LA LABORALIZACION DEL CONTRATO DE EMPLEO PÚBLICO

Desde el principio de la organización nacional, la relación laboral en el ámbito público fue encuadrada
y estudiada exclusivamente por el derecho y doctrina administrativista, y entrado el siglo XX, cuando el dere-
cho del trabajo comienza a afianzarse y a su amparo se generan los derechos sociales, no fue considerada pro-
pia de su incumbencia.
Sin embargo, por razones de mejor funcionamiento del Estado, y conflictividad subyacente con los
dependientes de la administración pública, en la lucha por el reconocimiento de sus derechos sociales, se fue
dando una paulatina aplicación de ciertos institutos regulados por el derecho del trabajo, respondiendo a las
notas reconocidas de su fuerza expansiva, en el ámbito del empleo público.
Por lo anteriormente mencionado, en el presente, la regulación del empleo público se desarrolla a par-
tir de una contradictoria y complicada relación entre el derecho administrativo y el derecho del trabajo.

Resulta conveniente, efectuar algunas precisiones acerca de a qué nos referimos cuando aludimos a la “la-
boralización” del empleo público.

A mi criterio, cuando en la doctrina se hace referencia a este concepto, se está aludiendo al proceso por el
cual la relación de empleo público –término que también merecerá luego algunas precisiones-, viene siendo
objeto de regulación legal y receptando instituciones, principios y criterios hermenéuticos propios del derecho
del trabajo.

Hay quienes se refieren a este fenómeno como de “privatización” del contrato de empleo público, no obs-
tante lo cual, considero que esta terminología resulta –al menos en la Argentina- un tanto confusa toda vez que
el término “privatización”, tiene un contenido vinculado a la transferencia de activos –empresas total o par-
cialmente del Estado-, del sector público al sector privado –por vía de venta, concesión, etc.-, o de traspaso de
prestación de servicios públicos de manos estatales a privadas, lo que, claro está no tiene vinculación, al me-
nos directa, con la temática a abordar.

A su vez, este proceso de privatización ha dejado una impronta de desocupación y precarización laboral
que resulta justamente contraria a la idea de protección hacia el trabajador que, al menos en teoría, presupone
un fenómeno de laboralización del contrato de empleo público.

2) NATURALEZA JURIDICA DEL EMPLEO PÚBLICO

Si bien existen varias posturas respecto a la naturaleza jurídica del empleo público, lo cierto es
que la más aceptada es la que establece que el empleo público es un CONTRATO ADMINISTRATIVO,
dicho lineamiento es seguido por autores como Marinhoff, Dromi, García Pullés, Gordillo, Cassagne, etc.;
como asimismo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).
A continuación se enunciaran los principales lineamientos:

• Es un contrato de derecho público.

• Concurren todos los requisitos del instituto: capacidad del particular y competencia del funcio-
nario para obligarse; libertad de consentimiento; existencia de obligaciones (unilaterales o sinalagmáti-
cas).

• No es óbice la desigualdad entre las partes, ni la igualdad ni el debate sobre el contenido de las
obligaciones, pudiendo fijarse de antemano las obligaciones o deberes y aplicarse a todos los funcionarios.

• Existen derechos y obligaciones recíprocas.

• El acto de aceptación del particular no es irrelevante, sino que constituye un elemento positivo
de constitución del contrato, representando el consentimiento respecto del acto de voluntad de la Adminis-
tración.
 • Siendo el contrato de derecho público que el Estado realiza teniendo en cuenta el interés general,
se explica que éste determine las condiciones de admisión de sus agentes, estableciendo sus condiciones
jurídicas, morales e intelectuales, como también los derechos y obligaciones que a aquellos conciernen.

• Es natural, entonces, que el Estado pueda fijar unilateralmente esas condiciones y por ende es
natural también que posea la facultad de modificarlas cuando razones de interés o de orden público así lo
exijan.

Conforme a lo anteriormente expresado, la Jurisprudencia de la CSJN estableció lo siguiente: “…

Las prerrogativas del Estado en la relación de empleo público no son absolutas ni irrestrictas, sino que en -
cuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato. En ese sentido la reducción sala -
rial, producto de la emergencia, no puede modificar la relación de empleo público originariamente esta -
blecida hasta desvirtuarla en su significación económica…” Causa “Guida” Fallos 323:1566.

Asimismo, la Corte se pronunció alegando que: “…La relación de función o empleo público es
de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado…” Causa “Chedid” Fallos
320:74

2.1.- Semejanzas entre el contrato de empleo del derecho laboral y el del derecho adminis-
trativo

• Ambas relaciones jurídicas poseen el mismo objeto: prestación de un servicio intuito personae
de una persona física a favor de otra que ejerce prerrogativas de supra ordinación a su respecto.

• Las dos categorías de trabajadores tienen con su empleador una dependencia jerárquica, técnica
y económica.

• Su retribución o remuneración como contraprestación constituye un crédito alimentario y asis-

tencial para sí y para su familia.

• Su jornada laboral se encuentra limitada.

• Existe libre agremiación.

• Poseen derecho de huelga

• Poseen normas de seguridad e higiene en el Trabajo

• Obras sociales

• Jubilaciones y Pensiones

2.2.- Diferencias entre el contrato de empleo del Derecho Laboral y el del Derecho Adminis-
trativo

1) Sujeto Empleador

• En el empleo público el empleador en una persona jurídica de carácter público, cuyo accionar
aún en el ámbito de la contratación está regido por el derecho público, extremo que implica el someti -
miento de las relaciones en las que interviene a un régimen de exorbitancia que las delimita y caracteriza,
provocando consecuencias jurídicas diversas a las que resultarían de la aplicación del derecho privado.
• En la relación laboral ordinaria el empleador es una persona de derecho privado, física o jurídi-
ca, que no transmite impronta alguna a las relaciones en que interviene.
 2) Protección Constitucional (Artículo 14 bis)

• Al trabajador público se le acuerda “estabilidad”

• Al trabajador privado “protección contra el despido arbitrario”.

3) Consecuencias por el ejercicio de la “potestas variandi”.

• En el Derecho público existe la potestad unilateral de modificar las condiciones de empleo (por
ejemplo: materia salarial), situación que de verificarse en el derecho laboral podría aparejar consecuencias
jurídicas distintas a las que normalmente aparejan en el derecho administrativo.

4) El empleo público tiene una finalidad pública, de interés general, mientras que los contratos de
derecho privado persiguen fines particulares

3.- CRONOLOGÍA RESPECTO A LAS NORMAS “LABORALIZADORAS”

En la Argentina, la laboralización del empleo público se ha concretado en una serie de normas a

los largo del tiempo, entre las que pueden mencionarse como principales las siguientes:

- Decreto 23.852/1945, ratificado por Ley. 12921 (Primer régimen de Asociaciones Profesionales de
Trabajadores sin distinción entre el sector público o privado).

- Ley 14.786 (1958) de Conciliación y Arbitraje.

- Ley 16.936 (1966) de Conciliación y Arbitraje.

- Convenios Colectivos de Trabajo a partir de 1970 por los que trabajadores pasaron del ámbito público
al privado (DGI, Aduana, Vialidad, Junta Nacional de Granos).

- Ley 23.328 (1986) aprobatoria del Convenio N° 151 de la OIT sobre Protección de Derechos de Sin-
dicalización y Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Públi -
ca.

- Negociación colectiva en las provincias: Ley 8329 de Córdoba (1993), Ley 424 de Tierra del Fuego –
Docentes- (1988), Ley 7140 de Salta (2001), Ley 5711 de San Luis –Docentes- (2004), Ley 5279 de
Chubut (2004), Ley 7586 de Mendoza (2006), Ley 2986 de Santa Cruz (2007).

- Ley 23.544 (1988) aprobatoria del Convenio 154 OIT sobre Fomento de la Negociación Colectiva.

- Decreto 2184/90 (por el que se propugna garantizar la continuidad de los servicios esenciales).

- Ley 23.929 (1991) de Negociación Colectiva en el Sector Docente Público.

- Ley 24.185 (1992) de Negociación colectiva del Sector Público.

- Decreto 558/1996 (art. 23) (Participación del gremio más representativo en la redacción del proyecto
de Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional).

- Ley 9249 de Córdoba, modificatoria de la Ley 7233.

4.- LA JURISPRUDENCIA A LO LARGO DEL TIEMPO

 A partir de 1890 la CSJN ha sostenido invariablemente que los diferendos en orden a conflictos deriva-
dos de la relación de contrato de empleo público no pueden ser resueltos a la luz del derecho común, pudién -
dose citar bajo dicho lineamiento al fallo “Richieri”, Fallos 22:38.

En 1959 la Corte expuso en el Fallo 244:196 que resultan distintas las situaciones de los empleados
públicos -abarcados por el Derecho Administrativo-, respecto de la de los empleados no jerárquicos de empre-
sas del Estado regidos por el derecho del trabajo común –estatutos particulares o convenciones colectivas-, re -
servando sólo para los primeros el derecho a la estabilidad absoluta que consagra el art. 14 bis CN.

En lo relativo a la estabilidad, la Corte en el Fallo 272:99 convalidó la constitucionalidad de las deno-

minadas leyes de prescindibilidad, acotando en consecuencia de manera esencial el alcance de tal derecho
consagrado en cabeza de los agentes públicos.

En lo que hace al personal no permanente, como en el caso de los llamados “contratados”, los tribuna-
les en lo contencioso administrativo han dicho que carecen de derecho a la estabilidad en razón de que la tran -
sitoriedad de la vinculación no cambia por el transcurso del tiempo, dicho planteamiento surge de la CNA-
CAF - SALA I., Sentencia del 30/03/2000 in re "Sznajderman, Jorge R. c/ Comisión Nac. de Energía Ató -
mica s/ empleo público”. elDial - AH2C79.

Por su lado la Corte, en la misma línea de pensamiento en autos “Figueria de Alvarez”, Fallos
310:2117, expuso que “el voluntario sometimiento sin reservas expresas a un régimen jurídico comporta un
equívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional
mediante el recurso extraordinario”1.

De lo dicho se colige que, al decir de De la Fuente, “La Corte limitó el derecho a la estabilidad a tra-
vés de dos vías: por un lado, reduciendo al máximo hasta prácticamente anularlos, a los efectos jurídicos que
se derivan de esta garantía, reconociendo en definitiva sólo una modesta indemnización en caso de cesantía
incausada (la llamada “estabilidad impropia”), y por otro lado, convalidando el fraude que comete el Estado
en perjuicio de los empleados llamados “contratados”, vinculados en realidad a través de una relación inde-
finida, a quienes se los privó no sólo de la estabilidad sino también de toda otra protección contra la cesan -
tía” 2.

En cuanto a la competencia, la jurisprudencia de manera prácticamente unánime ha entendido que los

diferendos en materia de empleo público se dirimen en el ámbito de la justicia contencioso administrativa.

También la Corte en Fallos 329:1377 convalidó la competencia de los tribunales en los contencioso
administrativo, en los supuestos de reclamos por aplicación de la Ley 24.629, por la que se creó el “ Fondo de
Reconversión Laboral del Sector Público Nacional”, que dispuso una muy importante baja de agentes públi -
cos con estabilidad plena, quienes recibieron sumas dinerarias en compensación y asimismo capacitación para
su reinserción laboral.

Pero retomando lo atinente a la situación de los contratados de la Administración Pública, la excepción

a esta regla está dada por el avocamiento por parte de los tribunales en lo laboral, para el análisis de cuestiones
vinculadas a personal no permanente o contratado en fraude a la ley, cuestión esta que, en su profundización,
escapa al objetivo de este trabajo.

Sin perjuicio de lo dicho vale señalar que estos precedentes de avocamiento por parte de Tribunales la -
borales en asuntos derivados de la relación de agentes públicos con su empleador, se alzan en contra de lo es-
tablecido por la Corte en cuanto a que: “Frente a la existencia de un régimen jurídico específico que regla-
menta los derechos de los dependientes de la Municipalidad de Buenos Aires y a la disposición del art. 2 inc.
a) de la Ley de Contrato de Trabajo, según la cual el régimen no es aplicable a los dependientes de la admi -
nistración pública salvo que por acto expreso se los incluya en éste o en el de las convenciones colectivas de

2
Horacio de la Fuente. “La Privatización del Empleo Público”. LL. T. 2001-B, pag. 989.
trabajo, no es admisible sostener que la relación de empleo se hallaba regida por la ley laboral común”. Di-
cho lineamiento proviene de la Sentencia del 30/4/91 in re “Leroux de Emede Patricia c/ MCBA s/ Recur-
so de Hecho. SAIJ A0014624.

Es decir que, como se ha visto, la tendencia en la materia es prácticamente unánime en cuanto a dife -
renciar ambas formas contractuales, aplicando a cada una de ellas principios propios de estas disciplinas, sin
que resulte válida la aplicación de normas o principios del derecho del trabajo en el campo del empleo públi-
co. Sin embargo De la Fuente 3 cita dos casos en los que la CSJN dispuso la aplicación al ámbito público de
normas del derecho privado:

En el primero de tales casos, la Corte confirmó un fallo de la Cámara Contencioso Administrativa de

Capital Federal, por el que se dispuso la actualización de haberes de agentes públicos utilizando analógica -
mente las disposiciones de la Ley 20.695, con alcance exclusivo para el sector privado.

En “Valdez c/ Gob. Nacional”, Sentencia del 23/9/76. T.S.S. 1976-805, el Alto Tribunal estableció
que “el hecho de tratarse de un vínculo de empleo público no altera la naturaleza de las prestaciones, que
siempre será la de retribuir servicios prestados, tanto en ese ámbito como en el del derecho privado; si, como
se dijo, la indemnización a favor del obrero tiene contenido alimentario no hay motivo que justifique asignar-
le un contenido distinto cuando es el Estado quien debe pagarle a un empleado u obrero suyo ilegítimamente
despedido. La igualdad ante la ley existe que se reconozca paridad de derechos a todos aquellos cuya situa-
ción en los hechos sea semejante (art. 16 CN)”.

El restante caso hace mención del fallo Suárez Manuel. LL 1989-C, 510 de la Corte por el que revo-
có una sentencia del Tribunal Superior de Córdoba, por la que se había entendido que el recibo firmado por un
agente público sin reservas poseía efecto liberatorio para el Estado. Allí dijo la Corte que “Carece de relevan-
cia la percepción de un pago indemnizatorio sin reservas, pues el pago insuficiente de obligaciones origina -
das en relaciones laborales debe considerarse como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba
sin reservas, quedando expedita al trabajador la acción para reclamar la diferencia” 4.

5.- EL CONTRATO DE EMPLEO PÚBLICO SEGÚN LA DOCTRINA ADMINISTRATIVISTA Y LA

DOCTRINA DE LOS JUSLABORALISTAS

Efectuadas las consideraciones precedentes corresponde analizar si los aspectos en los que difieren
ambas figuras contractuales, son de una magnitud tal que justifican su inclusión en ramas del derecho dife -
rentes (derecho administrativo y derecho del trabajo), o si, por el contrario, aquellos puntos divergentes
no poseen tal relevancia y por tanto su encuadramiento jurídico debe ser único (derecho laboral).

 El contrato de empleo público según los administrativistas

Según esta visión de la relación de empleo público, el hecho de que el Estado –en sentido amplio-
ocupe uno de sus polos, y desde esa posición ejerza sus prerrogativas en salvaguarda del interés general,
en detrimento del interés particular del trabajador, se da en virtud de que la relación es regida exclusiva-
mente por normas de derecho público (constitucional y administrativo).

Se trata de una concepción del instituto del contrato de empleo público, por la que su régimen jurídico
es hermético, impermeable a las normas e incluso los principios del derecho del trabajo, cuya aplicación
supletoria o analógica resulta inadmisible e innecesaria.

Marienhoff señala que se está frente a un contrato administrativo por las siguientes razones: “1º por la
índole de una de las partes intervinientes: Administración Pública actuando como tal; 2º por el objeto o
contenido de esa relación contractual, que se refiere a una materia extraña a la posible actividad privada

3
Horacio de la Fuente. “La Privatización del Empleo Público”. LL. T. 2001-B, pag. 988.
4
 interindividual; 3º por la finalidad perseguida a través del contrato: satisfacción del interés público y
cumplimiento de funciones propias de la Administración; 4º porque ese contrato aparte de las respectivas
cláusulas exorbitantes o implícitas, generalmente contiene cláusulas exorbitantes expresas del derecho
común” 5.

Por su lado, la Procuración del Tesoro de la Nación en el Dictamen 200:63 ha sostenido que “ El princi-
pio general aplicable a la relación que media entre el personal de la Administración Pública y el Estado,
es el de que la misma está regida por las normas del derecho público -constitucionales y administrativas-
y no por las del derecho privado laboral o no laboral-”.

El mismo dictamen señala que “La relación de empleo público posee rasgos específicos en cuya vir-
tud la Administración Pública tiene prerrogativas que la sitúan en una posición de preeminencia sobre
sus agentes, permitiéndole adecuar las condiciones de la relación a las exigencias que emanan de la sa-
tisfacción de los fines de interés general que constituyen ese cometido. Tales prerrogativas son, en princi-
pio irrenunciables, dado que lo contrario supondría, por parte del órgano estatal, el incumplimiento de
una misión asignada por la Constitución Nacional”.

Esta doctrina ha tenido amplia recepción en la jurisprudencia, en particular de las Cámaras en lo Con -
tencioso Administrativo Federal y la CSJN.

Hay quienes, desde una visión propia del derecho del trabajo, han calificado a esta tesitura de “autori-
taria”, sosteniendo que ella “no constituye más que un aspecto o expresión de una concepción autoritaria
del Poder y del Estado, reminiscencias del Príncipe y del Estado absoluto y omnipotente que imperó en
los comienzos del derecho administrativo, cuando se consideró, p. ej. que el Estado no podía ser deman-
dado judicialmente, o que no cabía atribuirle responsabilidad, o que debía acordársele una gran discre-
cionalidad en su accionar, con un limitadísimo control judicial”6.

 El contrato de empleo público según los laboralistas

De acuerdo a la concepción del juslaboralismo, la identidad entre el objeto del contrato de trabajo privado
y el contrato de empleo público, y la necesidad de alcanzar a éste último por los principios tuitivos del dere -
cho del trabajo, hacen que éste sea de aplicación a ambas figuras.

Esta corriente parte de la consagración constitucional del principio amplio de “protección del trabajo en
sus diversas formas”, lo que, claro está, resulta abarcativo de la relación de trabajo privada y del empleo pú -
blico.

Se dice en este sentido que “El trabajo, pues, es el hilo conductor de todo el derecho del trabajo, y la pro-
blemática jurídica del trabajo es similar en el sector privado y en el sector público. … De modo pues que to -
dos los derechos contenidos en esta norma constitucional, desde las condiciones dignas y equitativas de labor
en adelante, pasando por los que se refieren al derecho colectivo del trabajo y terminando en los derechos de
la seguridad social, son de incumbencia de todos los trabajadores, sin distinción, ya se trate de empleados de
la actividad privada como de empleados públicos”7.

Guibourg incluso llega al punto de sostener que la naturaleza jurídica de ambas relaciones es idéntica y
sólo difieren en la medida en que el legislador les ha asignado un régimen jurídico distinto a cada una, cir -
cunstancia que no hace a su esencia y es por definición variable 8.

Ahora bien, no han sido sólo los laboralistas quienes han sostenido esta tesis. También desde la vereda del
derecho administrativo, se ha expresado por parte de prestigiosa doctrina –refiriéndose a los empleados públi-

5
Miguel Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. T. III-B, Ed. Abeledo perrot, Bs.As. 1994, pag. 188.
6
De la Fuente. “La Privatización del Empleo Público”. LL. T. 2001-B, pag. 985.
7
Roberto García Martinez. “Ubicación del empleado público frente al Derecho del Trabajo”. DT XLVII-B, pag. 1167 y sgtes.
8
Ricardo A. Guibourg. “El contrato de trabajo y la naturaleza jurídica del empleo público”.
cos- que “Estos agentes son siempre obreros que enajenan su esfuerzo productor y que por lo tanto exhiben
relaciones laborales y sus cuestiones corresponderán al fuero común laboral. Esto debe ser aplicado como
principio y no como excepción”9.

Esta doctrina ha tenido escasa recepción jurisprudencial, con excepción del tratamiento dado a la situa-
ción de los “contratados” en fraude a la ley, por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, pero
sí ha tenido incidencia en la redacción de los estatutos de empleo público más modernos.

Como modo de conclusión, y expuestas las posturas de ambas corrientes, podría decirse que el eje de la
divergencia entre ambas radica en entender si a partir de considerar al trabajo humano como uno y único, toda
labor de esta naturaleza debe ser abarcada por el derecho del trabajo, regida por sus normas y principios, y re -
sueltos los conflictos en el ámbito de competencia de los tribunales en lo laboral, o si, por el contrario, la dife -
rente naturaleza de una y otra vinculación justifica un tratamiento jurídico diferenciado, manteniendo la apli -
cación del derecho laboral y la competencia respectiva sólo para los trabajadores del sector privado, y aplican -
do normas de derecho público y asignando competencia a los tribunales en lo contencioso administrativo en
los supuestos de conflictos con agentes estatales.

6.- PLANTEAMIENTOS QUE SE DESPRENDEN A RAÍZ DEL FENÓMENO DE LA LABORALI-

ZACIÓN

Sabido es que el trabajador encuentra en el Derecho Laboral -individual y colectivo- un marco jurídico
protectorio de sus intereses, a fin de establecer por esta vía una simetría o paridad que en la realidad no existe
en la relación entre el empleador y su dependiente. Pero también es conocido que el Estado encuentra en el
derecho público una herramienta jurídica que consagra a su favor prerrogativas exorbitantes respecto del dere-
cho común, como modo de garantizar la consecución del bien común, objeto esencial del Estado, en detrimen-
to de los intereses de los particulares.

Conforme lo expuesto entonces, se está frente a dos sujetos –el trabajador y el Estado- que cuentan cada
uno con ventajas en el ámbito del derecho laboral y en derecho público respectivamente, por lo que la cuestión
a dilucidar estriba en cómo resolver la tensión entre ambos mundos jurídicos, cuando estos actores se vinculan
entre sí como empleador y dependiente.

De ello se sigue que, según sea la posición que se adopte se entenderá que corresponde dar prevalencia de
los principios propios del derecho laboral, tuitivos de los derecho del trabajador en detrimento de los intereses
patronales –aún cuando este empleador sea el Estado- o, por el contrario, se admitirá que, atendiendo a la ne-
cesidad de satisfacción del interés general, corresponde asignar primacía a las potestades estatales en detri -
mento de los derechos individuales del trabajador.

En ese marco y a los fines de extraer finalmente algunas conclusiones concretas en orden a lo hasta aquí
tratado cabe, a mi criterio, formularse los siguientes planteamientos: 1) el primero de ellos radica en determi -
nar si al hablar de “laboralización del empleo público”, puede hacérselo sin distinguir si se hace alusión al fe-
nómeno de avance del derecho colectivo del trabajo en el campo del empleo público, o también al derecho in-
dividual del trabajo; 2) el segundo de ellos radica en determinar si existen elementos jurídicos que justifiquen
un tratamiento diferenciado de las figuras del contrato de empleo público y del contrato de empleo privado; y
3) el tercero en cuestión estriba en establecer si, con independencia de la respuesta que se encuentre a los
planteos precedentes, cabe por último indagar acerca de si tal laboralización resulta posible en el marco del
derecho positivo argentino.

6.1- Distinción según se trate de laboralización en materia de derecho colectivo o de derecho individual
del Trabajo

9
Bartolomé Fiorini. “El trabajo que se aliena al Estado”. Revista DT, 1964, p.137.
 Una primera conclusión, en orden al modo en el que se ha dado este fenómeno de laboralización del con-
trato de empleo público en nuestro país, es que éste se ha traducido en lo concreto en normas que hacen al de -
recho colectivo del trabajo.

Esto es así ya que la mayoría de las normas a las que se les asigna el carácter de “laboralizadoras” del em-
pleo público, hacen a la sindicalización de los trabajadores del Estado o a la negociación colectiva en el sector
público.

Es claro entonces que este fenómeno de laboralización, en cuanto a la posibilidad de sindicalización de los
agentes públicos, ha significado un avance, para este universo de trabajadores, en la medida que les ha permi -
tido contar con estructuras gremiales que trabajen en la defensa de sus derechos colectivos e individuales.

En efecto, también la negociación colectiva ha significado en sí misma un avance para los empleados pú-
blicos, en tanto ha permitido discutir salarios, condiciones de trabajo, carrera administrativa, etc., en una mesa
de negociación con el sector empleador estatal, reemplazando de tal modo total o parcialmente o complemen-
tando los marcos normativos aplicables en este ámbito, conformados por los denominados estatutos del em-
pleado público, de matriz legislativa, es decir elaborados sin intervención directa de los trabajadores.

Por otro lado cabe puntualizar que, como se ha visto, son pocas las normas que hacen al contrato indivi-
dual que vincula al Estado con sus dependientes, a las que puede asignársele el carácter de “laboralizadora”.
Una de estas pocas es, por ejemplo, la reforma del Estatuto del Empleado Público en Córdoba –Ley 7233-, in -
corporando la indemnización para los “contratados” o trabajadores temporarios a los que se les resuelve el
contrato transcurrido determinado tiempo en esa situación.

Por su lado, la jurisprudencia –también conforme hemos visto- ha sido sumamente refractaria a admitir la
competencia laboral para dirimir conflictos con dependientes del Estado, o aplicar en ese ámbito, por vía ana -
lógica o supletoria, normas o principios propios del Derecho del Trabajo.

Excepción a esto, como se ha visto también, lo constituye el caso de los denominados “contratados” en
fraude a la ley, ámbito en el que el fuero laboral ha abierto puertas para aplicar normas y principios extraídos
del derecho del trabajo, a fin de evitar la grosera injusticia por la que estos dependientes –verdaderos parias
del sistema-, se vieran privados de la estabilidad –atributo de los agentes “de planta permanente”-, pero tam -
bién de la indemnización de la que goza el trabajador privado.

Sin embargo no puede soslayarse que la admisibilidad de la competencia laboral en estos casos, hace eje
en el hecho de haber el Estado obrado en fraude a la ley, y sin que exista –en general- en la normativa aplica-
ble previsión indemnizatoria alguna, lo que coloca a la situación en el campo de la denegatoria de justicia 10.

Pero por lo demás es claro que los plexos normativos y consecuentemente la jurisprudencia, desde la ema-
nada de la Corte para abajo, incluyendo los tribunales en lo laboral, han dejado la resolución de los conflictos
con los agentes públicos en manos de los tribunales en lo contencioso administrativo, aplicando al efecto nor-
mas y principios de derecho público, ajenos obviamente al derecho del trabajo.

De todo lo expuesto, considero que un correcto enfoque de la cuestión en debate debe necesariamente dis -
tinguir la laboralización en materia de derecho colectivo del trabajo –de fuerte incidencia en el empleo públi -
co-, de aquella que tiene que ver con el contrato individual que vincula al Estado con sus dependientes en don-
de las normas, principios y competencia propias del derecho laboral han visto fuertemente restringida su inser-
ción.

6.2- ¿Es justificable un tratamiento diferenciado entre los contratos de empleo público y de trabajo?

10
CNAT, Sala 3, 22/8/05 in re “Gonzalez Carrasco c/ Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos s/ despido”. SAIJ E0012912.
 Se ha sostenido desde la filosofía del derecho, que ni la sujeción a derechos de distinta naturaleza (público
y privado), ni la diversa naturaleza del interés a satisfacer, ni la subordinación a la que el dependiente se ve
sometido por tratarse de un contrato en el que una de las partes es el Estado, ni el origen formal de la relación,
ni el hecho de ejercer los funcionarios públicos una función estatal delegada, constituyen verdades absolutas
que justifiquen una diferencia conceptual entre empleo público y contrato de trabajo privado 11.

Ya hemos visto cómo esa doctrina culmina aceptando la distinción entre ambos institutos contractuales,
pero sólo como efecto de su encuadramiento legal y no porque sí exista una diferencia esencial que obligue a
tal tratamiento diferenciado, de lo que se sigue que si tal encuadramiento variase, nada que haga a la sustancia
del contrato de empleo público impediría su regulación por normas del derecho común.

En primer lugar en tal sentido debe señalarse que, en muchas ocasiones, es la voluntad del legislador la
que sirve de única base, única para que una determinada actividad o un determinado bien giren en la órbita del
derecho público, pudiendo haberlo hecho, sin mutar su sustancia, en la órbita del derecho privado.

Pero además debe estarse a una realidad jurídica incontrastable: la Constitución Nacional –independiente-
mente de haber consagrado la garantía de protección al trabajo en todas sus formas, al referirse a la estabilidad
les da al empleo público y al contrato de trabajo privado, como se ha visto, un tratamiento diferenciado, lo que
habla a las claras de que, más allá de lo relativo a la estabilidad, se está ontológicamente frente a dos figuras
jurídicas distintas, que no son la misma cosa, que tienen existencia separada una de otra.

Pero además de este reconocimiento constitucional a la existencia de dos institutos jurídicos distintos, la
justificación de su regulación diferenciada y en campos del derecho diversos, está dada por la naturaleza ad -
ministrativa del contrato que vincula al dependiente del Estado con éste –idéntica a la del contrato que se cele-
bra para la realización de una obra pública, o la concesión de un servicio público-. A su vez, el hecho de cali-
ficar a los contratos referidos como de naturaleza administrativa y regidos por el derecho público, no constitu-
ye tampoco una determinación carente de sentido. Por el contrario, tal encuadramiento propugna dotar a la
Administración vinculada contractualmente con un tercero, de las prerrogativas propias de este régimen de de-
recho público, que lleva ínsitas potestades exorbitantes respecto del derecho común y que son necesarias para
el adecuado desenvolvimiento del Estado.

Y no se trata de creer que tales prerrogativas significan una libertad de acción absoluta para la Adminis -
tración, en perjuicio de los terceros contratantes con ella sino, en todo caso, de advertir que el Estado no puede
quedar embretado en un corsé contractual que, por la variación de las circunstancias u otras razones, le impida
la consecución del bien común, dejando a salvo siempre el derecho del co-contratante a la indemnidad y a la
salvaguarda de las ecuaciones económico-financieras o económico-prestacionales tomadas en consideración al
momento de celebrar el contrato.

6.3- ¿El régimen jurídico argentino permite la aplicación de normas del derecho común en el ámbito del
contrato de empleo público?

Además de lo expuesto en el apartado precedente resulta necesario indagar acerca de si, con independen-
cia de que la diferenciación entre las figuras del contrato de empleo público y contrato de trabajo privado res -
ponda a las razones jurídico-políticas antes enunciadas, es jurídicamente posible –desde la perspectiva del de-
recho positivo argentino- aplicar normas de derecho del trabajo en el ámbito del contrato de empleo público.

En primer lugar debe estarse a las disposiciones del art. 2 inc. a) de la LCT que excluye su aplicación a los
dependientes del Estado. De igual modo, y como contracara de tal disposición corresponde atenerse a los pre -
ceptos de los regímenes que regulan el empleo público en la Argentina –normas de derecho público-, que con -
figuran un plexo normativo en principio autosuficiente.

11
Ricardo A. Guibourg. “El contrato de trabajo y la naturaleza jurídica del empleo público”.
 En este orden de ideas es claro que la aplicación analógica de normas, institutos o principios propios del
derecho del trabajo en el campo del empleo público deberá entenderse como factible en la medida en que con
las normas, institutos y principios del derecho público –administrativo- no resulte factible dar solución a los
problemas que nazcan de la relación entre el Estado y sus dependientes.

Se dice en este aspecto que la analogía como procedimiento de integración de normas, consiste en aplicar
a un caso no previsto, la norma que rige otro caso semejante o análogo, cuando media la misma razón para re -
solverlo de igual manera12.

Adviértase que, no se está frente a un “caso no previsto”, sino que el Derecho Administrativo ha generado
en su seno los mecanismos adecuados para la resolución de las diversas situaciones que, en similitud con el
contrato de trabajo, pueden darse en el marco del contrato de empleo público, lo que invalida tal aplicación
analógica.

En ese sentido entonces es dable puntualizar que con la consolidación del Estado de Derecho, una de cu-
yas consecuencias centrales es la judiciabilidad del obrar estatal, el derecho público en general y el derecho
administrativo en particular, han gestado normas y principios propios, que resultan, a mi criterio, suficientes e
idóneos para la resolución de los conflictos que deriven del contrato de empleo público y que, además, apare -
cen también como idóneos y suficientes para el resguardo de los derechos individuales de los dependientes del
Estado.

Así, por caso, el principio de buena fe (art. 63 LCT) que debe imperar en la relación laboral, campea de
igual modo en el ámbito del empleo público –no sólo como un deber en cabeza del agente-, sino que también
recae sobre las espaldas de los entes públicos.

Por eso se ha dicho que “La aplicación del principio de la buena fe permitirá al administrado recobrar la
confianza en que la Administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la reali -
zación de los fines públicos, que en cada caso concreto persiga. … Confianza, en fin, en que en el procedi-
miento para dictar el acto que dará lugar a las relaciones entre Administración y administrado, no va a
adoptar una conducta confusa y equívoca que más tarde permita eludir o tergiversar sus obligaciones … La
aplicación del principio de la buena fe, por otra parte, comportará la confianza de la Administración en que
el administrado que con ella se relaciona va a adoptar un comportamiento leal en la fase de constitución de
las relaciones, en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la propia ad -
ministración y frente a otros administrados 13.

Por su lado, las limitaciones a la facultad de dirección y de modificación de las condiciones de trabajo que
consagra el régimen laboral (arts. 65, 66 y 66 bis LCT), y cuya vulneración hace incurrir al empleador en la fi -
gura del uso abusivo del ius variandi, tiene su correlato en la concepción que el derecho administrativo tiene
de la discrecionalidad, y en la desviación de poder como vicio causal de nulidad de los actos administrativos.

En este sentido la doctrina administrativa ha expresado que la discrecionalidad es “una modalidad de

ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa
para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el
ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para
el derecho” 14.

Esta última referencia a que el obrar discrecional de los funcionarios encuentra límite en la circunstancia
de que las opciones entre las que se puede elegir deben ser todas “igualmente válidas para el derecho”, impli-
ca que en la medida en que la determinación adoptada respecto de un agente resulte contraria a derecho, se ha-
brá incurrido en arbitrariedad y consecuentemente ello acarreará la nulidad del acto así dictado.

12
Abeledo Torré. Introducción al Derecho. Ed. Perrot. Bs.As., 1977, pag. 372.
13
Jesús Gonzalez Pérez. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Madrid, 1989, pag. 69.
14
Sesin, Domingo. Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica. Ed. Depalma. Bs.As. 1994, pag. 126.
 Por eso, en un caso en que la empleadora estatal dispuso un traslado arbitrario de un agente, la jurispru-
dencia sostuvo para anular la medida que “Si bien podría alegarse en contra de la conclusión precedente que
quienes dispusieron el traslado, atento a su condición de funcionarios públicos, lo hicieron en uso del margen
de discrecionalidad de que disponen, propio del actuar de la administración, resulta oportuno puntualizar co-
mo lo sostiene el Dr. Bartolomé Fiorini ... que “la consagrada frase de que la discrecionalidad no es sinóni -
mo de arbitrariedad es correcta, puesto que ésta es la expresión de la libertad sin límites de los sujetos o de
la de quienes invocando ser titulares de un órgano estatal expresan su voluntad personal como reflejo del ca -
pricho individual” 15.

De igual modo la doctrina administrativista ha recurrido al instituto de la desviación de poder para anular
actos administrativos que, aparentando un fin legítimo, armónico con el orden jurídico, esconden en realidad
una finalidad contraria a derecho, sea porque están destinados a beneficiar al emisor del acto o a un tercero, o
a perjudicar a un tercero.

En ese orden de ideas se ha expresado que “la desviación de poder es un vicio que distorsiona uno de los
elementos esenciales del acto administrativo: el fin o la finalidad, es decir el elemento teleológico en el cual
encuentra no sólo su razón de ser, sino además la sustentación de su propia perfección y validez ... El fin del
acto administrativo debe enraizarse con el fin último que la ley se propuso al otorgar la potestad en cuyo
ejercicio aquel se dictó y, en tal sentido, debe precisarse que el fin del acto es un presupuesto de legalidad. Es
por ello que la desviación de poder se configura siempre que el órgano administrativo persiga con el acto que
dicta, un fin distinto al señalado por el legislador”16.

Y esta cuestión está estrechamente ligada a la figura ya analizada de la discrecionalidad, toda vez que “la
discrecionalidad de la Administración Pública no es una potestad ilimitada, pues el estado de derecho no
consiente potestades tales. Todas ellas tienen un ámbito que no puede ser excedido, y consecuentemente, se
hallan sometidas a controles. Y no se trata de revisar la oportunidad, mérito o conveniencia del acto, sino la
violación de los límites a esas facultades discrecionales como la desviación de poder que se produce cuando
el acto, aunque presentando una apariencia de legitimidad, resulta emitido para favorecer fines extraños a
los que el acto debe responder concretamente”17.

Por otro lado, en el ámbito procesal, principios garantistas como los de gratuidad, verdad real e impulso
de oficio que se dan en materia laboral, tienen idéntica preponderancia en el procedimiento administrativo.

Finalmente principios tales como el del enriquecimiento sin causa y la responsabilidad del Estado en sus
diversas vertientes, han servido de sustento jurídico a los tribunales en lo contencioso administrativo para dar
resguardo a los derechos de los agentes públicos.

Es decir entonces que esta aparente necesidad de que el derecho del trabajo, como rama jurídica, deba
acudir en salvaguarda de los trabajadores públicos para protegerlos de los abusos del Estado contra los que no
tendrían herramientas idóneas en el campo del Derecho Público es a mí entender carente de sustento real.

Entiendo necesaria una reivindicación de instituciones que para el trabajador representan privilegios de
enorme valía como lo es estabilidad propia, vedadas en el ámbito privado. Piénsese en igual sentido que, en
general las normas regulatorias del empleo público han establecidos mejores condiciones laborales en orden a
regímenes de licencia, capacitación, etc.

Por tanto, no es de la progresiva privatización de estos empleos que pueda esperarse una mejoría en su si-
tuación, sino en todo caso de la profundización y optimización en el uso de las herramientas que el derecho
público brinda contra las inmunidades del poder.

15
Juzgado Federal de Cba. Nº 3, Sentencia del 23/8/96 in re “Agulla Eduardo Eugenio y Otro c/ DGI –Amparo”.
16
C.Fed. Córdoba, Sala Civ. Y Com., Junio 23/981 in re “Rivadeneira, Juan c/ Universidad Nac. Córdoba”. La Ley. T. 1983-A, pag. 257.
17
C.Nac.Conteciosoadm., Sala IV, Julio 3-986, in re “Puerta Paulina c/ Gob. Nac. .Ministerio de Salud Pública”, LL T.1988-A, pag. 561 y
ss.
7.- Conclusiones

Con todo lo anteriormente expuesto se puede determinar lo siguiente:

 La “laboralización” es un proceso por el cual la relación de empleo público, viene siendo objeto de re-
gulación legal y receptando instituciones, principios y criterios hermenéuticos propios del derecho del
trabajo.

 Al hablar de “laboralización del empleo público” resulta necesario distinguir entre el derecho colecti-
vo del trabajo y el derecho individual del trabajo, toda vez que la recepción real de figuras propias del
derecho laboral lo ha sido mayoritariamente en el campo del derecho colectivo del trabajo, configu -
rando un importante avance para los dependientes del Estado.

 El reconocimiento constitucional a la existencia de dos institutos jurídicos distintos (contrato de em-

pleo público y el contrato de trabajo privado), la justificación de su regulación diferenciada y en cam-
pos del derecho diversos, está dada por la naturaleza administrativa del contrato que vincula al depen-
diente del Estado con éste. Tal encuadramiento propugna dotar a la Administración vinculada contrac-
tualmente con un tercero, de las prerrogativas propias de este régimen de derecho público, que lleva
ínsitas potestades exorbitantes respecto del derecho común y que son necesarias para el adecuado des -
envolvimiento del Estado.

 La utilización de normas y principios propios del derecho del trabajo al contrato de empleo público,
no resulta en principio jurídicamente posible en el marco del derecho positivo argentino, en razón del
carácter innecesario de su aplicación analógica, como consecuencia de encontrar los conflictos naci -
dos de la relación de empleo público, suficiente respuesta en el régimen público que lo rige.

 Las herramientas jurídicas propias del derecho administrativo, que impiden al Estado –persona jurídi-
ca de deber ético -, obrar en afectación de derechos individuales de sus dependientes resultan idóneas
para tal objetivo (razonabilidad, no arbitrariedad, sanción de la desviación de poder, discrecionalidad
como modalidad de elección únicamente entre alternativas válidas para el derecho, etc.).

Melisa D. Mracas
Comisión A