitan los autos:
“…………….s. Divorcio (Expediente Número…) y que, en relación a ellos,
CONFIERE PODER JUDICIAL CON FACULTADES ESPECIALES PARA
SOLICITAR EL DIVORCIO a favor de los Doctores…………………………, de
nacionalidad…., nacido el……………., titular del Documento Nacional de
Identidad Número…., y/o………………..y/o………,para que en su nombre y
representación, actuando separada, conjunta o Indistintamente, puedan realizar
los siguientes actos: a) intervención en juicio, etapas previas e incidentes:
Intervenir en etapa previa al divorcio e incidentes del mismo. Solicitar el
divorcio vincular, acompañar propuesta reguladora de todos los efectos de
dicho divorcio, contestar reconvención y oponer excepciones, iniciar y proseguir
incidentes o juicios incidentales relativos a responsabilidad parental, tenencia
de hijos, régimen de visitas, alimentos, atribución del hogar conyugal,
compensación económica, disolución y liquidación de la sociedad conyugal
cualquiera sea la forma de administración, daños y perjuicios personales en
relación a su cónyuge. b) PODER ESPECIAL PARA DIVORCIO: En
consecuencia y conforme con el artículo 375 del Código Civil y Comercial[83]
se confiere a los apoderados facultades expresas para peticionar el divorcio, la
nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen
patrimonial del matrimonio o reconvenir por tales circunstancias. También, para
intervenir en la propuesta reguladora y lo relativo a tenencia, régimen de
visitas, responsabilidad parental en general, alimentos, atribución de la
vivienda, compensación económica, daños y perjuicios. En este caso las
facultades se confieren en relación a mi cónyuge…………………, titular del
DNI…………….., domiciliado/a en…………………… c) INTERVENCIÓN EN EL
JUICIO: Intervenir en defensa de su representado, ejercitando por sí y/o con
expresas facultades de sustituir[84], con facultad para presentar escritos,
títulos, partidas y toda clase de documentos, recusar, contestar reconvención
de cualquier naturaleza, oponiendo excepciones previas, asistir a juicios
verbales y al cotejo de documentos, firmas y letras o exámenes periciales,
interpelar, declinar o prorrogar jurisdicciones, poner o absolver posiciones y
producir todo otro género de pruebas e informaciones; interponer o renunciar
recursos legales, sean ordinarios o extraordinarios, locales o federales y per
saltum: oponer o renunciar derechos adquiridos en virtud de prescripción;
interponer proceso cautelar, pedir embargos preventivos y/o definitivos e
inhibiciones y sus levantamientos, medidas cautelares en general, auto
satisfactivas, tutela anticipada, función preventiva, desalojos, y deshaucios;
conceder esperas o quitas y acordar términos; iniciar juicios de desalojo,
nombrar o consentir el nombramiento de peritos de toda índole, hacer, prestar
o exigir fianzas, cauciones y demás garantías, diligenciar exhortos,
mandamientos, oficios, intimaciones o citaciones, adoptar o solicitar medidas
conservatorias, testimonios, inscripciones, para que se presente en toda clase
de audiencias, según las leyes y disposiciones vigentes. Este poder confiere
facultades expresas para iniciar o contestar incidentes o juicios incidentales,
intervenir en mediaciones y/o etapas previas, conciliar, transigir, desistir y
cualquier otra forma de terminación del proceso o de los incidentes que se
inicien o que se contesten. d) COBRAR Y PERCIBIR: alquileres,
arrendamientos, pólizas de seguro, indemnizaciones, sumas de dinero,
moneda extranjera o valores de cualquier origen, honorarios judiciales,
otorgando los recibos, cartas de pago en legal forma o los descargos del caso.
Y para que realicen y ejecuten cuantos más actos y gestiones o diligencias que
se requieran y sean indispensables y conducentes para el mejor desempeño
del presente mandato. El presente poder conferido revoca y sustituye cualquier
otro otorgado con anterioridad al presente. LEÍDA que le fue este instrumento
privado al compareciente se ratifica su contenido y firma de conformidad, por
ante mi letrado interviniente.
Firma mandante Firma

17. Síntesis de las partes de una demanda tipo

Sumario Promueve demanda por daños y perjuicios

Plantea caso constitucional
Se dirige al magistrado Señor Juez:
Presentación por derecho propio Jesús Romero, DNI 14.233.541, con domicilio
real que se denuncia en Pasaje Olmedo 433 de CABA, con el patrocinio
jurídico del Doctor Juan Pérez, Tomo… Folio…. CPACF, constituyendo
domicilio procesal en la calle Viamonte 1.730, Piso 4°, Oficina A, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (Zona de notificación 85), domicilio electrónico… a
V.S. me presento y digo:
Por apoderado Juan Pérez, abogado, Tomo… Folio…. CPACF,
constituyendo domicilio procesal en la calle Viamonte 1.730, Piso 4°, Oficina A,
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Zona de notificación 85), domicilio
electrónico… a V.S. me presento y digo:
I. Personería[85]
Como lo acredito con la fotocopia de poder general que adjunto, que es
fiel transcripción del original y declaro bajo juramento que se encuentra vigente,
Jesús Romero, DNI 14.233.541, con domicilio real que se denuncia en Pasaje
Olmedo 433 de CABA, me ha conferido poder para que lo represente en estas
actuaciones.
ObjetoVengo a demandar a: 1) José Ramón González, con domicilio que se
denuncia en Chiclana… de… por ser el conductor del vehículo el día del
siniestro de autos,2) Elpidio Gómez, con domicilio en…, por ser el titular
registral del vehículo al momento del hecho conforme informe que se anexa y
3) Citar en garantía y en forma directa a La Buenos Aires, con domicilio en…,
por ser la aseguradora del vehículo…, cosa riesgosa embistente, el día del
accidente.
El monto de la presente demanda asciende a la suma de pesos tres millones ($
3.000.000) en concepto de daños al vehículo que se han de precisar en la
liquidación respectiva, daño material, daño psicológico y consecuencias no
patrimoniales acorde a los ítems y la liquidación que se practica más abajo (por
separado). Se aclara que la presente demanda es estimativa por lo que queda
sujeta a lo que, en más o en menos, resulte de la prueba de autos. En razón de
ello, otorgar una suma mayor o menor a la reclamada no alterará el principio de
congruencia ni las bases para imponer las costas. Se solicita, expresamente,
se condene, a los accionados, a pagar intereses a la tasa activa o la mayor de
las tasas del BCRA, desde la fecha del hecho, y que se condene a los
demandados con la actualización de la condena, por depreciación monetaria,
pidiéndose por separado la inconstitucionalidad de los artículo 7 y 10 de la ley
23.928. En los términos de los artículos 68 y 77 del CPCCN se condene a los
demandados en costas.
Mediación Se pone en conocimiento de V.S. que ésta parte arbitró los
medios idóneos a los fines conciliatorios con la contraria, del extremo indicado
da plena fe el acta de cierre de la mediación que se adjunta, debidamente
certificado.
Competencia (Capítulo de la demanda que sólo se pone cuando la
competencia es dudosa) La competencia de V.S. surge del lugar del hecho
del domicilio de los accionados y el de la Aseguradora, todos en CABA (artículo
5, inciso 4°, CPCCN; artículo 118 de la Ley de Seguros).

Hechos Relato de los hechos en forma explicativa y detallada, sin

omisiones, que luego no podrá ser salvadas.
En un daños y perjuicios se destaca:
-Narración del accidente, con referencia a lo que nos favorece.
-Descripción de los daños al vehículo.
-Lesiones sufridas
-Responsabilidad
Liquidación y sus pautas Los rubros que se demandan, en forma detallada.
Luego, su explicación (pautas) uno por uno, incluso con el detalle de los
cálculos matemáticos.
Cierre de la liquidación:
El total de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos dos millones
ochocientos sesenta mil ($ 2.860.000), suma que se sujeta a lo que en más o
en menos resulte de la prueba de autos, por ser hechos sujetos a la prueba
pericial técnica, infomativa, documentla (y su reconocimiento), por lo que en
razón de lo expuesto si V.S. otorga una suma mayor o menor a la estimada, no
se alterará el principio de congruencia ni las bases para la imposición de las
costas.
Derecho Se funda esta demanda en el artículo 113 del CC (artículo 1757
del nuevo CCC), jurisprudencia del fuero y lo demás que supla el elevado
criterio de V.S.
También se fundamenta en las normas que se indican en la liquidación y se
pide expresamente la fijación de un sistema de renta vitalicia para determinar la
suma por incapacidad sobreviniente.

Prueba Ofrecimiento de prueba

a) Documental:
b) Confesional: Se cite a los demandados y Aseguradora, en sus domicilios, a
fin de que procedan a absolver posiciones a tenor de los pliegos que se
acompañarán en el momento procesal oportuno y bajo apercibimiento de ley.
c) Testimonial: Se cite a declarar a los siguientes testigos:
1. Esteban Alexis Martínez, DNI…, empleado, con domicilio en… el que resulta
testigo presencial de los hechos.
2. (hasta un total de 8 testigos máximo)
Los testigos deberán ser citados por el juzgado y a los domiciliados en ajena
jurisdicción en los términos de la ley 22.172.
d) Pericial: Se designe… Consultor técnico:…
e) Informativa: Se libren los siguientes oficios:
f) Reconocimiento judicial: Se proceda a….

Plantea caso constitucional Siendo tan evidente el derecho que me asiste

realizo expreso planteo del caso federal de ocurrir a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, por vía del recurso extraordinario federal previsto por el
artículo 14 de la ley 48, en el supuesto de pronunciamiento adverso que
desestimara la demanda.
El planteo se hace con fundamento en la vulneración eventual de los artículos
16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Se hace en la primera presentación y
debe sustanciarse con el traslado a la contraria.
Inconstitucionalidad de los artículos 7 y 10 de la ley 23.928. Depreciación
monetaria y tasa activa Es de toda evidencia el fenómeno inflacionario que
sufre nuestro país, el que puede calificarse de hecho notorio. La ley 23.928, en
sus artículos 7 y 10 vedó la indexación, pero lo hizo para otros tiempos de
estabilidad. En consecuencia, mantener la estabilidad de la moneda e impedir
su actualización vulnera seriamente la garantía de igualdad (artículo 16 de la
CN) y el derecho de propiedad (artículo 17 de la Constitución Nacional). Con
una inflación cercana al 30 % anual no es posible mantener la intangibilidad de
la moneda. Leyes recientes como la del Régimen de Casas Particulares
incorpora la actualización como elemento para mantener la equivalencia de las
prestaciones.
Citación a la Aseguradora Conforme a lo ya señalado, se cite a la Aseguradora
La Bueno Aires, con domicilio en… en los términos del artículo 118 de la LS,
por ser la aseguradora del titular registral al momento de los hechos. A esos
fines se acompaña copia para el traslado.
Petitorio 1) Me tenga por presentado, parte en el carácter invocado y por
constituido el domicilio procesal y el domicilio electrónico, conforme
reglamentaciones vigentes,
2) Se tenga por presentada la demanda y por ofrecida la prueba y cumplido el
requisito de la mediación previa.
3) Se cite a la compañía de Seguros… , en los términos del artículo 118 de la
ley 17.418, teniéndose en cuenta que se ha optado por demandar en el
domicilio de la aseguradora, es decir en la Nación, conforme lo prescribe la
normativa citada. Aunque se aclara que también corresponde la competencia
por domicilio y por el lugar del hecho.
4) Habida cuenta el beneficio de litigar sin gastos, que tramita por ante este
mismo juzgado, se otorgue el beneficio provisional y se indique que no debe
tributarse la tasa de justicia.
5) Se corra traslado de la demanda, la que tramitará por las normas del juicio
ordinario, a los demandados y se cite a la Aseguradora en los términos del
artículo 118 de la ley 17.418.
6) Oportunamente se haga lugar a la demanda, en todas sus partes, intereses
a la tasa activa, depreciación monetaria conforme la inconstitucionalidad pedida
de la ley 23.928 (artículos 7 y 10) y las costas del juicio. Por lo tanto se
condene a los accionados y Aseguradora, en los límites de la cobertura, a
abonar el importe de Pesos… ($ ) o lo que, en más o en menos resulte de la
prueba, por tratarse de hechos sujetos entre otros a prueba pericial, en
concepto de daño material y psicológico, lucro cesante, hándicap, pérdida de
chance, lesión estética, gastos de tratamiento, farmacéuticos, transporte,
consecuencias no patrimoniales, por las graves lesiones sufridas como
consecuencia del accidente de autos. Deberán tenerse en cuenta para la
prueba y fijación de las reparaciones las nuevas normas del Código Civil y
Comercial de la Nación.
7) Se tenga presente que… están autorizados a la procuración de la presente
causa, pudiendo compulsar las actuaciones, dejar constancia en el libro de
asistencia, pedir el expediente en préstamo para extraer fotocopias,
confeccionar, entregar diligenciar cédulas oficios y exhortos, asistir a
audiencias y cuantos más actos sean necesarios para cumplir con la
procuración señalada.
8) Se tenga presente que se ha realizado expreso planteo del caso
constitucional, en el punto… , por encuadrarse la cuestión en los incisos 1 y 3,
del artículo 14 de la ley 48 (articulo 256 y siguientes del CPCCN, Acuerdo 4 del
2.007 de la CSJN) y en la doctrina de la arbitrariedad en caso de
pronunciamiento desfavorables que desconozca leyes nacionales (como el
nuevo CCC) y, en su caso vulnere los artículos 16, 17 y 18 de la Constitución
Nacional.

18. Modelo de demanda de daños y perjuicios

PROMUEVE DEMANDA POR DAÑOS Y PERJUICIOS – PLANTEA CASO

CONSTITUCIONAL
Señor Juez:
Jesús Romero, DNI 14.233.541, con domicilio real que se denuncia en
Pasaje Olmedo 433 de CABA, con el patrocinio jurídico del Doctor Juan Pérez,
Tomo… Folio…. CPACF, constituyendo domicilio procesal en la calle Viamonte
1.730, Piso 4°, Oficina A, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Zona de
notificación 85), domicilio electrónico… a V.S. me presento y digo:
I. Objeto
Vengo a demandar a: 1) José Ramón González, con domicilio que se denuncia
en Chiclana… de… por ser el conductor del vehículo el día del siniestro de
autos,2) Elpidio Gómez, con domicilio en…, por ser el titular registral del
vehículo al momento del hecho conforme informe que se anexa y 3) Citar en
garantía y en forma directa a La Buenos Aires, con domicilio en…, por ser la
aseguradora del vehículo…, cosa riesgosa embistente, el día del accidente[86].
El monto de la presente demanda asciende a la suma de pesos tres millones ($
3.000.000) en concepto de daños al vehículo que se han de precisar en la
liquidación respectiva, daño material, daño psicológico y consecuencias no
patrimoniales acorde a los ítems y la liquidación que se practica más abajo (por
separado). Se aclara que la presente demanda es estimativa por lo que queda
sujeta a lo que, en más o en menos, resulte de la prueba de autos. En razón de
ello, otorgar una suma mayor o menor a la reclamada no alterará el principio de
congruencia ni las bases para imponer las costas. Se solicita, expresamente,
se condene, a los accionados, a pagar intereses a la tasa activa o la mayor de
las tasas del BCRA, desde la fecha del hecho, y que se condene a los
demandados con la actualización de la condena, por depreciación monetaria,
pidiéndose por separado la inconstitucionalidad de los artículo 7 y 10 de la ley
23.928. En los términos de los artículos 68 y 77 del CPCCN se condene a los
demandados en costas.
II. Cumplimiento de la mediación
Se pone en conocimiento de V.S. que ésta parte arbitró los medios
idóneos a los fines conciliatorios con la contraria, del extremo indicado da plena
fe el acta de cierre de la mediación[87] que se adjunta[88], debidamente
certificado.
II. Competencia[89]
La competencia de V.S. surge del lugar del hecho del domicilio de los
accionados y el de la Aseguradora, todos en CABA (artículo 5, inciso 4°,
CPCCN[90]; artículo 118 de la Ley de Seguros[91]).
IV. Hechos
El actor es propietario de un Renault Megane, año 2.012, Chapa IRT
325, conforme copia certificada del título del automotor que se acompaña, y
con dicho vehículo el día 2 de marzo del año 2.014 venía circulando por la
Avenida Rivadavia a la altura de la calle Junín, debiendo detener mi marcha en
el semáforo de la intersección de la Avenida citada con la calle Junín, porque
éste se encontraba en rojo. Eran las 9 horas de la mañana, la visibilidad era
excelente y no se registraban lluvias.
Al ponerse el semáforo en verde, incluso transcurridos algunos segundos
de que ello sucediera, procedí a avanzar el rodado en dirección a Once, es
decir de Este a Oeste. Habiendo cruzado más de la mitad de la bocacalle, con
semáforo en verde, una camioneta Renaul Traffic, año 2.009, Chapa JKD 118,
al mando del codemandado José Ramón González, que circulaba por la calle
Junín de Norte a Sur, violando el semáforo en rojo y a más de 80 kilómetros
por hora procedió a colisionarme en el medio de mi auto lado derecho (puertas
delantera y trasera). Quiso la suerte, que no circulara auto alguno a la par mío.
Mi auto salió despedido y chocó contra un café tradicional de la esquina (de los
Angelitos), perdiendo el conocimiento de inmediato.
Después me enteré que, con la premura del caso, fui trasladado al
Hospital de Clínicas, donde estuve un día hasta que recuperé el conocimiento.
De allí y por mi medicina prepaga (Galeno) fui derivado a a la Clínica Bazterrica
donde estuvo internado un mes. A consecuencia del accidente sufrí
politraumatismos, fractura de tibia y peroné de la pierna derecha, fractura del
brazo derecho, golpes en la cabeza, pérdida de audición y otros daños que
surgen de las constancias de la causa penal. A la fecha camino con dificultad,
no me he recuperado y no he podido retomar mis tareas habituales.
El suscripto es poseedor de licencias de software y hardware y, a la
época de los hechos realizaba tareas de viajante y estimaba su ganancia neta
mensual en más de $ 20.000 (pesos veinte mil) como surge de las facturas que
monotributista realizaba y que se acompañan a la presente, pidiendo desde ya
se oficie a la AFIP a efectos de comprobar la exactitud y los aportes que
efectuaba.
Mi señora trató de retomar mi tarea pero sólo pudo parcialmente
solventar los gastos de mi curación y los de la familia, compuesta por ella y dos
hijos menores. A lo que se agravó la privación del uso del automotor.
El auto sufrió daños totales, aunque el seguro no me reconoció
destrucción total.
V. Responsabilidad de los accionados
El codemandado José Ramón González trató de huir de la escena del hecho
pero fue detenido en la esquina de Hipólito Yrigoyen por un móvil de la
Metropolitana, aunque el rodado presentaba serias deficiencias y golpes que,
son los que en realidad impidieron que pudiera escaparse con prontitud. Es
indudable que a la luz del artículo 1113 del CC o del actual artículo 1757
CCC[92] la responsabilidad del mismo resulta innegable.
Así también la de Elpidio Gómez, comerciante de Once, dueño de la
camioneta, siendo su chofer el mencionado González (que tenía registro de
carga), que responde por ser el titular dominial o dueño de la cosa (artículo
1113 CC ó 1.758[93] del CCC actualmente vigente.
La Aseguradora responde en virtud de la cobertura que mantiene con el titular
registral (artículo 118 de la LS).
De la causa penal surge el procesamiento del conductor José Ramón González
por lesiones gravísimas lo que revela la autoría y responsabilidad del mismo
(Ver constancias de la causa penal).
VI. Liquidación y sus pautas
Con relación a los daños al automotor se señala:

DAÑOS AL AUTOMOTOR

1. Reparación del vehículo………………………… $ 85.000

2. Desvalorización venal del vehículo……………. $ 25.000
3. Privación de uso del vehículo………………………. $ 20.000
4. Lucro cesante………………………………………. $ 10.000
Total de la presente liquidación…………………$ 140.000
El total de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos Ciento cuarenta
mil ($ 140.000), suma que se sujeta a lo que en más o en menos resulte de la
prueba de autos, por ser hechos sujetos a la prueba pericial técnica, infomativa,
documentla (y su reconocimiento), por lo que en razón de lo expuesto si V.S.
otorga una suma mayor o menor a la estimada, no se alterará el principio de
congruencia ni las bases para la imposición de las costas.

Explicación de la liquidación
1. Reparación del vehículo. Se acompañan dos presupuestos de Rombo
Norte y Díaz Automotores cuyo promedio indicaba la suma de $ 85.000 que se
reclama. Luego de la prueba anticipada se reparó el vehículo y se acompaña
factura de Rombo Norte por el importe pagado por la reparación.
2. Desvalorización venal. Ningún vehículo, después del tremendo choque
sufrido queda en igual condición de cuando no tenía choque y así aparecen
defectos que hacen que deba disminuir su valor de reventa. Entre ellos se
destacan puntos de soldadura, chasis desviado o torcido, imperfecciones de la
chapa y la pintura. En este caso se reclama por este ítem un 20 % del valor del
vehículo, y esa es la suma que surge de la liquidación.
3. Privación de uso del vehículo. El coche tardó 90 días en ser reparado
porque no llegaban los repuestos (por problemas de importación que son
conocidos), a la vez que el pintado total demoró su entrega, cuestiones ajenas
al suscripto. Ese es el motivo por el que se reclama la suma indicada.
4. También se reclama el lucro cesante pues utilizaba el vehículo como
viajante de software, como se acreditará, lo que agravó la mera privación del
mismo.
Con relación a las lesiones sufridas se practica la siguiente liquidación:

LESIONES Y DAÑOS PATRIMONIALES

Y NO PATRIMONIALES

1) Incapacidad sobreviniente (70 %)… $ 2.275.000[94]

Comprensiva esta incapacidad total de:
- Daño físico (35 % de incapacidad)
- Daño psíquico (15 % de incapacidad)
- Lesión estética (5 % de incapacidad)
- Chance (5 % de incapacidad)
- Lesiones a otros valores espirituales (10 %)
2) Consecuencias no patrimoniales…… $ 400.000
3) Gastos médicos, farmacéuticos y otros). $ 135.000
4) Tratamiento psicoterapia[95]… $ 50.000
Total……………………………………………… $2.860.000
El total de la presente liquidación se eleva a la suma de pesos dos millones
ochocientos sesenta mil ($ 2.860.000), suma que se sujeta a lo que en más o
en menos resulte de la prueba de autos, por ser hechos sujetos a la prueba
pericial técnica, infomativa, documentla (y su reconocimiento), por lo que en
razón de lo expuesto si V.S. otorga una suma mayor o menor a la estimada, no
se alterará el principio de congruencia ni las bases para la imposición de las
costas.

Explicación de la liquidación
Incapacidad sobreviniente: Como consecuencia del accidente y de las múltiples
lesiones sufridas tengo una incapacidad sobreviniente del 70 % y aún no estoy
en condiciones de ser rehabilitado totalmente. Esta incapacidad se desdobla en
varios ítems como daño físico (incapacidad lato sensu), daño psíquico, lesión
estética, pérdida de chance[96] y y las lesiones a otros valores espirituales.
Solicito expresamente se apliquen las disposiciones del nuevo Código Civil y
Comercial ya que aún la reparación no ha sido establecida y esta cuestión es
de aplicación inmediata (artículo 7° del nuevo CCC). Por ello solicito se aplique
el sistema de renta vitalicia[97].
En relación a las pautas objetivas que se han de tener en cuernta para la
reparación se señala:
- Que el actor tenía 38 años a la fecha del siniestro.
- Que estoy casado con XXX, conforme certificado de matrimonio que se
acompaña. Mi señora no trabajaba pero se hizo cargo de mis tareas, luego del
accidente.
- Que tengo dos hijos, María Isabel y Tomás de 10 y 9 años a la fecha.
Acompaño certificado de nacimiento de ambos.
- Que mis remuneraciones se elevaban a más de $ 20.000 por mes.
- Que mi incapacidad es del 70 % conforme surge de la pericia que se realizó
en mediación.
- Que tengo lesiones estéticas en mi brazo derecho, muy visibles y cicatriz en
el rostro.
Consecuencias no patrimoniales: Sea a la luz del artículo 1078 del CC anterior,
o por aplicación del artículo 1.741 del nuevo Código Civil y Comercial[98],
corresponde se reparen las consecuencias del daño a otros valores no
patrimoniales, pues la reparación debe ser plena[99].
Gastos médicos: Conforme la profusa documentación que se anexa, se
establecen los diversos gastos spor tratamiento médico, farmacia, traslados.
Sin perjuicio de ello se señala que estos gastos se presumen (artículo 1746 del
nuevo CCC que se transcribe en nota).
Tratamiento psicoterapia: Se indica el número de sesiones y el monto
aproximado de las mismas.
Total de las liquidaciones: El monto total de la suma de las dos liquidaciones
asciende a la suma de Pesos tres millones ($ 3.000.000), con más sus
intereses y costas. Suma que se sujea a lo que, en más o en menos resulte de
la prueba de autos.
VII. Derecho
Se funda esta demanda en el artículo 1.113 del CC (artículo 1757 del nuevo
CCC), jurisprudencia del fuero y lo demás que supla el elevado criterio de V.S.
También se fundamenta en las normas que se indican en la liquidación y se
pide expresamente la fijación de un sistema de renta vitalicia para determinar la
suma por incapacidad sobreviniente.
VIII. Ofrece prueba
Que, ofrezco la siguiente prueba:
a) Documental: * Acta de cierre de mediación, * Certificado de
casamiento, * 2 Certificados de nacimiento, * Facturas como monotributista
(36), * 80 Certificados médicos, * 120 tickets de farmacia y facturas con os
importes pagos, * Tickets y recibos de remises para llevarme a la rehabilitación,
* Resumen de Historia Clínica del Hospital de Clínicas, * Historia Clínica del
Hospital Bazterrica, * Informe de Galeno, * Título de automotor en fotocopia
certificada por escribano público, * Patentes del auto de los últimos años de las
que surge su valor fiscal y monto que se paga por cuota y anual, *
Presupuestos de Rombo Norte y Díaz Automotores, * Factura de Rombo Norte
y certificación contable, hecha por contador independiente, de la que surge su
contabilización en la empresa automotriz, * Denuncia ante mi aseguradora, *
Denuncia ante La Buenos Aires, * Constancias certificadas de la causa penal y
del auto de procesamiento, …. Se agregue la prueba anticipada caratulada: “…
por cuerda.
b) Informativa: Se libre oficios, en relación a todas las empresas,
cuya documentación se acompaña a fin de que se expidan sobre la
autenticidad de los documentos. Especialmente, se oficie a: Hospital…b:
Farmacia…etc.
c) Confesional: Se cite a los demandados y Aseguradora, en sus
domicilios, a fin de que procedan a absolver posiciones a tenor de los pliegos
que se acompañarán en el momento procesal oportuno y bajo apercibimiento
de ley.
d) Testimonial: Se cite a declarar a los siguientes testigos:
1. Esteban Alexis Martínez, DNI…, empleado, con domicilio en… el que
resulta testigo presencial de los hechos.
2. …
3. …
4. ….
5. …
6. …
7. …
8. …
Los testigos deberán ser citados por el juzgado y a los domiciliados en ajena
jurisdicción en los términos de la ley 22.172.
e) Pericial: Se designe 1. Perito médico legista único de oficio: El
que deberá contestar los siguientes puntos de pericia: a) Realice un examen
completo del actor, y detalle las consecuencias físicas y de otra índole que
sufriera con motivo del accidente de fecha 2 de marzo de 2.014. Para ello
tendrá en cuenta las Historias Clínicas, documentación aportada y tomografías,
resonancias, placas u otro medio diagnóstico que determine; b) Establezca la
incapacidad del actor teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones, la
existencia de lesiones estéticas, fracturas consolidadas o no consolidadas, y lo
haga utilizando los baremos de esta materia médica. Indicará expresamente un
porcentaje; c) Relación de causalidad entre la incapacidad y el accidente de
autos; d) Si la incapacidad determinada es permanente; e) Si el actor, dado su
grado de incapacidad se ve afectado para la realización de todo tipo de tareas;
f) Si el actor ve afectado su psiquis y sus afectos y relación con el entorno. Se
designa consultor técnico a…, con domicilio en… 2. Pericia psicológica: Se
designe psicólogo o médico psiquiatra único de oficio a fin de que dictamine
sobre los siguientes puntos: a) Consecuencias psíquicas del accidente de
autos, b) Porcentaje de incapacidad psíquica y relación causal entre la misma y
el accidente de autos. Se designa consultor técnico a…, con domicilio en… 3.
Perito contador único de oficio: Se designe perito contador a fin de que
dictamine sobre los siguientes puntos: a) En los libros de la Aseguradora a fin
de que indique si están llevados conforme a derecho y si figura la misma como
aseguradora del titular registral. Primas pagadas y si están al día al momento
del evento. b) Compulse las facturas como monotributista y determine el monto
de las entradas mensuales del suscripto, conforme a las mismas. c) Para el
supuesto de desconocimiento compulsará los libros de Rombo Norte y
determinará si se encuentra paga la factura por $ 85.000 acompañada a estas
actuaciones. Perito ingeniero o perito técnico: Se designe perito ingeniero oo
técnico, único de oficio a fin de que dictamine sobre los siguientes puntos: a)
Exactitud de lo que se ha establecido en la prueba anticipada; b) Si el
codemandado González fue el embistente; c) Si de acuerdo a las constancias
d ela causa penal González cruzó con el semáforo en rojo; d) Velocidad del
embistente al momento del choque; e) Si los daños por reparación,
desvalorización venal, privación de uso y lucro cesante, estimados en la
demanda son correctos o, en su caso determine el quántum de los mismos.
f) Se libre oficio: Al juzgado XX a fin de que remita copia de la
causa penal y estado de la misma.
IX. Plantea caso constitucional
Siendo tan evidente el derecho que me asiste realizo expreso planteo del
caso federal de ocurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía del
recurso extraordinario federal previsto por el artículo 14 de la ley 48, en el
supuesto de pronunciamiento adverso que desestimara la demanda.
El planteo se hace con fundamento en la vulneración eventual de los
artículos 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Se hace en la primera
presentación y debe sustanciarse con el traslado a la contraria.
Por vía de ejemplo y en relación al sub-lite, si en el liquet o decisión el
juez prescinde de los artículos 1078, 1113 y concordantes del Código Civil o,
en su caso, de los artículos 7, 1738, 1740, 1741, 1746, 1757, 1758 y
concordantes del nuevo Código Civil y Comrcial, la cuestión encuadra en el
inciso 1 del artículo 14 de la ley 48 ya que no se trataría de la ley común sino
de que si en el pleito se ha puesto en cuestión...la validez de una ley del
Congreso de la Nación...y la decisión es contra su validez.
Si en cambio se mantiene la constitucionalidad de la ley 23.928, se viola
mi derecho de propiedad (artículo 17 de la C.N.) y la cuestión constitucional
está vinculada al inciso 3 del artículo 14 de la ley 48.
No descarto la arbitrariedad sorpresiva. Tiene dicho la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que las cuestiones de hecho y prueba son materia propia
de los jueces de la causa y ajenas por principio al recurso extraordinario (Fallos
264:301 -La Ley, 122-832-269:43,292:564,301:909 entre muchos otros) y que
aquéllos no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones sino
a tomar en cuenta sólo las que estimen conducentes para la mejor solución del
caso (Fallos 307:1988).
Sin embargo, ha aceptado su intervención para conocer de aquellos
casos cuyas particularidades hacen excepción a estas reglas, con base a la
doctrina de la arbitrariedad, que tiende a resguardar la garantía de la defensa
en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y
constituyan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las
circunstancias de la causa (Fallos 300:928; D. 317 L.XXII, “Delano, Luis A. s/
adulteración de documento de identidad” del 26 de diciembre de 1989; c,1065
L.XXII, recurso de hecho, “CHARRUTI CURBELO, Luis s/ robo seguido de
homicidio”, resuelta el 7 de agosto de 1990 -La Ley, 1990-A.428-), para lo cual
es necesario que no se omita la valoración de planteos sustanciales, serios o
conducentes de las partes (Fallos 275:209, 298:158, 295:120, 300:1246- La
Ley, 1979-D, 459-, C. 1152.L.XXII, recurso de hecho, “CAUTELIER, Roberto, c.
Universidad Nacional de Tucumán”, del 16 de octubre de 1990, entre otros).
En materia probatoria V.E. ha aceptado expresamente la doctrina de la
arbitrariedad para anular fallos que prescindían de pruebas relevantes para la
solución. La descalificación por arbitrariedad se ha aplicado al fallo que no
valoró plenamente los agravios vinculados a la absolución de posiciones de la
contraparte, prescindiendo de una prueba que pudo ser trascendente (Fallos:
286: 330); al dictamen del cuerpo médico forense ordenado por la Corte
(Fallos: 306:441); a una pericial cuyo contenido posiblemente resultase
conducente para resolver el litigio (Fallos: 304:788) (Ver Elías P. Guastavino,
Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, Tomo 2, páginas 636 y 637, §
320). También determina la descalificación de las sentencias la arbitraria
prescindencia de algunas circunstancias particulares, actuaciones o
constancias relevantes de los autos. En efecto, se ha decidido que la doctrina
de la arbitrariedad, aplicable en los supuestos de prescindencia de la prueba
incorporada a los autos, conviene a todas las constancias de la causa
pertinentes para su adecuada solución (Fallos: 264: 120; 270:330; etc.) (Elías
P. Guastavino, ob. cit., tomo 2, página 637, del mismo § 320). También se han
descalificado las sentencias que se basan en simples conjeturas (Fallos
300:226).
Por lo tanto, debe tenerse presente el planteo del caso constitucional
impetrado en la presente demanda para su oportunidad y substanciarla con un
traslado a la parte contraria.
X. Inconstitucionalidad de los artículos 7 y 10 de la ley 23.928. Depreciación
monetaria y tasa activa
Es de toda evidencia el fenómeno inflacionario que sufre nuestro país, el que
puede calificarse de hecho notorio. La ley 23.928, en sus artículos 7 y 10 vedó
la indexación, pero lo hizo para otros tiempos de estabilidad. En consecuencia,
mantener la estabilidad de la moneda e impedir su actualización vulnera
seriamente la garantía de igualdad (artículo 16 de la CN) y el derecho de
propiedad (artículo 17 de la Constitución Nacional). Con una inflación cercana
al 30 % anual no es posible mantener la intangibilidad de la moneda. Leyes
recientes como la del Régimen de Casas Particulares incorpora la actualización
como elemento para mantener la equivalencia de las prestaciones. El artículo
70 de la ley 26.844 indica que los créditos demandados provenientes de las
relaciones laborales reguladas la presente ley, en caso de prosperar las
acciones intentadas, deberán mantener su valor conforme lo establezca el
Tribunal competente, desde que cada suma fue debida y hasta la fecha de su
efectiva y total cancelación. Es dable advertir que esta ley se opone a la 23.928
y restablece la actualización por depreciación monetaria. Como la jerarquía de
la ley es similar, podemos decir que la nueva ley deroga a la anterior en lo que
concierne a los empleados de casas particulares. Ello crea una desigualdad
irritante no sólo con los demás trabajadores sino para todas las situaciones en
que la indexación sigue prohibida. Se está vulnerando, claramente, el principio
de igualdad (artículo 16 CN, citado).
Por ello se hace el planteo de inconstitucionalidad (artículo 14, inciso 3 de la ley
48), el que debe substanciarse con un traslado a las partes contrarias.
También y en forma independiente se solicita la aplicación de la tasa activa,
conforme el plenario Samudio de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil (del 20
de abril de 2.009)[100]. Por ello se solicita actualización monetaria y tasa activa
o, en su defecto actualización monetaria más tasa fija y/o tasa activa.
XI. Se cite a la Aseguradora
Conforme a lo ya señalado, se cite a la Aseguradora La Bueno Aires, con
domicilio en… en los términos del artículo 118 de la LS, por ser la aseguradora
del titular registral al momento de los hechos. A esos fines se acompaña copia
para el traslado.
XII. La petición
Por todo lo expuesto a V.S. solicito:
1) Me tenga por presentado, parte en el carácter invocado y por
constituido el domicilio procesal y el domicilio electrónico, conforme
reglamentaciones vigentes,
2) Se tenga por presentada la demanda y por ofrecida la prueba y
cumplido el requisito de la mediación previa,
3) Se cite a la compañía de Seguros… , en los términos del artículo
118 de la ley 17.418, teniéndose en cuenta que se ha optado por demandar en
el domicilio de la aseguradora, es decir en la Nación, conforme lo prescribe la
normativa citada. Aunque se aclara que también corresponde la competencia
por domicilio y por el lugar del hecho.
4) Habida cuenta el beneficio de litigar sin gastos, que tramita por ante
este mismo juzgado, se otorgue el beneficio provisional y se indique que no
debe tributarse la tasa de justicia.
5) Se corra traslado de la demanda, la que tramitará por las normas
del juicio ordinario, a los demandados y se cite a la Aseguradora en los
términos del artículo 118 de la ley 17.418.
6) Oportunamente se haga lugar a la demanda, en todas sus partes,
intereses a la tasa activa, depreciación monetaria conforme la
inconstitucionalidad pedida de la ley 23.928 (artículos 7 y 10) y las costas del
juicio. Por lo tanto se condene a los accionados y Aseguradora, en los límites
de la cobertura, a abonar el importe de Pesos… ($ ) o lo que, en más o en
menos resulte de la prueba, por tratarse de hechos sujetos entre otros a prueba
pericial, en concepto de daño material y psicológico, lucro cesante, hándicap,
pérdida de chance, lesión estética, gastos de tratamiento, farmacéuticos,
transporte, consecuencias no patrimoniales, por las graves lesiones sufridas
como consecuencia del accidente de autos. Deberán tenerse en cuenta para la
prueba y fijación de las reparaciones las nuevas normas del Código Civil y
Comercial de la Nación,
7) Se tenga presente que… están autorizados a la procuración de la
presente causa, pudiendo compulsar las actuaciones, dejar constancia en el
libro de asistencia, pedir el expediente en préstamo para extraer fotocopias,
confeccionar, entregar diligenciar cédulas oficios y exhortos, asistir a
audiencias y cuantos más actos sean necesarios para cumplir con la
procuración señalada,
8) Se tenga presente que se ha realizado expreso planteo del caso
constitucional, en el punto… , por encuadrarse la cuestión en los incisos 1 y 3,
del artículo 14 de la ley 48 (articulo 256 y siguientes del CPCCN, Acuerdo 4 del
2.007 de la CSJN) y en la doctrina de la arbitrariedad en caso de
pronunciamiento desfavorables que desconozca leyes nacionales (como el
nuevo CCC) y, en su caso vulnere los artículos 16, 17 y 18 de la Constitución
Nacional.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA

19. Efectos de la interposición de la demanda

La mera interposición de la demanda genera efectos procesales y extra

procesales, vinculados al derecho sustancial, haremos una breve síntesis de
los mismos:
I. Efectos procesales
a) Competencia
Fija para el actor la competencia del juez y él no la podrá cuestionar en lo
sucesivo. Si inició la demanda ante un juez después no ha de arrepentirse
(artículo 1 y siguientes del CPCCN y CPCCBA).
b) Le impide con posterioridad recusar sin expresión de causa
Dice el artículo 14 del CPCCN y CPCCBA que el actor podrá ejercer esta
facultad al entablar la demanda o en la primera presentación.
c) Efecto de litispendencia
Se ha dicho que, la existencia de la demanda supone una ruptura , se pasa de
una relación jurídica material privada en conflicto, mantenida sólo entre
particulares, al planteamiento de un litigio ante un órgano jurisdiccional. Esta
ruptura se define hoy con la palabra litispendencia. Con la misma se está
haciendo referencia a la pendencia de un litigio, pero lo que importa son sus
efectos. Por ello Chiovenda la definía como “la existencia de una litis en la
plenitud de sus efectos”. Naturalmente esos efectos son procesales y se
derivan de la constitución de un proceso. En la terminología hoy usual en los
tribunales se habla de constitución de la relación jurídica procesal[101].
Cuando se inicia una demanda ello obsta a que se incoe, con posterioridad a
su notificación (principio de prevención) una nueva demanda igual o parecida.
Hablamos de prevención, pues bien puede el actor desistir de su primer juicio y
notificar el segundo. Y en caso de expedientes, con pretensiones acumulables,
la prevención (notificación primera) fija la competencia del juzgado (no del juez,
pue este puede jubilarse, renunciar, etcétera), en que se notificó primero la
acción.
El efecto de litispendencia impide que se inicie otra demanda posterior por el
mismo sujeto, objeto y causa, cuando se ha notificado la primera. Si se inicia
otra demanda conexa, contenida, accesoria o subsidiaria, producirá el efecto
de litispendencia relativa.
La interposición de otra demanda genera la posibilidad de excepcionar por el
demandado e, incluso, se puede declarar de oficio por el magistrado[102].
Aunque el artículo 345 del CPCCBA no contiene el último párrafo del artículo
347 del CPCCN cabe aplicar la misma solución, pues no pueden dictarse dos
sentencias contradictorias y aun de oficio debe el magistrado declarar la
existencia de litispendencia y/o acumular expedientes.
Como consecuencia de la litispendencia se producen los siguientes subefectos:
1) Deber de continuar el proceso,
2) Asunción por las partes de las cargas procesales,
3) Impedir la existencia de otro proceso (tema ya visto),
4) Produce la denominada perpetuatio iurisdictionis, esto es, ell juez
competente en el momento de producirse la misma, lo sigue siendo a pesar de
los cambios que a lo largo del proceso puedan producirse. La ley de
Enjuiciamiento Civil Española de 2.000 contiene una norma expresa al
respecto, el artículo 411. Dice la norma (perpetuación de la jurisdicción) que,
las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al
domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no
modifican la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se
acredite al momento inicial de la litispendencia[103]. Agregaríamos, qué
correcto es encontrar una normativa que resuelva todos los problemas y que no
se redacte en base a la conveniencia de quiénes quieren imponer una idea,
generalmente insatisfactoria.
5) También se produce la perpetuación de la legitimación de quiénes
demandan y son demandados, sin perjuicio de los cambios durante el proceso.
d) La demanda como límite para el juez (principio de congruencia)
La demanda limita el poder de decisión del magistrado, en base a la
congruencia y no puede dar más, menos ni una cosa distinta a la que pidió el
actor en su petición liminar (artículo 163, inciso 6, del CPCCN y CPCCBA).
e) Imposibilidad de modificar los hechos, para el actor, luego de notificada la
demanda
En un sistema de litis cerrada, como el nuestro, se impide al actor modificar los
hechos, una vez que notificó la demanda. La única forma de hacerlo es con
una nova reperta (nuevo repertorio), es decir un hecho nuevo (posterior o
anterior bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento del
mismo). Esto se refleja a documentos que debimos acompañar y no lo hicimos,
ni indicamos el lugar en que se encontraban.
II. Efectos sustanciales. Consecuencias jurídico-privadas de la demanda
a) Interrupción de la prescripción
La causa más importante es la petición judicial y aquí el nuevo CCC,
inmiscuyéndose nuevamente en temas procesales, aplica un criterio amplio
que, a nuestro juicio, es acertado. No se habla de demanda, sino de petición.
El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del
derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo,
contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el
plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable (artículo 2.546
CCC).
Hay varias cosas para destacar, la primera, la aplicación del principio de que
toda petición que importe que el acreedor quiera mantener vivo su derecho,
interrumpe la prescripción, por ejemplo el pedido de beneficio de litigar sin
gastos.
En general se ha dicho que, cualquier acto que demuestre en forma auténtica
que no hay abandono y sí intención y propósito de no perder el derecho a
ejercitar resulta idóneo para la interrupción de la prescripción, sin importar que
al momento de producirse tal acto el organismo previsional se encuentre, o no,
en condiciones de resolver favorablemente el reclamo del interesado[104]. En
sentido coincidente se expresó que, Si la condición única para que se cumpla
la prescripción liberatoria es el silencio o inacción del acreedor, basta para
interrumpirla una manifestación de voluntad suficiente que desvirtúe la
presunción de abandono de su derecho que se induzca de ese silencio o
inacción, y esta manifestación de voluntad tanto puede exteriorizarse mediante
demanda, entendida en su sentido técnico procesal, como cualquier otro acto
que demuestre en forma auténtica que no ha abandonado su crédito y que su
propósito es no dejarlo perder[105]. Así también se expresó que, si la condición
única para que se cumpla la prescripción liberatoria es el silencio o inacción del
acreedor, basta para interrumpirla una manifestación de voluntad suficiente que
desvirtúe la presunción de abandono de su derecho que se induce de ese
silencio o inacción, y esta manifestación de voluntad tanto puede exteriorizarse
mediante demanda, entendida en su sentido técnico procesal, como por
cualquier otro acto que demuestre en forma auténtica que no ha abandonado
su crédito y que su propósito es no perderlo[106].
1) No es necesario notificar la demanda o la petición
No hace falta la notificación de la demanda, para que se considere interrumpida
la prescripción. Así se dijo que, la sola interposición de la demanda, basta para
interrumpir la prescripción, sin que sea necesaria su notificación, pues tal
exigencia no se encuentra ni expresa ni tacitamente incluida en el art. 3986 del
CC. En virtud del carácter restrictivo con el que ha de evaluarse este modo de
extinción de las obligaciones, no hay norma alguna que permita inferir siquiera,
ni equiparar, la situación dada con las unicas causales que el legislador tuvo en
mira para desvirtuar la interrupción operada[107].
2) Debe establecerse, claramente, contra quién se peticiona para que la
prescripción se interrumpa respecto de esa persona
Sin embargo es necesario que la demanda sea iniciada por el acreedor y que
estén determinados, claramente, los legitimados pasivos o si señala un
responsable genérico éste debe ser determinable (El propietario del automóvil
tal o el que responsable del accidente, si se está investigando y no se lo pudo
ubicar en sde penal). En este sentido se dijo que, la demanda promovida con
falta de personería no interrumpe la prescripción[108]. En parecido sentido se
expresó que, no resulta útil para interrumpir la prescripción la demanda
promovida por quien no acredita la personería que invoca, resultando ineficaz
la posterior presentación en juicio de un mandato otorgado cuando el plazo de
la prescripción ya se había cumplido[109].
Esto incluso se aplica cuando se interpone una demanda al sólo efecto de
interrumpir la prescripción (artículo 330, in fine CPCCN y CPCCBA), ya que
debe precisarse contra quién eventualmente se dirigirá.
3) El beneficio de litigar sin gastos es interruptivo de la prescripción
Dentro del marco de “cualquier petición” se encuentra el beneficio de litigar sin
gastos. Es que, la interposición del beneficio de litigar sin gastos interrumpe la
prescripción. En este sentido se dijo, siguiendo doctrina de la Suprema Corte
de Justicia bonaerenses, que, si el beneficio de litigar sin gastos se inicia con
anterioridad al cumplimiento del plazo de dos años, computados a partir del
hecho que motiva la demanda de indemnización de daños y perjuicios por
responsabilidad emergente del incumplimiento del contrato de transporte
oneroso de personas, la iniciación de dicha carta de pobreza tiene efecto
interruptivo sobre el curso de la prescripción de la acción de daños y perjuicios
intentada, pues a la fecha del inicio del juicio principal, no habían transcurrido
los dos años referenciados por el artículo 4037 del Código Civil[110]. El
beneficio de litigar sin gastos -que se considera incluido en el amplio concepto
de "demanda" del art. 3986 del Código Civil- tiene efecto interruptivo de la
prescripción contra los sujetos señalados, pero sólo con la condición que
plantea el art. 3987 del mismo digesto, esto es, que el demandante no desista
de ella[111].
4) El tema de las actuaciones administrativas
También se asimilan a la demanda las actuaciones administrativas, cuando
están exigidas por la ley. Así se expresó que, según reza el art. 3986 del
ordenamiento civil "La prescripción se interrumpe por demanda contra el
poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere
defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para
presentarse en juicio". Si bien dicho precepto ha sido interpretado de modo
amplio su aplicación requiere de una presentación judicial que traduzca la
intención de mantener vivo el derecho de que se trate. De ahí que, salvo en
aquellos supuestos específicos en que la ley les asigna tal efecto, las
actuaciones administrativas no pueden por regla ser asimiladas a la demanda
judicial a los fines interruptivos del curso de la prescripción[112].
En materia laboral, ello es indiscutible por aplicación del artículo 257 de la LCT
que es ley especial[113].
5) Amplitud normativa
La latitud o amplitud del artículo 2546 es manifiesta, así toda petición judicial
que trasunte la intención de mantener vivo el derecho.Si es demanda, no
interésa que sea presentada por un incapaz, que tenga irregularidades o sea
nula por defecto de forma o que sea presentada ante juez incompetente.
También se estableció el carácter interruptivo de la presentación de la
demanda en el plazo de gracia, como ya lo había establecido cierta doctrina
jurisprudencial (no uniforme[114]). Basta que el titular de un derecho manifieste
su intención de no perderlo. Dentro de este amplio concepto entran, como
interruptivos y asimilables a la demanda, el beneficio de litigar sin gastos, el
pedido de medidas cautelares[115], la presentación en sede penal como
querellante o particular damnificado, dar un poder en el que conste la intención
de demandar en sede civil y que esté presentado en causa penal o en sede
civil. Nos parece que, a pesar de la latitud, deben estar determinados los
legitimados pasivos, salvo que se aluda a un responsable genérico.
b) Los bienes se convierten en litigiosos[116]
Lo que es objeto de l demanda se convierte en un bien litigioso.
c) La deuda solidaria sólo puede pagarse al acreedor demandante
El primer efecto de importancia es que los deudores de la obligación son
solidarios y responden, con relación al o los acreedores por el total y no pueden
fraccionar o dividir su obligación, aunque sean divisibles[117]. Amén de ello,
cualquiera de los deudores solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la
deuda, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 837 (artículo 834 del CCC).
d) La constitución en mora (interpelación)
Normalmente, la mora es automática por el sólo vencimiento de la obligación,
la que también se denomina mora de pleno derecho o ex re. Pero, a veces, se
necesita la constitución en mora lo que puede producirse por la interpelación
extrajudicial y, si no la hay, la demanda cumple los efectos de interpelación al
ser notificada la misma. Es el caso de desalojo, por falta de pago en que no se
hizo la intimación al pago, por ejemplo.
e) El pago de intereses
Toda deuda genera intereses y la demanda puede ser el punto de partida de
los mismos, sino hay mora ex re o la demanda es para fijar el plazo de la
restitución.
El CCC contiene normas respecto a los intereses las que transcribimos:
ARTÍCULO 767.- Intereses compensatorios. La obligación puede llevar
intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor,
como también la tasa fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las
partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio
puede ser fijada por los jueces.
ARTÍCULO 768.- Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los
intereses correspondientes. La tasa se determina:
a) por lo que acuerden las partes;
b) por lo que dispongan las leyes especiales;
c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco
Central.
ARTÍCULO 769.- Intereses punitorios. Los intereses punitorios convencionales
se rigen por las normas que regulan la cláusula penal.
ARTÍCULO 770.- Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto
que:
a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con
una periodicidad no inferior a seis meses;
b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera
desde la fecha de la notificación de la demanda;
c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se
produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es
moroso en hacerlo;
d) otras disposiciones legales prevean la acumulación.
ARTÍCULO 771.- Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses
cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses
excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero
para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la
obligación. Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez
extinguido éste, pueden ser repetidos.
En sucesivas clases hemos de interpretar estas normas.
f) La restitución de frutos por el deudor de mala fe
Según el artículo 233 del Código Civil y Comercial, frutos son los objetos que
un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la
cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las
remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los
objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos
forman un todo con la cosa, si no son separados.
En tanto, el artículo 1935 CCC (Adquisición de frutos o productos según la
buena o mala fe), en relación al poseedor, dice que, la buena fe del poseedor
debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del
que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y
no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o
particular. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los
naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos
y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir
los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes
corresponden a quien tiene derecho a la restitución.
Es decir el poseedor o deudor de mala fe debe devolver los frutos que percibió
indebidamente. En relación al deudor son innumerables las normas que se
refieren a la eventual restitución en obligaciones y contratos.
g) La interrupción de la prescripción adquisitiva o usucapión
La demanda de desalojo, aunque sea rechazada, la acción por reivindicación
interrumpen la posesión de quién quiere adquirir el dominio por prescripción.
Estos son los efectos más importantes.

Del punto 2. El tema de la prueba que debe ofrecerse. Proyección de los

errores, en este aspecto, sobre el eventual resultado del pleito

A. En Nación, toda la prueba

En Nación, a raíz de las reformas del 2.002 (ley 25.488) se establece como un
requisito más acompañar la documental y ofrecer la restante prueba (artículo
333 del CPCCN)[118].
En provincia es igual, pues los daños y perjuicios tramitan por la vía sumaria y
al no haberse derogado este proceso, los accidentes de tránsito, como ahora la
responsabilidad profesional tramitará por dicha vía, en la que resulta necesario
acompañar la documental y ofrecer la restante prueba. Al ofrecer prueba se
debe tener en cuenta que, en Nación, cuando se ofrecen testigos, debe
indicarse los extremos que quieren probarse con la declaración de cada testigo
(artículo 333 CPCCN, texto según ley 25.488). Es decir que se debe indicar, en
relación a cada testigo, que es lo que se quiere acreditar con su declaración, lo
que ayudará al juez en la audiencia preliminar para simplificar la prueba. La
prueba testimonial se ofrece así: 1) Juan Pérez, DNI …. , albañil, con domicilio
en…., el que resulta testigo presencial del accidente de autos; 2)…
¿Qué pasa si no se indica el extremo sobre el que ha de versar la declaración?
A nuestro juicio no se pierde la prueba y en esto coincidimos con Falcón . En
parecido sentido, Kielmanovich indica que, la cuestión para nosotros no se
constituye en una carga procesal –pues ninguna consecuencia perjudicial se
prevé ni puede aplicarse por el juez en torno a la desestimación de la prueba o
la limitación de su objeto a los hechos enunciados, como por ejemplo, sí se
hace en el artículo 453-, más allá de que se trata de una enunciación en todo
caso propia de los procesos de conocimiento (ordinario, sumarísimo y
especiales que tramiten por sus normas), y no de los que no encuadren dentro
de dicha categoría, por ejemplo el juicio de alimentos[119]. También el testigo
puede ser interrogado sobre otros extremos no indicados en el pedido de
declaración. E incluso si el testigo no sabe del extremo sobre el que versaba su
declaración, pero sabe otros hechos, tal vez de importancia, su declaración es
válida. No puede el juicio ser conducido en un sentido estrictamente formal y
con desconocimiento de la verdad material.
Si se ofrece prueba pericial, se debe indicar perito, especialidad y puntos de
pericia. Por ejemplo, Perito médico: Se designe perito médico, con especialidad
en traumatología, a fin de que dictamine sobre los siguientes puntos: 1)
Examinando al actor y realizando las pruebas médicas necesarias informará
que lesiones padece con motivo del accidente de autos. 2) Indicará si existieron
fracturas, si éstas están consolidadas y si han quedado secuelas funcionales.
3) Porcentaje de incapacidad del actor y su relación de causalidad con el
accidente de autos, 4)… Es del caso resaltar la importancia de las pruebas
médicas, de la pericia psicológica, de la pericia accidentológica, entre otras
pericias. Cada una tiene una finalidad diferente a probar, la médica la
incapacidad física sobreviniente, la psicológica la incapacidad psíquica y la
accidentología establecer la mecánica del hecho. No hay que dejar nada
librado al azar, a pesar de que la responsabilidad objetiva nos favorezca.
B. En la provincia de Buenos Aires
En la provincia, dada la preeminencia del juicio sumario, realmente y en la
práctica hay que acompañar, con la demanda, la prueba documental o indicar
donde está y ofrecer la restante prueba.
La carga impuesta a las partes de acompañar con la demanda, reconvención y
contestación a ambas, la prueba documental que estuviere a su disposición
obedece a razones de lealtad, probidad y buena fe con que las partes deben
actuar en juicio (art. 332 del Código Procesal). Sin embargo debe considerarse
cumplidos los requisitos exigidos por la ley ritual si los documentos que no
estuvieren a disposición del interesado y a los que hace referencia la demanda
aparecen mencionados con la mayor individualidad[120].

Del punto 3. Modificación y ampliación de demandas. El traslado, a veces,

debe esperar

1. La velocidad, a veces, no es buena

Es evidente que, en la necesidad de incoar una demanda, se pueden

cometer errores por ser demasiado veloces. El problema es que, con la pesada
herencia del proceso español, la importancia de los escritos constitutivos del
proceso es decisiva y no se pueden incorporar hechos, luego de trasladada la
demanda. Es que, las leyes de enjuiciamiento civil españolas, nuestro
semejante de los códigos procesales, tienen como elemento vital la traba de la
litis y la teoría de la substanciación.
En un sistema como el germano, de individualización de la relación
jurídica no es importante el relato pormenorizado de los hechos ni la
substanciación. En este sistema propio de los procesos orales lo que alcanza
es individualizar la relación y lo que se pretende. En un contrato de locación, el
desalojo del inmueble. El relato numerado y pormenorizado de los hechos es
irrelevante, pues en la audiencia oral se prueba todo.
Por eso en un sistema como el nuestro, diametralmente opuesto resulta
imprescindible un correcto relato de los hechos sin omitir ninguno, a la vez que
acercar toda la prueba (en general). En consecuencia, es de buena práctica,
revisar la demanda, la prueba, volver a requerir al demandante (nuestro cliente)
si tiene nuevos elementos de juicio o algo que se haya olvidado (nuestro cliente
no sabe derecho y hay que aplicar con él la mayéutica[121]). Esperar un tiempo
prudencial, antes de iniciar una demanda (si no hay problemas con la
prescripción) o de trasladar la misma puede salvar nuestro litigio.
También puede ser perjudicial tener el expediente iniciado y hasta
ordenado el traslado de la demanda y no impulsarlo, pues existe, llamo la
atención, una picardía propia de nuestro medio, la de presentarse
espontáneamente y dejar el expediente con la litis trabada si algunos jueces no
advierten la sutileza de lo que se ha hecho.

2. Modificación permitida en los códigos procesales. La demanda, al sólo efecto

de interrumpir la prescripción

En el artículo 330 del CPCCN y del CPCCBA se permite interponer la

demanda al sólo efecto de interrumpir la prescripción. Dice la norma, en su
parte pertinente, que la demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo
cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las
circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún
no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible
para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos, no procederá la
excepción de defecto legal.
A. Debe completarse la demanda en el tiempo que fije el juzgado
Cuando se inicia una demanda, al sólo efecto de interrumpir la prescripción
puede, incluso, dilatarse la mediación previa. A nuestro juicio el juez debe
brincar un plazo para que se complete la demanda (generoso y razonable, 20
días por ejemplo) y disponer, al mismo tiempo, que, previo completar la
demanda, se pase el expediente para realizar la mediación previa. Podría
disponerse el inmediato pase a mediación y supeditar la ampliación de la
demanda, dentro del plazo que ha fijado, a la conclusión de la mediación por no
haberse llegado a un acuerdo o por ausencia de las partes. Lo que no puede
hacerse es dejar el expediente paralizado sin tiempo.
En un fallo razonable y correcto se dijo que:
Si bien el art. 3986 del C.C. (actual artículo 2546 CCC, transcripto en nota)
consagra para la demanda el efecto interruptivo de la prescripción liberatoria,
aunque aquélla fuera interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y
aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en
juicio, ello no convierte a ese efecto en objeto de la demanda ni en causa
petendi de la misma, no consistiendo ésta en la declaración abstracta de estar
vivo un derecho, sino en que se lo pruebe y que se condene al sujeto pasivo de
la obligación afirmada (causa 80.981 rsd. 160/99 del 22.6.99 ex Sala IIª).
Es interruptiva de la prescripción toda demanda interpuesta tempestivamente.
Lo que hace el citado art. 3986 es permitir ocurrir al juez competente si el
requerido no lo fuera, o mejorar o ampliar la demanda si fuere defectuosa, o
zanjar -si la hubiera- la falta de capacidad legal del demandante. Pero quien
demanda in extremis o al filo de la prescripción, o quien lo hace con tiempo
holgado, debe ser diligente en torno de la acción, porque no es suficiente
promover una demanda; también es menester impulsar su curso (CNCom.,
sala A, 12-3-75; LA LEY 1975-C, 159).
La interrupción de la prescripción se logró efectivamente en su caso con el
cargo puesto a la interposición de la demanda (v. fs. 28, art. 124 del CPCC), sin
perjuicio de su derecho a transformarla y/o ampliarla (art. 331 CPCC).
Pero la prescripción liberatoria es un instituto regido por disposiciones de orden
público; su interrupción, por ende, se condiciona a la verificación de los
recaudos legales, y no es el paliativo, al arbitrio del acreedor, de su propia
displicencia (conf. causa 80.981 citada).
Aunque un escrito ante los Tribunales reúna los requisitos formales de una
"demanda" en el aspecto procesal, no interrumpe la prescripción si no existe
una voluntad real dirigida a obtener una decisión judicial, sino que se trata
solamente de un ardid para impedir el cumplimiento de la prescripción, como lo
es cuando el actor expresa que lo hace a ese solo efecto (SALAS - TRIGO
REPRESAS, "Código Civil Anotado", 2ª ed., vol. 3, pág. 316, ap. 6-C).
A efectos de la interrupción por demanda en justicia, la prescripción liberatoria
se interrumpe por cualquier gestión judicial que ponga de manifiesto la
actividad del acreedor y su intención de mantener vivo el derecho. Pero por
más amplitud que se dé al término demanda utilizado en el art. 3986 del C.
Civil, para tener tal carácter, la demanda debe contener o encerrar una
pretensión contenciosa tendiente a mantener vivo el derecho frente a los
sujetos pasivos que correspondan; por eso el art. 3986 expresamente dispone
al principio que "La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor
o deudor" (conf. causa nº 109.614 RSD 132/10 del 7.10.10 de esta Sala IIª).
Si el apelante no ha cuestionado que la presentación efectuada bajo demanda
ante estos Tribunales, pese al efecto interruptivo que marca el art. 3986 citado,
ha de ser el marco necesario para enderezar, perfeccionar o ampliar la acción
contra determinado sujeto, entonces no puede plantear la suspensión de
plazos procesales con base en lo dispuesto por el art. 311 del CPCC, ya que si
bien con la demanda se habilita o abre la instancia (conf. Morello...,
"Códigos...", Tº IV, pág. 63), de ahí no se sigue que la Jurisdicción pueda
acceder a suspender plazos por un tiempo azaroso o aleatorio y al solo arbitrio
del actor. Ello no se ajusta a lo previsto en el último párrafo del art. 157 del
CPCC, ni nada impide la coexistencia de la caducidad y la prescripción[122].
B. Utilizar el recurso para postergar sine die la integración de la demanda
La interposición de la demanda en forma incompleta, con el pretexto de
interrumpir la prescripción, no puede erigirse en medio para postergar "sine die"
su integración con los elementos que la complementen. Aceptar esa posibilidad
implicaría convalidar un verdadero abuso del derecho (art. 1.071, Cód. Civil),
pues se accedería a un beneficio (el interruptivo de la prescripción) mediante
un ejercicio a medias (es decir, disfuncional) del derecho cuyo aniquilamiento
por el decurso del tiempo pretende evitarse[123].
Cierto es que la promoción de una demanda se encuentra natural y
necesariamente destinada a su sustanciación. Y también lo es que los plazos
procesales solo pueden ser suspendidos en caso de concurrencia de los
extremos previstos por el Código Procesal, artículo 157. El hecho de que esta
última hipótesis no se configure, ni haya sido invocada en el caso, no justifica el
rechazo liminar dispuesto, que solo se encuentra autorizado por el Código
Procesal, artículo 337, para el caso de que la demanda incumpla los recaudos
de admisibilidad extrínsecos e intrínsecos (cfr. esta Sala, "Schelling, Gustavo
Sergio c/ Gerbant, María Elena s/ sumarísimo", del 9/6/95), sobre cuya
insatisfacción nada dijo el Juez. Entonces, y sin perjuicio de la posibilidad de su
ampliación (CPr.: 331), debió conferirse el traslado de la demanda (CPr.: 338);
de modo de no enervar el efecto perseguido -la interrupción de la prescripción
ni liberar al actor de la carga de instar el proceso con afectación del principio de
igualdad de las partes/(cfr. Sala D, "Rodiema S.R.L. s/ conc. prev. s/ inc. de
verificación por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", del 10/4/2000)
[124].
C. Demanda que no reúne los requisitos mínimos para poder ser considerada
como tal
Corresponde desestimar in límine la demanda promovida si la misma lo
es al solo efecto de interrumpir la prescripción de un acción de daños y
perjuicios contra la Dirección General de Escuelas y Cultura de la Provincia de
Buenos Aires y la aludida presentación no reúne los requisitos mínimos que el
Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo exige para su
admisibilidad (arts. 1º, 7, 13, 28, 31 y concs. del C.P.C.A.), teniendo en
consideración que el plazo previsto en el art. 13 del C.P.C.A., término de
caducidad de la acción contencioso administrativa, no es susceptible de
interrupción[125].
Cabe aclarar que la demanda, para ser interruptiva tiene, por lo menos,
que consignar los legitimados activos y pasivos[126], contra los que se
interrumpe la prescripción, el objeto y la causa de la demanda, aunque no se
precisen los rubros reclamados. También puede admitirse que la demanda
contra el responsable genérico, no determinado, interrumpa la prescripción si
éste luego aparece[127]. Pues, precisamente, hemos querido mantener vivo
nuestro derecho pero no habíamos ubicado al responsable.
D. Demanda presentada dentro del plazo de gracia
Había dicho la SCBA que, la demanda presentada dentro del plazo de "gracia"
establecido por el art. 124 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. art. 63,
ley 11.653), constituye un acto eficaz para interrumpir la prescripción de la
acción de que se trate[128].
Ello fue receptado en el CCC. De acuerdo al artículo 2546 del nuevo Código
Civil y Comercial, el curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del
titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no
abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor,
aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal
incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal
aplicable.
E. Preeminencia de la demanda sobre la mediación no iniciada (para
interrumpir la prescripción)
La sola circunstancia de no haber acudido al mecanismo mediatorio en
forma previa, no priva de efecto interruptivo a la demanda. Al habérsela
articulado en forma previa al transcurso del plazo bienal previsto en el Código
Civil, la solución desestimatoria de la excepción de prescripción se exhibe
adecuada[129].
F. Continuidad de los efectos interruptivos de la mera demanda
Hasta que se dicte la sentencia definitiva. En este fallo se puede advertir el
correcto tratamiento de la cuestión:
Regla del caso:
La mera interposición de la demanda interrumpe el curso de la prescripción, no
siendo necesaria su notificación para brindarle dicho efecto. Esta situación se
mantiene durante todo el proceso, aun en el supuesto de que la inacción del
actor se prolongue por un lapso igual o mayor al de prescripción, siempre y
cuando el demandante no desista de la demanda o se declare la caducidad de
la instancia.
Sumarios:
1. Analizando los presentes, tenemos que la codemandada, ahora recurrente,
al momento de ser citada por la acción interpuesta en su contra, plantea la
excepción de prescripción (…) fundada en que si bien había resultado
interrumpido el plazo con la interposición de la demanda había nacido a partir
de dicho hecho otro plazo anual, el que se encontraba vencido al momento de
ser notificado. El magistrado, en la sentencia recurrida, rechaza la excepción,
entendiendo que el efecto interruptivo de la demanda se ha mantenido de
manera continua desde esa fecha, que solo se trató de demoras en la
notificación. (…) Sentado ello corresponde decir que no está en duda el plazo
de prescripción de un año aplicable a los presentes, ni tampoco que la
interposición de la demanda interrumpió el plazo de prescripción que se
encontraba corriendo. El objeto de discusión planteado por la recurrente, como
lo dije recién, se centra en si luego de iniciada la demanda, el plazo de la
prescripción el plazo vuelve a renacer.
2. Con respecto a ello dejo sentado que para que surta efectos la interrupción
de la prescripción por demanda basta la sola presentación de ella, no siendo
necesaria su notificación. Así lo estableció nuestro Máximo Tribunal, al
pronunciarse sobre una cuestión relacionada con la interrupción de la
prescripción que causa la demanda a tenor del art. 3986 del Código Civil
anterior: “…la causa de interrupción de la prescripción establecida por el art.
3986, 1° par., C.C. se configura a partir de la sola promoción de la demanda
por parte del acreedor y no requiere que sobrevenga la notificación de ella al
deudor. Tal interrupción se prolonga durante todo el desarrollo del proceso, y
aún en el caso que la inacción del demandante se prolongue por un lapso igual
al término de la prescripción, siendo solo posible que cesen los efectos de la
interrupción siempre que se hayan producido alguna de las situaciones
previstas en el Código (art. 3987), en los que esta se tendrá por no sucedida…”
(…)
3. De lo dicho se colige que la interrupción de la prescripción producida por la
interposición de la demanda continúa mientras está pendiente el juicio y no se
haya declarado la caducidad de la instancia, aunque las actuaciones hayan
estado paralizadas durante un tiempo suficiente para que hubiera podido
operarse la prescripción. En el Código Civil y Comercial ahora vigente la
temática tratada se encuentra en la misma sintonía, encontrándose contenida
en los arts. 2544 y siguientes. Así el art. 2547 determina “los efectos
interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme
la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal.
La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se
desiste del proceso o caduca la instancia”. Por las razones dadas, entiendo que
la acción interpuesta por el actor no se encuentra prescripta, por lo que
corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada, confirmando en consecuencia la resolución impugnada en todas
sus partes[130].
G. Demanda que luego se archiva
La demanda es el acto procesal que inicia un proceso judicial. En esta
inteligencia, no puede admitirse una demanda interpuesta "al solo efecto de
interrumpir la prescripción"; tal figura implicaría admitir el inicio de un proceso
judicial mediante un acto procesal anómalo que, en lugar de impulsar la
apertura de la instancia, solicita su propio archivo. Por tales razones, la
demanda interpuesta "al solo efecto de interrumpir la prescripción" resulta
inoficiosa (al menos en el presente proceso), por lo que no lleva a regular
honorarios. Además, en el caso, tampoco cumple con los requisitos exigidos
por el art. 65 de la L.O[131].
3. Modificación de la demanda

La modificación de una demanda es la alteración de la misma, tanto en

los hechos, como en la pretensión. Esta puede ser total o parcial. Puede
consistir en:
a) Cambio de demanda. En este caso lo que se hace es reemplazar una
demanda por otra. Se produce la modificación total de la demanda.
b) También puede haber una modificación parcial. Se cambia la competencia
o se agregan sujetos o se explicitan nuevos rubros y se practica una liquidación
distinta. La modificación puede ser en cuanto a los sujetos, objeto o causa.
c) Puede consistir en una mera ampliación por vencimiento de cuotas o plazos
(Ver punto siguiente).
d) La demanda puede ser transformada. Iniciamos un cumplimiento
contractual y antes de que se corra traslado optamos por resolverlo y pedir
devolución de importes más daños y perjuicios.
Si no se ha corrido traslado de la demanda es posible la modificación total o
parcial e incluso anexar una nueva demanda (habría que ver, en su caso, sino
debe mandarse de nuevo el expediente a mediación). Una vez corrido el
traslado de la demanda, salvo conformidad de la parte contraria, no es posible
modificar la demanda, sea en forma parcial o total. A este respecto, el
artículo331 del CPCCN (artículo 331 del CPCCBA con texto similar) establece
que, el actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada.
Aclaramos, en relación a la mediación, que ella no tiene efectos en cuanto a
limitar o ajustar los reclamos a la misma; bien se puede modificar los reclamos
en la demanda (sin perjuicio de que el juez entienda que la cuestión debe
sujetarse, nuevamente, a mediación).
Con acierto se ha dicho que, hay transformación o cambio de demanda,
cuando el actor manifiesta concretamente, mediante un escrito formalmente
idóneo, que altera - cambia, modifica o transforma alguno de los elementos
objetivos de la pretensión: sujeto, objeto y causa. Siendo admisible en tanto la
demanda no hubiese sido notificada. El límite impuesto por el art. 331 del
CPCC, en cuanto a la modificación de la demanda, tiende en definitiva a evitar
todo aquel cambio en la pretensión originaria, que sea susceptible de alterar,
sustancialmente, la postura defensiva del damandado. Pues en la base de
dicha disposición legal, subyacen, principios de raigambre constitucional, como
el debido proceso y el defensa en juicio cuya integridad se hace necesario
preservar[132]. El cambio de la demanda, que se produce cuando media
sustitución de una demanda entablada por otra distinta e implica desistimiento
de la anterior, no requerirá conformidad de la contraparte mientras no se
encuentre trabada la relación procesal (artículo 304, Cód. Procesal)[133].
Conforme doctrina de la Suprema Corte Provincial, hay transformación o
cambio de la demanda cuando el actor manifiesta concretamente, mediante un
escrito formalmente idóneo, que altera - cambia, modifica o transforma - alguno
de los elementos objetivos de la pretensión: sujeto, objeto y causa; siendo
admisible cuando ella no hubiese sido notificada (cfr. SCBA, Ac. 78449, S
19/02/2002). En función de lo expuesto, y siendo que la pretensión formulada a
fs. 81/82 y vuelta encuadra en los presupuestos apuntados precedentemente, y
que la litis aún no ha sido trabada con la contraria (ver fs. 74) descartando la
supuesta afectación al derecho de defensa del demandado que refiere el Sr.
Juez de grado; la resolución apelada no se ajusta a derecho y debe
revocarse[134].
El art. 331, bajo el acápite "transformación y ampliación de la demanda"
autoriza al actor a modificar la demanda "antes de que ésta sea notificada"
(primer párrafo); como, también, a ampliarla en lo que se refiere a la cuantía de
lo reclamado (segundo párrafo), o bien fundado en hechos nuevos (apartado
final). La modificación de la demanda previo a corrérsele traslado a la contraria,
es una facultad del actor, quien puede cambiar a su antojo el sustrato fáctico
sobre el que se ha de juzgar, el que habrá de quedar por fin sujeto a la
consideración del juzgador según los hechos con relevancia jurídica que
resulten reconocidos o debidamente probados. Aunque no debe perderse de
vista que las partes pueden renunciar o transigir sus derechos, pero los hechos
son una cuestión independiente de su voluntad, por lo que los cambios que se
den en tal sentido deben permitir su correcta integración con la demanda[135].
Ningún sistema procesal admite -ni puede admitir- invocar hechos tardíamente,
como lo son, incuestionablemente, los que resultan conocidos al tiempo de
deducir formalmente la pretensión[136].
A. Avivada del demandado (o de su pícaro letrado)
Muchas veces pasa que el actor pone una flaca demanda y luego la amplia,
antes de correr traslado de la misma. Y el demandado que, sabe que hubo una
mediación y que lo han de demandar controla la situación y cuando ve la
oportunidad se presenta espontáneamente y contesta el traslado para trabar la
litis, impedir la modificación de la demanda y el ingreso de nueva prueba. A
nuestro juicio, nos parece que esta actitud no es correcta por varias razones y
una de ellas es el principio dispositivo. La parte puede disponer del proceso e,
incluso, desistirlo antes de correr traslado de la demanda[137]. A este respecto,
el artículo 304 del CPCCN y CPCCBA establece que, cuando el actor desistiera
del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la
conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele
personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en
caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y
proseguirá el trámite de la causa. En este preciso sentido el Superior Tribunal
de este Estado dijo que, el escrito de "desistimiento y ampliación de demanda"
presentado con anterioridad a la traba de la litis (arts. 304 y 331, C.P.C.C.)
importó una transformación de la pretensión tanto en los sujetos como en la
causa, el ejercicio de esa facultad reconocida al accionante por nuestro
ordenamiento adjetivo[138].
Fallo completo para la discusión
ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 9 de junio de 2010, habiéndose establecido, de con-

formidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Kogan, Soria, se reúnen
los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 104.515, "Talou, Carmen Lydia
contra Puleston, Frederick Reginaldo y otros. Daños y perjuicios".
ANTECEDENTES
La Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de La Plata modificó parcialmente el fallo de primera
instancia que había hecho lugar a la acción de daños y perjuicios incoada,
reduciendo el monto de condena establecido y revocándolo en cuanto había
acogido las excepciones opuestas por las citadas en garantía "Compañía de
Seguros La Mercantil Andina S.A." y "Federación Patronal Seguros S.A." (v. fs.
1569).
Interpuso, "Federación Patronal Seguros S.A.", recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de
pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente:
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso extraordinario de inapli-cabilidad de ley?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. La señora Carmen Lydia Talou promovió demanda por daños y perjuicios -
causados por la construcción de una obra lindera a su vivienda- contra
Frederick Reginaldo Puleston y Juan Carlos Roig en tanto responsables del
proyecto y dirección ejecutiva de la obra y también copropietarios de la obra en
construcción y del inmueble. Asimismo dirigió la acción contra quince personas
más que individualizó, en su condición de copropietarios de la obra en
construcción y del inmueble (v. fs. 102 y sgtes.).
Posteriormente la actora desistió de la pretensión incoada contra los quince
copropietarios aludidos, subrayando que la acción contra los codemandados
Roig y Puleston se mantiene en su condición de responsables del proyecto,
dirección y construcción del edificio ubicado en calle 53 n° 366 (v. fs. 302).
Corrido el traslado de ley, se presentaron los codemandados Roig y Puleston a
fs. 369/380 vta. y 384/398 vta. respectivamente. Contestaron demanda
reconociendo la existencia de los daños, aunque cuestionando su cuantía,
magnitud y extensión. Citaron en garantía (art. 118, ley 14.718) a "Compañía
de Seguros La Mercantil Andina S.A." y a "Federación Patronal Seguros S.A.".
A fs. 509/511 se presentó esta última, oponiéndose a la citación en garantía y,
a todo evento, al progreso de la demanda. Opuso excepciones de falta de
acción y de personería.
A fs. 590/593 hizo lo propio Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.,
solicitando a su vez la desestimación de la citación en garantía, a cuyo efecto
opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Subsidiariamente solicitó el
rechazo de la demanda.
El juez de primera instancia, haciendo lugar a la acción interpuesta, condenó a
Frederick Reginaldo Puleston y a Juan Carlos Roig a pagar a la actora una
suma de dinero que determinó en concepto de indemnización por los daños y
perjuicios ocasionados por la construcción de la obra respectiva, con más
intereses y costas, a la par que estimó favorablemente las excepciones de falta
de legitimación pasiva y falta de acción opuestas por las aseguradores citadas
en garantía (v. fs. 1464/1478 vta.).
Apelada la decisión, tanto por la actora como por los codemandados, la
Cámara la modificó respecto de algunos rubros indemnizatorios y la revocó en
cuanto al acogimiento de las referidas excepciones opuestas por las
compañías aseguradoras. Así, dispuso la extensión de la condena respectiva a
las mismas, parcialmente respecto de "La Mercantil Andina" y totalmente
respecto de "Federación Patronal", conforme las pautas que explicita en los
considerandos del fallo (v. fs. 1542/1569).
II. En lo que interesa destacar, en atención al remedio extraordinario deducido,
el tribunal a quo fundó su decisión en que:
"... Más allá del desistimiento de la accionante respecto de aquéllos a quienes
demandara en calidad de propietarios, lo cierto es que se ha mantenido la
acción respecto de los codemandados. Entender que, subsistiendo la demanda
contra una persona, pueda elegirse en qué carácter se la demanda al sólo
efecto que ésta pierda la cobertura asegurativa que ha contratado, ya como
propietario de la cosa, ya como encargado de la obra, resulta inadmisible, pues
ello vulnera el principio de defensa en juicio, imposibilitando a la parte esgrimir,
como una de sus defensas, la garantía de indemnidad que implica el contrato
de seguro (v. fs. 302 y vta. y 405/406). Aún entendiendo que la actora haya
pretendido desistir de proseguir el proceso contra los codemandados en su
calidad de propietarios -hecho que por sus implicancias debiera surgir en forma
clara y expresa-, no procede entender que la posibilidad de invocar la
existencia de una póliza vigente al tiempo de la ocurrencia de los daños, pueda
constituir un tópico del que pueda disponer la parte contraria. La citada en
garantía Federación Patronal Seguros S.A. al excepcionarse afirmó haber
contratado las referidas pólizas con el consorcio de propietarios del edificio en
cuestión, y no con los demandados. Siendo que el carácter de condóminos
invocado por éstos, no ha sido desconocido por ninguna de las partes del
proceso, debe entenderse que el contrato de seguro ha sido celebrado por
todos y cada uno de los propietarios del edificio y en beneficio de todos y cada
uno de ellos. Se dijo que el consorcio no se encon-traba regularizado, ni
inscripto y, por otra parte, bueno es consignar que esta figura no constituye un
sujeto de derecho distinto de las personas que lo componen, por carecer de las
connotaciones peculiares de las personas jurídicas, cuales son un patrimonio
propio y la atribución de personalidad conferida por la ley (Cód. Civ. Anotado;
Bueres-Highton; T. I, pág. 359 y sig.). Si cabe entender que el contrato se
celebró con los propietarios, carácter admitido a fs. 511 (cuarto párrafo),
corresponde igualmente considerar que esa calidad, también ostentada por el
litisconsorcio pasivo, legitimó a los que lo integran para requerir la garantía de
indemnidad que les corresponde, por los daños causados, dado que dentro del
lapso comprendido en las pólizas Nro. 40.453 y 48.246 ocurrieron los daños
que se controvirtieron en este proceso..." (v. fs. 1565 y vta.).
III. Contra el pronunciamiento de la Cámara se alza Federación Patronal
Seguros S.A. mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el
que denuncia violación de los arts. 17, 18 y 19 de la Constitución nacional; 1, 2,
11, 109 y 118 de la Ley de Seguros 14.718; 499 y 1197 del Código Civil;
infracción a las reglas de la sana crítica contenidas en el art. 384 del Código
Procesal Civil y Comercial y violación al principio de congruencia reglado por
los arts. 272 y 163 inc. 6 del mismo ordena-miento ritual. Hace reserva del caso
federal (v. fs. 1581/1588 vta.).
IV. El recurso debe prosperar.
1) La temática traída a esta sede consiste en determinar si la extensión de la
condena a la citada en garantía (Federación Patronal), ha importado una
alteración del principio de congruencia (arts. 163 inc. 6 y 272, C.P.C.C.) y un
apartamiento de lo normado en el art. 109 de la ley 17.418 y de la pertinente
doctrina legal citada.
2) Como fuera adelantado, la demanda fue inicial-mente deducida contra: a) los
copropietarios del inmueble en el que se llevó adelante la construcción fuente
de los daños ocasionados; b) los encargados de la dirección de la obra en
cuestión (fs. 102/103).
Cada categoría de legitimados pasivos había contratado seguro de
responsabilidad civil. El consorcio de propietarios había suscripto las pólizas
40.453, 48.246 y 72.749, con la compañía "Federación Patronal", mientras que
los directores de obra hicieron lo propio con "La Mercantil Andina".
El problema que se suscita en autos parte de la circunstancia de que los
legitimados pasivos (los codemandados Puleston y Roig) revisten la doble
condición de condóminos, por un lado, y de encargados de la construcción, por
el otro.
Es decir, que en lo que la garantía se refiere, su riesgo profesional (como
directores de obra) se hallaba asegurado por "La Mercantil Andina", mientras
que el derivado de su condición dominial concurrente con la de los demás
condóminos sobre la cosa, tenía cobertura ante "Federación Patronal".
Es allí donde cobra relevancia el desistimiento de fs. 302. En dicha
presentación, la actora (antes de que se corriera traslado de la acción) declinó
su reclamo contra los condóminos, manteniendo viva la pretensión contra los
accionados Puleston y Roig como encargados de la dirección ejecutiva de la
obra.
Al ser citadas en garantía las dos aseguradoras mencionadas ("La Mercantil
Andina" y "Federación Patronal"), esta última -en lo que aquí interesa- alegó
carecer de legitimación para ser convocada a juicio, dado que su firma sólo
cubría la responsabilidad de los condóminos como tales. Razón por la cual,
habiéndose desistido de la pretensión contra los titulares del dominio,
"Federación Patronal" no tenía obligación de garantía alguna respecto de los
codemandados a cuyo respecto la acción se mantenía con una causa diversa:
su condición de directores técnicos de la construcción.
3) La alzada, como ha sido anticipado, revocó lo decidido en este punto por el
juez de grado, considerando fundamentalmente que no puede dejarse en
manos de la actora la definición de la cobertura contratada por los accionados.
Así lo expuso el a quo al razonar de este modo: "Entender que, subsistiendo la
demanda contra una persona, pueda elegirse en qué carácter se la demanda al
sólo efecto que ésta pierda la cobertura asegurativa que ha contratado, ya
como propietario de la cosa, ya como encargado de la obra, resulta
inadmisible, pues ello vulnera el principio de defensa en juicio, imposibilitando a
la parte esgrimir, como una de sus defensas, la garantía de indemnidad que
implica el contrato de seguro" (fs. 1565).
4) Entiendo que asiste razón al quejoso cuando cuestiona dicha forma de
decidir, por contrariar las previsiones de la ley 17.418.
a) El escrito de "desistimiento y ampliación de demanda" (fs. 302/323)
presentado con anterioridad a la traba de la litis (arts. 304 y 331, C.P.C.C.)
importó una transformación de la pretensión tanto en los sujetos (legitimados
pasivos se redujeron a dos: Puleston y Roig) como en la causa (sólo se
reclama desde ese momento el resarcimiento con fuente en la calidad de
dichos particulares como "responsables del proyecto, dirección y construcción
del edificio").
Es decir, que luego del ejercicio de esa facultad reconocida al accionante por
nuestro ordenamiento adjetivo, la discusión fondal contenida en estas
actuaciones se centró en la responsabilidad de los demandados como
directores de la obra en cuestión.
b) Es claro a partir de allí que el riesgo cubierto en la póliza contratada con
"Federación Patronal" (responsabilidad civil de los dueños de un inmueble por
la construcción que se erija sobre el mismo) no se identifica con el debatido en
autos, asegurado posteriormente (aunque con el alcance fijado por el juez de
primera instancia en atención a la fecha de la póliza) por la compañía
"Mercantil Andina" (responsabilidad de los directores técnicos de la obra en
cuestión).
Esta última fuente del deber de resarcir de los accionados es la que -como
fuera expresado- se debate en autos. La coincidencia subjetiva de quienes
desempeñan roles diversos (dos dueños que son a la vez los encargados de la
edificación), no importa la "confusión" de las garantías contratadas.
La independencia de las coberturas puede incluso advertirse de la
circunstancia (apuntada por la recurrente desde el inicio de su intervención en
el sub lite y reeditada en la pieza impugnativa examinada -v. fs. 510 vta. y
1586-) de que, en las pólizas suscriptas, expresamente se había dispuesto la
exclusión de la cobertura a los responsables del proyecto y dirección ejecutiva
de la obra (Anexo 16, capítulo I, cláusula 3, ap. b], fs. 497).
c) Aclaro finalmente que no se trata de colocar en estado de "indefensión" a los
asegurados, ni de imposibilitarlos arbitrariamente de invocar una garantía
preacordada, como lo apuntó el a quo.
Los accionados asumieron en el negocio un doble rol y dicha duplicidad
importó asimismo contraer dos riesgos diferenciados: uno como cotitulares de
la cosa y otro como profesionales de la construcción. Ambos riesgos fueron
asegurados por distintas compañías y en el sub lite sólo se reclamó por los
daños acaecidos frente a la concreción de uno de ellos: la irregularidad en el
ejercicio del arte de edificar.
Es por ello que cabe desestimar la extensión de la condena a la citada en
garantía "Federación Patronal" que no había asegurado las contingencias
derivadas de la actuación profesional de los coaccionados, sino la
responsabilidad civil de los dueños como tales, condición en la que aquéllos no
han sido enjuiciados (arts. 163 inc. 6, 304, 330 inc. 4 y 331, C.P.C.C.; 109, ley
17.418).
IV. Si lo expuesto es compartido, corresponde hacer lugar al recurso deducido,
revocar la sentencia en cuanto fuera materia de agravios y dejar sin efecto la
extensión de la condena a la citada en garantía Federación Patronal Seguros
S.A., con costas a la demandada en todas las instancias por la citación aludida
(arts. 68, 274 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Negri, Kogan y Soria, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la cuestión planteada
también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y se revoca la sentencia
impugnada en cuanto fue materia de agravios, dejándose sin efecto la
extensión de la condena a la citada en garantía Federación Patronal Seguros
S.A., con costas a la demandada en todas las instancias por la citación aludida
(arts. 68, 274 y 289, C.P.C.C.).
Los depósitos previos efectuados a fs. 1580 y 1594 se restituirán al interesado
(art. 293, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
Además la conducta del demandado resulta abusiva y contraria a la buena fe
sustancial[139] y procesal.
Si es que se dice que, la presentación espontánea, produce un efecto
preclusivo. Éste ha sido forzado por la conducta impropia de quién contesta la
demanda, a fin de evitar que se complete.
I. Posición que avala la picardía
La conducta del accionado al notificarse espontáneamente de la demanda y
contestar la pretensión actora una vez corrido el traslado de ley se encuentra
avalada por el ordenamiento jurídico de acuerdo al criterio vigente sentado por
esta alzada (argumento art. 331 del C.P.C.C.). En estos supuestos el
demandado no ha hecho más que desplegar válidamente un comportamiento
que encuentra respaldo en lo interpretado en la materia por la doctrina y la
jurisprudencia de esta instancia revisora, estando habilitado para actuar como
lo hizo al haberse ordenado previamente la notificación de la demanda. En
suma, en cualquier tipo de procesos, una vez ordenado el emplazamiento del
accionado, es factible la presentación espontánea de éste[140].
Fallo completo para la discusión
CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL Y COMERCIAL - SALA SEGUNDA
REGISTRO N° 86-R FOLIO N° 172/4
EXPEDIENTE N° 163.554 Juzgado de Familia N° 4
“L. L. DEL P. C/ B. G. J. S/ ALIMENTOS”
Mar del Plata, 26 de marzo de 2018
VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “L. L. D. P. C/ B. G. J. S/ ALIMENTOS”,
traídos a despacho para resolver el recurso de apelación en subsidio deducido
por la actora a fs. 297/298, contra la resolución de fs. 292/293. El recurso fue
contestado a fs. 305/308.
Y CONSIDERANDO:
I) En la providencia cuestionada, el a quo tuvo por contestada la demanda
espontáneamente y corrió traslado a la contraria de la documental acompañada
por el plazo de cinco días.
II) Sostiene la recurrente que con la presentación del accionado de fs. 283/291
se tuvo por contestada la demanda en forma espontánea y se clausuró la
oportunidad de su parte de ampliarla, como lo prescribe el art. 331 del CPC,
solicitando que le permitan tal ampliación hasta el momento en que se resuelva
correr el traslado, que aún no se había dispuesto.
Señala que el demandado se anotició espontáneamente, sin que se haya
cumplido con la notificación de la traba de la litis que debe realizarse por
cédula, agregando que aquella presentación no puede cercenar su facultad
para ampliar la demanda, pues, de lo contrario, se afectaría su derecho de
defensa, pidiendo, por ello, que se revoque el auto atacado.
III) El recurso no puede prosperar.
1. El art. 331 del CPC dispone que “el actor podrá modificar la demanda antes
de que ésta sea notificada. Podrá asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado
si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma
obligación…".
De esta manera, hasta tanto no se alcance ese hito procesal, la accionante
podría readecuar los términos de su pieza postulatoria. Bajo esta óptica, la
presentación espontánea de la parte contraria no podría clausurar ese estadio
previo a la notificación del traslado de la demanda, dado que de otra forma
cercenaría las facultades con que cuenta la reclamante, lo que se halla en
pugna con los deberes procesales de lealtad, probidad y buena fe (argumento
artículos 18 C.N. y 331 del CPC; CC0003 LZ 6222 RSI-138-15 del 22/05/2015).
2. Ahora bien, en este caso, a través del auto -del 6/4/2016- de fs. 54/56, el
Juez de grado fijó audiencia para que el demandado absuelva posiciones, y
ordenó: “NOTIFÍQUESE con copias de la demanda. Proveyó la prueba ofrecida
por la actora, estableciendo, finalmente, una cuota de alimentos provisorios
para la hija menor de edad en la suma de $ 3.000.
A fs. 67 la letrada patrocinante de la actora -Dra. Carolina Ferrero- confeccionó
la cédula para notificar al Sr. B. de lo proveído a fs. 54/56 (acompañando
copias de la demanda), devuelta sin diligenciar (v. fs. 68).
En función del resultado negativo, a fs. 69 la accionante requirió que se fijara
una nueva fecha de audiencia y que se librara otra cédula al alimentante,
reiterando su pedido a fs. 71.
A fs. 74/75 se glosa la nueva cédula de notificación dirigida al demandado,
firmada por la Dra. Teresa Pologna, letrada patrocinante de la Sra. L. (devuelta
sin cumplimentar).
A fs. 91 se presentó el demandado y apeló los alimentos provisorios, alegando
que había sido notificado -el 19/7/2016- mediante carta documento (v. fs. 93).
Posteriormente, a través del escrito de fs. 283/291 manifestó que, en legal
tiempo y forma, se notificaba de la demanda por alimentos entablada en su
contra y la contestaba. Ofreció prueba y acompañó documental (a fs. 113/282).
3. De las constancias detalladas, se desprende que, contrariamente a lo
alegado en su recurso, no sólo se ordenó correr el traslado de la demanda (a
fs. 54/56), sino que fue la actora quien confeccionó las cédulas y, en razón del
resultado negativo, reiteró el pedido, enviando, además, carta documento para
hacer saber al Sr. B. de la fijación de los alimentos provisorios.
Es por ello que no puede pretender ahora ampliar la demanda, argumentando
que su traslado aún no había sido diligenciado positivamente a través de la
pertinente cédula, pues ello implicaría ir contra sus propios actos.
En este sentido, cabe destacar que la doctrina de los actos propios -a partir de
la cual se consideran inadmisibles las afirmaciones o pretensiones que resultan
incompatibles con conductas pasadas del pretensor, deliberadas, jurídicamente
relevantes y plenamente eficaces- se utiliza no solo para juzgar la conducta
extrajudicial de las partes en el ámbito de las relaciones jurídicas que luego
devienen controvertidas, sino también para evaluar el obrar de los sujetos
dentro del mismo proceso. Todo juez puede -y eventualmente debe- considerar
inadmisible la pretensión o defensa en la que se trasluce un actuar (una
posición, una conducta) que es contradictoria o incompatible con un obrar
pasado de la parte que las formula (art. 34 inc. 5º ap. "d" del C.P.C.; esta Sala
en causa N° 163.951 RSD-248-17 del 03/10/2017).
Considerando, entonces, que el traslado de la demanda ya había sido
ordenado por el Juez e instado a su cumplimiento por la propia quejosa en dos
oportunidades (v. fs. 67/68 y fs. 74/75) y que, sin perjuicio del resultado de
ambas notificaciones, al recibir la carta documento (remitida por la actora) el
progenitor tomó conocimiento de la acción por alimentos en su contra,
presentándose a contestar la demanda, mal puede acogerse el planteo de la
Sra. L., en tanto éste resulta diametralmente opuesto a la conducta desplegada
con anterioridad.
Opinión del Dr. Ramiro Rosales Cuello:
I Entiendo que el agravio de la actora es inatendible por la razón que a
continuación se expone, prescindiendo de otros motivos.
A mi juicio la conducta del alimentante al notificarse espontáneamente de la
demanda y contestar la pretensión actora una vez corrido el traslado de ley se
encuentra avalada por el ordenamiento jurídico de acuerdo al el criterio vigente
sentado por esta Alzada (argumento art. 331 del C.P.C.C.; 74.501, R601,
10/08/89, “Microcomputer S.R.L.c/ Marejada S.A. s/ ejec. prendaria.”).
Desde esa óptica considero que el demandado no ha hecho más que
desplegar válidamente un comportamiento que encuentra respaldo en lo
interpretado en la materia por la doctrina y la jurisprudencia de esta instancia
revisora, estando habilitado para actuar como lo hizo al haberse ordenado
previamente la notificación de la demanda (v. fs. 54vta. in fine; cf. Spota, A.,
“Constitución de la relación jurídica procesal, ¿puede el demandado contestar
la demanda antes de serle notificada?”, J.A., 57-659).
En esa línea estimo que “en cualquier tipo de procesos, una vez ordenado el
emplazamiento del accionado, es factible la presentación espontánea de
éste…” (Costantino, J.- Rosales Cuello, R., “La contestación espontánea de la
demanda. Cambio de criterio de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata”,
LL1992-B, 1069).
El agravio de la apelante no se funda en normativa alguna que configure un
impedimento a la conducta desenvuelta por la demandada.
Por lo expuesto concluyo que el remedio debe rechazarse con sustento en el
argumento precedentemente indicado.
Opinión de la Dra. Nélida Isabel Zampini:
Adhiero a los argumentos vertidos por el Dr. Ramiro Rosales Cuello.
Por ello, citas legales y jurisprudenciales efectuadas, y lo normado por los arts.
34, 36, 161, 242, 331, y concordantes del CPCC.
RESOLVEMOS:
I) Aceptar las excusaciones formuladas por los Dres. Roberto J. Loustaunau y
Rubén D. Gérez en atención a las causales invocadas a fs. 406 y 407,
respectivamente.
II) Reanudar los plazos procesales que se encuentran suspendidos.
Notifíquese personalmente o por cédula con la presente resolución (arts. 34,
135, 155, 157 del CPC).
III) Rechazar -por mayoría- el recurso de apelación en subsidio articulado por la
actora a fs. 297/298. Las costas de alzada se imponen a la vencida (art. 68 del
CPC), difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de
la ley 14.967).
IV) REGISTRESE.
V) Transcurrido el plazo previsto por el art. 267 del CPC, devuélvanse los autos
al juzgado de origen.
La Cámara de Mar del Plata con anterioridad había dicho que, de conformidad
con lo prescripto por el artº 331 del CPC, el actor puede modificar la demanda
hasta el momento en que está es notificada. Corrido el traslado pertinente sin
efectuar la diligencia correspondiente, con la presentación espontánea del
demandado, éste se notifica de la acción, quedando trabada la litis, lo que
impide al actor cualquier tipo de modificación o transformación[141].
También se dijo que, habiéndose presentado los demandados
espontáneamente a contestar la demanda y oponer excepciones, en la misma
fecha del auto que provee la modificación sustancial de la misma, es imposible
que se pueda atribuir a los ejecutados el conocimiento de ese escrito
rectificatorio (Código Procesal Civil y Comercial arts. 133 y 149, segunda
oración). La contestación espontánea no está vedada por la ley y por
consiguiente, no puede volverse en contra de quienes la ejercieron[142].
II. Posición contraria (a nuestro juicio correcta)
Resulta sabido que el art. 331 del CPCC determina que la modificación de la
demanda puede operar antes "...que ésta sea notificada...". Entonces, hasta
tanto no se alcance ese hito procesal, la accionante podría readecuar los
términos de su pieza postulatoria. Bajo tal óptica, la presentación espontánea
de la parte contraria no podría clausurar ese estadio previo a la notificación del
traslado de la demanda, dado que de otra forma cercenaría las facultades con
que cuenta la reclamante, lo que se halla en pugna con los deberes procesales
de lealtad, probidad y buena fe (arg. arts. 18 C.N. y 331 del rito[143].
En igual sentido se dijo que, si bien es cierto que el límite temporal previsto en
el art. 331 del ordenamiento ritual, para la modificación o transformación de la
demanda, se posiciona en el momento de la notificación del traslado de la
misma y que de conformidad con lo dispuesto por el art. 135 la notificación
personal -o espontánea- resulta un canal alternativo a la cédula, no puede
perderse de vista que la télesis del primer precepto se encuentra en la concreta
actividad de la accionante: impedir que con posterioridad al voluntario acto de
comunicar a la contraria su demanda, modifique el marco de la litis contestatio,
incorporando elementos no considerados originariamente, incompatibles con la
estructura del juicio y con la adecuada defensa del demandado. El art. 331 del
CPCC. determina que la modificación de la demanda puede operar antes
"...que ésta sea modificada..." Es dable destacar que, aún cuando la
notificación personal es un mecanismo legítimo, en igual grado a la que se
realiza a través de la cédula, la expresión textual de la norma deja traslucir,
desde un punto de vista gramatical, que la notificación del traslado de la
demanda debe ser hecha por el actor. En ese contexto, hasta tanto no se
alcance ese hito procesal, la accionante podría readecuar los términos de su
pieza postulatoria, así como determinar el momento en que estimará bien
delineada su demanda y proceder a trabar el conflicto con su adversario. Bajo
tal óptica, la presentación espontánea del contrario no podría clausurar ese
estadio previo a la notificación del traslado de la demanda, dado que de otra
forma cercenaría las facultades con que cuenta la reclamante, lo que se halla
en pugna con los deberes procesales de lealtad, probidad y buena fe[144].
B. Modificación y reinicio ante juez competente
No encontrándose notificada la demanda a la contraparte, la misma
puede aún modificarse e iniciarse así ante el juez que se considere competente
(conforme doctrina art. 331, C.P.C.)[145].
También se dijo que, no encontrándose notificada la demanda a la
contraparte, la misma puede aún modificarse e iniciarse así ante el juez que se
considere competente[146]. No encontrándose notificada la demanda a la
contraparte, la misma puede aún modificarse e iniciarse así ante el juez que se
considere competente[147].
C. Modificación inaceptable
La eficacia del esquema en la tutela efectiva del derecho de defensa, y el
equilibrio emergente del sistema procesal resultaría afectado si el accionante
pudiese modificar su demanda deduciendo en posteriores actos procesales
renovadas pretensiones, con nuevos hechos que las sustenten, porque ello
indudablemente agravaría la situación del demandado, ante la imposibilidad de
desvirtuarlos[148].
D. Transformación de la demanda
Se ha dicho que, la alegada vulneración del art. 331 del Código Procesal Civil y
Comercial, se erige en que esa normativa admite la modificación o
transformación del libelo inicial hasta tanto no se trabe la litis, lo que el a quo
resolvió de manera disímil, pues tomó como fecha de presentación al cobro la
indicada en el primer escrito y no la posterior –modificatoria de la previa- aún
cuando el ejecutado no se había incorporado a la causa. Como resolvió la
jurisprudencia, hay transformación o cambio de la demanda cuando el actor
manifiesta concretamente, mediante un escrito formalmente idóneo, que altera
–cambia, modifica o transforma- alguno de los elementos objetivos de la
pretensión: sujeto, objeto y causa. Por ello, la rectificación de la situación
jurídica de quienes actúan como partes origina un cambio en la acción, que
como tal, sólo es admisible cuando ella no hubiese sido notificada (Cámara
Nacional Civil, Sala C, Capital Federal, “Giacobino, Alejandro c. Pereira, Alberto
s. Daños y perjuicios”, sent. int. del 12-IV-1988), límite temporal que el actor ha
respetado[149].
Sabido es que la alteración de los elementos objetivos configura una
transformación de la demanda, siempre y cuando permanezcan resguardados
el derecho de defensa de la otra parte y el sistema preclusivo, en cada
hipótesis en concreto -si bien el criterio de admisión debe ser estricto- no puede
dejarse completamente de lado por parte de los jueces la aplicación de cierta
flexibilidad razonable en su interpretación. Y se llega a tal conclusión,
atendiéndose al estricto marco del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN).
Los hechos esenciales en que la parte actora apuntalara en su demanda no
cambiaron por la sola circunstancia de haber consignado erróneamente el año
de su ocurrencia en una parcela de la misma[150].
La transformación de la demanda es admitida legalmente con anterioridad a su
notificación; el cambio de la demanda viene a estar absolutamente prohibido; y
finalmente la ampliación puede efectuarse hasta antes de la sentencia e
incluso, en los procesos de ejecución, con posterioridad a aquélla[151].
E. Innovar en el segundo traslado laboral
El utilizar el segundo traslado previsto en el art. 29 de la ley 11.653 para
insertar innovativas consideraciones sobre la cuestión de fondo que debieron
formar parte de la anterior presentación -escrito de demanda- exhumando una
facultad precluída importa el pretenso quebrantamiento del principio de
igualdad procesal con posible e indebida modificación de la demanda o
designio de darle a la relación procesal un contenido distinto al que
oportunamente la configuró al tiempo de trabarse la litis[152].
F. Preclusión de la posibilidad de modificar la demanda
La regla establecida en la primera parte del artículo 331 del CPCC, al fijar el
instante en que precluye la posibilidad de modificar la demanda, apunta a
precisar el objeto litigioso y los hechos que han de ser objeto de prueba de las
partes. No sólo abarca la hipotética mutación que allí se haga del objeto o
causa, sino también la alteración de las circunstancias o incorporación de
nuevos elementos fácticos. Se procura, con ello, resguardar la postura
defensiva del demandado, cuya tutela exige sellar los elementos y aspectos
que definen la pretensión del actor. La hipotética incorporación de la
presentación en cuestión vendría a sacrificar ese primordial bien jurídico,
comprometiendo no sólo el derecho de defensa de la demandada, quien a la
sazón contestó el traslado de la demanda, sino también el principio de igualdad
de las partes y el debido proceso (arts. 18, Constitución Nacional; 15 de la de
esta provincia; 34 inciso 5º acápite "c" y concordantes, CPCC)[153].
La actora a través de su presentación enderezando la acción como "partición
de herencia", en realidad pretende una modificación de la demanda que
importa variar la "causa pretendi" lo que se encuentra impedido de hacer, pues
una vez notificada la demanda no cabe tal modificación (art.331 del Cód.
Procesal). Es que siendo la demanda el acto postulatorio básico ha de estarse
en claro acerca de cuál es su versión definitiva, desde que ello incide en la
esfera jurídica del demandado, al cual no se le puede trastocar -sin grave
menoscabo de su defensa en juicio- la posición de defensa, quien se ha
desplegado en consideración a una demanda de contenido y formas
determinadas, la que no es dable alterar en perjuicio de aquel a quien se opone
y dirige[154].
Si bien la actora posee la facultad de modificar o transformar los términos
propuestos en su escrito de inicio, dicha posibilidad fenece en un momento
procesal determinante, que no es otro que la notificación de la demanda
(art.331 del Cód. Procesal). El Máximo Tribunal ha sostenido que la notificación
de la demanda priva al actor de la libre disposición que sobre ella tenía, pues
ya no puede por si solo retirarla, ampliarla, ni modificarla a voluntad, so pena
de vulnerarse los principios de evantualidad, preclusión, inalterabilidad del
proceso, defensa en juicio e igualdad de las partes, resultando inadmisible el
cambio en la pretensión accionada que contraria los actos propios precedentes,
deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces[155].
G. Notificación del traslado de la demanda como límite a la posibilidad de
modificar la demanda
Si bien la actora posee la facultad de modificar o transformar los términos
propuestos en su escrito de inicio, dicha posibilidad fenece en un momento
procesal determinante, que no es otro que la notificación de la demanda
(art.331 del CPCC)[156].
Constituye premisa general que una vez notificada la demanda, el actor no
pueda alterar sus términos pretendiendo ampliarla fuera del plazo establecido
en el artículo 331 del rito, pues implicaría trastocar, con grave menoscabo del
derecho de defensa en juicio, la posición de la contraria, desordenándose
ademásla tramitación del proceso que responde a un esquema preclusivo[157].
El instituto introducido en el Código Procesal a través del art.331 con la
denominación de "Transformación y ampliación de la demanda" configura una
alteración del objeto mediato de la pretensión y por lo tanto, una verdadera
transformación cuyo límite temporal está dado por la notificación de la misma,
acto que no requiere necesariamente haber sido acometido por la actora[158].
Hay transformación o cambio de demanda, cuando el actor manifiesta
concretamente, mediante un escrito formalmente idóneo, que altera - cambia,
modifica o transforma alguno de los elementos objetivos de la pretensión:
sujeto, objeto y causa. Siendo admisible en tanto la demanda no hubiese sido
notificada[159].
Si resultan aplicables al juicio ejecutivo las normas que regulan el proceso
sumario (art. 547 in fine del CPCC) y por ende, le asiste a la parte la posibilidad
que brinda el art. 331 del mismo ordenamiento, a la par que a los jueces la de
dirigir el procedimiento determinando el derecho aplicable así como la
calificación misma de la acción, subsumiéndola en las normas jurídicas
pertinentes atendiendo al principio de economía procesal, y dado que no fue
notificada la demanda ni adquirió firmeza el pronunciamiento denegatorio de la
misma, cabe admitir su modificación y adecuación del procedimiento a la
misma[160].
Una vez notificada la demanda el actor no puede alterarla, efectuando cambios
o sustituciones en los elementos objetivos de la pretensión o en lo que hace a
los sujetos o personas contra las que se dirige la demanda. Lo contrario
importaría trastocar, con grave menoscabo de la defensa en juicio, la posición
de la contraria y se desordenaría la tramitación del proceso que responde a un
esquema preclusivo (art. 331 del CPCC)[161].
Pese a la terminología que emplea el actor en escrito ("amplia demanda"), lo
que en realidad se intenta no es una ampliación de demanda, pues ésta se
refiere a la alteración o modificación cuantitativa del objeto mediato, es decir, al
supuesto en que venzan nuevas cuotas o plazos de obligación; mientras que si
lo que se pretende es la incorporación de una nueva parte, sin salida de la
originaria, o para actuar junto a la primera, ello entraña un cambio en la
demanda, o bien una transformación de la misma, posibilidad esta última que
sólo puede configurarse con anterioridad a la notificación de la demanda (art.
331 Cód. Proc.). Así entonces, como el actor lo que en definitiva persigue es un
cambio o transformación de la demanda con relación a los sujetos que
intervienen en el proceso conforme lo propusiera inicialmente en el escrito
introductorio de la instancia, y no habiendo la demandada sido aún notificada,
nada se opone a su transformación (art. 331 Cód. Procesal)[162].
Esta Corte ha resuelto que no encontrándose notificada la demanda a la
contraparte, la misma puede aún modificarse e iniciarse así ante el Juez que se
considere competente (conf. doctrina art. 331, C.P.C.; art. 27, 28 y 63 ley
11.653)[163].
La notificación de la demanda priva al actor de la libre disposición que sobre
ella tenía pues ya no puede por sí solo retirarla, ampliarla ni modificarla a
voluntad, so pena de vulnerarse los principios de eventualidad, preclusión,
irreiterabilidad del proceso, defensa en juicio e igualdad de las partes[164].
H. Alteración sustancial
Si bien el art.331 del CPC impide en principio la modificación de la
demanda después que esta sea notificada, ello debe entenderse siempre que
lo alterado implique una variación substancial que pueda llegar a afectar las
posibilidades de defensa de la contraparte[165].
La ampliación de la demanda se refiere a la alteración o modificación
cuantitativa del objeto mediato de la pretensión. Es decir, que frente al
vencimiento de nuevas cuotas o plazos de la obligación, es viable una
ampliación de la cuantía originaria. Siendo la parte un elemento esencial de la
demanda, su cambio por la incorporación de una nueva parte, sin salida de la
originaria o para actuar junto a la primera, entraña una transformación. La
alteración o modificación en los sujetos que intervienen en el proceso importa
un cambio en la demanda, o bien una transformación de la misma,
posibilidades, éstas últimas, que sólo pueden configurarse con anterioridad a la
notificación de la demanda (art. 331 Código Procesal). Si se pretende alterar
los sujetos del proceso después de notificada la demanda y en plena etapa
probatoria; admitir su pretensión importaría trastocar con grave menoscabo de
la defensa en juicio, la posición de la contraria y de la eventual parte que
pudiera intervenir, lo que desbordaría la tramitación del proceso que responde
a un esquema preclusivo[166].
Si los accionados contestaron la acción y reconvinieron por nulidad de contrato
y corrido el pertinente traslado, la demandante se allana a la nulidad del
contrato impetrada y frente al reconocimiento de los demandados de una
deuda dineraria, solicitó la "reconversión de la acción en una de índole
ejecutiva, a través de la terminología que emplea -"reconversión de la acción"-
en realidad pretende una modificación de la demanda que importa variar la
"causa petendi", lo que se encuentra impedido de hacer, pues una vez
notificada la demanda no cabe tal modificación (art. 331, Código Procesal). El
art. 319 del Código Procesal edicta que "todas las contienda judiciales que no
tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario,
salvo cuando este Código autoriza al juez a determinar la clase de proceso
aplicable". Fluye de esta norma que el proceso aplicable no es disponible para
las partes y sólo excepcionalmente lo es para el juez. Si bien el art. 519 del
Código Procesal permite que el sujeto que tiene un título ejecutivo pueda optar
por promover o tramitar un proceso de conocimiento, esa posibilidad no prevé
la situación inversa, ni la supone. Así entonces, ante la reconvención de los
accionados por nulidad de contrato, la pretensión del actor de convertir el
presente proceso de conocimiento en uno ejecutivo importa un inadmisible
cambio de postura que no puede ser apañado por una eventual y elástica
interpretación de las normas procesales (art. 331, Código Procesal)[167].
La defensa de pago documentado, es un hecho extintivo de la causa de la
pretensión y por ello queda embretada en la categoría de "nuevos hechos" de
allí que corresponda ser sustanciada. Sin embargo, si el actor introduce una
nueva cuestión al contestar el traslado, -en el caso la lesión enorme que
invalida el acuerdo de pago cuya firma es reconocida por el propio actor-, la
misma es extemporánea; más aún ajena a la relación jurídico procesal, toda
vez que importa una alteración de sus elementos. La pretensión del actor así
introducida es una nueva demanda que no guarda conexidad con la anterior
porque si bien tiene los mismos sujetos, el objeto y la causa son distintos: el
objeto es la nulidad del acto jurídico y la causa es la lesión enorme; mientras
que en este proceso el objeto es el resarcimiento de los daños y perjuicios y la
causa el accidente de tránsito. Además la vía procesal para discutir la lesión
enorme es la del proceso ordinario, y éste es un proceso sumario[168].
Contrariamente a lo sostenido por el recurrente, si existe ampliación de la
demanda así lo solicita el propio actor -, cuando se pretende dirigir la acción,
luego de trabada la litis, y dispuesta la apertura de la causa a pruebas-en el
caso a requerimiento del actor-. en contra de una persona que expresamente
no fue identificada en la demanda con el objeto de ser citada para apersonarse
a estar a derecho en la causa. Teniendo en cuenta que el actor podía conocer
antes de presentar la demanda o antes de notificar la misma para la traba de la
litis, quien era titular de dominio registral, simplemente con pedir un informe al
registro Nacional de Propiedad Automotor, no resulta atendible el pedido de
ampliación de demanda formulado por el actor después de notificada la misma
( arg. arts. 285 inc. 2°, 289 procesal). La existencia de un litisconsorte no altera
estas consideraciones, máxime si se tiene en cuenta que no estamos en
presencia de un litis consorte pasiva necesario. Cuando se ha entablado de
manera exclusiva la demanda contra una persona, no resulta procedente la
desviación de la misma modificando el contenido del sujeto demandado,
pudiendo la actora iniciar -si lo estima pertinente. una nueva causa si pretende
hacer valer sus derechos contra la persona denunciada. Lo que en definitiva se
persigue con la presentación es un cambio o transformación de la demanda
con relación a los sujetos que intervienen en el proceso identificados en el
escrito introductorio de la instancia, lo que hubiera sido posible si la
demandada no se hubiere notificado en el caso que nos ocupa, pero la
secuencia procesal indica lo contrario; se trabó la litis, y se dicto el auto de
apertura a pruebas a pedido del accionante. Así se ha decidido que: "La
incorporación de una nueva parte, elemento esencial de la demanda, entraña
una transformación de aquélla; en efecto, la alteración de alguno de los
elementos objetivos -objeto o causa-, o subjetivos -sujeto- de la pretensión
importa dicha transformación, la cual sólo es admitida legalmente con
anterioridad a su notificación." (Conf. CC102 MP 105730 RSi-177-98,
"Cooperativa Telefónica C.T. de Prov. de Serv. Pub. c/Paggi Carlos Alberto
s/Ejecución por via de apremio", base Datos JUBA7). Lo relativo a la
notificación del traslado de la demanda para la integración de la litis debe ser
interpretado con criterio restrictivo en la causa en examen, por cuanto, en los
casos de litis consorcio pasivo facultativo -caso de autos-, donde cada litis
consorte actúa en forma autónoma no es admisible la modificación subjetiva
del contenido de la demanda luego que la litis ya se ha trabado.
I. Pretensión imprecisa
La demanda como instrumento de fijación de las pretensiones de un actor
contra un demandado, no resulta inmutable ya que la aparición de nuevos
documentos o hechos nuevos puede obligar al actor a modifi car o ampliar el
objeto o algunos de los elementos de la demanda. Sin embargo, como esa
alteración puede romper el equilibrio del contradictorio y lesionar la defensa en
juicio, el problema de las mutaciones de la demanda queda circunscripto, por
una parte, a la regulación de la oportunidad o el momento en que esta
demanda puede ser válidamente alte- rada y por otra, en determinar hasta qué
límite puede admitirse que una demanda se transforme sin convertirse en "otra
demanda" (nueva demanda). La delimitación entre los "hechos nuevos" y
"sobrevinientes", a pesar de que en ciertas ocasiones puede ser abstracta y
resultar compleja, es imprescindible a los efectos de la debida (legítima)
incorporación al litigio de estos acontecimientos novedosos. Si la pretensión
resulta imprecisa, afecta el debido proceso del contrincante, que no sabe
contra que molino de viento debe defenderse. Si ignora que es lo que se
reclama, los conceptos y los rubros requeridos, no puede siquiera allanarse si
la demanda o reconvención, en su caso, fuera -a su criterio- justa. Cada
pretensión procesal necesita destacarse de cualquier otra posible y este
destacarse es el que opera el llamado fundamento de la pretensión, añadiendo
que el quantum es también un elemento esencial de la demanda. Queda
también vedada la posibilidad de considerar el hecho sobreviniente, porque en
ese camino la pretensión indemnizatoria resulta accesoria o subsidiaria de la
persecución reivindicatoria que reviste carácter de principal; y ello así ante el
desistimiento de tal acción que formuló la actora, que contó con la aceptación
del demandado[169].
J. Modificación e interrupción de la prescripción
Si en la primigenia presentación de la acción la actora dejó establecido
que requería judicialmente al recurrente, entre otros ejecutados, con
fundamento en el pagaré que en la posterior modificación de la demanda
integró con un contrato de mutuo, resulta ajustado a derecho sostener que fue
la articulación primera la que se erigió válidamente como diligencia encaminada
a la defensa del crédito reclamado en el contexto que edicta el art. 3986 del
Código Civil, deviniendo de la misma los efectos propios de la interrupción de la
prescripción[170].

4. Ampliación de la demanda

La ampliación de una demanda es, generalmente, cuando se trata de

contratos de tracto sucesivo, el vencimiento de nuevas cuotas de la obligación.
Así establece el artículo 331 CPCCN y CPCCBA que, podrá, asimismo, ampliar
la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o
cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los
trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a
la otra parte. Si la ampliación, expresa o implícitamente, se fundare en hechos
nuevos, se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 365 (en provincia
artículo 363 CPCCBA).
En la ley procesal existen, únicamente, dos excepciones a la regla procesal
que veda la posibilidad de modificar, transformar o cambiar la demanda, sin la
conformidad de la contraria, luego de la notificación de la demanda. Por
aplicación de los principios de bilateralidad o contradicción y de preclusión de
los actos procesales, no es posible modificar o transformar la demanda -en
tanto acto postulatorio básico- sin riesgo de alterar la congruencia y violar el
derecho de defensa en juicio del accionado. Por tal razón, y salvo los
excepcionales supuestos previstos en la ley procesal (arts. 331 y 363 del
C.P.C.C.), aquella sólo puede tener lugar con antelación a la traba de la litis
(arts. 163 inc. 6º, 331 del C.P.C.C., y 18 C.N.), pues a partir de allí queda fijada
la relación procesal[171].
Las excepciones son:
a) Cuando venzan nuevos plazos o cuotas de la misma obligación[172]. En el
primer plazo se trata de una obligación única pero con varios plazos de
cumplimiento. En el segundo, cuando existe un pago en cuotas.
b) Cuando la ampliación se funde en hechos nuevos.
En este último supuesto, cabe destacar que el hecho nuevo es un hecho
posterior, cronológicamente, o anterior del que tuve conocimiento en forma
posterior. En primera instancia los hechos nuevos pueden articularse hasta el
quinto día de notificada la audiencia preliminar en Nación[173] y hasta quinto
día de notificada la apertura a prueba en la provincia de Buenos Aires (artículo
363 del CPCC). En segunda instancia los hechos nuevos pueden articularse
hasta el quinto día de notificada la providencia de autos en el casillero en
Nación (artículo 259 del CPCCN) o, en la provincia de Buenos Aires, hasta el
quinto día de notificada la providencia que dispone que expresen agravios las
partes (artículo 254 del CPCCBA). Los hechos nuevos, que se pueden articular
en Cámara, son los posteriores a los que pueden articularse en primera
instancia. Dada la redacción de la norma es posible ampliar la demanda,
también en Cámara si hay hechos nuevos.
Cuando la ampliación se basa en hechos nuevos, se forma un incidente y se
ofrece prueba, substanciándose con un traslado a la contraria. Si see resuelve
admitir el hecho nuevo, tal resolución es inapelable y se producirá prueba en
relación al mismo. Si se lo desestima la resolución es apelable en efecto
diferido (artículo 364 del CPCCBA y artículo 366 del CPCCN). Si el hecho
nuevo se articula en Cámara, la misma previa substanciación lo admitirá o no
(artículos 254 y 255 del CPCCBA; artículos 260 y 261 del CPCCN). Si lo admite
se producirá la prueba en cuanto al mismo, si lo rechaza es inimpugnable.
Pero no cabe confundir pues, la articulación de nuevos hechos, por ejemplo, no
da pie para modificar los términos de la demanda originaria. En este sentido se
dijo que, la inmutabilidad de los hechos se funda en la vinculación que tienen
con el objeto de la pretensión deducida en la demanda que no puede variar sin
alterarse los términos de la litis. No podrá alegarse un nuevo hecho cuando ello
importa una modificación de la relación procesal por alteración de alguno de
sus elementos: sujeto, causa y objeto, siendo que los actores no lo articularon
oportunamente en su demanda[174]. Sólo si se trata de un hecho nuevo
posterior o anterior del que no tuve conocimiento anterior puede ampliarse la
demanda y no si se trata de un hecho que no contemple en la demanda.
A. Cuando se amplía no puede transformarse la pretensión
La ampliación cuantitativa del monto reclamado en la demanda (art. 331 del
C.P.C.), está supeditada a que no conlleve una alteración objetiva de la
pretensión en ella contenida (es decir, una transformación de la causa o del
objeto de la pretensión) y no debe tener la virtualidad de alterar
sustancialmente la postura defensiva del demandado. A su vez, la ley exige
que las cuotas o los periodos (en el caso: los aranceles) estén "vencidos",
recaudo legal que es sumamente razonable dado que si el plazo suspensivo
aún ha fenecido la obligación reclamada no es exigible, y si el periodo no se ha
devengado siquiera podría considerarse que exista un crédito en cabeza del
actor, o que respecto de él pueda juzgarse alguna forma de incumplimiento de
la contraria (arts. 496, 505, 566 y ccdts. del Código Civil -ley 340- y 350, 724,
725, 730 y ccdts. del Cód. Civ. Com). La modificación del monto reclamado en
la demanda (aún luego de notificada, tratándose de vencimiento de plazos o
cuotas de la misma obligación) requiere una petición concreta del actor en tal
sentido, permitiendo instrumentar el traslado a la contraria que posibilite el
ejercicio de su derecho de defensa (arts. 18 de la C.N., 11 y 15 de la C.P.B.A.,
34 inc. 5º ap. "c", 331, 538 y 539 del C.P.C.)[175].
No resulta atendible, luego de trabada la litis, el pedido de ampliación de la
demanda con el objeto de citar para apersonarse a derecho a una persona que
no fue expresamente identificada al instaurar la acción. Si el actor podía
conocer la posibilidad de citarlo como sujeto pasivo de la pretensión, debió
hacerlo antes de presentar la demanda o antes de notificar la misma[176].
B. El cambio de sujetos no es ampliación ni modificación de la demanda. Es
transformación de la demanda
La ampliación de la demanda se refiere a la alteración o modificación
cuantitativa del objeto mediato de la pretensión. Es decir, que frente al
vencimiento de nuevas cuotas o plazos de la obligación, es viable una
ampliación de la cuantía originaria. Siendo la parte un elemento esencial de la
demanda, su cambio por la incorporación de una nueva parte, sin salida de la
originaria o para actuar junto a la primera, entraña una transformación. De ahí
que la alteración o modificación en los sujetos que intervienen en el proceso
importa un cambio en la demanda, o bien una transformación de la misma,
posibilidades, estas últimas, que sólo pueden configurarse con anterioridad a la
notificación de la demanda (art. 331, Código Procesal). Es que la notificación
de la demanda priva al actor de la libre disposición que sobre ella tenía, pues
ya no puede por si solo retirarla, ampliarla ni modificarla a voluntad, so pena de
vulnerarse los principios de eventualidad, preclusión, irreiterabilidad del
proceso, defensa en juicio e igualdad de las partes, por consiguiente, una vez
notificada la demanda se agotó la posibilidad de modificarla o transformarla
(art. 331 cit.)[177].
C. Ampliación de demanda para integrar la litis en forma necesaria
Si bien es cierto, conforme surge de lo preceptuado por el art. 31 C.P.C.C., que
la ampliación de demanda se refiere a la alteración o modificación cuantitativa
del objeto mediato de la pretensión, como sería el vencimiento de nuevas
cuotas o plazos de la obligación y por lo tanto, siendo la parte un elemento
esencial de la demanda, su cambio por la incorporación de una nueva parte sin
salida de la originaria o para actuar junto a la primera, entraña una
transformación, la que según el artículo debe ser realizada antes de la
notificación de la demanda. Si el objeto de la acción, persigue la nulidad de un
acto jurídico por simulación, y en juicio de tal tenor, la intervención necesaria de
las partes que celebraron el contrato que se tilda de simulado, no sólo tiene por
fin resguardar los derechos del omitido, sino que la razón de llamar al proceso
a todos los actores del negocio simulado es lógica, ya que habría imposibilidad
para declarar el verdadero estado de una relación de derecho respecto
solamente a uno de los contratantes y no al otro. Por dicho motivo, la citación
de quien debe ser integrado a la litis en tiempo propio (antes de dictarse el auto
de apertura a prueba), constituye para el actor, más que una carga procesal
(imperativo del propio interés), lo que modernamente se denomina una sujeción
procesal, pues su incumplimiento importa ineludiblemente para el una
desventaja procesal cierta y seria: la imposibilidad de citarlo a posteriori con la
consecuencia de que por falta de integración de litis no se pueda dictar una
sentencia útil. Por lo tanto la ampliación dispuesta con fundamento en el
litisconsorcio necesario que existiría en el negocio jurídico celebrado, la cual
puede efectuarse hasta la providencia que dispone la apertura a prueba ( art.
89 del CPCC), no ha infringido lo dispuesto por el art. 331 del CPCC respecto a
los límites que este impone a los efectos de modificar la demanda[178].
También se dijo que, sabido es que siendo la parte un elemento esencial de la
demanda, su cambio por la incorporación de una nueva parte sin salida de la
originaria o para actuar junto a la primera entraña una transformación cuya
posibilidad se cancela con la notificación de la demanda (art. 331 del Código
Procesal y su doct.). Sin embargo no es esa la situación que aprehende el caso
que aquí nos ocupa, toda vez que con la admisión de la excepción de falta
legitimación pasiva articulada por el demandado originario se produjo su
definitiva desvinculación del proceso, no advirtiéndose razón valedera que
impida el ingreso al debate de quien ha acreditado estar legitimado para
intervenir, no como tercero, sino como parte demandada, sobremanera cuando,
en razón de las contingencias procesales, ya se presentó en autos solicitando
ser tenido por parte y contestó preventivamente la demanda. Esa solución, al
par que es la que mejor se compadece con las singularidades del caso, sin
menoscabo para el derecho de los litigantes, da plena consagración al principio
de economía de gastos que es menester observar en todo proceso judicial
(arts. 34 inc. 5¦ ap. c y e del CPC)[179].
D. Juicio de apremio. Ampliación anterior a la sentencia de remate
Estrictas razones de economía procesal, aunadas a la reserva que al iniciar la
demanda ejecutiva hiciera el ejecutante y la circunstancia de tener el
documento su origen en la misma deuda, el mismo número de cuenta fiscal y
gravar el mismo inmueble, tornan procedente la ampliación de la ejecución
antes de haberse pronunciado la sentencia[180].
E. Nuevos incumplimientos de la misma obligación
En materia de comunicación al público de grabaciones fonograficas la ley
contempla la posibilidad de ampliar la suma reclamada cuando se originan
nuevos incumplimientos del demandado en las obligaciones se tracto sucesivo
y que en el presente caso tienen su causa -fuente de ley, denominadas
obligaciones "ex-lege". Se trata de la misma obligación que se devenga de
modo continuado, al difundir públicamente música grabada, como sería las
cuotas adeudas por alquiler. La ampliación de la demanda debe acompañarse
con las copias de los escritos y documentación para su notificación al
demandado. Siempre debe oirse previamente al demandado antes de tener por
ampliada la demanda. Aunque el artículo citado permite la ampliación hasta la
sentencia, en rigor no se podrá ampliar la demanda después del llamamiento
de autos, ya que a partir de entonces queda cerrada todo discusión y no puede
presentarse más escritos (art. 482 CPCC). Tal criterio se compadece con el
sustentado por esta Sala, a través de mi voto en los autos: " AADI CAPIF ACR
C/ Leiva SRL S/ Cobro sumario de dinero", Causa 602/1, RSD 21/04, 03-08-
04[181].
F. Ampliación subjetiva de la demanda por haberse determinado el
codemandado genérico
La accionante en modo alguno ha pretendido modificar los términos de la
pretensión inicialmente deducida que en cuanto a su objeto y causa se
mantuvo intacta, y sólo se ha limitado a individualizar el codemandado genérico
expresamente incluido en la demanda. Por lo tanto, al no haberse alterado en
modo alguno los elementos objetivos de la demanda, con el consiguiente
perjuicio que ello podría causar a la contraparte que ya contestara la acción, no
se advierte óbice a la procedencia de la ampliación subjetiva incoada en esta
inicial etapa del proceso, a los fines de hacer extensivos los efectos de la
sentencia que corresponde dictar sobre el fondo del asunto a todos aquellos
que resulten cointeresados frente al adversario común (argumento artículo 89
del Código Procesal), y no percibiéndose agravio alguno al derecho de defensa
en juicio de las partes (art. 18 C.N.), corresponde admitir la pretensión
ampliatoria que concreta la individualización del codemandado genérico
incluido en el escrito de demanda, por lo que debe acogerse favorablemente la
queja deducida por la actora sobre el particular contra el decisorio en crisis.
Esa solución, al par que es la que mejor se compadece con las singularidades
del caso, sin menoscabo para el derecho de los litigantes, da plena
consagración al principio de economía de gastos que es menester observar en
todo proceso judicial (arts. 34 inc. 5to., ap. c e y su doctrina del Código
Procesal)[182].
En igual sentido se dijo que, el límite impuesto por el art. 331 del Código
Procesal en cuanto a la modificación de la demanda tiende, en definitiva, a
evitar todo aquel cambio en la pretensión originaria que sea susceptible de
alterar, sustancialmente, la postura defensiva del demandado. En la base de
dicha disposición legal subyacen, evidentemente, principios de raigambre
constitucional tales como el del debido proceso y el de la defensa en juicio,
cuya integridad se hace necesario preservar. Si la accionante en modo alguno
ha pretendido modificar los términos de la pretensión inicialmente deducida que
en cuanto a su objeto y causa se mantuvo intacta, y sólo se ha limitado a
individualizar el codemandado genérico, al no haberse alterado en modo
alguno los elementos objetivos de la demanda -con el consiguiente perjuicio
que ello podría causar a la contraparte que ya contestara la acción-, no se
advierte óbice alguno a la procedencia de la ampliación subjetiva incoada, a los
fines de hacer extensivos los efectos de la sentencia que corresponde dictar
sobre el fondo del asunto a todos aquellos que resulten cointeresados frente al
adversario común (arg. art. 89 del Código Procesal), y no percibiéndose
agravio alguno al derecho de defensa en juicio de las partes (art. 18 CN),
corresponde admitir la pretensión ampliatoria que concreta la individualización
del codemandado genérico incluído en el escrito de demanda[183].
También se dijo que, la expresión "y/o quien resulte propietario", inserta por los
letrados en los escritos iniciales, adquiere eficacia si durante el transcurso del
proceso y antes de la etapa probatoria se demuestra el cambio de titularidad,
en cuyo caso se citará al actual propietario para que tome debida intervención,
bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía. Sólo en ese supuesto
cabría el "desvío de acción" y la modificación de la carátula[184].
G. Posibilidad de ampliar cuantitativamente la demanda
Si bien no cabe variar o modificar la demanda después de su notificación, es
factible ampliar o moderar la petición, cuando sólo importa una alteración del
alcance del objeto litigioso (modificación cuantitativa), si se conserva su
identidad sustancial[185].
H. Substanciación del pedido de ampliación
Si bien no cabe variar o modificar la demanda después de su notificación, es
factible ampliar o moderar la petición, cuando sólo importa una alteración del
alcance del objeto litigioso (modificación cuantitativa) si se conserva su
identidad sustancial. El artículo 331 del CPCC no contempla una hipótesis de
ampliación ni de transformación de la demanda, sino de integración de la
pretensión. La invocación de nuevos hechos, no entraña, en efecto, la inserción
de una nueva pretensión, ni la alteración objetiva de la ya interpuesta, sino el
aporte de circunstancias fácticas tendientes a confirmar o completar la causa
de su pretensión. Con independencia del alcance que pudiera adjudicarse al
término "ampliación de la demanda", su admisibilidad sólo es posible previo
traslado a la contraparte, en resguardo del principio constitucional de la
defensa en juicio. Cuando sin modificar el objeto mediato de la pretensión se lo
ajusta en función de las mismas bases sentadas al demandar, no se agravia el
derecho de defensa, si la contraparte tuvo posibilidad de expedirse al
respecto[186].

________________________________________
[1] CC0203 LP 103963 RSD-31-6 S 16/03/2006 Juez SUAREZ (SD), “Córdoba,
Walter A. c/Gobierno Nacional s/Daños y perjuicios”, Juba B354079.
[2] La individualización del sujeto pasivo de una relación procesal queda
reservada a quien promueve un proceso contradictorio, cuya correcta
formalización exige la ineludible carga de determinar el demandado, para
posibilitar así el hábil ejercicio de indisputables derechos constitucionales
(artículo 18 CN, 330 inciso 2° del CPCC) (CC0101 MP 95122 RSI-982-95 I 28-
9-1995, “Alexenicer de Galli, Juana c/ Galli, Wilfredo s/ Acción fraude”; CC0102
MP 106115 RSI-322-98 I 30-4-1998, “D’Aurizio Ángel c/ Sirito Silvia Inés s/
Ejecución”; CC0101 MP 134140 RSI-133-6 I 21-2-2006CARATULA: Fourcades,
Juan Carlos c/ Esbroches, Alfredo Eduardo s/ Cobro de Australes”; Juba Civil y
Comercial, B1351208).
[3] La excepción de defecto legal constituye el medio acordado para denunciar
la omisión o la formulación imprecisa o ambigua de las enunciaciones
legalmente exigibles al escrito de interposición de la demanda. Desde el punto
de vista de los requisitos subjetivos de la pretensión, procede aquélla en
principio, cuando en la demanda no aparecen debidamente individualizados los
nombres del demandado (art. 330 inc. 2° del CPC) (CC0101 MP 127292 RSD-
526-3 S 20-11-2003, “Y.P.F. S.A. c/ Bat S.A. s/ Reivindicación”, Juba Civil y
Comercial, B1352989).
[4] CC0100 SN 8004 RSI-342-6 I 29-6-2006, “Servicios Viales S.A. c/ Medina
Fabián H. y otro y/o quien resulte propietario s/ Cobro de pesos”, Juba Civil y
Comercial, B857482.
[5] CC0102 MP 114173 RSI-1109-00 I 31-10-2000, “Floriner S.A. c/ Atri Farag
Oni Penso s/ Ejecución”, Juba Civil y Comercial, B1403305.
[6] CC0001 QL 6420 RSI-222-3 I 9-9-2003, “D´Atena Osvaldo c/ Frade José s/
Ejecutivo”, Juba Civil y Comercial, B2901855.
[7] CC0102 MP 122371 RSI-1313-2 I 24-9-2002, “S.A.D.A.I.C. c/
Massini,Alberto Oscar y quien resulte titular explotación Radiodifusora FM
Cosmos 101.5 s/ Cobro sumario de sumas de dinero”, Juba Civil y Comercial,
B1403911.
[8] CC0102 MP 114173 RSI-1109-00 I 31-10-2000, “Floriner S.A. c/ Atri Farag
Oni Penso s/ Ejecución”, Juba Civil y Comercial, B1403304.
[9] CC0102 MP 109367 RSI-538-99 I 8-6-1999, “Colincoop Ltda. c/ Duran,
Horacio s/ Ejecución”; CC0102 MP 114173 RSI-1109-00 I 31-10-2000, “Floriner
S.A. c/ Atri Farag Oni Penso s/ Ejecución”, Juba Civil y Comercial, B1402776.
[10] CC0100 SN 8004 RSI-342-6 I 29-6-2006, “Servicios Viales S.A. c/ Medina
Fabián H. y otro y/o quien resulte propietario s/ Cobro de pesos”, Juba Civil y
Comercial, B857483.
[11] CC0100 SN 8446 RSD-215-7 S 02/11/2007 Juez TELECHEA (SD),
“González Silvia Mónica c/Marcatelli Carlos Alberto s/Cumplimiento de
contrato”, Juba B858076.
[12] El art. 330 incisos 3 y 6 del CPCC establece que la cosa demandada debe
ser designada con toda exactitud, permitiendo de tal forma una defensa eficaz
por parte de los demandados. El citado dispositivo legal impone además, en su
inciso 5, la fundamentación del derecho, carga que el accionante debe
satisfacer para sostener su pretensión con un claro andamiaje tanto fáctico
como jurídico (CC0203 LP 106685 RSD-169-6 S 14-9-2006, “Sollosqui,
Mercedes Elvira y otro c/ Vicente Zíngaro e hijos y otra s/ Daños y perjuicios”,
Juba Civil y Comercial, B354577).
[13] CC0102 MP 111291 RSI-1064-99 I 11-11-1999, “Moyano Juan Carlos y
otro c/ Villaverde Gustavo Oscar s/ Daños y perjuicios”, Juba Civil y Comercial,
B1402903.
[14] CC0002 MO 32142 RSD-294-94 S 1-8-1994, “Ramos, Julio Armando c/
Cruz, Horacio Santos s/ Daños y perjuicios”; CC0002 MO 24671 RSD-171-90 S
14-8-1990, “Quiroz, Rubilda c/ Ferrer, José Luis s/ Daños y perjuicios”; Juba
Civil y Comercial, B2352151.
[15] CC0201 LP 94402 RSD-50-4 S 2-4-2004, “Promosud S.A. c/ Federación
Médica de la Provincia de Buenos Aires (FEMEBA) s/ Incumplimiento de
contrato”, Juba Civil y Comercial, B255186.
[16] No resulta suficiente una norma citada entre paréntesis o la mera cita legal,
para determinar el objeto del juicio (SCBA, Ac 54663 S 7-2-1995, “Castro y
Wenzel, Tatiana c/ Garay, Ana Elena s/ Exclusión vocación hereditaria”, DJBA
148, 224 - JA 1996 I, 551 – A y S 1995 I, 25 - LLBA 1995, 589, Juba Civil y
Comercial, B23227).
[17] Cuando lo que se reclama es una suma de dinero, la indicación siquiera
aproximada en la demanda de la cantidad que se pretende, resulta
imprescindible, admitiéndose la procedencia del defecto legal si en aquella no
se cumplen los requisitos que la ley exige para que quien ha de contestarla
conozca lo que se le exige (CC0101 MP 109703 RSI-447-99 I 18-5-1999,
“Cantore, Claudia c/ Unión del Comercio, la Industria y la Producción s/
Rescisión de contrato”, Juba Civil y Comercial, B1351854).
[18] El inciso 6° del artículo 330 del Código Procesal, sienta una regla en torno
a cómo se debe demandar (en términos claros y positivos), con el fin de
preservar adecuadamente el derecho de defensa en juicio y el principio de
igualdad procesal (arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional y 15 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires). De esta manera debe indicarse,
aunque sea estimativamente, el monto reclamado salvo -dice la norma y allí la
excepción- que la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente
fijados y la promoción de la demanda fuera imprescindible para evitar la
prescripción de la acción (CC0002 SM 53544 RSD-327-3 S 4-9-2003, “Stele,
Emilio Alberto c/ Sapienza, Antonio s/ Daños y perjuicios”, Juba Civil y
Comercial, B2003107).
[19] Por demanda no cabe entender solamente la presentación que cumple
acabadamente los requisitos procesales del acto que pone en marcha el
proceso, sino que, a los fines interruptivos, basta una manifestación de
voluntad suficiente que desvirtúe la presunción de abandono del derecho por
parte del interesado y esta última puede exteriorizarse tanto mediante una
demanda como por cualquier otro acto que demuestre en forma auténtica que
no ha abandonado su crédito y que su propósito es no dejarlo perder (CC0001
SM 39254 RSD-62-9 S 5-5-2009, “Masloff de Helguero, Daisy c/ Helguero,
Guillermo Oscar s/ Divorcio vincular”, Juba Civil y Comercial, B1952265).
[20] CC0101 MP 116536 RSI-538-1 I 22-5-2001, “Cafetería Montecarlo SRL c/
EDEA SA s/ cobro de pesos”, Juba Civil y Comercial, B1352395.
[21] CC0100 SN 9280 RSD-70-9 S 26/05/2009 Juez TELECHEA (SD), “Viñales
Omar Pascual c/Peugeot Citroen Art. s.a. s/Cumplimiento de contrato y daños y
perjuicios”; CC0100 SN 5032 RSD-352-3 S 04/11/2003 Juez TELECHEA (SD),
“M.G.L. y CIA SRL s/Concurso Preventivo. Incidente de verificación tardía de
crédito promovido por B.I.D., su quiebra”; Juba B856841.
[22] CC0100 SN 5218 RSI-667-2 I 27-8-2002, “AADI CAPIF Asociación Civil
Recaudadora c/ San Martín Restaurant Grill y/o quien resulte titular de la
explotación s/ Cobro sumario de pesos”, Juba Civil y Comercial, B856519.
[23] CC0100 SN 2634 RSI-78-00 I 29-2-2000, “AADI CAPIF ASOC. CIV.
Recaudadora c/ Génesis FM 89.9 y/o quien resulte titular de la explotación
comercial de la Radioemisora s/ Cobro sumario de pesos”, Juba Civil y
Comercial, B855689.
[24] CC0100 SN 5032 RSD-352-3 S 4-11-2003, “M.G.L. y CIA SRL s/ Concurso
Preventivo. Incidente de verificación tardía de crédito promovido por B.I.D., su
quiebra”¸CC0100 SN 9280 RSD-70-9 S 26-5-2009, “Viñales Omar Pascual c/
Peugeot Citroen Art. s.a. s/ Cumplimiento de contrato y daños y perjuicios”;
Juba Civil y Comercial, B856841.
[25] CC0001 QL 8771 RSI-86-6 I 11-5-2006, “Groppa, Juan Carlos c/ Ramos,
Angélica s/ Acción revocatoria”; CC0001 QL 10776 RSI-85-8 I 8-5-2008,
“Lusquiños, Jorge Alberto c/ Ruiz Jalda, Carlos Fernando s/ Cobro ejecutivo”;
Juba Civil y Comercial, B2902651.
[26] CC0003 LZ 1252 RSD-188-10 S 21-9-2010, “Di Pérsico, Nélida c/ Pereira
Díaz, Julia y otra s/ Incumplimiento de contrato”, Juba Civil y Comercial,
B3750554.
[27] CC0002 MO 32333 RSD-157-95 S 11-5-1995, “VIVAR GUSTAVO c/
BIANCHI ALFREDO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Juba Civil y Comercial,
B2350100.
[28] CC0203 LP 112391 RSD-32-15 S 19/03/2015 Juez SOTO (SD), “Guaita,
Maria Lucrecia c/ Empresa El Rápido Argentino S.A. s/ Daños y Perjuicios” y su
acumulado "Minni, Hugo Alfredo c/ Liporace, Carlos y Otros s/ Daños y
Perjuicios", Juba B355997.
[29] SCBA LP L 84088 S 24/05/2006 Juez RONCORONI (SD), “Rivero, Julio
César c/Serafini, Antonio Dionisio s/Despido”, Juba B50643.
[30] SCBA LP C 110813 S 16/04/2014 Juez NEGRI (SD), “Puñet, Pedro Serafín
s/Sucesión”; SCBA LP C 105158 S 13/07/2011 Juez KOGAN (OP), “Xanthakis,
Manuel c/Berrero S.A. y otros s/Cobro ejecutivo”; Juba B3900652.
[31] CC0203 LP 106216 RSD-121-16 S 23/08/2016 Juez SOTO (SD),”Nidera
S.A c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”; CC0203 LP
112073 RSD-123-11 S 06/12/2011 Juez MENDIVIL (SD), “S. de L. D. M. y otros
c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios”, Juba B355680.
[32] CC0203 LP 111248 RSD-112-11 S 18/10/2011 Juez MENDIVIL (SD), “E.
L. S.A. c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios”, Juba
B355566.
[33] CC0100 SN 9645 RSD-76-10 S 10/06/2010 Juez TELECHEA (SD),
“Electrónica Megatone S.A. c/Calonge María Graciela s/Cobro de pesos”;
CC0100 SN 9280 RSD-70-9 S 26/05/2009 Juez PORTHE (SD), “Viñales Omar
Pascual c/Peugeot Citroen Art. s.a. s/Cumplimiento de contrato y daños y
perjuicios”; CC0100 SN 8265 RSD-48-7 S 20/03/2007 Juez PORTHE (SD),
“Electrónica Megatone S.A. c/Goro Fabio Daniel s/Cobro sumas de dinero”;
Juba B857815.
[34] SCBA LP C 121283 S 07/03/2018 Juez GENOUD (SD), “Elizalde,
Francisca Martina y otro contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”,
Juba B4203499.
[35] CC0102 MP 140740 274-S S 17/11/2016 Juez MONTERISI (SD),
“CONSORCIO DE COPROPIETARIOS EDIFICIO ATUEL IV C/ E.C.A.M.
S.A.C.I.F.I. Y OTROS S/ SIMULACIÓN”, Juba B5025496.
[36] CC0102 MP 132500 259-S S 27/10/2016 Juez MONTERISI (SD), “ÁVILA,
PABLO C/ LITZ, JUAN CARLOS Y OT. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Juba
B5024345.
[37] La falta de precisión en la descripción de los hechos -ya que se incurre en
contradicción al sostener primeramente que el camión intentaba el acceso a la
autopista y luego decir que estaba de frente sobre la traza- no puede sino ser
cargada al demandante, quien por desinencia de la doctrina de la
substanciación tiene obligación de explicar los hechos clara y
circunstanciadamente brindando al juez la causa y razón de su pedimento, lo
que no consiste sino en la afirmación de acontecimientos concretos, especial y
temporalmente determinados, de los cuales sea posible extraer los
presupuestos de las normas legales que protegen o amparan una situación
jurídica (art. 330 del CPCC) (CC0100 SN 7101 RSD-29-5 S 17-3-2005, “Torres
Juan Carlos c/ Gamez Ana Mabel y otro y/o contra quien resulte propietario,
cuidador, guardador y/o responsable s/ Daños y perjuicios”; CC0100 SN 8989
RSD-24-9 S 19-3-2009, “Bermo Reyne Joaquín y otros c/ Calligari Oscar Mario
y otro y/o quienes resulten propietarios, cuidadores, guardadores y/o
responsables s/ Daños y perjuicios”, Juba Civil y Comercial, B857036).
[38] La doctrina de la substanciación, que impone un mención circunstanciada
de los antecedentes fácticos que fundamentan la relación jurídica causal,
requiere que en la demanda se formule una exposición circunstanciada del
hecho, que viene a dar sustento a la pretensión. Como consecuencia de dicha
teoría receptada en el inciso 4º del artículo 330 del ordenamiento adjetivo, y a
la que se ajusta un sistema procesal escrito en su fase de constitución, la
demanda debe contener un mínimo de hechos determinados que permitan
ejercer a su vez al demandado la carga procesal que se deriva del inciso 1º del
artículo 354 del mismo cuerpo legal. Precisamente tal falta de cumplimiento a
tal requisito hace correr el riesgo a quien incurre en tal omisión de que no
constituyan objeto de material decisorio hechos que aparecen fuera de la
debida oportunidad, o que, como en el caso, sólo con esfuerzo podrían tener
cabida en la indeterminación inicial (CC0201 LP, A 43438 RSD-195-95 S 17-8-
1995, “R., J. R. c/ G., E. C. s/ Divorcio vincular”, Juba Civil y Comercial,
B251760).
[39] En el escrito postulatorio de la acción se debe dar cabal cumplimiento a lo
preceptuado por el artículo 330, inciso 4º del CPCC que - vale la pena señalar -
obliga a que ello (explicación de los hechos en que se funda la demanda) se
haga "claramente". Es que la descripción de los hechos es lo que delimita el
objeto de la litis, respecto del cual deben los accionados ejercer su derecho de
defensa, y a su vez producirse la prueba. Circunscribe además la sentencia a
dictarse (artículo 163 CPCC), y en la misma medida al tribunal de alzada
(artículo 272 CPCC) (CC0001 ME 113228 RSD-184-10 S 17-8-2010, ”Adorno,
Angelica Cantalicia c/ Codon, Angel s/ Daños y perjuicios”, Juba Civil y
Comercial, B600403).
[40] La ley de Enjuiciamiento Civil Española de 2.000 indica que… 3. Los
hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su
admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad
se expresarán los documentos… (artículo 399). Si bien la nueva ley no ha
abandonado la teoría de la substanciación se ha modernizado admitiendo el
juicio oral (o semioral).
[41] La introducción que tienen los hechos en la litis es trascendente, en cuanto
son relevantes no sólo por constituir afirmaciones que la contraria tiene ante sí
para cumplimentar sus cargas de contradicción y prueba sino también porque
incorporan al proceso la materia de la futura sentencia. Respecto de tal
realidad fáctica la demanda es lo que es, no correspondiendo complementarla
o incorporarle inferencias o interpretaciones a través de la expresión de
agravios (CC0100 SN 920541 RSD-277-92 S 15-12-1992, “Ingrata Oscar
Vicente c/ Kahlert Alberto Luján s/ Danos y perjuicios”, Juba Civil y Comercial,
B853467).
[42] Artículo 155. Actos de comunicación con las partes aún no personadas o
no representadas por procurador. Domicilio.
1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del
primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se
harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento
o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el
plazo para solicitarla.
2. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda
o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el
demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer
emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere
el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios
lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede
efectuarse con éxito la comunicación.
Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del
demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como
números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se
utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio,
reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la
Administración de Justicia.
El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas
comunicaciones, un domicilio distinto.
3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que
aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos,
así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios
profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras
entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse
obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos
efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no
ocasional.
Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere
el número 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no
han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se
llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de
la vivienda o local arrendado.
Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse
el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o
apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta
de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.
4. Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las
comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el
apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos
efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de
comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.
No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la
realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones
procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo
dispuesto en el artículo 158.
5. Cuando las partes cambiasen su domicilio durante la sustanciación del
proceso, lo comunicarán inmediatamente a la Oficina judicial.
Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono,
fax, dirección de correo electrónico o similares, siempre que estos últimos
estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la Oficina
judicial.
Se modifica el apartado 2 por el art. único.19 de la Ley 42/2015, de 5 de
octubre. Ref. BOE-A-2015-10727.
Téngase en cuenta que las previsiones relativas a la obligatoriedad de todos
los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún
no lo hagan, de emplear los sistemas telemáticos existentes en la
Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la
realización de actos de comunicación procesal en los términos de la ley
procesal y de la Ley 18/2011, de 5 de julio, entrarán en vigor el 1 de enero de
2016, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha y las
previsiones relativas al archivo electrónico de apoderamientos apud acta y al
uso por los interesados que no sean profesionales de la justicia de los sistemas
telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de
escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal en
los términos anteriormente indicados, entrarán en vigor el 1 de enero de 2017,
según establece la disposición final 12.2 de la citada Ley 42/2015.
Se modifica el apartado 3 por el art. 2.4 de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre.
Ref. BOE-A-2009-18733
Téngase en cuenta que los apartados 1 y 5 entran en vigor el 4 de mayo de
2010, según la redacción dada por la Ley 13/2009.
Se modifican los apartados 1 y 5 por el art. 15.82 de la Ley 13/2009, de 3 de
noviembre. Ref. BOE-A-2009-17493
Se añade el segundo párrafo del apartado 3 por la disposición final 3.3 de la
Ley 23/2003, de 10 de julio. Ref. BOE-A-2003-13863
Última actualización, publicada el 06/10/2015, en vigor a partir del 07/10/2015.
Modificación publicada el 24/11/2009, en vigor a partir del 24/12/2009.
Modificación publicada el 04/11/2009, en vigor a partir del 04/05/2010.
Modificación publicada el 11/07/2003, en vigor a partir del 11/09/2003.
Texto original, publicado el 08/01/2000, en vigor a partir del 08/01/2001.
Artículo 156. Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio.
1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible
designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su
personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para
averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros,
organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el
apartado 3 del artículo 155.
Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos
procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.
2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a
efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o
registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.
3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el
conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la
comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo
152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.
4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial
ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos.
Artículo 158. Comunicación mediante entrega.
Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse
que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la
personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en
determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma
establecida en el artículo 161.
Artículo 161. Comunicación por medio de copia de la resolución o de cédula.
1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o
de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona
que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada, sin perjuicio de lo
previsto en el ámbito de la ejecución.
La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el
funcionario o Procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo
nombre se hará constar.
2. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se
niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la
diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o procurador que asuma su
práctica le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su
disposición en la oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación,
de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.
3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en
el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos
fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o
fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho
destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier
empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que
se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al
receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al
destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo
caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos
del destinatario.
Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario,
en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer
a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos,
a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias del párrafo
anterior.
En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la
comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su
domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la
resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario,
produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.
4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la
práctica de un acto de comunicación, el secretario judicial, funcionario o
procurador, procurará averiguar si vive allí su destinatario.
Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las
personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia
negativa de comunicación, procediéndose a la realización del acto de
comunicación en el domicilio facilitado.
Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el
demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de
conformidad con lo establecido en el artículo 156.
[43] SCBA LP C 116218 S 04/03/2015 Juez SORIA (MA), “Bassa, Jaime
Joaquín y otro contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, Juba
B4200821.
[44] CC0203 LP 117155 RSD-60-14 S 13/05/2014 Juez SOTO (SD), “Flores
Moran, Pedro Esteban c/ Mariños Bernuy, Flor de María Jesús s/ Desalojo”;
CC0203 LP 114557 RSD-18-14 S 11/03/2014 Juez SOTO (SD), “Araque Carlos
Daniel y otros c/ Giordani David Oscar y otra s/ Daños y Perjuicios”; Juba
B355775.
[45] CC0203 LP 116373 RSD-20-14 S 13/03/2014 Juez LARUMBE (SD),
“Serini Andrea Fabiana c/ De Nardo Viviana Norma s/ Prescripcion Adquisitiva"
y su acumulada "De Nardo c/ Serini Primo s/ desalojo"; CC0203 LP 112055
RSD-59-10 S 11/05/2010 Juez BILLORDO (SD), “B., J. B. c/Fisco de la
Provincia de Buenos Aires s/Expropiación Inversa”; CC0203 LP 92394 RSD-7-
00 S 10/02/2000 Juez FIORI (SD), “Carlos Alberto Chiappe S.A. c/Provincia de
Bs. As. s/Indemnizaciones de daños y perjuicios”; Juba B352915.
[46] CC0100 SN 10771 S 15/10/2013, “Farías, Claudio Ramón Alberto c/
Piazza, Nicolás Agustín y otros s/ Daños y Perjuicios”; CC0100 SN 9586 RSD-
73-11 S 09/06/2011 Juez RIVERO (SD), “B. R. E. c/C. L. del C. s/Liquidación
de sociedad conyugal”; CC0100 SN 9790 RSD-112-10 S 14/09/2010 Juez
TELECHEA (SD), “Zallocco Ricardo Enrique y otro c/Salomón Vicente Hugo y
otro s/Ejecución hipotecaria”; CC0100 SN 910320 RSD-173-91 S 15/08/1991
Juez MAGGI (SD), “OLIVER ALBERTO FEDERICO Y OTRA c/OTONE DE
POCHI MARTA B. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”; Juba B853092.
[47] CC0001 ME 113228 RSD-184-10 S 17/08/2010 Juez IBARLUCIA (SD),
“Adorno, Angélica Cantalicia c/Codon, Angel s/Daños y perjuicios”, Juba
B600403.
[48] CC0100 SN 8989 RSD-24-9 S 19/03/2009 Juez PORTHE (SD), “Bermo
Reyne Joaquín y otros c/Calligari Oscar Mario y otro y/o quienes resulten
propietarios, cuidadores, guardadores y/o responsables s/Daños y perjuicios”;
CC0100 SN 7101 RSD-29-5 S 17/03/2005 Juez PORTHE (SD), “Torres Juan
Carlos c/Gamez Ana Mabel y otro y/o contra quien resulte propietario, cuidador,
guardador y/o responsable s/Daños y perjuicios”; Juba B857036.
[49] En virtud del principio "iuria curia novit" corresponde al juez, no sólo como
facultad sino también como deber, calificar la relación sustancial de la litis y
determinar la norma jurídica que la rige, aunque las partes no la invoquen o lo
hagan en forma errónea (arts. 163 inc. 6° y 330 del C.P.C.C.) (CC0203 LP
106773 RSD-163-9 S 29-10-2009, “B., S. V. c/ B., G. R. s/ Incidente de
Redargución de Falsedad”, Juba Civil y Comercial, B355246).
[50] El principio iura novit curia que autoriza al juez a calificar autónomamente
la acción o pretensión a la luz de los hechos articulados por las partes como
fundamento de sus pretensiones o defensas, no lo habilita a considerar hechos
principales no alegados, hipótesis en la cual, contrariamente, la selección de
una norma que supone una alteración de los hechos constitutivos de la
pretensión aparejaría una modificación antes que una calificación de la
pretensión, en clara violación al deber de congruencia (CC0003 LZ 1726 RSD-
262-10 S 28-12-2010, “Remedi, Ricardo Ernesto c/ Federación Patronal S.A. s/
Daños y perjuicios2, Juba Civil y Comercial, B3750681).
[51] Según el principio iura novit curia la aplicación e interpretación de las
normas legales pertinentes queda reservada a los jueces con abstracción de
las alegaciones de las partes, es decir, pueden enmendar el derecho mal
invocado y suplir el omitido, se hace necesario un pronunciamiento respecto de
las normas que rigen la solución del conflicto. Le corresponde a los jueces
calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del
derecho invocado por las partes y en tanto y en cuanto no se alteren los
hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida (SCBA, B 61944 S
5-5-2010, Juez GENOUD (MA), “Capizzi, Martín H. c/ Provincia de Buenos
Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, Juba contencioso administrativa,
B93742 y B93743).
[52] SCBA, C 106326 S 30-3-2010, “Abalde, Gerardo Daniel c/ Bocanegra,
Zulma Mabel s/ Medidas precautorias”, Juba Civil y Comercial, B32876.
[53] SCBA, B 55442 S 11-5-1999, “Gallo, Alfredo c/ Caja de Previsión Social
para Martilleros y Corredores Públicos de la Provincia de Buenos Aires s/
Demanda contencioso administrativa”; SCBA, B 58575 S 26-2-2003, “Luque,
Elsa Jovita c/ Caja de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería de la
Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”; Juba
Contencioso administrativa, B87732.
[54] SCBA LP C 98802 S 05/06/2013 Juez DE LAZZARI (OP), “B., J. M. c/Fisco
de la Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios”; SCBA LP C 98800 S
13/11/2012 Juez DE LAZZARI (MI), “B., C. A. c/Fisco de la Provincia de
Buenos Aires s/Daños y perjuicios”; Juba B3902893.
[55] Cuando el art.330 del CPCC exige que la demanda contenga la "cosa
demandada designándola con toda exactitud" (inc.3) y que la petición lo sea en
términos "claros y positivos" (inc.6), está imponiendo al actor una conducta
diáfana y concreta, que tanto interesa a la defensa en juicio del o los
oponentes, cuanto a una adecuada administración de justicia, y lo compromete
a ser coherente en todo el iter procesal, sin distinción de instancias ordinarias o
extraordinarias; al igual que a los restantes sujetos procesales, la parte
demandada y el órgano jurisdiccional, a quienes también se les imponen
idénticos recaudos: exactitud, claridad, positividad, concreción y coherencia
(Arts. 34, inc. 4; 163, incs. 3, 4 y 6 y 354 del CPCC) (CC0002 SM 45815 RSD-
500-00 S 18-5-2000, “Zangaro, Antonio y otros c/ Larretape, Omar Eduardo y
otros s/ Daños y perjuicios”, Juba Civil y Comercial, B2001590).
[56] No suple la omisión de una petición expresa sobre un determinado rubro
indemnizatorio, la propuesta de un punto pericial que se refiera a dicho rubro,
pues las pruebas sirven para demostrar o corroborar hechos concretamente
denunciados que valen de sustento a pretensiones exteriorizadas en juicio y no
para suplir su ausencia (CC0002 MO 32333 RSD-157-95 S 11-5-1995, “VIVAR
GUSTAVO c/ BIANCHI ALFREDO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Juba Civil y
Comercial, B2350101).
[57] CC0100 SN 8446 RSD-215-7 S 2-11-2007, “González Silvia Mónica c/
Marcatelli Carlos Alberto s/ Cumplimiento de contrato”, Juba Civil y Comercial,
B858077.
[58] SCBA, Ac 56923 S 10-6-1997, Juez HITTERS (OP), “González, Juan
Carlos c/ Silvera, Miguel s/ Daños y perjuicios”, ED 176, 320 - JA 1998 I, 543 -
LLBA 1997, 1111; SCBA, Ac 58713 S 19-8-1997, Juez HITTERS (OP),
“Caserta de Nievas, Margarita c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y
perjuicios”, DJBA 153, 247 - AyS 1997 IV, 296, Juba Civil y Comercial, B24017.
[59] SCBA LP C 120698 S 06/12/2017 Juez DE LÁZZARI (SD), “Yacht Club
Argentino contra Municipalidad de San Fernando s/ Usucapión”, Juba
B4203435.
[60] SCBA LP C 120307 S 21/12/2016 Juez DE LÁZZARI (SD), “Galván,
Nicolás contra Asociación Española de Beneficencia Hospital Regional Español
y otro. Prescripción adquisitiva y sus acumulados Achával, Pedro Armando
contra Asociación Española de Beneficencia Hospital Regional Español y otro.
Prescripción adquisitiva y Asociación Española de Beneficencia Hospital
Regional Español contra Achával, Pedro Armando y otro. Reivindicación”, Juba
B4202818.
[61] CC0202 LP 120840 8 S 09/02/2017 Juez BERMEJO (SD), “MENNUCCI
LUIS RICARDO C/ OCUPANTES CALLE446 E/30BIS Y 31 DE CITY BELL
S/DESALOJO (EXCEPTO POR FALTA DE PAGO)”, Juba B5028001.
[62] CC0003 LZ 5171 191 S 28/10/2014 Juez ALTIERI (SD), “MANSILLA ILDO
OMAR C/ GONZALEZ NILDA ROSA S/ REIVINDICACION”, Juba B3751039.
[63] CC0203 LP 110874 RSD-69-9 S 14/05/2009 Juez MENDIVIL (SD),
“Escobar Aguiar, Odina c/Requena, Amalia s/Desalojo”; CC0203 LP B 85500
RSD-61-97 S 03/04/1997 Juez FIORI (SD), “Gallardo, María Teresa c/Gomez,
Pedro y/o ocupantes s/Desalojo, homologación de convenio y daños y
perjuicios”; Juba B352556.
[64] CC0100 SN 12302 S 04/08/2016, “Isso, Sandra Elina c/ Hipolito, Sergio
Luís y otros s/ materia a categorizar”, Juba B861207.
[65] CC0001 QL 10836 RSI-121-8 I 26/06/2008, “Balasch, Marcelo c/Romano,
Eduardo s/Cumplimiento de contratos”; CC0001 QL 5483 RSI-133-2 I
19/07/2002, “Coromel, Ramóm c/Dorado Del Sur S.A. s/Cobro sumario”;
CC0001 QL 4430 RSI-104-1 I 26/06/2001, “López, Felix c/Au. Construcciones
s/Daños y perjuicios”; CC0001 QL 2585 RSI-32-99 I 23/03/1999, “Ovelar
Leonardo Luis c/Solas Julio Ramon y ocupantes s/Desalojo”; Juba B2901011.
[66] CC0001 SM 60382 RSI-139-8 I 20/05/2008 Juez LAMI (SD), “Rotela
Ramírez, Rosa Margarita c/Lizarraga, Alicia s/Desalojo falta de pago”, Juba
B1951701.
[67] SCBA LP B 53841 S 14/11/2007 Juez NEGRI (SD), “Trevisiol Hnos. S.A.
c/Provincia de Buenos Aires (Consejo de Obras Públicas) s/Demanda
contencioso administrativa. Y sus acumuladas B. 50.673, Trevisiol Hermanos
Empresa Constructora Sociedad Colectiva contra Pcia.de Bs.As.
Dem.cont.adm.y B. 53.194, Trevisiol Hnos S.A. contra Pcia. de Bs.As.
(O.S.B.A.). Demanda contencioso administrativa”; SCBA LP B 55222 S
20/06/2001 Juez HITTERS (SD), “Zuelgaray, Rodolfo P. c/Municipalidad de
San Nicolás de los Arroyos s/Demanda contencioso administrativa”; Juba
B89897.
[68] Art. 56 CPCCN. - Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o
excepciones y sus contestaciones, a legados o expresiones de agravios, ni
aquéllos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y,
en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de
jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado.No se
admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de interrogatorios
que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de cualquier
naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve
o contesta no está acompañada de letrado patrocinante.
[69] CC0102 MP 95380 RSI-907-95 I 14-11-1995, Juba, Civil y Comercial,
B1401484.
[70] CC0002 QL 793 RSI-133-96 I 13-12-1996, Juba, Civil y Comercial,
B2950133.
[71] SCBA, Ac 55246 S 8-10-1996, Juba, Civil y Comercial, B23827.
[72] La Constitución Nacional dispone Artículo 7º.- Los actos públicos y
procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y
el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma
probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que
producirán. Y el nuevo CCC establece que, En tanto, el nuevo CCC establece:
ARTÍCULO 293.- Competencia. Los instrumentos públicos extendidos de
acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y producen
idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la
jurisdicción donde se hayan otorgado. Con lo cual no cabe requerir la
legalización. Esto ya figuraba en el viejo Código Civil (artículo 980), en párrafo
agregado por la ley 24.441.
[73] ARTÍCULO 299.- Escritura pública. Definición. La escritura pública es el
instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro
funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o
más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que
expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura
matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar
al contenido de la escritura matriz.
[74] ARTÍCULO 375.- Poder conferido en términos generales y facultades
expresas. Las facultades contenidas en el poder son de interpretación
restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos
propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución.
Son necesarias facultades expresas para:
a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio;
b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben
identificarse los bienes a que se refiere;
c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se
reconoce;
d) aceptar herencias;
e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u
otros bienes registrables;
f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad;
g) reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder;
h) hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración;
i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin
perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras;
j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración
empresaria, sociedades, asociaciones, o fundaciones;
k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres
anticipados por más de un año;
l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones
habituales;
m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si
no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando
estos actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos
generales.
[75] ARTICULO 1017.- Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura
pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el
acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o
administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en
escritura pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley,
deben ser otorgados en escritura pública.
[76] Dispone, hasta el 1 de agosto de 2.015, el CC, en su artículo 1184 que,
deben ser hechos en escritura pública… inciso 7° los poderes generales o
especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar
bienes…
[77] Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la
voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes
pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.
[78] ARTÍCULO 362.- Caracteres. La representación voluntaria comprende sólo
los actos que el representado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la
representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su
representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de
tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.
ARTÍCULO 363.- Forma. El apoderamiento debe ser otorgado en la forma
prescripta para el acto que el representante debe realizar.
[79] Art. 47 CPCCN. - Los procuradores o apoderados acreditarán su
personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus
poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se
invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la
agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el
apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del
testimonio original.
[80] ARTÍCULO 1789.- Ratificación. El dueño del negocio queda obligado frente
a los terceros por los actos cumplidos en su nombre, si ratifica la gestión, si
asume las obligaciones del gestor o si la gestión es útilmente conducida.
ARTÍCULO 1790.- Aplicación de normas del mandato. Las normas del mandato
se aplican supletoriamente a la gestión de negocios. Si el dueño del negocio
ratifica la gestión, aunque el gestor crea hacer un negocio propio, se producen
los efectos del mandato, entre partes y respecto de terceros, desde el día en
que aquélla comenzó.
[81] ARTÍCULO 377 CCC.- Sustitución. El representante puede sustituir el
poder en otro. Responde por el sustituto si incurre en culpa al elegir. El
representado puede indicar la persona del sustituto, caso en el cual el
representante no responde por éste. El representado puede prohibir la
sustitución.
[82] ARTÍCULO 375.- Poder conferido en términos generales y facultades
expresas. Las facultades contenidas en el poder son de interpretación
restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos
propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución.
Son necesarias facultades expresas para:
a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio;
[83] ARTÍCULO 375.- Poder conferido en términos generales y facultades
expresas. Las facultades contenidas en el poder son de interpretación
restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye los actos
propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución.
Son necesarias facultades expresas para:
a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio;
[84] ARTÍCULO 377 CCC.- Sustitución. El representante puede sustituir el
poder en otro. Responde por el sustituto si incurre en culpa al elegir. El
representado puede indicar la persona del sustituto, caso en el cual el
representante no responde por éste. El representado puede prohibir la
sustitución.
[85] Ver otras formas de apoderamiento en este mismo Libro.
[86] En caso de dejar abierta la puerta, cuando no se ha identificado a algún
responsable, indicar 3) Responsable genérico, el que se ha de determinar
antes del cierre de la etapa postulatoria y que, desde ya indico, que es el
propietario o guardián del vehículo Ford Fiesta Azul que protagonizó el hecho y
que las primeras iniciales de la Chapa Identificatoria empiezan con IAZ.
[87] ARTICULO 27, ley 26.589. — Conclusión sin acuerdo. Si el proceso de
mediación concluye sin acuerdo de las partes, se labrará acta suscripta por
todos los comparecientes donde se hará constar el resultado del
procedimiento. El requirente queda habilitado para iniciar el proceso judicial
acompañando su ejemplar del acta con los recaudos establecidos en la
presente ley.
La falta de acuerdo también habilita la vía judicial para la reconvención que
pudiere interponer el requerido, cuando hubiese expresado su pretensión
durante el procedimiento de mediación y se lo hiciere constar en el acta.
ARTICULO 28, ley 26.589. — Conclusión de la mediación por incomparecencia
de las partes. Si el proceso de mediación concluye por incomparecencia
injustificada de alguna de las partes o por imposibilidad de notificación, se
labrará acta suscripta por todos los comparecientes donde se hará constar el
resultado del procedimiento. El reclamante queda habilitado para iniciar el
proceso judicial, a cuyo fin acompañará su ejemplar del acta con los recaudos
establecidos en la presente ley. La parte incompareciente deberá abonar una
multa cuyo monto será equivalente a un cinco por ciento (5%) del sueldo básico
de un juez nacional de primera instancia y cuya modalidad de percepción se
establecerá por vía reglamentaria.
[88]ARTICULO 3º, ley 26.589— Contenido del acta de mediación. En el acta de
mediación deberá constar:
a) Identificación de los involucrados en la controversia;
b) Existencia o inexistencia de acuerdo;
c) Comparecencia o incomparecencia del requerido o terceros citados
notificados en forma fehaciente o imposibilidad de notificarlos en el domicilio
denunciado;
d) Objeto de la controversia;
e) Domicilios de las partes, en los cuales se realizaron las notificaciones de las
audiencias de mediación;
f) Firma de las partes, los letrados de cada parte y el mediador interviniente;
g) Certificación por parte del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos, de la firma del mediador interviniente en los términos que establezca
la reglamentación de la presente ley.
ARTICULO 1º, decreto reglamentario de la ley de mediación, número 1.467 del
año 2.011.- Acreditación del cumplimiento de la instancia. La mediación
obligatoria instituida por el artículo 1º de la Ley Nº 26.589, sólo puede ser
cumplida ante un mediador registrado y habilitado por el MINISTERIO DE
JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS en el marco de la citada norma.
A los fines de acreditar el cumplimiento del trámite de mediación, el interesado
deberá acompañar el acta final que hubiere expedido el mediador designado,
con los recaudos establecidos en el artículo 3º de la mencionada Ley.
Las partes deberán concurrir asistidas por un abogado matriculado en la
jurisdicción.
[89] Cuando la competencia es tan clara, como en este caso, no se justifica un
capítulo aparte en la demanda. Sin embargo, lo ponemos para que, en los
casos dudosos, exista en nuestras demandas este acápite. Incluso con cita de
jurisprudencia.
[90] Art. 5° - La competencia se determinará por la naturaleza de las
pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el
demandado. Con excepción de los casos de prórroga expresa o tácita, cuando
procediere, y sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Código y
en otras leyes, será juez competente:… 4) En las acciones personales
derivadas de delitos o cuasidelitos, el lugar del hecho o el del domicilio del
demandado, a elección del actor.
[91] Art. 118. El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma
asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier
acreedor de éste, aun en caso de quiebra o de concurso civil.
Citación del asegurador
El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la
causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar
del hecho o del domicilio del asegurador.
[92] ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda
persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de
las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización. La
responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa
para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención.
[93] ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son
responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera
guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de
la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa
o presunta.
[94] Según el siguiente cálculo de renta vitalicia: Salario ($ 20.000) x 13 x 70 %
(Incapacidad = 18.200.000 dividido la tasa de interés del 8 % anual arroja la
suma reclamada de $ 2.275.000. Y esta suma de $ 2.275.000 al 8 % anual
arroja una renta o interés de $ 182.000. Y 182.000 dividido 13 nos da $ 14.000
por mes, que es la suma que ha dejado de percibir el actor (14.000 es el 70 %
de 20.000).
[95] 100 sesiones a $ 500 cada una.
[96] ARTÍCULO 1738 CCC.- Indemnización. La indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias
de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
[97] ARTÍCULO 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o
psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica,
total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación
de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud
del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole
de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado.
[98] ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales.
Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre
gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes
convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es
interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
[99] ARTÍCULO 1740 CCC.- Reparación plena. La reparación del daño debe
ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado
anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima
puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de
la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
[100] Buenos Aires, 20 de abril de 2009.-
Y Vistos: Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal
obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE:
1- "Corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios
"Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" del
2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/
daños y perjuicios" del 23/3/04"
2- "Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio"
3- "Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina"
4- "La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta
el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período
transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del
significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento
indebido".-
Dese cumplimiento a lo dispuesto por el art. 70 del reglamento del fuero.-
Las Dras. Ana M. Brilla de Serrat y Zulema D. Wilde no intervinieron en el
Acuerdo del día 14 de octubre de 2008 por hallarse en uso de licencia, la Dra.
Mabel A. De los Santos no intervino en el Acuerdo del día 11 de noviembre de
2008 por hallarse en uso de licencia y la vocalía N° 3 se encuentra vacante.
Fdo. Dres. Elisa M. Díaz de Vivar (por sus fundamentos), Hugo Molteni (por sus
fundamentos), Claudio Ramos Feijóo (por sus fundamentos), Ricardo Li Rosi
(por sus fundamentos y en disidencia respecto de la primera y segunda
cuestión), Mauricio L. Mizrahi (por sus fundamentos), Gerónimo Sansó (por sus
fundamentos), Luis Álvarez Juliá (por sus fundamentos y en disidencia respecto
de la segunda cuestión), Beatriz L. Cortelezzi (por sus fundamentos y en
disidencia respecto de la segunda cuestión), Omar L. Díaz Solimine (por sus
fundamentos y en disidencia respecto de la segunda cuestión), Miguel A. Vilar
(por sus fundamentos), Diego C. Sánchez (por sus fundamentos y en
disidencia respecto de la primera, segunda y tercera cuestión), Ana M. Brilla de
Serrat (por sus fundamentos), Fernando M. Racimo (por sus fundamentos),
Juan C. Dupuis (por sus fundamentos y en disidencia respecto de la primera
cuestión), Mario P. Calatayud (por sus fundamentos), José L. Galmarini (por
sus fundamentos), Eduardo A. Zannoni (por sus fundamentos), Fernando
Posse Saguier (por sus fundamentos), Carlos A. Bellucci (por sus fundamentos
y en disidencia respecto de la segunda cuestión), Beatriz A. Areán (por sus
fundamentos), Carlos A. Carranza Casares (por sus fundamentos y en
disidencia respecto de la segunda cuestión), Jorge A. Mayo (por sus
fundamentos y en disidencia respecto de la cuarta cuestión), Jorge A. Giardulli
(por sus fundamentos), Claudio M. Kiper (por sus fundamentos y en disidencia
respecto de la cuarta cuestión), Julio M. Ojea Quintana (por sus fundamentos),
Graciela A. Varela (por sus fundamentos y en disidencia respecto de la
segunda cuestión), Patricia E. Castro (por sus fundamentos), Beatriz A. Verón
(por sus fundamentos), Marta del Rosario Mattera (por sus fundamentos y en
disidencia respecto de la segunda cuestión), 118 Zulema D. Wilde (por sus
fundamentos), Oscar J. Ameal (por sus fundamentos), Silvia A. Díaz (por sus
fundamentos), Lidia B. Hernández (por sus fundamentos), Víctor F. Liberman
(por sus fundamentos y en disidencia respecto de la segunda cuestión),
Marcela Pérez Pardo (por sus fundamentos y en disidencia respecto de la
segunda cuestión), O. Hilario Rebaudi Basavilbaso (por sus fundamentos),
Mabel A. De los Santos (por sus fundamentos y disidencia parcial respecto de
la tercera cuestión) y Carlos R. Ponce (por sus fundamentos). Fdo. Claudia B.
Mainard - Secretaria de Jurisprudencia de la Cámara Civil.//-
[101] Juan Montero Aroca, Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, página 198.
[102] Art. 347 CPCCN. - Sólo se admitirán como previas las siguientes
excepciones:
1) Incompetencia.
2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus
representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de
representación suficiente.
3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere
manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de
que el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral
de las DOS (2) contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto
sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad,
accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que
constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se
promueve.
7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho.
8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales
como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los artículos
2486 y 3357 del Código Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio,
en cualquier estado de la causa.
[103] Juan Montero Aroca, obra citada en nota 101, página 199.
[104] SCBA LP B 63548 RSD-275-14 S 15/10/2014 Juez KOGAN (SD),
“Fernández de Vidaller, Beatriz Susana c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto
de Previsión Social) s/ Demanda contencioso administrativa”; SCBA LP B
64454 S 27/06/2012 Juez DE LAZZARI (SD), “Visciglia, Osvaldo José
c/Provincia de Buenos Aires -Instituto de Previsión Social- s/Demanda
contencioso administrativa”; SCBA LP B 64024 S 05/10/2011 Juez DE
LAZZARI (SD), “Ledo, Patricia Alejandra y otros c/Provincia de Buenos Aires
(I.P.S.) s/Demanda contencioso administrativa. Y su acumulada B.66.338
"Ledo, Patricia Alejandra y otros c/ Provincia de Buenos Aires (I.P.S.) s/
Demanda contencioso administrativa"; SCBA LP B 64576 S 07/09/2011 Juez
NEGRI (SD), “Lizondo, Rufino Antonio c/Provincia de Buenos Aires (Instituto de
Previsión Social) s/Demanda contencioso administrativa”; SCBA LP B 62516 S
16/02/2011 Juez DE LAZZARI (SD), “García, Ricardo Luján c/Provincia de
Buenos Aires (Instituto de Previsión Social) s/Demanda contencioso
administrativa”; SCBA LP B 63482 S 22/06/2005 Juez RONCORONI (SD),
“Muntian, Sara y otras c/Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión
Social) s/Demanda contencioso administrativa”; SCBA LP B 60828 S
26/02/2003 Juez NEGRI (SD), “Sieira, Ramón Alberto c/Provincia de Buenos
Aires. Instituto de Previsión Social s/Demanda contencioso administrativa”;
Juba B90729.
[105] SCBA LP L 113609 S 12/12/2012 Juez NEGRI (SD), “Medina, Luis A.
c/Ricardo Almar e hijos S.A. s/Daños y perjuicios”; SCBA LP L 108099 S
03/10/2012 Juez KOGAN (SD), “Pessolano, Oscar Alfredo c/Sucesión Gastón
Gerardo Arancet s/Indemnización por accidente”; SCBA LP L 89156 S
24/02/2010 Juez GENOUD (SD), “Molina Noemí Rita c/Dirección General de
Escuelas y Cultura de la Provincia de Buenos Aires s/Indemnización
accidente”; SCBA LP L 89667 S 07/10/2009 Juez KOGAN (MI), “M. ,E. A. c/M.
d. L. s/Accidente de trabajo”; SCBA LP L 85120 S 27/03/2008 Juez KOGAN
(OP), “Alarcón Cáceres, Francisca c/Hospital Pedro Fiorito -Ministerio de Salud-
Pcia. de Bs.As. s/Accidente de trabajo”; SCBA LP L 80201 S 18/07/2007 Juez
NEGRI (OP), “Paredes, Segundo R. c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires
s/Accidente de trabajo”; SCBA LP L 83149 S 08/11/2006 Juez HITTERS (OP),
“Kukovis, Luis A. c/Provincia de Buenos Aires s/Accidente de trabajo”; SCBA
LP L 87451 S 03/11/2004 Juez HITTERS (OP), “Lione, Adela c/Hospital
Interzonal General de Agudos s/Accidente de trabajo”; SCBA LP L 78608 S
09/12/2003 Juez HITTERS (SD), “Gnemmi, Irene A. c/Dirección General de
Escuelas y Cultura de la Provincia de Buenos Aires s/Cobro ejecutivo”; SCBA
LP L 74049 S 28/05/2003 Juez HITTERS (MA), “Jara, Ramón. c/Dirección de
Vialidad de la Provincia de Buenos Aires s/Indemnización por accidente de
trabajo (ley 9688), DJBA 165, 264; SCBA LP L 34017 S 26/02/1985 Juez
SALAS (SD), “Aliaga, Octavio c/Bertrán Hnos. y Cía. s/Despido”, A y S 1985 I,
168, TSS 1985, 953; SCBA LP L 33605 S 04/09/1984 Juez SALAS (SD).
“Pérez, Liliana Sara c/Herrera, Pedro y otro s/Accidente de trabajo”; A y S
1984-I, 642, DJBA 128, 131; Juba B4137.
[106] SCBA LP C 94324 S 27/02/2008 Juez GENOUD (SD), “Robert, Hugo y
otros c/"Laguna La Tosca S.A.". Concurso preventivo s/Incidente de verificación
tardía”; SCBA LP Ac 85868 S 10/11/2004 Juez HITTERS (SD), “Larquin, Martín
c/Pérez, Gerardo Omar y otros s/Daños y perjuicios”; SCBA LP Ac 52196 S
26/07/1994 Juez SAN MARTIN (SD), “Belagarde, Adolfo Guillermo c/Gentili,
Emilio y otros s/Daños y perjuicios”, A y S 1994 III, 84¸DJBA 147, 119; Juba
B23026.
[107] CC0000 DO 92014 RSD-16-13 S 28/02/2013 Juez CANALE (SD),
“Distribuidora Gesell Gas c/Perez Gustavo Pablo s/Juicio ejecutivo”, Juba
B951434.
[108] SCBA LP L 58365 S 26/08/1997 Juez SALAS (SD), “Kolarik, Juan
c/Capea S.A. s/Ley 9688, DJBA 153, 262; SCBA LP L 46615 S 19/05/1992
Juez SALAS (MA), ”Pucheta, Eustaquia en rep. de sus nietos Alejo, Alejandro,
Miguel y Reynaldo González c/Arbolares S.A. y otra s/Lucro cesante”, A y S
1992-II, 147, DJBA 143, 199; Juba B41979.
[109] SCBA LP L 93387 S 26/08/2009 Juez KOGAN (MA), “Capodarco, Rubén
Abel c/Cooperativa de Agricultores "Esteban Piacenza" Ltda. de Salto
Argentino s/Despido”, Juba B3346824.
[110] CC0002 MO 49945 RSD-112-11 S 31/05/2011 Juez JORDA (MA), “Ratto
de Arias, Elsa Beatriz c/Empresa Libertador San Martín S.A. de Transportes
s/Daños y Perjuicios”; Juba B2353074.
[111] SCBA LP C 92585 S 14/05/2008 Juez PETTIGIANI (MA), “Gregorini, José
Antonio y otros c/Barrios, Delia Noemí s/Daños y perjuicios”, Juba B29746.
[112] SCBA LP C 95735 S 02/03/2011 Juez SORIA (SD), “Dirección General
Impositiva s/Incidente de verificación de crédito en Acerboni, Raúl s/ concurso
preventivo”, Juba B3900019.
[113] Art. 257. —Interrupción por actuaciones administrativas. Sin perjuicio de
la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad
administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el
trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis (6) meses.
[114] En sentido contrario se había dicho que: Corresponde precisar que a los
fines de exteriorizar la voluntad de ejercitar un derecho mediante la acción
judicial, días inhábiles serían aquellos en que no exista juzgado civil en turno o
de feria con posibilidad de presentar escrito judicial, en el caso, la demanda. De
lo contrario, incoada la acción aun cuando no se le diera trámite y éste se
otorgara por ante el juzgado correspondiente recién pasado el receso judicial
dispuesto por el propio Poder Judicial, tal situación sería asimilable al efecto
interruptivo de la demanda interpuesta ante juez incompetente (art. 3986 del
Código Civil). En esa inteligencia, cuando el plazo de prescripción opera
durante la feria judicial, carece de efecto interruptivo la demanda interpuesta el
primer día hábil posterior a la penúltimoización de dicho receso en el plazo de
gracia, pues aún cuando no se habilitara la feria judicial el escrito respectivo
con el cargo del día de su presentación obtendría el efecto interruptivo del
artículo 3986 del Código citado, pues habría revelado la voluntad del acreedor
de perseguir el cumplimiento de la prestación debida (CC0003 LZ 858 RSD-
212-9 S 20/10/2009 Juez ALTIERI (SD), “Rotela, Adrian c/Romero, Oscar
s/Daños y perjuicios”, Juba B3750258). La SCBA, sin embargo, tenía la tesitura
de los reformadores: La demanda presentada dentro del plazo de "gracia"
establecido por el art. 124 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. art. 63,
ley 11.653), constituye un acto eficaz para interrumpir la prescripción de la
acción de que se trate (SCBA LP L 96496 S 30/09/2009 Juez SORIA (SD),
“Papili, Mirta Leticia c/Credi-Paz S.A. y otro s/Despido”; SCBA LP L 87134 S
03/09/2008 Juez PETTIGIANI (SD), “Sforzini, Juan Domingo c/'Sucesión de
Alberto Cosentino' y otros s/Despido”; Juba B3345569).
[115] Las medidas cautelares pedidas por el acreedor son indudablemente
interruptivas de la prescripción en cuanto ponen de manifiesto, con la misma
energía y veracidad de una demanda, la voluntad del acreedor de mantener
vivo su derecho, sin que, para atribuir a esos actos conservativos su efecto
interruptivo de la prescripción, sea necesario equipararlos a una demanda,
deformando el concepto procesal que de ella tiene el Código. Se dice, a este
propósito, que el término "demanda" del art. 3986 del Código Civil, es
comprensivo de toda actividad o diligencia judicial enderezada a la defensa del
derecho de quien muestra esa actividad: en suma, de todo acto judicial útil
(CC0201 LP 109751 RSD-126-8 S 29/08/2008 Juez LÓPEZ MURO (SD),
“Varallo, Cira Noemí s/Incidente de Revisión”, Juba B256995).
[116] Para este desarrollo y los posteriores hemos tomado en consideración a
Juan Montero Aroca, obra citada en nota 101, páginas 203 y 204.
[117] El acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los
codeudores, simultánea o sucesivamente (artículo 833 del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación).
[118] Art. 333. - Con la demanda, reconvención y contestación de ambas,
deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás
pruebas de que las partes intentaren valerse.
Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, la parte interesada
deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública
o persona en cuyo poder se encuentra.
Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados
patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a
entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio
en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación
o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría,
con transcripción o copia del oficio.
Si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse
con la declaración de cada testigo. Tratándose de prueba pericial la parte
interesada propondrá los puntos de pericia (Artículo sustituido por art. 2° de la
Ley N° 25.488 B.O. 22/11/2001).
[119] Jorge L. Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 3ª
edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, año 2.006, Tomo 1, página 645.
[120] CC0201 LP 106031 RSI-51-6 S 23/03/2006 Juez MARROCO (SD),
“Morales, Zulema y otros c/Carron, Omar Javier s/Nulidad de testamento”, Juba
B256014.
[121] La mayéutica (del griego μαιευτικóς, maieutikós, «perito en partos»;
μαιευτικη´, maieutiké, «técnica de asistir en los partos»1) es el método aplicado
por Sócrates a través del cual el maestro hace que el alumno, por medio de
preguntas, descubra conocimientos. Como la partera, Sócrates lleva a cabo
tres funciones fundamentales: despierta y apacigua los dolores del parto,
conduce bien los partos difíciles y provoca, si es necesario, el aborto; el
proceso es doloroso debido a las crueles interrogantes del método socrático,
pero esto desencadena la iluminación, donde la verdad parte desde el mismo
individuo. La técnica consiste en preguntar al interlocutor acerca de algo (un
problema, por ejemplo) y luego se procede a debatir la respuesta dada por
medio del establecimiento de conceptos generales. El debate lleva al
interlocutor a un concepto nuevo desarrollado a partir del anterior. Por lo
general, la mayéutica suele confundirse con la ironía o método socrático y se
atribuye a Sócrates. La invención de este método del conocimiento se remonta
al siglo IV a. C. y se atribuye por lo general al Sócrates histórico en referencia a
la obra Teeteto, de Platón. Pero el Sócrates histórico empleó la llamada ironía
socrática para hacer comprender al interlocutor que lo que se cree saber no
está en lo que se pensaba como creencia y que su conocimiento estaba
basado en prejuicios. La mayéutica, contrariamente a la ironía, se apoya sobre
una teoría de la reminiscencia. Es decir, si la ironía parte de la idea que el
conocimiento del interlocutor se basa en prejuicios, la mayéutica cree que el
conocimiento se encuentra latente de manera natural en el alma y que es
necesario descubrirlo. Este proceso de descubrimiento del propio conocimiento
se conoce como dialéctica y es de carácter inductivo.
A pesar de que estos conceptos están en Internet cabe decir que
Sócrates sacaba la geometría entera de la plática con un esclavo. Lo que se
quiere decir, con esto, que hay que hablar certeramente con el cliente para
obtener las respuestas (obviamente que el cliente no es un esclavo). Si
necesitamos saber de si firmó un documento o existe algo más documental,
hay que preguntar usted firmó algún papel o tiene algún papel, aunque sea
borrardor referido al tema.
[122] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro - Sala II
elDial.com - SI8FF.
[123] CC0002 SM 64025 123 I 12/07/2011 Juez SCARPATI (SD), “Cosa, Elbia
Ester c/ Sanatorio Ntra. Señora de la Merced s/ Daños y Perjuicios”, Juba
B2005213.
[124] 4.918/06 - "Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo c/ Navenor
S.A.C.I. s/ ordinario" - CNCOM - SALA E - 08/05/2006 elDial.com - AA3611.
[125] SCBA LP B 63240 I 24/10/2001, “Bemba, María del Carmen c/Prov. de
Bs. As. (Dcción. Gral.Cultura y Ed.). s/Demanda contencioso administrativa”,
Juba B90154.
[126] La referencia imprecisa, en forma conjunta y disyuntiva a la vez, de otros
responsables, sin individualizarlos en legal forma, como lo exige el artículo 330
inc. 2º del Código de Procedimiento Civil y Comercial, hace que la demanda
carezca de efecto interruptivo respecto de los aquí apelantes, a quiénes se
decidió incluir como accionados, ampliándose la demanda a su respecto con
posterioridad, encontrándose ya prescripta la acción (CC0202 LP 93818 RSD-
261-00 S 03/10/2000 Juez FERRER (SD), “Nieto, Eugenio Clemente
c/Provincia de Bs. As. y Sieglidez M. L. V. Marcheta E. V. s/Daños y perjuicios”,
Juba B300790).
[127] Regla del caso:
1ª) La prescripción liberatoria se interrumpe por demanda entablada “contra el
deudor” (art. 3986 C.Civ.), de modo que no puede asignarse este efecto a una
demanda dirigida contra una persona distinta, que no guarda vínculo alguno
con aquél. Tampoco es posible encuadrar este supuesto en el de demanda
defectuosa, porque el efecto interruptivo está condicionado a que, aun siendo
formalmente viciosa, haya sido dirigido también contra la misma persona del
deudor.
2ª) Excepcionalmente se admite que una demanda dirigida contra persona
distinta del deudor tenga efecto interruptivo contra éste: cuando al promoverla
el acreedor ignora o tiene dudas acerca del nombre del verdadero demandado
y deja hecha la reserva de ampliarla en su contra una vez lograda su
identificación.
Sumarios:
1. La particularidad que tiene el caso, y de allí el recurso del Fisco que no está
de acuerdo con el criterio adoptado por el Juez, es que en un primer momento
la causa fue iniciada contra otra persona, el anterior propietario del inmueble
gravado. Luego, comprobado que éste había transferido el inmueble en fecha
anterior a los períodos impositivos que son materia del juicio, el Fisco modificó
la demanda desistiendo contra el anterior demandado y promoviéndola contra
los actuales titulares de dominio. Este cambio tuvo lugar en mayo de 2008,
cuando ya habían transcurrido largamente los cinco años del plazo de la
prescripción contado desde el vencimiento de aquellos períodos del impuesto,
que corresponden a los años 1997 y 1998. De allí que el a quo haya acogido la
excepción de prescripción. Pero el Fisco sostiene que la acción es una sola y
que no deja de serlo por el hecho de que luego de entablada haya sido
ampliada subjetivamente contra personas distintas del demandado originario.
Se sigue de esto, a su juicio, que la prescripción se debe considerar
interrumpida en la fecha en que se entabló la demanda, la única demanda que
se promovió en este proceso. Sostiene que es un error considerar a la
ampliación como demanda nueva y negar a la primitiva demanda el efecto
interruptivo de la prescripción. Pero no se pueden compartir estos argumentos
del Fisco. Los motivos que ha dado el Juez para rechazarlos, que en sustancia
reproducen la doctrina enunciada por Borda a propósito de esta cuestión (…),
son ilevantables. En efecto, según la regla del art. 3986 Cód. Civil, la
prescripción liberatoria se interrumpe por demanda entablada “contra el
deudor”, de modo que no puede asignarse este efecto a una demanda dirigida
contra una persona distinta, que no guarda vínculo alguno con el deudor. Y no
se puede encuadrar este supuesto en el de demanda defectuosa, porque ésta
tiene ciertamente efecto interruptivo pero a condición de que, aun siendo
formalmente viciosa, esté dirigida también contra la misma persona del deudor.
De esta opinión enunciada por Borda y seguida por el Juez participa por cierto
la generalidad de la doctrina y jurisprudencia.
2. Excepcionalmente se ha admitido que una demanda dirigida contra persona
distinta del deudor tenga no obstante efecto interruptivo contra éste, cuando al
promoverla, el acreedor, que ignora o tiene dudas acerca del nombre del
verdadero demandado, deja hecha la reserva de ampliarla en su contra una
vez lograda su identificación. Pero no es éste el caso de autos. Aquí el Fisco
promovió la demanda contra el anterior propietario del inmueble sin formular
reserva alguna de dirigirla “a posteriori” contra otras personas. No se puede
dudar entonces, con mayor razón si la primitiva demanda fue desistida, que la
segunda, la dirigida contra los actuales propietarios, fue una demanda nueva, a
la cual no se puede proyectar el efecto interruptivo causado por la anterior. El
desistimiento de ésta borró su efecto interruptivo según la regla del art. 3987
Cód. Civil. Tampoco se puede dar la razón al Fisco cuando alega que las
consideraciones que hizo el Juez para acoger la prescripción no están
contenidas en el escrito en que se opuso esta excepción. Es verdad que los
actuales ejecutados no hicieron estos razonamientos, que no hablaron de
demanda desistida, ni de demanda nueva, ni de pérdida del efecto interruptivo
de la primera por causa del desistimiento, etc., etc. Pero el hecho es que
alegaron que entre la fecha de vencimiento de la obligación tributaria y la
demanda promovida contra ellos transcurrió un tiempo superior al de la
prescripción. Esta sola exposición es suficiente para introducir correctamente la
prescripción, porque con ella queda planteada la “causa petendi” de esta
defensa. Lo demás es análisis jurídico que puede y debe hacer el Juez sin
dependencia alguna de las alegaciones de las partes (Sent. Nº 62 - "Fisco de la
Provincia de Córdoba c/ Barraza Gonzalez, Osvaldo del Rosario y otro -
presentación múltiple fiscal - (EXPTE. N°435750/36)" - CÁMARA TERCERA
CIVIL Y COMERCIAL DE APELACIONES DE CÓRDOBA - 19/04/2011
elDial.com - AA6E43).
[128] SCBA LP L. 119769 S 29/08/2017 Juez NEGRI (SD), “Corbari, Alicia
Laura contra Instituto Manuel Belgrano. DIferencia indemnización”; SCBA LP L
96496 S 30/09/2009 Juez SORIA (SD), “Papili, Mirta Leticia c/Credi-Paz S.A. y
otro s/Despido”; SCBA LP L 87134 S 03/09/2008 Juez PETTIGIANI (SD),
“Sforzini, Juan Domingo c/'Sucesión de Alberto Cosentino' y otros s/Despido”;
Juba B3345569.
[129] CC0003 LZ 5247 101 S 01/07/2014 Juez VILLANUEVA (SD), “BRUNO
MORENO JUAN IGNACIO C/ DI GIUSTO FRANCO DANIEL y otros S/DAÑOS
Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)”, Juba B3751027.
[130] Sent. 161 - “FLACHS JOSE RICARDO C/ YACONO, MARIA EUGENIA Y
OTRO – EJECUTIVO POR COBRO DE CHEQUES, LETRAS O PAGARES –
RECURSO DE APELACION (2433249/36)” - CÁMARA OCTAVA DE
APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA - 01/12/2016
elDial.com - AA9F3D.
[131] S. 56925 CAUSA 24084/2005 - "Merenna Maria Cristina c/ HSBC Bank
Argentina S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA III - 29/03/2006 elDial.com -
AA337A.
[132] CC0001 SM 60655 RSI-293-8 I 25/09/2008, “Savazzini, Ernesto G. y otro
c/Ruarte, Ángela Adelina s/Sumario”, Juba B1952001.
[133] CC0100 SN 858045 RSI-668-7 I 29/11/2007, “Banco de la Provincia de
Buenos Aires c/Palmieri Emilio Héctor y otros s/Cobro ejecutivo”, Juba
B858045.
[134] CC0002 QL 17106 167 I 15/11/2016, “BERNARDI HORACIO OSVALDO
Y OTROS C/ PCSJB S.A. S/ ACCION REIVINDICATORIA”, Juba B2953220.
[135] CC0201 LP 119561 RSD 40/16 S 17/03/2016 Juez SOSA AUBONE (SD),
"BANCO PLATENSE SA S/QUIEBRA C/MOSCI JORGE G S/ ••EJECUTIVO",
Juba B258191.
[136] SCBA LP L 117358 S 26/03/2015 Juez HITTERS (SD), “Isa, Darío Gastón
contra Consolidar A.R.T. S.A. y otro. Accidente de trabajo”; SCBA LP L 105156
S 21/09/2011 Juez DE LAZZARI (SD), “Villalobos, Bernardino c/Coop. Serv.
Puerto Arg. Ltda y otra s/Despido”; SCBA LP L 104242 S 13/07/2011 Juez
HITTERS (SD), “Mariano, Fernando Antonio c/Banco de la Edificadora de
Olavarría S.A. y otros s/Indemnización art. 16 ley 25561”; SCBA LP L 90750 S
07/09/2005 Juez RONCORONI (SD), “Paéz, Marcos Gustavo c/A.E.M.N.S.A.
S.R.L. y otros s/Despido”; Juba B50025.
[137] El artículo 331 del CPCC habilita al sujeto activo del proceso a modificar o
ampliar su pretensión antes de que la demanda sea notificada a la contraria.
Desde el inicio el juicio hasta la traba de la litis, su promotor ejerce libremente
la disponibilidad de la instancia por él abierta, a punto tal de poder variar sus
términos conforme recién se expresara o, incluso, de desistirla sin necesidad
de contar con la conformidad, expresa o tácita, del demandado (art. 304
segundo párrafo, CPCC). El principio que se desprende el enunciado anterior
encuentra aplicación en el campo del proceso ejecutivo o en el de apremio, en
los cuales la transmisión de la pretensión se materializa mediante la intimación
de pago (arts. 529, CPCC y 3º, Ley 9122), quedando con su realización
trabada la litis con el destinatario del acto. Por tanto, hasta ese entonces, el
accionante puede ampliar o transformar los términos de su pretensión (CC0002
SM 55882 RSI-452-4 I 25/11/2004, “Municipalidad de General San Martín
c/Trenes de Bs. As. (T.B.A.) s/Apremio”, Juba B2003122).
[138] SCBA LP C 104515 S 09/06/2010 Juez HITTERS (SD), “Talou, Carmen
Lydia c/Puleston, Frederick Reginaldo y otros s/Daños y perjuicios”, Juba
B33161.
[139] Código Civil y Comercial: ARTÍCULO 9°.- Principio de buena fe. Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe. ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho.
El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar
los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización
[140] CC0102 MP 163554 86-R I 26/03/2018 Juez ZAMPINI (MA), “L. ,M. D. P.
C/ B. ,G. J. S/ ALIMENTOS”, Juba B5049169.
[141] CC0102 MP 94124 RSD-197-95 S 13/06/1995 Juez DALMASSO (SD),
“Rodríguez Marta Susana c/Gimeno Rossi Juan y otro s/Cancelación de
títulos”, Observaciones: modifica la doctrina sustentada en la causa 69193;
CC0101 MP 76009 RSI-67-90 I 01/03/1990, “Olavarrieta, María del Carmen
c/Conjunto Habitacional 2 de Octubre Soc. Civ. Reg. y otros s/Ejercicio abusivo
- Reivindicación de contrato - Medida de no innovar”, Observaciones: modifica
la doctrina sustentada en la causa 69193; CC0101 MP 74051 RSI-601-89 I
10/08/1989, “Microcomputer S.R.L. c/Marejada S.A. s/Ejecución prendaria”,
Observaciones: modifica la doctrina sustentada en la causa 69193 ; Juba
B1350717.
[142] CC0100 SN 992062 RSD-128-99 S 24/06/1999 Juez MAGGI (SD),
“Banco Integrado Departamental Cooperativo Limitado (Su quiebra) c/Nasuti
Renato J. y otra s/Cobro Ejecutivo”, Juba B855511.
[143] CC0003 LZ 6222 138 I 22/05/2015, “DE MEY ALBAC/ FAVROT JULIO
ARGENTINO Y OTRO/A S/PRESCRIPCION ADQUISITIVA
VICENAL/USUCAPION”, Juba B3751066.
[144] CC0003 LZ 1705 RSI-219-10 I 23/09/2010, “Peralta, Juana Ester y otro
c/Acuña, Isabel y otro s/Prescripción adquisitiva”, Juba B3750552 y B3750553.
[145] SCBA LP Rc 121519 I 23/05/2017, “Alarfin S.A. contra Valle de Pardo,
Olga y ot. Cobro ejecutivo. Confl. de competencia art. 7° inc. 1° Ley 12.008”;
SCBA LP Rc 118184 I 25/09/2013, “Magliarelli, Snadra Mariel c/Román,
Dalmacio s/Cobro ejecutivo”; SCBA LP Rc 118102 I 04/09/2013, “Magliarelli,
Sandra Mariel c/Iraola, Cristina Angélica s/Cobro ejecutivo”; SCBA LP Rc
116612 I 14/08/2013, “Establecimientos Iguazú S.C.A. c/Somma, Stella Maris
s/Cobro sumario sumas dinero (exc. alquileres, etc.)”; SCBA LP Rc 116514 I
14/03/2012, “Rodríguez, Ricardo Alberto c/Rojas, Amalia Del Carmen s/Cobro
ejecutivo. Incidente de competencia”; SCBA LP Rc 109558 I 06/04/2011,
“Cuevas, Eduardo Alberto c/Suma, Miguel Angel s/Cobro ejecutivo”; SCBA LP
Ac 102853 I 16/04/2008, “Consorcio de Propiet. Edificio Yaco c/Suárez, Luis y
otro/a s/Cobro ejecutivo”; SCBA LP Ac 87405 I 26/02/2003, “Bonato, Jorge
Javier y otra c/Asociación Civil Comunidad de Apoyo Madre del Pueblo
s/Daños y perjuicios”; SCBA LP AC 85949 I 18/09/2002, “Hernández, Cecilia H.
c/Banco Provincia de Buenos Aires s/Acción declarativa”; Juba B39037.
[146] CC0203 LP 121139 RSD-26-17 S 23/02/2017 Juez SOTO (SD), “Seguir
SRL c/ Mendoza Carlos Walter s/ Cobro ejecutivo”, Juba B356456.
[147] CC0203 LP 119736 RSI-31-16 I 02/03/2016 Juez LARUMBE (SD),
“Figueroa Carlos Alberto c/ Videla Sergio Rafael s/ Cobro Ejecutivo”,, Juba
B356005.
[148] SCBA LP L 117358 S 26/03/2015 Juez HITTERS (SD), “Isa, Darío Gastón
contra Consolidar A.R.T. S.A. y otro. Accidente de trabajo”; SCBA LP L 90750
S 07/09/2005 Juez RONCORONI (SD), “Paéz, Marcos Gustavo c/A.E.M.N.S.A.
S.R.L. y otros s/Despido”; Juba B50024.
[149] Del voto del Doctor Negri en, SCBA LP AC 78449 S 19/02/2002 Juez
NEGRI (SD), “Banco Integrado Departamental Cooperativo Limitado (su
quiebra) c/Iotti, Atilio Carlos s/Cobro ejecutivo”, Juba B26153.
[150] CC0003 LZ 3993 147 S 23/08/2013 Juez VILLANUEVA (SD),
“PALOMINO, PATRICIA AURORA Y OTRO C/ COMPAÑIA LA PAZ AMADOR
MOURE S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Juba B3750933.
[151] CC0102 MP 139858 RSD-15-8 S 21/02/2008 Juez ZAMPINI (SD), “Lizaso
Araceli c/Camino del Atlantico S.A s/Daños y perjuicios”, Juba B1404432.
[152] SCBA LP L 106728 S 11/07/2012 Juez NEGRI (SD), “Graciano, Raúl
Alfredo c/Molinos Cañuelas S.A.C.I.F.I.A. s/Indemnización por despido, etc.”;
SCBA LP L 72058 S 04/04/2001 Juez SALAS (SD), “Monserrat, Mario Héctor
c/SOMISA s/Indemnización por enfermedad”, DJBA 160, 244; Juba B46525.
[153] CC0002 SM 64025 123 I 12/07/2011 Juez SCARPATI (SD), “Cosa, Elbia
Ester c/ Sanatorio Ntra. Señora de la Merced s/ Daños y Perjuicios”, Juba
B2005212.
[154] CC0001 LZ 67253 RSI-390-9 I 08/09/2009 Juez TABERNERO (SD),
“Corvalan Beatriz c/Segovia Juan Carlos s/Petición de Herencia”, Juba
B2551454.
[155] CC0001 LZ 67253 RSI-390-9 I 08/09/2009, “Corvalán Beatriz c/Segovia
Juan Carlos s/Petición de Herencia”, Juba B2551452.
[156] CC0001 QL 11658 RSI-95-9 I 22/06/2009 Juez CELESIA (SD), “Fuentes,
Egladia de los Angeles c/Chaves, Yamir y otros s/Daños y perjuicios”; CC0001
QL 10012 RSI-149-7 I 13/08/2007 Juez BUSTEROS (SD), “Díaz, Irene
Angélica c/Sanatorio Quilmes SA s/Daños y perjuicios”; CC0001 QL 901 RSI-
33-98 I 18/03/1998 Juez BUSTEROS (SD), “Graf Fic Team S.A. c/Blankmaan
Rachanski Juan gabriel s/Daños y perjuicios”; Juba B2901568.
[157] CC0001 LZ 66884 RSI-112-9 I 07/04/2009, “Pochetto Omar c/Aleinkow
Pereyra Heber s/Interdicto de recobrar”, Juba B2551352.
[158] CC0100 SN 8722 RSI-55-8 I 28/02/2008, “Banco de la Provincia de Bs.
as. c/Palmieri Emilio Héctor y otros s/Cobro ejecutivo”; CC0100 SN 960807
RSI-561-96 I 29/10/1996, “Sulle Miguel Angel y otra c/Sciafa de David Cristina
Lucía y otra s/Daños y perjuicios”; Juba B854682.
[159] CC0001 SM 52377 RSD-52377-5 S 03/08/2005 Juez SIRVEN (SD),
“González, Luis y otra c/Vergara, Maria Fernanda s/Ejecución hipotecaria”,
Juba B1951334.
[160] CC0100 SN 6152 RSI-704-3 I 28/10/2003, “Electrónica Megatone S.A
c/Mendoza Edgardo Omar s/Cobro ejecutivo”, LLBA 2004, 227, Juba B856832.
[161] CC0002 QL 4356 RSI-43-1 I 04/04/2001, “Hiclos srl c/Villanueva Norberto
s/Cobro ejecutivo”, Juba B2950984.
[162] CC0201 LP B 77513 RSI-552-94 I 07/04/1994, “Roca, Remo c/Corvera,
Elsa Irene s/Resc. de boleto y desalojo”, Juba B251325.
[163] SCBA LP Ac 95260 I 01/03/2006, “F. ,N. c/D. G. d. C. y E. s/Daños y
perjuicios”; SCBA LP Ac 84011 I 27/02/2002, “Piñero, Aldo Humberto c/Nuevas
Carnes S.A. y otros s/Indemnización por despido, etc.”; Juba B47110.
[164] SCBA LP Ac 34619 S 27/05/1986 Juez CAVAGNA MARTINEZ (MA),
“Sorzana, Guillermo c/Ferrer, Juan Carlos y Garcia, Héctor s/Embargo
preventivo y ejecución”, A y S 1986-I-797, Juba B7783
[165] CC0001 QL 11658 RSI-95-9 I 22/06/2009 Juez CELESIA (SD), ”Fuentes,
Egladia de los Angeles c/Chaves, Yamir y otros s/Daños y perjuicios”; CC0001
QL 10012 RSI-149-7 I 13/08/2007 Juez BUSTEROS (SD), “Díaz, Irene
Angélica c/Sanatorio Quilmes SA s/Daños y perjuicios”; CC0001 QL 2856 RSI-
138-99 I 31/08/1999 Juez CELESIA (SD), “Rossi Rodolfo c/Bader Jose s/Daños
y Perjuicios”; CC0001 QL 1511 RSD-15-98 S 07/05/1998 Juez CELESIA (SD),
“Quiroga de Agüero Ramona Rosa c/Microomnibus Quilmes S.A.(Línea 159)
s/Daños y Perjuicios”; Juba B2900627.
[166] CC0201 LP 106462 RSI-128-6 I 15/06/2006, “Pirronito, Beatriz Leonor
c/Ramo, Oscar Agustín s/Daños y perjuicios”, Juba B256159, B256160 y
B256162.
[167] CC0201 LP 104764 RSI-65-5 I 07/04/2005, “Licciardo, Osvaldo Oscar
c/Catini, Desiderio y otros s/Cumplimiento de contrato”, Juba B255611 y
B255612.
[168] CC0103 LP 232660 RSD-13-99 S 18/02/1999 Juez PEREZ CROCCO
(SD), “Agüero, César c/Agollia, Leonardo Marcelo s/Daños y perjuicios”, Juba
B201726.
[169] CC0000 DO 88158 RSD-74-9 S 09/06/2009 Juez CANALE (SD),
“Martínez Arenaza e hijos c/Feldstein Mariano y otra s/Acción por reivindicación
y daños y perjuicios”, Juba B951323 y B951324.
[170] CC0100 SN 8717 RSD-32-8 S 03/04/2008 Juez TELECHEA (SD), “Banco
Integrado Departamental Coop. Ltdo. (su quiebra) c/Podestá Luis Horacio
s/Cobro ejecutivo”; CC0100 SN 8530 RSD-173-7 S 21/08/2007 Juez
TELECHEA (SD), “Banco Integrado departamental Coop. Ltdo. (su quiebra)
c/Gordillo Ernesto Daniel s/Cobro ejecutivo”; Juba B857951.
[171] CC0203 LP 106685 RSD-169-6 S 14/09/2006 Juez MENDIVIL (SD),
“Sollosqui, Mercedes Elvira y otro c/vicente Zíngaro e hijos y otra s/Daños y
perjuicios”, Juba B354578.
[172] Es indiscutible el derecho del accionante a ampliar la cuantía de lo
reclamado en la demanda, si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o
cuotas de la misma obligación, debidamente probados (CC0102 MP 89527
RSD-238-95 S 06/07/1995 Juez DALMASSO (SD), “AADI CAPIF A.C.R. c/Leon
Desbot y Cia. s/Cobro de australes”; CC0102 MP 85398 RSD-215-93 S
22/06/1993 Juez DE DE LA COLINA (SD), “AADI CAPIF c/Guillot Confiteria
s/Cobro de pesos, Observaciones: criterio modificado por SCBA Ac.74747 sent.
del 25/3/97; Juba B1400714).
[173] Art. 365. - Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o
reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho
que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco
días después de notificada la audiencia prevista en el artículo 360 del presente
Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que
intenten valerse.
Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la
otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros
hechos en contraposición a los nuevos alegados.
El juez decidirá en la audiencia del artículo 360 la admisión o el rechazo de los
hechos nuevos (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.488 B.O.
22/11/2001)
[174] SCBA LP L 76753 S 16/07/2003 Juez DE LAZZARI (SD), “Juárez,
Domingo c/Baloptik SA. s/Enfermedad accidente”: SCBA LP L 81605 S
17/07/2002 Juez SALAS (SD), “Fosco, Juan José y otros c/ESEBA SA
s/Diferencias fondo de retiro voluntario”; Juba B47183.
[175] CC0102 MP 162456 54-S S 14/03/2017 Juez MONTERISI (SD),
“DIRECTORES ARGENTINOS CINEMATOGRÁFICOS (DAC) ASOC.
GENERAL C/ PROPIETARIOS DE HOTEL 13 DE DICIEMBRE”, Juba
B5026766 y B5026767.
[176] CC0103 MP 145150 RSI-82-10 I 02/03/2010, “Scampitelli, Lisandro
c/Vermarojo S.R.L s/Daños y perjuicios”, Juba B1408506.
[177] CC0201 LP 110856 RSI-21-9 I 17/02/2009, “Mateo, Héctor Enrique c/Di
Bastiano, Carlos Martín s/Nulidad de acto jurídico”, Juba B257214.
[178] CC0001 SM 60176 RSI-107-8 I 17/04/2008, “Delarribat, Hipolita
c/Noriega, María Silvina y otro/a s/Simulación”, Juba B1951753.
[179] j CC0201 LP 105361 RSD-159-6 S 30/06/2006 Juez MARROCO (SD),
“AADI CAPIF Asoc. Civil Recaudadora c/El Nene s/Propiedad intelectual-
Acciones Deriv. de la Ley DE”, Juba B256126.
[180] CC0001 QL 10226 RSI-174-7 I 07/09/2007 Juez SENARIS (SD),
“Dirección G.S.S. Municipalidad de Quilmes c/Ramírez, Victoriano s/Apremio”,
Juba B2903695.
[181] CC0001 LM 1181 RSD-2- S 06/02/2007 Juez ALONSO (SD), “AADI
CAPIF ACR c/Fernández, Julia Noemí s/Cobro sumario de dinero”; CC0001 LM
826 RSD-13- S 04/08/2005 Juez TARABORRELLI (SD), “AADI CAPIF ACR
c/Rivas, Gloria s/Cobro sumario de dinero”; Juba B3350918.
[182] CC0201 LP 107292 RSI-249-6 I 14/11/2006, “Sevillano, Martha G.
c/Banco Credicoop s/Daños y perjuicios”, Juba B256330.
[183] CC0201 LP 107549 RSI-243-6 I 02/11/2006, “Sánchez Rodríguez
c/Santos, Jaime s/Da ños y perjuicios”, Juba B256287 y B256288.
[184] CC0102 MP 114173 RSI-1109-00 I 31/10/2000, “Floriner S.A. c/Atri Farag
Oni Penso s/Ejecución”, Juba B1403305.
[185] CC0000 PE C 1783 RSI-28-96 I 13/03/1996, “Orlando, Viviana
c/Rodríguez, Luis y otro s/Daños y perjuicios”, Juba B2800701.
[186] CC0002 LM 215 RSI-39-2 I 30/04/2002 Juez SANCHEZ (SD), “Alonso
Mercedes Emilia c/Britos Baltazar Román y otros s/Daños y perjuicios”, Juba
B3400235 y B3400236.

UNIDAD I - LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES.

1.- Preparación de un proceso de conocimiento. Las diligencias preliminares.
Concepto. Diferencias con la prueba anticipada y con las medidas cautelares.
2. Carácter de la enumeración de las medidas preliminares (enunciativa o
taxativa). Análisis de las diligencias preparatorias establecidas en el artículo
323 del CPCC y CPCCBA. El caso del secuestro de Historia Clínica y del
consentimiento informado.
3.- La prueba anticipada. Caracteres y requisitos. Enumeración. La prueba
pericial como anticipada en mala praxis y daños y perjuicios.
4. Caducidad. Interpretación amplia y restrictiva en cuanto a su procedencia.
16. Las medidas preparatorias y la prueba anticipada. Caracteres y requisitos
de las medidas. Enumeración
a) Concepto de diligencias preliminares o preparatorias
Muchas veces no se puede iniciar una acción, porque se carecen de los
requisitos para que pueda la misma tener éxito. Así no se ha podido determinar
quiénes son las personas a demandar (en sentido técnico, no se han
establecido quiénes son los legitimados pasivos). Incluso, se inician demandas,
indeterminadas parcialmente cuando pende la posibilidad de que prescriba, sin
haberse precisado uno de los responsables y, es en esas circunstancias, es
cuando se hace la reserva de demandar al “responsable genérico”.
En otros supuestos, no se ha precisado el objeto, porque se necesita
una mensura. O no se ha establecido si alguien administra bienes ajenos y
acepta la obligación de rendir cuentas. Tampoco sabemos quién ocupa un
inmueble y porqué razón lo ocupa o si no tiene ninguna.
En materia de ejecución, en donde también se prepara la vía ejecutiva,
hay que determinar que la firma es de quién ha suscrito un determinado
documento, que no trae por sí sólo aparejada ejecución. O en un cobro
ejecutivo de alquileres precisar si es inquilino y cuánto debe de arriendos.
El juicio no puede ni debe ser una cita a ciegas y, es ese el motivo, por
el que el ordenamiento procesal brinda, como herramienta (es un derecho
herramienta) las diligencias preliminares o preparatorias, las que tienen por
objeto determinar los elementos o requisitos para poder iniciar una acción, con
posibilidades de ganar.
La preparación es propia de la vida y de otras ciencias, los alumnos
deben, en forma preliminar, estudiar la materia para poder rendirla con éxito. O
sino el examen que es posterior va a significar un aplazo. Un ama de casa no
puede hacer una milanesa poniendo en el sartén o en el horno eléctrico el fino
churrasco de bola de lomo, aunque le ponga fritura vegetal o aceite; debe
pasarlo por huevo batido y luego por pan rallado o rebozador, más luego
secarla sobre papel absorbente y, por último fritarla o hornearla (eso es una
preparación previa). Para una operación quirúrgica no se empieza con la
extracción de apéndice, sino por el riesgo quirúrgico.
También debemos decir que, en épocas de Internet, es el abogado el
que, también, está en condiciones de averiguar, por sí mismo, los datos
necesarios o que le faltan para iniciar el juicio. La presentación judicial, para
solicitar diligencias preparatorias, debe ser la última herramienta que se tome,
cuando no pueda obtenerse el dato o datos de otra manera. Los letrados
pueden solicitar de la Inspección General de Justicia (IGJ) en Nación los datos
de una sociedad y hasta su legajo. Memoro que, cuando litigaba y debía
demandar a una panadería y no sabía quién era el titular fui a la misma y
adquirí medio kilo de pan (muy malo por cierto), para con el ticket de la venta
averiguar quiénes eran los titulares.
 b) Las diligencias preliminares puede pedirse aun después de iniciado
un pleito
Un error, debido al acendrado formalismo de los magistrados, es que
las diligencias preparatorias sólo pueden pedirse antes de iniciado un proceso
de conocimiento. Pueden solicitarse, a nuestro juicio, iniciado éste y aun
interviniendo ya un codemandado.
¿Por qué el magistrado y las partes deben abdicar de tener una litis
correcta, por un mero prurito formal? O es que el cirujano, cuando está por
decirle al anestesista (en realidad se denomina anestesiólogo), que proceda a
anestesiar, se entera por boca de un auxiliar que no se ha hecho el riesgo
quirúrgico, le dice al anestesista: Dale nomás, éste debe estar sano del
corazón. Yo ya empecé la operación y no admito que, ahora, se realice una
etapa ya cerrada para mi intervención; trascartón se muere el paciente por un
paro cardíaco al no poder soportar el anestésico que se le pasó por la vía. Es
mala praxis o no la es (la respuesta huelga, es mala praxis). Decir no es una
característica del formalismo y el sí, de los que estudian la cuestión y son
elásticos porque, entre los pliegues de lo formal, se enquista la verdad y la
justicia. ¿A quién perjudica descubrir la verdad que es lo que se busca?
No hay argumentos para negar la procedencia de las diligencias, aun
después de iniciada una causa.
c) Concepto de prueba anticipada. Acercamiento a las medidas
cautelares
Las pruebas anticipadas, a pesar de estar reguladas en el mismo
capítulo, son diferentes a las diligencias preparatorias. Ellas están para
asegurar una prueba que, podría perderse, sino se realiza anticipadamente. Se
acercan a las medidas cautelares y, de hecho, en la clasificación de
Calamandrei, en su introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, las trata como parte de la clasificación. Un testigo de avanzada
edad (más de 70 años), con enfermedad terminal o próxima a ausentarse del
país, debe declarar aunque el juicio no esté iniciado o si lo está, no se ha
llegado a la etapa de prueba. Ello, porque en nuestro país, no es fácil ni rápido
iniciar demandas y llegar al período de prueba e, ínterin, el testigo puede
fallecer o irse, para radicarse en otro país.
Nada que ver, con las diligencias preparatorias que tienen otro objeto
(preparar un proceso). Sin embargo, hay medidas que poseen carácter
ambivalente, como es el supuesto del secuestro de Historia Clínica, el que sirve
para establecer a los que voy a demandar, pero, también, sirve como prueba
de los errores médicos.
17. Carácter enunciativo y no taxativo de la enumeración del artículo 323
La enumeración del artículo 323 del CPCC y CPCCBA, en cuanto a
las diligencias preparatorias, no es taxativa (cerrada o de clausura, no hay más
que las enumeradas o enunciadas), sino que es meramente enunciativa.
Existen medidas no contempladas (ver en nota como la Ley de Enjuiciamiento
Civil tiene medidas no previstas en el artículo 323, de nuestro CPCC, que son
muy útiles, como las que se subrayan y destacan)[1] y otras que el sentido
común y la habilidad de los litigantes puede solicitar.
El artículo 323 del CPCCN establece:
El proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda
demandar, o quien, con fundamento prevea que será demandado:
1) Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste
declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún
hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en
juicio.
2) Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin
perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda.
3) Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero,
coheredero o legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia.
4) Que en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u
otros instrumentos referentes a la cosa vendida.
5) Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la
sociedad o comunidad, los presente o exhiba.
6) Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción
que exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a
promover, exprese a qué título la tiene.
7) Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate.
8) Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya
domicilio dentro de los CINCO (5) días de notificado, bajo apercibimiento de lo
dispuesto en el artículo 41.
9) Que se practique una mensura judicial.
10) Que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas.
11) Que se practique reconocimiento de mercaderías, en los términos del
artículo 782[2].
De estas medidas, la primera que es la declaración jurada ha perdido con las
tecnologías y la Internet gran parte de su importancia. Es muy parecida a una
prueba de confesión. Me debo presentar e indicar que, desconozco si es
verdadero un dato, que presumo, relativo a la personalidad y domicilio, por
ejemplo, de un futuro demandado. En realidad tengo que saber, lo que paso
que no tengo la certeza de que lo sean. En consecuencia, solicito que el juez
en el plazo que fije envíe el interrogatorio para ser contestado y tener por
preparado el proceso (artículo 324 del CPCC). El interrogatorio (que tiene
forma de posición) dirá: Para que diga que es el titular de la Panadería que gira
con el nombre comercial de la “Flor de Irupé”, sita en La Tablada. Para que
diga que el domicilio comercial de la misma es….Si no es negado ni
contestado, a los fines del futuro juicio se tiene por preparada la demanda, sin
perjuicio de que, luego, se demuestre que no es así, sin perjuicio de las
sanciones que pueda tener el citado, que nada dijo.
Un medida, de singular importancia, es la constatación del estado de ocupación
del inmueble (inciso 6) para saber que proceso debo iniciar. Pues si el
constatado dice que es poseedor, que está desde hace diez años y que ocupa
porque ocupa y a nombre propio, debo iniciar contra el mismo una
reivindicación y no un desalojo (y ya lo tengo identificado). La constatación se
solicita y la hace un Oficial de Justicia.
También reviste importancia la exhibición de un testamento para saber si he
sido o no designado y que tipo de acción debo iniciar.
Además, si exijo la exhibición de una cosa mueble, que va a ser objeto de
reivindicación, puedo solicitar su secuestro.
Cabe destacar que, la citación para la obligación de rendir cuentas puede
hacerme evitar un proceso ordinario en Nación y sumario en Provincia de
Buenos Aires, para su determinación.
18. Caducidad
En cuanto a la caducidad no está contemplada en la provincia de
Buenos Aires, pero sí en Nación, en el último párrafo del artículo 323 el que
dice: Salvo en los casos de los incisos 9, 10 y 11, y del artículo 326, no podrán
invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si
no se dedujere la demanda dentro de los TREINTA (30) días de su realización.
Si el reconocimiento a que se refieren el inciso 1 y el artículo 324 fuere ficto, el
plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme.
No parece adecuada esta norma y a nada conduce.
19. Prueba anticipada
La anticipación de la prueba es una medida cautelar para asegurar la
misma que, de otro modo, podría perderse.
A. La prueba anticipada
Como vimos anticipar las pruebas es con el fin de evitar que las mismas
puedan perderse. Es un medio de asegurar la prueba. Ello es por cuanto,
desde antes de iniciar el pleito y hasta la apertura a prueba puede pasar un
tiempo muy largo y prueba, quizá decisiva para dilucidar el conflicto, podría
perderse. Así un testigo de avanzada edad, por ejemplo.
Puede pedirse la prueba anticipada antes de iniciarse el juicio o
comenzado éste pero antes del período instructorio. La absolución de
posiciones sólo puede pedirse con el juicio ya iniciado.
El artículo 326 del CPCCN describe los requisitos exigibles para la producción
de la prueba anticipadamente. Que se trate de un proceso de conocimiento[3]
en el que quienes sean o vayan a ser partes, tuvieren motivos justificados para
temer que su producción resulte imposible o muy dificultosa en el período
procesal oportuno. Se trata de una medida conservatoria de pruebas de
carácter excepcional[4] y por consiguiente la enumeración de los supuestos allí
contemplados es taxativa[5]. Las diligencias preliminares tienen como finalidad
eliminar los obstáculos para determinar, precisamente, los requisitos que exige
una demanda de conocimiento cumpliendo los recaudos del artículo 330 del
CPCC; la prueba anticipada, en cambio, tiene como fin proteger o conservar
prueba que de otra manera podría llegar a perderse, si es que se esperara la
etapa procesal pertinente. En tales casos, la ley prevé que la prueba pueda
anticiparse y se produzca con anterioridad[6].
La producción de prueba "ante tempus" no constituye una categoría autónoma
respecto del juicio para el que ha sido solicitada, sino que es una forma
excepcional de ofrecer y producir prueba para ese juicio -entablado o no- al que
se incorporará y será objeto de valoración por el Juzgador en la sentencia,
juntamente con las probanzas que se puedan incorporar al proceso en la etapa
procesal oportuna. Se trata de una medida excepcional, cuyo objeto no es sino
asegurar pruebas de realización dificultosa en el período procesal
correspondiente, que si bien puede ordenarse sin previa audiencia, su contralor
por la parte contraria deviene de inexcusable observancia, so pena de violarse
el principio de igualdad que debe existir entre los justiciables[7].
B. El pedido de prueba anticipada debe ser fundado
El pedido de prueba anticipada debe ser fundado a fin de que el órgano judicial
pueda efectuar una adecuada valoración acerca de la estricta necesidad de
practicar actuaciones que escapan al orden regular de las estructuras
procesales. En tal sentido y como requisitos de admisibilidad debe contener o
enunciar al menos -y con la mayor exactitud posible- la clase de pretensión que
ha de configurar el objeto del futuro proceso, como así también indicar el
nombre y domicilio del eventual contradictor, a fin de resguardar el principio de
bilateralidad y derecho de defensa (artículos 326 y 327 del CPCC)[8].
C. Supuestos de prueba anticipada
En 3 incisos la norma limita la prueba anticipada a la testimonial,
reconocimiento judicial de lugares o dictamen pericial, informes. La absolución
de posiciones sólo podrá pedirse con juicio iniciado, habida cuenta que es
recién en ese momento que los litigantes asumen el rol de partes. Con un
criterio mucho más flexible la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 2.000
menciona que se puede solicitar al tribunal la práctica anticipada de algún acto
de prueba cuando exista el temor fundado de que por causa de las personas o
por estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento
procesal generalmente previsto (artículo 293, 1er. Apartado). Nuestra
enunciación, en cambio, aparece como taxativa (aunque en realidad los
supuestos son amplios y pueden flexibilizarla de hecho).
I. Declaración de testigos
El primer supuesto que prevé la norma es la declaración anticipada de testigos.
Y la fundamentación de esta declaración anticipada es triple y alternativa (o – o
– o). Se la puede pedir cuando nos encontramos con un testigo de avanzada
edad. ¿Qué es avanzada edad? La ley no lo precisa. A veces debe combinarse
la edad con las condiciones de salud. Así podría decirse que avanzada edad es
un testigo de más de 70 años. O a veces puede ser de 60 si su salud es
precaria. Ello se demuestra con la copia del documento del testigo. En cuanto a
la salud debe acreditarse con certificado médico, pero no debe,
necesariamente, tratarse de pacientes terminales ya que un testigo diabético,
hipertenso o con infinidad de achaques, puede ser catalogado como con un
estado de salud precaria o endeble que autoriza su declaración anticipada. La
ausencia del país, por radicación en el extranjero o por un largo tiempo, se
acredita con copia del pasaje y de solicitud de trabajo aceptada, por ejemplo.
Esta declaración anticipada es para salvaguardar testimonios de testigos de
cargo o presenciales, principalmente.
II. Prueba de confesión
Se puede anticipar la absolución de posiciones, pero sólo con el juicio iniciado,
porque en caso contrario no hay partes. Sólo las partes pueden confesar. Para
anticipar la declaración se requieren las mismas razones que para los testigos
(Ver punto anterior). Un absolvente de avanzada edad o de precario estado de
salud o próximo a ausentarse del país. En este sentido se dijo que, si se quiere
como prueba anticipada, la declaración de la parte contraria, no solo deberá
cumplirse con el trámite específico de dicho medio probatorio (artículos 409/23
del CPCC), sino que debe justificarse en que consiste el riesgo de su
producción en la etapa de prueba pertinente y, además, esperar el momento de
inicio del proceso, pues la absolución de posiciones sólo puede producirse
anticipadamente si ya se ha entablado la demanda[9].
III. Reconocimiento judicial o dictamen pericial
Esta prueba puede revestir decisiva importancia, pues con ella se puede
constatar el estado de un lugar, de una máquina, etcétera. Ello para evitar que
la máquina sea reparada, por ejemplo. La pericia puede ir asociada a un
reconocimiento o tener autonomía. Es muy útil la pericia[10] de ingeniero
mecánico[11], en caso de daños y perjuicios en accidentes de tránsito[12], para
poder reparar el automóvil siniestrado.
La propia naturaleza de la obra cuya constatación se persigue -la pared
medianera que divide la propiedad del peticionante de la de su vecino- y el
previo intercambio de misivas entre ambos imputándose recíprocamente
responsabilidad por el ingreso de humedad que derivaría de haberse calado el
muro medianero con chapas de propiedad del citado vecino, justifican la
realización del reconocimiento o dictamen previstos por el artículo 326 del
Código Procesal con miras a constatar el estado del muro en cuestión y de esa
manera evitar la posible desaparición de elementos de juicio durante el trámite
de la causa a promoverse[13].
Importa un anticipo de prueba en los términos del artículo 326, inciso 2° del
Código Procesal cuya procedencia cabe declarar, el reconocimiento judicial
peticionado a fines de dejar constancia del stock de mercaderías existentes en
el negocio sobre el que se pretende haber participado, medida que tiene su
razón de ser en la propia naturaleza fungible de los bienes a inventariarse y en
la participación societaria que invoca el accionante. Tal medida aparece
imprescindible en orden a lograr determinar la composición del fondo de
comercio correspondiente, siendo insusceptible de trabar el normal
desenvolvimiento del negocio[14].
IV. Pedido de informes
Puede ser muy útil, en materia laboral, para evitar la destrucción de telegramas
o cartas documento.
Para que proceda como prueba anticipada el pedido de informes
(artículo 326 inciso 3º CPCC), debe existir urgencia ante el peligro por el
cambio o desaparición de las fuentes de prueba. De no acreditarse tal extremo
y se apunta a obtener anticipadamente una evidencia probatoria, prescindiendo
de los presupuestos que prevé el citado artículo, no resulta viable conceder
medidas tendientes sólo a preparar pruebas so pretexto de diligencias
preliminares[15].
El pedido de la prueba informativa dirigida al Sanatorio, requiriendo
copia íntegra de la historia clínica de la actora, y la individualización del Doctor
aportando sus datos completos, se hallaría, en principio, dentro de los
presupuestos que autorizan la aplicación de la figura procesal que ampara el
pedido (artículo 327 CPCC). Sería procedente la determinación del estado
actual de la actora, máxime si, como denuncia, ha de someterse a una nueva
operación, por lo cual la prueba pericial solicitada debería realizarse solo a los
fines de evitar la desaparición de elementos de juicio[16]. Para que proceda
como prueba anticipada el pedido de informes (artículo 326 inciso 3º CPCC),
debe existir urgencia ante el peligro por el cambio o desaparición de las fuentes
de prueba. De no acreditarse tal extremo y se apunta a obtener
anticipadamente una evidencia probatoria, prescindiendo de los presupuestos
que prevé el citado artículo, no resulta viable conceder medidas tendientes sólo
a preparar pruebas so pretexto de diligencias preliminares[17].
D. Contralor de la parte contraria
En tanto las medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de la otra
parte, las medidas conservatorias de la prueba deben practicarse con citación
de la contraria. Y por lo tanto, corresponde, dar satisfacción al principio de
contradicción tratándose de la prueba anticipada, dándose injerencia a la
contraria a los fines del contralor de la prueba anticipada, salvo que mediaren
razones de urgencia, en cuyo caso, intervendrá el Defensor de Pobres y
Ausentes, conforme el artículo 327 del CPCC. Las medidas de prueba
anticipada han de llevarse a cabo con el debido control de la contraria a la
proponente, respetando así el principio de bilateralidad, y cualquier desviación
que impida su asistencia ha de purgarse con el remedio de la nulidad,
garantizando de este modo el constitucional derecho a defenderse en juicio
(artículo 18 Constitución Nacional, artículo 10 Constitución Provincial), pues la
incorporación de esas evidencias, dentro del proceso, puede ser definitiva e
imposible de rever en lo futuro con las consecuencias que pudieren proyectar
en el posterior desarrollo y decisión del litigio (artículo 327 del CPCC; artículo
18 CN; artículo 10 Constitución provincial). Respecto al cumplimiento del
principio de bilateralidad con citación al Defensor Oficial, una correcta
interpretación de lo preceptuado en la norma adjetiva permite concluir, que la
presencia de dicho funcionario judicial, es para los supuestos en que por la
urgencia de la medida a practicarse, la demora en la citación a la contraria
hiciere dificultosa o imposible la producción en sí de la prueba, pero no como
una suerte de "veedor" que permitiese la realización de aquella sin el contralor
que la norma expresamente prescribe[18].
E. Trámite de la prueba anticipada
El pedido de medidas preliminares se encuentra sujeto a los mismos requisitos,
tanto para las previstas en el artículo 323 como en el 326. Agregándose a las
exigencias formales que prevé el primer párrafo del artículo la exigencia para
el caso de la prueba anticipada de exponer y acreditar con grado de
verosimilitud suficiente los motivos que justifiquen el adelantamiento en la
producción de la prueba, justificando las razones de urgencia que autoricen la
intervención del defensor oficial. Con precisión se indicó que, el que requiere la
actuación del juez con anterioridad a la promoción del proceso principal, debe
indicar claramente cuál será la demanda que piensa instaurar. Tanto la
procedencia de una diligencia preliminar (preparatoria o de prueba anticipada),
como el pedido de la medida precautoria, necesitan explicitar, por su carácter
accesorio, cuál es la pretensión principal. Si no se sabe cuál será el objeto de
demanda, no puede analizarse si la medida se adecua al reclamo que se va a
efectuar[19].
Puesto que la omisión de la citación a la futura contraria acarrea la nulidad de
la diligencia. La citación debe efectuarse en la forma establecida para cada tipo
de prueba. Respetando el principio de bilateralidad, de manera que ésta pueda
controlar, impugnarla y aún a nuestro criterio proponer puntos. Sin que ello le
confiera la calidad de parte, puesto que las diligencias son anteriores al
proceso.
20. Responsabilidad. Interpretación amplia y restrictiva en cuanto a su
procedencia
Expresamente contempla el artículo 329 en provincia de Buenos
Aires[20], la aplicación de multas para el supuesto incumplimiento por parte del
interpelado de las medidas dispuestas por el juez. Así entonces, con carácter
casuístico, se refiere al incumplimiento del plazo fijado, diere información
errónea o destruyere u ocultare información requerida. Disponiendo asimismo
el secuestro y allanamiento de lugares, subsidiariamente cuando no cumpliere
con la orden de presentación o exhibición de documentos. Estas medidas, claro
está, no excluyen la adopción de otras, así como también la aplicación de
multas, en caso de que la medida fuera desobedecida.
Conforme la ley 14.365, que actualiza el importe de las multas (fijando valores
que se actualizan periódicamente, de acuerdo a la variación del jus), la
sanción, por no cumplir la orden del juez o falsear información, es una multa
que no podrá ser menor de un valor equivalente a dos (2) Jus, ni mayor de la
equivalente a ochenta (80) Jus, sin perjuicio de las demás responsabilidades
en que hubiere incurrido. El legislador, que da por sobrentendido todo, no
indica la clase de Jus sobre el que se establece la multa. Hay dos, el
previsional y el arancelario, aunque todo hace suponer que la multa se
calculará en base al jus arancelario. Teniendo en cuenta el acuerdo de la
SCBA Número 3.590, del año 2012, el valor del jus arancelario, desde el 1 de
marzo de 2.012, se eleva a $ 188. En razón de ello la multa se fijará entre $
376 (equivalente a 2 jus arancelarios) y $ 15.040 (equivalene a 80 jus
arancelarios). Estas multas se actualizarán, periódicamente, conforme a la
variación del sueldo básico fijado más los adicionales (básico, así como los
adicionales que corresponden por tres años de antigüedad, gastos funcionales
y bloqueo de título) del juez de primera instancia.
Resulta improcedente la imposición de multa en los términos del artículo 329
del CPCC, cuando la oficiada ha brindado una clara explicitación de la razón
que obsta al cumplimiento de los puntos omitidos en su informe y éste
abastece la carga que con generosa amplitud se impuso en el acotado margen
preparatorio propio de las diligencias preliminares[21].
En Nación, la situación es similar a la de la provincia de Buenos kAires, aunque
el texto del artículo 329 CPCCN contiene otra redacción.

UNIDAD III - ACTITUDES DEL DEMANDADO.

1.- Actitudes del demandado. Concepto. La garantía de la defensa en juicio.
2.- La oposición de excepciones previas. Excepciones procesales y
sustanciales. ¿Qué es lo previo? Reformas de la ley 25.488 y oposición
conjunta de las excepciones y la contestación a la demanda. El tema de las
excepciones de litispendencia y cosa juzgada y los conceptos modernos de
conexidad, continencia, accesoriedad y subsidiariedad. Las defensas
temporarias del Código Civil.
3.- Contestación a la demanda. Cargas procesales específicas de la
contestación y las sanciones por su incumplimiento. La negativa, aun
particularizada, no alcanza, cuando se está en mejores condiciones técnicas. El
ofrecimiento de la prueba.
4.- La rebeldía. Requisitos para su declaración: a) Persona con domicilio
conocido, b) Debidamente citada, c) No comparece (actitud negativa respecto a
la jurisdicción), d) Pedido de parte. Incompareciente no rebelde. Notificaciones.
Secuela del juicio. Prueba. Presunción. Medidas cautelares.
5.- El allanamiento a la pretensión. Dictado de la sentencia. Requisitos para
eximir de costas. El reconocimiento o la admisión de los hechos.
6.- La reconvención, caracteres y requisitos.
7.- Análisis de distintos supuestos y casos judiciales referidos a los temas
señalados.
1) Las recetas para contestar una demanda en forma correcta. El tema de las
negativas es decisivo. En la realidad de los hechos no deben articulares o
afirmarse cosas que, luego, no se puedan probar. Contestar mirando la prueba
futura

1. Actitudes del demandado

El demandado puede asumir diversas actitudes o comportamientos al

momento de recibir una demanda.
Puede asumir, en primer lugar, una actitud positiva respecto de la
jurisdicción o una actitud negativa respecto de la misma (no presentarse a estar
a derecho). Sabido es que el proceso se mueve a consecuencia de cargas
procesales, sobre cuya existencia las partes saben de antemano pues están
reguladas en los códigos procesales. Una carga es un comportamiento de
realización facultativa (lo puede o no lo puede hacer), normalmente establecido
en beneficio del propio sujeto (el propio interés) y cuya omisión (la no
realización del comportamiento sugerido por la ley) puede traer aparejada una
consecuencia perjudicial para el que la incumple. No es un derecho, no es un
deber, no es una obligación, es sencillamente una carga. Como dijo Couture,
es un imperativo del propio interés.

2. Cumplimiento de cargas procesales y el nuevo Código Civil y Comercial

Ya no va a alcanzar con una negativa general y particularizada, sino que para

afrontar el desafío de las cargas dinámicas y cortar, total o parcialmente la
relación causal (en el proceso de daños y perjuicios o en la responsabilidad
profesional por mala praxis), debe asumirse una actitud positiva que consiste
en dar la propia versión del accidente o del hecho profesional, en las que se
cargará las tintas sobre la inexistencia del hecho y/o que la relación de
imputación es por la conducta de la víctima y a él se debe el entuerto y/o las
eximentes de responsabilidad, o en el caso de las Aseguradoras la aceptación
del siniestro, las causas de exclusión de la cobertura y los límites de la póliza
(franquicias por ejemplo). El que está en mejores condiciones de probar tiene
que hacerlo y la aseguradora, con la denuncia del hecho en su compañía y el
monitoreo de las causas penales está en perfectas condiciones de establecer
como sucedieron los hechos (es el primer “juez” de la cuestión) y si el
asegurado no puede exonerarse de responsabilidad más le valdría tratar de
componer el litigio o como hacen muchas aseguradoras depositar el importe de
la póliza hasta los límtes de la cobertura (ahorrándose costos y costas).
Básicamente el demandado puede asumir varias actitudes:
a) No presentarse y en consecuencia no contestar la demanda, por lo
que, a pedido de parte, puede ser declarado rebelde o proseguirse el juicio sin
él (artículo 59 del CPCCN y 59 del CPCCBA, interpretado en el sentido de
admitir el instituto del incompareciente no rebelde).
b) Presentarse y no contestar la demanda, con lo que incumple las
cargas de reconocer o negar los hechos, reconocer o negar la documentación
e intercambio epistolar.
c) Presentarse y oponer excepciones previas, conjuntamente con la
contestación a la demanda en Nación (artículo 346 del CPCCN, texto según ley
25.488) o dentro de los diez primeros días del plazo de quince para contestar la
demanda (en juicio ordinario; artículo 344 del CPCCBA), el que no suspenden,
o conjuntamente con la contestación a la demanda, en juicio sumario, aún
subsistente en la provincia de Buenos Aires (artículo 486 del CPCCBA). No hay
que abusar de las excepciones previas pues generan costas. La prescripción
es conveniente oponerla como defensa de fondo. La incompetencia sólo debe
impetrarse en casos muy claros, teniendo en cuenta que el domicilio de las
Aseguradoras, generalmente en Nación (Capital Federal) arrastra la
competencia a Nación (artículo 118 de la ley de seguros 17.418)[1]. El mismo
arrastre se produce en los supuestos de competencia federal.
d) Contestar la demanda cumpliendo diversas cargas (ver por separado).
e) Reconvenir es decir contrademandar (Ver por separado).
f) Allanarse es decir someterse a la pretensión.

3. Rebeldía e incompareciente no rebelde

La actitud negativa respecto a la jurisdicción (no presentarse, no comparecer)

puede desembocar en dos situaciones perfectamente diferenciables: a) La
rebeldía y b) El incompareciente no rebelde.
a) Rebeldía Sus cuatro requisitos
Para la rebeldía (actitud negativa respecto a la jurisdicción, darle la espalda a la
misma) se necesitan cuatro requisitos: a) Persona con domicilio conocido. Si no
se conoce el domicilio, si se trata de una persona incierta o con domicilio
ignorado no corresponde la declaración de rebeldía, sino su citación por edictos
y la ulterior intervención del Defensor Oficial (Defensor de pobres y ausentes);
b) Debidamente citada. Si se pretende obtener una declaración de rebeldía lo
importante es que la persona se encuentre debidamente notificada, por cédula
con cumplimiento de los pasos que se exigen para notificar una demanda; c)
Que no comparece a estar a derecho o abandona luego el proceso. Esta es la
actitud negativa res-pecto a la jurisdicción que tipifica la rebeldía; d) Y cuya
rebeldía se declara a pedido de parte. Este es el cuarto requisito. La rebeldía
no se declara de oficio y el proceso puede continuar aun sin la declaración de
rebeldía. Al rebelde se le notifican personalmente o por cédula dos
resoluciones procesales, a saber la declaración de rebeldía y la sentencia
(artículo 59 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Las demás
notificaciones se hacen por ministerio de la ley, es decir de pleno derecho
(artículo 133 del CPCCN).
En Roma el proceso no podía continuar, sin la comparecencia personal, por
eso los lictores perseguían al ciudadano para que se notifique y para traerlo al
proceso, aun compulsivamente. Nuestro moderno derecho procesal civil (no así
el penal) parte del supuesto de carga y por tanto: Si quiere el demandado se
presenta, si no lo hace la ley procesal le va a asignar una consecuencia
desfavorable a su no presentación (consecuencia que el litigante sabía de
antemano). Por eso, ni siquiera la rebeldía es necesaria para continuar la litis.
Si no se pide la rebeldía el proceso continúa con un demandado que no ha
comparecido, es decir un incompareciente no rebelde. Esto surge del artículo
59 del CPCCN (en la provincia de Buenos Aires no existe una norma similar).
Para continuar el proceso se solicita la apertura a prueba, por ejemplo. Al
incompareciente no rebelde se le notifican dos resoluciones personalmente o
por cédula: La absolución de posiciones (prueba de confesión) y la sentencia.
Las demás notificaciones por ministerio de la ley. Como se advierte existe una
notificación común con la rebeldía que es la de la sentencia y otra notificación
que es diferente.
b) Ventajas de la declaración de rebeldía
La rebeldía tiene ventajas, como es la de que su declaración y la firmeza de la
misma, constituirán una presunción en favor de la persona que la obtiene (es
decir el actor). La posibilidad de obtener una medida cautelar, con cautela
meramente juratoria (artículo 63 del CPCCN y CPCCBA; la verosimilitud del
derecho que implica la incontestación a la demanda resulta hábil para deferir
una caución meramente juratoria aunque no se trate de alguno de los
supuestos de los artículos 199 y 212, incisos 2 y 3 del CPCCN en que la
caución se tiene prestada con el pedido de la medida). Las medidas
precautorias no cesan, aun en el supuesto de presentación del rebelde
conforme lo norma el artículo 65 del CPCCN y CPCCBA. Por lo demás, la
rebeldía no altera la secuela regular del juicio (secuela es el trámite posterior a
la declaración de rebeldía) y la sentencia se dictará conforme al mérito de la
causa. Existen procesos, como el laboral en la Nación, en que la rebeldía
invierte la carga de la prueba y es el demandado quien tiene que probar. Puede
hacer plena prueba, salvo que el demandado pueda probar algo distinto, lo que
prácticamente no es posible o es muy difícil (máxime con los cambios actuales
en la Ley Orgánica Procesal Laboral, que no es del caso referirse). La rebeldía
en el proceso civil no es más que una presunción, importante, pero que no
importa eximir de probar ni que el demandado tenga perdido el juicio.
c) Desventajas de la rebeldía e incompareciente no rebelde
La rebeldía tiene desventajas sobre la incomparecencia, pues en algunos
casos y dada la picaresca argentina, no resulta posible notificar la declaración
de rebeldía rápidamente (retiro de chapa, cambio de chapa, etc.) y el
expediente queda parado. La incomparecencia y no pedido de rebeldía le
imprime a la causa un trámite mucho más veloz.
La ulterior presentación del rebelde o del incompareciente no hace retrotraer la
causa. El proceso se mueve en base al principio de preclusión y si una etapa
ha concluido o se ha consumido no puede volverse sobre los pasos ya
transitados. No hay un volver a empezar, salvo el caso de nulidad. En la Nación
y con las reformas de la ley 25.488 el rebelde, salvo la articulación de hechos
nuevos en primera o segunda instancia (artículo 66 y 260, inciso 5, a del
CPCCN), no puede agregar documental ni ofrecer prueba, pues ello lo debió
hacer al contestar la demanda. Sin embargo, puede citar en garantía a la
aseguradora. En la provincia de Buenos Aires, en cambio, en caso de cesar la
rebeldía antes de la apertura de la causa a prueba el rebelde puede ofrecer y
producir prueba en el juicio ordinario, amén de la que pueda ofrecer en
segunda instancia en caso de hechos nuevos (artículos 66 y 255, inciso 5,
apartado a, del CPCCBA). ¿Sobre qué hechos puede ofrecer prueba el
rebelde? Es obvio que sobre los hechos articulados por el actor en su demanda
y, en caso de hechos nuevos, sobre esos hechos posteriores o anteriores bajo
juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos. No
puede alterar la forma en que la cuestión ha sido fijada. Los hechos han sido
fijados por la demanda. Como dijimos, si ha perdido la oportunidad de ofrecer y
producir prueba en primera instancia, podría alegar un hecho nuevo en la
alzada, dentro de quinto día de que se notifique la radicación de Sala o autos
en el casillero (artículos 66 CPCCN y CPCCBA y artículos 260, inciso 5, a del
CPCCN y 255, inciso 5, a del CPCCBA).
Contra la sentencia dictada en rebeldía y firme no se admite re-curso alguno.
Con ello se elimina el famoso recurso de rescisión del rebelde que era una
forma de revisión (artículo 67 del CPCCN y CPCCBA).
La presunción de verdad juris tantum que la rebeldía produce es la
consecuencia más importante de su declaración. Una presunción parte de
hechos conocidos para llegar a uno desconocido por vía de la inducción. En las
ciencias físicas: El oro es un metal y se dilata, la plata es un metal y se dilata,
el hierro es un metal y se dilata, el plomo es un metal y se dilata, el platino es
un metal y se dilata, siendo la generalización que todos los metales se dilatan
por el calor. En las ciencias jurídicas, la repetición de hechos o conductas crea
la inteligencia o convicción de que esa conducta se producirá siempre y es
generalizable. En tal caso, a veces la ley la toma en consideración y la
transforma en regla legal o norma. La persona que no se presenta o que no
contesta es porque nada tiene que contestar, quién calla está otorgando
cuando hay obligación de explicarse (artículo 919 del Código Civil[2]), en
consecuencia, en caso de duda el hecho de no presentarse va a generar que
todo lo que el demandante o actor diga va a ser verdad. Esta presunción no es
absoluta y admite prueba en contrario. Todo esto se advierte o aplica en caso
de duda. Mientras el actor pruebe, el mérito de la misma surgirá de la
producción de los medios probatorios.
A veces el actor o el demandado abandonan el proceso, pasada la etapa de la
contestación a la demanda. En este caso la rebeldía también puede ser
solicitada pero no tendrá los alcances explicados más arriba (Conf. Artículo 59
CPCCN y CPCCBA).

4. Carga de reconocer o negar los hechos

El primer trabajo que tiene el demandado o asegurador es reconocer o negar

los hechos expuestos en la demanda.
La carga se cumple, negando particularizadamente (o reconociendo)
cada uno de los hechos (Reconozco el accidente, niego ser el autor; niego la
ocurrencia del accidente; etcétera). Esta es una conducta negativa, hasta ahora
requerida por la ley.
¿Cuál es la consecuencia de no cumplir la carga o trabajo procesal, al
que estoy compelido por mi propio interés?
Los códigos procesales (artículo 356, inciso 1° CPCCN; artículo 354,
inciso 1° CPCCBA) establecen que el juez podrá tener los hechos por
reconocidos. No confundirse con tendrá, es decir que el juez puede apartarse
del reconocimiento, cuando la prueba apreciada conforme las reglas de la sana
crítica (persuasión razonada brasileña) entienda que no debe tener por
acreditado el hecho. Supongamos que, al no haber sido negado el hecho de
que el demandado fue el embistente el juez deba tener por reconocido tal
hecho, pero resulta que la pericia técnica accidentológica surja que fue el actor
el embistente pericia que se hizo con los rodados y las constancias de la
causa. En tal caso el juez puede apartarse del reconocimiento ficto y entender
que el actor fue quién embistió (artículo 386 del CPCCN; 384 del CPCCBA).
El juez compone los medios probatorios y con el reconocimiento ficto
establece si la admisión es suficiente o no para tener por reconocido el hecho.
Debemos resaltar que el juez podrá tener por recnocido los hechos, en la
sentencia, no antes; por eso la remanida y nunca entendida frase de que el
juez habla por sus sentencias.
 Las actitudes que permiten establecer si el hecho podrá o no ser
reconocido son:
1) La falta de contestación de la demanda,
2) La falta de negativa del hecho, El silencio ante el requerimiento[3].
3) La negativa meramente general (Niego todos los hechos articulados
por el actor en su demanda.
4) La respuesta evasiva (no me acuerdo, no se como sucedió, tal vez no
fue como lo sugiere el actor, me remito a la prueba, etcétera),
5) La respuesta elusiva, fue de otra manera (si no se prueba qe fue de
esa manera que se señala).

5. Carga de reconocer o negar la documentación

Aquí la carga o trabajo que establece la ley tiene una consecuencia

(correlación entre dos hechos, la hipótesis y la tesis, según Carnelutti)más
grave, el juez tendrá por econocido los hechos (artículo 356, inciso 1°, CPCC;
artículo 354, inciso 1°, CPCCBA).
¿Por qué esta diferencia entre hechos y documentación?
Porque, cuando se exhibe un documento, su autor debe indicar si es o
no auténtico, si la firma (manuscrita, digital, etcétera) es o no suya; no hay que
comparar pruebas ni aplicar las reglas de la sana crítica. Si yo indico que la
firma es de Pedro, el demandado y éste nada dice, la firma es de él y queda
reconocida. Siempre en el momento de dictar sentencia, no antes.

6. Cartas documentos, telegrama, correspondencia epistolar, e mails, enviados

y recibidos

Pasa igual que, con los documentos se tendrán por enviados o recibidos,
en su caso (artículo 356, inciso 1° CPCC; artículo 354, inciso 1°, CPCCBA).
1) Discusión sobre un fallo
En un fallo, en que el Doctor Hitters quedó en minoría, dijo el mismo que, la
regulación que consagra el artículo 354 inciso 1 del CPCC abreva en lo
normado al respecto en la legislación de fondo, a partir de cuya regulación se
perfila el contenido y alcance de las diferentes cargas que debe satisfacer el
litigante según sea el tenor del documento[4]. Allí se trataba de un video de
actor, acostado sobre las vías del tren, el que no fue tenido por reconocido por
la minoría, con los alcances del artículo 354, inciso 1, CPCC, el que se aplica a
actor o demandado según deba contestar sobre el contenido de la
documentación. No obstante ello, la mayoría (Doctor De Lázzari) tuvo al
documento por reconocido. Transcribimos la parte pertinente del voto:
El distinguido colega de primer voto considera que el demandante resulta ser
un tercero respecto de la aludida cinta de video. Respetuosamente entiendo
que incurre en un error, porque al aludir a un hecho del propio actor -
encontrarse acostado sobre las vías- el documento concretamente apunta a
una circunstancia que le atañe exclusiva y personalmente. Afirma que ese
material constata que la persona que allí aparece en tal actitud es
precisamente el demandante, imputándole cabalmente una conducta específica
que estaría reflejada en la filmación.
En esas condiciones, la atribución de la afirmada presencia de la imagen del
actor en el video permite sostener válidamente que el documento ha sido
emplazado inequívocamente en la órbita personal del accionante. De otro
modo se confunde el documento con la materia que lo porta. El documento es
algo más que esa materia y principalmente está constituido por su contenido.
Como enseña Devis Echandía, "no pueden confundirse el contenido del
documento con éste ni con el acto de su documentación. La declaración o la
figura o escena representada son diferentes del documento que la representa.
No pueden identificarse documento y escrito o escritura, porque aquel puede
consistir en un medio representativo distinto, muy abundante en la actualidad,
como fotografías, películas, discos, cintas magnetofónicas, etc.: es decir,
existen medios gráficos, plásticos y mecánicos de distinta clase. De allí que se
identifica erróneamente el contenido con el continente" ("Teoría general de la
prueba judicial", t. II, pág. 517 y sgts.). Y agrega el mencionado autor: "Desde
un punto de vista procesal, en el documento pueden distinguirse dos sujetos: el
autor y el destinatario, que es también el admitente, asumidor y evaluador de
su mérito probatorio". Y con cita de Carnelutti discurre en torno al sentido
jurídico y no material del documento. En sentido jurídico poco importa quien
materialmente lo crea, sino a quien jurídicamente se le atribuye, lo cual significa
que una cosa es el acto material de su creación y otra el acto jurídico que crea.
En otras palabras, no interesa saber por quién fue hecho sino para quién fue
hecho (cit., pp. 515/516).
III. Despejado este punto de partida, pasemos a analizar las respectivas
conductas de demandado y actor a partir de la presentación del documento.
A) Se ha visto que al contestar la demanda, Ferrovías S.A. ofreció como
prueba el video tantas veces referido, acompañando el acta notarial de fs. 89,
demostrativa de la extracción de un material fílmico de la locomotora
interviniente en el accidente. Sobre el video en sí refirió que había sido
incorporado a la causa penal, solicitando que se requiera su remisión (fs. 117
vta./118, punto 6). Agregó asimismo: "Para la proyección del video y utilización
de dicho medio probatorio, solicito a V.S. se sirva fijar una audiencia especial,
comprometiéndose mi parte a asistir a la misma con la provisión de todos los
elementos técnicos necesarios para poder visualizar la videofilmación ofrecida
como prueba" (fs. 119).
 B) Al expedirse sobre esa documentación acompañada, la parte actora
expresó a fs. 130 y vta.: "En relación al acta notarial si bien se reconoce la
autenticidad de dicho documento como tal se niega expresamente -atento no
haber sido posible observar el contenido del acta y video agregados a la IPP-
que el video que fuera acompañado a la causa penal en instrucción, sea aquel
que el escribano interviniente observare al ser retirado por personal del
ferrocarril. Asimismo, se funda lo expuesto en la ausencia de garantía alguna
respecto del carácter original del video y su preservación hasta constatarse el
retiro por parte del notario interviniente, cuando la locomotora se encontraba en
jurisdicción de la Ciudad autónoma de Buenos Aires".
Dos cosas resultan de esta exteriorización. La primera es el reconocimiento
del acta notarial (cuya impugnación, en su caso, debía articularse por vía de
redargución de falsedad), lo que conlleva la admisión de la extracción de una
cinta de video del equipo ferroviario que protagonizó el accidente. La segunda
tiene que ver con las negativas: no le consta al actor que el video introducido
en la causa penal sea el mismo que el escribano constató que se extraía de la
locomotora. Tampoco le consta el carácter original de dicho video y su
preservación hasta el momento de la extracción con intervención del notario.
C) En función de tales circunstancias, al proveerse las pruebas, el juzgado
fijó audiencia para la reproducción del video (fs. 214 vta.). Sucedieron diversos
requerimientos para que desde la causa penal en trámite se lo remitiera,
estableciéndose a fs. 363 que la fecha de audiencia para su exhibición será
fijada una vez que el mismo se encuentre acompañado a los autos.
D) Arribamos así a fs. 455, en que la filmación es agregada a los autos,
fijándose a fs. 457 audiencia para su reproducción. Esa audiencia se
materializa a fs. 464, compareciendo a la misma el actor, personalmente, junto
con su letrado patrocinante y el representante de la parte demandada. "Abierto
el acto, se procedió a la reproducción del video adunado en autos en presencia
de los comparecientes y de la Sra. Actuaria. Con lo que se dio por terminado el
acto, firmando los comparecientes".
E) Como puede apreciarse, exhibido que le fue el video al actor y a su
letrado ninguna objeción formularon, ninguna negativa ensayaron, ninguna
protesta exhibieron. Y aquí cabe detenerse. Según el curso de las
circunstancias acaecidas en la contestación de demanda, incorporación de
documento y traslado del mismo al actor, ante la imposibilidad de visualizar el
formato este último formuló negativas en tomo a la autenticidad del video que
obraba en la causa penal, su carácter original y su preservación. Era lógica y
legítima esta conducta pues mal podría exigírsele reconocimiento sin tener a la
vista el material, para ese entonces no disponible en la causa.
Pero en función de esa negativa finalmente el video le fue exhibido. Se
señaló una audiencia para que concretamente pudiera expedirse, actividad
procesal que consintió concurriendo personalmente al acto. Allí tuvo la
específica oportunidad de reconocer o negar categóricamente la autenticidad
de los documentos que se le atribuían (en la terminología del art. 354,
C.P.C.C.). Téngase presente aquí que, como creo haber demostrado en el
capítulo II, el actor no era un tercero en relación al video. Se le atribuía estar
filmado allí, sobre las vías. Se le imputaba concretamente que la persona que
el material fílmico reproducía era precisamente él.
En esas condiciones, guardó absoluto silencio. Nada dijo. La consecuencia
es inevitable: "En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos" (art.
354 inc. 1, C.P.C.C.).
La SCBA confirmó el rechazo de la demanda por parte de la Cámara:
Para así decidir, dedujo que la conducta de la víctima de autos había
interrumpido -en su totalidad- el nexo causal entre el hecho y el daño,
eximiéndose así de responsabilidad la empresa ferroviaria accionada (conf.
doct. art. 1113, 2° párrafo del Código Civil; fs. 703 vta./705 vta.).
En orden a justificar dicha conclusión, acotó de inicio que pese a haber
objetado la validez de la cinta de video -portadora de las imágenes del
accidente-, el actor no había desconocido que la persona que en dicha
filmación aparecía recostada sobre los rieles fuera él (fs. 703 vta./704).
Asimismo, habiendo alegado manipulación del video, debió el accionante
haber insistido en la producción de la experticia -ofrecida por la demandada
para el caso de desconocimiento de la respectiva autenticidad- tendiente a
determinar, entre otros extremos, si la cinta presentaba anormalidades o había
sido adulterada (fs. 704).
Destacó también que el actor, junto a su letrado, había concurrido a la
audiencia a los fines de visualizar el video y luego de verlo, nada objetó (ver fs.
464). Y que recién cuando el perito ingeniero mecánico se expidió
pericialmente sobre el punto encomendado (fs. 531), cuestionó la validez de la
cinta y su calidad probatoria (fs. 564/566, 705).
Adunó a ello que el reclamante tampoco dio detalles sobre cómo se había
producido el accidente -ni en sede penal ni en autos- ni en qué forma y cómo lo
perjudicaba lo visualizado en el video.
En base a la observación de las imágenes contenidas en la grabación,
dedujo que Stratico no intentó cruzar las vías -de acuerdo a lo que había
alegado- sino que se encontraba recostado sobre los rieles. Valoró, asimismo,
que la existencia de un paso clandestino o precario y la ausencia de medidas
de seguridad por parte de la empresa ferroviaria carecían de relevancia, a tenor
de la voluntaria actitud asumida por el accionante, quien en forma evidente y
absoluta se había expuesto a terribles consecuencias (fs. 704).
2) El rebelde no puede cumplir las cargas
En virtud del principio de preclusión, ya no podrá el rebelde ejercitar las
actividades o cumplir con las cargas que le eran dables de satisfacer en los
estadios superados del proceso y, en consecuencia, no le será admitida la
contestación de la demanda ni la introducción de alegaciones que sólo en ésta
podían formularse. Pero si se incorpora a tiempo, puede actuar en las etapas
por venir, particularmente, en lo que a actividad probatoria se refiere, puede
ofrecer incluso prueba de descargo -no de cargo porque no introdujo ningún
hecho (arg. arts. 59 y conc., 354, 358 y conc. del C.P.C.C.)- e intervenir
activamente en la tramitación de la que traiga su adversario[5].
D. ¿Quiénes no deben cumplir estas cargas?
Los sucesores a titulo universal[6] y el Defensor de Pobres y Ausentes
(artículo 356 CPCC y 354 CPCCBA).
En cuanto a los sucesores, a título singular (cesionarios, por ejemplo)
deben reconocer la firma, la excepción es para los sucesores a titulo
universal[7].
Esta excepción consagrada respecto de los herederos y del defensor se
debe a dos causas, primero que no son los firmantes ni han intervenido en los
hechos, para los que serían como terceros y segundo no están en condiciones
materiales de poder afirmar que reconocen los hechos o la firma.
Por excepción y taxativamente, el Defensor Oficial y el demandado que
interviene como sucesor a título universal de quien tuvo intervención en los
hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, no están
sujetos al cumplimiento de las cargas impuestas en el art. 354 inciso 1 del
Código Procesal Civil y Comercial, pudiendo reservar su respuesta definitiva
para después de recibida la prueba. No hay, estrictamente, una exoneración de
cargas, sino tan sólo un aplazamiento para ser cumplidas ulteriormente,
cuando se hubieren incorporado las pruebas. Por lo tanto el responde se
efectúa en expectativa, a las resultas de lo probado[8].

7. Cumplimiento de la carga dinámica

El nuevo CCC impone, ahora, que el demandado deba cumplir con la carga
dinámica. Conforme al artículo 1735 CCC el magistrado puede valerse de esta
distribución probatoria y establecer que quién está en mejores condiciones de
probar debe hacerlo.
Por lo tanto, el demandado, como la aseguradora, para cumplir esta
carga debe establecer su versión de los hechos (la verdad de los hechos según
su óptica) y luego ofrecer prueba en relación a la misma. De no hacerlo corre el
riesgo de que el juez entienda como no cumplida la carga y establezca que la
versión del actor es la correcta, pues el demandado que estaba en mejores
condiciones de probar no lo hizo.

8. Esqueleto de una contestación a la demanda

 1) Sumario: CONTESTA DEMANDA – OFRECE PRUEBA – PLANTEA
CASO CONSTITUCIONAL
2) Presentación y personería: similar a cualquier expediente.
3) Objeto: Vengo a contestar la demanda, ofrecer pruebas, afirmar la
verdad de lo suceido con su prueba respectiva. Planteo del caso constitucional
y petición que se rechace la demanda, en todas sus partes, con costas.
4) Citación de la aseguradora: Aunque la haya citado directamente el
actor, siempre conviene citar a la Aseguradora y no desistir de su citación. El
actor puede desistir y nos quedamos sin la Aseguradora.
5) Negativa general y particularizada: Como se hace hasta ahora, es
decir: Niego todos y cada uno de los hechos que no sean objeto de
reconocimiento en este escrito de responde. Niego que…. Niego que….
6) Realidad de los hechos y su prueba: Contar la verdad de o sucedido.
El accidente no fue como lo relata el actor en su demanda sino que se debió a
la conducta de la supuesta víctima que fue, en realidad, el victimario
(reconvención mediante). El actor, con su VW Bora Chapa… cruzó la Avenida
a 100 kilómetros por hora y me embistió en el medio de las puertas de mi Ford
K, cuando tenía prioridad de paso, por circular en la Avenida y haber
transpuesto más de la mitad de la encrucijada.
7) Ofrecimiento de prueba: Ofrecer toda la prueba de que se intente
valer. En provincia también debe ofrecerla pues la cuestión tramita por las
normas del juicio sumario. La prueba debe ir enderezada, no solamente a
reforzar una negativa particularizada sino, también, a demostrar que el evento
sucedió en la forma en que lo relatamos (carga dinámica de la prueba), pues si
estoy en mejore condiciones de probar tengo que hacerlo.
8) Autorizaciones y planteo del caso constitucional: De estilo.
9) Petitorio: De estilo.

9. Allanamiento

El allanamiento es el sometimiento del demandado a la pretensión del actor.

No a los hechos ni al derecho, a la pretensión. Normalmente se allana el
demandado, en los incidentes también el que ha sido demandado en la
incidencia. En una excepción, el excepcionado.
Se allana el demandado. Si el actor es quién desiste, es el demandado quién
se somete, el que se allana.
El allanamiento no exime al juez de la obligación de dictar sentencia. Debe
merituar sobre la procedencia del allanamiento (No se aprueba el mismo si se
afecta el orden público) y sobre quién debe cargar con las costas. En razón de
que el juez ha dictar sentencia se discute si el allanamiento es un modo
anormal de terminación del proceso.
Para que el allanamiento exima de costas, debe reunir los siguientes
requisitos, conforme al artículo 70 del CPCCN y CPCCBA:
Debe ser Incondicionado. Vale decir que no debe estar sujeto a condición.
No se puede decir me allano a la demanda, con la condición de que el actor me
pague lo que me debe. Eso no es un sometimiento, el sí, pero, no importa un
allanamiento.
Debe ser total, ello indica que no puede someterse a parte de la pretensión
sino a toda ella.
Requisitos del allanamiento: Incondicionado, total, oportuno, real y efectivo.
Debe ser oportuno, ello quiere decir que lo debo hacer en la primera
oportunidad y sin que mi actitud obligue al contrario a iniciar la demanda. No se
debe dar lugar a la promoción de la demanda. No debo estar en mora (artículo
509 del Código Civil). Si estoy en mora el allanamiento no es oportuno.
Debe ser real. Es decir sincero.
Debe ser efectivo. No basta con decir debo mil pesos. Si reconozco adeudar,
debo expresar la sinceridad o realidad de mi propósito (requisito anterior)
acompañando boleta de depósito por el importe que admito adeudar.
Si se reúnen estos requisitos se exime al demandado de las costas. Y en
algún caso las puede cargar el actor, cuando por ejemplo no exista plazo o
mora y no se haya iniciado demanda para fijarlo.

10. La reconvención y su contestación

La reconvención o contrademanda es la demanda del demandado. Nada hay

más simple que esta definición. Como en la práctica del boxeo o de cualquier
otra lid (el litigio puede compararse con un juego, tal como lo hacía
Calamandrei), la actitud puede ser negativa, defensiva o bien
contragolpeadora. No hay mejor defensa que un buen ataque. En
consecuencia, no me limito a defenderme sino que ataco y propongo otra
demanda que importará una acumulación de acciones de distingo signo.
La reconvención no se admite siempre. Por esta vía no se puede acumular
un divorcio contradictorio con un cobro de pesos. Debe haber compatibilidad en
las acciones que se acumulan. Si se demanda un divorcio por abandono
voluntario y malicioso se puede reconvenir por injurias graves, por ejemplo. No
es ocioso destacar que si no se reconviene podría iniciarse juicio por separado.
 La reconvención debe reunir los mismos requisitos de la demanda, conforme
al artículo 330 del CPCCN y CPCCBA. De hecho muchas reconvenciones se
hacen en otrosí digo y distan mucho de ser lo que la ley procesal quiere. A
veces son un punto en el responde. Se reconviene dentro del plazo para
contestar la demanda, de quince días. Al mismo tiempo corresponde ofrecer la
totalidad de la prueba, a más de agregar la documental, conforme lo disciplina
el artículo 333 del CPCCN, texto según ley 25.488.
De la reconvención se da traslado a la contraria por el plazo de quince días,
es como si se iniciara una nueva demanda. Cuando se reconviene se debe
pagar la tasa de justicia, se debe acompañar copias de la reconvención o
contrademanda para el traslado al actor. En la nueva relación el demandado es
actor y el actor es demandado. El traslado se notifica en el domicilio
constituido, a pesar de ser una nueva demanda del accionado. Ver al respecto
el artículo 358 del CPCCN (artículo 356 del CPCCBA). Dicho traslado se da por
el plazo de quince días (juicio ordinario) o diez días (juicio sumario, para la
provincia de Buenos Aires; en la Nación, se suprimió el juicio sumario por la ley
25.488). En los juicios sumarísimos no hay reconvención ni excepciones
previas.
El trámite ulterior del pleito será el mismo pero con la variante de la nueva
acción de sentido contrario que se ha acumulado y sobre la cual también habrá
de probarse.

2) Sobre algunas cosas que jamás se analizan

Al contestar la demanda o una reconvención deben analizarse ciertas

situaciones:
a) No oponer excepciones que puedan generar costas en nuestra contra.
Solamente se oponen cuando la excepción es clara ganable. Salvo que nuestro
cliente quiera pedir tiempo (que no lo escuchen los magistrados, por favor).
b) No realizar afirmaciones que nos pueden complicar. Lo que decimos es un
reconocimiento del hecho afirmado. Como dice el viejo refrán popular “el pez
por la boca muere”).
c) Con la aparición de las cargas dinámicas y sin que sea necesario
reconvenir, puede resultar necesario probar nuestra visión de la realidad de los
hechos. Por ejemplo, que el actor fue el embistente y no nuestro cliente.
d) Ser minucioso en el reconocimiento o negación de los hechos y
documentación.
e) De no admitirse una reconvención, acumulación o intervención de terceros,
no hay que olvidarse que puede demandarse por separado y luego intentar por
reversa lo que no se obtuvo por delante.
f) No dar nada por perdido.
g) Lo demás que se les ocurrirá en esta actualización y que será fruto de la
discusión.

3) Las excepciones previas

El demandado puede presentarse y oponer excepciones de previo y especial

pronunciamiento.
a) Distinción entre excepción y defensa de fondo
Tradicionalmente se ha distinguido la excepción previa de las defensas de
fondo. Estas últimas (la teoría de la imprevisión, la exceptio non adimpleti
contractus, la non ritte adimpletti contractus, el pacto comisorio, el abuso de los
derechos, el pago en el juicio ordinario), se refieren a circunstancias que ha de
valorar el juez en el momento de dictar sentencia. En cambio existen otras
formas de defensa que se han de resolver antes de la sentencia y que ameritan
un pronunciamiento anterior del magistrado. A esto se llaman excepciones de
previo y especial pronunciamiento.
En algún caso excepciones y defensas deben ser opuestas en forma
conjunta, como es el caso del juicio sumarísimo, en el que no hay excepciones
previas lo que no significa que no pueda plantear la incompetencia o la falta de
personería, por ejemplo. No hay excepciones previas pero si excepciones
(ahora defensas de fondo) que debe resolver el juez con la sentencia definitiva.
Con lo que la única diferencia real entre una excepción y una defensa es que
las primeras se resuelven antes en el juicio ordinario. Es cierto que las
excepciones versan a veces sobre presupuestos procesales, como la falta de
personería, pero otras veces se refieren al fondo como la prescripción o la cosa
juzgada.
b) Reformas de la ley 25.488, en Nación
La ley 25.488 dispuso reformas en esta materia y las excepciones previas se
oponen, en el proceso ordinario (el sumario ha sido suprimido) conjuntamente
con la contestación a la demanda. El texto actual del artículo 346 CPCCN
dispone:
“Las excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán
únicamente como de previo y especial pronunciamiento en un sólo escrito
juntamente con la contestación de demanda o la reconvención.
 El rebelde sólo podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que
justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su
alcance superar.
En los casos en que la obligación de comparecer surgiere con posterioridad
al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, podrá oponerla
en su primera presentación.
Si se dedujere como excepción, se resolverá como previa si la cuestión fuere
de puro derecho.
La oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la
demanda o la reconvención, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de
personería, defecto legal o arraigo”.
Aquí la reforma tiene trascendencia, pues se ha brindado al ordinario parte
de la estructura del juicio sumario. Es lo que se ha dado en llamar
“sumarización” del juicio ordinario.
La oposición de excepciones se hace junta o conjuntamente con la
contestación a la demanda o contestación a la reconvención. Antes había un
plazo de diez días para oponer excepciones de previo y especial
pronunciamiento (de 20 días si se trataba de la Nación, la provincia o una
Municipalidad).
Es decir hay excepciones previas, se resuelven antes que el fondo de la
cuestión. Sin embargo, no se oponen en un plazo distinto, sino con el responde
de la demanda o reconvención. Tal como era el sistema del juicio sumario.
En lo demás la norma ha sido reordenada, suprimiéndose el inciso relativo al
mayor plazo que se otorgaba a la Nación, a la provincia o a una Municipalidad.
También se suprimió la forma de computar el plazo para oponer excepciones
(lógica consecuencia de haberse suprimido el plazo diferenciado). Se eliminó,
por último, que la prescripción pueda oponerse, como defensa de fondo, hasta
el vencimiento del plazo para contestar la demanda (al no haber plazo
diferencial).
Con Arazi Rojas participamos de la idea que si el demandado o reconvenido
opone excepciones, antes del vencimiento del plazo de quince días, puede
igualmente contestar la demanda en el día 15. Nuestra idea es más amplia si
alguien contesta la demanda el día 1 del plazo, pueda ampliar su contestación
hasta el día 15. Solamente un espíritu moldeado en el más crudo formalismo,
no podría entender que la ley brinda un plazo que puede ser aprovechado
hasta que expire. Si contestamos y luego se nos ocurre salvar una omisión,
estamos siempre dentro del plazo (claro está, siempre habrá alguno que
pretende abusar del proceso; pero ello está dentro de las reglas del juego).
Nadie puede decir que estamos fuera de término, ni que hemos consumido o
consumado una etapa.
Por lo tanto, si planteamos excepciones, antes del día 15, podemos luego
contestar demanda.
 Leguisamón está en contra de la reforma. A este respecto dice que la ley
25.488 ha reformado deficientemente el sistema de las excepciones de previo y
especial pronunciamiento. De la actual redacción del artículo 346 parecería que
las excepciones, como acontecía en el suprimido proceso sumario deben ser
opuestas en el escrito de contestación de demanda o de reconvención, no en
uno separado (de lo contrario la norma diría simultáneamente). No hay óbice
para presentar dos escritos, pero al mismo tiempo (uno por las excepciones y
otro por la contestación).
A nuestro juicio, la reforma -más allá de algunos defectos formales- no es
desacertada si su télesis es simplificar el proceso. La simplificación de
estructuras, a veces superfluas, es muy beneficiosa para la aceleración de los
tiempos del proceso. De hecho, es importante concentrar los escritos (lo que se
logrará a no dudarlo) y no debemos poner la excepción por encima de la regla.
Si algún pícaro, sin razón atendible, presenta excepciones y responde por
separado y vuelve a responder más adelante (dentro del plazo), ello no justifica
poner palos a la rueda de la reforma. Esto será la excepción.
En la provincia de Buenos Aires, en cambio, dentro de los primeros diez días
del plazo para contestar la demanda (artículo 344 del CPCCBA), puede el
demandado plantear excepciones previas. En su caso existirá ampliación
conforme a la distancia. El planteo de excepciones, en la provincia, no
suspende el plazo para contestar la demanda.
c) Clasificación de las excepciones previas
Antiguamente, se clasificaban las excepciones en dilatorias y perentorias.
Las primeras suspendían el proceso, pero subsanado el defecto (la falta de
personería), el proceso continuaba. Las excepciones perentorias, como la cosa
juzgada, terminan el proceso y, también, el derecho sustancial que pudiera
tenerse.
Modernamente, se habla de excepciones procesales y substanciales, Las
primeras de refieren a la relación jurídica procesal y su constitución válida. Las
substanciales al derecho de fondo y su aceptación genera, normalmente, no
sólo la extinción del proceso sino también la del derecho que el actor había
esgrimido como fundamento o causa de su demanda.
d) ¿Qué excepciones pueden oponerse?
1) Excepciones procesales (relativas a los presupuestos de constitución del
proceso)
A. Incompetencia
En primer lugar, las procesales, es decir las que son el presupuesto para la
constitución de una relación procesal válida. Ellas son la incompetencia, la falta
de personería y la litispendencia.
La primera excepción que puede oponerse es la de incompetencia de
jurisdicción. La competencia, como vimos, es el límite de la jurisdicción. El
planteo de la excepción de incompetencia es una forma de solicitar al juez que
decline su jurisdicción en favor de otro. En capítulos anteriores se vio las
distintas formas de competencia.
B. Falta de personería
La segunda excepción es la falta de personería. Para que se constituya una
relación procesal válida es requisito necesario que exista la legitimación
procesal, es decir que las partes tengan capacidad para estar en juicio. Puede
haber dos razones para que la personería falte: a) Falta de capacidad civil para
estar en juicio cuando la parte actúa por derecho propio, como persona física, o
b) La falta de representación suficiente cuando se actúa por medio de
representantes sean legales o convencionales. En su momento hemos visto
(Ver partes), las distintas capacidades. La falta de personería puede ser del
actor, del demandado o de sus representantes. Puede el actor adolecer de falta
de capacidad civil por ser un menor y en tal caso se suple con la presencia de
sus padres. El supuesto presidente del Directorio de una S.A. no puede
acreditar su carácter y en tal caso su representación legal como órgano no está
acreditada.
C. Litispendencia absoluta y relativa. Nuevos conceptos
La litispendencia importa que exista un juicio pendiente. Litispendencia es
litis pendiente. Desde la época del Código de Napoleón se verificaba la
existencia de litispendencia o cosa juzgada a través de la teoría de la triple
identidad, de sujeto, objeto y causa. Esta teoría se reveló infecunda porque no
supo dar respuesta a ciertos interrogantes ni a la fértil imaginación de los
litigantes. El Código Napoleón en realidad era más técnico porque daba
algunas precisiones.
La primera identidad era la de sujetos. A demanda a B. Pero si B demanda a
A no hay litispendencia. Por ello se decía que deben estar por ellos y contra
ellos en la misma calidad o posición.
La identidad de objeto importa que la demanda verse sobre la misma cosa o
monto.
La identidad de causa implica que la razón jurídica por la que se demanda, la
causa fuente de la obligación sea la misma en ambos juicios. Si yo demando
un desalojo, la causa de mi reclamo es la existencia de un contrato de locación,
por ejemplo, aunque no sea propietario. Si soy vencido en la causa de
desalojo, porque, por ejemplo, el locatario indica y prueba que no lo es y que es
un poseedor de más de un año de posesión tengo la posibilidad de iniciar otro
juicio que tenga como causa fuente el derecho de propiedad. Esta es una
acción de reivindicación (artículo 2.756 y siguientes del Código Civil). Por ello
no se da la identidad de causa con la acción por desalojo y la litispendencia o
la cosa juzgada se debe desestimar.
La teoría de la triple identidad, si se la comprueba, desemboca en lo que se
llama litispendencia absoluta o perfecta (igual puede predicarse de la cosa
juzgada) en donde, establecida su existencia, una de las causas debe ser
archivada (en la cosa juzgada determinada la existencia anterior de una causa,
con sentencia firme, entre los mismos sujetos en las mismas posiciones, por el
mismo objeto y causa se rechaza la nueva demanda). En los demás casos y
cuando no exista esta triple identidad la litispendencia se considera imperfecta
o relativa y las causas terminan acumulándose.
La jurisprudencia, ante la fragilidad de estos conceptos (no es dable que se
den estas tres lineales identidades juntas) acuñó cuatro conceptos más:
Continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad. En la continencia
existe una causa continente (más grande) y otra contenida (más chica). Una
causa más vasta contiene a otra más chica. El ejemplo de las cacerolas no es
jurídico pero es efectivo. En nuestras mocedades las amas de casa tenían la
costumbre (para ahorrar espacio en los muebles de cocina) de estibar las ollas.
La olla de puchero, más grande, era la continente de las demás, entre las que
se encontraba la de sopa. Como se advierte, una causa contiene a la otra.
Una causa es conexa con otra causa, cuando si bien son distintas en
esencia tienen aspectos o elementos comunes que las vinculan y que en algún
caso importen que deba dictarse una sentencia única, para evitar
contradicciones. Por ejemplo, si en un accidente de tránsito han intervenido
varios vehículos y se han generado varias demandas cruzadas, aunque no
exista identidad, la conexidad de los elementos y la prueba de la culpa hacen
que sea conveniente que entienda el mismo juez para que dicte una sentencia
única.
El concepto de accesoriedad es muy claro, existen dos causas, una principal
y otra accesoria que deben ser resueltas por el juez de la causa principal. Lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Si yo demando capital en una causa y,
en la otra, intereses por el capital que reclamé en la anterior es lógico que si no
prospera el capital tampoco prosperarán los intereses. Ello es un criterio para
determinar la litispendencia.
El concepto de subsidiariedad es más complejo. Es necesario que se
acumulen a la demanda aun las pretensiones subsidiarias, es decir aquellas
que corresponderían en caso de desestimarse la principal. Lo subsidiario es lo
eventual. Una demanda por cumplimiento importa la resolución para el caso de
que no pueda cumplirse.
En la litispendencia ha de entender el juez que ha prevenido, es decir el
primero que notificó el traslado de la demanda.
D. Defecto legal y arraigo
También se consideran procesales, que hacen a los presupuestos de un
proceso válido, las excepciones de defecto legal y arraigo.
Defecto legal en el modo de proponer la demanda es la excepción que los
antiguos llamaban obscuro libello. No se entiende lo que se quiere demandar.
Por ejemplo la demanda no ha establecido el monto o no ha determinado
ciertas pautas que son necesarias para garantizar el derecho de defensa del
accionado. En tal caso se puede suspender el procedimiento hasta que se
subsane la deficiencia.
Arraigo o arraigar, es echar raíces. Si el actor no tiene bienes ni domicilio en
la República se le puede exigir que preste arraigo, caución o fianza para el
caso de que su demanda no tenga ninguna virtualidad y deba responder por las
costas. Esto se aplica para la demanda de extranjeros sin domicilio en nuestro
país. Esta excepción suspende el plazo para contestar la demanda, hasta que
se arraigue. No debe perderse de vista que existen Tratados con Naciones
limítrofes, como el Uruguay que permiten la demanda sin el requisito del
arraigo
2) Excepciones substanciales (relativas al derecho sustancial)
A. Falta manifiesta de legitimación para obrar
Derecho, calidad e interés son requisitos de la acción que ha de valorar el
juez en el momento de dictar sentencia. Es por ello de que si el actor tiene la
acción de que se trate o no la tiene (sine actione agit) el juez lo ha de resolver
con la decisión final. Vale decir que la falta de legitimación para obrar es un
requisito de la acción que se verifica en la sentencia. No puede confundirse la
falta de legitimación para obrar con la falta de capacidad procesal o falta de
personería o falta de legitimación procesal. La falta de legitimación para obrar o
falta de acción hace a la relación substancial subyacente, la falta de personería
hace a la relación procesal exclusivamente. Con la falta de acción apunto a la
relación jurídica: Usted no es mi locador, yo no soy su inquilino. No soy el titular
dominial del automóvil. La falta de personería hace a la capacidad procesal
para estar en juicio, en la relación procesal y si no se tiene se suspende el
juicio hasta que se subsane.
Volviendo a la falta de legitimación para obrar, cuando ésta es manifiesta y
no requiera prueba o una prueba levior (menor) o surja de los autos puede
oponerse como excepción previa. ¿Para qué obligar a la promoción de todo el
proceso si es evidente que no soy el titular dominial del vehículo causante del
daño y esa titularidad es el motivo por el cual se me demanda. Si no es
manifiesta el juez puede disponer que se resuelva la excepción como defensa
de fondo con la sentencia. Esta resolución no es recurrible (artículo 353 del
CPCCN y artículo 351 del CPCCBA). Esto vuelve a mostrar la inconsistencia
de la distinción entre excepciones y defensas, pudiéndose advertir como una
excepción pasa a ser defensa.
B. Cosa juzgada
Cosa juzgada es una excepción emparentada con la litispendencia. En este
caso se trata de una causa terminada. La cosa juzgada, en sentido material es
la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmativa en la
sentencia (Chiovenda). Requiere que haya una sentencia firme. En caso de
haber una sentencia firme anterior por el mismo sujeto, objeto y causa, o se
hayan verificado la continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad
procede la excepción de cosa juzgada. Es una excepción que se clasificaba
como perentoria, ya que su admisión terminaba con el proceso.
C. Asimilables a la cosa juzgada
Transacción, conciliación y desistimiento del derecho son excepciones que
se asimilan a la cosa juzgada. La transacción es de derecho civil y vale por sí
misma, con independencia de su presentación a la causa. Es el acto jurídico en
virtud del cual las partes mediante concesiones recíprocas extinguen
obligaciones litigiosas o dudosas (artículo 832 del Código Civil). La conciliación
depende de la figura del mediador o juez y es similar a la transacción. El
desistimiento del derecho es el acto jurídico procesal y sustancial por el cual el
actor reconoce no tener el derecho que reclama en relación al demandado.
Estas excepciones de carácter perentorio, similares a la cosa juzgada
extinguen el proceso o terminan con él, en el caso de admitirse.
D. Prescripción
La excepción de prescripción puede oponerse de las dos formas, es decir
como previa dentro del plazo para oponer excepciones o como defensa de
fondo, hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda. Las reformas
al artículo 346 del CPCCN., dispuestas por la ley 22.434, zanjaron una vieja
discusión. El Código Civil decía que la prescripción podía oponerse al contestar
la demanda o en la primera presentación[9]. Ello determinó dos posiciones
contrarias, en plenarios con distinto signo. Si el demandado se había
presentado y opuesto excepciones, pero no la prescripción, al contestar la
demanda (que ya no era la primera presentación; se opusieron excepciones
previas) no podía oponer la excepción de prescripción. La postura contraria
decía que si, el Código Civil daba una disyuntiva, al contestar la demanda o en
la primera presentación, el litigante tenía ambas oportunidades para oponer la
prescripción y podía hacerlo hasta el vencimiento del plazo para contestar la
demanda. Aceptando esta tesitura la reforma estableció que la prescripción
puede oponerse como excepción previa o hasta el vencimiento del plazo para
contestar la demanda (artículo 346 del CPCCN; lo que ahora establece el
nuevo CCC en el artículo 2553 que se transcribe en nota al pie). Por otra parte
el rebelde puede articular la prescripción a condición de que demuestre que ha
caído en rebeldía por circunstancias que no estaba a su alcance superar (de
caso fortuito o fuerza mayor). No nos convence esta tesitura pues, a nuestro
juicio, cuando el código civil habla de primera presentación debe entenderse
que cuando cesa la rebeldía y se presenta el demandado esa es la primera
presentación y es ahí que puede deducir la excepción de prescripción. Con la
vigencia del nuevo Código Civil y Comercial entendemos que el rebelde no
puede ya oponer la prescripción, pues no se habla de primera presentación,
sino dentro del plazo para contestar la demanda. No puede entenderse que el
rebelde sea un tercero interesado.
La prescripción es un modo de adquirir un derecho (usucapión) o de
liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Aquí estamos tratando
de la prescripción liberatoria. Existen diversos plazos de prescripción que
exceden el objeto de la presente obra. En el nuevo Código Civil y Comercial el
plazo más largo (genérico) es ahora de cinco años, en vez de diez[10]. El plazo
de prescripción de la responsabilidad civil se eleva ahora a tres años[11]. En el
contrato de transporte y accidentes y enfermedades del trabajo que se
reclaman por el derecho común, el plazo de prescripción es de dos años[12].
e) Trámite de ls excepciones
Ciertas excepciones tienen requisitos de admisión, los que están
consagrados por el artículo 349 del CPCCN (artículo 347 del CPCCBA). Por
ejemplo, la de litispendencia debe ser acompañada con el testimonio del escrito
de demanda del juicio pendiente. (Lógicamente se ha recibido la cédula de
notificación de dicha demanda).
Tres excepciones suspendían el plazo para contestar la demanda: Ellas eran
la falta de personería, el defecto legal y el arraigo (artículo 346 del CPCCN,
último párrafo). Como el último párrafo ha quedado subsistente y con
fundamento en que las excepciones pueden oponerse, antes del vencimiento
del plazo para contestar la demanda, Arazi Rojas entienden que las tres
excepciones mencionadas siguen suspendiendo el plazo para contestar la
demanda. Aunque tal idea tiene amplia fundamentación, estimamos que resulta
muy peligroso no contestar la demanda en término, máxime si no hay auto de
suspensión del juez, cuando la norma establece expresamente un mismo plazo
para oponer excepciones y contestar la demanda. Es que puede entenderse
que, cuando había dos plazos (10 para excepciones y 15 para contestar la
acción), se justificaba la suspensión del segundo cuando era clara la falta de
personería, el defecto en la demanda o la falta de arraigo. Sin embargo, al
haber plazo conjunto no sería posible entender que un plazo suspende otro
distinto. Es que, una cosa es plantear cuestiones antes del término y ampliar
las cuestiones dentro del término y otra es pensar en dos términos cuando hay
sólo uno. De hecho, la oposición de esas tres excepciones suspende el trámite
posterior. Pero si no se contesta la demanda puede entenderse que se ha
incumplido esa carga con las graves consecuencias que ello genera.
En la provincia no existe un texto igual al 346 (artículo 344 del CPCCBA), es
decir que ninguna excepción suspende el plazo para contestar la demanda.
Las excepciones de litispendencia y cosa juzgada pueden oponerse, pues
afectan al orden público, en todo tiempo hasta el momento de dictarse
sentencia. Como correlato la norma dice ahora que pueden ser declaradas de
oficio en cualquier estado de la causa (artículo 347 del CPCCN).
Habida cuenta el principio de concentración todas las excepciones deben ser
opuestas en un sólo escrito, juntamente con el responde, en el plazo de quince
días (en la provincia en el décimo día, en un sólo escrito que puede estar
separado del responde, es decir 10 días para excepcionarse y 15 para
contestar la demanda, arrancando los plazos de la misma fecha, es decir desde
la notificación del traslado de la demanda), con la prueba que haga a las
mismas y con copias. Se dará traslado a la parte contraria (el actor) por el
plazo de cinco días. Dicho traslado se notifica por cédula en la Nación y por
ministerio de la ley en la provincia de Buenos Aires.
El hecho de que, en la Nación, las excepciones se opongan juntamente
con el responde no les hace perder su carácter de previas. Lo previo es que se
resuelven antes que el pleito, es decir antes de la sentencia definitiva.
Si hubiera que producir prueba de fijará audiencia.
f) Efectos de la admisión de las excepciones previas
De admitirse la excepción pueden producirse distintos efectos. En el caso de
la incompetencia se enviará el expediente al juez competente dentro de la
jurisdicción Nacional. En caso contrario se archivará la causa en la jurisdicción
Nacional y habrá que reiniciar la causa en la jurisdicción que corresponda. En
la litispendencia se remitirá la causa al juez que ha prevenido o bien se
acumularán las causas. En caso de absoluta identidad se archivará la causa
notificada con posterioridad. En la falta de personería se dará un plazo para
que se subsane la misma y en caso de no hacerlo se tendrá por desistido del
proceso, con costas. Lo mismo en el defecto legal y en el arraigo. En las
excepciones perentorias (cosa juzgada, transacción, etc.) se archivarán las
actuaciones de admitirse la misma.
Toda resolución de excepciones es apelable, en relación, a excepción de la
que rechaza la falta manifiesta de legitimación para obrar porque la ha de tratar
en la sentencia definitiva. O la que en forma similar deja la resolución de la
prescripción para la definitiva.

4) Cargas y como debe ser una contestación a la demanda

El demandado o demandados deben cumplir diversas cargas procesales,
como vimos, amén de la de presentarse que damos por descontado ya que nos
referimos a las cargas o trabajos procesales que corresponde a quién se
presenta.

5) Las defensas temporarias

Las defensas temporarias del Código Civil (ahora nuevo Código Civil y
Comercial) son aquellas que impiden transitoriamente el curso de una
demanda o actúan con efecto suspensivo. Los más importantes son los
beneficios de división y excusión de la deuda para el caso de la fianza del
código civil, el beneficio de inventario[13] y su contrapartida la separación de
patrimonios[14].
En la fianza civil puede el fiador pretender se divida la deuda con los
restantes cofiadores[15] o previamente se agredan o excutan los bienes del
deudor antes de que él deba pagar como fiador[16]. Toda herencia se supone
aceptada con beneficio de inventario, lo que significa que no se confunden mis
bienes como heredero con los bienes del causante y el heredero no responde
con las deudas. La separación de patrimonios, a instancia de los acreedores,
impide que se confundan los bienes del solvente causante con los del
despilfarrador heredero.

6) Las defensas de fondo y el real contenido de una correcta contestación a la

demanda

Las defensas de fondo se oponen en la contestación a la demanda para

ser resueltas en la sentencia definitiva. Así la exceptio non adimpletti
contractus, la teoría de la imprevisión, el abuso de los derechos, la
inconstitucionalidad de normas, la resolución del contrato, etcétera.

7) El tema de los documentos

En cualquier tipo de proceso los documentos se anexan con los escritos

constitutivos del proceso (demanda, contestación, reconvención y contestación
a la reconvención).
De la documentación se da traslado (se substancia) con el objeto de
garantizar la defensa en juicio y que se puedan reconocer o negar los mismos.
Si el documento se encuentra en algún archivo, escribanía u otro lugar o
repartición sólo me basta con indicar donde se encuentra y puedo solicitarlos y
traerlos al expediente sin necesidad de auto alguno.

8) Cierre de la primera etapa del proceso de conocimiento. Declaración de puro

derecho o apertura a prueba
Una vez trabada la litis o presentados los escritos constitutivos del
proceso, ¿Cómo sigue el juicio? Las partes han alegado, han afirmado hechos
y han contradicho hechos, han acompañado documentación y han desconocido
documentación, han agregado cartas y han negado haberlas recibido, etc. El
magistrado no puede saber quién tiene razón y no puede dictar sentencia, por
cuanto él tiene que juzgar conforme lo alegado y probado.
Es decir que pasada esta primera etapa, resueltas las excepciones previas, se
debe pasar a otra etapa del proceso, que es una serie ordenada de actos y
etapas. Pero, vayamos más despacio y veamos un proceso complicado:
A presenta la demanda contra B, con agregación de documental y pruebas.
El magistrado ordena el traslado de la demanda y documentación de A contra
B.
B opone excepciones previas, contesta la demanda de A, agrega documental y
ofrece prueba. Además, B reconviene a A, es decir lo contrademanda, con
documental y prueba. B, asimismo desconoce en su responde los hechos y la
documental.
Existen dos demandas acumuladas de A contra B y de B contra A.
De la oposición de excepciones de B, el magistrado da traslado a A, también
traslada la documentación y la reconvención por quince días (juicio ordinario,
en el sumarísimo no hay reconvención. El sumario ha sido suprimido en la
Nación).
A en cinco días contesta el traslado de las excepciones y de la documentación,
relativas al traslado de la demanda. En quince contesta la reconvención, opone
excepciones previas y, a su vez, agrega documentación.
El magistrado da traslado a B de las excepciones y la documentación de la
contestación a la reconvención por cinco días.
No hay reconvención de la reconvención.
Luego, el magistrado resuelve las excepciones previas de la demanda principal
y de la reconvención, previo abrirlas a prueba y las termina rechazando. Esta
providencia queda firme.
Ahora, corresponde o no la apertura a prueba.
Se abrirá a prueba si hay hechos que probar, si no los hay o la cuestión es de
puro derecho la historia seguirá por otro carril.
Decíamos, con antelación a las reformas de la Ley 25.488, lo absurdo que
resultaba la declaración de puro derecho, en la audiencia preliminar para abrir
a prueba, cuando con lógica la declaración debió hacerse antes y no tener
efecto la audiencia de marras.
Es que, como si fuera una rara paradoja la declaración de puro derecho debía
hacerse en la audiencia preliminar o audiencia para abrir a prueba. ¿Es lógico
que las partes pidan al juez esta declaración o lo hayan hecho con
anterioridad? El juez resolverá. Si declara la cuestión de puro derecho no
correspondía un nuevo traslado por su orden, como el que preveía el artículo
359 anterior del CPCCN, con lo que quedará la causa conclusa para la
definitiva y para llamar autos para sentencia.
Una causa es de puro derecho cuando el demandado reconoce los hechos
constitutivos afirmados por el actor, pero niega que exista una norma jurídica
que le ampare o que la norma invocada tenga la extensión que aquél le
atribuye (Alsina, Tratado, Tomo III, página 216). Es decir que la discusión versa
únicamente sobre el derecho y no sobre los hechos.
Otra cosa muy distinta es la de que no existan hechos a probar. La cuestión no
es de puro derecho sino que no hay hechos a probar. En tal caso se
prescindirá de la apertura a prueba, ya que los hechos están probados y la
causa queda también conclusa para definitiva. A este respecto dispone el
artículo 362 del CPCCN que: Si en la audiencia prevista en el artículo 360 del
presente Código, todas las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a
producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o
en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa
para definitiva y el juez llamará autos para sentencia.
El actual artículo 359 del CPCCN dispone: “Contestado el traslado de la
demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo,
resueltas las excepciones previas, si la cuestión pudiera ser resuelta como de
puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se
llamará autos para sentencia. Si se hubieren alegado hechos conducentes
acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque esta no
lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 360. La audiencia allí prevista se celebrará también
en el proceso sumarísimo”.
La modificación, dispuesta por la ley 25.488, consiste en prescindir de la
audiencia preliminar cuando la cuestión se declara como de puro derecho. Esto
aparece como razonable, ya que el objeto de la audiencia preliminar es, sobre
todo, depurar los hechos controvertidos, determinar cuáles son y establecer la
pertinencia de los medios de prueba ofrecidos por las partes.
Si la cuestión es de puro derecho no tiene sentido la fijación de la audiencia
preliminar, en tal caso. Ya la Ley 24.573 había eliminado la presentación de
alegatos por su orden si la cuestión era de puro derecho. Ello simplifica el
trámite.
Otra cosa sería que se prescindiera de la prueba en la audiencia preliminar o
que las partes se pongan de acuerdo sobre los hechos controvertidos en la
misma, declarándose la cuestión de puro derecho. En el supuesto del artículo
359 reformado, la cuestión es de puro derecho, con antelación a la audiencia
del artículo 360.

________________________________________
[1] Dice, el segundo párrafo del artículo 118 que, el damnificado puede citar en
garantía al asegurador hasa que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe
interponer la demanda ane el juez del lugar del hecho o del domicilio del
asegurador.
[2] El nuevo Código Civil y Comercial establece que: ARTÍCULO 263.- Silencio
como manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una
interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme
al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de
expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos
y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes.
[3] Conforme el artículo 263 del nuevo CCC, el silencio opuesto a actos o a un
interrogatorio no es considerado como una manifestación de voluntad conforme
al acto o la interrogación, excepoto en los casos en que haya un deber de
expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos
y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las manifestaciones
precedentes.
[4] SCBA LP C 118649 S 01/06/2016 Juez HITTERS (MI), “Stratico, Fabián
Ezequiel contra Ferrovías S.A.. Daños y perjuicios”, Juba B4201932.
[5] CC0202 LP 120289 201 I 08/09/2016 Juez BERMEJO (SD), “URQUIZA
OGANDO HUMBERTO C/ URQUIZA MARIO Y OTRO/A S/DESALOJO
(EXCEPTO POR FALTA DE PAGO)”, Juba B302037.
[6] El artículo 314 del CCC establece que, todo aquel contra quien se presente
un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece.
Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de
su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio.
[7] El articulo 314 del nuevo CCC dice que, todo aquél contra quien se presente
un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece.
Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de
su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio.
El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del
instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico
por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser
impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del
reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El instrumento signado por
la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser
impugnado en su contenido.
[8] SCBA LP Ac 87700 S 05/04/2006 Juez RONCORONI (SD), “Roselli, Jorge
Alberto y otro c/Sucesión de Perri, Nicolás s/Cobro de pesos”, Juba B28291.
[9] El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece, a este respecto:
ARTÍCULO 2553.- Oportunidad procesal para oponerla. La prescripción debe
oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de
conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución. Los
terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables
a las partes, deben hacerlo en su primera presentación. La reforma resulta muy
acertada y zanja cualquier situación que pueda presentarse, al respecto. La
prescripción, tanto en Capital, en la provincia de Buenos Aires o en las demás
provincias puede articularse dentro del plazo para contestar la demanda y
hasta su vencimiento.
[10] ARTÍCULO 2560.- Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco
años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local.
[11] ARTÍCULO 2561.- Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento de
daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los
diez años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de
la incapacidad.
El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil
prescribe a los tres años.
Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son
imprescriptibles.
[12] ARTICULO 2562.- Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los dos
años:
a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos;
b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y
enfermedades del trabajo;
c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más
cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas;
d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o
cosas;
e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por
indignidad;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.
[13] El nuevo Código Civil y Comercial da por sentado que no se puede
reclamar al heredero sino se hace inventario que deslinde los bienes del
causante del de los herederos. ARTÍCULO 2341.- Inventario. El inventario debe
hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio
sea conocido.
El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los
acreedores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su
realización. Si no se realiza el inventario el heredero responde, también, con
sus bienes. ARTÍCULO 2321.- Responsabilidad con los propios bienes.
Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y
cargas de la herencia, el heredero que:
a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o
legatarios lo intiman judicialmente a su realización;

b) oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en

el inventario;
c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio;
d) enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el
precio obtenido ingrese a la masa.
[14] Trata el nuevo CCC las consecuencias y así dice: ARTÍCULO 2316.-
Preferencia. Los acreedores por deudas del causante y por cargas de la
sucesión, y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y legados
sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los
herederos.
ARTICULO 2317.- Responsabilidad del heredero. El heredero queda obligado
por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de
los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos
responden con la masa hereditaria indivisa.
[15] ARTÏCULO 1589.- Beneficio de división. Si hay más de un fiador, cada uno
responde por la cuota a que se ha obligado. Si nada se ha estipulado,
responden por partes iguales. El beneficio de división es renunciable.
[16] Nuevo Código Civil y Comercial: ARTÍCULO 1583.- Beneficio de excusión.
El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los
bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial,
el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo.

MEDIACION
El presente material es antiguo, pero contiene las normas básicas de la
mediación en Nación y Provincia de Buenos Aires, como apéndice se han
transcripto la ley y reglamentación de la mediación a distancia y el Decreto 600
de agosto relativo a la nueva reglamentación de la mediación en provincia y la
nueva contra marcha en materia de honorarios.

La mediación como requisito previo a las demandas de conocimiento

1. Normativa en Nación. Objetivos de la mediación. En los procesos civiles o
comerciales resulta necesaria la mediación extrajudicial como requisito
obligatorio previo a la iniciación de la demanda . La ley 24.573 de 1.995 previó
la misma, con la intervención de abogados. Puede haber mediación oficial y
privada. La ley 24.573 fue reglamentada por varios decretos y modificada, en
su artículo 29, por la ley 25.661. Por último, la ley 24.573 fue derogada por la
26.589 , actualmente vigente (sancionada el 15 de abril de 2.010, publicada en
el Boletín Oficial el 6 de mayo de 2.010, vigente a partir del 6 de agosto de
2.010 ).
El Poder Judicial tiene como objetivo resolver los conflictos. Al Estado le
interesa que el conflicto se solucione. Y es el magistrado el encargado de
imponer su autoridad y establecer la solución que primará sobre el deseo y la
voluntad de las partes. El juez hetero-compone el juicio. Pero no es la única
manera de solucionarlo. El conflicto importa que las futuras partes del juicio han
abandonado el diálogo, han cortado los puentes de comunicación y restablecer
estos puentes es una labor que puede recaer en árbitros, de derecho o
amigables componedores, en conciliadores, en mediadores, etcétera. Ante el
enorme recargo de tareas del Poder Judicial se ha buscado en la mediación
una forma de acelerar las soluciones y descongestionar la labor de los jueces.
La finalidad de la mediación (mediar) es restablecer el diálogo y poner a las
partes nuevamente en comunicación para que ellas solucionen el conflicto.
La mediación es previa a la iniciación de la demanda, aun ésta no ha
sido iniciada. Además, es extrajudicial pues no interviene la autoridad judicial.
Además, es obligatoria pues, salvo los casos exceptuados no puede iniciarse
una demanda, sin el cumplimiento de este requisito.
Se ha dicho que, el artículo 1 de la ley 24.573, estableció a la mediación
como una etapa previa a todo proceso judicial y de carácter "obligatorio". En
consecuencia, si bien aquélla no reviste naturaleza jurisdiccional, de la
obligatoriedad de su procedimiento se desprende que constituye una etapa de
ineludible cumplimiento para la promoción de la demanda (confrontar esta Sala,
causa 534/01 del 25.10.05). Asimismo, es importante agregar que, al intentar la
mediación, el reclamante no ha entablado una demanda ante juez competente,
sino que ha recurrido a un medio extrajudicial y administrativo para intentar
solucionar el conflicto, procedimiento que es "previo" tal como lo dice el artículo
1º, es decir, anticipado, que sucede primero a la instancia judicial y que supone
que ésta aún no se ha iniciado (confr. esta Cámara, Sala 3, causa 11.699/01
del 6.5.04) .
2. Cuestionamiento constitucional al procedimiento de mediación. Se ha
cuestionado el procedimiento de mediación porque, entre otras cosas, sustrae
a litigante de sus jueces naturales y es violatorio del artículo 18 de la
Constitución Nacional. Es que, el proceso de mediación previa que instituye la
ley 24.573, en cuanto sustrae el litigante del juez natural para someterlo a una
instancia anterior obligatoria y limita de algún modo el derecho de acceso a la
jurisdicción garantizada por el artículo 18 de la Constitución Nacional, debe ser
interpretado con carácter restrictivo (confrontar esta Cámara, Sala 2, causa
2555/98 del 28.11.00, entre otros). De la contestación de demanda surge
claramente la falta de intención de la contraria de arribar a un acuerdo
extrajudicial de la controversia por lo que -como bien lo señalara el a quo y el
Señor Procurador Fiscal ante esta Cámara- hacer lugar al pedido invocado,
configuraría una pérdida de tiempo que acarrearía una innecesaria demora del
proceso, que resulta improcedente .
Sin embargo, la CS ha validado la mediación. El carácter obligatorio del
procedimiento (art. 4) no violenta el derecho constitucional de acceder a la
Justicia, en razón de que una vez que las partes han comparecido a la
audiencia pueden manifestar su voluntad de no continuar con el proceso con lo
cual queda expedita la vía judicial en un plazo breve. Es decir, que no priva a
nadie de la adecuada y oportuna tutela judicial de sus derechos, mediante el
debido la comparecencia personal, excepcionalmente por representante, a la
audiencia (art. 22) respeta, sin lugar a dudas, el ejercicio del derecho de
defensa.
Acerca de la constitucionalidad de la mediación el Dr. Bidart Campos, al
comentar el fallo "Baterías Sil-Dar S.R.L." (de la CSN, del 27 de setiembre de
2.001) ha manifestado que: "En primer lugar, para que una ley de mediación
obligatoria sea constitucional, la organización y funcionamiento de la instancia
de mediación y los mediadores, deben radicarse en la esfera del Poder Judicial
y no depender del Poder Ejecutivo, ni pertenecer a su órbita puesto que esto
último importaría una violación de la división de poderes (art.109 C.N.).
En segundo lugar, la etapa mediadora previa debe ser breve y no demorar
demasiado tiempo la iniciación del proceso judicial en caso de que ésta haya
fracasado; puesto que una demora excesiva en el acceso a la justicia,
vulneraría el derecho a la jurisdicción tutelado implícitamente por la
Constitución y explícitamente por los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional.
"No procede la tacha de inconstitucionalidad del sistema establecido por la Ley
24.573 por el carácter obligatorio del procedimiento de la mediación, ya que la
imposición legal de someterse a este trámite previo extrajudicial sólo genera el
deber de comparecer a la audiencia fijada por el mediador, pero no el de
permanecer en dicho procedimiento, pues basta con que una o ambas partes
expresen su voluntad de darlo por finalizado para que éste concluya, y quede
expedita la instancia judicial.
"La creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales destinados
a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, es
compatible con la Ley Fundamental, en cuanto la actividad de esos órganos se
encuentra sometida a limitaciones de jerarquía constitucional que no es lícito
transgredir.
"La consolidación del Estado de Derecho no admite la existencia de bloques o
conjuntos temáticos exentos de control judicial, ya sea que se les asigne la
denominación de actos institucionales o se los adscriba a otra categoría sino,
en todo caso, la irrevisibilidad de algunos aspectos bien delimitados, máxime
cuando ello constituye un modo de asegurar, en este nuevo milenio, el principio
de tutela judicial efectiva, consagrado en distintos tratados internacionales de
jerarquía constitucional a partir de 1994 (art. 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional); la que se encuentra asegurada con la ley en comentario".
3. La nueva ley de mediación. Retoques cosméticos. La nueva ley que, sólo
tiene retoques cosméticos, incorpora la mediación familiar, introduce los
profesionales asistentes y permite al magistrado enviar las cuestiones a
mediación, en la audiencia del artículo 360 del CPCCN . También ha procedido
a reformar el artículo 34 del CPCCN en igual sentido .
4.- Principios que rigen la mediación en la Nación. Según el artículo 7º de la
ley, en el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se ajustará a los
siguientes principios:
a) Imparcialidad del mediador en relación a los intereses de las partes
intervinientes en el proceso de mediación prejudicial obligatoria;
El principio de imparcialidad significa que el mediador no debe tener interés en
el resultado de la mediación y, en caso de tenerlo, debe abstenerse de conocer
de la misma e intervenir . También puede ser recusado para obligar a que se
abstenga .
El mediador debe ser abogado, con los requisitos exigidos en la ley y su
reglamentación .
Para que se mantenga la imparcialidad y el mediador no trate de captar
clientes, el artículo 15 dice que, el mediador no podrá asesorar ni patrocinar a
ninguna de las partes intervinientes en los procedimientos de mediación
prejudicial obligatoria en los que hubiera intervenido, hasta pasado un (1) año
de su baja formal del Registro Nacional de Mediación. La prohibición es
absoluta en relación al conflicto en que intervino como mediador.
b) Libertad y voluntariedad de las partes en conflicto para participar en la
mediación;
La mediación es obligatoria, a los fines de poder iniciar la demanda, pero, sin
embargo, lo que es obligatorio es presentarse a la misma y no mediar ni
conciliar. Las partes pueden presentarse y no llegar a un acuerdo, con lo que la
mediación cesa y con la certificación se puede iniciar la demanda.
Incluso, la presentación de las partes debe ser en forma personal y no a través
de un representante. En este preciso sentido, el artículo 19 indica que, las
partes deberán comparecer personalmente y no podrán hacerlo por apoderado,
exceptuándose a las personas jurídicas y a las domiciliadas a más de ciento
cincuenta (150) kilómetros de la ciudad en la que se celebren las audiencias. El
apoderado deberá contar con facultad de acordar transacciones. Quedan
eximidos de comparecer personalmente quienes se encuentren autorizados a
prestar declaración por oficio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
407 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La asistencia letrada
es obligatoria. Se tendrá por no comparecida a la parte que concurriere a las
audiencias sin asistencia letrada, salvo que las partes acordaren la
determinación de una nueva fecha para subsanar la falta.
c) Igualdad de las partes en el procedimiento de mediación;
El mediador no puede alterar la igualdad de las partes durante el proceso de
mediación. Es así que las mismas deben tener patrocinio letrado obligatorio, a
los fines de que sus derechos sean debidamente defendidos durante el trámite
y el eventual acuerdo a que se llegue.
d) Consideración especial de los intereses de los menores, personas con
discapacidad y personas mayores dependientes;
En caso de existir menores sus intereses están protegidos no sólo con este
principio general, sino porque el acuerdo eventual, al que se llegue debe ser
aprobado judicialmente con intervención del Asesor de Incapaces. A este
respecto, el artículo 26 de la ley indica que, cuando durante el procedimiento
de mediación prejudicial obligatoria se arribará al acuerdo de las partes, se
labrará acta en la que constarán sus términos. El acta deberá ser firmada por el
mediador, las partes, los terceros si los hubiere, los letrados intervinientes, y los
profesionales asistentes si hubieran intervenido. Cuando en el procedimiento
de mediación estuvieren involucrados intereses de incapaces y se arribare a un
acuerdo, éste deberá ser posteriormente sometido a la homologación judicial.
En el supuesto de llegar a la instancia de ejecución, el juez podrá aplicar, a
pedido de parte, la multa establecida en el artículo 45 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación.
La misma consideración debe existir cuando se trate de personas con
discapacidad o mayores dependientes.
e) Confidencialidad respecto de la información divulgada por las partes, sus
asesores o los terceros citados durante el procedimiento de mediación
prejudicial obligatoria;
Este es un principio capital, pues lo que se diga o, eventualmente, se
reconozca en la mediación no puede ser utilizado para el juicio que,
posteriormente, se realice. La información, papeles y minutas están excluidas
como medio probatorio y serían prueba ilícita en caso de que, alguna de las
partes, la quiera utilizar en el pleito. No requiere, con la nueva ley, pactarse
expresamente la confidencialidad.
Delimitando el contenido de la confidencialidad, el artículo 8º establece
que, la confidencialidad incluye el contenido de los papeles y/o cualquier otro
material de trabajo que las partes hayan confeccionado o evalúen a los fines de
la mediación. La confidencialidad no requiere acuerdo expreso de las partes.
La confidencialidad cesa por dispensa o acuerdo de partes las que, a
este respecto, pueden disponer del proceso de mediación y, también, de la
información. Y, además, para evitar la comisión de un delito, o si éste se está
cometiendo para impedir su continuación. El cese de la confidencialidad debe
interpretarse con criterio restrictivo (artículo 9, ley de mediación).
f) Promoción de la comunicación directa entre las partes en miras a la
búsqueda creativa y cooperativa de la solución del conflicto;
Debe tenerse muy en cuenta que la labor principal del mediador es acercar a
las partes, éstas han cortado los puentes de comunicación y el objetivo es
restablecer el diálogo, para que ellas solucionen el conflicto.
g) Celeridad del procedimiento en función del avance de las negociaciones y
cumplimiento del término fijado, si se hubiere establecido;
En principio, aunque esto no se cumple, la mediación no es un trámite más
para dilatar y retardar el pleito.
h) Conformidad expresa de las partes para que personas ajenas presencien el
procedimiento de mediación prejudicial obligatoria.
La mediación es entre las partes y la presencia de terceros es sólo si las partes
en la mediación lo permiten.
En la primera audiencia el mediador deberá informar a las partes sobre los
principios que rigen el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria.
El mediador debe informar los principios de la mediación, al iniciar la
misma.
5. Excepciones a la mediación obligatoria. - Conforme el artículo 2º hay juicios
exceptuados de la mediación. Estas excepciones deben interpretarse con
criterio restrictivo, pues la idea es que la casi totalidad de los pleitos pase por la
etapa de mediación previa y obligatoria. Así se expresó que, la ley 24.573
establece, con carácter general, que toda demanda deberá estar precedida -
obligatoriamente- por un procedimiento de mediación previo mediante el cual
se promoverá la comunicación directa de las partes para la solución
extrajudicial de la controversia (artículo 1°). De allí que, ponderando la finalidad
de dicha ley, sea pertinente considerar que las excepciones previstas en su
artículo 2° constituyen una enumeración taxativa y de interpretación estricta
(Confrontar, en igual sentido, CNCom, Sala C., in re "Priesca María c/ Álvarez
Ángel", E.D., 7.5.98, n° 48.595 y su cita). En análogo sentido, Sala I, Causa
7196/1998 "Amparo Legal SRL c/ Díaz, Carlos Alberto s/ Cese de oposición al
Registro de Marca". Del 29.2.00 .
La norma dice que, el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria no
será aplicable en los siguientes casos:
a) Acciones penales;
En el derecho penal las acciones no son, en principio disponibles. Sin embargo,
y al pasarse de un proceso inquisitivo a uno acusatorio ya se habla del principio
de oportunidad cercano al de disponibilidad. En provincia se ha creado, dentro
del ámbito de las fiscalías, una oficina denominada ORAC (Oficina de
Resolución Alternativa de Conflictos), que trata de resolver, sin avanzar en el
proceso, problemas de relaciones de vecindad, familia, etcétera.
b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación,
patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales
derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte
patrimonial al mediador;
Como se verá, más adelante, la mediación familiar está incluida en la nueva
ley, por lo que el mantenimiento de este inciso crea problemas de difícil
hermenéutica.
En el sistema de la ley 24.573 se podía someter a mediación la parte
patrimonial familiar, así los alimentos, división de la sociedad, etcétera. La
variante de la ley actual es someter esa parte patrimonial a mediadores
especializados (los que aún no están operativos) con la asistencia de otros
profesionales.
Como ello podía suscitar dilaciones, sobre todo en materia de percepción de
alimentos atrasados la jurisprudencia dijo que, el carácter obligatorio de la
mediación extrajudicial, como recaudo previo a todo juicio y en cuya virtud se
verifica una dilación temporal en el acceso a la jurisdicción, sumado a una
aplicación razonable de las previsiones del art. 644 del Código Procesal, tornan
exigibles los alimentos atrasados desde el comienzo del proceso de mediación
y no desde el inicio de la demanda . Esto ha quedado plasmado en la nueva ley
que ha procedido a reformar el artículo 644 del CPCCN, en este sentido .
c) Causas en que el Estado Nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte, salvo
en el caso que medie autorización expresa y no se trate de ninguno de los
supuestos a que se refiere el artículo 841 del Código Civil;
La ley 24.573 de Mediación y Conciliación, de reforma del precepto procesal,
tiene por finalidad procurar una solución extrajudicial de las controversias, a
cuyo fin instituye la obligatoriedad del procedimiento de la mediación previa al
reclamo judicial; rige cuestiones comprendidas en el ámbito del derecho civil y
comercial, con las excepciones que expresamente contempla, entre las que
señala "las causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas
sean parte" -cfr. arts. 1, 2 y 3 de la norma. (Considerando 5º) .
d) Procesos de inhabilitación, de declaración de incapacidad y de
rehabilitación;
Es obvio que estos procesos estén excluidos de la mediación ya que se trata
de procesos que se realizan en beneficio de los presuntos incapaces y en que
no hay contraparte.
e) Amparos, hábeas corpus, hábeas data e interdictos;
En razón del carácter urgente que revisten tales acciones, por su naturaleza
protectora de derechos constitucionales, que pueden verse gravemente
afectados, no están sujetas al requisito previo de mediación.
Ora bien, la interpretación de las excepciones debe ser restrictiva (como vimos)
y no aplicarse a pleitos como la acción meramente declarativa o aquellos
procesos que, iniciados como medidas urgentes luego se ordinarizaron o se
convirtieron en procesos de conocimiento. En este preciso sentido se dijo que,
la ley 24.573 y su Decreto Reglamentario 91/98 establecen el procedimiento de
carácter obligatorio a seguir en determinados procesos. Se exceptúan -entre
otros tipos de juicios- a las acciones de amparo (Ley cit.: 2 inc. 5); en razón del
carácter urgente que revisten tales acciones por su naturaleza protectora de
derechos constitucionales, que pueden verse gravemente afectados. No es
ésa, la situación que impera a la fecha toda vez que en su trámite actual la litis
no responde a una acción de amparo sino a un juicio de conocimiento, cuyo
trámite ha sido consentido por el peticionante y, como tal, sujeto a las
disposiciones contempladas en la ley y decreto citados. En este contexto
entonces no se advierten elementos de juicio que pudieren eximir al actor del
trámite de mediación, independientemente de cuál hubiere sido la pretensión
de inicio .
f) Medidas cautelares;
Cuando se solicitan medidas cautelares no es requerido el requisito de
mediación, por obvias razones y para evitar la insolvencia del deudor. Sin
embargo, ello genera problemas en relación a la caducidad de las medidas
cautelares. Pues la demanda debe iniciarse a los diez días de trabada la
medida porque si no las cautelares caducan de pleno derecho (artículo 207 del
CPCCN). Como la mediación es obligatoria, su interposición genera la
suspensión del plazo de caducidad mientras dure la misma y por los 20 día
subsiguientes. Cabe distinguir situaciones, así cuando la mediación fue iniciada
con antelación y la medida se trabó después, sin que se iniciara la demanda
con posterioridad. En tal caso la caducidad opera.
Sin desconocer que la jurisprudencia ha interpretado, que ante la imposibilidad
de promover derechamente la demanda debido a las previsiones de la Ley
24573, cabe otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa (por vía
analógica del art. 29, ley citada) efectos suspensivos sobre el plazo de
caducidad de la cautelar, el que cesa una vez agotada dicha etapa -al no
arribarse a un acuerdo de mediación-, habilitándose de tal modo la vía judicial
correspondiente (esta CNCom, esta Sala A, 28.06.99, "Prensiplast S.A. c. Petri
S.A. s. Medida Precautoria"; íd. íd. 16.07.99, "Shell CAPSA c. Entre Ríos 1980
SRL s. Medida Precautoria"; íd. 05.07.00, "Raggio, Heriberto Angel c. Nogueira,
Joaquín Alberto s. Medida Precautoria"), no puede soslayarse que, en la
especie, la instancia extrajudicial - recaudo ineludible de cumplimiento para la
promoción del proceso judicial-, concluyó el 18.12.06, antes de la anotación de
la medida cautelar ocurrida el 16.08.07. En consecuencia, teniendo en cuenta
que la mediación extrajudicial obligatoria finalizó el 18.12.06, antes de anotarse
la medida cautelar ocurrida el 16.08.07, y encontrándose entonces expedito el
camino para que la actora promoviera su acción desde la traba de aquella
cautelar, cabe sostener que al tiempo de interponer la demanda de fondo en
sede judicial, con fecha 04.09.07, el plazo previsto por el CPR: 207 estaba
cumplido por lo que la caducidad resultó precedente y fue bien decretada en el
caso . La nueva ley, toma en cuenta la jurisprudencia y resuelve la cuestión
normativamente, en el mismo sentido de que la mediación suspende el plazo
de caducidad .
g) Diligencias preliminares y prueba anticipada;
Las diligencias preparatorias de un proceso de conocimiento (artículo 323 y ss.
CPCCN) están exceptuadas de la mediación, pues tienen por finalidad,
justamente, preparar un proceso de conocimiento. No se sabe a quién
demandar, por ejemplo.
La prueba anticipada es para asegurar pruebas (artículos 326 y 327 del
CPCCN), que podrían perderse.
h) Juicios sucesorios;
El carácter extra-contencioso y la ausencia de partes torna inviable cualquier
mediación. Cuando existan peticiones en relación a este proceso universal y
contradicción, la mediación resulta obligatoria. Si se inicia trámite de
prescripción adquisitiva sobre una bóveda la mediación contra los herederos se
impone y este pleito no debe considerarse exceptuado. Se dijo que, no resulta
atendible el argumento relativo a la falta de contraparte o al desconocimiento
de los herederos de los titulares de las bóvedas ya que de lo contrario
quedarían excluidos de la mediación, independientemente del objeto del juicio,
todos aquellos procesos en los que las personas resulten inciertas o de
domicilio desconocido. Ello sin perjuicio de las medidas tendientes a la
averiguación del titular y domicilio o citación por edictos que pudieran
solicitarse al juez para así poder tener por concluida la etapa previa de
mediación y por habilitada la instancia judicial. Los jueces deben estar alertas
cuando se trata de dirimir planteos que se vinculen con el trámite de mediación,
pues lo importante del sistema es que aquélla haya tenido lugar, no
encontrándose facultado los jueces a valorar posibles exenciones distintas de
las que contiene la ley .
i) Concursos preventivos y quiebras;
Toda vez que la ley 24573: 2-9º, dispone que el procedimiento de mediación
obligatoria no será de aplicación en el supuesto de concursos preventivos y
quiebras, aun cuando la quiebra sea actora en una causa, en tanto la cuestión
se encuentra encuadrada en el marco de un proceso universal resulta de
aplicación la referida norma; ello así por cuanto la autoridad del juez y la del
mediador se verían conculcadas en virtud de la obligación de los síndicos
actuantes de recobrar el activo mediante autorización del juez del concurso,
circunstancia incompatible con una negociación extrajudicial sujeta al control de
un mediador asignado a tales efectos .
j) Convocatoria a asamblea de copropietarios prevista por el artículo 10 de la
ley 13.512;
Es lógico que la convocatoria a asambleas del Consorcio no esté sujeta a
mediación obligatoria.
k) Conflictos de competencia de la justicia del trabajo;
Estas son cuestiones de orden público sobre las cuales no puede haber
disposición de las partes.
Cabe destacar que, en la justicia nacional del trabajo existen la conciliación
obligatoria y no la mediación.
l) Procesos voluntarios.
La rectificación de un Reglamento de Copropiedad, por ejemplo, no puede ser
sometida al proceso de mediación. Así se dijo que: "Es sabido que los
procesos voluntarios se encuentran eximidos de la mediación obligatoria previa
a todo juicio (Art. 2, inciso 8 de la ley 24573) y que el artículo primero de dicha
norma proclama la finalidad de promover "la comunicación directa entre las
partes para la solución extrajudicial de la controversia". Del juego armónico de
estos dispositivos se sigue que si no existe controversia resulta injustificada la
instancia mediadora previa que exige la ley. Aun cuando es claro que el Libro
VII del Código Procesal civil y Comercial de la Nación no regula peticiones de
las características de la descripta precedentemente (se requiere una orden
judicial que disponga la rectificación del título en el que se instrumentó el
Reglamento de Copropiedad y Administración), en el capítulo tercero se prevén
los requerimientos de segunda copia de escritura pública (Art. 778) y la
renovación de títulos (Art. 779), que, evidentemente, presentan analogías que
aconsejan la aplicación de sus postulados al caso de autos ."
6. Domicilio en el extranjero. No es una excepción ni impide la mediación. - El
hecho de que la persona a ser emplazada tenga domicilio en el extranjero no
es óbice para el cumplimiento de la etapa de mediación (CNCiv, Sala F, 3.2.00,
"Liwszyc de Goffan, Eva G. c/Goffan, Mario y otra s/cobro de sumas de dinero"
[elDial - AE14C4]; íd., Sala H, 11.4.01, "Jara, Irma c/ Consorcio de Propietarios
Hipólito Yrigoyen 2592/2600"; e íd., Sala B, 3.5.01, "Aragón, Víctor Ángel c/
Valdivia, Rolando Ramón s/daños y perjuicios"). En relación al tópico vinculado
con la modalidad de notificación, esta Sala ya ha tenido ocasión de
pronunciarse a ese respecto, señalando que –con la necesaria intervención del
magistrado oportunamente sorteado– la vía es el exhorto diplomático (19.3.98,
"Dekaprint SA c/Comco International s/sumario s/queja", LL, 1999–F–174; JA,
1998–III–398, y ED, 180–229) .
7. Intereses de incidencia colectiva. - En materia de Defensa del Consumidor la
cuestión ha sido interpretada contradictoriamente. Así se dijo que: La ley
24.573 instituye "con carácter obligatorio" la mediación previa a "todo juicio",
con el fin de promover la comunicación directa entre las partes para la solución
extrajudicial de la controversia (Art. 1). Los únicos procesos exceptuados de
ese trámite previo y obligatorio son aquellos taxativamente enunciados en el
Art. 2 de la ley (cfr. CNCom, Sala E, "Martucci, Silvia c/ Banco Itau Buen Ayre
S.A. s/ Ordinario", del 8/10/04; íd, "Domingo Santiago s/ Ordinario", del
26/11/99; íd, "Escasany, María Isabel c/ Coyllur S.A. s/ Sumario", del 26/11/99),
entre los cuales no se incluyen las acciones de incidencia colectiva.” “No
empece a ello lo expresado por la actora en el sentido de que se encontraría
impedida de conciliar los derechos colectivos de terceras personas. En primer
lugar, porque, ni la ley 24.573, ni la ley 24.240 prevén esa circunstancia como
hipótesis de exclusión de la mediación previa. Pero, además, porque, si bien la
actora podría estar ciertamente limitada en sus facultades conciliatorias, no
cabe presumir sin más el fracaso de la mediación por esta sola circunstancia
(cfr. CNCom, Sala D, "Damnificados Financieros Asociación Civil para su
Defensa c/ Bainter S.A. de Ahorro para fines determinados s/ Sumarísimo", del
10/5/07; CNCom, Sala E, "Damnificados Financieros Asociación Civil para su
Defensa c/ Efectivo Sí, Compañía Financiera Argentina s/ Sumarísimo", del
25/9/07) . Sin embargo, en sentido contrario se expresó que los intereses de
incidencia colectiva no son susceptibles de mediación ni de acuerdo . Nos
parece más adecuada esta última tesitura.
8. Honorarios. Toda vez que la fijación judicial de honorarios por las tareas en
la gestión mediadora de los letrados está expresamente prevista en la ley
24573, que remite a sus efectos a la aplicación de la ley 24432, y en tanto el
procedimiento de mediación obligatoria apunta a la solución extrajudicial de
controversias (ley 24573: 1), cabe su concreto encuadre dentro de este tipo de
labores (ley 21839: 57, t.o. por ley 24432) .
9. Marcas (no está exceptuadas de la mediación). - La ley 24.573 establece
con carácter obligatorio el procedimiento de mediación previa con el objeto de
promover la comunicación directa de las partes para la solución extrajudicial de
la controversia (art. 1º). En función de su propósito, las excepciones que prevé
su art. 2º constituyen una enumeración taxativa y de interpretación estricta
(confr. esta Sala, causa 7357/98 del 27.5.99 y sus citas, entre otras), no
hallándose incluidas en ella las acciones por cese de oposición, nulidad y
caducidad de marcas (véase Sala 1, exp. n° 7196/98 del 29. 2.2000).-
La ley 24.573 establece, con carácter obligatorio, el procedimiento de
mediación previa mediante el cual se promoverá la comunicación directa de las
partes para la solución extrajudicial de la controversia (artículo 1°). Las
acciones por cese de oposición y caducidad por falta de uso han sido
interpuestas ante la misma jurisdicción y en la cual el procedimiento instituido
por la ley 24.573 es obligatorio. Por otra parte, ponderando la finalidad de dicha
ley, las excepciones previas en su artículo 2° constituyen una enumeración
taxativa y de interpretación estricta (confrontar Sala 2, causa 7357/98 del
27.5.99 y sus citas). Desde otro punto de vista, a esta altura del proceso no es
posible determinar la accesoriedad de una acción por sobre la otra, aspecto
que solo podrá ser resuelto al dictarse sentencia definitiva. Finalmente, el
hecho de que haya habido una mediación respecto de una de ellas no es
susceptible de eximir al actor de cumplir el trámite ordenado por el señor juez
respecto de una acción nueva y con un objeto diferente de la anterior .
10. Mediación facultativa. Conforme el artículo 6º de la ley 26.598, en los
casos de ejecución y desalojos el procedimiento de mediación prejudicial
obligatoria será optativo para el reclamante sin que el requerido pueda
cuestionar la vía.
11. Principio residual. - Todas las demás controversias están sujetas al
requisito de la mediación extrajudicial previa y obligatoria (artículo 4º de la ley).
Si este requisito no se cumple el magistrado no da trámite a la demanda, ya
que debe cumplirse con la mediación.
Las partes quedan exentas del cumplimiento de este trámite si
acreditaren que antes del inicio de Ya causa, existió mediación ante
mediadores registrados por el Ministerio de Justicia (art.1º; 2º párr.).
12. Designación del mediador. El artículo 16 establece que, la designación del
mediador podrá efectuarse:
a) Por acuerdo de partes, cuando las partes eligen al mediador por convenio
escrito;
b) Por sorteo, cuando el reclamante formalice el requerimiento ante la mesa de
entradas del fuero ante el cual correspondería promover la demanda y con los
requisitos que establezca la autoridad judicial. La mesa de entradas sorteará al
mediador que intervendrá en el reclamo y asignará el juzgado que
eventualmente entenderá en la causa. El presentante entregará al mediador
sorteado el formulario debidamente intervenido por la mesa de entradas del
fuero en el término de cinco (5) días hábiles;
c) Por propuesta del requirente al requerido, a los efectos de que éste
seleccione un mediador de un listado cuyo contenido y demás recaudos
deberán ser establecidos por vía reglamentaria;
d) Durante la tramitación del proceso , por única vez, el juez actuante podrá en
un proceso judicial derivar el expediente al procedimiento de mediación. Esta
mediación se cumplirá ante mediadores inscriptos en el Registro Nacional de
Mediación, y su designación se efectuará por sorteo, salvo acuerdo de partes
respecto a la persona del mediador.
13, Requisitos de formularios y pago:
a) Se debe abonar un arancel de $ 25 en el Banco de la Nación
Argentina, sucursal Tribunales. Una de las constancias del depósito se debe
presentar ante la Mesa General de Entradas del fuero que corresponda. A este
respecto dispone el Decreto 1465/2007 que “ARTICULO 4º — Mediación
oficial. Arancel. Sorteo del mediador. En el caso de que el reclamante,
conforme a lo previsto en el artículo 4º de la Ley Nº 24.573, formalice su
pretensión ante la Mesa General de Entradas de la Cámara del fuero que
corresponda, deberá acreditar el pago de un arancel de VEINTICINCO PESOS
($ 25) exhibiendo el comprobante del depósito efectuado en la cuenta oficial
correspondiente, y presentará por cuadruplicado un formulario que aprobará al
efecto el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.
b) El Formulario de Iniciación, lleva en su costado izquierdo la letra "M"
en color rojo, la que se ubica arriba de la inscripción "Mediación Previa - Ley Nº
24.573", se solicita en la Mesa de Entradas de la Cámara Nacional de
Apelaciones -Civil, Comercial, o Civil y Comercial Federal-, según corresponda.
Se presenta por cuadruplicado, con los datos:
Del requirente,
Del requerido,
El objeto.
c) Si el requirente y/o el requerido es más de uno, los datos pertinentes
se consignan en el formulario que también se retira de la misma mesa de
entradas titulado: Anexo Formulario de Iniciación y que se debe llenar por
cuadruplicado.
d) Tanto el original como cada una de las copias deben ser firmadas y
selladas por el abogado del requirente.
No debe acompañarse escrito de demanda, ni una puntuación del
reclamo. Este es uno de los defectos de la mediación. Se va a una mediación y
no se sabe sobre que se va a mediar. Se justifica esto en que el mediador, en
realidad, acerca a las futuras partes, cuyo diálogo se ha interrumpido, pero no
tiene facultades para proponer pautas de conciliación. En la práctica sirve para
demorar, pues el letrado aconseja al requerido que, luego de escuchar al
requirente pida una nueva audiencia para estudiar la cuestión.
La Mesa General de Entradas sorteará juzgado, funcionarios del
Ministerio Público y mediador y luego de verificar el cumplimiento de los
requisitos exigidos para la presentación devolverá debidamente intervenidos
dos ejemplares del formulario al reclamante. A este respecto, la parte
pertinente del artículo 4º de la ley 24.573 establece: La Mesa General de
Entradas, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la
presentación, sorteará juzgado, funcionarios del MINISTERIO PUBLICO y
mediador y devolverá debidamente intervenidos DOS (2) ejemplares del
formulario al reclamante. Archivará UNO (1) de los ejemplares restantes y el
otro lo remitirá al Juzgado sorteado con el fin de formar un legajo que se
reservará hasta la oportunidad en que se presenten cualesquiera de las
actuaciones derivadas del procedimiento de la mediación, ejecución del
acuerdo o de los honorarios del mediador.
Dentro del plazo de tres días hábiles judiciales el requirente deberá
concurrir a la oficina del mediador con los dos ejemplares del formulario que
quedaron en su poder. El mediador retendrá uno de los ejemplares y restituirá
el otro al presentante, con su sello y firma, dejando constancia de la fecha y
hora de recepción. Si el reclamante no cumpliera con este trámite dentro de los
tres días hábiles judiciales deberá concurrir ante la Mesa General de Entradas
a los fines de efectuar nuevo sorteo. A este respecto el artículo 5 del decreto
1465/2007 establece: “ARTICULO 5º — Entrega y recepción de la mediación.
El reclamante deberá entregar en la oficina del mediador el comprobante de
pago del arancel y los DOS (2) ejemplares intervenidos del formulario de
requerimiento. Asimismo, deberá abonar en ese acto la cantidad de
CUARENTA PESOS ($ 40) en concepto de gastos administrativos, más el
costo que insuma cada notificación. Si no se diere cumplimiento a estos
recaudos, el mediador puede suspender el curso del trámite hasta que sean
satisfechos. El mediador retendrá uno de los ejemplares y restituirá el otro al
presentante con su sello y firma, dejando constancia de la fecha y hora de
recepción: El mediador puede autorizar expresamente a una o más personas
de su oficina para efectuar la recepción de esa documentación. La autorización,
debidamente suscripta por el mediador y el o los autorizados deberá exhibirse
en lugar visible. Si el reclamante no cumpliera con ese trámite de presentación
del requerimiento en las oficinas del mediador dentro del plazo de TRES (3)
días hábiles judiciales, deberá abonar nuevamente el arancel previsto en el
artículo 4º de esta reglamentación y solicitar en la Mesa General de Entradas la
re - adjudicación del mismo mediador anteriormente sorteado.”
El trámite de mediación se desarrollará en días hábiles judiciales, salvo
acuerdo en contrario de las partes intervinientes y el mediador.
14. Plazo para la mediación. - El plazo para realizar la mediación será de hasta
sesenta (60) días corridos a partir de la última notificación al requerido o al
tercero. En el caso previsto en el artículo 6º, el plazo será de treinta (30) días
corridos. En ambos supuestos el término podrá prorrogarse por acuerdo de
partes (artículo 20, ley 26.589).
15. Audiencias. Notificación. Incomparecencia. - El mediador fijará la fecha de
la primera audiencia a la que deberán comparecer las partes dentro de los
quince (15) días corridos de haberse notificado de su designación. Dentro del
plazo establecido para la mediación, el mediador podrá convocar a las partes a
todas las audiencias que considere necesarias para el cumplimiento de los
fines previstos en la presente ley (artículo 23, ley 26.589).
En cuanto a la notificación, el artículo 24 establece que, el mediador deberá
notificar la audiencia por un medio fehaciente o personalmente. La notificación
deberá ser recibida por las partes con una anticipación no menor a tres (3) días
hábiles. La notificación por cédula sólo procede en las mediaciones previstas
en el artículo 16 inciso b) de la presente ley. Si el requerido se domiciliase en
extraña jurisdicción, la diligencia estará a cargo del letrado de la parte
requirente y se ajustará a las normas procesales vigentes en materia de
comunicaciones entre distintas jurisdicciones. Si el requerido se domiciliase en
otro país, se considerarán prorrogados los plazos durante el plazo de trámite
de la notificación. A criterio del mediador, podrá solicitarse la cooperación del
juez designado a fin de librar exhorto o utilizar un medio que se considere
fehaciente en el lugar donde se domicilie el requerido. El contenido de la
notificación se establecerá por vía reglamentaria.
En caso de incomparecencia el artículo 25 norma que, si una de las partes no
asistiese a la primera audiencia con causa justificada, el mediador fijará una
nueva audiencia. Si la incomparecencia de la parte requerida fuera
injustificada, la parte requirente podrá optar por concluir el procedimiento de la
mediación o convocar a nueva audiencia. Si la requirente incompareciera en
forma injustificada, deberá reiniciar el procedimiento de mediación prejudicial
obligatoria.
16. Citación de terceros. - Cuando el mediador advirtiere que es necesaria la
intervención de un tercero, de oficio, o a solicitud de cualquiera de las partes, o
por el tercero, en todos los casos con acuerdo de las partes, podrá citarlo a fin
de que comparezca a la instancia mediadora. El tercero cuya intervención se
requiera debe ser citado en la forma y con los recaudos establecidos para la
citación de las partes. Si el tercero incurriere en incomparecencia injustificada
no podrá intervenir en la mediación posteriormente (artículo 22 de la ley).
Los terceros pueden intervenir en el proceso. Aquí se trata y ello es evidente de
supuestos de intervención necesaria de terceros y no de intervención
voluntaria. Como serían los casos de evicción, aseguradoras, etcétera.
17. Contacto con las partes. - El mediador y las partes pueden contactarse
antes de las audiencias (artículo 21, ley 26.589) y ello no implica violación a la
imparcialidad. Es más, ello conlleva a la posibilidad de establecer que es lo que
se pretende, reanudar el diálogo y acercar posiciones.
18. Conclusión de la mediación por falta de acuerdo. - Si el proceso de
mediación concluye sin acuerdo de las partes, se labrará acta suscripta por
todos los comparecientes donde se hará constar el resultado del
procedimiento. El requirente queda habilitado para iniciar el proceso judicial
acompañando su ejemplar del acta con los recaudos establecidos en la
presente ley. La falta de acuerdo también habilita la vía judicial para la
reconvención que pudiere interponer el requerido, cuando hubiese expresado
su pretensión durante el procedimiento de mediación y se lo hiciere constar en
el acta (artículo 27 de la ley).
19. Conclusión de la mediación por incomparecencia de las partes. - Si el
proceso de mediación concluye por incomparecencia injustificada de alguna de
las partes o por imposibilidad de notificación, se labrará acta suscripta por
todos los comparecientes donde se hará constar el resultado del
procedimiento. El reclamante queda habilitado para iniciar el proceso judicial, a
cuyo fin acompañará su ejemplar del acta con los recaudos establecidos en la
presente ley. La parte incompareciente deberá abonar una multa cuyo monto
será equivalente a un cinco por ciento (5%) del sueldo básico de un juez
nacional de primera instancia y cuya modalidad de percepción se establecerá
por vía reglamentaria (artículo 28, de la ley).
 20. Certificado que acredita el cumplimiento de la mediación (Reglamentación
anterior aún vigente). -
Art. 1 - Apruébese la reglamentación de la Ley 24.573 de acuerdo a lo
que se determina a continuación.
Art. 2 - A los fines de eximirse del trámite de mediación, conforme lo
establecido en el art. 1 de la ley, el demandante deberá acompañar, juntamente
con el escrito de demanda, el certificado que hubiere expedido el mediador en
el que conste no se ha arribado a un acuerdo en la mediación intentada.
El certificado deberá ser suscripto por las partes y por el mediador
interviniente, y deberá contener su sello registrado de acuerdo a las previsiones
del art. 20 de la presente reglamentación. (Modificado por Decreto 477/96)
Art. 3 - Cuando se iniciare alguna de las acciones previstas en el art. 2
inc. 2 de la ley, que contuviere las cuestiones patrimoniales mencionadas en
esa disposición, el actor deberá impulsar el trámite de mediación respecto de
estas últimas y dejar debida constancia en el expediente principal... Acordada
de la Corte Suprema sobre mediación:
Otra reglamentación
La Corte Suprema de Justicia expidió normas reglamentarias en materia
de mediación (Acordada Nº 22/96 del 18/4/96).
Se aprobó el formulario de notificación que deberá utilizarse en el
procedimiento de mediación. La cédula, se identifica con la letra "M" en color
rojo sobre el margen superior izquierdo y debajo la inscripción "Mediación
previa - Ley 24.573".
Las cédulas de mediación deben ser confeccionadas por triplicado,
pudiendo la última copia ser en papel común. Las cédulas de extraña
jurisdicción (Ley 22.172) son las únicas en las que debe constar el sello del
Juzgado y su diligenciamiento está a cargo del requirente. Las cédulas
diligenciadas y no retiradas se guardarán por el término de 90 días corridos de
la fecha de ingreso. Pasado dicho plazo, se procederá a su destrucción. Las
cédulas se de lunes a viernes en Libertad 940 en el horario de 8 a 13:30 horas.
21. Profesionales asistentes. - Tratando de remediar un vacío de la ley anterior
de mediación, la nueva ley introduce los profesionales asistentes. Supongamos
que se deba mediar en un juicio de daños y perjuicios por mala praxis o
accidente de tránsito y no esté determinada la incapacidad del requirente
damnificado. En este caso el profesional asistente puede, a prima facie,
determinarla y permitir que la mediación arribe a buen puerto. El artículo 10 de
la ley de mediación indica que, los mediadores podrán actuar, previo
consentimiento de la totalidad de las partes, en colaboración con profesionales
formados en disciplinas afines con el conflicto que sea materia de la mediación,
y cuyas especialidades se establecerán por vía reglamentaria . Estos
profesionales actuarán en calidad de asistentes, bajo la dirección y
responsabilidad del mediador interviniente, y estarán sujetos a las
disposiciones de la presente ley y su reglamentación. Se ha creado un registro
de tales profesionales. Así el artículo 34 señala que, los profesionales
asistentes deberán inscribirse en el Registro Nacional de Mediación, en el
capítulo correspondiente al Registro de Profesionales Asistentes que
organizará y administrará el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos. El Poder Ejecutivo nacional dictará la reglamentación que
determinará los requisitos necesarios para la inscripción, que deberá incluir
necesariamente la capacitación básica en mediación, y la capacitación
especifica que exija la autoridad de aplicación.
22. El tema de la prescripción. - Esta cuestión ha tenido muchas idas y vueltas,
rozando cuestiones constitucionales al inmiscuirse la ley procesal en
cuestiones de fondo.
a) Situación anterior a la ley 26.589
La ley Nº 25.661, en su artículo 1º, dispuso la modificación del artículo
29 de la ley de Mediación 24.573. La redacción modificada decía que: “La
mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con
los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 3986 del Código Civil.
En la mediación oficial la suspensión se operará desde que el reclamante
formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que
corresponda y opera contra todos los requeridos.
En las mediaciones privadas la prescripción liberatoria se suspende
desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar
fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera sólo contra
quien va dirigido.
b) Situación actual, luego de la reforma de la ley 26.589
El actual artículo 18 de la ley 26.589 establece que, la mediación suspende el
plazo de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos:
a) En la mediación por acuerdo de partes, desde la fecha de imposición del
medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde
la celebración de la misma, lo que ocurra primero;
b) En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por
la autoridad judicial;
c) En la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del
medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde
la celebración de la misma, lo que ocurra primero.
En los dos primeros supuestos, la suspensión opera contra todas las partes. En
el caso del inciso c), únicamente contra aquél a quien se dirige la notificación.
En todos los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se reanudará a
partir de los veinte (20) días contados desde el momento que el acta de cierre
del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se encuentre a
disposición de las partes.
c) Descripción de la situación actual- Situación que se produce con la vigencia
del nuevo Código Civil y Comercial
El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio
fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o
desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se
reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta
de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las
partes (art. 2542 CCC). Es de toda evidencia que la situación vuelve a cambiar,
pero la única ventaja es que unifica la situación entre capital y provincia o en
relación a todas las provincias.
La prescripción es un modo de extinción de las obligaciones y como tal su
normativa corresponde que sea dictada por el Congreso de la Nación (art. 75,
inc. 12 CN).
La suspensión es desde el inicio de la mediación y la ley sustancial fija cuando
se inicia, desairando las situaciones que hacen referencia a la mediación oficial
o a la privada.
La suspensión comienza desde la expedición por medio fehaciente de la
comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración,
lo que ocurra primero. Parece desopilante que la audiencia se celebre antes de
ser comunicada la fecha de la misma, por eso no se entiende que la ley haga
referencia a lo que ocurra primero (la notificación de la audiencia o la audiencia
misma).
Cabe notar que se aplican en las mediaciones públicas o privadas y que la
suspensión no es desde que se recibe la comunicación (Carta documento o
cédula) sino desde que se expide la misma y no importa que ésta sea fallida.
Se acepta la teoría de la expedición, no la de la recepción, lo que no ha
ocurrido en cuanto a la formación del contrato.
A este último respecto, el artículo 971 del CCC, indica que los contratos se
concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. Se
abraza a la teoría de la recepción de la aceptación de la oferta enviada
oportunamente. La amplitud es importante para relacionar esto con el Comercio
Electrónico y la recepción de la aceptación cuando se utilizan máquinas.
El artículo 972 establece que la oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.
Luego siguiendo las corrientes modernas estableced la invitación a ofertar. La
oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para
que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la
entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos (art.
972 CCC).
El artículo 974 indica que la oferta obliga al proponente, a no ser que lo
contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las
circunstancias del caso. La oferta hecha a una persona presente o la formulada
por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede
ser aceptada inmediatamente. Cuando se hace a una persona que no está
presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado
hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la
respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Los plazos de
vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción,
excepto que contenga una previsión diferente. La norma regula el
consentimiento, entre presentes (en forma inmediata la aceptación) y entre
ausentes estableciendo, como regla lógica para evitar abusos, la permanencia
de la oferta por el plazo fijado. Es lo que sucede en Internet.
Por lo tanto, lo que importa es la expedición de la comunicación y no su
recepción o que se celebre la audiencia. La recepción no importa. Cabe
recordar y nos remitimos al punto siguiente, sobre interrupción de la
prescripción, que para que opere la interrupción basta con la petición y no es
necesaria su notificación. Por lo tanto, resulta innecesaria esta reglamentación
que llevará a dudosas interpretaciones, sobre todo cuando las notificaciones
sean fallidas, lo que ocurre en un gran porcentaje de los casos. En razón de
ello la prudencia aconseja articular el mecanismo del artículo 330, último
párrafo del CPCC y del CPCCBA e iniciar la demanda al sólo efecto de
interrumpir la prescripción, cuando el plazo de la misma esté al caer.
En lo que se refiere a la reanudación del plazo, luego de terminada la
mediación, el codificador vuelve a las obscuridades y a la incerteza. Dice que el
plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el
momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre
a disposición de las partes. Debió decir, claramente, desde la fecha del cierre
de la mediación, por incomparecencia de parte o por no haber las partes
llegado a un acuerdo, sin que sea necesaria la legalización de la firma del
mediador.
23. Trámite real de la mediación. - En la mediación hay dos futuras partes
(puede haber varias futuras partes, en los casos de litisconsorcio activo, pasivo
o mixto) y se llaman Requirente (o requirentes) que es quién solicita la
Mediación (obligatoria como se dijo) y el Requerido (o requeridos) que es el o
los futuros demandados que son convocados para la solución del conflicto
antes de arribar a la etapa judicial.
El mediador, que es abogado, interviene para acercar a los que están en
conflicto. Precisamente, la existencia de conflicto se debe a la falta de diálogo
entre los que están afectados por la contradicción. El mediador trata de
establecer o reestablecer los puentes de comunicación y el fecundo diálogo
que pudiera llevar a la solución alternativa. Es que la justicia es la última vía,
pues el Estado debe resolver el conflicto y antes de esta última solución cabe
tratar de arbitrar algún otro camino para resolver el diferendo.
 Para ello fija una primera audiencia en la que debe haber, en principio,
comparecencia personal y no por apoderado. Puede haber nuevas audiencias
ante el pedido de requirente y requerido.
No hay que acompañar demanda. Es en el curso de la primera audiencia
en que el requirente o su letrado explican ante el Mediador y el requerido los
hechos y el alcance de su pretensión, de lo que no se dejará constancia ni será
tenido en cuenta en el juicio, si la mediación fracasa. Generalmente se firma un
pacto de confidencialidad (que ahora con la nueva ley, resulta innecesario).
Esta explicación es somera, sin adentrarse en cuestiones jurídicas. Cuando el
requirente termina de explicar su reclamo le es concedida la palabra al
requerido. Y así continúa el trámite de la audiencia, pudiendo el Mediador
hablar separadamente con cada una de las futuras partes.
Realizada la audiencia se deja constancia de la asistencia y el carácter
en que vinieron a la misma. Queda copia en poder de cada participante y del
Mediador.
24. Ausencia de homologación del acuerdo. - Si se llega a un acuerdo no se
homologa. En provincia de Buenos Aires esto se ha modificado ya que es
necesaria la homologación. Salvo que haya menores, en cuyo caso deberá
homologarse con intervención del Juzgado ya designado y del Ministerio
Pupilar.
Es más, para aventar cualquier duda se ha modificado el artículo 500 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación estableciendo que la
mediación, sin necesidad de aprobación judicial constituye un título ejecutorio .
El artículo 30 de la ley, por lo demás, así lo establece .
25. Costas y honorarios. - Los honorarios del mediador, los ocasionados con
motivo de la mediación, los de los profesionales asistentes y de los abogados
de requirente y requerido integran la condena en costas .
La labor de los mediadores y asistentes se presume onerosa. Dispone el
artículo 35 que, la intervención del mediador y de los profesionales asistentes
se presume onerosa. El mediador percibirá por su desempeño en la mediación,
un honorario básico cuyo monto y condiciones de pago se establecerán
reglamentariamente por el Poder Ejecutivo nacional.
26. Falta de recursos. Beneficio de litigar sin gastos. - Quien se encuentre en la
necesidad de litigar sin contar con recursos de subsistencia y acreditare esta
circunstancia podrá solicitar el procedimiento de mediación prejudicial
obligatoria en forma gratuita. El procedimiento de mediación prejudicial
obligatoria y gratuita se llevará a cabo en los centros de mediación del
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos y en centros de
mediación públicos que ofrezcan este servicio. El Poder Ejecutivo nacional
establecerá, en oportunidad de reglamentar esta ley, la oficina administrativa
que tomará a su cargo la diligencia, la forma y el modo en que se realizará la
petición y la prestación del servicio (artículo 36 de la ley 26.589).
27. Falta de acuerdo. - De no acordarse se cierra la Mediación y se da
certificado al Requirente para que quede habilitada la vía judicial.
28. Reapertura de la mediación. - Muchas veces, por falta de adecuada
notificación, por la incorporación de otras partes o terceros la mediación debe
reabrirse por la sencilla razón de que no ha alcanzado a todas las partes del
pleito. En tal caso, si se ha iniciado la demanda, el juzgado interviniente
devuelve las actuaciones al mediador que intervino para que reabra la etapa de
mediación.
Se precisó que, el magistrado de grado desestimó los mentados planteos, y
con fundamento en que no habían sido citadas todas las partes a la audiencia
de mediación, dispuso la reapertura del procedimiento previo respecto de la
totalidad de los sujetos intervinientes en la presente causa. Nada cabe
reprochar a la decisión adoptada en la anterior instancia. La pretensión
orientada a tener por concluida dicha etapa, cual propiciaron los
codemandados recurrentes, deviene improcedente. Ello es así, en atención al
carácter obligatorio de los trámites de mediación instituidos por la ley 24.573
(artículo 1), al cual deben comparecer todas las partes que, ante el eventual
fracaso de aquella etapa previa, serán traídas a juicio. Ninguna norma legal
prevé el rechazo de la demanda como consecuencia de hallarse incumplido el
trámite de mediación. En cambio, lo pertinente es, tal como se dispuso en el
caso, suspender el trámite de la causa hasta tanto se encuentre debidamente
agotada aquella etapa de negociación previa .
En muchos casos, la reapertura produce dilaciones innecesarias y contraría el
objeto mismo de la mediación que es acelerar y no retardar la resolución del
conflicto y, en caso de no haber acuerdo, la iniciación del pleito. Por ello nos
parece adecuado que se haya indicado que: “Cierto es que la Ley 24.573 tiene
por finalidad procurar una solución extrajudicial de las controversias, a fin de
que todas las partes tengan la posibilidad de negociar en forma personal y
directa con anterioridad a la interposición de la demanda. Sin embargo, un
criterio realista conduce a no imponer la reapertura de la instancia extrajudicial
de mediación -con la consecuente paralización de las actuaciones, cuando -
como en el caso- ha sido contestada la demanda y, de los términos en que
quedó trabada la litis, no resulta ánimo conciliatorio por parte de alguna de las
actuantes.” “Lo expuesto, no supone negar aquí algún intento conciliatorio, que
podrá disponerse de oficio o a pedido de parte, sino que, simplemente,
aconseja no detener el procedimiento para enviar la cuestión a un trámite de
mediación extrajudicial que debió ser previo y que ya no podrá serlo (Como,
Sala "E", "Totalgaz Argentina SA c/ Loiacono, Claudio Cesar s/ Sumario" del
15.12.03).” “Encontrándose expedita la instancia jurisdiccional, la reapertura del
trámite de mediación provocaría una dilación innecesaria en la definición de
este juicio, con evidente perjuicio para las partes, que no se compadece con la
télesis de la ley 24.573, que intenta acelerar la decisión de ciertos conflictos;
máxime, cuando cualquier tipo de omisión habida en dicha etapa puede ser
soslayada en la oportunidad prevista por el art. 360 CPCCN, donde se invita a
las partes a una nueva conciliación, o en cualquier momento del juicio -conf.
art. 36 inc. 2 Cód. cit. .
29. Modo anormal de extinción de los efectos de la mediación realizada. -
Llenando un vacío legislativo, la nueva ley establece que los efectos de la
instancia de mediación, iniciada y terminada, caducan por el transcurso de un
año desde el cierre de la misma.
El artículo 51 de la ley indica que, se producirá la caducidad de la instancia de
la mediación cuando no se inicie el proceso judicial dentro del año a contar
desde la fecha en que se expidió el acta de cierre.
Nos parece que hay un error de concepto. Si la instancia de mediación se ha
terminado no vemos como pueda caducar una instancia finiquitada. Lo que
sucede es que, obtenido el certificado de conclusión de la mediación, no se
inicia la demanda, más allá de que se reanude o no el plazo de prescripción,
por lo que la ley quiere que la habilitación de la instancia judicial no dure para
siempre y que, transcurrido el año, deba iniciarse un nuevo proceso de
mediación, ya que el anterior caducó en cuanto a sus efectos. El año se
computa por días corridos y no por días hábiles judiciales. La fecha se computa
desde el día posterior al acta de cierre (fecha de expedición) y no desde los 20
días posteriores.
30. Mediación familiar. - El artículo 31 de la ley introduce la mediación familiar.
Dispone la norma que, la mediación familiar comprende las controversias
patrimoniales o extrapatrimoniales originadas en las relaciones de familia o que
involucren intereses de sus miembros o se relacionen con la subsistencia del
vínculo matrimonial, a excepción de las excluidas por el artículo 5º inciso b) de
la presente ley.
Se encuentran comprendidas dentro del proceso de mediación familiar las
controversias que versen sobre:
a) Alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco, salvo los provisorios
que determina el artículo 375 del Código Civil;
b) Tenencia de menores, salvo cuando su privación o modificación se funde en
motivos graves que serán evaluados por el juez o éste disponga las medidas
cautelares que estime pertinentes;
c) Régimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos
graves y urgentes que impongan sin dilación la intervención judicial;
d) Administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de controversia;
e) Separación personal o separación de bienes sin divorcio, en el supuesto del
artículo 1294 del Código Civil;
f) Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de bienes y
nulidad de matrimonio;
g) Daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia.
El artículo 32 establece que, si durante el proceso de mediación familiar el
mediador tornase conocimiento de circunstancias que impliquen un grave
riesgo para la integridad física o psíquica de las partes involucradas o de su
grupo familiar, dará por concluida la mediación. En caso de encontrarse
afectados intereses de menores o incapaces, el mediador lo pondrá en
conocimiento del Ministerio Público de la Defensa a fin de que solicite las
medidas pertinentes ante el juez competente.
Los mediadores d familia son diferencias de los mediadores para temas
patrimoniales, por lo que la nueva ley no ha entrado a regir a este respecto. Es
así que el artículo 33 dice que, los mediadores de familia deberán inscribirse en
el Registro Nacional de Mediación que organizará y administrará el Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. El Poder Ejecutivo nacional
dictará la reglamentación que determinará los requisitos necesarios para la
inscripción, que deberá incluir necesariamente la capacitación básica en
mediación, y la capacitación específica que exija la autoridad de aplicación.
31. Provincia de Buenos Aires. - En la provincia de Buenos Aires la ley 13.951,
publicada en el Boletín Oficial del 10 de febrero de 2.009 establece la
Mediación Obligatoria para solución alternativa de conflictos la que entró a regir
en el 14 de mayo del año 2.012. A este respecto, el artículo 39 de la ley dice
que, el sistema de Mediación previa obligatoria comenzará a funcionar dentro
de los trescientos sesenta (360) días a partir de la promulgación de la presente
Ley, siendo obligatorio el régimen para las demandas que se inicien con
posterioridad a esa fecha. La reglamentación recién se dictó a fines del año
2.010 (Ver ut Infra). La mediación entró a regir en el año 2.012, como vimos.
Este es el texto de la ley, con un pequeño comentario:
Disposiciones preliminares

Artículo 1º: Establécese el régimen de Mediación como método alternativo de

resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la Provincia, declarándoselo
de interés público.
La Mediación se caracteriza por los principios de neutralidad, imparcialidad,
confidencialidad y consentimiento informado. El Estado proveerá la
capacitación, utilización, promoción, difusión y desarrollo de la misma como
método de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los
particulares. La Mediación podrá ser Obligatoria o Voluntaria, de acuerdo con lo
establecido por la presente Ley.
Concordancia: Artículo 7º ley 26.589

Los principios de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y consentimiento

informado son los que rigen en la materia. Se hace hincapié en el
consentimiento informado, es decir que, para llegar a una transacción y
reintegrar las partes al diálogo, es preciso que ambas partes sepan los
alcances del acto que han de realizar.

Artículo 2º: Establécese con carácter obligatorio la Mediación previa a todo

juicio, con las exclusiones efectuadas en el artículo 4º, con el objeto de
promover y facilitar la comunicación directa entre las partes que permita la
solución del conflicto.
Concordancias: Artículo 1º ley 26.589
La mediación tiene los siguientes caracteres:
a) Es obligatoria. No en el sentido de que las partes estén obligadas a
transar, sino que no es posible iniciar una demanda, sin el trámite previsto en
esta ley.
El artículo 2º del decreto reglamentario 2530 de la ley de mediación indica que,
la mediación previa a todo juicio se considerará cumplida cuando las partes
hubieren participado de un procedimiento de mediación con intervención de un
mediador judicial que reúna los requisitos establecidos en esta reglamentación.
A ese efecto deberá acompañarse acta con los recaudos del art. 17 de la
presente.
b) Es previa a la interposición de la demanda.
c) Es extrajudicial, pues no está realizada por el órgano jurisdiccional que
ha de intervenir en el pleito.

Artículo 3º: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º, en forma previa a la

instancia de Mediación Obligatoria, las partes podrán someter sus conflictos a
una Mediación Voluntaria.
Concordancias: No hay clara concordancia, a este respecto, con la ley
nacional.

Sobre los alcances de esta mediación voluntaria nos hemos de referir

más adelante.

Disposiciones generales – Mediación previa obligatoria

Artículo 4º: Quedan exceptuados de la Mediación:

1. Causas Penales, excepto las sometidas a Mediación voluntaria de
acuerdo a lo establecido en la Ley 13.433.
 2. Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio,
filiación y patria potestad, alimentos, guardas y adopciones.
3. Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación.
4. Causas en las que el Estado Nacional, Provincial, Municipal o los
Entes Descentralizados sean parte.
5. Amparo, Habeas Corpus e interdictos.
6. Medidas cautelares hasta que se encuentren firmes.
7. Las diligencias preliminares y prueba anticipada.
8. Juicios sucesorios y voluntarios.
9. Concursos preventivos y quiebras.
10. Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención
del Ministerio Público.
11. Causas que tramiten ante los Tribunales Laborales.
12. Causas que tramiten ante los Juzgados de Paz Letrados.
Concordancias: Artículo 5º ley 26.589.

1. Carácter estricto de las excepciones. - Es evidente que la intención de

legislador es que todo pleito quede sometido a la etapa previa de mediación y,
en consecuencia, las excepciones a la misma deben ser interpretadas con
criterio restrictivo.
2. Causas penales. - Están exceptuadas de la ley, aunque, en forma limitada
tienen su propio régimen.
3. Causas de familia. - Están excluidas, de la mediación previa, en sus
aspectos extrapatrimoniales y aun en los patrimoniales (a diferencia de la ley
de mediación nacional). Ello es así, si se tiene en cuenta la existencia de
tribunales y/o juzgados de familia (se están desactivando los tribunales de
única instancia, los que han de ser reemplazados, gradualmente, por juzgados
de primera instancia y Cámara – La Matanza y Bahía Blanca ya tienen la doble
instancia), con su propio procedimiento y la existencia de una etapa previa que
reemplaza la mediación (artículo 828 y siguientes del CPCC; ver comentario al
mismo).
4. Causas de declaración de incapacidad. - En estos supuestos, ante la
inexistencia de contradicción no hay mediación. Son procesos en beneficio y
tutela de los presuntos incapaces.
5. Causas relativas al Estado Nacional, Provincial, Municipalidades y Entes
descentralizados. - Aquí es obvio que no puedan sujetarse a mediación, ya
que, en esta materia contenciosa administrativa, en general, ni el Estado ni las
Municipalidad y/o entes descentralizados están autorizados a sujetar sus actos
a mediación o conciliación.
6. Amparo, habeas e interdictos. - Dada su naturaleza de procesos urgentes no
están sujetos a la mediación. Ora bien, si estos procesos se transforman o se
convierten en procesos de conocimiento debe cumplirse la mediación previa,
extrajudicial y obligatoria. Los hábeas data tampoco, a nuestro juicio, están
sujetos a la mediación. En cambio, las acciones meramente declarativas están
sujetas a la mediación.
7. Medidas cautelares hasta que se encuentren firmes. - Este inciso ha de crear
no pocos problemas interpretativos. Las medidas de aseguramiento
tradicionales, dado su carácter de inaudita altera pars (sin oír a la contraparte),
a lo que se suma el peligro en la demora, no pueden ser objeto de una
mediación previa que impida su traba. A la vez cabe indicar que, como son
accesorias a un proceso principal (no-independientes), no cabe predicar de
ellas que sean objeto de diálogo o eventual transacción. El problema se plantea
en cuanto a la caducidad de las medidas por falta de iniciación del pleito
principal en 10 días (artículo 207 del CPCC). Es poco feliz la redacción del
inciso, pues surge del mismo que las medidas cautelares están exceptuadas de
la mediación hasta que queden firmes (y luego son objeto de mediación). En
realidad, lo que se media es el proceso principal y no la medida cautelar. En
segundo lugar, si queda firme la medida y no se ha iniciado la demanda
seguramente caducará. Si bien la mediación suspende la prescripción y por
analogía la caducidad si se espera a que la medida quede firme probablemente
caducará (apelación de la contraria). Es por ello que la ley nacional 26.589
estableció la reforma del artículo 207 del CPCCN en el sentido de que la
mediación previa suspende el plazo de caducidad, aunque la medida cautelar
esté pendiente de recurso (por quién ha sufrido la misma). El plazo de
caducidad se reanuda a los veinte días de concluida la mediación previa. Ante
la falta de previsión del legislador provincial cabe interpretar que la
interposición de la mediación suspende el plazo de caducidad de las medidas
(Ver jurisprudencia nacional).
8. Diligencias preliminares y prueba anticipada. - Dada la naturaleza de las
mismas no son objeto de mediación previa. Las diligencias pues sirven para
preparar un proceso de conocimiento, determinar legitimados, monto del
proceso, etcétera. Debe tenerse en cuenta que no hay contraparte (no se sabe
si se ha de iniciar juicio siquiera) y, por lo tanto, parte con la que se pueda
mediar. En cuanto a la prueba anticipada son medidas de aseguramiento de
pruebas que, por su urgencia, están exentas de la etapa de mediación previa y
son accesorias de un proceso principal a iniciar o ya iniciado (en tal caso debe
estar cumplida la etapa de mediación).
9. El beneficio de litigar sin gastos. - Está a nuestro juicio, exento de la
mediación previa, pues el mismo resulta accesorio e incidente de otro pleito a
iniciar. Si en cambio, la interposición del beneficio es a los fines de no pagar los
costos eventuales de la mediación previa resulta claro que no está sujeto a la
misma. El artículo 7º prevé esta situación derivando el pleito a otra forma de
mediación.
10. Juicios sucesorios y voluntarios. - Dado el carácter extra contencioso de los
mismos no están sujetos a la mediación. Sí lo están las causas relativas a
reclamos contradictorios contra el proceso universal (acción de petición de
herencia), por ejemplo.
11. Concursos preventivos y quiebras. - No se puede mediar aquello en que
está interesado el orden público.
12. Causas iniciadas por menores con intervención del Ministerio Público. - Es
lógico que no se pueda mediar en este tipo de causas en que no se puede
transar sobre cuestiones en que estén interesados aspectos patrimoniales o
extrapatrimoniales de los mismos. El Ministerio Público debe velar sobre todo lo
atinente a los menores en razón de que está interesado el orden público. El
artículo 1º del Decreto Reglamentario 2.530/2010 indica que sólo puede ser
objeto de mediación aquellas materias que puedan ser disponibles por los
particulares.
13. Causas laborales. - Están excluidas de la mediación. En Nación tienen las
causas laborales una etapa de conciliación laboral previa y obligatoria (ley
24.635). En Provincia no está organizada, sin perjuicio de las facultades de los
tribunales de trabajo.
14.- La Justicia de Paz. - Por la propia naturaleza de las causas no son objeto
de mediación. A la vez la ubicación de los juzgados de paz letrados, las
grandes distancias, las dificultades en las notificaciones, pueden tornar ilusoria
o retardatoria a la solución alternativa del conflicto.

Artículo 5º: En los procesos de ejecución y en los juicios seguidos por desalojo,
la Mediación Previa Obligatoria será optativa para el reclamante, quedando
obligado el requerido en dicho supuesto, a ocurrir a tal instancia. -
Concordancias: Artículo 6º ley nacional 26.589.

En materia de ejecuciones y desalojos la mediación es facultativa y no

obligatoria para el actor. El hecho de interponer la demanda, sin solicitar
mediación, importa haber desestimado la etapa previa . El demandado no
podría excepciionarse ni cuestionar el hecho de no someterse el juicio a esta
etapa. Tampoco podría cuestionar la mediación.

Procedimiento
Artículo 6º: El reclamante formalizará su pretensión ante la Receptoría de
Expedientes de la ciudad asiento del Departamento Judicial que corresponda o
del Juzgado descentralizado si lo hubiere según el caso, mediante un
formulario cuyos requisitos se establecerán por vía de reglamentación. -
Concordancias: No las hay con la ley Nacional ya que la presente norma
se refiere a la iniciación teniendo en cuenta la existencia de Receptorías
Generales de Expedientes en el ámbito provincial

El artículo 5º del decreto reglamentario de la ley de mediación indica

que, el reclamante, al formalizar su pretensión ante la Receptoría General de
Expedientes o Juzgado descentralizado, presentará por cuadruplicado un
formulario que aprobará al efecto el Ministerio de Justicia y Seguridad. La
Receptoría General de Expedientes o el Juzgado descentralizado, luego de
verificar el cumplimiento de los requisitos, sorteará juzgado y mediador de la
nómina de Mediadores habilitados que le proporcione el Ministerio de Justicia y
Seguridad, y devolverá debidamente intervenidos dos (2) ejemplares del
formulario al reclamante. Archivará uno (1) de los ejemplares y el otro lo
remitirá al juzgado sorteado con el fin de formar un legajo que se reservará
hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera de las actuaciones
derivadas del procedimiento de la mediación, homologación del acuerdo o de
los honorarios del mediador y abogados de parte. En caso que se iniciare el
proceso, el legajo se agregará por cuerda al principal. El mediador
desinsaculado no integrará la lista de sorteo hasta tanto no hayan sido
designados la totalidad de los mediadores que integran la lista.
Se ha confiado a la Receptoría General de Expedientes, en forma
principal, el sorteo de los mediadores (artículo 7º de esta ley). Por eso es que
ante ella hay que presentar el formulario respectivo por cuadruplicado. No es
necesario, obviamente, presentar la demanda. Una vez realizado el sorteo, de
los cuatro ejemplares la Receptoría devolverá, debidamente intervenidos, dos
al interesado (uno para acreditar la iniciación de la mediación a todos sus
efectos y el otro formulario para presentar al mediador), uno remitirá al juzgado
(que armará legajo) y se quedará con un ejemplar para su archivo. Es decir, ya
se sabe, de antemano, el juzgado que ha de intervenir, si concluye la
mediación o el juzgado que ha de homologar, eventualmente, el acuerdo, así
como regular los honorarios de abogados y mediadores.

Artículo 7º: En la oportunidad señalada en el artículo anterior se sorteará un

Mediador que entenderá en el reclamo interpuesto. En el mismo acto se
sorteará el Juzgado que, eventualmente entenderá en la homologación del
acuerdo, o en la litis. Para el caso que algunas de las partes soliciten el
beneficio de litigar sin gastos, se comunicará previamente a la Oficina Central
de Mediación de la Procuración General de la Suprema Corte, la que resolverá
si le corresponde tomar intervención.
 Concordancias: Artículo 16 de la ley 26.589.

Ver comentario al artículo anterior.

Artículo 8º: El formulario debidamente intervenido será entregado en original y

duplicado al reclamante, que deberá dentro del plazo de tres (3) días
presentarlo al Mediador designado, quien, a su vez, retendrá el original y
devolverá al reclamante el duplicado, dejando constancia de entrega en el
mismo.
Concordancias: Artículo 16, ley nacional 26.589.

La ley hace una mezcla entre originales y duplicados (realmente

innecesaria) lo que soslaya el decreto reglamentario (artículo 6º).
En Nación hay 5 días para presentarse ante el Mediador y en Provincia
hay sólo 3 días. Los días se computan por hábiles, aunque ello no surge de la
ley ni de su reglamentación. El artículo 8º del decreto 2.530 indica que para el
cómputo de los plazos no se considerará el día en que tengan lugar las
notificaciones ni las ferias judiciales. Si no se presenta en tres días el formulario
al mediador debe iniciarse la mediación nuevamente.

Artículo 9º: El Mediador dentro del plazo de cinco (5) días de notificado, fijará la
fecha de la audiencia a la que deberán comparecer las partes, las que en
ningún caso podrá ser superior a los cuarenta y cinco (45) días corridos de la
mencionada designación.
Concordancias: Artículo 23 de la ley 26.589.

Recibido el formulario de mediación, el mediador deberá fijar la primera

audiencia dentro del plazo de cinco días, a fin de que comparezcan requirente,
requerido, asistidos por sus letrados.
El artículo 7º del decreto reglamentario 2530/2.010 indica que la
celebración de las audiencias será en la sede del departamento judicial o del
asiento del juzgado descentralizado. A ese efecto podrá utilizar las oficinas que
estuvieren registradas a su nombre o las que se encuentren disponibles en el
Colegio de Abogados. Departamental, el que reglamentará su uso.

Artículo 10: El Mediador deberá notificar la fecha de la audiencia a las partes

en forma personal o mediante cédula, carta documento o acta notarial,
adjuntando copia del formulario previsto en el artículo 6º. La diligencia estará a
cargo del Mediador, salvo que el requerido se domiciliare en extraña
jurisdicción, en cuyo caso deberá ser diligenciada por el requirente.
Concordancias: Artículo 24 de la ley 26.589.

El decreto reglamentario, en su artículo 9º, en relación a esta norma

indica que:
La notificación de la audiencia será practicada con no menos de cinco (5) días
hábiles de anticipación a la fecha fijada. El mediador podrá designar un
notificador “ad hoc”.
Las notificaciones deberán contener los siguientes requisitos:
1) Nombre y domicilio del o los requirentes y sus letrados.
2) Nombre y domicilio del o los requeridos.
3) Nombre y domicilio del Mediador.
4) Objeto de la mediación e importe del reclamo.
5) Día, hora y lugar de celebración de la audiencia, y obligación de comparecer
en forma personal, con patrocinio letrado.
6) Firma y sello del mediador. No será necesaria intervención alguna del
Juzgado en las cédulas o cartas documento. Para las cédulas dirigidas a
extraña jurisdicción regirá la Ley N.º 9618 (Convenio sobre comunicaciones
entre Tribunales de distinta jurisdicción territorial aprobado por Ley N.º 22172).
El diligenciamiento de estas notificaciones estará a cargo de la parte
interesada.
7) En las notificaciones se incluirá la dirección de correo electrónico y teléfono
del mediador y letrado del requirente.
8) En todos los casos deberán transcribirse los arts. 14 y 15 de la Ley N.º
13951.
Las notificaciones se efectuarán en los domicilios denunciados por el
reclamante. A pedido de parte y en casos debidamente justificados, la cédula
podrá ser librada por el mediador para ser notificada en el domicilio denunciado
bajo responsabilidad de la parte interesada.
1. La notificación. - Debe realizarse con 5 días hábiles de anticipación a la
fecha de la audiencia.
2. Posibilidad de designar notificadores al efecto (ad hoc). - Esta posibilidad
normativa es una novedad que puede contribuir a evitar el fracaso de las
audiencias. Empero confiere facultades excesivas al mediador que puede
designar notificadores.
3. No será necesaria la intervención del juzgado en las cédulas o cartas
documento. - Es decir que le mediador puede presentar las cédulas
directamente en las Oficinas, con su sólo sello y las mismas deberán recibir y
diligenciar las cédulas. Para las cédulas en extraña jurisdicción regirá la ley
convenio 22.172 y estarán a cargo de la parte interesada (el requirente). Los
gastos que demande la notificación por carta documento serán a cargo de la
parte interesada.
4. Dirección de correo electrónico de mediador y requirente. - En las cédulas de
notificación se incluirá las direcciones de e mail de mediador y requirente, a la
vez que sus teléfonos.
5. Admisión de la notificación en el domicilio denunciado bajo responsabilidad. -
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires y sus grandes distancias (en
algunos departamentos judiciales) uno de los problemas más destacables es el
de las notificaciones a los domicilios. La vieja táctica de no recibir las cédulas,
de negar que se domicilie en el lugar en que se domicilia hacen que cobre
relevancia el domicilio bajo responsabilidad. La ley y su reglamentación no sólo
lo aceptan, sino que le asignan un rol de relevancia. Debe la parte interesada
acreditar y justificar el pedido lo que puede hacerse trayendo a la mediación
cartas documento anteriormente enviadas y recibidas de ese domicilio, por
ejemplo.

Artículo 11: Ambas partes, de manera conjunta, podrán tomar contacto con el
Mediador designado antes de la fecha de la audiencia con el objeto de hacer
conocer el alcance de sus pretensiones.
Concordancias: Artículo21 de la ley 26.589.

Es una de las características de la mediación su informalidad, pues el

objetivo es conseguir que las partes vuelvan al diálogo. Por ello no se ponen
trabas al contacto con el mediador antes de la audiencia ni al contacto entre las
partes mismas. Aparte ello es importante para conocer el alcance de las
pretensiones. Uno de los errores de la mediación es, a nuestro juicio, el no
saber el alcance de lo que va a ser objeto de la mediación, antes que se
verifique la audiencia primera. Ni siquiera hay una minuta o sumario que
contenga el reclamo y sus montos eventuales.

Artículo 12: El plazo para la Mediación será de hasta sesenta (60) días corridos
a partir de la última notificación al requerido. En el caso previsto en el artículo
5°, el plazo será de treinta (30) días corridos. Las partes, de común acuerdo,
podrán proponer una prórroga de hasta quince (15) días, que el Mediador
concederá, si estima que la misma es conducente a la solución del conflicto.
Tanto la concesión como la denegatoria de la prórroga serán irrecurribles.
Vencido el plazo sin que se hubiere arribado a una solución del conflicto, se
labrará acta y quedará expedita la vía judicial.
Concordancias: Artículo 20 de la ley 26.589.

El artículo 10 del decreto 2.530/2010, reglamentando este artículo 12,

señala que cuando las partes de común acuerdo prorrogaren el plazo de la
mediación establecido en el artículo 12 de la ley, se dejará constancia en el
acta respectiva.

Artículo 13: Dentro del plazo estipulado para la Mediación el Mediador deberá
convocar a las partes a todas las audiencias necesarias para el cumplimiento
de la presente Ley, de cuya realización se labrará acta en todos los casos,
dejándose constancia de la comparecencia o incomparecencia de las partes,
sus notificaciones y la designación de nuevas audiencias.
Concordancias: Artículo 23, ley 26.589.

El mediador, dentro del plazo para mediar, puede fijar las audiencias que
estime necesarias.

Artículo 14: En los casos de incomparecencia injustificada de cualquiera de las

partes a la primera audiencia, cada uno de los incomparecientes deberá abonar
una multa equivalente a dos (2) veces la retribución mínima que le corresponda
percibir al Mediador por su gestión. Habiendo comparecido personalmente y
previa intervención del Mediador, las partes podrán dar por terminado el
procedimiento de Mediación.
Concordancias: Artículo 25 de la ley 26.589.

Se establece una multa para el supuesto de incomparecencia de las

partes. La norma no nos parece adecuada. Debió adoptarse el sistema del
artículo 25 de la ley de mediación nacional. Si no comparece el requerido, en
forma injustificada, el requirente puede optar por solicitar una nueva audiencia
o dar por concluida la mediación y quedar habilitada la vía judicial. En caso de
que no comparezca el requirente deberá reiniciar la mediación.
El artículo 14, del decreto reglamentario 2530/2010, para confundir más
la cuestión indica que únicamente se puede excusar la incomparecencia por
fuerza mayor (la avenida de los ríos, un terremoto, etcétera). En realidad, la
causa más importante de incomparecencia es la enfermedad y su justificación,
la que se hará conforme al CPCC o bien el caso de viaje al exterior.
 El artículo 15 de decreto reglamentario indica que las multas, que se
apliquen, serán ejecutables por vía de apremio, interviniendo el Fiscal de
Estado para su ejecución.

Artículo 15: Será obligatoria la comparecencia personal de las partes y la

intervención del Mediador. A las sesiones deberán concurrir las partes
personalmente y no podrán hacerlo por apoderado, exceptuándose a las
personas jurídicas y a las personas físicas domiciliadas a más de ciento
cincuenta (150) kilómetros de la ciudad asiento de la Mediación, que podrán
asistir por medio de apoderado, con facultades suficientes para mediar y/o
transigir.
Concordancias: Artículo 19 de la ley 26.589.

Las partes deben ir a las audiencias con patrocinio letrado, el que es

obligatorio, y constituir domicilio. A este respecto, el artículo 11 del decreto
reglamentario 2530 establece que, las partes deberán comparecer con el
patrocinio de un abogado matriculado en la provincia de Buenos Aires y
constituir domicilios procesales en la sede del Departamento Judicial o Juzgado
descentralizado que corresponda al lugar de realización de la mediación.
La ley quiere la comparecencia personal de las partes para tratar de que
dialoguen. Sólo se puede excusar esta comparecencia personal si se está
domiciliado a más de 150 kilómetros del lugar de la mediación. En estos casos
se puede comparecer con apoderado con poder suficiente para transar. En
este supuesto, como en los que intervengan personas jurídicas, los
instrumentos y poderes deberán ser revisados por el mediador, quién podrá
intimar a la parte por cinco días hábiles a que completen la documentación o a
que acompañan los poderes, bajo apercibimiento de tenerlos por
incomparecientes (artículo 13 de la reglamentación).
No se permite, a nuestro juicio, la comparecencia con gestor procesal
(artículo 48 del CPCC) ni la invocación de razones de urgencia, a este
respecto.

Artículo 16: Las actuaciones serán confidenciales. El Mediador tendrá amplia

libertad para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar en forma conjunta o
por separado, cuidando de no favorecer, con su conducta, a una de ellas y de
no violar el deber de confidencialidad. La asistencia letrada será obligatoria.
Concordancias: Artículos 8, 9 y 19 de la ley 26.589.

La confidencialidad es una característica de la mediación. Los

eventuales reconocimientos o admisiones que realicen requirente o requerido
no pueden ser tomados en cuenta en el pleito que se iniciará, si la mediación
no concluye satisfactoriamente. Se puede suscribir o no un acuerdo expreso al
respecto (artículo 16 del decreto reglamentario .

Artículo 17: Las actas serán confeccionadas en tantos ejemplares como partes
involucradas haya, con otro ejemplar que será retenido por el Mediador.
Concordancias: No hay.

Este artículo se refiere a las actas de las audiencias.

Artículo 18: Cuando la culminación del proceso de Mediación, deviniera del

arribo de un acuerdo de las partes sobre la controversia, se labrará un acta en
la que deberá constar los términos del mismo, firmado por el Mediador, las
partes y los letrados intervinientes. Si no se arribase a un acuerdo en la
Mediación, igualmente se labrará acta, cuya copia deberá entregarse a las
partes, en la que se dejará constancia de tal resultado. En este caso el
reclamante quedará habilitado para iniciar la vía judicial correspondiente,
acompañando las constancias de la Mediación.
Concordancias: Artículo 26 de la ley 26.589.

Si se llega a un acuerdo el mismo se envía al Juzgado para su

homologación (Ver artículos siguientes). Si no se llega a un acuerdo se deja
constancia y queda habilitada la vía judicial.
El artículo 17 del decreto reglamentario, de la ley de mediación, indica que, el
reclamante acreditará el cumplimiento de la instancia de mediación, quedando
habilitada la vía judicial, mediante el acta final que hubiere expedido el
mediador en la que deberá constar si se arribó o no a un acuerdo; si la
mediación fue cerrada por decisión de las partes o del mediador; si no
compareció el requerido notificado fehacientemente, o si resultó imposible
notificar la audiencia en los domicilios que denunció el reclamante, los que
serán consignados por el mediador en el acta final. Si se arribare a un acuerdo
cualquiera de las partes lo presentará ante el Juzgado a los fines de su
homologación. Si la mediación fracasare por no haberse podido notificar la
audiencia al requerido en el domicilio denunciado por el reclamante, cuando se
promoviere la acción, el domicilio en el que en definitiva se notifique la
demanda debe coincidir con aquél. En caso contrario, será necesaria la
reapertura del trámite de mediación; el mediador fijará nueva audiencia e
intentará notificar en ese nuevo domicilio. Igual procedimiento se seguirá
cuando el requerido que no hubiere podido ser ubicado en el trámite de
mediación comparezca en el juicio a estar a derecho. La falta de acuerdo en el
ámbito de la mediación habilita la vía judicial.
El decreto reglamentario aclara todas las situaciones que se pueden producir:
1) Si no se llega a un acuerdo queda habilitada la vía judicial; 2) Ello puede ser
por decisión de las partes o del mediador; 3) también queda habilitada la vía
judicial en caso de que el requerido, fehacientemente notificado, no
comparezca; 4) También queda habilitada la vía judicial en caso de
imposibilidad de notificar en los domicilios que se han denunciado, de lo que
deberá dejarse constancia en el acta de conclusión de la mediación (así como
el domicilio que se ha denunciado). Si el domicilio en que se notifique la
demanda no coincide con el denunciado en la mediación, la misma debe
reabrirse; 5) Si se llega a un acuerdo cualquiera de las partes puede solicitar su
homologación.

Artículo 19: El acuerdo se someterá a la homologación del Juzgado sorteado

según el artículo 7º de la presente Ley, el que la otorgará cuando entienda que
el mismo representa una justa composición de los intereses de las partes.
Concordancias: No la hay ya que la ley nacional de mediación 26.589,
como la anterior no prevén, salvo excepción (el caso de menores) la
homologación del acuerdo.

Una de las críticas que ha sufrido la ley de mediación provincial es la

necesidad de aprobación (homologación) por el juzgado interviniente). Existen
dos posturas bien definidas.
La primera entiende que las partes, en la generalidad de los casos, pueden
disponer de la materia, de lo que es objeto de proceso, y por lo tanto la
solución del caso puede ser judicial o bien alternativa. En las transacciones,
cuando no hay derechos litigiosos (sólo dudosos) la misma vale por sí mismo y
no necesita de ninguna aprobación previa. Bien puede la cuestión sujetarse a
árbitros o amigables componedores. Las partes pueden reconocer deudas, las
que son ejecutables sin necesidad de aprobación. Por lo tanto, nada impide
que las partes, como resultado de la mediación, acuerden lo que haga a sus
derechos y que este acuerdo sea operativo sin necesidad de someterlo a una
aprobación judicial. En el ámbito nacional, la reforma artículo 500 del CPCCN
ha dado un fuerte espaldarazo a esta postura y los acuerdos tienen
equivalencia, en ejecutoriedad, a las sentencias.
La otra posición entiende que todo acuerdo debe ser aprobado judicialmente,
pues es el magistrado quién debe determinar si lo que han dispuesto las partes
pueden, en realidad, disponerlo. Es sólo el juez quién puede establecer si se ha
vulnerado o no el orden público.
Esta última tesitura ha imperado en la provincia, lo que redundará en recargo
de tareas para el juez y en un retraso de la eventual ejecución del acuerdo. El
artículo 18 del decreto 2530/2010, reglamentario de la norma que comentamos,
indica que la homologación del acuerdo podrá solicitarla cualquiera de las
partes. Si en el acuerdo no se hubiere previsto el pago de los honorarios del
mediador o de cualquier otro rubro que sea consecuencia de la homologación,
los mismos serán soportados por partes iguales entre requirente y requerido,
con excepción de los honorarios de los letrados que estarán a cargo de su
mandante o patrocinado.

Artículo 20: El Juzgado, emitirá resolución fundada homologando o rechazando

el acuerdo, dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de su elevación.
Concordancias: No está prevista, salvo excepción (menores) la
homologación del acuerdo.

En caso de que el magistrado decida aprobar el acuerdo dictará una

providencia simple (artículos 160 y 162 del CPCC). En caso de rechazar la
homologación, deberá fundar su negativa, por lo que emitirá una sentencia
interlocutoria (artículos 161 y 162 del CPCC).
El plazo para expedirse será de diez días hábiles. El juez podrá requerir
de las partes elementos para bien decidir, como alguna documentación o
peritación privada que se haya realizado.

Artículo 21: El Juzgado, podrá formular observaciones al acuerdo, devolviendo

las actuaciones al Mediador para que, en un plazo no mayor de diez (10) días,
intente lograr un nuevo acuerdo que contenga las observaciones señaladas.
Concordancias: No está prevista, salvo excepción (menores) la
homologación del acuerdo.

El juzgado podrá formular observaciones, en cuanto al monto del

acuerdo o en cuanto a otros aspectos del mismo. En tal caso el mediador tiene
un plazo de diez días hábiles para lograr un nuevo acuerdo, teniendo en cuenta
las observaciones formuladas.

Artículo 22: En el supuesto que se deniegue la homologación, quedará

expedita para las partes la vía judicial.
Concordancias: No está prevista, salvo excepción (menores) la
homologación del acuerdo.

Es lógico que, en caso de no aprobarse judicialmente el acuerdo, queda

expedita la vía judicial pues se ha cumplido el requisito de la mediación previa
obligatoria.
Artículo 23: En caso de incumplimiento del acuerdo de Mediación homologado,
éste será ejecutable ante el Juzgado homologante por el procedimiento de
ejecución de sentencia establecido por el Código Procesal Civil y Comercial. En
este supuesto, el Juez le impondrá al requerido una multa a favor del requirente
de hasta el treinta (30) por ciento del monto conciliado.
Concordancias: Artículos 26 y 30 de la Ley de Mediación 26. 589;
artículo 500 del CPCCN.

La homologación del acuerdo hace viable su ejecución por el juzgado

que intervino en la homologación. La Mediación aprobada es equivalente a la
sentencia en cuanto a su ejecutoriedad. Pareciera que, al ejecutarse, el juez
impondrá, en todos los casos, al requerido una multa (por temeridad o malicia)
de hasta el 30 % del monto conciliado.

Artículo 24: El Mediador deberá comunicar el resultado de la Mediación, con

fines estadísticos, a la Autoridad de Aplicación.
Concordancias: Artículo 29 de la ley 26.589.

La comunicación tiene por finalidad establecer el porcentaje de

expedientes que eventualmente se terminen en razón de este medio de
solución alternativa de los conflictos.

Registro provincial de Mediadores – Requisitos para ser Mediador

Artículo 25: Créase el Registro Provincial de Mediadores en la órbita de la

Autoridad de Aplicación que establezca el Poder Ejecutivo, la que será
responsable de su constitución, calificación, coordinación, depuración,
actualización y gobierno.
Artículo 26: Para ser Mediador judicial se requerirá poseer título de abogado,
tres (3) años en el ejercicio de la profesión, encontrarse debidamente
matriculado y adquirir la capacitación requerida y restantes exigencias que se
establezcan reglamentariamente.
Artículo 27: En la reglamentación aludida en el artículo anterior, se estipularán
las causales de suspensión y separación del registro y el procedimiento para
aplicar las sanciones.
Artículo 28: Los Mediadores podrán excusarse o ser recusados por las mismas
causales que los Jueces de Primera Instancia, no admitiéndose la excusación o
recusación sin causa. En ambos casos se procederá inmediatamente a un
nuevo sorteo. El Mediador no podrá asesorar ni patrocinar a cualquiera de las
partes intervinientes en la Mediación durante el lapso de un (1) año desde que
cesó su inscripción en el Registro establecido por la presente Ley. La
prohibición será absoluta en la causa en que haya intervenido como Mediador.

Reglamentación:
Art. 53. Actuación de los mediadores. El mediador deberá excusarse de
participar en una mediación si tuviera con cualquiera de las partes una relación
de parentesco, amistad íntima, enemistad, sociedad, cuando sea acreedor,
deudor o fiador de alguna de ellas, cuando las hubiera asistido en el caso o en
uno conexo en el área de su especialidad profesional, o si existieren otras
causales que a su juicio le impongan abstenerse de participar por motivos de
decoro o delicadeza.
Art. 54. El mediador podrá ser recusado por los motivos indicados en el
artículo anterior.

Artículo 29: No podrán actuar como Mediadores en sede judicial, los

profesionales que registren inhabilitaciones civiles, comerciales o penales o
hubiesen sido condenados con penas de reclusión o prisión por delitos dolosos
hasta que obtengan su rehabilitación judicial o quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente por el Colegio de Abogados por motivos éticos o faltas
disciplinarias graves.
Autoridad de aplicación
Artículo 30: El Poder Ejecutivo designará la Autoridad de Aplicación de la
presente Ley, la que tendrá a su cargo las siguientes funciones:
a) Implementar las políticas del Poder Ejecutivo Provincial sobre la
puesta en marcha y desarrollo de la Mediación en el territorio provincial.
b) Crear y organizar el Registro de Mediadores para la inscripción de
quienes reúnan los requisitos correspondientes y llevar un legajo personal de
cada uno de ellos.
c) Otorgar la Matrícula de Mediador.
d) Celebrar convenios con el Estado Nacional, Estados Provinciales,
Municipalidades, Entes Públicos y Privados cualquiera sea su naturaleza, que
tengan por finalidad el cumplimiento de los objetivos que refiere el inciso a) del
presente artículo.
e) Recibir denuncias por infracción de Mediadores en su actuación a
través del Tribunal de Disciplina que se creará por la reglamentación, el que
tendrá a su cargo aplicar las normas éticas para el ejercicio de la Mediación y
controlar su cumplimiento, como asimismo aplicar sanciones de apercibimiento,
multa, suspensión y cancelación de la matrícula, según la gravedad de la falta.
f) Coordinar e instrumentar las normativas pertinentes para la ejecución
de las políticas a que refiere el inciso a) de este artículo.
g) Promover, organizar y dictar cursos de perfeccionamiento para
Mediadores.
h) Habilitar, supervisar y controlar los espacios físicos en que se realicen
las Mediaciones.
i) Organizar, apoyar, difundir y promover programas de capacitación.
j) Realizar toda otra gestión necesaria para el cumplimiento de los
objetivos de la presente Ley.
Retribución de los Mediadores
Artículo 31: El Mediador percibirá por la tarea desempeñada en la Mediación
una suma fija, cuyo monto, condiciones y circunstancias se establecerán
reglamentariamente. Dicha suma será abonada por la o las partes conforme al
acuerdo transaccional arribado. En el supuesto que fracasare la Mediación, el
Mediador podrá ejecutar el pago de los honorarios que le corresponda ante el
Juzgado que intervenga en el litigio.

La reglamentación establece, en estos términos, la retribución del mediador:

Art. 27. (Reglamenta art. 31. Ley N. ª 13951) Honorarios del Mediador.
El honorario del mediador judicial será determinado sobre las siguientes pautas
mínimas, debiendo abonarse el equivalente en pesos de los jus arancelarios
Ley 8904 que se establecen:
1) Asuntos en los que se encuentren involucrados montos hasta la suma de
pesos tres mil ($ 3.000): Dos jus arancelarios. Esta retribución será
considerada básica a los efectos del art. 14 de la Ley N.º 13951.
2) Asuntos en los que se encuentren involucrados montos superiores a pesos
tres mil unos ($ 3.001) y hasta seis mil ($ 6.000): Cuatro sus arancelarios.
3) Asuntos en los que se encuentren involucrados montos superiores a pesos
seis mil unos ($ 6.001) y hasta pesos diez mil ($ 10.000): Seis jus arancelarios
4) Asuntos en los que se encuentren involucrados montos superiores a pesos
diez mil unos ($ 10.001) y hasta pesos treinta mil ($ 30.000), diez jus
arancelarios.
5) Asuntos en los que se encuentren involucrados montos superiores a pesos
treinta mil uno ($ 30.001) y hasta pesos sesenta mil ($: 60.000), catorce jus
arancelarios.
6) Asuntos en los que se encuentren involucrados montos superiores a pesos
sesenta mil uno ($ 60.001) y hasta pesos cien mil ($: 100.000): Veinte jus
arancelarios.
7) Asuntos en los que se encuentren involucrados montos superiores a pesos
cien mil ($ 100.000) el honorario se incrementará a razón de un jus por cada
pesos diez mil ($ 10.000) o fracción menor, sobre el importe previsto en el
inciso precedente.
8) Asuntos de monto indeterminado, catorce jus arancelarios.
A los fines de determinar la base sobre la que se aplicará la escala precedente,
se tendrá en cuenta el monto del reclamo, acuerdo o sentencia, según
corresponda, incluyendo capital e intereses.
En todos los casos de la escala precedente se adicionará 1 jus por cada
audiencia a partir de la cuarta audiencia inclusive.
Si promovido el procedimiento de mediación, éste se interrumpiese o fracasase
y el reclamante no iniciase el juicio dentro de los sesenta (60) días corridos,
quien promovió la mediación deberá abonar al mediador en concepto de
honorarios el equivalente de nueve jus arancelarios o la menor cantidad que
corresponda en función del importe del reclamo, a cuenta de lo que
correspondiese si se iniciara posteriormente la acción y se dictase sentencia o
se arribase a un acuerdo. El plazo se contará desde el día en que se expidió el
acta de finalización de la mediación.
Si el juicio fuese iniciado dentro del término mencionado, la parte deberá
notificar la promoción de la acción al mediador que intervino. El mediador
tendrá derecho a percibir de quien resulte condenado en costas el monto total
de sus honorarios o la diferencia entre éstos y la suma que hubiese percibido a
cuenta. Deberá notificarse al mediador la conclusión del proceso, la
homologación de un acuerdo que ponga fin al juicio y la resolución que
disponga el archivo o paralización de las actuaciones.
Si el reclamante desistiera de la mediación cuando el mediador tomó
conocimiento de su designación, a éste le corresponderá la mitad de los
honorarios a que hubiese tenido derecho.
Art. 28. ( Reglamenta art. 31. Ley Nº 13951) Oportunidad de pago del
honorario Ejecución.
El acta final de la mediación será título suficiente a los fines del cobro de los
honorarios del mediador.
En todas las mediaciones, salvo pacto en contrario, una vez finalizada, las
partes deberán satisfacer los honorarios del mediador. En el supuesto que los
honorarios no sean abonados en ese momento, deberá dejarse establecido en
el acta: Monto, lugar;
fecha de pago que no podrá extenderse más allá de treinta (30) días corridos ,
y los obligados al pago.
En cualquier supuesto el mediador con la sola presentación del acta en la que
conste su desempeño y la finalización del procedimiento, estará habilitado para
ejecutar sus honorarios.
Será competente, en todas las cuestiones vinculadas a la determinación del
honorario y su cobro, el Juzgado que hubiere sido sorteado para la mediación o
el juzgado descentralizado que corresponda.

Fondo de financiamiento
Artículo 32: Créase el Fondo de Financiamiento a los fines de solventar:
a) Las erogaciones que implique el funcionamiento del Registro
Provincial de Mediadores.
b) Cualquier otra erogación relacionada con el funcionamiento del
Sistema de Mediación.
Artículo 33: El Fondo de Financiamiento se integrará con los siguientes
recursos:
a) Las sumas asignadas en las partidas del Presupuesto Provincial.
b) Las multas a que hace referencia el artículo 14 de la presente Ley.
c) Las donaciones, legados y toda otra disposición a título gratuito que
se hagan en beneficio del servicio implementado por esta Ley.
d) Toda otra suma que en el futuro se destine al presente Fondo.
Artículo 34: La administración del Fondo de Financiamiento estará a cargo de
la Autoridad de Aplicación, instrumentándose la misma por vía de la
reglamentación pertinente.
Honorarios de los letrados
Artículo 35: A falta de convenio, si el o los letrados intervinientes solicitaren
regulación judicial de los honorarios que deberán abonar sus patrocinados por
la tarea en la gestión de Mediación se aplicarán las disposiciones pertinentes
de la Ley de Honorarios vigente en la Provincia de Buenos Aires.

Art. 30. (Reglamenta art. 35. Ley Nº 13951) Juez competente.

El juez sorteado o juzgado descentralizado será competente para entender en
los pedidos de regulación y cobro de los honorarios de los letrados de las
partes.
En los casos que corresponda, las partes deberán denunciar la existencia de
pacto de cuota litis.
 Mediación voluntaria
Artículo 36: La Mediación Voluntaria respetará los principios de la Mediación
establecidos en la presente Ley.
Artículo 37: Para actuar como Mediador voluntario se requiere:
a) Poseer título universitario de grado, con una antigüedad como mínimo
de tres (3) años en el ejercicio profesional, y estar debidamente matriculado.
b) Haber aprobado el Plan de Estudios establecido por la Autoridad de
Aplicación para todo tipo de Mediación, con constancia de registración y
habilitación.
c) Constituir domicilio en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
Articulo 38: Se faculta a los Colegios Profesionales que cumplimenten los
requisitos que determine la reglamentación a sustanciar esta instancia
voluntaria.
Disposiciones complementarias
Artículo 39: El sistema de Mediación previa obligatoria comenzará a funcionar
dentro de los trescientos sesenta (360) días a partir de la promulgación de la
presente Ley, siendo obligatorio el régimen para las demandas que se inicien
con posterioridad a esa fecha.
Artículo 40: La Mediación Obligatoria prejudicial tendrá carácter de intimación
con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 3986 del Código
Civil.
Concordancias: Artículo 29 de la ley 24573, texto según ley 25.661, hoy
derogada por la ley nacional 26.589. El artículo 18 de la ley nacional 26.589
tiene un texto diferente

1. El tema de la prescripción. Este artículo establece que la mediación es una

suerte de constitución en mora y tiene los alcances del artículo 3986 del Código
Civil. Es decir suspende la prescripción por el plazo máximo de un año o el
menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción.
Para agregar más confusión al tema el artículo 31 del decreto reglamentario
2530 establece que, la suspensión de la prescripción liberatoria en los términos
y con los efectos previstos en el párrafo 2º del artículo 3986 del Código Civil, se
cuenta desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la Receptoría
General de Expedientes o Juzgado descentralizado y opera contra todos los
requeridos. Si dudoso es, desde el punto de vista constitucional, que una ley
provincial incluya una materia en un determinado artículo de la la ley de fondo,
más dudoso es que señale el comienzo de la suspensión y la forma de operar.
Igualmente, el artículo 32 del decreto reglamentario se refiere a la interrupción
de la prescripción. Indica que, a los fines de la interrupción de la prescripción,
el reclamante queda facultado a presentar la demanda ante la Receptoría
General de Expedientes o Juzgado descentralizado, acompañada de los
requisitos para la iniciación del procedimiento de mediación. La demanda se
remitirá al Juzgado juntamente con el formulario previsto en el artículo 6º de la
ley, y quedará en el legajo formalizado a tales efectos. El pago de la tasa de
justicia se hará efectivo una vez finalizada la mediación, si se continuare con el
proceso, o al homologarse el acuerdo. Cabe destacar que el artículo 330 del
CPCC regtula los alcances y efectos de la demanda al sólo efecto de
interrumpir la prescripción.
2. Determinación por los jueces. Los jueces, aplicando un criterio interpretativo,
podrían entender que la mediación es una constitución en mora o intimación
que puede incluirse dentro del artículo 3986 del CC. Ello lo interpretaron los
jueces en el ámbito nacional .
3. Diferencias con la mediación nacional.- En consecuencia, nuestra ley de
mediación acepta el sistema anterior de la ley de mediación nacional 24.573
(artículo 29, texto según ley 25.661) y entiende que la mediación suspende la
prescripción en los términos del artículo 3986 del CC. Sin embargo, no ha
resuelto el problema.
El segundo párrafo del artículo 3986 CC establece que, la prescripción
liberatoria también se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora
del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto
durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción
de la acción (Texto según ley 17.940).
Como bien dice Falcón, la ley tendría que haber adoptado la interrupción
de la prescripción del artículo 3986, primera parte, del Código Civil y fijar un
plazo desde la finalización de la mediación hasta la presentación de la
demanda. Al no hacerlo la suspensión debe entenderse como que, durante el
período de la mediación ha sucedido el efecto previsto en el artículo 3983 del
CC .
¿Qué significa esto? Muy simple, como lo explicamos, la suspensión no
aniquila ni invalida el tiempo anterior a la causa de suspensión. Supongamos
que en un daños y perjuicios, por un accidente de tránsito, cuya prescripción es
de dos años (artículo 4037 del CC) se inicie la mediación al año, once meses y
veintinueve días de producido el hecho. Al incoarse la mediación, el plazo de
suspende, el reloj se para, pero congelando el tiempo hasta ese momento. El
artículo 3986 Cc no agrega ni quita nada a la cuestión, pues la suspensión es…
o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción. En
este caso falta un día. Terminada la mediación el plazo finaliza al día y cuatro
horas del plazo de gracia para interponer la demanda.
En razón de ello la ley debió fijar un plazo concreto de duración de la
suspensión.
En Nación se establece que, en todos los casos, el plazo de prescripción y de
caducidad se reanudará a partir de los veinte (20) días contados desde el
momento que el acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial
obligatoria se encuentre a disposición de las partes.
En cuanto a la suspensión ésta comienza con la presentación del expediente
ante la Receptoría General o Juzgado descentralizado. Su fin se produce
cuando expira el plazo del artículo 3986, como remanente del plazo que venía
corriendo (hasta la causa de suspensión).
Situación que se produce con la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial
El curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio
fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o
desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se
reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta
de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las
partes (art. 2542 CCC). Es de toda evidencia que la situación vuelve a cambiar,
pero la única ventaja es que unifica la situación entre capital y provincia o en
relación a todas las provincias.
La prescripción es un modo de extinción de las obligaciones y como tal su
normativa corresponde que sea dictada por el Congreso de la Nación (art. 75,
inc. 12 CN).
La suspensión es desde el inicio de la mediación y la ley sustancial fija cuando
se inicia, desairando las situaciones que hacen referencia a la mediación oficial
o a la privada.
La suspensión comienza desde la expedición por medio fehaciente de la
comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración,
lo que ocurra primero. Parece desopilante que la audiencia se celebre antes de
ser comunicada la fecha de la misma, por eso no se entiende que la ley haga
referencia a lo que ocurra primero (la notificación de la audiencia o la audiencia
misma).
Cabe notar que se aplican en las mediaciones públicas o privadas y que la
suspensión no es desde que se recibe la comunicación (Carta documento o cé-
dula) sino desde que se expide la misma y no importa que ésta sea fallida. Se
acepta la teoría de la expedición, no la de la recepción, lo que no ha ocurrido
en cuanto a la formación del contrato.
A este último respecto, el artículo 971 del CCC, indica que los contratos se
concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. Se
abraza a la teoría de la recepción de la aceptación de la oferta enviada
oportunamente. La amplitud es importante para relacionar esto con el Comercio
Electrónico y la recepción de la aceptación cuando se utilizan máquinas.
El artículo 972 establece que la oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.
Luego siguiendo las corrientes modernas estableced la invitación a ofertar. La
oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para
que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su
emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la
entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos (art.
972 CCC).
El artículo 974 indica que la oferta obliga al proponente, a no ser que lo
contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las
circunstancias del caso. La oferta hecha a una persona presente o la formulada
por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede
ser aceptada inmediatamente. Cuando se hace a una persona que no está
presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado
hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la
respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Los plazos de
vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción,
excepto que contenga una previsión diferente. La norma regula el
consentimiento, entre presentes (en forma inmediata la aceptación) y entre
ausentes estableciendo, como regla lógica para evitar abusos, la permanencia
de la oferta por el plazo fijado. Es lo que sucede en Internet.
Por lo tanto, lo que importa es la expedición de la comunicación y no su
recepción o que se celebre la audiencia. La recepción no importa. Cabe
recordar y nos remitimos al punto siguiente, sobre interrupción de la
prescripción, que para que opere la interrupción basta con la petición y no es
necesaria su notificación. Por lo tanto, resulta innecesaria esta reglamentación
que llevará a dudosas interpretaciones, sobre todo cuando las notificaciones
sean fallidas, lo que ocurre en un gran porcentaje de los casos. En razón de
ello la prudencia aconseja articular el mecanismo del artículo 330, último
párrafo del CPCC y del CPCCBA e iniciar la demanda al sólo efecto de
interrumpir la prescripción, cuando el plazo de la misma esté al caer.
En lo que se refiere a la reanudación del plazo, luego de terminada la
mediación, el codificador vuelve a las obscuridades y a la incerteza. Dice que el
plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el
momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre
a disposición de las partes. Debió decir, claramente, desde la fecha del cierre
de la mediación, por incomparecencia de parte o por no haber las partes
llegado a un acuerdo, sin que sea necesaria la legalización de la firma del
mediador.
4. Mediación voluntaria. - En las mediaciones voluntarias la prescripción
liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el párr. 2 del art. 3986
del Código Civil, se suspende desde la fecha del instrumento auténtico
mediante el cual se notifica fehacientemente el requerimiento y la citación a la
audiencia de mediación, y opera sólo contra quien va dirigido (artículo 49 del
decreto reglamentario 2530/2010). Esto hace una clara diferencia con la
Mediación Oficial. Aquí se suspende desde la notificación y en relación a cada
requerido.

Artículo 41: Para los casos no previstos expresamente por la presente ley se
aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Civil y
Comercial.
Artículo 42: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

La ley no entró a regir a los 360 días y es recién, a fines de 2.010 que se
la reglamenta debiendo entrar, a regir a los 180 días de la publicación del
decreto reglamentario 2.530 (del 2 de diciembre de 2.010, publicada en el
Boletín Oficial del 29 de diciembre de 2.010) .
32. Real entrada en vigencia de la ley de Mediación en la provincia de Buenos
Aires. - El día 14 de mayo de 2.012 entra a regir realmente la mediación en la
provincia. Para ello necesito de una nueva reglamentación de la SCBA, en
relación a las Receptorías Generales de Expedientes de la provincia.
a) Nueva reglamentación de la SCBA
A C U E R D O N.º 3585

///Plata, 3 de mayo de 2012.

VISTO: La Ley 13951, que instituye el Régimen de mediación como
método alternativo de resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires,
El Decreto 2530/10, que designa al Ministerio de Justicia y Seguridad
como autoridad de aplicación de la mencionada ley, aprobando en su Anexo
Único la Reglamentación de la misma, Los Decretos 652/11, 110/11 y 264/12,
que postergaron sucesivamente la entrada en vigencia de la Reglamentación
establecida en el artículo 3º del Decreto 2530/10,
Y CONSIDERANDO: Que los artículos 6 y 7 de la Ley 13.951 disponen
la intervención de la Receptoría de Expedientes en el sorteo de los
mediadores.
Que en virtud del informe oportunamente elevado a la Presidencia del
Tribunal por la Secretaría de Planificación, se han realizado las adecuaciones
necesarias en el sistema Informes de Ingreso y radicación de expedientes,
Que resulta necesario reglamentar la intervención de las Receptorías de
Expedientes, estableciendo pautas para la tramitación de las mediaciones
previas obligatorias y optativas.
 Que de la misma manera, es imprescindible individualizar en el Anexo II
del Acuerdo 3397 las materias que corresponde incluir en el Régimen de
Mediación, en base a lo establecido por los Artículos 4 y 5 de la mencionada
ley.
Que, para una mejor tramitación y reflejo de la carga de trabajo en los
órganos judiciales, resulta conveniente contar con información respecto de las
causas en que las partes hayan alcanzado un acuerdo antes de llegar a la
instancia judicial,
POR ELLO, la Suprema Corte de Justicia, en uso de sus atribuciones,
A C U E R D A:
Artículo 1º: Aprobar el Reglamento para la designación de Mediadores (Ley
13.951), cuyo texto forma parte del presente como Anexo I y el Anexo A que
individualiza las materias incluidas en el Régimen.
Artículo 2º: Incorporar al Anexo II del Acuerdo 3397, las siguientes materias:
código 415, ‘Homologación de Mediación Ley 13.951’, Categoría 5,
Subcategoría 5 y código 416, ‘Ejecución de Honorarios de Mediación Ley
13.951’, Categoría 5, Subcategoría 5.
Artículo 3°: Disponer la vigencia del Reglamento para el sorteo de Mediadores
a partir del 14 de mayo de 2012.
Artículo 4°: Encomendar a la Secretaría de Planificación realizar las gestiones
necesarias para elaborar y proponer a este Tribunal convenios con el Ministerio
de Justicia y Seguridad para el mejor funcionamiento del régimen.
Artículo 5°: Requerir a la Subsecretaría de Tecnología Informática que
disponga los recursos necesarios para la automatización del intercambio de
información con el Ministerio de Justicia y Seguridad.
Artículo 6°: Encomendar a la Dirección General de Receptorías de Expedientes
y Archivos la debida difusión y capacitación del nuevo Régimen en cada una de
las Receptorías de Expedientes.
Artículo 7º: Dar intervención al Area de Estadísticas de la Secretaría de
Planificación a fin de establecer parámetros e indicadores que permitan el
monitoreo del régimen de mediación en relación a su funcionamiento y eficacia.
Artículo 8º: Regístrese, comuníquese y publíquese.
Fdo. : EDUARDO NESTOR DE LAZZARI - HECTOR NEGRI – DANIEL
FERNANDO SORIA - JUAN CARLOS HITTERS - LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN - EDUARDO JULIO PETTIGIANI .
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
-------
Ante mi: NESTOR TRABUCCO - Secretario
ANEXO I
REGLAMENTO PARA EL SORTEO DE MEDIADORES
LEY 13.951 –Decreto Reglamentario 2530/2010
PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

NORMAS GENERALES - OBSERVANCIA DEL REGLAMENTO

ARTÍCULO 1: Las Receptorías de Expedientes procederán a la designación de

mediadores en todas aquellos expedientes que se inicien cuyas materias se
correspondan con las especificadas en el Anexo A de la presente
Reglamentación, según lo establecido por la Ley 13.951.
ARTÍCULO 2: La designación de Mediadores se realizará de manera
automática al ingresar la petición a la Receptoría General de Expedientes
respectiva, conforme Art. 6 de la Ley 13.951. La misma se efectuará por sorteo
de una lista de Mediadores habilitados, de acuerdo a las disposiciones
contenidas en el presente Reglamento.

INTEGRACION Y ACTUALIZACIÓN DEL REGISTRO DE MEDIADORES

ARTÍCULO 3: La lista de Mediadores habilitados para el sorteo será

confeccionada, administrada y actualizada por la Autoridad de Aplicación de la
Ley 13.951, a partir de los datos obrantes en el Registro Provincial de
Mediadores. La misma será provista a la Suprema Corte de Justicia en formato
digital, con una actualización diaria, de manera de garantizar su fidelidad y de
mantener la información actualizada.
ARTÍCULO 4: La Receptoría de Expedientes no publicará listas de
designaciones, no brindará información sobre el estado de los mediadores, ni
proporcionará datos estadísticos sobre el sorteo de mediadores, salvo a la
Autoridad de Aplicación., en función de los procedimientos que se determinen.
ARTÍCULO 5: Los Mediadores que se incorporen con posterioridad a la entrada
en vigencia del régimen, lo harán con el menor número de mediaciones
adjudicadas a los Mediadores existentes en ese momento, en cada
subcategoría de sorteo. El mismo criterio se adoptará para aquellos que se
reintegren a la lista, luego de licencias, sanciones, o cualquier otro motivo que
los haya inhabilitado.

DESIGNACION DE MEDIADORES – PROCEDIMIENTO

ARTÍCULO 6: Los expedientes en los que corresponda designar mediador, se
recibirán usando los “Formularios para el ingreso de datos de la Receptoría de
Expedientes”, provistos por la Suprema Corte de Justicia y obrantes en la
pagina Web, o el que en el futuro establezca la Autoridad de aplicación.
ARTÍCULO 7: En los casos en que la mediación resulte optativa, el solicitante
deberá estipular en el casillero correspondiente si desea que la Receptoría de
Expedientes designe un Mediador. En estos casos, el sorteo y designación de
los mediadores se efectuará usando los mismos mecanismos y procedimientos
que se usan para las mediaciones obligatorias.

SORTEO

ARTÍCULO 8: Para cada expediente en el que corresponda designar un

mediador, la Receptoría de Expedientes procederá a sortearlo entre los
mediadores habilitados que contaren con el menor número de mediaciones
asignadas en ese momento, para la categoría y subcategoría que corresponda
a la materia de la causa. (Art. 5° in fine del decreto Reglamentario Nº 2530/10).
ARTÍCULO 9: A los efectos de la asignación balanceada de mediaciones, estas
se asignarán contando las ya adjudicadas a cada mediador, respetando la
categoría y subcategoría con que se sortean según las materias de inicio,
establecidas en el Acuerdo 3397. Cada mediación asignada contará como una
unidad.
ARTÍCULO 10: En el caso en que resulte necesario el re-sorteo de un
mediador, el mismo se efectuará usando la mecánica establecida en el Artículo
8. En estos casos, quedarán excluidos del sorteo los mediadores que ya
hubieren sido designados en la petición, debiéndose imprimir y remitir al
Juzgado, una nueva carátula en todas las oportunidades en que se designen
mediadores.
ARTÍCULO 11: La designación del mediador se emitirá impresa en la
Constancia para el Abogado por duplicado. Será entregada debidamente
intervenida por personal autorizado de la Receptoría de Expedientes. A los
fines del artículo 5 del Decreto reglamentario N° 2530/10 se remitirá al Juzgado
sorteado la carátula correspondiente que incluirá los datos del mediador.
ARTÍCULO 12: En el caso que se verifiquen dobles o múltiples iniciaciones –en
los términos previstos por el articulo 41 inciso “a” del Acuerdo 3397- se
prescindirá del sorteo adjudicando el requerimiento al Juzgado y mediador que
intervengan en el antecedente.

RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN
ARTÍCULO 13: En los casos en que el mediador designado se excusase o
fuese recusado, para acceder al sorteo de un nuevo mediador el requirente
deberá presentarse en la Receptoría de Expedientes con copia de la
designación, y constancia escrita de la inhibición del mediador. En dicho caso,
la Receptoría de Expedientes procederá a realizar un re-sorteo para la
designación de un nuevo mediador.
ARTÍCULO 14: Si existiere controversia en relación a la recusación o
excusación, la Receptoría de Expedientes procederá según lo resuelto por el
Juzgado oportunamente sorteado.
ARTÍCULO 15: Para los casos en los que, luego de operadas las recusaciones
o excusaciones requeridas, se agoten los mediadores habilitados, quedará
expedita la instancia judicial, entendiendo en la causa el Juzgado
oportunamente sorteado. Igual procedimiento se adoptará en los casos en que
no se registren mediadores habilitados en una determinada sede judicial.

FINALIZACIÓN DE LA MEDIACIÓN – REGISTRO

ARTÍCULO 16: Una vez finalizada la etapa de mediación, el interesado se

dirigirá a la Receptoría de Expedientes donde será registrado el resultado de la
misma.
ARTÍCULO 17: Si en la mediación no se arribara a acuerdo y se decidiera
instar la acción judicial, el interesado deberá presentarse en la Receptoría de
Expedientes con el acta de finalización y el escrito de iniciación de la causa y la
documentación anexa -en su caso - de conformidad con el artículo 50 del
Acuerdo 3397, para remitirlas al Juzgado sorteado en oportunidad del inicio de
la mediación.
ARTÍCULO 18: Si la mediación finalizara con acuerdo, la Receptoría de
Expedientes procederá a modificar la materia de la causa como ‘Homologación
de Mediación – Ley 13951’, y la remitirá al Juzgado junto con el acta en la que
conste el acuerdo al que arribaron las partes.
ARTÍCULO 19: Si el Juzgado formulara observaciones al acuerdo presentado,
dicha circunstancia deberá ser notificada a la Receptoría de Expedientes para
su registro.
ARTICULO 20: Si la homologación resultara denegada o rechazada por el
Juzgado, éste dispondrá la recaratulación de las acciones reponiendo la
materia original, y notificará a la Receptoría de Expedientes.
ARTÍCULO 21:: En los casos que proceda la reapertura de la mediación, la
resolución judicial que así lo disponga deberá ser comunicada a la Receptoría
de Expedientes para su registro.
ARTÍCULO 22: En el caso en que los acuerdos a los que se arriben en la
mediación no abarquen a la totalidad de las partes involucradas, la causa se
remitirá al Juzgado interviniente con la carátula original, adjuntando la
documentación correspondiente y las actas conteniendo los acuerdos parciales
a los que se hayan arribado en la etapa de mediación.
ARTÍCULO 23: Los legajos que queden en los Juzgados sin que hayan tenido
posteriores actuaciones judiciales, serán destruidos pasado un año contado
desde la fecha de su presentación en Receptoría.

CLAUSULA TRANSITORIA

ARTICULO 24: Hasta tanto se instrumenten los convenios previstos en el

Artículo 4° del Acuerdo, la actualización a que refiere el Artículo 3º del presente
Reglamento deberá realizarse semanalmente.
A C U E R D O N°: 3 5 9 2
//Plata, 21 de junio de 2012.
VISTO: La puesta en marcha del procedimiento de mediación prejudicial
obligatoria en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, establecido por la Ley
13951, sus decretos reglamentarios (N°s 130/10 2530/10, 132/11), y la
reglamentación referente al funcionamiento del sistema en el ámbito de esta
Administración de Justicia (Acuerdo n° 3585);
Y CONSIDERANDO: El informe elevado por la Secretaría de
Planificación, del que se desprende que resulta propicia la adopción medidas
que habiliten la mejora en la implementación del sistema prejudicial antes
citado -en el marco de la intervención que dicho plexo legal establece a este
Poder Judicial- y la indicación de algunas pautas que este Alto Tribunal estima
contribuirán al perfeccionamiento de la practica forense cotidiana en relación al
régimen en cuestión superando dilaciones y/o dispendios jurisdiccionales
innecesarios, ello con la finalidad de aventar dificultades en su aplicación.
POR ELLO, la Suprema Corte en ejercicio de sus facultades,

ACUERDA:

Artículo 1: Agregar al artículo 12 del Anexo I del Acuerdo 3585 el

siguiente texto: "Cuando se presentara conexidad o atracción automática entre
asuntos — conforme los alcances establecidos en el artículo 42 del Acuerdo
3397- se prescindirá del sorteo del requerimiento radicándolo ante el Juzgado
que hubiere prevenido y entenderá el mediador designado si lo hubiere.
 El requirente o su letrado podrán solicitar la radicación directa de la
pretensión ante un Juzgado determinado invocando razones de conexidad o
atracción. En este supuesto,- y de no existir conexidad o atracción automática
en los términos del párrafo precedente- el requerimiento será asignado al
Juzgado peticionado si se identifica la existencia del antecedente invocado y se
procederá al sorteo del mediador que intervendrá. Las razones invocadas para
prescindir del sorteo del Órgano jurisdiccional serán evaluadas por el Juez en
la oportunidad de la presentación del acuerdo derivado de la mediación, para
su homologación, o bien cuando se inicie la acción judicial por el fracaso de la
mediación, y de considerarla injustificada procederá conforme el artículo 45 del
Acuerdo 3397.
En ambos casos, se remitirá al Juzgado informe de los antecedentes
correspondientes."
Artículo 2: Incorporase como artículo 12 bis del Anexo I del Acuerdo 3585 el
siguiente: "En los casos que la Receptoría General de Expedientes recibiera
una causa judicial -cuya materia fuera susceptible de mediación- proveniente
de otro Departamento Judicial o de extraña jurisdicción, o de un Juzgado de
Paz del mismo Departamento Judicial, se prescindirá de la designación del
mediador, y procederá al ingreso de la misma conforme las pautas del Acuerdo
3397, debiendo el Juzgado que resulte adjudicado determinar la
correspondencia del sometimiento del expediente al procedimiento de
mediación. De ser procedente, habiéndose las partes presentado en el
expediente, ordenará a la Receptoría General de Expedientes el sorteo del
mediador."
Artículo 3: Incorporase como artículo 22 bis del Anexo I del Acuerdo 3585 el
siguiente: "Hacer saber que cuando los intervinientes en un procedimiento de
mediación en trámite solicitaren beneficio de litigar sin gastos, el Juzgado
designado podrá suspender la resolución del mismo durante su curso, salvo
que por las particulares circunstancias del caso estimara conveniente resolver
lo contrario".
Artículo 4: Incorporase como artículo 22 ter del Anexo I del Acuerdo 3585 el
siguiente: "En el caso que un Juzgado ordene la modificación de la carátula en-
un expediente que le hubiere ingresado y la nueva materia indicada fuera
susceptible de mediación, la Receptoría de Expedientes tomara nota de la
recaratulación dispuesta y procederá al sorteo del mediador conforme las
reglas del presente Reglamento.
Cumplido ello, devolverá las actuaciones al Órgano jurisdiccional
remitente conjuntamente con las constancias del sorteo para su retiro por el
interesado. "
Artículo 5: Incorporase como artículo 23 bis del Anexo I del Acuerdo 3585 el
siguiente: "Encomendar a la Secretaría de Planificación y a la Subsecretaría de
Tecnología Informática que tomen las medidas necesarias a fin de que las
Receptorías de Expedientes habiliten la intervención de los Juzgados
sorteados en un conflicto en etapa de mediación, en las contingencias que por
ley y normativa reglamentaria de esta Suprema Corte les corresponda".
Artículo 6: Regístrese. Comuníquese. Publíquese.
b) Bienvenida la mediación
Luego de una larga y dura batalla la mediación ha empezado su vigencia
en la provincia. Con problemas, que nos llegan a nuestros oídos, que son
propios de lo que recién se inicia. A ello debe sumarse las largas distancias,
dentro de un mismo departamento, las dificultades de notificación y un foro de
abogados que más sabe de pleitos que de modos alternativos de solucionar los
conflictos.
Lo cierto y concreto es que habrá problemas derivados de la
homologación judicial que no era necesaria, salvo casos excepcionales, de la
falta de noción de que es lo que se va a demandar o va estar sujeto a
mediación, de la falta de claridad de algunas normas, de la ausencia de
solución de problemas que la ley nacional 26.589 solucionó.
Ninguna demanda, salvo las excepciones contempladas en la ley, puede
ser iniciada sin la mediación que es previa, extrajudicial y obligatoria. Sin el
certificado de mediación no podemos concurrir a la Receptoría General de
Expedientes a los fines de iniciar la demanda. Aun para homologar debemos
concurrir a la Receptoría General de Expedientes. El tiempo dirá si esta
herramienta resulta exitosa para solucionar los conflictos y aliviar de tareas a
una justicia asfixiada por la cantidad de las causas.

Mediación a distancia en la provincia de Buenos Aires

LEY 15182

EL SENADO Y CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE

BUENOS AIRES, SANCIONAN CON FUERZA DE
LEY

ARTÍCULO. 1°.- Modifícase el artículo 15 de la Ley 13.951, el que quedará

redactado de la siguiente manera:
“Artículo 15: Para el caso de la mediación presencial, será obligatoria la
comparecencia personal de las partes y la intervención del Mediador o
Mediadora. A las sesiones deberán concurrir las partes personalmente y no
podrán hacerlo por apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas y a las
personas humanas domiciliadas a más de ciento cincuenta (150) kilómetros de
la ciudad asiento de la mediación, que podrán asistir por medio de apoderado,
con facultades suficientes para mediar y/o transigir.”

ARTÍCULO 2°.- Incorpórase el artículo 15 bis a la Ley 13.951, el cual quedará

redactado de la siguiente manera:
“Artículo 15 bis. Opción de mediación a distancia. La primera audiencia del
procedimiento de mediación podrá realizarse a distancia a propuesta del
Mediador o la Mediadora con acuerdo de la parte requirente o a propuesta de
la parte requirente. Las siguientes audiencias podrán celebrarse bajo tal
modalidad si existe acuerdo de la parte requerida.
Las audiencias se celebrarán a través de los canales y procedimientos
electrónicos de comunicación según lo reglamente la Autoridad de Aplicación y
que aseguren la confidencialidad del procedimiento y la identidad de las
partes.”

ARTÍCULO 3°.- Modifícase el artículo 18 de la Ley 13.951, el que quedará

redactado de la siguiente manera:
“Artículo 18: Cuando la culminación del proceso de mediación, deviniera del
arribo de un acuerdo de las partes sobre la controversia, se labrará un acta en
la que deberá constar los términos del mismo, firmado por el Mediador o
Mediadora, las partes y los letrados o letradas intervinientes.
Si no se arribase a un acuerdo en la Mediación, igualmente se labrará acta,
cuya copia deberá entregarse a las partes, en la que se dejará constancia de
tal resultado.
En este caso, el reclamante quedará habilitado para iniciar la vía judicial
correspondiente, acompañando las constancias de la Mediación.
Cuando la mediación se realice en todo o en parte bajo la modalidad a
distancia deberá dejarse constancia en el acta de dicha circunstancia.
Para el caso que no fuera posible la suscripción del acta conforme lo
establecido por el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación, será
suficiente la sola suscripción por parte del Mediador o la Mediadora de las
actas.
Para el caso que la mediación concluyera con acuerdo de las partes, el
Mediador o Mediadora deberá constatar previamente la voluntad de las partes
conforme establezca la reglamentación.”
ARTÍCULO 4°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de
Buenos Aires, en la ciudad de La Plata, a los seis días del mes de Agosto del
año dos mil veinte.

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

RESOLUCIÓN Nº 788-MJYDHGP-2020

LA PLATA, BUENOS AIRES

Lunes 21 de Septiembre de 2020

VISTO el Expediente Nº EX-2020-19640893-GDEBA-DPMMJYDHGP, la Ley

Nº 13.951, sumodificatoria N° 15.182 y su Reglamentación aprobada por el
Decreto Nº 43/19, y

CONSIDERANDO:
Que la Ley N° 13.951 en su artículo 2° estableció el carácter de la Mediación
previa a todo proceso judicial con el objeto de promover y facilitar la
comunicación directa entre las partes que permita la solución del conflicto;
Que el artículo 2° del Decreto Nº 43/19 determinó como Autoridad de
Aplicación de la Ley precitada al entonces Ministerio de Justicia, actual
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y lo habilitó a dictar las normas
interpretativas, complementarias y aclaratorias que resulten necesarias para la
Mediación;
Que mediante la Ley N° 15.182, modificatoria de la citada ut supra, se incluyó
el artículo 15 bis que contempla la posibilidad de llevar adelante mediaciones a
distancia y, asimismo, se modificó el artículo 18 en concordancia con esta
nueva modalidad de abordar los procesos;
Que, el artículo 15 bis de la Ley N° 15182 establece que «La primera audiencia
del procedimiento de mediación podrá realizarse a distancia a propuesta del
Mediador o la Mediadora con acuerdo de la parte requirente o a propuesta de
la parte requirente. Las siguientes audiencias podrán celebrarse bajo tal
modalidad si existe acuerdo de la parte requerida. Las
audiencias se celebrarán a través de los canales y procedimientos electrónicos
de comunicación según lo reglamente la Autoridad de Aplicación y que
aseguren la confidencialidad del procedimiento y la identidad de las partes»;
Que, conforme la normativa citada, corresponde a esta cartera ministerial la
reglamentación que operativice el procedimiento para la
celebración de las audiencias de mediación a distancia;
Que han tomado la intervención de su competencia la Asesoría General de
Gobierno y la Fiscalía deEstado;
Que la presente se dicta en el uso de las atribuciones conferidas por la Ley de
Ministerios N° 15.164, el artículo 15 bis de la Ley 13.951, incorporado por la
Ley N° 15.182, y el artículo 2º del Decreto N° 43/19;

Por ello,
EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
RESUELVE
ARTÍCULO 1°. Establecer que las audiencias de Mediación prejudicial
obligatoria a realizarse a distancia, se celebrarán a través de canales y
procedimientos electrónicos de comunicación que aseguren la confidencialidad
del procedimiento y la identidad de las partes.
ARTÍCULO 2°. Determinar que, efectuado el sorteo por la Receptoría de
Expedientes de la ciudad asiento del Departamento Judicial que corresponda,
el mediador o la mediadora podrá recibir en su correo electrónico constituido
ante la Dirección Provincial de Mediación de esta Cartera Ministerial, el
formulario de sorteo emitido por la Receptoría General de Expedientes y la
declaración jurada de datos en la que deberá constar además de los datos
identificatorios, domicilio real, domicilio constituido y correo electrónico, el
número de teléfono celular de la parte requirente y de su letrado/a patrocinante.
Previo a la audiencia, los/as intervinientes en el procedimiento de Mediación
deberán enviar al mediador o la mediadora, la imagen del anverso y reverso del
documento nacional de identidad en la que luzca con claridad el número de
trámite de identificación y la firma, la de los documentos que acrediten la
personería si correspondiere, y fotografía de la credencial profesional también
del anverso y reverso.
ARTÍCULO 3°. Establecer que el mediador o la mediadora deberá informar,
mediante el envío de un correo electrónico, desde su cuenta oficial constituida
ante la Dirección Provincial de Mediación, a la parte requirente y su letrado/a
patrocinante la fecha de la audiencia, horario y plataforma o sistema de
transmisión de voz e imagen que se utilizará para el proceso. Asimismo, la
notificación fehaciente a la parte requerida, deberá contener toda la información
necesaria para llevar adelante la audiencia a distancia y, en su caso, el
mecanismo que se empleará para asegurar la confidencialidad del
procedimiento y la identidad de las partes y los siguientes datos:
1) Nombre y domicilio del o los requirentes y sus letrados.
2) Nombre y domicilio del o los requeridos.
3) Nombre y domicilio del mediador.
4) Objeto de la mediación e importe del reclamo, si lo hubiere.
5) Día, hora y lugar de celebración de la audiencia y obligación de comparecer
en forma personal, con patrocinio letrado.
6) Dirección de correo electrónico, teléfono y constitución de domicilio
electrónico del mediador y letrado del requirente.
7) Transcripción de los artículos 14 y 15 bis de la Ley N° 13.951.
8) Firma del mediador.
La notificación de la audiencia será practicada con no menos de cinco (5) días
hábiles de anticipación a la fecha fijada
ARTÍCULO 4º. Establecer que una vez recibida la notificación por la parte
requerida, ésta y su letrado/a patrocinante deberán enviar, previo a la
celebración de la audiencia de mediación, al correo electrónico denunciado por
el mediador o la mediadora todos los datos descriptos en el artículo 2° de la
presente.
La falta de cumplimiento de lo dispuesto en el presente importará la
incomparecencia en los términos del artículo 14 de la Ley 13.951.
ARTÍCULO 5º. En el supuesto en el que la funcionalidad del canal electrónico
de comunicación utilizado no permitiere la acreditación -en línea- de la
identidad de las partes, el mediador o la mediadora, a fin de acreditar la
identificación de los/as participantes durante la audiencia, deberá solicitar a
cada uno la exhibición frente a la cámara del documento nacional de identidad
que cotejará con las copias de los mismos recibas en su correo electrónico. En
tal caso, el mediador o la mediadora deberá guardar registro del acto de
identificación de los participantes mediante videograbación y/o captura de
pantalla, durante el plazo de 1 año, aplicándose al respecto el deber
confidencialidad previsto en el artículo 16 de la Ley N° 13.951, sus
modificatorias y/o complementarias.
ARTÍCULO 6°. El mediador o la mediadora deberá realizar y firmar un acta por
cada audiencia que celebre, dejando constancia del día y la hora en que se
llevó a cabo, quiénes participaron, duración, plataforma y/o canal de
comunicación y el mecanismo empleado para asegurar la confidencialidad del
procedimiento y la identidad de las partes. Deberá, asimismo, consignar
expresamente la leyenda «Realizada en la modalidad a distancia».
En el caso en que se proceda al cierre de la mediación sin acuerdo será
suficiente una única acta, suscripta por el mediador o la mediadora, como
constancia de esa audiencia, dejando asentados en la misma los recaudos
detallados precedentemente.
Por cada audiencia y acta realizada, el mediador o la mediadora dará lectura
de la misma y las partes brindarán su consentimiento a lo redactado en forma
expresa; asimismo, en el caso en que se arribare a un acuerdo, el mediador o
la mediadora deberá leer a las partes y sus letrados/as patrocinantes los
términos del mismo, los que deberán prestar su consentimiento a viva voz; en
todos los supuestos la lectura correspondiente a la realización de la audiencia
y/o de la celebración de acuerdo y, en su caso, del correspondiente
consentimiento de las partes deberá ser registrado mediante videograbación y
guardado, durante el plazo de 1 año, aplicándose al respecto el deber
confidencialidad previsto en el artículo 16 de la Ley N° 13.951, sus
modificatorias y/o complementarias.
En el caso en que se arribare a un acuerdo, el mediador o la mediadora deberá
enviar el acta a los correos electrónicos de las partes y de los/as letrados/as
patrocinantes denunciados oportunamente, la que deberá ser suscripta en los
términos del artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación y remitirse
nuevamente al mediador o la mediadora.
Los/as letrados/as patrocinantes se constituirán en depositarios del acta en
soporte papel, y serán los encargados de generar, suscribir e ingresar en el
sistema informático de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires un documento electrónico de idéntico contenido al elaborado en formato
papel.
El mediador o la mediadora deberá remitir las copias de las actas
oportunamente suscriptas por cada una de las partes y sus letrados/as
patrocinantes. Transcurrido el plazo de cinco días sin que alguna de las partes
intervinientes hubiere remitido la copia del acuerdo suscripto, el mediador o la
mediadora procederá a extender el acta de cierre sin acuerdo, habilitándose la
vía judicial.
ARTÍCULO 7°. Facultar a la Dirección Provincial de Mediación para el dictado
de las medidas de carácter operativo que coadyuven a la implementación de la
presente.
ARTÍCULO 8°. Registrar, comunicar, notificar, publicar en el Boletín Oficial e
incorporar al Sistema de Información Documental Malvinas Argentinas
(SINDMA). Cumplido archivar.

Julio César Alak, Ministro

GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

DECRETO N° 600/2021
La Plata, Buenos Aires
Viernes 13 de Agosto de 2021
VISTO el expediente EX-2021-01966839-GDEBA-DPMMJYDHGP del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por el cual se propicia aprobar la
reglamentación de la Ley N° 13.951 y modificatorias, y
CONSIDERANDO:
Que la Ley N° 13.951 y modificatorias establece el régimen de mediación como
método alternativo de resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la
provincia de Buenos Aires;
Que la mediación actúa como herramienta de garantía para el acceso a la
justicia de los y las habitantes de la provincia de Buenos Aires, a través de un
proceso autocompositivo para la resolución de los conflictos, contribuyendo con
su promoción y desarrollo a la pacificación social;
Que, con posterioridad, teniendo en cuenta los avances tecnológicos y el
contexto social, mediante la Ley N° 15.182, modificatoria de la Ley N° 13.951,
se contempló la posibilidad de llevar adelante mediaciones a distancia, en
concordancia con esta nueva modalidad de abordar los procesos;
Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, deviene necesario realizar
diversas adecuaciones para optimizar la eficacia del proceso de mediación y
receptar lo dispuesto en la última modificación normativa;
Que durante este proceso de adecuación de la normativa provincial fueron
receptadas las distintas experiencias de los mediadores y de las mediadoras
que ejercen cada día su profesión, teniendo como eje rector el acceso de la
ciudadanía a la justicia;
Que se han expedido favorablemente las áreas con competencia del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos; Que han tomado intervención en razón de
sus respectivas competencias Asesoría General de Gobierno, Contaduría
General de la Provincia y Fiscalía de Estado; Que la presente medida se dicta
en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 144 -inciso 2°- de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires;
Por ello,
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
DECRETA
ARTÍCULO 1°. Aprobar la reglamentación de la Ley N° 13.951 y modificatorias,
que como Anexo Único (IF-2021- 19478699-GDEBA-DAEYRSGG) forma parte
integrante del presente.
ARTÍCULO 2°. Designar al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, o la
repartición que en el futuro la reemplace, como Autoridad de Aplicación de la
Ley N° 13.951 y sus modificatorias, la que dictará las normas interpretativas,
complementarias y aclaratorias que resulten necesarias. ARTÍCULO 3°. Crear
en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, o en la repartición
que en el futuro lo reemplace, el Tribunal de Disciplina previsto en el artículo 30
inciso e) de la Ley N° 13.951 y sus modificatorias.
ARTÍCULO 4°. El Tribunal de Disciplina creado por el artículo precedente
estará integrado por mediadores y mediadoras que no hayan recibido
sanciones disciplinarias en el ejercicio de la abogacía y la mediación, y que
cumplan las condiciones establecidas por la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires para ser jueces o juezas de primera instancia. Serán
designados/as por la Autoridad de Aplicación para conformar entre una (1) y
tres (3) salas de tres (3) vocalías cada una. Ejercerán sus cargos ad honorem
durante un (1) año y en su designación se tendrán en cuenta la paridad de
género y la diversidad territorial. Dicha designación será prorrogable por un año
(1). Quienes actuaren como integrantes del Tribunal de Disciplina quedarán
exentos/as del pago de la matrícula de mediador/a y del cumplimiento de la
capacitación anual mientras permanezcan en sus funciones. La Autoridad de
Aplicación establecerá lo necesario para el funcionamiento del Tribunal de
Disciplina y reglamentará el procedimiento que este deba aplicar en el ejercicio
de sus competencias.
ARTÍCULO 5°. Establecer que el Fondo de Financiamiento creado por el
artículo 32 de la Ley Nº 13.951 y sus modificatorias funcionará en la órbita de la
Autoridad de Aplicación, conforme lo establecido en el artículo 34 de la citada
ley.
ARTÍCULO 6°. Derogar el Decreto N° 43/19.
ARTÍCULO 7°. El presente decreto entrará en vigencia a partir del día siguiente
al de su publicación.
ARTÍCULO 8°. El presente decreto será refrendado por los Ministros
Secretarios en los Departamentos de Justicia y Derechos Humanos y de
Jefatura de Gabinete de Ministros.
ARTÍCULO 9°. Registrar, notificar al Fiscal de Estado, comunicar, publicar, dar
al Boletín Oficial y al SINDMA. Cumplido, archivar.

Julio César Alak Carlos Alberto Bianco

Ministro de Justicia Ministro de Jefatura de Gabinete
y Derechos Humanos de Ministros

AXEL KICILLOF
Gobernador.

ANEXO ÚNICO
DISPOSICIONES PRELIMINARES
ARTÍCULO 1º. Promoción de los métodos autocompositivos de resolución de
conflictos.
Conflictos pasibles de Mediación.
El Estado provincial, por intermedio de la Autoridad de Aplicación, promoverá el
desarrollo y la difusión de la mediación y la capacitación de profesionales para
su ejercicio.
Los mediadores y las mediadoras ejercen una tarea de interés público.
La mediación será de aplicación en los conflictos cuyo objeto sea materia
disponible por los particulares.
ARTÍCULO 2°. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 3°. Sin reglamentar.
DE LA MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA
ARTÍCULO 4°. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 5º. Procesos de ejecución y desalojo. Medidas cautelares.
La presentación de la demanda en los procesos de ejecución y desalojo será
considerada como suficiente manifestación de la parte actora de su voluntad de
no promover la mediación previa obligatoria.
La iniciación de la mediación previa obligatoria, incluidos los supuestos del
artículo 5º de la Ley N° 13.951, es compatible con la promoción de medidas
cautelares.
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 6º. Procedimiento.
La persona requirente formalizará su pretensión ante la Receptoría General de
Expedientes de la ciudad asiento del Departamento Judicial o del Juzgado
descentralizado correspondiente que verificará el cumplimiento de los
requisitos pertinentes.
ARTÍCULO 7°. Beneficio de litigar sin gastos.
Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos, sorteará Juzgado y
mediadora o mediador de la nómina de mediadoras y mediadores
habilitadas/os que le proporcione la Autoridad de Aplicación.
La Receptoría General de Expedientes, o el organismo pertinente, dará de alta
en su sistema al expediente y emitirá la respectiva constancia que entregará en
papel o remitirá electrónicamente a la persona requirente, a la mediadora o el
mediador y al Juzgado sorteado.
La mediadora o el mediador sorteada/o no volverá a integrar la lista de sorteo
hasta tanto no hayan sido designadas/os la totalidad de las mediadoras y los
mediadores que la componen.
Cuando la parte condenada en costas hubiere obtenido el beneficio de litigar
sin gastos mediante sentencia firme, la remuneración de la mediadora o el
mediador será abonada con los recursos del Fondo de Financiamiento creado
por la Ley N° 13.951 hasta tanto la Oficina Central de Mediación de la
Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de
Buenos Aires cuente con la estructura y organización necesarias para atender
tales supuestos.
Dicha remuneración no superará el mínimo de la escala legal.
ARTÍCULO 8º. Entrega del formulario.
La parte requirente deberá entregar en la oficina de la mediadora o el mediador
los dos (2) ejemplares intervenidos de los formularios de inicio y el formulario
de declaración jurada de datos de la mediación en la que deberá constar
además de los datos identificatorios, domicilio real, domicilio constituido y
correo electrónico, el número de teléfono celular de la parte requirente y de su
letrado/a patrocinante. La mediadora o mediador retendrá uno de los
ejemplares y restituirá el otro a la parte presentante con su sello y firma,
dejando constancia de la fecha y hora de recepción, pudiendo notificar en ese
mismo acto a la parte requirente la fecha de la audiencia.
La mediadora o el mediador puede autorizar expresamente a una o más
personas de su oficina para efectuar la recepción de esa documentación, en
cuyo caso la autorización, deberá exhibirse en lugar visible.
El formulario de sorteo y la declaración jurada de datos de la mediación podrá
remitirse a la mediadora o el mediador al correo electrónico que hubiere
constituido ante la Autoridad de Aplicación. En este caso, la abogada o el
abogado de la parte requirente se constituirá en depositaria de la
documentación original en formato papel, debiendo presentarla ante el
requerimiento de la mediadora o el mediador o, a falta de requerimiento, al
concurrir a la primera audiencia presencial.
La declaración jurada de datos que se remita a la mediadora o el mediador
deberá encontrarse debidamente rubricada por la parte requirente o ratificarse
por la parte requirente durante la primera audiencia y ante solicitud de la
mediadora o el mediador.
La mediadora o el mediador podrán rehusar su intervención cuando el
formulario de sorteo y la declaración jurada de datos de la mediación se
remitan fuera del plazo de tres (3) días hábiles. En este caso la mediadora o el
mediador deberá entregar constancia del rechazo a la parte requirente a fin que
solicite un nuevo sorteo.
ARTÍCULO 9º. Audiencias. Plazos. Cómputo.
El proceso de mediación se desarrollará en días hábiles judiciales, salvo
acuerdo en contrario de las partes intervinientes y la mediadora o el mediador,
el cual se instrumentará por escrito.
El cómputo de los plazos se regirá por las disposiciones del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia.
La mediadora o el mediador celebrará las audiencias presenciales en la ciudad
sede del Departamento Judicial o del asiento del Juzgado descentralizado. A
ese efecto, podrá utilizar las oficinas que estuvieren registradas ante la
Autoridad de Aplicación a su nombre o las que se encuentren disponibles en el
Colegio de Abogados departamental, el que reglamentará su uso. La
mediadora o el mediador, con acuerdo de partes, podrá modificar lugar, día y
horario de celebración de las audiencias.
Cuando la totalidad de las partes y la mediadora o el mediador tuvieren
domicilio en la misma localidad, fuera de la ciudad sede del Departamento
Judicial o Juzgado descentralizado, podrá realizarse la audiencia presencial en
ese domicilio, siempre que las oficinas se encuentren habilitadas por la
Autoridad de Aplicación conforme la normativa vigente y dentro del
Departamento Judicial correspondiente.
Cuando el proceso de mediación se realice, en todo o en parte, de manera
remota o a distancia, las audiencias de mediación se celebrarán de acuerdo a
los procedimientos generales y bajo las indicaciones técnicas que disponga el
presente y la Autoridad de Aplicación.
ARTÍCULO 10. Notificaciones.
La notificación de la audiencia será practicada con no menos de cinco (5) días
hábiles de anticipación a la fecha fijada.
Las notificaciones deberán contener los siguientes requisitos:
1) Nombre y apellido completos, documento nacional de identidad, domicilio,
correo
electrónico de la/s parte/s requirente/s y su/s letrada/s o letrado/s además de
los datos de matrícula profesional.
2) Nombre completo y domicilio de la/s parte/s requerida/s.
3) Nombre completo y domicilio de la mediadora o el mediador, dirección de
correo
electrónico, teléfono y constitución de domicilio electrónico de la mediadora o el
mediador.
4) Objeto de la mediación, explicitado en un lenguaje sencillo, e importe del
reclamo, si lo hubiere.
5) Día, hora y lugar de celebración de la audiencia y obligación de comparecer
en forma
personal -si fuera el caso- y con patrocinio letrado.
6) Transcripción de los artículos, en su parte pertinente, 14, 15 y 15 bis –según
correspondade la Ley N° 13.951 y modificatorias.
7) Firma y sello de la mediadora o del mediador.
8) En el caso de las citaciones a mediaciones a realizarse bajo la modalidad a
distancia, la notificación deberá contener, además, la información necesaria
para ingresar a la audiencia virtual indicando el URL respectivo y/o los datos de
acceso.
Las notificaciones se efectuarán en los domicilios denunciados por la/s parte/s
requirente/s, o a los constituidos según el artículo 13 del presente.
Cuando la mediación se realizare bajo la modalidad a distancia la mediadora o
el mediador deberá informar, mediante el envío de un correo electrónico, desde
su cuenta oficial constituida ante la Dirección Provincial de Mediación, o la
repartición que en el futuro la reemplace, a la parte requirente y su letrado/a
patrocinante la fecha de la audiencia, horario y plataforma o sistema de
transmisión de voz e imagen que se utilizará para el proceso, debiendo cumplir
la referida comunicación con los requisitos del presente artículo.
A pedido de parte y en casos debidamente justificados, la cédula podrá ser
librada por la mediadora o el mediador para ser notificada en el domicilio
denunciado bajo responsabilidad de la parte interesada conforme lo establecido
por el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y el
Acuerdo SCBA 3397/08 o aquel que en el futuro lo sustituya.
Las notificaciones por cédula dirigidas a la/s requerida/sy/o terceros/as que
deban ser libradas dentro de la ciudad asiento del Departamento Judicial
correspondiente, serán diligenciadas por la mediadora o el mediador. En caso
que la notificación por cédula deba librarse fuera de la ciudad asiento del
Departamento Judicial correspondiente, su diligenciamiento será a cargo de
la/s parte/s requirente/s. Los medios por los que podrá notificar la mediadora o
el mediador serán las cédulas, cartas documento, notificación “ad hoc” o
actuación notarial, debiendo la parte requirente manifestar por escrito, ya sea
en soporte papel o formato electrónico, a la mediadora o el mediador el medio
que selecciona para la notificación.
Los instrumentos por medio de los cuales se practiquen las notificaciones serán
sellados y firmados únicamente por la mediadora o el mediador. Para las
cédulas dirigidas a extraña jurisdicción regirá el Decreto-Ley N ° 9.618/80 -o el
que en el futuro lo sustituya- por lo que el diligenciamiento de éstas estará a
cargo de la/s parte/s interesada/s.
En el caso de las cédulas “ad hoc” estas podrán ser suscriptas
electrónicamente por la mediadora o el mediador debiendo incorporarse a los
fines de acreditar la autenticidad el código QR que emita el Sistema
“MEDIARE” o aquel que en el futuro lo sustituya.
ARTÍCULO 11. Reunión Preparatoria.
En el supuesto de que las partes soliciten a la mediadora o al mediador
designada/o una reunion preparatoria previa a la fecha de la primera audiencia
con el objeto de hacer conocer el alcance de sus pretensiones, la misma podrá
hacerse bajo la modalidad a distancia o presencial. En tal reunión, sólo se
abordarán los aspectos operativos de la primera audiencia, a efectos de
generar la major comunicación posible y poner a disposición toda la
información que las partes necesiten sobre el procedimiento.
De dicha reunión, se dejará constancia en el acta de la primera audiencia.
ARTÍCULO 12. Prórroga del plazo.
Cuando las partes solicitaren la prórroga del plazo del proceso de mediación, la
mediadora o el mediador deberá dejar constancia de ello en el sistema
informático administrativo que provea la Autoridad de Aplicación.
ARTÍCULO 13. Patrocinio letrado y constitución de domicilio. Citación de
terceras personas vinculadas al conflicto.
Las partes deberán comparecer a la audiencia ya sea presencial o a distancia,
con el patrocinio de una abogada o un abogado matriculada/o en la provincia
de Buenos Aires, constituir domicilio procesal en la sede del Departamento
Judicial o Juzgado descentralizado que corresponda al lugar de realización de
la mediación y domicilio electrónico donde se notificarán válidamente todos los
actos vinculados al proceso de mediación.
Las partes podrán solicitar, además, la incorporación al procedimiento de
terceras personas vinculadas al conflicto.
ARTÍCULO 14. Incomparecencia injustificada de las partes. Multa.
Cuando la mediación presencial o a distancia no pudiere realizarse por
incomparecencia injustificada
de cualquiera de las partes que hubieren sido fehacientemente notificadas,
cada uno de los sujeto no comparecientes deberá abonar una multa cuyo
monto será equivalente a dos (2) veces la retribución mínima establecida en el
artículo 31 inciso a) de esta reglamentación.
Sólo se admitirán, como causales de justificación de la incomparecencia,
razones de fuerza mayor expresadas por escrito ante la mediadora o el
mediador, debidamente acreditadas, dentro de los cinco (5) días hábiles
posteriores a la fecha de la audiencia. La mediadora o el mediador deberá
labrar el acta respectiva dejando constancia de la incomparecencia y, si
vencido el plazo la parte no hubiere justificado su inasistencia, deberá
comunicar a la Autoridad de Aplicación el resultado del trámite. Verificado el
incumplimiento del pago de la multa impuesta se ordenará su cobro por vía de
apremio, dándole la intervención pertinente a la Fiscalía de Estado para su
ejecución.
La remuneración establecida en el artículo 31 inciso a) del presente constituye
la retribución minima prevista en el artículo 14 de la Ley N° 13.951.
ARTÍCULO 15. Comparecencia de las partes y representación.
Las partes deberán comparecer personalmente a las audiencias presenciales.
Se tendrá por no comparecida a la parte que concurriere sin asistencia letrada,
salvo que se acordare la celebración de una nueva audiencia y se fije la fecha
de la misma para subsanar la falta.
Las personas humanas o jurídicas domiciliadas a más de ciento cincuenta
(150) kilómetros de la ciudad en la que debe celebrarse la audiencia y las que
manifiesten una imposibilidad justificada podrán requerir a la mediadora o al
mediador la realización del proceso a distancia.
Tal petición deberá formularse a la mediadora o el mediador dentro de los
cuatro (4) días hábiles de notificada la audiencia.
En tales casos podrán también asistir por intermedio de apoderada o
apoderado, quien deberá contar con facultades para celebrar transacciones. En
este último supuesto, al igual que si se tartare de personas jurídicas, la
mediadora o el mediador deberá verificar la personería invocada.
Si no se cumpliera con estos recaudos, la mediadora o el mediador deberá
intimar a la parte, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles judiciales para
satisfacerlos y, si se mantuviere el incumplimiento, se considerará que existió
incomparecencia en los términos del artículo 14 de la Ley N° 13.951.
ARTÍCULO 15 BIS. Mediación a distancia.
Las audiencias de mediación prejudicial obligatoria a realizarse a distancia, se
celebrarán a través de canales y procedimientos electrónicos de comunicación
que aseguren la confidencialidad del procedimiento y la identidad de las partes.
Será obligatoria la presentación personal de las partes, con patrocinio letrado,
en la sala virtual a la que hubieran sido convocadas. El incumplimiento de estos
recaudos sin justificación se considerará incomparecencia en los términos del
artículo 14 de la Ley N° 13.951.
Previo a la audiencia, las y los participantes deberán enviar por correo
electrónico a la mediadora o el mediador, la imagen del anverso y reverso de
sus respectivos documentos nacionales de identidad, de los documentos que
acrediten la personería si correspondiere, y fotografía del anverso y reverso de
la credencial profesional de los/as letrados/as patrocinantes. El incumplimiento
de lo dispuesto importará incomparecencia en los términos del artículo 14 de la
Ley N° 13.951.
En el supuesto en el que la funcionalidad del canal electrónico de comunicación
utilizado no permitiere la acreditación -en línea- de la identidad de las partes, la
mediadora o el mediador deberá solicitar a cada uno de las y los participantes
la exhibición frente a cámara de su document nacional de identidad, el cual
cotejará con las copias recibidas en su correo electrónico. En tal caso, la
mediadora o el mediador, deberá guardar registro del acto de identificación de
los y las participantes mediante videograbación y/o captura de pantalla, durante
el plazo de un año, aplicándose al respecto el deber de confidencialidad
previsto en el artículo 16 de la Ley N° 13.951, sus modificatorias y/o
complementarias.
La mediadora o el mediador labrará un acta por cada audiencia que celebre
dejando constancia de los y las asistentes, del medio utilizado, del día y la hora
en que se llevó a cabo, quiénes participaron, duración, plataforma y/o canal de
comunicación y mecanismo empleado para asegurar la confidencialidad del
procedimiento y la identificación de las partes. Deberá, asimismo, consignar
expresamente la leyenda “Realizada bajo la modalidad a distancia”.
En el caso de que se proceda al cierre de la mediación sin acuerdo entre las
partes y/o por incomparecencia de alguna de ellas y/o por imposibilidad de
notificación a la requerida o requerido y/o por decisión de la mediadora o
mediador, será suficiente esta única acta, firmada por la mediadora o el
mediador, como constancia de esa audiencia, dejando en la misma los
recaudos detallados precedentemente.
Por cada audiencia y acta realizada, la mediadora o el mediador dará lectura
de la misma a las partes que brindarán su consentimiento en forma expresa a
lo redactado.
Asimismo, en el caso que se arribare a un acuerdo durante la mediación a
distancia, la mediadora o el mediador deberá leer a las partes y sus letrados/as
patrocinantes los términos del mismo, quienes deberán prestar su
consentimiento a viva voz. Hecho ello, expresará que las partes han arribado a
una solución a su conflicto que resulta ser una justa composición de los
intereses trabajados en el proceso de mediación.
La lectura correspondiente a la celebración del acuerdo y, en su caso, del
consentimiento de las partes, deberá ser registrada mediante videograbación y
guardada, durante el plazo de un año, aplicándose al respecto el deber de
confidencialidad previsto en el artículo 16 de la Ley Nº 13.951, sus
modificatorias y/o complementarias.
En todos los casos en que se arribare a un acuerdo, el mediador o la
mediadora deberá enviar el acta a los correos electrónicos de las partes y de
los/as letrados/as patrocinantes denunciados oportunamente, los que deberán
suscribirla en los términos del artículo 288 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
La mediadora o el mediador deberá remitir todas las partes intervinientes las
copias de las actas oportunamente suscriptas por cada una de ellas y/o sus
letrados/as patrocinantes, quienes se constituirán en depositarios/as del acta
en soporte papel, y serán los encargados de generar, suscribir e ingresar, en el
sistema informático de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, un documento electrónico de idéntico contenido al elaborado en formato
papel.
Asimismo, podrá fijar fecha para la suscripción del acuerdo en las oficinas cuyo
domicilio hubiera constituido ante la Autoridad de Aplicación.
Transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que alguna de las partes
intervinientes hubiese remitido la copia del acuerdo suscripto y/o comparecido
a la firma del acuerdo, la mediadora o el mediador deberá extender el acta de
cierre sin acuerdo al solicitante, habilitándose la vía judicial.
En todos los casos, la mediadora o el mediador deberá resguardar las actas en
soporte papel.
ARTÍCULO 16. Confidencialidad. Neutralidad.
Las partes en el proceso de mediación se encuentran alcanzadas por la regla
de la confidencialidad, pudiendo suscribirse un compromiso en tal sentido.
La mediadora o el mediador deberá mantener la neutralidad e imparcialidad
durante todo el proceso de mediación.
En las audiencias de mediación llevadas a cabo conforme el artículo 15 bis, la
videograbación de las mismas será resguardada por la mediadora o el
mediador por el plazo de un (1) año y no podrá ser difundida por ningún medio
ni utilizada como prueba en juicio posterior, excepto que se controvirtiera la
presencia de algún interviniente.
ARTÍCULO 17. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 18. Acuerdo. Resultado Negativo. Vía Judicial.
La/s parte/s requirente/s acreditará/n el cumplimiento de la etapa de mediación
mediante el acta de cierre del proceso que hubiere expedido la mediadora o el
mediador. Con ello quedará habilitada la vía judicial. En la misma acta deberá
constar si se arribó o no a un acuerdo, en forma total o parcial; si la mediación
fue cerrada por decisión de las partes o de la mediadora o el mediador; la
percepción del anticipo de retribución por parte de la mediadora o el mediador;
la cantidad de audiencias realizadas y partes que comparecieron a las mismas;
si las audiencias fueron realizadas de manera presencial o remota; si fueron
notificadas fehacientemente, o si resultó imposible notificar la audiencia en los
domicilios que denunció la/s parte/s requirente/s; el medio por el que se
realizaron las notificaciones y fecha de notificación.
Si la mediación no hubiera podido realizarse por no haberse podido notificar la
audiencia a la/s parte/s requerida/s en el domicilio denunciado por la/s
requirente/s, cuando se promoviere la demanda, el domicilio en el que se
notifique la misma deberá coincidir con aquél. En caso contrario, será
necesaria la reapertura del proceso de mediación. La mediadora o el mediador
fijará nueva audiencia y la notificará en ese nuevo domicilio.
Una vez finalizada la mediación, su reapertura podrá ser dispuesta por la jueza
o juez o solicitada por las partes de común acuerdo, en cualquier instancia del
proceso judicial.
En el caso de las mediaciones realizadas bajo la modalidad a distancia, el acta
deberá labrarse, además, conforme lo estipulado en el artículo 15 bis de la
presente.
ARTÍCULO 19. Homologación.
La homologación del acuerdo podrá ser solicitada por cualquiera de las partes
ante el Juzgado sorteado conforme lo establece el artículo 7° de la Ley N°
13.951. Si en el acuerdo no se hubiere previsto el pago de la retribución de la
mediadora o el mediador o de cualquier otro rubro que sea consecuencia de la
homologación, los mismos serán soportados por partes iguales entre requirente
y requerido/a.
Los honorarios de los/as letrados/as de las partes estarán a cargo de su
mandante o patrocinada/o.
ARTÍCULO 20. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 21. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 22. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 23. Incumplimiento del acuerdo. Multa.
La multa será graduada en función de la medida del incumplimiento dentro del
límite previsto en el artículo 23 de la Ley N° 13.951.
ARTÍCULO 24. Información a la Autoridad de Aplicación.
El resultado de la mediación será informado por la mediadora o el mediador a
la Autoridad de Aplicación dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de
concluido el trámite.
REGISTRO PROVINCIAL DE MEDIADORAS Y MEDIADORES
REQUISITOS PARA SER MEDIADORA O MEDIADOR
ARTÍCULO 25. Registro Provincial de Mediadoras y Mediadores
El Registro Provincial de Mediadoras y Mediadores dependerá de la Autoridad
de Aplicación, y tendrá a su cargo:
1) Confeccionar la lista de mediadoras y mediadores habilitados para
desempeñarse con las facultades, deberes y obligaciones establecidos en la
Ley Nº 13.951 y esta reglamentación.
2) Mantener actualizada la lista mencionada en el inciso anterior y remitirla a la
Receptoría General de Expedientes de la ciudad asiento del Departamento
Judicial que corresponda o Juzgado descentralizado y a la Oficina de
Mandamientos y Notificaciones del Poder Judicial de la provincial de Buenos
Aires con las inclusiones, suspensiones y exclusiones que correspondan.
3) Confeccionar las credenciales y certificados de habilitación que acrediten
como tal a cada mediadora o mediador, debiendo llevar un libro especial en el
que se hará constar la numeración de
los certificados que se entreguen bajo recibo.
4) Archivar las comunicaciones donde conste el resultado de los trámites de
mediación a los fines estadísticos.
5) Confeccionar los modelos de los formularios para el correcto funcionamiento
del sistema.
6) El registro de sanciones.
7) El registro de firmas y sellos de las mediadoras y los mediadores.
8) El registro de las licencias de mediadoras y mediadores, sus oficinas y
demás información.
9) El registro de la capacitación de las mediadoras y los mediadores, su
desempeño,
evaluación y aportes personales al desarrollo del sistema.
ARTÍCULO 26. Requisitos para la inscripción en el Registro Provincial de
Mediadoras y Mediadores.
Para inscribirse en el Registro Provincial de Mediadoras y Mediadores deberán
reunirse los siguientes requisitos, además de los establecidos en el artículo 26
de la Ley N° 13.951:
1) Encontrarse matriculada/o en el Colegio de Abogados departamental en el
que se
desempeñe como mediadora o mediador.
2) Abonar la matrícula anual que establecerá la Autoridad de Aplicación.
3) Acreditar el cumplimiento de las instancias de capacitación y evaluación que
determine la Autoridad de Aplicación.
4) Disponer de oficinas en la ciudad en la que va a desarrollar su labor, que
permitan un correcto desarrollo del trámite de mediación.
5) Acreditar capacitación continua anual, conforme lo determine la Autoridad de
Aplicación.
ARTÍCULO 27. Suspensión. Exclusión. Impedimentos.
1) Serán causales de suspensión del Registro Provincial de Mediadoras y
Mediadores:
a) Inobservancia de las Leyes N° 5.177 y N° 13.951, sus modificatorias y sus
reglamentaciones, en lo que fuere pertinente y de las Normas de Ética de la
abogacía.
b) Haberse rehusado a intervenir en más de tres (3) mediaciones, dentro de un
lapso de doce (12) meses, con excepción de los casos de imposibilidad de
intervención previstos en el artículo 29 del presente.
c) No haber dado cumplimiento con la capacitación continua e instancias de
evaluación requeridas por la Autoridad de Aplicación durante un año
calendario.
d) No abonar en término la matrícula que determine la Autoridad de Aplicación
al 31 de diciembre del año próximo pasado.
e) No cumplir con algunos de los requisitos para la incorporación y
mantenimiento en el Registro al 31 de diciembre de cada año.
f) Incurrir en negligencia grave en el ejercicio de sus funciones que perjudique
el
procedimiento de mediación, su desarrollo o celeridad.
2) Serán causales de exclusión del Registro Provincial de Mediadoras y
Mediadores:
a) Violación al principio de confidencialidad.
b) Inobservancia de las Leyes N° 5.177 y N° 13.951, sus modificatorias y sus
reglamentaciones, en lo que fuere pertinente, y de las Normas de Ética de la
abogacía, que afecten de manera grave el desarrollo de la mediación.
c) Asesorar o patrocinar a alguna de las partes que intervengan en una
mediación a su cargo, con el alcance establecido en los artículos 28 de la Ley
N° 13.951, sus modificatorias y de esta reglamentación.
ARTÍCULO 28. Excusación y Recusación - Efectos. Prohibición.
Cuando la mediadora o el mediador fuere recusada o recusado o se excusara
de intervenir dentro de los tres (3) días hábiles desde que fue notificada/o de su
designación, deberá entregar a la parte requirente constancia escrita de su
inhibición y ésta, dentro de igual plazo, solicitará el sorteo de otra mediadora o
mediador adjuntando dicha constancia y el formulario de inicio.
Si existiere controversia en relación a la recusación o excusación, será resuelta
por la jueza o juez oportunamente sorteado.
La prohibición del artículo 28 de la Ley N° 13.951 comprende a las abogadas y
abogados que se encuentren asociados con la mediadora o el mediador.
Se entenderá que la mediadora o el mediador cesa en la inscripción en el
Registro Provincial de Mediadoras y Mediadores a los fines del citado artículo
28, al vencimiento de cada matrícula anual.
ARTÍCULO 29. Imposibilidad de intervención.
Se considerará que existe imposibilidad de intervención en los siguientes
casos:
a) Cuando la mediadora o el mediador se ausentare de la ciudad o por razones
de
enfermedad o cualquier otro motivo debidamente justificado, no pudiera cumplir
con su cometido durante un plazo mayor a quince (15) días corridos. En tales
supuestos, la mediadora o el mediador debe poner el hecho en conocimiento
del Registro Provincial de Mediadoras y Mediadores, mediante comunicación
fehaciente con indicación del período de la ausencia.
b) Cuando por cualquier motivo debidamente justificado, la mediadora o el
mediador se viere impedido de actuar transitoriamente por un lapso superior a
los seis (6) meses. En este caso, podrá solicitar al Registro la baja transitoria
de la habilitación.
c) Cuando la mediadora o el mediador haya solicitado expresamente ser
excluido de la nómina de sorteo hasta tanto solicite su reincorporación.
AUTORIDAD DE APLICACIÓN
ARTÍCULO 30. Autoridad de Aplicación.
La Autoridad de Aplicación queda facultada para celebrar convenios con
universidades, organismos internacionales, nacionales, provinciales o
municipales, instituciones intermedias y asociaciones civiles, a fin de promover
el desarrollo e implementación de la prevención, gestión y resolución de
conflictos mediante el procedimiento de mediación.
Asimismo, se encuentra facultada para homologar programas de jornadas o
cursos de formación en materia de mediación previa obligatoria o mediación
voluntaria cuando los considerare de particular relevancia para la capacitación
de la mediadora o el mediador y el enriquecimiento en su formación.
A los fines de optimizar el desarrollo de la mediación, la Autoridad de
Aplicación deberá registrar y evaluar los antecedentes y el desempeño
profesional de las mediadoras o los mediadores habilitados.
RETRIBUCIÓN DE LA MEDIADORA O MEDIADOR
ARTÍCULO 31. Retribución de la mediadora o el mediador. Oportunidad de
pago. Ejecución.
Las mediadoras y los mediadores percibirán la suma de un (1) Jus arancelario
en concepto de anticipo, a cargo de la/s persona/s requirente/s y a cuenta de la
retribución total que les correspondiere, además del costo de las notificaciones.
Este anticipo y el gasto que impliquen las notificaciones deberán abonarse al
momento de notificarse la designación a la mediadora o el mediador.
Además, percibirán como retribución una suma fija en Jus arancelarios
debiendo tener en cuenta para ello el monto del reclamo, o el que resulte del
acuerdo, transacción y/o sentencia judicial conforme las siguientes pautas
mínimas:
a. En los asuntos en que se encuentren involucrados montos hasta la suma de
32,07 Jus: 2,18 Jus.
b. En los asuntos en que se encuentren involucrados montos desde 32,08 Jus
hasta 79,80 Jus: 7,31 Jus.
c. En los asuntos en que se encuentren involucrados montos superiores a
79,81 Jus y hasta 159,60 Jus:13,04 Jus.
d. En los asuntos en que se encuentren involucrados montos superiores a
159,61 Jus y hasta319,20 Jus:20,87 Jus.
e. En los asuntos en que se encuentren involucrados montos superiores a
319,21 Jus y hasta 638,41 Jus:31,31 Jus.
f. En los asuntos en que se encuentren involucrados montos superiores a
638,42 Jus y hasta 1112,32 Jus: 47,70 Jus.
g. En los asuntos en los que se encuentren involucrados montos superiores a
1112,32 Jus: el honorario se incrementará a razón de 4,37 Jus por cada 79,80
Jus o fracción menor, sobre el importe previsto en este inciso.
h. Serán de 8,69 Jus en asuntos de monto indeterminado, siempre que no
fuere determinable por la naturaleza del objeto de mediación.
Si promovido el procedimiento de mediación, no se arribare a un acuerdo y la
parte requirente no iniciase el juicio dentro de los noventa (90) días corridos,
quien promovió la mediación deberá abonar a la mediadora o el mediador, en
concepto de retribución por su labor, la cantidad de 8,69 Jus o la menor
cantidad que corresponda en función del importe del reclamo, a cuenta de lo
que correspondiese si se iniciara posteriormente la demanda y se dictase
sentencia o se arribase a un acuerdo. El plazo se contará desde el día en que
se expidió el acta de cierre de la mediación.
Igualmente, si promovido el procedimiento de mediación, la parte requirente no
instare su curso dentro del plazo de noventa (90) días corridos computados a
partir de la notificación fehaciente de designación de la mediadora o el
mediador, quien promovió la mediación deberá abonar a la mediadora o el
mediador en concepto de retribución por su labor la cantidad de 8,69 Jus, o la
menor cantidad que corresponda en función del importe del reclamo, a cuenta
de lo que correspondiese si se iniciara posteriormente la demanda y se dictase
sentencia o se arribase a un acuerdo.
Si el juicio fuese iniciado, la parte requirente deberá notificar la promoción de la
demanda a la mediadora o el mediador que intervino. La mediadora o el
mediador tendrá derecho a percibir de quien resulte condenado en costas el
monto total de su retribución, más los aportes previsionales correspondientes.
Se deberá notificar a la mediadora o el mediador la conclusión del proceso, la
homologación de un acuerdo que ponga fin al juicio y la resolución que
disponga el archivo o paralización de las actuaciones.
Si el requirente desistiera de la mediación y del reclamo cuando la mediadora o
el mediador ha sido notificada/o fehacientemente de su designación y hasta el
momento en que ésta/e curse la primera notificación, le corresponderá el
equivalente a un (1) Jus. Si el desistimiento fuere posterior a la primera
notificación, le corresponderá una retribución equivalente a la retribución
mínima prevista en el inciso a) del presente artículo. El desistimiento, en ningún
caso, habilitará la vía judicial.
Una vez finalizada la mediación, si mediare acuerdo, deberá dejarse
establecido en el acta el monto, el lugar, la fecha de pago -que no podrá
extenderse más allá de treinta (30) días corridos-, y los/as obligados/as al
pago. Si no mediare acuerdo y la parte requirente no iniciare el proceso judicial
dentro de los noventa (90) días corridos de finalizado el proceso de mediación,
la mediadora o el
mediador quedará facultada/o a solicitar judicialmente el pago de su retribución.
La mediadora o el mediador también quedará facultada a solicitar judicialmente
el pago de su retribución si se iniciare el proceso judicial pero el mismo no
registrare movimiento útil por noventa (90) días corridos imputable a la parte
requirente.
El acta final de la mediación será título suficiente a los fines de iniciar el
procedimiento judicial tendiente al cobro de la retribución de la mediadora o el
mediador, debiéndose acompañar, además, las constancias de las
notificaciones que hubieren sido oportunamente realizadas y la declaración
jurada de datos de mediación.
En la ejecución de la retribución de la mediación prejudicial serán de aplicación,
para todas las cuestiones no previstas específicamente, las disposiciones
legales y reglamentarias que regulan los aranceles profesionales de
abogados/as y procuradores/as en la provincia de Buenos Aires.
Cuando la parte requirente hubiere obtenido por sentencia firme el beneficio de
litigar sin gastos no deberá abonar el anticipo de retribución previsto en este
artículo.
FONDO DE FINANCIAMIENTO
ARTÍCULO 32. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 33. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 34. Sin reglamentar.
HONORARIOS DE LAS LETRADAS Y LETRADOS
ARTÍCULO 35. Juez competente.
El juzgado que hubiera sido competente para entender en el proceso principal
también lo será para entender en los pedidos de regulación y cobro de los
honorarios de las letradas y letrados de las partes.
En los casos que corresponda, las partes deberán denunciar la existencia de
pacto de cuota litis.
MEDIACIÓN VOLUNTARIA
ARTÍCULO 36. Sin reglamentar.
ARTÍCULO 37. Son requisitos para incorporarse y permanecer como
mediadora o mediador
voluntario en el Registro Provincial de Mediadores y Mediadoras establecido en
la Ley N° 13.951:
1) Estar matriculada/o en el Colegio Profesional respectivo y constituir domicilio
en el ámbito de la provincia de Buenos Aires.
2) Acreditar ejercicio profesional durante tres (3) años en el ámbito de la
Provincia.
3) No encontrarse afectada/o por causales de exclusión o incompatibilidad de
acuerdo a la normativa que rija en la respectiva profesión.
4) Encontrarse habilitada/o como mediadora o mediador por la Autoridad de
Aplicación.
5) Cumplir con las disposiciones que dicte la Autoridad de Aplicación y el
Centro de Mediación
al que solicite incorporarse.
6) Acreditar los cursos de capacitación o actualización que determine la
Autoridad de
Aplicación.
7) Dar cumplimiento a las normas de ética de la respectiva profesión y a las
propias de la función de mediadora o mediador.
8) Abonar el arancel en concepto de matrícula que establezca la Autoridad de
Aplicación.
9) No haber sido excluido de cualquier Registro Provincial de Mediadoras y
Mediadores.
ARTÍCULO 38. Los Colegios Profesionales de la provincia de Buenos Aires,
tendrán a su cargo la sustanciación de la mediación voluntaria y el registro de
mediadoras y mediadores. Junto con las
Universidades públicas o privadas y la|||s Municipalidades quedan facultados
para crear Centros de Mediación Voluntaria que funcionarán en las sedes
habilitadas al efecto por la Autoridad de Aplicación.
A) Los Centros de Mediación Voluntaria tendrán las siguientes funciones:
1) Dictar su reglamento interno.
2) Confeccionar su Registro de Mediadoras y Mediadores Voluntarios que
estará integrado
por mediadoras y mediadores habilitadas/os por la Autoridad de Aplicación.
3) Mantener actualizados los legajos de las mediadoras y los mediadores.
4) Velar por el fiel cumplimiento de los principios de la mediación.
5) Confeccionar estadísticas de los casos sometidos a mediación y sus
resultados.
6) Informar trimestralmente a la Autoridad de Aplicación acerca del
funcionamiento del
sistema y el relevamiento del Registro.
B) Los Centros de Mediación confeccionarán un Legajo de cada mediadora o
mediador en el que constarán sus antecedentes, capacitación original y
continua, registro estadístico de las mediaciones efectuadas, pedidos de
licencia, suspensión en la matrícula y demás información que cada institución
considere pertinente.
C) Por cada requerimiento de mediación se confeccionará un legajo que se
integrará con la siguiente documentación:
1) Formulario de solicitud.
2) Convenio de confidencialidad en caso que fuere suscripto por las partes,
otros participantes y la mediadora o mediador.
3) Constancias de las notificaciones practicadas.
4) Actas de audiencias.
5) En caso que correspondiere, un ejemplar del acuerdo al que hubieren
arribado las partes.
La información del legajo queda sujeta a la regla de la confidencialidad.
D) Quienes promuevan este procedimiento de Mediación suscribirán el
formulario de iniciación que establezca la Autoridad de Aplicación.
E) Las mediadoras o los mediadores podrán ser designadas/os por sorteo o en
forma directa por las partes entre aquéllos/as que figuren inscriptos en el
Registro por cada Institución.
La mediadora o mediador designada/o deberá aceptar el cargo en el Centro de
Mediación Voluntaria dentro de las setenta y dos (72) horas de notificada/o y,
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, designar fecha para la primera
audiencia, la que no podrá exceder los quince (15) días subsiguientes. F) Las
notificaciones se practicarán del modo dispuesto en el artículo 10 del presente.
Las partes podrán solicitar la incorporación al procedimiento de terceras
personas vinculadas al conflicto.
G) La comparecencia y la confidencialidad del proceso de mediación se regirán
según lo dispuesto en los artículos 13, 15 y 15 bis del presente.
H) El proceso de mediación voluntaria concluirá:
1.- Por incomparecencia de cualquiera de las partes.
2.- Por imposibilidad de notificación.
3.- Por la decisión de una o ambas partes o de la mediadora o mediador.
4.- Por haberse arribado a un acuerdo o por la imposibilidad de lograrlo.
I) Al finalizar cada audiencia se suscribirá un acta en tantos ejemplares como
partes
involucradas, más otro que retendrá la mediadora o mediador.
J) En todos los casos al finalizar la mediación, la mediadora o mediador
confeccionará un formulario estadístico que será remitido a la Autoridad de
Aplicación, dentro del plazo de treinta (30) días hábiles.
El Centro de Mediación llevará estadísticas de las actividades que se realicen
por su intermedio.
K) La mediadora o el mediador percibirá por su desempeño una retribución
conforme a la establecida en el artículo 31 del presente.
L) Los Centros de Mediación Voluntaria quedan facultados a percibir un arancel
que se cobrará por única vez al iniciarse el procedimiento de mediación y que
será fijado anualmente por la Autoridad de Aplicación.
M) Las mediadoras o los mediadores deberán observar estrictamente las
normas que regulan su profesión y las normas éticas vigentes, las
disposiciones de la Ley Nº 13.951 y sus modificatorias, en lo pertinente, y la
presente reglamentación.
Están obligadas/os a preservar la confidencialidad y guardar neutralidad en
todos los casos y circunstancias que se presenten en el proceso de mediación.
N) Actuación de las mediadoras o mediadores.
La mediadora o el mediador deberá excusarse de participar en una mediación
si tuviera con cualquiera de las partes una relación de parentesco, amistad
íntima, enemistad, sociedad, cuando sea acreedora, deudora o fiadora de
alguna de ellas, cuando las hubiera asistido en el caso o en uno conexo en el
área de su especialidad profesional, o si existieren otras causales que a su
juicio le impongan abstenerse de participar por motivos de decoro o delicadeza.
La mediadora o el mediador podrá ser recusada/o por los mismos motivos
indicados en el presente artículo.
Ñ) El control disciplinario de las mediadoras y los mediadores voluntarios será
ejercido por cada Colegio Profesional, en mérito del gobierno de la matrícula y
potestades disciplinarias que legalmente le corresponden.

UNIDAD 6
Prueba y carga de la prueba - La audiencia preliminar

1. Concepto. Fuente de prueba. Medios de prueba previstos y no previstos.

Objeto de la prueba
2. Importancia del hecho en la estructura de la norma
3. La demostración en las ciencias matemáticas, derivadas de la lógica. El
tema en las ciencias jurídicas
4. La prueba científica acerca la prueba judicial, en algunos supuestos, a la
lógica de las matemáticas
5. La prueba y nuestros códigos procesales
6. Los principios generales sobre la prueba: de unidad; de comunidad; de
contradicción; de ineficacia de la prueba ilícita; de inmediación; de favor
probatorio; de oralidad y de originalidad
7. El tema de la carga de la prueba. La distribución del trabajo probatorio.
8. Mejora de la carga estática de la prueba. La carga dinámica o prueba
compartida y el principio de colaboración probatoria
9. Inversión de la carga de la prueba. Prueba de oficio
10. Negligencia y caducidad en la producción de la prueba
11. El tema de la apelación de las resoluciones del juez acerca de la prueba
12. Sistemas de valoración de la prueba
13. Eficacia de la prueba producida en otros expedientes. Prueba trasladada.
Eficacia de la prueba extraprocesal
14. Audiencia preliminar. Concepto. Reformas de la ley 25.488. La justicia 2020
en la provincia de Buenos Aires, avance hacia la oralidad.
15. Prueba documental y su ofrecimiento. Concepto de documento.
Clasificación de los documentos. Documentos en poder de las partes.
Documentos en poder de terceros
16. Valor probatorio y el nuevo Código Civil y Comercial. El tema del correo
electrónico. El correo y los terceros
17. ¿Qué ocurre cuando se desconoce un documento en general y un
documento electrónico o digital en particular?
18. Prueba informativa. Concepto. Informes a entidades públicas y privadas.
Libramiento del oficio
19. Impugnación del informe. Valoración de la prueba
20. Caducidad

Bibliografía especial de la Unidad: Rodríguez Saiach, Luis A., “Manual del

alumno universitario en Derecho Procesal Civil”, Editorial Gowa, Buenos Aires,
agosto de 2015 un tomo de más de 700 páginas.

Clase del día 4 de mayo (lunes)

1. Concepto. Fuente de prueba. Medios de prueba previstos y no previstos.

Objeto de la prueba

1. Concepto y definición de prueba. La prueba en nuestros códigos

procesales

Probar es, en la ciencia jurídica, demostrar legalmente la verdad de un hecho ,

dentro de un proceso y dentro de éste la prueba debe versar sobre hechos
articulados (esgrimidos, invocados, aducidos, afirmados por alguna de las
partes), controvertidos (contradichos, negados, desconocidos por la parte
contraria) y conducentes (relevantes para la decisión del litigio) .
En todos los casos la prueba es un medio para un fin, tal y como lo indicaba
Bentham. Teóricamente se pueden distinguir varios conceptos, tal vez
refundidos por el autor que venimos citando.

2. Fuente de prueba

Es el hecho distinto (el hecho probatorio, secundario de Bentham) que nos

sirve para demostrar la existencia de otro hecho principal (el hecho a probar;
esta distinción aparece embrionariamente en Bentham). Por ejemplo, la
declaración de un testigo de la que surge que el actor fue embestido por el
demandado. El hecho indicado como visto por el testigo nos induce, como
jueces, a tener por cierto que el hecho del embestir (principal) ocurrió. El hecho
probatorio (secundario) actúa por representación en la mente del magistrado,
ya que el juez hace presente lo que está ausente o en el pasado. También, en
vez de fuentes representativas, puede haber fuentes por presunciones que son
todos aquellos hechos distintos de los que el juez puede deducir (o inducir) el
hecho ocurrido (a probar). Generalmente el juez utiliza pruebas indirectas
(documentos, testigos) pues las pruebas directas no son particularmente
indicadas para hechos históricos.

3. Medios de prueba

Es el instrumento, cosa o persona que, a través de la actividad de las partes o

del magistrado, sirve para extraer los hechos distintos (Fuentes de prueba),
necesarios para acreditar el hecho a probar. Así son medios de prueba, la
testimonial, documental, confesional, etc.
No puede confundirse el testimonio (medio de prueba) con lo testimoniado
(hechos distintos) ya que la declaración es una fuente de prueba y el testimonio
es un medio.

4. Medios de prueba, previstos y no previstos

Los autores de derecho procesal, muy afectos a etiquetar, han entrado en una
discusión interminable y estéril acerca de la diferencia entre fuente y medio o
entre medio y fuente y la confusión que trasuntan indica dos cosas: a) la
primera que su casuismo y necesidad de pretender rotular cada parte de la
actividad cae en el esoterismo o misterio y b) la segunda que, realmente, no
hay diferencias entre lo que se quiere distinguir.
Es que no hay acuerdo sobre qué es fuente y qué es medio. En este
orden de ideas se dijo que fuente es aquello con que contamos antes del
proceso y aun con independencia de éste –el testigo que presenció los
hechos–; medio, en cambio, es la actividad desarrollada en el proceso para que
esos elementos –las fuentes– se incorporen a él, la declaración de aquel
testigo por ejemplo, y tratándose de una fuente nominada (expresamente
establecida en la ley procesal), debe “producirse por los medios previstos por la
ley” (artículo 376 Código Procesal). Consecuentemente mal puede la actora
pretender que absuelvan posiciones los médicos dependientes del Fisco
demandado que no son parte en el proceso (CC0202 LP, B 80463 RSI-181-95 I
11-5-1995, “Arévalo, Fermina c. Hospital Interzonal de Agudos Presidente
Perón - Ministerio de Salud - Provincia de Buenos Aires s. Daños y perjuicios,
Juba B 300270).
 Es el concepto de Arazi para quien medio se refiere a la actividad del
juez, de las partes o de terceros, desarrollada dentro del proceso, para traer
fuentes de prueba; esa actividad se realiza de la manera indicada en cada
ordenamiento procesal. En cuanto a las fuentes de prueba, ellas son las
personas o las cosas cuyas existencias son anteriores al proceso o
independientes de él, que tienen conocimiento o representan el hecho a probar.
Sin embargo, Carnelutti entiende que medio de prueba es la percepción
que hace el juez por sus sentidos (la actividad del juez es el medio) y en el
caso de prueba directa (inspección ocular) no se puede distinguir el medio de la
fuente, solo hay medio. Fuente se da para las pruebas indirectas, y en ellas el
medio que es la actividad del juez se dirige o bebe en la fuente de un hecho
distinto que es la percepción por otro (un testigo) del hecho cuya comprobación
es objeto de juicio (ésta es la fuente). Con esta ensalada rusa nadie puede
entender como la ley habla, por ejemplo, de medio previsto y no previsto
(actividad probatoria del juez prevista o no prevista). Si confundimos, como
Arazi, actividad probatoria con proceso probatorio específico, con facilidad
entendemos que medio es toda actividad para conseguir una fuente. Pero qué
pasa si ¿el medio es la fuente en sí misma? En una grabación cuál es el medio
y cuál es la fuente? Se dirá que fuente es lo que ha sido grabado y que la
grabación es el enlatado o contenido de la misma? Pero si nosotros lo único
que queremos es establecer que la situación ha sido grabada, sin importar su
contenido, la grabación es el medio y la fuente. Toda esta serie de
irrazonabilidades claramente demuestra que debemos volver a la simpleza y
teorizar no nos hará mejores juristas y menos en una materia práctica.
Si el más grande procesalista de todos los tiempos estableció que medio
es el testigo, el contrato o lo que dispongan los códigos de fondo, si basó su
enseñanza en la simpleza, no vemos que la complejidad nos dé lauros u
oropeles. El medio es el testigo, la actividad es el procedimiento probatorio. Así
dijo que la materia de las pruebas, en nuestro sistema, está distribuida entre los
Códigos civil y de comercio, de una parte, y el de procedimiento de otra, de
manera que aquéllos regulan los medios de prueba admisibles; éste los
procedimientos probatorios. Pero como hemos observado en su lugar, toda la
materia de las pruebas pertenece al Derecho Procesal. En particular, la
colocación de las normas sobre las pruebas en los Códigos de Derecho
sustancial no debe hacernos creer que estas normas tengan carácter
dispositivo. Adviértase la defensa que hace a ultranza de una materia que los
procesalistas hemos resignado hace mucho en los cultores del derecho de
fondo.
Decir que un testigo es la fuente y que la actividad para que declare en
el expediente es un medio, no deja de ser un contrasentido. Creemos que la
solución pasa por otro lado. Nosotros ofrecemos la prueba, decimos que vamos
a hacer declarar tales testigos o vamos a requerir tales oficios y estamos, a la
vez, indicando los medios de que disponemos, tal como un vendedor indica las
cosas que tiene a la venta. Se tienen testigos, pericial, informativa, etc., y lo
que se ofrecen son medios para probar, son instrumentos para demostrar los
hechos que queremos probar. En definitiva toda la ciencia procesal es
instrumental y, a este respecto, mediática (de medios y no de fines). No es un
fin en sí misma. Dichos medios se producirán en el momento procesal
oportuno. Se fijarán audiencias para que declaren los testigos, por ejemplo.
Chiovenda decía que los medios se ofrecen, el tribunal los declara
admisibles o no y, en caso, de declararlos admisibles, se produce por el juez la
asunción de la prueba. Éste es el gran secreto esotérico de la cuestión.

5. Clasificaciones

Existen muchas clasificaciones acerca de las pruebas. La más

importante es aquella que diferencia pruebas directas e indirectas. Una prueba
es directa cuando el juez llega al conocimiento de los hechos a través de sus
sentidos, sin ningún tipo de intermediarios. Sería la prueba ideal.
Lamentablemente los hechos han sucedido con anterioridad y el juez no los ha
visto. La prueba directa es el reconocimiento judicial de lugares y cosas. En un
sentido reducido la inspección ocular. En penal la reconstrucción del hecho. El
magistrado por sus sentidos examina, por ejemplo, si las máquinas hacen
ruido, si el homicidio pudo suceder en la forma narrada por los testigos o por
quien fue indagado, etc. Todas las demás pruebas son indirectas pues el juez
toma conocimiento del hecho a través de personas (testimonio de parte, de
terceros fungibles o infungibles, etcétera) o de cosas (documentos).
Según la forma en que se produzcan las pruebas pueden ser orales o
escritas. Según su estructura las pruebas pueden ser personales o materiales.
Según su función las pruebas pueden ser históricas y lógicas. Normalmente el
juez actúa como un historiador, vale decir que indaga acerca de hechos
ocurridos en el pasado. Según su resultado, en materia penal, pruebas plenas
y semiplenas. Según el sujeto proponente, las pruebas pueden ser de oficio (a
propuesta del juez), por las partes o por terceros. Según el momento en que se
producen pueden ser pre constituídas o casuales.

6. Medios de prueba previstos

Nuestro Código procesal prevé seis medios de prueba tradicionales, a

saber, documental, informativa, confesional, testimonial y pericial. También se
prevé el reconocimiento judicial como prueba directa. Los indicios a nuestro
juicio, como las presunciones, no son pruebas sino reglas que pueden hasta
eximir de probar. Las presunciones hominis, por lo que luego se dirá, no son
una prueba ni están reguladas en el capítulo de pruebas.
7. No previstos

Sin embargo el código procesal ha dejado un ancho campo para poder

ofrecer y producir prueba por medios no previstos o que aparecen como
consecuencia de la evolución de la técnica. Dispone el artículo 378 del CPCCN
(artículo 376 del CPCCBA) que: La prueba deberá producirse por los medios
previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de
parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los
litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los
medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las
disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que
establezca el juez. Así se permiten pruebas como las grabaciones, las
filmaciones, las fotografías, las pruebas se sangre (que han recibido sanción
legal) como la histocompatibilidad de los tejidos (ADN), etcétera.
Por lo que se puede decir que los medios de prueba son ilimitados. Los
medios de prueba no son taxativos. Algo es taxativo cuando limita y reduce un
caso a determinadas circunstancias o a una palabra o a un sentido estricto.
Según nuestra ley procesal los medios de prueba son enunciativos, enuncian,
es como expresar breve o sencillamente una idea, es exponer el conjunto de
datos que componen un problema. Al disponerse que la prueba puede
realizarse por otros medios que los regulados en la ley procesal, está diciendo
que los medios allí establecidos no son clausos, enuncian medios, pero el juez
puede admitir otros bajo los requisitos que la norma señala.
Siempre dentro de su distinción entre medio y fuente, Arazi dice que los
medios de prueba son ilimitados; la ley prevé algunos pero indica que los no
previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que
sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez (artículo
378 CPCC; artículo 376 CPCCBA). En cambio, las fuentes son limitadas, no
pueden crearse por orden judicial, existen o no existen, y si existen deben
procurarse los medios para que el juez las conozca; ellas pertenecen a una
realidad extraprocesal, mientras que los medios no se conciben fuera del
proceso.
A veces ni el orden público puede justificar limitaciones probatorias. Se
ha dicho que aferrarse al formalismo de que la justificación de la restitución del
inmueble arrendado, sólo podía justificarse a través de la prueba documental,
que prevé el contrato de locación constituye una exteriorización del sistema
dispositivo, que no puede prevalecer sobre el régimen de los medios de prueba
establecidos por el legislador, y que responden a principios de orden público,
que no pueden ser dejados de lado por las partes (artículo 376 CPCC). Por lo
tanto el señorío de las partes derivado de la autonomía de la voluntad, no
puede limitar los medios de prueba admisibles, máxime cuando, como en el
caso, se está frente a una cláusula predispuesta contenida en un contrato de
adhesión (art. 1198, 1era. Parte Código Civil) (CC0202 LP, B 77550 RSD-107-
94, sentencia del 19 de mayo de 1994, Juba B 251346).
8. Examen de algunos medios no previstos en el CPCD, previstos actualmente
en los códigos de fondo. ¿Hasta dónde llega la técnica?

I. Las pruebas genéticas en el viejo Código Civil

El artículo 253 del viejo Código Civil, texto según Ley 23.264, admitió las
pruebas de histocompatibilidad con este texto: En las acciones de filiación se
admitirán cualquier clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser
decretadas de oficio o a petición de partes. Como para obtener la prueba
biológica es necesaria la conformidad de la parte a quien se le ha de extraer la
sangre o el tejido, la mera negativa inutilizaba la prueba. En razón de ello la
Ley 23.511 fue más allá y en su artículo 4 estableció que cuando fuese
necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión
apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será
valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y las enseñanzas
científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis
necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.
Es decir que el hecho de negar asentimiento para la prueba importa una
presunción en contra. Empero entendemos que ello debe ser enmarcado
dentro del contexto en que se produce la negativa. Aun hoy, en materia penal y
a raíz del tema de los desaparecidos, se discute si el hijo ya mayor puede ser
obligado, contra su voluntad, a realizar este tipo de pruebas que lo
descalificarán ante la sociedad pues, quiérase o no, perderá su familia actual,
no querrá a la biológica, llegando a ser un descastado o paria sin estar en la
India. Es cierto que la filiación es de orden público, pero hasta donde llega. La
Corte Suprema entiende que se puede obligar a la prueba en cuestión (El
estado civil de las personas es de orden público) o por lo menos eso se deduce
de algunos casos.
Pero la técnica no puede llegar a conclusiones delirantes ni producir
daños más importantes que el beneficio que podrían aportar. Es que incluso la
técnica puede ser objeto de manipulación para llegar a la conclusión deseada.
En primer lugar, una prueba de Histocompatibilidad de tejidos, para determinar
la filiación, tiene un 98, 99 % de eficacia. Y el 1 % restante no es importante?
Es como el caso que se nos decía que el contagio de SIDA por pinchazo
accidental es del 0,32 %, por ejemplo. Y para el que se contagia de esa
manera y se encuentra en ese 0,32 %, en realidad está incluido en un 100 %
(se contagió y punto). En este momento todavía está por elucidarse en Europa
el caso del deportista y la modelo. Aparentemente ésta conservó semen de un
contacto oral, lo refrigeró y se inseminó. ¿Ganará el juicio de filiación contra
quién jamás quiso tener el hijo?
Nuestra ley da una directiva acertada cuando dice que la admisión de los
medios de prueba será cuando no afecten la moral, la libertad personal de los
litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. En
cuanto a la producción de la prueba no prevista se hará utilizando las reglas de
la más similar prevista.
II. El nuevo Código Civil y Comercial y las pruebas genéticas
El nuevo CCC ha hecho una regulación muchísimo más amplia,
admitiendo la libertad probatoria, entre las que se incluyen las pruebas
genéticas.
A. Admisión de todas las pruebas
Así dice el artículo 579 que, en las acciones de filiación se admiten toda
clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio
o a petición de parte.
Adviértase que la norma establece que la prueba genética puede ser
ordenada de oficio, aún sin pedido de parte interesada.
B. Imposibilidad de conseguir la prueba con el legitimado directo.
Necesidad de tratar de obtenerla con otros parientes (por naturaleza) hasta el
segundo grado
Cuando exista imposibilidad de obtener material genético de los
progenitores o supuestos progenitores, el segundo párrafo del artículo 579
CCC establece que, el material genético puede obtenerse de los
consanguíneos (la norma habla de parientes por naturaleza) hasta el segundo
grado . El primer grado son padres e hijos; en el segundo grado están abuelos,
hermanos y nietos. Según el artículo debe priorizarse a los parientes más
próximos .
La ley privilegia estas alternativas, en consecuencia no es posible intimar
al supuesto padre a que realice la prueba biológica sino se han agotado estas
posibilidades. De no hacerse ello no puede presumirse la negativa, a
someterse al examen genético, como una presunción en contra del que se
rehúsa.
C. Valor de indicio de la negativa. Ya no constituye una presunción legal
El último párrafo, del artículo 579 CCC, dice, a este respecto, que, si
ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio
grave contrario a la posición del renuente. Es decir que resulta necesario
agotar las alternativas del artículo y sólo en este caso la negativa, a someterse
a examen genético constituirá un indicio grave en contra de la posición del
renuente.
La norma no habla ya de presunción, sino de indicio y no son,
precisamente, sinónimos. No se puede confundir los indicios con las
presunciones humanas o legales, pues, como bien indicaba Devis Echandía es
como confundir el haz de luz que proyecta la lámpara con la lámpara misma. El
indicio es la lámpara, la fuente de la luz, pero no es la luz. A través de los
indicios el juez extrae el hecho distinto probatorio que lo lleva a concluir en la
existencia del hecho principal. La única discrepancia que tenemos con la tesis
del malogrado autor colombiano es que, para nosotros, los indicios no son
tampoco un medio de prueba. Estos indicios son hechos distintos, que surgen,
de los medios de prueba usuales o de los que no son tan usuales, que por sí
solos no prueban la existencia del hecho principal, pero que en su conjunto son
el hecho distinto (fuente de prueba) que demuestra el hecho específico
concreto. Es que el magistrado hace una composición de las fuentes de
prueba, es lo que se denomina prueba compuesta.
Con relación a lo indicado, en el párrafo anterior, se dijo que, la doctrina
realiza una distinción entre el indicio y la presunción, siendo el primero todo
rastro, vestigio o huella y, en general todo hecho conocido o mejor dicho,
debidamente comprobado, susceptible de ser llevado por vía de inferencia al
conocimiento de otro hecho desconocido; por su parte, la presunción es un
medio de convicción consistente en recoger o interpretar una serie de hechos,
hitos o circunstancias o indicios que aisladamente carecen de un sentido final,
pero unidos por simientes lógicas permiten llegar a determinadas conclusiones
por la fuerza de la convicción que establecen las secuencias razonadas y
ligadas inescindiblemente”. Quienes han contado con la caja de seguridad
durante largos años, la tienen para conservar valores, de modo que es
inevitable considerar que se parte, para efectuar un análisis, de la razonabilidad
de la existencia de bienes en la caja. El burdo error de la entidad bancaria –
supuestamente especializada para el resguardo de los bienes de los actores-
impone de modo necesario a juzgar aún con mayor severidad la conducta de la
reprochada y otorgar más flexibilidad a la ya minimizada carga probatoria que
rige en el puntual caso de violaciones al contenido de cajas de seguridad. Ello,
claro está, que atendiendo a las especialísimas circunstancias del caso. Las
declaraciones juradas ante las autoridades de contralor no constituyen el único
instrumento acreditativo de la existencia de los ahorros de una persona. La
entidad bancaria debió desvirtuar la “disponibilidad patrimonial” del cliente o
verificar sucesos susceptibles de interrumpir el proceso lógico que hizo
presumir de modo razonable que el excedente patrimonial fue resguardado en
el cofre violado. La carencia de toda fotografía que permita individualizar esas
alhajas y los genéricos testimonios brindados en la causa –que no lograron
individualizarlas-, sumados a la demostrada conservación de numerosas piezas
preciosas dentro del cofre, imposibilitan siquiera presumir su existencia y, en
consecuencia, tornan improcedente la indemnización por su aducida ausencia
en la caja de seguridad”. (Del voto de la mayoría) .
Los indicios son los hechos particulares conocidos que permiten la
generalización desconocida.
Es decir, no se da a la negativa, a someterse a la prueba genética, el
valor de una presunción legal contraria al que se rehúsa ni constituye una
inversión probatoria. Se trata en realidad de un elemento, para que el juez
corrobore una presunción de hombre, las que el juez extrae de la causa
(artículo 163, inciso 5°, segundo párrafo CPCCN y CPCCBA). La negativa es
un indicio grave pero puede no ser decisivo, pues ha de combinarse con las
demás circunstancias de la causa. No tiene ya el valor de una presunción legal
juris tantum, que la jurisprudencia ha transformado, en algunos casos
judiciales, como presunción iure et de iure.
D. Prueba genética post mortem
Establece el artículo 580 del nuevo CCC que, en caso de fallecimiento
del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los
dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de
ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre
estas posibilidades según las circunstancias del caso.
Esto es muy común, en materia sucesoria. Muere el padre y aparece un
supuesto hijo. Ante esta circunstancia la prueba se hará con los dos
progenitores (es decir los abuelos) del padre premuerto. Si esto no es posible,
por la negativa o imposibilidad (muerte de alguno de ellos) se autoriza la
exhumación del cadáver. En todos los supuestos hay libertad de elección para
el juez.

9. Prueba lícita e ilícita. En materia informática. SMS, Mails y correo en general

Una de las cuestiones más importantes, en materia probatoria, es

determinar la licitud o ilicitud de las pruebas.
Nuestros códigos procesales, aun siendo antiguos, tienen una amplia
libertad probatoria. Es así que prevén, generalmente, seis medios de prueba
que regulan, a saber, documental, confesional, testimonial, informativa, pericial
y reconocimiento judicial.
No por ello, vedan la realización de la prueba por otros medios no
previstos, que por ejemplo, la ciencia y la tecnología permitirá en el futuro. En
el artículo 378 del CPCCN (artículo 376 del CPCCBA) se indica que la prueba
deberá producirse por los medos probatorios previstos expresamente por la ley
o por los que el juez determine, a pedido de parte o de oficio, siempre que no
afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén
expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se
diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean
semejantes o en su defecto en la forma que establezca el juez.
a) La ilicitud
Una prueba puede ser ilícita, por ser en sí mismo ilícita (como puede ser aplicar
el suero de la verdad; antiguamente la tortura, la prueba del fuego –poner la
mano en un brasero o andar con los pies sobre carbones encendidos-, en
general las ordalías de la Edad Media que eran funcionales al juicio de Dios) o
puede ser ilícita por su forma de producción o procedimiento probatorio.
Una prueba es ilícita cuando afecta derechos fundamentales previstos en la
Constitución Nacional o en Tratados de similar jerarquía que la Constitución
Nacional (artículo 75, inciso 22, CN).
También puede ser ilícita por el procedimiento probatorio seguido para
obtenerla, aunque la prueba no sea, en sí misma, ilícita.
Puede haber ilicitud probatoria en el proceso civil, como en el proceso penal.
I. Ilicitud en el proceso civil
Abarcando los dos conceptos enunciados (medio ilícito o producción ilícita de
un medio lícito) se dijo que, hablar de licitud de la prueba en el proceso civil es
referirse a la ausencia de ilegalidad en la confección u obtención de la fuente
de prueba o del medio probatorio que se propone . Ilegalidad que se ha de
entender en un sentido amplio, es decir, que la fuente de prueba no se haya
obtenido ni infringiendo un derecho fundamental ni cualquier otro derecho, ni
tampoco las normas relativas al procedimiento probatorio. Ahora bien, hablar
de prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es referirse sólo a la prueba
obtenida, directa o indirectamente , vulnerando derechos fundamentales (art.
11 LOPJ -EDL 1985/8754- y 287 LEC -EDL 2000/77463) y .
II. Ilicitud en el proceso penal
En el proceso penal es donde más se ha refinado el concepto, dado los valores
en juego. Empero la frontera entre la licitud y la ilicitud puede ser, a veces, muy
delgada y en la balanza deben sopesarse muchas cuestiones.
En la causa de la CSJN “Zambrana Dazza ” se estableció la licitud de la
prueba, cuando a la “mula” , que transportaba cocaína desde Bolivia, tuvo que
ser atendida en un Hospital Nacional y la médica denunció el hecho, violando
para su defensor el secreto médico, luego de conseguir que la paciente
expulsara 4 bombitas de látex y un blíster con 44 cápsulas del abdomen de la
misma conteniendo droga. La cuestión versaba sobre la razón de que la
“procesada” tuvo que internarse en estado de necesidad, contra su voluntad
porque se moría por sobredosis si explotaba el blister, y la galena había
denunciado el hecho, luego de extraer la droga, para que se iniciara el proceso
por tráfico de estupefacientes. La Corte Suprema, por mayoría, decidió que la
prueba era lícita y validó el procedimiento, dejando sin efecto la sentencia de
Cámara. Esta decisión se tomó por 5 votos contra 4 y posteriormente fue la
doctrina cambiada, en otro fallo, por la CSJN en su nueva composición. Si bien
la prueba era lícita, no lo era su forma de producción y obligaba a la paciente a
la autoincriminación.
Secuestrar cocaína es lícito, así como establecer que era transportada por la
imputada. Lo que no era lícito es la autoincriminación, ya que al permitir se
extrayera de su cuerpo la droga, lo había hecho por un estado extremo de
necesidad.
III. Las dos grandes causas o motivos de ilicitud
En consecuencia, la ilicitud de la prueba puede ser:
- Por ser la prueba, en sí misma, esencialmente ilícita.
- Por ser ilícita la forma en que se extrae oo se produce la misma.
b) Extracción compulsiva de sangre como objeto de prueba en el proceso penal
y en el civil
Extraer sangre, con fines probatorios no es, en sí mismo, ilícito pero puede
serlo en determinadas circunstancias, máxime cuando se la ordena en forma
compulsiva. En materia procesal penal, se discutió si la extracción de sangre
compulsiva es ilícita, en tanto y en cuanto, viola la Constitución Nacional y si
ello lleva a violar la regla de que nadie está obligado a declarar contra sí
mismo, permitiendo la autoincriminación. Vale decir si existe o puede haber una
exclusión probatoria, a su respecto. También debe tenerse en cuenta la
doctrina de los frutos del árbol venenoso y no puede acordarse legitimidad a la
prueba obtenida mediante información extraída en forma ilícita (el fruto del
árbol venenoso está envenenado). La fuente de prueba extraída por un medio
ilícito es ilícita.
Tanto en los Estados Unidos como en la Argentina se ha validado la extracción
compulsiva de sangre a los fines probatorios, por no vulnerarse garantías
constitucionales ni estarse ante un caso de exclusión probatoria y . En los
Estados Unidos, a partir de 1914 , se utilizó la regla de exclusión para la prueba
otenida en violación de la cuarta enmienda constitucional, prueba que, en
principio, se considera ilícita por su forma de extracción .
No obstante lo expuesto y como se dijo, se consideró válida la extracción de
sanagre, dispuesta por un magistrado en forma compulsiva, utilizando las
constancias del propio cuerpo como evidencia, pues estaban en juego otros
valores que debían primar tal como el interés social en la determinación de
existencia de delitos que atacan gravemente al cuerpo de la sociedad.
Así se dijo que, la prohibición de compeler a un imputado a declarar contra sí
mismo en un proceso criminal no excluye la posibilidad de que se lo considere
objeto de prueba cuando la evidencia es de índole material, tal como ocurren
en el caso de autos, en el que se dispuso la extracción de sangre. En estos
supuestos, ya desde antiguo en los Estados Unidos de Norteamérica se ha
considerado que ello no viola la garantía que proscribe la autoincriminación
forzada (218 U.S. 245; agregamos que no se vulneran la 4ª y 5ª enmienda de
la Constitución Norteamericana). En la misma dirección, nuestra Corte Federal
ha sostenido que la cláusula que proscribe la autoincriminación no requiere la
exclusión de la presencia física del acusado como prueba de su identidad,
como no impide la obtención y el uso de las impresiones digitales” (Fallos
255:18, in re “Cincotta” [Fallo en extenso: elDial.com AA28FD] , del
13/02/1963). Aquí se dice que el imputado es objeto de prueba y además de
los casos de extracción para la prueba hemática, reconocimiento en fila de
personas y obtención de huellas digitales, son imaginables otros como la
obtención de vistas fotográficas o la comprobación de lesiones, si es del caso
siempre mediante el uso de la fuerza, ello claro está, mediante un
procedimiento que respete el principio de proporcionalidad. Es que, como
señala Roxin, `...el procesado no tiene que colaborar con las autoridades
encargadas de la investigación mediante un comportamiento activo, aunque sí
debe soportar injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente al
reconocimiento de su culpabilidad. Se impone al imputado la obligación de
tolerar...´ (Roxin, Claus, La protección de la persona en el proceso penal
alemán, publicado en “Revista Penal”, nº 6, julio 2000, Ed. CissPraxix
Profesional, Barcelona, pág. 120, citado por Riquert, Marcelo Alfredo, La
solicitud de intervenciones corporales en el marco de la Investigación Penal
Preparatoria, en El Dial.com., del 13/04/2005 [elDial.com - DC5B0]). Ninguna
violación de garantías constitucionales puede derivar de un estudio como el
ordenado por el señor juez de la instancia anterior, cuando, además, sabido es
que este tipo de procedimientos, en el ámbito forense, se realizan con arreglo a
las técnicas corrientes en la medicina, sin resultar humillantes ni degradantes,
como tampoco implica riesgo para la salud del imputado la extracción de una
muestra suficiente para el fin procurado . En igual sentido se pronunció la Sala
III del Tribunal de Casación Penal en la provincia de Buenos Aires . Para ello
se acató doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Solamente se vedó la extracción compulsiva, en supuesto de menores o en
que no había nadie que reclamara la filiación , aunque también se la admitió en
causas de notoria trascendencia pública y que involucraba la desaparición
forzada de personas y .
En el proceso civil, particularmente en el derecho de familia y como ya hemos
visto, la extracción de material genético, a los fines de la prueba de ADN en
juicio de filiación, si bien no genera la posibilidad de extraerla
compulsivamente, establece una presunción en contra de quién no se somete a
la misma (artículo 4° de la ley 23.511).

10. Objeto de la prueba

Consiste en los hechos que se deben demostrar. Y estos hechos a demostrar

pueden clasificarse (Chiovenda distinguía entre hechos constitutivos, extintivos,
impeditivos, convalidantes, etcétera). La prueba, en general, es un medio para
acreditar los hechos (el fin) y ganar el proceso.

2. Importancia del hecho en la estructura de la norma

1. El hecho como antecedente del efecto jurídico

Debe tenerse en cuenta que, en la estructura de la norma jurídica, que concede

derechos y establece obligaciones, existe siempre un supuesto de hecho (una
conducta determinada, debida o indebida) y un efecto jurídico o consecuencia
que se atribuye al acontecer de ese supuesto de hecho. En toda tesis
normativa, demostrar la verdad del supuesto de hecho es conseguir el efecto
jurídico que la norma asigna al mismo (Ver, más adelante el tema de la carga
de la prueba). La prueba es un medio pues el hecho probatorio comprueba el
hecho principal (es un medio para ello, el hecho probatorio) y acreditado el
hecho principal obtenemos la consecuencia o efecto jurídico deseado.

2. Distintas clases de hechos. Falta de necesidad de la prueba en algunos

supuestos

En primer lugar, la prueba no versa sobre todos los hechos, sino sobre los
articulados, controvertidos y conducentes, conforme lo disciplina el artículo 364
del CPCCN (artículo 362 del CPCCBA). Ver punto 1 de este capítulo y nota al
pie al que remitimos.
Veamos otros tipos de hechos:
a) Hechos notorios

¿Qué son los hechos notorios? Son los hechos que el juez debe conocer en
razón de su grado de cultura y que son vividos por el círculo cultural en el lugar
en que impone su decisión.
Es necesario cuidarse de no confundir el conocimiento personal o la ciencia
personal del juez, con la notoriedad general o judicial; aquél se refiere a los
hechos de que el juez es testigo por haberlos conocido fuera del proceso, bien
sea en su vida privada o en actividades judiciales, cuando no gocen de
notoriedad general. Si el conocimiento del juez es compartido por la
generalidad de las personas que forman el medio social donde ocurrió o donde
ejerce aquél sus funciones, estaremos en presencia de un hecho notorio,
exento de prueba; en el caso contrario ese hecho debe ser probado con los
requisitos y medios ordinarios o especiales exigidos por la ley, sin que el juez
pueda eximirlo de prueba en razón de conocerlo personalmente (SCBA,
Acuerdo 61.024, sentencia del 7 de julio de 1998, “Proyectos Especiales Mar
del Plata, Sociedad del Estado c. Seminara S.A.I.C.F. y otros s. Cumplimiento
de contrato, cobro de multas, daños y perjuicios”, DJBA 155-187, LLBA 1998,
1358).
Con Calamandrei y Couture pensamos que son hechos notorios aquellos que
entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la información
normal de los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un
momento determinado, en el que el juez impone su decisión. Dentro del
concepto de notoriedad no entran las verdades científicas, los hechos
evidentes y los hechos históricos, aunque de hecho algunos autores los
incluyan.
Es muy peligrosa la concepción misma de la notoriedad, y a la vez eximir de
prueba a los hechos notorios (notoria non agent probatione). Sin embargo la
notoriedad resulta una herramienta de suma utilidad para la ciencia procesal.
En caso contrario, en los pleitos debería probarse todo, hasta las cosas
ridículas. Si decimos, vamos a pagar los cien mil pesos el día que la
mercadería llegue al puerto de Buenos Aires y prescindimos de la idea del
hecho notorio tendríamos que probar la moneda (¿Qué es un peso?), dónde
queda Buenos Aires (¿En qué país?) y si Buenos Aires tiene puerto. Sin
embargo, si preguntamos esto en Pumamarca o en Miami nos podrían decir,
por ejemplo que Buenos Aires no tiene puerto o que Buenos Aires queda en
Brasil (para la gente de Miami) y que la capital de Argentina es Río de Janeiro
(que no es la capital de Brasil). Notorio no significa conocido por todos, pero
que es posible que sea conocido.
Hay muchas cosas que damos por presumidas los juristas y que parten de esa
noción de notoriedad que hemos internalizado o que nos ha mentalizado. A la
vez, los jueces no pueden estar alejados de la gente común. Si un ganadero
dice que ha de pagar el día que remate su ganado en la próxima feria de
ganado de Entre Ríos, está dando un plazo cierto. Los ciudadanos de Buenos
Aires no tendrán la menor idea de que, a lo mejor, el domingo 28 de junio o
julio se produce la feria de Villaguay (sólo por decirlo). Esto machaca el
concepto que la notoriedad no es el saber de multitudes.
b) Los hechos evidentes
Los hechos evidentes por sí mismo no son objeto de prueba. Así, por ejemplo,
que la luz es más rápida que el sonido. La mente del juez suple a la de las
partes, en caso de hechos evidentes, porque el magistrado puede basarse en
su experiencia. Esto es acudir a su saber privado. Sin embargo, ello no quiere
decir que acuda a su vivencia personal del hecho lo que le está vedado. Si un
juez ha presenciado un hecho no puede actuar como magistrado, es en
realidad un testigo y si por competencia le corresponde el caso debiera
excusarse.
La doctrina del saber privado lleva a las máximas de experiencia (que se basan
en el concepto de normalidad romano; id plerumque accidit) que son reglas
generales y lógicas imperantes para un momento dado y que pueden ser
dejadas de lado por el avance científico y el progreso técnico. Por esa máxima
de experiencia hoy un juez puede decir que un automóvil (ejemplo de Couture)
que avanza a 150 kilómetros por hora no puede detenerse en dos metros.
Quizás en algún tiempo, no muy lejano, esto no sea así.
c) Los hechos normales y los anormales
Chiovenda ha hecho un verdadero culto de lo normal y lo anormal. Es decir de
lo que debe suceder según el curso natural de las cosas, de lo que es
accidental o excepcional.
Dentro de esta concepción al que sostenga una anormalidad (hecho anormal)
le incumbe la carga de probarlo. Nadie veda que pueda intentar probarlo, pero
a él le incumbe la carga de hacerlo. Están los clásicos ejemplos de la visibilidad
nocturna perfecta, la casa nueva que se derrumba, el padre legítimo que es
impotente y no puede fecundar al hijo concebido, la gratuidad del acto de
comerciante, etcétera. Al que quiera probar estos hechos anormales no se le
impide hacerlo, pero asume la carga de acreditar lo extravagante o contrario al
natural curso de las cosas.
La normalidad se plasma en teorías como la del standard jurídico de Al
Sanhoury, es decir una medida media de conducta social.
d) Los hechos admitidos expresa o tácitamente
Los hechos reconocidos no son objeto de prueba. La admisión expresa es el
reconocimiento en los escritos constitutivos del proceso. También puede
conseguirse este reconocimiento por vía de la prueba de confesión.
Los hechos admitidos implícitamente, por el silencio cuando hay obligación de
explicarse en la causa, no podemos decir que están excluidos de prueba. Esto
lo ha de valorar el juez al dictar sentencia, con la unidad de la prueba. Por ello,
es saludable que, quien se beneficia con una confesión ficta, trate de
corroborar la confesión indicada con otras pruebas.
e) Los hechos presumidos por la ley
Los hechos sobre los que recae una presunción legal están exentos de prueba.
Las presunciones legales son reglas objetivas que dispensan de probar y que
pueden o no admitir prueba en contrario. El peatón que es víctima de un
accidente de tránsito no necesita acreditar la culpa del automovilista que lo
embistió. El artículo 1113 del Código Civil, hoy derogado (a partir del 1 de
agosto de 2.015 entrará a regir el nuevo Código Civil y Comercial unificado ),
presume la culpa del dueño o guardián de la cosa riesgosa.
f) Prueba del derecho extranjero

En principio el derecho extranjero es considerado un hecho y como tal es

objeto de prueba por la parte que lo ha invocado. Este es el principio receptado
por el artículo 375 del CPCCBA. En el ámbito de la Nación, la reforma de la Ley
22.434, agregó el siguiente párrafo al artículo 377 del CPCCN: Si la ley
extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez
podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del
litigio.
Es decir que la reforma dejó librado al arbitrio del juez la investigación acerca
del derecho extranjero, siempre que la ley hubiera sido invocada por las partes.
g) Prueba de la costumbre
La prueba de la costumbre corresponde a quien la alega. La costumbre puede
ser fuente de derecho y tal es el caso de usos y prácticas mercantiles. Sin
embargo, cuando las partes no están de acuerdo, acerca de su existencia, la
parte que la ha invocado y tiene interés en su prueba debe acreditar su
existencia. Recibe la costumbre el tratamiento de un hecho objeto de prueba.

3. La demostración en las ciencias matemáticas, derivadas de la lógica. El

tema en las ciencias jurídicas

1. Las ciencias lógicas y matemáticas

Pero la prueba se hace difícil pues, el magistrado actúa como un historiador,

sobre hechos que, usualmente, están en el pasado. Si se tratara de la ciencia
matemática resultaría muy fácil y sin dudas establecer la exactitud de una
operación aritmética, como una multiplicación. En la operación 242 x 345 =
83.490; podemos a través de la prueba del 9 establecer su veracidad. Así
tenemos que 2 + 4 + 2 es = 8 (suma de los tres números del multiplicando
242); 3 + 4 + 5 es = 12 (suma de los tres números del multiplicador 345) y 12 –
9 (por eso se llama prueba del 9) es = 3; si multiplicamos 8 (suma de los
números del multiplicando) x 3 (suma y resta del 9 del multiplicador) nos da 24
y 24 – 9 – 9 = 6. Ora bien si el resultado 83.490 es verdadero la suma (en
realidad es resta de 9) de toda la cifra, restando 9 en cada sub operación, debe
dar 6. 8 + 3 = 11; 11- 9 = 2 + 4 = 6 (no se le puede restar 9 porque el 6 es
inferior a 9). 6 + 9 = 15 – 9 = 6 y 6 – 0 = 6. En consecuencia, el resultado
83.490 es válido porque 6 es igual a 6.
La matemática, alidada con la lógica, nos da siempre la solución correcta.
Veamos el siguiente gráfico o figura:

()

2. El tema en las ciencias jurídicas

Pero en derecho 2 x 2 no es 4 (en sentido figurado) y las pruebas no son
directas (el reconocimiento judicial que es una prueba directa no es de mucha
utilidad, en la mayoría de los casos) sino que son indirectas y representativas
(como documentos o testimonios). El documento es, esencialmente,
representativo, hace presente lo que está ausente. El juez que revisa un
documento tiene la imagen en su mente (se le presenta) de lo que sucedió en
el pasado. Pero no estuvo en su redacción ni en su firma. El magistrado que
escucha un testimonio, hace presente lo que ocurrió en el pasado, pero no está
seguro de que haya ocurrido. La imperfección de los sentidos humanos, la
fabulación, la mentira, son materias con las que debe lidiar para apreciar (fijar
el precio) la prueba y su veracidad. Y, muchas veces, debe conformase con
una ficción, es decir con la verosimilitud (como si fuera la verdad pero no lo es),
para poder sentenciar. Si no se prueba, rechaza una demanda, aunque quede
con la duda que otra cosa ha sucedido. La verdad material es, muchas veces,
inalcanzable. Es como aquél abogado defensor, eufórico al conseguir la
absolución, que le dice a su defendido que siempre creyó en su inocencia y
que se hizo justicia. Y se encuentra con que su defendido, ahora que todo
terminó, le confiesa que fue el autor del hecho.

4. La prueba científica acerca la prueba judicial, en algunos supuestos, a la

lógica de las matemáticas
Pero pruebas científicas, como la de Histocompatibilidad de tejidos (ADN), con
un grado de certeza cercano al 100 %, vinculan en tal grado al magistrado que,
no puede apartarse de sus conclusiones. Es una vuelta encubierta al sistema
de la prueba legal. La demostración científica acerca esta prueba a la
demostración matemática. El juez va a ser el autómata de la aplicación de las
conclusiones de la ciencia a la determinación de los hechos (sólo ha de
controlar la legalidad de los procedimientos probatorios). Ya no va a estar
vinculado por la ley o tasa de la ley, sino por la ciencia y sus descubrimientos
científicos (y podría ser remplazado, en estos supuestos, por una computadora
que verificada la prueba dicte la sentencia del caso). Tal vez el adelanto de las
ciencias, en estos aspectos, torne real el límite a la discrecionalidad judicial. La
desconfianza, que la historia nos revela acerca de la libertad probatoria de los
jueces (en su apreciación de la prueba), y la circunstancia de que, en cada
época de la historia, se ha tratado de poner límites a una eventual
discrecionalidad o arbitrio nos lleva a límites más allá de la persuasión
razonada o sana crítica. La ciencia es un nuevo artilugio para limitar el arbitrio
del juez.

5. La prueba y nuestros códigos procesales

De acuerdo, con nuestro sistema de gobierno federal, la Nación dicta los
códigos de fondo (Civil, Comercial, Ley de Contrato de Trabajo, etcétera) y las
provincias los aplican mediante sus jueces y los códigos procesales locales.
Hay códigos diferentes en cada provincia (artículo 75, inciso 12, Constitución
Nacional).
Nuestros códigos procesales, a excepción de códigos modernos como el de La
Pampa , son del año 1.968 con algunas modificaciones de no vital importancia.
Así el de la Nación (ley 17.454) y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425).
Contemplan 6 medios de prueba tradicionales (Documental, confesional,
testimonial, pericial, informativa y reconocimiento judicial), aunque admiten
otros medios probatorios a condición de que sean lícitos, en sí mismo, o en su
forma de extracción.
En materia informática la pericia y la prueba de informes son las más
relevantes, amén de la documental.

6. Los principios generales sobre la prueba: de unidad; de comunidad; de

contradicción; de ineficacia de la prueba ilícita; de inmediación; de favor
probatorio; de oralidad y de originalidad
Existen principios generales que se aplican a toda la prueba judicial que son de
decisiva importancia para el estudio y desarrollo de cada medio de prueba en
particular. Herramientas básicas para desentrañar la esencia del procedimiento
probatorio. Haremos una enumeración y examen de los más importantes:
a) Unidad
El principio de unidad, siguiendo a Devis Echandía (Teoría General de la
Prueba Judicial, tomo I, página 117), significa que el conjunto probatorio del
juicio forma una unidad, y que, como tal, debe ser examinado y apreciado por
el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o
discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se
forme. La multiplicidad de medios probatorios no impide esta unidad de
convicción que analizará el juez, al apreciar las pruebas conforme a las reglas
de la sana crítica (ver más abajo).
b) Comunidad o adquisición procesal
El principio de comunidad o adquisición procesal es una consecuencia de la
unidad de la prueba, esto es que ella no pertenece a quien la aporta y que es
improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez
introducida legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la
existencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la
adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Este claro concepto de
Devis Echandía (Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, páginas 118 y
119) puede reforzarse con un ejemplo. Si una prueba me es desfavorable
habida cuenta el principio dispositivo, que domina en el proceso civil, la podría
desistir. Sin embargo, si la prueba está ya practicada no puede ser desistida
por mi parte ya que ha sido adquirida por las dos. ¿Podría la contraria pedir la
declaración de un testigo de nuestra parte que, al momento de la declaración,
es desistido por nosotros? Para nosotros, el juzgado debería hacer lugar a la
declaración en virtud del principio de adquisición procesal o comunidad de la
prueba. Solamente si lo desisto con anterioridad a la audiencia la cuestión
sería dudosa y opinaríamos en sentido contrario. A pesar de que podría
pensarse que el sólo hecho de que esté ofrecido significa que la otra parte ha
adquirido el derecho a esa declaración. Otra consecuencia de la comunidad es
que la prueba practicada en cada uno de los procesos acumulados o que se
acumulen para el dictado de una sentencia única, vale para todos los procesos.
c) Contradicción
Decía Couture que el procedimiento de la prueba no es sino una manifestación
particular del contradictorio. Como no se concibe el proceso sin debate,
tampoco se puede concebir que una parte produzca una prueba sin una
rigurosa fiscalización del juez y el adversario. Una prueba que se ha producido
a espaldas del otro litigante, por regla general es ineficaz. El cúmulo de normas
del procedimiento probatorio es un conjunto de garantías para que la
contraparte pueda cumplir su obra de fiscalización. El principio dominante en
esta materia es el que toda la prueba se produce con injerencia y posible
oposición de la parte a la que eventualmente pueda perjudicar. La facultad de
fiscalizar la prueba del adversario se cumple a lo largo de todo el proceso de
incorporación de ella al juicio. Por regla general un medio de prueba es
comunicado a la parte contraria inmediatamente después de formulado el
petitorio; continúa la fiscalización durante el diligenciamiento, como cuando se
permite a las partes presenciar las declaraciones de los testigos, o la confesión
del adversario o el examen de los peritos y se prolonga aun luego de
incorporado el medio de prueba al juicio, mediante los procedimientos legales
de impugnación (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, páginas 253 y 254).
e) Inmediación
El principio de inmediación significa que es el juez, que va a dictar sentencia,
quien interviene en forma directa en la admisibilidad y luego en la producción
de la prueba. Por ejemplo, admitiendo los testimonios y tomando la declaración
de los mismos. Este principio se aviene más a la oralidad que a la escritura. Es
innegable las bondades de tomar contacto inmediato con la prueba. No es lo
mismo leer una declaración tomada por un empleado, a veces sin instrucción
jurídica o lego, que tomar la declaración sea en forma escrita u oral. En forma
oral, el juez percibe que el testigo se contradice, traga saliva, trata de volver su
cabeza para conseguir la ayuda salvadora del letrado, siente la tos del letrado
que trata de que el testigo se calle, ve la transpiración en pleno invierno del
testigo, etcétera. La declaración mediata no tiene el mismo valor.
f) Favor probationem
En algunos casos la ley procesal ha atemperado las reglas de la prueba y de la
carga de la prueba, ante la dificultad de probar ciertos hechos. En su caso ha
admitido pruebas leviores o bien ha eximido de probar hechos normales. En
otros casos la ley procesal, en caso de duda, beneficia o favorece a quien la
existencia del hecho incierto o dudoso irrogaría perjuicio. A esto se denomina
favor rei o favor probationem.
Carnelutti, en Cómo se hace un proceso, lo explica con toda precisión: La
experiencia del proceso, sobre todo, enseña, aun al gran público, que las
pruebas no son a menudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con
certeza los hechos de la causa: las pruebas debieran ser como faros que
iluminaran su camino en la oscuridad del pasado; pero frecuentemente ese
camino queda en sombras o por lo menos en penumbras. ¿Qué hacer en tales
casos? Es necesario juzgar. Pero es ésta una situación sumamente penosa: no
se puede pronunciar una condena penal contra alguien sin estar ciertos de su
culpabilidad, ni condenarlo a que pague una deuda sin estar ciertos de que es
deudor; pero es igualmente injusto también absolverlo sin la certeza de que no
haya cometido el delito o de que no hubiera contraído la deuda. En todo caso,
en el supuesto de incertidumbre, se corre el riesgo de cometer una injusticia.
Son éstos los casos en que el proceso fracasa en su objeto. Sin embargo,
repito, hay que juzgar. La justicia no puede reconocer su impotencia. No hay
otro camino, en tales casos, que el de elegir el mal menor. Ahora bien, se ha
considerado siempre como mal menor el absolver a un culpable, antes que
condenar a un inocente. Tal es el principio que los juristas denominan del favor
rei. La duda se resuelve en favor de aquel a quien la existencia del hecho
incierto irrogaría perjuicio. Los juristas formulan este principio diciendo que la
parte tiene la carga de suministrar las pruebas de los hechos de los cuales
depende el efecto jurídico que pide al juez que constituya o certifique. Si no las
suministra su demanda debe ser rechazada.
g) Oralidad
El principio de oralidad depende del sistema procesal. Si el sistema es oral, las
declaraciones serán orales y viceversa. La oralidad permite la inmediación y la
concentración de la prueba más que el proceso escrito.
h) Originalidad
El principio de originalidad significa que la prueba en lo posible debe referirse
directamente al hecho por probar, para que sea prueba de éste, pues si apenas
se refiere a hechos que a su vez se relacionan con aquél, se tratará de pruebas
de otras pruebas; ejemplos de las primeras son las inspecciones judiciales
sobre el bien objeto del litigio, los testimonios de quienes presenciaron el hecho
por probar, el documento que contiene el contrato discutido; ejemplos de las
segundas, son las declaraciones de testigos de oídas, es decir, que oyeron
referir el hecho de quienes lo presenciaron. Por consiguiente, si existen los
testigos presenciales, debe oírseles directamente, en vez de llamar a quienes
se limiten a declarar sobre lo que aquéllos les informaron; si existe el
documento original del contrato, debe allegársele en vez de reconstruirlo con
testimonios (Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I,
página 130).
Existen otros principios generales sobre la prueba como la concentración, la
necesidad de la prueba, la prohibición de aplicar el conocimiento privado del
juez o de aplicarlo en todos los casos, etcétera. Sin embargo el estudio de
estos principios excede notoriamente el objeto de estas lecciones.

Clase del día miércoles 6 de mayo y del sábado 9 de mayo de 2.020

7. El tema de la carga de la prueba. La distribución del trabajo probatorio.

1. El tema de la carga de la prueba. La distribución del trabajo probatorio

Probar, como se ha dicho, es demostrar la verdad de los hechos, es decir del

supuesto de hecho que es la primera parte de la estructura de la norma
jurídica. Para que esta prueba pueda tener validez debe ser legal es decir
realizarse dentro de un proceso (si bien se puede pre constituir prueba su
validez depende de su presentación al pleito).
Como se dejara indicado, la ciencia jurídica no es exacta como la
matemática y las pruebas de las verdades jurídicas no son apodícticas ni la
demostración que pueda hacerse, irrefutable.
El avance de las prueba científicas hace creer, que en ciertos juicios,
pueda llegarse a verdades irrefutables en que el juez se ha de limitar a declarar
lo que la prueba le demuestra en relación a la demostración de la existencia del
hecho. Vendría a ser una nueva prueba legal o un retorno a la misma. Nos
parece, no obstante, que la visión automática de la labor del juez y su
imposibilidad de apartarse de la prueba no será posible sino en un limitado
número de casos (incluso tildados de sospecha; como la posibilidad de plantar
ADN para que la prueba salga positiva).
El juez actúa, sobre vivencias del pasado, sobre las que no tiene
dominio y las pruebas que recibe son, en su mayoría, representativas de
hechos ya ocurridos. Representan, vuelven a presentar lo que ya sucedió, con
la desventaja que no es el propio magistrado el que toma contacto con los
hechos sino que lo hace a través de documentos o testigos.
En todo este panorama, determinar quién debe probar es un hito de
fundamental importancia para algunos, aunque no sea fácil de solucionar este
punto. En realidad lo que se discute es la distribución de la carga de la prueba
entre actor/res y demandado/os. En resumidas cuentas, a quién asignar la
prueba de cada cosa o de cada hecho.
a) El deber de suministrar prueba al adversario
Como veremos, cuando se trate de la prueba documental, el moderno derecho
procesal ha abandonado las reglas romanas relativas a que nadie puede
suministrar al adversario una prueba contra sí mismo (nemo tenetur edere
contra se). En consecuencia no sólo se admite la confesión (alterándose la
regla penal de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo ), sino que
deben exhibirse los documentos en mi poder que puedan favorecer a la parte
contraria.

También y a pesar de la existencia del dispositivo, contradictorio y el

impulso de parte el magistrado puede tomar medidas de prueba (de oficio, por
el órgano), con la finalidad de averiguar la verdad material, es decir lo
realmente sucedido. Los artículos 34 a 36 del CPCC, tanto de Nación como de
provincia, dan al juez amplias facultades que, generalmente, no utiliza y que
pueden servir para llegar a una solución justa del litigio, sobre todo en los
casos difíciles.

2. La carga procesal en general

La carga de la prueba es una de las tantas cargas procesales que imperan en

el proceso. Couture, en sus Fundamentos del Derecho Procesal Civil, definía la
carga como el imperativo del propio interés e indicaba que la carga es un
comportamiento o conducta de realización facultativa, normalmente establecido
en beneficio del propio sujeto, y la omisión de este comportamiento puede traer
aparejada una consecuencia perjudicial o desfavorable para el que la incumple.

3. Objetivo de la carga de la prueba. Las primeras teorías acerca de la misma

El objetivo lógico de la carga de la prueba es ayudar al juez para dictar su

sentencia cuando no se han probado los hechos. En realidad, parecieran
innecesarias normas sobre la carga de la prueba, pues el juez aplicando la
lógica y las máximas de experiencia (lo que normalmente sucede) resolvería la
cuestión (pues no puede dejar de hacerlo). Así, si quién invoca un accidente,
no lo acredita, el juez debe rechazar la demanda, lo diga o no lo diga la norma
de distribución de cargas.
Históricamente se han desarrollado diversas teorías acerca de la carga de la
prueba, indicaremos las más significativas.
I. En el derecho primitivo. Aparición de la regla que, al actor le incumbe la
carga de probar
Decía Chiovenda que, en los procesos primitivos, para dirimir el litigio se
provocaba una manifestación de la divinidad y gran número de pleitos se
resolvía, mediante el juramento . Aclaraba que había dos hechos que, con el
avance del tiempo, pusieron la carga de la prueba, en cabeza del actor y son,
el que éste era el iniciador del proceso y la necesidad de asumir la prueba de
sus afirmaciones para evitar el juramento del adversario (se trataba del
juramento decisorio) . Pero se advertía que no toda la prueba correspondía
atribuirla al actor y cuando el demandado afirmaba que el derecho del
demandante había desaparecido, tenía que probar el hecho extintivo que había
afirmado.
II. La carga de la prueba en el derecho romano
En principio general, el onus probandi o carga de la prueba corresponde al
litigante en lo que alega, es decir, el demandante debe probar su intentio o el
factum que alega (en las actiones in factum) y el factum que violó su apariencia
jurídica (factum apariencia jurídica); mientras el demandado debe probar su
exceptio. Cuando una presunción favorece a uno de los litigantes esto no
implica más que una dispensa de prueba para el favorecido por la presunción
y, por tanto, se invierte el onus probandi o carga de la prueba, es decir,
corresponderá al otro litigante probar el signo contrario del factum que se
presume .
En consecuencia, normalmente la carga de la prueba correspondía al actor y
así se acuñó el famoso latinazgo “actoris incumbit onus probandi” (al actor le
incumbe la carga de la prueba), pues es el actor el que normalmente alegaba y
si el actor no probaba su intentio o su factum, el demandado era absuelto
(actoris non probandi, reus absolvendi ).
También en el derecho romano se acuñó el aforismo de que la prueba
corresponde al que dice (afirma), no al que niega. Sin embargo, esto es muy
relativo. Siempre una proposición afirmativa, tiene como contrapartida una
proposición negativa y ambas no pueden ser verdaderas. Por eso y siendo
siempre más fácil de probar las afirmaciones, recae la carga en el que afirma
no en el que niega.
Decimos Pedro celebró una compraventa con Pablo.
Lo que supone que Pablo, que niega la compraventa, diga:
Pedro no celebró compraventa con Pablo.
La prueba, en tal caso, recae sobre Pedro que afirmó el contrato.
Hay casos en que una afirmación puede ser retrucada con otra afirmación:
Pedro es un incapaz; a contrario Pedro es capaz. Sin embargo, cabe objetar
que la primera afirmación es de una negación (prefijo griego in, falta ausencia
de capacidad). Afirmar una negación (incapacidad) importa que mi rival pueda
afirmar una afirmación (capacidad).
III. La navaja de Ockham y su aplicación a la ciencia jurídica
 La navaja de Ockham (a veces escrito Occam u Ockam), principio de
economía o principio de parsimonia (lex parsimoniae), es un principio
metodológico y filosófico atribuido a Guillermo de Ockham (1280-1349), según
el cual, «en igualdad de condiciones, la explicación más sencilla suele ser la
correcta». Esto implica que, cuando dos teorías en igualdad de condiciones
tienen las mismas consecuencias, la teoría más simple tiene más
probabilidades de ser correcta que la compleja . Esta teoría se cohonesta con
la de normal-anormal y se llega a la conclusión de que quién afirma una
anormalidad debe probar. Lo más simple es que suceda lo que normalmente
discurre (id plerumque accidit). Al que alega lo más complejo cabe la carga de
probar. Es que Pluralitas non est ponenda sine necessitate y cuando dos o más
explicaciones se ofrecen para un fenómeno, la explicación completa más
simple es preferible; es decir, no deben multiplicarse las entidades sin
necesidad.
IV. La carga de la prueba en Bentham
Llegado el siglo XVIII, sin grandes adelantos en esta materia, es el padre del
utilitarismo el que bucea dentro de la prueba. Según Bentham, el deber del juez
está en adquirir todas las pruebas de una parte y de otra en la mejor forma
posible, compararlas y decidir según su fuerza probativa. Así, pues, el arte del
procedimiento judicial no es esencialmente más que el arte de producir las
pruebas. Como se advierte la prueba recae en ambas partes y el juez ha de
comparar la que más le satisface. Para llegar a estas conclusiones se parte de
un método científico empírico.

4. La carga de la afirmación (teoría empírica lógica que parte de la antinomia

normal-anormal)

Nuestros códigos procesales civiles y comerciales, han seguido dos fuentes

distintas, a Chiovenda, en la carga de la afirmación (una teoría empírica) y a
Leo Rosenberg, en el presupuesto o supuesto de hecho de la norma favorable
(una teoría normativa).
La tesis de Chiovenda se puede incluir en la carga estática de la prueba, en su
variante empírica de la carga de la afirmación , con el ingrediente de basarse
en lo normal y no en lo anormal (id plerumque accidit ; lo que normalmente
sucede que es un ingrediente básico de lo que se denomina “máximas de
experiencia”, dentro de las reglas de la apreciación de la prueba conforme la
sana crítica, correctamente llamada persuasión razonada por los brasileños
para su código federal y estadual, único para todo Brasil, no tiene códigos
estaduales, expresión muy utilizada por Jeremy Bentham en su “Tratado”.

5. Esencia de la carga de la afirmación. Clasificación de los hechos

(constitutivos, extintivos, impeditivos, convalidantes, etcétera)
Así, por vía de ejemplo, en forma lineal tenemos que el actor afirma haber
celebrado un comodato de una máquina, acompañando recibo de entrega y
una Carta Documento, muy posterior a los reclamos verbales. El demandado (o
demandada) sin negar la recepción de la máquina innova en la posición de su
adversario y afirma: Recibí la máquina, pero no en comodato sino como
compraventa, y la prueba de ello es que, cuando laboraba como trabajadora en
los recibos de pago de salarios, de puño y letra del actor, se puso en 6 recibos
* cuota * máquina. El actor, al corrérsele traslado de la documentación,
reconoce los recibos (lo escrito con su puño y letra) más, como hecho
impeditivo, afirma que se refieren a otra máquina. No hay más prueba.
En la tesis de Chiovenda (en sus Principi…) la carga de la prueba
corresponde al que afirma. Sobre este piso de marcha, indica que,
normalmente es el actor quién afirma hechos constititutivos. Es decir hechos
tan esenciales sin los cuales no podría establecerse la relación jurídica, hechos
que dan nacimiento a la relación jurídica, hechos que llamó constitutivos pues
constituyen la relación jurídica substancial. En este aspecto puede encuadrarse
estáticamente, siguiendo con el ejemplo, a la invocación del comodato por el
actor como un hecho constitutivo. Este hecho ha sido admitido por la
demandada, quién por su parte, afirma que la máquina le fue entregada, no en
comodato, sino en compraventa y que pagó el precio, que no precisa, en 6
cuotas debitadas de sus haberes. Vale decir, que el demandado innova en la
posición de su adversario (al afirmar un contrato distinto, la compraventa, que
impide –hecho impeditivo- las consecuencias del comodato), por lo cual está
afirmando un hecho constitutivo (de otra relación e impeditivo de la anterior)
que debe probar (y no lo hace fehacientemente) y el accionado, a la vez, afirma
un hecho extintivo (el pago, luego de la novación –que es la innovación). Es
obvio que el demandado debe probar ambos asertos.
En la empírica del maestro italiano, si se afirma un hecho impeditivo del
hecho extintivo, la prueba pudiera corresponder al actor que los ha afirmado .
No se puede considerar a la afirmación de que no se trata de la máquina del
comodato un hecho impeditivo, con prueba a cargo del actor cuando se trata
de la afirmación de una compraventa que impide que se considere al contrato
como un comodato (prueba de un hecho, principalmente constitutivo, a cargo
de la demandada). Pues esto no es así, ¿Cuál sería un hecho impeditivo? El
ejemplo de Chiovenda es claro. Cayo demanda a Ticio porque le debe 1000
pesos. Ticio reconoce este hecho constitutivo (acepta la deuda) más afirma que
la pagó. El demandado prueba con un recibo su pago (hecho extintivo que
normalmente debe probar). Entonces Cayo (el actor) dice pero yo era incapaz
en el momento del pago lo que impide la validez del mismo (este hecho
impeditivo del pago, lo debe probar el actor que lo ha afirmado). Este no es el
caso del ejemplo que venimos dando. El deudor de la obligación afirma que
hubo una compraventa que impidió los normales efectos del comodato y su
restitución, pues él lo debe probar y su prueba no puede ser levior .
 ¿Parece suficiente la mera afirmación del actor que sí recibió el pago por
otra máquina para acreditar la compraventa por la máquina del pleito?
Parecería absurdo que este mero reconocimiento invierta la carga de la prueba.
Si se tratara de un juicio ejecutivo nadie dudaría que no se puede
cancelar un pagaré con un cheque que no sea imputado. Pues si yo pagué el
recibo más importante es tener en mi poder el cartular (pagaré). Es porque no
se puede discutir la causa y el pagaré y el cheque son incausados. Más,
cuando puede discutirse la causa, ¿podría considerarse probada la causa –la
compraventa del ejemplo- con grafía sin firmar del actor, sin traer la mínima
prueba que identifique la máquina, el consentimiento y el precio? En vez de
una máquina pongamos un auto. Nadie dudaría en afirmar que esto sería un
disparate.
En resumen, la tesis de Chiovenda indica:
1) La carga de la prueba corresponde al que afirma.
2) Normalmente es el actor quien afirma hechos constitutivos. Por ejemplo el
contrato vinculante o el accidente de tránsito.
3) Es el demandado, quién normalmente, afirma hechos extintivos. Estos
hechos, son los que finiquitan, terminan la relación jurídica. Por ejemplo, el
pago como modo de extinción de las obligaciones.
4) También existen hechos impeditivos, convalidantes, etcétera, la carga de la
prueba corresponde al que los ha afirmado sin importar que sea actor o
demandado.
5) Se basa en la experiencia de lo normal y en lo que los jueces hacen al
elaborar sus sentencias.
6) En principio, depende la carga y su asignación de la posición o calidad en
que los litigantes se encuentren incluidos en el tablero del litigio, si se lo
considera como un juego. Blancas o negras, mano o pie, derecha o izquierda.

6. Las tesis normativas. El modelo deductivo de las normas. Otros modelos

judiciales

De acuerdo a nuestra óptica y siguiendo a Ronald Dworkin (sucesor americano

en la Universidad de Oxford de H.L. A. Hart, desde el año 1.969) hay cuatro
modelos, a saber:
a) El modelo silogístico o legalista
En que los jueces, en la apariencia (esto no es real), deducen sus conclusiones
(sentencias) de las normas generales, teniendo en cuenta los hechos. Según
esta concepción, la tarea del juez es lógico mecánica. El problema del
magistrado es subsumir el caso en una norma preestablecida. Si no existe
norma aplicable (los hechos no han sido acreditados para ajustarlos a un tipo
legal), entonces, el juez debe rechazar la demanda. En el derecho no existen
casos difíciles (ni lagunas normativas acotamos) porque todo lo que no está
prohibido está permitido (artículo 19 de la Constitución Nacional). El derecho
siempre ofrece respuesta a los problemas que se plantean. La función del juez
está subordinada a la ley . No muy lejos se está de lo que decía Toullier, uno
de los representantes de la primera etapa de la escuela de la exégesis, los
jueces con discernimiento y finalidad deben juzgar según la ley y no juzgar la
ley .
Indica Dworkin, haciéndose eco de la crítica de los nominalistas , que (se) cree
que cuando hablamos de “el derecho” nos referimos a una serie de normas
intemporales almacenadas en algún depósito en espera de que los jueces las
descubran, y que cuando hablamos de obligación jurídica pensamos en las
cadenas invisibles con que de alguna manera nos envuelven esas normas
misteriosas. Llaman “jurisprudencia mecánica” a la teoría de que existen tales
normas y cadenas, y tienen razón al ridiculizar a quiénes las practican .
El modelo silogístico necesita, a nuestro juicio, y para su validez de la norma
fundamental de Kelsen (gründnorm) o bien de la regla maestra o norma de
reconocimiento de Hart. Las normas derivan su validez de una regla maestra y
para ejemplo tenemos la pirámide jurídica de Kelsen.
En un modelo legalista, como es el de nuestro país, el principio de legalidad es
fundamental y una ley es válida si deriva de otra superior y una sentencia,
como “ley individual”, es válida si es derivación razonada del derecho vigente.
Recurriendo a la pirámide jurídica de Kelsen una norma inferior es válida si se
deriva de otra norma superior y, por consiguiente, todos los actos serían
anulables en función de su validez o invalidez.

Desde un punto de vista lógico cuando en el cálculo de proposiciones

se ha demostrado una conexión de proposiciones por conjunción, disyunción o
implicación extensiva, por ejemplo, correcta o verdadera, es decir se ha
acreditado que la fórmula respectiva es inferible a partir de los axiomas del
cálculo de proposiciones, con esto, se ha comprobado, entonces, que esa
conexión tiene validez general . Se entiende por proposición todo enunciado
del cuál tenga sentido decir que su contenido es verdadero o falso (correcto o
incorrecto) . En la lógica analítica se estudian las formas válidas de inferencia,
dicho de otra manera, dada una verdad o una premisa verdadera, inferimos
necesariamente una conclusión .
En derecho no hay grandes diferencias, porque el derecho es lógica, si
partimos de la Constitución, como axioma verdadero, olvidándonos de la norma
fundamental que se refiere a su aplicación o vigencia (en el sentido de respeto
o acatamiento a la misma), tenemos que una ley se válida, en forma general
(validez general), si se deriva o se deduce de esa Constitución.
En consecuencia:
Las leyes son válidas si derivan de la Constitución del Estado, siguiendo
el procedimiento constitucional. El decreto deriva su validez de la ley que lo
autoriza y así sucesivamente. La anulación de la ley determina su invalidez, si
se demuestra que no es derivación del derecho vigente. Lo mismo puede
predicarse de la sentencia.
Es que una sentencia no es más que la derivación razonada del derecho
vigente, es la justicia del caso particular. Bajo este prisma, una sentencia que
no pueda conectarse a una pretensión sería inválida por incongruente o no
consonante, ya que la pretensión deriva del derecho constitucional del acceso
a la justicia y, por lo tanto, la decisión no se deduciría de la Constitución del
Estado.
Por lo tanto, en el modelo deductivo, la legalidad es también clave del
mismo. Los jueces derivan sus decisiones de la ley y la ley debe ser válida si
se deduce de la Constitución del Estado, que es vigente de acuerdo a la regla
maestra (norma de reconocimiento, norma secundaria que permite reconocer o
identificar a las normas que integran un sistema jurídico) o norma fundamental.
b) El realismo en que triunfa el antiformalismo y hay un dejo de pesimismo
El derecho es lo que los jueces dicen que es y tiene dos vertientes, el
conductismo y el psicologismo. Las decisiones de los jueces son fruto de sus
preferencias personales y de su conciencia subjetiva . El juez primero decide y
luego justifica su decisión mediante normas. No hay casos difíciles, el juez
tiene poder político y no está subordinado a la ley .
c) El modelo positivista de la discreción judicial
Es aquél en que, en los casos difíciles, el juez tiene discrecionalidad (en
el sentido de arbitrio) para resolver políticamente la cuestión. Es el modelo de
Hart y Bobbio. Los casos difíciles son aquellos en que no existe norma jurídica
ni precedente y en los que debe estar en juego la habilidad personal del juez
que tiene que satisfacer la finalidad del proceso que es evitar que un conflicto
quede sin solución, que cuando los individuos o las partes no lo compongan
deba echarse mano a la autoridad del Estado, representada por la decisión
judicial. El arbitrio judicial decidiría los casos difíciles, arbitrio que según
algunos sería arbitrariedad.
d) El modelo de Dworkin
Según el cual los jueces no debieran hacer política y en los casos
difíciles, no previstos por el ordenamiento ni por los precedentes, tendrían que
tener la respuesta correcta. Y esta respuesta no se deriva de una regla maestra
o de reconocimiento ni de una norma fundamental, sino que tiene sus raíces
más allá de las normas, en los principios y las directrices. Un juez no puede ser
apartado de sus principios morales. Los dos reinos de la moral y el derecho no
son compartimientos estancos.
No deja de asistirle razón a Dworkin, aunque en la evolución del derecho
con mayúsculas, esto no sea más que un paso pequeño. Si nosotros, con una
pacata mentalidad, inculcada desde afuera de nuestra disciplina, creemos que
estudiar el proceso está alejado de los grandes dilemas del derecho, estamos
equivocados. El proceso vive y es el resumen de todo el derecho y la
sentencia, es más que una decisión acertada o desacertada, es la
manifestación más elocuente del derecho. No sólo se fundamenta en normas,
sino en principios morales, en directrices de política jurídica, en la realidad del
caso concreto.
Uno de los fundamentos básicos, para estudiar el pensamiento del juez,
es analizar el modelo de la función judicial, reparar la brecha que el positivismo
puro pretendió que existía entre la moral y el derecho (el derecho puede ser
inmoral o amoral) y, por último, garantizar el derecho de los individuos a la
igualdad, entre iguales, y la obtención del máximo triunfo del individualismo, de
la persona contra la mayoría pero, a diferencia de Dworkin, respetando el
principio social, pues, como lo decía el profesor de Atenas Michaelides
Noauros, el derecho subjetivo es una prerrogativa reconocida al individuo en
tanto persona y miembro de la comunidad con el objeto de desplegar una
actividad útil a sí mismo y al bien común.

7. El presupuesto de hecho de la norma favorable. Teorías de Michelli y de

Rosenberg

En un modelo normativo, donde los jueces derivan sus decisiones de la ley

vigente, debe tenerse en cuenta que toda norma general (derecho objetivo)
encierra la probabilidad de infinitas situaciones fácticas iguales, que puedan ser
incluidas en ella. La norma establece un comportamiento determinado, el que
puede repetirse en infinitas situaciones y asigna a ese comportamiento un
efecto jurídico determinado. Veamos una norma penal: Artículo 79. - Se
aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro
siempre que en este código no se estableciere otra pena. El supuesto fáctico
es el homicidio (el que matare a otro) y la consecuencia jurídica o efecto
jurídico es la sanción penal (de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión).
En todos los infinitos o probables casos en que se constate la conducta
(homicidio) se aplicará el efecto.
Como las normas son diferentes y relatan supuestos fácticos y efectos jurídicos
distintos, los hechos acontecidos pueden incluirse en una norma en
exclusividad. En consecuencia, los hechos que han sucedido y que he narrado
en mi demanda, pueden ser incluidos (en lógica se denomina subsunción) en
una determinada norma jurídica y no en otra. Puede haber varias subsunciones
si se trata de probar, por ejemplo, el accidente, el daño, etcétera, pero lo que
se quiere decir es que, para cada hecho, que se afirma, debe haber una sola
consecuencia jurídica o no haberla.
Si el acento se pone en la demostración de que lo fáctico es el substrato de
determinada norma se puede abandonar la teoría empírica para dar
fundamento a una tesis lógica y normativa de la carga que es teórica y jurídica
a la vez. Esta es la tesis de Rosenberg, también denominada tesis normativa .
Esta tesis se acerca a la de Gian Antonio Michelli que indica que quien tiene la
titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos
jurídicos en función de los hechos que sustentan su pretensión . El mix de
ambas es el artículo 177 del CPC de Colombia vigente . En homenaje a
Rosenber debe indicarse que parte de la tesis de la carga de la afirmación,
pues cuando las partes no prueban las mismas entra a regir la tesis normativa
para los “casos difíciles o no debidamente probados”.
Pero el propio artículo 377 del CPCCN (artículo 375 del CPCCBA) contiene en
su segundo párrafo (luego del punto y seguido), la tesis del maestro alemán
Leo Rosenberg (de 1956), la del supuesto o presupuesto de hecho de la norma
favorable. Para que yo pueda ganar el pleito le debo acreditar al juez los
hechos específicos concretos que permiten al judicante incluir esos hechos en
las normas de la compraventa, por ejemplo.
Una norma jurídica contempla, en su seno, infinidad de presupuestos de hecho
similares que puedan presentarse, en la realidad, y que merecen la
consecuencia de la norma (el efecto jurídico deseado). Sin la existencia del
presupuesto de hecho o la raíz fáctica la norma no puede aplicarse. A
condición de que se pruebe el sustrato fáctico se aplica la norma que
corresponde. Por ejemplo y como vimos, la norma sancionatoria que indica al
juez que, en caso de homicidio doloso se debe aplicar determinada pena, tiene
como condición de que el hecho sea acreditado. Si lo fáctico no se acredita no
puede aplicarse la norma ni tener los efectos jurídicos que la parte aspira
obtener. Al no cumplirse la condición, para la aplicación de la norma, los
hechos improbados no pueden ser incluidos dentro de la infinidad de casos que
contempla la regla jurídica.
Es que, en la estructura de la norma jurídica aparecen dos partes:
1) El supuesto de hecho ante el cual se aplica determinada norma jurídica.
2) La consecuencia o efecto jurídico que se produce ante la existencia
comprobada del supuesto de hecho. Pre-supuesto significa que, previo a la
aplicación de la consecuencia jurídica debe probarse el supuesto de hecho.
 Por ejemplo, la norma procesal que regula la rebeldía establece que
toda persona, con domicilio conocido, debidamente citada, que no comparezca
será declarada rebelde a pedido de parte (artículo 59 del CPCCN y CPCCBA).
A condición que verifique el supuesto de hecho que la persona con domicilio
conocido, debidamente citada, no comparezca a estar a derecho, si la parte
que se beneficia con la declaración la pide; tendrá el contumaz los efectos
jurídicos (o consecuencias jurídicas) procesales de la rebeldía (artículo 60 del
CPCCN y CPCCBA). Estás normas (artículos 59 y 60 citados) prevén todos los
casos en que una persona pueda incurrir en el supuesto de hecho
(incomparecencia) que es condición para decretar su rebeldía. Los supuestos
de hecho son infinitos y la consecuencia a aplicar es la misma. El hecho de
que, algunas normas, tengan pluralidad de supuestos de hecho no altera la
conclusión indicada (algo semejante puede predicarse si existen diversas
consecuencias jurídicas o gradación en las mismas).
En la estructura de la norma jurídica el supuesto de hecho es el
presupuesto o condición para la aplicabilidad de la norma. Hecho y
consecuencia. Si acaece lo fáctico sucede el efecto jurídico. El hecho y su
aparición condicionan el efecto jurídico. En consecuencia, la parte que se
beneficia con la consecuencia o efecto jurídico debe acreditar que el hecho,
que está en el pasado, efectivamente ocurrió.

8. Tesis de Percy Chocano Núñez

Según el peruano Percy Chocano Núñez, la carga de la prueba no puede ser

predeterminada por la ley, sino que su distribución se debe basar en dos
principios: el principio ontológico y el principio lógico.
El principio ontológico determina la carga de la prueba sobre la base de la
naturaleza de las cosas de modo tal que se presumen determinados hechos
sobre la base de las cualidades que generalmente tienen las personas, cosas o
fenómenos y en consecuencia debe probarse lo contrario; por ejemplo, si se
presume la inocencia de las personas es porque estas generalmente no
cometen delitos y en consecuencia lo extraordinario será que sí los cometan,
siendo lo extraordinario lo que debe probarse frente a lo ordinario, que es lo
que se presume.
El principio lógico, por su parte, considera que es más fácil probar las
afirmaciones positivas que las afirmaciones negativas, de modo tal que quien
hace una afirmación positiva tiene que probar frente al que hace una afirmación
negativa (proponer lo contrario es lo que se denomina prueba inquisitorial o
prueba diabólica). Ello implica que en realidad la carga de la prueba no le
corresponde a quien afirma un hecho, sino a quien se encuentra en mejor
capacidad para probar.
Por último, Chocano Núñez considera que, de haber una contradicción entre el
principio ontológico y el principio lógico, debe preferirse el primero.
Nos parece que esta teoría es más empírica y subjetiva de lo que parece y no
brinda reglas generales para adaptarla a todos los casos. Es una vuelta de
tuerca sobre la normalidad o anormalidad y las presunciones, sin tener en
cuenta el elemento normativo, volviendo a la vieja disquisición acerca de si los
hechos negativos se prueban o no se prueban, culminando en la carga
dinámica.

9. Opinión sobre el artículo 377 del CPCCN (artículo 375 del CPCCBA)

No debe perderse de vista que muchos doctrinarios, entre ellos el desaparecido

Carlos Molina Portela, entienden que el artículo 377 del CPCCN (artículo 375
del CPCCBA con un texto algo diferente pero no en la cuestión de la carga de
la prueba), está demás y si no estuviera escrito sería lo mismo. Ello porque
este artículo describe lo que el juez hace. Y si quién demanda no le acredita, al
magistrado, que está vinculado jurídicamente, con el demandado, el juez ha de
rechazar la demanda, lo diga o no lo diga el artículo mentado o el código
procesal. Es más, el artículo 377 del CPCC se aplica como una consecuencia
directa de la falta de prueba y para la solución del conflicto. Mientras al juez le
prueben no se acuerda de que exista tal norma. Sólo la tiene en cuenta cuando
debe solucionar el conflicto y no tiene prueba.
En las modernas temáticas que plantea la realidad actual, por ejemplo,
esta nueva cuestión del comercio internacional electrónico y de la nueva
prueba, no sirve de gran ayuda la teoría de la carga de la afirmación. En
cambio, la tesis del presupuesto de hecho de la norma favorable parece
adaptarse más porque es jurídica y prevé lo que el magistrado realiza y se
advierte en la génesis lógica de una sentencia civil. Sin embargo lo que se dice
no es obiter dicta , pues tiene aplicación a la realidad jurídica.

8. Mejora de la carga estática de la prueba. La carga dinámica o prueba

compartida y el principio de colaboración probatoria
Los principios de colaboración probatoria y carga dinámica de las pruebas, son
conceptos procesales modernos que tienden a apartarse de los cauces
tradicionales.
El proceso, nace como un juego o lid, identificado en la edad media con el
feudalismo y el juego de ajedrez. En este juego, en que intervienen torres,
caballeros alfiles, caballos, rey, reina y peones o siervos de la gleba impera el
estatismo, es un juego posicional. El objetivo del juego es tomar el castillo rival
y que el rey se rinda y las blancas tienen su parte del tablero y las negras el
otro. Incluso, en este juego se puede, a cambio de sacrificar calidad (cambiar
un caballo por una pieza menor) ganar una mejor posición en el tablero, sobre
todo en relación a las casillas centrales (Peón 5 Rey o Peón 5 Dama). En
materia jurídica y probatoria también se utiliza este estatismo y se asigna a
blancas (actor) o negras (demandado) un lugar dentro del proceso. Entonces,
la distribución o reparto de la prueba se realiza en función de si es actor o
demandado.
Este estatismo no es abandonado cuando se dice que prueba el que afirma,
pues determinadas partes (posicionadas como actor o demandado) prueban
siempre o casi siempre determinados hechos y están, normalmente, como
actores o demandados. En consecuencia, normalmente (criterio de la
normalidad aplicado siempre por Chiovenda) los hechos constitutivos (la
celebración del contrato, el accidente, etcétera) los prueba el actor, quién
demanda y trata de acreditar el contrato o el accidente para invocar un derecho
subjetivo que surja de las normas objetivas que el invoca y en la que pretende
incluirlo. De igual modo, cuando alguien invoca el pago o la prescripción
(modos de extinción de las obligaciones), normalmente lo debe probar y es el
demandado el que los esgrime. Y por la posición establezco la carga de probar.
Aunque esto es muy relativo, pues el demandado podría tener que probar
hechos constitutivos, cuando invoca, verbigracia, una innovación en la posición
de su adversario (no estoy unido, con el actor, por un contrato de trabajo, sino
por una sociedad). También, el actor puede tener a su cargo la prueba de
hechos extintivos, como el cumplimiento, de su parte de las obligaciones, en
los contratos con obligaciones a cargo de las dos partes (pagué el saldo de
precio y tengo derecho a la escrituración). La tesis normativa es, también,
estática, pues el supuesto de hecho de la norma favorable siempre recae en
cabeza de uno u otro jugador (actor o demandado) y casi siempre en la misma
cabeza (la prueba del accidente es siempre de los actores; la prueba del pago
como supuesto de hecho de la extinción de la obligación es casi siempre de los
demandados). Y como la tesis normativa, según Rosenberg, se aplicaría a los
casos difíciles y sólo después de no haberse probado las afirmaciones, se tiene
que el estatismo predomina en las soluciones que tuvieron en cuenta los
códigos procesales de Nación y provincia de Buenos Aires, al redactar el
artículo 377 del CPCCN y 375 del CPCCBA.
Este sistema puede ser muy injusto, pues quién no tiene la carga estática,
puede limitarse a negar los hechos (constitutivos o extintivos) y apoltronarse en
un sillón esperando que la otra parte pruebe hechos de difícil acreditación. La
historia procesal ha ido cambiando estos aspectos; primero, no permitiendo
negativas generales, únicamente, y estableciendo la carga de negar todos y
cada uno de los hechos articulados en la demanda (por ejemplo). En segundo
lugar, yendo hacia una carga interactiva o dinámica de las prueba, la carga ya
no corresponde por la invocación de determinados hechos o la ubicación en la
causa (en similitud con el ajedrez calidad es posición en el expediente; artículo
1351 del Código Civil Francés, la autoridad de la cosa juzgada … por ellos y
contra ellos, en la misma calidad –como actor o demandado-), sino que la
carga va cambiando, interactivamente, de un lugar a otro (actor o demandado)
y si no obstante, puedo beneficiarme con una actitud negativa, es necesario
que pruebe el hecho que hace a mi derecho (mejor aún si nuestro hecho a
probar es una afirmación que importa negar la afirmación de la contraria – No
fui el embistente, el que me chocó fue el actor -). Máxime si estoy en mejore
condiciones de probar (el médico en la mala praxis, los bancos en relación al
monto de los créditos y sus intereses, el internauta en relación a los correos
que ha enviado o ha recibido), pues debemos hacerlo.
El artículo 360 del moderno Código Procesal Civil y Comercial de la Pampa
establece que, Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la
existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el
tribunal no tengan el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del
tribunal ni a la apreciación de las omisiones, deficiencias de la prueba o
ausencia de la colaboración debida, conforme al artículo 368.
Sin perjuicio de ello, tendrá la carga de probar los hechos, aquel que por las
circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de arrimar a
conocimiento del tribunal, el esclarecimiento de los mismos.
I. Aclaración en cuanto al alcance la carga dinámica . No resulta de la
misma una inversión de la carga de la prueba
Debemos aclarar que es equivocado el concepto de que, cuando se
aplica la carga dinámica, se invierte el onus de la prueba y quien tenía que
probar no lo hace. En este tema no se trata de una inversión ni de una
presunción creada por el juez . Quién necesita probar el hecho (sea actor o
demandado) tiene que hacerlo, lo que sucede es que acreditada una omisión,
en materia de daños y perjuicios, ésta será imputable si no se prueba , por
quién estaba en mejores condiciones de hacerlo (por razones científicas,
técnicas, etcétera), que esa omisión no le es imputable. Supongamos un parto
que no puede ser eutócico y que debe recurrirse a la operación cesárea, es
mala praxis médica, que se demore un par de horas la intervención, a
consecuencia de lo cual el feto nace, luego de sufrimiento, con un problema de
incapacidad. El actor prueba que la operación se demoró dos horas, si el
demandado –médico o clínica – que podía probar concretamente que la
tardanza se debió a que la parturienta estaba descompensada o había caído
en hipovolemia, por decir, y no podía efectuarse la cesárea, debe pues ser
imputable al médico y a la clínica esa tardanza en realizar la operación. El
médico pudo dejar asentada en la Historia Clínica –que no aparece o no dice
nada a este respecto- la causa a la que obedeció la tardanza y pudo también
asentar en el consentimiento informado que la paciente llegó mucho después
de la hora en que debía hacerlo. También puede probar con testigos y la
entrada por libro de guardias o administración de la internación tardía. Si nada
de esto se prueba la omisión de realizar la operación, en tiempo propio, no
tiene causa justificante. No es que se invierta la carga de probar. Con acierto y
a este respecto se dijo que, pesa sobre el peticionario de la exclusión sucesoria
el onus probandi de demostrar la separación de hecho sin voluntad de unirse
durante el lapso de más de dos años, en tanto que aquella carga se traslada al
supérstite que pretende derechos en la sucesión de su cónyuge fallecido,
debiendo probar que fue inocente, que no dio causa, o al menos que fue su
cónyuge el exclusivo responsable de la ruptura. De allí que los hechos fueron
debidamente juzgados en primera instancia, aunque no comparto la
metodología de imponer para valorar los medios de prueba y conducta de las
partes los principios de la denominada "prueba dinámica"; ello así en tanto
considero que se ha incurrido en un error interpretativo de la figura .
Por eso es importante afinar el concepto, para que la carga interactiva, sin
estar plasmada en la ley expresamente, no se convierta en un artilugio para
eximir de probar, en los casos de responsabilidad médica, por ejemplo.
Analizaremos algunos supuestos. En este sentido y con total acierto se ha
dicho que, es tradicional sostener que cuando alguien imputa al médico su
negligente desempeño o atención soporta la carga de probar no sólo el daño
que ha padecido o padece sino la culpa de aquél, la mala praxis en cuanto ha
sido causa de ese daño, es decir el factor de atribución de su responsabilidad.
Es decir, la carga probatoria corresponde a quien la invoca, con mayor razón si
quien pretende una reparación se basa específicamente en el mal desempeño
del facultativo. Pero se coincide también en que la posición procesal del
demandado no es pasiva, sino que el médico demandado carga con el deber
de aportar los elementos necesarios que hacen su descargo (arg. art. 377,
CPCC -aclaro; art. 375 del Código bonaerense-). Se acepte o no el principio de
la distribución dinámica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es
propiciar una suerte de inversión de la carga de probar cuando se imputa
responsabilidad al profesional, aún cuando cada parte debe colaborar con la
actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores
condiciones de aportar al proceso . Es que, en materia de responsabilidad
médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común
de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico. La carga de
la prueba de ambos extremos pesa sobre el damnificado, sin perjuicio de que
esa actividad demostrativa se aligere o flexibilice en vista de las circunstancias
particulares de cada caso, de la incidencia de las presunciones judiciales, de la
regla res ipsa loquitur y del concepto de carga probatoria dinámica cuyo
funcionamiento es de excepción .
II. Colaboración probatoria y carga compartida, dinámica o interactiva
Es dable remarcar que el derecho procesal moderno tiende a que las partes no
se desenvuelvan estáticamente en el proceso y que no se trata de un juego de
ajedrez o tenis, en que es importante el lugar del tablero o de la cancha que
ocupa cada participante; la cuestión es como en los juegos de video, la carga o
la pelota pasa de un lugar a otro, interactivamente, interactuando ambos
adversarios.
Así, si como demandados afirmamos que, el embistente fue el actor, es
conveniente que lo probemos pues mejorará nuestra situación y podríamos
ganar el pleito. Si nos limitamos a negar que el actor es el embistente y el
accidente existió, podría incluírselo en la presunción del riesgo o vicio de la
cosa del artículo 1113 CC.
En este sentido se dijo que, en virtud de lo que se ha dado en denominar la
carga procesal probatoria dinámica, el reconvenido no tuvo que
despreocuparse de la suerte de la defensa opuesta, lo decisivo es que si el
reconviniente no prueba los extremos que hacen a su pretensión, ello no puede
ser superado por el déficit de la actividad probatoria del reconvenido (arts. 375
y 384, C. Procesal). Del mismo modo, una reflexión similar cabe respecto de la
apreciación de la prueba producida por quien tenía la carga específica de
formar la convicción del órgano jurisdiccional. La misma debe revestir el
suficiente grado de entidad que permita lograrla, pues si es insuficiente no
puede tenerse por cumplida. Tampoco aquí, la insatisfacción de la carga puede
ser suplida, por el hecho de que la ofrecida por la contraparte no sea
suficientemente convicente .
III. Definición
La carga dinámica o interactiva de la prueba (también llamada prueba
compartida), es aquella que, sin recalar en actor o demandado, se asigna a una
u otra parte según sea el supuesto, en un sistema de colaboración probatoria e
investigación de la verdad material, para acreditar los hechos teniendo en
cuenta su capacidad técnica para hacerlo y y no la circunstancia de que esté
en uno u otro lugar del tablero del litigio . La distribución de la carga de la
prueba no se corresponde con el estatismo de ser actor, demandado o tercero .
IV. Aplicación excepcional y no puede serlo “contra legem”
Sin embargo se ha dicho que, su aplicación, resulta excepcional. En este
orde ideas se expresó que, más allá de aceptarse que la teoría de la carga
dinámica o prueba compartida puede ser aplicable en especiales circunstancias
como lo ha hecho este tribunal en temas de responsabilidad médica, habida
cuenta la existencia de situaciones extremas de muy difícil comprobación, ello
no acontece en este pleito, pues el caso ocurrente difiere notablemente de
aquel supuesto, ya que no mediaron motivos u obstáculos que impidieran o
dificultaran su demostración, sino antes bien, ofrecida la prueba en caso de
desconocimiento de los recibos acompañados, fue declarada la negligencia de
los informes, y aquí se pretende descargar dogmáticamente -ante su
inactividad- la obligación del "onus probandi" que le compete al litigante que
quiere innovar en la posición de su adversario, cuando nada hizo ni intentó
para aportar el material en cuestión, y solo la desidia de la quejosa ha sido el
único y excluyente obstáculo que se le presentó para aportar los elementos
tendientes a lograr la verdad objetiva tan anhelada que postula en la memoria
(art. 375 del CPCC) .
 En este orden de ideas se expresó que, se ha admitido en ciertos casos
la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, la que autoriza al
juzgador a poner en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de
demostrar determinados actos la carga de así hacerlo, toda vez que su
aplicación implicaría lisa y llanamente liberar a la parte actora de su carga
procesal de acreditar una circunstancia propia, esencial e ineludible de la
procedencia o admisibilidad de su reclamo, como lo es la demostración de
haber realizado los trabajos cuyo cobro aquí se persigue y fuera negado, para
traspasarla indebidamente a la contraparte, toda vez que no median motivos u
obstáculos que impidan o dificulten su demostración .
Con buen tino se afirmó que, cuando la responsabilidad profesional se
funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio
que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y el
concepto de la carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional,
que hace recaer la carga en cabeza de aquel que se encuentra en mejor
situación para probar. Antes de resolver si el daño se debió a la acción culpable
de una persona hay que establecer que fue realmente su acción la que lo
produjo. Sin autoría o coautoría no es procedente entrar a indagar sobre la
culpa. Es condición previa a toda investigación sobre responsabilidad,
establecer la vinculación del autor con el acto que produjo el daño. La relación
de causalidad no debe ser presumida, el damnificado debe acreditar la
conexión causal entre la conducta del agente y el daño sufrido. La relación de
causalidad tiene que establecerse con un grado suficiente de certeza y
verosimilitud, sino los médicos serán injustamente condenados por danos que
ellos no han cometido. El paciente tiene el deber de colaboración respecto del
profesional de informarle adecuadamente y de cumplir debidamente con la
ejecución del tratamiento Si no se ha acreditado debidamente que el daño
obedeció al actuar del médico demandado en autos, ni por la responsabilidad
de las otras demandadas, corresponde desestimar las quejas y revocar la
sentencia recurrida, rechazando totalmente la demanda .
No puede aplicarse en contra de la ley vigente, pues en tal caso la sentencia
sería violatoria del principio de legalidad y arbitraria, pues no estaría basada en
la norma sino en la voluntad del magistrado. En este preciso sentido se dijo
que, la carga probatoria dinámica puede aplicarse en la medida que no se
contraponga abiertamente al sistema probatorio adoptado por la ley procesal.
Es decir, no puede aplicarse "contra legem". Si se opone al texto legal no se
trata ya de una integración de la ley (art. 16 C.C.), sino de un desplazamiento
de la ley misma. Ello tiene el grave inconveniente de que, su aplicación
sorpresiva por el juez al dictar sentencia puede alterar gravemente el derecho
de defensa de la parte a quién se le imputa que en su cabeza recaía la carga
probatoria. En efecto, las partes legítimamente pueden considerar que al
sentenciar se aplicará el régimen probatorio establecido "a priori" por la ley, y,
sobre esa base armar su estrategia de defensa. No es razonable exigirles que
prevean que se les aplicará un régimen distinto. Como ha dicho la Corte
Suprema Nacional, es un principio elemental que las leyes se presumen
constitucionales y que deben ser aplicadas por los jueces, salvo expresa
declaración de inconstitucionalidad .
En razón de ello, algún procesalista ha indicado que el magistrado debe
advertir, al abrir la causa a prueba, que ha de aplicar la carga dinámica o
compartida. Ello no nos parece adecuado, pues la carga dinámica se aplica en
razón de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta que ambas partes
deben probar.
V. La carga dinámica en supuestos de responsabilidad profesional del
médico y
Es en materia de responsabilidad médica, por imprudencia, impericia o
negligencia, donde se ha avanzado más en la aplicación de la carga
compartida, dinámica o interactiva, teniendo en cuenta que el profesional
médico o la Clínica se encuentra en mejores condiciones de probar la diligencia
o inexistencia de los factores de atribución de responsabilidad.
No hay que perder de vista que, no se presume la culpa del médico, no se
invierte la carga de la prueba y la aplicación de la carga dinámica resulta
excepcional . Ello, a condición de que se acredite la relación de imputación
jurídica y de que se demuestre que la acción del galeno es la causa del efecto,
que es la incapacidad o muerte del paciente.
Para evitar el efecto jurídico, que es la responsabilidad, derivada del supuesto
de hecho, cualquiera sea el encuadre (contractual o extractontractual) es el
profesional, el que está en mejores condiciones de probar el que debe hacerlo.
Para ello tiene la Historia Clínica (autocreada; por elmédico mismo), el
consentimiento informado (acerca de la práctica realizada), la bibliografía que
apoya su práctica, etcétera.
Si la HC no aparece o tiene irregularidades o revela falencias o si, en
operaciones complicadas, no se tenía el consentimiento informado para la
práctica (sólo, por ejemplo, una operación exploratoria, pero no la ablación de
un tumor), no es posible que, técnicamente, quién está en mejores condiciones
de probar y no lo hizo ni lo intentó, logre su objetivo exculpatorio de una
consecuencia que se aprecia como indebida.
V.1 Aplicación mayoritaria de la teoría de la carga dinámica en esta materia
En la mayoría de los casos en que se juzga la responsabilidad profesional del
médico, se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra
fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o
prueba compartida que hace recaer en quien se halla en mejor situación de
aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de
hacerlo .
V.2 Carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia (por el profesiona)
Explicando esta teoría, aplicada a la mala práctica médica, se expresó que,
pesa sobre el actor la carga de la prueba de la culpa del médico con
fundamento en que la obligación es en principio de medios y no de resultado,
ya que salvo algunos supuestos excepcionales, el médico no está obligado al
restablecimiento de la salud, sino solamente a procurarla, aplicando todos sus
conocimientos y su diligencia. Tal criterio se encuentra en crisis en razón de la
vigencia de la teoría de la carga probatoria dinámica que impone la prueba a
quien está en mejores condiciones de producirla, caso contrario puede originar
una presunción en su contra. En el supuesto de mala praxis médica
indudablemente no es el damnificado, en la mayoría de los casos, quien ocupa
tal posición ventajosa. En virtud de dicha teoría, se impone el deber de
cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son
enjuiciados. Ello por cuanto quien se encuentre con aptitud y comodidad para
prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo, destacándose asimismo
el valor de las presunciones "hominis" que tienen un papel preponderante en
vista a las dificultades probatorias con las que muchas veces se enfrenta el
pretensor. En definitiva, en materia de responsabilidad profesional son
aplicables los principios para la distribución de la carga de la prueba y cuando
la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del
caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia
técnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar
su diligencia, lo que equivale a demostrar que no tuvo culpa .
V.3 Flexibilización de las reglas probatorias
Se han flexibilizado las reglas que imperan sobre el onus probandi en materia
de responsabilidad médica (art. 375, CPCCBA), dado que en la mayoría de los
casos en que se juzga la responsabilidad de los galenos, el judicante se
encuentra ante situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobrando
fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba que
hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos
tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo
V.4 No se puede culpar de la infección sufrida por la paciente
Es de subrayar que la circunstancia de que el germen "Klebsiella sp" constituya
una causa "importante" de infección hospitalaria, o "habitual", en la
terminología empleada por los médicos forenses no autoriza en el caso a
concluir en que el germen "Klebsiella sp" ha debido "inexorablemente" ingresar
al organismo de la víctima al practicarse la angiografía digital; pues, la
septicemia de la víctima poda ser atribuible "en función de las infecciones
iteractivas que venia presentando... a causas personales de inmunodeficiencia.
Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, esta debe ser en
principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la
importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria
dinámica... que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se
encuentra en mejor situación para probar. Vale decir: no existe apoyatura en
estos actuados para sostener que la infección contraída por la víctima ha
debido responder causalmente a deficiencia originada en el nosocomio en el
cual fue practicada la angiografía; por cuanto, a más de la posibilidad de que la
infección pudo engendrarse en el propio organismo de la paciente, no se
advierte indicio alguno de que hubiesen mediado deficiencias en la asepsia del
instrumental quirúrgico empleado, o en la asepsia de los ámbitos en el cual se
realizó la intervención; ni se observa tampoco elemen to que habilite a
cuestionar la aptitud profesional de quienes practicaron la angiografía de
referencia .
V.5 La carga dinámica no exime de la prueba de cierto hecho para no sufrir los
efectos perjudiciales de la ausencia de su prueba
Si bien el principio de la carga probatoria dinámica impone el deber de
cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son
enjuiciados, debido a que quien se encuentre con amplitud y comodidad para
prestar su ayuda a esclarecer la verdad debe hacerlo, no menos cierto es que
la carga de la prueba señala a quien corresponde evitar que falte la prueba de
cierto hecho para no sufrir sus efectos perjudiciales .
V.6 Rechazo de la demanda por falta de prueba del daño como elemento de la
responsabilidad civil (acto, daño, relación de causalidad y culpa)
En el caso obsta a la pretensión resarcitoria del actor la ausencia de la
demostración del elemento esencial de la responsabilidad, el daño , prueba que
se encontraba en cabeza del reclamante. Es cierto que el moderno derecho ha
superado la antigua noción de culpa (aunque no sea descartada), poniendo el
acento en el daño (lo que se refleja en acepciones como, daño injusto, derecho
de daños, era del daño, etc.). También es cierto que en esta obligación llamada
de medios, no cualquier medio cancela la responsabilidad de los médicos,
siendo menester que los suministrados resulten pertinentes para la obtención
del resultado adecuado, es decir que los actos realizados por el profesional
sean cumplidos del modo debido, con el nivel científico que el cliente tiene
derecho a esperar. Asiste razón al recurrente en punto a la carga probatoria
dinámica propiciada en general por Jorge Peyrano, que tiene tal vez uno de sus
campos más amplios en los juicios de responsabilidad profesional .
VI. La carga dinámica en materia de filiación
En los procesos filiatorios, los deberes de cooperación y colaboración, el
principio de buena fe, la prohibición del ejercicio abusivo del derecho, la
solidaridad y la "carga dinámica de la prueba" adquieren su mayor
significación .
Los juicios de filiación tienen el ingrediente de la prueba científica y las
presunciones del artículo 4 de la lley 23.511 y la negativa a someterse a la
prueba de histocompatibilidad de tejidos (ADN) hace que pueda presumirse la
paternidad, cuando el padre que está en mejores condiciones de probar
(realizando la prueba de ADN), no lo hace. Con sólo hacerla y en casi un 100
% descarta su paternidad, por lo que rehusarse a hacerla puede convertirse en
un factor decisivo para la procedencia de la acción declarativa de filiación.
Se puede tener por probada la paternidad, fictamente, sin haberse realizado la
prueba, ante la negativa a someterse a la misma. Esta negativa importa el
incumplimiento de una carga procesal que, conforme la ley pesa en cabeza del
reclamado en la acción de filiación. Y esta carga puede traer consecuencias en
cuanto al derecho sustancial.
VI.1 Falta de cooperación y colaboración en la negativa a someterse a la
prueba de ADN
En el sentido apuntado se dijo que, en los juicios tendientes a establecer la
filiación cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la
prueba o prueba compartida o prueba "interactiva", según el cual recae en
quien se halla en mejor situación el deber de aportar los elementos tendientes
a obtener la verdad objetiva. De este modo la colaboración personal del
demandado es fundamental para la realización de la prueba de ADN que
permita dilucidar la verdad biológica (arts. 163 inc. 6. 375, 384 y concs.
CPCC) .
VI.2 Cremación del cadáver para evitar la prueba biológica y negativa a
someterse los herederos a la misma
Si bien el actor inició la acción a los 45 años, ofreció la prueba biológica a
realizarse en el cadáver del presunto padre, pero los herederos cremaron no
sólo el cadáver del abuelo sino el de sus progenitores sin explicación alguna -
puesto que si esa era la voluntad de los causantes deberían haberla cumplido
en forma inmediata al deceso y traído a autos el testamento-. No se explican -
los herederos demandados- por qué el actor esperó tantos años, tampoco se
explica esta juzgadora por qué los herederos procedieron a la cremación de
todos los restos y se negaron a realizarse la prueba biológica. Recuérdese lo
expuesto sobre la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas .
VII. La carga dinámica y los Bancos
En primer lugar, se debe poner de resalto que, en materia bancaria y
clientes particulares, rige una relación de consumo, amparada por las normas
de defensa del consumidr (Ver ut infra). Siendo ello así, si la cuestión se
combina con las cargas probatorias dinámicas o compartidas, con fundamento
en la solidaridad y la cooperación, ocurre que probado el daño, por la actividad
bancaria (relación de imputación o causalidad) es el Banco, el que está en
mejores condiciones de probar, el que debe acreditar que el daño no obedeció
a la actividad del Banco. Esto se aplica en relación a muchos aspectos de la
actividad bancaria.
VII.1 Descuentos o débitos automáticos que se dice autorizó el actor y
que no surgen de la prueba del Banco, como autorizados
Del dictamen fiscal nº 132410 surge que, en el caso que se demande a un
banco privado a fin de que cese en los descuentos por debito directo
generados por terceros, de la cuenta en la que su empleador deposita su
remuneración, el actor resultaría ser destinatario final del servicio prestado por
el banco, quien fuera contratado por su empleador en carácter de proveedor
del servicio de caja de ahorro, siendo aplicable como consecuencia las normas
de la Ley de Defensa del Consumidor y en tal sentido, es dable señalar, como
principio de interpretación, que en caso de duda se debe estar a lo más
favorable para el consumidor (arg. artículos 3 y 37, Ley 24240).
La negativa del banco a cesar en los debitos no tiene respaldo normativo y las
consecuencias de la suspensión de los débitos directos pueda tener respecto
del actor y los eventuales terceros contratantes son ajenos a la entidad, ya que
existiendo orden expresa del actor de cesar en los descuentos no puede
imputársele responsabilidad alguna.
Siendo que el actor acompañó conjuntamente con la promoción de la demanda
los resúmenes de cuenta en los que constan los debitos efectuados, así como
una nota presentada ante el banco en la que se requiere que cesen los
descuentos sobre la cuenta de su titularidad, la carga de probar que el actor
había proporcionado autorización para que se efectuaran débitos directos de su
cuenta recae sobre el banco demandado, ello así, no solo en atención a lo
dispuesto por las normas citadas de la Ley de Defensa del Consumidor, sino
también de acuerdo a la regla de la distribución de la carga probatoria
dinámica- también conocida como de solidaridad y colaboración-, que implica
que tiene el deber de llevar adelante la actividad probatoria quien se encuentra
en mejores condiciones de hacerlo. Esta regla ha sido receptada desde hace
tiempo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia (véase, Highton- Arean
"Código Procesal...", pág. 239; Peyrano Jorge W "Doctrina de las cargas
probatorias dinámicas", LL 1991-B-1034; CSJN Fallos 324:2689, 321:667, 321:
277, 320:2715, 319:2129) .
VII.2 Contratos bancarios predispuestos
Se ha dicho, con acierto, que en la dinámica negocial bancaria actual son los
bancos predisponentes de los contratos respectivos quienes se encuentran en
mejores condiciones de aportar las pruebas conducentes para la elucidación de
los conflictos derivados de posibles incumplimientos, sin perjuicio de la
enfatizada responsabilidad que como profesionales especializados en materia
financiera les cabe por imperio del art. 902 y concordantes del Código Civil .
VII.3 Intereses bancarios excesivos
Si un Banco cobra intereses excesivos, lo que se comprueba con los
tickets respectivos o talón o cupón de pago o liquidación y no demuestra las
razones de los ítems que aparece cobrando, cuando ello técnicamente y para
un Banco es accesible hacerlo, debemos suponer que la no indicación de a qué
pertenece cada rubro cobrado o a cobrar es causa de un interés excesivo.
VII.4 Responsabilidad bancaria por aparecer el actor en el “Veraz” o
como deudor insolvente
Siguiendo con los Bancos, si una institución bancaria coloca, sin causa
alguna, a una persona como insolvente y anoticia el hecho el que es tomado
por la Organización veraz, esa sóla circunstancia (la comprobación que está
publicado como insolvente) la que hace posible indemnizar el daño moral (sin
perjuicio de los daños materiales que se acrediten) y es el Banco el que debe
probar la circunstancias exculpatorias de us actitud culpable.
En este sentido se dijo que, cabe admitir el daño moral por el sólo hecho de la
acción antijurídica consistente en solicitar o mantener la incorporación de
alguien en la base de datos o registro de deudas pertenecientes a la
Organización Veraz sin causa alguna, trasladando al que procedió de esa
manera la carga de la prueba de los hechos exculpatorios por aplicación del
principio de la distribución dinámica probatoria, en atención a que se
encontraría en mejores condiciones para probar .
Aquí se ve como funciona la prueba dinámica, claramente, pues no se exime a
quién demanda de probar el hecho principal, sino que es, quién contesta
demanda, el que debe probar que, lo que está realmente mal hecho (publicar
que alguien es deudor, cuando no lo es), se debió a una circunstancia
exculpatoria. En parecido sentido se dijo que, se admitirá el daño moral
ante la existencia de una acción culposa, consistente en solicitar la inscripción
en la Organización Veraz como deudor (la actora) del Banco (demandado) sin
causa alguna, siendo que no ha acreditado el motivo que lo justifique,
incumbiéndole al último la carga de la prueba de los hechos exculpatorios por
aplicación del principio de la distribución dinámica probatoria, pues se
encuentra en mejores condiciones para probarlos. Y es ésta la buena doctrina,
porque los jueces estamos advirtiendo de manera constante, como
desaprensivamente las instituciones bancarias vienen haciendo uso de ese
derecho, comunicando saldos deudores en cuentas de sus clientes
contratantes, que llevan luego a que sean inscriptos en esa Organización, por
supuestos incumplimientos que a la postre se muestran que no son tales.
Luego pretenden reparar el daño causado, solamente comunicando, pasado un
tiempo, el levantamiento de la medida, y sin dar ninguna explicación .
La demandada le ha causado daño moral al actor, con su acción culposa
consistente en solicitar la inscripción en la Organización Veraz, como deudor
(al actor) del Banco de Galicia, sin causa alguna, y apreciando que no ha
acreditado el motivo que lo justifique, siendo que le incumbía la carga de la
prueba de los hechos exculpatorios, por aplicación del principio de la
distribución dinámica probatoria, pues se encuentra en mejores condiciones
para probarlos, actividad procesal que no ha cumplimentado .
Tal como se queja el actor, que la entidad financiera no acompañe la
documentación, y en rigor, invocando propia torpeza en una técnica operativa
concerniente a su esfera de actuación, es enteramente inadmisible: se trata de
empresario titular de hacienda especializada en razón del objeto; y ello no sólo
implica standards agravados de responsabilidad (Cód. Civil, 902; mi voto en
"Maquieira Nestor c/ Banco de Quilmes", 14.08.96, publicada en diario ED del
04.04.97, fallo N° 47.798, entre otros) sino plena oponibilidad a su respecto de
un modo operacional convencionalmente pactado y dotado de fuerte tipicidad;
será el banco demandado quien cargue con las consecuencias perjudiciales
provocadas por la incertidumbre de los hechos relatados. No se trata entonces
aquí de pronunciarse sobre la controversia en torno a si la contabilidad es 'a se'
registral o requiere documentación de respaldo. Tuvo a su cargo el onus
probando. (art. 377 Cód. Procesal) conforme el principio de la carga probatoria
dinámica, que impone a la parte que se encuentra en mejores condiciones para
producirla, en tanto ambos litigantes están obligados a colaborar en el
esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva; y en autos quien se encontró en
tal situación fue la demandada. Si bien, tal como advierte la juez de primera
instancia, no surge de los detalles de los resúmenes acompañados, que alguno
de sus items haga referencia a crédito alguno, préstamo o refinanciación de
deuda, es la demandada quien afirma que el actor era titular de una "cuenta
múltiple bimonetaria (CMB)" que utilizaba fundamentalmente en la tarjeta de
crédito Carta Franca. Además, si bien los pagos que realizaba no se
materializaban del primero al quinto día de cada mes, ello provocó la
información al Banco Central de su estado de mora, lo que no significa que
debió considerárselo con categoría 5, ya que efectivamente -aunque fuera de
término- se realizaron pagos, y hubo una cancelación total en junio de 1998 .
VIII. Aplicación de la carga dinámica en materia laboral y en relación al
empleador
Si bien en opinión propia el Doctor Hitters esbozó la aplicación de la
carga dinámica o compartida al empleador, que en la relación de trabajo, está
en mejores condiciones de probar. Así dijo que, a partir de la aplicación de las
reglas que rigen la carga de la prueba, y en rigor de la perspectiva que brinda
su atribución dinámica o interactiva, cabe reconocer que el empleador se
encuentra en una posición de mejor y más fácil acceso a los medios que le
posibilitarían acreditar que el trabajador -en vida- hubo de adherir al régimen
del seguro de vida previsto por el art. 107 del C.C.T. 201/92, extremo negativo
cuya configuración revelaría la improcedencia del reclamo del adicional por
"quinquenio" establecido en el art. 63, 2° párrafo, del citado cuerpo
convencional .
Más allá de la situación financiera externa y su repercusión a nivel nacional y
en el propio banco demandado, no surge que ésta hubiera sido la causa (o una
de las causas) en que se basó el despido del actor. Digo esto porque, no
existen pruebas de desvinculaciones masivas por tal motivo, y en tanto los
propios testigos de la demandada refieren a reubicaciones, resulta llamativo
que no se adoptara una medida similar con el actor, por sus condiciones como
empleado, de las que hicieron mérito los testigos. La prueba rendida en autos
resulta insuficiente para acreditar que el despido del actor estuviera vinculado
con incumplimientos de obligaciones laborales, y tampoco que influyera en
forma decisiva el contexto económico. Dada la grave sanción que trae
aparejada un acto discriminatorio, es necesario que éste se halle claramente
acreditado, por lo que la responsabilidad procesal de su prueba recae en quien
la invoca. Sin embargo, los trabajadores no siempre están en condiciones de
lograr esa prueba, por lo que en función del principio de las cargas dinámicas,
que equilibra la responsabilidad en razón de la facilidad para producirla, puede
darse la circunstancia que la carga del onus probandi se invierta, y el resultado
del proceso se evalúe en su conjunto, sin distinguir al responsable del medio
probatorio posible de ser producido. En este orden de ideas, cabe recordar que
la demandada no logró acreditar las razones en la que sostuvo se basó la
decisión extintiva adoptada contra el actor, esto es, que el despido obedeció al
impacto de la situación provocada por la crisis financiera internacional y los
incumplimientos del actor con sus obligaciones laborales. La demandada a
través del propio jefe del actor estaba en conocimiento de la enfermedad por la
que iba a ser operado… En consecuencia, está claro que la ruptura de la
relación impidió que se le diera al actor un trato similar que a otra empleada,
que había tenido un problema físico parecido, por lo que corresponde
desestimar los agravios y confirmar la sentencia, en cuanto concluye que el
despido encubrió motivaciones discriminatorias basadas en razones de salud.
Fue la demandada quien se comprometió a abonar la media beca… y fue
también la que tomó la decisión de discontinuar la relación, sin haber probado
en juicio que hubiera obedecido al mal desempeño el trabajador. En
consecuencia, resulta legítimo que deba cargar con la reparación de los daños
generados por la intempestiva rescisión del contrato de trabajo, entre los cuales
se encuentra el pago parcial del costo del curso (máster) . No estamos de
acuerdo con que la carga dinámica invierta el onus probando, como lo dijimos
ut supra. Nos parece que se tuerce el sentido de la misma, no hay inversión
sino la solución probatoria justa teniendo cuenta que la mera negativa no
alcanza, cuando la prueba de la exculpación es fácil, para quién debe intentar
acreditarla y se está en presencia del hecho antijurídico que, sin la prueba de
que no lo es, debe tenerse por demostrado. Cabe destacar que las inversiones
probatorias sólo pueden ser establecidas por ley y no las puede crear el
magistrado.
IX. Alteración de los pagarés y carga dinámica
Se ha indicado que, con aplicación de la distribución dinámica probatoria
le incumbe al portador acreedor de los pagarés probar que la alteración se
cumplió antes o se hizo con la conformidad del deudor, en su defecto se
presume legalmente que el documento fue alterado .
X. La prueba compartidda y la determinación de los montos de las
reparaciones. El daño moral
En el avance de la prueba interactiva a sectores más amplios de la
prueba se dijo que, en cuanto a la determinación del monto de indemnización
por el agravio moral padecido, conforme al principio de la carga interactiva y
dinámica de la prueba, corresponde, en general, supeditarlo a la demostración
que sobre la magnitud del mismo efectúe el peticionante y, en tal caso, a la
prueba en contrario de la demandada (doct. art. 375 del C.P.C.C., aplicable al
caso en virtud de los artículos 77.1 y 78.3 del C.P.C.A. ley 12.008 -texto según
ley 13.101-) .
XI. Contrato de seguro y distribución dinámica de la prueba
 Se ha indicado que, si la compañía citada en garantía, al contestar la
demanda afirmó que no existe ningún seguro según las constancias de sus
libros de comercio, ofreciendo prueba pericial contable con el objeto que se
dictaminara sobre la base del Registro de Pólizas si se había emitido alguna a
nombre de los demandados y si el perito contador se expidió sobre los puntos
de pericia ofrecidos por la actora y omitió hacerlo con relación a los ofrecidos
por la demandada, guardando silencio el apoderado de la citada en garantía,
de acuerdo con la doctrina de la carga procesal dinámica de la prueba, ha
quedado sin demostrar la alegación que la aseguradora no emitió póliza
alguna, la cual estuvo en inmejorable condición para acreditarlo, pues pudo
superar la omisión del perito contador sobre puntos de pericia vitales para
demostrar la defensa de falta de acción que ensayara .
XII. Derechos del consumidor y carga dinámica. Es en esta materia donde la
carga dinámica cobra una gran importancia. Porque el que está en mejores
condiciones de probar es, casi siempre, el fabricante o quién presta el servicio
Se ha aplicado en esta materia la carga dinámica o compartida de la
prueba. Así se dijo que, la carga dinámica de la prueba resulta apropiada,
trátandose de la defensa de los derechos del consumidor, de modo que el
empresario -en este caso la Academia-, debió cooperar en tarea de dar
claridad a los hechos, estando en inmejorables condiciones de probar
circunstancias que están ínsitas en la normal publicidad de su oferta .
Con relación también, a esre principio de distribución de la prueba, aunque no
se lo mencionó expresamente, se indicó que, el accionante no logró demostrar
que la tarjeta de débito n° 4398-1854-3141-1017 con la que efectuó la
extracción de $1.000 el día 02/01/2007 —que luego le fueran sustraídos en
ocasión de ser víctima de robo— se encontrara amparada por el seguro
contratado. S.A.V. demandó al Banco de la Provincia de Buenos Aires y a
Provincia Seguros S.A. por incumplimiento de contrato. Expuso que contrató un
seguro de extracción forzada de dinero con la entidad bancaria, y que ante el
acaecimiento del siniestro, el banco demandado lo rechazó argumentando que
la tarjeta de débito con la que efectuó la extracción del cajero automático, no se
encontraba amparada por el seguro. Provincia Seguros S.A., al contestar
demanda, opuso falta de legitimación pasiva, pues explicó que el mencionado
seguro había sido contratado por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, y
no por el actor, por lo que sólo debía responder frente a la denuncia efectuada
por el banco, la que nunca fue efectuada debido a la falta de cobertura
señalada por la entidad bancaria. Por su parte, el Banco de la Provincia de
Buenos Aires informó que el actor tenía contratado el seguro con la tarjeta de
débito terminada en 1009, la cual fue bloqueada debido a una denuncia por
extravío el día 06/12/2006. La actividad bancaria, como tal, es generadora de
un verdadero riesgo profesional, y es por esto que la obligación de control y
verificación que recae sobre las instituciones bancarias —o lo que es lo mismo
sobre sus empleados— es tan solo una manifestación del cuidado y prudencia
con que deben cumplir su función, para que con su accionar no se produzcan
daños que pueden evitarse. Esto es así, porque si la entidad presta sus
servicios y cobra por ellos, debe proporcionar la debida diligencia para que se
obtengan los resultados esperables. Consecuentemente, debe asumir los
riesgos provenientes de esa actividad, y por ende, los daños generados por su
propia negligencia en caso de haberlos producido. Es la violación de ese deber
de informar a la actora, lo que constituye el factor de atribución de la
responsabilidad por las consecuencias dañosas que para el demandante
derivaron (Ley 24.240: 4; ver en casos parecidos, esta sala: “Videtta de
Spitaleri, Antonia y otro c. Centro Automotores S. A. y otro”, 05/03/2010; sala A,
“Capriccioni, Omar c. Sevel Argentina S. A.”, 18/02/2000; también sala B,
“Moszenberg, Gregorio c. ALRA y Autolatina S. A.”, 11/07/1995; Navas, en
“Derecho constitucional del consumidor a una información adecuada y carga
probatoria dinámica”, publ. en diario LL. del 18/12/2012). Esto es así, porque el
derecho a la información que tiene el usuario ostenta jerarquía constitucional:
su fuente directa es la Constitución Nacional, art. 42. Como consecuencia de
ello, considero que el banco demandado es responsable, por lo que, si mis
distinguidos colegas comparten esta conclusión, la sentencia habrá de
revocarse y, por lo tanto el Banco de la Provincia de Buenos Aires S.A. deberá
abonar al actor, en concepto de daño material, $1000, más los intereses
correspondientes desde el 02/01/2007, fecha en que se produjo el siniestro, y
hasta el efectivo pago. El daño psíquico, a diferencia del daño moral, responde
a una alteración patológica de la personalidad, es una perturbación del
equilibrio emocional que afecta el área del comportamiento y se traduce en una
disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relación, lo cual
justifica su ponderación individual y diferenciada. Si bien en el memorial de fs.
296/300 el recurrente se refirió al daño psicológico al señalar:
“independientemente de la no demostración del daño psicológico que el actor
indudablemente ha sufrido...”, inicialmente solicitó “la revocación del fallo
apelado, haciendo lugar plenamente en todo (sic) sus términos a la demanda
que fuera instaurada por ésta parte actora y condenando entonces a la
demandada, tal como se solicitó en el escrito de inicio. Esto habilita a este
tribunal a expedirse respecto del reclamo de daño moral efectuado en la
demanda. Téngase en cuenta que el actor se vio obligado a litigar luego de
que, efectuado el reclamo al banco (fs.6), más tarde ante la oficina de Defensa
del Consumidor (fs.14/18) y luego mediante el trámite de mediación previa (fs.
1/4), el demandado persistiera en la negativa a responder (ver fs. 7). Nótese
que el accionante tuvo que esperar seis años para ser resarcido. A mi juicio, lo
dicho ut supra es suficientemente demostrativo de la mala fe con que el
demandado se condujo desde el inicio (arg. Cód. Civil, 1198), por
consecuencia, configurada la lesión moral por sí misma y, por ende, hemos de
concluir que nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge
inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a
cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa
sobre tal padecimiento (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, en “Equitativa
reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A-654; esta sala, in re,
“Kolevitch, Nilda Beatriz c. Llano, Raul Antonio”, 12/04/2012; “Duronto,
Guillermo Vicente y otro c. Visa Argentina S. A. y otro”, 01/06/2012; “Garac,
José y otro c. Ford Argentina S. A. y otro”, 04/06/2012) .
La aplicación de las cargas dinámicas, en materia de defensa del consumidor,
ha sido reiterada. Incluso se dijo, como reglas del caso, que:
1ª) Como principio general, la carga de la prueba es la conducta impuesta
procesalmente a cada litigante para que acredite la verdad de los hechos que
ha afirmado, siendo ello un imperativo de su propio interés, cuyo
incumplimiento deriva en la falta de estimación de sus afirmaciones.
2ª) La teoría de la cargas probatorias dinámicas, flexibilizando el rigor de los
principios tradicionales, se inclina para poner la carga de la prueba sobre la
parte que está en mejores condiciones de hacerlo. No se trata de fijar quien
debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo de que ella falte, es decir, que
a esa parte le corresponde el interés de que tal hecho quede probado o de
evitar que se quede sin prueba y por consiguiente el riesgo de que falte (lo cual
se traduce en una decisión adversa). Esta teoría es aplicable en las relaciones
de consumo, donde pueden configurarse determinadas situaciones en las que
el consumidor se encuentre imposibilitado o con serias dificultades para probar
determinado hecho.
En el mismo fallo, en que se fijaron dichas reglas, se indicó en cuanto al fondo
de la cuestión que:
1. El art. 40 de la ley 24240 establece un sistema objetivo de responsabilidad
según la cual responden ante el daño generado por el vicio o riesgo de la cosa,
o de la prestación del servicio, tanto el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa
o servicio, añadiendo que sólo quedará liberado quien acredite que la causa del
daño le ha sido ajena. Según doctrina mayoritaria dicha normativa proviene de
lo establecido por el art. 1113 del CC en cuanto a la responsabilidad por las
cosas riesgosas. En el caso que nos ocupa deberá demostrarse, entonces, la
efectiva ocurrencia del hecho descripto, la del daño que fue su consecuencia y
la relación de causalidad entre ellos. En cuanto a este último presupuesto es
preciso indagar si un determinado hecho tiene en sí mismo la aptitud para
desencadenar cierto resultado para así poder discernir si las consecuencias
dañosas son atribuibles al sujeto que está llamado a repararlas. Para que esa
persona deba afrontar la reparación del daño resulta necesario que ella sea la
causante del daño, por acción, omisión o por serle legalmente atribuible el
hecho.
2. Sabido es que la carga probatoria determina las reglas acerca de quién debe
comprobar cierto hecho o circunstancia. Tales criterios de la carga de la prueba
se encuentran dirigidos a determinar quién debe probar cierto hecho y las
consecuencias que puede traerle aparejado el no haberlo realizado. En un
principio estas reglas fueron concebidas estáticamente poniendo en cabeza de
cada parte aportar pruebas sobre lo que afirmara, pero gradualmente
comenzaron a emerger otras posturas tendientes a dirimir de manera adecuada
situaciones particulares en las que la aplicación de aquella regla podría
acarrear alguna injusticia, dando paso así a la aparición de las cargas
probatorias dinámicas, lo que ha sido objeto de análisis en el resolutorio en
crisis. (…) Por parte de la jurisprudencia se ha sostenido que “La moderna
doctrina de las cargas probatorias dinámicas, flexibilizando el rigor de los
principios tradicionales, se inclina para poner la carga de la prueba sobre la
parte que está en mejores condiciones de hacerlo, a cargo de quien alega una
situación opuesta al curso natural y ordinario de las cosas porque le resulta
más fácil, más cómodo o por cualquier otra circunstancia” (…) Se ha precisado
que “No se trata de fijar quien debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo
de que ella falte, porque no es correcto decir que la parte gravada con la carga
debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde el llevarla; es mejor
decir que a esa parte le corresponde el interés de que tal hecho quede probado
o de evitar que se quede sin prueba y por consiguiente el riesgo de que falte (lo
cual se traduce en una decisión adversa)” (…). De tal manera, como principio
general, la carga de la prueba es entendida como la conducta impuesta
procesalmente a cada litigante para que acredite la verdad de los hechos que
ha afirmado, siendo ello un imperativo de su propio interés cuyo incumplimiento
deriva en la falta de estimación de sus afirmaciones. Como evolución de tal
teoría ha emergido la de la carga probatoria dinámica. Ahora bien, en cuanto a
la carga de la prueba en las relaciones de consumo se interpreta que pueden
configurarse determinadas situaciones en las que el consumidor puede
encontrarse imposibilitado o con serias dificultades para probar determinado
hecho. Ante ello se ha echado mano a la teoría de las cargas dinámicas de la
prueba poniendo tal acreditación a cargo de la parte que se encuentre en
mejores condiciones de hacerlo. Es evidente que tal postura tiene en miras
proteger a la parte que se supone más débil en la relación de consumo -el
consumidor- y en pos del reconocimiento de sus derechos, del acceso a la
justicia y de la seguridad jurídica.
3. La noción de carga probatoria orienta al juez para decidir un hecho en el que
no cuenta con elementos de convicción suficientes, debiendo dilucidar cuál de
las partes debía acreditar determinada circunstancia para así poder establecer
a cuál de ellas perjudica tal carencia. El A-quo en la decisión cuestionada ha
tenido por acreditado el hecho descripto por los accionantes en su demanda
pero desestimó la pretensión estimando que no lograron comprobar que el
mismo fuera el productor del daño sufrido, y, por ello, no se ha establecido el
nexo de causalidad entre ambos, agregando que la parte demandada había
probado que su accionar en la elaboración del producto había sido
absolutamente diligente. Innumerable doctrina se postula en el sentido de que
en estos casos corresponde la inversión de la carga probatoria imponiéndola a
quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo, sin cargar al
consumidor con la prueba de los hechos que le resulten sumamente
dificultosos, y que una vez producida la misma su apreciación deberá hacerse
en la forma mas favorable al consumidor. Tal postura debe ser analizada según
cada caso en particular y sin que se llegue al extremo de tener por probado un
hecho ante la sola denuncia del consumidor -como parte débil- eximiéndolo de
cualquier acreditación, y a la espera de que el demandado cargue con todo el
caudal probatorio para eximirse de responsabilidad. También resulta
esclarecedor tener en cuenta la actitud asumida por las partes en el proceso a
los fines de dilucidar la cuestión, a modo de ver si ellas se comportaron de
buena fe y con el propósito de contribuir a la averiguación de la verdad. Al
respecto cuadra traer a colación lo dicho recientemente por parte de la
doctrina, como comentario a fallo: “cabe afirmar que la recepción de la doctrina
de las cargas probatorias dinámicas por la reforma introducida en la LDC por
Ley 26.361 no puede automáticamente traducirse en que el consumidor se
encuentra liberado de toda responsabilidad en materia probatoria y que el
desplazamiento del ‘onus probandi’ en cabeza del proveedor es total
convirtiéndolo en el único litigante obligado a probar, ni tampoco que se está en
presencia de un proceso inquisitorio donde el juez puede prescindir de la
conducta de las partes. No pueden asimilarse los alcances de esta teoría con la
idea de que aquel que es considerado la parte ‘débil’ en la relación de
consumo, puede por ello abandonarse a su voluntad y no brindar ningún tipo de
asistencia o ayuda al juzgador para que éste pueda indagar los hechos y
arribar en la medida de lo posible a la verdad objetiva del tema en litigio, pues
ello atenta también contra la solidaridad que se pretende introducir en el
proceso como elemento morigerador del principio dispositivo aplicado en su
puridad. Con todo ello se pretende destacar que a pesar de que puede
comprobarse que los menores realmente padecieron los síntomas descriptos
en la demanda y que se les diagnosticó una gastroenteritis aguda, es evidente
que el relato expuesto al iniciar la acción no se condice con lo que de estas
constancias emergen, ya que distan mucho de ser coherentes con decir que los
niños comieron al mediodía del domingo veintiuno de diciembre una
hamburguesa y un helado, y a la noche sopa, con el relato que se hace ante
los distintos médicos que elaboraron las mentadas historias clínicas.
Evidentemente los menores ingirieron durante el fin de semana anterior al
lunes veintidós de diciembre una serie de alimentos que no fueron detallados
en la demanda y, con ello, se resta total credibilidad a la manifestación de que
el consumo de la hamburguesa fue la que ocasionó el referido padecimiento en
la salud. Fundamentalmente se descarta la adjudicación que los actores
quieren endilgarle al producto, supuestamente adquirido en el local
demandado, como fuente directa del daño. Nótese que los demandantes
indican que los médicos tratantes de los menores fueron quienes habían
manifestado que la intoxicación se debía a la ingesta de las hamburguesas,
siendo que ello no se extrae de las historias clínicas mencionadas, ni de prueba
alguna obrante en autos.
4. La actitud de los actores apelantes puede vincularse con la teoría de los
actos propios, plasmada en la máxima venire contra factum proprium non valet
que, conforme a su recepción en la fórmula acuñada por el más Alto Tribunal,
consiste en que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos
ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y
jurídicamente eficaz (…) También se halla coincidencia en que la teoría
engarza con un principio general del derecho -la buena fe- el cual reviste la
condición de “cláusula general, abierta, norma de recupero o ‘standard’ que,
por tal consiente fácilmente atrapar en su aplicación funcional, multiplicidad de
casos, que apuntan a descalificar la contradicción con la conducta propia y
previa” (…). La consecuencia de la aplicación de la teoría de los actos propios
consiste en la inadmisibilidad de la segunda conducta, ya que si bien ésta
tomada aisladamente es legítima resulta inatendible con relación a la primera
conducta, toda vez que la regla venire contra factum proprium limita los
derechos por el deber de actuar coherentemente (Borda, ob. cit., p. 65), es
decir traduce procesalmente el imperativo del sujeto de que “el hombre sea -
debe serlo- fiel a sus propios actos” (…). La sola confrontación de la conducta
asumida extrajudicialmente por los padre y representantes de los actores al
informar a los médicos tratantes sobre las posibles causas que
desencadenaron en el estado de sus hijos, con la que asumiera al interponer la
presente demanda, demuestra con contundencia la contradicción en la que
ellos incurren intentando endilgarle a la conducta de la demandada la autoría
directa del daño. Entonces, más allá de considerarse probado o no el consumo
de las hamburguesas elaboradas en la sucursal de la parte accionada -
resultando estéril toda indagación al respecto- lo cierto es que no puede
asignársele a tal producto la condición de haber sido la fuente generadora de la
gastroenteritis aguda que sufrieron los hijos de los accionantes. Los recurrentes
no han demostrado que la causa de los padecimientos de los menores
estuviera dada exclusivamente por la ingesta de las hamburguesas, puesto que
se ha podido tomar conocimiento que los niños habían ingerido numerosa
variedad de alimentos, ello sin soslayar que se ha aportado información
relacionada con la diversidad de formas por las que una persona puede llegar a
padecer una gastroenteritis aguda -asunto que será abordado infra-.
5. De conformidad a las constancias de autos mal puede pretenderse que el
demandado responda objetivamente por un daño a la salud que, si bien ha
quedado acreditado que los menores lo sufrieron, no puede conectarse
directamente con el producto que aquél vende, más aún cuando se ha
destacado que el relato de los actores en la demanda se contrapone a lo que
manifestaron extrajudicialmente ante los facultativos que atendían a sus hijos.
Los menores luego de la hamburguesa y antes de enfermarse comieron otra
cosa, cualquiera de las cuales pudo desencadenar los padecimientos, e incluso
otra causa -según informa la perito- pero lo cierto es que esos otros alimentos
ingeridos permiten tener por interrumpido el nexo causal presunto generado a
partir del consumo y la posterior afección. Resulta absolutamente injusto y
contrario a derecho endilgarle responsabilidad a la parte accionada por el
padecimiento sufrido por los niños en virtud de un supuesto fáctico que no
resulta verosímil y, como consecuencia, no puede existir nexo de causalidad
alguno entre tales circunstancias. A partir del informe efectuado por la
Sociedad Argentina de Pediatría-fs. 599/601- surge que la gastroenteritis grave
puede ser la consecuencia de agentes virales y que el principal mecanismo de
transmisión de los mismos son “Rotavirus: Fecal-Oral. Los niños infectados
eliminan elevadas concentraciones del virus en las heces. El virus también se
transmite por vía respiratoria mediante gotitas respiratorias infectadas, a través
del contacto cercano entre personas, generando brotes en comunicaciones
cerradas”. De tal manera, si a estos informes que refieren sobre la multiplicidad
de factores que pueden ocasionar una gastroenteritis aguda se les adiciona la
variedad de alimentos que habrían consumido los menores en los días previos
a que se presente el padecimiento mencionado, resulta evidente que no puede
probarse a ciencia cierta que las hamburguesas hayan sido las culpables de tal
consecuencia -dicho esto en caso de que se considere probada tal ingesta-.
Más aún si se repara que la sucursal demandada -donde sindicaron haber
consumido el producto- acreditó que operaba en condiciones sanitarias,
bromatológicas y de seguridad adecuadas, desde la elaboración del producto,
pasando por su traslado y hasta su manipulación y cocción, todo ello de
conformidad a la prueba diligenciada en el sub lite. Es decir, no pudo probarse
que los productos de la accionada -en particular, las hamburguesas- fueran
incorrectamente tratados o mal cocidos .
Tanto el perito de oficio como el consultor de la actora atribuyen el hecho de
que la actora perdiera el dominio de su vehículo marca "Hyundai" y embistiera
el guarda rail de la autopista, al defecto de fabricación, mientras que el
consultor de la demandada considera que la causa se encuentra en la
deformación del asfalto. Con estos elementos, me inclino por la versión de la
actora, que se muestra altamente probable, y aparece respaldada por el
dictamen del perito nombrado de oficio, que obviamente tiene una fuerza
probatoria superior a la de los informes de los consultores de partes, lo que no
requiere de mayores explicaciones. El dictamen pericial se encuentra fundado
razonablemente en principios y procedimientos técnicos, y resulta congruente
con el resto de la prueba rendida. Tales circunstancias conducen a aceptar sus
conclusiones, al ponderarlo conforme a los arts. 386, 477 y 497 CPCyC. No
pueden el importador y representante en la Argentina de una marca de
automóviles prestigiosa, ni su concesionario, desentenderse del resultado de
este pleito señalando que la actora carga en forma exclusiva con toda la
prueba. A nadie más que a ellos debería interesarles, por el prestigio de la
marca, demostrar acabadamente que el auto que comercializan no tiene ningún
defecto de fábrica. Sin embargo, ninguna prueba aportaron, cuando creo que
estaba a su alcance acercar prueba de alta idoneidad. Se supone que,
respecto de la máquina, conocen lo bastante de su mecanismo y estructura
como para conducir la indagación demostrativa de haber sido los defectos
ulteriores a la fabricación (art. 377, CPCCN). Si bien apreciando la prueba
rendida en autos, bajo las reglas de la sana crítica, considero que la actora ha
justificado con un alto grado de probabilidad su versión de los hechos, el
margen de incertidumbre que resta no puede serle imputable, teniendo
presente que los demandados no colaboraron para esclarecer este asunto, lo
que genera indicios en su contra (v. Devis Echandía, H, "Compendio de
pruebas judiciales", I, Santa Fe, 1984, p. 59). Esto se conecta, a su vez, con el
principio de congruencia procesal. Al ser así, la carga de la prueba se vincula
en grado estrecho con la necesidad de convencer al juzgador sobre la
existencia del hecho afirmado. La carga probatoria dinámica, si bien recae en
principio en ambas partes, ha sido distribuida por la doctrina de la siguiente
forma: ambas partes, quien se halle en mejor situación de aportar los
elementos tendientes a obtener la solución del caso, quien se halle en mejor
situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva,
quien está en mejores y/o mayores condiciones profesionales, técnicas y/o
fácticas de hacerlo, quien afirme lo contrario a la naturaleza de las cosas, quien
se encuentre en mejores condiciones de obtener los elementos de prueba,
quien esté en la situación más favorable para probar los hechos de que se
trata, quien esté en mejores condiciones de producir la prueba, quien quiera
innovar en la situación de su adversario, quien esté en mejores condiciones de
aportar los elementos requeridos, quien esté en mejores condiciones de probar,
quien esté en mejores condiciones de clarificar las cuestiones planteadas, la
parte que posee un conocimiento directo de los hechos, quien afirme hechos
anormales, etc. Entiendo que esto justifica plenamente la solución que
propongo, que apunta a confirmar la decisión de primera instancia sobre este
aspecto. La demandada Hyundai señala que ha sido mal aplicado el art. 40 de
la ley 24.240, ya que ella no es la fabricante de los vehículos. Sin embargo,
dicha norma incluye también al importador, por lo que el agravio carece de
asidero. En todos los casos, la responsabilidad es solidaria, "sin perjuicio de las
acciones de repetición que correspondan". Además, la Ley del Consumidor
establece claramente: Art. 5: "Protección al consumidor. Las cosas y servicios
deben ser suministradas o prestadas en forma tal que, utilizados en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la
salud o integridad física de los consumidores o usuarios", e incluso en el
artículo siguiente advierte sobre productos que no cumplen con aquella calidad,
art. 6: "Cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los
servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para
la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben
comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas
establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos". Más
allá de la enumeración legal -que, según creo, es simplemente enunciativa-, la
ley quiere responsabilizar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que han
participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, no sólo
quien lo provee en forma directa sino también quien lo concibió, y quien lo
instrumentó, y quien puso su marca en él, sin hacer diferencias según que se
encuentren o no ligados contractualmente con el consumidor (Picasso,
Sebastián - Wajntraub, Javier, Las leyes 24787 y 24999: Consolidando la
protección del consumidor, JA 1998-IV-752; Derecho del consumidor, JA 1997-
III-1103) .
XIII. Simulación y carga dinámica
Se expreso que, ante la promoción de una acción de simulación, por la
que se demanda por haberse efectuado actos aparentes de venta, la parte
demandada tiene la obligación moral y la posibilidad concreta de demostrar la
realidad y las seriedad de los negocios emprendidos. Quien realmente es el
titular dominial de los bienes, cuya sinceridad se discute, por la apariencia que
importarían los negocios jurídicos impugnados por simulación, cuenta, en la
carga dinámica probatoria, con todas las facultades jurídicas y ventajas en la
categórica comprobación que dimana de su auténtico señorío sobre la cosa. En
su virtud, la carga de la prueba, reiteradamente se ha sostenido, corresponde a
ambas partes, quienes tienen la obligación de aportarla, pues a quien la invoca
le incumbe demostrarla, mientras que la accionada tiene la obligación de
colaborar con su aporte probatorio, para acreditar la efectiva realidad del acto,
sin que por ello se derogue de modo absoluto el principio general de que la
prueba debe ser proporcionada por quien alega el hecho .
XIV. Mala praxis del abogado y prueba dinámica
En un caso de mala praxis profesional del abogado, corresponde al
cliente acreditar el hecho constitutivo, sea en principio la encomienda del
asunto o luego la negligencia en el cumplimiento de su labor (art. 375 CPCC).
Reconocida o acreditada la primera, y probada la segunda, le incumbe al
abogado acreditar los hechos extintivos, impeditivos o modificativos para
eximirse de responsabilidad. En última instancia, el intérprete podrá recurrir a la
teoría de "las cargas probatorias dinámicas". Esta teoría constituye un
apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución
del "onus probandi". En definitiva, este instituto debe utilizarse "in extremis".
Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, esta debe ser, en
principio probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la
importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria
dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, adecuadamente la situación
creada o apartarse del caso para no comprometer su responsabilidad
profesional (art. 512 del C.C.) .
XV. Juicio ejecutivo y carga compartida
Siendo la demandada una Sociedad de Responsabilidad Ltda. a tenor
del principio de lealtad procesal y de colaboración con el órgano jurisdiccional,
al introducir la excepción de falsedad desconociendo la firma del cheque, debió
indicar quien era la persona o personas autorizadas para librar los cheques de
dicha persona jurídica, pues en caso de que se llegara a producir la prueba
pericial caligráfica, previa incorporación a la causa del cheque original, faltaría
un requisito esencial -individualización del suscriptor- para cumplir con dicha
medida probatoria. Es que ante los hechos invocados por el excepcionante,
frente a la documentación acompañada, se imponía que la demandada
suministrara los antecedentes necesarios para la solución del litigio, aclarando
en forma concreta y detallada la circunstancia fáctica que el caso presenta. La
actitud reticente que asumió la demandada ante la demanda promovida,
ciertamente no benefició su posición sino que, por el contrario gravita
desfavorablemente contra ella. En el derecho procesal moderno, en función de
la carga dinámica de la prueba cabe hacer recaer la misma en cabeza del
aquél que se encuentra en mejor situación para probar, al margen de las reglas
comunes, considerando que a los fines de alcanzar la justicia del caso, el
litigante no puede dejar de colaborar con su esclarecimiento .
Si el recibo expedido por la propia actora y que es de fecha posterior al
documento en ejecución, no ha sido cuestionado en su autenticidad, la actora,
a tenor del principio de lealtad procesal y de colaboración con el órgano
jurisdiccional -sin que ello signifique trasvasamiento de la carga probatoria-, es
quien se encontraba en inmejorable situación de arrojar luz sobre la cuestión
debatida, desde que la regularidad y pulcritud de los asientos contables que
lleva -de fácil y rápido acceso para ella- hacen a la esencia misma de su
actividad. Ante los hechos invocados por los excepcionantes y frente a la
documentación acompañada se imponía que la actora sumistrara al órgano
jurisdiccional los antecedentes necesarios para la solución del litigio, aclarando
en forma concreta y detallada las circunstancias fácticas que el caso presenta,
esto es, denunciando el importe de los pagos parciales recibidos y a qué deuda
se imputó el importe que surge del recibo. La simple negativa de que el monto
que contiene el referido instrumento se haya imputado al crédito reclamado, no
puede ser argumento suficiente para enervar su efecto cancelatorio,ya que la
actitud reticente que asumió la acreedora ante la defensa
articulada,ciertamente no benefició su posición sino que,por el contrario, gravita
desfavorablemente contra ella. Es que en el Derecho Procesal moderno en
función de la carga dinámica de la prueba hace recaer la misma en cabeza de
aquél que se encuentra en mejor situación para probar,al margen de las reglas
comunes, considerando que a los fines de alcanzar la justicia del caso,el
litigante no puede dejar de colaborar con su esclarecimiento, cuando como
sucede en la especie, resultó sumamente sencillo, que mediante la
documentación que debía obrar en su poder, probara fácilmente qué destino le
dio al mentado pago y cómo lo imputó .
XVI. Sociedades y carga dinámica
A los fines de comprobarse si se ha abusado del esquema societario para
alcanzar fines ilícitos, si bien rige el principio general del onus probandi, esto
es, que quien alega un hecho para apoyar su pretensión como para abonar su
defensa tiene la carga de acreditarlo (Cpr: 377), no puede dejar de destacarse
que en la mayoría de los casos será la sociedad o quienes la administran
quienes se encuentren en una mejor posición para poder aportar elementos
que pongan en evidencia la verdad objetiva; en particular, y en su caso,
demostrar que las imputaciones que le realizó su contraria son falaces, en tanto
su actuación no sólo ha sido real sino también lícita. Cabe entonces, con los
recaudos y límites que ha elaborado la doctrina, propiciar la aplicación en estos
casos y conforme cada particular controversia, de la teoría de la carga
probatoria dinámica, que asigna tal responsabilidad a quien se encuentre en
mejores condiciones para demostrar lo verdaderamente ocurrido (En el caso de
autos los actores solicitaron se declare la inoponibilidad respecto de ellos de la
personalidad jurídica de la sociedad, imputando a quienes han demandado una
actuación fraudulenta que busca afectar sus derechos hereditarios -la legítima
hereditaria- excluyendo del acervo del causante inmuebles) .
XVII. Contrato de transporte y carga dinámica
Habiendo sucedido el siniestro en un puerto intermedio que no era el de
destino, no puede exigírsele a la consignataria la prueba de lo que
efectivamente sucedió en aquél lugar. Lo expuesto conduce a la aplicación de
la teoría de la "carga procesal dinámica" puesto que una solución contraria
colocaría a la actora como la parte más indefensa a los efectos probatorios. De
esta forma, debió la accionada adoptar las medidas tendientes a acreditar la
adecuada realización de los procedimientos relativos a preservar la carga de
acuerdo a las circunstancias del caso. El conjunto de probanzas arrimadas a la
causa, me impresionan como relevantes para determinar que los daños fueron
causados durante la vigencia del contrato de transporte; extremo este que hace
presumir la culpa del transportista (conf. esta Sala, causa nº 7306/01, del
17/11/05). Nótese que no es posible eximir de responsabilidad a quien no ha
podido desvirtuar la presunción de culpa que recae sobre él, aportando los
elementos con aptitud suficiente para acreditar la debida diligencia en la
ejecución del contrato .
XVIII. Pensión y separación de hecho
No habiéndose presentado pruebas fehacientes sobre la no culpabilidad de la
peticionante en la separación matrimonial, debe confirmarse la resolución
administrativa que denegó el beneficio de pensión derivado del fallecimiento del
cónyuge por considerarla incursa en lo prescripto por el art. 1 de la ley 17.562.
Ello así porque conforme la doctrina de la carga probatoria dinámica, los
extremos invocados deben ser acreditados por la parte que posee un
conocimiento directo de los hechos, no siendo justo ni eficaz requerir que el
organismo desvirtúe las afirmaciones vertidas por la titular. (Del voto de la
mayoría -argumento del Dr. Wassner- El Dr. Laclau votó en disidencia) .

11. Diversas cargas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

A. Carga de la prueba de los factores de la atribución y de las eximentes en

materia de la ex responsabilidad civil extracontractual, ahora llamada otras
fuentes de obligaciones
Normando sobre la carga estática de las pruebas el Código Civil y
Comercial de la Nación establece, en su artículo 1734, que excepto disposición
legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quién las alega.
Traduciendo, la carga de la prueba del hecho (accidente), que desemboca en
la calificación legal de atribución subjetiva u objetiva del evento, corresponde al
actor que, normalmente, afirma hechos constitutivos, pues la atribución o
imputación del hecho es constitutivo, pues sin la prueba de este hecho esencial
no se puede tenerse por nacida o constituida ésta fuente de obligación.
En cuanto a las eximentes, que cortan, total o parcialmente, el vínculo de
imputación jurídica o relación causal, su prueba corresponde, normalmente, al
demandado que afirma hechos extintivos o hechos que impiden la constitución
de la relación (el corte de la cadena causal, de imputación.
 Cabe destacar la ausencia de rigor científico de la Reforma que
confunde alegación con afirmación. Los hechos se afirman, no se alegan, pues
el alegato se refiere a predicar acerca del mérito de las probanzas que se
arriman a la causa. La afirmación es mucho más, es indicar que el hecho
existe, y ese es el sentido establecido por la primera parte de los artículos 377
del CPCCN y 375 del CPCCBA.
Esto no es baladí, pues desde el derecho romano se habla de
afirmaciones y no de alegaciones, y que estas afirmaciones deben ser acerca
de hechos normales, refiriéndose a aquellos hechos que discurren en el curso
normal y ordinario de las cosas.
Por eso no es notifica alguna que el actor pruebe sus afirmaciones,
relativas a hechos constitutivos, y que el demandado pruebe sus excepciones
relativas a la ocurrencia de hechos que impiden, total o parcialmente, la
relación causal.
B. Incorporación de las cargas dinámicas en materia de proceso de familia y de
responsabilidad civil
I. El nuevo plexo normativo
Como siempre, luego de la creación doctrinaria y los primeros fallos que
aplicaron, limitadamente, la teoría de la carga dinámica, es que aparece en
escena el legislador, dando fuerza de ley a reglas que, generalizan la
aplicación de la misma.
Fue primero, en aparecer, el artículo 53 de la ley 24.240, texto actualizado,
norma que estableció la carga dinámica de las pruebas en el ámbito de
Defensa del Consumidor (Ver ut infra).
El artículo 710 del nuevo CCC recepta las cargas dinámicas en materia de
proceso de familia .
El artículo 1.735 introduce para las restantes fuentes de obligaciones, en la
legislación de fondo, el principio de las cargas dinámicas que se traduce que,
el que está en mejores condiciones de probar tiene que hacerlo, sin importar
que estáticamente la carga de la prueba pueda atribuirse a la parte contraria.
Dispone la norma que: Facultades judiciales. No obstante, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar
a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
Esta norma, es de naturaleza procesal y de dudosa constitucionalidad, aunque
algunos puedan argumentar que las leyes de fondo pueden contener normas
procesales, cuando ellas tengan por objeto implementar instituciones de fondo,
como prueba de los contratos, por ejemplo (lo que no parece el caso de la
norma que examinamos que es general, referida a responsabilidad y no
particular de un contrato específico).
II. Aplicación al proceso de la nueva normativa
A nuestro juicio no es necesario que el juez avise que ha de aplicar, para la
resolución del juicio, la carga dinámica de la prueba, sino que al analizar, en la
sentencia, la prueba de las cuestiones de hecho apreciará, de acuerdo al
contrato o suceso, quién debía aportar la concreta prueba y quién cargará con
las consecuencias de la ausencia de prueba. Pues, como el juez debe decidir
siempre , indagar acerca de la carga de la prueba es una consecuencia directa
de la falta de prueba concreta. No se trata ya de una carga estática sino de un
dinamismo probatorio, actor y demandado no están encasillados en la prueba
(comparten la prueba; prueba comartida). Tal y como la vida discurre y no
queda detenida en el tiempo.
¿Por qué el juez non necesita avisar?
Se ha dicho que, es elemental comprender que el contratante-actor, quien
promueve la demanda y pone en marcha el “mecanismo judicial”, sobre la base
de “hechos” que tienen que ver con el negocio celebrado y las obligaciones
nacidas del mismo, invocando tal o cual incumplimiento –no se pagó la
prestación debida; o sólo se cumplió parcialmente; o se satisfizo pero de una
manera tardía o con un bien diferente; o de modo vicioso en cuanto a la
calidad- debe demostrar que ha contratado y cuáles son as prestaciones a
cargo del demandado que dice insatisfechas. Las partes, recordamos, “ponen
los hechos” y es el juez quien “dice el derecho”. Por aplicación del brocardo
iura novit curia, que tiene vigencia universal. Pero ello no significa afirmar que
los contratantes litigantes deban “silenciar” el derecho que les asiste,
relacionado con los hechos que fundan la pretensión y la defensa. Las normas
procesales imponen el debe de fundar demanda y contestación en derecho,
mencionando las normas legales que avalan las pretensiones respectivas. Una
referencia jurídica equivocada puede originar equivocidad, ambigüedad,
contradicción. La cuestión central, en la doctrina moderna, es la relativa a quién
debe probar en una demanda por incumplimiento contractual: ¿es el
contratante-actor quien debe demostrar que el contratante-demandado no ha
cumplido? ¿O por el contrario, es el demandado quien debe probar su
cumplimiento, o las razones que le han impedido satisfacer al acreedor? …
anticipamos que es aquí, en esta cuestión concreta, donde adquiere relevancia
mayúscula la denominada “teoría de las cargas dinámicas” .
No es una cuestión que permita una prueba diferenciada, sino que cada
litigante sabe el lugar donde le aprieta el zapato. La prevención del Código Civil
y Comercial de que el juez, si lo considera pertinente, comunicará a los
litigantes que ha de aplicar este mecanismo probatorio, es superflua. Lo que
hay que cambiar es la mentalidad del letrado que, durante más de 50 años se
atuvo a la negativa particularizada de los hechos, desentendiéndose de la
verdad de lo sucedido, haciendo de la reticencia un culto. Es que, desde la
época del utilitarista Bentham se entiende que ambas partes deben probar y el
juez ha de elegir al que mejor le ha probado.
Cuando como demandados decimos que nuestro poderdante no ha embestido
al actor, es mucho más lógico –antes que esperar la prueba de quién
demanda- que tratemos de probar que fue el actor el que lo embistió y si no lo
podemos hacer es porque no tenemos razón. Es que actor y demandado
comparte la prueba.
Pero como no somos cerrados ni estamos enamorados de nuestra idea o de la
lógica, estudiemos las variantes del aviso o comunicación.
En Nación, la cuestión se agrava pues las pruebas, en el juicio de conocimiento
ordinario que luego de la ley 25.488 es el más importante deben ofrecerse con
la demanda (artículo 333 del CPCCN), su contestación, la reconvención o su
contestación. Y aquí suceden dos cosas, el juez puede comunicar, antes de dar
traslado de la demanda, que ha de aplicar el artículo 1735 CCC y dar un plazo
al actor para que ofrezca nueva prueba ajustando su demanda a lo requerido,
y, a la vez, indicar en el traslado de la demanda, al accionado, la aplicación de
la norma para que aporte prueba a su respecto y no sea sorprendido por una
aplicación intempestiva de la carga dinámica.
En la provincia de Buenos Aires el juez puede comunicar la aplicación de la
normativa, en el proceso de conocimiento ordinario, en la demanda o cuando
abre a prueba (pues hay diez días para ofrecer la misma). Pero como la
mayoría de los procesos, a diferencia de la Nación, tramita por el proceso
sumario, la comunicación debe hacerla en la demanda y como se dijo en el
párrafo anterior.
La falta de comunicación no genera consecuencias ni la nulidad del fallo, salvo
que exista arbitrariedad, como podría ser considerar que el demandado está en
mejores condiciones de probar cuando ello no es así y la prueba debe
realizarla el actor.
Tampoco se debe violar la defensa en juicio. En este preciso sentido se dijo
que, desde la perspectiva de los daños, éstos se deben dirimir acorde el
contexto en el cual acontecieron. Sin embargo, lo referido a las nuevas normas
procesales, como es lo atinente a la carga dinámica de la prueba es de
aplicación a los juicios en trámite, pues se trata simplemente de gestionar la
prueba, siempre que ello no implique vulnerar el debido proceso legal .
III. Aplicación, en el proceso de familia, para soslayar la falta de prueba del
caudal del alimentante reticente que quiere hacer creer al juzgado que no
cumple por ser un pobre diablo y no acompaña ningún elemento de juicio
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ha incorporado de manera
expresa la doctrina de la carga dinámica de la prueba en los procesos de
familia, con fundamento en un principio de solidaridad y colaboración de las
partes para con la jurisdicción. En consecuencia, en supuestos como el de
autos, el alimentante debe también aportar todos aquellos datos indicativos de
su situación económica: ingresos, bienes que posee, rentas que éstos
produzcan, etcétera, pues es él quien se encuentra en mejores condiciones de
producir prueba directa respecto de su capacidad económica (conf. Aída
Kemelmajer de Carlucci, Mariel F. Molina de Juan, "Alimentos", edit. Rubinzal-
Culzoni, 2014, Tomo II, pág. 323) .
Es un principio admitido en materia de alimentos, que cuando no media prueba
directa de los ingresos del alimentante, debe apreciarse la indirecta o presunta
aportada al proceso, porque no se trata de demostrar exactamente su
patrimonio, sino de contar con un mínimo de elementos que permitan ponderar,
siquiera aproximadamente, su capacidad económica, que es en definitiva, la
que brindará las pautas necesarias para estimar el quantum de la pensión
alimentaria. También es cierto que el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, ha incorporado de manera expresa la doctrina de la carga dinámica de
la prueba en los procesos de familia, con fundamento en un principio de
solidaridad y colaboración de las partes para con la jurisdicción. En
consecuencia, en supuestos como el de autos, el alimentante debe aportar
todos aquellos datos indicativos de su situación económica: ingresos, bienes
que posee, rentas que éstos produzcan, etcétera, pues es él quien se
encuentra en mejores condiciones de producir prueba directa respecto de su
capacidad económica (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, Mariel F. Molina de
Juan, "Alimentos", edit. Rubinzal-Culzoni, 2014, Tomo II, pág. 323) .
La carga dinámica de la prueba se basa en un principio de solidaridad y
colaboración de las partes en el proceso. En consecuencia, el alimentante debe
aportar todos aquellos datos indicativos de su situación económica: ingresos,
bienes que posee, rentas que éstos produzcan, etcétera, pues es él quien se
encuentra en mejores condiciones de producir prueba directa respecto de su
capacidad económica (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, Mariel F. Molina de
Juan, "Alimentos", edit. Rubinzal-Culzoni, 2014, Tomo II, pág. 22) .
IV. Aplicación en materia de responsabilidad médica
En la mayoría de los casos en que se juzga la responsabilidad profesional del
médico, se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra
fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o
prueba compartida que hace recaer en quien se halla en mejor situación de
aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de
hacerlo .
En igual sentido se repitió que, en la mayoría de los casos en que se juzga la
responsabilidad profesional del médico, se trata de situaciones extremas de
muy difícil comprobación, cobrando fundamental importancia el concepto de la
carga dinámica de la prueba o prueba compartida que hace recaer en quien se
halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la
verdad objetiva, el deber de hacerlo .
V. Determinación de los montos
La determinación del monto de indemnización por el agravio moral, conforme el
principio de carga interactiva y dinámica de la prueba, corresponde en general
supeditarlo a la demostración que sobre la magnitud del mismo efectúe el
peticionante y, en tal caso, a la prueba en contrario de la demandada (doctrina
arts. 375 del C.P.C.C.; 77 inc. 1 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101) .
En materia de daño moral, conforme al principio de la carga interactiva y
dinámica de la prueba, corresponde en general supeditarlo a la demostración
que sobre la magnitud del mismo efectúe el peticionante y, en tal caso, a la
prueba en contrario de la demandada (doctrina arts, 375 del C.P.C.C.; 77 inc.
1° de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-). En el caso, la actora no ha
aportado esas probanzas, por lo tanto, corresponde que este Tribunal
determine prudencialmente el quantum de la indemnización (arts. 165
C.P.C.C.; 77 inc. 1° ley 12.008 -texto según ley 13.101-) .
VI. Aplicación en Defensa del Consumidor y discusión de un fallo
El artículo 53, de la ley 24.240 que se refiere a las normas procesales en
defensa del consumidor indica que, en las causas iniciadas por ejercicio de los
derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de
conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario
competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y
basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de
conocimiento más adecuado.
Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o
interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los
términos que establezca la reglamentación.
Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba
que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio,
prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión
debatida en el juicio.
Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en
razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia
gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor
mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio (Artículo sustituido por art.
26 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008).
Se ha dicho que, tratándose de una relación de consumo, donde rige la teoría
de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), la empresa demandada,
atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en
mejores condiciones para acreditar ciertos extremos . Es que, tratándose
de una relación de consumo, donde rige la teoría de la carga dinámica de la
prueba (art. 53, ley 24.240), la empresa demandada, atento a su
profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil), es quien está en mejores
condiciones para acreditar ciertos extremos. La decisión empresaria de retirar
del establecimiento el producto sobre el cual debería haberse realizado una
prueba ineludible para probar uno de los extremos de la causa resulta contraria
a lo establecido en la letra del art. 53 de la ley (art. 289, C.P.C.C.). El concepto
"carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida" consiste en hacer recaer
en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador,
privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva
concreción de la justicia. Se trata de un concepto particularmente útil cuando
los extremos son de muy difícil comprobación. Nada de esto puede
interpretarse como la imposición de realizar una prueba contra los propios
intereses. En la relación de de consumo, la empresa de productos alimenticios
debió, con criterio prudente, facilitar la prueba requerida por la actora, con el
resguardo del producto del tipo y origen que hipotéticamente pudiera haber
causado el daño. Haberlo retirado del establecimiento, impidió definitivamente
la realización de una prueba trascendental para el caso quebrantando el
artículo 53 de la ley 24.240 .
En el mismo sentido se indicó que, tratándose de una relación de consumo,
donde rige la teoría de la carga dinámica de la prueba (art. 53, ley 24.240), la
empresa demandada, atento a su profesionalidad (arts. 902 y 909, Cód. Civil),
es quien está en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos (art. 289,
C.P.C.C) .
VII. Aplicación en materia laboral
El concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida, hace
recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes
a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo .
C. Prueba de la relación de causalidad y de la causa ajena o la
imposibilidad de cumplimiento
El artículo 1736 CCC indica que la carga de la prueba de la relación de
causalidad corresponde a quién la alega.
En cuanto a la prueba de la ajenidad o imposibilidad de cumplimiento,
corresponde a quién alega esos hechos.
La ley cae en su propia maraña de discriminaciones sutiles, pues ahora
habla de relación de causalidad, que es relación imputativa (en derecho no hay
causalidad natural sino imputación), estableciendo diferencias con los factores
de atribución (el hecho humano). Vamos a clarificar la piedra Roseta legal y
principiamos por repetir el añejo latiguillo de Henoch D. Aguiar para que pueda
atribuirse responsabilidad es necesaria la prueba de cuatro elementos, a saber:
a. Un acto o comportamiento humano,
b. Un daño,
c. La relación de causalidad entre el acto y el daño y
d. La culpa
En cuanto al requisito a) el acto humano es el que provoca el factor de
atribución; si el acto humano es una cirugía se trata de un tema de
responsabilidad de un profesional liberal y el factor de atribución es la culpa
subjetiva, carga dinámica mediante. Si el acto humano fue mediante el uso de
una cosa riesgosa o viciosa el factor de atribución es objetivo, con
prescindencia de toda idea de culpa.
En ambos casos la carga de la prueba corresponde al actor, que los ha
afirmado, conforme el artículo 1734, ya visto.
En cuanto al requisito c) la carga de la prueba, normalmente corresponde al
actor, pues sin prueba que el daño (que también debe probar) es imputable al
acto humano (relación de causalidad) la demanda debe ser rechazada.
En lo que respecta a la amenidad del hecho o la imposibilidad de cumplirlo su
prueba corresponde al demandado, según este artículo. Y el corte de la cadena
causal también corresponde al demandado según el artículo 1734 CCC, ya
visto.

9. Inversión de la carga de la prueba. Prueba de oficio

1. La inversión de la carga de la prueba

Ello se produce cuando el que tenía el trabajo de probar es eximido por
la ley de hacerlo y es la parte contraria la que debe probar que el hecho no
ocurrió de la manera que se presume. Ello ocurre en los supuestos de
presunciones legales iuris tantum, es decir que admiten prueba en contrario.
2. La prueba de oficio
El juez tiene atribuciones para disponer prueba de oficio, para averiguar
la verdad material, sin que ello altere el equilibrio de las partes dentro del
proceso (artículos 34 a 36 del CPCC y CPCCBA). De oficio significa que las
toma el juez, sin pedido alguno de la parte.

10. Negligencia y caducidad en la producción de la prueba

1. Concepto de negligencia

Sabemos que el proceso se mueve a consecuencia de cargas y etapas,

que como la de los cohetes, se consumen, sin que pueda volverse a una etapa
anterior (preclusión). En materia probatoria las partes tienen muchas cargas
para producir las pruebas y en relación a cada medio de prueba. Si las pruebas
no se producen dentro de los plazos, a pedido de la parte contraria, el juez
puede decretar negligencia en la producción de la prueba. Desde el primer
momento debe el que propone una prueba solicitar las medidas necesarias
para que ella se practique en tiempo oportuno, so pena de perder el derecho a
producirla .
Se ha definido la institución indicando que, la negligencia en la
producción de las pruebas, cualquiera sea su naturaleza, es reconocida como
una institución procesal que tiene por finalidad hacer perder el derecho de
actuar un medio probatorio cuando por acción o inacción imputable se
ocasiones una demora perjudicial e injustificable en su trámite. Tiende a
cumplimentar uno de los principios rectores del proceso, el de celeridad, pues
la sanción que la misma acarrea, estimula a las partes a instar el impulso
procesal en el pertinente plazo probatorio .
El artículo 384 del CPCCN (artículo 382 CPCCBA) dice que, las medidas
de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A
los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente. Si
no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán
los interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en
tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las
dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción.
A. Elemento subjetivo y objetivo
En la negligencia existe un elemento subjetivo imprescindible que es la
desidia, la culpa en el cumplimiento de la carga. No haber realizado la
conducta requerida por la ley procesal (activar la prueba). Y también hay un
elemento objetivo que es la tardanza en el proceso o en la realización de cada
medio probatorio .
En este sentido, se ha dicho que, calificada doctrina autoral explica que
la negligencia en la producción de las pruebas es reconocida como una
institución procesal que tiene por finalidad hacer perder el derecho de actuar un
medio probatorio cuando por acción o inacción imputable se ocasione una
demora perjudicial e injustificable en su trámite. Así, el art. 382 del C.P.C.C.
coloca sobre las partes la carga de urgir para que su prueba sea diligenciada
oportunamente, siendo la consecuencia de su incumplimiento la declaración de
negligencia (Quadri, "La prueba en el procero civil y comercial de la Provincia
de Buenos Aires", p. 75, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007; Arazi, "La prueba en
el proceso civil" p. 173, La Rocca, Buenos Aires, 1998). Dos son, en definitiva,
los recaudos que deben estar presentes para que dicho instituto resulte
operativo: a) el subjetivo, representado por la desidia, culpa o dolo de la parte
que no impulsa la medida pertinente y b) el objetivo, a través de la demora en
el procedimiento ocasionando una alteración en el regular desarrollo del trámite
procesal (doctrina citada) .
B. Negligencia y caducidad por negligencia se refieren a cada medio de
prueba
A nuestro entender la negligencia y la caducidad por negligencia se
refieren, en principio, a cada medio de prueba. También puede generalizarse a
todos los medios probatorios cuando la desidia es total. Así lo dijo la SCBA:
Corresponde declarar negligente al actor en la producción de pruebas
testimonial informativa y documental si a la fecha de sus planteo había
mediado ya una absoluta inactividad del accionante que se evidenció desde la
fecha en que solicitó que se provean las pruebas ofrecidas. Ello así, en tanto la
carga de la prueba es en su propio interés y la falta de insistencia en su
producción dentro del plazo de cuarenta días implica la pérdida del derecho de
producirlas en el futuro .

2. Caducidad de la prueba

Ante todo debemos aclarar que la negligencia es el género y la

caducidad una especie dentro del género negligencia. No son dos instituciones
separadas, en forma total, y que tengan distinta naturaleza. Un error muy
extendido, derivado del derecho de fondo, es considerar que la caducidad
procesal opera de pleno derecho y es automática. La caducidad procesal es
distinta de las caducidades sustanciales y a veces es, a pedido de parte
(artículo 432 del CPCCN; artículo 430 del CPCCBA) y otras de oficio o a pedido
de parte (supuesto de los artículos 434 y 437 del CPCCN, por ejemplo).
La caducidad es una forma de negligencia, por lo que se puede
hablar de negligencia por caducidad de la prueba o de caducidad por
negligencia. La diferencia entre negligencia y caducidad es que en la caducidad
prima el aspecto objetivo (tardanza o demora en el procedimiento) y se decreta,
sin substanciación (sin conformar un incidente), pudiendo decretarse a pedido
de parte (prueba testimonial; artículo 432 del CPCCN, artículo 430 del
CPCCBA). Y también de oficio (Ver, más abajo).
A. Concepto de caducidad
Se ha dicho que, frente al incumplimiento de la producción oportuna de
la prueba, el código adjetivo prevé dos institutos bien diferenciados. Por un
lado, la negligencia probatoria y por el otro, la caducidad de la prueba. Así,
mientras la negligencia significa una desidia en la ejecución en término de la
prueba, y requiere para su declaración petición de parte y substanciación sobre
las causas productoras para poder cobrar ella efecto, la caducidad se produce
en forma automática sin petición de la contraparte. De modo que la negligencia
es la faz subjetiva y la caducidad la faz objetiva. La consecuencia de la
negligencia que prospera es la caducidad. La negligencia obedece a la culpa
mientras que la caducidad responde a un criterio objetivo. La caducidad de la
prueba es receptada en la de informes; en las posiciones; en la testimonial y en
la pericial. No procede entonces declarar la negligencia de la prueba ofrecida y
agregada al expediente con posterioridad al acuse, pues ello no irroga daños ni
incide en el desenvolvimiento normal de los trámites, sin perjuicio de que se
impongan las costas al causante del incidente .
 La caducidad no se produce, siempre, en forma automática; es a veces
a petición de parte y otras de oficio o a petición de parte. Esa falta de
automaticidad se revela en la prueba testimonial, en que no perdemos la
prueba, si pedimos una tercera audiencia, para que declare el testigo, en forma
extemporánea y la parte contraria no la objeta.
Se ha dicho que, la negligencia supone un factor subjetivo vinculado con
la situación de las partes, derivada de su desidia o culpa ((Fenochietto-Arazi,
Código Procesal…, cit., T. II, página 333), y otro objetivo, dado por la demora
injustificada y perjudicial para el procedimiento in totum o para la práctica del
medio de prueba cuestionado (Cámara Nacional Civil, sala F, 8/6/1967, LL
127-1146, 15740-S. Por eso la existencia de prueba pendiente no impide la
declaración de negligencia respecto de un concreto medio probatorio, ya que
ella debe analizarse con relación a éste, Fenochietto-Arazi, Código Procesal…,
cit., Tomo II, p. 334; en contra SCBA, 9/6/1981, Rep. LL, XLI, J-Z, 2396, sum.
49), sin perder de vista que el criterio para decretarla debe ser restrictivo y no
admitirse la negligencia por la negligencia misma (Cámara Nacional Civil, sala
C , 29/10/1968, LL, 136-1047, 21923-S, 26/11/1968, LL, 135-1116, 21.181-S),
así si quien acusa negligencia también cuenta con prueba pendiente de
producción, con lo que su pedido no tiende a urgir el proceso y poner término al
período ya vencido, sino que sólo pretende hacer perder la realización de su
prueba a la contraria (SCBA, 9/6/1981, ”Arauz, Arturo y otro c. Municipalidad de
San Martín”, DJBA, 121-2301) .
Pero, también, el criterio objetivo se puede equivocar y para ello está el
replanteo de prueba, habida cuenta la inapelabilidad de las resoluciones sobre
negligencia y prueba, en general.
Una distinción, entre negligencia y caducidad, sería para algunos que la
negligencia es general, vinculándose con el agotamiento del plazo de prueba y
la caducidad se refiere a la pérdida de la prueba sin haberse extinguido el plazo
probatorio. Para nosotros esta diferencia no es correcta, hay caducidad cuando
el código procesal la establece expresa o tácitamente. Y la negligencia es, en
principio, referida a cada medio de prueba en particular.
Falcón entiende que hay claras diferencias entre negligencia y
caducidad y que ambos institutos no deben ser confundidos. Asevera que,
mientras la negligencia es una conducta que el legislador ha dejado para que el
juzgador la examine y resuelva en el caso conforme a su criterio y las
circunstancias de la causa, pues requiere un pedido y un incidente –del cual
puede derivarse o no la caducidad-, en la caducidad automática el legislador ha
querido ya fijar de antemano que determinadas conductas tendrán determinada
consecuencia, es decir que la caducidad se opera inevitablemente, y aunque
se admita que requiere pedido, no puede ser saneada, como permite el artículo
385 del CPCCN, por su vía o por replanteo. Ello es así, porque la caducidad es
una actividad tasada con un régimen perentorio y fatal, mientras que la
negligencia es una actividad opinable. Mientras que la caducidad automática
debe estar efectivamente determinada por la ley, la negligencia alcanza a todos
los demás actos, pero debe “substanciarse” (salvo la improcedencia evidente
del pedido extemporáneo) .
Sin embargo, nos parece que la fatalidad de la caducidad no se
compadece con la petición de parte y si ésta no la ha pedido, la prueba puede
producirse, como es el caso de la testimonial.
No cabe duda que la caducidad es una especie, dentro de la
negligencia, pues tiene también el ingrediente subjetivo que es la desidia o
culpa (por ejemplo, el letrado que no notifica las audiencias a los testigos, como
era su carga o trabajo), pero también es cierto que si se pide una nueva
audiencia y la contraria no se opone y plantea la caducidad, el juez no puede
declararla de oficio. La caducidad de instancia, también puede declararse de
oficio, pero no después que la o las partes han activado la causa. La caducidad
es una negligencia establecida puntualmente por el código procesal, en la que
prevalece el factor objetivo (no se ha realizado la conducta pedida en el plazo),
pero no es en todos los casos automática y es sólo una forma de evitar largos
incidentes de negligencia que han de demorar más el pleito.
Estimamos que no puede incurrirse en exceso de rigorismo formal en
este tema de la negligencia. Memoramos un medular fallo de la SCBA en que,
soslayó la falta de agregación en término de un documento (que fijaba la fecha
de la cesación de pagos para establecer la inoponibilidad de la compraventa al
concurso) por exceso de ritual. El Procurador General había dictaminado que,
introducida por vía pretoriana de la Corte Suprema de Justicia, en el caso
"Colalillo" (ver Bertolino, Pedro "El exceso ritual manifiesto", Ed. Lep., Bs. As.
1979, ps. 17 y ss., entre otros), fue luego profundizada y consolidada en
pronunciamientos más recientes del Supremo Tribunal nacional (Fallos
247:176; 307:739), y en lo que aquí interesa, precisa que "la causal del
excesivo rigorismo no supone soslayar, en modo alguno, el riguroso
cumplimiento de las normas adjetivas, sino que pretende contemplar la
desnaturalización de su uso en desmedro de la garantía de la defensa en juicio,
en los supuestos en que la incorrecta aplicación de un precepto de tal índole
venga a frustrar el derecho de fondo en juego"; afirmando también que "hay
que acordar primacía a la verdad jurídica objetiva e impedir su ocultamiento
ritual, como exigencia del adecuado servicio de la justicia, que garantiza el
artículo 18 de la Constitución Nacional". Luego este sendero jurisprudencial se
ha ido profundizando y la télesis de esta doctrina apunta a que la interpretación
de las normas no configure un "ritualismo" evidente y manifiesto que resulte
contrario a la idea de equidad, sin que ello exima la negligencia procesal de los
litigantes, en cuyo mérito su ponderación debe efectuarse en el marco de un
caso concreto, de acuerdo a equilibrados parámetros de razonabilidad y con
relación al resultado final del proceso, de modo que la injusticia que el
formalismo genere sea menor que aquella que suprime, evitándose así lo que
se ha dado en llamar “el exceso en la aplicación del exceso ritual manifiesto”
(conf. S.C.B.A., causas C. 88.371, sent. del 22/III/2006; C. 93.415, sent. del
13/XII/2006; C. 97.778, sent. del 25/II/2009; C. 99.281, sent. del 28/V/2010;
e.o.; Morello, Augusto M., "El exceso en la aplicación del exceso ritual
manifiesto", J.A.1981, T. I, p. 87, con cita de René Maury, en Morello, Augusto
M., "Dinámica del contrato", Ed. Platense, 1985, p. 14, nota 12). Resulta
pertinente recordar que esta Corte local se ha hecho eco de estas valiosas
prédicas, útiles para arribar a una meta final que pretenda un eficiente servicio
de administración de justicia y ha tenido ocasión de sostener que hay “exceso
ritual manifiesto” cuando se oculta la verdad jurídica objetiva negándose al
amparo de rigorismos formales la consideración de la documentación que
glosada a los autos comprueba un derecho alegado por los litigantes (conf.
causas C. 90.012, sent. del 29/8/07; C. 94.334, sent. del 3/12/08; C. 98.687,
sent. del 3/6/09; e.o.), doctrina legal que considero enteramente aplicable al
sub lite. El voto del Doctor De Lázzari (sin disidencias) compartió el dictamen
indicando que, comparto y hago propios los fundamentos y conclusiones del
dictamen del Ministerio Público (conf. metodología utilizada por la Corte
Suprema, causas V.209.XXXV, sent. del 25-IV-2000 in re, "Vukic"; E.128.XLIV,
sent. del 3-VIII-2010 in re, "Erbes"; F.132.XLVI, sent. del 30-XI-2010 in re,
"Fomiga"; P.220.XLV, sent. del 30-XI-2010; I.144.XLIV, sent. del 14-XII-2010 in
re, "Iacovone"; entre muchísimos otros y, especialmente, Fallos 324:3610 in re,
"Gavier Tagle", causa G.76.XXXVI, sent. del 23-X-2001; y S.C.B.A., causa C.
107.477, sent. del 28-IX-2011), a las que me remito en razón de brevedad y
doy aquí por reproducidos. En razón de ello, corresponde declarar procedente
el recurso extraordinario interpuesto y dejar sin efecto la sentencia impugnada,
debiéndose remitir los autos al tribunal de origen a fin de que, debidamente
integrado, dicte un nuevo pronunciamiento en el sentido indicado (fs. 709/712
vta.) .
B. En la declaración de caducidad no hay costas
Ante la falta de sustanciación y la no conformación de una incidencia, no
cabe imponer costas.
La caducidad probatoria se relaciona con ciertas cargas específicas que
prevé expresamente la ley para la producción de la prueba, cuyo
incumplimiento acarrea como consecuencia la pérdida de ésta, incluso aunque
todavía no hubiera fenecido el plazo probatorio; mientras que la negligencia
probatoria se vincula exclusivamente con el plazo de prueba, incurriendo en
ella por principio la parte que no atina a ofrecer y producir sus probanzas
dentro de ese plazo (arts. 382 y 383 cód. proc.). Por ello es que el juzgado
correctamente no sustanció el pedido de declaración de caducidad
(impropiamente denominado "acusa negligencia"), no generándose entonces
ninguna controversia incidental de la que hubiera podido emerger un vencido a
quien imponerle costas, máxime que la parte actora sumó su voluntad en pos
del mismo desenlace apetecido por la demandada al desistir de la prueba
testimonial .
La petición de caducidad de las pruebas no configura un incidente,
desde que es una sanción impuesta "ministerio legis", que el juez aplica de
oficio o a pedido de parte; por lo tanto, respecto de dicha clase de peticiones no
resulta de aplicación lo reglado en el artº 69 del ritual, segundo párrafo, ya que
como en cierta medida implica una restricción al derecho de peticionar que
tienen las partes, debe ser interpretado en forma estricta y aplicarse cuando se
trata propiamente de un "incidente", no pudiendo ser ampliado más allá de ese
supuesto .
C. Supuestos de caducidad probatoria
I. Testigo a cargo
El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo
propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso,
si el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin
sustanciación alguna se lo tendrá por desistido (artículo 434 del CPCCN;
artículo 432 del CPCCBA ).
Nunca hay que asumir la carga de hacer comparecer al testigo y,
en provincia, si nada decimos es porque asumimos la carga de citarlo. Por eso
deberá indicarse que el testigo deberá ser citado por el Juzgado. En caso de no
hacerlo, de oficio o a petición de parte, sin formar un incidente, se tiene a la
parte por desistida del testigo o testigos que no vinieron a la audiencia
(requisito indispensable para la declaración de caducidad).
No hay que olvidar que, aunque no se haya asumido la carga de citar al
testigo, igual debe activarse su notificación, las medidas de compulsión sino
concurre y el eventual pedido de una tercera audiencia, pues en caso de no
hacerlo la parte contraria puede pedir la caducidad del testimonio. Así se dijo
que, si bien es cierto que el artículo 432 citado, en cuanto a la carga de la
citación, prevé la posibilidad de que el proponente solicite que el testigo sea
citado por el juzgado pues, de lo contrario, se entenderá que ha asumido la
carga de hacerlo comparecer, ello no significa que el Juzgado deba ser el que
active la citación confeccionando las cédulas y diligenciarlas, sino que, lo que
importa en este supuesto es que la parte pueda solicitar, ante la ausencia
injustificada del testigo, su comparecencia por la fuerza pública a la audiencia
supletoria que se fije, de lo contrario, es decir, mediando la omisión de solicitar
que el testigo sea citado por el juzgado, produce el efecto de imputársele las
consecuencias de su incomparecencia injustificada no procediendo, en estos
casos la fijación de nueva audiencia . La diferencia es que, si se asume la
carga de citarlo, la caducidad puede decretarse, aún de oficio, y en el caso de
no activarse la notificación, por ejemplo, la caducidad es a pedido de parte.
II. Incomparecencia del testigo y falta de interrogatorio para su declaración
Dispone el artículo 437 del CPCCN que, si la parte que ofreció el
testigo no concurriere a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese
dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación
alguna (artículo 435 del CPCCBA).
Es un caso automático de caducidad que se declara de oficio.
Aquí el testigo ha sido notificado (no se asumió la carga de citarlo) y pudo
haber asistido, pero no comparece la parte proponente (o su apoderado) a la
audiencia ni ha dejado interrogatorio. Se produce el desistimiento, sin
sustanciación. No se podría urgir la citación por la fuerza pública a la audiencia
supletoria, sino se dejó interrogatorio para la primera ni se concurrió a la
audiencia.
En este sentido se ha dicho que, el artículo 435 de nuestro código
de forma no contempla la posibilidad de justificar la incomparecencia de la
parte que ofreció al testigo (o de su apoderado) y no agregó en autos el
pertinente interrogatorio .
En el fallo precitado se indicaba además: Ello es totalmente razonable
en tanto el testigo se examinará a tenor del interrogatorio glosado al
expediente, siendo la posibilidad prevista por el último párrafo del artículo 427
del C.P.C.C. (reserva del interrogatorio por las partes) solo una facultad,
riesgosa -por cierto- en tanto si, por cualquier eventualidad, la parte o su
apoderado no asisten a la audiencia y no obra el interrogatorio se la tendrá por
desistida sin sustanciación (art. 435 del C.P.C.C.). Por ello, quien asume -
libremente- el riesgo de reservar -hasta último momento- el interrogatorio debe
asumir -pienso- también las consecuencias de no poder asistir a la audiencia,
mas aun cuando -como ya lo dijéramos- no está prevista justificación alguna al
respecto. A mayor abundamiento, agrego que el artículo 417 del C.P.C.C. solo
prevé la justificación de la enfermedad del absolvente (para el caso de la
prueba confesional); e incluso en ese caso la audiencia no se suspende, sino
que se lleva a cabo donde el enfermo esté (art. 416 del ritual); y lo propio
acontece con la enfermedad del testigo (la audiencia no se suspende sino que
se lo examina en la casa) -art. 434 del rito-; por ello, tales normas no devienen
de aplicación al caso.
El artículo 434 del CPCCBA, texto según ley 14365, expresa: Testigo
Imposibilitado de Comparecer. Si alguno de los testigos se hallase
imposibilitado de comparecer al Juzgado o tuviere alguna otra razón atendible
a juicio del Juez para no hacerlo, será examinado en su casa, ante el
Secretario, presentes o no las partes, según las circunstancias. La enfermedad
deberá justificarse en los términos del artículo 417, párrafo 1. Si se comprobase
que pudo comparecer, se le impondrá una multa de un valor equivalente de dos
(2) Jus a treinta (30) Jus y se procederá a fijar audiencia de inmediato, la que
deberá realizarse dentro del quinto día, quedando notificado en ese mismo acto
el testigo y las partes que estuvieren presentes.
Si el testigo en la provincia, aún a cargo de la parte, presenta un escrito
(por otra persona obviamente) acreditando y justificando su incomparecencia,
con la antelación suficiente (no hay plazo concreto; artículo 417 del CPCCBA ),
igualmente se produce la caducidad automática si la proponente no concurre al
juzgado ni deja pliego, pues el juez, según la norma, lo examinará en su casa.
Y, si así, lo dispusiera faltará el pliego de interrogatorio o la presencia de la
parte o su apoderado para formular las preguntas.
III. Supuestos vinculados a las audiencias para que comparezca el testigo
 El artículo 432 del CPCCN (artículo 430 del CPCCBA) dispone que, a
pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a
la parte que lo propuso si:
1) No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese
comparecido por esa razón.
2) No habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin
invocar causa justificada, no requiere oportunamente las medidas de
compulsión necesarias.
3) Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la
parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro de quinto día.
Aquí la caducidad es siempre a pedido de parte y nunca de oficio.
A pedido de la contraria, pero sin oír al negligente, se produce la caducidad del
testimonio de quien no libró las cédulas para que concurriera a la audiencia
principal que se fija para su declaración. Y obviamente si el testigo no
comparece. Si comparece no hay caducidad. Ora bien, si el testigo que estaba
debidamente notificado no comparece, es necesario traerlo por la fuerza
pública. Para ello tengo que librar el oficio pertinente y diligenciarlo ante la
Policía. Si no realizo ello y el testigo no comparece, a pedido de la contraria, se
puede también decretar la caducidad. Si el testigo no viene a la primera ni a la
segunda audiencia, sin que haya actuado negligentemente, pero no pido una
nueva audiencia dentro del quinto día de que debía realizarse la audiencia
supletoria, a pedido de la contraria y sin sustanciación se produce la caducidad
de la prueba testimonial.
1) Caducidad y beneficio de litigar sin gastos
Debe apuntarse que la caducidad es, también, procedente en el
beneficio de litigar sin gastos. Así se dijo que, es procedente la caducidad de la
prueba testimonial correspondiente al beneficio de litigar sin gastos cuando el
accionante ha sido negligente en la citación de los testigos; ello en razón de
que quien solicita este beneficio debe introducir verazmente los hechos y
sobrellevar la "carga probatoria" de la insuficiencia de sus recursos y la falta de
posibilidad de procurarlos en el futuro . Sin embargo, para que ello ocurra,
deben estar notificadas todas las partes del principal, por lo que la caducidad
no funciona si aún no se ha trabado la litis con todos los litisconsortes. Es que,
si el pedido de caducidad del beneficio se centró en el desinterés en el
diligenciamiento de la prueba testimonial ofrecida (arts. 315, 430 del Código
Procesal), el planteo de la demandada deviene harto formal si se tiene en
cuenta que por entonces resultaba inoficioso el diligenciamiento de la prueba
de testigos así como la solicitud de nuevas fechas de audiencias por cuanto al
momento del acuse, no se había trabado aún la litis con los restantes
codemandados, cuyo inexcusable notificación y obligada intervención en el
trámite del beneficio (arts. 80 del Código Procesal), impediría avanzar
regularmente en el trámite de la franquicia legal y dejaría abiertas las puertas a
un planteo de nulidad (arts. 169/174 del Código Procesal) que es menester
prevenir por parte del órgano jurisdiccional (art. 34 inc. 5º ap. b, c y e del
Código Procesal, su doctrina) .
2) Aplicación al beneficio de la institución de la negligencia por caducidad,
a pesar de que no causa estado la decisión respecto del mismo
No es válido argumentar que las resoluciones sobre beneficio no causan
estado para no aplicar la caducidad de la prueba testimonial decretada. Así se
dijo que, debe revocarse el auto que obvia la caducidad de la testimonial
decretada y firme en el trámite del beneficio, con sustento en que tal franquicia
podrá solicitarse en cualquier estado del proceso y que la resolución que
acordare o denegare el mismo no causará estado .
IV. Ofrecimiento de prueba testimonial, de testigos fuera de la jurisdicción
El artículo 453 del CPCCN (artículo 451 del CPCCBA) dispone que, en
el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que hubiese presentado testigos
que deban declarar fuera del lugar del juicio, acompañará el interrogatorio e
indicará los nombres de las personas autorizadas para el trámite del exhorto u
oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la
jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales
estuvieren autorizadas otras personas. Los comisionados podrán sustituir la
autorización. No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos
requisitos.
Es decir que el juez no ha de admitir la prueba (de oficio) sino se
acompaña (deposita) el interrogatorio y los nombres de las personas
autorizadas para el diligenciamiento (abogados de la matrícula en la
jurisdicción donde ha de producirse la prueba).
Estos recaudos deben ser cumplidos con el ofrecimiento de la prueba.
Así en la demanda y contestación, reconvención y su contestación, en los
procesos de conocimiento (a excepción del juicio de conocimiento ordinario en
la provincia de Buenos Aires).
El nombre de los autorizados es uno de los recaudos que, sin su
cumplimiento, hace que el pedido se tenga por desistido en forma automática.
Así se expresó que, no indicándose en tiempo oportuno los nombres de las
personas autorizadas para el trámite del oficio o exhorto librado a efectos de la
producción de prueba testimonial referida a testigos domiciliados fuera del lugar
del juzgado, al ofrecerse la prueba en el escrito de demanda -tratándose de un
proceso sumario- (art. 320 Cód. Proc.)- la misma debe denegarse por
inadmisible (art. 451 CPC) .
V. Informe del juzgado en que se ha radicado el oficio y la fecha de la
audiencia designada para la declaración del o los testigos
1) Los artículos 453 y 454 del CPCCN (452 del CPCCBA) y la carga de
informar la fecha de radicación del oficio y la fecha de audiencia en que
declararán los testigos
 Dispone el artículo 454 del CPCCN (artículos 452 del CPCCBA ) que, en
el caso del artículo anterior el interrogatorio quedará a disposición de la parte
contraria, la que podrá, dentro de quinto día, proponer preguntas. El juez
examinará los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y
agregar las que considere pertinentes. Asimismo, fijará el plazo dentro del cual
la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha
quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de
tenerlo por desistido.
Cuando se ofrece la prueba debe acompañarse, generalmente en sobre
cerrado, el pliego o interrogatorio del o los testigos que deben declarar en ajena
jurisdicción. En este supuesto y al proveerse la prueba, el juez abrirá el sobre y
pondrá de manifiesto el pliego en el expediente o cuaderno respectivo, por el
plazo de 5 días. En dicho plazo la parte contraria, a la oferente de la prueba,
podrá observar el mismo (por ser indicativas, afirmativas, referirse a otros
hechos no articulados, etcétera) y podrá proponer preguntas. El juez resolverá
las oposiciones y puede a su vez observar el interrogatorio, eliminar las
preguntas superfluas y agregar otras preguntas de oficio. En este supuesto se
ordenará el oficio (exhorto en el lenguaje antiguo), el que confeccionado por la
parte proponente será firmado por el juez, con el ante mí del secretario,
legalizado en su caso y será retirado por la parte y entregado al autorizado o
autorizados. Algún día se hará en forma electrónica para que no sea tan
engorroso.
Al ordenar el oficio u exhorto el juez fijará el plazo dentro del cual el
oferente de la prueba deberá informar dos cosas: a) El lugar de radicación del
exhorto (Juzgado y Secretaría interviniente) para que la parte contraria pueda
controlar el trámite y b) La fecha de la o las audiencias. Es evidente que deben
existir dos plazos, uno para que, por ejemplo, en cinco, diez o más días (según
la distancia en que se encuentre el tribunal oficiado), de retirado el oficio, se
informe el lugar de la radicación del mismo. Otro, para que se informe la fecha
de las audiencias para la declaración testimonial, pues no es dable inferir que
el día de la radicación se han de fijar las fechas. Si no se informa dentro de los
plazos se produce la caducidad automática de la prueba.
Algunos autores entienden que hay una contradicción entre la norma
citada y el artículo 383 del CPCCN (artículo 381 del CPCCBA) que se refiere al
plazo de libramiento de oficios y exhortos .
Establece el artículo 383 del CPCCN que, las partes, oportunamente,
deberán gestionar el libramiento de los oficios y exhortos, retirarlos para su
diligenciamiento y hacer saber, cuando correspondiere, en qué juzgado y
secretaría ha quedado radicado. En el supuesto de que el requerimiento
consistiese en la designación de audiencias o cualquier otra diligencia respecto
de la cual se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha designada deberá
ser informada en el plazo de CINCO (5) días contados desde la notificación,
por ministerio de la ley, de la providencia que la fijó. Regirán las normas sobre
caducidad de pruebas por negligencia .
 Es evidente que la fecha de las audiencias debe ser notificada luego del
momento en que se notificó la radicación del oficio. También es obvio que, no
es posible saber en el juzgado oficiante la fecha en que se fijaron las
audiencias por el oficiado. Por ello, resulta lógico que, para informar la
radicación del exhorto regirá el plazo, que fije el juez, y si no se notifica se
producirá la caducidad automática de la prueba.
Para la notificación de la fecha de las audiencias regirá, en cambio, el
artículo 383 y deberá anoticiarse en 5 días la fecha de audiencia pero no de
producirá la caducidad automática de la prueba, en caso de falta de notificación
en tiempo, sino que deberá substanciarse un incidente. La notificación posterior
y la realización de las audiencias pueden impedir la declaración de negligencia.
Sin embargo, en provincia de Buenos Aires, la caducidad es automática
(artículo 381 del CPCCBA).
Se ha indicado que, según lo dispone en forma expresa el artículo 452
del C. Procesal, el juez debe fijar el plazo dentro del cual la parte que ofreció
los testigos que deben declarar fuera del lugar del asiento del juzgado, debe
informar acerca del órgano judicial en que ha quedado radicado el oficio y de la
fecha que éste ha fijado para la celebración de la audiencia, bajo
apercibimiento de tener al proponente de la prueba por desistido del testigo o
testigos ofrecidos. El fundamento de tal solución normativa reside en la
indudable violación del principio de bilateralidad que se deriva de la
imposibilidad de la contraria de controlar las declaraciones prestados sin su
consentimiento, debiendo la interpretación de la norma ser flexible y tendiente a
la salva de la producción de la prueba .
Que según lo dispone en forma expresa el art. 452 del Cód. Procesal, el
juez debe fijar el plazo dentro del cual, la parte que ofreció los testigos que
deben declarar fuera del lugar del asiento del juzgado, debe informar acerca
del órgano judicial en que ha quedado radicado el oficio y de la fecha que éste
ha fijado para la celebración de la audiencia, bajo apercibimiento de tener al
proponente de la prueba por desistido del testigo o testigos ofrecidos. El
fundamento de tal solución normativa reside, por un lado, en la necesidad de
asegurar a la otra parte el efectivo control sobre el diligenciamiento de la
prueba y, por otro lado, en la de determinar con precisión el comienzo del plazo
previsto por el art. 454 del Código Procesal a fin de que el proponente asuma la
carga que le impone el artículo precedente del mismo ordenamiento (esta
última carga no está en Nación; ver sub punto siguiente) .
Si el juez "a quo" fijó un plazo de al menos 10 días de antelación para
que la parte oferente de los testigos domiciliados fuera del lugar del asiento del
Juzgado denunciara, entre otras circunstancias, la fecha de las audiencias con
el apercibimiento contenido en el art. 452 "in fine" del Código Procesal, resulta
evidente que si el denunciante no dio cumplimiento con el plazo requerido por
el magistrado de origen (diez días), ello pudo haber impedido a la contraparte
la efectiva fiscalización y contralor de la prueba, privándola de ejercer el
derecho de defensa en juicio .
2) Los artículos 453 y 454 del CPCCBA y una carga excesiva. Nueva causa
de caducidad
Los artículos 453 y 454 del CPCCBA contienen una carga que la
doctrina juzga como excesiva . Si el juzgado exhortado u oficiado fijara una
audiencia, para la declaración de los testigos, en un plazo que excediera los
tres meses, el proponente del testigo lo hará saber y debe solicitar una
audiencia para que declaren ante el juez del proceso, asumiendo la carga de la
citación de los testigos. El artículo 454 establece los efectos, del
incumplimiento de la carga, pues si en 5 días de vencido el plazo (de tres
meses suponemos) de presentación del informe no se ha requerido la nueva
audiencia al juez del proceso, se tendrá por desistido al proponente de la
prueba testimonial.
Arazí dice que, este artículo, igual que el siguiente, si bien persigue el
propósito de acelerar la tramitación de los juicios, impone una carga excesiva a
las partes como es la de hacer comparecer ante el juez de la causa a los
testigos domiciliados fuera de la jurisdicción, carga que ha sido calificada de
excesiva e infundada y hasta puede devenir inconstitucional por violar el
derecho de defensa. En efecto, quien propuso el testigo no es responsable de
la fecha que señale el juzgado requerido y resulta contrario a toda lógica
imponer la carga de hacerlo comparecer ante el juez de la causa, por un hecho
del que es totalmente ajeno. Los artículos 455 y 456 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, que eran iguales a los artículos 453 y 454 del Código
provincial, han sido derogados . Estamos de acuerdo con esta posición ya que
las normas cuestionadas violan el derecho de defensa (artículo 18 de la CN y
artículos 15 y 20 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires).
VI. Caducidad por no reiterar, en quinto día, la prueba informativa
El artículo 402 del CPCCN establece que, si vencido el plazo fijado para
contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido,
se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación
alguna, si dentro de quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio.
Advertimos que la caducidad se refiere a la reiteración de los oficios y no
al libramiento de los mismos. El artículo 383 del CPCCN, luego de la reforma
de la ley 22.434, no estableció un plazo para el libramiento de los oficios como
lo establecía antes y se continúa con el texto anterior en la provincia. En la
provincia el plazo es de 5 días (artículo 381 del CPCCBA). Por lo tanto, en
Nación se debe pedir la negligencia en la prueba informativa, transcurrido un
plazo razonable y se tramita por incidente. En provincia se produce la
caducidad automática, si ordenados los oficios, no se libran dentro del quinto
día de notificada por ministerio de la ley (hay que tener en cuenta la influencia
de la notificación electrónica; pero a nuestro juicio se apllica aquí el artículo 133
del CPCCBA).
La caducidad de la norma examinada se refiere a que, vencido el plazo
fijado para contestar el oficio, no se lo reitera en quinto día.
 Se ha dicho que, el art. 400 del C.P.C.C. dispone tener por desistida a la
parte interesada en la producción de la prueba informativa si vencido el plazo
fijado para contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo
hubiese remitido (y si dentro del quinto día el litigante no solicitare al juez la
reiteración del oficio). La caducidad no opera de pleno derecho y el peticionario
puede reiterar el oficio aún cuando estuviese vencido el plazo fijado; e incluso
el juez puede ordenar una intimación previa para que se reitere, sobre todo
cuando existe prueba pendiente de producción . Esto revela la distinta
naturaleza de las caducidades procesales, no hay, en general, automaticidad.
Es interesante analizar lo medular del fallo. Dice, a este respecto, que:
En esta parcela del embate juegan los mismos principios que los señalados en
el anterior respecto del art. 285 de la ley 24.522, los que doy por reproducidos
por razones de economía procesal (v. fs. 398/399, 416, 417 y 430; art. 34 inc. 5
ap. "e" del C.P.C.C.). El art. 400 del C.P.C.C. dispone tener por desistida a la
parte interesada en la producción de la prueba informativa si vencido el plazo
fijado para contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo
hubiere remitido (y si dentro del quinto día el litigante no solicitare al juez la
reiteración del oficio), es un precepto que se ha interpretado en forma
restrictiva, apreciando las circunstancias de cada caso. La caducidad no opera
de pleno derecho y el peticionario puede reiterar el oficio aun cuando estuviese
vencido el plazo fijado; e incluso el juez puede ordenar una intimación previa
para que se reitere, sobre todo cuando existe prueba pendiente de producción.
Todo ello a fin de que la norma no se transforme en una emboscada que
impida el esclarecimiento de los hechos perdiendo una prueba que puede ser
esencial (argumento Arazi y otros; “Código...”, p. 40, t. II, Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2009). Con ese norte, la caducidad de la prueba por el
vencimiento del plazo previsto para su producción no puede ser apreciada del
mismo modo, variando la consecuencia si el medio probatorio se encontraba
producido al momento de requerirse aquélla, o bien, permanecía inconcluso a
ese momento. En el primer esquema el proceso adquiere la información
necesaria para que el juez pueda aproximarse a la verdad de los hechos, en el
otro supuesto, sólo cuenta con la inactividad de la parte que debía acompañar
la información, o con la inobservancia de una manda judicial en el caso de que
la información en cuestión se hallare en poder del tercero que no contesta. Si
en el primer esquema, tal como ocurre en el sub lite, la información ha
ingresado al proceso, no obstante su extemporaneidad, debe primar el criterio
de adquisición de la prueba antes que el de la aplicación mecánica de los
institutos procesales como el de la caducidad, si de ello se deriva en una
renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva (Cámara Apelaciones en lo
Civil y Comercial, La Plata, causa nro. 118.814, RSI 83 del 2-6-2015). En suma,
el acuse de caducidad de la prueba no es procedente cuando ésta ha sido
producida. Sí lo es, en cambio, al vencimiento del plazo del período probatorio
cuando el medio no ha sido producido y tampoco se evidenciare circunstancia
alguna que justificare el retraso, siempre y cuando la contraparte así lo solicite,
pues lo que se persigue es castigar el desinterés manifiesto de las partes en la
producción de las pruebas, evitando así la eternización de los pleitos. En otras
palabras, no se configura el desinterés manifiesto que se sanciona con la
declaración de caducidad cuando la probanza ha sido llevada a cabo, aun fuera
del plazo previsto en el auto de apertura a prueba de fs. 357/358. A la luz de lo
expuesto, y teniendo en cuenta que en el caso de autos los acuses de
caducidad de fs. 398/399 y 428 tuvieron lugar después de que la prueba en
crisis se encontraba producida e incorporada en las actuaciones (v. fs. 390/396,
420/422, 424/426), el agravio debe ser rechazado (arts. 242, 246, 270, 400 y
concordantes del C.P.C.C.).
VII. Parte proponente de las posiciones que no comparece a la audiencia ni
deposita el pliego
Establece el artículo 410 del CPCCN (artículo408 del CPCCBA) que, la
parte que pusiese las posiciones podrá reservarlas hasta la audiencia en que
deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente.
El pliego deberá ser entregado en secretaría MEDIA (1/2) hora antes de
la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo.
Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la
audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el
derecho de exigirlas.
No se trata del supuesto en que no se notificó la audiencia de
posiciones, pues en tal caso sólo cabe el acuse de negligencia (no hay
caducidad prevista).
Se requiere, en el supuesto que se comenta, que no haya comparecido
el proponente a la audiencia y que no haya dejado pliego. Si el pliego se dejó,
menos de media hora antes de la audiencia y el absolvente no vino no se
puede pedir la confesión ficta, aunque no se pierde el derecho a la confesión,
pudiendo solicitarse otra audiencia.
La caducidad se decreta de oficio. Es que, carece de sustento jurídico la
afirmación de que el desistimiento de la prueba confesional efectuado por la
contraria priva de la posibilidad de expresarse a la recurrente. Ello así en
cuanto dicho medio probatorio no puede ser confundido con una indagatoria
penal, sino que la contestación de demanda es la oportunidad de introducción
de toda defensa. Sólo se requiere la conformidad de la contraria para desistir
del proceso, no de la citada prueba confesional cuya caducidad puede ser
decretada de oficio por el juez (art.408 Código Procesal) .
En relación, a este supuesto de caducidad probatoria, dice Kielmanovich
que, la misma se produce, como se ha dicho, si el ponente no comparece sin
justa causa y no dejó el pliego, y si el confesante compareció a la audiencia,
bastando, pues, con la falta de cualquiera de estos presupuestos, para que no
se verifique esa pérdida automática de la prueba (Cámara Nacional Civil, Sala
B, 18/11/1997, “F.B.O.D. v. P.M.E.”, LL, 1998-C-47) .
VIII. En materia de anticipo de gastos (Prueba pericial)
 El artículo 463 del CPCCN (artículo 461 del CPCCBA) dice que, si el
perito lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo, y si
correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la
prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las
diligencias. Dicho importe deberá ser depositado dentro de quinto, día, plazo
que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la
providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en
definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La
resolución sólo será susceptible de recurso de reposición. La falta de depósito
dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba.
Si no se deposita el anticipo de gastos del perito, objetivamente significa
que no se quiere producir la prueba y la ausencia de depósito importa el
desistimiento o caducidad de la prueba.
La carga del depósito pesa, en principio, sobre las partes que han
pedido la pericia o sobre ambas partes, si se trata de una medida de oficio. Así
se ha dicho que, el art. 461 del C.P.C.C. dispone que a solicitud de los peritos
dentro del tercer día de haber aceptado el cargo y si correspondiere, la o las
partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije
para gastos de las diligencias. Asimismo, ese derecho rige también respecto
del peritaje ordenado por el tribunal en virtud del art. 36 inc. 2°, y la carga del
depósito pesa igual sobre ambas partes, sin perjuicio de lo que en definitiva se
resuelva sobre las costas .
La resolución que fija el juez sobre anticipo de gastos es inapelable; sólo
susceptible de revocatoria. La solicitud de anticipo para gastos, en los términos
del art. 461 del C.P.C.C. resulta alcanzada por la regla de la inapelabilidad
establecida por el art. 377 del C.P.C.C., dado que su imposibilidad de ser
revisada deriva de su estrecha relación con la producción de la prueba pericial
a la que está referida la medida . La resolución del juez que fija una suma para
gastos de diligencias que deben realizar los peritos sólo es susceptible de
reposición, y por ende, resulta formalmente improcedente el recurso de
apelación interpuesto .
IX. Idoneidad de los testigos
Establece el artículo 456 del CPCCN (mismo artículo y texto del
CPCCBA) que, dentro del plazo de prueba las partes podrán alegar y probar
acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la
sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y
motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.
Es decir que, podemos proponer una incidencia para descalificar el
testimonio, pero si no lo hacemos dentro del plazo de prueba se produce la
caducidad automática y no podemos probar luego. Por ejemplo, traer prueba
de que el testigo tiene juicio pendiente con una de las partes por la misma
causa que se reclama en el litigio.
 Se ha dicho que, los testigos pueden ser impugnados alegando su
idoneidad por cualquier causa referida a sus condiciones personales, morales o
intelectuales que puedan tener influencia para desmejorar o hasta excluir la
atendibilidad de sus dichos y tal cuestionamiento puede ser efectuado aún por
quien propuso su testimonio. Más, no cabe confundirse la impugnación por falta
de idoneidad dirigida contra la persona del testigo, con la que apunta a
evidenciar la falta de atendibilidad de sus declaraciones, pues esta última y en
los procesos sumarios debe efectuarse en la instancia de apelación .
En caso de no plantearse la incidencia, dada la caducidad, resulta
extemporánea la descalificación en Cámara, por ejemplo. Así se dijo que, la
impugnación de las declaraciones con fundamento en la escasa credibilidad e
idoneidad de los testigos aportados por la actora, deviene extemporánea en
esta sede de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del C.P.C. . En
igual sentido se expresó que, maguer la retórica de la dirección letrada en aras
de instalar la culpa de la víctima en la emergencia con fundamento en la
escasa credibilidad e idoneidad de los testigos aportados por la actora -
impugnación por otra parte extemporánea en esta sede de conformidad con lo
establecido en el artículo 456 del C.P.C.-, basada además en el supuesto cruce
antirreglamentario de avenida de manera imprevista e imprudente del menor a
bordo de su bicicleta, que no ha contado siquiera con mínima prueba que avale
dicha circunstancia, sin hesitación se extrae que la conducta del menor con
discernimiento -que no requiere de laderos para cruzar una arteria- en el
siniestro ha sido totalmente ajena a la producción del hecho (arts. 921 y conc.
del Código Civil; 374, 375 y 384 del Código Procesal) . Es que, la apreciación
de la veracidad de los testimonios es materia de apreciación judicial y la
impugnación a su idoneidad debe ser hecha durante el plazo de prueba y
resulta extemporánea si recién es introducida en la expresión de agravios (art.
456 CPCC) .
X. En materia de Concursos y Quiebras
Dispone el artículo 282 de la Ley de Concursos 24.522, texto
actualizado, que la prueba debe diligenciarse en el término que el juez señale,
dentro del máximo de VEINTE (20) días. Si fuere necesario fijar audiencia, se
la designa dentro del término indicado, para que se produzca toda la prueba
que la exija. Corresponde a las partes urgir para que la prueba se reciba en los
términos fijados; el juez puede declarar de oficio la negligencia producida y
también dictar resolución una vez vencido el plazo, aun cuando la prueba no
esté totalmente diligenciada, si estima que no es necesaria su producción.
Es otro caso de caducidad automática de la prueba que puede aun
declararse de oficio.

11. El tema de la apelación de las resoluciones del juez acerca de la prueba

1. El tema de la recurribilidad de las resoluciones del juez acerca de la prueba

Conforme al artículo 379 del CPCCN, texto según Ley 22.434, las
resoluciones del juez acerca de denegación, producción y sustanciación de la
prueba, son inapelables. Antes eran irrecurribles; el cambio está enderezado a
que el juez de grado pueda corregir el error mediante una revocatoria. En la
provincia (artículo 377 del CPCCBA) las resoluciones del juez sobre prueba
son irrecurribles. No se puede plantear recurso alguno.
No es ocioso destacar que, a pesar de estas normas de limitación
recursiva, el derecho de defensa queda garantizado por la posibilidad de
replantear prueba en la alzada en los recursos libres. Así la prueba, respecto
de la cual medió declaración de negligencia, por ejemplo. En tal caso la
Cámara ha de revisar si la negligencia ha sido bien o mal declarada. En este
último supuesto mandará tramitar la prueba.
Sin embargo, si se aplicara en forma rígida y formalista este
criterio, sin excepción alguna, podría afectarse el derecho de defensa, sobre
todo si la denegatoria no es de un medio de prueba, en particular, sino de la
totalidad del ofrecimiento de prueba. La jurisprudencia ha admitido, en
consecuencia, excepciones a la regla.
A. El tema de la denegatoria del ofrecimiento de prueba, en su totalidad, y
el cuestionamiento del plazo de prueba
No obstante el principio de irrecurribilidad de las resoluciones sobre,
producción, denegación o sustanciación de la prueba que impone el artículo
377 del CPCC, éste admite excepciones en aquellos casos en que se
cuestionen los plazos de ofrecimiento y producción de la prueba, como el que
ocurre en autos, en tanto es el derecho de defensa de las partes el que está en
juego en esas cuestiones, habida cuenta que en ellas, por cuestiones formales,
se puede dejar indebidamente huérfano de las pruebas que hacen a su
derecho a uno de los contendientes .
El principio de irrecurribilidad contenido en el artº 377 del CPC no rige en
supuestos tales como cuando se trata de decidir si el ofrecimiento de prueba ha
sido efectuado dentro del plazo legal .
Si se cuestiona una resolución que controvierta los plazos de
ofrecimiento y producción de la prueba, entonces si se puede considerar a esa
resolución susceptible de ser apelada por el agraviado, comprendiendo ello una
excepción a la prescripto por el art. 377 del C.P.C.C .
B. Nulidad y apelación en este supuesto
Frente a la contestación de traslado y ofrecimiento de prueba,
contestación de intimación y presentación evacuando vista y ofreciendo
prueba, la Sra. jueza notarial se encuentra facultada para abrir la causa a
prueba o "llamar autos para resolver", si la intrascendencia de los hechos
invocados en la defensa opuesta en el descargo efectuado resulta manifiesta y
deriva innecesaria la producción de prueba al respecto. Razón suficiente para
desestimar en un marco de preclusión el recurso de nulidad por violación de la
garantía de defensa en juicio, traído conjuntamente con la apelación .
C. Tanto la resolución que admite como la que deniega la prueba son
irrecurribles
Se ha dicho que, si una resolución denegatoria de pruebas es inapelable
existiendo una oportunidad posterior de producirla en segunda instancia (art.
260 Inciso 2º) del mismo modo aquella que la admita hallara su contrapartida al
no ser tenida en cuenta por el tribunal de grado si este juzga improcedente su
agregación en primera instancia. De manera que, por aplicación del principio
que antecede, el auto recurrido que decide sobre el ofrecimiento de pruebas
enmarca por su naturaleza en la irrecurribilidad del art. 377 del CPCC .
D. Inapelabilidad de la resolución que admite el nuevo hecho. Equiparación con
el hecho nuevo
Ampliada por el juzgador la prueba testimonial ofrecida, en razón de aducirse el
supuesto receptado por el art.484,apartado 3 del Código Procesal y
admitiéndose entonces que antes de versar sobre una cuestión atingente al
ofrecimiento y producción de prueba tal decisión se relaciona con la
procedencia o no del nuevo hecho invocado por la parte contraria, la
inapelabilidad establecida -y razón de la no concesión del recurso de apelación
interpuesto- está justificada legalmente por el art.364 de aquel cuerpo legal.
Dicha norma es de aplicación general a cualquier tipo de juicio y por ende al
incidental, cuya naturaleza exige el máximo de los acatamientos y cuya
sustanciación obviamente, no puede desorbitar limitaciones que la ley procesal
ha establecido para debates del todo más amplio (art.487, Código Procesal) .
D. No es definitiva la resolución de la Cámara que mantiene la
inapelabilidad de la resolución referida a la temporaneidad del ofrecimiento de
prueba
No siendo definitivo en el concepto del artículo 278 del Código Procesal Civil y
Comercial el pronunciamiento recaído en primera instancia respecto de la
temporaneidad del ofrecimiento de pruebas, tampoco lo es el dictado por la
Cámara en cuanto declara mal concedido el recurso de apelación en subsidio
contra aquella decisión .
E. Supuestos vinculados con la producción de la prueba
Si la cuestión que se ventila en el recurso de apelacion tiene lugar durante el
desarrollo del período probatorio resulta ineludible el precepto legal que indica
que todas las cuestiones vinculadas con producción, denegación y
sustanciación de las pruebas son irrecurribles (arts. 377 y arg. Art. 494 del
CPCC) norma que también alcanza a las cuestiones vinculadas con la prueba
de peritos (arts. 457 y ccdtes, 472, 473 y 474 del CPCC). Tratándose el de
autos de un supuesto vinculado a la producción de la prueba pericial propuesta
por la parte actora (perito arquitecto), cabe concluir que la providencia que
deniega la apelación resulta ajustada a derecho. (art. 377 y 494 del CPCC) .
F. Cuestión de prueba. Amplitud de las expresiones
Si la resolución atacada versa sobre una cuestión de prueba, la misma resulta
alcanzada por la regla de la inapelabilidad establecida por el artículo 377 del
Código Procesal. Las expresiones "producción", "denegación" y "sustanciación"
tienen una amplitud que abarca toda la gama de cuestiones que pueden
plantearse respecto de las pruebas .
G. No aplicación de la regla a las ejecuciones
El régimen de inapelabilidad consagrado por el art. 377 del ritual encuentra
fundamento en la posibilidad que prevé dicho cuerpo normativo frente a la
denegación de alguna medida probatoria, de que ésta pueda ser planteada
directamente ante la Cámara de Apelaciones en la oportunidad de ser remitidos
los autos a los efectos de conocer respecto del recurso impetrado contra la
sentencia definitiva (cuando aquél es concedido libremente, art. 255 C.P.C.C.).
Es decir que esta limitación recursiva es justificada a condición de que exista la
posibilidad de cuestionar en alguna oportunidad la decisión dictada por el juez
de primera instancia, por lo cual se reclama una interpretación congruente con
la institución del replanteo. En el sub examine, la apelación intentada deviene
admisible. Pues tratándose de un proceso de ejecución hipotecaria la facultad
del replanteo de prueba otorgada por el art. 255 del C.P.C.C. no resulta
aplicable .
En el auto cuestionado, en el fallo precedente, el magistrado de la anterior
instancia rechazó el recurso de apelación articulado de manera subsidiaria
contra la resolución que declaró la caducidad de la prueba dirigida al BCRA y al
Juzgado Electoral y dispuso la negligencia probatoria de la parte incidentada
respecto de la documental en poder de terceros (ver fs. 13). Fundó tal decisión
en el principio de inapelabilidad consagrado por el art. 377 del CPCC. Lo que
sucede es que, en las ejecuciones no hay posibilidad de replantear la prueba y
esa es la razón por la que se admitió la queja.
El texto completo del fallo es el siguiente:
El recurso debe prosperar.
En efecto, el régimen de inapelabilidad consagrado por el art. 377 del ritual
encuentra fundamento en la posibilidad que prevé dicho cuerpo normativo
frente a la denegación de alguna medida probatoria, de que ésta pueda ser
planteada directamente ante la Cámara de Apelaciones en la oportunidad de
ser remitidos los autos a los efectos de conocer respecto del recurso impetrado
contra la sentencia definitiva (cuando aquél es concedido libremente, art. 255
C.P.C.C.).
Es decir que, esta limitación recursiva es justificada a condición de que exista
la posibilidad de cuestionar en alguna oportunidad la decisión dictada por el
juez de primera instancia, por lo cual se reclama una interpretación congruente
con la institución del replanteo (conf. Loutayf Ranea, Roberto G., El recurso
ordinario de apelación en el proceso civil, t. II, Astrea, Bs. As., 1989, p. 205,
citado por Quadri, Gabriel H., La Prueba en el proceso civil, Teoría General, T.I,
Ed. Abeledo Perrot, p. 261). Pues, su objeto radica en evitar las múltiples
dilaciones que produce la interposición y el trámite de ese recurso durante el
período de prueba (Cám. 1º, sala II, LP, causa 144.124, reg. Int. 503/70, esta
sala en causa nº 158.127 RSI-624 del 22/12/2014 entre otras).
En virtud de dichos fundamentos es que, en el sub examine, la apelación
intentada deviene admisible. Pues tratándose de un proceso de ejecución
hipotecaria la facultad del replanteo de prueba otorgada por el art. 255 del
CPCC no resulta aplicable.
Y es que, pese a que el art. 547 in fine del CPCC hace una remisión expresa a
las normas que sobre prueba rigen para el juicio sumario, y que el art. 494 de
dicho cuerpo legal remite al régimen del art. 377, esas normas deben aplicarse
en tanto sean compatible con el juicio ejecutivo. De esta manera, siendo que el
replanteo de prueba que dispone la norma en estudio ocurre cuando los
recursos articulados contra las sentencias definitivas son concedidas
"libremente" y no cuando lo son "en relación" -como sucede en los juicios
ejecutivos- encontramos admisible la apelación pretendida. (conf. este Tribunal
y Sala en causa nº 160.497 RSI- 693 del 15/12/2015, sala 1 en causa 116.579
RSI-435 del 2/05/2001, entre otras).
Ello sin perjuicio de que, en función de lo prescripto por el art. 555 del CPCC, la
concesión recurso en tratamiento deberá otorgarse con efecto diferido.
Por lo expuesto, citas legales y doctrinarias y lo normado por los arts. 34, 36,
161, 243, 245, 275, 377 y cctes. del C.P.C., RESOLVEMOS: I.- Hacer lugar al
recurso de queja articulado a fs. 147/149. II.- Registrar el presente y una vez
transcurrido el plazo previsto en el art. 267 in fine del C.P.C., devolver las
actuaciones al Juzgado de origen.

2. El derecho a la prueba

Vimos que, en los derechos primitivos, la prueba era un beneficio del

demandado, un derecho del mismo. El moderno derecho procesal abandonó
esa posición que reemplazó por la moderna de cargas. Sin embargo y desde
otro punto de vista, la prueba es un derecho de las partes y la violación de ese
derecho afecta la garantía de la defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución
Nacional). Dice Devis Echandía que así como existe un derecho subjetivo de
acción para iniciar el proceso y obtener en él una sentencia, lo mismo que un
derecho de recurrir que prolonga los efectos de aquél, puede afirmarse que
existe un derecho subjetivo de probar, en el proceso, los hechos de los cuales
se intenta deducir la pretensión formulada o la excepción propuesta o la
imputación o el hecho eximente de responsabilidad penal (Teoría general de la
prueba judicial, Tomo I, páginas 34 y 35).

12. Sistemas de valoración de la prueba

Un tema capital en materia probatoria, es como ha de apreciar el

juez, como ha de meritar el valor de cada prueba y del conjunto de ellas al
momento de dictar sentencia. Dos sistemas han sido, principalmente, los que
han tratado de prevalecer sea para limitar al juez al momento de sentenciar o
para darle libertad para resolver pero limitándolo con la lógica o la congruencia.

1. Sistema de la prueba legal

Hasta la revolución francesa imperó el sistema de la tarifa legal para

apreciar la prueba. Apreciar es fijar el valor de cada medio de prueba, el que es
determinado por la ley procesal con antelación al pleito. La ley fija un sistema
forfatario o de tarifa: Testis unis, testis nullus (testigo único, testigo nulo), los
contratos superiores a $ 100 no pueden ser probados por testigos, tiene que
haber principio de prueba por escrito, etc. El sistema de las tachas absolutas y
relativas de testigos imperante hasta hace unos años, es también parte del
sistema de las pruebas legales.
La fijación de un sistema tarifario o de prueba legal tiene como
fundamento real el miedo a la discrecionalidad del juez y la posibilidad de la
arbitrariedad. Su actuación está enmarcada y fijada por la ley.

2. Sistema de la apreciación en conciencia. Su variante de la sana crítica

Contra este sistema, aplicado por los parlamentos de París, reaccionó la

revolución francesa cayendo al sistema contrario que es el de la íntima
convicción, la apreciación en conciencia. Es que la razón iluminada no puede
ser objeto de cortapisa alguna. Los jueces pueden fallar con prueba, sin prueba
o contra la prueba de autos. Esto llevó a excesos sin cuento, como el de
condenar por ser aristocrático el presunto culpable (El ejemplo de la novela
Historia en dos ciudades de Charles Dickens).
 Sin embargo, gran parte de la crítica al sistema de la tarifa legal era
adecuada. Napoleón se preguntaba ¿Cómo la declaración de dos bribones
puede tener más valor que la de una persona justa y honesta? En
consecuencia, lo rescatable de la crítica es que el juez no puede estar
vinculado por la prueba. Pero tampoco puede pisotear la prueba ni abandonar
caprichosamente las constancias de la causa.
El justo medio se ha alcanzado con el sistema de la sana crítica. El juez
no tiene prueba tarifada, salvo excepciones de normas sustanciales, puede
sentenciar sin estar limitado por la valoración del legislador. Sin embargo, tiene
límites y bien precisos.
El juez está limitado por la lógica, por las máximas de experiencia, por la
congruencia, por las propias implicancias de su saber privado que ha recibido
de su herencia cultural (lo que no significa vivencia personal), de persona
esencialmente culta. No puede apartarse arbitrariamente de la prueba, debe
dar razones lógicas para hacerlo. Por ejemplo, si en una pericia el perito
médico establece la existencia de mala praxis, el juez no puede sacando
argumentos de su propia cosecha –no discutimos que pueda ser buena-
descartar las conclusiones del experto. Si alguna duda le quedó para eso está
la prueba de oficio y puede disponer una nueva pericia o más de una pericia.
Esto es, puede apartarse de la prueba pero por razones lógicas y no por su
voluntad o capricho.
El sistema de la tarifa legal no ha sido eliminado totalmente. Por
ejemplo, en materia de declaración de incapacidad, si los tres peritos
establecen que el presunto insano está cuerdo su dictamen resulta vinculante
para el juez. Los contratos superiores a cierto importe no pueden probarse por
testigos, tiene que haber un principio de prueba por escrito.

3. Aplicaciones generales y particulares de las reglas de la sana crítica

El sistema de la sana critica ha tenido consagración, como principio

general, en el artículo 386 del CPCCN (artículo 384 del CPCCBA) que dice:
Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto
de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el
deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas
producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el
fallo de la causa.
Luego, en relación a cada prueba en particular tiene el CPCC
aplicaciones particulares relativas al sistema de la sana crítica.
Así por ejemplo el artículo 456 del CPCCN (artículo 456 del CPCCBA)
en cuanto a la prueba de testigos establece: Dentro del plazo de prueba las
partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez
apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar
sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan
la fuerza de las declaraciones. En cuanto a la prueba de peritos el artículo 477
del CPCCN (artículo 474 del CPCCBA, establece que: La fuerza probatoria del
dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia
del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia
de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas
por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y
los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.
En materia de confesión ficta el artículo 417 del CPCCN (artículo 417 del
CPCCBA), contiene otra clara aplicación de las reglas de la sana crítica cuando
dispone que: Si el citado no compareciere a declarar dentro de la MEDIA (1/2)
hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare
responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo
tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las
circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas. En caso de
incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta se
aplicará lo establecido en el párrafo anterior, si el ponente hubiere presentado
oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente
notificado.
¿Qué tienen en común las tres normas mencionadas? El artículo 456
establece que el juez valorará los testimonios de acuerdo a las reglas de la
sana crítica y tendrá en cuenta las circunstancias y motivos que corroboren y
disminuyan la fuerza de la declaración. El artículo 477, en cuanto a peritos, dice
que la fuerza probatoria del dictamen se apreciará teniendo en cuenta la
competencia de los peritos, los principios científicos o técnicos en que se funde
y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica. El artículo
417 establece que la confesión ficta deberá componerse con las circunstancias
de la causa y las demás pruebas producidas. Lo que tienen de común es que
dan al juez amplia libertad en la valoración de la prueba, teniendo en cuenta lo
que surge de los autos y la totalidad de los medios de prueba producidos.
Es que el juez tiene que analizar la unidad de las pruebas, a pesar de la
pluralidad de medios y debe ser congruente ya que su decisión debe ser
concorde con la pretensión. Para analizar las pruebas el juez no está vinculado,
salvo excepciones, o limitado por la ley procesal o la sustancial. Pero sí está
limitado por la lógica, su saber privado (como lo entendemos nosotros y
también lo entendía Couture), las máximas de experiencia y todo ese plexo
valorativo que integra lo que se ha dado en llamar reglas de la sana crítica.

13. Eficacia de la prueba producida en otros expedientes. Prueba trasladada.

Eficacia de la prueba extraprocesal
1. Eficacia de la prueba producida en otros expedientes. Prueba trasladada

Este es otro tema bastante controvertido. Existe un viejo adagio procesal

que dice: Quod non est in actis non est in mundo. Lo que no está en el
expediente no está en el mundo. Si aplicamos a rajatablas este principio, sólo
debe apreciarse la prueba que surja o esté en el expediente o haya sido
incorporada al mismo formalmente, mediante prueba informativa, certificación o
testimonio y consentimiento.
Sin embargo, en muchos casos, la prueba producida en otros
expedientes puede ser decisiva. En cuanto a la prueba de confesión
entendemos que la confesión prestada ante otro juez, luego declarado
incompetente, o en otro juicio entre las mismas partes, sobre el que luego se
decretó la caducidad de instancia, tiene valor de la confesión expresa. Lo
mismo y con reservas puede suceder con relación a las indagatorias prestadas
en sede penal.
También pueden tener valor las admisiones expresas efectuadas en
sede administrativa, sobre todo si se realizan ante la parte.
A esta prueba se la llama trasladada porque se practica o admite en otro
proceso y es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original,
si la ley lo permite (Devis Echandía).

2. Eficacia de la prueba extraprocesal

La prueba extraprocesal está cobrando gran relevancia en el tiempo

presente. Existe prueba que se preconstituye. Sabiendo que existe la
posibilidad de que la cuestión termine en un litigio o por una razón elemental de
prudencia, las partes documentan contratos e intimaciones en instrumentos
públicos o privados y despachos por correo, sea oficial (ahora no lo hay, se ha
privatizado) o privado. A veces, aun pendiente la litis, se realizan
constataciones extraprocesales por notario. Claro está que cuando la prueba
preconstituida se incorpora al expediente pasa a ser prueba procesal.
Se entiende por pruebas extraprocesales o extrajudiciales las que
ocurren fuera de un proceso y sin intervención de un juez, como la confesión
judicial y el documento contractual (aun cuando al aportarse a un proceso
adquieren la calidad de judiciales) (Devis Echandía, Teoría General de la
Prueba Judicial, Tomo I, página 535).
En materia de confesión extrajudicial el CPCC establece una norma
importante. Dice el artículo 425 del CPCCN (artículo 423 del CPCCBA) que: La
confesión hecha fuera del juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte
contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté
acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. Quedará excluida
la testimonial, cuando no hubiere principio de prueba por escrito. La confesión
hecha fuera de juicio a UN (1) tercero, constituirá fuente de presunción simple.
Esta norma se opone a la doctrina procesal anterior que restaba valor a
la confesión extrajudicial sobre todo la prestada ante terceros. Así Alsina, con
cita de Lessona, decía que el reconocimiento hecho a un tercero dentro de
nuestra legislación no produce ningún efecto. Esto pues ha cambiado.
La confesión prestada, fuera de juicio, ante la otra parte o su
representante, obliga en juicio (no dice la norma que tenga valor de plena
prueba) a condición de que se la acredite por los medios que la ley procesal
establece en el expediente (por ejemplo, se incorpora el documento y lo
reconoce la contraria o bien se realiza peritación que determina la autenticidad
de la firma del documento). Sin embargo, ahí aparece una tasa o tarifa en la
ley, si la confesión es verbal no puede acreditarse por prueba testimonial salvo
que exista principio de prueba por escrito.
La confesión prestada frente a un tercero no tiene valor de prueba o de
plena y completa prueba, pero es fuente de presunción simple.

Del punto 14. Audiencia preliminar. Concepto. Reformas de la ley 25.488. La

justicia 2020 en la provincia de Buenos Aires, avance hacia la oralidad.

1. Audiencias en general

La Ley 25.488 introdujo varias modificaciones en materia de

audiencias en general y derogó los artículos 125 bis y 126 del CPCCN, hemos
de analizar las más relevantes. Luego nos referiremos a la audiencia preliminar
en forma particularizada.
a) Suspensión de las audiencias y presencia del juez
El inciso 2 del artículo 125 ha sufrido dos reformas.
La primera es que si, por alguna razón, deba suspenderse audiencias de
testigos, por ejemplo, debe fijarse en la misma Acta de suspensión el día y la
hora de la nueva audiencia o que continuará una audiencia suspendida.
La otra modificación es la supresión de la presencia del juez en las
audiencias, la que obedece a varias razones.
Se dice que el legislador intentó asegurar el principio procesal de
inmediación al disponer en el artículo 125 bis que las audiencias de posiciones
serán tomadas por el juez personalmente, bajo pena de nulidad. Asimismo,
podrá en dicho acto, además de las medidas tendientes a evitar nulidades,
intentar una conciliación, interrogar de oficio…. Pero diversas circunstancias
coadyuvaron para convertir en letra muerta, tan caros designios. Es que los
tiempos no estaban aún maduros para un cambio cultural. Uno de los que
suscribe este trabajo, antes de proveer a la prueba ofrecida en el juicio
sumario, a modo de anticipación de la norma recordada, convocaba a las
partes a una audiencia de conciliación,… Y ¿Qué sucedió?; no concurrían las
partes, tan solo una de ellas, o en el mejor de los casos, si todas se llegaban a
reunir, el acto no pasaba de una rutinaria audiencia de conciliación con el
consabido regateo si hubiese una oferta.
La reforma de la Ley 22.434, que introdujo el artículo 125 bis fue obra de
prestigiosos juristas, como el Doctor Jaime L. Anaya que integró largamente la
justicia del Trabajo de la provincia de Buenos Aires, es decir los tribunales de
única instancia que resolvían en vista de causa oral. Ese artículo, hoy derogado
por la reforma, se informaba de los principios de inmediación y concentración
que, durante largos años practicó conociendo de sus bondades. Si bien estos
principios cobran mayor virtualidad en un proceso oral, no debemos perder de
vista su utilidad aun en procedimientos como el escriturario o en el que
predomina la escritura.
En la Argentina del año 2.015 sería una utopía considerar la
transformación de la justicia civil y comercial en justicia oral o en tribunales
orales. En primer lugar, faltan abogados que tengan la formación oral para
poder hacerse cargo de estos juzgados o tribunales orales; en segundo lugar,
faltan medios y falta presupuesto para tener la cantidad de órganos necesarios.
Ello llevaría irremediablemente al atraso, a audiencias señaladas a cinco años,
a una lisa y llana denegación de justicia. Si a ello se suma la actitud
gatopardista de los que quieren que todo se reforme para no mejorar nada ni
cambiar nada que los haga perder su rol preeminente, caeremos en la cuenta
que ésta no es la generación que hará los cambios trascendentes, aquéllas en
que los juicios no duren más de un año, que interesa más la verdad que el
formalismo, la realidad que el hecho articulado, las personas de carne y hueso
y la solución de sus problemas que las interpretaciones ridículas de los que no
quieren hacerse problemas ni crear, verdaderamente, el derecho con
mayúsculas. Ese derecho que escriben a diario los jueces anglosajones que no
se atan al fetichismo de la ley, que pueden cambiar un precedente, que se
niegan a aplicar lo que consideran un disparate. No, ésta generación no ha de
ser. No tendremos jueces orales que resuelvan diez o más causas por día de
menor entidad. No tendremos jueces que vayan al lugar de los hechos y con el
auxilio de la fuerza pública, o con el de su propia decisión, constaten lugares,
entreguen inmuebles desocupados a sus dueños, usen los autos oficiales, si es
que los tienen, para sus fines oficiales y verifiquen cómo los oficiales
notificadores no han cumplido con su presencia en un lugar o han hecho sus
notificaciones en el café de la esquina de la Oficina, o se han negado a notificar
cuando pudieran hacerlo.
¿A alguno le interesará realmente la celeridad?, ¿O será una
declamación más?, ¿O se terminará esgrimiendo una filosófica violación de la
defensa en juicio para no apurar las cosas porque la celeridad conlleva el no
poder darle un curso determinado a los acontecimientos?
 La presencia del juez no es lírica, pero ¿Cómo obligar a quien no se da
cuenta de la bondad de ello? Volvemos a repetirlo, si el magistrado estuviera
en las audiencias preliminares, sin violar las normas, conciliaría entre un 30 a
un 40 % de los juicios. No estamos de acuerdo, con lo dicho por los autores
que citamos precedentemente, en que no conciliarían o que la cuestión se
convertiría en un “tira y afloja”, un virtual mercado persa. Claro está, a
condición de que el magistrado lea realmente el expediente, se informe de las
cosas, tome la confesión y el interrogatorio libre, depure la prueba, etcétera. No
es lo mismo que el juez indique las bondades de una conciliación, señalando el
talón de Aquiles de cada parte, que el magistrado que mire a los litigantes con
ojos inexpresivos, tratando de terminar prontamente su cometido, expresando o
musitando ¿Concilian o no concilian? Sí, en un proceso de daños y perjuicios,
sólo con que le pida a cada parte un croquis del evento llega a conclusiones
sólidas. Y las partes han de concurrir o sino se tendrán por absueltas las
posiciones fictamente (a continuidad de la audiencia preliminar) o tendrá que
soportarse la fijación de hechos, a probar, que garantizará su segura derrota.
Ver, a este respecto, lo que decimos en el punto siguiente.
Ahora, se ha avanzado aún más, en sentido contrario, no hay pena de
nulidad para la falta de presencia del juez y se ha eliminado el artículo 125 bis,
por imperio de las modificaciones al artículo 360 CPCCN, que ya venían de la
reforma de la ley de mediación.
b) Los incisos 3, 4 y 5 no tienen modificaciones
Estos incisos no tienen modificaciones. En el 5 se han refundido
los dos últimos párrafos de la redacción anterior con el inciso. Lo que refuerza
la idea de que el juez sólo ha de firmar las actas si ha presidido las audiencias.
c) Los dos últimos nuevos incisos y la utilización de medios
modernos de fonograbación de las audiencias
En los dos últimos incisos del artículo 125 se encuentra las
verdaderas modificaciones efectuadas en la norma.
Empero, nos parece que estas modificaciones facultativas, pecan de
ingenuidad porque la orfandad de medios hará que nunca tengan una
generalizada aplicación. Si aún a la fecha de estas lecciones no se han podido
implementar los domicilios electrónicos que queda para el proceso electrónico y
la salvaguarda de audiencias, con ejemplos frescos de haber habido
intromisión en los ordenadores de tribunales, para saber que se les había de
preguntar penalmente a los testigos.
Palacio piensa que al preverse en efecto el fono-grabación, no sólo se
ahorra el tiempo utilizado por el escribiente para transcribir las declaraciones y
manifestaciones vertidas en las audiencias, sino que, además se logra la
genuina versión de lo expresado en ellas, muchas veces desvirtuada a causa
de errores sintácticos e incluso ortográficos. Nosotros creemos que la fono-
grabación es algo ya obsoleto. Y es reemplazado por otros medios más
modernos, si hasta se puede hablar por teléfono IP a Hong Kong y ver a
nuestro receptor.
Ningún juez aceptaría que la fono-grabación o grabación no esté
“desgrabada”, para poder leerla. ¿Quién desgraba las audiencias? Estos nos
hacen acordar las palabras ya vertidas por nosotros, en relación al proceso
laboral bonaerense. Dijimos que se podrían habilitar medios modernos, desde
la taquigrafía hasta la cámara de video, máquinas silenciosas, etcétera. Pero
esto nos hace acordar el famoso “chiste” del infierno argentino. En este famoso
chiste, cada país tiene su propio infierno, pero en ninguno había cola, salvo en
el infierno argentino en que la cola daba varias vueltas y era inmensa. En todos
los infiernos (alemán, inglés, holandés, etcétera) se aplicaban los mismos
castigos, cama con clavos, picana eléctrica y la tortura mayor a cargo del
diablo. Cuando un azorado, condenado al infierno, pregunta en el argentino las
condiciones y le dicen que están los mismos castigos (cama con clavos, picana
eléctrica y la tortura mayor a cargo del diablo), exactamente igual a los otros
infiernos, pregunta ¿Por qué hay tanta cola aquí, entonces? El encargado del
infierno le dice: ¡Viejo, los clavos de la cama se los robaron, la picana no
funciona por los cortes de corriente eléctrica y el diablo viene, firma el registro y
se las toma! Aquí pasaría lo mismo, y con el tiempo las cámaras de video no
podrían usarse porque faltarían insumos o estarían descompuestas, etcétera.
Nuestro país revela una imagen de poca seriedad en temas tan serios.
c.1) Facultad del juez o tribunal
El inciso 6 sienta el criterio de que la audiencia será documentada por el
tribunal y no por las partes. Sin embargo, en los beneficios (artículo 79 del
CPCCN) y en medidas cautelares (artículo 197 del CPCCN), ello no es así,
pues la documentación corre a cargo de los letrados.
La fono-grabación o el uso de otro medio más moderno (inciso 7,
derogación del artículo 126 CPCCN) queda a discreción del tribunal (si este así
lo decidiere).
No se nos ocurre lo que pasaría si se toma una audiencia con cinco
testigos consecutivos (en un tema de importancia) y luego la cinta desaparece
de la secretaría, se rompe, no ha quedado grabada la totalidad de la misma,
etcétera. Habría que disponer la nulidad de las declaraciones efectuadas y la
celebración de una nueva audiencia. ¿Y si el testigo falleció o se ausentó del
país?
c.2) Doble ejemplar
Será por ello que la reforma habla incorrectamente de doble ejemplar,
por aludir a dos cintas (una cinta se certifica y queda en la causa y otra se pone
a disposición de las partes en mesa de Entradas). Ello no mejora las cosas,
pues la cinta que queda a disposición de las partes luego de meses y años de
manoseo, desaparecerá, se romperá o quién sabe . Y la que queda en la causa
o conservada en lugar aparte (Dios nos salve, de la documentación reservada
que nunca aparece, buscarán la de la audiencia y aparecerá una cinta de
música ), puede correr la misma suerte y terminar como la serie de televisión
(la cinta se autodestruirá). Vamos a ser claros, nada puede reemplazar (ni en
un juicio oral) a la versión escrita (desgrabada, por ejemplo). La cinta debe
quedar reservada como resguardo de la fidelidad de la desgrabación. La cinta o
cualquier otro sistema más moderno es un medio y no un fin, no debe ello
perderse de vista. Y el juez cuando dicta sentencia, no puede poner el
grabador y escuchar lo que dicen los testigos, rebobinar y volver a escuchar. El
magistrado debe conservar la cinta hasta que la sentencia quede firme. Esto
augura un mal resultado práctico de la reforma.
c.3) Las partes tienen derecho a documentarse
Las partes tienen derecho a aportar cintas para que le hagan un
duplicado de las declaraciones, en la forma y condiciones de seguridad que
establezca la reglamentación de superintendencia. A nuestro juicio, la norma
prevé un supuesto distinto, aquí el tribunal no dispuso la fono-grabación, sino la
parte con la antelación suficiente y aportando su grabador y cinta quiere
documentar la audiencia. Y es un derecho de las partes. Esta interpretación se
corrobora con la última parte del inciso, cuando la alzada solicita esas
grabaciones de parte (no existe, en realidad la del Tribunal).
c.4) Fuerza probatoria de esta forma de documentación
Este confuso inciso dice que estas constancias carecerán de fuerza
probatoria. Con ello se podría interpretar que toda esta forma de
documentación alternativa carece de fuerza probatoria o bien considerar que
sólo carece de fuerza probatoria los duplicados solicitados y en poder de las
partes. Nos inclinamos por esta última posición. En igual sentido opinan Arazi-
Rojas.
Es decir tiene fuerza probatoria el original conservado en el expediente o
reservado, registrado por el tribunal y no la copia de esos mismos registros,
efectuada por las partes, con intervención del tribunal y respetando las
reglamentaciones de superintendencia. Realmente no nos convence ello y
muestra la enorme desconfianza hacia los letrados y su posibilidad de
manipular medios técnicos.
c.5) ¿Constituye este nuevo medio de documentación
un medio de prueba distinto?
Resulta obvio que no es un medio de prueba distinto de la que
documenta (testimonial, por extensión confesional y declaraciones de peritos).
Sin embargo, Arazi Rojas piensan que para todas estas variantes, desde
luego que el alcance probatorio que tiene el fono-grabación, que se obtenga
por parte del tribunal, tiene pleno valor probatorio, y deberá ser evacuada a la
luz del artículo 386 al momento de dictarse sentencia.
Aparece como que estos autores consideran que el fono-grabación
adquiere autonomía y de medio técnico pasa a ser un nuevo medio de prueba
distinto de las declaraciones que documenta. Incluso que el cabalístico artículo
(386) sobre la apreciación de las pruebas, de acuerdo a la sana crítica (artículo
–numerado como 384- que debe ser citado en la provincia de Buenos Aires,
cuando se va por absurdo probatorio en el recurso de inaplicabilidad de la ley),
sirve para apreciar o fijar el valor de este nuevo medio de prueba.
A nuestro criterio no puede confundirse el medio técnico de
documentación de la prueba con la prueba misma; no puede confundirse la
botella de vino con su contenido (no interesa que el vino esté embotellado o en
damajuana, sigue siendo vino). Hay confesión, hay testimonios y estos son los
medios de prueba. Si se documentó su declaración por taquígrafo, DVD, CD
Rom, Videotape, fono-grabación o el medio técnico que los reemplace en el
futuro, sigue siendo un testimonio o una confesión.
No podemos ser tan formalistas de crear un medio de prueba, a raíz de
conceptos técnicos, sobre prueba vieja. Si yo obtuve la grabación, con
anterioridad al pleito, es otra cosa. La documentación de una audiencia es otra.
c.6) Extensión de este medio técnico de documentación,
admitido, a la recepción de otras pruebas
Nos parece adecuado que pueda utilizarse para recibir la prueba
de confesión o el pedido de explicaciones a los peritos.
c.7) Alzada
La última parte del inciso 6 es un galimatías.
La Cámara puede requerir a las partes sus grabaciones, no oficiales (a
pesar de ser oficiales) para analizar los dichos de los testigos, por ejemplo. Ello
quiere decir que en el expediente no obran las transcripciones de la fono-
grabación?
Arazi-Rojas entienden que, sin perjuicio de requerir a las partes, el fono-
grabación, las mismas deben estar respaldadas por los registros oficiales. Para
desenredar esta madeja nos parece que, aquí se trata de otra cosa. Se
documentó la declaración de los testigos o la confesión de la forma tradicional.
Una de las partes (pudieron ser las dos, si la prueba es común) pidió
autorización para documentar y se la permitieron e hizo mérito de esas
declaraciones (así documentadas) en su memorial o expresión de agravios. En
tal caso la Cámara puede pedir esas grabaciones que sólo las tienen las
partes. Y a pesar de carecer de fuerza probatoria puede, a nuestro juicio y con
fundamento en la norma, hacer mérito de las mismas en comparación con la
documentación escrita de la audiencia.
La Cámara, en consecuencia, leídas las expresiones de agravios y sus
contestaciones, antes de pasar el expediente a estudio, para el dictado de la
sentencia de segunda instancia, puede requerir por Presidencia que traiga la
cinta a la parte que propuso el medio, o a cualquiera de ellas si la prueba es
común.
 ¿Cuál es el apercibimiento? Muy sencillo, resolver prescindiendo de las
cintas.
c.8) Otros medios. Derogación del artículo 126
Ya hemos dicho, sobreabundantemente, nuestra opinión acerca de otros
medios más modernos de documentación de las audiencias. A esos párrafos
nos remitimos. El inciso 7 trata precisamente de ellos y consecuentemente
deroga el artículo 126 del CPCCN que aludía a la versión taquigráfica y
fonográfica.
d) Audiencias orales en la provincia de Buenos Aires
La proverbial orfandad de medios en la provincia de Buenos
Aires, a pesar de las buenas intenciones de los gobernantes, ha posibilitado la
creación de tribunales orales, en la nueva ola de que es lo mejor para resolver
las cuestiones, pero esa creación no fue acompañada de la dotación de
equipos para grabar audiencias y ni siquiera designar taquígrafos. Cuando se
transformaron los tribunales orales de familia en juzgados orales y Cámara,
ésta última se vio avocada a resolver recursos, contra sentencias definitivas, en
las que no constaban las declaraciones de testigos realizadas (algo similar de
lo que sucede en los tribunales del trabajo). Con ello se imposibilita la
posibilidad de revisar las sentencias y de controlar la arbitrariedad. A veces
parece que la vuelta a la escritura tecnificada sería la mejor solución. Se ha
dicho a este respecto, que en autos no se dejó constancia de absolutamente
nada. Tampoco el Juez dejó constancia de cuestiones sustanciales, más allá
de lo específicamente previsto por la norma (artículos 126 y 851 CPCCBA),
tampoco utilizó ningún medio tecnológico a fin de registrar lo allí sucedido.
Resulta así que es imposible abordar los agravios del demandado, que
reconvino, en cuanto a la causal de injurias graves (ya sea, por las admitidas
como por las rechazadas), toda vez que como vimos los testimonios resultan
esenciales a fin de acreditar dicha causal y tan así que el mismo apelante lo
señala al expresar agravios, diciendo que los testigos por él ofrecidos
manifestaron de las injurias de la cónyuge hacia él y asimismo el Juez funda su
sentencia en los dichos de los testigos entre otras pruebas. Como es sabido
con el dictado de la ley 13.634 se sustituye el libro VII del Código Procesal Civil
y Comercial por uno nuevo titulado `Proceso ante los jueces de Familia´, allí
conforme el art. 852 se prevé el sistema recursivo para el fuero de familia
resultando los mismos que para el fuero en lo civil y comercial, de modo tal que
con la nueva ley las cuestiones atinentes al fuero de familia pueden ser
revisadas por la Cámara si contra las mimas se interpusiera el pertinente
recurso de apelación. A su vez, es lo cierto que, dicho fuero (el de familia)
procura mantener un proceso oral, con audiencia de vista de causa que resulta
el acto central del proceso en ella se reciben las pruebas orales (testimoniales,
absoluciones, explicaciones de los peritos, los alegatos y se llaman los autos
para sentencia arts. 849 y 850 del CPCCBA), si ello no queda registrado por
algún medio (escrito, video-grabacion, solo grabacion, etcétera), tal material
probatorio solo podrá ser evaluado y merituado por el Juez de familia por ante
quien se llevó a cabo la audiencia, será dicho magistrado el único que podrá
utilizar dicha prueba para motivar sus sentencia más ello no podrá ser
analizado por la segunda instancia, por no poder contar con tal material. Ante la
falta de transcripción o grabación de la audiencia, las partes podrían cuestionar
la sentencia por falta de motivación (conf. Jordi Nieva Fenoll "La valoración de
la prueba", página 354), esto es si el Juez no hace referencia alguna a las
razones por las que le parece creíble una declaración o hace citas insuficientes
de los dichos de los testigos o de las partes mismas al absolver posiciones, lo
cual conllevaría a declarar la nulidad de la sentencia, mas ello no constituyó un
agravio del apelante, de modo tal que, propongo al acuerdo rechazar los
agravios en el presente acápite analizados por no contar con los elementos
probatorios y no encontrar motivo fundado para apartarme del análisis
efectuado por el Juez de la instancia de origen (artículo 260 CPCCBA). No he
de negar que frente a la cuestión aquí planteada surgió la siguiente pregunta:
¿es carga del Juez o deber de las partes dejar registrado lo sucedido en la
audiencia de vista de causa?, estimo que ambas en orden a lo prescripto por
los arts. 126 Y 852 del CPCCBA; ahora bien, siendo también carga del Juez la
no observancia de la registración podría llevar a la declaración de nulidad de la
sentencia si no estuviera debidamente motivada, ahora bien, ello no fue traído
por el apelante de modo tal que, por el principio de congruencia no puede ser
abordado como un agravio en esta Alzada (doctrina art. 272 CPCCBA).- Ello no
quita que me permita abrir un paréntesis y citar lo escrito por la destacada Dra.
Yamila Carrasco (Secretaria de ésta Sala) en la ponencia "Valoración de la
prueba motivación revisión de sentencias -Otros modos de ver la oralidad y la
inmediación en el proceso civil" presentada en el XIII Congreso de Derecho
Nacional Procesal Garantista (invito a leer la totalidad de ponencia por lo
fructuoso de lo allí expuesto): `EL REGISTRO DE LA PRUEBA: ¿DEBER DEL
JUEZ O CARGA DE LAS PARTES?´ .
En los procesos de divorcio, que se implementen en el futuro, o aun con
la conversión de los procesos anteriores, según la pretendida doctrina de
algunos autores, conforme el nuevo CCC no será necesario la declaración de
testigos ni otras pruebas, pues el divorcio es expreso, sin causa y sin tiempo
para meditarlo .
Últimamente se han realizado avances en la provincia de Buenos Aires,
con la Justicia 2020, que serán objeto de examen más adelante y en otra
bolilla.
2. Audiencia preliminar. Concepto. Reformas de la ley 25.488

La Ley de mediación 24.573 introdujo diversas reformas al Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación y entre ellas la audiencia preliminar a la
apertura a prueba, es decir previa a la misma, la que, en realidad, tiene una
vital importancia en los procesos orales y, mucho menor en los procesos
escritos, en que el saneamiento y la simplificación de pruebas se puede hacer
mediante proveídos.
 La Ley 25.488 introdujo reformas al artículo 360, en materia de audiencia
preliminar, reformas que no son significativas.
El texto actual del artículo 360 del CPCCN dice: “A los fines del artículo
precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con
carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la
audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:
1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de
solución de conflictos.
2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo
prescrito en el artículo 361 del presente Código, debiendo resolver en el mismo
acto.
3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes
a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba.
4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las
partes. La ausencia de uno de todos los absolventes, no impedirá la
celebración de la audiencia preliminar.
5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y
concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará
con presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta
obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el
prosecretario letrado.
6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión
debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida
para definitiva.
Es indelegable la presencia del juez, por lo tanto si no está la audienca
no se realiza. Ello, es en razón de que la audiencia no ha de tomarse, si el juez
no concurre a la misma. No quiere decir que no pueda realizarse la ficción de
que el juez concurrió, firmó, no se llegó a un acuerdo y se pasó el expediente
para formar cuadernos y proveer la prueba. Es que, no vemos que ningún
letrado vaya a solicitar el libro de asistencia ni plantear cuestiones que luego
redunden en su perjuicio, en el trato diario, en el mismo juzgado.
A. Revaloriza la conciliación y otros medios de solución
Con corrección establece como primer inciso la invitación a conciliar y a
someter el conflicto a otros medios alternativos (antes estaba en el inciso 5). El
reenvío a una mediación se da, también, como consecuencia de la reforma al
artículo 34, inciso 1° del CPCCN, dispuesta por la nueva ley de mediación
26.589, que faculta, en este sentido, al magistrado .
Algunos piensan que, como la mediación es obligatoria y requisito para
la iniciación de las demandas, la remisión a otros medios alternativos es
redundante. A nosotros nos parece acertada la cuestión, sobre todo en temas
de derecho de familia, cuando se necesita el apoyo de expertos para intentar
una solución integral (asistentes, psicólogos). Existen centros de mediación
especializada que logran buenos resultados. Además, porque el magistrado
puede valorar que es más provechoso un acuerdo, trabajado por el mediador,
teniendo en cuenta las peculiaridades del proceso y las argumentaciones de
las partes. Por lo demás el mediador ya intervino y es sólo una forma de reabrir
la mediación, teniendo en cuenta lo que el magistrado ha ilustrado a las partes
en el marco de la audiencia preliminar.
Arazi Rojas entiende que el orden, de los incisos en la norma, no obliga
al juez a plantear la conciliación al comenzar la audiencia, sino que lo puede
hacer en cualquier momento de la audiencia. Sin embargo, aparece como
lógico que las charlas de paz se produzcan antes que empiecen a sonar los
disparos. Salvo para que aquellos litigantes que quieran ver las armas antes de
solucionar su conflicto.
B. Modificación de la remisión al artículo 362
Ahora el inciso 2 no remite al artículo 362, sin que se altere la
situación anterior. Las partes podrán seguir acordando la prescindencia de la
apertura a prueba, en la audiencia preliminar, cuando estén conformes con ello
al no existir prueba a producir y poder resolverse el expediente con las
constancias de autos.
C. Análisis de la audiencia preliminar
En un meritorio trabajo Luis Eduardo Sprovieri ha hecho un
exhaustivo análisis de los antecedentes (La nueva audiencia preliminar,
Revista de Doctrina y Práctica Procesal, Ed. Ad Hoc, Año I, número 1, 1998,
doctrina, página 93 y ss.) y de la audiencia preliminar, con conclusiones
acertadas que, en general, compartimos. El origen de la institución debe
buscárselo en Austria (ZPO de 1895, modificada en 1983) y en el despacho
saneador del derecho portugués. Para este autor lo más importante de la
audiencia preliminar es la función saneadora y la de fijación de los hechos
litigiosos, no siendo esencial la función conciliadora.
Es evidente que la importancia de la audiencia preliminar, fuera de un
proceso oral, es bastante pobre. Sin perjuicio de destacar, como ya lo hemos
dicho, que el proceso oral no es la panacea universal y que dista mucho de ser
la solución para un país que, como el nuestro adolece de serios problemas de
infraestructura y de presupuesto. La oralidad no ha de funcionar en la Argentina
cuando el número de tribunales orales no alcanzaría para cubrir la cuarta parte
de los juicios que se inician. Cuando ni siquiera hay medios fehacientes para
dejar constancia de lo que se dice. Los que propician un proceso oral o juicio
por jurados están más cerca de la utopía que de la realidad. Creemos que lo
fundamental de los juristas de nuestro tiempo en Argentina, es propiciar aquello
que pueda funcionar en este país y en esta situación. El aquí y ahora de la
filosofía existencial de Ortega y Gasset. Yo soy yo y mis circunstancias y estas
son las actuales.
 La audiencia preliminar fracasará en cuanto empiece la corruptela, lo
que sucedió con el artículo 125 bis del CPCCN, hoy derogado, de la
incomparecencia del juez a la misma, disfrazada de comparecencia formal
(como el chiste, viene, firma y se va). En algunos casos su presencia será sólo
una quimera. Aparte sería bastante absurdo que el legislador piense que los
letrados acusarán nulidad por la falta de presencia del juez en la audiencia,
cuestión eliminada por la Ley 25.488. Ello por varias razones y la fundamental
porque el letrado tiene que seguir litigando. Una vez un letrado nos vino a
solicitar consejo de sí correspondía que pidiera pronto despacho, porque el
expediente estaba a sentencia desde hacía varios meses y no salía la
sentencia. Por obvias razones le dijimos que no era conveniente que lo hiciera
y que si pedía pronto despacho la sentencia iba a salir pero, no precisamente,
en favor de su representado. No nos hizo caso y la sentencia salió al día
siguiente del pedido de pronto despacho, pero en contra de los intereses del
cliente del atrevido letrado. Es dudosa la sanción de nulidad, por la ausencia
del juez en la audiencia, amén de que las nulidades son relativas (Sprovieri,
opúsculo citado, página 139).
En verdad, debemos decirlo, presenciamos una audiencia en que una
jueza, hoy camarista, cumplió estrictamente con su función. No sólo llamó a la
audiencia con el expediente ya leído sino que dictó todos los antecedentes de
la causa para llegar luego a la simplificación de hechos y de prueba para la que
solicitó la colaboración de las partes. También y previamente convocó a una
conciliación con resultado negativo.
3. Ámbito de aplicación
La norma se aplica en el ámbito de la Nación, en la provincia de
Buenos Aires continúa el viejo sistema del auto de apertura a prueba, su
firmeza, la formación de cuadernos y el proveído de las pruebas que se ofrecen
dentro del décimo día de quedar firme (hay varias teorías acerca de la fecha de
nacimiento del plazo común de prueba) el auto de apertura a prueba.
La audiencia se aplica, en el orden nacional, a otros procedimientos con
respeto de la especialidad de las normas de los mismos. El artículo 360 ter.
dice: En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrará
asimismo la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, observándose los plazos procesales, que se
establecen para los mismos. Ello quiere decir que el ámbito de aplicación de la
norma es vasto y tiende a ser el principio general para llegar a la apertura a
prueba.
Algunos juzgados notifican la audiencia de oficio y otros hacen recaer en
las partes la carga de notificar la audiencia. A nuestro juicio la audiencia
preliminar debe ser notificada de oficio, por varias razones, la ha de tomar el
juez y, por otro lado, a partir de su notificación corre un plazo de cinco días
como límite para poder articular hechos nuevos (posteriores cronológicamente)
en primera instancia.
4. Atribuciones y facultades del juez
En la audiencia preliminar a la real apertura o proveimiento de las
pruebas, el juez tiene muchas facultades.
a) Conciliación
Como decíamos, en la edición anterior y en esto nos dio razón la
reforma, la facultad más importante del juez es la de invitar a una conciliación
que la reforma de la Ley 25.488 colocó en un primer lugar. Es que, lo primero
que tiene que hacer el magistrado es invitar a una conciliación. En caso
contrario estaría simplificando prueba y fijando hechos litigiosos en un
expediente que, a lo mejor se concilia.
El actual artículo 360 bis, texto según Ley 24.573, establece que: Sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 36, inciso 2, apartado a), en la
audiencia mencionada en el artículo anterior, el juez y las partes podrán
proponer fórmulas conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se
labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez
interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el
procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo
entre las partes, en el acta se hará constar esta circunstancia, sin expresión de
causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido
en la audiencia.
Es decir el juez puede proponer una fórmula de conciliación lo que no
signifique que prejuzgue. También las partes podrían proponer bases para un
acuerdo. Usualmente el juez delante de las partes propone la conciliación y
luego habla con cada parte por separado. En esas conversaciones
normalmente le indica a cada litigante los puntos flojos o sobre los que el
propio magistrado tiene dudas. No es lo mismo que lo diga el juez de la causa
que un empleado. Un juez con habilidad no emite opinión sino que genera
dudas. En materia laboral, por ejemplo, le solicita al actor que le indique
mediante qué pieza se dio por despedido. Es entonces que el letrado que sabe
que no hay rescisión fehaciente empieza a tragar saliva. Al demandado le
puede indicar que faltan pagar los meses de noviembre, diciembre y el
aguinaldo. Cuando el demandado, burlando la intervención de su letrado, indica
que le pagó sin recibo y que los testigos pueden atestiguar esa circunstancia; el
juez le indicará que consulte a su abogado acerca de la forma de instrumentar
los pagos en materia laboral. Nunca emite opinión en forma directa.
Si se llega a un acuerdo el juez labra el acta de conciliación y luego
procede a homologar la misma. No parecería lógico que si intervino en forma
directa en el acuerdo después no lo apruebe por violarse el orden público.
Normalmente un acta de conciliación dice: Invitadas las partes a una
conciliación la misma es lograda en los siguientes términos: Primero: La actora
reajusta sus pretensiones por todo concepto a la suma de pesos….Asimismo,
manifiesta que una vez percibidas dichas sumas nada más tendrá que reclamar
de la demandada por ningún concepto emergente del presente juicio. Segunda:
La parte demandada sin reconocer hechos ni derechos, al sólo efecto
conciliatorio, acepta el reajuste y se aviene a pagar dicho importe de la
siguiente manera: a)…, b)…Tercera: Se pacta la mora automática por el mero
vencimiento de los plazos, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial
alguna. Se conviene que la falta de pago de una cuota hará exigible el total
remanente de lo conciliado. Se conviene, igualmente, una cláusula penal del 2
% mensual, en favor de la actora, por cada día de retardo en el pago de las
cuotas. Cuarta: Las costas y honorarios serán soportados por su orden. La
demandada se hará cargo de los honorarios de los peritos intervinientes,
reintegrando la tasa de justicia. Quinta: Las partes solicitan la homologación del
acuerdo. Oído lo cual SS resuelve: l) Homologar…..
Si no hay acuerdo se dejará constancia en acta de sólo esa
circunstancia y se continuará con el resto de la audiencia. No se tendrá en
cuenta lo dicho en la audiencia ni se interrogará a las partes sobre ello.
También y como vimos puede el juez enviar el expediente a mediación o
reabrir la que se había cerrado por falta de acuerdo o incomparecencia de las
partes.
b) Oposición a la apertura a prueba
La oposición a la apertura a prueba se realiza en el acto de la
audiencia y no con anterioridad. Dice el artículo 361 que: Si alguna de las
partes se opusiere a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el artículo
360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de
escuchar a la contraparte.
El juez debe resolver en el acto de la audiencia. Como se ve la reforma
hace tabla rasa con el sistema anterior. En éste la oposición debía hacerse
dentro de quinto día de notificada la apertura a prueba y antes que quedara
firme (mucho más lógico). Se daba traslado y el juez resolvía. Si dejaba sin
efecto la apertura a prueba la resolución era apelable. Si la mantenía era
inapelable.
¿Si el juez, en la audiencia preliminar, deja sin efecto la apertura a
prueba su resolución es apelable? O entrará en la regla general de
inapelabilidad del artículo 379 del CPCCN. Deberá pedirse revocatoria, con
apelación subsidiaria en el acto de la audiencia o correrá el plazo normal de
cinco días para apelar? Como se ve la ley lo único que genera son
interrogantes debido a su deficiente hechura. A nuestro juicio, la resolución que
deniega la apertura a prueba es apelable pues es una providencia interlocutoria
(con substanciación) que causa un perjuicio no reparable. La que mantiene la
apertura a prueba no resulta apelable pues no causa un perjuicio irreparable .
Puede pedirse revocatoria con apelación subsidiaria la que deberá fundarse
oralmente en la audiencia, substanciarse y resolverse en la misma.
Concediendo o denegando la apelación subsidiaria. También puede apelarse
en forma directa en quinto día. No vemos por qué no pueda hacerlo. Aclaramos
que no se trata de un caso dentro del artículo 379 del CPCCN pues se trata de
la apertura a prueba y no de la denegación, producción o substanciación de las
pruebas.
c) Hechos nuevos. Reformas de la Ley 25.488
La Ley 25.488 introdujo reformas en relación a los hechos nuevos,
considerados como hechos posteriores o como hechos anteriores, bajo
juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos .
Establece el actual artículo 365 del CPCCN, que:
“Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o
reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho
que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco
días después de notificada la audiencia prevista en el artículo 360 del presente
Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que
intenten valerse.
Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará
traslado a la otra parte, quien dentro del plazo para contestarlo, podrá también
alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados.
El juez decidirá en la audiencia del artículo 360 la admisión o el rechazo
de los hechos nuevos”.
Disponía la redacción anterior del artículo 365 del CPCCN que los
hechos nuevos podían ser alegados hasta cinco días después de celebrada la
audiencia preliminar. En su caso, el juez podía convocar a una nueva audiencia
preliminar y disponer la producción de los medios de prueba relativos al hecho
nuevo, tanto de la parte que los alegó, como de la contraria que ofreció
contraprueba. Indicamos, en nota al pie, las objeciones hechas en el Manual a
esa redacción .
La reforma proveyó, casi a la letra, nuestro pensamiento, y estableció
que los hechos nuevos pueden alegarse hasta cinco días después de
notificada la audiencia preliminar, agregando el acompañamiento de la prueba
documental y el ofrecimiento de los restantes medios de prueba en relación al
hecho alegado.
Nos parece adecuado que la audiencia preliminar se notifique de oficio
(por lo menos la primera; las suspensiones no), como es una práctica que
realizaban y realizan muchos juzgados.
El traslado no se da en todos los supuestos y la nueva norma deja
librado al arbitrio judicial la pertinencia de la substanciación.
A nuestro juicio, siempre hay que dar traslado para garantizar la defensa
en juicio (artículo 18 de la CN). Sin embargo, puede el juez rechazar in límine el
hecho nuevo (por no considerarlo tal) con lo cual sería impertinente
substanciarlo.
 Como no está prevista la notificación por cédula, alguno podría entender
que la substanciación del hecho nuevo se hará en la forma y oportunidad que
prevé el artículo 133 del CPCCN (por ministerio de la ley). Ver, a este respecto,
Leguisamón. A nuestro parecer debe notificarse por cédula, por tratarse de una
incidencia (artículo 180 del CPCCN), con lo que coincidimos con el último autor
citado.
Como se advierte la norma salva una omisión del texto anterior al
indicar, como es lógico, que se debe agregar la documental y ofrecer la
restante prueba con la alegación del hecho. Sin embargo, no se dice si la parte
contraria puede hacer lo mismo, al contestar el traslado (en caso de que el
juzgado decida substanciarlo, si encuentra pertinente el hecho).
Era en consecuencia lógico el agregado del último párrafo: El juez
decidirá en la audiencia del artículo 360 la admisión o el rechazo de los hechos
nuevos. Ello si no lo considerara manifiestamente improcedente o impertinente
y lo rechazara in límine.
d) Ofrecimiento de prueba. En los escritos constitutivos del
proceso
El artículo 367 del CPCCN, dispone: “El plazo de producción de
prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es
común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia
prevista en el artículo 360 del presente Código”.
Teniendo en cuenta lo que, ahora dispone el artículo 333 del
CPCCN en el sentido de que los medios de prueba hay que ofrecerlos con los
escritos constitutivos del proceso, la norma en examen establece un único
plazo para la producción de la prueba que no excederá de cuarenta días.
Ofrecer es indicar los medios de prueba de los que pretendo valerme
(confesional, testimonial, informativa, reconocimiento judicial, pericial),
indicación que debe reunir las formalidades del Código (por ejemplo, lista de
testigos con su nombre y apellido, profesión y domicilio). El ofrecimiento hay
que hacerlo con la demanda, reconvención o contestación de ambas (artículo
333 citado).
Producir, en cambio, es que los testigos efectivamente declaren, la
prueba de posiciones sea cumplida, la pericia se realice, etcétera.
Es por ello que, ahora, se fija únicamente un plazo para la producción de
las pruebas.
e) Fijación de los hechos litigiosos y potestad saneadora
En la audiencia del artículo 360 (incisos 3 y 5), texto según Ley 25.488,
el juez luego de invitar a una conciliación, resolverá la eventual oposición a la
apertura a prueba y/o la prescindencia de prueba, entrará de lleno a sus
facultades simplificadoras y saneadoras. Con intervención de las partes
procederá a fijar los hechos objeto de prueba, resolviendo las oposiciones que
puedan formularse. Acto seguido procederá a controlar la prueba. Así puede
prescindir de prueba informativa cuando el hecho está reconocido, de la pericial
caligráfica cuando el documento ha quedado reconocido, de pericias
improcedentes. Podrá requerir a los letrados acerca de los hechos sobre los
que declaran los testigos (sin perjuicio de que al ofrecer la prueba se deben
indicar los extremos sobre los que versará la declaración de cada testigo).
Podrá prescindir de testigos de abono y no presenciales (originalidad de la
prueba). Así quedará demostrado que el juez no es un convidado de piedra.
También el juez debe resolver sobre la admisibilidad de las pruebas, si
ha habido oposición. Es muy interesante el supuesto en que se rechazó el
correo informático de terceros, por violarse la privacidad .
f) Proveer la prueba. Formación de los cuadernos de prueba.
Plazo común. Supresión del plazo extraordinario
de prueba en la Nación
Si ya están fijados los hechos y simplificada la prueba el juez puede acto
seguido proveer la prueba ofrecida por las partes y dejar copia en cada
cuaderno de prueba que ha de formar. También podría tomar prueba de
confesión si la misma fue notificada para media hora después de la audiencia
del artículo 360 del CPCCN.
En algún caso el juez pasa los autos a despacho para proveer la prueba
en cada cuaderno.
El texto actual del artículo 380 del CPCCN, texto según Ley 25.488,
dispone: “En la audiencia del artículo 360 el juez decidirá acerca de la
conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de
cada parte, la que en su caso se agregará al expediente al vencimiento del
plazo probatorio”.
La reforma establece que la formación de cuadernos de prueba
separados, para cada parte, ya no es de toda necesidad y depende del arbitrio
(no el capricho) del juez, el que determinará la conveniencia o inconveniencia
de formar cuadernos de prueba por separado.
Es sabido que, al abrirse la causa a prueba, en los juicios ordinarios, se
forma un cuaderno de prueba por cada parte (si hay un litisconsorcio, un
cuaderno por cada listis consorte), es decir uno por la parte actora y otro por la
demandada. Estos cuadernos, con carátula de expediente, tienen como
primera hoja el auto en que se provee la prueba y luego se van agregando
todas las cédulas y actuaciones referidas a cada cuaderno. Estos cuadernos se
folian en su parte inferior derecha o central (no en su parte superior). Cuando
finaliza el período de prueba se agregan al principal, por su orden (primero el
de la actora y luego el de la demandada), procediéndose a completar la
foliatura en el principal, en su ángulo superior derecho, mirando el expediente
de frente (quedando la foliatura original de los cuadernos en su parte inferior).
En los cuadernos de cada parte se producen los acuses de negligencia y
caducidad de la parte contraria.
En los juicios sumarios, hoy suprimidos, es donde normalmente se
prescindía de los cuadernos de prueba.
Sin embargo, la reforma, aun en los juicios ordinarios no es ninguna
novedad, de hecho algunos jueces no formaban cuadernos de prueba, en los
juicios ordinarios, y decidían tramitar la prueba en el principal, ello sobre todo
en los supuestos en que la prueba no era voluminosa y era más fácil manejarla
en el expediente que crear cuadernos por separado.
Es, en la audiencia preliminar, donde un juez diligente proveerá toda la
prueba de las partes, en que el juez decidirá acerca de la conveniencia o
inconveniencia de formar cuadernos de prueba por separado.
Cuando se clausura el período probatorio se agregan los cuadernos al
principal, por su orden y se refolia el expediente.
En cuanto al plazo de prueba no es individual sino común. Es decir que
corre para todas las partes al mismo tiempo.
La Ley 22.434 suprimió el plazo extraordinario de prueba. Es decir que el
plazo de prueba en el juicio ordinario no excederá de cuarenta días. En este
plazo se comprende la producción de la prueba únicamente (al suprimirse el
plazo de ofrecimiento). En cuanto a la prueba a producirse fuera de la
República, a pesar de suprimirse el plazo extraordinario, existen normas que
regulan su producción. Así, el artículo 369 del CPCCN establece que: La
prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro
del plazo (¿?; otra perla que se olvidó el legislador de la Ley 24.573) o en la
oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el escrito
en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas,
expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de
juicio que permitan establecer si son esenciales, o no.
En tanto, el artículo 370 establece que si se tratare de prueba
testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión y domicilio de los
testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de
documentos, se mencionarán los archivos o registros donde se encuentren. El
artículo 371 establece la inadmisibilidad, en caso de no cumplirse con las
reglas señaladas y dice que no se admitirá la prueba si en el escrito de
ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los DOS (2)
artículos anteriores. Los artículos 372 a 374 regulan diversos aspectos de estas
pruebas y las costas.
En la provincia de Buenos Aires se prevé un plazo de 90 ó 180 días, en
caso de tratarse de un país limítrofe o no, para producir la prueba en país
extranjero. En la Nación el plazo prudencial lo fija el juez.
g) Pedido del beneficio de litigar sin gastos,
 con posterioridad a la audiencia preliminar
La jurisprudencia se inclina por flexibilizar la regla del artículo 84
del CPCCN y armonizarla con la del artículo 78, en razón de la defensa en
juicio, y autorizar el pedido de beneficio, con posterioridad a la audiencia
preliminar, sin requerir la prueba acabada de hechos sobrevinientes . Sin
embargo, la existencia de dos beneficios anteriores, que concluyeron por
caducidad de instancia, impide articular hechos sobrevinientes ni pedir el nuevo
beneficio .

15. Prueba documental y su ofrecimiento. Concepto de documento.

Clasificación de los documentos. Documentos en poder de las partes.
Documentos en poder de terceros
1. Concepto de documento

Documento es la representación objetiva de un pensamiento. Bajo

este punto de vista documento es desde una mesa a una grabación, desde un
instrumento público o privado hasta una fotografía. La prueba documental es
una prueba indirecta pues el juez toma conocimiento de los hechos a través de
una cosa (instrumento, fotografía o grabación).
Decía Carnelutti que es esencial el concepto de representación que
ocupa en la lógica un puesto de primer plano. La palabra misma muestra la
importancia que tiene para la teoría de las pruebas la noción del presente, ya
que representar no quiere decir otra cosa que hacer presente algo que no está
presente, es decir, que ha pasado ya o que es todavía futuro. Al jurista le
interesa la representación del pasado (Cómo se hace un proceso, página 69).
Mediante el documento se representa algo que no está presente, para que uno
se imagine como es la cosa o el hecho. Por eso en el concepto de documento
la representación es lo más importante.
Devis Echandía dice que es documento toda cosa que sea producto de
un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de
prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera (Teoría
general de la prueba judicial, Tomo II, página 486). Este concepto es más
completo y nos parece acertado. Se ha destacado que la prueba documental
es un medio autónomo que no se confunde con la eventual confesión o
testimonio que pueda aprehender, pues como enseña Couture el documento
no es la declaración de voluntad, sino la representación de la declaración de
voluntad. La declaración es un acto, el documento es un objeto.
a) Prueba preconstituida
La prueba documental, generalmente, pertenece a la llamada prueba
pre-constituida. Son una especie dentro del género de pruebas pre-
constituidas. La prueba es pre-constituida desde que se forma fuera del
proceso, aun cuando éste exista en ese momento. Con acierto se la ha definido
en el sentido que, la prueba pre-constituida, es entendida como aquélla que en
el momento de crearse se tuvo la intención de producir . Es un documento que
se realiza con la intención de, constituir prueba en el futuro, de lo que el mismo
indica o documenta. Un boleto de compra venta, desde este punto de vista,
puede servir como prueba pre constituida, realizada por ambas partes. Pero
muchas veces, la constitución de prueba es unilateral y esto es lo que arroja
que su valor probatorio, sea considerado, restrictivamente.
El problema de la prueba pre-constituida es que resulta unilateral y que,
al realizarse antes del proceso, carece de contralor de la contraria . Así se dijo
que, la prueba informática ofrecida por la accionada… no es un medio idóneo
para la comprobación del hecho imputado al actor. El contenido del CD,
acompañado por la accionada, fue producido unilateralmente, por lo que se
trata de una prueba pre-constituida, sin que la contraparte hubiera tenido la
posibilidad de ejercer algún tipo de control al momento de su elaboración. Es
evidente que la prueba documental, acompañada en CD, no tiene
trascendencia y resulta, en consecuencia, sin valor para la dilucidación de la
cuestión litigiosa . Por eso la jurisprudencia se inclina a valorarla con criterio
restrictivo .
Sin embargo, esta prueba tiene un valor indiciario que puede
corroborarse con otras pruebas. No descartaríamos la constatación por
escribano de un auto colisionado ni la certificación de las fotos del mismo, al
momento del choque. Lo que sucede es que, siempre, hay que rodear a la
prueba pre-constituida de otras pruebas para conseguir que el juez considere
verificada una presunción en los términos del artículo 163, inciso 5°, 2° párrafo
del CPCCN y CPCCBA. Hasta en sede penal se admite la grabación de
conversaciones telefónicas cuando una persona se siente víctima de un delito y
así se expresó que, no puede considerarse violatorio al resguardo de la
intimidad que alguien que se encuentra afectado por la comisión de un delito,
pueda grabar la voz de quien lo perpetra, pues se estaría vedando el derecho a
la prueba, no desprendiéndose del art. 236 del CPPN impedimento alguno para
su realización (CNCRIM Y CORREC - Sala VII, c. 27.945, "Bienati, Patricia
Marta", rta.: 7/11/05). En el mismo sentido se ha señalado que "La grabación
que haga quien se interpreta víctima de un delito de llamadas a él dirigidas
puede tener el valor que corresponda asignarle según otras constancias del
proceso, pero no se opone su incorporación a la doctrina de la prohibición de la
prueba (Navarro- Daray, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal
y jurisprudencial, T. I, Hammurabi, 2006, p. 650). Y que, así ocurrirá si las
conversaciones telefónicas grabadas han sido realizadas en razón de entender
aquélla que era objeto de exigencias impuestas por el imputado, que
constituían un hecho ilícito [CNCP, Sala III, JA, 2002-III, índice, 213], porque la
regla de la exclusión no ha de entenderse como de aplicación automática e
irracional ni, por lo tanto, existe razón para restar valor probatorio a la
grabación de una supuesta conversación telefónica entre víctima y victimario
del delito .
 b) Pre-constitución de prueba mediante un anticipo probatorio
Muchas veces la realización de prueba anticipada, previa al juicio, puede
constituir un elemento decisivo, y sin perjuicio de pre-constituir prueba, para
conseguir una evidencia, está sujeta al contralor de las partes (o del Defensor
para impedir la preparación de la prueba por la contraria) y debe admitirse. En
este preciso sentido se expresó que, el anticipo de prueba en cuanto configura
una medida de carácter preventivo y de excepción, a producirse en una etapa
no propia del proceso, debe ser atendible en tanto no controvierta la situación
de igualdad que debe privar entre las partes. Ello sentado, la intervención del
Defensor Oficial que prevé el art. 327 del CPCC. no sólo debe ser admitida en
los casos de “urgencia” impostergable, sino también en todo supuesto en que
la notificación a la parte contraria pueda permitirle a ésta la preparación del
objeto de la prueba (CC0102 MP. cs 95645 RSI 851/95 en JUBA B 1401452);
en efecto, cuando la diligencia -como la aquí pretendida- tiene por objeto
constituir evidencia para la eventual demanda por daños y perjuicios contra la
accionada, como consecuencia del uso indebido de programas de
computación, estamos claramente en presencia de una “pre-constitución” de
prueba y en tal sentido, deberá respetarse, en el caso, el principio de
bilateralidad en cuanto a su producción. Tal como lo prevé el citado art. 327 la
intervención del Defensor Oficial debe ser admitida en el caso… .

2. Clasificación de los documentos

Dentro del género documentos, podemos distinguir los materiales de los

literales.
La representación material está dada por una cosa corpórea, sin escritura,
como los quipos que utilizaban los incas que servían para representar
pensamientos. El quipo era un cordón largo de lana del cual pendían otros de
distinto largo, grueso y color, cada uno de los cuales expresaba una idea y el
conjunto un pensamiento. También, según Alsina, están las tarjas, marcas,
signos y contraseñas. Una fotografía es también un documento material. Podría
decirse, sin que esto signifique confundir al documento con una prueba directa,
que los documentos de representación material son de representación directa
pues no hay ningún intermediario entre lo representado y el juez. En cambio un
instrumento recrea hechos del pasado. Decía Carnelutti que en el estado actual
de la técnica podemos hablar de una representación directa y de una
representación indirecta. La representación indirecta, que es la más antigua y
constituye aun la regla del proceso, se hace a través de la mente del hombre,
el cual describe lo que percibió. La representación directa se obtiene mediante
cosas capaces de registrar los aspectos ópticos y acústicos de los hechos y
reproducirlos. Un ejemplo de representación indirecta es la narración de un
testigo; ejemplos de representación directa son un disco fonográfico o una
fotografía.
 Los literales son escrituras destinadas a constatar una relación jurídica y
dentro de estos últimos la especie más importante es la que distingue los
instrumentos en públicos y privados. El instrumento público hace plena fe,
mientras no sea redargüido de falso por incidente procesal o en forma
autónoma por acción civil o criminal de la verdad de los hechos pasados ante el
Oficial Público y que diera cuenta él mismo. El instrumento privado tiene la
misma fe una vez que se reconozca su firma (Ver, más adelante lo que
decimos en relación al nuevo CCC).
Así, gráficamente tenemos:

Materiales (quipos, tarjas, marcas, signos, contraseñas)

Documentos

Públicos

Literales o
Instrumentos

Privados

También se distinguen los documentos constitutivos de relaciones

jurídicas y los simplemente probatorios. En el caso de los documentos
constitutivos, sin la existencia del mismo no puede probarse el acto jurídico. Se
requiere la forma ad solemnitatem . Esto es el caso de las convenciones
matrimoniales en el Código Civil (artículo 1223 ), las donaciones (artículo
1810 ), cuando se requiera una forma determinada de instrumento (por ejemplo
escritura pública) el acto no valdrá si no está en dicha forma (artículo 1183 h
1184 del Código Civil ). En otros casos la forma sólo es exigida ad
probationem, como es el caso de los contratos superiores a cierto importe que
no pueden probarse sólo con testigos y se requiere principio de prueba por
escrito (artículo 1193 del Código Civil; norma inexistente en el nuevo CCC). Del
juego de los artículos 1184 y 1185 del Código Civil surge que los contratos que
debiendo ser hechos en escritura pública se hubieran redactado en instrumento
privado, no valdrán hasta que no esté realizada la escritura pero valdrán como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública si ello
surge del instrumento particular. En estos casos la forma es ad probationem.
En consecuencia, tenemos:

Constitutivos de relaciones jurídicas

(Ad solemnitatem)

Documentos

Simplemente probatorios
(Forma exigida ad probationem)

Existe otra clasificación de importancia que es la que distingue

documentos autógrafos (que emanan de la parte, aunque no estén formados
por ella) y heterógrafos cuando emanan de terceros. Así tenemos:

Autógrafos

Documentos

Heterógrafos

Otra importante clasificación de los documentos es la que distingue los

documentos simplemente representativos de los declarativos. Un documento
simplemente representativo es un bosquejo, un plano, un dibujo). Un
documento declarativo es un escrito o una grabación, por ejemplo. En
consecuencia, tenemos:

Simplemente representativos
Documentos

Declarativos

Existe otra clasificación que distingue los documentos de contenido

confesorio (que puedan contener una declaración desfavorable para la parte) o
de contenido testimonial en caso que no la perjudique. Tenemos el siguiente
cuadro:

De contenido confesorio

Documentos

De contenido testimonial

Devis Echandía nos trae otras clasificaciones de menor envergadura

como la que distingue a los documentos en declarativos puros (cuando
contienen una declaración de ciencia) y dispositivos o constitutivos cuando
contienen actos de voluntad destinados a producir efectos jurídicos. Por su
parte un documento es simplemente narrativo si no contiene testimonio ni
confesión y figurativos o meramente representativos si apenas representan
como las fotografías. Los documentos declarativos por su forma se dividen en
instrumentales o no instrumentales (como la grabación). También los
documentos pueden ser negociales y no negociales, si documentan o no un
negocio jurídico.

3. Documentos en poder de las partes. Inaplicabilidad de la regla nemo tenetur

edere contra se. Intimación, forma y consecuencias

El artículo 387 del CPCCN (artículo 385 del CPCCBA) establece una
regla general de exhibición y de obligatoriedad de hacerlo para las partes y aun
para los terceros (sin embargo, ver punto siguiente). Dispone la norma que las
partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para
la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o
archivo en que se hallan los originales. El juez ordenará la exhibición de los
documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale.
 Como se advierte y lo señaláramos en el capítulo anterior la norma
abandona la vieja regla del nemo tenetur edere contra se. Es decir que esa
regla que decía que nadie está obligado a suministrar a su adversario prueba
que lo perjudique no se compadece con el moderno derecho procesal y
corresponde al pasado.
La exhibición se ordenará sin correr traslado, es decir sin sustanciación.
Sin embargo, hay que hacer varias observaciones. Primero, hay que demostrar
que la parte o el tercero tiene en su poder el documento. Segundo, si el
documento no se encuentra en poder de la parte y ésta no señala el archivo en
que se encuentra (también lo podría ignorar si es un sucesor y se aplican otras
reglas) el documento no sería localizable. La orden de exhibirlos, por el plazo
que se fije, será librada por el juez con la semiplena prueba de que ese
documento existe y si la parte lo ha reconocido e indicado el archivo en que se
encuentra. O si no procederá conforme lo señala el artículo siguiente.
Dispone el artículo 388 del CPCCN (artículo 386 del CPCCBA) que si el
documento se encontrare en poder de UNA (1) de las partes, se le intimará su
presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de
juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa
a presentarlo, constituirá una presunción en su contra.
Muchos abogados no entienden bien lo que la norma significa y terminan
pidiendo una intimación genérica que importa una exhibición de toda la
documentación en poder de la parte o de todos sus libros. Ello es
absolutamente improcedente.
Para que la intimación proceda y la presunción sea operativa es
necesario todo un procedimiento. En primer lugar, debemos indicar cuál es el
documento en poder de la parte, cuya exhibición queremos y explicar su
contenido, acompañando copia del mismo si es posible. Aunque sea una mera
copia sin firmas ni autenticidad. Con este documento, aunque sea perfilado, se
le solicita al juez la intimación. En tal caso el juez, analizará la cuestión y en su
caso ordenará la intimación por un plazo que será el normal de cinco días, para
que la parte exhiba y acompañe a autos el original del documento. Se le
notifica por cédula y con la copia del documento. Supongamos que no se traiga
el documento a los autos. No funciona automáticamente la presunción en
contra o la suposición de su existencia que es lo que ocurrirá (ante la negativa
el juez presumirá que el documento existe). Es necesario que, quien solicitó la
intimación, pruebe por otros medios que el documento existe y recién operará
la presunción, la que se hará efectiva en el momento de dictar sentencia. Así
los testigos que vieron suscribir el documento y su guarda, acompañado
(prueba compuesta diríamos) de otros elementos que permitan establecer la
ejecución de ese documento que no aparece. Como el recibo de un importe
que coincida con ese documento. Hay que valerse de prueba no original
porque la original no se muestra por la mala fe de la parte que debía exhibir la
documentación.
 Como se advierte la norma está muy alejada de una intimación genérica.
Se trata de una intimación específica.

4. Documentos en poder de terceros. Su presentación a juicio. Oposición

En cuanto a los terceros, el artículo 389 del CPCCN (artículo 387 del
CPCCBA) establece que si el documento que deba reconocerse se encontrare
en poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare,
podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente. El
requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su
exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la
oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento.
Hay que distinguir si el documento en poder del tercero es de la parte o
es de su exclusiva propiedad. Si es de la parte, lo tiene en depósito y está
obligado a exhibirlo y acompañarlo a los autos. Si el documento fuera de
exclusiva propiedad del tercero puede oponerse a su exhibición si la misma
pudiera ocasionarle perjuicio. En ese caso el juez no insistirá con el
requerimiento.

5. Acompañamiento y ofrecimiento de la prueba documental

a) Con los escritos constitutivos al igual que el

ofrecimiento de la restante prueba
Toda la prueba documental hay que acompañarla y agregarla con los
escritos constitutivos del proceso (demanda, contestación a la demanda,
reconvención y contestación a la reconvención). Ello en los procesos de
conocimiento, sea ordinario o sumarísimo (la Ley 25.488 suprimió el juicio
sumario). También, deben ofrecerse los restantes medios probatorios conforme
lo indica el reformado artículo 333 del CPCCN . En la provincia de Buenos
Aires, en el proceso de conocimiento ordinario, sólo debe acompañarse la
prueba documental (artículo 333 del CPCCBA); en el sumario debe
acompañarse y ofrecerse toda la prueba (artículo 484 del CPCCBA ).
En cuanto a los documentos posteriores, el artículo 335 del CPCCN
(artículo 334 del CPCCBA) establece que después de interpuesta la demanda,
no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo
juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos. En
tales casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que
prevé el artículo 356, inciso 1.
El principio es que los documentos, todos los documentos (instrumentos,
grabaciones, fotografías, planos, bosquejos, dibujos, etc.) deben ser agregados
con los escritos constitutivos del proceso, con copias de dicha documentación
para su traslado a la contraria.
b) Documento que no esté en poder de la parte pero sepa
en qué archivo está
En caso de que el documento no estuviera en poder de la parte que lo
ha ofrecido debe individualizarlo precisamente, con indicación de su contenido,
en su caso anejando copia, especificará el lugar, archivo, oficina y persona en
cuyo poder se encuentra. En caso de haberla ofrecida oportunamente los
letrados patrocinantes, sin necesidad de petición judicial y mediante oficio
confeccionado y suscrito por los mismos letrados pueden pedir la remisión del
documento original o de una copia auténtica del mismo (artículo 333 del
CPCCN; artículo 332 del CPCCBA).
c) Documentos posteriores. Oportunidades para su
agregación
Luego de interpuesta y notificada la demanda no se admitirán al actor
sino documentos de fecha posterior a la misma. Lo mismo al demandado,
luego que conteste la acción instaurada.
Debe ponerse a salvo el supuesto del artículo 334 del CPCCN relativo a
los nuevos hechos, es decir a los hechos no considerados en la demanda o
reconvención y en estos casos se permite agregar documental dentro del
quinto día de notificada la providencia que corre traslado del responde o la
reconvención al actor o reconviniente. En estos supuestos el actor o
demandado reconviniente pueden agregar prueba, por qué se trata de hechos
no considerados en la demanda o reconvención, en su caso.
Se pueden agregar, por las partes, los documentos posteriores hasta el
llamamiento de autos para sentencia de primera instancia. Ello surge de la
interpretación armónica de los artículos 260, inciso 3 y 484, texto según Ley
25.488, del CPCCN; artículos 255, inciso 3 y 482 del CPCCBA). Los
posteriores al llamamiento de autos para sentencia de primera instancia, se los
puede agregar en la alzada hasta el quinto día de notificada la providencia de
autos en el casillero (artículos 259 y 260, inciso 3, del CPCCN; artículos 254 y
255, inciso 3 del CPCCBA).
d) Juramento o afirmación de no haber tenido antes
conocimiento del documento
Puede ser que existan documentos anteriores pero que no tenía antes
conocimiento de ellos, también podría agregarlos bajo juramento o afirmación.
En tal caso no pueden ser rechazados por el juez, por lo menos hasta que no
caiga el juramento. Presentada la documentación el juez dará traslado a la
parte contraria para que cumpla las cargas procesales que tiene quien contesta
una demanda (artículo 356, inciso 1 del CPCCN y artículo 354, inciso 1 del
CPCCBA). En esta oportunidad, la parte que contesta el traslado puede
oponerse a la agregación por considerar que la parte que pretende agregar
documentación tenía antes conocimiento de la misma. Al mismo tiempo y sin
perjuicio de tal planteo tiene que reconocer o negar categóricamente cada uno
de los documentos presentados. En caso de incumplir esta carga el juez, al
momento de dictar sentencia, tendrá a la documentación por reconocida. En
cuanto al planteo de extemporaneidad, es decir que se tenía conocimiento del
documento, la carga de probar tal afirmación corresponde a quien se opone a
la agregación (Ver, Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, tomo 2, página 170, # 2 y nota 4 y sus citas).

16. Valor probatorio y el nuevo Código Civil y Comercial. El tema del correo
electrónico. El correo y los terceros

1. Valor probatorio y el nuevo Código Civil y Comercial

Ya especificamos que la clasificación más importante de los

documentos es la que distingue los materiales de los literales y dentro de éstos
la que distingue entre instrumentos públicos y privados. También vimos que los
instrumentos públicos gozan de la presunción de autenticidad, por lo que quien
los acompaña no debe acreditar su autenticidad, realizándose una verdadera
inversión de la prueba. Debe, en su caso, probar quién pretende atacar dicho
instrumento y no con una prueba levior (menor) sino con las acciones más
complejas que dispone el ordenamiento. Pues está en juego la fe pública de los
funcionarios que los han emitido dentro de los límites de su competencia
material.
A. El viejo Código Civil
El artículo 1190 del CC establece que los contratos se prueba por el
modo que dispongan los códigos de procedimientos de las provincias
federadas: Por instrumentos públicos. Por instrumentos particulares firmados y
no firmados. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento
judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos.
El artículo 979 del Código Civil enumera a los instrumentos públicos. En
el inciso primero se refiere a las escrituras públicas matriciales hechas por
escribanos y otros funcionarios y las copias auténticas extraídas de los libros
de protocolo. En el inciso segundo se refiere a otras escrituras realizadas por
los escribanos, por ejemplo, con referencia a las extra-protocolares (como las
constataciones). En el inciso tercero se trata de los asientos de los corredores.
El inciso 4 es el inciso judicial y habla de las actas de los expedientes y las
copias que de ellas se sacaren. Los otros incisos no son tan importantes y el
último hace alusión a las actas de matrimonio, pero también son instrumentos
públicos las actas de nacimiento, defunción, etcétera.
1) Valor probatorio de los instrumentos públicos en el Código Civil
Por su parte, el artículo 993 del Código Civil es el que trata el valor
probatorio del instrumento público, corroborando lo expuesto, y dice que los
instrumentos públicos hacen plena fe hasta que sea argüido de falso, por
acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial
público hubiese anunciado como cumplidos por el mismo, o que han pasado en
su presencia. El artículo 994 es aclaratorio de la fe del instrumento, explicitando
que los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino
contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las
convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en
ellos. Por su parte, el artículo 995 dice que los instrumentos públicos hacen
plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente
relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes,
sino también respecto de terceros.
Debemos aclarar que el instrumento público no hace plena fe de todo,
sino de los hechos pasados o verificados ante el oficial público. Así si se realizó
un pago delante de un escribano y éste hasta contó el dinero y lo entregó a
quien debía recibirlo, esto hace plena fe. Lo mismo si hubo un reconocimiento
de una obligación. También hace fe del lugar y fecha y demás hechos
verificados ante el Oficial. Sin embargo y en el ejemplo anterior si una de las
partes manifiesta que pagó un dinero y éste fue recibido por la otra, antes del
presente; estas manifestaciones no tienen ninguna fe ni autenticidad.
2) Valor probatorio de un instrumento privado
En cuanto al instrumento privado no goza de la presunción de
autenticidad, por lo que la parte que lo agrega tiene que probar la autenticidad
del mismo, la que en la práctica se limita al reconocimiento de la firma ya que
reconocida la firma queda reconocido el contenido. Dispone el artículo 1028
que el reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del
instrumento quede también reconocido. En cuanto al valor probatorio o fe de un
instrumento privado reconocido es el mismo que el de un instrumento público.
A este respecto, el artículo 1026 del Código Civil dice que el instrumento
privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado
debidamente reconocido, tiene el mismo valor que un instrumento público entre
los que lo han suscrito y sus sucesores. Agregamos que, con relación a
terceros, el valor probatorio del instrumento privado es diferente que el del
instrumento público. Un instrumento privado, entre las partes, no puede ser
opuesto a terceros y sin embargo un instrumento público puede ser opuesto
(artículo 995 del Código Civil).
En razón de lo dicho son distintas las consecuencias del
desconocimiento de un instrumento público y de un instrumento privado.
3) Pasos procesales para desconocer un instrumento público. Su
impugnación y redargución de falsedad
 En el caso de un instrumento público el procedimiento para su
desconocimiento e impugnación es el siguiente:
Supongamos que el instrumento público fue acompañado por el actor. A
éste le basta la presunción de autenticidad. No es necesario que pruebe nada.
El demandado, al contestar demanda, si quiere cuestionar la
autenticidad, debe impugnar el instrumento y en el plazo de diez días iniciar el
incidente de redargución de falsedad previsto por el artículo 395 del CPCCN.
Esta norma dice que la redargución de falsedad de un instrumento público
tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de DIEZ (10)
días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida.
Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas
tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el juez
suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente
juntamente con ésta. Será parte el oficial público que extendió el instrumento.
En caso de no presentar el incidente, dentro del plazo de diez días se lo
tendrá por desistido. Debemos hacer una aclaración de importancia, no es fácil
conseguir que prospere una redargución de falsedad. La fe que merece un
instrumento público no puede ser borrada con una prueba superficial o una
prueba levior. Lo que los juristas denominan a prima facie. Resulta necesaria
una prueba compuesta y plena, lo que obviamente y a pesar de no haber tasa
no puede depender sólo de testigos.
En el incidente que se promueva, en el plazo de diez días, es parte el
oficial público que extendió el instrumento. Antes se discutía si debía citarse
como testigo o si era parte en la incidencia. Sin embargo, no debe perderse de
vista una norma fundamental y es el artículo 992 del Código Civil que dice que
los testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden
contradecir, variar ni alterar el contenido de él, si no alegasen que testificaron el
acto por dolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el instrumento público
no valdrá. Es decir que el escribano u oficial en la incidencia no puede aceptar
la invalidez del acto o contradecir el contenido del instrumento. También debe
aclararse que el oficial es parte en la incidencia y no en el pleito. Es parte
porque la resolución de la incidencia puede causarle perjuicios y aun juicios
colaterales si el instrumento resultara anulado.
El incidente tendrá copias, de la demanda incidental y de la
documentación, para el oficial público y para la contraparte, se agregará toda la
prueba de que se intente valer (documental y la demás que se tenga). Si no se
indican los elementos ni se ofrece y acompaña prueba, el juez puede rechazar
in límine la incidencia. Esta resolución es apelable.
Aceptado el incidente, el juez puede continuar el trámite del expediente
principal, pero suspenderá el dictado de la sentencia para resolver el pleito
conjuntamente con la resolución de la incidencia. Esto es lógico pues si se
declara nulo el instrumento, esta nulidad puede ser fundamental para el
resultado de la sentencia en el principal.
 Se trata de un verdadero juicio incidental, más que de un incidente; se
da traslado a las partes para que lo contesten. Se abre a prueba y se resuelve.
Sólo en caso de prosperar la incidencia desaparece la fe del instrumento
público y el oficial público interviniente es pasible de sanciones de gravedad,
incluso de acción penal. En la provincia de Buenos Aires no está regulada la
intervención del oficial público como parte en la incidencia (artículo 393 del
CPCCBA).
Ya vimos que el incidente de redargución de falsedad es la única vía
procesal para destruir la fe de un instrumento público. Sin embargo, existen dos
vías autónomas que son la acción civil de nulidad y la acción criminal de
falsedad contra los falsarios (artículo 993 del Código Civil).
4) Desconocimiento de un instrumento privado. Prueba a cargo de quién
lo ha acompañado al expediente
En el instrumento privado, la situación se invierte, ya que como no goza
de presunción de autenticidad quien lo acompaña debe probar (tiene la carga
procesal de hacerlo) la autenticidad la que se limita a acreditar la firma de quien
lo ha suscrito y la niega. Por eso es siempre recomendable ofrecer en subsidio
la prueba pericial caligráfica o cotejo de letras, para el caso de
desconocimiento de la firma. A la vez de ofrecer la prueba deberán señalarse
los documentos indubitados y, en su caso, pedir se llame al contradictor a
realizar cuerpo de escritura. Luego de las reformas de la Ley 25.488 al artículo
333 del CPCCN aun en el juicio ordinario resulta necesario ofrecer la prueba
pericial caligráfica, en forma subsidiaria, para el supuesto de desconocimiento
de la firma por la parte contraria. Pues en ese caso y de no ofrecerse pericial
en subsidio, la firma no ha de tenerse por reconocida al momento de dictar
sentencia.
Cuando se acompaña un instrumento privado y se atribuye la firma a la
contraria (documento autógrafo), se da traslado de la documentación y en el
plazo de cinco días (artículo 358 del CPCCN; artículo 356 del CPCCBA) la
contraparte tiene que reconocer o negar la autenticidad del mismo. Esta carga,
por lo demás, está contemplada en la ley de fondo y así el artículo 1031 del
Código Civil dice que todo aquel contra quien se presente en juicio un
instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no
suya (ya dijimos que los códigos de fondo pueden contener normas procesales
cuando sirvan para implementar las instituciones sustanciales). En caso de
negativa, la misma debe ser expresa, debe negarse autenticidad y firma. Sin
embargo, los sucesores no tienen esta carga y pueden limitarse a decir que
ignoran si la firma es o no de su autor (artículo 1032 del Código Civil).
En el caso de negativa de la firma o de ignorancia de la autoría por el
causante, el código civil (artículo 1033) y el código procesal prevén la prueba
pericial caligráfica o por cotejo o comparación de letras para demostrar la
autenticidad de la firma. Dice el artículo 390 del CPCCN (artículo 388 del
CPCCBA) que si el requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare
no conocer la que se atribuya a otra persona, deberá procederse a la
comprobación del documento de acuerdo con lo establecido en los artículos
458 y siguientes, en lo que correspondiere.
Se realiza pues una pericia caligráfica, pudiendo haber consultores
técnicos y en ella se comparan letras para establecer la autoría o no de quien
la ha supuestamente firmado.
¿Cómo se desarrolla esta prueba?
Al ofrecer la prueba pericial (se ofrece en la forma en que vimos más
arriba), en ese escrito de ofrecimiento se indican los documentos que no
merecen dudas (indubitados) o en su caso se solicita se haga cuerpo de
escritura. Así lo establece el artículo 391 del CPCCN (artículo 389 del
CPCCBA) en estos términos: En los escritos a que se refiere el artículo 459 las
partes indicarán los documentos que han de servir para la pericia. La parte
contraria puede ofrecer otros.
Si el documento se encuentra en mal estado o para evitar su eventual
desaparición y verificar la existencia de enmiendas el artículo 392 del CPCCN
(artículo 390 del CPCCBA) prevé la determinación del estado del documento: A
pedido de parte, el secretario certificará sobre el estado material del documento
de cuya comprobación se trate, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras
u otras particularidades que en él se adviertan. Dicho certificado podrá ser
reemplazado por la copia fotográfica a costa de la parte que la pidiere.
Las partes en sus escritos no se pueden poner de acuerdo sobre los
documentos para el cotejo. En tal caso la ley procesal da una directiva dirigida
al juez sobre los documentos indubitados. El artículo 393 del CPCCN (artículo
391 del CPCCBA) dispone que: Si los interesados no se hubiesen puesto de
acuerdo en la elección de documentos para la pericia, el juez sólo tendrá por
indubitados: 1 Las firmas consignadas en documentos auténticos. 2 Los
documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya
el que sea objeto de comprobación. 3 El impugnado, en la parte en que haya
sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique. 4 Las firmas
registradas en establecimientos bancarios.
Luego se desinsacula el perito calígrafo, único de oficio. Hay que
distinguir una serie de cosas que van a ser de utilidad para cuando sean
profesionales. El documento objeto de la pericia puede tener adulteraciones
fuera de su firma. La falsedad es la adulteración material del documento. Así
puede estar lavado, puede estar llenado en varios tiempos –con distintas
plumas o bolígrafos-, puede estar llenado en blanco y la firma puede estar
cruzada con letra puesta con posterioridad, etc. La prueba caligráfica no se
limita sólo a verificar la autenticidad de la firma sino que realiza otras
determinaciones como la scopometría, la macrofotografía, la microfotografía,
pruebas químicas para determinar el lavado, etcétera. Por eso quien pide la
pericia o la contraria no está limitada a pedir puntos de pericia acerca de la
firma sino que puede tratar de establecer esas irregularidades, que pueden ser
fuertes indicios para el magistrado en la determinación de falsedades.
 Cuando el perito acepta el cargo, si no le alcanzan los elementos o
firmas indubitadas le pedirá al juez que convoque al firmante para realizar un
cuerpo de escritura. Así lo dispone el artículo 394 del CPCCN (artículo 392 del
CPCCBA), el que establece que a falta de documentos indubitados, o siendo
ellos insuficientes, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuya la
letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento del perito. Esta
diligencia se cumplirá en el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de
que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legítimo,
se tendrá por reconocido el documento.
La peritación caligráfica no es una ciencia exacta, por lo menos no lo es
en nuestro país. Si el citado a formar cuerpo de escritura no comparece se
tendrán por reconocidas las firmas, salvo que se enferme y justifique su
enfermedad. También se pueden tener por reconocidas las firmas si el citado
se rehúsa a formar cuerpo de escritura. En la audiencia de cuerpo de escritura,
en presencia de la parte contraria (si concurre) y del perito calígrafo se procede
a dictar al citado diversas letras, palabras o frases que contengan las mismas
letras que la firma. Se trata de un cotejo o comparación de letra. A veces se
escriben varias hojas de cuerpo de escritura, con letras y con números. No
obstante aclaramos que si un firmante se prepara durante varios meses
(tiempo hay; desde la agregación del documento sabe que va a desembocar en
pericia) puede modificar la grafía hasta hacerla irreconocible. El perito analiza
la inclinación de la letra “l”, por ejemplo, pues bien el que realiza el cuerpo de
escritura, en vez de inclinar la letra de una manera (a la derecha), la inclina de
otra (al centro o a la izquierda), en vez de hacer una letra gorda, la hace
delgada, cambia los cruces, escribe con otro tipo de letra, imita la de un
tercero. En algún caso es asesorado por otro perito o el consultor. El perito de
oficio, cuando se da cuenta, trata de que se haga el cuerpo de escritura más
rápido, pero el litigante avezado seguirá el mismo ritmo. En algún caso
sabemos de quien se hizo zurdo, siendo diestro. Otro que vino fracturado a la
audiencia e intentó escribir con la mano inhábil, etcétera.
Realizada la pericia y determinada que es la firma de la persona a la que
se le atribuye la misma, queda reconocido el contenido del documento.
Como la norma de fondo dice que el instrumento privado reconocido
tiene entre las partes el valor de un instrumento público, una pregunta se
impone: ¿Es necesaria la redargución de falsedad para atacar el contenido del
documento? A nuestro juicio no es necesaria la redargución de falsedad. Los
artículos 1016 y 1017 del Código Civil, en materia de abuso de firma en blanco,
establecen claras directivas que no prevén una redargución de falsedad.
Prevén prueba tasada en contrario, no acción de falsedad. No podrá hacerse la
prueba con testigos o sólo con testigos (artículo 1017 del Código Civil). Otros
autores, como Palacio, entienden necesaria la redargución de falsedad.
B. El nuevo Código Civil y Comercial
 Dispone el artículo 287 del nuevo Código Civil y Comercial que, los
instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman
instrumentos privados.
Vale decir que, únicamente, se consideran instrumentos privados a los
firmados y puede haber instrumentos particulares, que son los no firmados.
Según el nuevo Código hay una nueva clasificación de los instrumentos

Particulares

Instrumentos Privados (son los particulares firmados)

Públicos

I. Instrumentos particulares (no firmados)

Con relación, a los instrumentos particulares, el señalado artículo 287
CCC agrega: Si no lo están (firmados), se los denomina instrumentos
particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado,
entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos
y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de
información.
Señala, con precisión, el nuevo CCC todo lo que comprende la nueva
categoría de instrumentos (los particulares), dando plena cabida a los registros
informáticos.
1) Valor probatorio
En cuanto a su valor probatorio establece que, el valor probatorio de los
instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre
otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad
técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se
apliquen (artículo 319 del CCC).
El nuevo CCC ha dado un paso gigante en lo que concierne a la
admisión de los instrumentos no firmados (particulares) como prueba y, por
ende, a la admisión de correos electrónicos, mails en general y enorme
cantidad de material informático.
2) Pautas de valoración: Congruencia
Así el juez, para analizar el valor probatorio, tendrá que ponderar la
congruencia entre lo sucedido y lo narrado. Es decir si yo acerco un
instrumento no firmado o un correo electrónico o una carta sin firma y el hecho
que se pretende probar es coherente con lo que se relata en los hechos, que
surgen del instrumento traído, el magistrado puede establecer su existencia. La
congruencia, consonancia o no contradicción es la adecuación de lo que debe
hacerse, lo que se hace, con lo que se informó que se iba a hacer. Un correo
del que surge el envío de determinada mercadería y la efectiva recepción de la
misma, que después no fue pagada, por ejemplo.
3) Pautas: Precisión y claridad técnica del texto
Muchas veces el instrumento particular (no firmado) no es claro, no
precisa el negocio, no se refiere directamente al hecho a probar. El magistrado
ha de valorar tal circunstancia.
4) Pautas: Los usos y prácticas del tráfico
Es decir, si los acontecimientos posteriores se ajustan a lo que es
corriente en el uso y práctica (mercantil, verbigracia) y eso fue adelantado en
un documento particular, cualquiera sea su soporte, el juez puede dar validez
probatoria al instrumento y tener por acreditado el hecho.
5) Pautas: Las relaciones precedentes
Cuando lo acontecido con anterioridad o las relaciones vinculantes, entre
las partes, es corroborado con ese instrumento.
6) Pautas: Confiabilidad de los soportes utilizados
Si se trata de un instrumento o documento particular, no firmado y en
soporte papel, es más que evidente que no puede ser modificado y, en cierta
forma, se puede confiar que tiene integridad, es decir que se corresponde con
lo que allí se escribió. En cambio, si se trata de soporte digital y no hay firma
digital el instrumento puede ser, con gran facilidad modificado.
7) Pautas: Procedimientos técnicos que se apliquen
No es lo mismo acreditar la autenticidad de un archivo, enviado por
Google, que de un archivo en un ordenador. Así, Google nos puede informar y
esto no puede ser modificado el correo enviado y el archivo insertado. Una
simple prueba de informes puede corroborar el archivo, en tal supuesto.
II. Instrumentos privados
El nuevo CCC indica que la firma prueba la autoría de la declaración de
voluntad , más ya no dice que la firma es condición esencial para la existencia
de todo acto bajo la forma privada, por la sencilla razón de que se consideran
instrumentos a los particulares no firmados.
Los instrumentos privados tradicionales, son los suscritos con firma
manuscrita o en algún caso de otra suerte (como iniciales o signos –
equiparable ahora a la firma-, impresión digital , más ello excede los contenidos
de estas lecciones ).
 Si bien no existe, como en Francia, una equiparación de la firma digital
con la firma manuscrita se considera que el requisito de la firma, en los
documentos generados electrónicamente queda satisfecho con la utilización de
la firma digital .
Debemos aclarar que, en Europa (la Comunidad Europea), se distingue
la firma electrónica común (nuestra firma electrónica; el password) y la firma
electrónica avanzada, equivalente a nuestra firma digital.
La ley 25.506, de implementación de la firma digital, fue la que
estableció las dos categorías, la de firma electrónica y la de firma digital .
1) La firma electrónica
La citada ley establece, en lo que aquí interesa, que la firma electrónica
no crea presunción alguna y el que pretenda prevalecerse de la misma deberá
probar su autoría con la identificación de la persona (artículo 5°, ley 25.506).
Podemos citar, como ejemplos de firma electrónica, los password o claves que
se utilizan para acceder a cuentas, cajeros automáticos, etcétera . Si se
desconoce una firma, entonces, corresponde que quién la invoca acredite la
autoría (Ver artículo 5, ley 25.506, en nota al pie). Según el decreto
reglamentario 2628/2002, se acentúa la diferenciación entre firma electrónica y
firma digital .
La diferencia básica, entre una firma electrónica, generalmente la
inserción de un código, y la firma digital, es que en ésta última interviene una
autoridad certificante que puede ser pública y estar en un listado (Registro) o
bien ser una certificación privada realizada por determinados prestadores del
servicio. Ambos pueden tener validez en mayor o menor grado. El certificado
digital vincula la firma electrónica a su autor .
Lo más importante es la identificación del autor y la firma no es más que
eso la identificación de quién la ha realizado. Por eso el nuevo CCC establece
que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad. Una clave no
prueba ni identifica, pudo haber sido robada o hackeada y, por lo tanto, no es
dable asignarle un valor probatorio e identificador, sin que sea reconocida o lo
pueda ser, a través de la prueba, de quién afirma que corresponde a la autoría
de alguien.
2) La firma digital
En la firma digital interviene una autoridad certificante, que es lo que da
autenticidad al instrumento particular (aunque sea en soporte digital) y lo
convierte en instrumento privado. Pero no le da el carácter de instrumento
público. La ley 25.506, vigente a este respecto, establece una presunción de
que es auténtica si es realizada bajo autoridad certificante . Es más, la ley
establece una presunción de integridad del documento digital . Es decir, si se
prueba que ha sido suscrito con firma digital se presume, salvo prueba en
contrario, que el instrumento digital no ha sido modificado. Es como decía el
antiguo Código Civil, reconocida la firma se reconoce el contenido. Ello en
razón de que, se suscitan muchas dudas en los documentos digitales o
informáticos en razón de la facilidad con que pueden ser modificados, a
diferencia de los instrumentos en soporte papel. Ello no es tan así, en algunos
casos, por ejemplo si envío un correo podría modificarlo en mi máquina, pero
no en el prestador del servicio o el buscador (Ver, el tema en prueba de
informes, más abajo).
La validez del documento digital es corroborada por la ley 25.506, a
condición de que se cumplas los recaudos que señala . También se presume
su remisión, lo que resulta muy importante .
3) Valor probatorio de los instrumentos privados
No es esencialmente diferente la validación de los instrumentos privados
tradicionales, en soporte papel y firma manuscrita. Ver lo dicho con relación al
Código de Vélez.
Si acompañamos un instrumento privado, debemos ofrecer como prueba
subsidiaria la pericial caligráfica para verificar su autenticidad. Puede ser que,
corrido el traslado del documento quede reconocido. Dice el artículo 314 del
CCC que: Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le
atribuye debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a
manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la
firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la firma
importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento
privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está
certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan
reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba
resultante es indivisible.
Esta redacción del artículo 314 CCC no varía la situación anterior de los
artículos 1.012, 1.026, 1.028 y concordantes del derogado Código Civil.
Si el instrumento es negado por el supuesto firmante debe realizarse la
prueba pericial caligráfica.
Con relación a los terceros la fecha cierta del documento se determina
conforme al artículo 317 CCC, aunque esté reconocido por las partes .
4) Correspondencia y valor probatorio
Dispone el artículo 318 del CCC que, la correspondencia, cualquiera sea
el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba
por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin
consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la
correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es
confidencial.
Su valor probatorio dependerá de que pueda identificarse al autor,
corroborarse el contenido y el envío de la misma. La pericial caligráfica puede
identificar la grafía si es manuscrita y el envío se corrobora con informes.
 III. Instrumentos públicos
Dice el artículo 289 del nuevo CCC que, son instrumentos públicos:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios
públicos con los requisitos que establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Por su parte el artículo 290, en cuanto a los requisitos del instrumento
público, señala:
a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de
su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como
comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus
representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el
instrumento carece de validez para todos.
En cuanto a la competencia señala, el artículo 293 que los instrumentos
públicos extendidos de acuerdo con lo que establece este Código goza de
entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República,
cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado. Este es un artículo de
importancia pues un escribano de cualquier jurisdicción puede expedir una
escritura en otra y ese instrumento hace plena fe.
En cuanto a su eficacia probatoria el artículo 296 establece que el
instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto,
la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos
por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en
cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados
con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba
en contrario.
En cuanto a la impugnación de un instrumento público se siguen
aplicando los procedimientos indicados en relación al Código derogado. La vía
procesal de la redargución de falsedad y las vías autónomas civil y penal.

2. El tema del correo electrónico

I. Definición de correo electrónico

Se ha dicho que, el correo electrónico ha sido definido por la Real Academia
Española como un "sistema de comunicación personal por ordenador a través
de redes informáticas". El e-mail refiere al sistema mediante el cual se puede
enviar y recibir mensajes desde una casilla de correo de una persona hacia la
casilla de correo de otra, ya que es un sistema que permite la emisión y
recepción de mensajes (conf. Galdós, "Correo Electrónico, privacidad y daños",
Rev. de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni 2001). También se lo ha
conceptuado como una forma de intercambio de información en la que se
mandan mensajes de un ordenador personal o terminal a otro vía módems y
sistemas de telecomunicaciones. Es el servicio más utilizado por los
internautas en Argentina; y mediante decreto 1335/99 se declaró de interés
nacional el proyecto Una dirección de correo electrónico para cada argentino.
Para mucha gente, el correo electrónico resulta imprescindible, ya que permite
enviar un mensaje a una persona situada en cualquier lugar del mundo, con la
posibilidad de que en pocos minutos llegue a su destinatario y sea respondido
con la misma rapidez. En 1997 existían alrededor de 165,9 millones de
direcciones de correo electrónico en todo el mundo, cifra que se elevaba a
233,8 millones en 1998, estimándose una proyección de 300 millones de
cuentas hacia 1999. Todo lo cual demuestra la importancia de esta herramienta
informática y su consiguiente proliferación en cuanto a su empleo (conf.
Oviedo, Natalia, "Control empresarial sobre los e-mails de los dependientes",
Ed. Hammurabi, págs. 38/39, 43/44).
II. El correo como documento electrónico (instrumento particular firmado o no
firmado)
Debe tenerse en cuenta que el email es un documento, a pesar de que pueda
ser corroborado con prueba de informes. No es conveniente tener una visión
pacata del documento considerando sólo como tales a los instrumentos en
soporte papel. Los documentos en soporte electrónico o digiltal son tangibles
como los otros, pero más vulnerables. En consecuencia y en primer lugar el
correo electrónico como cualquier otro contrato creado y almacenado en un
ordenador es necesario que sea considerado como un documento
representantivo. Puede estar firmado, con firma electrónica avanzada o digital
para nuestro país o puede no estar firmado (instrumento particular no firmado),
lo que no le resta valor probatorio.
Se ha dicho que, los correos electrónicos, en tanto documentos electrónicos,
satisfacen el requerimiento legal de escritura, como lo señala el art. 6 in fine de
la LDFD (ley de firma digital). Por lo general, no están firmados digitalmente,
pero sí están firmados electrónicamente al indicar el nombre y/o el nombre de
usuario del emisor . La ley de firma digital define la firma electrónica como el
“…conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera
lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de
identificación que carezca de alguno de los requisitos legales para ser
considerada firma digital…” y establece que “En caso de ser desconocida la
firma electrónica corresponde a quién la invoca acreditar su validez.” (Art. 5
LDFD). El concepto de firma electrónica es muy amplio e incluye cualquier dato
–ligado, asociado o integrado al mensaje- que utilice el emisor para
identificarse, como su nombre al pié del correo, un membrete, un nombre de
usuario, su firma ológrafa escaneada o simplemente el nombre de su casilla de
correo. Siempre que el signatario haya asociado algún dato al mensaje que
esté destinado inequívocamente a identificarlo, puede ser considerado firma
electrónica en los términos del art. 5 LDFD, siempre y cuando, o bien sea
reconocida por el signatario, o bien quién la alega consiga acreditar su validez .
III. El correo como instrumento privado (si tiene firma digital). Aplicación de los
artículos 6 y 7 de la ley 25.506 y artículo 314 del CCC
El correo electrónico enviado o recibido, a través de la vía informática,
visualizado en un ordenador o impreso en soporte papel (la forma no hace al
contenido; el correo nunca será un instrumento manuscrito, sino que tiene un
soporte electrónico), es un instrumento. Si estuviera firmado, con firma
electrónica avanzada o digital (para nuestro país), es un instrumento privado ,
cuya firma estaría “prima facie” autenticada por la autoridad certificante, con lo
que tendría los efectos jurídicos de un instrumento privado, por aplicación de
las normas del Código Civil y Comercial (artículo 314; artículos 6 y 7 de la ley
25.506). Con ello y como ya se vio crea una inversión probatoria y es, quién
quiere negar su firma digital el que la debe impugnar y luego iniciar un incidente
(artículo 7, ley 25.506 y doctrina referente a los instrumentos privados conf rima
reconocida, ahora presumida). Ello por cuanto está en juego la adulteración de
la firma digital.
IV. Valor probatorio del correo no firmado (o con firma electrónica). Instrumento
particular no firmado y principio de prueba por escrito en el Código anterior.
Aplicación de los artículos 287 y 319 del CCC
El hecho de que el correo, generalmente, no esté firmado, no implica descartar
su valor probatorio, como elemento indiciario o presuncional para la existencia
de determinados hechos o contratos.
Nuestro Código Civil, hoy derogado, con su antigua redacción, contenía
normas por las cuales se puede asignar valor probatorio a un correo
electrónico. Así, podía considerarse al correo como un instrumento particular
no firmado (artículo 1190 del Código Civil). Y si su validez es reconocida, por
prueba informativa y/o pericial, y ser atribuido a un autor, puede constituirse en
principio de prueba por escrito (artículo 1191 del Código Civil y ).
Según el nuevo CCC y aplicando los artículos 287 y 319 puede acreditarse
valor probatorio a los correos no firmados (Ver más arriba). Estos instrumentos
particulares, según el nuevo CCC, deben analizarse a la luz de la congruencia,
procedimientos técnicos y demás pautas que señala el artículo 319. Vamos a
ver ejemplos y jurisprudencia anteriores que tienen en cuenta lo que la ley
ahora establece.
I. Los correos siempre dejan rastros
Debe haber una labor del abogado, muy atenta en relación con la prueba dada
la volatilidad de estos archivos digitales, para evitar que sean borrados, a veces
sin dejar huella en los ordenadores o en las vías utilizadas. Generalmente,
siempre quedan rastros, pero hay que evitar la desaparición de los mismos. A
este respecto se señala que, los correos mandados siempre dejan rastros, en
forma de archivos "logs", que se pueden encontrar en los ordenadores clientes
y en el servidor; más simplemente puede decirse que el e-mail es creado en la
computadora del emisor, donde puede quedar una copia del mismo, y al ser
enviado recorre una multitud de redes y nodos que son desconocidos para el
emisor (conf. Oviedo, Natalia, ob. cit., págs. 46/47) .
II. Jurisprudencia que resume estos aspectos señalados en los correos
Con singular acierto y en relación a este tema y a la prueba del contrato de
mutuo se dijo que, el art. 2246 del Código Civil dispone que "el mutuo puede
ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento
público o instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de
diez mil pesos" (texto según ley 17.940). Si bien es cierto que se acompañan
las copias de los e-mails que se dicen intercambiados por las partes, no existe
prueba sobre la autenticidad de los correos electrónicos atribuídos al
demandado, enviados a través de la casilla que se le adjudica. El actor tenía a
su alcance otros medios para acreditar fehacientemente la autenticidad de los
mencionados correos, como ser el secuestro del disco rígido con carácter
cautelar o el ofrecimiento de perito especializado en la materia. No se trata de
restar valor probatorio a este medio de prueba sino de señalar su insuficiencia
en los términos pretendidos. Y digo esto porque a mi juicio, la informativa de
fs.130 que quedó incumplida era un extremo insoslayable para tener por
auténticos a los documentos mencionados, ante la ausencia de otra prueba
que -indudablemente- hubiera arrojado mayor luz sobre este extremo. Tengo
en cuenta para esto que estamos frente a una figura novedosa, cuya
equiparación con los instrumentos privados que regula el art. 1012 del Código
Civil se encuentra obstaculizada por la ausencia de firma. De todos modos, la
ausencia de este requisito, que la ley estipula esencial para la configuración de
un instrumento privado, no impide que pueda considerarse al e-mail en los
términos del art. 1190 inc. 2 ) como "instrumento particular no firmado" a los
fines de acreditar la existencia de un contrato o bien como "principio de prueba
por escrito" en los términos del art. 1191 Código Civil. En tal sentido se ha
dicho que "en nuestro derecho, para poder probar la existencia de un contrato,
si la ley requiere una forma determinada para su celebración, no podremos
probarlo si no estuviere hecho en la forma prescripta, a excepción de que
existiera principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse
por instrumento privado (art. 1191 C.C.), ésto es, por instrumentos particulares
no firmados, por confesión de parte -judicial y extrajudicial-, por juramento
judicial, por presunciones legales o judiciales y por testigos" (Luis Mauricio
Gaibrois, "Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento
electrónico", J.A. 1993-II-956). Agrega el autor citado que "el documento
electrónico puede presentarse en juicio a los efectos de probar un contrato,
siempre que emane del adversario y haga verosímil el hecho litigioso; todo ello
claro está, cuando el cúmulo de las restantes pruebas, examinadas todas a la
luz de la sana crítica procesal, determine que el juez le acuerde autenticidad. Y
esto, considero, es lo que no ha ocurrido en la especie y me lleva a tener por
no probado el contrato que invoca el actor. El demandado negó desde un
primer momento la autoría que pretende atribuírsele y falta la debida
autenticación de los mismos .
III. Como se hace para evitar la destrucción de los correos
Supongamos que el o los emails estén, total o parcialmente en poder de la otra
parte, ¿cómo se hace para traerlo al juicio, para evitar su destrucción? En
primer lugar, si se trata de un correo debe hacer enviado a través de un
prestador de ese servicio, con una cuenta abierta en el mismo (el prestador
puede ser Google –gmail-, Yahoo, Hot mail, etcétera). Y aunque tengamos un
correo interno (Outlock Express, por decir uno), la transmisión de datos se
realiza por el prestador del servicio de la información en el que debe haber una
cuenta. La idea es pedir como prueba anticipada cautelar (sin dar traslado
previo a la contraria) el informe del prestador (Google, si se trata de Gmail). A
más de ello y para cercar al que tratará de destruir el documento se debe
requerir la exhibición del documento en poder de la parte, para lo que debo
acompañar copia del email, en soporte digital o en soporte papel, que me
enviara o que yo le enviara. En este caso se pide al juez que se lo intime, para
que reconozca el documento o en el plazo que se fije acompañe el original bajo
apercibimiento de tenerlo por reconocido si por otros indicios o medios de
prueba se comprueba su verosimilitud. Nuestra vista formalista y distorsionada
de las cosas y de la verdad hará que se diga que las copias no son objeto de
reconocimiento, que ese instrumento pudo haber sido modificado, etcétera.
Pero ello no quita que pueda reconocerlo, como testigo, como absolvente o
admitirlo expresamente al contestar demanda o como actor, al contestar el
traslado que se me realice de la documentación.

3. El correo en poder de la contraria

Si el Correo está reconocido, por ambas partes, está exento de prueba y tiene
validez probatoria. Los problemas surgen cuando no es reconocido, sin
perjuicio de que podamos realizar prueba anticipada sin saber que mediará
reconocimiento y para asegurar la prueba (Oficio a Google, Yahoo, Hot Mail,
etcétera).
Si es un correo enviado por nuestra parte, bastará con acompañar copia y
requerir al prestador del servicio nuestro y al prestador del servicio de la
contraria que informen acerca del correo, titularidad o dirección de los que lo
enviaron, contenido, envío y recepción en las casillas, respectivas (Ver, más
abajo, prueba informativa). Si el Correo es enviado por la contraria debemos
saber algunas circunstancias, pues bien puede que no tengamos copia del
mismo, que enterado mi rival que se equivocó al mandarme el correo trate de
borrar la casilla y destruir lo que envió, etcétera.
Los letrados no utilizan, muchas veces, herramientas que tienen a su alcance o
no saben cómo utilizarlas. Este es el caso de documentos en poder de la parte
contraria.
I. Documentos en poder de las partes. Inaplicabilidad de la regla nemo tenetur
edere contra se. Intimación, forma y consecuencias
Nos remitimos a lo dicho, para evitar repeticiones innecesarias, en el supuesto
de documentos en poder de las partes. Ver, en consecuencia, lo dicho más
arriba, en este mismo Capítulo.
II. La exhibición se ordenará sin correr traslado
También nos remitimos a lo ya dicho.
III. Requisitos para que la intimación proceda y sea efectiva
Para que la intimación proceda y la presunción sea operativa es necesario todo
un procedimiento.
A. Hay que identificar el documento, precisar su contenido o acompañar copia
simple del mismo
No se trata de una exhibición genérica de documentos sino de una exhibición
específica (este documento o el mail enviado en tal fecha, de su correo al del
actor y que dice tal cosa) .
En consecuencia, debemos indicar cuál es el documento en poder de la parte
(correos o documentos por la vía informática), cuya exhibición queremos y
explicar su contenido, acompañando copia del mismo si es posible (del correo
o documento recibido). En su caso, una mera copia sin firmas ni autenticidad.
Esto hay que hacerlo cuando se inicia o contesta la demanda que es el
momento oportuno para acompañar y ofrecer la prueba documental y en
Nación la restante prueba. No podemos identificar ni acompañar copia, del
presunto documento o correo, luego.
Con este documento, aunque sea perfilado, se le solicita al juez la intimación.
Previa o paralelamente y por prueba informativa – en su caso anticipada-
pedimos de Google o la sociedad prestadora del servicio de la información que
informe casillas de origen y destino, mails de las casillas y sus archivos,
indicando que no existe violación de secretos pues se trata de un pleito contra
la parte del que se solicita informe; generalmente es aconsejable no intimar sin
tener el informe del prestador (corresponde pedir el informe, por prueba
anticipada, y solicitar la intimación en la demanda). Alguno pensará que, con el
informe del buscador – en el caso de Google, que es también prestador del
servicio de Correo (Gmail, por ejemplo), alcanza para comprobar el documento.
Para nosotros sí, pero teniendo en cuenta que se puede objetar el contenido
del correo o la integridad, nos parece, también necesario, que se realice la
intimación.
Acompañada la copia del documento, presuntamente en poder de una de las
partes, en nuestra demanda por ejemplo, y solicitada como prueba la
intimación el magistrado debe proveer al pedido. En tal supuesto el juez,
analizará la cuestión y en su caso ordenará la intimación por un plazo, que será
el normal de cinco días, para que la parte exhiba y acompañe a autos el
original del documento (en realidad otra copia si se trata de un correo o
reconozca el acompañado por el actor o demandado ). Se le notifica por cédula
y con la copia del documento.
B. El documento o correo no es traído a la causa por la parte que fue intimada.
No se aplica el apercibimiento, contenido en la intimación, en forma automática,
si por otros medios de prueba no se acredita la existencia del documento. Para
ello hay que pedir informes al servidor (si se trata de un correo) o con otra
prueba (testigos, pericial) corroborar su existencia
Supongamos que no se traiga el documento o correo a los autos. No funciona
automáticamente la presunción, en contra de la parte que no lo exhibió, ni la
suposición de la existencia del mismo que es lo que ocurrirá si se lo prueba por
otros medios (ante la negativa a exhibirlo y la prueba de que fue emitido, el juez
presumirá que el documento existe). Lo más lógico es que tengamos una copia
del correo enviado por la contraria
Es necesario que quién solicitó la intimación pruebe por otros medios que el
documento existe y recién operará la presunción, la que se hará efectiva en el
momento de dictar sentencia.
Así los testigos que vieron suscribir el documento y su guarda, acompañado
(prueba compuesta diríamos) de otros elementos que permitan establecer la
ejecución de ese documento que no aparece (informes o pericial informática).
Como el recibo de un importe que coincida con ese documento. Hay que
valerse de prueba no original porque la original no se muestra por la mala fe de
la parte que debía exhibir la documentación. En el caso de los correos los otros
elementos de prueba que corroboran su existencia son el informe del servidor,
pericial informática de nuestro ordenador y el de la parte contraria, testigos de
reconocimiento, principio de ejecución del contrato, etcétera. Si la parte tenía
casillas y las borró analizará esta conducta.
Como se advierte la norma del CPCCN y CPCCBA está muy alejada de una
intimación genérica. Se trata de una intimación específica.

4. El correo y los terceros

Dispone el artículo 389 del CPCC (artículo 387 del CPCCBA) que, si el
documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se le
intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna
devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a
su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición
pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del
documento no se insistirá en el requerimiento.
Si el documento o correo está en el ordenador del tercero se le puede solicitar
su exhibición, previa identificación del mismo o de su supuesto contenido.
Siguiéndose un procedimiento similar al del punto anterior. Sin embargo, el
tercero puede negarse a su exhibición, en los términos señalados por la norma.

5. El Código Civil y Comercial y el Correo. Remisión a lo ya dicho

El artículo 286 del CCC expresa que, la expresión escrita puede tener lugar por
instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados.
El artículo 319 CCC se refiere a la posibilidad de otorgar valor probatorio a los
instrumentos particulares.
Estas normas son un avance en cuanto a la admisión de la prueba de los
documentos electrónicos. Vimos, precedentemente, como sirven para
determinar el valor probatorio de los correos.

17. ¿Qué ocurre cuando se desconoce un documento en general y un

documento electrónico o digital en particular?

Si se trata de un documento, con soporte papel (instrumento privado), cabe el

cotejo o comparación de letras (pericia caligráfica) para establecer su
autenticidad, estando la prueba a cargo de quién acompañó el instrumento a la
causa (a la parte contraria le alcanza con negar la autenticidad y firma del
instrumento). Si se trata de un instrumento público, en soporte papel, la mera
negativa o desconocimiento no alcanza y debe impugnárselo, al contestar la
demanda o la reconvención, y luego en el plazo de diez días redargüirlo de
falso en el mismo expediente por incidente (artículo 395 del CPCCN; articulo
393 del CPCCBA) o conformes las reglas, ya vistas, del nuevo CCC.
En cambio, si se trata de un documento, con soporte digital o electrónico no
firmado , cabe la pericial informática, por un perito de la especialidad (en
nuestro ordenador y en el de la contraria; en su caso, con prueba anticipada y
secuestro de los discos rígidos), para establecer su existencia. Más los pedidos
de informes a los servidores (prestadores del servicio de correos). Acreditada
la autenticidad, como carece de firma, constituye sólo un principio de prueba
por escrito, en su caso un indicio que puede corroborar la restante prueba.
Aclaramos que no es lo mismo un mero correo electrónico que un instrumento
digital, que documenta un contrato, y que se envió como archivo inserto a un
correo. Aquí pueden surgir muchas dudas en relación al contenido. Con un
correo alcanza con el informe del prestador del servicio, pues no tiene archivos
adjuntos.
Si el documento electrónico tiene firma digital se presume su autenticidad, es
considerado un verdadero instrumento privado y es la parte contraria la que
debe descalificarlo mediante un incidente de redargución de falsedad (también
se puede redargüir de falsedad los instrumentos privados, no sólo los públicos;
ver Palacio, máxime en este caso que lo que se cuestiona es el contenido) que
deberá incoarse, también con intervención de la autoridad certificante (artículo
395 del CPCCN; artículo 393 del CPCCBA). Es aconsejable, cuando se
acompaña un instrumento privado, en soporte electrónico, mediante firma
digital, requerir informes de la autoridad certificante, con copia del mail enviado
o recibido, para que indique su autenticidad. Ello no veda ni colisiona con lo
dicho, acerca de la presunción de autenticidad del instrumento con firma digital,
pues ésta presunción se refiere a la firma y no a la existencia del documento,
en sí mismo. Probado que el documento electrónico, con firma digital, existe,
debe demostrarse, por la parte contraria a quien se lo ha atribuido, la falsedad
de la firma digital. En la incidencia, es de fundamental importancia la prueba
pericial informática.

18. Prueba informativa. Concepto. Informes a entidades públicas y privadas.

Libramiento del oficio

1. Prueba informativa y su relación con la documental. Concepto

Esta prueba procede sobre hechos que surjan de libros, registraciones y

documentación del informante. Con este medio de prueba, en muchas
oportunidades, se tratan de suplir otros medios probatorios como la prueba
testimonial con un menor contralor. Así, se solicita informes al Taller El Ñandú,
que es de José González para que informe si el vehículo fue reparado y cuánto
se pagó. Ese pedido de informes es inválido (artículo 397 del CPCCN; artículo
395 CPCCBA). José González tiene que declarar como testigo (aquí debe
acudirse al concepto de originalidad de la prueba). No es lo mismo que se pida
la autenticidad de un presupuesto y de una factura de Centro Automotores S.A.
en donde el informante contestará de acuerdo a sus libros y registraciones
comerciales. Esto es de suma importancia pues, en caso de duda, hasta puede
pedirse la exhibición de los asientos o peritarse los mismos.
Es por eso que este medio de prueba ha sido conceptualizado por la ley
de la siguiente forma: Los informes que se soliciten a las oficinas públicas,
escribanos con registro y entidades privadas deberán versar sobre hechos
concretos, claramente individualizados, controvertidos en el proceso.
Procederán únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la
documentación, archivo o registros contables del informante. Asimismo, podrá
requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o
certificados, relacionados con el juicio (artículo 396 del CPCCN; artículo 394
del CPCCBA).
 Es decir que los informes pueden ser solicitados a entidades
públicas, entidades privadas o escribanos con registro. No a particulares.
Se podrá pedir a las Oficinas Públicas la remisión de expedientes (por ejemplo,
administrativos) o la expedición de certificados o testimonios relacionados con
el juicio. En determinadas circunstancias la no remisión del expediente puede
traer consecuencias .
El ofrecimiento de la prueba informativa, conforme el artículo 333
del CPCCN, debe ser realizado con los escritos constitutivos del proceso. En
provincia y en el proceso ordinario, únicamente, dentro de los diez días de
haber quedado firme la apertura a prueba para todos los litigantes (el plazo de
prueba es común).

2. Informes a entidades públicas y privadas. Reformas de la ley 25.488

Las entidades públicas a quienes se pedían informes tenían un plazo para

contestarlos y las entidades privadas y escribanos otro distinto. La Ley 25.488
unificó los plazos.
• Nueva redacción del artículo 398 del CPCCN
La nueva redacción de la norma dispone:
“La oficinas públicas y las entidades privadas deberán contestar el
pedido de informes o remitir el expediente dentro de los diez días hábiles, salvo
que la providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de
la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales. No podrán establecer
recaudos que no estuvieran autorizados por la ley. Los oficios librados deberán
ser recibidos obligatoriamente a su presentación.
El juez deberá aplicar sanciones conminatorias progresivas en el
supuesto de atraso injustificado en las contestaciones de informes. La
apelación que se dedujera contra la resolución que impone sanciones
conminatorias tramita en expediente separado.
Cuando se tratare de la inscripción de la transferencia de dominio en el
Registro de la Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la
Nación (e.l.), al ente prestador de ese servicio y al Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires o Municipio de que se trate, contendrán el apercibimiento de que,
si no fueran contestados dentro del plazo de diez días, el bien se inscribirá
como si estuviese libre de deudas”.
• Texto anterior
El texto anterior decía:
 “Las oficinas públicas no podrán establecer recaudos o requisitos para
los oficios sin previa aprobación por el Poder Ejecutivo, ni otros aranceles que
los que determinen las leyes, decretos u ordenanzas.
Deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro
de veinte días hábiles y las entidades privadas dentro de diez, salvo que la
providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de la
naturaleza del juicio o de circunstancias especiales.
Cuando se tratare de la inscripción de la transferencia de dominio en el
Registro de la Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la
Nación y a la Municipalidad, contendrán el apercibimiento de que si no fueren
contestados dentro del plazo de veinte días, el bien se inscribirá como si
estuviese libre de deuda”.
a) Explicación de la reforma
Este artículo reformado unifica los plazos, tanto las entidades públicas
como las privadas, deberán contestar el pedido de informes en el plazo de diez
días hábiles (antes el plazo era de 20 para las públicas y de 10 para las
privadas).
En el caso de las entidades públicas se ha eliminado la comunicación al
Ministerio de Justicia (ello parece acertado).
Ahora entidades públicas y privadas están sujetas a las mismas
sanciones y a la eventual aplicación de astreintes.
En el último párrafo se ha cambiado el nombre de las entidades y se
unificó el plazo en diez días hábiles, para inscribir el bien como libre si no
contestan el informe, detallando la deuda del inmueble por agua (Obras
Sanitarias de la Nación residual o en liquidación) o por impuestos municipales
(Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires).
La Ley 25.488 derogó el artículo 399 del CPCCN, pues su texto está
incluido en el artículo 398.
La entidad puede negarse, dentro del quinto día de recibido el informe a
contestarlo en razón de existir un secreto profesional (artículo 397 del CPCCN;
artículo 395 del CPCCBA). El juez ha de apreciar si la negativa es ajustada a
derecho. En caso de no serlo ordenará la contestación del informe y hasta
puede secuestrarse la documentación y peritarse la misma. Además puede
suceder que la persona, a quien perjudica la eventual violación del secreto,
exima a la entidad del mismo. No hay que olvidarse que se aplica la tesis del
depósito. La entidad es meramente depositaria del secreto.
La entidad privada puede pedir una compensación por los gastos que le
irrogue el informe. En este caso deberá presentar el informe por duplicado y el
juez ha de fijar la compensación que estime prudencial (artículo 401 del
CPCCN; artículo 399 del CPCCBA).
3. Libramiento del oficio

Ordenado el oficio, en el proveimiento de la prueba, éste debe librarse en el

plazo de cinco días para no incurrir en caducidad de la prueba (artículo 381 del
Código Procesal de la provincia de Buenos Aires).
Sin embargo, en el orden nacional, la Ley 22.434 cambió la
redacción y ahora no hay un plazo para el libramiento de los oficios . En razón
de ello, debe plantearse en cada caso el incidente de negligencia. Dispone el
artículo 383 que las partes, oportunamente, deberán gestionar el libramiento de
los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber, cuando
correspondiere, en qué juzgado y secretaría ha quedado radicada. En el
supuesto de que el requerimiento consistiese en la designación de audiencias o
cualquier otra diligencia respecto de la cual se posibilita el contralor de la otra
parte, la fecha designada deberá ser informada en el plazo de CINCO (5) días
contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que la
fijó. Regirán las normas sobre caducidad de pruebas por negligencia.
Los letrados patrocinantes tienen amplias facultades para
confeccionar, librar y diligenciar oficios. Ello en la mayoría de los oficios, salvo
los dirigidos de juez a juez, por ejemplo. Esto está contemplado en el artículo
400 del CPCCN (artículo 398 del CPCCBA).
Si el oficio lo firma el juez o el secretario, el letrado debe dejar al
confronte el oficio por él confeccionado. En caso contrario, lo debe firmar el
letrado y una corruptela generalizada, amén de solicitudes no establecidas en
las normas por entidades públicas y privadas, hace que el oficio sea sellado en
el juzgado. Para lo único que sirve el sello es para librar el oficio y dejar
constancia de su libramiento en el expediente, con copia del oficio y así evitar
caducidades. Pero allí entra el código o libro de cada juzgado y en algún caso
se obliga a dejar el oficio, con firma del letrado, al confronte como si fuera un
oficio de juez a juez.
El Código, incluso, prevé oficios que no requieren siquiera
proveído como los oficios para pedir saldo en los bancos. La tendencia
moderna es a aumentar las facultades de los letrados, no a disminuirlas.
Si el letrado se aparta de lo que pidió en el oficio (Por ejemplo
pide una cosa distinta a la del ofrecimiento de prueba; pide algo que se olvidó
en la demanda; incluso libra un oficio inexistente) puede ser sancionado a
pedido de parte o de oficio, sin perjuicio de responsabilidades, incluso, penales.

19. Impugnación del informe. Valoración de la prueba

1. Impugnación del informe

 El informe puede ser impugnado para lo que deben estar las partes muy
atentas. El pedido de informes se contesta al juzgado y secretaría y cuando
llega al mismo, se dicta un proveído haciendo saber o agregándolo nada más.
Dicho auto se notifica por ministerio de la ley. Tenemos cinco días para
impugnar el informe y esa impugnación debe ser por no ajustarse el informe a
las constancias documentales. Con relación a ello, el artículo 403 del CPCCN
dispone que sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las
peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los
hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad, se
requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y
antecedentes en que se fundare la contestación. La impugnación sólo podrá
ser formulada dentro de quinto día de notificada por ministerio de la ley la
providencia que ordena la agregación del informe. Cuando, sin causa
justificada, la entidad privada no cumpliere el requerimiento, los jueces y
tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del artículo
37 CPCCN y a favor de la parte que ofreció la prueba.
El artículo permite se exija la exhibición del asiento y aun una
pericia podría realizarse. En caso de no exhibirse los asientos se pueden,
incluso aplicarse astreintes a los terceros (Reforma de la Ley 22.434), en favor
de la parte que pidió la prueba. Este es uno de los supuestos de extensión del
astreinte a terceros. Esta sanción conminatoria es para vencer la recalcitrancia
del informante a contestar el informe. Si se trata de libros de comercio es obvio
que la exhibición debe hacerse en el domicilio del comerciante en presencia de
expertos. Si la falsedad apunta a la adulteración material del instrumento debe
procederse conforme a las normas de la redargución de falsedad.

2. Valoración de la prueba y

El juez debe valorar la prueba de informes, con el resto de las pruebas, en el

momento de dictar sentencia. Para ello utilizará las reglas del sistema de la
sana crítica. Se ha dicho que, incurre en absurdo el fallo que descalifica la
prueba de informes producida si: a) el requerimiento fue respondido en los
límites del interrogatorio que fue puesto en conocimiento del tribunal que nada
observó al disponer la apertura a prueba; b) la información suministrada surge
de los libros del informante y la parte interesada no impugnó ni requirió
exhibición de los asientos contables y antecedentes en que se fundó la
contestación; c) por último, la firma del informante no fue desconocida por parte
interesada ni el juzgador observó nada a su respecto (arts. 394 y 401, CPCC y
1028 del Código Civil derogado) . Es que, los datos que surgen de la prueba de
informes deben ser examinados tomando en consideración sólo lo que pueda
surgir de registros y archivos del informante (art. 394, CPCC) .
Carece de valor probatorio el informe de una inmobiliaria que señala el valor
locativo de un inmueble sin que él mismo surja de libros, documentación y
registros de operaciones. Además, por dicho medio se procura sustituir o
ampliar un dictamen pericial .
El informe profesional rendido ante un requerimiento extrajudicial del propio
interesado, sin la conformidad del contendor e introducido en el proceso en
forma unilateral, no abastece los recaudos formales de admisión que la ley
adjetiva contiene restándole por tanto entidad probatoria suficiente aún cuando
hubiere mediado ratificación de sus términos en esta sede .
El principio según el cual los jueces deben conocer el derecho -iura novit curia-
no se extiende a la totalidad de las reglamentaciones locales que, al igual que
el derecho extranjero, les resulta imposible conocer. Por tanto, la existencia y el
contenido de esas disposiciones es un hecho que debe probarse y, en esa
tarea, más allá de que exista alguna forma de publicación electrónica de las
normas que dicta el Municipio de Pinamar, la prueba de informes resulta
pertinente e idónea para que se agregue a los autos un texto auténtico de las
disposiciones en cuestión .
La norma es muy clara el informe sólo se puede pedir a oficinas públicas,
escribanos con registro o entidades privadas. No se puede solicitar el informe
de personas individuales, las que lógicamente no tienen las registraciones,
archivos o documentación fehacientes y aunque las tengan deben deponer
como testigos únicamente. Es que, cabe restarle total eficacia al informe que
emana de persona no contemplada en el art. 394 del Código Procesal, o bien
aquél que evacúa el requerimiento sin asentar el documento, archivo o asiento
contable de dónde extrajo el dato informado . En cambio sí se puede solicitar a
personas no físicas (jurídicas) .
La prueba informativa está reservada y sólo resulta procedente respecto de
hechos o actos que resultan de la documentación, archivo o registro del
informante (art. 394, CPCC.). En consecuencia, siendo que la "credibilidad" de
los hechos publicados por un periódico constituye una cuestión de apreciación
subjetiva, que no resulta de datos, archivo o registración contable en poder del
diario informante, la prueba informativa deviene inidónea .
El simple informe suministrado por la Asociación de Propietarios de Coches
Taxímetros de La Plata, no constituye prueba idónea a los fines de la
determinación del lucro cesante, puesto que lo allí expresado no es el informe
que prevé el art. 394 CPCC., al no surgir de documento, archivo o registro
contable del informante .

20. Caducidad

1. Caducidad
Si las entidades públicas o privadas no contestan en el plazo establecido por la
ley procesal, debe pedirse la reiteración del pedido de informes en el plazo de
cinco días. En caso de no hacerlo y a pedido de la parte contraria, sin
substanciación, se produce la caducidad de la prueba de informes (artículo 402
del CPCCN ; artículo 400 del CPCCBA).

2 . Informes. Su relevancia en materia de internet. Prueba informativa .

Concepto

Esta prueba procede, como se dijo, sobre hechos que surjan de libros,
registraciones y documentación del informante .

3. La prueba debe versar sobre hechos concretos

La prueba de informes debe versar sobre hechos concretos, articulados,

controvertidos y conducentes afirmados por las partes en sus escritos de
constitución del proceso. Incluso, cuando, contestando el requerimiento sobre
estos hechos puedan violarse secretos, como el profesional (Clínica a la que se
solicita la Historia Clínica), banco al que se solicita información amparada por el
secreto bancario, Banco de Datos al que se solicitan informes sobre la persona,
etcétera, debe tenerse en cuenta que el informante no puede negarse a
contestar el requerimiento si el que pide la prueba es el propio sujeto, objeto
del informe. Debe tenerse en cuenta que la Clínica, el Banco o el Banco de
Datos son meros depositarios del secreto que pertenece, en este caso, al
solicitante del informe. En caso contrario, debe indicarse al informante que el
pedido no viola secreto profesional. En caso de controversia sobre este tema,
establecida por la oposición del informante, ha de resolver el juez y, en caso de
decidir éste que debe contestarse el informe, la entidad debe hacerlo. En tal
caso no viola el informante ningún secreto, ya que en caso de no contestar
sería, además, sancionada y sus representantes pasibles del delito de
desobediencia.
En este preciso sentido se dijo que, el principio del secreto bancario que se
encuentra consagrado en el art. 39 de la ley 21.526, cede ante el requerimiento
formulado por los jueces con los recaudos establecidos por las leyes
respectivas (inc. a de dicho artículo). En función de los lineamientos dados en
la referida normativa, cabe entender que el sentenciante autorizando el pedido
de informes así como decretando el embargo hasta cubrir las sumas
adeudadas como aquí sucede, demuestra no haber prescindido del texto claro
y expreso de la norma citada, ni del Código Procesal, ya que el crédito que
existe a favor del actor y que deviene de honorarios judiciales firmes y
consentidos, enmarcan un hecho concreto y claramente individualizado (art.
394 del CPCC.) .
4. Valor probatorio en relación a los Correos Electrónicos

Es una prueba muy importante, por ejemplo, en relación a los correos

electrónicos, mensajes de texto, etcétera.
Veamos el tema de los correos electrónicos. Diciéndolo en términos simples,
para enviar un correo se debe utilizar internet y un prestador del servicio de
Correo en el que debo establecer y configurar una cuenta o varias cuentas de
correo (con el nombre de la cuenta [email protected]). Al darme de alta
la cuenta el servidor (Google Gmail, Yahoo, Hot Mail, Fibertel, etcétera) puedo
enviar mails a contactos que tengan su dirección de correo electrónico (no
importa el servidor o prestador del servicio del mismo). En síntesis
[email protected] le envía un correo a [email protected] en el que
le dice algunas cosas y le manda un archivo que inserta. En la cadena de
transmisión hay muchos puntos, pero simplificando desde mi casilla le envío un
mail a Griselda. Está el correo en mi máquina (interno; sea en outlock express
o en Gmail si trabajo con conexión), en la máquina de la otra dirección
(Griselda) y también el envío y recepción de correos queda registrada en Gmail
y en Yahoo. Los registros de los prestadores del servicio no pueden ser
modificados, pero yo puedo eliminar los correos y la cuenta (esa es la
importancia de la prueba de informes anticipada).
Siguiendo a Agustín Bender (Desayuno de trabajo citado, el circuito del envío
del correo electrónico es el siguiente:
¿Qué pruebo con el informe del o los prestadores? El envío y la recepción de
los mails y el contenido pues el mismo no puede ser alterado por el prestador
del servicio. Por supuesto que el mail es no firmado y es tomado como un
instrumento particular, pero puede ser un importante y decisivo principio de
prueba por escrito que se corrobore con otras probanzas e indicios.

CLASE 1
Libros de lectura: puede ser cualquiera que esté actualizado: Palacio, Gozaini,
Falcón. La profesora subirá material de hecho
Durante este tiempo hubo modificaciones en el plano procesal, como ser las
mediaciones y las audiencias, ésta última en el caso de la provincia de Buenos
Aires como la 360 que acorta las presentaciones de la prueba.
También en el plano de la firma de los escritos como la firma digital y también
la firma electrónica (posee una escala numérica y otros mecanismos diferentes
a la firma digital).
1er. Tema: PROCESO (empezar a leer proceso): es una cuestión encadenada
que comienza con la demanda y termina con la sentencia. Dentro del CPCC
hay modos anormales de término procesal donde no se llega a la sentencia,
sino que previo a ello se llega con compensaciones, novaciones, renuncias,
transacciones; no dependen de la sentencia del juez, lo cual no hay
especificidad de sentencia resuelta.
Antes de llegar al proceso se debe dirigir a la cuestión de la jurisdicción, es
decir, dónde se inicia el proceso teniendo en cuenta el radio jurisdiccional. En
el plano de CABA, es más sencillo porque tribunales hay uno solo, pero en la
provincia hay zonas de jurisdicción (tribunales) de acuerdo a la zona (es decir,
el radio jurisdiccional).
Tanto nación como provincia tiene etapa pre judicial llamada mediación, donde
las partes intentan acordar frente a un mediador. En el caso de la provincia, se
homologa el acuerdo de mediación, es decir a los tribunales. En CABA no se
necesita homologar, salvo a pedido de parte o en cuestiones de familia. La
provincia posee medidas locales, es decir que el mediador debe estudiar en la
provincia y elegir la jurisdicción (en este caso el lugar del colegio donde se
matricula). Las matrículas de la provincia las otorgan los colegios públicos de
cada jurisdicción y las matrículas de CABA las otorga el ministerio de justicia.
En el caso de familia, se matricula únicamente como mediador de familia.
En el proceso se deben conocer los principios procesales que da forma y modo
en el proceso:
1- FORMALIDAD: consisten en formas en que se presenta la demanda. El
art. 330 CPCC establece los requisitos. Si falta uno de ellos, puede o
resolverse in límine o aclarando los requisitos que faltan
2- PRECLUSIÓN: “A plazo vencido, plazo perdido”. Una vez iniciado el
proceso, este avanza y no retrocede. Hay que cumplir los requisitos, los
tiempos y las formas. Ante plazo de vencimiento, se vence en ese día y a esa
hora, no importa los días de paro de actividades, dado a que los secretarios del
juzgado aún están en actividad laboral (puede que los empleados judiciales
hagan el cese, pero el día es laborable).
3- INMEDIACIÓN: es la relación entre las partes y el juzgado; el juez
conoce todos los expedientes
4- Las pruebas pasan a ser parte del expediente y jamás se devuelven a
las partes.

TIPOS DE PROCESO:
1- CAUTELAR: es un proceso previo determinado para evitar que la
sentencia le sea desfavorable o para un cuidado en el patrimonio. Para solicitar
la medida debe haber verosimilitud en el derecho, peligro de demora y
contracautela del juez.
2- ORDINARIO: este proceso es el más extenso, en el CPCC sostiene los
tiempos de la demanda, contestación de demanda, pruebas, alegatos y
sentencia. Los plazos están pensados para un proceso extenso. Los plazos se
cuentan desde el día siguiente de la recepción del oficio y se cuentan en días
hábiles (lunes a viernes, excepto feriados, ferias judiciales y por supuesto
sábados y domingos).
La única manera de contar días inhábiles es que el tribunal lo haya habilitado.
Esto es muy común en temas de familia donde se habilitan las ferias para
dirimir dichas cuestiones (violencia familiar, alimentos, permisos de viajes)
El CPCC sostiene que el proceso probatorio no puede pasar los 40 días, cosa
que en la práctica no ocurre
Un ejemplo de ello es que si se notifica a migraciones mediante un oficio, con
todo trámite judicial, 10 días hábiles judiciales, si no se contesta, se repite, se
insiste, y así se traspasa los 40 días.
Los medios probatorios son diversos: testimonial, documental, etc. El CPCC
habla de prueba documental, pero ninguno habla de los medios probatorios
informáticos (de hecho ninguna provincia, excepto el CPC de Chubut). Sin
embargo hoy todas las pruebas son informáticas, lo que sucede es que cómo
recabar esa información. Si hay una grabación, esta debe pasarse a papel para
que sea válido. La práctica ha llevado a un gran avance de lo que se ha
reglamentado.
También el CPCC habla de las pruebas valoradas, como ser en las pruebas de
filiaciones mediante el ADN; no está legislado pero es válido de forma
consuetudinaria. Hoy la realidad ha modificado todo lo que se proponía en algo
que tardaría años en implementarse.
Una vez pasado el período probatorio, este se cierra y se abre el período de
alegatos, que consiste en la valoración de las pruebas. Esto consiste en un
resumen, y una vez presentados se corre traslado a sentencia.
3- PROCESO EJECUTIVO: este dependerá de un título para su ejecución,
tales como pagarés, títulos de propiedades, acciones, un cobro, etc. El juicio se
maneja sobre ese título, es decir se efectúa. Lo más fundamental es tener el
recibo, caso contrario no se podrá oponer y deberá pagar otra vez (quien paga
mal, paga dos veces) y de hecho para recuperarlo, deberá iniciar un proceso
ordinario. Hay excepciones como ser la falsedad, la inhabilidad, pago total o
parcial, quita o novación; éstos para que sean válidos, se deberá documentar.
Una vez terminada la parte general, llega la etapa de los recursos, y estos
poseen tiempos y formas diferentes.
CASIFICACIÓN:
A- ORDINARIOS: tribunales inferiores, cámaras cuyo jueces resuelven.
B- EXTRAORDINARIOS: estos recursos los resuelve la CSJN, los cuales
son tremendamente exclusivas
ESCALA ESPECÍFICA:
1. Juzgados ordinarios
2. Cámaras de apelaciones
3. Las supremas cortes de cada provincia
4. CSJN
En el caso de las provincias las cámaras de apelaciones no necesariamente se
encuentran en el mismo lugar que en los juzgados ordinarios. Esto depende
más que nada en sentido demográfico.
Así como en el proceso ordinario se constituye domicilio, en los recursos
también se constituirá domicilio procesal dependiendo la ubicación de la
cámara. También sucederá en caso de recurrir a la suprema corte provincial
(en el caso de Buenos Aires, domicilio en La Plata) y la CSJN (domicilio en
CABA).
Los recursos ordinarios resuelven temas de nulidades, apelaciones,
inaplicabilidades. Los recursos extraordinarios únicamente resuelven
cuestiones de inconstitucionalidad.
En los procesos específicos solamente juicios ejecutivos.
(EL PRIMER PARCIAL SE TOMARÁ DESDE PROCESO HASTA SENTENCIA.
SOLAMENTE DEBE SABERSE LO MAS TRONCAL)
Al iniciar el proceso se tiene en cuenta la jurisdicción, teniendo en cuenta el
domicilio real del causante. Por ejemplo, en caso de juicios de divorcio, se
tendrá el domicilio real conyugal. La jurisdicción consiste en decir el derecho
con el límite de la competencia, es decir esta última dividida en grados o en
materias. En sentido de grado se tiene en cuenta las instancias que escalan.
En sentido de materia las particularidades de los tribunales unimateriales
(CABA) o distintos tribunales (provincia), significando en sí a qué se dedica ese
juzgado (civil y comerciales, penal, laboral y social). La jurisdicción da los
límites, un juez de Lomas de Zamora no puede juzgar en CABA, dado a que su
radio jurisdiccional es la primera mencionada; no deja de ser un juez, el título lo
tiene.
También hay que tener en cuenta de que antes de iniciar un proceso hay
algunas cuestiones que faltan. Para ello están las DILIGENCIAS
PRELIMINARES, que sirven para recabar los elementos necesarios para
conocer y litigar. Por ejemplo, un demandante no sabe el domicilio real del
demandado, entonces presenta un escrito autorizando a que se libre un oficio
al registro civil para que este informe el domicilio real del demandado. Son
trámites útiles que sirven para pedir información que el demandante no posee,
son medidas preparatorias donde también se admiten las pruebas anticipadas.
Las diligencias sirven para averiguar de algo que no se sabe o para convocar a
la mediación, también sirven para asegurar un resultado a través del pedido de
un embargo para evitar futuras insolvencias al momento del dictado de
sentencia.
En el caso de las medidas cautelares, una vez otorgada el demandante tiene
30 días hábiles para iniciar el proceso judicial, caso contrario y vencido el plazo
la cautelar cae, y el causante podría responder por daños y perjuicios.

Tenida la información se inicia la demanda. El CPCC en su art. 330 brinda los

requisitos de forma excluyente:
- Nombre, apellido, domicilio real del causante.
- Datos del letrado, tomo, folio y en calidad de cómo actúa (patrocinio o
apoderado). Si actúa como patrocinio, ambas personas (demandante y letrado)
actúan en conjunto. Si el letrado actúa como apoderado, estos poderes deben
otorgarse ante escribano público o certificar sus firmas ante el juez. En el CCyC
sostiene que se puede presentar un poder simple, y el problema sucede por
conflicto con el CPCC. Hay juzgados que lo rechazan o establecen que los
poderes deben ser firmados ante el juzgado.
el CPCC admite dos tipos de poderes:
- PODER ESPECIAL: Se lo otorga en un juicio determinado y ese poder
comienza en el inicio del proceso determinado y termina al finalizar el mismo.
- PODER GENERAL: Se lo otorga para actuar en todo tipos de procesos
(sucede más que nada en las empresas)
DOMICILIO CONSTITUIDO: Físico y electrónico, lo cual todas las
notificaciones al abogado se lo harán a su domicilio electrónico
- Nombre y apellido y domicilio del demandado
- Objeto: es lo que se demanda, se demanda “por….” Debe ser claro,
concreto y conciso.
- Hechos de forma concreta: fecha, hora, datos.
En la modificación de 2004 se agregó el art. 333 estableciendo que los medios
probatorios deben estar en los escritos constituyentes, es decir, en el primer
escrito de la demanda. En caso de prueba testimonial, esta debe aclararse qué
es lo que ese testigo va a declarar. En caso de prueba pericial, se aclara los
puntos de las pericias. En el plano nacional se admiten todas las pruebas, y en
la provincia solamente la prueba documental.
Una vez presentado todos los medios probatorios se establecen los derechos y
el juez tiene la obligación de acordarse el derecho. Una vez puesto el derecho,
se continúa con la petición: resumen de la demanda de forma expresada en
ítems: 1, 2, 3.

CLASE 2
Presentada la demanda el juzgado resuelve en 3 días su traslado; Hoy en día
se maneja de forma virtual y se envía al juzgado. El CPCC sostiene que en 3
días hábiles el juzgado dicta el primer proveído y da el parte constitutivo que
hace correr traslado comenzando los 15 días hábiles para contestar demanda.
En el ínterin puede ocurrir que puede no ser una demanda sino dos. Cualquier
modificación la puede hacer antes del corrimiento de traslado, es decir antes de
la emisión de la cédula, lo cual tiene que ser antes que el demandado se
entere; siempre se lo hará antes del traslado. El primer proveído consiste en
una cédula de notificación emitida por la oficina correspondiente (Oficina de
notificaciones).
Al recibir la demanda en el domicilio del demandado, el plazo de contestación
de 15 días hábiles comienza a partir de las 0 hs. del día siguiente de haberla
recibido.
El código reconoce la posibilidad de las dos primeras horas del día hábil 16
para llegar a presentar la contestación, es decir de 7:30 a 9:30 para que el
plazo sea válido. En el caso de la provincia de Bs As el plazo de gracia son las
4 primeras horas del día 16, es decir de 8 a 12.
El demandado puede hacer los siguiente:
1- Contestar la demanda
2- Reconvenir la demanda: consiste en que en la misma contestación se
haga una contrademanda.
3- Allanarse: consiste en reconocer lo que la parte actora está
demandando, que es cierto lo que reclama.
4- No hacer nada: aquí se abre la posibilidad de rebeldía.
En este último caso sucede lo siguiente: al no presentarse el demandado la
parte actora junto a su letrado presenta un escrito solicitando la declaración en
rebeldía. Esta declaración lo que hace, una vez notificada la parte rebelde, es
que todas las notificaciones se efectuarán en los estrados judiciales a
excepción de la sentencia.
En caso de que el rebelde no viva en el domicilio denunciado y de repente se
entera de una demanda en su contra, es decir un proceso en contra suyo, se
ponen en juego estas cuestiones: ante caso de dudas y no haber llevado la
parte actora una diligencia preliminar, el rebelde puede solicitar la nulidad de
notificación y hace caer todo lo que se había hecho en el expte. por estar mal
notificado. Esto quiere decir que para que esto no ocurra, la parte actora debió
haber hecho las diligencias preliminares y que el demandado no haya hecho el
cambio de domicilio dentro de los 90 días exigidos por la ley.
Los efectos consisten en que toda notificación hace seguir el expediente y
aunque el demandado puede presentarse en cualquier momento, éste correrá
en desventaja dado a que no podrá presentar prueba ni testigos. Hay ciertas
cosas concretas dentro del procedimiento y la declaración de rebeldía es un
gran paso a un resultado judicial. Pero aún con la rebeldía declarada, la
sentencia puede ser desfavorable para la parte actora.
Si no se efectúa la declaración en rebeldía y solo se lo notifica, es una mera
presunción, además el rebelde puede presentarse y pedir el cese de rebeldía.
Si bien el cese de rebeldía en el proceso ordinario no le dará posibilidades de
presentar pruebas o testigos, puede aún participar en el mismo ya que puede
apelar la sentencia de primera instancia aunque no puede ni siquiera presentar
pruebas; puede simplemente cuestionar.
En el caso de que el demandado conteste, se cumple con los mismos
requisitos que el art. 330 CPCC y el art. 333 CPCC. Al contestar se tiene que
tener en cuenta:
1- No se hace una negativa generalizada de la demanda porque el principio
de lo que no es conocido concretamente, es conocido tácitamente. Se niega
cada uno de los puntos específicos de la demanda, aquello no negado de
forma expresa, se acepta.
2- Puede interponer excepciones, con enumeraciones taxativas, que
consiste en defensas que el demandado puede oponer según art. 347:
A- INCOMPETENCIA: en estos casos cuando las partes acordaron una
jurisdicción para dirimir los conflictos, y una de ellas inicia el proceso fuera de
esa jurisdicción, el demandado puede interponer la incompetencia y hacer que
el juez se declare incompetente y ordene traslado al tribunal donde las partes
acordaron para poder litigar. Ejemplo, si en un contrato acordaron litigar en Mar
del Plata, la parte actora no puede iniciar proceso en CABA.
B- FALTA DE LEGITIMACIÓN: puede recaer en el actor, demandado o
representación. Ante ello falta el derecho de iniciar demanda, falta de
legitimación, no tiene el derecho; esto va dirigido tanto al actor como el
demandado. En el caso de los letrados, dependerá de su tipo de
representación, que tenga poder insuficiente.
C- FALTA DE REPRESENTACIÓN SUFICIENTE: sucede en tipos de
representaciones de personas con capacidades específicas. En el ejemplo de
una persona incapaz, la persona que esté a cargo no podrá litigar si no posee
documentación que lo declare representante (documento emitido en sentencia).
La excepción se da en el caso de los padres a sus hijos. Llegado el caso de
que una persona incapaz o restringida litigue, se podrá solicitar en ese juicio la
tutela o curatela.
D- COSA JUZGADA: “Non bis in ídem”
E- LITISPENDENCIA: consiste en la igualdad de partes, causa y objeto.
Sucede en casos donde se inicia una demanda y ya hay una demanda igual en
otro juzgado. En ese caso, todo expediente iniciado posteriormente, se da
traslado al expediente que se inició primero. Ejemplo, en caso de sucesión, el
quien tiene el testamento inicia el proceso en un juzgado mediante un
formulario numerado 3003/58. Por otra parte un heredero forzoso inicia el
proceso del mismo causante en otro juzgado mediante ese mismo formulario.
Este formulario hace que se rastree si no se inició otro proceso con el mismo
nombre del causante. Si sucede eso, se remite el expediente del heredero
forzoso al expediente del testamentario, ya que este es el originario por
comenzarlo antes; aquí es donde ocurre la litispendencia.

El CPCC luce un tanto desactualizado, ya que poseen distintos tipos de

resoluciones como el desistimiento, la transacción o la conciliación.
La transacción consiste en acuerdos extrajudiciales que luego se homologa
ante el juez. La conciliación consiste en acuerdos efectuados en audiencias
(aquí la famosa audiencia 360), donde el juez intenta que las partes lleguen a
un acuerdo bajo firma de las partes se termina el juicio.
En el caso del desistimiento hay que distinguir en el desistimiento del derecho y
desistimiento del proceso. Aquí el único que puede desistir es la parte actora
Para desistir del derecho se presenta un escrito declarando su desistimiento en
el juzgado. El juez cita al actor para asegurar lo dicho, dado a que si desiste, no
podrá nunca más a reclamar. Este desistimiento jamás se notifica a la parte
demandada.
Para desistir del proceso se correrá traslado a la parte contraria y la
prerrogativa de la parte contraria es negarse o aceptar al desistimiento del
actor. Si el demandado se niega, la parte actora deberá seguir llevando el
expediente hasta el final. En conclusión, este tipo de desistimiento sí se notifica
al demando.
El proceso civil dependerá pura y exclusivamente de la parte, el juez no irá más
allá de lo las partes le soliciten.
Con cualquiera de las excepciones, estas se colocan en ítems. Las
excepciones pueden ser perentorias o dilatorias. Las perentorias pueden llegar
a poner fin al proceso (cosa juzgada, transacción), y las dilatorias pueden
subsanarse, ya que le permiten salir adelante, como ser una falta de
representación, litispendencia.
En el escrito se establecen las excepciones y se interponen las pruebas, y en
caso de cosa juzgada se remite la sentencia mediante la copia del expediente.
Al contestar se interpone las excepciones primero, esto quiere decir que el juez
resolverá primero las excepciones interpuestas y luego lo demás. En el caso de
la provincia, las excepciones se interpondrán dentro de los primeros 10 días de
los 15 días hábiles para contestar demanda, además puede que se interponga
una excepción perentoria. No quiere decir que no se contestará la demanda,
dado a que si no prueba la excepción, puede perder el plazo.
Cuando el juez resuelve las excepciones, se da por contestada la demanda y
se cita a una audiencia según art. 360 CPCC, la conciliación, que consiste en
citar a las partes de forma obligatoria, y en esa audiencia el juez tratará de que
las partes lleguen a un acuerdo. Si las partes acuerdan, este acuerdo se labra
en el acta y se plasma el mismo, se homologa y finaliza el juicio. En caso de
desacuerdo, se determinará en esa misma audiencia las pruebas conducentes,
las que van a efectivizarse en el expediente, cuántos testigos asistirán, qué
declararán (si hay una mayoría que declarará lo mismo, se hace un proceso
eliminatorio). Se fijará una fecha de audiencia de testigos, que consiste en una
fecha principal y una supletoria. Habrá una tercera fecha de audiencia en caso
de que el testigo no se presente, que consistirá en el auxilio de la fuerza
pública excepto que el abogado de la parte solicite desistimiento. Para ello se
envía el telegrama a la comisaría perteneciente al domicilio del testigo y un
móvil policial lo pasará a buscar; ser testigo es una carga pública.
En esa misma audiencia se designarán los peritos y el juez decidirá qué es lo
que se va a dirimir.
Una excepción que se encuentra fuera de ello es el arraigo, que consiste en
que el demandado se encuentra fuera del país, que no resida, pero posee
bienes. Ahí puede interponer la caución a través de la excepción del arraigo. La
caución de continuidad puede ser personal, real o de garantía, este último
consiste en que un tercero puede ser responsable en caso de que el
demandado pierda el juicio. Se responde por los costos y costas del juicio.
Obviamente la caución personal no es muy usada, dado a que la palabra de
compromiso se ha perdido en el tiempo. En los juicios civiles no van por la
utopía sino por la realidad.
Esto es coherente porque si la persona no vive aquí, ni trabaja, interpondrá la
excepción de arraigo, el cual pondrá la caución.
Una vez concluida la audiencia, se notifica corriendo traslado y los juzgados
establecen las fechas de la audiencia y absuelven las posiciones de ambas
partes, cuyo elementos consisten en la prueba confesional; los únicos que
absuelven las posiciones son las partes.
El CPCC sostiene que cuando se solicita citación a prueba confesional, estas
estarán en un pliego con las preguntas se le harán por la parte actora; no tiene
límites pero hay formas de efectuarlo. Ese pliego de absolución de posiciones
se presentará en sobre cerrado en la mesa de entradas del juzgado con un
plazo de hasta 30 minutos antes del inicio de la audiencia. La forma de
preguntar es que jura conocimiento, jura decir la verdad; cuando el absolvente
se presenta, jura decir la verdad.
En este sentido de la jura de la verdad hay mucha discusión entre doctrinarios
constitucionalistas y procesistas. Los primeros sostienen que una absolución es
igual a una indagatorias e incita a la declaración contra sí mismo, y eso viola el
art. 18 CN. Los segundos sostienen que no hay consecuencias ya que hay
posición de conocimiento, ya sea no declarar, no presentarse o declarar con
evasivas. El art. 417 CPCC sostiene que si el absolvente no hace lo dicho
anteriormente, el juez tendrá en cuenta como presunción de conocimiento.