Revista de Derecho (Valparaiso)

ISSN: 0716-1883
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Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Chile

GUZMÁN DALBOR, JOSÉ LUIS

El iluminismo penal en la obra de Manuel de Rivacoba
Revista de Derecho (Valparaiso), vol. 1, núm. XXVI, 2005, pp. 53-65
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Valparaíso, Chile

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EL ILUMINISMO PENAL EN LA OBRA DE MANUEL DE RIVACOBA 53

Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXVI (Valparaíso, Chile, 2005, Semestre I)
[pp. 53 - 65]

EL ILUMINISMO PENAL EN LA OBRA

DE MANUEL DE RIVACOBA*

JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA**

Universidad de Antofagasta

RESUMEN ABSTRACT
Con un claro sentido de homenaje a la With a clear sense of homage to the
memoria del ilustre profesor español Dr. memory of the distinguished Spanish Pro-
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, el trabajo fessor Dr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba,
destaca la constante labor investigativa que this article enhances his steady research
éste realizó en torno a la época y a los prin- work on the era and principles of criminal
cipios del Iluminismo penal, poniendo de Illuminism, making explicit the degree of
manifiesto el grado de coherencia con que consistency with which he became attached
el maestro hizo suyo ese legado y lo reflejó to it and showed it throughout his vast sci-
incansablemente a lo largo de su vasta pro- entific production. This article also empha-
ducción científica. El estudio destaca, asi- sizes Rivacoba’s view of eighteenth-century
mismo, la visión que tenía Rivacoba sobre political and cultural phenomena, and it
los fenómenos políticos y culturales del si- makes evident that his interest was not that
glo XVIII y pone de manifiesto que su in- of the scholar who indulges in ancient
terés por el tema no era el del erudito que things, but that of the realistic scientist who
se recrea o complace en cosas antiguas, sino seeks a solid response to the real challenges
la del científico realista que busca una res- posed by criminal policies. All in all, the
puesta sólida frente a los actuales desafíos article is not confined to the way in which
de la política criminal. Con todo, el trabajo he conceives the guiding principles of the
no se circunscribe a la forma en que el maes- liberal penal law, but it also refers to the

* Reconstrucción, someramente anotada, de la intervención del autor en la ceremonia

de presentación de la obra El penalista liberal. Libro de Homenaje al Profesor Manuel de Rivacoba
(Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2004), efectuada en la ciudad de Valparaíso con oca-
sión de las Primeras Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales.
** Catedrático de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Antofagasta (Chile). Dirección postal: Avenida Jaime Guzmán s/n.
Campus Coloso. Antofagasta.
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tro español concibe los principios rectores monographic studies he devoted to the
del derecho penal liberal, sino que también main representatives of the reform move-
se refiere a los estudios monográficos que ment, on many occasions doing justice to
éste dedicó a los principales representantes the character of some of them and stressing
del movimiento reformador, haciendo en the importance they deserve, as is the case
muchos casos justicia a la figura de algunos of Lardizábal, Marat, and Robespierre.
de ellos y dimensionando acertadamente su KEY WORDS: Illuminism – Criminal Il-
obra, como sucede, señaladamente, con luminism – Liberal criminal law – Enlight-
Lardizábal, Marat y Robespierre. enment – Manuel de Rivacoba.
PALABRAS CLAVE: Iluminismo – Ilumi-
nismo penal – Derecho penal liberal – Ilus-
tración – Manuel de Rivacoba.

I.

La organización de este evento me ha pedido que dedique mi exposición al

Iluminismo penal en la obra del profesor doctor Manuel de Rivacoba y Rivacoba.
Tan amable solicitud plantea empero a mis conocimientos y capacidad un com-
plejo desafío. Por una parte, sabido es que la reforma penal dieciochesca –la más
radical y significativa de cuantas transformaciones ha experimentado la atroz
disciplina a lo largo de la historia– es apenas una parte de los más vastos afanes
innovadores propios de una época vocada y volcada a los cambios, a remover las
rémoras del pasado y sentar nuevas bases para la sociedad del porvenir. Esto
representa un obstáculo para la adecuada circunscripción y caracterización de
mi tema, tanto más cuanto que no es factible desligar la reforma penal de otras
que se producen a la sazón en diversas ramas del ordenamiento jurídico, ni en
general de las mutaciones políticas, económicas y sociales que determinaron o
acompañaron las del Derecho positivo.
Una segunda dificultad reside en la profundidad y las proyecciones de la
reforma penal del Iluminismo. La conocida frase de Carrara de que la obra del
período que él denominó “metafísico” en la historia del Derecho punitivo, fue
benemérita más como demoledora de las instituciones antiguas que como crea-
dora de las que habrían de substituirlas1 , no pasa de ser una generalización. En
efecto, aunque no aparezcan desarrollados en sus aspectos más importantes (lo
que tampoco es de exigir de los tiempos que se demuestran capaces de generar
revoluciones, así en la política y el Derecho, como en el arte y tantas otras parce-
las de la cultura), todos los principios rectores del Derecho penal contemporá-
neo –legalidad, actividad, ofensividad, culpabilidad, proporcionalidad, huma-
nidad– fueron formulados o cuando menos enunciados por las fuentes doctrinales
y legales de ese período. Cierto es que resultaría inoperante y falto de perspectiva
someter el laborío dieciochesco en materias criminales a las categorías hoy en

1
Programma del corso di Diritto criminale. Del delitto, della pena (Bologna, Il Mulino,
1993, cfr. p. 87 (§ 53, nota 2).
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uso para la reconstrucción científica de delito y pena. Pero es también exacto

que más de alguna de esas categorías puede encontrar un punto de arranque o
un asidero durante la fase más dinámica del siglo en cuestión, como asimismo
en la etapa que la siguió, o sea, la de la llamada “Escuela clásica”, con su empeño
de llevar hasta sus últimas y lógicas consecuencias las deducciones del individua-
lismo abstracto que tomó de la generación anterior y de desarrollar
sistemáticamente los axiomas políticos y jurídicos establecidos por ésta2 .
Hay todavía un escollo adicional para la empresa. Rivacoba fue un gran co-
nocedor de la historia iuspunitiva y consumado especialista en ese segmento que
va desde la c r i s i s d e l a c o n c i e n c i a e u r o p e a –deseo aquí servirme
de esa locución de Paul Hazard que le era tan grata– hasta los albores del siglo
XIX. Expresarse con alguna propiedad acerca de este período y sus repercusiones
en lo penal, equivaldría a contar con un bagaje estimable de cogniciones sobre el
argumento, que fuesen fruto de investigaciones propias y especialmente centra-
das en él, cosa que dista mucho de mi personal quehacer como estudioso. Sin
embargo, la familiaridad que he cobrado con las creaciones del autor cuyo nom-
bre celebramos hoy creo que me franquea la posibilidad de resumir y comentar
aquí su iter especulativo en la materia.
A propósito de esto ultimo, he de observar que las contribuciones del siglo
del Iluminismo al Derecho penal atraviesan como una preocupación constante
–cual hilo de Ariadna– múltiples publicaciones de Rivacoba, tanto aquellas que
abordan directamente el tema, como muchas de las que consagró a otros asun-
tos, pero en las que de todos modos pulsa el élan inconfundible de aquella cen-
turia y su legado espiritual. Asimismo, a lo largo de su vida científica Rivacoba
no modificó sus apreciaciones fundamentales sobre el quiebre y la superación
del Derecho penal del antiguo régimen, sino más bien enriqueció su siempre
uniforme lectura de los acontecimientos al calor de las monografías que sucesi-
vamente compuso sobre aspectos o figuras particulares de ese tiempo histórico.
De esta rectilínea trayectoria espiritual, proseguida incluso más allá del umbral
de la muerte –sus últimos trabajos al respecto han ido apareciendo póstumos–,
bien pudiera predicarse lo que Albert Camus escribió alguna vez del artista: que,
como creador, expresa siempre una misma cosa, sólo que bajo rostros diferen-
tes3 .

2
COSTA Fausto, El delito y la pena en la Historia de la Filosofía (Traducción, prólogo y
Notas de Mariano Ruiz-Funes, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana,
1953), p. 151, tras consignar que “la tradición del iluminismo subsistió todavía como
inspiradora de la filosofía del derecho, durante el primer cuarto del siglo XIX”, observa que el
fenómeno se dio especialmente en la iusfilosofía punitiva, cuyos máximos representantes,
Romagnosi y Feuerbach, “no hicieron más que perfeccionar doctrinas que antes habían con-
quistado la adhesión universal”, pero también en el imperativo práctico de colocar los nuevos
Códigos penales al unísono de los inmortales principios de 1789: “de aquí la tarea esencial de
la escuela clásica, que fue la de introducir en el sistema penal las deducciones extremas del
individualismo abstracto”.
3
El mito de Sísifo, en sus Obras completas (Traducción y Prólogo del catedrático doctor
Julio Lago Alonso, 2ª ed., Aguilar, Madrid, 1962), II (“Ensayos”), p. 231.
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Colocado, pues, en el trance de reproducir sintéticamente cómo se nos pre-

senta el panorama del Iluminismo en su relación con la disciplina de los delitos
y las penas según el pensamiento de quien llegó a ser acaso su más enterado
estudioso en Hispanoamérica, procuraré atenerme a esas apreciaciones funda-
mentales, siempre reiteradas a lo largo de su producción, y destacar cómo a
partir de ellas Rivacoba creía que el siglo XVIII tiene todavía mucho que ense-
ñar al presente y, es más, que la época en que nos toca vivir no ha acabado aún de
ver enteramente cumplidas las aspiraciones de aquél.

II.

En una caracterización general de las Luces y su reforma penal, merece por

lo pronto atención que Rivacoba divisa una continuidad o sucesión entre ella y
la especulación jurídica del siglo XVII.
Por supuesto, este lazo había sido puesto en evidencia por algunos historia-
dores del Derecho, como Franz Wieacker4 y, en lo que se refiere al Derecho
penal, Eberhard Schmidt. La doctrina del Derecho natural –apunta este último
en su conocida obra sobre la historia de la Administración de Justicia penal en
Alemania– produjo una secularización y racionalización del pensamiento penal,
y dio también oportunidad para el desarrollo de la dogmática en el sentido del
sistema. Sin embargo, el sello característico de esta escuela lo haría entrar, du-
rante el siglo venidero (cuando el iusnaturalismo, de clásico se torna ya decidi-
damente racionalista), en un período de crisis, por cuanto la nueva era exigía
someter todo el Derecho tradicional al tribunal de la razón, y muchas de sus
normas e instituciones tenían que salir mal paradas de ese juicio. Era menester
cambiar la orientación del trabajo jurídico, o sea, ir desde las preocupaciones de
lege lata a los afanes de lege ferenda; pasar desde la conservación del Derecho
vigente a una radical superación de sus elementos estructurales5 .
Pues bien, en su estudio sobre Los iusnaturalistas clásicos y el pensamiento
penal 6 , Rivacoba discierne en el de Grocio, Hobbes, Pufendorf y Locke “algu-
nas constantes [...] que adelantan como in nuce las ideas que van a prevalecer en
la opinión dieciochesca y a mover los cambios que se producirán, o empezarán a

4
A propósito de lo que denomina “el enlace del Derecho racionalista con la Ilustración”y
del común origen de ambos, que llevó al segundo a atacar “las rancias situaciones y privilegios
sociales, la falta de libertad personal, las divisiones estamentales y religiosas, las vinculaciones
de los disfrutes fundiarios y de la propiedad”, dice este autor que “a medida que se secularizaba
el pensamiento, racionalizábanse estos estímulos éticos y establecían su oposición contra lo
histórico y, por ende, contra lo variado y contingente, por su pretensión de una razón expre-
sada en forma de leyes. Este racionalismo ético es el elemento que vincula la Ilustración y el
Derecho racionalista”. Historia del Derecho privado de la Edad Moderna (Traducción del ale-
mán por Francisco Fernández Jardón, Madrid, Aguilar, 1957), pp. 277 - 279.
5
Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege (3ª ed., Göttingen,
Vanderhoeck & Ruprecht, 1995), pp. 212 - 215.
6
Citado aquí según la Tirada aparte del volumen Estudios en memoria de Jorge Millas, en
Anuario de Filosofía Jurídica y Social 2 (Valparaíso, 1984).
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producirse, en tal época”7 . Del contractualismo reinante entonces y la finalidad

preeminente del estado de agregación social –procurar seguridad a todos, o como
sentencia Locke en su Epistola de tolerantia, de 1685, preservar y asegurar a la
generalidad del pueblo y a cada individuo en particular, mediante la imparcial
aplicación de leyes justas, la justa posesión de aquellas cosas que pertenecen a su
vida8 –, así como de la formación del capitalismo y la consolidación de la bur-
guesía, proviene en opinión del maestro español la preferencia por la prevención
general como fin de las penas, que los éclairés adeudan al clima espiritual del
siglo precedente. Brindan de esto rotunda confirmación las argumentaciones
vertidas por aquéllos acerca de la pena de muerte, por unos rechazada y otros
admitida, mas siempre sobre la base de consideraciones de preservación de la
sociedad civil y, en definitiva, prevención general –de paso, nótese que la única
y rara excepción a esta tónica, entre los personajes más representativos del Ilumi-
nismo, fue Manuel de Lardizábal, cuya teoría penal, que con miras más amplias
combina fines diversos y concede especial realce a la corrección del delincuente,
no representa, en palabras de Rivacoba, el pensar general de la época9 –. Por otra
parte, ésta retoma y ahonda en lo penal el sesgo secularizador de instituciones y
normas jurídicas, sobre los moldes racionalistas adelantados ya, especulativamente
hablando, en los albores del Siglo de las Luces. Pero en la segunda mitad de éste
había sonado la hora de acrisolarlos en el candente terreno de los hechos políti-
cos y las reformas concretas de la legislación. La separación de delito y pecado, la
distinción entre Derecho y moral, el substraer a la autoridad de los magistrados
los vicios y el fuero interno de los individuos, en suma: la garantía de la libertad
de conciencia, todo esto “repercutirá con fuerza decisiva en la mentalidad y las
mutaciones del siglo XVIII y contribuirá a perfilar en sus rasgos esenciales el
Derecho punitivo moderno y liberal”10 .
Tal repercusión no podía sobrevenir de una sola vez, como un hecho fulmi-
nante, sino en el marco de un proceso, que, sin embargo, fluye en el arco de
pocas décadas y con creciente intensidad y empuje. Rivacoba divide las Luces en
dos períodos, la Ilustración y la Revolución, del mismo modo que en otras lati-
tudes se ha hablado de un Illuminismo riformatore y un Illuminismo rivoluzionario.
Nuestro autor, sin embargo, los concebía no tanto como etapas en sentido
cronológico, con sus correspondientes sucesos sociales y políticos, mas como
hechos del pensamiento, como lapsos en sentido cultural, que se producían,
pues, en el plano de las ideas, imbricándose entre sí con múltiples influjos, con
sus correspondientes corsi e ricorsi, por lo cual “en ocasiones no resulta sencillo

7
Ibídem, p. 31.
8
Ensayo y Carta sobre la tolerancia (Traducción y prólogo de Carlos Mellizo, Madrid,
Alianza Editorial, 1999), p. 66.
9
Cfr. su Estudio preliminar Lardizábal o el pensamiento ilustrado en Derecho penal (con la
colaboración de José Luis Guzmán Dalbora), al Discurso sobre las penas contrahido á las leyes
criminales de España, para facilitar su reforma (Vitoria - Gasteiz, Ararteko, 2001), pp. (xi -
cxvi) cxviii.
10
Los iusnaturalistas clásicos y el pensamiento penal, cit., p. 32.
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situar con precisión en uno de ellos a ciertos personajes o sus producciones o se

observa que un mismo personaje oscila o evoluciona entre la moderación ilus-
trada y el desenfreno revolucionario”11 . De lo último puede servir como ejem-
plo Karl Ferdinand Hommel, que comenzó su cursus honorum como catedrático
nada menos que de un anquilosado y conservador Derecho feudal, para conver-
tirse después en el jubiloso presentador al público alemán de la “inmortal obra”del
marqués de Beccaria (así la adjetiva en el título de su versión) y ser calificado por
la suya como germanorum Beccaria12 . Y, en el campo del arte y la literatura, es de
todos conocido el movimiento en sentido inverso que emprendió Schiller, hon-
rado en 1792 por la Asamblea con la ciudadanía francesa a raíz del encendido
tono libertario de su drama Don Carlos, que piensa incluso viajar a París para
agradecer personalmente el galardón, y que más tarde protesta y reniega de la
Revolución al ser aprehendido y ejecutado Luis Capeto.
No obstante estas superposiciones y cambios de marcha, Rivacoba traza un
amplio abanico de criterios para diferenciar a ilustrados y revolucionarios, de
acuerdo con los condicionamientos políticos, sociales, jurídicos y hasta artísti-
cos y literarios de entrambos grupos. No he de extenderme ahora sobre estos
pormenores, que él mismo resume en la plástica contraposición de neoclasicismo
y prerromanticismo13 . Por lo demás, donde de veras se nota el punto en que
dichos grupos se divorcian irremediablemente, es en plano de las concepciones
políticas y la diversa manera en que unos y otros entendían que había que llevar
a cabo las reformas. Los Aufklärer fueron los moderados consejeros o asesores del
despotismo ilustrado; permanecen apegados a y aprueban la estructura social y
política de la monarquía absoluta, de la cual debían provenir las reformas para el
beneficio y la felicidad de los súbditos, o sea, de arriba hacia abajo. Muy lejos de
ese comedimiento –observa Rivacoba–, “los revolucionarios no podían conten-
tarse sino con reformas radicales”14 , que habrían de tener como principal artífi-
ce al propio pueblo, yendo de abajo hacia arriba. Un genuino representante del
pensamiento penal revolucionario, Robespierre, expresó esta idea siendo muy
joven –tenía veinticinco años– en su célebre Discurso sobre la trascendencia y la
personalidad de las penas. Allí se lee: “No soñemos en moderar el uso de nues-
tras fuerzas, cuando debiéramos desplegarlas todas con el máximo de energía.
Desterremos todos estos vanos escrúpulos, librémonos de todas estas ataduras y
marchemos con paso firme hacia la ruina del prejuicio”15 . Acaso estas opuestas
actitudes no representen sólo una característica de la época que comentamos, y

11
Lardizábal o el pensamiento ilustrado en Derecho penal, en op. cit., pág. lxxv.
12
SCHMIDT, cit., pp. 219 - 220.
13
Véase, en particular, su estudio La reforma penal de la Ilustración, en Anuario de Filoso-
fía Jurídica y Social 5 (Valparaíso, 1987): Teoría general del Derecho, Lógica e Informática jurí-
dicas, pp. 15 - 17.
14
Ibídem, p. 16.
15
Recojo la cita de la versión castellana del Discours, con Prólogo y Notas del mismo
Rivacoba, que quedó inédita al morir éste, a finales de 2000, y que, atesorada por mí desde
aquella fecha, confío en hacer publicar tan pronto como sea posible.
EL ILUMINISMO PENAL EN LA OBRA DE MANUEL DE RIVACOBA 59

se eleven a una verdadera constante histórica, sea cual fuere el propósito de las
transformaciones que se busque producir.

III.

Ahora bien, la reforma del Derecho penal en el siglo XVIII nació y culmina
bajo el signo de la utilidad, que se nos descubre tanto en los ilustrados como en
los revolucionarios (Voltaire y Marat, por ejemplo, son de cita obligada como
figuras típicas). Pero la utilitaria no fue la única idea que le sirvió de inspiración.
“Bajo este utilitarismo –enseña Rivacoba– yace un indudable y no menos im-
portante fondo ético”16 . La dignidad eminente del hombre y el sentido moral de
las principales instituciones políticas y jurídicas, están en la base de esa reforma
y, más en general, son todavía hoy raíz y tronco de los ordenamientos occidenta-
les. Este es un momento en que se percibe con claridad la necesidad de que
moral y política marchen juntas, o dicho de otra manera, que la actividad polí-
tica esté inspirada por un sentido ético, respetuoso de los rasgos que definen la
individualidad del hombre y de los fundamentos resultantes para la convivencia
humana. Vienen aquí espontáneos a las mientes, primero, el pasaje en que Beccaria
expone en términos bastante precisos la esencia de la dignidad humana –“no hay
libertad donde las leyes permiten que en determinadas circunstancias el hombre
deje de ser persona y se convierta en cosa”17 – y, en seguida, aquel fragmento en
que fulmina la vergonzante práctica de conceder premios o la franca impunidad
al delincuente que descubre a sus compañeros de consorcio criminoso, porque –
sentencia el milanés– las sacrosantas leyes penales deben ser un monumento de
la confianza pública y base de la moral humana, y no pueden por tanto autorizar
la traición y el disimulo18 . En el respeto de los humanos lazos de lealtad, aun a
propósito de los delgados hilos, tan fáciles de quebrarse, de los vínculos que
unen a los pillos –como dice Schiller de sus Räuber19 –, encontramos una ulte-
rior prueba de la acentuada sensibilidad de aquella centuria y de su imagen del
hombre sobre el cual el Derecho se propone intervenir penalmente.
Esta orientación de fondo determina también los grandes principios de la
reforma en cuestión, lo mismo en lo penal que en los procedimientos criminales.

16
La reforma penal de la Ilustración, cit., p. 23.
17
Dei delitti e delle pene. Con una raccolta di lettere e documenti relativi alla nascita
dell’opera e alla sua fortuna nell’Europa del Settecento (A cura di Franco Venturi., 3ª ed.,
Torino, Einaudi, 1973), p. 50. Cfr., asimismo, RIVACOBA, op. últ. cit., p. 23, con citas de
Guido de Ruggiero y Piero Calamadrei, quienes resaltan cómo Beccaria se anticipó con esto
al imperativo categórico de Kant.
18
Op. et ed. cits., cfr. p. 90. Sobre este pensamiento, véase RIVACOBA, Un discípulo espa-
ñol de Beccaria, desconocido en España, en Revista de Derecho Penal y Criminología 6 (Madrid,
1996), pp. (953-1068) 989-990, donde lo contrasta con el opuesto criterio de ese discípulo,
a saber, Valentín Tadeo de Foronda y González de Echávarri.
19
Los bandidos (Traducción de Desiderio Corchon. Biblioteca Universal, Colección de
los mejores autores antiguos y modernos, nacionales y extranjeros, tomo XL, Madrid, 1888,
según la cubierta, 1878), p. 125 (Acto cuarto, escena VIII).
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Rivacoba resume las demandas principales de la Ilustración y la febril activi-

dad de la Revolución en tres postulados, a saber, la consagración de la legalidad
de delitos y penas como axioma, la reducción del catálogo de infracciones y la
mitigación de sus consecuencias coactivas20 . Pero tales postulados sugieren al
entendimiento algo más que una resonancia de interés exclusivamente penalista.
Aquí están encapsulados también los rudimentos del moderno Derecho político
y del Estado de Derecho: la concepción liberal de la vida de relación; su forma
exterior democrática; el sometimiento de los poderes públicos a un estatuto fijo
y general, que rige, ante todo, la propia actuación estatal. Sólo al final, coronan-
do la sede donde expuesto queda el hombre a las mayores restricciones en sus
bienes jurídicos más importantes, aparece la configuración de un sistema penal
respetuoso de la libertad exterior e interna del hombre, y celoso custodio de su
seguridad. El daño público y la culpabilidad de su autor como rasgos constituti-
vos del delito, que las penas se proporcionen a tales elementos, la prontitud de la
intervención del magisterio penal y la humanización del aparato punitivo en su
conjunto, son los medios que enuncia el siglo XVIII para articular concretamen-
te ese sistema, en un abanico de principios que conservan plena validez hasta el
día de hoy.
Quedó dicho que esa reforma no se limitó a lo substantivo; abarcó también
y con especial énfasis lo procesal. La racionalización, que es humanización, del
proceso penal ofrece múltiples puntos de convergencia para ilustrados y revolu-
cionarios, produjo una honda modificación en la materia y, sobre todo, posee en
sentir de Rivacoba un valor perdurable y entraña un estímulo todavía no satisfe-
cho cabalmente en la actualidad21 . Él nos recuerda que la Ilustración alumbró,
con Montesquieu y Kant, el viejo desideratum de la separación de los poderes del
Estado con una neta fundamentación del significado político y el sentido ético
de la independencia del Poder judicial22 ; que a los revolucionarios se ha de agra-
decer la publicidad de los juicios, la proscripción de las acusaciones secretas, la
condena de esos infames satélites –la expresión es de Marat– que disfrazados de
malhechores tienden asechanzas a los acusados, la limitación y humanización
del encarcelamiento preventivo de los procesados; que, prescindiendo de sus
poco definidos y en todo caso episódicos antecedentes históricos, esta es la época
que establece como un dogma el principio de inocencia; la que elimina la exi-
gencia del juramento en las declaraciones de los acusados y las pruebas privile-
giadas; que condena unánimemente el abominable empleo de la tortura como
recurso para arrancar confesiones o delaciones, y procura reducir a proporciones
aceptables el valor de la confesión como medio probatorio; que pone fin en
Europa a ese bárbaro y detestable abuso de la talla, o sea, la facultad concedida
por la ley de matar impunemente y con la promesa de un premio a ciertos reos

20
La reforma penal de la Ilustración, cit., pp. 23 - 25.
21
Ibídem, p. 27.
22
Fondo ético y significación política de la independencia judicial. Tirada aparte del volu-
men en Anuario de Filosofía Jurídica y Social 9 (Valparaíso, 1991): Derecho y Política.
EL ILUMINISMO PENAL EN LA OBRA DE MANUEL DE RIVACOBA 61

en rebeldía, etc. –sería largo enumerar uno a uno el plexo entero de los miem-
bros que componen la reforma–23 .

IV.

Rivacoba estudió monográficamente un crecido número de representantes

del movimiento reformador, e incluso se dio el trabajo de editar o reeditar, en
cuidadas y elegantes versiones, sus obras penales: Lardizábal24 , Forner25 y
Foronda26 , entre los españoles; Marat27 y Robespierre28 , del mundo de lengua
francesa, y Pietro Verri29 , alma, nervio y líder indiscutido de la Ilustración lom-
barda. Intentaré a continuación una sinopsis de los principales juicios del anti-
guo catedrático en Valparaíso acerca de algunos de esos personajes.
Lardizábal es con toda seguridad el que más ocupó su atención. Le sirvió de
argumento para el primer libro que redacta sobre estos temas, una breve pero
densa monografía aparecida en 196430 , y, transcurridos treinta y cinco años,
para el Estudio preliminar a la finísima y al presente mejor edición del Discurso
sobre las penas, que se publica a principios de 2001 en el País Vasco, pocas sema-
nas después de que la muerte arrebató a aquél la pluma con que se aprestaba a
ultimarlo31 .
El Discurso lardizabaliano parécele “la obra más representativa, es decir, la
obra por excelencia, del pensamiento penal de la Ilustración”32 . Argumenta con
lujo de detalles en contra del tradicional paralelismo y la pretendida proximidad
entre Lardizábal y Beccaria, dos autores en verdad muy diferentes por formas,
maneras, contenido y, sobre todo, significación. Que el hispanomexicano no
lograse –y en verdad no hubiera podido alcanzar– ni por asomo la fama de que
disfrutaría el lombardo, en modo alguno amengua el orden, rigor y los méritos

23
La reforma penal de la Ilustración, pp. 27 ss.
24
Véase, supra, la obra citada en nota 9.
25
Juan Pablo FORNER, Discurso sobre la tortura (Prólogo, edición y notas por Manuel de
Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, , Edeval, 1990: Colección “Juristas perennes”, 9).
26
Véanse, más arriba, el artículo citado en nota 18, como también Aspectos penales en la
obra de Foronda (Real Sociedad Bascongada de los Amigos del País, Comisión de Bizcaia,
Colección “Lanak”, 22, Bilbao, 1997), y Últimos escritos penales de Foronda, en Homenaje al
Dr. Marino Barbero Santos (Coedición de las Universidades de Castilla-La Mancha y de
Salamanca, Cuenca, 2001), I, pp. 569 - 577.
27
MARAT, Jean Paul, Plan de legislación criminal (Estudio preliminar sobre Marat o el
pensamiento revolucionario en Derecho penal por Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Hammurabi,
Colección “Criminalistas perennes”, 3, Buenos Aires, 2000).
28
Recuérdese lo explicado más arriba, texto y nota 15.
29
Observaciones sobre la tortura (Traducción, prólogo y notas por Manuel de Rivacoba y
Rivacoba, Buenos Aires, Depalma, 1977).
30
Lardizábal, un penalista ilustrado (Publicaciones del Departamento de Extensión Uni-
versitaria de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Lito-
ral, Santa Fe, 1964).
31
Sus datos quedaron consignados más arriba, en nota 9.
32
Manuel de Lardizábal o el pensamiento ilustrado en Derecho penal, cit., p. lxv.
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intrínsecos de su creación penalista. No creo que en estas apreciaciones el com-

patriota que expone su vida y obra se deje llevar por ese punto de orgullo por lo
propio a que es a veces propenso el genio español. De hecho, con razón pone
énfasis Rivacoba en los atisbos y también realizaciones de Lardizábal. Sean de
ello mencionados aquí nada más que dos ejemplos. Primero, la concepción
lardizabaliana sobre la culpabilidad, que configura un claro precedente de lo que
en nuestro tiempo se conoce con el nombre de principio de culpabilidad y que
resulta muy llamativa en un libro consagrado a la pena, antes que al delito y sus
elementos33 . Segundo, cómo la caracterización de la pena logra en Lardizábal
por primera vez desarrollo y certero ajuste sistemático34 , y traza rumbos para las
posteriores y grandiosas construcciones de los clásicos, en particular Rossi, Carrara
y Berner35 . Mas yendo de estas cuestiones particulares a una apreciación de con-
junto, Rivacoba nos presenta un cuadro completo de la versada estampa del
jurisconsulto Lardizábal, el discurrir racionalista típico de los Ilustrados y el sino
trágico de un hombre que, por sobrevivir a su época, no estuvo en condiciones
ni en posición de entender y mucho menos de aprobar la del liberalismo en
ciernes.
Pasando a rápidas zancadas a la barricada de los revolucionarios, que solicita-
ron especialmente la atención del Rivacoba de los últimos años, digamos que él
procuró redimir a sus con frecuencia vejadas figuras y rescatar en beneficio del
conocimiento histórico y para utilidad del presente la no bien conocida obra
penal de estos hombres notables.
Contenido y orientación del Plan de legislación criminal le mueven a calificar
el libro de Marat como la expresión más característica, acabada y paradigmática
del pensamiento revolucionario, y a su autor, como un pensador más sistemáti-
co y desde luego decidido que, por ejemplo, Beccaria, a quien se suele tener
como modelo de tales concepciones. Mas antes de adentrarse en las que sustentó
Marat, en su Estudio preliminar a la edición argentina del Plan, él dibuja una
imagen del amigo del pueblo bien distinta de la habitual, que le representa poco
menos que como una bestia feroz o un terrorista. Muy por el contrario, un
examen más atento y menos interesado de su trayectoria nos descubre a “un
hombre plenamente constante y consecuente con sus ideas y su conducta, de
sólida formación humanística y científica, de múltiples y muy variadas inquie-
tudes intelectuales, que poseía una carrera liberal y conoció el éxito profesional,
y con él el económico y social, y que sacrificó una posición brillante al estudio y
la acción pública, sin obtener ni buscar en ésta recompensa ni bienestar mate-
rial, de personalidad integérrima y congruente, seguro de sí, sensible y fiel tanto

33
Idem, cfr. págs. xci-xcii.
34
Idem, cfr. págs. xciv-xcvii.
35
Cfr. ROSSI, Trattato di diritto penale (Nuova edizione italiana con note ed addizioni
dell’avvocato Enrico Pessina. Società Editrice, Torino, s/f.), pp. 450 - 459; CARRARA, cit., pp.
417 – 429 ;BERNER, Lehrbuch des Deutschen Strafrechtes (17ª ed., Leipzig, Verlag von Bernhard
Tauchnitz, 1895), pp. 178 - 179.
EL ILUMINISMO PENAL EN LA OBRA DE MANUEL DE RIVACOBA 63

en su vida íntima como en el fragor de las convulsiones revolucionarias”36 .

La demostración del férreo apego de Jean Paul Marat a las transformaciones
de mayor calado que reclamaban con urgencia las instituciones punitivas, abarca
varios aspectos. Primero, su fuente filosófica de inspiración, que es principal y
casi constantemente roussoniana. En seguida, la inserción de las ideas penales
del Plan en un cuestionamiento general de las raíces del poder político y de las
relaciones económicas y sociales imperantes a la sazón, sobre las que el publicista
de Neuchâtel quiere reobrar con propuestas de avanzadísimo talante, algo que
Beccaria no hubiera osado escribir y es probable que tampoco se aventurase a
pensar, pero que en Marat asumen una perfecta trabazón interna, siquiera tarda-
sen más de un siglo en acreditar, en la realidad de los hechos políticos, su legiti-
midad práctica –piénsese, por ejemplo, en sus demandas de reforma agraria, de
seguridad social, de protección contra la enfermedad y a la vejez, de la igualdad
de los hijos, de la mejora de la posición jurídica de la mujer, del derecho de los
pueblos a fiscalizar a sus gobernantes y a no someterse a las órdenes injustas de
sus funcionarios–. En fin, la total aversión de Marat a la pena de muerte, su
razonada defensa de la igualdad de los hombres ante la ley penal, la forma en que
postula el principio de inocencia, la publicidad de los juicios, etc., justifica a mi
entender la conclusión de Rivacoba, de que “la obra conforma un cuerpo de
doctrina muy completo y bien trabado [...], muy superior en este aspecto a pro-
ducciones similares de su época acaso más conocidas y mucho más avanzada y
terminante que todas, innovadora y audaz, sin dejar de ser prudente ni perder el
contacto con la realidad ni de vista lo posible o lo factible, ni entregarse, por
ende, a ninguna quimera”37 .
La estampa personal de Maximilien Robespierre ha merecido juicios suma-
mente contrapuestos. También, aunque en una medida mucho menor, su siem-
pre citado pero por pocos leído Discurso acerca de la trascendencia y personali-
dad de las penas, premiado por la Real Sociedad de Artes y Ciencias de Metz en
1784. Hans von Hentig, que escribió una soberbia biografía del abogado de
Arrás, pero traza de su persona un retrato muy severo, minimiza el valor del
Discurso hasta el extremo de decir que no contiene siquiera un pensamiento
original38 . No obstante, el tema escogido por Robespierre para el certamen al
que presentó el pliego era de innegable pertinencia. Una de las lacras del Dere-
cho penal del antiguo régimen era la trascendencia de las penas, o sea, la comu-
nicación de la nota de infamia que las acompañaba, con sus funestos epifenómenos
jurídicos y sociales, al grupo familiar del condenado. Es verdad que Robespierre
no fue el primero y tampoco el último de los literatos de su tiempo en combatir
las penas aberrantes. Pero, cualesquiera que sean las bondades de su libro, a
nuestro entender bastante completo y bien construido, ha de convenirse con

36
Marat o el pensamiento revolucionario en Derecho penal, cit., p. 13.
37
Ibídem, p. 46.
38
Robespierre (Prólogo de Eduardo R. Lafora, Santiago de Chile, Ediciones Ercilla, 1936),
p. 18.
64 REVISTA DE DERECHO XXVI (2005, SEM. I) JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA

Rivacoba en que la batalla del autor en pro de la personalidad de las penas resul-
tó, por sus efectos, definitiva, y gracias a ella la Revolución proclamará, en la ley
de 24 de enero de 1790, que las penas no deben afectar en su honor ni en su
posición pública o privada a los parientes del reo, poniendo término asimismo a
la transmisión de la infamia a sus herederos39 .

V.

Sería apresurado suponer que la preocupación de Rivacoba por el siglo XVIII

fuese la del erudito que se recrea o complace en cosas antiguas. Era él demasiado
realista y, además, hombre demasiado interesado en las cuestiones de política
jurídica, para enfrascarse en discusiones carentes de valor actual y ajenas a las
relaciones de poder, a cuya substancia el Derecho penal, parte esencial en las
estrategias del Estado, debe sus concretos sentido y configuración.
Es en extremo elocuente de esta manera de ver, o sea, del afán de aprovechar
para el presente los monumentos de aquel pasado que más gravita sobre noso-
tros, el que Rivacoba hace publicar la edición castellana de las Observaciones
sobre la tortura en 1977, cierto es que al cumplirse el bicentenario de su compo-
sición por Verri, pero también durante unos años aciagos en los cuales la aplica-
ción a gran escala del tormento en Iberoamérica –especialmente en Chile, país
de residencia del profesor español, y la Argentina, donde aparece el libro– cons-
tituía una espantosa realidad. La contraposición conceptual que él diseña en el
Prólogo40 entre la tortura como medio de averiguar hechos y arrancar confesio-
nes –en lo que radicó su fin al interior del procedimiento penal previo a la Revo-
lución–, y la aplicada al margen de todo juicio, como medio de intimidación y
de persecución de adversarios políticos, por parte de regímenes de siniestra y
fresca memoria, forma parte del esfuerzo personal de nuestro autor por vivificar
el presente del Derecho, y mejorar su contenido y aplicación, a partir del cono-
cimiento de su historia, pues el último miserable procedimiento de terrorismo
de Estado es acaso peor que la también ignominiosa tortura de antaño, que
tantas fatigas y hasta vidas costó desterrar.
En particular, la comprensión del Derecho punitivo actual y de los princi-
pios que el criminalista emplea en la resolución de sus problemas técnicos, tiene
como supuesto ineludible las bases liberales en que aquél descansa, y éstas las
debemos al Iluminismo. Pasarlo de algún modo por alto equivale a cometer un
error que puede ser fatal. Préstese oídos a la admonición de Rivacoba: “Cuando
se desconoce el pasado o se le ha olvidado, se está condenado a vivirlo otra
vez”41 . En ninguna otra rama del Derecho como la penal los principios consa-

39
Francisco BLASCO Y FERNÁNDEZ DE MOREDA, Lardizábal. El primer penalista de América
española. (México, Imprenta Universitaria, 1957), p. 109.
40
Cfr. págs. xxxiv ss., pero también el Prólogo al Discurso sobre la tortura, de FORNER, cit.,
p. 32, y el estudio Crisis y pervivencia de la tortura, en el libro misceláneo de RIVACOBA, Nueva
crónica del crimen (Valparaíso, Edeval, 1981), pp. (163-185) 170.
41
Prólogo a las Observaciones sobre la tortura, cit., p. lii.
EL ILUMINISMO PENAL EN LA OBRA DE MANUEL DE RIVACOBA 65

grados por el siglo XVIII conservan más validez y cálida humanidad. Por eso, no
es de extrañar que en las actuales e inquietantes tendencias expansivas del ius
puniendi, se haya deslizado la afirmación de que nunca existió un Derecho penal
liberal42 , que lo que por él se entiende no pasa de ser una invención nacida de la
mente fabuladora de quienes se empeñan en defenderlo ante los embates que
hoy lo amagan. No es de extrañar; pero sí debe preocuparnos.
Así, Rivacoba. Fue siempre su opinión que cuando quiera que nuestro tiem-
po se ha apartado o ha negado o desfigurado los principios cardinales del sistema
político y la organización social que alumbró el liberalismo, pues se ha entrega-
do también a desvaríos o sumido francamente en el horror43 . No podemos ni
debemos tratar de paralizar la historia. El mundo de hoy no es el de fines del
siglo XVIII. Pero lo que no ha cambiado y, antes bien, puede ser objeto aún de
mejora y complemento, es el contenido fundamental de sus principios. Hacer-
los cada vez más efectivos, ponerlos cada vez mejor en práctica, afinar cada vez
más el sentido de lo humano en la concepción jurídica del hombre, armonizar
progresivamente el Derecho penal a ese perfeccionamiento, representaban para
don Manuel un deber moral para todos nosotros44 .

[Recibida el 13 y aceptada el 30 de abril de 2005].

42
Por ejemplo, entre los penalistas españoles, Jesús-María SILVA SÁNCHEZ, en el capítulo
La imposibilidad de “volver”al viejo y buen Derecho penal liberal de su libro La expansión del
Derecho penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales (2ª ed., revisada y
ampliada, Madrid, Civitas, 2001), pp. 149 - 162, cfr. especialmente p. 149.
43
Sobre lo cual hay que consultar, asimismo, en la bibliografía brasileña, Luiz LUISI,
Filosofia do direito. Ensaios (Porto Alegre, Fabris, 1993), pp. 97 - 102 (“O Iluminismo e o
direito brasileiro”), especialmente p. 102; EL MISMO, Os princípios constitucionais penais (2ª
ed., revista e aumentada, Porto Alegre, Fabris, 2003), pp. 310 ss. (“Do Iluminismo à crise
contemporanea do direito”); y Nilo BATISTA, Introdução crítica ao direito penal brasileiro. (Rio
de Janeiro, Revan, 1990), especialmente pp. 65 ss.
44
Prólogo a las Observaciones sobre la tortura, cit., pp. l y li.