LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Concepto de derecho subjetivo

Derecho:
 Sentido objetivo: Conjunto de normas jurídicas que regulan la
conducta de los hombres con el objeto de establecer un
ordenamiento justo de la convivencia humana.
Derecho como norma.
 Sentido subjetivo: Son facultades que tienen los hombres de
determinar normativamente la conducta de los otros. Se pueden
manifestar de diversas maneras: imposición a los demás de hacer
algo, de abstenerse de hacer algo, etc.
Derecho en relación con el hombre que actúa según la norma.
La noción de derecho subjetivo está contenida en la del Derecho objetivo.
Dos aspectos de una idea única que se presuponen entre si y se
complementan.
Nuestro concepto: El derecho subjetivo es la facultad que tiene un sujeto
para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella o para exigir de
otro sujeto el cumplimiento de su deber.

Origen de la noción de derecho subjetivo

Hugo Grocio: “Derecho es la cualidad moral correspondiente a la persona,
para poseer u obrar algo injustamente. Corresponde este derecho a la
persona y algunas veces sigue a la cosa.
Samuel Puffendorf: Se inspiró en esta concepción y dio una especial
consideración a los derechos del hombre sobre sus deberes.
Cristian Tomasio: El Derecho tiene por principio lo justo. “No hagas a los
demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti”.
Michel Villey:
- La noción de Derecho objetivo es un producto del pensamiento
griego, fundado en la creencia de la existencia de un orden natural que reina
en el mundo social.
- La noción de derecho subjetivo deriva de una concepción del mundo
moderno, se considera al hombre un ser dotado de libertades naturales.

Elementos del derecho subjetivo

 Elemento interno: La posibilidad de querer y de obrar.
 Elemento externo: La imposibilidad de todo impedimento ajeno y la
posibilidad de reaccionar contra este. Se desenvuelve frente a los
demás.
Ambos elementos son necesarios para el concepto del derecho subjetivo. A
veces predomina uno, a veces otro.
En los derechos “relativos” o “de obligación” predomina el elemento de la
pretensión: frente al sujeto activo o titular del derecho vemos otro sujeto
(que es el obligado), aquel a quien se refiere la pretensión. Los dos sujetos se
contraponen de inmediato.
En los derechos “absolutos” o “erga omnes” se descubre pronto la figura del
titular, pero no se ve frente a este un sujeto determinado. Ej.: Propiedad.

Formas de manifestación del derecho subjetivo

 Como derecho de libertad jurídica: El titular puede optar entre
ejecutar o no la conducta a que se refiere la facultad jurídica
respectiva. Ej.: contraer matrimonio.
 Como poder de creación de derechos y deberes o poder jurídico: El
titular puede crear nuevos derechos y obligaciones mediante el
ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ej.: establecer una
fundación.
 Como pretensión o derecho a exigir el cumplimiento del deber
ajeno: El titular puede exigir de otro el cumplimiento de su deber
correlativo. Ej.: exigir al deudor el pago de lo adeudado.
  Como derecho de cumplir el propio deber: el titular (a quien se le ha
impuesto un deber), tiene el derecho de cumplir ese deber y de
solicitar que se prohíba a los demás que le impidan ese
cumplimiento. Ej.: Derecho que tiene el deudor de pagar por
consignación cuando el acreedor se rehúsa a recibir el pago.

Teorías que niegan la existencia de los derechos subjetivos

 Teoría de Léon Duguit: Niega que existan derechos subjetivos y
afirma que ni los individuos ni la colectividad tienen derechos.
Los individuos carecen de derechos en su calidad de entes sociales que
deberán acatar la regla social; y los actos que acomodan su existencia a
la norma, tendrán una sanción variable en función de la época y del
lugar.
De existir el derecho subjetivo, sería un problema insoluble. Solo
podría basarse en la noción metafísica de voluntad (no puede ser
demostrada).
Si aceptamos el derecho subjetivo, este implicaría una jerarquía de
voluntades: una que subordina y otra subordinada.
El derecho subjetivo es una para abstracción que se desentiende de la
realidad.
Lo que existe son “situaciones subjetivas jurídicas”: La norma jurídica
(reviste un carácter objetivo y social), al ser aplicada al individuo en si
se transforma en una norma particular, singular, individual. Suponen la
idea de solidaridad social: No afirman poderes del hombre sobre el
hombre, sino que ellas representan “funciones sociales”.
Duguit afirma que no poseemos derechos sino deberes.
 Teoría de Hans Kelsen: Hay un derecho subjetivo cuando entre las
condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad,
querella o acción judicial. Cuando una norma jurídica coloca a un
individuo en posición de defender sus intereses, se crea un derecho
subjetivo a su favor. No puede ser opuesto al derecho objetivo.
Ambos derechos son de la misma naturaleza. El subjetivo es un
aspecto del objetivo y toma la forma de un deber y de una
responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sanción contra
un individuo determinado.
 Esta reducción, absorción del uno por el otro, excluye todo abuso
ideológico de estas dos nociones. La definición del derecho no queda
ligada a la técnica de un orden jurídico particular.
 Teoría funcional del derecho: Postula “la eliminación de los
conceptos desprovistos de significado, de aquellos que no pueden
ser definidos en términos de experiencia, y de los cuales se supone
que fluyen decisiones empíricas de todo tipo.
Cree que solo “hay dos cuestiones con significado en el campo del
Derecho.
Postula la redefinición de los conceptos porque considera que “en
lugar de presuponer causas ocultas o principios trascendentales,
debemos redefinir los conceptos del pensamiento abstracto como
construcciones, funciones, complejos, pautas o arreglos de las cosas
que vemos o hacemos”.

Teorías que afirman la existencia de los derechos subjetivos

 Teorías a base de técnica jurídica:
François Gény: Sostiene que el Derecho reviste dos aspectos
fundamentales:
 Ciencia de la disciplina jurídica
 Técnica: el contenido y la forma del Derecho.
El derecho subjetivo es la noción de técnica jurídica (es un mero
artificio jurídico).
El concepto de derecho subjetivo no tiene por qué permanecer
constante e invariable, puede cambiar e incluso desaparecer (siempre
que aparezca otro mejor, para reemplazarlo).
Derecho subjetivo: Es una construcción, una noción creada
artificialmente por el espíritu humano, constituye un estorbo en el
acercamiento entre el ideal de justicia y la vida social.
Su utilidad es inmensa, permite poner orden en la multiplicidad de
situaciones jurídicas que existen y su contenido está formado por ideas
aptas para hacer progresar el Derecho.
 Alf Ross: Sostiene que los conceptos fundamentales pertenecientes a
la esfera de los derechos subjetivos no han sido creados por los juristas
sino heredados de ideas aceptadas.
Contextos:
 En el derecho vigente, no tiene ninguna referencia semántica.
Las frases en las que aparece pueden ser reescritas sin hacer
uso de dicha expresión.
 En las argumentaciones de los abogados ante los tribunales y
en los fundamentos de las decisiones judiciales.
 El concepto de derecho subjetivo se emplea en describir
hechos.
Hay que afirmar que el concepto de derecho subjetivo no tiene
referencia semántica alguna. Es un medio que hace posible representar
el contenido de un conjunto de normas jurídicas, aquellas que
conectan cierta pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas.
Es una herramienta técnica que no designa ningún fenómeno que
exista en ciertas condiciones específicas y por eso es posible exponer el
Derecho vigente sin emplear el concepto de derecho subjetivo.
 Teorías del derecho y la acción:
Joseph Barthelemy: El derecho subjetivo es aquel cuya realización
puede obtenerse por un medio jurídico (la acción) puesto a disposición
del titular. Este concepto no es el verdadero, ya que la acción solo es
un medio formal.
Augusto Thon: Sostiene que la norma de Derecho y su infracción son
del dominio del Derecho Público.
Toda norma tiende a la protección de un bien y que esta protección es
pública.
Solo existe derecho subjetivo al producirse una infracción a la norma,
que pone a disposición del perjudicado una acción cuyo objeto es
perseguir la sanción a la trasgresión de la norma.
Los derechos subjetivos son “intereses jurídicos protegidos por la
policía jurídica”. Esta protección, tendrá la calidad de derecho
 subjetivo solo en la medida en que una acción se ponga a disposición
del individuo lesionado en sus intereses.
 Teoría de la realidad de los derechos subjetivos:
Autores: Raymond Saleilles, Paul Cuche y George Ripert.
El derecho subjetivo consiste en relaciones jurídicas que se establecen
entre los individuos. Estas relaciones pueden ser de carácter personal o
tener como objeto cosas determinadas.
La existencia del derecho subjetivo radica en el hecho que la relación
que establecen es una realidad jurídica.
La existencia de relaciones supone la existencia de los principios que
forman su base y de los cuales derivan. Estos principios son las normas
objetivas de Derecho.
Los derechos vienen a ser la aplicación a los casos individuales de las
normas jurídicas.
La realidad del derecho subjetivo es la existencia de ciertas relaciones
jurídicas sancionadas por una acción.
Jean Dabin: El derecho subjetivo es una noción defendible e
indispensable. Es imposible construir el Derecho sin esa noción, porque
ella es la traducción inmediata. Los hombres están sometidos a una
regla social. La sociedad y la regla social no suprimen el derecho
subjetivo.
El movimiento es doble:
 Sentido moral: Es anterior a la sociedad, se trata de los
“derechos del hombre” (derechos subjetivos jurídicos).
 La regla social se ve llevada a establecer íntegramente
unos derechos subjetivos puramente jurídicos.
Se trata de individuos investidos por esa regla de prerrogativas que les
son propias y de las que son reconocidos como dueños. Del Derecho
objetivo sale un derecho subjetivo.

Estructuras de los derechos subjetivos

 Teoría de la voluntad:
Bernardo Windscheid: El derecho subjetivo es un poder o señorío
concedido a la voluntad por el ordenamiento jurídico positivo.
 Acepciones:
- Derecho-facultad: Derecho a una cierta conducta, acción u omisión
de una persona singular o de todas las personas que se encuentran
frente a esta.
Derecho objetivo: Nos da una norma que prescribe cierta conducta
que debemos observa frente a la prerrogativa que el mismo ha
puesto a disposición de otro sujeto. El ordenamiento jurídico
entrega esta prerrogativa para actuar o no actuar a la voluntad del
individuo (esa voluntad es la que realiza esa facultad que el
ordenamiento jurídico le ha dado).
- La voluntad del individuo realiza el derecho y también lo crea. La
voluntad del sujeto es decisoria para el nacimiento y la modificación
o extinción del derecho.
En ambas acepciones la voluntad es necesaria para su realización.
Sin el elemento voluntad no se puede hablar de derechos subjetivos.
La voluntad permite que el sujeto sea titular de un derecho.
 Teoría del interés:
Rodolfo von Ihering: La voluntad no es otra cosa que el objeto del
derecho subjetivo, su fuerza matriz.
Existen fines que el individuo debe alcanzar. Estos fines (intereses), son
el alma del derecho subjetivo, que la ley decide proteger.
Derecho subjetivo: “intereses jurídicamente protegidos”.
Elementos:
- Esencia del derecho (elemento sustancial): fin práctico del derecho,
produce una utilidad.
- Elemento externo (elemento formal): protección jurídica del
derecho.
Hay otros intereses fuera de los netamente pecuniarios que deben ser
protegidos. Hay bienes morales más de ser protegidos: libertad, honor,
etc.
Todo derecho establecido es la expresión de un interés reconocido por
el legislador, que merece y reclama su protección. Los derechos
cambian a medida que cambian los intereses de la vida.
 Teoría de la voluntad y del interés:
León Michaud: fue quien formulo la “Teoría ecléctica”.
Jorde Jellinek: “El derecho subjetivo es un interés tutelado por la ley,
mediante el reconocimiento de la voluntad individual”.
La estructura del derecho subjetivo se compone de dos elementos que
son de la voluntad y el interés, y es necesario reunirlos, combinarlos,
porque por si solos son insuficientes para explicar la estructura. Estos
dos elementos son básicos de todo derecho.
Derecho subjetivo: Poder de obrar de una persona individual o
colectiva con la mira de realizar un interés dentro de los límites de la
ley.
Clasificación de los derechos subjetivos
Clasificación que atiende al carácter público o privado.
Roberto de Ruggiero: “La norma se refiere a la persona en interés”.
Como este sujeto (el Estado o el ciudadano) puede ser titular del
derecho subjetivo público.
Hay autores que afirman que solo el Estado puede ser titular. El Estado
sería un ente político soberano, que dicta a los que lo forman: normas,
obligaciones, limitaciones; pero el Estado no podría sufrir en estas
condiciones esas limitaciones en sí mismo.
No podemos negar que cuando el ciudadano ejerce una facultad que
posee en su cualidad de miembro integrante del grupo social, lleva en
si el interés general de todos. Esta facultad que el ordenamiento
jurídico protege y garantiza, constituye un verdadero derecho
subjetivo.
Otros autores sostienen que el Estado no tiene derechos subjetivos
públicos. El Estado solo tiene “poderes”, no derechos.
Derechos subjetivos públicos: Pertenecen al Estado, a las demás
comunidades de orden político y a los particulares.
Derechos subjetivos privados: Pertenecen fundamentalmente a los
particulares, pero pueden pertenecer al Estado.
Los derechos subjetivos públicos no deben ser considerados como
sinónimos de los derechos políticos. Los derechos políticos solo
constituyen una categoría de los derechos públicos.
Clasificación que atiende a la eficacia y naturaleza de los derechos
subjetivos.
Los derechos son absolutos o relativos desde el punto de vista de su
eficacia y del número de personas que son obligadas.
- Derechos absolutos: Son aquellos que obligan para con el titular a
todos los demás miembros de la comunidad. Esta obligación se
traduce en un deber general y negativo para todos los individuos
que consiste en no perturbar al titular del derecho. Pueden valerse
contra cualquier persona. Ej.: Derechos reales.
- Derechos relativos: Son aquellos que implican solo para algunas
personas un deber u obligación, para hacer algo o abstenerse de
algo. Ej.: Derechos de obligación y derechos personales.
Derechos originarios y derivados.
- Derechos originarios: Son aquellos que posee el titular con
independencia de su actividad encaminada a adquirirlos. Ej.:
derechos inherentes a la personalidad humana.
- Derechos derivados: Son aquellos que se adquieren en virtud de un
hecho del titular. Resultan de un acto, de una actividad en
particular.
Derechos puros y simples y sujetos a modalidades.
- Derechos puros y simples: Son aquellos que no están sujetos a las
modalidades de plazo y condición. Ej.: Derecho para el vendedor y
el comprador. Nacen en seguida y cuya ejecución puede exigirse de
inmediato.
- Derechos sujetos a modalidades: Son aquellos cuya existencia,
ejercicio o efectos están sujetos a modalidades.
El antecedente es necesario para explicar las meras expectativas,
los derechos eventuales y la jerarquía de los derechos.
 “Modalidades”: maneras de ser, variaciones que experimenta un
derecho. Son: la condición, el plazo y el modo.
1. Derechos eventuales: Son aquellos cuya existencia depende
de un hecho futuro, acontecimiento. Sin el cual su existencia
no podría concebirse.
2. Meras expectativas: no son derechos, son intereses, en la
mayoría de los casos no protegidos jurídicamente.
Derechos transmisibles e intransmisibles.
- Derechos transmisibles e intransmisibles: Son aquellos que pueden
ser traspasados de una persona a otra.
Situaciones:
1. Cuando el traspaso de derechos se hace entre vivos
(transferencias de derechos).
2. Cuando ese traspaso se hace por un acto de última voluntad
(transmisión propiamente tal).
Derechos intransmisibles: Son aquellos que no pueden ser
transferidos de un sujeto a otro.
La mayoría de los derechos pueden traspasarse, pero existen
derechos que no pueden ni transferirse ni transmitirse (se
encuentran íntimamente ligados a la persona del titular, que
desvincularlos de él significaría desnaturalizarlos). Estos derechos
intransmisibles son los personalísimos (aquellos derechos que
forman el contenido de la personalidad, derechos propios del
Estado, etc.).
- Derechos potestativos: Son los poderes que corresponden a una
persona para influir con su declaración de voluntad sobre la
condición jurídica de otra, sin el concurso de la voluntad de esta,
haciendo cesar un estado jurídico existente, o produciendo un
nuevo derecho. Ej.: El derecho a pedir la división de la cosa común,
de testar, etc.
Clasificación que atiende al objeto y contenido de los derechos
subjetivos.
Derechos patrimoniales: El patrimonio es el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona evaluables en dinero.
- Derechos reales: Son aquellos “que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. Ej.: dominio, herencia, usufructo,
etc.”
Es absoluto (puede hacerse valer contra cualquier persona, “hay un
sujeto pasivo universal”).
Implica para el resto de la comunidad un deber de abstención.
Es perpetuo.
Su objeto es una cosa y es determinable por su especie.
Se generan por los modos de adquirir.
- Derechos personales o de crédito: Son “los que solo pueden
reclamarse de ciertas personas, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, que han contraído las obligaciones
correlativas. Ej.: el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, el hijo contra el padre por alimento”.
Pueden hacerse valer solo contra la o las personas por él obligadas.
Es una obligación que significa para el deudor dar, hacer o no hacer
algo en favor del acreedor.
Es temporal y un día se extinguirá.
Su objeto puede ser una cosa o un hecho y solo puede ser
determinado por su género.
Se generan por las fuentes de obligaciones.
Derechos extrapatrimoniales.
- Derechos de la personalidad.
1. Derechos del individuo considerado aisladamente.
a. Derechos referentes a la individualidad física de la
persona: Están encaminados a proteger la vida, la
integridad corporal, la salud.
Posición que los admiten:
Bernardo Windscheid: De la misma manera como el
ordenamiento jurídico establece como fundamental la
voluntad del titular respecto a una cosa, de esta
manera el ordenamiento jurídico actúa frente a la
persona, en lo referente a su integridad física o moral.
Estos derechos representan poderes que el hombre
tiene sobre sí mismo, sobre sus propias fuerzas físicas
e intelectuales.
Posición que los niegan:
Argumentos:
-Ni la fuerza física, ni la psíquica, ni la intelectual
pueden separarse del hombre del cual proceden. Esta
separación es imposible. Son un todo orgánico.
-Es imposible dar a la persona como objeto del
derecho subjetivo.
Son dos funciones que son contradictorias e
irreconocibles en la relación jurídica.
Aspectos:
i. Respecto del cuerpo de una persona: No se
puede hablar de un derecho de propiedad sobre
el propio cuerpo, ni de un derecho
personalísimo del individuo para disponer de su
cuerpo y de su vida. Por razones morales el
Derecho positivo limita o suprime estos
derechos. En la práctica del derecho a disponer
del propio cuerpo no existe. Todos los
ordenamientos jurídicos contemplan
disposiciones que castigan el uso arbitrario de la
actividad personal en provecho de terceros.
¿Está permitido la enajenación de una parte del
cuerpo?
Si estos miembros o partes del cuerpo no son
vitales y su ausencia no produce una
disminución permanente o consecuencias en los
descendientes, es licito enajenar una parte del
cuerpo. Pero un órgano esencial no puede ser
enajenado.
ii. Derechos sobre el propio cadáver: La persona
viva puede disponer de su cadáver a título
 gratuito u oneroso porque, en el momento de
morir, su cuerpo será una cosa.
Los derechos que tienen los herederos sobre el
cadáver del causante:
Situaciones:
-Si el causante en vida contrajo relaciones
patrimoniales sobre su cadáver, los herederos
tienen los derechos que resulten de esta
relación.
-Si el difunto no había contraído en vida ninguna
relación patrimonial con respecto al cadáver. El
cadáver no pertenece a los herederos, ya que el
cuerpo se transforma en cosa a contar del
momento en que se produjo la muerte. El
heredero no tiene ningún derecho patrimonial
sobre el cadáver del difunto, este quedara
sometido a reglas de orden público.
iii. Derecho de la persona sobre partes separadas
de su cuerpo: Este derecho no se puede negar a
ningún individuo. Las partes separadas del
cuerpo, se convierten en cosas independientes y
comerciales. Son propiedad de la persona de
cuyo cuerpo provienen.
b. Derechos referentes a la individualidad moral de la
persona: Se refieren a la integridad moral del
individuo; velan por el honor en cualquiera de sus
manifestaciones, la protección del derecho al nombre,
el derecho sobre la actividad intelectual, etc.
Hay autores que niegan que sean verdaderos derechos
subjetivos. Pero es innegable que el hombre tiene
estos derechos y si este es ofendido o menoscabado,
la persona afectada puede perseguir, al autor de esos
ataques e incluso puede pedir una indemnización de
perjuicios.
 2. Derecho del individuo como miembro integrante de una
familia.
a. El derecho al nombre de familia: Se adquiere por
nacimiento legítimo dentro de una familia, o por
reconocimiento posterior, si el nacimiento es producto
de una relación extramatrimonial.
Hay una importancia del nombre en la vida social, ya
que sirve de distintivo. Toda persona tiene derecho al
nombre. Es un derecho inalienable e intransferible.
b. Derecho a que se reconozca a la persona el estado civil
que posee: El estado civil es la calidad permanente
que ocupa un individuo en la sociedad y que depende
esencialmente de sus relaciones de familia. Es
imposible dejar de reconocer el derecho que las
personas tienen al reconocimiento de su estado civil.
c. Los derechos de potestad:
-Patria potestad: “Conjunto de derechos que la ley da
al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus
hijos no emancipados”.
-Potestad marital: “Conjunto de derechos que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes de la
mujer”.
- Derechos de familia: Son aquellos que se producen como
consecuencia de las relaciones en que el sujeto se encuentra en el
grupo familiar en relación con los demás integrantes de él.
Clases:
1. Los derechos de familia propiamente tales: Son aquellos
que no persiguen ventaja o utilidad económica alguna.
Pertenecen los derechos de los padres de criar y educar a
los hijos, los derechos del autor, etc.
2. Los derechos de familia patrimoniales: Son lo que
entrañan ventajas económicas. Ej.: derecho de usufructo,
derecho de sucesión, etc.
Ejercicio de los derechos subjetivos. Posiciones:
- Absolutismo de los derechos:
-Partidarios de la concepción individualista del Derecho: los
derechos subjetivos son las facultades que la ley reconoce al
individuo para que este disponga de ellas a su mejor parecer. Si
ejercitando un derecho un tercero sale perjudicado, ninguna
responsabilidad cabe al titular del derecho, ya que solo ejercito lo
que la ley le permitió. Un mismo acto no puede ser jurídicamente
lícito o ilícito a la vez. El absolutismo mira al individuo aisladamente
y vela por la satisfacción de sus propias necesidades y por las de la
comunidad.
- Relatividad de los derechos: Cada derecho existe porque hay una
razón que condiciona su existencia, no puede desligarse. Si los
titulares de derechos se desentienden de su objeto, no ejercitan un
derecho adecuadamente y abusan de él. “El ejercicio de un derecho
no debe lesionar a otro derecho”.
Teoría del abuso del derecho
El hombre debe conducirse según la ley de su ser y de su vocación de
persona.
Él usa mal o abusa de sus derechos cuando los utiliza para fines
inmorales, para su propio mal o para el mal de los otros hombres.
La moralidad corrige al Derecho, se entiende por aquella parte de la
moral que se refiere a nuestros deberes para con los demás. Los
deberes del hombre para consigo mismo no interesan al Derecho.
El hombre tiene la obligación de hacer el bien a su prójimo. No
corresponde al jurista sancionar en nombre del abuso un uso
avaricioso y poco liberal del derecho. La noción de abuso jamás ha
llegado a englobar la falta de altruismo.
Teorías que determinan cuando hay abuso del derecho:
Raymond Saleilles y François Gény:
Teoría finalista de los derechos subjetivos: El abuso del derecho se
produce si este se desvía de su función social y de su finalidad
específica.
Louis Josserand: Para determinar si existe abuso del derecho es
necesario examinar por qué motivos actuó el titular, qué fuerzas lo
impulsaron para conseguir el fin que se propuso alcanzar.
El abuso del derecho se produce cuando los móviles que inducen a la
persona a actuar, son contrarios al espíritu del Derecho.
Es necesario actuar conforme a la finalidad social del Derecho, hay
abuso del derecho cuando el titular no procede conforme a esta
finalidad.
Henri Capitant y George Ripert: El abuso del derecho es la aplicación a
una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad
delictual y cuasidelictual civil (acto ilícito).
Habrá abuso del derecho cuando su titular lo ejerce dolosa o
culpablemente, con intención de dañar, o sin la diligencia o cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios
propios.
Excepciones a la teoría del abuso del derecho.
En general los derechos son relativos y cabe la posibilidad de un abuso
del derecho.
Existen derechos que por su carácter absoluto no son regidos por el
principio del abuso del derecho. Son la excepción a la regla general. Los
titulares de estos derechos pueden ejercerlos con la intención y fines
que deseen, sin responsabilidad y su ejercicio jamás podrá ser
considerado abusivo.

Sanción de los actos cometidos con abuso del derecho.

El abuso del derecho es sancionado mediante la indemnización del
daño que el titular ha causado con este. Es necesario, hacer cesar el
daño producido mediante la anulación del acto abusivo y la aplicación
de medidas destinadas a prevenir la realización de nuevos actos
abusivos.
Límites al ejercicio de los derechos subjetivos. El abuso del Derecho.
Antecedentes.
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como
una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio del
liberalismo individualista del siglo XIX.
Criterios para determinar cuándo se actúa abusivamente
- Criterio subjetivo: Vincula el ejercicio abusivo de los derechos con la
idea de culpa, el sujeto actuaria abusivamente cuando lo ha hecho
con la intención de perjudicar a otro.
También habría abuso cuando, incluso sin dolo, sea ejercitado de tal
modo el derecho subjetivo que causa un daño a otro, si ese
perjuicio pudiera haber sido evitado obrando con cuidado y
previsión.
Obra abusivamente quien lo hace sin un interés legítimo o sin
obtener utilidad alguna de ello.
- Criterio objetivo: Parte de la idea de reconocer que los derechos
son conferidos teniendo en miras una finalidad, los derechos
pierden su carácter cuando el titular los desvía de esa finalidad que
justifica su existencia.
Se abusa de un derecho cuando, se busca un fin diferente del que
ha tenido en vista el legislador.
También constituye un ejercicio abusivo el que contraría los límites
impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe.
- Criterio mixto: Algunos autores los combinan. Habría un acto
abusivo cuando hay intención de dañar como cuando se desvía el
ejercicio del derecho de su finalidad prevista.
Derechos absolutos.
Existen algunos derechos que pueden ser ejercidos incausadamente,
no es posible juzgar la intención del titular cuando lo ejerce.
Se sostiene que constituyen derechos que no son susceptibles de ser
juzgados a tenor de lo doctrina del abuso del derecho. Ej.: derecho a
pedir la división del condominio, a solicitar la partición de una
herencia, etc.
El abuso del derecho en el derecho argentino
La solución en el código civil de 1869.
Nuestro Código Civil, no recepto en forma expresa la doctrina del
abuso del derecho. Afirmo que el ejercicio de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito
ningún acto (art 1071)
La jurisprudencia aplico el art. 953 del Código Civil, que exigía que el
objeto de los actos jurídicos debe ser conforme a la moral y las buenas
costumbres.
Ej.: La justicia declaro que existía conducta abusiva por parte de quien
pretendía la demolición parcial de un edificio porque este había
invadido unos centímetros de su fundo, etc.
En el año 1968 la ley 17711 reformo el art. 1071 consagrando el abuso
del derecho.
El art. 10 del CCyC.
El CCyC ha legislado el abuso del derecho en el art. 10
“Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos
del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y
fijar una indemnización.
- Adopción del criterio objetivo: El art. 10 sigue en lo esencial al art.
1071. Considera el ejercicio abusivo de un derecho cuando se
desvían de sus fines o cuando se exceden los límites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Diferencia:
-El art. 1071 decía “se considera tal el que contraria los fines que
aquella tuvo en mira al reconocerlos”.
-El art. 10 dice: “se considera tal el que contraria los fines del
ordenamiento jurídico”.
La modificación se emplea en la noción de fines del ordenamiento
que evita la contextualización histórica, posibilitando la
interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular
o abusivo.
Razones:
-Los fines actuales del ordenamiento incluyen los sociales,
ambientales, dándose cabida a la denominada función ambiental de
los derechos subjetivos.
-Es coherente con las reglas de interpretación que se proponen en
este Título Preliminar.
- Situación jurídica abusiva: Existe cuando “el abuso es el resultado
del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados
aisladamente, podrían no ser calificados como tales. Se crean
situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido
desarrollados por la doctrina argentina.
Modo de invocar el abuso del derecho
- A pedido de parte: El abuso del derecho puede ser invocado por vía
de acción, para obtener la nulidad del acto, o por vía de excepción,
para una defensa frente al ejercicio irregular que se pretenden por
vía de acción.
- De oficio por los jueces: El abuso puede ser aplicado de oficio por
los jueces. La Corte Suprema Nacional, sostuvo la improcedencia de
 la aplicación del abuso del derecho por los jueces sin que mediara
petición de parte.
Efectos de la conducta abusiva.
Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones:
-El abuso es una causa legítima de paralización del derecho desviado
de sus fines regulares, el acto jurídico obrado es inválido y la acción
que pueda deducirse debe ser rechazada.
-El abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que
ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al resarcimiento del
daño ajeno.
El art. 10 del CCyC dispone “El juez debe ordenar lo necesario para
evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva
y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hacho anterior
y fijar una indemnización”.
El abuso de la posición dominante
- Noción.
La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene la
posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en
condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores,
compradores o proveedores; existe abuso de esa posición cuando la
empresa pretende falsear la competencia o llevar perjuicio a los
usuarios o proveedores.
- El abuso de la posición dominante en la legislación especial.
En nuestro derecho positivo el abuso de la posición dominante puede
constituir una conducta delictiva. Aparece tipificada en la Ley de
Defensa de la Competencia 22.262.
El art. 1 de esa ley: Están prohibidos y serán sancionados los actos o
conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o
servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de
modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
El art.2 define que se entiende por posición dominante:
-Una persona goza de una posición dominante en un mercado
cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única
oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin
ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial.
-Dos o más personas gozan de una posición dominante en un
mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio,
no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de
terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de él.
La noción de abuso de posición dominante puede tener repercusiones
en el ámbito del derecho privado, la misma ley afirma que los
damnificados por los actos prohibidos por la ley podrán ejercer
acciones de resarcimiento de daños y perjuicios ante la justicia con
competencia en lo comercial (art.4).
- El abuso de posición dominante en el CCyC.
El art. 11 del CCyC dice: “Lo dispuesto en los arts. 9 y 10 se aplica
cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin
perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales”.
El artículo 10. Abuso del derecho.
El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal
el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar
la reposición al estado del hecho anterior y fijar una indemnización.
Introducción.
El derecho es una formidable herramienta de construcción y de
organización de la sociedad. El sentido de justicia que lo legitima
impone límites para el ejercicio de los derechos individuales, está
vedado el aprovechamiento de unos a costa de otros y la satisfacción
de los propios intereses en desmedro del ambiente y los derechos de
incidencia colectiva. No todo lo establecido en una norma es justo.
El principio que veda el abuso del derecho se aplica a todo ámbito de
las relaciones jurídicas particulares. Se establecen las reglas generales
de todo sistema de derecho privado que operan como núcleo de
significaciones orientadoras de la interpretación. Tal metodología en la
regulación importa una valoración del principio situado como vertebral
para el derecho argentino.
El criterio es regulado en el Código, que responde a la evolución
doctrinaria y jurisprudencial.
Interpretación
- Concepto de abuso del derecho.
El abuso del derecho es un ejercicio antifuncional de un determinado
derecho propio, que contraria lo razonable y lo justo. Se requiere que
un derecho sea ejercido de un modo injusto, inequitativo o
irrazonable, con afectación de los derechos de otros.
El Código indica que debe considerarse ejercicio abusivo a aquel que:
-Contraria los fines del ordenamiento jurídico
-Excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
Aluden a conceptos que deben ser objeto de interpretación en cada
caso concreto, deben ser valorados en forma dinámica, la
determinación de lo que es o no abusivo no puede quedar cristalizada
al tiempo de la sanción de la norma.
Las cláusulas abusivas se tienen por no escritas, su imposición al
adherente o consumidor constituye un ejercicio abusivo de las
prerrogativas del predisponente o proveedor.
- Regularidad e ilicitud.
El ejercicio ajustado a los fines por los que el derecho fue reconocido y
a los límites determinados por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, se considera ejercicio regular del derecho.
El ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilícito, pero no
existe antijuricidad en el ejercicio regular o en el cumplimiento de una
obligación impuesta por la ley.
- Los supuestos de ejercicio abusivo regulados en el CCyC.
Supuestos:
-El “abuso del derecho”: puede generar una afectación de derechos
individuales, del ambiente y de incidencia colectiva en general (Art. 14)
-Las “situaciones jurídicas abusivas” (Art. 10, párr. 3): el abuso es el
resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, podrían no
ser calificados como tales, pero que si presentan tal perfil cuando se
contemplan las circunstancias generales de los vínculos entre los
sujetos involucrados.
-El “abuso de posición dominante en el mercado (Art. 11).
- Valoración dinámica de los supuestos de abuso.
La nueva norma no hace referencia a los fines tenidos en cuenta al
reconocerse el derecho, sino a los fines del ordenamiento.
Se posibilita una interpretación evolutiva, no cristalizada respecto del
tiempo de la generación del enunciado normativo, legal o
convencional. Mirada que comprende los fines sociales del
ordenamiento y la función ambiental de los derechos subjetivos y que
guarda coherencia con los criterios de interpretación establecidos en el
art. 2 CCyC.
- Diversos supuestos específicos de ejercicio abusivo.
El Código da cuenta de distintos supuestos de aplicación específica del
principio que veda el ejercicio abusivo del derecho.
Ej.: art. 480, párr. 3; art. 794, párr. 2; art. 1011, párr. 3, art. 1732, etc.
- Efectos
El juez debe:
-Adoptar las medidas necesarias para evitar la perduración o
concreción de los efectos de tal ejercicio abusivo. La disposición
constituye un supuesto específico de ejercicio de la función regulada
en los arts. 1710 a 1715 CCyC.
-Si correspondiere, hay que procurar la reposición de las cosas y
circunstancias al estado de hecho anterior al ejercicio abusivo.
-También si correspondiere fijar una indemnización.
La victima del ejercicio abusivo de un derecho no está obligada a
probar una determinada intención en el sujeto activo de la conducta
que la afecta; le basta con demostrar la inequidad de los efectos de
ella.