Libro Procesal II

DERECHO PROCESAL PENAL
MATERIALES PARA EL ESTUDIO
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad Complutense de Madrid
5ª edición
Curso 2023/2024
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podrá ser utilizada con fines comerciales.
© Fernando Gascón Inchausti (2023)
I.S.B.N.: 978-84-09-14502-7
Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

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ÍNDICE
LECCIÓN 1 PROCESO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL ................ 11

1. La aplicación del Derecho penal y la función del proceso penal .......................... 11
2. El sistema procesal penal ......................................................................................... 12
3. El Derecho procesal penal........................................................................................ 16
4. Las Fuentes del Derecho procesal penal ................................................................. 16
LECCIÓN 2 PRINCIPIOS, GARANTÍAS Y FORMAS DEL PROCESO PENAL

........................................................................................................................................ 22
1. Los principios jurídico-naturales y las garantías constitucionales del proceso
penal ............................................................................................................................... 22
1.1. El principio de audiencia ..................................................................................... 22
1.2. El principio de igualdad....................................................................................... 23
1.3. El principio de contradicción y el «sistema acusatorio» ..................................... 23
1.4. El principio del juez no prevenido....................................................................... 24
1.5. Las garantías constitucionales del proceso penal ................................................ 24
2. Los principios jurídico-técnicos del proceso penal ................................................ 26
2.1. El principio de oficialidad y la investigación de oficio ....................................... 26
2.2. Principio de oficialidad frente a principio de oportunidad .................................. 27
2.3. Mediación penal y justicia penal «restaurativa».................................................. 30
3. La configuración externa del proceso penal: la forma del proceso penal ........... 31
3.1. En general ............................................................................................................ 31
3.2. En la fase de instrucción ...................................................................................... 32
3.3. En la fase de juicio oral ....................................................................................... 34
4. Panorama general de los procesos penales ............................................................. 35
LECCIÓN 3 EL OBJETO DEL PROCESO PENAL .............................................. 38

1. El objeto del proceso penal ...................................................................................... 38
1.1. Delimitación progresiva e inmutabilidad del objeto del proceso ........................ 39
1.2. Relevancia del sujeto en la delimitación del objeto ............................................ 40
2. Procesos penales con pluralidad homogénea de objetos ....................................... 41
3. La acción civil en el proceso penal .......................................................................... 43
3.1. Naturaleza de la acción civil en el proceso penal ................................................ 43
3.2. Régimen procesal de la acción civil en el proceso penal .................................... 44
4. Prejudicialidad no penal y cuestiones prejudiciales .............................................. 46
LECCIÓN 4 LOS TRIBUNALES PENALES .......................................................... 49

1. La organización de la jurisdicción penal española ................................................ 49
2. Sujetos que colaboran con la jurisdicción penal .................................................... 51
3. La competencia internacional de los tribunales penales españoles...................... 51
4. La jurisdicción por razón del objeto. Límites subjetivos ...................................... 58
5. La competencia objetiva .......................................................................................... 59
5.1. Competencia objetiva para el enjuiciamiento ...................................................... 60

4
5.2. Competencia objetiva para instruir ...................................................................... 63

6. La competencia funcional ........................................................................................ 64
7. La competencia territorial ....................................................................................... 65
8. Alteración de las normas sobre jurisdicción y competencia en los casos de
conexión delictiva.......................................................................................................... 66
9. Tratamiento procesal ............................................................................................... 68
10. Determinación definitiva de los juzgadores ......................................................... 69
LECCIÓN 5 LA ACCIÓN PENAL Y SUS TITULARES: LAS PARTES

ACUSADORAS ............................................................................................................ 70
1. La acción penal ......................................................................................................... 70
1.1. Contenido de la acción penal ............................................................................... 71
1.2. Ejercicio de la acción penal ................................................................................. 72
1.3. Los presupuestos de la acción penal y su control judicial ................................... 73
2. Titulares de la acción penal y partes acusadoras: las partes acusadoras como
partes en sentido formal ............................................................................................... 75
3. El Ministerio Fiscal y la Fiscalía Europea .............................................................. 78
4. El acusador particular y el acusador popular ....................................................... 81
4.1. Acusador particular y acusador popular: delimitación ........................................ 81
4.2. Diferencias de tratamiento ................................................................................... 85
4.3. Adquisición del estatus de parte acusadora ......................................................... 85
5. El estatuto de la víctima en el proceso penal .......................................................... 87
6. El acusador privado ................................................................................................. 88
7. El actor civil .............................................................................................................. 89
LECCIÓN 6 LOS SUJETOS PASIVOS DEL PROCESO PENAL ....................... 93

1. El sujeto pasivo del proceso penal: cuestiones generales ...................................... 93
2. Derechos fundamentales del sujeto pasivo del proceso penal .............................. 95
3. La persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal................................. 101
4. La adquisición de la condición de sujeto pasivo del proceso penal: la imputación
formal ........................................................................................................................... 103
4.1. Imputación formal y acusación.......................................................................... 104
4.2. Imputación formal e imputación material ......................................................... 104
5. Ausencia del sujeto pasivo en el proceso penal: consecuencias de la rebeldía .. 106
6. El responsable civil ................................................................................................. 109
6.1. El responsable civil directo ............................................................................... 110
6.2. El responsable civil subsidiario ......................................................................... 112
6.3. Tratamiento de los responsables civiles en el proceso
7. Pluralidad de partes en el proceso penal .............................................................. 114
8. Representación y defensa de las partes................................................................. 115
9. Singularidades del derecho a la asistencia jurídica gratuita en el proceso penal
...................................................................................................................................... 117
LECCIÓN 7 ACTOS PROCESALES Y RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL

PROCESO PENAL .................................................................................................... 119
1. Lugar de las actuaciones procesales ..................................................................... 119
2. Tiempo de las actuaciones procesales ................................................................... 120
3. Validez y nulidad de las actuaciones procesales .................................................. 121

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4. Las resoluciones judiciales y del Letrado de la administración de justicia....... 124

5. Recursos frente a resoluciones interlocutorias en el proceso penal ................... 125
5.1. Recurso de reforma............................................................................................ 126
5.2. Recurso de súplica ............................................................................................. 126
5.3. Recurso de apelación ......................................................................................... 126
5.4. Recurso de queja................................................................................................ 128
5.5. Recursos frente a resoluciones del Letrado de la A. de J. ................................. 129
6. Los actos de comunicación en el proceso penal ................................................... 130
LECCIÓN 8 EL INICIO DEL PROCESO PENAL .............................................. 131

1. El comienzo del proceso penal: cuestiones generales. Los medios de
conocimiento de la notitia criminis ............................................................................ 131
2. La denuncia ............................................................................................................. 132
3. El atestado policial .................................................................................................. 134
4. La querella .............................................................................................................. 135
5. Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal ......................................... 137
6. Canales de información e incoación del proceso penal
7. La incoación de oficio del proceso penal .............................................................. 140
LECCIÓN 9 LA FASE DE INSTRUCCIÓN Y LAS DILIGENCIAS DE

INVESTIGACIÓN ORDINARIAS .......................................................................... 142
1. Finalidades de la instrucción ................................................................................. 142
2. Caracteres de la fase de instrucción ...................................................................... 143
3. Sujetos que intervienen en la fase de instrucción ................................................ 145
4. Las diligencias de investigación ordinarias .......................................................... 148
4.1. Diligencias sobre el cuerpo del delito................................................................ 148
4.2. La inspección ocular .......................................................................................... 149
4.3. Declaración del investigado............................................................................... 149
4.4. Declaración de testigos ...................................................................................... 150
4.5. El careo .............................................................................................................. 155
4.6. El informe pericial ............................................................................................. 155
4.7. Diligencias para la identificación del delincuente y de sus circunstancias ....... 156
4.8. Circulación o entrega vigilada de drogas .......................................................... 156
LECCIÓN 10 MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVAS DE

DERECHOS FUNDAMENTALES .......................................................................... 158
1. La restricción de derechos fundamentales en el proceso penal y las exigencias del
principio de proporcionalidad ................................................................................... 158
2. La intervención de la correspondencia escrita y telegráfica .............................. 162
3. La entrada y registro en domicilio ........................................................................ 165
4. El registro de libros y papeles................................................................................ 167
5. Las medidas de investigación tecnológica ............................................................ 168
5.1. Aspectos comunes: las exigencias de proporcionalidad .................................... 169
5.2. La intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas ..................... 172
5.3. La captación y grabación de comunicaciones orales directas ........................... 178
5.4. La utilización de dispositivos técnicos de captación de imagen en espacios
públicos..................................................................................................................... 179

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5.6. El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y el

registro remoto sobre equipos informáticos ............................................................. 180
6. Las intervenciones corporales y la obtención del perfil de ADN ....................... 182
7. Infiltración policial y agente encubierto ............................................................... 184
8. Acceso a datos PNR (Registro de Nombres de Pasajeros) .................................. 189
LECCIÓN 11 LAS MEDIDAS CAUTELARES .................................................... 191

1. Cuestiones generales en relación con las medidas cautelares personales en el
proceso penal ............................................................................................................... 191
1.1. Concepto ............................................................................................................ 191
1.2. Presupuestos ...................................................................................................... 192
1.3. Características .................................................................................................... 193
1.4. Medidas cautelares personales........................................................................... 194
2. Citación cautelar ..................................................................................................... 195
3. Detención ................................................................................................................. 195
3.1. Concepto y presupuestos ................................................................................... 195
3.2. Derechos del detenido ....................................................................................... 197
3.3. Duración de la detención ................................................................................... 200
3.4. Puesta a disposición judicial del detenido ......................................................... 201
3.5. El procedimiento de habeas corpus .................................................................. 202
4. Prisión provisional .................................................................................................. 203
4.1. Concepto y presupuestos ................................................................................... 203
4.2. Duración de la prisión provisional..................................................................... 206
4.3. Modalidades de la prisión provisional ............................................................... 207
4.4. Abono de condena e indemnización por prisión indebida ................................. 208
5. Libertad provisional ............................................................................................... 210
5.1. Concepto ............................................................................................................ 210
5.2. Presupuestos y obligaciones accesorias ............................................................. 210
6. Procedimiento para acordar la prisión provisional y la libertad provisional (con
fianza) .......................................................................................................................... 211
6.1. Sustanciación del procedimiento ....................................................................... 212
6.2. La resolución y el régimen de recursos ............................................................. 213
6.3. Ejecución del auto de prisión............................................................................. 214
7. Las medidas de alejamiento ................................................................................... 215
8. Las medidas de protección de determinadas clases de víctimas ........................ 216
8.1. La orden de protección para las víctimas de la violencia doméstica ................. 216
8.2. Las medidas de protección específicas para la protección de las víctimas de la
violencia de género ................................................................................................... 216
8.3. Las medidas de protección específicas para la protección de las víctimas menores
de edad o con la capacidad judicialmente modificada ............................................. 217
9. Medidas cautelares especiales................................................................................ 218
9.1. Privación del permiso de conducir vehículos de motor o de la licencia para
conducir ciclomotores............................................................................................... 218
9.2. Suspensión de función o cargo público ............................................................. 218
9.3. Prohibición de abandonar el territorio nacional ................................................. 218
9.4. Retirada provisional de contenidos ilícitos
10. Medidas cautelares personales frente a personas jurídicas .............................. 219
11. Medidas cautelares patrimoniales....................................................................... 221

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LECCIÓN 12 LA FASE INTERMEDIA ................................................................ 222

1. Naturaleza y función de la fase intermedia .......................................................... 222
2. El sobreseimiento .................................................................................................... 223
2.1. El sobreseimiento libre ...................................................................................... 223
2.2. El sobreseimiento provisional ........................................................................... 224
2.3. Sobreseimiento total o parcial ........................................................................... 225
3. La apertura del juicio oral ..................................................................................... 225
4. La opción entre sobreseimiento y apertura del juicio oral ................................. 226
5. Tramitación de la fase intermedia en el procedimiento abreviado .................... 228
5.1. La conclusión de la instrucción y el «auto de transformación» ........................ 228
5.2. La preparación del juicio oral ............................................................................ 229
6. Tramitación de la fase intermedia en el procedimiento ordinario..................... 230
6.1. La conclusión de la instrucción ......................................................................... 230
6.2. La fase intermedia ............................................................................................. 231
LECCIÓN 13 EL JUICIO ORAL: CUESTIONES GENERALES ...................... 232

1. La fase de juicio oral: aspectos generales ............................................................. 232
2. Tramitación del juicio oral en el procedimiento ordinario por delitos graves . 235
2.1. Trámites previos a las sesiones del juicio oral .................................................. 235
2.2. El acto de la vista ............................................................................................... 239
3. Tramitación del juicio oral en el procedimiento abreviado................................ 241
4. La paralización del juicio oral ............................................................................... 244
LECCIÓN 14 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA PRUEBA EN EL

PROCESO PENAL .................................................................................................... 247
1. Concepto de prueba ................................................................................................ 247
2. Objeto de la prueba en el proceso penal ............................................................... 248
3. La proposición y admisión de la prueba. La iniciativa probatoria: el problema
de la prueba de oficio ................................................................................................. 249
4. La presunción de inocencia y los requisitos para fundar válidamente en la
prueba una sentencia de condena ............................................................................. 251
4.1. Mínima actividad probatoria ............................................................................. 252
4.2. Prueba obtenida y practicada con todas las garantías ........................................ 253
4.3. Prueba de cargo ................................................................................................. 256
4.4. Prueba practicada en el juicio oral ..................................................................... 257
4.5. Prueba valorada conforme a la lógica y a la experiencia .................................. 260
4.6. Carga de la prueba e in dubio pro reo ............................................................... 260
4.7. Consecuencias de la vulneración de la presunción de inocencia....................... 262
5. Los medios de prueba ............................................................................................. 263
5.1. La declaración del acusado (y del coacusado)................................................... 263
5.2. Declaración de testigos ...................................................................................... 264
5.3. Informe pericial ................................................................................................. 265
5.4. Documentos, piezas de convicción y reconocimiento judicial .......................... 266
LECCIÓN 15 LA CONFORMIDAD DEL ACUSADO......................................... 268

1. Cuestiones generales: concepto, naturaleza jurídica y función en el marco del
proceso penal ............................................................................................................... 268

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2. Régimen jurídico de la conformidad en el procedimiento abreviado ................ 269

2.1. Ámbito de la conformidad ................................................................................. 269
2.2. Momento de la conformidad.............................................................................. 270
2.3. Requisitos de la conformidad ............................................................................ 271
2.4. Consecuencias de la conformidad ..................................................................... 272
2.5. Recursos frente a la sentencia de conformidad ................................................. 273
2.6. El supuesto especial del «reconocimiento de los hechos» ................................ 273
3. Régimen de la conformidad en el procedimiento ordinario por delitos graves 274
4. La mediación penal................................................................................................. 274
LECCIÓN 16 LA SENTENCIA PENAL ................................................................ 276

1. La sentencia penal: su formación interna y su estructura externa .................... 276
2. La correlación entre acusación y sentencia: cuestiones generales ..................... 277
3. El «planteamiento de la tesis» en el procedimiento ordinario ............................ 278
4. La desvinculación del tribunal en el procedimiento abreviado.......................... 281
5. El pronunciamiento sobre las costas ..................................................................... 283
LECCIÓN 17 LOS RECURSOS FRENTE A LA SENTENCIA.......................... 285

1. Cuestiones generales: el derecho a los recursos en el ámbito del proceso penal
...................................................................................................................................... 285
2. El recurso de apelación frente a sentencias .......................................................... 287
2.1. Tribunal competente .......................................................................................... 287
2.2. Motivos del recurso ........................................................................................... 287
2.3. Tramitación........................................................................................................ 289
2.4. Sentencia............................................................................................................ 292
3. El recurso de casación ............................................................................................ 293
3.1. Resoluciones recurribles en casación ................................................................ 294
3.2. Motivos del recurso de casación por infracción de ley ..................................... 295
3.3. Motivos del recurso de casación por quebrantamiento de forma ...................... 296
3.4. El recurso de casación por infracción de precepto constitucional ..................... 297
3.5. Tramitación del recurso de casación ................................................................. 298
3.6. Sentencia............................................................................................................ 300
LECCIÓN 18 LA COSA JUZGADA PENAL Y SU IMPUGNACIÓN .............. 302

1. Consideraciones previas ......................................................................................... 302
2. Particularidades de la cosa juzgada en el proceso penal .................................... 303
3. La impugnación de la cosa juzgada ...................................................................... 307
3.1. La revisión penal ............................................................................................... 307
3.2. La «anulación» de sentencias en el procedimiento abreviado ........................... 312
4. Otros cauces de impugnación: el proceso de amparo y el proceso ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ................................................................ 313
LECCIÓN 19 EL JUICIO POR DELITOS LEVES .............................................. 315

1. Introducción ............................................................................................................ 315
2. Competencia ............................................................................................................ 316
3. Partes ....................................................................................................................... 316
3.1. Partes acusadoras ............................................................................................... 317
3.2. El denunciado o querellado ............................................................................... 318

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4. Principio de oportunidad reglada ......................................................................... 318

5. Procedimiento ......................................................................................................... 319
5.1. El juicio especial y rápido por delitos leves ...................................................... 319
5.2. El juicio ordinario por delitos leves ................................................................... 321
5.3. El acto del juicio; sentencia y recursos .............................................................. 322
LECCIÓN 20 EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL

ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE DETERMINADOS DELITOS ...................... 324
1. El «sistema» de juicios rápidos .............................................................................. 324
2. Ámbito de aplicación del procedimiento especial para el enjuiciamiento rápido
de determinados delitos .............................................................................................. 327
3. Las actuaciones de la Policía Judicial ................................................................... 328
4. El comienzo del proceso y la «instrucción concentrada» en la guardia ............ 331
5. Preparación del juicio oral..................................................................................... 334
6. La conformidad en la guardia ............................................................................... 336
7. Juicio oral, sentencia y apelación .......................................................................... 338
8. Especialidades en los casos de violencia de género .............................................. 339
LECCIÓN 21 EL PROCESO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO ............... 340

1. Introducción ............................................................................................................ 340
2. Competencia del Tribunal del Jurado .................................................................. 341
3. Los jurados .............................................................................................................. 342
4. La instrucción ......................................................................................................... 344
5. La audiencia preliminar......................................................................................... 345
6. Cuestiones previas y auto de hechos justiciables ................................................. 346
7. La constitución del Tribunal del Jurado: designación de los jurados ............... 347
8. El juicio oral ............................................................................................................ 348
9. Posible disolución del Jurado ................................................................................ 349
10. El veredicto y la sentencia .................................................................................... 349
11. El régimen de recursos ......................................................................................... 351
LECCIÓN 22 EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO Y EL

PROCESO DE DECOMISO AUTÓNOMO............................................................ 353
1. El proceso por aceptación de decreto ................................................................... 353
2. El proceso para el decomiso autónomo de los bienes y productos del delito .... 355
LECCIÓN 23 LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA PENAL .......................... 356

1. Cuestiones generales ............................................................................................... 356
2. Órganos de la ejecución ......................................................................................... 357
2.1. El tribunal sentenciador ..................................................................................... 357
2.2. El Juez de Vigilancia Penitenciaria ................................................................... 359
2.3. La Administración Penitenciaria ....................................................................... 360
3. La ejecución de la pena privativa de libertad ...................................................... 360
3.1. La sustitución de las penas privativas de libertad.............................................. 360
3.2. La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad .................... 362
3.3. El régimen penitenciario y los beneficios penitenciarios .................................. 365
4. La pena de multa, la responsabilidad civil y las costas ....................................... 368
5. Terminación de la ejecución .................................................................................. 368

10
LECCIÓN 24 LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL

...................................................................................................................................... 370
1. Cuestiones generales ............................................................................................... 370
2. Fuentes normativas: especial consideración de la normativa de la Unión
Europea ....................................................................................................................... 371
2.1. Cooperación judicial penal en la UE y reconocimiento mutuo ......................... 372
2.2. Instrumentos de la UE en materia de cooperación judicial penal...................... 374
2.3. Entramado orgánico........................................................................................... 376
3. Extradición y orden europea de detención y entrega .......................................... 377
3.1. La orden europea de detención y entrega .......................................................... 378
3.2. La emisión de una orden europea de detención y entrega ................................. 380
3.3. La ejecución en España de una orden europea de detención y entrega ............. 381
4. Obtención de pruebas a través de la orden europea de investigación ............... 384
4.1. La emisión y transmisión desde España de una orden europea de investigación
.................................................................................................................................. 385
4.2. Reconocimiento y ejecución en España de una orden europea de investigación
.................................................................................................................................. 387

11
LECCIÓN 1
PROCESO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL
1. La aplicación del Derecho penal y la función del proceso penal. ― 2. El

sistema procesal penal. ― 3. El Derecho procesal penal. ― 4. Las fuentes
del Derecho procesal penal.
1. LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL Y LA FUNCIÓN DEL PROCESO

PENAL
El proceso penal es el instrumento necesario para la aplicación del
Derecho penal y, con ello, para la represión jurídica del delito. En términos muy
generales, al Estado se le atribuyen dos grandes clases de funciones con el
fenómeno del delito (o, si se quiere, dos grandes compromisos u obligaciones):
― De un lado, el Estado debe prevenir el delito: en esto consiste la
función pública de policía, que es una tarea de naturaleza administrativa. Si el
Estado pudiera cumplir esta misión con éxito absoluto, no se llegarían a cometer
delitos nunca.
Esto explica, v.g., que la policía patrulle las calles o que se organicen
dispositivos especiales ante eventos deportivos a los que se prevea la asistencia
de aficionados potencialmente violentos.
― Pero, también, al Estado le corresponde perseguir y reprimir el delito
ya cometido (es decir, cuando han fallado los mecanismos de prevención). El
delito cometido se reprime o se persigue castigando al responsable: y este castigo
consiste en la imposición de una sanción –la pena–, que le priva de un bien
jurídico –como, por ejemplo, la libertad (pena de prisión), parte de su patrimonio
(pena de multa), el derecho a conducir (pena de privación del permiso de
conducir) o el derecho a ocupar un cargo o empleo público (pena de
inhabilitación)–. En resumidas cuentas, el delito se persigue a través de la
aplicación del Derecho penal.
El Derecho penal no se puede aplicar de cualquier modo, por una razón
bien clara: la aplicación del Derecho penal compromete los derechos
fundamentales de la persona respecto de la cual se pretende esa aplicación. Por
eso, en los Estados de Derecho contemporáneos la aplicación del Derecho penal
debe estar monopolizada por el Estado y dentro del Estado debe encomendarse
en exclusiva a aquellos órganos capaces de actuar, en todo caso, de forma
independiente e imparcial. Los únicos órganos en que concurren estas
condiciones son los órganos jurisdiccionales, razón por la cual no resulta
admisible más que la aplicación jurisdiccional del Derecho penal.

12
Y si el Derecho penal solo puede ser aplicado por los tribunales, de ello se
deriva otra consecuencia, la de que el Derecho penal solo se puede aplicar a
través del correspondiente proceso (penal), dado que la actuación de los
tribunales se desenvuelve necesariamente a través de procesos.
Sentado lo anterior, ha de notarse que en el proceso penal confluyen y a la
vez se enfrentan dos intereses (públicos) contrapuestos:
— De un lado, se encuentra el que se puede llamar «interés público en la
persecución penal». Este interés público exige una reacción del Estado siempre
que se tenga noticia de la comisión de un hecho aparentemente delictivo: en otros
términos, siempre que haya apariencia de delito debe abrirse el correspondiente
proceso penal para proceder a su persecución y su castigo. Este interés público es
la base y el motor del proceso penal.
— De otro, se encuentra el interés en que se respeten los derechos
fundamentales de las personas sujetas a un proceso penal, que también es un
interés de carácter público, especialmente allí donde existe una Constitución que
reconoce el standard mínimo de tratamiento que merecen todos los sujetos que
se relacionan con el poder público.
Por eso, el proceso penal no puede desarrollarse de cualquier modo, sino
que su eficacia –exigida por el interés público en la persecución penal– está
condicionada por el respeto a los derechos fundamentales. Hay que tener en
cuenta que en el desarrollo del proceso penal existen al menos tres momentos de
máxima tensión entre ambos intereses públicos (en la persecución penal y en el
respeto a los derechos fundamentales):
― Cuando se adoptan medidas cautelares personales frente al encausado
que, como la detención o la prisión provisional, pueden privarle, aunque sea
temporalmente, de su libertad –o también de otros derechos, igualmente
relevantes–.
― Cuando se acuerdan ciertas actuaciones de investigación que pueden
ser restrictivas de derechos fundamentales, como sucede con la intervención de
las comunicaciones telefónicas o con el registro domiciliario.
― Cuando se dicta sentencia al final del proceso, que puede ser
condenatoria y que puede privar al sujeto condenado de algún derecho
fundamental (v.g. la libertad, si se impone pena privativa de libertad).
2. EL SISTEMA PROCESAL PENAL

El proceso penal, como todo proceso jurisdiccional, solo existe en la
medida en que lo construye el legislador. No existe por tanto una única forma
posible de diseñarlo, ni tampoco un único modelo de proceso penal. Al contrario,
a la hora de regular el proceso penal los legisladores se enfrentan a diversas
opciones, tanto técnicas como políticas. Al concreto resultado de la actividad de

13
diseño de un proceso penal se le llama «sistema procesal penal» de un Estado.

Los sistemas procesales penales pueden ser distintos, tanto en el espacio como en
el tiempo. Así, nadie duda de que nuestro actual proceso penal es distinto al que
existía en tiempos medievales o modernos; es más, es recurrente la afirmación,
por parte de las más variadas instancias y partidos políticos, de que nuestro país
necesita un nuevo sistema procesal penal –aunque hasta ahora no siempre ha
existido consenso en torno a cuál habría de ser ese nuevo sistema–. Y, en lo que
se refiere a la dimensión espacial, es distinto nuestro proceso penal del
portugués, del francés, del italiano o del alemán –por poner unos pocos
ejemplos–, aunque todos ellos sean igualmente válidos y, al menos en su diseño
legal, satisfagan las exigencias de justicia establecidas en los textos normativos
internacionales.
El actual sistema procesal penal vigente en España se funda en tres ideas
básicas, en tres pilares, a partir de los cuales se vertebra nuestro modelo de
justicia penal:
1º. El primer pilar sobre el que se construye nuestro modelo es el de que
en todo proceso penal deben llevarse a cabo tres actividades distintas: la de
investigar, la de acusar y la de juzgar. Y, además, cada una de ellas ha de
llevarse a cabo por sujetos también distintos.
— La actividad de investigar (o «instruir la causa») está encaminada a
encontrar la respuesta a dos preguntas: 1ª) si se ha cometido o no un delito y cuál;
y 2ª) quién es la persona a la que puede imputarse dicho delito.
En el desarrollo de esta actividad de investigación el protagonismo,
materialmente, recae en gran medida sobre la Policía Judicial; ahora bien, la
dirección de la investigación en nuestro ordenamiento corresponde como regla a
un órgano jurisdiccional, el Juez de Instrucción, que también es el encargado de
realizar por sí mismo ciertos actos de investigación. En nuestro ordenamiento se
ha venido entendiendo que el hecho de que la investigación la dirija un juez
preserva las garantías básicas de la imparcialidad e independencia a la hora de
tomar ciertas decisiones que pueden ser básicas para los derechos de los sujetos
involucrados en el proceso.
No obstante, en muchos otros países la dirección de la investigación está
en manos del Ministerio Fiscal, aunque ciertas decisiones han de ser tomadas o
controladas por Jueces, debido a su impacto sobre los derechos fundamentales.
También en España se propugna con insistencia la implantación de este sistema.
De hecho, los tres últimos intentos de reformar nuestro proceso penal –incluido
el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020– han optado ya por
atribuir la dirección de la investigación penal al Ministerio Fiscal. Es más, en
algunas modalidades de proceso penal en nuestro país la dirección por el
Ministerio Fiscal ya es una realidad: esto es lo que sucede en los procesos
penales frente a menores de edad y, desde fechas muy recientes, en los procesos
por delitos cuya investigación está atribuida a la Fiscalía Europea.

14
Ha de quedar claro también que la actividad de investigación forma parte

del proceso penal, no es previa a él: por eso, como se verá más adelante, para
nuestro ordenamiento el proceso penal se inicia formalmente cuando se abre una
investigación.
En otros sistemas, en cambio, la fase de investigación tiene la
consideración de una actividad preprocesal, de naturaleza más bien
administrativa, pues la protagonizan sobre todo la Policía y la Fiscalía: en
algunos de esos sistemas, el proceso penal solo empieza cuando la Fiscalía, una
vez concluida la investigación, formula acusación contra una persona
determinada.
— La función de acusar consiste en imputar o atribuir a una o varias
personas el hecho investigado y solicitar la imposición de la pena o castigo
correspondiente (quien acusa formula una pretensión de condena ante un
tribunal). La función de acusar ha de estar encomendada necesariamente a un
órgano público, porque el delito vulnera siempre el interés público. Ese órgano
público por definición ha de ser distinto del juez llamado a enjuiciar y dictar
sentencia: no se puede ser a la vez juez y parte, y la función de acusar es propia
de quien es parte. Por eso existe como órgano público el Ministerio Fiscal, cuya
función principal en nuestro sistema es la de encargarse de ejercer la acusación
en juicio.
Ahora bien, es una característica peculiar de nuestro sistema procesal
penal la de que la función de acusar no está monopolizada por el Ministerio
Fiscal (como sucede en la gran mayoría de los países de nuestro entorno), sino
que está abierta con absoluta amplitud a los particulares, tanto a los ofendidos
por el delito (acusación particular), como a cualquier interesado (acusación
popular).
No obstante, la acusación popular no goza de especial simpatía por parte
del poder político, pues ha servido en numerosas ocasiones para impulsar
procesos penales «incómodos» para gobernantes y partidos políticos. Eso
explica la constante intención del legislador de restringir notablemente su ámbito
de operatividad.
— La función de juzgar es la actividad consistente en decir el Derecho en
un caso concreto, esto es, determinar cuáles son los hechos que se han producido
en el caso concreto y subsumir los hechos probados en las normas jurídicas para
deducir de ello las consecuencias jurídicas oportunas.
Esta actividad de enjuiciamiento está condicionada, de un lado, por las
pretensiones punitivas o defensivas de las partes y, asimismo, por las pruebas que
se practican a instancia de las partes; en ocasiones, sin embargo, la pena impuesta
en sentencia no es el resultado de un genuino enjuiciamiento judicial, sino que se
llega a ella por la conformidad del acusado con la acusación.
Esta función la ha de llevar a cabo un órgano jurisdiccional, que por
definición ha de ser distinto del que se ha ocupado de dirigir la investigación.

15
Esta prohibición de que el que instruye no pueda después juzgar se conoce con la
expresión de «principio del juez no prevenido» o «principio del juez no
contaminado».
2º. La segunda idea sobre la que se asienta nuestro modelo de justicia
penal es la de que el proceso penal debe estar dividido en dos fases, la de
instrucción y la de enjuiciamiento.
La fase de instrucción (a menudo llamada también fase de sumario) tiene
un carácter preparatorio y a la vez necesario. Su finalidad es investigar para
determinar si el asunto merece ser o no enjuiciado. De su resultado depende que
se abra o no juicio oral. En la fase de instrucción se investiga la conducta punible
y, a su término, se decide si resulta procedente pasar o no a la fase de
enjuiciamiento. Dar paso a la fase de enjuiciamiento solo será oportuno si tras la
instrucción queda acreditada la comisión de un delito, está identificada la persona
aparentemente responsable y se han obtenido pruebas suficientes con las que
sustentar una acusación en juicio.
La fase de enjuiciamiento (también llamada fase de juicio oral) es
contingente: solo se abrirá si ha tenido éxito la fase de instrucción. En esta fase
las partes formulan sus pretensiones, se practican las pruebas pertinentes y el
tribunal habrá de dictar sentencia.
Debe tenerse en cuenta, además, que entre la fase de instrucción y la fase
de enjuiciamiento ha de existir una fase diferenciada, llamada «fase intermedia»,
cuya finalidad es decidir, a la vista de los resultados de la instrucción, si procede
abrir la fase de juicio oral –a través del llamado «juicio de acusación».
3º. Finalmente, el tercer elemento definitorio de nuestro modelo de
proceso penal es que, como regla, en él se ejercitan conjuntamente la acción
penal y la acción civil derivada del delito.
El proceso penal, por tanto, no se limita a ser un instrumento para aplicar
el Derecho penal e imponer un castigo al culpable de un delito, sino que también
se utiliza para exigir las consecuencias jurídicas que el hecho delictivo produce
en el plano civil: en este segundo ámbito, se permite reclamar la restitución de la
cosa objeto del delito, la reparación de los daños o la indemnización de los
perjuicios ocasionados por el delito (art. 100 LECrim; arts. 109-122 CP). Por eso,
las partes acusadoras normalmente ejercitan tanto la acción penal como la acción
civil; es más, el propio Ministerio Fiscal tiene la obligación de ejercitar la acción
civil en beneficio del perjudicado por el delito (art. 108 LECrim). Esta regla solo
se excepciona en dos supuestos: 1) cuando el perjudicado por el delito renuncia a
la acción civil; 2) cuando el perjudicado por el delito decide «reservarse» la
acción civil para ejercitarla de forma separada en un proceso civil, aunque en este
caso ese proceso civil no podrá desarrollarse hasta que no haya concluido el
proceso penal (art. 112 LECrim).

16
3. EL DERECHO PROCESAL PENAL

El Derecho procesal penal se puede entender como disciplina científica o
como conjunto normativo –o, si se quiere, como rama del ordenamiento–. Desde
esta segunda perspectiva, se puede decir que es el conjunto de normas que se
ocupan de regular cuatro temas o extremos distintos:
1º. La estructura y las funciones de los órganos jurisdiccionales penales:
cuáles son los tribunales penales españoles y cuáles son las funciones que tienen
atribuidas.
2º. Los presupuestos de la actividad jurisdiccional en materia penal, es
decir, cuáles son los presupuestos procesales en el ámbito del proceso penal.
El concepto de «presupuesto procesal» es el mismo en el ámbito del
proceso penal que en el del proceso civil: son presupuestos procesales todas
aquellas circunstancias y requisitos que han de darse para que un tribunal pueda
tramitar válidamente un proceso y dictar a su término una sentencia sobre el
fondo de la cuestión litigiosa (v.g., que el tribunal posea jurisdicción y
competencia para conocer del proceso; que las partes sean capaces y estén
debidamente representadas y asistidas; o que no existan óbices procesales como
la cosa juzgada o la litispendencia).
3º. La forma y contenido de la actividad jurisdiccional penal, es decir, el
modo en que está regulado el desarrollo de los procesos penales.
Se trata, en otros términos, del desarrollo procedimental: v.g., cómo se
han de llevar a cabo las diligencias de investigación, de qué manera se pueden
acordar medidas cautelares respecto de la persona investigada y de su
patrimonio, de qué modo han de desarrollarse las sesiones del juicio oral, qué
recursos caben frente a las resoluciones judiciales.
4º. Los efectos de la actividad jurisdiccional penal, es decir, las
consecuencias de las resoluciones que ponen fin a un proceso penal (v.g., la cosa
juzgada o la ejecución de las sentencias penales).
4. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Las fuentes normativas del Derecho procesal penal son las siguientes:
1º. La Constitución Española de 1978. Establece el marco normativo
genérico para la actividad jurisdiccional penal y contiene normas directa o
indirectamente aplicables (así, el art. 17, que reconoce el derecho a la libertad; el
art. 18, que reconoce el derecho a la privacidad en sus diversas facetas; el art. 24,
en que se plasman el derecho a la tutela judicial efectiva y las garantías básicas
del proceso penal; y los arts. 117 y siguientes, que se ocupan del Poder Judicial y
del Ministerio Fiscal).
2º. Las normas de origen supranacional. Cuatro textos normativos de
origen supranacional tienen especial relevancia en materia procesal penal, en la

17
medida en que definen catálogos de derechos fundamentales con claras

repercusiones en la esfera de la persecución penal:
― La Declaración Universal de Derechos Humanos (San Francisco,
1948), que consagra derechos de aplicación al proceso penal (libertad,
privacidad, prohibición de las torturas, juicio justo, derecho al recurso): su
ámbito es el de la Organización de las Naciones Unidas [el texto está disponible,
entre otras, en la web http://www.un.org/es/documents/udhr/index.shtml].
― El Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950) y sus
protocolos posteriores, cuyo ámbito es el del Consejo de Europa, y que también
proclama una serie de derechos y garantías de especial trascendencia para el
proceso penal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en
Estrasburgo (Francia), es el encargado de resolver las demandas que, por
infracción de estos derechos, interpongan los justiciables frente a los Estados
[cfr. la web www.echr.coe.int]. Su jurisprudencia es referencia obligada en la
actividad de los tribunales nacionales.
― El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York,
1966), cuyo ámbito es también el de la Organización de las Naciones Unidas y
que igualmente refleja derechos básicos en materia procesal penal. Los
justiciables pueden denunciar la vulneración por parte de los Estados de los
derechos que contiene ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU [cfr. la
web https://www.ohchr.org/sp/hrbodies/ccpr/pages/ccprindex.aspx].
― La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
aprobada el 7 de diciembre de 2000 y adaptada el 12 de diciembre de 2007, con
fuerza normativa plena tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (en
concreto, el art. 6 TUE atribuye a la carta el mismo valor jurídico que a los
Tratados constitutivos de la Unión Europea). Dentro de la Carta, merecen
especial atención los arts. 47 (tutela judicial efectiva, derecho a un juicio justo, a
un tribunal imparcial y a la asistencia letrada), 48 (presunción de inocencia y
derecho de defensa), 49 (principios de legalidad y proporcionalidad penal) y 50
(prohibición del non bis in idem penal). [su texto está disponible en http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0389:0403:ES:PD
F].
Por otra parte, la progresiva asunción de competencias en materia procesal
penal por parte de las instituciones europeas es la causa de que cada vez sean más
frecuentes las normas de origen europeo que inciden directamente en nuestro
proceso penal: se trata de Convenios, Reglamentos, Directivas y Decisiones
Marco, cuyo radio de acción más usual es el de la cooperación judicial
internacional, pero que también acaban influyendo sobre otras parcelas del
proceso penal (como son las garantías de víctimas y acusados).

18
3º. Las normas internas

En general, respecto del proceso penal existe reserva de ley –no es
materia, por tanto, que pueda ser regulada por normas administrativas– y, con
frecuencia, ha de tratarse de leyes orgánicas, pues muchas facetas del proceso
penal afectan a los derechos fundamentales.
― En el plano interno, la norma más relevante, y la que centra el estudio
de esta disciplina, es por el momento la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
aprobada el 14 de septiembre de 1882. La LECrim, en la fecha de su aprobación,
era sin duda una ley técnicamente avanzada, influida por el Code d’instruction
criminelle napoleónico francés, pero que introdujo un sistema de enjuiciamiento
claramente acusatorio, con un importante reconocimiento de las garantías de la
parte acusada desde el inicio mismo del proceso.
En la LECrim se regula el proceso penal desde su inicio hasta su
finalización por medio de sentencia firme. La integran 998 artículos, distribuidos
en siete libros: el primero de ellos (arts. 1 a 258) contiene las disposiciones
generales, relativas a la jurisdicción y competencia de los tribunales penales; los
sujetos que pueden ser parte en el proceso y su ejercicio de las acciones civiles y
penales; el régimen general de las actuaciones (como normas sobre plazos,
resoluciones judiciales y notificaciones); o las costas. El libro segundo (arts. 259
a 648) se dedica a la fase de instrucción, regulando las formas en que puede
promoverse el comienzo del proceso penal, las diligencias de investigación del
delito y las medidas cautelares. En el libro tercero (arts. 649 a 749) se regula el
juicio oral, incluyendo el ejercicio de la acusación y la defensa, la práctica de la
prueba y la sentencia. El libro cuarto (arts. 750 a 846) regula los procesos
especiales: la realidad, sin embargo, es que bajo la rúbrica de proceso especial se
regula en él el proceso ordinario más frecuente, el llamado «procedimiento
abreviado»; junto a él, sí que se contienen en este libro otros procesos especiales,
entre los que destaca, también por su frecuencia práctica, el procedimiento para
el enjuiciamiento rápido de ciertos delitos (los llamados coloquialmente «juicios
rápidos»). El libro quinto [arts. 846 bis a) a 961] se dedica a los recursos frente a
la sentencia (apelación y casación) y a la revisión. El libro sexto (arts. 962 a 982)
se ocupa del juicio por delitos leves. Por último, el libro séptimo (arts. 983 a 998)
se ocupa de la ejecución de las sentencias –aunque de forma muy incompleta–.
La regulación de los Libros I, II, III y V de la LECrim se basa en el
denominado «procedimiento ordinario» o «procedimiento por delitos graves»
(previsto para enjuiciar delitos que tienen asignada una pena de prisión superior a
nueve años). Sin embargo, como se ha apuntado ya, el procedimiento más
utilizado es el llamado «procedimiento abreviado», previsto como especial –
aunque es el más ordinario de todos– dentro del Libro IV (en los arts. 757 a 794),
donde se contienen normas específicas en relación con la instrucción, la fase
intermedia, el juicio oral, los recursos frente a la sentencia y la ejecución. Esto
hace que en la práctica cotidiana deban continuamente integrarse las normas que
regulan el procedimiento abreviado con las normas generales de la LECrim.

19
Durante su prolongada vigencia la LECrim ha sido modificada en

numerosas ocasiones (en torno a 70, hasta el momento actual). Junto a reformas o
modificaciones menores, existen algunas de especial importancia: así, a través de
la Ley 53/1978, de 4 de diciembre, se aumentaron las garantías para la defensa
del acusado; la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de mayo introdujo importantes
modificaciones para perseguir los delitos de terrorismo; la Ley Orgánica 7/1988,
de 28 de diciembre, implantó el antes mencionado procedimiento abreviado; la
Ley 38/2002, de 24 de octubre, creó el llamado «procedimiento para el
enjuiciamiento rápido de delitos» (los «juicios rápidos») y reformó el
procedimiento abreviado; la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, reformó el
régimen de la prisión provisional; la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,
de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género introdujo
normas especiales de refuerzo en la lucha contra este problema; la Ley 13/2009
de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina
Judicial, que modificó numerosos preceptos de la LECrim para definir las
funciones del Letrado de la A. de J. y que aprovechó también para introducir
algunas reformas puntuales; la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de junio, de reforma
del Código Penal, que modificó en algunos aspectos la LECrim y que, al prever
como novedad la responsabilidad penal de las personas jurídicas, atribuyó a estas
entidades la condición de posibles sujetos pasivos del proceso penal, cuestión
esta que fue objeto de desarrollo a través de la Ley 37/2011, de Medidas de
Agilización Procesal; la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del
delito, que reforzó la posición jurídica de las víctimas para dar cumplimiento a
una directiva europea; la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, que también
modificó la LECrim para transponer directivas en materia de derechos de los
acusados; pero, en todo caso, las modificaciones recientes más relevantes las han
introducido la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantías procesales y la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de
octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el
fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de
investigación tecnológica.
Al margen de las reformas parciales, es constante el propósito político de
efectuar un cambio radical en la regulación del proceso penal, que se plasme en
la sustitución de la LECrim por un texto normativo nuevo. Todos los partidos
políticos, cuando concurren a las elecciones generales, incluyen esta propuesta en
sus programas electorales. Lo cierto, sin embargo, es que hasta la fecha el cambio
no ha llegado nunca a materializarse, porque no ha existido un consenso claro en
torno al modelo de proceso penal que se pretende implantar y, sobre todo, en
relación con la fase de investigación y la atribución de su dirección a la Fiscalía.
― Además de la LECrim, existen otras leyes que también regulan
determinados aspectos del proceso penal. Entre ellas cabe destacar las siguientes:
la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LO 5/1995, de 22 de mayo), que regula
de modo separado el procedimiento que ha de seguirse cuando el delito ha de ser

20
juzgado por jurados; la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de

los menores (LO 5/2000, de 12 de enero); la Ley Orgánica de protección a
testigos y peritos en causas criminales (LO 19/1994, de 23 de diciembre); la Ley
Orgánica General Penitenciaria (1/1979, de 26 de septiembre), que se ocupa de la
ejecución y cumplimiento de las penas privativas de libertad; la Ley Orgánica
reguladora del procedimiento de Habeas Corpus (6/1984, de 24 de mayo); la Ley
de Extradición Pasiva (4/1985, de 21 de enero); y, más recientemente, las leyes
que han servido para incorporar a nuestro ordenamiento la normativa procesal
penal procedente de la Unión Europea, condensadas en la Ley 23/2014, de 20 de
noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión
Europea y en la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del
Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que
se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.
― Con un carácter más general deben tenerse en cuenta la Ley Orgánica
del Poder Judicial (6/1985, de 1 de julio), que regula aspectos generales de la
organización de los tribunales y de las actuaciones procesales (v.g., el régimen de
la nulidad de actuaciones, de gran relevancia en el proceso penal); la Ley de
Asistencia Jurídica Gratuita (1/1996, de 10 de enero); y el propio Código Penal,
de 1995, que también contiene normas de carácter procesal (v.g., en relación con
la ejecución de las penas o con el ejercicio de acciones civiles y penales).
4º. El valor de la jurisprudencia
La jurisprudencia no es en nuestro país fuente del Derecho en sentido
propio (art. 1 CC). Sin embargo, lo cierto es que aspectos muy importantes de la
legislación procesal penal han sido objeto de interpretaciones por parte de los
tribunales, que han alterado o dejado sin efecto el tenor literal de ciertos
preceptos. Debe tenerse en cuenta que la LECrim es más que centenaria y
algunas de sus disposiciones no se adaptan de modo suficiente a las exigencias de
la Constitución; de ahí que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal
Supremo, en numerosas sentencias, hayan «rectificado» el significado de varios
de sus artículos, especialmente para hacer prevalecer el principio acusatorio y el
derecho de defensa del acusado. Además, son también diversas las lagunas
legales que han sido colmadas por la jurisprudencia, que ha procedido a regular
ciertos aspectos no previstos por la ley: así sucede, por ejemplo, con la
regulación que ha hecho la jurisprudencia sobre el valor del testimonio de la
víctima o del coinvestigado. En esta labor, tanto el Tribunal Supremo como el
Tribunal Constitucional se han visto influidos muy intensamente por la
jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Finalmente, también resultan de singular interés para comprender mejor
nuestro sistema procesal penal las Circulares e Instrucciones de la Fiscalía
General del Estado: se suelen dictar cuando se aprueban nuevas leyes o reformas
de importancia y, en principio, se dirigen únicamente a los miembros del
Ministerio Fiscal; no obstante, a través de ellas se ofrecen pautas para interpretar
Los Acuerdis de Pleno no jurisdiccionales del TS

circulares e instrucciones de la Fiscalia General del estado
21
preceptos dudosos, para salvar lagunas legales y para guiar la actuación de los
Fiscales, razón por la cual tienen un valor cualificado.

22
LECCIÓN 2
PRINCIPIOS, GARANTÍAS Y FORMAS DEL PROCESO PENAL
1. Los principios jurídico-naturales y las garantías constitucionales del

proceso penal: 1.1. El principio de audiencia; 1.2. El principio de igualdad;
1.3. El principio de contradicción y el «sistema acusatorio»; 1.4. El
principio del juez no prevenido; 1.5. Las garantías constitucionales del
proceso penal. ― 2. Los principios jurídico-técnicos del proceso penal:
2.1. El principio de oficialidad y la investigación de oficio; 2.2. Principio
de oficialidad frente a principio de oportunidad; 2.3. Mediación penal y
justicia penal «restaurativa». ― 3. La configuración externa del proceso
penal: la forma del proceso penal: 3.1. En general; 3.2. En la fase de
instrucción; 3.3. En el juicio oral. ― 4. Panorámica general de los
procesos penales.
Como ya se expuso en la lección anterior, el proceso penal es una creación

artificial del legislador, que existe en la medida en que se promulgan normas que
lo regulan. También se dijo entonces que no existía un único modelo de proceso
penal, sino que cada sistema procesal penal estaba fuertemente condicionado por
circunstancias sociales, políticas e incluso económicas. Ahora bien, lo anterior no
significa que el legislador sea absolutamente libre a la hora de diseñar un sistema
procesal penal: es cierto que existe un cierto margen de discrecionalidad, pero no
se puede olvidar que, en todo caso, resulta imprescindible atenerse a una serie de
principios, tanto jurídico-naturales como jurídico-técnicos, que condicionan la
configuración del proceso.
1. LOS PRINCIPIOS JURÍDICO-NATURALES Y LAS GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL
Los principios jurídico-naturales del proceso son aquellos que el legislador
debe respetar si quiere que el proceso que él mismo diseña sea justo. Si no se
cumple alguno de estos principios, sea en algún punto del proceso o sea en
general, el proceso no sería justo y se correría el riesgo, en último término, de un
retorno a la autotutela.
Los principios jurídico-naturales del proceso penal español actual son el
principio de audiencia, el principio de igualdad, el principio de contradicción y el
principio del juez no prevenido.
1.1. El principio de audiencia

Este principio se condensa en la idea de que nadie puede verse afectado
por un pronunciamiento judicial sin haber tenido la oportunidad de ser oído en el

El inculpado debe tener la optunidad de Este principio tiene un alcance diferente en la instruccion y en el enjuiciamiento
- comparecer
- ser tenido como parte en el proceso
- alegar lo que convenga en su defensa 23
- aportar y practicar prueba sobre los hechos objeto de enjuiciamiento
proceso en el que se dictó dicho pronunciamiento («nadie puede ser condenado

sin haber sido oído y vencido en juicio»). Lo que garantiza este principio es que
al sujeto se le conceda la oportunidad de formular alegaciones y de instar la
práctica de pruebas.
En materia procesal penal y respecto de la persona investigada o acusada,
la vigencia del principio de audiencia conduce al nacimiento del llamado derecho
de defensa.
Este principio de audiencia rige en toda su plenitud en la fase de juicio
oral del proceso penal, pero también en la de instrucción, donde se traduce en la
facultad del encausado de solicitar la práctica de diligencias de investigación en
su descargo. La no comparencencia del imputado fisicamente impide celebrar la audiencia, salvo en supuestos excepcionales
1.2. El principio de igualdad

Aunque las partes por definición no son iguales, este principio exige que
reciban el mismo trato dentro del proceso, es decir, que a todas ellas se les
concedan iguales facultades para sostener sus pretensiones. Debe regir la
igualdad no solo en la fase de juicio oral, sino también en la de instrucción.
La vigencia de este principio no es plena respecto del Ministerio Fiscal:
aunque durante buena parte del proceso penal el Ministerio Fiscal actúa como
parte, lo cierto es que recibe por la Ley un tratamiento privilegiado respecto de
los acusadores particulares o populares. Así, por ejemplo, si se declaran secretas
las investigaciones, ese secreto afecta a todas las partes excepto al Fiscal; el
incumplimiento de ciertos plazos por parte del Fiscal no provoca preclusión, cosa
que sí les sucede a los otros acusadores y a los acusados. La aparente razón de
este desequilibrio es que el Fiscal es un órgano público que tutela o representa la
legalidad, lo que justifica que pueda tener ciertas prerrogativas –aunque muy
posiblemente no todas las que se le han concedido–.
1.3. El principio de contradicción y el «sistema acusatorio»

Es preciso que el proceso penal se construya como un debate
contradictorio entre partes enfrentadas que coloque al juzgador en una posición
de imparcialidad, sin la cual el proceso no puede ser justo.
La vigencia de este principio explica la existencia del Ministerio Fiscal
como órgano público encargado de sostener la acusación en juicio. Y es que el
conflicto que subyace a todo proceso penal enfrenta al delincuente con el Estado.
Para evitar que procesalmente la contienda se dé entre el acusado y el juez como
representante del Estado, se diseña la figura del fiscal, que será el encargado de
representar o encarnar al Estado a los efectos de enfrentarse en el proceso con el
acusado.
Este principio de contradicción solo tiene vigencia plena en la fase de
juicio oral. En cambio, en la fase de instrucción su vigencia se difumina porque

24
Hay excepciones al principio de contradiccion: Solo hay dos
excepciones en abreviado y leves: arts. 786 y 971 de la LECrim
el juez de instrucción no está en una posición expectante, sino que tiene un papel
activo de dirección de la investigación.
Al principio de contradicción en el marco del proceso penal también se le
conoce como «principio acusatorio»: no podrá haber ni juicio ni menos aún
sentencia de condena si no existe un sujeto distinto del juez que sustente una
acusación. Tampoco es infrecuente que, en un caso concreto, el fiscal solicite la
absolución y sean el acusador particular o el acusador popular quienes insten la
condena.
1.4. El principio del juez no prevenido

No podrá dictar sentencia aquel juez o tribunal que haya dirigido la
instrucción o que, de algún modo relevante, se haya visto implicado en
decisiones de la fase instructora.
En efecto, una de las características básicas del sistema procesal penal
español es que la fase de investigación está atribuida a un órgano judicial, el juez
de instrucción. El respeto a la imparcialidad judicial exige que el juez que ha
investigado la causa no pueda ser después el mismo ante quien se celebre el
juicio oral y dicte sentencia. A esta exigencia se la conoce también como
«principio del juez no prevenido» o «principio del juez no contaminado» y se
suele condensar en la máxima de que «el que instruye no puede juzgar».
Para asegurar el respeto a este principio está prevista en el art. 219.11ª
LOPJ una causa de abstención y/o recusación: el juez o magistrado que forme
parte del tribunal que va a conocer de un juicio oral penal deberá abstenerse de
hacerlo –y será sustituido por otro– si ha participado en la instrucción de la
causa; y, si no se abstiene voluntariamente, podrá ser recusado por cualquiera de
las partes. Esta regla ha recibido una aplicación extensiva por parte de los
tribunales, que no solo se la aplican al juez que ha dirigido la instrucción, sino a
todo aquel que ha tenido una participación relevante en relación con la
instrucción, como, por ejemplo, resolver recursos frente a decisiones del juez
instructor en relación con cuestiones de relevancia, como el juicio de imputación
o la adopción de medidas cautelares.
Este principio está al servicio de la garantía de la imparcialidad y en
principio solo tiene sentido en el marco del proceso penal, porque es el único en
el que existe una fase instructora preparatoria de naturaleza jurisdiccional.
1.5. Las garantías constitucionales del proceso penal

El proceso penal, como se ha avanzado ya, tiene una neta dimensión
constitucional: se dice, con frecuencia, que el Derecho procesal penal es Derecho
constitucional aplicado. Esto hace que, más allá de la identificación de los
principios jurídico-naturales, existan ciertos condicionantes para el diseño del
proceso penal que derivan de la propia Constitución y de los textos
supranacionales para la protección de los derechos fundamentales. Para referirse
Al hablar de principios ponemos el enfasis en la exigencia de que el proceso sea justo, ne cambio, al hablar
de garantias constitucionales nos fijamos en que el Estado no puede tener un poder ilimitados, tienen…
Exigencias del ciudadano al Estado
25
a ellos es habitual hablar de «garantías constitucionales del proceso penal». Si al

hablar de «principios jurídico-naturales» ponemos el énfasis en la exigencia de
que el proceso sea justo, al hablar de garantías constitucionales nos fijamos en
que el proceso penal es un contexto en el que el Estado proyecta su poder frente a
la esfera subjetiva de una persona determinada, de modo que es necesaria la
imposición de límites a ese poder y al modo en que se ejercita. Estos límites o
garantías se han de proyectar sobre tres polos:
1) Los tribunales y los demás órganos del Estado que de algún modo
ejercen poder público durante el proceso penal. Todo órgano jurisdiccional que
intervenga en un proceso penal ha de ser independiente e imparcial. Y la garantía
de la imparcialidad debe aplicarse, igualmente, a todos aquellos otros
representantes del Estado que actúen en un proceso penal, como el Ministerio
Fiscal, la policía judicial y los médicos forenses.
2) El sujeto pasivo del proceso penal. De un lado, deben atribuírsele
poderes eficaces para resistirse legítimamente al Estado, que pueden reconducirse
a la idea de derecho de defensa (servirse de un abogado, acceder a las
actuaciones, proponer diligencias de investigación y pruebas, recurrir
resoluciones que se consideren incorrectas). De otro lado, se encuentra la
presunción de inocencia, como eje vertebrador de la posición jurídica del sujeto
pasivo del proceso penal. La presunción de inocencia no solo obliga al Estado a
tratar a todo encausado como inocente, mientras no se declare de modo firme su
culpabilidad; también, y sobre todo, le impone unos requisitos muy exigentes
para poder proclamar de forma legítima esa culpabilidad.
3) El proceso en sí, en tanto que herramienta para el ejercicio de la
persecución penal. Según el texto normativo que se maneje se habla de «proceso
con todas las garantías», de «juicio justo», de «proceso equitativo» o –sumándose
a la moda de la terminología angloamericana– de «due process of law». Todas
ellas son expresiones a través de las cuales se articulan aquellas garantías que
permiten a cualquier observador imparcial externo apreciar que el encausado ha
dispuesto de mecanismos adecuados para la defensa de su posición jurídica y que
el Estado no se ha aprovechado de forma injusta de su posición de superioridad
fáctica-jurídica durante el desarrollo de la investigación y del juicio.
Puede advertirse que buena parte de estas garantías constitucionales son
también el resultado de la vigencia de los principios jurídico-naturales antes
analizados. Y es inevitable que se produzca este solapamiento, porque en
realidad son maneras diversas de aproximarse a las mismas exigencias. Las
Constituciones nacionales y los textos supranacionales para la protección de los
derechos fundamentales no han inventado ex novo las garantías del proceso
penal, sino que les han dado rango normativo supremo, a modo de constatación
de que son logros irrenunciables del desarrollo de la civilización jurídica.

semipublico: reproduccion asistida 161.2CP, Agresiones, acosos o abusos sexuales 191Cp, abandono de familia art 228CP…
El estado considera que la victima tiene derecho que es para el menos gravoso, por ej en la revelación de secretos igual no interesa, por ser mas
gravoso
26
Privados: delito de injurias y calumnias entre particulares, tienen doble proteccion, bien civil dando proteccion al honor y otro por la via penal. Esto
supone que la victima es el unico que puede iniciar el procedimiento, a traves de una querella, el ministerio fiscal no esta presente, y la victima
puede finalizarlo cuando quiera.
2. LOS PRINCIPIOS JURÍDICO-TÉCNICOS DEL PROCESO PENAL
Los principios jurídico-técnicos son aquellos a través de los cuales se
pretende que el proceso penal sirva de manera eficaz al tipo de derechos e
intereses sobre los que versa y que se tutelan a través de él.
2.1. El principio de oficialidad y la investigación de oficio

Como ya se ha dicho en la lección anterior, el proceso penal es el
instrumento para hacer valer y para proteger el llamado «interés público en la
persecución penal», es decir, el interés del Estado en que toda conducta punible
de la que se tenga noticia sea castigada tras el correspondiente proceso. Por tanto,
el proceso penal está al servicio de intereses de naturaleza pública y, en
consecuencia, no disponibles y de carácter imperativo. Esto hace que, desde un
punto de vista técnico, el proceso penal deba estar inspirado por el principio de
oficialidad.
La vigencia del principio de oficialidad tiene una serie de consecuencias:
1ª. En cuanto al comienzo del proceso penal: el proceso penal tiene
carácter necesario, es decir, debe comenzar en todo caso siempre que las
autoridades públicas tengan noticia de la comisión de un hecho aparentemente
delictivo. Su existencia, por tanto, no depende de la voluntad de ningún
particular, sino que puede comenzar de oficio. Constatada la comisión de un
hecho aparentemente delictivo por los poderes públicos, se hace necesario dar
comienzo al correspondiente proceso penal para investigarlo y, en su caso,
enjuiciarlo (a esta vertiente del principio de oficialidad también se la conoce
como principio de necesidad).
Esta regla presenta excepciones en el caso de los delitos privados y
semipúblicos, cuyo comienzo está supeditado –respectivamente– a la
interposición de querella o de denuncia por parte del ofendido.
2ª. El objeto del proceso penal no viene determinado por la voluntad de
los acusadores, sino por el hecho o hechos aparentemente delictivos que hayan
motivado su comienzo. Si en el proceso civil es la voluntad del demandante la
que delimita el objeto litigioso, puede decirse que, por el contrario, en el proceso
penal «la realidad manda», esto es, la determinación del objeto –aquello sobre lo
que ha de decidir el tribunal– no depende de la voluntad de nadie, sino de la
realidad de los hechos acreditados en la instrucción.
3ª. Dado que respecto del Derecho penal no existe poder de disposición,
como regla, en el proceso penal no caben allanamientos, renuncias,
desistimientos o transacciones.
Sin embargo, una importante excepción a lo anterior la puede plantear la
llamada «conformidad del acusado con la acusación», que en ciertos casos y bajo
determinadas condiciones vincula al tribunal penal y tras la que se encuentran, en
la mayoría de los casos, negociaciones y pactos entre la Fiscalía y la defensa.
No se llega al final de procedimiento, y se llega a una sentencia de conformidad (no cabe recursos)

Principio de oportunidad: la oportunidad es hacer las cosas cuando conviene, iniciemos un proceso penal solo cuando sea necesario .Los recursos
estatales para iniciar o finalizr el procedimiento…
27
4ª. El desarrollo del proceso penal no está condicionado únicamente por la

concurrencia de los presupuestos procesales –como sucede, en cambio, con el
proceso civil–: ha de haber, además, un presupuesto material que se puede
denominar como «apariencia delictiva». Es preciso para que el proceso penal
pueda avanzar que la apariencia delictiva inicialmente constatada se mantenga o
se confirme a medida que avanza la instrucción. Si esta apariencia delictiva se
desvaneciera el proceso penal tendría que sobreseerse y no se llegaría a la fase de
juicio oral.
5ª. En el proceso penal rige el llamado «principio de investigación de
oficio», opuesto al principio de aportación de parte. Esto significa que en las
labores de búsqueda de las fuentes de prueba no solo participan las partes, sino
que tiene un protagonismo activo el poder público, encarnado por el órgano
jurisdiccional y la policía judicial.
La vigencia del principio de investigación de oficio tiene otra
consecuencia: la proposición de los medios de prueba en el juicio oral, que es
tarea en principio propia de las partes, puede verse completada por el tribunal
sentenciador, al que le está permitido decretar de oficio la práctica de pruebas –
aunque, como se verá más adelante, con ciertos límites que de facto convierten a
la prueba de oficio en algo muy excepcional–.
2.2. Principio de oficialidad frente a principio de oportunidad

Se critica con cierta frecuencia una concepción estricta del proceso penal
al servicio ciego de un interés público en la persecución penal, tal y como se ha
expuesto antes. Se dice que un apego excesivo a la persecución penal y al
principio de oficialidad puede conducir a resultados que se consideren injustos
(v.g., si el proceso penal se abre cuando ya ha transcurrido mucho tiempo desde
que se cometió la infracción, en un momento en que se han desvanecido las
consecuencias dañosas del delito o cuando el supuesto responsable ya se ha
«rehabilitado» y se ha integrado en la sociedad). Además, se constata que la
persecución real de todos los delitos que se cometen en una sociedad es algo por
definición imposible y que el porcentaje de los delitos cometidos que son
efectivamente perseguidos y castigados es muy reducido. Asimismo, también se
constata que los medios de los que disponen las autoridades públicas de
persecución penal (policía, fiscales, jueces) son limitados y que buena parte de la
energía jurisdiccional se invierte en el castigo de la denominada «criminalidad de
bagatela» (delitos de escasa entidad pero de comisión muy frecuente), en
detrimento de una persecución más efectiva de conductas más reprochables.
Por eso, se ha propuesto sustituir la vigencia del principio de oficialidad
por la del llamado «principio de oportunidad». Quienes propugnan la
implantación del principio de oportunidad aspiran a configurar un modelo
distinto de reacción pública ante el delito, cuya esencia sería la siguiente: que
desaparezca la necesidad de que ante la comisión de un hecho delictivo el Estado
deba, en todo caso, reaccionar abriendo un proceso penal que concluya con una

28
sentencia tras sustanciar dicho proceso por todos sus cauces. A lo que se aspira es
a que la reacción del Estado ante el delito solo se produzca cuando se considere
conveniente u oportuna, y que además esa reacción no deba pasar en todo caso y
de forma férrea por la sustanciación por todos sus trámites de un proceso penal.
Implantando el principio de oportunidad se pretende básicamente adaptar
la reacción del Estado a las circunstancias del caso concreto, de forma que no se
persigan delitos o no se impongan sanciones en caso de que no se considere
oportuno. Además, estas técnicas distintas de reacción ante el delito que permite
el principio de oportunidad podrían convertirse en la forma de solventar el
problema que plantea la criminalidad de bagatela, porque podrían sancionarse
estas conductas sin necesidad de sustanciar un proceso que consuma excesiva
energía jurisdiccional.
El principio de oportunidad rige, en mayor o menor medida, en muchos
ordenamientos de nuestro entorno: el modelo más conocido es el de Estados
Unidos, pero también se da en Francia o en Alemania.
La implantación de un modelo procesal inspirado en el principio de
oportunidad tiene como requisito la concesión al Ministerio Fiscal de amplios
poderes para decidir cuándo es oportuno reaccionar y de qué manera se
reaccionará ante el delito. Estos poderes de oportunidad atribuibles al Fiscal
pueden plasmarse de diversas maneras:
― Que el Fiscal tenga el poder de decidir (con sujeción a su propio
criterio, a la vista de lo que parece oportuno o conveniente en un caso concreto)
si un delito se va a perseguir o no, esto es, si va o no a formularse acusación (en
caso negativo, ni siquiera tendría sentido abrir el proceso penal).
― El poder del Fiscal de no someter al juicio del tribunal todos los hechos
punibles o penalmente relevantes de un caso, sino de reducir el ámbito objetivo
del proceso penal.
― El poder de efectuar una calificación jurídico-penal de los hechos no
férreamente ligada a las exigencias del principio de legalidad –en la práctica, se
trata de calificar los hechos en beneficio del acusado–.
― La facultad de que el Ministerio Fiscal negocie con el acusado y
celebre con él pactos que afecten a la calificación de los hechos y a la pena que
debe imponerse y que esos pactos resulten vinculantes para el tribunal, que
deberá dictar sentencia ajustándose a ellos y sin necesidad de que se celebre
juicio oral.
En el fondo, pues, el principio de oportunidad necesita que el
protagonismo de la fase inicial del proceso penal recaiga sobre el Fiscal, al
tiempo que propone liberar al Fiscal de una férrea sumisión a las exigencias del
principio de legalidad –pues el principio de legalidad le obliga a formular
acusación siempre que considere que está ante un hecho punible y a no cerrar los
ojos a ninguno de los elementos relevantes de la infracción–.

29
Lo que se pretende a través de la implantación del principio de

oportunidad es sin duda realista y práctico. Sin embargo, no resulta fácilmente
admisible en nuestro país, por varias razones:
— Por la vigencia del principio de legalidad, que tiende a interpretarse de
forma estricta. En algunos de los países en que rige el principio de oportunidad
esta barrera se salva estableciendo en la ley los supuestos y los límites con
arreglo a los cuales puede la Fiscalía ejercer sus poderes discrecionales (se habla
entonces de «oportunidad reglada»).
― Porque no siempre queda garantizada una adecuada protección de los
derechos de las víctimas.
― Porque su aplicación puede ser fuente de un notable grado de
inseguridad jurídica y de desigualdad de trato, en la medida en que los criterios
de las diversas Fiscalías a la hora de ejercer los poderes de oportunidad pueden
ser diversos. Esta inseguridad se puede tratar de paliar a través de instrucciones o
circulares de la Fiscalía General del Estado, pero debe advertirse que de dichas
instrucciones o circulares no se derivan auténticos derechos procesales para
investigados y acusados, sino pautas de conducta para los fiscales, cuyo
incumplimiento no tiene por qué afectar al desarrollo de la causa.
― Porque el modelo procesal penal español ofrece un grave inconveniente
a una implantación generalizada del principio de oportunidad: el hecho de que no
exista un monopolio público de la función de acusar, ya que el Ministerio Fiscal
la comparte con los particulares, hayan sido o no ofendidos por el delito. A no ser
que se suprimiera el ejercicio de la acusación particular y de la acusación
popular, la atribución de poderes de oportunidad al Ministerio Fiscal solo
resultaría operativa en aquellos supuestos en que sea éste la única parte acusadora
del proceso –o si se logra implicar a estos otros acusadores en las negociaciones
que conduzcan a una sentencia de conformidad.
En el fondo, lo que se pretende a través de la implantación del principio de
oportunidad no es tarea exclusiva de las normas procesales, sino que debería
serlo también de las normas penales sustantivas: es el Código Penal el que tiene
que prever las circunstancias eximentes o atenuantes que conduzcan a que ciertos
delitos no sean perseguibles o a que la reacción del Estado sea más ajustada a las
circunstancias del caso concreto.
En el momento actual, nuestro sistema procesal penal está inspirado
primordialmente por el principio de oficialidad. Una implantación generalizada
del principio de oportunidad requeriría una delicada coordinación con el art. 124
CE, que sujeta al Ministerio Fiscal en su actuación al principio de legalidad, de
modo que sería necesario establecer legalmente los criterios a los que habrían de
quedar sujetos los poderes de oportunidad –en España, por tanto, solamente sería
admisible una oportunidad reglada–. Sin embargo, sí que existen en nuestro
sistema procesal algunas figuras que son manifestaciones parciales del principio
de oportunidad. El prototipo es la posibilidad de que se dicten las llamadas

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sentencias de conformidad con la acusación (que el acusado, a la vista del escrito

de acusación del Fiscal, se conforme y esa conformidad vincule al tribunal). La
reforma de 2015, además, lo ha introducido de manera más explícita en un
ámbito importante, el del enjuiciamiento por delitos leves (arts. 963.1 y 964.2
LEC):
El juez, en estos casos, deberá acordará el sobreseimiento del
procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio
Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias:
a) El delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de
la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y
b) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. En
los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público
relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del
daño y no exista denuncia del perjudicado.
Debe tenerse en cuenta, además, que los últimos intentos de elaborar una
nueva LECrim se han decantado abiertamente por el tránsito hacia una
generalización y, con ello, hacia un modelo de proceso penal regido por el
principio de oportunidad. Así se ve claramente en el Anteproyecto de LECrim de
2020.
2.3. Mediación penal y justicia penal «restaurativa»

Existe en la actualidad una tendencia doctrinal y política favorable a
fomentar la mediación penal y dar cabida con ello a un modelo de justicia penal
«restaurativa», que no se limite a la mera imposición de una pena en un proceso
penal demasiado «formalizado». Esta tendencia parte de la siguiente premisa: la
aplicación del Derecho penal consistente en la imposición sin más de una pena en
el marco de un proceso penal no sirve realmente para cumplir con los fines que
persigue o debería perseguir el Derecho penal en un Estado de Derecho. De un
lado, porque el condenado no se hace realmente responsable de su conducta, en
perjuicio de la función de prevención especial de la pena, así como de su función
resocializadora; de otro, porque la víctima suele quedar marginada en el proceso
penal, pues la pena no la resarce de nada y, con frecuencia, tampoco lo hace de
forma eficaz una indemnización dineraria. Se constata, pues, que un proceso
penal encaminado sin más a la aplicación de una pena no sirve para zanjar el
conflicto jurídico subyacente –o, en todo caso, para zanjarlo bien–.
Para corregir este defecto, se propone la implantación de un sistema de
justicia penal que tenga un valor «restaurativo»: que sirva para una eficaz
reparación a la víctima y para que el autor del delito sea consciente de su
responsabilidad y de las consecuencias de sus actos, de modo que la pena que se
le imponga cumpla su función.
La forma de lograrlo pasa por la figura de la mediación penal, como
técnica de solución de controversias: dentro del proceso penal –o como
alternativa a él– se acudiría a un proceso de mediación entre víctima y acusado,

31
dirigido por un profesional, que serviría para llegar a un acuerdo entre ambos,
que a su vez pudiera tener consecuencias procesales y penales (se volverá sobre
esta cuestión más adelante, en la lección 15).
3. LA CONFIGURACIÓN EXTERNA DEL PROCESO PENAL: LA FORMA DEL

PROCESO PENAL
3.1. En general
A la hora de decidir cuál será la forma que han de revestir las actuaciones
propias del proceso penal que está diseñando, el legislador tiene que pronunciarse
respecto de dos cuestiones: oralidad o escritura; y publicidad o secreto.
Un proceso es oral cuando en él predominan las actuaciones formuladas
por medio de la palabra hablada. Un proceso es escrito cuando en él predominan
las actuaciones escritas. La oralidad exige el respeto a la concentración (que las
actuaciones orales se desarrollen en un solo acto o en varios que estén cercanos
en el tiempo) y a la inmediación (que el tribunal esté presente en las actuaciones
orales y sea él quien dicte las resoluciones teniendo en cuenta las actuaciones
orales que presenció); y la escritura trae como consecuencia el orden, la
preclusión y la eventualidad (en los términos ya analizados al abordar el estudio
de la parte general del Derecho procesal civil).
La utilización de las nuevas tecnologías en el ámbito de la Justicia –
fuertemente impulsada tras la pandemia– está influyendo de forma clara en esta
dicotomía entre oralidad y escritura. Así, la grabación de la imagen y el sonido de
actuaciones orales puede convertir en innecesaria la articulación por escrito de
cada vez más actuaciones. Pero, sobre todo, el cambio más relevante lo generan,
por el momento, las «vistas telemáticas», esto es, la celebración por sistemas de
videoconferencia de actuaciones orales que, de ordinario, requerirían la presencia
en el mismo lugar del tribunal, de las partes, de sus abogados y de otros posibles
protagonistas, como testigos y peritos.
La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y
organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración
de Justicia disponía en su artículo 14 que, hasta que se dio por finalizada la
situación de pandemia (por medio de la Orden SND/726/2023, de 4 de julio), las
actuaciones orales (actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas)
habían de realizarse preferentemente mediante presencia telemática, siempre que
los juzgados, tribunales y fiscalías tuvieran a su disposición los medios técnicos
necesarios para ello. El fundamento de la norma era doble: de un lado, se querían
evitar riesgos sanitarios; pero, de otro, también se buscaba la eficiencia, pues las
vistas telemáticas ahorran costes (los abogados y las partes no se desplazan, los
tribunales organizan mejor sus agendas y no dependen de la disponibilidad de
las salas de audiencias, con frecuencia compartidas).

32
Debe advertirse, sin embargo, que la inmediación «telemática» no es

idéntica a la inmediación «a secas»: el encuentro interpersonal en un mismo
espacio físico aporta un valor añadido, difícil de medir, pero que los operadores
jurídicos reconocen de forma casi unánime. Por eso, una generalización de las
vistas telemáticas, superada la situación de emergencia sanitaria, debe ir
acompañada del establecimiento de una serie de estándares de calidad en las
videoconferencias.
En este sentido, el artículo 14 de la Ley 3/2020 establecía ciertas
excepciones a la «inmediación digital» para actuaciones procesales penales:
 Era necesaria la presencia física del acusado en los juicios por delito
grave.
 En los procedimientos abreviados también era necesaria la presencia
física del acusado, en general, cuando alguna de las acusaciones solicitaba pena
de prisión superior a los dos años (salvo que concurrieran causas justificadas o
de fuerza mayor que lo impidieran.).
 También se requeriría la presencia física del investigado o acusado, a
petición propia o de su defensa letrada, en la audiencia prevista en el art. 505
LECrim (la vista en que se decide sobre la procedencia de la prisión provisional)
cuando cualquiera de las acusaciones interese su prisión provisional.
En todos estos casos, cuando se disponía la presencia física del acusado o
del investigado, era también necesaria la presencia física de su defensa letrada, a
petición de esta o del propio acusado o investigado
En cuanto a la publicidad y el secreto, un proceso es público cuando sus
actuaciones orales pueden ser presenciadas por terceros y cuando sus actuaciones
escritas puedan ser conocidas por los interesados. Si no es así, el proceso será
secreto o «reservado».
3.2. En la fase de instrucción

En lo atinente a la dualidad oralidad/escritura, las actividades en fase de
instrucción revestirán la forma que les sea consustancial. Algunas serán escritas,
como la presentación de una querella o la solicitud de datos remitida por el juez
instructor a una empresa de telecomunicaciones. Otras serán orales y se
desarrollarán en audiencias, como la toma de declaración al encausado o a
testigos; estas actuaciones orales, en muchos casos, podrán celebrarse de forma
telemática, en los términos descritos antes. Respecto de otras actuaciones no
resulta sencillo decir si serán orales o escritas, pues consisten en la realización de
un conjunto de actos materiales: es lo que sucede con una detención, un registro
domiciliario o una intervención de comunicaciones electrónica. Ahora bien, todas
las actuaciones no escritas habrán de documentarse: en algunos casos, la
documentación se hará por escrito (v.g., levantando acta del resultado de un
registro); en muchos otros, se grabarán las actuaciones sin más (v.g., un
interrogatorio o la declaración de la persona investigada).
Fase de instruccion ( se rige por la oralidad)
- Escritas: presentacion de querella o denuncia/art 321 LEcrim: los jueces de instruccion formatan el sumario ante sus secrearios/ art 774:
todas las actuaciones se registran como diligencias previas
- Orales(todas se documentan): toma de declaracion una entrada y registro, intervecnion comunicaciones
33
Y en cuanto a la opción entre publicidad y secreto, como regla, las

actuaciones de la instrucción son reservadas y, por tanto, secretas para terceros,
lo que se llama «secreto externo de las investigaciones» (art. 301 LECrim). Este
secreto externo garantiza, de un lado, el propio éxito de la investigación y, de
otro, el derecho al honor y a la intimidad de la persona encausada y de otros
sujetos implicados en el proceso (especialmente, la víctima).
Por eso, como refuerzo del secreto externo, el art. 301 bis LECrim permite
que el juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la víctima, adopte
ciertas medidas cuando resulte necesario para proteger la intimidad de la víctima
o el respeto debido a la misma o a su familia.
En concreto, se podrá prohibir la divulgación o publicación de
información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su
identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias
personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de
protección. También se podrá prohibir la obtención, divulgación o publicación
de imágenes de la víctima o de sus familiares.
Además, cuando se den ciertas circunstancias, el juez instructor puede
decretar, de oficio o a instancia de parte, el llamado «secreto interno de las
investigaciones» (art. 302 LECrim): se podrá acordar cuando resulte necesario
para evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra
persona o para prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el
resultado de la investigación o del proceso. Es necesario, además, que el delito
sea público –no es posible, en consecuencia, cuando se estén investigando delitos
semipúblicos, cada vez más frecuentes en el Código Penal–. En tal caso, solo
serán conocidas las actuaciones de la investigación por el propio juez instructor y
el Fiscal, pero no por las demás partes. Este secreto interno no puede ser
indefinido: no podrá durar más de un mes y habrá de alzarse al menos diez días
antes de que se dé formalmente por concluida la instrucción.
El secreto de las investigaciones también está protegido penalmente, a
través de las diversas modalidades de los delitos de descubrimiento y revelación
de secretos. No es extraño, por otra parte, que los medios de comunicación
divulguen información relativa a investigaciones penales que han sido
declaradas secretas. Se aprecia en estos casos una tensión entre los valores
constitucionales de seguridad pública y eficacia de la persecución penal, de un
lado, y la libertad de prensa y el derecho a una información veraz en asuntos de
interés general, de otro. Para fomentar un cierto equilibrio existen gabinetes de
prensa en los Tribunales Superiores de Justicia que se encargan de proporcionar
información en relación con las causas pendientes en los términos que menos
comprometan el desarrollo de la investigación en sí y el derecho al honor, la
intimidad, la propia imagen y la protección de datos de las concretas personas
afectadas.

34
3.3. En la fase de juicio oral

La fase de juicio oral es predominantemente oral, aunque ciertas
actuaciones de importancia se llevan a cabo por medio de escrito: así sucede, en
concreto, con la formulación de la acusación y la defensa (es decir, la
formulación inicial de las pretensiones de las partes). Según se ha visto antes,
durante la situación de pandemia la celebración del acto del juicio podía hacerse
de forma íntegramente telemática si no se iba a enjuiciar un delito grave o un
delito para el que alguna de las acusaciones solicitase pena de prisión superior a
dos años (en los términos de la Ley 3/2020). En estos casos, era necesaria la
presencia física del acusado y de su abogado ante el tribunal; no obstante, sí que
podían comparecer de forma telemática otros sujetos, como los testigos o los
peritos. Una vez que se ha declarado oficialmente la terminación de la situación
de excepción sanitaria asociada a la pandemia estas previsiones han perdido
formalmente su vigencia, aunque no se puede descartar que traten de mantenerse
en la práctica, siquiera por inercia, al amparo de las normas generales sobre uso
de la videoconferencia en las actuaciones judiciales (art. 229.3 LOPJ).
De todas las actuaciones llevadas a cabo de forma oral en el juicio ha de
quedar constancia perdurable. Tradicionalmente, a tal fin el Letrado de la A. de J.
debía elaborar el acta del juicio, en la que se reflejaba lo sucedido en él. En la
actualidad, se ha extendido al ámbito del proceso penal el deber de que se graben
los juicios en soporte videográfico, de modo que en ciertos casos sea innecesaria
la confección de un acta e, incluso, la propia presencia del Letrado de la A. de J.
en el propio juicio.
Por lo que se refiere al binomio publicidad/secreto, la regla es la de que las
actuaciones del juicio oral serán públicas: la publicidad es una de las garantías
básicas del juicio justo, establecida para evitar arbitrariedades. Cuando las
actuaciones se desarrollan de forma ordinaria, la publicidad se identifica con la
posible presencia de cualquier sujeto en la sala de vistas. Si las actuaciones son
telemáticas la publicidad puede ser fuente de problemas, dada la dificultad de que
cualquiera pueda asistir a una vista telemática: para que la generalización del
sistema sea legítima es imprescindible asegurarla, habilitando el acceso síncrono
a través de vínculos disponibles en las webs de los órganos judiciales o
retransmitiendo de forma abierta en canales apropiados las sesiones del juicio.
A pesar de que la publicidad es la regla, el tribunal puede decretar que las
sesiones del juicio se celebren a puerta cerrada –o sin acceso online, si fuera
telemático– en los supuestos que contempla el art. 681.1 LECrim, cuando así lo
exijan razones de seguridad u orden público, o la adecuada protección de los
derechos fundamentales de los intervinientes, en particular, el derecho a la
intimidad de la víctima, el respeto debido a la misma o a su familia, o resulte
necesario para evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo,
podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso.
Juicio oral
- oralidad : prima en la practica de la pruba, los indormes de acusacion y defensa, la ultima palabra al acusado, la posabilidad de que el Juez dicte sentencia

Inmediacion
- juicio oral ( impera la inmediacion (ats 701 y 734 a 739 lecrim) la actividad probatoria y los indormaes han de reazlizarse ante tribunal , prblema
en la segunda instancia)
- fase instructora (la inmediacion no tiene la misma importancia) 35
Esta celebración a puerta cerrada, en todo caso, admite dos matices: a) no

puede excluirse a las partes del proceso ni a las personas lesionadas por el delito;
b) el juez o el presidente del tribunal podrán autorizar la presencia de personas
que acrediten un especial interés en la causa.
Aunque no se haya decretado la celebración de las sesiones del juicio a
puerta cerrada, se podrán acordar también las medidas adecuadas para la
protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares (antes apuntadas).
Además, en términos generales, está prohibida en todo caso la divulgación o
publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad,
víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de
delitos de violencia sexual, de datos que puedan facilitar su identificación de
forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran
sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la
obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.
Un problema singular lo genera la posibilidad de que las actuaciones de un
juicio oral sean objeto de grabación y de difusión en medios de comunicación
social. El art. 682 LECrim establece que, previa audiencia de las partes, el juez o
tribunal podrá restringir la presencia de los medios de comunicación
audiovisuales en las sesiones del juicio y prohibir que se graben todas o alguna
de las audiencias cuando resulte imprescindible para preservar el orden de las
sesiones y los derechos fundamentales de las partes y de los demás intervinientes,
especialmente el derecho a la intimidad de las víctimas, el respeto debido a la
misma o a su familia, o la necesidad de evitar a las víctimas perjuicios relevantes
que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso.
A estos efectos, podrá: a) prohibir que se grabe el sonido o la imagen en la
práctica de determinadas pruebas, o determinar qué diligencias o actuaciones
pueden ser grabadas y difundidas; b) prohibir que se tomen y difundan imágenes
de alguna o algunas de las personas que en él intervengan; c) prohibir que se
facilite la identidad de las víctimas, de los testigos o peritos o de cualquier otra
persona que intervenga en el juicio.
IMPORTANTE: LOS PRINCIPIOS (NATURALES Y TECNICOS)
4. PANORAMA GENERAL DE LOS PROCESOS PENALES

En nuestro ordenamiento jurídico no existe un único cauce o
procedimiento para la sustanciación de los procesos penales, sino que el
legislador ha creado diversos procedimientos. Existen procedimientos ordinarios
a los que debe acudirse en general para la sustanciación de todo proceso penal,
cualquiera que sea su objeto; y existen, también, algunos procedimientos
especiales a los que ha de acudirse cuando el proceso penal verse sobre ciertas
materias concretas.

36
Los procedimientos ordinarios son tres y habrá que acudir a uno u otro en
función de la gravedad de la pena asignada en abstracto para el hecho punible
que deba investigarse y enjuiciarse. Se trata de los siguientes:
― Procedimiento ordinario por delitos graves, al que debe acudirse para la
instrucción y enjuiciamiento de los delitos que tengan asignada por la ley una
pena de prisión superior a 9 años. Es muy poco frecuente en la práctica, pero su
normativa es la base de la regulación de los demás procedimientos.
― Procedimiento abreviado, introducido en 1988, reformado en 2002 y
regulado en los arts. 757 a 794 LECrim. Debe acudirse a él para la instrucción y
enjuiciamiento de aquellos delitos castigados por ley con una pena que no exceda
de 9 años de prisión o bien con una pena distinta a la de prisión, cualquiera que
sea su extensión o cuantía.
― Juicio por delitos leves, que debe seguirse para el enjuiciamiento de las
conductas que merezcan esta calificación.
En caso de que dos o más delitos integren el objeto de un único proceso
penal, habrá que atenderse a la pena prevista para el más grave, sin sumar a estos
efectos las penas previstas para todos ellos.
Así, por ejemplo, si se investigan en un único proceso dos delitos
distintos, castigado uno de ellos con pena de 4 a 6 años de prisión y el otro con
prisión de 3 a 5 años, habrá que seguir el cauce del procedimiento abreviado,
porque la pena prevista en abstracto para cada uno de los delitos no supera el
umbral de los 9 años de prisión (aunque, sumadas ambas en sus máximos,
arrojen un total de 11 años).
En cuanto a los procesos especiales, los más importantes son los tres
siguientes:
― El procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos
(también conocido coloquialmente como «juicio rápido»), regulado en los arts.
795 a 803 LECrim.
― El procedimiento ante el Tribunal del Jurado, que debe seguirse para la
instrucción y enjuiciamiento de los delitos enumerados en el art. 1.2 LOTJ.
― El procedimiento especial para el enjuiciamiento de menores, que debe
seguirse para la instrucción y enjuiciamiento de las conductas tipificadas como
delito cometidas por personas mayores de 14 y menores de 18 años.
La reforma de 2015 ha introducido dos procesos especiales nuevos, el
proceso por aceptación de decreto y el procedimiento de decomiso autónomo: los
datos disponibles, sin embargo, ponen de manifiesto su escasa incidencia
práctica.
Por su parte, la Ley Orgánica 9/2021 ha introducido también un nuevo
proceso especial para la persecución de delitos encomendados a la Fiscalía
Europea. Se trata de un proceso muy singular, que se construye sobre la base del

37
procedimiento abreviado, pero con importantes divergencias en cuanto a la fase

de investigación y a la fase intermedia, pues la dirección de la investigación se
encomienda a la Fiscalía Europea y, más en concreto, a uno o varios Fiscales
Europeos Delegados.
Durante la instrucción, los diversos procesos penales no son
compartimentos estancos, sino que son fungibles. Si un juez de instrucción incoa
un procedimiento ordinario por considerar que el hecho tiene asignada una pena
superior a 9 años, es posible que durante la investigación llegue a la conclusión
de que, realmente, el hecho debe tipificarse de una manera que conduzca a que la
pena sea menor. En ese caso, lo actuado hasta ese momento es perfectamente
válido: no habrá que repetir los actos de investigación realizados hasta entonces.
Ahora bien, el juez instructor deberá convertir para lo sucesivo el procedimiento
ordinario en un procedimiento abreviado o, eventualmente, en un juicio por
delito leve, o en un procedimiento del Jurado, o en un procedimiento de menores;
o viceversa (combinando las posibilidades anteriores).

Para tener un objeto necesitamos
- un sujeto imputado 38
- unos hechos tipificados
LECCIÓN 3
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL
1. El objeto del proceso penal: 1.1. Delimitación progresiva e inmutabilidad

del objeto del proceso; 1.2. Relevancia del sujeto en la determinación del
objeto. ― 2. Procesos penales con pluralidad homogénea de objetos. ― 3.
La acción civil en el proceso penal: 3.1. Naturaleza de la acción civil en el
proceso penal; 3.2. Régimen de la acción civil en el proceso penal. ― 4.
Prejudicialidad no penal y cuestiones prejudiciales.
1. EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

En general, se entiende por objeto del proceso «aquello sobre lo que trata»
el proceso, es decir, aquello que ha de ser objeto de la decisión judicial.
Si se recuerda, el objeto del proceso civil de declaración lo integra la acción
ejercitada, esto es, el derecho a la obtención de una tutela jurisdiccional concreta
que el demandante afirma tener.
El objeto del proceso penal lo constituye el hecho punible, es decir, el
hecho o conjunto de hechos con apariencia delictiva que supuestamente se han
cometido. A través del proceso penal, ya lo sabemos, se busca la aplicación del
Derecho penal; por eso, la labor que se ha de llevar a cabo en el proceso penal
consiste en determinar si un hecho tuvo o no tuvo lugar, si ese hecho se encuadra
o no dentro de algún tipo penal y si, en consecuencia, procede aplicar o no la
sanción prevista por el Código Penal.
De una manera algo más gráfica, se puede decir que el objeto del proceso,
en general, lo integra una pregunta, a la que el tribunal debe ofrecer una respuesta
en su sentencia. En el caso del proceso penal, esa pregunta podría formularse, por
ejemplo, del siguiente modo: «¿Cometió el acusado X los hechos tipificados en
el art. Y del Código Penal y debe imponérsele, en consecuencia, la pena Z?»
La determinación de cuál sea el objeto de un proceso es fundamental, pues
sirve para resolver numerosas cuestiones de gran trascendencia práctica; así:
— La extensión y límites de la jurisdicción penal española, cuando el
hecho se ha cometido fuera de nuestras fronteras (pues solo ciertos hechos
punibles encajan en las previsiones del art. 23 LOPJ).
— La competencia objetiva, que depende de la gravedad del hecho
punible (criterio general), del concreto tipo de delito de que se trate (criterio
especial por razón de la materia) o del sujeto al que se imputa el delito (criterio
especial por razón de la persona).
— La clase de procedimiento que ha de seguirse, en función de la
gravedad del hecho punible.

39
— Cuándo puede hablarse de litispendencia y de cosa juzgada: hay

litispendencia cuando están pendientes dos procesos con el mismo objeto (con la
consiguiente necesidad de poner término a uno de ellos, el que comenzó más
tarde); y hay cosa juzgada cuando se da comienzo a un proceso con un objeto que
ya fue decidido en un proceso anterior y que no podrá seguir adelante (non bis in
idem).
1.1. Delimitación progresiva e inmutabilidad del objeto del proceso

Sucede, sin embargo, que el objeto del proceso penal –el hecho punible–
no siempre se encuentra plenamente delimitado en el momento en que el proceso
penal comienza. Al contrario, cuando el proceso se inicia, a menudo, lo único
que existe son «indicios de delito», «apariencia delictiva». Precisamente para eso
se prevé la fase de instrucción: para averiguar cuál es el hecho punible que
aparentemente se ha cometido. Por eso, a medida que avanza el proceso –en
concreto, a medida que avanza la investigación– la realidad objeto del proceso se
va conociendo más y mejor y va poniéndose de relieve con mayor precisión.
Eso sí, ha de llegar un momento a partir del cual el objeto del proceso
quede definitivamente fijado y ya no pueda alterarse; porque de lo contrario el
derecho de defensa del investigado se vería perjudicado (en la medida en que
pueda cambiar el título de imputación). Ese momento máximo se ha de fijar al
decidir la apertura del juicio oral. Es decir, cuando se decide que se va a abrir el
juicio oral ha de establecerse con precisión cuáles son los hechos que se van a
enjuiciar y cuáles las personas a las que se imputa su comisión. Solo se podrán
enjuiciar esos hechos (y no otros) y solo a esas personas (y no a otras). Además,
esos hechos y esas personas que pueden llegar al juicio oral solo pueden ser
aquellos que hayan sido objeto de previa investigación durante la fase de
instrucción.
Por eso, la «delimitación progresiva» del objeto del proceso penal solo
tiene sentido, como regla, durante la fase de instrucción. El proceso penal se
inicia en relación con unos hechos concretos, aparentemente delictivos y
aparentemente cometidos. Ahora bien, es posible que las diligencias de
investigación que se practiquen aporten nuevos datos, en cuyo caso se pueden
abrir varias posibilidades:
1ª. Los nuevos datos atañen a lo que ya es objeto del proceso: el
objeto del proceso se conoce mejor, pero no cambia.
2ª. Los nuevos datos muestran un hecho punible distinto del que era
objeto del proceso, pero conexo con él según el art. 17 LECrim: el proceso
debe pasar a tener una pluralidad de objetos [Si esto mismo sucediera
durante el juicio oral, esa acumulación ya no sería posible y habría que
iniciar un nuevo proceso en relación con el nuevo hecho delictivo conexo.

40
3ª. Los nuevos datos revelan un hecho punible diferente del primitivo
objeto y desprovisto de conexión con este: procede incoar un proceso nuevo
para la persecución del nuevo hecho punible.
Aprovechando el símil anteriormente propuesto, puede decirse que la
finalidad de la fase de instrucción consiste precisamente en sentar las bases para
poder «formular la pregunta» que constituirá el objeto del proceso: las
investigaciones llevadas a cabo durante esta fase tienen por objeto determinar
cuál ha de ser en concreto la pregunta a la que habrá de dar respuesta el tribunal
sentenciador tras el juicio oral. Es posible, incluso, que al término de la
instrucción se llegue a la conclusión de que no hay pregunta alguna que hacer,
esto es, que no hay hecho punible que deba enjuiciarse; o, también, que falta
alguno de los términos para una correcta formulación de la cuestión (v.g., porque
no se ha podido concretar la imputación del hecho punible en ninguna persona):
en estos casos no podrá abrirse juicio oral, pues el proceso carecería de objeto.
Concluida la instrucción y abierto el juicio oral, el objeto del proceso ya
ha pasado a ser inmutable, no puede alterarse. Durante el juicio oral las partes se
esforzarán por convencer al tribunal acerca de cuál debe ser la respuesta que ha
de darse a la «pregunta» que se le formula: las partes acusadoras alegarán y
probarán para convencerle de que responda afirmativamente, esto es, de que ha
de dictar una sentencia en la que entienda cometido el hecho por el acusado y le
imponga una pena; y la parte acusada tratará de convencer al tribunal de lo
contrario.
1.2. Relevancia del sujeto en la delimitación del objeto

El hecho punible es siempre una conducta humana. Por ello, parece que su
protagonista o protagonistas han de ser un elemento configurador del objeto del
proceso penal. Esta afirmación, sin embargo, merece algunas precisiones.
Y es que, si se mira con detenimiento, una conducta delictiva puede
delimitarse (o «imaginarse»), al menos inicialmente, sin referencia a un sujeto
concreto: de hecho, la determinación de ese sujeto puede ser la incógnita
principal del proceso, al menos durante su fase de instrucción.
Desde esta perspectiva, y a los efectos de la determinación del objeto del
proceso, el sujeto activo de la conducta punible tiene relevancia en la medida en
que es un elemento necesario para la identificación histórica del hecho: si A ha
sido asesinado, no hace falta atribuírselo (provisionalmente) a B o a C para que
ese asesinato –y no otro– constituya el objeto de un proceso penal; pero es
evidente que no habrá juicio si no se le atribuye a una persona concreta.
Por eso, un cambio durante la fase instructora del presunto responsable de
la conducta delictiva no supone un cambio de objeto, si la conducta sigue siendo
aquella sobre la que se proyectó desde un principio la actividad procesal: se sigue
tratando del asesinato de A, lo que sucede es que durante un tiempo parecía que
el autor era B y más adelante se considera probable que haya sido C. Se trata, en

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definitiva, de una manifestación más de lo que antes llamábamos «progresiva

delimitación del objeto del proceso».
Las cosas cambian, sin embargo, cuando se ha de llegar a la fase de juicio
oral. En este momento, ya se ha dicho, ha de fijarse con precisión cuáles son los
hechos punibles que se van a enjuiciar y cuál o cuáles las personas a las que se va
a imputar su comisión. Por eso, una vez delimitado tras la investigación, el objeto
del proceso penal sí que comprende ya al sujeto o sujetos agentes del hecho
punible.
Es posible, por eso, que el objeto del proceso nunca llegue a obtener el
grado de delimitación que resulta preciso para pasar a la fase de juicio oral: eso
es lo que sucede cuando, tras la investigación, se fracasa en la determinación del
presunto responsable. Precisamente por eso, porque el objeto no está lo
suficientemente delimitado (falta el sujeto activo), no puede desarrollarse el
juicio oral: porque lo que ha de ser decidido por un tribunal penal –es decir, lo
que es objeto del proceso penal– no es solo la existencia de un hecho punible
(por ejemplo, que se ha asesinado a A), sino también, y sobre todo, que esa
conducta le es atribuible y reprochable a una persona concreta (B o C, para seguir
con el ejemplo).
Por eso mismo, si se absuelve a B del asesinato de A, no habría cosa
juzgada en caso de que, después, se abriera un proceso frente a C por el asesinato
de A. Al ser el sujeto agente del hecho punible diferente, los objetos de uno y
otro proceso son diferentes.
2. PROCESOS PENALES CON PLURALIDAD HOMOGÉNEA DE OBJETOS

Como regla, y según se desprende del art. 17.1 LECrim, el objeto del
proceso penal ha de ser único: cada hecho punible debe enjuiciarse en un único y
diferenciado proceso penal.
Solo en los supuestos en que dos o varios hechos delictivos sean conexos
puede haber razones suficientes para enjuiciarlos conjuntamente en un único
proceso, consistentes en que la investigación y la prueba en conjunto de los
hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de
las responsabilidades procedentes, y siempre que ello no comporte excesiva
complejidad o dilación para el proceso.
La decisión, por tanto, acerca de si un proceso penal puede tener un solo
objeto o varios objetos está sujeta a criterios relativamente discrecionales, tanto
en lo positivo (la conveniencia para la eficacia de la persecución) como en lo
negativo (la ausencia de complejidad o dilación). El problema radica en que
elementos como la conveniencia y la complejidad solo se determinan cuando el
proceso ya está avanzado, pues no siempre se puede sostener a priori si la
pluralidad de objetos contribuirá o no a la economía procesal.

42
De modo más general, también puede ser difícil concretar el propio

elemento de la conexión: es preciso determinar qué se entiende por delitos
conexos, antes de valorar si es conveniente hacerlos objeto de un único proceso
penal. A tal fin, el legislador ofrece el art. 17.2 LECrim, en el que establece qué
delitos se consideran conexos «a los efectos de la atribución de jurisdicción y de
la distribución de la competencia»:
1.º Los cometidos por dos o más personas reunidas.
2.º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si
hubiera precedido concierto para ello.
3.º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su
ejecución.
4.º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
5.º Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales
respecto al delito antecedente.
6.º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o
daños recíprocos.
A estas reglas se debe sumar la establecida en el art. 17.3 LECrim para
delitos que no sean conexos pero que hayan sido cometidos por la misma persona
y tengan analogía o relación entre sí (v.g., los diversos homicidios cometidos por
un asesino en serie o los diversos robos cometidos por un atracador de bancos): si
son de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en un
mismo proceso, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba
en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la
determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva
complejidad o dilación para el proceso.
Por analogía, según el Tribunal Supremo, hay que entender la semejanza
o similitud de los delitos entre sí por su peculiar naturaleza, bien jurídico
lesionado o modo de actuar del agente, entre otras circunstancias. Y hay relación
delictual cuando los delitos están de algún modo encadenados objetivamente,
teniendo un eje intencional común.
No hay que confundir la conexión de delitos con los supuestos en que una
sola conducta delictiva se imputa a varias personas (en concepto de coautores o
cómplices): en estos casos, el delito es único y el proceso tiene un objeto único.
Puede suceder, sin embargo, que a pesar de ello el enjuiciamiento «se
fragmente», cuando solo uno o algunos de los presuntos responsables se
encuentran a disposición de las autoridades judiciales.
Con frecuencia, los procesos con pluralidad de objetos lo son desde su
comienzo: desde el comienzo del proceso entran en él, como objetos diversos,
varios hechos punibles si se dan las condiciones que se recogen en el art. 17
LECrim. En estos casos, habrá que aplicar las reglas especiales para determinar

43
el juez competente, pero los varios objetos se tramitarán desde el inicio en un

único proceso.
También es posible que, incoado el proceso penal con un objeto único, de
las investigaciones se deduzca la existencia de otros hechos punibles, conexos
con aquel: en estos casos, si resulta posible el enjuiciamiento conjunto, se habrá
ampliado el objeto del proceso durante la instrucción.
Finalmente, también ha de ser posible que, al menos durante la fase de
instrucción, dos o más procesos, iniciados por separado y cada uno con un objeto
único, pasen a reunirse y tramitarse conjuntamente, en caso de que sus objetos
sean conexos y se den las condiciones legalmente establecidas para su
enjuiciamiento conjunto.
3. LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL
3.1. Naturaleza de la acción civil en el proceso penal

La comisión de un hecho delictivo puede ocasionar el nacimiento de
acciones de naturaleza civil, pues desde una perspectiva jurídico-privada es un
hecho daños del que deriva responsabilidad para su autor y, en algunos casos,
para otras personas. Según ya se expuso en la primera lección, uno de los rasgos
definitorios de nuestro sistema procesal penal es que, por motivos de economía
procesal, estas acciones civiles pueden formar parte también del objeto del
proceso penal, junto con el objeto penal: se habla entonces de que existe una
pluralidad heterogénea de objetos en el proceso (uno o varios objetos penales,
junto a uno o varios objetos civiles).
El art. 110 CP establece que la acción civil derivada del delito puede tener
por objeto:
1º. La restitución de las cosas objeto del delito.
2º. La reparación del daño.
3º. La indemnización de los perjuicios materiales y morales.
La jurisprudencia, por otra parte, ha reconocido que, al menos en algunos
casos, la acción civil ex delicto puede tener un contenido más amplio que aquello
que se deduce de una lectura literal del Código Penal: así, por ejemplo, en los
procesos por delito de alzamiento de bienes, ha permitido ejercitar en el proceso
penal la acción de nulidad del negocio jurídico a través del cual se consumó el
delito de alzamiento; algo similar se ha admitido también en los procesos por
estafa respecto del contrato en que se materializó el engaño. Se suele hablar
entonces de «negocios jurídicos criminales» para referirse a aquellos que sirven a
la comisión de delitos patrimoniales. En estos casos –y en otros similares– los
tribunales han considerado que estos pronunciamientos sobre relaciones
negociales tienen cabida bajo la noción de «reparación del daño», en tanto que

44
mecanismos civiles adecuados para evitar que el ilícito penal siga produciendo
consecuencias perniciosas en el ámbito patrimonial.
Además, de lo anterior, el art. 193 CP establece que «en las sentencias
condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento
correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan
en orden a la filiación y fijación de alimentos»: significa, por tanto, que se
ejercitarán también las acciones civiles de determinación de la filiación y de
condena al pago de alimentos.
Hay que insistir en que la acción civil no deriva del delito en sí, sino de
unos actos u omisiones civilmente ilícitos –valorados, por tanto, desde una
perspectiva jurídico-civil, con independencia de que, valorados desde una
perspectiva jurídico-penal, pueda decirse que son constitutivos de delito– y que
han provocado la indebida pérdida de la posesión de una cosa u ocasionado
daños y perjuicios. La acción civil ejercida en el proceso penal es así una acción
de responsabilidad civil extracontractual. Por ello, no es precisa una sentencia de
condena penal para que exista esta responsabilidad civil. Ni la sentencia penal de
condena determina necesariamente la existencia de responsabilidad civil, ni la
absolución del acusado supone forzosamente la inexistencia de responsabilidad
civil –aunque, de ordinario, habrá de promoverse en un proceso civil posterior.
Por otro lado, no es extraño que ciertos delitos se consumen a través de la
realización de determinados actos administrativos (otorgamiento de una licencia
o de una subvención, suscripción de un contrato público). En algunos casos, los
tribunales penales, al enjuiciar estos delitos, han llegado a anular en sus
sentencias el acto administrativo en cuestión, en términos aparentemente
análogos a los descritos respecto de los llamados «negocios jurídicos
criminales». De hecho, el art. 319 CP, en relación con los delitos urbanísticos,
faculta al tribunal penal a acordar en sentencia la demolición de la obra ilegal y
la reposición a su estado de la realidad física alterada. Se trata, en todo caso, de
una cuestión polémica, pues existen procedimientos administrativos adecuados
para expulsar del ordenamiento un acto que se haya declarado ilícito en
sentencia penal, sin que sea razonable atribuir a los jueces penales la facultad de
sustituir con sus sentencias la actividad que debería llevar a cabo la
administración competente (la STS 277/2018, de 8 de junio, hace un análisis
muy pormenorizado del problema con ocasión del conocido como «caso Nóos»).
La STC 81/2023, de 3 de julio, parece haber refrendado la posibilidad de anular
actos administrativos en sentencia penal, aunque exige que, en todo caso, las
personas no acusadas beneficiarias de los actos administrativos anulados sean
citadas al proceso penal para defender en él su posición jurídica.
3.2. Régimen procesal de la acción civil en el proceso penal

El art. 112 LECrim dispone que «ejercitada la acción penal, se entenderá
ejercitada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la
reservase para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello
hubiere lugar». Y el art. 108 LECrim ordena que «la acción civil ha de entablarse

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juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso

acusador particular».
Según se desprende de estos preceptos, nuestro Derecho quiere que, de
ordinario, se resuelva en el proceso penal sobre la posible responsabilidad civil
producida por la conducta humana que en dicho proceso se considera
primordialmente desde el punto de vista del Derecho penal.
La regla es, por tanto, que la acción civil forma parte también del objeto
del proceso penal. En consecuencia, es el titular de la acción civil (= el
perjudicado) quien tiene la carga de evitar que esta forme parte del proceso penal,
a través de la renuncia o de la reserva.
— La renuncia puede producirse tanto antes del proceso penal, como
dentro de este, en cualquier momento: a través de la renuncia se extingue la
acción civil, de forma que el perjudicado no podrá ya reclamar en virtud del
derecho que a su favor nació como consecuencia del hecho delictivo. La renuncia
ha de ser clara y terminante, sin que pueda deducirse del simple hecho de que el
perjudicado no se haya mostrado parte en el proceso (art. 110 II LECrim).
Aunque, en principio, la renuncia es irrevocable, el art. 112 II LECrim
admite dos excepciones:
(i) cuando las consecuencias del delito hayan acabado siendo más graves
de lo previsto en el momento de la renuncia: v.g., se manifestaron secuelas
físicas o daños patrimoniales en un momento posterior a la toma de
declaración del perjudicado ante el juez de instrucción;
(ii) cuando la renuncia haya podido estar condicionada por la relación de
la víctima con alguna de las personas responsables del delito: aquí, por
tanto, se trata de manifestar que la renuncia no fue realmente voluntaria.
En estos casos, el tribunal podrá revocar la renuncia al ejercicio de la
acción civil solo si lo solicita la persona dañada o perjudicada antes del trámite
de calificación del delito –esto es, antes de que se determinen las pretensiones de
las partes de cara al juicio oral–; el órgano judicial, en cualquier caso, solo podrá
hacerlo previa audiencia de todas las partes, de modo que le sea posible al
responsable civil cuestionar la procedencia de la revocación de la renuncia.
— Por su parte, la reserva significa la preferencia del perjudicado por
ejercitar esta acción de forma separada en un proceso distinto, ante los órganos
jurisdiccionales civiles, una vez haya concluido el proceso penal. En cuanto al
momento en que puede producirse eficazmente la reserva, es preciso distinguir
un poco más. Como regla, es posible antes del proceso, o cuando se manifiesta en
un momento inicial del proceso (durante la fase de instrucción). Pero si se
pretende la reserva cuando el proceso penal esté ya avanzado, solo debe ser
admisible si las otras partes así lo consienten (de forma análoga a lo que sucede
con el desistimiento del actor en el proceso civil): hay que tener en cuenta que el
ejercicio de la acción civil ha ocasionado ya a las otras partes unos

46
comportamientos procesales que implican esfuerzo y coste económico, lo cual

puede motivar su interés en que la cuestión de la responsabilidad civil quede
definitivamente decidida en el proceso penal.
4. PREJUDICIALIDAD NO PENAL Y CUESTIONES PREJUDICIALES

Para impartir justicia en su propio ámbito, el órgano jurisdiccional penal
necesita frecuentemente servirse de conceptos que no son de índole jurídico-
penal, sino civil, administrativa o laboral. Así, por ejemplo, la situación
matrimonial (en el delito de bigamia), el parentesco (como circunstancia
modificativa de la responsabilidad penal), la propiedad, la posesión, la condición
de funcionario, la relación de dependencia laboral, el carácter de «caudales
públicos» de unos bienes, etc., son aspectos que con frecuencia forman parte de
los tipos penales y que condicionan la aplicación del Derecho penal en un caso
concreto.
En algunos casos, el Derecho penal efectúa una definición propia y
autónoma de ciertos conceptos (por ejemplo, qué se entiende por «funcionario»,
en el art. 24.2 CP). Sin embargo, en otros casos, el tribunal penal se enfrenta a la
necesidad de resolver cuestiones cuya respuesta se halla fuera del ámbito de
atribución de la jurisdicción penal. Estas cuestiones, como es sabido, reciben el
nombre de cuestiones prejudiciales. En sí mismas no constituyen el objeto del
proceso penal, pero han de ser resueltas por el juzgador penal como paso lógico
previo a poder dictar una sentencia sobre el objeto del proceso penal (es decir,
sobre el hecho punible imputado a un sujeto).
La resolución a una cuestión prejudicial supone que se hace preciso
subsumir determinados hechos concretos en conceptos jurídicos que no son
penales; si lo que es objeto de la cuestión prejudicial hubiera de ser decidido
como tal en un proceso autónomo, ese proceso no se sustanciaría ante los
tribunales del orden penal.
Ejemplo. Si la existencia de matrimonio válido, necesaria para
determinar que hay bigamia (art. 217 CP), hubiera de ser decidida en cuanto tal
en un proceso judicial –esto es, por sí misma, no como paso previo para saber si
hay delito de bigamia–, ese proceso sería un proceso civil, tramitado ante los
tribunales del orden civil, no ante los penales.
Cuando surge en el proceso penal una de estas cuestiones, cabe pensar en
abstracto en dos posibles opciones para solucionarla:
Primera. Que el tribunal penal remita la cuestión a un órgano del orden
jurisdiccional correspondiente al concepto que ha de ser resuelto, quedando
mientras tanto en suspenso el proceso penal, a la espera de la respuesta que se dé
a la cuestión por los tribunales del otro orden: esto supondría un régimen de
prejudicialidad devolutiva.
Segunda. Que sea el propio tribunal penal quien efectúe esa subsunción de
supuestos de hecho en normas jurídicas no penales, es decir, que sea el mismo

47
quien resuelva la cuestión no prejudicial: en tal caso, hay que hablar de

prejudicialidad no devolutiva.
La regla general es la existencia de un régimen de prejudicialidad no
devolutiva y se contiene tanto en el art. 3 LECrim como en el art. 10.1 LOPJ, que
establece cómo «a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá
conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente». La expresión «a
los solos efectos prejudiciales» significa que tal enjuiciamiento sobre temas no
penales se formula solo como antecedente para la decisión penal que corresponda
y a los efectos únicos de poder dictar sentencia penal; pero lo resuelto sobre esa
materia no penal carecerá de eficacia fuera de ese proceso y no tendrá, por tanto,
fuerza de cosa juzgada (lo que significa que la cuestión podrá volver a plantearse
ante los tribunales del orden al que correspondería por razón de la materia, sin
que lo impida un eventual non bis in idem derivado de la sentencia penal).
Ahora bien, junto a esta regla general, los arts. 4 a 6 LECrim prevén,
como excepción, un régimen de prejudicialidad devolutiva para ciertas
cuestiones:
1º. Si la cuestión prejudicial es determinante de la inocencia o
culpabilidad del acusado, el tribunal penal ha de suspender el procedimiento
hasta la resolución de la cuestión prejudicial por el tribunal del orden
correspondiente. En caso de que, en el momento de plantearse la cuestión
prejudicial, no estuviera aún abierto el necesario proceso civil,
administrativo o laboral que tuviera por objeto dicha cuestión, el tribunal
penal fijará a las partes un plazo para que lo incoen no superior a dos
meses. Si en ese plazo no acreditan haber dado comienzo al proceso, el
tribunal penal alzará la suspensión y continuará con el proceso (art. 4
LECrim).
2º. Las cuestiones civiles prejudiciales referentes a la validez de un
matrimonio o a la supresión de estado civil se deferirán siempre al juez o
tribunal –civil– que deba entender de las mismas, y su decisión servirá de
base a la del tribunal de lo criminal (art. 5 LECrim).
3º. Si la cuestión prejudicial civil se refiere al derecho de propiedad
sobre un inmueble o a otro derecho real, el tribunal penal podrá
pronunciarse sobre ella siempre que tales derechos aparezcan fundados en
un título auténtico o en actos indubitados de posesión; a falta de título o
actos, habrá de deferir el asunto a los tribunales civiles (art. 6 LECrim).
La jurisprudencia discrepa a la hora de entender si estos preceptos han
sido o no derogados tácitamente por el art. 10.1 LOPJ, que se limita a prever una
regla general de prejudicialidad no devolutiva, sin excepciones.
Un sector de nuestros tribunales entiende que el art. 10.1 LOPJ ha
derogado los arts. 4 a 6 LECrim y que, en consecuencia, los tribunales penales
siempre han de resolver ellos mismos las cuestiones civiles, administrativas y

48
laborales que aparezcan como antecedentes lógicos de la sentencia penal. Otros

tribunales, en cambio, siguen considerando de aplicación dichos preceptos. En
alguna ocasión, el Tribunal Constitucional ha insistido en la necesidad de que se
suspendan los procesos penales cuando están pendientes procesos civiles,
administrativos o laborales que versen sobre cuestiones prejudiciales al
enjuiciamiento penal: de esta afirmación se puede inferir, aunque sea
indirectamente, que se entiende que la regla del art. 10.1 LOPJ admite
excepciones.

49
LECCIÓN 4
LOS TRIBUNALES PENALES
1. La organización de la jurisdicción penal española. — 2. Sujetos que

colaboran con la jurisdicción penal. — 3. La competencia internacional
de los tribunales penales españoles. — 4. La jurisdicción por razón del
objeto. Límites subjetivos. — 5. La competencia objetiva: 5.1. Para el
enjuiciamiento; 5.2. Para la instrucción. — 6. La competencia funcional.
— 7. La competencia territorial. — 8. Alteración de las normas sobre
jurisdicción y competencia en los casos de conexión delictiva. — 9.
Tratamiento procesal. — 10. Determinación definitiva de los juzgadores:
reparto, abstención y recusación.
1. LA ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN PENAL ESPAÑOLA

En España ejercen funciones jurisdiccionales en el ámbito penal una
pluralidad de órganos jurisdiccionales: la suma de todos ellos integra el orden o
rama penal de la jurisdicción ordinaria. En concreto, se trata de los siguientes:
a) Los Juzgados de Instrucción (o Juzgados de Primera Instancia e
Instrucción): su demarcación es el partido judicial y su sede se encuentra en el
municipio que sea cabeza del partido. Puede haber más de un Juzgado de
Instrucción en el partido judicial, en función del volumen de trabajo. La función
de los Juzgados de Instrucción es triple: enjuician ciertos delitos leves; instruyen
la generalidad de los procesos por delito; y pueden dictar sentencias de
conformidad en el marco de los llamados «juicios rápidos».
b) Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (en funcionamiento desde el
29 de junio de 2005): su demarcación es el partido judicial y su sede se encuentra
en el municipio que sea cabeza de partido. Los Juzgados de Instrucción también
pueden funcionar como Juzgados de Violencia sobre la Mujer. La función de
estos Juzgados se ciñe al ámbito de los procesos penales por actos de violencia
de género y es equivalente a la de los Juzgados de Instrucción: en concreto,
enjuician los delitos leves de violencia de género; instruyen los procesos penales
por delitos de violencia de género; y pueden dictar sentencias de conformidad en
el marco de los «juicios rápidos» por delitos de violencia de género.
Además, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tienen competencias,
como tribunales del orden civil, para conocer de los procesos civiles relacionados
con el acto de violencia de género (v.g., procesos matrimoniales, de filiación,
relativos a guarda y custodia de menores).
c) Los Juzgados de lo Penal: tienen como regla ámbito provincial, aunque
en ocasiones puede ser inferior (en estos casos, se vinculan a ciertos partidos

50
judiciales). Su función es estrictamente enjuiciadora: se encargan de la fase de

juicio oral de ciertos procesos por delito.
d) Los Juzgados de Menores: tienen como ámbito la provincia y se
encargan de enjuiciar las conductas tipificadas como delito que hayan sido
cometidas por menores de edad.
e) Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria: su ámbito es también
provincial y su función se centra en ciertos aspectos de la ejecución de las penas
privativas de libertad (especialmente lo que se refiere al tratamiento
penitenciario).
f) Las Audiencias Provinciales: tienen como ámbito territorial la provincia
y con frecuencia se dividen en Secciones. Su función es doble: de un lado, son
tribunales enjuiciadores, que se encargan de la fase de juicio oral de ciertos
procesos por delito; de otro, se ocupan de resolver recursos de apelación frente a
autos y sentencias de los Juzgados de la provincia.
g) El Tribunal del Jurado: como regla su ámbito es provincial y se
constituye en el ámbito de la Audiencia Provincial, aunque excepcionalmente se
puede constituir en el ámbito de un Tribunal Superior de Justicia (recuérdese el
«caso Camps» o «caso de los trajes») o del Tribunal Supremo. Su función es
estrictamente enjuiciadora: se encarga del juicio oral de ciertos procesos por
delito.
h) Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia:
su demarcación es la Comunidad Autónoma y su función doble: se ocupan de
enjuiciar ciertos delitos cometidos por ciertas personas (aforados) y de resolver
los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por
las Audiencias Provinciales y por el Tribunal del Jurado, así como contra ciertos
autos de las Audiencias Provinciales).
i) La «Audiencia Nacional»: en cuanto tal, no es un auténtico órgano
jurisdiccional, pero en su entorno, de ámbito nacional, se encuadran diversos
órganos jurisdiccionales cuyas funciones se ciñen a los procesos penales por los
delitos de terrorismo (D.T. 2 de la LO 4/1988) y por los delitos a que se refiere el
art. 65.1 LOPJ.
― Los Juzgados Centrales de Instrucción se encargan de la instrucción de
los procesos penales en relación con esos delitos.
― El Juzgado Central de lo Penal se encarga del enjuiciamiento de
algunos de esos delitos.
― El Juzgado Central de Menores se encarga del enjuiciamiento de las
conductas, cometidas por menores de edad, susceptibles de tipificarse
como delitos de terrorismo o mencionados en el art. 65.1 LOPJ.

51
― El Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria realiza funciones de

supervisión y control en relación con la ejecución de las penas privativas
de libertad impuestas por los mencionados delitos.
― La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tiene una doble función:
se encarga del enjuiciamiento de algunos de estos delitos, pero también de
resolver los recursos frente a las resoluciones de los Juzgados Centrales de
Instrucción, de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria.
― La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional tiene la función de
resolver los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas en
primera instancia por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
j) La Sala de lo Penal (Sala Segunda) del Tribunal Supremo: de ámbito
nacional, tiene una doble función: enjuicia ciertos delitos cometidos por ciertas
personas (aforados) y, sobre todo, resuelve recursos de casación frente a
sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, por la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional, por los Tribunales Superiores de Justicia y
por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.
2. SUJETOS QUE COLABORAN CON LA JURISDICCIÓN PENAL

Para el normal desarrollo del proceso penal es necesaria la colaboración de
otros sujetos, que no integran propiamente los órganos jurisdiccionales. Se trata,
al menos, de los siguientes:
― El Ministerio Fiscal (del que nos ocuparemos en la lección siguiente)
― La Policía Judicial.
― Los Médicos Forenses.
― Los Institutos de Toxicología e instituciones análogas.
Se hará referencia a todos ellos con algo más de detenimiento en la
lección 9, al abordar los sujetos intervinientes en la fase de instrucción.
― Los cuerpos de psicólogos, educadores y trabajadores sociales adscritos
a los Juzgados de Menores.
3. LA COMPETENCIA INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES PENALES

ESPAÑOLES
Las normas de competencia internacional en materia penal establecen los
criterios para determinar qué procesos penales pueden ser instruidos y
enjuiciados por los tribunales penales españoles y cuáles, por el contrario, en su
caso, habrán de serlo por los tribunales penales de otros Estados o por tribunales

52
penales internacionales, como la Corte Penal Internacional. Estas normas están

contenidas en el art. 23 LOPJ.
La regla general la constituye el «criterio de la territorialidad»: los
tribunales penales españoles conocen de los procesos por delitos o faltas
cometidos en territorio español o a bordo de buques o aeronaves españoles, con
independencia de la nacionalidad del sujeto responsable (23.1 LOPJ).
Esta regla general presenta tres ampliaciones o extensiones (que no
excepciones), que determinan los casos en que los tribunales españoles son
competentes para el enjuiciamiento de delitos cometidos en el extranjero: el
criterio de la nacionalidad o la personalidad; el criterio real o de protección; y el
criterio de universalidad o justicia universal.
La amplitud con la que fue inicialmente establecida la competencia
internacional de los tribunales penales españoles en el art. 23 LOPJ en su versión
de 1985 (especialmente al amparo de la justicia universal) motivó la apertura de
una serie de procesos penales con amplia proyección mediática y en los que se
atribuía la condición de imputados a jefes de Estado o Gobierno extranjeros, o a
personas que habían ostentado esa condición (el primero y más sonoro fue el
caso Pinochet en la década de los 90). Tal vez por las repercusiones negativas de
esos procesos sobre la acción diplomática y de gobierno en el extranjero, el
alcance del principio de jurisdicción universal fue objeto de una primera
restricción a través de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre. La reforma, al parecer,
no fue suficiente para aplacar las tensiones diplomáticas y desembocó en una
nueva modificación, más restrictiva, a través de la Ley Orgánica 1/2014, de 13
de marzo, de modificación de la LOPJ relativa a la justicia universal, que fue
declarada constitucional por la STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018.
Posteriormente, la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo reformó de nuevo el
apartado 4.e), para los delitos de terrorismo.
Debe tenerse en cuenta que, con arreglo a lo establecido en el art. 65.1
LOPJ, la Audiencia Nacional ostenta la competencia para la investigación y el
enjuiciamiento de los delitos cometidos en el extranjero. Esta es la razón de la
gran proyección mediática que acaban teniendo los procesos penales abiertos al
amparo de las ampliaciones o extensiones que se analizan seguidamente.
a) El «criterio de la nacionalidad o personalidad»: permite a los
tribunales penales españoles conocer de los procesos por delitos cometidos en el
extranjero por ciudadanos españoles o por personas que hayan adquirido la
nacionalidad española después de cometer el delito, siempre que se den tres
condiciones (23.2 LOPJ):
― Que el hecho punible esté tipificado como delito tanto en España como
en el lugar en el que se cometió (exigencia de doble incriminación).
Esta exigencia, sin embargo, no operará si dispensa de ella un tratado o
un acto normativo de una organización internacional de la que España sea parte.
― Que el agraviado por el delito o el Ministerio Fiscal interpongan
querella ante los Tribunales españoles (por tanto, nunca de oficio).

53
Si se trata de delitos cuya persecución está encomendada a la Fiscalía

Europea, será suficiente con que esta ejercite efectivamente su competencia.
― Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado ya en el
extranjero, o bien que no haya cumplido la condena, y si la hubiere cumplido en
parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda en España.
b) El «criterio real o de protección»: permite a los tribunales penales
españoles instruir y enjuiciar los procesos por delitos cometidos en el extranjero
por personas españolas o extranjeras siempre que encajen en alguno de los
enunciados del art. 23.3 LOPJ (delitos de traición y contra la paz o la
independencia del Estado; contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor
o el Regente; delitos de rebelión y sedición; falsificación de la firma o estampilla
reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos
u oficiales; falsificación de moneda española y su expedición; cualquier otra
falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e
introducción o expedición de lo falsificado; atentado contra autoridades o
funcionarios públicos españoles; delitos perpetrados en el ejercicio de sus
funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los
delitos contra la Administración Pública española; delitos relativos al control de
cambios). Todos ellos representan delitos contra intereses básicos del Estado
español en cuanto tal.
Para que los tribunales penales españoles puedan conocer en estos casos es
precisa la previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio
Fiscal (art. 23.6 LOPJ).
c) El «criterio de universalidad o de la justicia universal»: permite a los
tribunales penales españoles conocer de los procesos por delitos cometidos en el
extranjero por personas españolas o extranjeras, siempre que se trate de hechos
susceptibles de tipificarse, según la ley española, como algunos de los siguientes
delitos y siempre que se cumplan ciertas condiciones adicionales, que varían en
función del tipo delictivo (art. 23.4 LOPJ). A través de esas condiciones se
pretende constatar la existencia de algún tipo de conexión o vinculación entre el
delito cometido en el extranjero y el Estado español.
1. Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso
de conflicto armado: es necesario que el procedimiento se dirija contra un
español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o
contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido
denegada por las autoridades españolas.
2. Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del
Código Penal, cuando:
— el procedimiento se dirija contra un español; o

54
— la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión

de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se
encuentre en territorio español.
3. Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para
la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, hecha en
Nueva York el 20 de diciembre de 2006, cuando:
— el procedimiento se dirija contra un español; o,
de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se
encuentre en territorio español.
4. Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la
navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos
previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una
Organización Internacional de la que España sea parte.
5. Terrorismo, siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos:
— el procedimiento se dirija contra un español;
— el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida
habitualmente o se encuentre en España o, sin reunir esos requisitos,
colabore con un español, o con un extranjero que resida o se encuentre en
España, para la comisión de un delito de terrorismo;
— el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con
domicilio en España;
de los hechos;
— el delito haya sido cometido para influir o condicionar de un modo
ilícito la actuación de cualquier Autoridad española;
— el delito haya sido cometido contra una institución u organismo de la
Unión Europea que tenga su sede en España;
— el delito haya sido cometido contra un buque o aeronave con pabellón
español; o,
— el delito se haya cometido contra instalaciones oficiales españolas,
incluyendo sus embajadas y consulados. A estos efectos, se entiende por
instalación oficial española cualquier instalación permanente o temporal
en la que desarrollen sus funciones públicas autoridades o funcionarios
públicos españoles.
6. Los delitos contenidos en el Convenio para la represión del apoderamiento
ilícito de aeronaves, hecho en La Haya el 16 de diciembre de 1970, siempre que:
— el delito haya sido cometido por un ciudadano español; o,

55
— el delito se haya cometido contra una aeronave que navegue bajo

pabellón español.
7. Los delitos contenidos en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra
la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971,
y en su Protocolo complementario hecho en Montreal el 24 de febrero de 1988,
en los supuestos autorizados por el mismo.
8. Los delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales
nucleares hecho en Viena y Nueva York el 3 de marzo de 1980, siempre que el
delito se haya cometido por un ciudadano español.
9. Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
siempre que:
— el procedimiento se dirija contra un español; o,
— cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos
delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a
su comisión en territorio español.
10. Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización
criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos, siempre que se trate de
grupos u organizaciones que actúen con miras a la comisión en España de un
delito que esté castigado con una pena máxima igual o superior a tres años de
prisión.
11. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas
menores de edad, siempre que:
— el procedimiento se dirija contra ciudadano extranjero que resida
habitualmente en España;
— el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa,
organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones
de personas que tengan su sede o domicilio social en España; o,
— el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento
de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia
habitual en España.
12. Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de
2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la
violencia doméstica, siempre que:
habitualmente en España; o,
habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la
comisión del hecho delictivo se encuentre en España.

56
13. Trata de seres humanos, siempre que:

— el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida
de personas que tengan su sede o domicilio social en España; o,
habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la
comisión del hecho delictivo se encuentre en España.
14. Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas
internacionales, siempre que:
— el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida
— el delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador,
empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad,
asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio
social en España; o,
— el delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa,
de personas que tengan su sede o domicilio social en España.
15. Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28 de octubre de
2011, sobre falsificación de productos médicos y delitos que supongan una
amenaza para la salud pública, cuando:
de personas que tengan su sede o domicilio social en España;
de los hechos; o,
— el delito se haya cometido contra una persona que tuviera residencia
habitual en España en el momento de comisión de los hechos.
El listado del art. 23.4 LOPJ se cierra con una cláusula genérica, que
extiende la jurisdicción de los tribunales penales españoles a cualquier otro delito
cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un tratado vigente para
España o por otros actos normativos de una organización internacional de la que

57
España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determinen en

aquellos.
Asimismo, la jurisdicción española será también competente para conocer
de los delitos anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos
extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido
denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un Tratado
vigente para España.
Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que la persecución en España de
todos los delitos mencionados solo será posible previa interposición de querella
por el agraviado o por el Ministerio Fiscal (art. 23.6 LOPJ).
Por otra parte, el art. 23.5 LOPJ establece que no será posible la
persecución de los delitos mencionados en el catálogo anterior, aunque concurran
las anteriores condiciones, si se da alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y
enjuiciamiento en un Tribunal Internacional constituido conforme a los
Tratados y Convenios en que España fuera parte.
Puede ser el Tribunal Penal Internacional, pero también –mientras
estuvieron operativos– los Tribunales Penales Internacionales especiales
para la ex-Yugoslavia, Ruanda o Camboya.
b) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y
enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los
hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su
comisión, siempre que:
1.º la persona a la que se impute la comisión del hecho no se encontrara
en territorio español; o,
2.º si se encuentra en territorio español, se hubiera iniciado un
procedimiento para su extradición al país del lugar en que se hubieran
cometido los hechos o de cuya nacionalidad fueran las víctimas, o para
ponerlo a disposición de un Tribunal Internacional para que fuera
juzgado por los mismos, salvo que la extradición no fuera autorizada.
Lo dispuesto en este segundo apartado –es decir, la ausencia de
persecución en España por procedimiento abierto en otro Estado– no será
de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto
a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, y así se
valore por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a la que elevará
exposición razonada el juez o tribunal.
A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto
determinado, se examinará, teniendo en cuenta los principios de un
proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho
Internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según
el caso:

58
a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión

nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la
persona de que se trate de su responsabilidad penal.
b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que,
dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de
hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de
manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo
sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona
de que se trate ante la justicia.
A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto
determinado, se examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial
de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no
puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los
testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a
cabo el juicio.
Ha de tenerse en cuenta que una hipotética aplicación por parte de los
tribunales españoles de estas reglas podría generar dificultades diplomáticas
similares a las que pretende evitar la norma.
4. LA JURISDICCIÓN POR RAZÓN DEL OBJETO. LÍMITES SUBJETIVOS

Las normas sobre jurisdicción por razón del objeto (o por razón de la
materia) establecen cuál es el ámbito en el que han de desempeñar su actividad
los órganos jurisdiccionales del orden penal, que quedará así deslindado de
aquellas otras materias cuyo enjuiciamiento corresponderá a los tribunales del
orden civil, contencioso-administrativo o social, o bien a la Jurisdicción militar.
La regla general en este punto es la de que a los Jueces y Tribunales del
orden penal les corresponde conocer de los procesos por delitos tipificados en el
Código Penal o en las leyes penales especiales (art. 9.3 LOPJ).
Esta regla general presenta una excepción y dos extensiones o
ampliaciones:
La excepción es que los jueces y tribunales del orden penal no enjuician
las conductas tipificadas como delito en el Código Penal Militar. Esa tarea les
corresponde a los órganos de la Jurisdicción militar –que es una Jurisdicción
especial–.
En cuanto a las extensiones, la primera es la de que los órganos judiciales
del orden penal pueden conocer de las cuestiones prejudiciales no penales que
deban resolverse como antecedente lógico para poder pronunciarse sobre la
existencia o no de delito o falta (art. 10 LOPJ).

59
Ejemplos: Para poder resolver acerca de si el acusado ha cometido o no

un delito de bigamia, pueden pronunciarse con carácter prejudicial sobre la
validez o no del primer matrimonio (aunque se trata de una cuestión que, en
cuanto tal, debería ser resuelta por los tribunales del orden civil). Y, para poder
valorar si se ha cometido o no un delito contra la ordenación del territorio,
pueden pronunciarse con carácter prejudicial acerca de la calificación como
rústica, urbanizable o urbana de una parcela (cuestión esta que, de integrar por sí
sola el objeto de un proceso, habría de ser llevada ante los tribunales del orden
administrativo). Recuérdese, no obstante, que existe cierta discordancia entre lo
establecido en el art. 10 LOPJ y lo dispuesto por los arts. 4 a 6 LECrim, y que la
jurisprudencia no es pacífica (cfr. lección 3).
La segunda extensión ya es conocida: los tribunales penales también están
facultados para conocer de la llamada «acción civil derivada del delito». En
consecuencia, en un proceso penal puede haber dos objetos distintos: un objeto
penal, consistente en el enjuiciamiento de unos hechos a los efectos de castigar o
no a una persona; y un segundo objeto integrado por la pretensión de que se
restituya la cosa objeto del delito o bien que se reparen los daños o se indemnicen
los perjuicios ocasionados por el delito. Esta segunda pretensión tiene naturaleza
civil, no penal, pero por razones de economía procesal se permite su ejercicio en
el marco del proceso penal, lo que hará que deba ser resuelta por un tribunal
penal.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que tanto las normas de competencia
internacional como las de jurisdicción por razón de la materia están sujetas a
unos límites subjetivos: existen ciertas personas que no están sujetas a la
jurisdicción de los tribunales penales españoles, y ello por motivos o bien
constitucionales, o bien de Derecho Internacional Público. Estas personas pueden
ser sujetos nacionales (de forma absoluta, el Rey –art. 56.3 CE–; de forma
relativa, Diputados, Senadores, Defensor del Pueblo y Magistrados del TC, solo
respecto de las opiniones vertidas en el ejercicio de sus cargos); o también
sujetos extranjeros, que tampoco están sujetos a nuestra jurisdicción penal
conforme al Derecho Internacional Público (Soberanos, Jefes de Estado
extranjeros, miembros de misiones diplomáticas o consulares, etc.).
5. LA COMPETENCIA OBJETIVA
Las normas de competencia objetiva sirven para determinar a qué tipo de
órgano penal le corresponde la instrucción y, en su caso, a quién le corresponde
el enjuiciamiento en primera instancia de un proceso penal. Las normas de
competencia objetiva nos conducen, pues, a dos órganos distintos: uno que
instruya y uno que enjuicie, que nunca pueden coincidir, dada la vigencia del
principio del juez no prevenido.

60
5.1. Competencia objetiva para el enjuiciamiento

Las normas de competencia objetiva sirven, antes que nada, para
determinar qué tipo de órgano judicial está facultado para enjuiciar un asunto,
esto es, para conocer de la fase de juicio oral y, por tanto, para dictar sentencia en
primera instancia.
La ley utiliza tres criterios diversos para atribuir la competencia objetiva
para el enjuiciamiento: uno ordinario y dos especiales (la materia y la persona del
sujeto pasivo).
a) El criterio ordinario, aplicable en defecto de los especiales, se funda en
la gravedad del hecho enjuiciado, medida a su vez según la gravedad de la pena
que dicho hecho tiene asignada, en abstracto, por el Código Penal (art. 14
LECrim). Conforme a este criterio la competencia objetiva se distribuye de la
siguiente manera:
― Si se trata de delitos que tienen asignada en abstracto una pena de hasta
cinco años de prisión o hasta diez años si no es privativa de libertad (v.g., una
inhabilitación) o de multa cualquiera que sea su cuantía, la competencia objetiva
corresponde al Juzgado de lo Penal.
― Si se trata de delitos con pena de prisión superior a cinco años o bien
con pena no privativa de libertad (v.g., una inhabilitación) superior a diez años, la
competencia objetiva corresponde a la Audiencia Provincial.
Esto significa que si un delito tiene asignada tanto una pena privativa de
libertad que no exceda de cinco años como una pena no privativa de libertad
superior a diez años, la competencia para el enjuiciamiento está atribuida a la
Audiencia Provincial. No obstante, si se trata de delitos contra la libertad sexual,
solo se tendrá en cuenta la pena de prisión o la de multa, de modo que no
corresponderá a las Audiencias Provinciales conocer de delitos castigados
conjuntamente con pena de prisión inferior a cinco años y pena no privativa de
libertad superior a diez.
― Si se trata de delitos leves, como regla, la competencia corresponde al
Juzgado de Instrucción. Ahora bien, como excepción, la competencia objetiva
corresponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer cuando se trate de las
infracciones tipificadas en el art.171.7 II, 172.3 II y 173.4 CP, siempre que la
víctima sea alguna de las personas señaladas como tales el art. 14.5 a) LECrim
(violencia de género).
— Si se están juzgando conjuntamente varios delitos, la competencia
objetiva dependerá de aquel que tenga prevista en abstracto la pena más grave
(no procede, por tanto, «sumar las penas» para determinar el tribunal, ni siquiera
en los casos de concurso medial de delitos).
— En caso de que el proceso penal se dirija contra una persona jurídica,
la competencia objetiva vendrá determinada por la gravedad de la pena asignada
a la conducta de la persona física en que se funda la exigencia de responsabilidad

61
a la persona jurídica, de modo que no es relevante la pena establecida para la

persona jurídica (art. 14 bis LECrim).
b) El criterio especial de la materia determina la competencia objetiva de
determinados tribunales fundándose en el concreto tipo de delito que constituya
el objeto del proceso. Conforme a este criterio la competencia objetiva se
distribuye de la siguiente manera:
― El Tribunal del Jurado es competente para conocer de los delitos
enumerados en el art. 1.2 LOTJ (homicidio, amenazas, omisión del deber de
socorro, allanamiento de morada, infidelidad en la custodia de documentos,
cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y
exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios e infidelidad en la
custodia de presos).
― Cuando se trate de delitos enunciados en el art. 65.1 LOPJ1 o de
terrorismo, la competencia objetiva corresponde o bien al Juzgado Central de lo
Penal o bien a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en función de la
gravedad de la pena, conforme a las reglas generales.
― Cuando se trata de delitos leves constitutivos de violencia de género, la
competencia corresponderá a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
― Los Juzgados de Menores son competentes para enjuiciar los hechos
tipificados como delitos o faltas cometidos por las personas menores de edad.
c) El segundo criterio especial se funda en el cargo o condición de la
persona a la que se impute el delito. Se llama «aforamiento» a la alteración en las
reglas de competencia objetiva motivada por el cargo o función pública
desempeñados por la persona a la que se enjuicia; y esas personas reciben el
nombre de «aforados». Conforme a este criterio:
― Las Audiencias Provinciales enjuician siempre los delitos cometidos
por los miembros de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado
(desplazando, cuando procediera, a los Juzgados de lo Penal).
― Las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ conocen de los procesos contra
las personas designadas en el art. 73.3 a) y b) LOPJ (Jueces, Magistrados y
1
Se trata de los siguientes: a) delitos contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor, altos
organismos de la nación y forma de gobierno; b) falsificación de moneda y fabricación de tarjetas de
crédito y débito falsas y cheques de viajero falsos o cualquier otro instrumento de pago distinto del
efectivo, siempre que sean cometidos por organizaciones o grupos criminales; c) defraudaciones y
maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en
la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de
personas en el territorio de más de una provincia; d) tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes
alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o
grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas provincias; e) delitos
cometidos fuera del territorio nacional; f) delitos atribuidos a la Fiscalía Europea en los artículos 22 y 25
del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, cuando aquella hubiera decidido
ejercer su competencia; g) delitos de contrabando de material de defensa, de otros materiales y de
productos y tecnología de doble uso.

62
miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de

su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no
corresponda al Tribunal Supremo, así como miembros del Gobierno y de la
Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma).
― La Sala Segunda del Tribunal Supremo conoce de los procesos contra
las personas designadas en el art. 57.1.2.º y 3.º LOPJ (Presidente del Gobierno,
Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del TS y del CGPJ, Presidente
del TC, miembros del gobierno, diputados y senadores, entre otros).
A los anteriores aforamientos deben sumarse los que fueron introducidos
por la Ley Orgánica 4/2014, de 11 de julio, que incorporó un nuevo art. 55 bis
LOPJ: «Además de las competencias atribuidas a las Salas de lo Civil y de lo
Penal del Tribunal Supremo en los artículos 56 y 57, dichas Salas conocerán de
la tramitación y enjuiciamiento de las acciones civiles y penales,
respectivamente, dirigidas contra la Reina consorte o el consorte de la Reina, la
Princesa o Príncipe de Asturias y su consorte, así como contra el Rey o Reina
que hubiere abdicado y su consorte.»
Los aforamientos se han convertido en materia de atención mediática en
los últimos tiempos. Presentan la aparente ventaja para el aforado de que será
juzgado por un tribunal, en principio, de más rango y siempre colegiado; pero
presentan el grave inconveniente de que pueden privar al acusado del derecho a
recurrir la sentencia ante un tribunal de la jurisdicción ordinaria (en efecto, las
sentencias que dicta la Sala Segunda del Tribunal Supremo no son recurribles en
sentido propio, aunque cabe interponer demanda de amparo ante el Tribunal
Constitucional si se dan las condiciones para ello).
En los medios de comunicación social el debate está centrado en si los
aforamientos constituyen o no un privilegio para las personas afectadas,
especialmente cuando se trata de personas con responsabilidades políticas y de
cargos públicos. Se asocia al debate el hecho de que los magistrados de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo son designados por el Consejo General del Poder
Judicial –un órgano que, a su vez, lleva la etiqueta de estar politizado por el
sistema de designación de sus vocales–, mientras que uno de los magistrados de
la Sala de lo Civil y Penal del TSJ también es designado por la Asamblea
Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma. Se construye así la
imagen de tribunales «modelados» por la clase política para asegurarse un trato
de favor en caso de persecución penal. Los datos demuestran que semejantes
afirmaciones carecen de proyección empírica, pues son muy numerosos los
políticos y cargos públicos que acaban siendo condenados por los TSJ o por el
TS. Lo que sí sucede –y puede merecer críticas– es que el estándar inicial para la
admisión a trámite de una querella frente a un aforado en la práctica es más
exigente, si se compara con lo que sucede de ordinario. Se trata de algo que
puede tener su lógica respecto de ciertos sujetos en relación con ciertos delitos –
v.g., miembros del Gobierno o magistrados–, pero que no la tiene en otros casos.
Por otro lado, y teniendo en cuenta que los aforamientos se asocian al
desempeño de un cargo, cabe plantearse qué sucede en caso de que la condición
que determina el aforamiento se pierda durante el desarrollo del proceso penal

63
(en especial, no han sido infrecuentes renuncias «estratégicas» al cargo para

forzar cambios de tribunal que a su vez dilataban las causas). El Acuerdo del
Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014
sienta el criterio de que es la resolución que acuerda la apertura del juicio oral la
que fija el momento en el que queda definitivamente fijada la competencia del
tribunal enjuiciador, aunque con posterioridad se pierda la condición de aforado.
El criterio ordinario de competencia cede ante cualquiera de los criterios
especiales. Y el criterio especial del aforamiento prevalece sobre el criterio
especial por razón de la materia.
Cuando se trate de delitos propios del ámbito del Tribunal del Jurado
imputados a aforados, las reglas de competencia se combinan, de modo que el
Tribunal del Jurado se constituye en el ámbito del tribunal al que conduce el
aforamiento (Sala de lo Civil y Penal del TSJ o Sala Penal del TS).
5.2. Competencia objetiva para instruir

Las normas de competencia objetiva también sirven para determinar el
tipo de órgano judicial al que le corresponde ocuparse de la fase de instrucción de
un proceso penal.
En los procesos por delito la regla general es la de que instruye en todo
caso un Juzgado de Instrucción, siempre que después sea competente para el
enjuiciamiento un Juzgado de lo Penal, una Audiencia Provincial o el Tribunal
del Jurado.
Existen, sin embargo, unas reglas especiales:
― Cuando se trata de procesos por delitos de violencia de género, la
instrucción se encomendará al Juzgado de Violencia sobre la Mujer o al Juzgado
de Instrucción que funcione como Juzgado de Violencia sobre la Mujer.
― Cuando se trata de delitos de terrorismo o del art. 65.1 LOPJ, la
competencia para la instrucción corresponde a los Juzgados Centrales de
Instrucción.
― En los procesos penales contra aforados, la instrucción se encomienda
a un Magistrado de la Sala competente para el enjuiciamiento (es decir, un
Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ o un Magistrado de la Sala
Segunda del TS), que después no se integrará en ella ni para conocer del juicio
oral ni para dictar sentencia.
― Cuando la competencia para enjuiciar es de los Juzgados de Menores,
la instrucción está atribuida al Ministerio Fiscal. Y si se trata de delitos
atribuidos al ámbito de la Fiscalía Europea, será también esta quien tenga
competencia para dirigir la investigación. Son las excepciones a la regla de que
en nuestro ordenamiento la instrucción está en manos de los jueces.

64
Debe resaltarse, por último, que en los procesos por delitos leves no existe
como tal una fase de instrucción, razón por la cual no existe órgano judicial que
deba ocuparse de ella.
6. LA COMPETENCIA FUNCIONAL
Las normas de competencia funcional establecen a qué órgano
jurisdiccional le corresponde realizar ciertas actuaciones conexas, ya sea con la
instrucción o con el enjuiciamiento de una causa.
a) Para conocer de las incidencias que se planteen durante la sustanciación
del proceso penal, sea en fase de instrucción o en fase de enjuiciamiento, será
competente el órgano que esté conociendo de ella, salvo que la ley disponga algo
distinto en casos especiales.
b) Para la ejecución de las sentencias que se dicten, la competencia
corresponde al órgano judicial que haya dictado la sentencia en primera instancia,
aunque ciertas funciones les corresponden a los Jueces de Vigilancia
Penitenciaria (en concreto, en relación con la ejecución de penas privativas de
libertad).
c) Para conocer de los recursos devolutivos que se interpongan contra las
resoluciones se acude a las siguientes reglas:
― Recursos frente a las resoluciones de los Juzgados de Instrucción, los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer, los Juzgados de lo Penal, los Juzgados de
Menores y los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria: son competentes para
resolverlos las Audiencias Provinciales.
― Recursos frente a las resoluciones de los Juzgados Centrales de
Instrucción, el Juzgado Central de lo Penal, el Juzgado Central de Menores y el
Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria: la competencia para resolverlos le
corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
― Recursos frente a las resoluciones del Tribunal del Jurado: es
competente para su resolución la Sala de lo Civil y Penal del TSJ.
― Recursos frente a las resoluciones de las Audiencias Provinciales: la
competencia le puede corresponder a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ (si se
dictaron en primera instancia) o a la Sala Segunda del Tribunal Supremo (si se
dictaron en apelación).
― Recursos frente a las resoluciones de la Sala de lo Penal de la AN: la
competencia le puede corresponder a la Sala de Apelación de la AN (si se
dictaron en primera instancia) o a la Sala Segunda del Tribunal Supremo (si se
dictaron en apelación).

65
― Recursos frente a las resoluciones de la Sala de lo Civil y Penal del

Tribunal Superior de Justicia y de la Sala de Apelación de la AN: la competencia
le corresponde a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
― Frente a las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no
cabe interponer recurso devolutivo alguno.
7. LA COMPETENCIA TERRITORIAL
Determinado el tipo de tribunal con competencia objetiva, las normas de
competencia territorial establecen a qué demarcación han de pertenecer los
órganos judiciales encargados de la instrucción –primero– y del enjuiciamiento –
después– de un proceso penal.
La regla general al respecto viene establecida en el art. 14 LECrim y
puede sintetizarse a través de la expresión forum delicti commissi: la competencia
territorial para instruir corresponde al Juzgado de Instrucción del lugar donde se
haya cometido el delito; y la competencia territorial para enjuiciar y dictar
sentencia corresponde al Juzgado, Audiencia o Tribunal de dicho lugar.
En los casos en que no conste desde el principio el lugar de comisión del
delito, el art. 15 LECrim establece una serie de criterios provisionales de
competencia territorial, que se aplican en el siguiente orden (cabe suponer que
únicamente durante la fase de instrucción):
1º. Se ocupará del asunto el juez de instrucción del lugar donde se
descubrieron las pruebas materiales del delito.
2º. Si no se puede aplicar el criterio anterior, conocerá el juez de
instrucción del lugar donde se haya aprehendido al presunto reo.
3º. Si tampoco puede aplicarse el criterio anterior, se hará cargo de la
instrucción el Juez del lugar de residencia del presunto reo.
4º. En defecto de los criterios anteriores, la competencia se entenderá
atribuida a cualquier juez de instrucción que tuviera conocimiento del delito.
Ahora bien, estos fueros tienen carácter provisional: en cuanto se conozca
el lugar de comisión del delito, y si dicho lugar es distinto al de la demarcación
del juez que se hubiera ocupado del caso hasta entonces, habrá que remitir al juez
de dicho lugar todas las diligencias practicadas así como a los detenidos y los
efectos o pruebas que se hayan ocupado.
Por su parte, el art. 15 bis LECrim contempla una regla especial de
competencia territorial: en los procesos penales por delitos de violencia de
género la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio
de la víctima; con esta norma se pretende «acercar» el proceso a la víctima, con
independencia del lugar donde se hayan producido los hechos. En consecuencia:

66
― De los juicios por delitos leves se ocupará el Juez de Violencia de la

Mujer del lugar de domicilio de la víctima.
― En cuanto a los procesos por delitos de violencia de género: a)
corresponderá la instrucción al Juez de Violencia sobre la Mujer del lugar de
domicilio de la víctima, sin perjuicio de que el juez del lugar de comisión del
hecho (si fuere distinto al del domicilio de la víctima) pueda adoptar medidas
urgentes y también la orden de protección a la víctima de la violencia de género;
b) corresponderá el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia
Provincial (en función de la gravedad de la pena, conforme al criterio general)
correspondientes a la circunscripción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
que se haya ocupado de la instrucción.
8. ALTERACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

EN LOS CASOS DE CONEXIÓN DELICTIVA
Como regla general, cada proceso penal tendrá por objeto la investigación
y enjuiciamiento de un único hecho punible. Sin embargo, en ocasiones existen
varios hechos punibles que son conexos: en estos casos, la LECrim permite su
investigación y enjuiciamiento conjuntos, en el marco de un único proceso penal.
Cuándo se entiende que los delitos son conexos es algo que establece el
art. 17 LECrim, en los términos analizados en la lección anterior.
Puede suceder que, por el lugar de su comisión, o por la materia sobre la
que versan, o por cualquier otra razón de relevancia, los dos o más delitos
conexos, en caso de investigarse o enjuiciarse por separado, estuvieran atribuidos
al ámbito de la jurisdicción o de la competencia objetiva o territorial de
tribunales distintos. En estos casos, el ordenamiento establece una serie de reglas
para determinar a cuál de ellos le corresponde tramitar el proceso que tenga por
objeto los varios delitos conexos. Estas reglas son diversas en función de cuál sea
el presupuesto procesal afectado:
a) Jurisdicción
Según se vio, los tribunales del orden jurisdiccional penal son competentes
en exclusiva para investigar y enjuiciar delitos, con la excepción de aquellos que
estén sujetos a la Jurisdicción Militar. En caso de que sean conexos un delito
propio de la jurisdicción penal ordinaria y otro propio del ámbito de la
jurisdicción militar, conocerán del proceso los tribunales a quienes, en abstracto,
les esté atribuido el conocimiento del asunto que tenga señalada legalmente pena
más grave (art. 14 LO 14/1987 de la Competencia y Organización de la
Jurisdicción Militar).

67
b) Competencia objetiva
Con bastante más frecuencia sucede que los delitos conexos, en abstracto,
deben ser investigados y enjuiciados en primera instancia por distintos tipos de
tribunal. Son varias las posibilidades y también varias las reglas:
— Son conexos un delito «ordinario» y un delito cometido por un aforado:
en tal caso, del proceso conocerán los tribunales competentes en virtud del
aforamiento (art. 272 III LECrim).
— Son conexos un delito «ordinario» y un delito de los asignados en
abstracto a los tribunales de la Audiencia Nacional (terrorismo y art. 65.1 LOPJ):
conocerán del proceso los tribunales competentes de la Audiencia Nacional (art.
65.1 i.f. LOPJ).
— Son conexos un delito «ordinario» y un delito de los que debe conocer
el Tribunal del Jurado (art. 1.2 LOTJ): el asunto será enjuiciado por el Tribunal
del Jurado (arts. 5.2 y 5.3 LOTJ).
— Son conexos un delito de los que debe conocer el Tribunal del Jurado y
un delito de los que debe conocer la Audiencia Nacional: el asunto será
investigado y enjuiciado por los tribunales correspondientes de la Audiencia
Nacional (art. 1.3 LOTJ).
— Son conexos un delito de los que debe conocer el Tribunal del Jurado y
un delito cometido por un aforado: prevalece, en este caso, el aforamiento (art.
272 III LECrim).
— Son conexos un delito de los que debe conocer la Audiencia Nacional y
un delito cometido por un aforado: prevalece, nuevamente, el aforamiento (art.
272 III LECrim).
— Son conexos un delito «ordinario» y un delito de violencia de género:
la competencia para su instrucción corresponde al Juzgado de Violencia sobre la
Mujer, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos
previstos en los núms. 3º y 4º del art. 17 LECrim (art. 17 bis LECrim).
c) Competencia territorial
Finalmente, puede suceder que los diversos delitos pertenezcan todos al
ámbito del mismo tipo de órganos judiciales, pero que se hayan cometido en
lugares diversos. En estos casos, el art. 18.1 LECrim establece las siguientes
reglas:
1º. Conocerá del proceso el tribunal del lugar en que se haya cometido el
delito que tenga señalada pena mayor.
2º. Si los delitos tienen señalada la misma pena, entonces conocerá del
proceso el que primero comenzare la causa.
3º. Si las causas hubieran comenzado al mismo tiempo, o si no consta cuál
empezó primero, entonces se promoverá un conflicto de competencia y será el

68
tribunal superior común a los Juzgados enfrentados el que determine quién

conocerá de la causa.
El art. 18.2 LECrim, sin embargo, contempla una regla especial para los
casos de conexión, cuando se trata de conocer de los delitos conexos cometidos
por dos o más personas en distintos lugares, si hubiera precedido concierto para
ellos: será competente para conocer de ellos el juez o tribunal del partido judicial
que sea sede de la correspondiente Audiencia Provincial, siempre que los
distintos delitos se hayan cometido en el territorio de una misma provincia y al
menos uno de ellos se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de la
correspondiente Audiencia Provincial.
9. TRATAMIENTO PROCESAL
El tratamiento procesal de la jurisdicción y de la competencia en el orden
penal es una cuestión que tiene en la LECrim una regulación arcaica, incompleta
e innecesariamente complicada. De forma muy resumida cabe destacar lo
siguiente:
— Todos los presupuestos procesales de jurisdicción y competencia tienen
carácter improrrogable e imperativo en el proceso penal: no cabe nunca la
sumisión expresa ni la tácita, ni siquiera respecto de la competencia territorial.
Ahora bien, la falta de competencia, durante la fase de instrucción, no determina
la nulidad de las actuaciones, que habrán de remitirse por el órgano que resulte
carente de competencia a quien la posea, pero conservando su validez.
Así, por ejemplo, los registros domiciliarios ordenados por un juez de
instrucción son válidos –y las pruebas halladas en ellos podrán utilizarse
después–, aunque la causa deba remitirse a un Juzgado Central de Instrucción
por tratarse de un delito de tráfico de drogas a gran escala.
— Por eso, cabe siempre un control de oficio de la jurisdicción y de la
competencia penal: el órgano judicial que esté conociendo del proceso, sea
durante la instrucción o durante el juicio oral, puede apreciar en cualquier
momento su falta de competencia y remitir las actuaciones al tribunal que a su
juicio deba conocer de él.
— En cuanto al tratamiento procesal a instancia de parte: durante la
instrucción, podrán tanto el Ministerio Fiscal como las demás partes personadas
(acusadoras e investigado) denunciar la falta de competencia del tribunal,
cualquiera que sea el momento en que lo aprecien. En cambio, durante el juicio
oral, la LECrim prefiere que esa denuncia se formule al inicio del juicio en sí
(como artículo de previo pronunciamiento, en el procedimiento ordinario por
delitos graves; como cuestión previa, en el procedimiento abreviado, en los
términos que se verán más adelante).

69
10. DETERMINACIÓN DEFINITIVA DE LOS JUZGADORES

La aplicación de las reglas anteriores debe ser suficiente para situarnos
ante los concretos órganos jurisdiccionales que se encargarán de sustanciar cada
concreto proceso que pueda abrirse. Puede ser preciso, sin embargo, tener en
cuenta dos factores adicionales:
a) En primer término, puede suceder que en la concreta demarcación a la
que nos conduzcan las normas de competencia territorial exista más de un órgano
jurisdiccional con competencia objetiva (v.g., existen varios Juzgados de
Instrucción en el partido judicial; o varios Juzgados de lo Penal en la provincia; o
varias Secciones dentro de una Audiencia Provincial).
En estos casos, será preciso atenerse a las normas de reparto, de carácter
gubernativo –no legal– y de cuya aplicación se encargan el Juzgado Decano o el
Presidente de la Audiencia.
b) Asimismo, puede suceder que en el juez concreto al que corresponda
conocer del asunto, o en alguno o varios de los magistrados de un órgano
colegiado, concurra alguna circunstancia que permita poner en tela de juicio su
imparcialidad a la hora de ocuparse del proceso. En tal caso, esa persona deberá
abstenerse y, en todo caso, podrá ser recusada, lo que acabará conduciendo a que
sea sustituida por el juez o magistrado a quien legalmente le corresponda hacerlo.
Las causas de abstención y recusación son las establecidas en el art. 219
LOPJ, mientras que el procedimiento para hacer efectiva la abstención y para la
recusación viene establecido en los arts. 217, 218 y 221-228 LOPJ y en los arts.
52 a 71 LECrim.

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LECCIÓN 5
LA ACCIÓN PENAL Y SUS TITULARES: LAS PARTES ACUSADORAS
1. La acción penal: 1.1. Contenido de la acción penal; 1.2. Ejercicio de la

acción penal; 1.3. Los presupuestos de la acción penal y su control judicial.
― 2. Titulares de la acción penal y partes acusadoras: las partes acusadoras
como partes en sentido formal. — 3. El Ministerio Fiscal y la Fiscalía
Europea. — 4. El acusador particular y el acusador popular: 4.1. Acusador
particular y acusador popular: delimitación; 4.2. Diferencias de tratamiento;
4.3. Adquisición del estatus de parte acusadora. — 5. El estatuto de la
víctima en el proceso penal. — 6. El acusador privado. — 7. El actor civil.
1. LA ACCIÓN PENAL
En el ámbito del Derecho procesal se suele emplear el término «acción»
para explicar la posición de los justiciables ante la Administración de Justicia, es
decir, para hacer referencia a los derechos que el Estado reconoce a los
ciudadanos como consecuencia del monopolio estatal de la función jurisdiccional
y de la correlativa prohibición de la autotutela.
Así, en el ámbito del proceso civil de declaración, la acción es el derecho
público subjetivo a obtener de los tribunales una tutela jurisdiccional concreta;
en otros términos, dado que los particulares no podemos realizar nuestros
derechos por la fuerza y estamos obligados a acudir a los tribunales para dirimir
nuestros conflictos jurídicos, el Estado se compromete ante el demandante a la
apertura de un proceso, a que este se sustancie por todos sus trámites, a que
concluya por sentencia de fondo y a que esta sentencia tenga contenido
estimatorio.
Como es bien sabido, no se trata de un derecho absoluto e
incondicionado: el justiciable solo tendrá derecho al proceso y a la sentencia de
fondo si concurren los llamados presupuestos procesales; y solo tendrá derecho a
la sentencia favorable si existe un derecho subjetivo privado, legitimación,
interés y accionabilidad.
Algo semejante sucede en el marco del proceso civil de ejecución: el
justiciable no puede hacer efectivo su derecho por la fuerza, pero sí que tiene
acción ejecutiva, esto es, el derecho a que el tribunal ejecutor despache la
ejecución y lleve a cabo las actividades de transformación de la realidad
necesarias para que esta se ajuste al contenido del título ejecutivo.
La acción ejecutiva –como se recordará– también está condicionada, en
este caso, por la existencia de título ejecutivo y por la subsistencia de la
responsabilidad del ejecutado.

71
Pues bien, a través del concepto de «acción penal» se pretende explicar la

posición ante la jurisdicción penal de los sujetos interesados en la persecución
penal. Ya sabemos que, por definición, el Ministerio Fiscal está «interesado en la
persecución penal»; y, junto a él, también lo pueden estar cualesquiera otros
ciudadanos, hayan sido o no perjudicados por el hecho punible. Estos sujetos,
que ostentan un interés legítimo en que se aplique el Derecho penal y se castigue
al responsable del delito, no pueden hacerlo por sí mismos, pues –ha de insistirse
en ello– está proscrita la autotutela. Como contrapartida, el Estado les reconoce
la denominada acción penal, cuyo contenido es el «poder de acusar».
En el ámbito del Derecho penal, ya sabemos que la comisión de un delito
o falta no otorga a ningún sujeto jurídico particular un derecho subjetivo al
castigo del delincuente. Lo mismo sucede respecto del Estado: aunque se diga
que el Estado es titular del denominado ius puniendi, lo cierto es que no se trata
de un derecho subjetivo en sentido propio, sino más bien del deber del Estado de
dar la respuesta legalmente prevista a las conductas delictivas.
Por eso, según se verá seguidamente, se dice que, en el proceso penal, las
partes acusadoras son partes en sentido formal: porque no actúan en el proceso en
defensa de un derecho subjetivo propio, sino que su presencia obedece a las
exigencias del principio de contradicción (un proceso con dualidad de partes
enfrentadas –una de ellas acusando y la otra defendiéndose–, gracias a lo que se
preserva la imparcialidad del juzgador).
La acción penal concentra, en definitiva, los derechos que el Estado
reconoce a los sujetos que pretendan hacer valer ante los tribunales penales el
denominado «interés público en la persecución penal». A través del concepto de
acción penal se pretende explicar la actuación en el proceso penal de las partes
acusadoras: las partes acusadoras ejercitan en el proceso penal la acción penal.
1.1. Contenido de la acción penal

En cuanto a su contenido, la acción penal confiere a su titular el poder de
acusar: el ejercicio de la acción penal supone siempre la formulación de una
acusación criminal; acción penal es igual, por lo tanto, a acusación. Y acusar
consiste, a su vez, en los tres extremos siguientes: 1) describir unos hechos con
apariencia delictiva; 2) atribuírselos o imputárselos a una o varias personas
determinadas; y 3) solicitar del tribunal la imposición de la pena correspondiente.
La acusación es así una clase o modalidad de pretensión, propia del proceso
penal (se habla a menudo de «pretensión punitiva»).
Por tanto, el ejercicio de la acción penal implica la constitución del
accionante en parte acusadora: solo puede ejercitar la acción penal quien
previamente ha adquirido el status de parte acusadora. Y, además, debe
recordarse que el momento propio para el ejercicio de la acusación es el del
juicio oral, con independencia de que con anterioridad los sujetos interesados en
la persecución penal ya se hayan personado como parte en el proceso y hayan

72
manifestado expresamente su voluntad de ejercer en él la acusación, cuando

llegue el momento oportuno.
— Esto está bastante claro cuando son particulares quienes formulan la
acusación, sean o no perjudicados (esto es, sean acusadores particulares o sean
acusadores populares): ejercitan la acción penal en sentido amplio desde el
mismo momento en que se incorporan al proceso. Ya sabemos, sin embargo, que
en sentido propio la función de acusar se desempeña durante el juicio oral. Es
cierto, por tanto, que durante la fase previa de instrucción aún no se acusa en
sentido propio: pero eso no impide que pueda hablarse de ejercicio de la acción
penal durante esta fase. Y es que quien se ha constituido en parte acusadora
durante la instrucción y participa en ella lo hace con la finalidad de asegurarse la
posibilidad de acusar en sentido propio una vez se abra el juicio oral: promueve
el desarrollo de las actuaciones precisas para la obtención de pruebas
incriminatorias a través de las que convencer al instructor de que existe
apariencia delictiva suficiente como para pasar a la fase siguiente.
— En cambio, cuando se trata del Ministerio Fiscal, la situación es
diferente. El Ministerio Fiscal interviene en el proceso penal desde su inicio. Sin
embargo, durante la instrucción su labor no consiste propiamente en el ejercicio
de la acción penal, sino en la defensa de la legalidad, con sujeción al principio de
imparcialidad (por eso tiene el deber de promover la investigación de todos los
datos que aparezcan, tanto los que perjudican como los que benefician al
encausado). Ahora bien, una vez terminada la instrucción, el Ministerio Fiscal
tiene el deber de valorar los resultados de la investigación; y si considera que de
ellos se deduce una apariencia de delito contra el investigado, los principios de
legalidad y de oficialidad le obligan a ejercitar la acción penal, es decir, a asumir
formalmente en el proceso la condición de parte acusadora. Pero esto no lo hará
en tanto no llegue el momento en que formalmente corresponde ejercer la
acusación (en el llamado escrito de acusación –si se trata del procedimiento
abreviado– o en el llamado escrito de calificación provisional –si se trata del
procedimiento ordinario por delitos graves–; en ambos casos, antes de la
celebración de las sesiones del juicio oral).
1.2. Ejercicio de la acción penal

El ejercicio de la acción penal, en nuestra LECrim, está configurado como
la manifestación de un derecho o como el cumplimiento de un deber, en función
de quién sea el sujeto accionante.
Se configura como el ejercicio de un derecho cuando corresponde a
sujetos particulares, en alguna de estas tres modalidades:
1º. Como el ejercicio de un derecho atribuible a todos los
ciudadanos y ejercitable por todos ellos, aunque no hayan sido
perjudicados, nacido de cualquier delito perseguible de oficio: es decir,
como el ejercicio de la acusación popular.

73
2º. Como el ejercicio de un derecho atribuible a los sujetos jurídicos

perjudicados por el delito, nacido de los delitos perseguibles de oficio o
previa denuncia del ofendido: es decir, como el ejercicio de la acusación
particular.
3º. Como un derecho atribuible con carácter exclusivo a los
perjudicados en los casos de delitos perseguibles solo a instancia de parte:
como ejercicio, por tanto, de la acusación privada.
Y se configura como el cumplimiento de un deber cuando quien la ejercita
es el Ministerio Fiscal, ante la presencia de hechos que revisten la apariencia de
ser delitos públicos y semipúblicos.
En ambos casos, el ejercicio de la acción penal constituye siempre la
manifestación de un poder jurídico, pues la idea de «poder jurídico» es un
elemento común al ejercicio de un derecho y al cumplimiento de un deber. Quien
ejercita la acción penal lo hace porque «puede», es decir, porque el ordenamiento
le reconoce el poder para hacerlo. Cosa distinta –como veremos en breve– es que
el ejercicio de ese poder no dependa de la simple voluntad del titular de la acción
penal.
El vehículo o instrumento típico por el que se ejercita inicialmente la
acción penal es la querella: a través de ella se manifiesta al órgano judicial la
voluntad de ser parte acusadora en el proceso penal. Existen, no obstante, otros
cauces: así, el perjudicado puede convertirse en parte acusadora si acepta el
denominado «ofrecimiento de acciones» que ha de hacerle el instructor al
tomarle declaración. En cualquier caso, a lo largo del proceso penal son precisos
otros actos de «reafirmación» de la acción penal, a través de los cuales se ejercita
en sentido propio la acusación penal: se trata de los escritos de acusación (para el
procedimiento abreviado) y de calificación provisional (para el procedimiento
ordinario), en los cuales las partes acusadoras fijan con claridad sus peticiones al
tribunal antes de que comiencen las sesiones del juicio oral. Si la querella sirve
para adquirir formalmente el status de parte acusadora (durante la fase de
instrucción), los escritos de calificación provisional y de acusación son el
instrumento para el ejercicio de la acusación (en el juicio oral).
1.3. Los presupuestos de la acción penal y su control judicial

La acción penal, a diferencia de la acción civil, no otorga a sus titulares el
derecho a obtener una sentencia favorable; ni siquiera les concede, según
veremos en breve, el derecho a que por su sola voluntad se pueda abrir el proceso
penal y a que este deba desarrollarse por todos sus trámites, hasta concluir por
medio de sentencia: les concede el poder de acusar, es decir, el poder de
intervenir en el proceso penal formulando una acusación. Además, la acción
penal no es absoluta e incondicionada: no basta con la simple voluntad de acusar
de un sujeto interesado en la persecución penal para que a ese sujeto le resulte
posible formular una acusación penal.

74
1º. Según se acaba de decir, la acción penal, como poder de acusar, no

depende para su realización de la simple voluntad de la parte acusadora. El
simple hecho de que un sujeto pretenda ejercitar el contenido de la acción penal
no significa que pueda hacerlo. Al contrario, es presupuesto general del ejercicio
de la acción penal la existencia de un hecho que revista apariencia delictiva y que
así lo aprecie el juez o tribunal competente.
Y es que el ejercicio de la acción penal solo tiene sentido en el marco de
un proceso penal ya iniciado. Y el comienzo de un proceso penal depende de que
el juez instructor tenga noticia de la comisión de un hecho que reviste apariencia
delictiva. Por tanto, el comienzo del proceso penal no obedece necesariamente al
ejercicio de la acción penal. Es cierto que, a menudo, al juez le llega la notitia
criminis precisamente porque el interesado en ser acusador la pone en su
conocimiento (a través de una querella). Pero que el proceso comience depende,
también en estos casos, de que el juez considere que los hechos descritos en la
querella son verosímiles y revisten apariencia delictiva.
Además, para que la acción penal tenga sentido es preciso que el proceso
penal iniciado avance y que se llegue en él a la fase de juicio oral (que será donde
se formulará en toda su plenitud la acusación criminal). Y para ello es también
necesario que la apariencia delictiva detectada al comienzo del proceso se
confirme tras las investigaciones y se concrete en una o varias personas. Esto
último, como se intuye, tampoco depende de la voluntad de las partes acusadoras,
sino de la realidad de las cosas y de los frutos de la investigación (sin olvidar,
claro está, el papel activo de colaboración de las partes acusadoras durante la
instrucción): por mucho que los acusadores insistan en ello, no se abrirá el juicio
oral si el juez no considera que hay razones suficientes para ello.
2º. Además del presupuesto general de la existencia y subsistencia de una
apariencia delictiva, también son presupuestos especiales de la acción penal los
establecidos en los arts. 102, 103 y 104 de la LECrim sobre el poder de acusar de
determinados sujetos respecto de determinados delitos (limitaciones a la acción
popular o al ejercicio de la acción penal entre cónyuges o familiares). Estos
presupuestos especiales serán objeto de análisis en los epígrafes siguientes.
3º. La concurrencia de estos presupuestos de la acción está sujeta desde el
primer momento al control del órgano jurisdiccional. En consecuencia:
— Cuando se interpone la querella (forma típica de ejercicio de la acción
penal) con la finalidad de dar comienzo a un proceso penal en relación con unos
hechos, el juez instructor ha de analizar si los hechos que se relatan en la querella
no son manifiestamente falsos, infundados, inverosímiles y si encajan en algún
tipo penal. Solo si los hechos parecen delictivos y punibles tiene sentido el
proceso y la existencia en él de una parte acusadora. En caso contrario, la
querella será desestimada.
— Cuando el proceso penal ya se ha iniciado como consecuencia de una
denuncia, un atestado policial o el conocimiento privado del juez, esta decisión

75
de incoar el proceso presupone que el órgano jurisdiccional ha apreciado ya la

existencia de un hecho con apariencia delictiva. Si se presenta la querella
entonces, el juez no tendrá que volver a analizar si el hecho reviste o no
apariencia delictiva (ya lo ha hecho antes): el juez tendrá por parte al querellante
cuando el hecho al que se refiere la querella sea ese que ha motivado la apertura
del proceso y siempre que no concurra alguna circunstancia que le impida
atribuirle al querellante la condición de acusador.
— El presupuesto de la acción penal consistente en la apariencia delictiva
sigue sometido al control del juez a lo largo de toda la fase de instrucción. Es
posible que después de practicadas las diligencias de investigación el juez llegue
a la conclusión de que no concurren los presupuestos de la acción penal: se ha
desvanecido la apariencia delictiva del hecho que se presentaba como
fundamento de la acción penal; o bien se revela que quien ejerció la acción penal
estaba incurso en alguna causa de denegación de legitimación para ejercitarla.
– En el primer supuesto (el hecho deja de aparecer como delictivo),
procederá el sobreseimiento y archivo de la causa.
– En el segundo (imposibilidad de ejercicio de la acción penal por
parte del acusador), la consecuencia será que ese sujeto ya no podrá seguir
ejercitándola.
2. TITULARES DE LA ACCIÓN PENAL Y PARTES ACUSADORAS: LAS

PARTES ACUSADORAS COMO PARTES EN SENTIDO FORMAL
En términos generales, puede decirse que son parte en un proceso –del
tipo que sea– los sujetos que solicitan la tutela judicial del tribunal y los sujetos
frente a los que se solicita la tutela del tribunal. En el proceso penal se ejercitan
pretensiones acusatorias y pretensiones defensivas: hay sujetos que solicitan del
tribunal la imposición de una pena y sujetos frente a los que se solicita la
imposición de dicho castigo. Por eso, es frecuente hablar de la existencia de
partes acusadoras y de partes acusadas.
En los procesos civiles preexiste y subyace al litigio un conflicto
intersubjetivo que se traslada sin dificultades al ámbito del proceso: son partes
procesales los sujetos que previamente se hallaban enfrentados fuera del proceso
(por ejemplo, el acreedor frente al deudor, el propietario frente al poseedor, el
perjudicado frente al causante de un daño). Se suele decir, por ello, que las partes
del proceso civil son partes en sentido material: porque son las protagonistas de
la relación jurídico-material que subyace al proceso, que defienden en el proceso
derechos e intereses propios.
En el caso del proceso penal, sin embargo, las cosas no suceden del mismo
modo: como ya es sabido, la comisión de un delito genera un conflicto que
enfrenta al Estado con el delincuente. Ahora bien, el Estado como tal no es parte

76
en el proceso penal, sino que, según se vio, la necesidad de garantizar la

imparcialidad judicial conduce a atribuir el poder de acusar –esto es, la facultad
de ser parte acusadora en el proceso penal– a ciertos sujetos: de un lado, el
Ministerio Fiscal y, de otro, los particulares. En otros términos, los sujetos que
actúan en el proceso penal como partes acusadoras no son protagonistas del
conflicto que subyace al proceso penal: su presencia se explica por la necesidad
de construir el proceso penal de forma contradictoria, como un debate que
enfrente a sujetos en posiciones opuestas. El Ministerio Fiscal y los particulares
que actúan como acusadores en el proceso penal no acuden a él para lograr la
defensa de derechos o intereses propios, sino para promover la protección de un
interés público (el «interés público en la persecución penal»). Por todas las
razones anteriores se dice que las partes acusadoras en el proceso penal son
partes en sentido formal (no material).
El acusado, sin embargo, sí que es parte en sentido material: porque es uno
de los protagonistas del conflicto que late tras el proceso penal; y, también,
porque actúa en el proceso penal en defensa de derechos e intereses propios
(aquellos de los que podría verse privado en caso de que se le impusiera una
pena: su libertad –si la pena es de prisión–; su patrimonio –si es de multa–; su
derecho a conducir –si es la privación del mismo la que integra el contenido de la
pena–; y así sucesivamente).
Al margen de las consideraciones anteriores, tampoco puede olvidarse un
dato importante, el de que el proceso penal, con gran frecuencia, tiene dos
objetos: de un lado, tiene necesariamente un objeto de naturaleza penal, que
presupone la investigación y enjuiciamiento de un hecho aparentemente
delictivo; pero también puede –y suele– tener un objeto civil, que supone el
ejercicio de las acciones de restitución de la cosa objeto del delito, de reparación
del daño e indemnización de los perjuicios (art. 110 CP). Pues bien, los sujetos
que ejercen esta acción civil derivada del delito y los sujetos frente a los que se
ejerce dicha acción también son parte del proceso penal. Es posible, y frecuente,
que los sujetos que «acusan» –respecto del objeto penal– simultáneamente sean
«actores» –respecto del objeto civil–, pero no es imprescindible: puede haber en
el proceso penal sujetos que se limiten únicamente a ejercitar por sus cauces la
acción de responsabilidad civil derivada del delito (los llamados «actores
civiles»).
Y, a la inversa, como regla el sujeto «acusado» –respecto del objeto penal
del proceso– suele ser el sujeto que tiene la condición de «demandado» –respecto
de la acción civil–; sin embargo, también hay que contar con la posible existencia
en el proceso penal de sujetos que sean únicamente «responsables civiles», sin
ostentar la condición de parte acusada (como sucede, frecuentemente, con las
Administraciones Públicas –responsables civiles subsidiarias de los delitos
cometidos por los funcionarios en el ejercicio de sus cargos– y con las compañías
aseguradoras).

77
Finalmente, y de modo también general, es necesario tener presente a la

hora de estudiar el tema de las partes en el proceso penal la clasificación de los
delitos que se hace a efectos de su persecución penal y que permite distinguir
entre delitos públicos, semipúblicos y privados.
— Son delitos públicos los perseguibles de oficio, esto es, aquellos
respecto de los cuales los órganos judiciales penales están facultados para
decretar de oficio la apertura del proceso penal en cuanto tengan noticia de su
aparente comisión. La regla general en nuestro ordenamiento es la de que los
delitos son públicos, salvo que la Ley (normalmente el Código Penal) establezca
algo distinto.
— Son delitos semipúblicos o semiprivados (es lo mismo) aquellos cuya
persecución requiere según el Código Penal la previa denuncia del ofendido,
como requisito de procedibilidad: sin esa denuncia, el juez, aunque tenga noticia
de su comisión, no puede abrir el proceso penal. Excepcionalmente, cuando el
ofendido sea menor, incapaz o desvalido, estará el Ministerio Fiscal facultado
para interponer la denuncia. Ahora bien, una vez formulada la denuncia, su
régimen es igual al de los delitos públicos: el ofendido no podrá ya impedir el
desarrollo del proceso penal.
A modo de ejemplo, son delitos semipúblicos (bajo la actual regulación del
CP) los delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 287.1 CP) y los
delitos societarios (art. 296.1 CP). En otros casos, la regulación legal es más
compleja, pues distingue en función de quién es la persona agraviada o legitima a
otros sujetos. Así, según el art. 191.1 CP, la persecución de los delitos de
agresiones, acoso o abusos sexuales requiere de la previa interposición de
denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del
Ministerio Fiscal, «que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia» –
esta última facultad los aproxima mucho a los delitos públicos–. Y, por poner otro
ejemplo, el art. 201.2 CP, respecto de los delitos de revelación de secretos,
establece la regla general de la exigencia de denuncia de la persona agraviada o de
su representante legal, pero la excluye cuando la comisión del delito afecte a los
intereses generales, a una pluralidad de personas o si la víctima es una persona
menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección
–lo cual, si bien se mira, no es del todo compatible con la denuncia del
representante legal.
— Son delitos privados, finalmente, aquellos que solo son perseguibles a
instancia de parte, previa interposición de querella por parte del ofendido.
Se trata únicamente (bajo la actual regulación del CP) de los delitos de
calumnia e injuria vertidas contra particulares (art. 215 CP).

78
3. EL MINISTERIO FISCAL Y LA FISCALÍA EUROPEA

El Ministerio Fiscal es un órgano público al que la Constitución
encomienda la defensa de la legalidad y del interés general. El Ministerio Fiscal
colabora con el órgano jurisdiccional, pero no forma parte de él: ni juzga, ni hace
ejecutar lo juzgado.
Además de cuanto establecen la Constitución y la LOPJ, la organización y
el funcionamiento del Ministerio Fiscal vienen establecidos en el Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, de 30 de diciembre).
El Ministerio Fiscal se organiza jerárquicamente, siendo único para todo el
Estado. A su frente está el Fiscal General del Estado (art. 124.4 CE) y adscrita al
Tribunal Supremo, a la Audiencia Nacional, a cada Tribunal Superior de Justicia
y a cada Audiencia Provincial existe una Fiscalía, con un Fiscal Jefe, un Teniente
Fiscal y un número variable de Fiscales. El Ministerio Fiscal, por tanto, no tiene
un despliegue o distribución territorial equivalente al del Poder Judicial: no hay
Fiscalías en cada Juzgado de Instrucción o de lo Penal, ni Fiscales adscritos
como tales a dichos órganos: por eso, en determinados lugares, los Fiscales han
de desplazarse a dichos órganos unipersonales para actuar en los procesos que
ante ellos se sustancien (y esta necesidad de desplazamiento, en la práctica,
puede ser fuente de importantes dificultades).
Esta es la razón de que el art. 306 IV LECrim permita, cuando existan los
medios técnicos precisos, que el Fiscal intervenga en las actuaciones de
cualquier proceso penal por medio de videoconferencia u otro sistema similar
que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el
sonido.
Y esta es también la mayor dificultad de índole práctica para cambiar de
modelo de proceso penal en España y atribuir al Ministerio Fiscal la dirección de
la fase de investigación: la ausencia de medios humanos y la escasa
implantación territorial de las Fiscalías, a diferencia de los actuales Juzgados de
Instrucción.
Además de las Fiscalías vinculadas a los Tribunales y Audiencias existen
ciertas Fiscalías Especiales, que ejercen sus funciones respecto de ciertos
sectores de la delincuencia. En concreto, el Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal prevé dos Fiscalías Especiales: la Fiscalía Antidroga y la Fiscalía contra la
Corrupción y la Criminalidad Organizada (art. 19 EOMF). Además, en la
Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer
y un Fiscal contra los delitos relativos a la ordenación del territorio y la
protección del patrimonio histórico, del medio ambiente e incendios forestales.
El Ministerio Fiscal en España está construido sobre dos criterios básicos:
el de unidad de actuación y el de dependencia jerárquica.
— La dependencia jerárquica deriva de la organización interna del
Ministerio Fiscal: cada concreto Fiscal está sujeto a las instrucciones y directrices

79
de su superior jerárquico; no puede predicarse, en consecuencia, la independencia

de la actuación de los miembros del Ministerio Fiscal.
— La unidad de actuación del Ministerio Fiscal se deduce, por su parte,
del hecho de que sea único para todo el Estado y de que esté jerárquicamente
organizado: con independencia de quién sea el concreto Fiscal que intervenga en
un caso concreto, su actuación es atribuible al Ministerio Fiscal como institución
en su conjunto.
El Ministerio Fiscal tiene encomendadas funciones muy diversas, en su
mayor parte procesales, aunque no necesariamente (también actúa en el ámbito
puramente administrativo, v.g., de cara a la protección de los menores en
situación de desamparo). Centrándonos en el plano del proceso penal, el
Ministerio Fiscal tiene atribuida como función principal el ejercicio de la acción
penal cuando legalmente proceda: así, cuando considere que existen hechos
aparentemente delictivos, tiene el deber de promover su persecución y su castigo;
ahora bien, también debe oponerse a la acción penal ejercitada por otros, cuando
entienda que procede la absolución del acusado.
Además del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Fiscal también tiene
encomendada como función la de intervenir en el proceso penal, solicitando del
órgano jurisdiccional la práctica de las diligencias que entienda necesarias para el
esclarecimiento de los hechos o la adopción de las medidas cautelares que
considere oportunas.
Nótese, al respecto, que algunas medidas y diligencias en cuestión, como la
prisión provisional, solo pueden adoptarse si las solicita alguna parte acusadora –
normalmente el Ministerio Fiscal– (art. 505 LECrim).
Y también hay que tener en cuenta que el Ministerio Fiscal está facultado
para adoptar por sí mismo ciertas actuaciones, pues está previsto que pueda abrir
y dirigir –hasta cierto punto– una investigación previa a la incoación formal del
proceso penal por el juez de instrucción.
En este sentido, el fiscal puede tomar declaración a los supuestos
responsables de un delito, o a testigos; puede ordenar la detención del sospechoso;
y puede autorizar por sí mismo algunas diligencias de investigación. Estas
actuaciones se dan con cierta frecuencia en el ámbito de las Fiscalías Especiales
antes mencionadas («antidroga» y «anticorrupción»).
La presencia del Ministerio Fiscal en el proceso penal depende del tipo de
delito de cuya persecución se trate:
— Tratándose de delitos públicos, la intervención del Ministerio Fiscal
será en todo caso necesaria, estando legitimado para ejercer la acción penal
siempre que legalmente proceda.
— Si son delitos semipúblicos o semiprivados, su intervención es
igualmente necesaria, una vez abierto el proceso penal (previa denuncia del
ofendido). Si el ofendido es menor, carece de capacidad o se encuentra desvalido,

80
el propio Ministerio Fiscal está facultado para interponer la denuncia que permita
la apertura del proceso penal.
— En cambio, tratándose de delitos privados, el Ministerio Fiscal no está
legitimado para intervenir en el proceso: solo podrá ejercer la acusación el
ofendido por el delito (denominado «acusador privado»).
La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal está sujeta a dos
principios básicos, el de legalidad y el de imparcialidad.
— La sujeción del Ministerio Fiscal al principio de legalidad significa que
este, al decidir el sentido y el contenido de sus actuaciones en el proceso, se halla
vinculado por la Constitución y las leyes: no tiene reconocidos, por tanto,
márgenes para obrar con sujeción al principio de oportunidad. Por eso, desde que
tenga conocimiento de la comisión de un hecho que revista apariencia delictiva,
el Ministerio Fiscal está obligado a ejercitar la acción penal con independencia de
toda consideración de política criminal o de las circunstancias del inculpado.
— La sujeción del Ministerio Fiscal al principio de imparcialidad le
obliga a actuar con plena objetividad en defensa de los intereses que le están
encomendados: por eso, ya se ha dicho antes que debe ejercer la acción penal
cuando proceda, pero también tiene el deber de oponerse a la acusación
formulada por otro cuando considere que el acusado no es culpable (se dice, en
este sentido, que el Ministerio Fiscal debe constatar tanto las circunstancias
favorables como las desfavorables al presunto reo).
Desde el 1 de junio de 2021 está operativa la Fiscalía Europea. La
Fiscalía Europea es una institución de la Unión Europea creada a través de un
mecanismo de cooperación reforzada en el que actualmente participan 22 Estados
miembros (Reglamento 2017/1939, de 12 de octubre). Tiene encomendada la
función de investigar y de perseguir penalmente determinadas infracciones
delictivas que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión (como fraude
de subvenciones, blanqueo de capitales, fraude transfronterizo de IVA: se suele
hablar, usando un acrónimo, de «delitos PIF») y de aquellos otros que estén
indisociablemente vinculados con ellos al presupuesto de la Unión Europea.
La Fiscalía Europea es una institución independiente y compleja, que tiene
un núcleo central pero que actúa en cada caso concreto de forma descentralizada.
A nivel central, la encabeza un Fiscal General Europeo, varios fiscales adjuntos
al Fiscal General Europeo y varios Fiscales Europeos (uno por Estado miembro).
En cada Estado miembro, la Fiscalía Europea actuará a través de Fiscales
Europeos Delegados, que tendrán en sus respectivos Estados las mismas
potestades que los fiscales nacionales en materia de investigación, ejercicio de la
acción penal y apertura de juicios. Son los Fiscales Europeos Delegados los
encargados de abrir investigaciones, de impulsarlas y, en su caso, de sostener la
acusación en juicio, bajo la supervisión del Fiscal Europeo y, en general, de la
estructura central de la Fiscalía Europea.

81
El Reglamento de la Fiscalía Europea parte de la premisa de que el Fiscal

Europeo Delegado dirige la investigación penal. En nuestro país esta previsión
choca con la estructura actual de nuestro proceso penal. Por este motivo, se
aprobó la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, cuya finalidad es regular la fase de
investigación y la fase intermedia de los procesos penales que sean de la
competencia de la Fiscalía Europea.
Ha de quedar claro, en todo caso, que la Fiscalía Europea no es un órgano
del Estado, sino europeo. En su ámbito de competencia, desplaza al Ministerio
Fiscal nacional: esto supone que, respecto de ciertos delitos, el Estado renuncia a
asumir la investigación y la acusación, que son cedidas a la Unión Europea a
través de la Fiscalía Europea. En lo sucesivo, las referencias al Ministerio Fiscal
deben entenderse hechas a la Fiscalía Europea cuando se trate de procesos para la
persecución de «delitos PIF».
4. EL ACUSADOR PARTICULAR Y EL ACUSADOR POPULAR

Según se ha visto, en el sistema procesal penal español el Ministerio Fiscal
no tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal, sino que la «función de
acusar» está atribuida, igualmente, a los particulares. En efecto, según el art. 101
LECrim (en sintonía con el art. 125 CE), «la acción penal es pública», de modo
que «todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las
prescripciones de la Ley».
4.1. Acusador particular y acusador popular: delimitación

El acusador particular y el acusador popular son aquellas personas,
distintas del Ministerio Fiscal, que ejercitan la acción penal ante unos hechos que
revisten los caracteres de un delito público o semipúblico.
Tratándose de delitos privados, según se verá, no cabe la acusación popular
ni tampoco la particular, sino la acusación privada.
Se llama acusador popular al sujeto que ejercita la acción penal sin haber
sido directamente ofendido por el delito. Y tiene la condición de acusador
particular quien ejercita la acción penal habiendo sido directamente perjudicado
por el delito.
La distinción entre acusación popular y acusación particular no siempre es
sencilla, pues la legislación procesal penal vigente identifica al acusador
particular con la «víctima» del delito (en terminología introducida en 2015), con
el «ofendido» o con el «agraviado» (en la terminología original de la LECrim).
La jurisprudencia ha mostrado cierta flexibilidad a la hora de interpretar
la noción de víctima del delito, en función de las circunstancias del caso
concreto. Así, la STS 365/2023, de 18 de mayo, otorga la condición de
acusadora particular a la nieta de la víctima, tratándose de un delito contra el
patrimonio de su abuelo cometido por la madre de la acusadora e hija de la

82
propia víctima: se considera a la nieta víctima «indirecta» y se tiene en cuenta

que había promovido con anterioridad un procedimiento de incapacitación por
demencia senil en defensa de sus derechos e intereses.
De forma especial, el art. 109 bis.1 LECrim establece a quién corresponde
la legitimación para el ejercicio de la acusación particular cuando la víctima haya
muerto o desaparecido a consecuencia del delito.
En tal caso, la acción penal podrá ser ejercida por el cónyuge no separado
legalmente o de hecho y por los hijos de ésta o del cónyuge no separado
legalmente o de hecho que en el momento de la muerte o desaparición de la
víctima convivieran con ellos; por la persona que hasta el momento de la muerte
o desaparición hubiera estado unida a ella por una análoga relación de
afectividad y por los hijos de ésta que en el momento de la muerte o
desaparición de la víctima convivieran con ella; por sus progenitores y parientes
en línea recta o colateral dentro del tercer grado que se encontraren bajo su
guarda, personas sujetas a su tutela o curatela o que se encontraren bajo su
acogimiento familiar. En caso de no existir los anteriores, la acusación particular
podrá ser ejercida por los demás parientes en línea recta y por sus hermanos, con
preferencia, entre ellos, del que ostentara la representación legal de la víctima.
El art. 109 bis.3 LECrim, por su parte, señala que «la acción penal
también podrá ser ejercitada por las asociaciones de víctimas y por las personas
jurídicas a las que la ley reconoce legitimación para defender los derechos de las
víctimas, siempre que ello fuera autorizado por la víctima del delito». Como
veremos seguidamente, las asociaciones de víctimas y las personas jurídicas
legitimadas para defender los derechos de las víctimas siempre pueden
personarse como acusadores populares, sin necesidad de autorización por la
víctima del delito. Cabe entender, en consecuencia, que cuando la víctima
autoriza a una asociación u otra entidad para que ejerza la acción penal en la
causa asociada al delito que ha padecido, dicha asociación o entidad estará
activando por representación la acusación particular que la víctima prefiere no
ejercer por sí sola. Se trata, en definitiva, de un supuesto peculiar de acusación
particular por representación o autorización, que parte de la premisa implícita de
que la víctima no se persona por sí misma.
Acusador particular y acusador popular tienen en común el hecho de que
no son partes «oficiales» del proceso penal: su presencia e intervención en él es
voluntaria, no responde al cumplimiento de un deber. Sin embargo, el título que
los legitima para ser parte en el proceso penal es diverso y es la causa de que
reciban un tratamiento parcialmente diferenciado.
Según el Tribunal Constitucional, la presencia como parte en el proceso
del acusador particular deriva del reconocimiento del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24.1 CE: aunque el ofendido o perjudicado no es titular de un
derecho subjetivo a la condena del delincuente, sí que tiene un interés legítimo en
la persecución del delito y en poder solicitar del tribunal el castigo del

83
delincuente. Por eso, la exclusión de la acusación particular sería vulneradora de

un derecho fundamental.
En cambio, y siempre según el Tribunal Constitucional, la existencia de la
acusación popular encuentra su fundamento primordial en la previsión
constitucional que sobre ella efectúa el art. 125 CE y no tanto en el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva (SSTC 50/1998 de 2 de marzo, 64/1999
de 26 de abril, 81/1999 de 10 de mayo, 280/2000 de 27 de noviembre y ATC
186/2009 de 16 de junio). El acusador popular actúa en el proceso penal movido
por el solo fin de promover la aplicación del Derecho penal; y precisamente para
evitar que los particulares puedan utilizar este «poder de acusar» de forma
abusiva o fraudulenta el legislador ha previsto ciertas medidas o garantías, que se
analizarán más adelante.
Con independencia del fundamento constitucional, lo cierto es que los
particulares están legitimados para ejercitar la acción penal; y lo harán como
acusadores particulares o como acusadores populares según hayan sido o no
ofendidos o perjudicados por la conducta delictiva, en los términos antes
descritos.
Esta regla general, sin embargo, presenta algunas excepciones, deducibles
de los arts. 101, 102 y 103 LECrim. Para su estudio, resulta conveniente efectuar
una distinción entre las siguientes categorías de potenciales acusadores:
a) Los ciudadanos españoles, hayan sido o no perjudicados por el delito,
podrán ser parte acusadora en cualquier proceso penal.
Ahora bien, el art. 102 LECrim niega legitimación para ejercitar la acción
penal:
1º. A quienes no gocen de la plenitud de sus derechos civiles.
2º. A quienes hubieren sido condenados dos veces por sentencia firme
como reos del delito de denuncia o querella calumniosa.
3º. A los Jueces y Magistrados.
Estos sujetos, sin embargo, pueden ejercer la acción penal cuando se trate
de delitos cometidos contra sus personas y bienes, o las de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos y afines. Puede decirse, en consecuencia,
que están legitimados únicamente para ser acusadores particulares, pero nunca
para ser acusadores populares.
Además, y en virtud de lo previsto en el art. 103 LECrim:
1º. No pueden ejercitar la acción penal entre sí los cónyuges, a no ser por
delitos cometidos el uno contra la persona del otro o de los hijos, o por el delito
de bigamia.

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2º. Tampoco pueden ejercitar la acción penal entre sí los ascendientes,

descendientes o hermanos, y afines, salvo que se trate de delitos cometidos por
los unos contra las personas de los otros.
Estas personas, por tanto, no podrán ejercer nunca la acusación popular
entre sí; y tendrán limitado el ejercicio de la acusación particular, que solo cabrá
cuando se trate de delitos «contra las personas».
b) Los ciudadanos extranjeros solo podrán ejercitar la acción penal
cuando hayan sido directamente perjudicados por el delito en sus personas,
bienes, o en las personas o bienes de determinados familiares: solo pueden ser
acusadores particulares, pero no acusadores populares (art. 270 LECrim).
c) En cuanto a las personas jurídicas (incluidas las Administraciones
Públicas y otras personas jurídico-públicas) pueden ejercitar la acción penal sin
obstáculos cuando hayan sido perjudicadas por el delito: serán entonces
acusadores particulares (SSTC 34/1994 de 31 de enero, 175/2001 de 26 de julio o
63/2002 de 11 de marzo). Además, la jurisprudencia también les ha reconocido
legitimación a las personas jurídico-privadas para ejercer la acusación popular
siempre que se trate de la persecución de delitos que afecten a intereses
vinculados con el objeto de la persona jurídica en cuestión (SSTC 241/1992 de
21 de diciembre y 311/2006 de 23 de octubre).
Así, y a modo de ejemplo, las asociaciones de víctimas del terrorismo en los
procesos por delitos de esta índole; las asociaciones de consumidores en relación
con los delitos previstos en los arts. 281 y ss. CP; las asociaciones ecologistas en
relación con los delitos contra el medio ambiente de los arts. 325 y ss. y 332 y ss.
CP; o los sindicatos en relación con los delitos contra los derechos de los
trabajadores de los arts. 311 y ss. CP.
La jurisprudencia, en cambio, se muestra muy restrictiva a la hora de
reconocer el status de acusador popular a una Administración pública –es decir, a
una persona jurídica pública–: el criterio mayoritario de nuestros tribunales es
que la defensa pública del interés en la persecución penal ya es tarea del
Ministerio Fiscal.
Hay alguna excepción legal a esta limitación. Así, la establecida en el art.
109 bis 3 II LECrim: cuando se trate de delitos que tengan por finalidad impedir u
obstaculizar a los miembros de las corporaciones locales (concejales de
ayuntamientos, básicamente) el ejercicio de sus funciones públicas, podrá también
personarse en la causa –como parte acusadora, obviamente– la Administración
local en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho punible.
Algunas leyes autonómicas en materia de violencia de género prevén la
personación en las causas penales de la propia Comunidad Autónoma o de algún
organismo autonómico especializado (cfr., entre otros, art. 38 de la ley andaluza,
art. 31 de la ley aragonesa, art. 45 de la ley catalana).

85
4.2. Diferencias de tratamiento

Como ya se dijo antes, el acusador particular y el acusador popular no
reciben el mismo trato en el proceso. Así:
a) El acusador popular debe constituir fianza de la clase y cuantía que el
juez determine para poder ejercitar la acción penal (art. 280 LECrim). La
exigencia de esta fianza tiene la finalidad de garantizar la seriedad en el ejercicio
de la acusación popular, refrenando un empleo abusivo o fraudulento.
El TC ha señalado que esta fianza no puede ser desorbitada (STC
79/1999 de 26 de abril) y, en el mismo sentido, también el art. 20.3 LOPJ
establece que las fianzas se establezcan de modo que no impidan el ejercicio de
la acción popular.
En cambio, el acusador particular no tiene que prestar fianza para poder
ser parte del proceso penal (art. 281 LECrim).
b) El ofendido o perjudicado por el delito (acusador particular) tiene
derecho al nombramiento de abogado y procurador de oficio para comparecer y
actuar como parte en el proceso penal, en caso de que carezca de recursos
económicos suficientes. En cambio, no tendrá derecho a la asistencia jurídica
gratuita quien pretenda ejercer la acusación popular.
c) Tampoco está claro en la jurisprudencia si la acusación particular y la
acusación popular tienen las mismas facultades procesales. La LECrim les
reconoce el mismo status procesal y la jurisprudencia, tradicionalmente, lo había
entendido también así. El problema se plantea actualmente en un punto concreto:
si resulta posible que el tribunal decrete la apertura del juicio oral cuando la única
parte que lo solicita es la acusación popular.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo entendió que no era posible abrir
juicio oral a petición única de la acusación popular en STS de 17 de diciembre
de 2007 («caso Botín»). Sin embargo, la propia Sala Segunda del TS modificó
su criterio en la STS de 8 de abril de 2008 («caso Atutxa») y en la STS de 20 de
enero de 2010 («caso Ibarretxe»): en ellas admitió que sí es posible la apertura
del juicio oral a instancia única de la acusación popular, cuando no cabe que
actúe la acusación particular porque el delito carece de perjudicado concreto. En
la STS de 4 de noviembre de 2021 extendió esta facultad a los procesos por
delitos relativos a la prostitución de menores, por el interés colectivo en aras a
proteger a la infancia.
4.3. Adquisición del estatus de parte acusadora

Ya se ha visto cómo los sujetos diversos al Ministerio Fiscal están
legitimados para ser parte en el proceso penal. Ahora bien, por el mero hecho de
estar legitimados para ser acusadores no ostentan sin más la condición de parte
(piénsese que, de ser así, todos los ciudadanos españoles seríamos –sin saberlo–
parte en todos los procesos penales actualmente en curso en nuestros Juzgados y
Tribunales). La presencia de los acusadores particulares y populares en el

86
proceso penal es siempre voluntaria, nunca necesaria (como lo es para el

Ministerio Fiscal): por eso, es preciso que quien lo desee se constituya
formalmente en parte acusadora, esto es, que por medio de un acto expreso se
incorpore como parte al proceso.
a) Esta incorporación, además, está limitada temporalmente, ya que solo
será posible durante la fase inicial del proceso, antes del comienzo del juicio oral
(arts. 109 bis y 110 LECrim): se entiende que al juicio oral ha de llegarse estando
determinado quién será el acusado y también quién ejercitará la acusación. La
regla general es la de que podrán ejercer la acción penal de forma autónoma en
cualquier momento antes del trámite de calificación del delito –en el
procedimiento abreviado, por tanto, antes del escrito de acusación–, aunque un
ejercicio del derecho «en el último momento» no les dará derecho a que se
retrotraigan las actuaciones o a solicitar que se vuelvan a llevar a cabo
actuaciones ya practicadas antes de su incorporación al proceso. Si la víctima se
persona en la causa cuando ya se ha agotado el plazo para presentar su escrito de
acusación, todavía podrá ejercer la acción penal –y adquirir con ello el estatus
formal de parte acusadora– si se adhiere al escrito de acusación formulado por el
Fiscal o por alguna otra acusación personada hasta el inicio del juicio oral: en
este caso, la acusación no es autónoma, sino por adhesión a la efectuada por otro
sujeto.
Cuando sean varias las víctimas, todas ellas podrán personas de forma
independiente de las demás, es decir, con su propia representación. No obstante,
si son muy numerosas y se pueda ver afectado el buen orden del proceso o el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el juez o tribunal, previa audiencia
de las partes, podrá imponer que se agrupen en una o varias representaciones y
que sean dirigidos por la misma o varias defensas, en razón de sus respectivos
intereses.
b) La regla general es la de que para constituirse en parte acusadora es
necesaria la interposición y admisión de una querella, bien como acto para
promover la iniciación del proceso, bien en el curso de un proceso ya iniciado.
El acusador particular, sin embargo, dispone de una vía diferente para
constituirse en parte acusadora: la aceptación del ofrecimiento de acciones (arts.
109, 761.2 y 776 LECrim) En efecto, una vez abierto el proceso penal, y en
cuanto conste la identidad del ofendido o perjudicado por el delito, el juez de
instrucción deberá citarle para tomarle declaración; en ese acto de toma de
declaración, además, se le habrá de instruir por el Letrado de la A. de J. de su
derecho a mostrarse parte en el proceso (tanto para acusar –objeto penal–, como
para reclamar la responsabilidad civil ex delicto –objeto civil–). Si el ofendido o
perjudicado acepta dicho ofrecimiento, se le tendrá por parte acusadora a partir
de ese momento, sin necesidad, por tanto, de haber interpuesto querella.
Ha de quedar claro, además, que la simple presentación de una denuncia
no constituye al denunciante en parte del proceso.

87
c) Por otra parte, y dado el carácter voluntario del ejercicio de la acusación

en estos casos, hay que insistir en que para el acusador particular y el acusador
popular el ejercicio de la acción penal es un derecho, no un deber. Estos sujetos,
por tanto, no están obligados a mantener el ejercicio de la acción penal durante
todo el proceso: en cualquier momento pueden renunciar a dicho ejercicio, lo que
no impide la continuación del proceso (art. 106 LECrim).
5. EL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

Desde hace ya varias décadas se vive un fuerte movimiento de
reivindicación del papel de las víctimas en el proceso penal, que tiene un
significado muy especial en aquellos ordenamientos –no tanto el nuestro– en los
que el ejercicio de acciones en el proceso penal está monopolizado por el Estado.
En este contexto se encuadra, según se vio en la lección 2, el movimiento a favor
de la progresiva instauración de modelos de justicia restaurativa.
Hasta fechas recientes nuestro ordenamiento procesal no había regulado
de forma sistemática cuál es la posición que puede o debe ocupar la víctima del
delito en el proceso penal. Tradicionalmente se entendió que la víctima podía
ostentar o bien la posición de acusador particular o, si no optaba por ello,
asumiría sin más la condición de testigo del delito (si lo había sido) o de mero
beneficiario de la acción civil (si había lugar a ello). Existían algunas normas
específicas para las víctimas de ciertos tipos de delito (v.g., para asegurar las
indemnizaciones a las víctimas de terrorismo y delitos violentos); y algunas
disposiciones dispersas que reconocían, desde 2003, el derecho de la víctima a
recibir información sobre el desarrollo del proceso penal y sobre ciertos actos
concretos (v.g., la salida de prisión del delincuente).
La Unión Europea, por su parte, ha tomado un importante protagonismo
en esta materia y aprobó en 2001 la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo
relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que obligaba a los Estados
miembros a adaptar sus legislaciones y reconocer ciertos derechos y facultades –
dentro y fuera del proceso– a las víctimas. El grado de implementación de esta
Decisión Marco no fue satisfactorio y, de hecho, se constató también la necesidad
de incrementar los derechos de las víctimas, razón por la cual la Decisión Marco
de 2001 fue sustituida en 2012 por la Directiva 2012/29/UE, por la que se
establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las
víctimas de delitos.
Con la finalidad de dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de la
Directiva de 2012, se aprobó Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la
víctima del delito. El contenido de la Ley es muy extenso y comporta
importantes modificaciones en la LECrim (a las que ya se ha hecho referencia o
que se abordarán en lecciones sucesivas): así, por ejemplo, se les reconoce a las
víctimas el derecho a traducción e interpretación, en caso de que no se puedan

88
manejar en el idioma en que se están desarrollando las actuaciones; se les permite

el ejercicio de la acción penal –dentro de los límites legales– y se les reconoce en
todo caso el derecho a recurrir el sobreseimiento de la causa, aunque no hayan
sido parte, así como la facultad de intervenir en algunos aspectos de la ejecución
de la sentencia. Pero la Ley no se ciñe solo al ámbito estricto del proceso penal,
sino que su ámbito es más amplio: se garantiza a las víctimas la obtención de
información acerca de sus derechos y posibilidades de actuación; se les asegura
el acceso a servicios públicos de asistencia y apoyo; se les facilita el acceso a
servicios de justicia restaurativa; se permite una rápida devolución de los
muebles objeto del delito; o se les ofrecen medidas de protección adecuadas a los
riesgos a los que se enfrenten.
6. EL ACUSADOR PRIVADO
El acusador privado es la persona ofendida por los delitos privados
(recuérdese, injurias y calumnias vertidas contra particulares, en virtud del art.
215.1 CP). Tratándose de estos delitos, el único sujeto legitimado para ejercer la
acción penal es el ofendido o, si hubiese fallecido, sus herederos. Para ello será
precisa la interposición de querella.
Los procesos por delitos privados son procesos especiales por la mínima
atención que el legislador dedica a la satisfacción del interés público:
1º. Como se ha dicho, solo puede ejercer la acusación el ofendido por el
delito –o sus herederos–, estando excluida la intervención del Ministerio Fiscal.
2º. Se rigen, en buena medida, por el principio dispositivo: el querellante
deberá mantener la acusación a lo largo del proceso, dado que si la retira quedará
extinguida la acción penal. El acusador privado debe, por tanto, desarrollar una
conducta activa en el proceso para evitar que se entienda abandonada la querella.
3º. Es condición de procedibilidad el que se haya intentado un acto de
conciliación con el querellado antes de la presentación de la querella.
4º. Si se trata de injurias y calumnias vertidas en el curso de un proceso
judicial, es también requisito de procedibilidad la autorización previa –o
licencia– del juez o tribunal que haya intervenido en el juicio.
Con ello se pretende garantizar un ejercicio pleno del derecho de defensa.
En efecto, cuando en el curso de un proceso judicial una de las partes, por escrito
o de palabra en una vista, haya atribuido a otra la comisión de hechos ilícitos o de
algún modo haya atentado contra su honor, es posible que haya debido hacerlo
como forma razonable de sustentar sus propias pretensiones: en tal caso, el juez o
tribunal que conoció del proceso no debería conceder autorización para proceder
frente a ella por un delito de injuria o calumnia. Si, por el contrario, esas
manifestaciones fueron gratuitas o injustificadas, habría de concederse dicha
autorización.
La condición de acusador privado se puede perder por varias causas:

89
— Por renuncia, en cuyo caso concluye el proceso, salvo que haya otros
acusadores privados que no renuncien.
— Por perdón del ofendido al ofensor.
— Por el ejercicio exclusivo de la acción civil.
— Si el acusador privado se aparta expresamente de la querella, o
tácitamente por su falta de actividad.
7. EL ACTOR CIVIL
Como regla general, el proceso penal tiene un objeto doble: además del
enjuiciamiento de los hechos delictivos, suele ser el cauce para ejercitar una
pretensión civil reparadora o indemnizatoria –la llamada acción civil ex delicto–.
Esta acción, en tanto que acción civil, se rige por las reglas propias del
Derecho procesal civil: en consecuencia, está legitimado para ejercitarla, sin
lugar a dudas, el sujeto que haya sido ofendido o perjudicado por el delito (que,
respecto del objeto penal del proceso, ostenta legitimación para ser acusador
particular). En caso de que este sujeto hubiese fallecido, podrán ejercitarla sus
herederos (dado que las acciones civiles son, como regla, transmisibles mortis
causa).
Ahora bien, por razones de conveniencia y eficacia, nuestro ordenamiento
procesal establece que, como regla, también el Ministerio Fiscal estará obligado a
ejercitar la acción civil junto a la acción penal: se trata de un supuesto de
legitimación extraordinaria, dado que el Ministerio Fiscal que ejercita la acción
civil lo hace en beneficio del perjudicado por el delito. Es más, el Ministerio
Fiscal tiene la obligación de ejercitar la acción civil incluso aunque el acusador
particular se haya personado en la causa y la esté ejercitando también.
Ocurre, sin embargo, que la acción civil es disponible por su titular
«originario», es decir, por el perjudicado por el delito. En concreto, la Ley prevé
expresamente dos formas distintas de que el perjudicado pueda disponer de ella:
— A través de una renuncia a la acción civil, que provoca su extinción y
que impide su ejercicio y que, por ello mismo, ha de ser explícita, clara y
terminante.
— A través de una «reserva» de la acción civil: el perjudicado manifiesta
entonces su voluntad de que la acción civil ex delicto no se enjuicie en el proceso
penal en curso, sino en un proceso civil posterior, ante los tribunales del orden
jurisdiccional civil.
En ambos casos, la renuncia y la reserva de la acción civil impiden que el
Ministerio Fiscal pueda ejercitarla en el proceso penal (art. 108 LECrim).

90
Finalmente, ha de entenderse que el acusador popular carece de

legitimación para ejercitar la acción civil ex delicto, dado que no se ha visto
perjudicado por el hecho dañoso.
En sentido amplio se entiende por «actor civil» a toda persona que ejercita
la acción civil dentro de un proceso penal. Es frecuente que un mismo sujeto
ejercite conjuntamente la acción penal (acusación) y la acción civil:
— Lo puede hacer el perjudicado por el delito (acusador particular o
acusador privado).
— Lo debe hacer el Ministerio Fiscal, salvo renuncia o reserva expresa del
perjudicado. Es más, la Ley presume que, ejercitada la acción penal, se está
ejercitando también la acción civil, salvo renuncia o reserva expresas (art. 112 I
LECrim).
En un sentido estricto, se entiende por «actor civil» a aquella persona
física o jurídica que ejercita exclusivamente la acción civil dentro del proceso
penal: el sujeto que interviene en el proceso reclamando exclusivamente la
restitución de la cosa objeto del delito, la reparación del daño o la indemnización
de los perjuicios.
Esto puede suceder, en primer término, cuando el perjudicado por el delito
–o su heredero– no se constituya en parte acusadora (contando con que siempre
tendrá el deber de acusar el Ministerio Fiscal).
En los procesos por delitos privados no es admisible que el perjudicado
ejercite exclusivamente la acción civil, pues se entiende entonces extinguida la
acción penal y no podrá haber, en consecuencia, proceso penal (art. 112 LECrim).
Y también puede plantearse, en algunos supuestos, respecto de las
compañías aseguradoras. En caso de que el perjudicado por el delito –v.g., en un
supuesto de accidente de tráfico provocado por conducción imprudente de otro–
estuviese cubierto por una póliza de seguro, podrá dirigirse privadamente a su
compañía de seguros solicitando el pago de la indemnización pactada. En cuanto
la aseguradora le abone la suma debida, se subrogará en las acciones –civiles–
que correspondieran al perjudicado –que es su asegurado– frente al encausado
que causó el perjuicio y, en su caso, frente a la compañía con la que dicho sujeto
tuviera suscrito un contrato de seguro.
Pues bien, cabe preguntarse si, estando en marcha un proceso penal como
consecuencia de dicho hecho dañoso, la compañía aseguradora del perjudicado,
que ya le hubiera abonado su indemnización, puede constituirse en «actor civil»
dentro del proceso abierto frente al responsable del daño, ejercitando la acción
civil ex delicto de la que, por subrogación, es ahora titular. La Ley no dice nada
de forma expresa y la jurisprudencia se encuentra dividida al respecto:
— Para un sector, no es posible que las compañías aseguradoras ostenten
la condición de actores civiles en un proceso penal, dado que su derecho a la

91
indemnización tiene un origen contractual y no deriva directamente del hecho

dañoso.
— Para otro sector, en cambio, lo relevante es que, como consecuencia del
contrato de seguro y del pago ya efectuado al perjudicado, la compañía
aseguradora se ha subrogado en la titularidad de la acción civil ex delicto y está
legitimada, en consecuencia, para personarse como actor civil en el proceso
penal.
El Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
adoptó el 30 de enero de 2007 el siguiente acuerdo en relación con la
legitimación en el proceso penal de la actividad de la entidad aseguradora:
«Cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el
perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí
puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se
siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del
perjudicado». Este acuerdo, por tanto, aclara que la aseguradora, por
subrogación, podrá actuar como actor civil en el proceso penal frente al
responsable penal. Sin embargo, no aclara, si podrá dirigirse también frente a la
aseguradora del responsable penal: ahora bien, si se admite su legitimación por
haberse subrogado en la posición del perjudicado, lo lógico es pensar que
también podrán dirigirse contra la aseguradora del responsable penal.
Cuando un sujeto ejercite conjuntamente la acción penal y la acción civil,
adquirirá la condición de actor civil (en sentido amplio) del mismo modo que
adquiere la de acusador (esto es, según lo visto en el apartado anterior).
En caso de que un sujeto pretenda personarse en la causa únicamente
como actor civil, le bastará para adquirir dicha condición con efectuar una
declaración de voluntad expresa en dicho sentido, sin que sea necesaria la
presentación de una querella. Habrá de hacerlo, en cualquier caso, antes de que se
dé paso a la fase de juicio oral.
Además, y tratándose del perjudicado por el delito, recuérdese que al
tomarle declaración durante la instrucción el juez debe realizar el ofrecimiento de
acciones, tanto penales como civiles: en caso de que se acepte el ofrecimiento
únicamente respecto de la acción civil, se habrá adquirido también la condición
de actor civil.
Durante el proceso penal, el sujeto que ostente únicamente la condición de
actor civil verá limitada su intervención a todo aquello que guarde relación con el
objeto civil del proceso:
— Pedirá que se investiguen los hechos dañosos, sus resultados y frente a
quiénes se puede exigir responsabilidad.
— Solicitará que se adopten medidas cautelares para asegurar el
cumplimiento de la responsabilidad civil.

92
— Su pretensión, en el juicio, será precisamente la de que se le restituya la

cosa objeto del delito, se le reparen los daños y se le indemnicen los perjuicios
que haya sufrido.
— Y podrá recurrir la sentencia, pero solo en lo que afecte a la
responsabilidad civil (art. 854.2 LECrim).

93
LECCIÓN 6
LOS SUJETOS PASIVOS DEL PROCESO PENAL
1. El sujeto pasivo del proceso penal: cuestiones generales. ― 2. Derechos

fundamentales del sujeto pasivo del proceso penal. — 3. La persona jurídica
como sujeto pasivo en el proceso penal ― 4. La adquisición de la condición
de sujeto pasivo del proceso penal: la imputación formal: 4.1. Imputación
formal y acusación; 4.2. Imputación formal e imputación material. — 5.
Ausencia del sujeto pasivo en el proceso penal: consecuencias de la
rebeldía. — 6. El responsable civil: 6.1. El responsable civil directo; 6.2. El
responsable civil subsidiario; 6.3. Tratamiento de los responsables civiles en
el proceso. — 7. Pluralidad de partes en el proceso penal. — 8.
Representación y defensa de las partes. — 9. Singularidades del derecho a la
asistencia jurídica gratuita en el proceso penal.
1. EL SUJETO PASIVO DEL PROCESO PENAL: CUESTIONES GENERALES

En todo proceso penal la actividad jurisdiccional se dirige frente a una
persona, a la que la LECrim se refiere como «investigado» o «persona
investigada» durante la fase de instrucción; en términos más generales, se puede
también utilizar el término de «encausado» (hasta 2015 se empleaba el término
«imputado», pero las supuestas connotaciones negativas que había generado su
utilización en los medios de comunicación social determinaron la sustitución
terminológica). El sujeto pasivo es una parte necesaria de todo proceso penal, ya
que sin encausado no puede haber proceso penal. Es cierto que el juez instructor
tiene el deber de incoar el proceso penal en cuanto tenga el conocimiento de un
hecho con apariencia delictiva, aunque desconozca a su autor; pero, si tras la
instrucción no ha resultado posible atribuir el hecho delictivo a una persona
concreta, habrá de decretarse el sobreseimiento provisional del proceso (art.
641.2º LECrim).
Solamente pueden ser parte pasiva en un proceso penal todas las personas
físicas vivas en el momento en que se ejercita la acción, así como ciertas
personas jurídicas.
En consecuencia, no pueden tener la condición de encausado:
— Las cosas y los animales (a diferencia de lo que sucedía en la Antigüedad
y en la Edad Media).
— Las personas fallecidas, porque la responsabilidad penal se extingue con
la muerte: no obstante, la responsabilidad civil ex delicto sí que es transmisible
mortis causa, de modo que podrá sustanciarse un proceso civil para reclamarla.

94
De ordinario, el sujeto pasivo del proceso penal será una o varias personas
físicas. Ha de recordarse que el proceso penal regulado en la LECrim está
previsto para el enjuiciamiento de conductas cometidas por adultos, es decir, por
personas físicas que ya tenían 18 años en el momento de comisión del delito. Si
la conducta punible se atribuye a personas de entre 14 y 18 años de edad en el
momento de comisión del delito, corresponde tramitar un proceso penal de
menores, conforme a las reglas especiales de la Ley 5/2000. Si se tratara de
menores de 14 años no habría responsabilidad penal de ningún tipo y, por tanto,
no procedería tampoco la tramitación de un proceso penal.
Junto a la mayoría de edad, la capacidad procesal del encausado en el
proceso penal está supeditada a que esta persona esté en pleno uso de sus
facultades mentales en el momento de celebración del juicio oral: dadas las
graves consecuencias que de dicho acto se pueden derivar para él, no se puede
consentir su intervención en el juicio si no está en condiciones de asumir las
consecuencias de sus actos –en caso contrario, podría cuestionarse la sentencia
que se dictara–.
Por eso, al término de la instrucción, es preciso no solo haber determinado
a la concreta persona frente a la que se dirige el proceso penal, sino también
cerciorarse de que esa persona no se encuentra enajenada.
En caso de hallarse en pleno uso de sus facultades mentales, será
juzgada, aunque alegue haber cometido el delito en estado de enajenación.
Si el encausado se encuentra en situación de enajenación –lato sensu– en
el momento en que corresponde decidir acerca de la apertura del juicio oral, es
preciso distinguir dos situaciones diversas:
a) El encausado ha cometido el delito en estado de enajenación mental,
que continúa durante el proceso.
En principio, la enajenación mental en el momento de comisión del delito
habría de ser causa para sobreseer el proceso penal y no abrir el juicio oral,
puesto que no se puede exigir responsabilidad penal a un inimputable (así se
deduce del art. 637.3º LECrim).
Sin embargo, la legislación penal establece que, en estos supuestos, se
podrán decretar medidas de seguridad respecto del autor de la conducta (art. 20
CP). Y, dado que las medidas de seguridad solo podrán imponerse por medio de
sentencia (arts. 101 y ss. CP), se ordena en estos casos la apertura del juicio oral
y su celebración –a pesar de que esté acreditada desde un principio la enfermedad
mental del encausado–, a los efectos de decretar dichas medidas y de resolver,
asimismo, sobre la responsabilidad civil ex delicto (art. 782.1 LECrim).
Puede suceder, también, que resulte dudoso si realmente el encausado se
halla en situación de enajenación mental (tanto cuando cometió el delito como en
el momento de decidir si se abre o no el juicio oral): en tal caso, resulta evidente
que habrá de celebrarse el juicio oral, en el que se alegará y se probará sobre tal
extremo –entre otros–, siendo en la sentencia donde el tribunal valorará la

95
concurrencia de esta circunstancia y deducirá de ello las consecuencias que

procedan.
Por otra parte, mientras se tramita el proceso, puede resultar preciso adoptar
medidas cautelares personales respecto del sujeto inimputable. La LECrim no
regula de forma expresa la situación, por lo que no resulta posible, v.g., adoptar la
prisión provisional respecto de alguien indudablemente inimputable, o prorrogarla
mientras se tramita el recurso frente a la sentencia que ha absuelto a un sujeto por
ser inimputable y le ha impuesto una medida de seguridad (cfr. SSTC 217/2015 y
84/2018). Por ello, no habrá más alternativa que acudir al régimen de
internamientos cautelares regulados en la LEC.
Por último, debe tenerse en cuenta lo establecido en la Disposición adicional
primera CP, que contempla el caso de que una persona sea declarada exenta de
responsabilidad criminal por concurrir alguna de las causas previstas en los
números 1.º y 3.º del artículo 20 (enajenación mental y trastorno mental
transitorio). En tal caso, el Ministerio Fiscal evaluará, atendiendo a las
circunstancias del caso, la procedencia de promover un proceso para la adopción
judicial de medidas de apoyo a la persona con discapacidad o, en el supuesto de
que tales medidas hubieran sido ya anteriormente acordadas, para su revisión. Es
decir, que al margen de la eventual imposición de una medida de seguridad, se
abre la posibilidad de que se incoe con posterioridad un proceso civil para la
adopción de medidas de apoyo.
b) La enajenación ha sobrevenido después de cometido el delito.
En este caso, el encausado no se hallaba incurso en causa de exención de
la responsabilidad penal cuando cometió el delito, lo que le hace ser potencial
merecedor de una pena (si se prueba en el juicio su responsabilidad). Ahora bien,
dado que su estado mental no le permite afrontar el juicio oral, una vez concluida
la instrucción se ordenará el archivo de las actuaciones hasta que recobre la salud
(art. 383 LECrim).
Mientras tanto, también en estos casos, se podrá decretar el internamiento
del encausado en un establecimiento psiquiátrico, pero por los tribunales civiles
y conforme a los presupuestos establecidos por las normas civiles (vid. art. 763
LEC).
2. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL SUJETO PASIVO DEL PROCESO

PENAL
El proceso penal, como herramienta para la persecución penal y la
aplicación del Derecho penal, solo resulta legítimo si garantiza un trato digno a
las personas frente a las que se dirige. La progresiva humanización del proceso
penal comporta, por ello, asumir que el sujeto pasivo del proceso es una persona
titular de derechos que deben ser en todo caso respetados, por muy reprochables
que resulten las conductas que se le atribuyen.

96
Los derechos básicos del investigado revisten la forma de derechos

fundamentales: son, por tanto, límites a la actuación de los poderes públicos,
representan las barreras que las autoridades públicas de persecución penal
(jueces, fiscales, policía) no pueden cruzar a la hora de investigar y de enjuiciar
conductas delictivas.
La definición del estatuto jurídico del encausado en el proceso penal se
formula en determinados tratados supranacionales (de modo singular en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la Carta de los Derechos
Fundamentales en la Unión Europea) y, por supuesto, en la Constitución.
Existen, de un lado, derechos fundamentales o garantías de tipo material
o sustantivo, que deben respetarse durante el curso de una investigación y de un
posterior proceso penal. Entre ellos, deben destacarse ahora dos grandes
categorías:
a) De un lado, se encuentran los derechos fundamentales directamente
vinculados con la libertad personal de los encausados (art. 17 CE), que impiden
detenciones o privaciones de libertad más prolongadas (como la prisión
preventiva) fuera de los casos en que el legislador lo haya considerado admisible;
y que determinan también el status mínimo que debe tener reconocido todo aquel
que se encuentra privado de libertad (art. 520 LECrim). +118
b) De otro lado, están los derechos fundamentales asociados de forma
genérica a la privacidad de las personas (art. 18 CE: intimidad, propia imagen,
inviolabilidad domiciliaria, secreto de las comunicaciones, autodeterminación
informativa, protección de datos), que limitan de forma singular el modo en que
las autoridades pueden acceder a fuentes de prueba que incriminen a una persona
como responsable de un delito (v.g., el modo en que han de practicarse los
registros domiciliarios, las escuchas telefónicas o las tomas de muestras de
ADN).
Junto a ellos, se encuentran los derechos fundamentales o garantías de
tipo procesal, a través de los cuales se determina el tratamiento que merece el
encausado como parte del proceso y sus posibilidades de actuación dentro de él.
En nuestro ordenamiento interno estos derechos están consagrados en el art. 24
CE, que descansa sobre tres pilares diversos: 1) el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva; 2) el derecho fundamental a no padecer indefensión; 3)
los concretos y singulares derechos o garantías proclamados en el art. 24.2 CE.
Todos ellos resultan de aplicación al proceso penal.
a) El derecho a la tutela judicial efectiva. Según se recordará, bajo la
expresión «derecho fundamental a la tutela judicial efectiva» lo que late no es un
derecho único, sino todo un entramado o conjunto de derechos, reconocidos a los
ciudadanos en el ámbito de lo procesal o jurisdiccional; todos ellos, sumados,
contribuyen al mantenimiento de la dignidad inherente a la persona en sus
relaciones con la Jurisdicción, incluido el ámbito penal.

97
Entre esta constelación de derechos se pueden identificar, al menos, los

siguientes:
― El derecho al proceso, es decir, el derecho a que, si se dan las
condiciones establecidas, se abra y se desarrolle el proceso penal. [Nótese que, en
esta vertiente, el derecho a la tutela judicial efectiva protege a quienes ostentan la
condición de acusadores, no tanto a los encausados].
— El derecho a que las sentencias y las demás resoluciones dictadas por
los órganos jurisdiccionales, sean congruentes y exhaustivas, y a que estén
motivadas (esta exigencia de motivación también se establece en el art. 120.3
CE).
— El derecho a que la actividad procesal respete en todo caso una serie de
principios básicos, denominados jurídico-naturales (audiencia, igualdad y
contradicción).
— Se integra también dentro del art. 24.1 CE el derecho a los recursos,
entendido como derecho del justiciable a emplear los recursos queridos y
previstos por el legislador ordinario frente a las resoluciones judiciales que se
consideren desfavorables. En materia penal, como se verá, existe el derecho
fundamental a poder recurrir la sentencia condenatoria.
— El art. 24.1 CE también exige el respeto a la cosa juzgada, englobado
en la noción de «intangibilidad del fallo», al que también se asocia la prohibición
de bis in ídem.
— También, y de forma indudable, el derecho a un proceso de ejecución:
es decir, a que la tutela judicial no se agote con una proclamación de lo que es
ajustado a Derecho en un caso concreto, sino que además se haga realmente
efectiva adaptando la realidad al mandato judicial previo.
— Asimismo, ha entendido en varias ocasiones el Tribunal Constitucional
que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva pasa también por el
reconocimiento del derecho de los justiciables al empleo del sistema de medidas
cautelares legalmente previsto [en beneficio, sobre todo, de la víctima y del actor
civil].
— Finalmente, forma parte también del mandato constitucional el derecho
de los justiciables a la regularidad formal de los actos procesales y,
especialmente, de los actos de comunicación, de los que depende, en definitiva,
el efectivo ejercicio de los derechos en el proceso. Asimismo, también tiene
rango constitucional el derecho de los justiciables a que los tribunales les
permitan subsanar los vicios y defectos procesales en que hayan incurrido,
siempre que tengan carácter subsanable.
b) La prohibición de indefensión. La prohibición de indefensión se debe
considerar como el derecho a no verse privado ilegítima o injustamente de
cualquier oportunidad de hacer valer sus derechos en el proceso. En términos
más precisos, puede decirse que la indefensión es el resultado que se deriva de

98
una privación o limitación injusta o ilegítima de medios de defensa –esto es, de

alegación y/o de prueba– producida en el seno de un proceso, por motivos no
imputables a quien la padece, y que se traduce en un perjuicio definitivo en sus
derechos e intereses sustantivos. En consecuencia, y desmenuzando la definición
anterior, se puede señalar lo siguiente:
1º. La indefensión es un resultado, no una actuación: y ese
resultado consiste en un perjuicio de carácter definitivo –esto es, no
reparable ya en el propio proceso– padecido por el justiciable en sus
derechos e intereses sustantivos –esto, en aquellos que están en tela de
juicio en el proceso–.
2º. Este resultado tiene una causa: la privación o la limitación que
sufre una parte, en un proceso, respecto de sus facultades de formular
alegaciones y de practicar prueba en defensa de su posición jurídica.
3º. Es imprescindible para que pueda hablarse de indefensión que
quien la padece no la haya provocado, ni siquiera por su negligencia: esto
es, que la privación o limitación de las facultades procesales de alegación
y prueba no le sea imputable a quien la padece (v.g., porque dejó pasar un
plazo).
c) Los derechos fundamentales especiales del artículo 24.2 CE. El cuadro
de la posición del justiciable ante la Administración de Justicia se completa con
los derechos proclamados de forma expresa en el art. 24.2 CE, que son, a
menudo, plasmaciones concretas de postulados que ya se deducen del art. 24.1, y
a los que no siempre conviene con precisión la denominación de «derecho». De
entre ellos, algunos tienen validez general, es decir, son predicables de todos los
justiciables cualquiera que sea el ámbito jurisdiccional en el que se encuentren
involucrados. Se trata de los siguientes:
― El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que comporta
varias exigencias:
1ª. Que el órgano jurisdiccional que haya de resolver una controversia
haya sido creado con carácter previo a la incoación del proceso.
2ª. Que su jurisdicción y competencia para conocer del asunto hayan sido
establecidas por la ley procesal con carácter también previo a la incoación
del proceso.
3ª. Finalmente, que el órgano jurisdiccional llamado a resolver la
controversia no pueda tener la consideración de tribunal excepcional o «ad
hoc».
― El derecho a la defensa y a la asistencia de abogado, es decir, el
derecho a recibir consejo de un profesional del Derecho habilitado para ello, y a
que el abogado pueda desarrollar de forma plena su labor de defensa de la
posición jurídica de su cliente. Este derecho tiene un valor esencial y su adecuado
ejercicio está revestido de garantías especiales y reforzadas, entre las que destaca

99
la confidencialidad de las comunicaciones entre el abogado y su cliente. La

relevancia de este derecho explica también por qué, de ordinario, se impone la
asistencia letrada para la defensa.
― El derecho a un proceso público, es decir, a que las actuaciones del
proceso, sean orales o escritas, puedan ser conocidas por terceros. Este derecho
puede ceder en determinados supuestos, por razones de eficacia (v.g., la fase de
instrucción de los procesos penales) o por razones de tutela de la intimidad de las
partes (v.g., en el juicio oral por delitos contra la libertad sexual).
― El derecho a un proceso con todas las garantías, que se ha acabado
convirtiendo, gracias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en una
especie de «cajón de sastre» en el que se incluyen derechos y garantías que no
están expresados en ningún otro apartado del art. 24 CE: así, a modo de ejemplo,
se reconducen a esta noción el derecho fundamental a un tribunal imparcial, a la
contradicción y a la ineficacia probatoria de las pruebas obtenidas de forma
ilícita.
― El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: se trata del derecho a
que los procesos tengan una duración razonablemente conforme con las
previsiones legales y a que su duración no se prolongue de forma excesiva en el
tiempo por motivos que no sean imputables a los justiciables.
La constatación de que en la práctica determinados procesos penales se
prolongan más allá de lo razonable determinó que en 2010 se introdujera una
nueva circunstancia atenuante en el art. 21.6ª CP, consistente en «La dilación
extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no
sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la
complejidad de la causa».
― El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.
Existen, en cambio, otros derechos enunciados en el art. 24.2 CE que solo
pueden desplegar su eficacia en el ámbito de las relaciones entre los ciudadanos y
la Jurisdicción penal. Esto es lo que sucede con los siguientes:
― El derecho a ser informado de la acusación.
― El derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable
(puede verse una síntesis completa de la jurisprudencia del TC y del TEDH sobre
esta garantía en la STC 21/2021, de 15 de febrero).
― El derecho a la presunción de inocencia: más que un verdadero derecho
subjetivo, la presunción de inocencia supone la plasmación de los requisitos que
han de concurrir para que un órgano jurisdiccional penal pueda llegar a la
convicción de que el acusado es responsable de la conducta delictiva enjuiciada y
de que debe dictarse, en consecuencia, una sentencia condenatoria.
En la definición del contenido y de los límites de todos estos derechos
juega un papel fundamental la jurisprudencia. En el plano interno, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y, muy especialmente, la del Tribunal

100
Constitucional, que en muchos casos funciona como «legislador paralelo» en la

definición del régimen jurídico de algunas instituciones del proceso penal. En el
plano supranacional, es básica la jurisprudencia del TEDH, interpretando las
garantías establecidas en el CEDH y, cada vez más, la jurisprudencia del TJUE
que aplica la CDFUE.
De hecho, el legislador europeo ha asumido competencias en materia
procesal penal y las está ejerciendo para definir el estatuto jurídico del encausado
(igual que, según se vio en la lección anterior, también lo ha hecho respecto de la
víctima). El objetivo primordial del legislador europeo es facilitar la cooperación
penal internacional dentro de la UE, como forma de combatir eficazmente la
delincuencia transfronteriza (a menudo, organizada). Para ello, es preciso sentar
unas bases de confianza mutua entre todos los sistemas judiciales penales de la
UE, que se consiguen si se asegura que en todos ellos se respetan unos estándares
mínimos comunes de tratamiento a los encausados. A tal fin, la Unión Europea
ha aprobado ya seis Directivas que, en muchos casos, han servido para reforzar la
posición jurídica del encausado y para obligar a los Estados a reconocerles
derechos que, hasta ese momento, no tenían rango fundamental.
Se trata, en concreto, de las siguientes:
― La Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al
derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales.
― La Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho
a la información en los procesos penales.
― La Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho
a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos
relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a
un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con
terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad.
― La Directiva 2016/343/UE, de 9 de marzo de 2016, por la que se
refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de
inocencia y el derecho a estar presente en el juicio.
― La Directiva 2016/800/UE, de 11 de mayo de 2016, relativa a las
garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos
penales.
― La Directiva 2016/1919/UE, de 26 de octubre de 2016, relativa a la
asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales
y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de
detención.
― A las directivas debe sumarse, en fechas mucho más recientes, la
Recomendación 2023/681 de la Comisión Europea de 8 de diciembre de 2022
sobre los derechos procesales de las personas sospechosas o acusadas sometidas
a prisión provisional y sobre las condiciones materiales de reclusión.

101
La incorporación de las dos primeras directivas a nuestro ordenamiento

se efectuó a través de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se
modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de
octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los
procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al
derecho a la información en los procesos penales. La incorporación de la tercera
se efectuó aprovechando una reforma más general de la LECrim, a través de la
Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica. Las Directivas
aprobadas en 2016 no han sido, por el momento, objeto de trasposición a nuestro
ordenamiento positivo. En cuanto a la recomendación de 2022, no tiene carácter
vinculante, pero puede convertirse en la base para la aprobación en el futuro de
una directiva.
3. LA PERSONA JURÍDICA COMO SUJETO PASIVO DEL PROCESO PENAL

Desde la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 23 de junio, de reforma del
Código Penal, en nuestro ordenamiento resulta posible exigir responsabilidad a
las personas jurídicas, en los términos establecidos por el art. 31 bis CP. Los
elementos básicos del nuevo sistema son los siguientes:
a) No se puede exigir responsabilidad penal a cualquier persona jurídica.
En concreto, no puede exigirse responsabilidad penal al Estado, a las
administraciones públicas territoriales e institucionales, a los organismos
reguladores, a las agencias y entidades públicas empresariales, a las
organizaciones internacionales de Derecho público ni a aquellas otras que
ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de
sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten
servicios de interés económico general. No obstante, sí que se podrá efectuar
declaración de responsabilidad penal respecto de ellos si se aprecia que se trata
de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o
representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
En consecuencia, en la práctica, cabe suponer que el ejercicio de acciones
penales se acabará proyectando de forma preferente sobre sociedades mercantiles
y asociaciones.
b) No se ha introducido un régimen de responsabilidad penal general, sino
que está limitado a ciertos tipos delictivos para los que el CP lo ha previsto
expresamente.
c) Contando con estas dos delimitaciones previas, el art. 31 bis CP ha
optado por un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas
jurídicas si se da alguna de estas dos situaciones:

102
— Los representantes legales de la persona jurídica o quienes, actuando

individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están
autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan
facultades de organización y control dentro de la misma, han cometido alguno de
los delitos para los que está prevista la responsabilidad penal de la persona
jurídica, en nombre o por cuenta de la persona jurídica, y en su beneficio directo
o indirecto.
— En el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio
directo o indirecto de la entidad, otras personas, sometidas a la autoridad de las
personas mencionadas en el párrafo anterior, han cometido alguno de los delitos
enunciados y han podido hacerlo porque se han incumplido los deberes de
supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las concretas
circunstancias del caso.
Si el CP permite exigir responsabilidad penal a ciertas personas jurídicas,
es evidente que también las personas jurídicas tendrán la consideración de sujetos
pasivos del proceso penal: habrá, pues, personas jurídicas investigadas,
encausadas, acusadas y condenadas. El legislador se ha ocupado de regular
algunas de las repercusiones procesales de este fenómeno a través de la
modificación de algunos preceptos de la LECrim, operada por la Ley 37/2011, de
medidas de agilización procesal.
― La persona jurídica ha de tener en el proceso penal, como investigada,
los mismos derechos fundamentales que tienen las personas físicas investigadas:
entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí
misma, a no confesarse culpable, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de
las comunicaciones.
― La persona jurídica ha de actuar en el proceso penal a través de un
representante, que será la persona física a la que se designe a tal fin por la
persona jurídica investigada. Ahora bien, si la persona jurídica no designa a
nadie, ello no impedirá el desarrollo del proceso penal contra ella: las autoridades
de persecución penal se entenderán con su abogado y su procurador (que, dado el
caso, le serán designados de oficio) (arts. 119 y 120 LECrim).
― El representante de la persona jurídica en el proceso penal es la
herramienta a través de la cual la persona jurídica hará valer su derecho de
defensa en el proceso penal: es el sujeto que declara en nombre de la persona
jurídica durante la instrucción (art. 409 bis LECrim) o quien está presente
durante la práctica de las diligencias de investigación (art. 120 LECrim). Por eso
mismo, no se le puede tratar como a un encausado, ni se pueden adoptar respecto
de este sujeto medidas coercitivas más allá de las admisibles para los testigos.
Ahora bien, si el representante acude a las sesiones del juicio oral, habrá de
ocupar la posición propia de los acusados (es decir, habrá de sentarse en el
«banquillo»: art. 786 bis.1 LECrim).

103
4. LA ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE SUJETO PASIVO DEL PROCESO

PENAL: LA IMPUTACIÓN FORMAL
A lo largo del proceso penal el sujeto pasivo del proceso penal puede
pasar por situaciones diversas: es posible que, en los momentos iniciales, sea
únicamente «sospechoso» de haber cometido la conducta punible; durante la fase
de instrucción, de forma genérica, se alude a él como «investigado»; en el caso
del proceso ordinario por delitos graves, adquiere la condición de «procesado»
cuando se dicta frente a él el llamado «auto de procesamiento», cuando existan
indicios racionales de criminalidad frente a él; solo se puede hablar en sentido
propio de «acusado» una vez que se ha abierto la fase de juicio oral, pues solo
entonces se estará ejercitando frente a él una acusación en sentido propio; y,
finalmente, será «condenado» una vez se haya dictado sentencia de condena,
tanto mientras esta se recurre como durante su ejecución.
Sin lugar a dudas, la cuestión que mayores dificultades suscita es la
determinación del momento en que un sujeto adquiere la condición de
investigado, es decir, el momento a partir del cual se entiende que una persona –
física o jurídica– ostenta la condición formal de sujeto pasivo del proceso penal.
Ese status procesal se deriva de la llamada «imputación formal».
La imputación formal constituye uno de los objetivos hacia los que tiende
la fase de instrucción del proceso penal. Consiste, básicamente, en la
proclamación formal u oficial por parte del juez instructor de que una persona es,
en apariencia, responsable del hecho objeto del proceso, es decir, de que el
proceso penal se está dirigiendo frente a una persona determinada y en relación
con unos hechos determinados.
A través de la imputación formal se produce un cierre o delimitación,
aunque sea provisional, del objeto del proceso penal, dado que a través de este
acto judicial se alude a sus elementos constitutivos:
― La persona contra la que se dirige el proceso penal.
― Los hechos que integran el proceso penal y, en su caso, la calificación
jurídico-penal que les corresponde.
Para que se pueda proceder a la imputación formal de un sujeto es
imprescindible que existan frente a él elementos incriminadores suficientes, a los
que la LECrim suele denominar también «indicios racionales de criminalidad». Y
los hay cuando los datos obtenidos por medio de la investigación permiten
concretar la apariencia de delito respecto de una persona concreta con un grado
suficiente de solidez.
No obstante, la imputación formal no es irrevocable. El juez instructor, en
cuanto considere que hay indicios suficientes, debería proceder a la imputación
formal de la persona en cuestión. Sin embargo, nada impide que, si las
investigaciones avanzan y cambian de signo, dicha persona pueda perder en un
momento posterior su condición de sujeto pasivo del proceso penal.

104
Es más, cuanto mayor sea la precipitación del instructor en imputar un

delito a una persona, mayor será la posibilidad de que se equivoque; y, a la
inversa, cuanto más retrase el momento de la imputación formal, más difícil será
que después la revoque.
Sin la imputación formal no es posible decretar la apertura del juicio oral.
Solo se puede abrir el juicio oral si formalmente se le ha imputado a alguna
persona un hecho punible y, además, solo podrá abrirse contra esa persona y por
el hecho punible que haya sido objeto de la imputación formal.
Esta exigencia tiene su fundamento en el derecho del sujeto pasivo a su
seguridad jurídica y a la defensa. El sujeto pasivo tiene derecho a ser informado
durante la fase de instrucción de que el proceso penal se dirige contra él y a saber
cuáles son los hechos cuya comisión se le atribuye. Solo así podrá orientar sus
labores de defensa dentro de la instrucción, primero, y una vez se abra el juicio
oral, después.
Si no se exigiera la imputación formal podría darse la circunstancia de que
la primera noticia oficial que recibiera una persona acerca de la existencia de un
proceso penal frente a ella podría ser su citación al juicio oral, lo que supondría
una acusación sorpresiva que le habría privado de los mecanismos de defensa que
tiene todo investigado durante la fase de instrucción.
4.1. Imputación formal y acusación

Por otra parte, es preciso distinguir entre la imputación y la acusación en
sentido propio. La imputación supone únicamente la formulación de un juicio
lógico-jurídico, una simple descripción, esto es, la afirmación de que una persona
ha cometido unos hechos que encajan en el supuesto de hecho de una norma
penal sustantiva. El que imputa (el juez de instrucción) se limita a enunciar o a
describir.
En cambio, la acusación va más allá. Toda acusación parte de una
imputación y, sobre la base de esa imputación, la acusación supone la
formulación de una petición concreta al tribunal sentenciador. El que acusa le
pide al tribunal que opere la consecuencia jurídica que la norma penal sustantiva
anuda al supuesto de hecho descrito.
La imputación puede ser llevada a cabo válidamente por un órgano
judicial, pues no compromete su imparcialidad. En cambio, la acusación, en
nuestro modelo procesal penal, solamente puede llevarla a cabo quien sea parte.
4.2. Imputación formal e imputación material

Con carácter previo a la imputación formal o imputación expresa de un
delito, se puede hablar de una imputación material o imputación de hecho o de
facto: es la que se produce siempre que, respecto de un sujeto, se realicen en el
marco del proceso penal actuaciones de las que se deriva la conclusión de que ese
sujeto ostenta, cuando menos, la condición de sospechoso o encausado, es decir,

105
cuando de las actuaciones llevadas a cabo se puede deducir con claridad que el
proceso se está dirigiendo, de hecho, contra una persona. Esto es lo que sucede,
por ejemplo, cuando se produce la detención de una persona, cuando una persona
es llamada a declarar ante el juez instructor, o cuando se produce la admisión a
trámite de una denuncia o de una querella contra una persona.
Se trata, pues, de una especie de imputación implícita, en la medida en que
no ha sido aún oficialmente proclamada; pero la persona afectada, de hecho, está
asumiendo la condición de sujeto pasivo del proceso. Por eso mismo, esta
imputación material tiene una gran importancia, pues marca el momento
temporal de nacimiento del derecho de defensa: para que un sujeto tenga el
derecho a defenderse no es precisa la imputación formal, basta con que de las
actuaciones del proceso se derive esa imputación material. En este sentido, el art.
118 LECrim establece que el derecho de defensa surge en cuanto se produzca un
acto del que se derive esta imputación material: el sujeto materialmente imputado
tiene derecho de defensa, es decir, a constituirse en el proceso y a actuar en él
solicitando la práctica de las diligencias que le puedan ser beneficiosas, por
supuesto asistido de abogado.
Ahora bien, el derecho a la seguridad jurídica exige que, en algún
momento de la instrucción, la imputación deje de ser de mero hecho y pase a ser
formal o de derecho: y para ello es precisa una actuación ad hoc del juez
instructor.
Lamentablemente, esta proclamación formal de que un sujeto tiene la
condición de investigado se efectúa de modo distinto según el tipo de
procedimiento de que se trate:
― En el procedimiento ordinario por delitos graves, la imputación formal
se lleva a cabo a través del llamado «auto de procesamiento», regulado en el art.
384 LECrim. Se trata de una resolución de especial relevancia, que se suele
reservar para los momentos finales de la instrucción y que está revestida de un
gran formalismo.
Debe notarse, así, que el término «procesado», en sentido técnico, es
sinónimo de «formalmente imputado», en el marco de un procedimiento penal
ordinario.
― En el procedimiento abreviado, en cambio, la condición formal de
sujeto pasivo del proceso penal se adquiere en dos tiempos:
Existe una primera imputación formal, de carácter más bien provisional,
que se produce a través de la llamada «primera comparecencia» que regula el art.
775 LECrim. El juez instructor que pretenda imputar formalmente el hecho
punible a una persona debe citarla para que comparezca ante él en calidad de
investigada y ha de tomarle declaración también en calidad de investigada,
informándole en esa toma de declaración de sus derechos y, sobre todo, de cuáles
son los hechos que se le atribuyen.

106
En la práctica, esta primera imputación formal en el procedimiento

abreviado puede ser demasiado precipitada. Los Jueces de Instrucción citan a
declarar a los sujetos en calidad de investigados, aunque los indicios contra ellos
no sean del todo sólidos, como forma de salvaguardar el derecho de defensa.
Una vez concluida la investigación, se producirá una imputación formal de
carácter definitivo, a través del llamado «auto de transformación», que es la
resolución que debe dictar el instructor cuando considera que existen indicios
racionales de criminalidad frente a una persona y que procede, en consecuencia,
dar paso a la preparación del juicio oral frente a ella.
La imputación formal de personas jurídicas también se hará por medio de
la comparecencia del art. 775 LECrim, con las particularidades establecidas en el
art. 119:
— La citación para comparecer se hará en el domicilio social de la
persona jurídica, requiriendo a la entidad que proceda a la designación de un
representante, así como abogado y procurador para ese procedimiento, con la
advertencia de que, en caso de no hacerlo, se procederá a la designación de
oficio de estos dos últimos. También se le advertirá de que la falta de
designación del representante no impedirá la sustanciación del procedimiento
con el abogado y procurador designados.
— La comparecencia se practicará con el representante especialmente
designado de la persona jurídica investigada acompañada del abogado de la
misma. La inasistencia al acto de dicho representante determinará la práctica del
mismo con el abogado de la entidad.
— El juez informará al representante de la persona jurídica investigada o,
en su caso, al abogado, de los hechos que se imputan a esta. Esta información se
facilitará por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella
presentada.
5. AUSENCIA DEL SUJETO PASIVO EN EL PROCESO PENAL:

CONSECUENCIAS DE LA REBELDÍA
La existencia de un encausado es necesaria para que el proceso penal
pueda desarrollarse. Además de su existencia, es igual de necesaria su presencia
en el proceso penal, esto es, que el encausado se encuentre en todo momento a
disposición de la autoridad judicial –cuando se trata de una persona física–: de no
ser así, la regla general es la de que no podrá celebrarse el juicio oral ni, en
consecuencia, dictarse sentencia; el acusado debe estar físicamente presente
durante las sesiones del juicio oral –o, cuando menos, a disposición del tribunal–.
Esta necesaria presencia del investigado a disposición de la autoridad
judicial explica la posible adopción de medidas cautelares limitativas de la
libertad personal del investigado, especialmente de la prisión provisional. Si el
investigado se sustrae a la acción de la justicia impedirá, como regla, que se
sustancie el proceso y evitará su propia condena.

107
Es evidente, y ya se ha dicho antes, que el proceso penal puede comenzar

sin que esté determinada aún la persona del encausado. Ahora bien, una vez
concretado quién es, debe mantenerse en todo momento a disposición del
tribunal.
Puede suceder, sin embargo, que se constate en algún momento que el
encausado se ha sustraído a la acción de la justicia, esto es, que se ha colocado
fuera de la disposición de la autoridad judicial. Esto es imaginable, al menos, en
los tres supuestos siguientes:
1º. El encausado se encuentra en situación de libertad durante el proceso
penal y, al ir a notificársele cualquier resolución judicial, no es hallado en su
domicilio por haberse ausentado sin dejar paradero en el que localizarle.
2º. El encausado se encuentra en situación de libertad provisional –que
supone para él, entre otros extremos, la obligación de comparecer periódicamente
y siempre que sea llamado por la autoridad judicial– y deja de comparecer el día
señalado, o cuando sea llamado.
3º. El encausado se encuentra detenido o en situación de prisión
provisional y se fuga del establecimiento en el que se hallara.
Constatada la ausencia del investigado en alguno de estos supuestos, el
juez o tribunal que esté conociendo en ese momento del proceso penal (es decir,
el juez instructor –si la ausencia se produce en fase de instrucción– o el tribunal
sentenciador –si tiene lugar en fase de juicio oral–) habrá de llamarlo mediante
requisitorias. La requisitoria habrá de contener los siguientes extremos:
– Nombre y apellidos del encausado.
– Cargo, profesión u oficio.
– Delito que se le imputa.
– Territorio donde se presuma que puede encontrarse.
– Si se hubiera decretado prisión, el centro donde deba ingresar.
– Causa que haya determinado su llamamiento mediante requisitoria.
– Término dentro del que deba presentarse a presencia judicial, bajo
apercibimiento de declaración en rebeldía.
Las requisitorias se remitirán a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado (en concreto, se insertarán en sus ficheros automatizados) y, cuando se
considere oportuno, se publicarán en los medios de comunicación escrita (art.
762.4ª LECrim).
Una vez transcurrido el plazo fijado en la requisitoria sin que el encausado
haya comparecido ni se haya puesto a disposición de la autoridad judicial, será
declarado en rebeldía (arts. 834-846 LECrim).

108
Los efectos de la declaración en rebeldía son diferentes según la fase del

proceso penal en que se produzcan:
— Si el encausado es declarado en rebeldía durante la fase de instrucción,
deberá no obstante el instructor seguir con sus investigaciones hasta concluirlas
y, entonces, se sobreseerá el proceso hasta que el encausado se presente o sea
puesto a disposición judicial.
— Si el encausado es declarado en rebeldía durante el juicio oral, habrá
que sobreseer también el proceso de forma provisional, hasta que se presente o
sea puesto a disposición judicial.
— En cambio, si la declaración en rebeldía se produce una vez que ya se
ha dictado sentencia, y mientras se esté tramitando recurso frente a ella, podrán
seguirse las actuaciones y se dictará la sentencia correspondiente en el recurso. A
tal fin, es preciso que el rebelde disponga de abogado y procurador y, si careciere
de ellos, se le designarán de oficio. Cuando el encausado sea puesto a disposición
judicial se mandará, sin más, que se ejecute la sentencia firme –si es
condenatoria, claro está–.
Si son varios los encausados y solo alguno de ellos fue declarado en
rebeldía se suspende la causa solo respecto de los rebeldes, pero continúa
respecto de los demás (art. 786.1 LECrim).
Además, en aseguramiento de la acción civil, no se levantarán las fianzas
o los embargos que ya se hubieran adoptado frente a él; y el perjudicado por el
delito podrá acudir a un proceso civil para ejercitar la acción civil ex delicto
(dado que, en el proceso civil, la ausencia del demandado no impide la
sustanciación del proceso).
Por otra parte, en los casos en que el encausado que se ha sustraído de la
acción de la justicia se encuentra fuera de España, habrá que activar los
mecanismos de cooperación judicial internacional: de ordinario, será preciso
poner en marcha los mecanismos de extradición activa; no obstante, si el
encausado se encuentra en un Estado miembro de la Unión Europea, lo
procedente será acudir al sistema de la orden europea de detención y entrega –
conocida como «euroorden»–, mucho más rápido y automático.
Lo expuesto en los párrafos anteriores acerca de la imposibilidad de que se
celebre el juicio oral en ausencia del acusado presenta, sin embargo, dos
excepciones:
a) Puede celebrarse el juicio por delitos leves a pesar de la ausencia
injustificada del acusado, siempre que se le haya citado en tiempo y forma –por
tanto, siempre que se pueda presumir que su ausencia es voluntaria y consciente–
; no obstante, el juicio se suspenderá si el juez, de oficio o a instancia de parte,
considera necesaria la declaración del acusado (art. 971 LECrim).

109
b) También puede celebrarse el juicio oral en ausencia del acusado en el

procedimiento abreviado, si se cumplen las condiciones establecidas en el art.
786.1 II LECrim:
— El acusado, previamente a su desaparición, ha designado un domicilio
en España donde se le hagan las notificaciones, o ha designado a una persona que
las reciba en su nombre, y ha sido citado en dicho lugar o persona en tiempo y
forma.
— El juez o tribunal, a instancia del Ministerio Fiscal o de las partes
acusadoras, y oída la defensa, estima que hay elementos suficientes para el
enjuiciamiento.
— La pena solicitada –si fueran varias, la más grave– no excede de dos
años de privación de libertad, o de seis años, si es de naturaleza diferente.
Si se cumplen estos requisitos, una vez apreciada la inasistencia
injustificada del acusado al acto del juicio oral, el juez o tribunal no lo
suspenderá, ni llamará al acusado por requisitorias –ni se le declarará, por tanto,
en rebeldía–; el juicio se celebrará en su ausencia y, una vez concluido, se dictará
la sentencia que corresponda.
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la rebeldía de las personas
jurídicas encausadas está sujeta a reglas diferentes, establecidas en el art. 839 bis
LECrim:
— La persona jurídica encausada únicamente será llamada mediante requisitoria
cuando no haya sido posible su citación para el acto de primera comparecencia
por falta de un domicilio social conocido.
— La requisitoria de la persona jurídica se publicará en el Boletín Oficial del
Estado y, en su caso, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en cualquier
otro periódico o diario oficial relacionado con la naturaleza, el objeto social o las
actividades del ente investigado.
— Transcurrido el plazo fijado sin haber comparecido la persona jurídica, se la
declarará rebelde, continuando los trámites procesales hasta su conclusión. En
consecuencia, la declaración en rebeldía de una persona jurídica, a diferencia de
lo que sucede con las personas físicas, no impide el desarrollo del proceso penal
frente a ella.
6. EL RESPONSABLE CIVIL
El responsable civil es la parte frente a la que se ejercita la acción civil ex
delicto, es decir, el demandado respecto del objeto civil del proceso penal: es el
sujeto que habrá de afrontar la restitución de la cosa objeto del delito, la
reparación del daño o la indemnización de un perjuicio (art. 110 CP).

110
Es el Código Penal el cuerpo normativo en el que se establece cuál es el

contenido de la acción civil derivada del delito y –por lo que ahora nos interesa–
quiénes son las personas civilmente responsables por el delito (arts. 116-122 CP).
Del régimen establecido en dichos preceptos se deduce la existencia de
dos categorías diversas de sujetos: aquellos que son responsables civiles directos
y los que son responsables civiles subsidiarios.
En caso de que un sujeto ostente una responsabilidad civil directa podrá
dirigirse frente a él sin más la acción civil.
En cambio, si la responsabilidad civil es subsidiaria, la acción civil solo
podrá hacerse efectiva sobre él –y sobre su patrimonio– en caso de que resulte
insolvente el responsable civil directo: la responsabilidad civil subsidiaria
presupone siempre la existencia de un responsable civil directo y un nexo o
conexión entre ambos sujetos que permita dirigirse frente al responsable
subsidiario en caso de insolvencia del responsable directo.
6.1. El responsable civil directo

Como regla general es responsable civil directo quien sea penalmente
responsable del hecho –siempre, claro está, que del hecho se derivaren daños o
perjuicios– (art. 116.1 CP).
Si son dos o más los sujetos que resulten ser responsables de un delito y
son enjuiciados en un mismo proceso, el tribunal en su sentencia habrá de señalar
la cuota de la que deba responder cada uno, conforme a las siguientes reglas (art.
116.2 CP):
— Los diversos autores responderán solidariamente entre sí por sus
cuotas.
En consecuencia, el perjudicado puede ejecutar únicamente frente a uno
solo de los condenados como autores el importe total de la responsabilidad civil
que se les haya asignado a todos ellos.
— Los diversos cómplices, a su vez, también responderán solidariamente
entre sí por sus cuotas.
En consecuencia, el perjudicado puede ejecutar únicamente frente a uno
solo de los condenados como cómplices el importe total de la responsabilidad
civil que se les haya asignado a todos ellos.
— En caso de que hubiera autores y cómplices, serán los unos
subsidiariamente responsables de las cuotas de los otros.
Es decir, que si el patrimonio del autor o de todos los eventuales autores no
fuere suficiente para hacer efectiva la cuota o cuotas asignadas en la sentencia,
podrá procederse frente al patrimonio de los condenados como cómplices. Y a la
inversa, si el patrimonio del cómplice o de todos los eventuales cómplices no
fuera suficiente para hacer efectiva la cuota o cuotas establecidas por el tribunal,
podrá el perjudicado dirigirse frente al patrimonio del autor o de los autores.

111
En todos estos casos, si se hace efectiva la responsabilidad solidaria o

subsidiaria, quedará a salvo el derecho a repetir de quien hubiera pagado contra
los demás, por las cuotas correspondientes a cada uno.
Finalmente, el art. 116.3 CP añade que la responsabilidad penal de una
persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil, de forma solidaria con
las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.
Ahora bien, la regla que asocia responsabilidad penal a responsabilidad
civil presenta varias e importantes «extensiones»: hay sujetos, por tanto, que son
responsables civiles directos a pesar de no ser penalmente responsables del hecho
punible dañoso. Esto sucede en los siguientes casos:
a) El sujeto que hubiera participado a título lucrativo de los efectos de un
delito o falta, hasta la cuantía de su participación (art. 122 CP).
Es lo que puede suceder, por ejemplo, con los beneficiarios de una
receptación y de conductas afines (arts. 298-304 CP), con los encubridores (arts.
451-454 CP) o con quienes se hayan podido beneficiar del delito de alteración de
precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP)
b) Son responsables civiles directos las aseguradoras que hubieran
asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o
explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como
consecuencia de la comisión de un hecho tipificado como delito se produzca el
evento que determine el riesgo asegurado (art. 117 CP).
En efecto, según el art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro, cuando el
causante de un daño se halle cubierto por un seguro, el perjudicado tendrá acción
directa frente a la compañía aseguradora del causante del daño: podrá dirigir su
acción directamente frente a la aseguradora –sin necesidad de demandar al sujeto
causante del daño–, a pesar de que, en principio, no le liga con ella relación
contractual de ninguna clase.
Esta acción directa podrá ejercitarse en el proceso penal, aunque con una
restricción: la responsabilidad de la aseguradora solo alcanza –y puede exigirse–
hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente
pactada.
Por ejemplo, el peatón que resulta arrollado por un vehículo cuyo conductor
cometió una imprudencia podrá dirigir su acción civil, en el proceso penal, frente
a la aseguradora del conductor-encausado que le causó el daño.
Esta responsabilidad ha sido matizada por el Pleno no Jurisdiccional de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, en acuerdo adoptado el 24 de abril de 2007,
con la finalidad de determinar si debe condenarse a la aseguradora, con la que el
responsable civil tiene concertado el seguro obligatorio, cuando el origen de esa
responsabilidad civil derive de una responsabilidad penal dolosa por el hecho que
origina el daño a indemnizar. El acuerdo es el siguiente: «No responderá la
aseguradora, con quien se tenga concertado el seguro obligatorio de
responsabilidad civil, cuando el vehículo de motor sea el instrumento

112
directamente buscado para causar daño personal o material derivado del delito.
Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos
directamente por el autor».
c) A pesar de que el acusado haya quedado en la sentencia exento de
responsabilidad penal, ello no significa necesariamente que no exista persona que
sea civilmente responsable del hecho dañoso. El Código Penal distingue los
siguientes supuestos:
— En caso de inexistencia de responsabilidad penal por enajenación
mental, trastorno mental transitorio o alteración en la percepción de la realidad
(art. 20.1º y 3º CP), el autor del hecho ostenta la responsabilidad civil directa, a
pesar de su ausencia de responsabilidad penal. Pero esta responsabilidad civil
directa recae también sobre las personas que ejerzan su apoyo legal o de hecho, si
medió culpa o negligencia (art. 118.1.1ª CP).
— En caso de inexistencia de responsabilidad penal por embriaguez o
intoxicación (art. 20.2º CP), el ebrio o intoxicado será responsable civil directo
del hecho, a pesar de su ausencia de responsabilidad penal (art. 118.1.2ª CP).
— En caso de inexistencia de responsabilidad penal por estado de
necesidad (art. 20.5º CP), serán responsables civiles directos las personas en
cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya
evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el juez o tribunal establezca
según su prudente arbitrio (art. 118.1.3ª CP).
— En caso de inexistencia de responsabilidad penal por miedo
insuperable (art. 20.6º CP), será responsable civil directo el que causó el miedo
y, en su defecto, el que haya ejecutado el hecho (art. 118.1.4ª CP).
— En caso de inexistencia de responsabilidad penal por error (art. 14 CP)
serán responsables civiles directos los autores del hecho, a pesar de su ausencia
de responsabilidad penal (art. 118.2 CP).
Los descritos anteriormente son los únicos supuestos contemplados por el
art. 118 CP. Sin embargo, no son los únicos supuestos en los que, según el art. 20
CP, ha de entenderse al encausado exento de responsabilidad penal: también lo
estará en los casos de legítima defensa (art. 20.4º CP) y en aquellos otros en que
hubiera obrado en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo (art. 20.7º CP). Dado que, para estos casos, la Ley no
establece regla especial, hay que entender que no surge en ellos responsabilidad
civil en sujeto alguno.
6.2. El responsable civil subsidiario

Los supuestos de responsabilidad civil subsidiaria, según el Código Penal,
son los siguientes:
a) Los curadores con facultades de representación plena que convivan con
la persona a quien prestan apoyo, siempre que haya por su parte culpa o
negligencia (art. 120.1º CP).

113
b) Las personas físicas o jurídicas titulares de editoriales, periódicos,

revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión
escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los
que sean titulares (art. 120.2º CP).
Excepcionalmente, si se trata de los delitos de calumnia o injuria hechas con
publicidad –es decir, propagadas por medio de la imprenta, la radiodifusión o por
cualquier otro medio de eficacia semejante–, el propietario del medio informativo
a través del que se propagaron la injuria o la calumnia será responsable civil
solidario con el autor y, por tanto, responsable civil directo (art. 212 CP).
c) Las personas físicas o jurídicas titulares del establecimiento en que se
haya cometido un delito, cuando por parte de los que dirijan o administren el
establecimiento, o de sus dependientes o empleados se hayan infringido los
reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad relacionados con el
hecho punible cometido, de modo que este no se hubiera producido sin dicha
infracción (art. 120.3º CP).
d) Las personas físicas o jurídicas dedicadas a cualquier género de
industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o
dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o
servicios (art. 120.4º CP).
e) Las personas físicas o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de
crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos
por sus dependientes o representantes o personas autorizadas (art. 120.5º CP).
f) El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y
demás entes públicos, según el caso, responden subsidiariamente de los daños
causados por quienes sean penalmente responsables de los delitos dolosos o
culposos, cuando estos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la
lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que
les estuvieran confiados (art. 121 CP)
En caso de que, en el proceso penal, la acción civil se dirija contra la
autoridad, agente, contratado o funcionario público causante del daño, habrá de
dirigirse también contra la Administración o ente público presuntamente
responsable civil subsidiario: no es posible, por tanto, dirigir la acción civil solo
frente al acusado.
Lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, que es exigible
conforme a las normas de procedimiento administrativo, sin que en ningún caso
pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
6.3. Tratamiento de los responsables civiles en el proceso

En principio, según lo dispuesto en los arts. 615 a 621 y 764 LECrim,
debe abrirse una pieza separada durante la instrucción para ocuparse de todas las

114
cuestiones que suscita la responsabilidad civil de terceros. El núcleo de esta pieza

separada consiste en la exigencia a esos terceros de que constituyan fianzas para
asegurar el pago, en caso de que finalmente resulten condenadas; y,
subsidiariamente, en la adopción de medidas cautelares (embargos preventivos)
sobre sus activos. El tercero responsable civil, durante la fase de instrucción, solo
puede defenderse aduciendo los motivos por los que no debe responder
civilmente, pero no se le permite combatir la imputación de las personas
investigadas (algo que también serviría a la defensa de su posición jurídica).
En la práctica es frecuente que los jueces de instrucción retrasen la
apertura de esta pieza de responsabilidad civil de terceros hasta los momentos
finales de la investigación, como forma de reducir el margen de impugnación y
de interferencia de las defensas de estos terceros sobre el desarrollo de la
instrucción.
7. PLURALIDAD DE PARTES EN EL PROCESO PENAL

Tanto la posición activa como la posición pasiva del proceso penal, y tanto
respecto del objeto penal como del objeto civil, pueden estar ocupadas por una
pluralidad de sujetos.
a) Comenzando por la posición activa, y según se vio en la lección
anterior, es posible que haya varios sujetos ejercitando la acusación: el Ministerio
Fiscal, el acusador particular (o varios) y/o el acusador popular (o varios). Y
también es posible que sean varios los sujetos que ejerciten la acción civil ex
delicto (sola o junto con la penal): el perjudicado por el delito y el Ministerio
Fiscal (salvo renuncia o reserva de aquel).
Pues bien, ha de quedar claro que no existe la obligación de que todos
estos sujetos ejerciten la acción penal conjuntamente frente al encausado: el
deber de acusar solo lo tiene, cuando legalmente proceda, el Ministerio Fiscal,
pero no los demás sujetos legitimados para acusar. Ahora bien, ejercitada la
acción penal por uno o varios de ellos, la sentencia firme que se dicte al término
del proceso afectará a todos los demás potenciales acusadores que no hayan
intervenido en el proceso (y que no podrán promover la apertura de un nuevo
proceso por los mismos hechos frente al mismo encausado).
Otro tanto sucede con la acción civil: si el perjudicado por el delito no se
persona en el proceso penal (ni como acusador particular ni como actor civil) y
tampoco renuncia a la acción civil, ni se la reserva expresamente para un proceso
posterior, el Ministerio Fiscal tendrá el deber de ejercitarla. En consecuencia, el
pronunciamiento de la sentencia penal acerca de la responsabilidad civil «agota»
o «consume» la acción civil, que no podrá volver a ejercerse más tarde por el
perjudicado en un proceso civil posterior.
b) Algo análogo sucede en la posición pasiva del proceso: las normas
sobre conexión (art. 17 LECrim) permiten, en determinadas circunstancias,

115
dirigir un único proceso penal frente a todas las personas que hayan intervenido
en un mismo hecho punible o en hechos punibles conexos, que ostentarán en él la
condición de acusados. E, igualmente, pueden ser varios los sujetos frente a los
que se exija la responsabilidad civil ex delicto, ya sea de forma directa, ya sea a
título subsidiario.
Esta pluralidad de sujetos pasivos del proceso no tiene, sin embargo,
ninguna suerte de efectos «vinculantes»: el tribunal en la sentencia habrá de
pronunciarse de forma individualizada y separada sobre la responsabilidad penal
y civil de cada uno de ellos; y el contenido de la sentencia podrá ser diferente de
unos a otros.
8. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LAS PARTES

En el proceso penal, al igual que en el civil, la actuación de las partes se
lleva a cabo a través de abogado y de procurador. El procurador asume la
representación de la parte en el proceso –v.g., a efectos de presentación de
escritos o de recepción de notificaciones–, mientras que al abogado le
corresponde la defensa técnica, esto es, el asesoramiento a las partes del proceso.
El único sujeto que escapa a estas exigencias es el Ministerio Fiscal, dada su
condición de técnico del Derecho.
En el ámbito del proceso penal la intervención de abogado cobra un
significado básico respecto del encausado, pues el derecho fundamental a la
asistencia letrada se halla en estrecha relación con el derecho de defensa: de ello
se deriva el carácter preceptivo de la asistencia letrada al encausado desde el
mismo instante en que se dirijan frente a él las actuaciones de un proceso penal.
El alcance de las exigencias de representación y defensa es distinto según
el tipo de procedimiento que se halle en curso y, también, según se trate del
investigado o de los demás sujetos que pueden constituirse en parte en el
proceso.
a) En los procesos por delitos
— El investigado
En los procesos por delitos los arts. 118 y 767 LECrim imponen la
asistencia letrada desde la detención o desde que de las actuaciones resultara la
atribución de la comisión de un delito a una persona determinada. El detenido o
investigado tendrá derecho a elegir libremente a su abogado –salvo cuando se
halle incomunicado: art. 527 LECrim–, pero si no lo hiciera, la Policía Judicial,
el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de
Abogados la designación de un abogado de oficio. Se impone, por tanto, la
asistencia letrada.
Además, tratándose del procedimiento abreviado, el investigado no estará
obligado a valerse de procurador hasta que no se haya abierto el juicio oral frente

116
a él: si en ese momento no lo elige libremente, se le designará asimismo uno de

oficio (art. 784.1 LECrim). Hasta ese momento, el abogado designado para la
defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido,
esto es, durante la instrucción llevará a cabo las tareas propias de un procurador
(art. 768 LECrim).
Tratándose, sin embargo, de un procedimiento ordinario por delitos
graves, el art. 118.3 LECrim parece exigir la intervención del procurador desde
que el sujeto se constituya en parte –incluida, por tanto, la fase de instrucción y la
fase intermedia–.
— Las demás partes
Los demás sujetos que pueden intervenir en el proceso penal habrán de
hacerlo desde un inicio asistidos de abogado y representados por procurador,
conforme a las reglas generales (art. 277 I LECrim).
En el caso del procedimiento abreviado, no obstante, se plantea si resulta
posible extender al ofendido o perjudicado por el delito la posibilidad, prevista en
el art. 768 LECrim, de valerse únicamente de abogado durante la instrucción. En
principio, el tenor literal del precepto no lo permite; sin embargo, el art. 771.1ª
LECrim da a entender que al ofendido o perjudicado puede bastarle con la
asistencia de abogado hasta el momento de formular su escrito de acusación, en
caso de que se haya personado en la causa sin haber formulado querella.
b) Juicio por delitos leves
En el juicio por delitos leves, como regla, no es preceptiva la intervención
de abogado ni la de procurador (arts. 967.1 y 969.1 LECrim). Ahora bien, aunque
no sea necesaria, aquella de las partes que lo desee podrá valerse de sus servicios.
De forma excepcional, sin embargo, sí que será preciso valerse de abogado y
procurador en los procesos por delito leve que lleven aparejada pena de multa
cuyo límite máximo sea de al menos seis meses (v.g., el delito leve de usurpación
del art. 245.2 CP o el de acusación falsa del art. 456.1.3º CP).
Ha de recordarse que son delitos leves las infracciones castigadas con
pena leve (art. 13.3 CP) y que es leve la pena de multa de uno a tres meses [art.
33.4 g) CP]. Esto, en principio, debería descartar la necesidad de abogado y
procurador en los juicios por delito leve. Sin embargo, con arreglo al art. 13.4
CP, cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como
menos grave, el delito se considerará como leve (art. 13.4 CP). Esto es lo que
sucede con aquellos delitos penados con multa de entre tres y seis meses (el
límite inferior es pena leve, pero el máximo los supera; si ese máximo alcanza el
umbral de los seis meses, opera la excepción del art. 967.1 LECrim).
Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado
que, aunque la intervención de abogado no sea obligatoria en el juicio por delitos
leves, puede ser exigible en determinadas situaciones de desequilibrio, que
generen un riesgo claro de indefensión: es lo que sucede, v.g., cuando las partes
acusadoras sí que acuden al juicio asistidas de letrado, cuando el asunto sea

117
técnicamente complejo o cuando el acusado no tenga especiales aptitudes para

defenderse adecuadamente. En estos casos, el juez de instrucción debería
suspender la celebración del juicio e imponer la designación de abogado de oficio
al acusado (entre las más recientes, cfr. STC 29/2023, de 17 de abril).
9. SINGULARIDADES DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA

GRATUITA EN EL PROCESO PENAL
El derecho a disfrutar de asistencia jurídica gratuita en el proceso penal se
rige por las reglas generales establecidas en la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica
Gratuita. Se deben tener en cuenta, sin embargo, las siguientes especialidades:
a) Además del encausado, se podrán beneficiar de este derecho
determinadas categorías de víctimas: en concreto, con independencia de la
existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de asistencia
jurídica gratuita a las víctimas de violencia de género, de terrorismo y de
trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan vinculación,
deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas, así como a los
menores de edad y las personas con discapacidad necesitadas de especial
protección cuando sean víctimas de delitos de homicidio, de lesiones de
los arts. 149 y 150 CP, en el delito de maltrato habitual previsto del art.
173.2 CP, en los delitos contra la libertad, en los delitos contra la libertad
e indemnidad sexual y en los delitos de trata de seres humanos. Este
derecho asistirá también a los causahabientes en caso de fallecimiento de
la víctima, siempre que no fueran partícipes en los hechos. [art. 2 g)
LAJG].Con independencia de la existencia de recursos para litigar, también se
reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a las asociaciones que tengan
como fin la promoción y defensa de los derechos de las víctimas del terrorismo,
señaladas en la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y
protección integral a las víctimas del terrorismo.
b) Tendrán derecho a la asistencia letrada y a la defensa y representación
gratuitas los ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para
litigar, aun cuando no residan legalmente en territorio español [art. 2 a) LAJG].
c) En el orden penal, el abogado designado de oficio podrá excusarse de la
defensa si concurre un motivo personal y justo, que habrá de ser apreciado por el
Decano del Colegio. Esta excusa habrá de formularse en el plazo de tres días
desde que se le notifique su designación y resolverse en el plazo de cinco días
desde su presentación. Si se estima, se designará otro abogado de oficio (art. 31
II y III LAJG).
d) En términos generales, los arts. 32 a 35 LAJG regulan el modo de
proceder en caso de que el abogado designado para un proceso considere
insostenible la pretensión que pretende hacerse valer. Cuando así lo estime, lo
comunicará a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, quien recabará del

118
Colegio de Abogados un dictamen sobre su viabilidad y, en su caso, un dictamen

del Ministerio Fiscal si el dictamen del Colegio de Abogados coincidiera con el
del abogado designado –en la insostenibilidad de la pretensión–. Si el Colegio de
Abogados o el Ministerio Fiscal estiman defendible la pretensión, se nombrará
un segundo abogado, para quien será obligatoria la defensa. Por el contrario,
cuando tanto el Colegio de Abogados como el Ministerio Fiscal estimen
indefendible la pretensión, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita rechazará
la solicitud de asistencia jurídica gratuita. La insostenibilidad de la pretensión
también se puede plantear cuando ya se haya dictado sentencia en primera
instancia y el beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita pretendiera
recurrirla, en caso de que el abogado considere insostenible el recurso. Pues bien,
en materia procesal penal, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
— La defensa del acusado o investigado será obligatoria: en consecuencia,
el abogado designado de oficio no podrá considerar insostenible la pretensión,
aunque sí podrá excusarse, según lo visto antes (art. 32 II LAJG).
— Si se dictó sentencia condenatoria, no se podrá formular la
insostenibilidad de la pretensión a los efectos de recurrir: el abogado de oficio, si
lo solicita su defendido, estará obligado a interponer el recurso correspondiente
frente a la sentencia de condena (art. 35 III LAJG).
Por lo tanto, la insostenibilidad de la pretensión se podrá plantear cuando un
sujeto pretenda ejercitar una acción penal frente a otro, o cuando, dictada
sentencia absolutoria frente al acusado, pretenda recurrirse.
e) Finalmente, ya se ha visto cómo, en ciertos supuestos, la Policía
Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial pueden recabar la designación
para el investigado de un abogado de oficio o de un procurador de oficio. Esta
forma de designación obedece al carácter imperativo de su participación y a la
urgencia con que puede ser precisa su intervención, pero no significa que el
investigado, por ese solo hecho, tenga reconocido el derecho a la asistencia
jurídica gratuita. Si dicho derecho no se le reconoce, estará obligado a abonar a
estos profesionales los honorarios y derechos derivados de su actuación (art. 6.2
LAJG, art. 545.3 LOPJ).

119
LECCIÓN 7
ACTOS PROCESALES Y RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL

PROCESO PENAL
1. Lugar de las actuaciones procesales. ― 2. Tiempo de las actuaciones

procesales. ― 3. Validez y nulidad de las actuaciones procesales. ― 4.
Las resoluciones judiciales y del Letrado de la Administración de
Justicia. ― 5. Recursos frente a resoluciones interlocutorias en el proceso
penal: 5.1. Recurso de reforma; 5.2. Recurso de súplica; 5.3. Recurso de
apelación; 5.4. Recurso de queja; 5.5. Recursos frente a resoluciones del
Letrado de la A. de J. — 6. Los actos de comunicación en el proceso
penal.
El régimen jurídico de los actos procesales y de las resoluciones judiciales

en el proceso penal ha de explicarse partiendo del conocimiento que, respecto de
estas cuestiones, ya se tiene en relación con el proceso civil. Con estas premisas,
las páginas que siguen se van a centrar exclusivamente en determinadas
cuestiones concretas.
1. LUGAR DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

La regla general en relación con el lugar de las actuaciones procesales es
la de que estas habrán de practicarse en la sede del tribunal (art. 268.1 LOPJ). En
el marco del proceso penal, esta norma recibirá aplicación ordinaria durante la
fase de juicio oral y, en general, para aquellas actuaciones propias de la fase de
instrucción que, por su naturaleza, son susceptibles de llevarse a cabo en la sede
del Juzgado.
Sin embargo, existen actuaciones de la fase de instrucción que, por su
propio carácter o por razones de utilidad o conveniencia, han de realizarse en un
lugar distinto de la sede del Juzgado. En relación con esto, caben varias
posibilidades:
a) Resulta preciso realizar una actuación fuera de la sede del Juzgado,
pero dentro de la demarcación del Juzgado –el partido judicial, si es un Juzgado
de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer; todo el territorio nacional, si es un
Juzgado Central de Instrucción–: en este caso, el juez de instrucción podrá
desplazarse al lugar que sea necesario (v.g., para proceder al levantamiento de un
cadáver o para practicar un reconocimiento, una inspección ocular o una
diligencia de reconstrucción de hechos).

120
b) Resulta preciso realizar una actuación fuera de la demarcación del

Juzgado. En tal caso, caben tres opciones:
― La primera opción es que el propio juez de instrucción o de Violencia
sobre la Mujer se desplace fuera de su partido judicial: los arts. 275 LOPJ y 323
LECrim dan cabida a esta posibilidad, siempre que el lugar se halle próximo al
partido judicial, el desplazamiento personal resulte conveniente (básicamente por
razones de peligro en caso de demora) y se dé inmediata noticia al juez del lugar.
― La segunda opción será que el juez de instrucción o de Violencia sobre
la Mujer acuda a los cauces de auxilio judicial, de modo que sea el juez de
instrucción del lugar el que realice la actuación en cuestión y remita después la
documentación y efectos correspondientes al juez competente. Al respecto, debe
tenerse en cuenta lo dispuesto en los arts. 183-196 LECrim, aunque el sistema es
bastante arcaico y, en la práctica, no cabe descartar una aplicación supletoria de
los preceptos de la LEC al respecto.
— En muchas de las situaciones descritas se puede plantear una
alternativa más general, consistente en la realización del acto en cuestión por
medios telemáticos, al menos cuando se trate de una toma de declaración. Esta
opción es preferible, desde luego, al auxilio judicial, pues aunque la inmediación
telemática no sea óptima, supera de todo punto a la ausencia de inmediación
propia del auxilio judicial.
2. TIEMPO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

Para ser válidos, los actos procesales han de practicarse en días y horas
«hábiles».
Son días hábiles (arts. 182.1 y 183 LOPJ) todos los del año, excepto los
siguientes:
— los sábados y domingos;
— los días desde el 24 de diciembre hasta el 6 de enero del año siguiente,
ambos inclusive, salvo para las actuaciones judiciales que se declaren urgentes
por las leyes procesales;
— los días de fiesta nacional y los días festivos a efectos laborales en la
correspondiente Comunidad Autónoma o localidad;
— los días del mes de agosto son en general inhábiles, excepto para
aquellas actuaciones judiciales que se declaren urgentes por las leyes procesales.
De forma singular, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de
medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito
de la Administración de Justicia, declaró hábiles los días 11 a 31 del mes de
agosto de 2020, para contribuir a la descongestión de asuntos que habían
quedado suspendidos durante la situación de estado de alarma precedente. Se

121
trata de una norma realmente excepcional –como lo era la situación en su

conjunto–, porque la habilitación no se limitó a actuaciones urgentes.
Son horas hábiles (arts. 182.2 LOPJ) las que median desde las ocho de la
mañana a las ocho de la tarde.
En situaciones especiales, puede resultar necesario que se practiquen
actuaciones procesales en día u hora inhábil: en el marco del proceso penal, esto
es lo que puede suceder, sobre todo, en relación con actuaciones propias de la
fase de instrucción: por eso, el art. 184.1 LOPJ y el art. 201 LECrim establecen
que todos los días y todas las horas del año serán hábiles para la instrucción de
las causas criminales, sin necesidad de habilitación especial.
Cuando no se trate de actuaciones de la instrucción, pero resulte en todo
caso necesario practicarlas en día u hora inhábil, el tribunal podrá, de oficio o a
instancia de parte, «habilitar» días y horas inhábiles para la práctica de
actuaciones urgentes. Se entienden por urgentes las actuaciones del tribunal cuya
demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena
administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial:
v.g., tomar declaración a un testigo en peligro de muerte un domingo. Los días
del mes de agosto se considerarán hábiles, sin necesidad de habilitación expresa,
para practicar tales actuaciones urgentes. Además, tampoco será necesaria la
habilitación para proseguir en horas inhábiles, durante el tiempo indispensable,
las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hábiles (v.g.,
comenzado el acto de una vista para resolver sobre la situación personal del
investigado a las cinco de la tarde, llegan las ocho y son muy pocas las
actuaciones que quedan por practicarse: en vez de decretar su suspensión hasta el
día siguiente, el tribunal puede ordenar que se siga celebrando hasta su
conclusión, aunque ello suponga actuar en horas en principio inhábiles).
3. VALIDEZ Y NULIDAD DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

El régimen de nulidad de las actuaciones procesales, en el marco del
proceso penal, se rige por las normas generales de la LOPJ, pues la LECrim
carece de disposiciones propias sobre esta materia.
Las causas de nulidad de los actos procesales son las recogidas en el art.
238 LOPJ:
1ª. Son nulos los actos del tribunal que se produzcan por o ante tribunal
con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional (recuérdese lo que
se dijo sobre esto al estudiar los respectivos presupuestos procesales). Sin
embargo, cuando se trata de actuaciones propias de la instrucción, la
jurisprudencia considera que los defectos de competencia no generan
necesariamente su nulidad.
2ª. Son nulos los actos, tanto de las partes como del tribunal, cuando se
realicen bajo violencia o intimidación.

122
Ejemplo: Es nula la sentencia en la que un tribunal, debido a las

amenazas, condena a quien considera inocente. Y es nulo el acto de conformidad
del acusado, cuando se ve forzado a ello por intimidación.
3ª. Son nulos los actos procesales del tribunal cuando se haya prescindido
de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido
producirse indefensión.
4ª. Son nulos los actos procesales cuando se realicen sin la intervención de
abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.
5ª. Son nulas las vistas que se celebren sin la preceptiva intervención del
Letrado de la A. de J.
6ª. Son nulos las diligencias de ordenación y los decretos de los Letrados de
la A. de J. que resuelvan cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas
por medio de providencia, auto o sentencia.
Es decir, que la «invasión» por parte de los Letrados de la A. de J. de las
competencias de los jueces determina la nulidad radical de sus decisiones.
7ª. Son nulos los actos procesales en los demás casos en que las leyes
procesales así lo establezcan. En el ámbito del proceso penal, debe tenerse
especialmente en cuenta en este punto la norma del art. 11.1 LOPJ, en virtud de
la cual «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales».
Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que el incumplimiento por los
tribunales de los requisitos de tiempo no comporta la nulidad de las actuaciones,
a no ser que así lo exija la naturaleza del término o del plazo incumplidos (art.
242 LOPJ).
Ejemplo. Aunque la ley señale que la sentencia ha de dictarse en un plazo
de diez días, no es nula la sentencia dictada fuera de dicho plazo, aunque sea
ocho meses después.
Si un acto procesal es nulo, la consecuencia es que dicho acto será
ineficaz. Por eso, de un acto nulo no deberían seguirse consecuencias de ninguna
clase. En el momento en que se constate la nulidad, habrá que proceder a
«borrar» los posibles efectos que haya podido tener el acto nulo.
Ejemplo. Si el tribunal no tiene jurisdicción o competencia objetiva para
conocer de un proceso, las resoluciones que dicte no serán eficaces. Por eso,
cuando se constate la falta de jurisdicción o de competencia objetiva, habrá que
poner fin inmediatamente al proceso, como si este no hubiera existido nunca.
Ejemplo. Si el tribunal dictó su sentencia por intimidación, la sentencia
será nula y habrá que proceder a su «anulación» formal, esto es, a poner de
relieve de forma expresa que la sentencia no es válida, para después dictar otra
en sustitución de la nula.
En definitiva, como regla, la constatación de la nulidad de un acto
procesal afecta a una pluralidad de actos del proceso: el acto nulo y los actos

123
posteriores que traen causa de él. A la inversa, la nulidad de un acto no implicará

la de aquellos actos posteriores que fueran independientes de aquel ni la de
aquellos cuyo contenido hubiera permanecido invariados aunque no se hubiera
cometido la nulidad (art. 243.1 LOPJ).
Ejemplo. El Letrado de la A. de J. fue intimidado para que «manipulara»
el calendario del juez y atrasara o adelantara la celebración de la vista de un
juicio. Descubierta la circunstancia con posterioridad, es claro que la citación en
sí fue nula, pero no por ello han de serlo ni la vista ni la sentencia que se dictaran
después (a no ser, claro está, que se hiciera con el propósito de impedir, por la
fecha, la declaración de un testigo clave o algo similar).
En la práctica, sin embargo, existe una apariencia de validez de los actos
procesales: como regla, cabe presumir que los actos procesales cumplen con
todos sus requisitos y producen todos sus efectos. Por eso, salvo supuestos –muy
excepcionales– en que la nulidad sea manifiesta, es preciso ponerla expresamente
de relieve para que se puedan operar sus consecuencias: es precisa una resolución
expresa del tribunal en la que se constate la nulidad de una actuación para poder
tenerla por nula y «borrar» sus efectos en el proceso –normalmente, mediante su
retroacción al momento en que se produjo el vicio generador de la nulidad–.
A tal fin, deben tenerse en cuenta los arts. 240 y 241 LOPJ.
Es posible, en primer término, que sea el propio tribunal quien aprecie la
nulidad de un acto procesal. En tal caso, sea cual sea el momento del proceso en
que esto suceda, abrirá un incidente planteando la nulidad y dando audiencia a las
partes. Al término de ese incidente, declarará la nulidad de las actuaciones nulas
–tanto de las nulas por sí mismas, como de las que lo sean por ser consecuencia
de aquellas– (art. 240.2 LOPJ, en general; art. 239.1 LOPJ para los supuestos de
actuación bajo violencia o intimidación).
Cualquiera de las partes –normalmente, aquella a quien perjudique el acto
nulo u otro acto que se derive del acto nulo– puede también poner de relieve el
vicio al tribunal y solicitarle que declare la nulidad de las actuaciones. Los
mecanismos de que dispone a tal fin son variados (cfr. art. 240.1 LOPJ):
— Puede aprovechar los cauces especialmente previstos para denunciar
ciertos vicios procesales (v.g., los llamados «artículos de previo
pronunciamiento» en el procedimiento ordinario o las llamadas «cuestiones
previas» en el procedimiento abreviado).
— Puede interponer recurso frente a la resolución que contenga el acto
nulo, cuando dicha resolución sea recurrible.
— Cuando no sea posible ni lo uno ni lo otro, puede promover un
incidente para lograr la nulidad de actuaciones. Este incidente, llamado
«incidente de nulidad de actuaciones», es imaginable cuando el proceso aún está
pendiente, así como cuando ya ha terminado por resolución firme.

124
4. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y DEL LETRADO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
En el marco del proceso penal, al igual que en los demás órdenes
jurisdiccionales, los órganos jurisdiccionales desarrollan su actuación por medio
de resoluciones judiciales, que pueden revestir la forma de providencias, autos y
sentencias. Así mismo, debe contarse con la posibilidad de que el Letrado de la
A.de J. dicte, de forma autónoma, diligencias de ordenación y decretos.
Acerca de la distinción entre providencias, autos y sentencias, debe tenerse
en cuenta tanto lo dispuesto en el art. 245.1 LOPJ como, más específicamente, lo
establecido en el art. 141 LECrim:
― En términos muy generales, solo se dicta sentencia para poner fin al
proceso tras el juicio oral (entrando en el fondo del asunto) o en fase de recurso.
― Se dicta auto para resolver cuestiones incidentales, para la toma de
decisiones de relevancia durante la tramitación del proceso (v.g., la prisión
provisional se acuerda en auto, al igual que el registro domiciliario y la
intervención telefónica o la apertura del juicio oral), así como para poner fin de
manera anticipada al proceso (a través del sobreseimiento): debe tenerse en
cuenta que el auto, por definición, ha de estar motivado.
― Se dicta providencia para la ordenación material del proceso.
En cuanto al ámbito de las resoluciones del Letrado de la A. de J., es más
reducido en el proceso penal que en el proceso civil. En términos generales, debe
tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 456 LOPJ y en el art. 144 bis LECrim
Así, salvo que la ley disponga otra cosa, se dictará diligencia de
ordenación cuando la resolución tenga por objeto dar a los autos el curso que la
ley establezca. Y se llamará decreto a la resolución que dicte el Letrado de la A.
de J. cuando sea preciso o conveniente razonar su decisión.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el art. 161 LECrim regula de
forma completa y detallada la aclaración y corrección de resoluciones judiciales
en el proceso penal, en línea con lo establecido en la LEC y en la LOPJ.
En concreto, se establece que los tribunales no podrán variar las
resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto
oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. Estas aclaraciones
podrán hacerse de oficio, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la
publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal
formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta dentro de los tres
días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.
Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las
resoluciones de los tribunales y Letrados de la A. de J. podrán ser rectificados en
cualquier momento.
Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y
que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas

125
resoluciones, podrán ser subsanados, mediante auto, en los mismos plazos y por
el mismo procedimiento.
Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente
pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y
sustanciadas en el proceso, el tribunal los completará a instancia de parte, si se le
pide en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución.
También podrá hacerlo de oficio el tribunal, si advierte la omisión en el plazo de
cinco días desde la fecha en que dictó la resolución afectada.
No cabrá recurso alguno contra las resoluciones en que se resuelva acerca
de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento, sin perjuicio de los
recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a que se refiriera la
solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Letrado de la A. de J.
Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se
trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación,
subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el
día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negase la
omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.
5. RECURSOS FRENTE A RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS EN EL

PROCESO PENAL
Recordando conceptos ya estudiados en el ámbito del Derecho procesal
civil, se conocen como resoluciones interlocutorias aquellas que se van dictando
por el órgano judicial a lo largo del proceso, pero que no le ponen fin: esto es,
son interlocutorias las resoluciones que no constituyen ni la sentencia ni
resolución que, por sus efectos, pueda asimilarse a ella (como sucede con el auto
de sobreseimiento libre, que es equivalente a una sentencia absolutoria). Así, a
modo de ejemplo, son resoluciones interlocutorias el auto que incoa el sumario o
las diligencias previas, el auto que decreta la prisión provisional del investigado,
el que acuerda la adopción de una intervención telefónica, el llamado «auto de
transformación» (que pone fin a las diligencias previas en el procedimiento
abreviado y ordena el paso a la fase intermedia: art. 779.1.4ª LECrim), el auto
por el que se admite o se deniega la práctica de una prueba para el juicio oral o el
auto que desestima alguna cuestión previa suscitada en el turno de intervenciones
al comienzo de las sesiones del juicio oral, entre otros muchos.
Frente a estas resoluciones interlocutorias –y salvo que la ley disponga
expresamente que son irrecurribles– se pueden interponer recursos no
devolutivos y devolutivos, según que de ellos conozca el mismo órgano judicial
que dictó la resolución o su superior jerárquico, respectivamente. En el proceso
penal existen dos recursos no devolutivos: el de reforma y el de súplica. Y son
recursos devolutivos el de apelación y el de queja. Además, frente a las
resoluciones del Letrado de la A. de J. pueden caber el recurso de reposición (no
devolutivo) y el recurso de revisión (devolutivo).

126
5.1. Recurso de reforma

El recurso de reforma es un recurso no devolutivo ordinario que procede
frente a todos los autos y providencias dictados por órganos judiciales
unipersonales: Juzgados de Instrucción, Juzgados Centrales de Instrucción,
Juzgados de Violencia sobre la Mujer, Juzgados de lo Penal y Juzgado Central de
lo Penal.
El recurso de reforma cumple en el proceso penal un papel similar al que
tiene el recurso de reposición en el proceso civil. El recurso de reforma debe
interponerse en el plazo de tres días, contados desde la notificación de la
resolución. La interposición ha de hacerse por medio de un escrito, en el que se
incluirá la fundamentación del recurso. Del escrito se dará traslado a las demás
partes para que, a su vez, formulen sus alegaciones. El juez debe resolverlo por
medio de auto en el plazo de dos días. Si el recurso de reforma fuera
desestimado, frente al auto desestimatorio podrá interponerse recurso de
apelación. También se pueden interponer ambos en el mismo escrito, de forma
que, denegada la reforma, se tenga por admitida la apelación.
En el ámbito del procedimiento abreviado, no será preceptiva la previa
interposición del recurso de reforma para que proceda el recurso de apelación: en
este ámbito, el recurso de reforma tiene un carácter potestativo.
La interposición y tramitación del recurso de reforma no tienen efectos
suspensivos: mientras se resuelve la resolución impugnada despliega sus efectos.
5.2. Recurso de súplica

El recurso de súplica tiene el mismo régimen jurídico que el de reforma, con
la diferencia de que se concede frente a los autos y providencias dictados por
órganos colegiados: la Audiencia Provincial –regla general–, la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional –delitos del art. 65.1 LOPJ–, la Sala de Apelación de la
Audiencia Nacional, la Sala Segunda del Tribunal Supremo o la Sala de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia –delitos cometidos por aforados–.
Si bien se mira, estos órganos judiciales actúan únicamente en fase de juicio oral
o, a lo sumo, durante la fase intermedia –en el procedimiento ordinario– o en fase
de recurso, pero nunca durante la instrucción (porque de la instrucción no conocen
órganos colegiados).
5.3. Recurso de apelación

El recurso de apelación es el recurso devolutivo ordinario que procede
frente a los autos dictados por los órganos jurisdiccionales unipersonales. Dado
su carácter devolutivo, conoce de este recurso el superior jerárquico del órgano
judicial del que emanó la resolución, también llamado órgano judicial ad quem:
si la resolución procede un Juez de Instrucción, de un Juez de Violencia sobre la
Mujer o de un Juez de lo Penal, la competencia para resolverlo estará así
atribuida a la Audiencia Provincial; si procede de un Juez Central de Instrucción

127
o de un Juez Central de lo Penal, entonces la competencia estará atribuida a la

Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Su régimen es distinto en el marco del procedimiento ordinario y en el del
procedimiento abreviado.
1º. En el marco del procedimiento ordinario, el recurso de apelación
solamente puede interponerse en los casos determinados por la ley, aunque, como
regla general, se suele admitir contra los autos que resuelven un recurso de
reforma.
Cuando proceda, el recurso se interpondrá en el plazo de cinco días desde
la notificación de la resolución, sin necesidad de fundamentarlo, ante el órgano
judicial que dictó la resolución (órgano judicial a quo). Una vez interpuesto el
recurso, el juez lo admitirá en uno o en ambos efectos: cuando el recurso se
admite en un solo efecto, su tramitación no afecta a la eficacia de la resolución
recurrida; en cambio, si el recurso de apelación se admite en ambos efectos se
suspenderá la efectividad de la resolución recurrida mientras se resuelve el
recurso. La regla general es la admisión en un solo efecto, acordándose en ambos
efectos solo cuando la ley expresamente así lo disponga.
Hecho esto, se emplazará a las partes para que se personen ante el órgano
superior en el plazo de diez o quince días (vid. art. 224 LECrim). Si en este
término no se persona el recurrente, el recurso se declarará desierto, quedando
firme la resolución recurrida. Si el apelante se persona en plazo, se le dará vista
de los autos, así como a las otras partes personadas, y por último al Fiscal, por
plazo de tres días. Instruidas las partes, se señalará día para la celebración de una
vista, en la que cada parte podrá informar lo que estime oportuno para su
derecho. El recurso se decidirá por medio de auto, que será comunicado al juez
que dictó la resolución para su cumplimiento.
2º. En el marco del procedimiento abreviado, y salvo que la ley
expresamente disponga otra cosa, el recurso de apelación será siempre
procedente frente a los autos que dicten los Jueces de Instrucción, de Violencia
sobre la Mujer y de lo Penal. Además, podrá interponerse directamente, sin
necesidad de recurrir previamente dichas resoluciones en reforma (art. 766
LECrim) –aunque también podrá interponerse subsidiariamente con el recurso de
reforma–. Salvo que la ley disponga otra cosa, el recurso no suspenderá el curso
del procedimiento.
El recurso de apelación, en este ámbito, se presentará ante el juez que
dictó el auto impugnado dentro de los cinco días siguientes a la notificación del
auto recurrido –o del auto que resuelva el previo recurso de reforma, si se
interpuso–, mediante un escrito en el que se expondrán los motivos del recurso,
se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán,
en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas.

128
El juez admitirá el recurso si se ha presentado en tiempo y forma y se dará

traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que
aleguen por escrito lo que estimen conveniente, señalen otros particulares que
hayan de testimoniarse y presenten los documentos justificativos de sus
pretensiones.
Hecho esto, se remitirán a la Audiencia los escritos presentados por las
partes y el testimonio de los particulares señalados. Como regla, recibidas las
actuaciones, la Audiencia se limitará a resolver el recurso, dentro de los cinco
días siguientes (sin haber visto ni oído personalmente a las partes).
Excepcionalmente, será preceptiva la celebración de vista ante la Audiencia
cuando se trate del recurso contra el auto que haya acordado la prisión
provisional de alguno de los encausados; y será potestativa la vista cuando el
auto impugnado contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares.
5.4. Recurso de queja

Con el nombre de recurso de queja, regula la LECrim dos recursos
ordinarios y devolutivos distintos.
1º. Es recurso de queja aquel por el que se solicita que el órgano judicial
ad quem resuelva sobre la procedencia de la admisibilidad de un recurso
devolutivo inadmitido por el órgano judicial a quo. En otros términos, es el
recurso que procede ante la indebida inadmisión de un recurso de apelación o de
casación.
Este recurso se interpone, se sustancia y se decide ante el superior
jerárquico de aquel que inadmitió la apelación o la casación.
2º. También es recurso de queja el recurso devolutivo que se interpone
frente a resoluciones interlocutorias, pero solo en el ámbito del procedimiento
ordinario. Ya se dijo antes que, en el ámbito del procedimiento ordinario, frente a
los autos del Juez de Instrucción (o de Violencia sobre la Mujer) solo cabe
recurrir en apelación cuando la Ley lo prevea expresamente: pues bien, los autos
respecto de los que no se prevea expresamente el recurso de apelación serán
recurribles en queja. La diferencia estriba en que el recurso de queja se interpone
directamente ante el órgano judicial que debe resolverlo (el órgano judicial ad
quem), por lo que su tramitación es más sencilla, al no intervenir en ella el juez a
quo.
Este recurso se da contra todos los autos no apelables del Juez de
Instrucción o del Juez de Violencia sobre la Mujer y se puede interponer, salvo
que la ley señale término expreso, en cualquier momento mientras esté pendiente
la causa. Solo funciona en estos términos en el marco del procedimiento
ordinario –nunca en el abreviado–.

129
5.5. Recursos frente a resoluciones del Letrado de la A. de J.

Las competencias de los Letrados de la A. de J. en el ámbito del proceso
penal se concentran, sobre todo, en dos aspectos: de un lado, la ordenación
formal del procedimiento, encomendando al Letrado la realización de ciertas
actuaciones, como el señalamiento de las vistas; de otro, asumen en la ejecución
de los pronunciamientos civiles de la sentencia penal el mismo papel que tienen
en general en el proceso civil de ejecución. Para el desempeño de sus funciones
los Letrados de la A. de J. dictarán diligencias de ordenación (no motivadas) y
decretos (motivados). Pues bien, tanto unas como otros serán recurribles,
conforme a lo establecido en los arts. 238 bis y 238 ter LECrim.
Las ideas fundamentales en este punto son las siguientes:
― Contra todas las diligencias de ordenación dictadas por los Letrados de
la A. de J. podrá ejercitarse ante ellos mismos recurso de reposición (recurso no
devolutivo), que en ningún caso tendrá efectos suspensivos.
El recurso de reposición se interpondrá por escrito en el que se expresará
la infracción en que la resolución hubiere incurrido a juicio del recurrente.
Admitido a trámite el recurso de reposición, se concederá al Ministerio Fiscal y
a las demás partes personadas un plazo común de dos días para presentar por
escrito sus alegaciones, transcurrido el cual resolverá sin más trámite. Contra el
decreto del Letrado de la A. de J. que resuelva el recurso de reposición cabe
recurso de revisión ante el titular del órgano jurisdiccional (SSTC 58/2016,
72/2018, 15/2020 y, sobre todo, 151/2020).
― Contra los decretos de los Letrados de la A. de J. podrá interponerse
recurso de reposición, excepto en aquellos supuestos en que proceda la
interposición directa de recurso de revisión por así preverlo expresamente la ley.
El recurso de revisión será resuelto por el juez o tribunal que esté conociendo del
proceso.
El recurso de revisión se interpondrá ante el juez o tribunal con
competencia funcional en la fase del proceso en la que haya recaído el decreto
del Letrado de la A. de J. que se impugna, mediante escrito en el que deberá
citarse la infracción en que esta hubiere incurrido. Admitido a trámite el recurso
de revisión, se concederá al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas un
plazo común de dos días para que presenten sus alegaciones por escrito,
transcurrido el cual el juez o tribunal resolverá sin más trámite. Contra el auto
resolutorio del recurso de revisión no cabrá interponer recurso alguno, salvo que
la ley disponga otra cosa.
― El régimen de recursos frente a las resoluciones de los Letrados de la
A. de J. dictadas para la ejecución de los pronunciamientos civiles de la sentencia
y para la realización de la medida cautelar real de embargo será el previsto en la
LEC.

130
6. LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Los actos de comunicación del tribunal con las partes y con terceros se
encuentran regulados en los arts. 166 a 182 LECrim.
Como regla general, todas las notificaciones, citaciones y emplazamientos
se practicarán del mismo modo que se dispone para el proceso civil. Por eso, la
regla general es que podrán hacerse a los procuradores de las partes, con dos
excepciones:
― Las citaciones que por disposición expresa de la ley deban hacerse a los
interesados en persona.
― Las citaciones que tengan por objeto la comparecencia obligatoria de
las partes.
Hay que tener en cuenta, como ya se vio, que en el proceso abreviado,
durante la fase de instrucción, el investigado puede valerse solamente de
abogado, quien hará las veces del procurador: en consecuencia, podrán hacerse
válidamente las notificaciones al abogado durante esta fase, con las excepciones
señaladas.
En los casos en que el destinatario de la notificación no esté aún
representado por procurador (ni por abogado, en el caso del investigado durante
la instrucción), la LECrim contempla varias posibilidades:
a) Podrá hacerse la notificación por correo certificado con acuse de recibo,
aunque para la eficacia de la comunicación será necesaria la recepción en el
Juzgado del acuse de recibo.
b) Podrá hacerse una notificación personal al destinatario en su domicilio,
que cumplimentará el agente judicial o el procurador de alguna de las partes
personadas que así lo solicite, a su costa.
c) En caso de que el destinatario no pueda ser localizado por ninguna vía,
procederá la notificación por edictos, a través de la publicación en el Boletín
Oficial de la Provincia de su última residencia y en el Boletín Oficial del Estado,
si se considera necesario.
Finalmente, la LECrim contempla un mecanismo especial de
comunicación, la denominada «notificación en estrados», que consiste en la
lectura de la resolución objeto de comunicación en la sede del juzgado o tribunal,
realizada por el Letrado de la A. de J. y de la que se deja constancia en las
actuaciones. La notificación en estrados presupone la presencia en la sede del
tribunal del destinatario de la comunicación.

131
LECCIÓN 8
EL INICIO DEL PROCESO PENAL
1. El comienzo del proceso penal: cuestiones generales. Los medios de

conocimiento de la notitia criminis. — 2. La denuncia. — 3. El atestado
policial. — 4. La querella. — 5. Las diligencias de investigación del
Ministerio Fiscal. — 6. Canales de información e incoación del proceso
penal. — 7. La incoación de oficio del proceso penal.
1. EL COMIENZO DEL PROCESO PENAL: CUESTIONES GENERALES. LOS

MEDIOS DE CONOCIMIENTO DE LA NOTITIA CRIMINIS
Como es bien sabido, el proceso civil comienza en todo caso por medio de
un acto de parte, la interposición de la demanda: así lo exige la vigencia del
principio dispositivo. En cambio, ya se ha visto en momentos anteriores que, en
materia penal, es la realidad la que determina el curso de las actuaciones
judiciales: por eso, el proceso penal no comienza por la sola voluntad de alguna
de las partes, sino únicamente en el momento en que el órgano judicial
competente para conocer de la instrucción dicta una resolución, el auto que abre
la instrucción. Y esta resolución solo puede y debe dictarla el juez cuando tenga
conocimiento de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, esto es,
cuando haya recibido la denominada notitia criminis.
Si se trata de un procedimiento abreviado, el auto que abre la instrucción
se denomina «auto de incoación de las diligencias previas»; y si lo que ha de
abrirse es un procedimiento ordinario por delitos graves, entonces se llama «auto
de incoación del sumario».
Esto es así porque la fase de instrucción, en el procedimiento abreviado,
recibe el nombre de «diligencias previas» y se denomina «sumario» a la
instrucción del procedimiento ordinario. En la práctica, sin embargo, lo usual es
que por defecto se incoen siempre «diligencias previas» y que, en su caso, estas
se transformen después en «sumario» una vez se comprueba la gravedad de los
hechos investigados.
No hay que confundir el momento en que se produce el comienzo formal
del proceso penal con la presentación o la realización de actos de parte como
pueden ser la denuncia, la querella o el atestado policial. Estos actos son
instrumentos o vehículos para poner en conocimiento del juez la comisión de un
hecho aparentemente delictivo, pero el proceso no comenzará hasta que el juez,
tras haber recibido la notitia criminis, dicte auto decretando su incoación o
comienzo formal.

132
A través de la denuncia, la querella o el atestado quienes los presentan se

limitan, por tanto, a promover el comienzo del proceso penal, pero este resultado
solo se alcanzará si el juez considera que está en presencia de hechos
aparentemente delictivos.
2. LA DENUNCIA
La denuncia aparece regulada en los arts. 259 a 269 LECrim, de los que se
pueden deducir los siguientes elementos identificadores.
[Concepto] La denuncia es un acto de parte a través del cual se pone en
conocimiento de la autoridad la comisión de un hecho aparentemente delictivo.
La denuncia encierra, por tanto, una declaración de conocimiento: no es una
manifestación de voluntad.
[Denunciante] En principio, todos los ciudadanos tenemos el deber cívico
de denunciar todos los hechos delictivos que conozcamos. El incumplimiento de
ese deber está sancionado con la imposición de multas (a pesar de que, hoy en
día, su cuantía es ridícula por la falta de actualización de la LECrim en este
punto).
No obstante, están exentos de este deber general de denunciar las
siguientes personas:
— Los menores e incapaces (art. 260 LECrim).
— El cónyuge y otros familiares del denunciado, en los términos del art.
261 LECrim.
En concreto, están exentos del deber de denunciar el cónyuge del
delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él
en análoga relación de afectividad, así como los ascendientes y descendientes del
delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive. Esta
dispensa, sin embargo, no será de aplicación si se dan las siguientes condiciones:
 Se trata de un delito de homicidio, de lesiones (arts. 149 y 150 CP), de
maltrato habitual (art. 173.2 CP), contra la libertad, contra la libertad e
indemnidad sexual o de trata de seres humanos; y
 La víctima del delito es una persona menor de edad o con discapacidad
necesitada de especial protección.
— Los abogados y procuradores, así como los eclesiásticos y ministros
religiosos por los hechos de que tengan noticia en el ejercicio de sus funciones
(art. 263 LECrim).
La denuncia anónima no es admisible como tal denuncia: en efecto, la ley
exige que las denuncias se firmen o que en ellas quede constancia de la identidad
del denunciante. Ahora bien, el anonimato del denunciante solo hace que su acto
no merezca la calificación de denuncia, pero no le priva de valor como

133
instrumento de transmisión de la notitia criminis que, en su caso, podrá permitir

una incoación de oficio del proceso penal.
Ahora bien, la jurisprudencia también ha considerado que las denuncias o
confidencias anónimas no resultan por sí mismas suficientes para justificar la
adopción por un instructor de medidas de investigación restrictivas de derechos
fundamentales (STS de 13 mayo de 2020).
[Denunciado] El denunciado es la persona a la que se atribuye la comisión
del hecho punible. La LECrim no exige que el denunciado esté determinado en
todo caso: con mucha frecuencia, en el momento de formular la denuncia solo se
puede informar de la aparente comisión del delito, pero no se conoce la identidad
del denunciado; su concreción será uno de los objetivos de la instrucción, en caso
de que se abra el proceso penal.
[Destinatario de la denuncia] El destinatario final de toda denuncia penal
es siempre la autoridad judicial, pues es un juez el que tiene que decidir si abre o
no el proceso penal. Ahora bien, la denuncia también puede presentarse ante la
Policía Judicial o ante el Ministerio Fiscal. En estos dos casos, tanto la Policía
como la Fiscalía no actúan como meros transmisores de la denuncia, sino que
pueden efectuar una previa investigación –para comprobar la verosimilitud de lo
denunciado– antes de remitírsela al juez.
[Contenido y forma de la denuncia] La ley no establece exigencias
especiales de contenido para la denuncia: bastará con que contenga una simple
descripción o relato de los hechos punibles, sin necesidad alguna de tipificarlos o
calificarlos penalmente.
En cuanto a la forma, es igualmente flexible: la denuncia podrá
presentarse por escrito o de palabra y se puede hacer personalmente o a través de
mandatario con poder especial.
[Efectos de la denuncia] Una vez que ha recibido la denuncia, el juez tiene
que comprobar si el hecho denunciado es delictivo y la denuncia no es
manifiestamente falsa.
— En caso de que el hecho denunciado no sea delito o la denuncia sea
manifiestamente falsa, el juez no le dará curso o, lo que es lo mismo, la
archivará. No llegará a abrirse, pues, proceso penal alguno.
— En caso contrario, el juzgado deberá efectuar por sí mismo o a través
de la policía judicial las diligencias oportunas para comprobar –al menos de
forma somera– si realmente subyace a la denuncia un hecho aparentemente
delictivo realmente cometido. Practicadas estas diligencias, si su resultado es
negativo dictará un auto de inadmisión de la denuncia y, en caso positivo, dictará
un auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.
Es importante señalar que la admisión de la denuncia no convierte al
denunciante en parte del proceso, ni le obliga tampoco a probar los hechos que ha

134
denunciado. Ahora bien, el denunciante puede incurrir en responsabilidad penal

en caso de denuncia falsa o calumniosa (cfr. arts. 205, 456 y 457 CP).
3. EL ATESTADO POLICIAL
La propia Policía Judicial puede tener noticia de la comisión de hechos
aparentemente delictivos. Esta noticia le puede llegar a través de denuncias de
particulares, o también de oficio, en el desempeño ordinario de sus actividades.
En este caso, en cuanto la policía conozca un hecho punible está obligada a
efectuar unas primeras tareas o diligencias para comprobarlo y tratar de delimitar
al máximo su alcance.
Hecho esto, la policía judicial debe confeccionar un documento oficial que
se llama «atestado policial» (art. 292 LECrim). En este documento, y presupuesta
la apariencia de delito, la Policía Judicial expondrá o relatará el hecho punible,
consignará las diligencias que ya ha practicado (v.g., identificación del
delincuente, identificación de los testigos), consignará las declaraciones o
informes que haya recibido y todas las circunstancias adicionales que haya
observado.
El atestado policial ha de presentarse ante el juez de instrucción
competente en un plazo máximo de 24 horas tras su confección y tendrá el
mismo valor que una denuncia (art. 297 LECrim).
En la práctica, el atestado policial es uno de los instrumentos más
habituales para promover el comienzo del proceso penal. También se utiliza el
atestado policial para dejar constancia de las actuaciones llevadas a cabo por la
Policía Judicial a petición del juez de instrucción o del Ministerio Fiscal.
Desde 2015, sin embargo, la obligación general de la Policía Judicial de
remitir sus atestados a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal se ha visto
limitada en los casos en que no exista autor conocido del delito: en virtud del art.
284.2 LECrim, en estos casos la Policía Judicial conservará el atestado policial a
disposición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, pero sin enviárselo, a
no ser que se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) que se trate de delitos
contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales
o de delitos relacionados con la corrupción; b) que se practique cualquier
diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del
atestado y estas hayan tenido algún resultado; o c) que el Ministerio Fiscal o la
autoridad judicial soliciten la remisión. Al denunciante, en todo caso, la Policía
Judicial le tiene que comunicar que, si el autor no resulta identificado en el plazo
de 72 horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial; el
denunciante, por supuesto, podrá reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado
de instrucción.
La razón de ser del precepto es primordialmente de economía procesal: se
reduce con ello muy considerablemente el número de causas penales, pues un

135
número importante de procesos penales se incoan para sobreseerse de forma casi

inmediata por falta de autor conocido. En 2014 y 2015 (antes de la aplicación de
la reforma) ingresaron en la jurisdicción penal española 6.173.017 y 5.805.619
casos, respectivamente; en 2016, tras la reforma, la cifra fue de 3.365.927; el dato
se ha mantenido desde entonces en el entorno de los 3.200.000 nuevos asuntos
por año (con un descenso visible en 2020, posiblemente debido a la pandemia).
4. LA QUERELLA
La LECrim regula la querella en sus arts. 270 a 281. Su régimen jurídico
se caracteriza a través de los siguientes elementos:
[Concepto] La querella es un acto de parte de naturaleza compleja:
― De un lado, a través de la querella se pone en conocimiento de la
autoridad judicial la comisión de un hecho aparentemente delictivo. En esta
vertiente, la querella funciona como declaración de conocimiento.
― De otro lado, a través de la querella el querellante manifiesta al juez
instructor su voluntad de constituirse en parte acusadora del proceso que se abra
para perseguir dicho hecho punible. En esta segunda vertiente, la querella es una
declaración de voluntad.
De estas dos vertientes, la más relevante es la segunda, esto es, la voluntad
de asumir la condición de parte acusadora. Es más, es posible presentar la
querella cuando el proceso penal ya está abierto, porque el hecho punible ha
llegado a conocimiento del tribunal por otra vía: en este caso, la querella está
dirigida exclusivamente a adquirir la condición de parte acusadora.
[Querellante] Puede ser querellante todo aquel que, en cada caso, esté
legitimado para ejercitar la acción penal, es decir, todo aquel que pueda ser parte
acusadora en un proceso que verse sobre los hechos objeto del proceso: en
principio, pues, puede querellarse cualquiera, haya sido o no perjudicado por el
delito –y se constituirá en acusador particular o popular–, salvo que se encuentre
incurso en alguna de las causas de exclusión de los arts. 102 y 103 LECrim (vid.
lección 5).
[Querellado] Es querellado la persona a la que se imputa la comisión del
hecho.
En principio, la LECrim exige su identificación, directamente o través de
apodos o alias. La jurisprudencia, no obstante, ha admitido la querella contra
persona indeterminada como forma de evitar que, debido al desconocimiento de
la identidad del supuesto autor, queden fuera del proceso los sujetos que tienen
un interés legítimo en incorporarse a él como acusadores.
La identificación de una persona como querellada no condiciona los
resultados de la instrucción ni, por tanto, delimita de forma irrevocable el ámbito

136
subjetivo del proceso. Es posible que el querellado quede posteriormente

apartado de la causa y/o que la causa se desarrolle frente a personas distintas de
las designadas en la querella.
[Destinatario de la querella] El destinatario final de la querella, al igual
que sucede con la denuncia, es siempre la autoridad judicial competente; además
–y a diferencia de lo que ocurre con la denuncia–, la querella ha de presentarse
necesariamente ante dicha autoridad judicial competente, esto es, ante el juez de
instrucción del lugar de comisión del hecho punible.
Recuérdese que existen algunas excepciones: así, para los delitos de
violencia de género, la querella ha de presentarse ante el Juez de Violencia sobre
la Mujer del lugar donde tenga su domicilio la víctima; y si el querellado –o
alguno de ellos– ostenta la condición de aforado, entonces la querella habrá de
presentarse ante el Tribunal competente para el enjuiciamiento (Sala Segunda del
Tribunal Supremo o Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
correspondiente), que, si la admite a trámite, se encargará después de designar a
un Magistrado que asumirá la instrucción.
[Contenido y forma de la querella] El contenido de la querella viene
preestablecido por el art. 277 LECrim, que se refiere a los siguientes extremos:
— Identificación del querellante y, en su caso, del querellado.
— Descripción de los hechos punibles que se consideren cometidos.
— Designación de las primeras diligencias de investigación que se
solicitan al juez instructor.
— Exposición de las medidas cautelares cuya adopción se pretende del
juez instructor.
En cuanto a la forma, se exige en todo caso la presentación de la querella
por escrito, con intervención de abogado y procurador.
[Efectos de la querella] Presentada y recibida una querella, el juez de
instrucción debe analizar dos extremos:
— De un lado, la concurrencia de los requisitos de índole procesal: v.g.,
que el propio juez tiene competencia, que el querellante está legitimado para
presentar esa querella, que se ha prestado la fianza –si el querellante es acusador
popular, a no ser que, excepcionalmente, se halle exento (cfr. art. 281.3º LECrim,
respecto de las asociaciones y entidades en defensa de los derechos de las
víctimas, cuando el ejercicio de la acción haya sido autorizado por la víctima)–.
— De otro, tiene que comprobar dos aspectos en relación con el fondo del
asunto: que el hecho descrito en la querella es penalmente típico y que no es
inverosímil.
Los resultados de este análisis pueden conducir a los siguientes
desenlaces:

137
1º. El juez instructor considera que falta algún requisito procesal: en tal
caso, y si el defecto es subsanable, ofrecerá al querellante un plazo para
subsanarlo (v.g., para prestar caución); pero si el defecto no es subsanable o no se
subsana en plazo, entonces el juez habrá de inadmitir la querella. Ahora bien, lo
anterior no significa necesariamente que la querella no pueda valer como
denuncia si el hecho descrito en ella es típico y verosímil: en esos casos el juez
podrá abrir el proceso penal, aunque en él no tendrá como parte acusadora al
querellante.
2º. El juez considera que la querella no es admisible por motivos de fondo,
por no ser el hecho típico o por ser claramente inverosímil: en este caso dictará
un auto inadmitiendo a trámite la querella.
3º. El juez considera que concurren tanto los requisitos procesales como
los de fondo: en este caso admitirá a trámite la querella, dictará un auto incoando
el proceso penal y admitirá como parte acusadora al querellante.
También puede suceder, según se expuso antes, que la querella se presente
en un momento en que el proceso penal ya estuviera incoado. En tal caso, lo que
pretende el querellante es exclusivamente asumir la condición de parte acusadora
y no tanto poner en conocimiento del juez la comisión del hecho punible. En
estos supuestos, lógicamente, el juez que reciba la querella debe limitarse a
comprobar que concurren en el querellante los requisitos para constituirse en
parte acusadora y, si es así, debe admitirlo como parte acusadora.
5. LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

Es posible que el Ministerio Fiscal tenga noticia de la comisión de un
hecho aparentemente delictivo. Ello puede suceder por varias vías: directamente,
es decir, de oficio; o bien por recibir una denuncia o un atestado policial. En
estos casos, el art. 773.2 LECrim y el art. 5 EOMF facultan a la Fiscalía para
practicar por sí o a través de la Policía Judicial las diligencias necesarias para
comprobar el hecho punible y la responsabilidad que de él se derive.
Lo más frecuente en la práctica es que este tipo de investigaciones
preliminares las lleven a cabo las Fiscalías especiales (en materia de corrupción
y de delincuencia organizada), pues son las que disponen de una organización
suficiente para ello.
En cuanto a su contenido y su régimen jurídico, de lo establecido en la
LECrim se desprende lo siguiente:
— Se trata de una investigación desarrollada de forma autónoma por la
Fiscalía, porque no se halla bajo la dirección o el control de ninguna autoridad
judicial.
— Esta investigación puede ser muy exhaustiva y profunda, pero tiene
naturaleza administrativa, no jurisdiccional: no sustituye a la instrucción judicial,

138
que deberá llevarse a cabo en todo caso si hay indicios de delito. Por eso, todo el
material realizado u obtenido durante la investigación del fiscal debe aportarse a
la investigación oficial judicial.
Además, es importante destacar que las diligencias de investigación
llevadas a cabo por las Fiscalías no «preconstituyen» prueba, es decir, no sirven
para acreditar de forma fehaciente unos hechos relevantes para el proceso, en los
casos en que existe el temor de que desaparezcan las pruebas más adelante,
cuando llegue el momento de practicarlas en el juicio.
— Se atribuye al fiscal un deber especial de protección de las víctimas:
habrá de informarlas de sus derechos, al tiempo que efectuará una evaluación y
resolución provisional de sus necesidades.
— El fiscal puede citar para que comparezcan y declaren ante él a todas
aquellas personas que considere oportuno. Al prestar declaración ante el fiscal
estas personas tendrán las mismas garantías que al hacerlo ante el juez
(básicamente, el derecho a la asistencia letrada).
— Como límite a estas investigaciones del fiscal se establece que la
Fiscalía no puede llevar a cabo por sí misma, ni ordenar tampoco a la policía
judicial, el desarrollo de medidas de investigación o la práctica de medidas
cautelares que sean restrictivas de derechos (con la sola excepción de la
detención, que sí puede ser ordenada por el fiscal). Así, por ejemplo, el fiscal
puede tomar declaración a los supuestos responsables de un delito, o a testigos, o
puede reclamar informes periciales; pero no puede ordenar un registro
domiciliario o una intervención telefónica. De hecho, es frecuente que las
investigaciones llevadas a cabo por los fiscales se judicialicen cuando el avance
de la investigación necesite la adopción de medidas que solo los jueces de
instrucción pueden decretar (como un registro domiciliario o una intervención de
las comunicaciones).
— La investigación autónoma del fiscal también está limitada en cuanto a
su duración, en garantía de los derechos de las personas que están sujetas a la
investigación, como forma de evitar situaciones de pendencia indefinida de una
investigación, que podrían degenerar en una suerte de «causa general» o
inquisitio generalis, prohibida por nuestro ordenamiento. En concreto, la
duración máxima ordinaria será de seis meses, prorrogables por decreto del
Fiscal General del Estado; aunque, en el caso de delitos atribuidos a la Fiscalía
Anticorrupción el plazo ordinario –también prorrogable– será inicialmente de
doce meses.
— Para evitar duplicidades se ordena que el fiscal cese en estas diligencias
de investigación en cuanto tenga conocimiento de que ya hay un procedimiento
judicial abierto respecto de los mismos hechos. A estos efectos, ha de entenderse
que la concurrencia entre proceso judicial e investigación fiscal comienza desde
el momento en que la denuncia o el atestado sean enviados a un juzgado
concreto. En otros términos, los fiscales no están autorizados para desarrollar

139
investigaciones paralelas a las judiciales: no pueden incoarlas respecto de asuntos

que ya están judicializados; y tampoco pueden proseguirlas cuando el asunto ya
está judicializado.
Al término de estas diligencias de investigación el fiscal puede llegar a
diversas conclusiones:
— Si considera que no se ha cometido delito alguno, archivará las
actuaciones, pero lo comunicará al sujeto que afirme ser perjudicado por los
hechos, para que este sujeto, si lo desea, reitere su denuncia ante el juez.
— Si el fiscal considera que hay «materia delictiva» instará del juez la
incoación del proceso penal, normalmente mediante querella, y le remitirá todas
las actuaciones practicadas, incluido el detenido si lo hubiere. Se dice, entonces,
que la investigación se “judicializa”.
En desarrollo de ambos preceptos –es decir, el art. 773.2 LECrim y el art.
5 EOMF– se ha aprobado la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, de la Fiscalía
General del Estado, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el
ámbito de la investigación penal. Se trata de un texto muy extenso y detallado,
que aborda cuestiones que van mucho más allá de la determinación del modo en
que deben practicarse las diligencias de investigación por parte de la Fiscalía. En
relación con esto, la Circular analiza el tratamiento de las denuncias anónimas o
de las autoinculpaciones masivas, así como el modo de practicar aquellas
diligencias de investigación que el Fiscal puede acordar y practicar por sí
mismo, entre las que se enuncian las siguientes: declaración de la persona
sospechosa; reconocimientos fotográficos; reconocimientos en rueda;
inspecciones oculares; vigilancias y seguimientos policiales; requerimiento de
documentación e información; acceso a los portales de transparencia; acceso a
fuentes digitales abiertas; acceso o recepción de fuentes de prueba obtenidas por
particulares; acceso a informaciones periodísticas; declaraciones testificales;
diligencias periciales; infiltración de agentes encubiertos; operaciones de entrega
vigilada; o exhumación de cadáveres. Se analizan además, entre otros aspectos,
la dirección por el Fiscal de la Policía Judicial mientras se desarrolla la
investigación extraprocesal y la práctica bajo su orden de ciertas medidas
preventivas o cautelares, incluido el aseguramiento de datos o informaciones
incluidas en sistemas informáticos de almacenamiento.
6. CANALES DE INFORMACIÓN E INCOACIÓN DEL PROCESO PENAL

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las
personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la
corrupción ha introducido, entre otros extremos, la obligación de que las
empresas y los entes públicos se doten de sistemas que permitan a cualquier
empleado, funcionario, accionista o directivo informar, sin miedo a represalias,
de determinadas infracciones que, en algunos casos, pueden ser delictivas (en
especial, las que atentan contra los intereses financieros de la Unión Europea y
las que impliquen quebranto para la Hacienda Pública o la Seguridad Social).

140
En concreto, todas las empresas que tengan contratados 50 o más

trabajadores y todas las entidades que integran el sector público habrán de contar
con un «sistema interno de información» a través del cual se pueda comunicar
con garantías información sobre las infracciones mencionadas. Nada impide,
además, que la gestión de dicho sistema interno se encomiende a un tercero
externo.
Asimismo, la Ley crea una entidad pública especial, la Autoridad
Independiente de Protección del Informante, que asumirá la función de canal
externo de información, de modo que podrá acudir a ella cualquier persona física
que desee informar de cualquiera de las conductas incluidas en su ámbito de
aplicación, de modo directo o, en su caso, previo recurso al canal/sistema interno
de información de la empresa o entidad concernida.
Tanto si la información se comunica a través de un sistema interno, como
si se hace a través de la Autoridad Independiente de Protección del Informante,
se desencadenará un procedimiento destinado a investigar los hechos
comunicados. Tratándose de la Autoridad Independiente, la Ley 2/2023 regula de
forma detallada los elementos de dicho procedimiento y las garantías que debe
revestir. Si los hechos resultan a priori constitutivos de delito, la Autoridad
Independiente −o, cuando se haya acudido a esta vía, el responsable del sistema
interno de información de la empresa o ente público−, deberá remitir la
información de inmediato al Ministerio Fiscal o, en su caso, a la Fiscalía
Europea. Es igualmente posible que el desenlace de la investigación sea la
constatación de la comisión de uno o de varios hechos susceptibles de ser
calificados como delito, en cuyo caso surgirá idéntico deber de remitir el
expediente al Ministerio Fiscal o a la Fiscalía Europea.
En cualquiera de estos escenarios cabe suponer que el Ministerio Fiscal o
la Fiscalía Europea pondrán en marcha los mecanismos correspondientes para la
incoación del correspondiente proceso penal, sea mediante querella de la Fiscalía
o a través del inicio directo de un proceso penal por parte de la Fiscalía Europea.
7. LA INCOACIÓN DE OFICIO DEL PROCESO PENAL

Los anteriores son los vehículos o instrumentos a través de los cuales
personas distintas del propio juez ponen en su conocimiento la comisión de un
hecho punible y promueven con ello la incoación de un proceso penal. Ahora
bien, dado que el proceso penal español se rige por el principio de oficialidad,
está también permitido que el propio juez de oficio decrete la apertura de un
proceso penal en cuanto tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo. En
consecuencia, no es preciso que ningún sujeto ajeno al propio juez le inste la
apertura del proceso penal para que pueda hacerlo: bastará con que el propio
juez, por sí mismo, haya tenido conocimiento de la aparente comisión de un
hecho delictivo. Es posible –aunque muy improbable– que el juez incoe un
proceso penal por haber presenciado el delito por sí mismo o por haber tenido

141
conocimiento de su existencia a través de algún medio de comunicación. Lo más

frecuente es que el juez haya sabido de él en el curso de una investigación por
otro delito: en efecto, no es extraño que la investigación de un asunto (v.g., en
casos de delincuencia económica o de corrupción) revele la comisión de otros
delitos que no habían sido objeto de denuncia y a los que no se refería el auto de
incoación de las diligencias previas; en estos casos, es habitual en la práctica que
se abran «piezas separadas» –que no dejan de ser nuevos procesos penales
conexos con el inicial cuya incoación se produce de oficio–.

142
LECCIÓN 9
LA FASE DE INSTRUCCIÓN Y LAS DILIGENCIAS DE

INVESTIGACIÓN ORDINARIAS
1. Finalidades de la instrucción. — 2. Caracteres de la fase de

instrucción. — 3. Sujetos que intervienen en la fase de instrucción. — 4.
Las diligencias de investigación ordinarias: 4.1. Diligencias sobre el
cuerpo del delito; 4.2. Inspección ocular; 4.3. Declaración del
investigado; 4.4. Declaración de testigos; 4.5. Careo; 4.6. Informe
pericial; 4.7. Diligencias para la identificación del delincuente y de sus
circunstancias; 4.8. Circulación o entrega vigilada de drogas.
1. FINALIDADES DE LA INSTRUCCIÓN
La instrucción es una fase previa o preliminar de los procesos penales por
delito; en cambio, no está prevista actualmente para los procesos por delitos
leves. Su finalidad, a grandes rasgos, es la de preparar o hacer posible el juicio
oral, lo que también incluye decidir que no procede que se celebre el juicio oral.
De forma más concreta, se puede decir que la instrucción sirve a tres
finalidades más específicas.
En primer término, la fase de instrucción tiene una finalidad investigadora,
que se materializa a través de una serie de actuaciones o «diligencias» dirigidas a
averiguar el hecho punible y quién es su autor. Desde esta perspectiva, la fase de
instrucción supone una regulación jurídica de la obtención de las fuentes de
prueba, que no existe en las demás clases de proceso (civil, laboral,
administrativo).
De esta faceta de la instrucción nos ocuparemos en la segunda parte de
esta lección y en la siguiente, en las que estudiaremos la regulación legal de las
diversas medidas o diligencias de investigación.
En segundo lugar, la fase de instrucción sirve para asegurar el éxito del
proceso penal (o su eficacia, si se prefiere), a través de la adopción de medidas
cautelares, tanto sobre la persona del encausado como sobre el patrimonio de los
responsables civiles (cfr. lección 11).
Debe advertirse, no obstante, que la adopción de medidas cautelares no
solo es posible durante la instrucción, sino que está prevista en general cuando
resulten necesarias. Lo habitual, sin embargo, es que sea en esta primera etapa
del proceso cuando se constate su procedencia y se acuerden.
Finalmente, también es cometido de la fase de instrucción proceder a la
llamada «imputación formal», es decir, a la atribución de uno o de varios hechos
punibles al presunto responsable: este acto supone la delimitación del objeto del

143
proceso penal y es una condición imprescindible para que pueda procederse a la

apertura del juicio oral (cfr. lección 6). Desde esta perspectiva, puede decirse de
forma más general que la fase de instrucción pretende la determinación del objeto
del proceso penal.
2. CARACTERES DE LA FASE DE INSTRUCCIÓN

Tal y como aparece configurada actualmente en nuestro sistema procesal
penal, la fase de instrucción presenta los siguientes caracteres:
a) La obligatoriedad: es obligatorio que todo proceso penal tenga una fase
de instrucción. La única excepción viene constituida por el juicio por delitos
leves, cuya sencillez, a juicio del legislador, hace innecesaria una fase
preparatoria.
No obstante, no cabe descartar que algunos juicios por delitos leves, de facto,
vayan precedidos por una instrucción. Esto sucede cuando, recibida la notitia
criminis, el instructor incoa diligencias previas por delito y constata que la conducta
investigada merece la calificación de delito leve: ordenará entonces la conversión
del procedimiento abreviado en juicio por delito leve, pero habrá habido una
instrucción previa.
b) La jurisdiccionalidad: por el momento, en nuestro ordenamiento la fase
de instrucción tiene carácter jurisdiccional, en la medida en que se encuentra
dirigida por un órgano judicial y conlleva una constante formulación de juicios,
esto es, una constante aplicación del Derecho a casos concretos. De forma
excepcional, en el proceso penal de menores la instrucción es una actividad
administrativa llevada a cabo por el Ministerio Fiscal. Lo mismo sucede, desde
fechas muy recientes, con los procesos por delitos que entran en el ámbito de
competencias de la Fiscalía Europea.
No obstante, se va abriendo camino la práctica de las llamadas «diligencias
de investigación auxiliar» por parte de la Fiscalía, normalmente con el apoyo de la
Policía Judicial. Según reconoce la Circular 2/2022 de la Fiscalía General del
Estado, los fiscales podrán acordar que, bajo esta etiqueta, se lleven a cabo
diligencias concretas referidas a aspectos puntuales para completar la investigación
judicial en curso. Esta facultad, que parece contar con cierto refrendo
jurisprudencial (como la STS 211/2019, de 23 de abril), supone en rigor la
existencia de investigaciones paralelas al margen del modelo legalmente vigente. Se
corre el riesgo, con ello, de generar desequilibrio entre las partes, en perjuicio del
investigado.
c) La sumariedad (entendida como brevedad): según la LECrim, el
periodo de instrucción durará como máximo doce meses desde la incoación de la
causa (art. 324.1 LECrim).
En la práctica, sin embargo, ha de reconocerse que no todos los asuntos
revisten la misma dificultad y algunos pueden requerir más tiempo. Por eso,

144
antes de que haya terminado el plazo de los doce meses, el juez instructor, de
oficio o a instancia parte y previa audiencia de las partes, podrá acordar prórrogas
sucesivas por periodos de hasta seis meses. En el auto acordando la prórroga
habrá exponer razonadamente las causas que ha impedido finalizar la
investigación en plazo, así como las diligencias que es necesario practicar y su
relevancia para la investigación: se trata con ello de impedir que los jueces de
instrucción acuerden prórrogas genéricas, encubriendo una llevanza poco
diligente de la investigación.
Si se acordó una diligencia de investigación antes de que transcurriera el
plazo inicial de un año o de sus prórrogas, esta será válida aunque se reciba
después de que el plazo hubiera expirado. En cambio, las diligencias acordadas
una vez finalizado el plazo inicial o alguna de sus prórrogas –y sin que este se
haya prorrogado– no serán válidas. Esto significa que el juez instructor no podrá
servirse de ellas como base para seguir investigando y, sobre todo, para tomar su
decisión acerca de si procede sobreseer la causa o poner los medios para que se
abra juicio oral.
Resulta de especial interés, en esta línea, la STS 176/2023, de 13 de marzo,
en un asunto en que se acordó y se practicó la toma de declaración al investigado
fuera del plazo máximo de instrucción. En aplicación de la doctrina jurisprudencial
mencionada, se produjo un doble efecto: i) la nulidad de la declaración en sí; ii) pero
también el sobreseimiento forzoso de la causa, porque no es posible abrir juicio oral
frente a una persona que no ha declarado como investigada en la fase de instrucción.
El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su
finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará
auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución
que proceda conforme al art. 779 LECrim (auto de sobreseimiento o auto de
transformación, según se verá más adelante).
d) El secreto: según ya se ha visto, con carácter general la instrucción es
reservada para los terceros y de forma excepcional puede ser decretado el
llamado «secreto del sumario», que significa que será secreta también para las
partes –salvo para el Ministerio Fiscal–.
e) Las actuaciones realizadas durante la instrucción, como regla, carecen
de valor probatorio a la hora de dictar sentencia (esta idea es una de las bases
sobre las que se asienta la presunción de inocencia). En consecuencia, el tribunal
enjuiciador, como regla, no puede utilizar los materiales de la instrucción como
fuente de su convicción, sino que solo puede dictar sentencia sobre la base de las
pruebas que se hayan practicado en el juicio oral, por exigencia del principio de
inmediación.
Como se verá más adelante (lección 14) esta regla presenta importantes
excepciones, de modo que en algunos casos resulta legítimo que el tribunal
sentenciador funde su convicción acerca de la culpabilidad del acusado en
elementos obtenidos durante la instrucción. De forma singular, es importante
subrayar que determinadas diligencias de investigación pueden practicarse como

145
prueba anticipada durante la fase de instrucción: en algunos casos, ha de hacerse

así porque se prevé que la actividad no podrá reproducirse durante el juicio oral
(v.g., la declaración de un testigo que padezca una grave enfermedad en fase
terminal, art. 449 LECrim); en otros, la ley lo prevé para evitar la victimización
secundaria de los testigos menores de edad o con discapacidad (art. 449 ter
LECrim)
f) La fase de instrucción, finalmente, puede llevar aparejados costes
económicos relevantes. Algunos van asociados a la actuación de las partes en el
proceso y habrán de ser abonados por ellas, sin perjuicio de que, en su caso,
puedan formar parte de las costas (es lo que sucede, por ejemplo, con los gastos
del abogado que asiste en la instrucción, o con el coste de los dictámenes
periciales encargados por la persona investigada en apoyo de su defensa). Pero
también se generan gastos como consecuencia de las actuaciones ordenadas por
el Juez de Instrucción (v.g., cuando acuerde la elaboración de dictámenes
periciales costosos, o cuando deban realizarse labores de búsqueda de la víctima
del delito en diversos lugares). Según el Tribunal Supremo (Sala 3ª, STS de 14
de febrero de 2022), los trabajos realizados como consecuencia de diligencias
ordenadas por la autoridad judicial instructora de un proceso penal han de
considerarse gastos de funcionamiento de la Administración de Justicia y deben
ser satisfechos en todo caso por la administración competente en materia de
justicia (el Ministerio de Justicia o la Comunidad Autónoma correspondiente),
aunque dicha administración podrá solicitar al tribunal sentenciador su inclusión
en las costas –extremo este que habrá de ser resuelto por el tribunal sentenciador
en atención a las circunstancias del caso.
La STS de 14 de febrero de 2022 tiene origen en la negativa de la
Comunidad de Madrid a pagar la factura de más de 1,4 millones de euros que le
había presentado la empresa adjudicataria de la explotación de un vertedero por
los trabajos llevados a cabo en su instalación para buscar el cuerpo de la víctima
y los efectos del delito. Aunque finalmente hubo condena penal y condena en
costas, el Tribunal sostuvo que era la Comunidad de Madrid la obligada a pagar
esos gastos en primer término, sin perjuicio de que después pudiera esta solicitar
al tribunal sentenciador que los incluyera en las costas, si considerase que
efectivamente encajan en esa noción.
3. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN

a) El Juez de Instrucción: por el momento, y mientras no se cambie
nuestro modelo procesal penal, le corresponde la dirección formal de la
instrucción. Él es quien dirige las investigaciones y, sobre todo, quien dicta las
resoluciones en virtud de las cuales se ordena realizar diligencias de
investigación, se acuerdan medidas cautelares y se imputa formalmente el hecho
punible a una persona.

146
Todo lo que se diga en adelante en relación con el Juez de Instrucción

debe entenderse aplicable, en su ámbito material de competencia, al Juez de
Violencia sobre la Mujer.
b) El Ministerio Fiscal: interviene en el proceso penal desde el principio.
Siempre que se incoa un sumario o unas diligencias previas, el Letrado de la A.
de J. debe comunicárselo de inmediato al fiscal en caso de que no hubiera sido el
propio Ministerio Fiscal quien le hubiera solicitado la apertura del proceso.
Durante la instrucción, el fiscal tiene una posición ambigua: aunque no
deja de ser parte, también tiene encomendadas funciones propias de un órgano
imparcial y, en especial, debe velar por el respeto a la legalidad. Solo una vez
concluida la investigación se definirá en concreto la posición procesal que asume
el fiscal, en función de que decida acusar o, por el contrario, pedir el
sobreseimiento del proceso.
Según se ha apuntado, la Circular 2/2022 de la Fiscalía General del
Estado promueve las investigaciones auxiliares paralelas de los fiscales y, en
general, el papel activo de estos durante la fase de instrucción. Subyace un
intento de fomentar, aunque sea por vías indirectas, un cambio de modelo en
nuestro proceso penal, en el que la dirección de la investigación corresponda al
Ministerio Fiscal.
c) Las partes, tanto acusadoras como acusadas: desde que se personen en
el proceso podrán pedirle al juez que adopte medidas de investigación, que
acuerde medidas cautelares y que proceda a la imputación formal o que no lo
haga, según la posición que adopten en el proceso.
d) Los «auxiliares del órgano judicial»: se trata de ciertos sujetos o
entidades que no forman parte del Juzgado de Instrucción, pero que colaboran
con él en el desempeño de sus funciones instructoras. Entre ellos hay que tener
en cuenta los siguientes:
— La Policía Judicial: no existe en España un Cuerpo único de policía
judicial adscrito como tal al servicio del Poder Judicial, sino que existen
Unidades Orgánicas de Policía Judicial en los diversos Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado y de las Comunidades Autónomas. Algunas de estas
unidades orgánicas están adscritas de forma permanente a ciertos Juzgados,
Tribunales y Fiscalías (v.g., en la Audiencia Nacional).
La Policía Judicial tiene, por tanto, una doble dependencia: orgánica,
respecto de sus superiores jerárquicos, hasta llegar al Ministerio del Interior o a la
Consejería de Interior de la Comunidad Autónoma respectiva; y funcional,
respecto del Juzgado de Instrucción (o de la Fiscalía) en cada concreta
investigación que lleve a cabo. En caso de conflicto prevalece la competencia
funcional sobre la orgánica.
El marco jurídico general de la Policía Judicial lo ofrecen los arts. 547 a
550 LOPJ.

147
— La función de la Policía Judicial comprende el auxilio a los juzgados y

tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el
descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes. De forma más específica,
son funciones de las unidades de Policía Judicial:
– La averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los
hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta
seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispuesto en
las leyes.
– El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuaciones deba
realizar fuera de su sede y requieran la presencia policial.
– La realización material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la
coerción y ordenare la autoridad judicial o fiscal.
– La garantía del cumplimiento de las órdenes y resoluciones de la
autoridad judicial o fiscal.
– Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesaria su
cooperación o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o fiscal.
— Esta función competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a
todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen
del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales,
dentro del ámbito de sus respectivas competencias. En concreto, se establecerán
unidades de Policía Judicial que dependerán funcionalmente de las autoridades
judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeño de todas las actuaciones que
aquellas les encomienden.
— En las funciones de investigación penal, la Policía Judicial actuará
bajo la dirección de los juzgados y tribunales y del Ministerio Fiscal. Los
funcionarios de Policía Judicial a quienes se hubiera encomendado una
actuación o investigación concreta no podrán ser removidos o apartados hasta
que finalice la misma o, en todo caso, la fase del procedimiento judicial que la
originó, si no es por decisión o con la autorización del juez o fiscal competente.
— El Médico Forense: debe haber uno en cada Juzgado de Instrucción. Al
médico forense le corresponden dos funciones básicas: la asistencia sanitaria o
médica en el ámbito del Juzgado y la labor como perito médico en el marco de la
instrucción (v.g., practicar autopsias o determinar el grado de importancia de una
lesión).
— Los Institutos de Medicina Legal y el Instituto de Toxicología: su
distribución geográfica puede variar, pero sus funciones básicas son de tipo
pericial (de forma muy especial, el análisis de sustancias estupefacientes).
e) El art. 48.1 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, aclara
cuál puede ser el rol de los servicios de investigación privada en el ámbito del
proceso penal y que se reduce en exclusiva a los delitos privados.
«Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados,
consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la

148
obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y

pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes
aspectos:
a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en
general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en
los domicilios o lugares reservados.
b) La obtención de información tendente a garantizar el normal
desarrollo de las actividades que tengan lugar en ferias, hoteles, exposiciones,
espectáculos, certámenes, convenciones, grandes superficies comerciales, locales
públicos de gran concurrencia o ámbitos análogos.
c) La realización de averiguaciones y la obtención de información y
pruebas relativas a delitos solo perseguibles a instancia de parte por encargo de
los sujetos legitimados en el proceso penal.»
4. LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN ORDINARIAS

Como ya se ha dicho antes, la primera función de la fase de instrucción
consiste en la determinación del hecho punible y del presunto responsable, así
como en la búsqueda y obtención de las fuentes de prueba que permitan acreditar
dichos extremos. A las actuaciones encaminadas a este fin se las llama
«diligencias de investigación» o «diligencias sumariales» y están expresamente
reguladas por el ordenamiento.
Esta regulación, sin embargo, parte de la distinción básica entre las
diligencias de investigación que podemos considerar «ordinarias» (aquellas cuya
práctica no supone la restricción de ningún derecho fundamental) y las
diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales. La diferencia
radica en que las diligencias ordinarias son numerus apertus, es decir, le es lícito
al juez practicarlas aunque no estén expresamente contempladas en la ley
(siempre y cuando, por supuesto, la actividad investigadora en sí misma no esté
prohibida); en cambio, si son restrictivas de derechos fundamentales, solo podrán
practicarse si las prevé la ley y en los términos y condiciones en que las prevé.
En los párrafos que siguen se hará mención de algunas de estas diligencias
de investigación ordinarias.
4.1. Diligencias sobre el cuerpo del delito

Para la LECrim el «cuerpo del delito» lo pueden integrar: 1) la persona o
cosa sobre la que se cometió el delito; 2) los instrumentos empleados para la
comisión del delito; y 3) otros elementos relacionados con el delito, como las
huellas o los rastros que haya dejado.
Sobre el cuerpo del delito la LECrim (arts. 334 a 367) ordena la práctica
de las siguientes diligencias:
— Su búsqueda, reconocimiento y descripción.

149
— Su conservación, para poderlo utilizar como prueba en el juicio oral.

Excepcionalmente, se ordenará la destrucción del cuerpo del delito si se trata de
sustancias estupefacientes o de explosivos, previa conservación de las muestras
que se consideren suficientes.
— Practicar informes periciales respecto del cuerpo del delito.
— Recibir declaración a testigos acerca del cuerpo del delito.
— Si se trata de una muerte violenta, puede ser preciso llevar a cabo dos
diligencias sobre el cadáver: la autopsia y la identificación del cadáver. La
autopsia no es imprescindible en los casos en que cumplidamente consten la
causa y las circunstancias relevantes de la muerte, aunque en la práctica se lleva a
cabo siempre. En cuanto a la identificación del cadáver, las normas que la
regulan son obsoletas (cfr. art. 342 LECrim), pero en la práctica se utilizan
técnicas modernas.
4.2. La inspección ocular

A través de la inspección ocular (arts. 326 a 333 LECrim) se pretende que
el juez de instrucción tome contacto directo con todo aquello que guarde relación
con la existencia y la naturaleza del delito. Esta inspección ocular la hará el juez
acompañado del Letrado de la A. de J., que levantará acta de todo lo que se
reconozca, se recoja, se conserve y se describa. El juez también puede hacerse
acompañar de testigos y de peritos al practicar la inspección ocular y, si estuviera
determinado, el investigado tendrá derecho a estar presente y a formular las
observaciones que considere oportunas.
Dentro de esta inspección ocular se suelen encuadrar en la práctica las
llamadas «diligencias de reconstrucción de los hechos».
4.3. Declaración del investigado

Esta diligencia (arts. 385 a 409 LECrim) consiste en que al investigado se
le formulen preguntas acerca del hecho punible y de su participación en él. Al
investigado lo puede llamar a declarar el juez de instrucción cuantas veces
quiera; y, a la inversa, el investigado puede solicitar declarar ante el juez de
instrucción siempre que lo considere necesario (por ejemplo, para ampliar su
declaración o para rectificarla).
La declaración del investigado ha de estar revestida de todas las garantías
(por ejemplo, se prohíben las torturas, así como las preguntas sugestivas o
capciosas). Al investigado se le reconoce el derecho a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable.
En cuanto a la forma de su práctica, esta diligencia se estructura como un
interrogatorio oral, aunque se dejará constancia por escrito de lo declarado y esa
declaración deberá ser firmada por todos los que han intervenido.

150
Según el art. 406 LECrim, la confesión del investigado no dispensa al juez

instructor del deber de seguir investigando, porque en materia penal esa
confesión ni es vinculante ni tiene por qué ser fiable.
4.4. Declaración de testigos

La declaración de testigos viene regulada con cierto detenimiento en los
arts. 410 a 450 LECrim. Testigo es aquella persona que, sin ser parte, tiene
conocimiento de un hecho delictivo o, de forma más amplia, dispone de
información relevante acerca del objeto del proceso.
En ocasiones, no obstante, el testigo sí que es parte en el proceso: esto es
lo que sucede cuando la víctima u ofendido por el delito decide personarse en las
actuaciones como acusador particular. En ese caso, puede tener el doble status de
parte y de testigo (en la medida en que tenga conocimiento de hechos relevantes
para el proceso).
Los testigos pueden serlo directos o de referencia.
— Testigo directo es el que ha percibido por alguno de sus sentidos algún
hecho relevante para el proceso (normalmente a través de la vista o del oído,
aunque también puede cobrar relevancia lo percibido por otros sentidos).
— Testigo de referencia es aquel que no ha percibido directamente el
hecho relevante pero ha sido informado por un tercero que, a su vez, ha sido
testigo directo o de referencia. En nuestro proceso penal se admite la validez de
las declaraciones del testigo de referencia. Ahora bien, su grado de fiabilidad es
menor, y por eso la ley obliga al testigo a «dar razón de su ciencia», es decir, a
explicar cómo ha conocido el hecho, para discernir si es un testigo directo o de
referencia y poder valorar mejor el contenido de su declaración. Si el testigo es
de referencia se le obligará a identificar a la persona que ha sido su fuente de
información.
Todo testigo tiene, en principio, dos deberes: comparecer al llamamiento
del juez de instrucción y declarar ante él todo lo que sepa. Se trata de una
manifestación del deber cívico de colaborar con la Administración de Justicia, a
cambio de la cual el testigo tiene derecho a percibir una indemnización (v.g.,
costes de desplazamiento, pérdida de ganancias por acudir a declarar).
Los deberes de comparecer y declarar que pesan sobre los testigos
presentan, no obstante, algunas excepciones:
a) En primer término, existen una serie de personas que están exentas
tanto del deber de concurrir como del de declarar (art. 411 I LECrim: el Rey, la
Reina, sus Consortes, el Príncipe Heredero y los Regentes del Reino). Esta
exención es renunciable, de modo que si lo desean podrán acudir al llamamiento
de un juez y/o prestar declaración.
b) Hay personas que están exentas del deber de concurrir, pero no del
deber de declarar: estas personas, si así lo piden, declararán en su domicilio o en

151
sus despachos oficiales, normalmente contestando por escrito a las preguntas

formuladas de esa misma manera (art. 412 LECrim: los demás miembros de la
Familia Real; el Presidente y los miembros del Gobierno; el Presidente y los
Magistrados del Tribunal Constitucional; los Diputados y Senadores; o el
Presidente del CGPJ, entre otros). La finalidad de la norma es no perturbar el
ejercicio de las funciones que tienen encomendadas con la comparecencia en
sede judicial; en los tiempos actuales, las tecnologías de la información y de la
comunicación pueden ser una alternativa mejor a la declaración por escrito en su
domicilio o despacho oficial.
c) Finalmente, hay personas que están exentas del deber de declarar, pero
no del de concurrir:
— Los agentes diplomáticos y el personal de misiones diplomáticas, de
acuerdo con lo que dispongan los tratados internacionales (art. 411 II LECrim).
— Determinados familiares del investigado (art. 416.1 LECrim): sus
ascendientes y descendientes, su cónyuge o persona unida por relación de hecho
análoga a la matrimonial, sus hermanos y sus colaterales consanguíneos hasta el
segundo grado.
Según el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de
24 de abril de 2013 se puede acoger a esta dispensa no solo quien esté unido,
sino también quien haya estado unido al investigado por alguno de los vínculos a
que se refiere el precepto, con la excepción de que se trate de declarar por
hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese
definitivo de la situación análoga de afecto.
Cuando se tome declaración a alguna de estas personas el juez instructor
le advertirá de que no tiene obligación de declarar, pero que puede hacer las
manifestaciones que considere oportunas. De hecho, la jurisprudencia reconoce
que la falta de advertencia al pariente del investigado −o del acusado− de su
derecho a no declarar determina la nulidad de las declaraciones incriminatorias
vertidas y puede acabar conduciendo a la nulidad de la condena que se haya
sostenido en ellas.
Eso sí, este deber de advertencia o información no rige en el momento de
formular una denuncia contra un pariente, sino únicamente cuando se vaya a
declarar ante el juez instructor o el tribunal sentenciador (STS 434/2022, de 3 de
mayo).
Esta dispensa ha sido muy problemática en la práctica, especialmente
cuando se trata de la persecución de delitos de violencia de género o intrafamiliar
y, más singularmente, cuando el pariente del investigado se ha constituido en
acusación particular. La reforma operada en la LECrim por la Ley Orgánica
8/2021, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la
violencia le ha dado una nueva redacción al precepto y establece una serie de
límites, es decir una serie de situaciones en que el familiar no estará exento del
deber de declarar:

152
1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de

hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial
protección.
2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la
víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección.
3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda
comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el juez oirá previamente a la
persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento
como acusación particular.
En este punto, la ley recoge los Acuerdos del Pleno de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 y de 23 de enero de 2018 y el
cambio jurisprudencial operado por la STS 2493/2020, de 10 de julio. En
consecuencia, la constitución en acusación particular supone una renuncia
irrevocable de la dispensa, de modo que no se podrá beneficiar de ella el
testigo/víctima que posteriormente haya abandonado la acusación.
5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento
después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
Esta renuncia a la dispensa la extingue también de forma irrevocable: en
consecuencia, si el testigo declaró durante la instrucción, no podrá ya negarse a
declarar durante el juicio oral.
Si alguno de los testigos se encontrase en alguna de las relaciones de
parentesco mencionadas solo con uno o varios de los investigados, pero no con
todos, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración
pudiera comprometer a su pariente.
— El abogado del investigado, respecto a los hechos que le haya confiado
en su calidad de defensor (art. 416.2 LECrim). Si el testigo es abogado defensor
de uno o varios de los investigados, pero no de todos, estará obligado a declarar
respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su
defendido.
— Los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones
entre el investigado y su abogado, con relación a los hechos a que estuviera
referida su traducción o interpretación (art. 417.3 LECrim)
— Los ministros religiosos, sobre los hechos que les fueren revelados en
el ejercicio de las funciones de su ministerio (art. 417.1º LECrim).
— Los funcionarios públicos vinculados por secreto oficial (art. 417.2º
LECrim).
— Las personas discapacitadas, cuando la causa de la discapacidad impida
testificar (art. 417.3º LECrim).

153
El incumplimiento de los deberes de comparecer y de declarar acarrea la

imposición de una multa de 200 a 5000 euros y, eventualmente, la persecución
por los delitos de obstrucción a la justicia y/o desobediencia grave (art. 420
LECrim).
Como regla, la declaración del testigo se efectúa de viva voz a través de
preguntas y respuestas, previa exigencia al testigo de la promesa o juramento de
decir verdad y, sobre todo, previa información de las penas previstas para el falso
testimonio. Existen dos formas de documentar la declaración. En principio, de
todo lo declarado se dejará constancia escrita y la declaración será firmada por
todos los intervinientes. No obstante, en la actualidad la mayoría de las
declaraciones son objeto de grabación, de modo que no resulta ya preciso
levantar acta.
Cuando el testigo tenga la condición de víctima del delito, podrá hacerse
acompañar por su representante legal y por una persona de su elección durante la
práctica de la declaración. El juez, además, ordenará la grabación de la
declaración por medios audiovisuales (art. 433 LECrim).
La grabación tiene como finalidad permitir, dado el caso, una sustitución
del interrogatorio en el juicio oral por la reproducción de la diligencia de
investigación.
Cuando deba tomarse declaración a un testigo menor de catorce años, el
tribunal podrá acordar que la audiencia del menor se practique a través de
equipos psicosociales (art. 449 ter II LECrim). Estos equipos psicosociales están
integrados por profesionales que auxilian al tribunal, teniendo en cuenta las
circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con
discapacidad, para mejorar el tratamiento y el rendimiento de la prueba. El
objetivo es evitar la llamada «victimización secundaria», es decir, el trauma
adicional que genera sobre las víctimas menores el trance del proceso judicial y
una manera excesivamente formal y ritualizada de pedirles que recuerden y
reproduzcan las circunstancias del delito cometido sobre ellos o presenciado por
ellos. Cuando se acuerde la práctica del testimonio a través de equipos
psicosociales, los testigos no se van a enfrentar al tribunal, al fiscal o a los
abogados, sino que la declaración se hará de forma exclusiva por los expertos del
equipo psicosocial. Las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas
que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las
facilitará a las personas expertas –cabe suponer que el juez o tribunal podrá
también facilitar a los expertos sus propias preguntas–. Una vez realizada la
audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos,
aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el juez, previa
audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del
desarrollo y resultado de la audiencia del menor.
Para la práctica de estas audiencias a testigos-víctimas menores de edad
es cada vez más frecuente que se haga uso de la llamada «cámara Gesell», una
habitación con dos espacios que permite que aquellos se expresen sin la presión

154
ambiental de la sala de vistas y sin la presencia de otras personas. Si no puede

ser así y la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor, se
evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese
necesario, cualquier medio técnico.
Al margen de lo anterior, y también con el propósito de evitar la
victimización secundaria, se establece que la declaración como testigo de un
menor de catorce años o de una persona con discapacidad necesitada de especial
protección, cuando se refiera a ciertos delitos graves, habrá de practicarse en la
fase de instrucción como prueba preconstituida (art. 449 ter I, en relación con el
art. 449 bis LECrim). En consecuencia, el testigo menor o discapacitado no habrá
de volver a declarar en el proceso y, singularmente, no habrá de hacerlo en el
juicio oral, donde se reproducirá en su caso la grabación de la audiencia
desarrollada con el menor -y esa audiencia, si así se ha acordado, podrá haberse
desarrollado a través de un equipo psicosocial.
* Las medidas de protección a testigos: la experiencia demuestra que, al
menos en ciertos ámbitos delictivos, los testigos pueden padecer consecuencias
desfavorables como consecuencia de su colaboración con la Justicia. Para evitar
que el miedo a estas consecuencias los retraiga a la hora de declarar los hechos
punibles que conocen se promulgó la LO 19/1994 sobre protección a testigos y
peritos en causas criminales.
El presupuesto para que se adopten las medidas de protección a testigos es
que exista un peligro grave para la persona, la libertad o los bienes del testigo o
también para sus familiares. En tal caso se pueden adoptar medidas de dos tipos:
de protección de identidad y de protección policial.
a) Las medidas de protección de identidad pueden consistir en las
siguientes:
— La identidad del testigo no constará en las actuaciones, ni cualquier
dato que permita acceder a esa identidad. En las actuaciones se hará referencia a
él con un número y su identidad solo será conocida por el juez y el fiscal.
— El testigo puede comparecer a declarar ante el juez evitando su
identificación visual (v.g., con biombos y aparatos distorsionadores de voz).
— A efectos de notificación se entenderá que el domicilio del testigo es la
sede del Juzgado.
Ahora bien, estas medidas de protección de la identidad pueden
desvanecerse en caso de que se decrete la apertura del juicio oral y se proponga
como prueba en juicio la declaración del testigo protegido. En este caso, la
defensa tiene derecho a conocer de forma reservada la identidad del testigo,
porque forma parte del derecho de defensa del acusado el de conocer la identidad
de los testigos de cargo para desvirtuar la fiabilidad o la credibilidad de sus
declaraciones. Lo deseable es, por tanto, que el testigo pueda suministrar durante

155
la instrucción información y pruebas suficientes como para que no haga falta que
declare en el juicio oral.
El Tribunal Supremo, no obstante, ha considerado que el derecho de la
defensa a conocer la identidad del testigo protegido que haya de declarar en el
juicio no es absoluto, sino que puede limitarse motivadamente ante la
constatación de un peligro real (cfr. la STS 316/2023, de 4 de mayo).
b) Las medidas de protección policial son compatibles con las anteriores,
dado que, al margen de ocultar la identidad del testigo protegido, también puede
ser preciso velar por su seguridad. A tal fin, la ley permite que se le dispense al
testigo protegido la protección oficial que necesite. Esta protección podrá
obtenerse tanto durante la sustanciación del proceso penal como una vez haya
finalizado este, si subsiste el peligro para el testigo o para su familiar. En
supuestos extremos (v.g., cuando ha declarado en el juicio oral y su identidad se
ha desvelado a la parte acusada), la ley permite que se conceda al testigo una
nueva identidad y medios económicos para cambiar de residencia y/o empleo.
4.5. El careo
El careo (arts. 451 a 455 LECrim) consiste en la confrontación verbal de
los investigados entre sí, de los testigos entre sí o de investigados y testigos entre
sí, cuando se aprecien discordancias en sus declaraciones previas. A través del
careo se aspira a obtener un mejor esclarecimiento de los hechos.
La ley atribuye al careo un carácter subsidiario, dado que puede conllevar
un cierto grado de violencia. Por eso, no se practicarán careos con testigos que
sean menores de edad, salvo que el juez lo considere imprescindible y no lesivo
para el interés del menor, previo informe pericial. La misma precaución ha de
adoptarse cuando el careo deba practicarse en el juicio oral.
4.6. El informe pericial

La LECrim se ocupa de los informes periciales en los arts. 456 a 485. Un
perito es aquella persona que informa al juez sobre conocimientos científicos,
técnicos o artísticos de los cuales el juez no dispone y que aplica esos
conocimientos sobre los hechos que sean relevantes para el proceso a los efectos
de conocerlos mejor y poder preparar adecuadamente el juicio oral.
Cuando se trata del procedimiento ordinario por delitos graves la ley exige
que intervengan dos peritos a la hora de elaborar el informe que habrá de
entregarse al juez instructor. En cambio, para el procedimiento abreviado se
dispone que el juez podrá encomendar el encargo a un solo perito si lo considera
suficiente.
El perito actúa siempre por encargo del juez de instrucción y tiene una
doble obligación:

156
— Acudir al llamamiento del juez: de no hacerlo se le impondrá una multa

de 200 a 5000 euros y, eventualmente, podrá ser perseguido penalmente por
delito de obstrucción a la justicia.
— Emitir un informe que responda al encargo judicial y que sea veraz.
El perito ha de ser imparcial y puede ser recusado por las partes si
concurre en él alguna causa que permita dudar de su imparcialidad y, en
cualquier caso, tiene la obligación de poner en conocimiento del juez las
circunstancias que pongan en entredicho su imparcialidad. De no hacerlo así será
sancionado con una multa de 200 a 5000 euros y podrá ser perseguido
penalmente.
A cambio de sus servicios el perito tiene derecho a una remuneración
(honorarios). Si es el juez de instrucción quien ordena la pericia, será la propia
Administración de Justicia quien deba sufragar sus costes. Por eso, en ocasiones,
el encargo está supeditado a la existencia de dotación presupuestaria suficiente.
Y, por eso también, la Administración de Justicia cuenta con el apoyo de
instituciones y sujetos públicos (como los médicos forenses o los institutos de
toxicología).
4.7. Diligencias para la identificación del delincuente y de sus

circunstancias
Se practican estas diligencias (arts. 368 a 384 bis LECrim) cuando existan
dudas acerca de la identidad del investigado o sobre circunstancias personales del
investigado con relevancia para el proceso. Por ejemplo: la rueda de
reconocimiento o reconocimiento en rueda, posible solo cuando el investigado
está a disposición judicial; o el reconocimiento fotográfico, cuando el investigado
no está a disposición judicial. La jurisprudencia admite igualmente el
reconocimiento de voz, aunque siempre que existan corroboraciones adicionales.
También se puede solicitar un informe pericial acerca de la salud mental del
investigado o acerca de su edad cuando esta sea dudosa (examen dental,
radiografía de los huesos de la muñeca y de la clavícula). Y también se solicita
siempre una certificación al Registro Central de Penados y Rebeldes para
conocer si el investigado tiene antecedentes o causas pendientes.
4.8. Circulación o entrega vigilada de drogas

El art. 263 bis LECrim contempla una medida de investigación muy
singular, cuya finalidad es descubrir al destinatario real de ciertos paquetes o
envíos que contienen drogas u otros productos prohibidos (armas, explosivos,
especies de flora y fauna protegidas). En vez de interceptar el paquete y sacarlo
de la circulación en cuanto se constate su contenido, se permite que siga su curso,
pero ya bajo la vigilancia de la policía, para poder identificar y detener a quienes
participen en el envío y a quienes lo recojan. Además, cuando ello resulte
posible, se permitirá a la policía abrir el paquete y sustituir las sustancias
prohibidas por otras inocuas, recomponerlo y devolverlo a la circulación.

157
Con esta diligencia se busca un combate más eficaz de la delincuencia

organizada: se renuncia a una detención inmediata de un sujeto que ocupa una
posición poco relevante y fungible dentro de la organización, en la esperanza de
poder identificar a otro sujeto u otros sujetos de mayor relevancia dentro de ella.

158
LECCIÓN 10
MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVAS DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
1. La restricción de derechos fundamentales en el proceso penal y las

exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. — 2. La
intervención de la correspondencia escrita y telegráfica. — 3. La entrada
y registro en domicilio. — 4. El registro de libros y papeles. — 5. Las
medidas de investigación tecnológica: 5.1. Aspectos comunes: exigencias
del principio de proporcionalidad; 5.2. La intervención de las
comunicaciones telefónicas y telemáticas; 5.3. La captación y grabación
de comunicaciones orales; 5.4. La utilización de dispositivos técnicos de
captación de imagen en espacios públicos; 5.5. La utilización de
dispositivos técnicos de seguimiento y localización; 5.6. El registro de
dispositivos de almacenamiento masivo de información y el registro
remoto sobre equipos informáticos. — 6. Las intervenciones corporales y
la obtención del perfil de ADN. — 7. Infiltración policial y agente
encubierto. — 8. Acceso a datos PNR (Registro de Nombres de
Pasajeros).
1. LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO

PENAL Y LAS EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
En todo proceso penal puede ser necesario restringir o limitar los derechos
fundamentales del encausado y, a veces, de terceras personas. Esta necesidad se
aprecia sobre todo en dos terrenos distintos:
— En primer término, de cara a la investigación: puede ser necesario
restringir derechos fundamentales para una correcta investigación del hecho, de
la participación en él de sus responsables y para la obtención de pruebas. En
estos casos, se habla de diligencias o medidas de investigación restrictivas de
derechos fundamentales.
En la lección anterior ya se advirtió que existen medidas de investigación
ordinarias, cuya práctica no requiere la restricción de derechos fundamentales,
junto a otras que, en cambio, presuponen esa restricción, que habitualmente se
proyecta sobre los derechos reconocidos en el art. 18 CE (intimidad, lato sensu:
inviolabilidad de domicilio, secreto de las comunicaciones, protección de datos).
Ha de tenerse en cuenta que, además, no son solo los derechos fundamentales del
encausado los que pueden verse restringidos, sino también los de terceros: es lo
que sucede, v.g., cuando se interviene una comunicación telefónica o se registra
un domicilio compartido por varios. Obviamente, sería preferible una
investigación poco invasiva sobre la esfera de los derechos de los ciudadanos,

159
pero es evidente que solo es posible investigar y acceder a pruebas de ciertos

delitos a través de medidas invasivas.
— En segundo término, también puede ser necesaria la restricción de
derechos fundamentales y, en especial, de la libertad, para asegurar un correcto
desarrollo del proceso penal. En este caso, la restricción se manifiesta a través de
la adopción de medidas cautelares personales que privan o restringen la libertad
personal del encausado o que afectan a otros derechos fundamentales y que
pueden tener consecuencias drásticas sobre su vida cotidiana.
Aunque el Estado en el marco del proceso penal esté autorizado para
proceder a una restricción o limitación de derechos fundamentales, no puede
hacerlo de cualquier modo. La restricción de derechos fundamentales por parte
del Estado está siempre supeditada a la concurrencia simultánea o conjunta de
seis requisitos o garantías, que integran lo que se suele denominar «principio de
proporcionalidad».
La construcción del principio de proporcionalidad es de carácter
dogmático y jurisprudencial, con orígenes singularmente en las resoluciones del
Tribunal Constitucional federal alemán. En términos sintéticos, el principio de
proporcionalidad se traduce en una serie de postulados cuya concurrencia es
necesaria para que resulte legítima cualquier restricción de derecho fundamental
–no solo en un proceso penal– y a cualquier fin –no solo a los efectos de
investigación, sino también, v.g., para la adopción de medidas cautelares
personales–. Estos postulados son los siguientes:
1. Justificación teleológica: la restricción de derechos fundamentales solo
es admisible cuando exista un fin constitucionalmente legítimo que ostente, al
menos, el mismo rango que el derecho fundamental vulnerado.
En el caso del proceso penal, por tanto, solo serán admisibles aquellas
medidas restrictivas de derechos fundamentales que tengan como fin asegurar la
eficacia del propio proceso penal, es decir, tutelar el interés público en la
persecución penal con todas las consecuencias que de ello se derivan. La
realización efectiva del Derecho Penal es un principio constitucional de igual
rango que la tutela de los derechos fundamentales. Por eso, si se pretende ese fin,
es legítima la restricción de derechos fundamentales.
Y lo es, como se ha apuntado ya, no solo cuando se trata de la
investigación de delitos, sino también cuando se trata de asegurar que el
encausado está disposición de las autoridades de persecución penal.
2. Habilitación legal expresa: es preciso que exista una ley que de forma
expresa autorice la restricción de un derecho fundamental (en nuestro
ordenamiento, en virtud del art. 81 CE, esa ley ha de tener rango orgánico). Se
atiende así a los principios de legalidad en la actuación del poder público y de
seguridad jurídica, y se deja claro también que es el Poder Legislativo el que
tiene la competencia para determinar qué derechos fundamentales son
susceptibles de restricción, en qué condiciones y con qué efectos.

160
Además, la jurisprudencia del TEDH y la del TC establecen que no basta

con cualquier previsión legal, sino que es necesaria una regulación detallada y
precisa de la actividad restrictiva de derechos fundamentales.
Los avances tecnológicos suponen un especial desafío para esta exigencia
de previsión legal expresa, pues los desarrollos de nuevas herramientas pueden
utilizarse con eficacia para la investigación penal, pero no siempre es sencillo
darles encaje en las previsiones legales existentes y las reformas, con frecuencia,
se hacen esperar más de lo debido.
A modo de «reto para el estudiante», se formulan estas dos cuestiones:
a) ¿Cabe incorporar al proceso imágenes y grabaciones obtenidas por un
dron que ha seguido de forma no visible la actividad de un grupo de personas,
tanto en espacios públicos como, sobre todo, en fincas privadas?
b) ¿Puede acordarse o confirmarse la prisión provisional del encausado
debido al alto riesgo de fuga que arroja un sistema de inteligencia artificial
especialmente diseñado para realizar este tipo de cálculos?
3. Autorización judicial: la decisión de restringir un derecho fundamental
en un caso concreto para atender a los fines del proceso penal ha de provenir
siempre de un órgano judicial. Si se trata de una diligencia de investigación
restrictiva de derechos fundamentales ha de emitirla en todo caso el juez de
instrucción que esté conociendo del asunto.
Esta exigencia de autorización judicial deriva de que, en general, es tarea
del Poder Judicial velar por el respeto y el cumplimiento de los derechos
fundamentales, dada la independencia judicial. Además, hay que tener en cuenta
que, con frecuencia, las diligencias de investigación restrictivas de derechos
fundamentales se adoptan sin que el afectado por ellas tenga conocimiento de su
adopción.
Como regla, esta autorización judicial ha de ser previa a la práctica de la
medida en sí. Excepcionalmente, cuando la legislación lo prevé de forma
expresa, se admite que haya una restricción sin autorización judicial (practicada,
pues, a iniciativa de la Policía o de la Fiscalía), siempre que vaya seguida de un
inmediato control judicial que permita la revocación.
4. Motivación de la decisión judicial: la resolución judicial que autorice
una medida restrictiva de derechos fundamentales ha de estar siempre motivada,
de ahí que, en nuestro ordenamiento, se exija que adopte la forma de un auto. A
través de esta exigencia de motivación se obtienen dos resultados:
— Se excluye la posibilidad de autorizaciones arbitrarias o infundadas.
— Se permite un control posterior (a través de los recursos pertinentes)
acerca de la corrección de la decisión judicial de restringir el derecho
fundamental.
La exigencia de motivación no comporta, sin embargo, que esté
prohibido utilizar plantillas o modelos preestablecidos de resolución

161
judicial, siempre que de ellos se deduzca que el órgano judicial ha tenido

en cuenta las circunstancias del caso concreto (así lo ha proclamado la
STJUE de 16 de febrero de 2023).
5. Apariencia delictiva: las diligencias de investigación restrictivas de
derechos fundamentales solo pueden adoptarse cuando el juez se encuentre con
indicios serios o intensos de que la persona cuyos derechos se han de restringir
ha cometido un hecho delictivo concreto. En otros términos, no resulta admisible
acordar alguna de estas medidas si no es para investigar o asegurar la eficacia de
la persecución de un delito concreto cuya preexistencia ya se sospecha
fundadamente por existir indicios sólidos; se excluye así la posibilidad de utilizar
estas medidas a modo de lo que en los países de cultura jurídica angloamericana
se denominan fishing expeditions (esto es, para averiguar si la persona
investigada ha podido cometer algún delito).
6. Juicio de proporcionalidad (en sentido amplio): la restricción de
derechos fundamentales en el marco del proceso penal solo es admisible si
resulta proporcionada. Para medir en un caso concreto la proporcionalidad en
sentido amplio de una medida restrictiva es preciso que se den a su vez tres
condiciones:
a) La adecuación o idoneidad, es decir, la relación de medio a fin entre la
medida y el resultado que se espera a través de ella. En otros términos,
que la medida restrictiva del derecho fundamental sea útil para obtener
un resultado de relevancia para el proceso.
b) La necesidad o subsidiariedad: que no exista al alcance de la
autoridad, del Estado, otro instrumento menos lesivo para alcanzar el
mismo fin con un grado análogo de eficacia.
c) La proporcionalidad en sentido estricto o prohibición de exceso: que
la lesión al derecho fundamental no resulte excesiva en relación con el
valor del resultado que pretende obtenerse. Es preciso, por tanto, que
no exista un sacrificio desproporcionado para el derecho fundamental
en presencia. Para valorar esta proporción se pueden tener en cuenta
ciertos parámetros como, por ejemplo, la gravedad del delito
investigado o la relación del hecho que se quiere investigar con el
objeto del proceso.
Estos postulados generales, enunciados en un plano abstracto, han sido
objeto de asunción y desarrollo por parte de nuestro legislador en un ámbito muy
concreto, el de las llamadas «medidas de investigación tecnológica», introducidas
en la LECrim por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. En concreto, los
arts. 588 bis a) a 588 bis k) LECrim establecen una regulación del modo en que
el principio de proporcionalidad se concreta cuando se trata de la adopción de
estas medidas, a la que se hará referencia más adelante.
Se trata de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y
telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la

162
utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de

seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de
almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos
informáticos.
2. LAINTERVENCIÓN DE LA CORRESPONDENCIA ESCRITA Y

TELEGRÁFICA
Esta medida de investigación consiste en interceptar la correspondencia
privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el
investigado remita o reciba antes de que lleguen a su destinatario –o en paralelo–,
para acceder a su contenido, cuando existan indicios de que ello servirá para la
averiguación del delito y del delincuente. En vez de la intervención, también
resulta posible la mera observación de las comunicaciones postales y telegráficas
(sin acceso al contenido). Su práctica supone en cualquier caso una restricción
del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Es el art. 579 LECrim
el que establece el régimen de esta medida, en los términos siguientes:
a) No es posible su utilización para la investigación de cualquier delito,
sino solo de aquellos que tengan cierta gravedad, algo que para la ley concurre
en alguna de estas tres situaciones:
— Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos,
tres años de prisión.
— Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
— Delitos de terrorismo.
b) Su adopción está supeditada a la previa autorización judicial, en
resolución motivada, aunque con excepciones:
En algunos casos, la excepción lo es a la exigencia de que la autorización
judicial sea previa.
Esto es lo establecido para los casos de urgencia, cuando las
investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la
actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas
que hagan imprescindible la medida, podrá ordenarla el Ministro del Interior o,
en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad. Esta medida se comunicará
inmediatamente al juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de
veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de
la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado.
El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal
actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la
medida.
Pero también existen algunos supuestos en los que el legislador ha
renunciado a exigir autorización judicial, en general, por entender que la

163
observación, detención y apertura de ciertos envíos no afecta a derecho

fundamental alguno:
— Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean
usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir
al transporte y tráfico de mercancías o en cuyo exterior se haga constar su
contenido.
No puede decirse que los envíos de mercancías contengan
«correspondencia», de modo que no procede hablar tampoco de secreto de
comunicaciones. Y cuando en el exterior de un envío se hace constar su
contenido, puede presumirse o la ausencia de correspondencia o, en todo caso, la
renuncia a su carácter secreto.
— Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato
legal de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración
externa de contenido o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su
inspección.
— Cuando la inspección se lleve a cabo de acuerdo con la normativa
aduanera o proceda con arreglo a las normas postales que regulan una
determinada clase de envío.
c) En cuanto a su duración, el plazo ordinario será de tres meses,
prorrogable por iguales o inferiores períodos hasta un máximo de dieciocho
meses.
d) La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida
solicitada se tramitarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se
acuerde expresamente el secreto de la causa.
e) En concreto, para su práctica el juez de instrucción reclama la
colaboración de los jefes de las oficinas de correos o personas equivalentes en
caso de que se esté usando un servicio postal diferente. Estos sujetos detienen la
correspondencia intervenida y se la remiten al juez.
Para abrir la correspondencia y registrar su contenido habrá que citar al
interesado, que podrá presenciarla o bien enviar a un representante que lo haga.
El juez abrirá la correspondencia y la leerá para sí mismo, seleccionará la que
considere relevante y lo demás se devolverá al interesado. Los documentos
incriminatorios que se encuentren por esta vía podrán ser utilizados como prueba
de cargo en el juicio oral.
f) El problema especial de las operaciones de entrega vigilada de drogas y
la apertura de paquetes postales.
Las operaciones de entrega vigilada, según se vio en la lección anterior,
no son necesariamente restrictivas de derechos fundamentales. No obstante, se
plantea una singular dificultad en los casos en que la operación requiere que se
abran los paquetes postales en los que se sospecha que se envía la droga.

164
De un lado, resulta evidente que la propia naturaleza de las operaciones

de entrega vigilada de drogas exige que las personas objeto de investigación no
tengan conocimiento de su desarrollo.
De otro, cuando las sustancias estupefacientes están circulando por el
territorio nacional a través del sistema de Correos (o a través de entidades
privadas que se dedican a actividades análogas), hay que tener presentes las
previsiones de la LECrim en cuanto a la detención y apertura de la
correspondencia, en la medida en que estas operaciones puedan afectar al
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE).
La contradicción entre ambos bloques normativos se planteaba en
relación con la necesidad de que se cite y esté presente el interesado durante la
apertura (normalmente, el «interesado» es el destinatario del envío, sea o no el
investigado): y es que exigir su presencia conduce a la inoperancia de la figura
de la circulación y entrega vigilada de drogas cuando tenga soporte postal (lo
que sucederá en buen número de ocasiones); su ausencia, en cambio, si se
aplican de modo estricto las exigencias del art. 584 LECrim, podía ocasionar la
nulidad de la actuación y la ilicitud de las pruebas obtenidas, con el consiguiente
fracaso de la investigación y, en definitiva, de todo el proceso penal.
Para resolver el problema se reformó la LECrim en 1999 y se dio nueva
redacción al art. 263-bis LECrim incluyendo un apartado 4, inexistente en la
redacción anterior, a tenor del cual: «La interceptación y apertura de envíos
postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior
sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando
en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento
jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley» (y el
art. 584 es, precisamente, el que exige la concurrencia del interesado a la
apertura de la correspondencia).
g) Utilización de la información en otros procesos penales y hallazgos
casuales. Es posible que, con ocasión de una intervención de la comunicación
postal, se acceda a información respecto de otro u otros delitos, que ya estén
siendo objeto de investigación en un proceso distinto; y también puede suceder
que se descubra algún delito desconocido hasta ese momento (se habla entonces
de hallazgo casual). Y ello a pesar de que, en principio, rige un criterio general
de especialidad, que determina que esta medida no pueda utilizarse para la
investigación de cualquier delito (y no se puede descartar que los delitos
conocidos a través de esta medida sean de aquellos para los que, en principio, la
medida no habría sido procedente).
El art. 579 bis LECrim, incorporado tras la reforma de 2015, trata de
ofrecer una regulación general de este problema, sobre la base de la
jurisprudencia que se había venido asentando en las últimas décadas:
— La regla general es clara: el resultado de la detención y apertura de la
correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de
investigación o prueba en otro proceso penal. Se trata de algo lógico, dada la

165
vigencia del principio de oficialidad, que impide a las autoridades de persecución

penal «cerrar los ojos» o «hacer la vista gorda» ante hechos delictivos.
— La información a la que se haya accedido, por tanto, habrá de
trasladarse a otro proceso penal que ya esté en curso, o servirá de base para
incoar un nuevo proceso penal, o dará lugar a que se extienda el ámbito objetivo
del proceso penal en curso. Al hacerlo, se informará en todo caso si las
diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea
respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho
secreto se alce.
— Para que resulte posible esa utilización, es necesario que la
intervención inicial fuera en sí misma legítima. Por eso, al trasladar la
información a otro proceso, al abrir un nuevo proceso sobre la base de la
información, o a la hora de justificar la extensión del objeto del proceso en curso,
habrá que dejar constancia de todos los elementos que acrediten que la
intervención inicial fue legítima. Entre esos elementos que deben «acompañar» a
la información han de hallarse, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción,
la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones
judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.
— Si se quiere seguir investigando el nuevo delito descubierto usando esta
medida de detención y apertura de la correspondencia, es necesario «extender» el
ámbito de la autorización judicial inicial, dado que no abarcaba este delito. A tal
fin, será necesaria una autorización expresa del juez competente, para la cual este
comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se
produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo
incluyera en su momento.
3. LA ENTRADA Y REGISTRO EN DOMICILIO

La LECrim regula en los arts. 545 a 572 la diligencia de entrada y registro
en un domicilio, que puede resultar precisa a los fines de una correcta
investigación del hecho punible. Esta diligencia restringe el derecho fundamental
a la inviolabilidad del domicilio, que es una concreción del derecho fundamental
más amplio a la intimidad.
Esta diligencia puede tener un contenido doble. En primer término, la
entrada, que puede utilizarse de forma autónoma, v.g. cuando se pretende
proceder a la detención del sospechoso o investigado. Y, en segundo término, el
registro, que requiere la previa entrada y cuya finalidad es acceder a las fuentes
de prueba cuando se sospecha que en el domicilio hay objetos útiles para
descubrir y comprobar el delito.
Domicilio, en sentido del art. 18 CE, es todo espacio cerrado dedicado, en
principio, a vivienda y donde se desarrolla la intimidad de la persona. La
jurisprudencia, sin embargo, ha extendido un poco más este concepto y considera

La entrada a un domicilio debe ser Las personas que intervienen si hay
preferentemente de dia y con el autorizacion: solo la policia (juez instruccotir
166
menor perjuicio para el imputado, delega en la policia) pero tambien el secretario
no obstante, se hace cuando se judicial el cual levanta acta.
puede que es domicilio cualquier espacio físico en el que se despliegue el ámbito de
privacidad de las personas, con ánimo de exclusión de terceros, y haya o no
habitualidad en la utilización de ese lugar para esos fines. En consecuencia, y a
modo de ejemplo, se ha considerado que es domicilio a estos efectos una
caravana, la rebotica de una farmacia, las habitaciones de hotel (el TC declaró
inconstitucional el art. 557 LECrim), un despacho profesional o una consulta
médica.
De forma singular, y respecto de las personas jurídicas encausadas, el art.
544.4 LECrim señala que tendrá la condición de domicilio el espacio físico que
constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social
o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se
custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados
al conocimiento de terceros.
En el marco del proceso penal la autoridad pública solo podrá entrar y
registrar un domicilio si se da alguno de los tres siguientes requisitos:
1º. El consentimiento del titular, que ha de ser pedido de forma expresa y
directa y concedido por el titular del domicilio, siempre que este sea capaz, y ya
sea de forma expresa o tácita.
2º. La existencia de un auto judicial motivado que se funde en las
circunstancias concurrentes en el caso concreto y que hagan que sea justificada y
proporcionada la medida. En dicho auto el juez habrá de determinar el tipo de
delito que se trata de investigar por medio de ese registro.
3º. En los casos de flagrancia (sin consentimiento del titular ni auto
judicial): cuando el delincuente es sorprendido en delito flagrante se puede entrar
en el domicilio, tanto para detenerle como para efectuar un registro. Quien entra,
en estos casos, es la policía.
Para que haya flagrancia la jurisprudencia entiende que han de
concurrir tres condiciones.
― Que exista una actualidad en la comisión del delito.
― Que sea evidente la participación del sujeto en los hechos delictivos.
― Que se dé una necesidad urgente de que intervenga la policía.
En cuanto a la práctica de esta diligencia, la ley dice que se hará
preferentemente de día e importunando lo mínimo al titular del domicilio.
Las personas que intervienen en la diligencia son distintas si hubo auto
judicial previo o no. Si hubo auto judicial previo autorizando la entrada y registro
van a intervenir los siguientes sujetos:
1.º El juez, que puede (y suele) delegar en la policía.
2.º El letrado de la Administración de Justica.

167
En caso de necesidad, el Letrado de la A. de J. del Juzgado que ordenó el

registro podrá ser sustituido por otro Letrado de la A. de J. De forma singular, el
art. 451.3 LOPJ permite en casos excepcionales, para registros acordados por un
único órgano judicial de la Audiencia Nacional y que deban ser realizados de
forma simultánea, que los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y
Administrativa, en sustitución del Letrado de la Administración de Justicia,
intervengan en calidad de fedatarios y levanten la correspondiente acta.
3.º Los agentes de Policía Judicial que sean precisos.
4.º El interesado o su representante o un familiar mayor de edad o, en su
defecto, dos testigos cualesquiera.
La presencia de estas personas trata de garantizar la corrección del registro.
De todo lo actuado se levantará acta por el letrado de la A. de J., que firmarán
todos los intervinientes.
En caso de que el registro se practicara sin autorización judicial previa
(casos de flagrancia o consentimiento del titular), lo llevará a cabo la policía por
sí misma y dará cuenta inmediata al juez de instrucción.
Todas las pruebas obtenidas en un registro practicado conforme a la ley
podrán utilizarse como pruebas de cargo contra el acusado en el juicio oral.
Hallazgos casuales. Aunque el registro se autorice respecto de uno o de
varios delitos concretos, puede suceder que al practicarse la medida se
encuentren efectos u objetos que evidencien la comisión de un delito distinto de
aquel. Es lo que sucede, v.g., si en un registro para investigar tráfico de drogas se
encuentran armas sin licencia o un cadáver. Nos hallamos, pues, ante una nueva
manifestación de lo que se denominan «hallazgos casuales». A juicio de la
jurisprudencia, los objetos u efectos hallados casualmente podrán recogerse y
utilizarse válidamente como prueba de cargo, pues la autoridad pública no puede
actuar como si no estuvieran en el lugar registrado. Dado el carácter puntual del
hallazgo, carece de sentido exigir una extensión de la autorización judicial. Pero,
por supuesto, el hallazgo puede determinar la necesidad de expandir el ámbito de
la investigación en curso, de incoar una nueva investigación o, en su caso, de
remitir lo hallado al órgano judicial que está ocupándose de otra investigación
con la que lo hallado guarda relación directa. En estos casos habrán de aplicarse
de forma supletoria las reglas del art. 579 LECrim.
4. EL REGISTRO DE LIBROS Y PAPELES

Los arts. 573 a 578 LECrim regulan el registro de los libros o papeles de
contabilidad del investigado o de otra persona. Se trata de una medida que, en la
práctica, se asocia al registro domiciliario: se registra un lugar cerrado, entre
otros motivos, para acceder a este tipo de documentos.
Las tiendas o locales no son
considerados morada, por lo
que no es necesaria la
uatorizacion judicial Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024
168
Existe, por supuesto, una alternativa al registro: el requerimiento directo al

investigado o a un tercero para que aporte determinados libros, papeles o
documentos. De hecho, el art. 575 LECrim proclama la existencia de un deber
general de cooperación, cuyo incumplimiento se puede sancionar con multas (de
cuantía ridícula, por falta de actualización) o con una persecución penal por
delito de desobediencia. Ahora bien, dada la vigencia del derecho fundamental a
no autoincriminarse, cabe contar con la negativa del sujeto requerido, al menos
cuando este tenga la condición de investigado actual o potencial. De ahí que la
ley se plantee también la opción de efectuar un registro.
Lo que la LECrim regula de forma específica es el modo en que se deben
tratar los documentos registrados y recogidos: se folian (se numeran), se sellan y
se rubrican en todas sus hojas por el letrado de la A. de J., para evitar
alteraciones o manipulaciones.
5. LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA

La LECrim es un texto legal cuya primera versión, como es bien sabido,
data de 1882. Las medidas de investigación imaginables y reguladas a fines del
siglo XIX estaban bien lejos de ser las que el desarrollo científico y tecnológico
actual permiten. Los medios tecnológicos permiten investigar el delito con
arreglo a mecanismos que, con frecuencia, comportan importantes restricciones
de las garantías constitucionales de privacidad e intimidad contenidas en el art.
18 CE. El problema es que nuestro legislador siempre ha ido a remolque de la
realidad y ha tardado en dar carta de naturaleza legal a técnicas de investigación
cuya posibilidad y utilidad eran claras y que, de hecho, de forma más o menos
abierta, se venían utilizando en la práctica. Resulta llamativo cómo la primera
regulación legal de las intervenciones telefónicas se produjo en 1988, a pesar de
que el uso del teléfono se había generalizado en nuestro país varias décadas
antes. De hecho, la regulación escuálida de la intervención de las comunicaciones
telefónicas se había venido utilizando, sobre la base de la analogía, para dar
cobertura a otro tipo de investigaciones que se proyectaban sobre las
comunicaciones (en especial, de las electrónicas). Recuérdese, en este sentido,
que las medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales solo son
legítimas si cuentan con habilitación legal. Por ese mismo motivo, cuando no
había más regulación que la de las escuchas telefónicas, los tribunales tuvieron
que rechazar la validez de pruebas obtenidas a través de intervenciones de las
comunicaciones personales directas (pues no se podían considerar cubiertas por
la regulación de las comunicaciones telefónicas). Ante lo desastroso del
panorama legislativo en esta materia, el legislador aprovechó la reforma procesal
penal de 2015 para hacer una regulación más sistemática y detallada de las
medidas de investigación que deban realizarse con apoyo en sistemas
tecnológicos y, más en concreto, de las siguientes:
— La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas.

169
— La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la

utilización de dispositivos electrónicos.
— La utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y
captación de la imagen.
— El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información.
— Los registros remotos sobre equipos informáticos.
5.1. Aspectos comunes: las exigencias de proporcionalidad

La regulación de todas estas medidas viene precedida de una especie de
«parte general», común a todas ellas, que es en realidad una plasmación legal de
los postulados del principio de proporcionalidad [arts. 588 bis a) a 588 bis k)
LECrim].
1º. Reglas generales
De forma más pedagógica que normativa, el art. 588 bis a) LECrim
supedita la adopción de estas medidas a la existencia de autorización judicial
dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad,
excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
Para el legislador, el principio de especialidad exige que una medida esté
relacionada con la investigación de un delito concreto, lo que impide autorizar
medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir
delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y
subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.
En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo
podrá acordarse la medida: a) cuando no estén a disposición de la investigación,
en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los
derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el
esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del
hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su
paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada
sin el recurso a esta medida.
Con arreglo a la prohibición de exceso, las medidas de investigación
tecnológica solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración
todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses
afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés
público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la
valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su
trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los
indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del
derecho.

170
2º. Iniciativa y resolución judicial

La adopción de estas medidas podrá ser acordada de oficio por el juez,
pero también se las podrán solicitar el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial. En
tal caso, la petición ha de contener una serie de datos, que han de servir al juez
para valorar la proporcionalidad en sentido amplio de la medida: 1.º La
descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de
cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten
conocidos; 2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad
de la medida, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de
manifiesto durante la investigación previa a la solicitud; 3.º Los datos de
identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de
comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida; 4.º La
extensión de la medida con especificación de su contenido; 5.º La unidad
investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención; 6.º La
forma de ejecución de la medida; 7.º La duración de la medida que se solicita; 8.º
El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.
El juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante
auto motivado, oído el Ministerio Fiscal. El plazo para hacerlo es breve, dado el
carácter habitualmente urgente de estas medidas: no más de veinticuatro horas
desde que se presente la solicitud. Ahora bien, si el juez considera dudosa la
concurrencia de alguno de los requisitos, o considera que la petición es
incompleta, podrá requerir una ampliación o aclaración de los términos de la
solicitud, con interrupción del plazo de veinticuatro horas.
En su resolución, el juez ha de concretar una serie de extremos, que son
los que definen el ámbito y alcance de la medida:
1º. El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica,
con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.
2º. La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la
medida, de ser conocido.
3º. La extensión de la medida, especificando su alcance así como la
motivación de que es proporcionada.
4º. La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la
intervención.
5º. La duración de la medida.
6º. La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez
sobre los resultados de la medida.
7º. La finalidad perseguida con la medida.
8º. El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse,
con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando
proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.

171
En todo caso, la solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la

medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad
de que se acuerde expresamente el secreto de la causa.
3º. Duración y cese
Será el juez el que especifique la duración de la medida que acuerde, con
el límite genérico de que no podrán exceder del tiempo imprescindible para el
esclarecimiento de los hechos ni, tampoco, el tiempo máximo de duración de la
instrucción (art. 324 LECrim). Una vez acordada por un plazo determinado, la
medida podrá ser prorrogada, mediante auto motivado, de oficio o previa petición
razonada del solicitante, siempre que subsistan las causas que la motivaron. Una
vez haya transcurrido el plazo por el que resultó concedida la medida, sin haberse
acordado su prórroga, o, en su caso, finalizada esta, cesará a todos los efectos.
El juez acordará en todo caso el cese de la medida cuando desaparezcan
las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de
la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos. También lo hará
cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada.
4º. Control de la medida y hallazgos casuales
La Policía Judicial informará al juez de instrucción del desarrollo y los
resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que este determine y,
en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la misma.
Es posible, asimismo, que la puesta en práctica de la medida conduzca a
algún hallazgo casual o bien al acceso a información que pueda ser relevante para
otro proceso que ya esté en curso. En tal caso, se aplicarán las reglas del art. 579
bis LECrim, analizadas antes en relación con la intervención de las
comunicaciones postales.
5º. Destrucción de registros
La ejecución de las medidas de investigación tecnológica puede generar la
elaboración de registros que contengan la información (v.g., grabaciones de voz,
de imagen, de datos de localización). El original de estos registros, que puedan
constar en los sistemas electrónicos e informáticos utilizados en la ejecución de
la medida, se borrará y se eliminará una vez se ponga término al procedimiento
mediante resolución firme, pero se conservará una copia bajo custodia del letrado
de la A. de J.
Y se acordará la destrucción de las copias conservadas cuando hayan
transcurrido cinco años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o
la pena hayan prescrito o se haya decretado el sobreseimiento libre o haya
recaído sentencia absolutoria firme respecto del investigado, siempre que no
fuera precisa su conservación a juicio del tribunal.
En ambos casos, los tribunales dictarán las órdenes oportunas a la Policía
Judicial para que lleve a efecto la destrucción.

172
5.2. La intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas

La intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas comporta
acceder no solo a los datos relativos a su existencia (v.g., que desde el número
XXX se realizó una llamada al número YY el día ZZ que duró N minutos, o que
desde la cuenta [email protected] se envió un mensaje electrónico a la cuenta
[email protected]), sino también a su contenido, incluidos los datos
electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación. Comporta, pues,
una restricción clara del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones,
tanto del investigado como de terceros, en tanto que el Estado, que no es
protagonista de esas comunicaciones, accede a su contenido sin consentimiento
de quienes las mantienen.
Ha de insistirse en que el derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones protege frente a una presencia oculta del Estado en
conversaciones sostenidas por particulares sin esa conciencia. Pero sí que es
constitucionalmente legítimo que uno de los protagonistas de la conversación la
grabe y después ponga la grabación a disposición de las autoridades de
persecución penal; en tal caso, no se ha producido la lesión a ningún derecho
fundamental, sino una simple burla a la confianza (cfr. STC 114/1984). Del
mismo modo, uno de los protagonistas de una comunicación electrónica puede
también ponerla a disposición de las autoridades, sin quiebra del derecho al
secreto de las comunicaciones.
La intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas está
limitada a la investigación de ciertos tipos de delito:
— Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier
otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de
comunicación
En principio, la intervención ha de recaer sobre los terminales o los
medios de comunicación que utilice habitual u ocasionalmente el investigado,
aunque también podrán intervenirse los terminales o medios de comunicación de
la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o integridad.
Asimismo, podrá acordarse la intervención judicial de las comunicaciones
emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a
una tercera persona siempre que: 1.º exista constancia de que el sujeto
investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, o 2.º el
titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de
su actividad. También podrá autorizarse dicha intervención cuando el dispositivo
objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía
telemática, sin conocimiento de su titular.

173
Como regla, esta medida solo podrá acordarse previa autorización judicial,
a petición de la Fiscalía o de la Policía Judicial. La solicitud de autorización
judicial deberá contener, además de los requisitos comunes a las medidas de
investigación tecnológica, los siguientes:
a) la identificación del número de abonado, del terminal o de la
etiqueta técnica,
b) la identificación de la conexión objeto de la intervención o
c) los datos necesarios para identificar el medio de
telecomunicación de que se trate.
Además, como medio para poder determinar la extensión de la medida, la
solicitud de autorización judicial podrá tener por objeto alguno de los siguientes
extremos:
a) El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con
indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta.
b) El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que
la comunicación se realiza.
c) La localización geográfica del origen o destino de la
comunicación.
d) El conocimiento de otros datos de tráfico asociados o no
asociados pero de valor añadido a la comunicación. En este caso, la
solicitud especificará los datos concretos que han de ser obtenidos.
En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la
averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o
elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible esta
medida, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de
Estado de Seguridad. Esta medida se comunicará inmediatamente al juez
competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas,
haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la
actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez
competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en
un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida.
El desarrollo en sí de la medida requiere de la colaboración de sujetos
distintos a las autoridades de persecución penal: han de hacerla efectiva los
prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de
telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información (es decir, las
compañías telefónicas y de acceso a internet), así como toda persona que de
cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o
de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual.
Son estas empresas las que materializan la intervención por orden del juez y las
que ponen los resultados a disposición de quienes están al cargo de la

174
investigación. Estos sujetos tendrán la obligación de guardar secreto acerca de las

actividades requeridas por las autoridades.
En concreto, la forma de llevar a cabo la intervención se desarrolla en los
arts. 56 y sigs. de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de
Telecomunicaciones
La duración máxima inicial de la intervención, que se computará desde la
fecha de autorización judicial, será de tres meses, prorrogables por períodos
sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses.
El juez dispondrá la periodicidad con que la Policía Judicial ha de poner a
su disposición la transcripción de los pasajes que considere de interés y las
grabaciones íntegras realizadas –indicando el origen y destino de cada una de
ellas y asegurando, mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado
o sistema de adveración suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la
información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las
comunicaciones hubieran sido grabadas–.
Alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención, se
entregará a las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas.
Si en la grabación hubiera datos referidos a aspectos de la vida íntima de las
personas, solo se entregará la grabación y transcripción de aquellas partes que no
se refieran a ellos. La no inclusión de la totalidad de la grabación en la
transcripción entregada se hará constar de modo expreso.
Una vez examinadas las grabaciones y en el plazo fijado por el juez, en
atención al volumen de la información contenida en los soportes, cualquiera de
las partes podrá solicitar la inclusión en las copias de aquellas comunicaciones
que entienda relevantes y hayan sido excluidas. El juez de instrucción, oídas o
examinadas por sí esas comunicaciones, decidirá sobre su exclusión o
incorporación a la causa.
En todo caso, se notificará por el juez de instrucción a las personas
intervinientes en las comunicaciones interceptadas el hecho de la práctica de la
injerencia y se les informará de las concretas comunicaciones en las que haya
participado que resulten afectadas, salvo que sea imposible, exija un esfuerzo
desproporcionado o puedan perjudicar futuras investigaciones. Si la persona
notificada lo solicita se le entregará copia de la grabación o transcripción de tales
comunicaciones, en la medida en que esto no afecte al derecho a la intimidad de
otras personas o resulte contrario a los fines del proceso en cuyo marco se
hubiere adoptado la medida de injerencia.
La LECrim regula también de forma singular el acceso a la identidad de
quien figura asociado a una dirección IP. Es habitual que, en el ejercicio de las
funciones de prevención y descubrimiento de los delitos cometidos en internet,
los agentes de la Policía Judicial tengan acceso a una dirección IP que esté siendo
utilizada para la comisión algún delito, sin que conste la identificación y
localización del equipo o del dispositivo de conectividad correspondiente ni los

175
datos de identificación personal del usuario. En tal caso, podrán solicitar del juez
de instrucción que requiera de los agentes sujetos al deber de colaboración
(prestadores de servicios de acceso a internet), la cesión de los datos que
permitan la identificación y localización del terminal o del dispositivo de
conectividad y la identificación del sospechoso. Esta identificación puede servir
de base, en función de las circunstancias, para intervenir las comunicaciones
telemáticas, hacer un registro remoto o directamente proceder a un registro
domiciliario.
Del mismo modo, también se establece el modo en que ha de procederse a
la identificación de los terminales telefónicos, necesaria cuando se observa que
el investigado utiliza un teléfono o sistema similar, pero se desconoce el número,
sin el que no resulta posible la intervención. En tal caso, la ley permite a los
agentes de Policía Judicial valerse de artificios técnicos que permitan acceder al
conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de
telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la numeración
IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el
estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación
utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones. Para
llevar a cabo estas operaciones no será precisa la autorización judicial, aunque a
la hora de solicitar con posterioridad la intervención de las comunicaciones será
preciso poner en conocimiento del juez que se utilizaron para identificar el
número en cuestión.
En términos similares, cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial
necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro
medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o
los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse
directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a
una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información,
quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de
incurrir en el delito de desobediencia. Nuevamente, pues, se prescinde de la
autorización judicial para acceder a esta información.
Finalmente, también tiene influencia en el proceso penal lo dispuesto en la
Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Se
pretende con ella que queden conservados ciertos datos relativos a
comunicaciones electrónicas y telefónicas, de modo que puedan usarse para la
investigación de delitos graves.
En concreto, están obligados a conservar datos los siguientes sujetos:
― Los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas
disponibles al público (es decir, los proveedores de internet y correo electrónico).
― Los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones (es
decir, las compañías telefónicas y similares).

176
Los datos que deben conservarse son de seis tipos diferentes y sirven
todos ellos para identificar las comunicaciones realizadas:
a) Datos necesarios para rastrear e identificar el origen de una comunicación:
1.° Con respecto a la telefonía de red fija y a la telefonía móvil: i) Número de
teléfono de llamada. ii) Nombre y dirección del abonado o usuario registrado.
2.° Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía
por Internet: i) La identificación de usuario asignada. ii) La identificación de
usuario y el número de teléfono asignados a toda comunicación que acceda a la
red pública de telefonía. iii) El nombre y dirección del abonado o del usuario
registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una
dirección de Protocolo de Internet (IP), una identificación de usuario o un
número de teléfono.
b) Datos necesarios para identificar el destino de una comunicación:
1.º Con respecto a la telefonía de red fija y a la telefonía móvil:
i) El número o números marcados (el número o números de teléfono de destino)
y, en aquellos casos en que intervengan otros servicios, como el desvío o la
transferencia de llamadas, el número o números hacia los que se transfieren las
llamadas. ii) Los nombres y las direcciones de los abonados o usuarios
registrados.
2.º Con respecto al correo electrónico por Internet y la telefonía por Internet: i)
La identificación de usuario o el número de teléfono del destinatario o de los
destinatarios de una llamada telefónica por Internet. ii) Los nombres y
direcciones de los abonados o usuarios registrados y la identificación de usuario
del destinatario de la comunicación.
c) Datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de una
comunicación:
1.° Con respecto a la telefonía de red fija y a la telefonía móvil: la fecha y hora
del comienzo y fin de la llamada o, en su caso, del servicio de mensajería o del
servicio multimedia.
2.° Con respecto al acceso a Internet, al correo electrónico por Internet y a la
telefonía por Internet: i) La fecha y hora de la conexión y desconexión del
servicio de acceso a Internet registradas, basadas en un determinado huso
horario, así como la dirección del Protocolo Internet, ya sea dinámica o estática,
asignada por el proveedor de acceso a Internet a una comunicación, y la
identificación de usuario o del abonado o del usuario registrado. ii) La fecha y
hora de la conexión y desconexión del servicio de correo electrónico por Internet
o del servicio de telefonía por Internet, basadas en un determinado huso horario.
d) Datos necesarios para identificar el tipo de comunicación:
1.° Con respecto a la telefonía de red fija y a la telefonía móvil: el servicio
telefónico utilizado: tipo de llamada (transmisión de voz, buzón vocal,
conferencia, datos), servicios suplementarios (incluido el reenvío o transferencia
de llamadas) o servicios de mensajería o multimedia empleados (incluidos los
servicios de mensajes cortos, servicios multimedia avanzados y servicios
multimedia).

177
2.° Con respecto al correo electrónico por Internet y a la telefonía por Internet:
el servicio de Internet utilizado.
e) Datos necesarios para identificar el equipo de comunicación de los usuarios o
lo que se considera ser el equipo de comunicación:
1.º Con respecto a la telefonía de red fija: los números de teléfono de origen y
de destino.
2.° Con respecto a la telefonía móvil: i) Los números de teléfono de origen y
destino. ii) La identidad internacional del abonado móvil (IMSI) de la parte que
efectúa la llamada. iii) La identidad internacional del equipo móvil (IMEI) de la
parte que efectúa la llamada. iv) La IMSI de la parte que recibe la llamada. v) La
IMEI de la parte que recibe la llamada. vi) En el caso de los servicios anónimos
de pago por adelantado, tales como los servicios con tarjetas prepago, fecha y
hora de la primera activación del servicio y la etiqueta de localización (el
identificador de celda) desde la que se haya activado el servicio.
3.° Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía
por Internet: i) El número de teléfono de origen en caso de acceso mediante
marcado de números. ii) La línea digital de abonado (DSL) u otro punto terminal
identificador del autor de la comunicación.
f) Datos necesarios para identificar la localización del equipo de comunicación
móvil:
1.° La etiqueta de localización (identificador de celda) al inicio de la
comunicación.
2.° Los datos que permiten fijar la localización geográfica de la celda, mediante
referencia a la etiqueta de localización, durante el período en el que se conservan
los datos de las comunicaciones.
Habrán de conservarse también los datos relativos a las llamadas
infructuosas (cuando se ha realizado con éxito una llamada telefónica pero sin
contestación, o en la que ha habido una intervención por parte del operador
involucrado); pero no habrán de conservarse los datos relativos a las llamadas no
conectadas (se ha realizado sin éxito una llamada telefónica, sin intervención del
operador involucrado).
Lo que la ley no permite es archivar datos relativos al contenido en sí de
las comunicaciones electrónicas (lo que incluye la información consultada
utilizando redes de comunicaciones electrónicas).
Las entidades obligadas por la ley deberán conservar los datos durante
doce meses, computados desde la fecha en que se haya producido la
comunicación.
La información conservada solo podrá cederse a los «agentes facultados»
y siempre previa autorización judicial, tal y como recuerda el art. 588 ter j)
LECrim.
― Tendrán la consideración de «agentes facultados»: a) Los miembros de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando desempeñen funciones de policía

178
judicial; b) Los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, en

el desarrollo de sus competencias como policía judicial; c) El personal del Centro
Nacional de Inteligencia en el curso de las investigaciones de seguridad sobre
personas o entidades.
― En cuanto a la resolución judicial, determinará, de acuerdo con los
principios de necesidad y proporcionalidad, los datos conservados que han de ser
cedidos a los agentes facultados.
El plazo de ejecución de la orden de cesión será el fijado por la resolución
judicial, atendiendo a la urgencia de la cesión y a los efectos de la investigación
de que se trate, así como a la naturaleza y complejidad técnica de la operación. Si
no se establece otro plazo distinto, la cesión deberá efectuarse dentro de las
setenta y dos horas contadas a partir de las 8:00 horas del día laborable siguiente
a aquel en que el sujeto obligado reciba la orden.
La Ley 25/2007 se aprobó para dar cumplimiento a la Directiva 2006/24
de 15 de marzo de 2006, sobre la conservación de datos generados o tratados en
relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso
público o de redes públicas. Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en sentencia de 8 de abril de 2014 (asuntos acumulados C-293/12 y C-
594/12) estableció la nulidad de la Directiva por considerar que comporta una
injerencia desproporcionada en la privacidad. A juicio del TJUE el conjunto de
los datos que se obliga a conservar por los operadores permitiría obtener datos
relativos a circunstancias de la vida privada de las personas (hábitos, lugares de
residencia, relaciones sociales), sin que la Directiva incluya medidas ni garantías
suficientes que permitan controlar que la intrusión se limita a lo estrictamente
necesario (principio de proporcionalidad). El TJUE señala igualmente que en la
Directiva no figuran criterios objetivos que permitan garantizar que las
autoridades nacionales solo accederán a los datos que sean necesarios para
cumplir con los fines de investigar los delitos graves que justifican dicha
intrusión, en infracción de las reglas sobre protección de datos. Resulta así
paradójico que mantenga su vigencia una norma nacional que tiene su origen en
una Directiva que, en cierto modo, ha sido declarada «inconstitucional» a nivel
europeo (pues lo que imputa el TJUE a la Directiva es la infracción de derechos
reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
Nuestro Tribunal Supremo, sin embargo, ha considerado que la anulación de la
Directiva no priva de validez ni legitimidad a nuestra normativa interna, que
supera los estándares señalados por el TJUE y que, en todo caso, entra dentro del
ámbito de competencia legislativa del Estado español (STS 727/2020, 23 de
Marzo de 2021).
5.3. La captación y grabación de comunicaciones orales directas

Una de las principales novedades de la reforma procesal penal de 2015 fue
la incorporación a nuestro ordenamiento de una medida de investigación que,
hasta ese momento, la jurisprudencia había considerado prohibida por falta de
habilitación legal expresa: la captación y grabación de comunicaciones orales
directas. En concreto, el art. 588 quater a) LECrim permite al juez de instrucción

179
autorizar la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la

captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan
por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o
en cualesquiera otros lugares cerrados. La escucha y grabación de las
conversaciones privadas se podrá complementar con la obtención de imágenes (si
así lo autoriza expresamente la resolución judicial). Se restringe con ello, de
forma muy invasiva, el derecho fundamental a la intimidad del investigado. Por
eso, los requisitos para su adopción son estrictos:
a) Los hechos que estén siendo investigados han de ser constitutivos de
alguno de los siguientes delitos:
b) Ha de poder preverse racionalmente que la utilización de los
dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el
esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.
c) En todo caso, la medida ha de estar vinculada a comunicaciones que
puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras
personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la
investigación. En otros términos, no es posible colocar de forma duradera
dispositivos de escucha y grabación en determinados lugares.
d) Los dispositivos de escucha y grabación podrán ser colocados tanto en
el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado. Si resulta necesaria
la entrada en el domicilio o en alguno de los espacios destinados al ejercicio de la
privacidad, la resolución habilitante habrá de extender su motivación a la
procedencia del acceso a dichos lugares.
e) La Policía Judicial pondrá a disposición de la autoridad judicial el
soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que
deberá ir acompañado de una transcripción de las conversaciones que considere
de interés. El informe identificará a todos los agentes que hayan participado en la
ejecución y seguimiento de la medida.
5.4. La utilización de dispositivos técnicos de captación de imagen en

espacios públicos
El art. 588 quinquies a) LECrim permite a la Policía Judicial, sin
necesidad de autorización judicial previa, obtener y grabar por cualquier medio
técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o
espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para
localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el
esclarecimiento de los hechos.

180
La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas

diferentes del investigado, siempre que se considere necesario o cuando existan
indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los
hechos objeto de la investigación.
El hecho que el investigado y los terceros afectados por la grabación se
encuentren en un espacio público legitima la actuación directa de la Policía
Judicial: en los espacios públicos no existe una expectativa legítima de
privacidad, sin la cual no puede entenderse que exista derecho fundamental a la
intimidad que pueda considerarse restringido.
5.5. La utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y
localización
El art. 588 quinquies b) LECrim también permite al tribunal autorizar la
utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización (v.g.,
balizas en coches o en efectos personales del investigado). Es posible que la
ejecución de la medida requiera la colaboración de entidades prestadoras de
servicios de telefonía o acceso a internet.
Al autorizar esta medida, el tribunal ha de especificar el medio técnico que
va a ser utilizado. En caso de urgencia, la Policía Judicial podrá proceder a
colocar directamente el dispositivo, con el deber de dar cuenta inmediata a la
autoridad judicial –en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas–,
para que la ratifique o la revoque (en caso de revocación, la información obtenida
a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso).
Esta medida tendrá una duración máxima de tres meses a partir de la fecha
de su autorización. Excepcionalmente, el juez podrá acordar prórrogas sucesivas
por el mismo o inferior plazo hasta un máximo de dieciocho meses, si así
estuviera justificado a la vista de los resultados obtenidos con la medida.
La Policía Judicial entregará al juez los soportes originales o copias
electrónicas auténticas que contengan la información recogida cuando este se lo
solicite y, en todo caso, cuando terminen las investigaciones.
La información obtenida a través de los dispositivos técnicos de
seguimiento y localización a los que se refieren los artículos anteriores deberá ser
debidamente custodiada para evitar su utilización indebida.
5.6. El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de

información y el registro remoto sobre equipos informáticos
El cuadro de las medidas de investigación tecnológica se cierra con el
registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y con el
registro remoto sobre equipos informáticos.
1º. El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información,
como ordenadores, teléfonos «inteligentes», tabletas, pendrives o similares, así
como el acceso a repositorios telemáticos de datos, como espacios «en la nube» y

181
similares, comporta el acceso a múltiples informaciones de sus titulares, que en

gran medida carecerá de relevancia para el proceso penal. Por eso, la regla
general es la de que su registro requiere una autorización judicial expresa e
individualizada:
— Si resulta previsible que, con ocasión de la práctica de un registro
domiciliario, vayan a aprehenderse dispositivos de este tipo o vaya a lograrse
acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución por la que el juez
autorice el registro habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su
caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la
información contenida en tales dispositivos.
— Si se ha producido de forma diferente la incautación de cualquiera de
esos dispositivos (v.g., el investigado los llevaba consigo cuando fue detenido) o
cuando se produce en un registro para el que no existía autorización específica
respecto de estos dispositivos, entonces no será posible el acceso a su contenido
hasta que no haya autorización judicial.
La STEDH de 30 de mayo de 2017, en el asunto Trabajo Rueda c.
España, reitera la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en relación con las
consecuencias del acceso por parte de las autoridades públicas al contenido de
archivos informáticos sin previa autorización judicial: salvo que se trate de
situaciones de urgencia, se producirá en tal caso una violación del derecho a la
intimidad del investigado que debería a su vez acarrear la ilicitud –y la
inutilizabilidad– de la prueba (y ello a pesar de la gravedad de los delitos
cometidos, pues con frecuencia se trata de archivos con material de pornografía
infantil).
En ese contexto, la STS de 19 de abril de 2017 se ocupa de la situación
que se produce cuando un dispositivo de almacenamiento masivo de
información es utilizado por varias personas (en el caso resuelto, se trataba de un
ordenador familiar) y uno de los usuarios accede a material almacenado por otro,
que sea revelador de la comisión de un delito (en el caso resuelto, la madre
accedió a fotografías que evidenciaban abusos sexuales del padre sobre la hija
común). A juicio del TS, el uso común y compartido del dispositivo impide que
pueda haber una expectativa razonable de privacidad por parte de cualquiera de
los usuarios respecto de los demás y, por tanto, impide que el acceso por uno de
ellos a contenidos generados por el otro se considere lesivo del derecho
fundamental a la intimidad. En consecuencia, las fotografías, entregadas por la
madre a las autoridades de persecución penal, debían considerarse prueba lícita y
podían fundar válidamente la condena del padre.
2º. El juez también podrá acordar el registro remoto sobre uno o varios
equipos informáticos, lo que incluye la utilización de datos de identificación y
códigos, así como la instalación de un software, que permitan, de forma remota y
telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del
contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema informático,
instrumento de almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos.

182
Esta medida solo será posible cuando se trate de la investigación de alguno de los
siguientes delitos:
— Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales.
— Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad
modificada judicialmente.
— Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa
nacional.
— Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier
otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de
comunicación.
La medida tendrá una duración máxima de un mes, prorrogable por
iguales períodos hasta un máximo de tres meses.
6. LAS INTERVENCIONES CORPORALES Y LA OBTENCIÓN DEL PERFIL DE

ADN
Bajo la genérica expresión «intervenciones corporales» se engloba un
conjunto de actuaciones, útiles para la investigación, que se proyectan sobre el
cuerpo humano, en sentido amplio y que, en esa medida, pueden tener incidencia
sobre derechos fundamentales (a la integridad física y/o a la intimidad corporal).
Nuestra legislación procesal penal no las contempla de modo sistemático y, en
muchos casos, no las regula siquiera de forma expresa. Por eso, ha sido la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que se ha encargado de ofrecer las
pautas básicas, sobre todo en la STC 207/1996, de 16 de diciembre (conocida
como «asunto del pelo»).
A juicio del Tribunal Constitucional, es preciso formular una primera
distinción entre inspecciones y registros corporales, de un lado, e intervenciones
corporales en sentido propio.
a) Las inspecciones y registros corporales suponen cualquier género de
reconocimiento del cuerpo humano, y entre ellas figuran el reconocimiento en
rueda, el examen dactiloscópico, el cacheo y los exámenes ginecológicos (v.g.
para verificar la posible comisión de un delito de aborto o contra la libertad
sexual). Este tipo de medidas, a juicio del TC, no vulnera en ningún caso el
derecho fundamental a la integridad física. Ahora bien, sí que pueden vulnerar el
derecho a la intimidad en caso de que se proyecten sobre partes íntimas del
cuerpo. En consecuencia, aquellas inspecciones o registros corporales que no se
proyecten sobre partes íntimas del cuerpo se pueden considerar diligencias de
investigación ordinarias y pueden ser ordenadas por el juez de instrucción, sin
mayores obstáculos. En cambio, las inspecciones y registros que afecten a partes

183
íntimas del cuerpo humano son medidas restrictivas de derechos fundamentales

y, por tanto, solo serán admisibles si se cumplen las exigencias del principio de
proporcionalidad. El principal problema en este punto es cumplir con el requisito
de la habilitación legal expresa: pues bien, al menos para el caso de las
exploraciones ginecológicas, la STC 37/1989 estableció que los arts. 399 y 478
LECrim constituían apoyo legal suficiente para justificar su práctica.
b) Hay intervenciones corporales en sentido propio cuando se trata de la
extracción del cuerpo humano de elementos externos (piel, cabello, uñas) o
internos (sangre, tejidos) para someterlos a pericia, así como en los casos de
exposición del cuerpo humano a radiaciones (rayos X, TAC, resonancia
magnética). A juicio del Tribunal Constitucional, estas intervenciones afectan
siempre al derecho fundamental a la integridad física, razón por la cual son en
todo caso diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales.
Por eso, en principio, solo serán posibles previa autorización judicial,
concurriendo exigencias de proporcionalidad y si existe una norma expresa que
las regule. Este ha sido el principal escollo, pues la LECrim no regulaba ninguna
de estas medidas de forma expresa, lo que hacía imposible utilizar las
intervenciones corporales como técnica al servicio de la investigación penal.
* Desde 2003 se ha paliado en parte esta situación, en lo relativo a las
intervenciones corporales necesarias para la obtención de perfiles de ADN. En
efecto, el art. 363 II LECrim, establece lo siguiente: «Siempre que concurran
acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en
resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que
resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin,
podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o
intervención corporal que resulten adecuados a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad».
Junto a ello, debe tenerse en cuenta lo establecido en la Ley Orgánica
10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN. En esta base de datos se integrarán
los ficheros de identificadores obtenidos a partir del ADN y se utilizará para dos
fines:
― La investigación y averiguación de delitos;
― Los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de
averiguación de personas desaparecidas.
La base de datos tendrá carácter policial y dependerá del Ministerio del
Interior. Se inscribirán en ella los datos de ADN obtenidos a partir de muestras
en procesos penales, así como patrones identificativos de cadáveres o personas
desaparecidas. Los datos de la base solo podrán usarse por las Unidades de
Policía Judicial de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, así como por las
autoridades judiciales y fiscales. Podrán cederse a autoridades judiciales,
policiales y fiscales de otros países (en el marco de los procedimientos de

184
cooperación judicial internacional) y a las policías autonómicas. En cualquier

caso, los datos solo podrán usarse en la investigación de los siguientes delitos:
delitos contra la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad
de las personas, el patrimonio (siempre que fuesen realizados con fuerza en las
cosas, o violencia o intimidación en las personas), así como en los casos de
delincuencia organizada.
* Es cada vez más frecuente que, más allá del ADN, pueda ser conveniente
o útil para una investigación penal acceder a los datos médicos (no
anonimizados) de quienes sean sospechosos. Dicho acceso, sin embargo, solo
será legítimo si cuenta con la autorización del paciente o con autorización
judicial debidamente motivada (STS 971/2022, de 16 de diciembre).
* Mención aparte merecen las pruebas de detección de alcohol y drogas a
las que se acude en materia de tráfico por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
para detectar la presencia de alcohol o de drogas en el organismo del conductor y
su incidencia sobre la conducción de vehículos a motor. Su regulación se efectúa
en el art. 14 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y
Seguridad Vial, desarrollado en los arts. 20 a 28 del Reglamento General de
Circulación. Se trata, por las circunstancias en que se practica, de una diligencia
policial, ni autorizada ni ratificable por el juez de instrucción, pero que puede ser
de utilidad en caso de que, con posterioridad, y como consecuencia del atestado
policial, se abra un proceso penal por delito contra la seguridad del tráfico. De la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto (SSTC 103/1985 y
107/1985) se pueden deducir las siguientes conclusiones:
― La utilización de dispositivos de detección del alcohol, como el
espirómetro o los tests de saliva, no es una injerencia en el derecho fundamental
a la integridad física. Tampoco lo es el análisis de sangre de contraste posterior,
en la medida en que su práctica es voluntaria.
― La realización de las pruebas de detección de alcohol o de drogas no
supone autoinculpación ni, por tanto, lesión al derecho fundamental a no declarar
contra sí mismo y a no confesarse culpable.
― Las pruebas de detección de alcohol y de drogas no son contrarias al
derecho fundamental a la presunción de inocencia y, por tanto, pueden utilizarse
como fundamento para dictar una sentencia penal de condena.
7. INFILTRACIÓN POLICIAL Y AGENTE ENCUBIERTO

La infiltración de agentes policiales encubiertos, regulada desde 1999 en
el art. 282-bis LECrim, surge ante la necesidad de reforzar las herramientas para
la lucha contra la delincuencia organizada: grupos de personas que, de manera
estable y con esquemas de funcionamiento análogos a los de una empresa
(distribución de roles, diversificación, etc.), se dedican a la comisión de delitos
con la finalidad primordial de obtener con ello un lucro económico.

185
Es preciso distinguir dos conceptos: de un lado, el de infiltración, que no

es sino una técnica para la investigación y el descubrimiento de determinados
hechos, es decir, para procurarse información; y, de otro, el de agente encubierto,
como instrumento al servicio de esta técnica.
Por infiltración puede entenderse la acción de aquel que, para obtener una
información que no es de acceso general y que le es necesaria, oculta tanto su
identidad real como sus intenciones y entra en contacto con las personas
aparentemente susceptibles de suministrársela, estableciendo con ellas una falsa
relación de confianza que, con el transcurso del tiempo, le permita obtener la
información deseada.
Lo esencial de toda infiltración es la ocultación de la identidad y de la
condición policial, así como de las intenciones del infiltrado, como punto de
partida para establecer con el paso del tiempo una relación de confianza que
permita el acceso a una información: es decir, el engaño y el abuso de la
confianza.
En cuanto al agente encubierto, lo distintivo es, ante todo, su condición de
funcionario de la Policía Judicial provisto, como herramienta primordial de
trabajo, de una identidad supuesta, proporcionada por el Ministerio de Interior,
que será la que le sirva de cobertura, y que podrá utilizar de forma general en el
tráfico jurídico y social.
Esta técnica de investigación está restringida a ciertos ámbitos delictivos:
grupos de tres o más personas dedicadas de forma estable a la comisión de los
siguientes delitos: secuestro de personas; prostitución; ciertos delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconómico; delitos contra los derechos de los
trabajadores; tráfico de especies de flora o fauna amenazada; tráfico de material
nuclear y radiactivo; delitos contra la salud pública; delitos de falsificación de
moneda; delitos de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos; delitos
de terrorismo; y, finalmente, delitos contra el patrimonio histórico.
Desde 2015, además, se permite expresamente que la infiltración policial
de agentes encubiertes se desarrolle en la red, en canales cerrados de
comunicación.
La infiltración se funda, antes que nada, en el engaño y en el abuso de
confianza por parte del Estado frente a sus ciudadanos. Supone, además, la
tolerancia y la comisión de delitos por parte del Estado: en efecto, no se
reacciona de forma inmediata ante la notitia criminis, y el agente encubierto
participará sin duda durante un tiempo en actividades ilícitas. Finalmente, ha de
reconocerse que también se puede poner en peligro la seguridad del tráfico
jurídico, por cuanto se consiente la entrada y participación en él de un sujeto
realmente inexistente (la «identidad supuesta» del agente encubierto).
Por eso, debe reconocerse que la infiltración policial lesiona en todo caso
el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en la medida en que
atenta contra la creación de vínculos de confianza entre las personas, confianza

186
que está en la base de la comunicación humana y sin la cual se extingue la

dimensión social y relacional de la persona. Si se asumiera genéricamente la
posibilidad de que las personas de nuestro entorno no son quienes dicen ser, y
que únicamente aspiran a obtener información que pueda implicarnos en un
proceso penal, nuestras relaciones sociales no serían iguales, pues la ausencia de
confianza haría imposible un margen normal de comunicación (cfr. art. 10.1 CE,
que proclama la dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad
como fundamentos del orden político y de la paz social).
Junto a ello, la infiltración policial también puede atentar contra los
derechos a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las
comunicaciones. A la intimidad, por cuanto el agente encubierto puede acceder a
informaciones y esferas íntimas del investigado y de terceras personas, que no
habrían consentido ese acceso de conocer su identidad e intenciones. A la
inviolabilidad del domicilio, por cuanto su cobertura le granjea el acceso al
agente encubierto a lugares que, en otro caso, le resultarían infranqueables sin
autorización judicial. Y también al secreto de las comunicaciones, en la medida
en que el infiltrado puede presenciar conversaciones y comunicaciones ajenas,
sirviéndose de su identidad de cobertura.
En tercer lugar, a través de la labor de los agentes encubiertos puede
quedar también en entredicho uno de los derechos fundamentales consagrados
por el art. 24.2 de la Constitución: el derecho a no declarar contra sí mismo, a
menudo denominado nemo tenetur se ipsum accusare. Porque si el investigado
fuera consciente de que el destino de la información que suministra a su
interlocutor es, como sucede con el infiltrado, su aportación como prueba de
cargo a un proceso penal contra él, no la facilitaría; y, de hecho, tendría derecho a
no hacerlo. Así, a través de la infiltración, se logra salvar uno de los grandes
obstáculos que siempre han existido a la hora de perseguir penalmente el delito:
el hecho de que el único que de verdad dispone de toda la información relevante
es el autor del delito.
Finalmente, y al margen ya de su incidencia sobre la esfera de los
derechos fundamentales del ciudadano, ha de reconocerse que la infiltración
policial suscita reparos de legitimidad constitucional desde un punto de vista más
general: porque, como ya se dijo, supone un quebranto al principio de legalidad y
de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que de ordinario han
de tener prohibida la tolerancia hacia el delito y la comisión delictiva. No es de
recibo que el Estado, a través de uno de sus agentes, pueda sin más participar en
conductas delictivas, pues él es el primero que ha de evitar tal género de
actividades. Y tampoco puede ser él quien deliberadamente consienta una lesión
a la seguridad del tráfico jurídico como la que se produce con la participación en
él de identidades supuestas, que muy posiblemente carecerán de base patrimonial
con la que hacer frente a responsabilidades de todo género.
Se puede sostener con base en todo lo anterior que la infiltración policial
es una diligencia de investigación que pone en tela de juego los derechos

187
fundamentales de los ciudadanos, así como ciertas reglas básicas del Estado de
Derecho. Por ello, su admisibilidad solo puede producirse si se ajusta a las reglas
generales que permiten este tipo de actuaciones: 1) justificación teleológica; 2)
habilitación legal expresa; 3) autorización judicial (en este punto, el art. 282-bis,
además de la autorización judicial, contempla una autorización del Ministerio
Fiscal, pero dando cuenta inmediata al juez); 4) resolución motivada; 5) que
existan indicios suficientes y razonables de que se está cometiendo o se ha
cometido una conducta delictiva; 6) la infiltración policial ha de presentarse en el
caso concreto como una diligencia de investigación proporcionada.
En cuanto a su régimen jurídico concreto, ha de señalarse lo siguiente:
a) La autorización para proceder a la infiltración de un agente encubierto
habrá de ser concedida por el juez de instrucción competente o por el Ministerio
Fiscal, dando cuenta inmediata a aquel.
b) La duración máxima de la autorización será de seis meses, prorrogables
por periodos iguales. La decisión sobre la prórroga de la autorización es judicial
en todo caso, y siempre que sea solicitada por la Policía. La decisión sobre la
prórroga supone una ocasión para el control del desarrollo de la infiltración, y la
valoración de sus resultados y sus perspectivas de cara al futuro.
c) Es imposible que el legislador regule en positivo las conductas que ha
de desarrollar el agente encubierto para investigar, dado que cada investigación
será diversa. Pero sí que se establece de modo genérico el deber del agente
encubierto de poner en conocimiento de la autoridad judicial toda la información
que vaya obteniendo, y a la mayor brevedad posible. Se trata con ello de asegurar
un control y un seguimiento cercanos del desarrollo de la investigación, en
garantía de los derechos de los investigados, pero también de la seguridad del
propio agente.
d) También se señala expresamente que las actividades investigadoras que
conlleven lesión de derechos fundamentales habrán de autorizarse judicialmente
y sujetarse a las previsiones legales. Se suscita con ello un importante problema
de límites a la actuación del agente encubierto.
Recuérdese cómo la propia infiltración puede resultar ya de por sí lesiva
de derechos fundamentales, especialmente del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Y nótese cómo, por este motivo, entre otros, su labor ha de contar
con el refrendo previo de una autorización judicial. Por eso, no cualquier
actividad del agente encubierto lesiva de derechos fundamentales necesita de una
autorización judicial nueva. Porque, sin necesidad de esta, el agente encubierto
puede llevar a cabo aquellas actividades lesivas de derechos fundamentales
cuando la lesión radique precisamente en el engaño que subyace a la infiltración:
esas conductas ya se encuentran justificadas por la autorización inicial para
proceder a la infiltración.
Así, a título de ejemplo, el agente encubierto puede sin más:

188
— Entrar en domicilios ajenos y lugares cerrados (aunque no puede

proceder a registros en ellos, pues no sería compatible con las formalidades
exigidas por la ley para esta actividad).
— Conversar con sospechosos, encausados y testigos y acceder así a
informaciones que estos no estarían obligados a suministrarle si actuara de forma
abierta (y, también, podrá grabar estas conversaciones incriminatorias).
En estos casos, es el propio consentimiento del sospechoso, del
encausado o del tercero el que justifica la actividad del agente; porque aunque
dicho consentimiento está viciado por el engaño, la incidencia del engaño sobre
estas personas es precisamente aquello que cubre la autorización judicial inicial.
En cambio, cuando la lesión al derecho fundamental excede del mero
engaño en que se funda la infiltración, será inevitable la sujeción a los requisitos
legales. Esto es lo que sucederá, a título de ejemplo, cuando se quieran
interceptar comunicaciones telefónicas, o postales, o efectuar registros. De forma
expresa, el art. 282-bis 7 LECrim señala que el juez competente podrá autorizar
la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan
mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun
cuando se desarrollen en el interior de un domicilio.
e) Si realmente se quiere diseñar una infiltración policial que sea adecuada
a los fines que de ella se esperan, debe asumirse la posibilidad de que el agente
encubierto pueda participar en ciertas conductas delictivas. Precisamente por este
motivo cabe entender que esta medida de investigación, además de lesiva de
derechos fundamentales, es contraria a principios básicos sobre los que se asienta
el Estado de Derecho.
Lo anterior, sin embargo, no supone atribuirle al agente encubierto una
patente de corso, sino que la ley establece una clara limitación a su conducta
también desde esta perspectiva. En concreto, establece en el art. 282-bis 5 I una
causa de justificación especial, de análoga significación a la del art. 20.7º CP,
que opera para exonerar al agente encubierto de responsabilidad penal por los
ilícitos penales en que pueda haber incurrido en el desarrollo de sus
investigaciones. En concreto, la conducta del agente no será antijurídica si era
necesaria y proporcionada a los fines de la investigación, y si, además, no supone
provocación al delito.
En particular, se establece que el juez pueda autorizar al agente
encubierto informático a intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por
razón de su contenido (v.g., con imágenes susceptibles de calificarse como
pornografía infantil) y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la
identificación de dichos archivos ilícitos.
Esta norma se complementa con una especialidad procesal para el caso de
que se persiga criminalmente al agente encubierto por algún delito cometido
durante la infiltración. Exige en tal caso el párrafo segundo del art. 282-bis 5 que
el instructor recabe informe de quien autorizó la identidad supuesta, que será el
juez de instrucción; informe que habrá de versar sobre los datos que permitan

189
valorar mejor hasta qué punto la conducta del agente se situó dentro o fuera de
los límites de la especial causa de justificación a que nos hemos referido.
f) Al agente encubierto se le dispensa protección en su doble condición de
servidor público que ha desarrollado una labor arriesgada y como testigo de
cargo en la instrucción y en el juicio oral. Esta protección puede ser distinta en
función de la fase del proceso en que nos encontremos:
Así, durante el desarrollo de la infiltración, quedará protegido por dos
vías: de un lado, por el secreto de sumario, que impedirá a los encausados saber
que están siendo investigados de forma encubierta; de otro, por la previsión del
art. 282-bis 1 II, a tenor de la cual se ordena que la identidad real del agente
encubierto se mantenga siempre reservada, fuera de las actuaciones. Durante esta
etapa el agente encubierto no ostenta aún la condición de testigo, sino
únicamente la de policía judicial.
Concluida la infiltración, pero aún durante la fase de instrucción, el agente
encubierto ostentará la condición de testigo en cuanto declare en calidad de tal
ante el instructor, y recibirá la protección general que la L.O. 19/1994 dispensa a
los testigos; además de que su identidad real se mantendrá en secreto.
Finalmente, si se llega al juicio oral, el art. 282-bis le permite al agente
servirse en él de su identidad supuesta, lo que significa que permanecerá oculta
hasta el final su identidad real: si la defensa solicita en ese momento conocer la
identidad del testigo protegido, se le suministrará la ficticia, no la real:
conociendo la identidad supuesta del agente encubierto, así como su condición de
tal, los acusados disponen de información razonablemente suficiente para
entender asegurado el respeto a su derecho de contradicción.
8. ACCESO A DATOS PNR (REGISTRO DE NOMBRES DE PASAJEROS)

La reciente Ley Orgánica 1/2020, de 16 de septiembre, sobre la utilización
de los datos del Registro de Nombres de Pasajeros para la prevención, detección,
investigación y enjuiciamiento de delitos de terrorismo y delitos graves, ha dado
carta de naturaleza a una nueva medida de investigación restrictiva de derechos
fundamentales: el acceso a los llamados «datos PNR» relativos a los pasajeros de
vuelos aéreos. Los datos PNR (Passenger Name Record) son los que se generan
cuando una persona se desplaza en avión y entre ellos se incluyen, entre otros, la
dirección y datos de contacto (número de teléfono, dirección de correo
electrónico), los datos de pago, incluida la dirección de facturación, los datos del
asiento, incluido el número, información relativa al equipaje, la fecha de reserva
y de emisión del billete, la información sobre viajeros frecuentes. Se trata de
datos que pueden afectar de forma clara a la privacidad de las personas afectadas,
razón por la cual es precisa una regulación muy detallada y exhaustiva.
La LO 1/2020 establece el deber general de las compañías aéreas y las
entidades de gestión de reserva de vuelos (como operadores turísticos y agencias

190
de viajes) de suministrar estos datos a la Unidad de Información sobre Pasajeros

(UIP), que se integra orgánicamente en el Centro de Inteligencia contra el
Terrorismo y el Crimen Organizado, dependiente de la Secretaría de Estado de
Seguridad del Ministerio del Interior. Este órgano será responsable del
tratamiento de los datos PNR, es decir, de trabajar con ellos de modo que
resulten de utilidad para identificar a las personas que puedan estar implicadas en
delitos de terrorismo y delitos graves, o para elaborar informes de inteligencia
estratégica y de análisis de riesgo. A partir de ahí, la LO 1/2020 se ocupa de
regular quién puede acceder a estos datos y con qué propósito. Y, por supuesto,
entre las autoridades competentes que pueden recabar datos PNR de la UIP se
encuentran las autoridades judiciales que se ocupen de la investigación y el
enjuiciamiento de delitos de terrorismo y de delitos graves.
La LO 1/2020 supone la trasposición a nuestro ordenamiento interno de
una Directiva europea (la Directiva 2016/681, de 27 de abril de 2016). La
STJUE de 21 de junio de 2022 (asunto C-818/19, Ligue des droits humains)
analizó la validez de la Directiva PNR y su compatibilidad con la Carta de
Derechos Fundamentales de la UE. Aunque llegó a la conclusión de que la
Directiva es conforme con aquella, subrayó igualmente la necesidad de que las
facultades que en ella se conceden se limiten a lo estrictamente necesario para la
prevención y la persecución del terrorismo y otros delitos graves.

191
LECCIÓN 11
LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. Cuestiones generales en relación con las medidas cautelares personales

en el proceso penal: 1.1. Concepto; 1.2. Presupuestos; 1.3. Características;
1.4. Medidas cautelares personales. ― 2. Citación cautelar. ― 3. Detención:
3.1. Concepto y presupuestos; 3.2. Derechos del detenido; 3.3. Duración
de la detención; 3.4. Puesta a disposición judicial del detenido; 3.5. El
procedimiento de «habeas corpus». ― 4. Prisión provisional: 4.1. Concepto
y presupuestos; 4.2. Duración de la prisión provisional; 4.3. Modalidades de
la prisión provisional; 4.4. Abono de condena e indemnización por prisión
indebida ― 5. Libertad provisional: 5.1. Concepto; 5.2. Presupuestos y
obligaciones accesorias. ― 6. Procedimiento para acordar la libertad o la
prisión provisional (con fianza): 6.1. Sustanciación del procedimiento; 6.2.
La resolución y el régimen de recursos; 6.3. Ejecución del auto de prisión.
― 7. Las órdenes de alejamiento. ― 8. Las medidas de protección de ciertas
clases de víctimas: 8.1. La orden de protección para las víctimas de la
violencia doméstica; 8.2. Las medidas de protección específicas para la
protección de las víctimas de la violencia de género; 8.3. Las medidas de
protección específicas para la protección de las víctimas menores de edad o
con la capacidad judicialmente modificada. ― 9. Medidas cautelares
especiales: 9.1. Privación del permiso de conducir vehículos de motor o de
la licencia para conducir ciclomotores; 9.2. Suspensión de función o cargo
público; 9.3. Prohibición de abandonar el territorio nacional; 9.4. Retirada
provisional de contenidos ilícitos. ― 10. Medidas cautelares personales
frente a personas jurídicas. ― 11. Medidas cautelares patrimoniales.
1. CUESTIONES GENERALES EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS

CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL
1.1. Concepto
El proceso penal, para desarrollarse, necesita del transcurso del tiempo.
Sin embargo, la propia extensión de su tramitación a lo largo del tiempo es fuente
de un grave riesgo: que el proceso se frustre y no pueda cumplir con sus
objetivos, y ello por varios tipos de razones:
a) De un lado, y respecto del objeto penal del proceso, ya sabemos que es
necesaria la presencia del encausado y su disponibilidad para los tribunales
penales: sin ello –salvo ciertas excepciones– no puede celebrarse la fase de juicio
oral ni, en consecuencia, dictarse sentencia. El riesgo de que el encausado se
sustraiga a la acción de la justicia quedando fuera de la disposición del tribunal
(riesgo de fuga) es así el riesgo de que el proceso penal no pueda siquiera
desarrollarse por todas sus fases ni cumplir los fines que tiene encomendados.

192
Asimismo, también se da el riesgo de que el encausado aproveche el lapso

de tiempo que requiere la sustanciación del proceso para destruir, ocultar o
alterar las fuentes de prueba en su contra, antes de que la autoridad judicial llegue
a conocer su existencia y a incorporarlas a la causa: en este caso, se corre el
riesgo de que el proceso fracase ante la ausencia sobrevenida de pruebas de
cargo.
Por otra parte, la experiencia demuestra cómo, en más ocasiones de las
deseables, el encausado que se halla en situación de libertad mientras se sustancia
el proceso utiliza esa condición para cometer nuevos hechos delictivos,
generándose con ello un sentimiento de impunidad en el delincuente y de
desprotección en la ciudadanía, que es radicalmente contrario a los fines que se
deben perseguir a través del proceso penal.
b) De otro lado, y respecto del objeto civil del proceso penal, es posible
que el investigado o encausado y/o los responsables civiles distintos del
investigado o encausado aprovechen el transcurso del tiempo que dura el proceso
para colocar sus bienes –que son los que deben afrontar las responsabilidades
derivadas de la acción civil– fuera del alcance del tribunal, de manera que cuando
llegue la hora de ejecutar la sentencia no existan en su patrimonio bienes sobre
los que hacerla efectiva.
A estas situaciones de riesgo o peligro, derivadas del necesario transcurso
del tiempo para tramitar un proceso, se las conoce como periculum in mora o
«peligro de demora». Y la solución que proporciona la Ley para subsanar estas
situaciones de riesgo son las medidas cautelares. Se trata de disposiciones
acordadas a título provisional por el tribunal, cuya función es asegurar que el
transcurso del tiempo no frustrará las finalidades del proceso. Su contenido varía
según el tipo de responsabilidad que se quiere asegurar (penal o patrimonial) y,
también, en función de la clase de peligro que se aprecie en cada caso concreto y
trate de combatirse.
En relación con el objeto penal del proceso, la ley faculta al órgano
jurisdiccional para imponer restricciones a la libertad personal del
encausado (medidas cautelares personales), con la finalidad de asegurar que
no se sustraerá a la acción de la justicia, que no destruirá, ocultará o alterará
las fuentes de prueba y, excepcionalmente, que no cometerá nuevos hechos
punibles. Y, en relación con el objeto civil, se permite restringir el poder de
disposición del presunto responsable civil sobre determinados bienes
(medidas cautelares patrimoniales), para asegurar que, cuando se llegue a la
sentencia de condena, habrá en su patrimonio activos suficientes sobre los
que proyectar la ejecución.
1.2. Presupuestos
Debe tenerse en cuenta que las medidas cautelares suponen una clara
invasión del poder público en la esfera personal de los sujetos pasivos del

193
proceso penal sin que aún se haya dictado una sentencia firme que declare su
responsabilidad penal y su responsabilidad civil. Es decir, las medidas cautelares
suponen: a) una limitación de la libertad personal (o de otros derechos), sin que
aún se haya declarado de manera irrevocable que el encausado es merecedor de
una sanción privativa de la libertad (o de otros derechos); b) una limitación de su
derecho a la libre disposición sobre su patrimonio, sin que aún se haya declarado
de manera irrevocable que el encausado es responsable de unos daños cuya
reparación ha de afrontar con su patrimonio.
Por eso mismo, el ordenamiento condiciona la adopción de medidas
cautelares a la comprobación por el órgano judicial de que concurren dos
presupuestos:
1) El periculum in mora: ha de acreditarse que realmente se da un peligro
concreto, en el caso de que se trate, de que el encausado tratará de sustraerse a la
acción de la justicia mediante su ocultación o fuga, o de que tratará de destruir,
alterar u ocultar las fuentes de prueba, o de que cometerá de nuevo hechos
punibles (medidas cautelares personales  objeto penal del proceso); o de que el
encausado o el responsable civil no encausado tratarán de colocar su patrimonio
fuera del alcance del tribunal, por ejemplo, ocultándolo o transmitiéndolo a
terceros (medidas cautelares patrimoniales  objeto civil del proceso).
2) La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris o fumus delicti
commisi: la existencia de indicios sólidos, racionales y fundados de que al final
del proceso se proclamará la culpabilidad y/o la responsabilidad civil de la
persona respecto de la cual se adoptan las medidas cautelares. Se trata, por tanto,
de la verosimilitud del objeto del proceso, es decir, que conste en la causa la
existencia de un hecho que revista los caracteres de delito del que una persona
aparezca como responsable probable (razonada atribución del hecho punible a
una persona determinada).
1.3. Características
Las medidas cautelares que se adoptan en el proceso penal, ya tengan
naturaleza personal o patrimonial, comparten una serie de características:
― Jurisdiccionalidad: las medidas cautelares solo pueden ser adoptadas
por el órgano jurisdiccional competente, durante cualquier momento de la
tramitación del procedimiento y siempre a través de resolución motivada. Ello es
así por su carácter restrictivo de derechos.
― Instrumentalidad: las medidas cautelares tienen como finalidad
garantizar la aplicación del ius puniendi y constituyen un medio para asegurar el
normal desarrollo del proceso penal al que están supeditadas en todo caso, no
pudiendo nunca ser adoptadas como medida de seguridad o como «pena
anticipada».
― Provisionalidad: la duración máxima de las medidas cautelares
coincide con la de la pendencia del proceso al que están supeditadas, aunque si

194
durante la tramitación del mismo se produce una variación de los presupuestos de

las medidas, estas podrán ser modificadas o dejadas sin efecto, de oficio o a
instancia de parte. Además, el legislador ha establecido unos plazos máximos de
duración a ciertas medidas, para evitar que una prolongación excesiva del
proceso genere un daño desproporcionado al sujeto frente a quien se acordaron.
― Proporcionalidad: como limitación a la libertad individual o a la
disponibilidad de ciertos bienes, las medidas cautelares pueden ser de intensidad
diversa, que el órgano jurisdiccional deberá modular para adecuarlas al fin que
con ellas se pretende y evitar así que se conviertan en «penas anticipadas»
incompatibles con la presunción de inocencia.
― Excepcionalidad: la necesaria compatibilización de la presunción de
inocencia y la inviolabilidad de la libertad personal con la adopción de medidas
cautelares hace que estas se hayan de acordar necesariamente con carácter
excepcional, de forma que la libertad del investigado o encausado en el proceso
sea respetada salvo que se estime indispensable, por razones de cautela o de
prevención especial, la pérdida de libertad, y ello dentro de los límites legales
establecidos al efecto. Dado que las medidas cautelares personales pueden
conllevar una privación o una limitación a la libertad del investigado o
encausado, han de sujetarse a las reglas generales sobre restricción de derechos
fundamentales en el proceso penal.
1.4. Medidas cautelares personales

La adopción de medidas cautelares personales supone el punto más crítico
del difícil equilibrio entre los dos intereses, aparentemente contrapuestos, sobre
los que gira el proceso penal: el respeto a los derechos del investigado o
encausado y el interés público en una persecución penal eficaz.
A través de las medidas cautelares personales se pretende, en primer
término, asegurar la presencia física del investigado o encausado en el proceso
penal durante todas sus fases, es decir, que se encuentre en todo momento a
disposición de la Administración de Justicia:
— durante la fase de instrucción (para la práctica de interrogatorios,
ruedas de reconocimiento, exámenes psiquiátricos, etc.);
— durante la fase de juicio oral (práctica de prueba, plenitud del derecho
de defensa);
— durante la impugnación de la sentencia;
— para la ejecución de la hipotética pena privativa de libertad que pudiera
imponérsele.
Y ello se logra, quiérase o no, a través de las limitaciones de su derecho a
la libertad, cuya intensidad variará en función del peligro en la demora y en
función también de la solidez de los indicios (apariencia de buen derecho).

195
Las medidas cautelares personales cuya finalidad consiste en asegurar la

presencia del investigado o encausado en el proceso penal son la citación
cautelar, la detención, la prisión provisional y la libertad provisional.
Como ya se ha dicho antes, las medidas cautelares personales también
pueden utilizarse para combatir peligros diversos al riesgo de fuga. Así, y según
se verá, la prisión provisional puede utilizarse también para conjurar el peligro de
que se oculten, alteren o destruyan pruebas de relevancia para el proceso. Y,
asimismo, también existen algunas medidas cautelares destinadas a evitar el
riesgo de reiteración delictiva por parte del investigado o encausado: con esta
finalidad puede adoptarse la prisión provisional, pero también otras medidas,
como las órdenes de alejamiento al amparo del art. 544-bis LECrim o las
diversas medidas previstas para la protección de las víctimas de la violencia
doméstica y de la violencia de género.
2. CITACIÓN CAUTELAR
También denominada orden de comparecencia, está regulada en los arts.
486 a 488 LECrim. Durante la instrucción, el juez podrá citar cautelarmente a
declarar a cuantas personas estime conveniente, personas que tendrán el deber de
comparecer al llamamiento judicial. Por eso, esta medida constituye la mínima
constricción posible a la libertad personal (le priva de la libertad de hacer cosa
distinta a comparecer). Con esta medida solo se persigue oír a la persona a quien
se impute un hecho punible, por lo que cumple una triple función: comunicarle la
imputación, posibilitar su actuación como parte y limitar la actividad del
investigado garantizando su disponibilidad al órgano instructor.
Si el citado no comparece ni justifica causa legítima que se lo impida, la
orden de comparecencia puede convertirse en orden de detención.
3. DETENCIÓN
3.1. Concepto y presupuestos

La detención es la privación de libertad de un sujeto con la finalidad de
ponerlo a disposición judicial, siempre que se encuentre comprendido en alguno
de los casos previstos en la ley (vid. arts. 17 CE y 489 LECrim). Se trata de una
medida cautelar de naturaleza provisionalísima que pueden adoptar la autoridad
judicial, el Ministerio Fiscal, la Policía e incluso los particulares.
La detención solo puede ser acordada en los casos (presupuestos)
previstos en la ley. Según la regulación legal, la detención puede producirse en
tres momentos diferentes: antes de la eventual incoación del proceso penal,
durante la tramitación del proceso y una vez concluido este.

196
1º. Detención practicada sin que exista causa pendiente (antes de que
haya comenzado el proceso penal)
— Los apartados 1º y 2º del art. 490 LECrim permiten a cualquier persona
detener a quien intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo y al
delincuente in fraganti. En estos casos, por tanto, se permite proceder a la
detención a los particulares (que tienen la facultad de efectuarla, pero no el
deber) y a la Autoridad judicial, al Fiscal o a la Policía (que tienen el deber).
— El apartado 4º del art. 492 LECrim permite que la Autoridad (= juez de
instrucción y Ministerio Fiscal) o agente policial detengan a quien fuese
considerado motivadamente como sospechoso de haber participado en un hecho
que presentara los caracteres de delito (aunque no sea sorprendido ni en el
momento de ir a cometerlo ni tampoco in fraganti).
2º. Detención practicada durante la tramitación del proceso
— Cualquier persona (= particulares y autoridad) puede proceder a la
detención de quien se fugare estando detenido o preso por causa pendiente, así
como al investigado o encausado que estuviere en rebeldía (art. 490 6º y 7º
LECrim).
— La Autoridad y los agentes de policía judicial tienen el deber de detener
al investigado o encausado que se encontrare en rebeldía por delito castigado con
pena superior a tres años de privación de libertad o al investigado o encausado
por delito castigado con pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del
hecho delictivo hicieren presumir que no comparecerá al llamamiento de la
Autoridad judicial (art. 492.3º LECrim). En este último caso no se procederá a la
detención si el procesado presta en el acto fianza bastante, a juicio de la
Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que
comparecerá cuando le llame el juez o tribunal competente.
3º. Detención practicada una vez concluido el proceso
Los arts. 490.3º, 4º, 5º y 7º y 492.1º LECrim facultan a cualquier
persona y obligan a la Autoridad o agente –respectivamente– a detener a
los condenados por delito que se fuguen del lugar en que estuviesen
custodiados.
No está claro si procede la detención cuando al presunto reo se le impute
un delito leve. El art. 495 LECrim señala que, si se imputa una «falta», solo
procederá su detención cuando no tuviese domicilio conocido ni diese fianza
bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle. Si se entiende
que las referencias legales a las faltas deben interpretarse ahora como referidas a
los delitos leves, entonces la limitación subsistiría todavía. Se trata de lo más
razonable, aunque en la práctica debe tenerse en cuenta que los límites entre un
delito y un delito leve dependen de factores que la persona que procede a la
detención no puede conocer (v.g., si el valor de lo hurtado excede o no de 400
euros); en estas situaciones la detención será posible, salvo que fuera manifiesto
el carácter leve de la conducta.

197
3.2. Derechos del detenido

Los derechos del detenido se contienen principalmente en los arts. 17 CE
y 520 LECrim y están pensados para la detención judicial o policial. También
resultan aplicables al sujeto contra el que se decrete la prisión provisional. Son
los siguientes:
1º. A que la detención se practique de la forma que menos perjudique al
detenido (o preso) en su persona, reputación y patrimonio.
En consecuencia, quienes acuerden la medida y los encargados de
practicarla así como de los traslados ulteriores, velarán por los derechos
constitucionales al honor, intimidad e imagen de aquellos, con respeto al derecho
fundamental a la libertad de información (v.g., evitando la difusión de imágenes
de personas esposadas).
2º. A ser informado por escrito, en lenguaje sencillo y accesible, en una
lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de
las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que
le asisten.
Cuando sea necesario, se adaptará la información a su edad, grado de
madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda
derivar una limitación de la capacidad para entender el alcance de la información
que se le facilita.
En concreto, los derechos que le asisten como detenido y de los que ha de
informársele son los siguientes.
a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar a
alguna o algunas de las preguntas que se le formulen (contestar parcialmente) o a
manifestar que solo declarará ante el juez (en caso de interrogatorio policial).
b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
c) Derecho a designar abogado y a ser asistido por él sin demora
injustificada.
En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de
inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación
telefónica o por videoconferencia con aquel, salvo que dicha comunicación sea
imposible
En relación con esta asistencia de letrado, se puede señalar lo siguiente:
— El detenido designará libremente a un abogado (salvo si la
detención es incomunicada), sin que ninguna autoridad o agente le pueda
efectuar recomendación alguna.
― Si el detenido no procede a efectuar la designación de abogado,
esta se hará de oficio (lo cual no conlleva necesariamente la gratuidad,
solo si realmente el detenido carece de recursos económicos). Lo mismo

198
se hará en caso de que el detenido designe un abogado que no acepte el

encargo, no sea hallado o no comparezca.
― El abogado designado de oficio tendrá que acudir al lugar donde
se encuentre el detenido o preso a la mayor brevedad y, en todo caso, en el
plazo máximo de tres horas desde la recepción del encargo. Si en dicho
plazo no compareciera, el Colegio de Abogados designará un nuevo
abogado del turno de oficio que deberá comparecer a la mayor brevedad y
siempre dentro del plazo indicado, sin perjuicio de la exigencia de la
responsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el
incompareciente.
― Aunque el derecho a la asistencia de abogado es como regla
irrenunciable, el detenido podrá renunciar válidamente a su derecho a la
asistencia letrada si el hecho motivador de la detención fuera susceptible
de ser tipificado exclusivamente como delito contra la seguridad en el
tráfico, siempre que se le haya facilitado información clara y suficiente en
un lenguaje sencillo y comprensible sobre el contenido de dicho derecho y
las consecuencias de la renuncia. El detenido podrá revocar su renuncia en
cualquier momento.
― La asistencia del abogado al detenido o preso durante la
declaración o el reconocimiento tiene un contenido determinado:
i) solicitar que se informe al detenido o preso de sus
derechos;
ii) pedir el reconocimiento médico del detenido o preso;
iii) intervenir en las diligencias de declaración del detenido,
en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de
reconstrucción de los hechos en que participe el detenido;
iv) Informar al detenido de las consecuencias de la
prestación o denegación de consentimiento a la práctica de
diligencias que se le soliciten.
Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras
mediante frotis bucal, el juez de instrucción, a instancia de la
Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la
ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las
medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser
proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su
dignidad.
v) solicitar al juez de instrucción o al funcionario de policía
que hubiesen practicado la diligencia la declaración o ampliación
de los extremos que considere convenientes, así como la
consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido
lugar durante su práctica;

199
vi) entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso

antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la
autoridad judicial (salvo que la detención sea incomunicada)
 Las comunicaciones entre el investigado o encausado y su
abogado tendrán carácter confidencial (sobre la relevancia básica de esta
regla, cfr. también la STEDH de 3 de febrero de 2015, Pruteanu c.
Rumanía). Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido
captadas o intervenidas, sea durante la asistencia del abogado al detenido o
preso, sea durante la ejecución de alguna medida de investigación, el juez
ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la
correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en
las actuaciones. Como excepción, no habrá confidencialidad cuando se
constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado
en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el
investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal.
d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean
esenciales para impugnar la legalidad de la detención o de la privación de
libertad.
e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar, o persona que
desee el detenido o preso, sin demora injustificada, su privación de libertad y el
lugar de custodia en que se halle en cada momento.
Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se
comuniquen a la oficina consular de su país. En caso de que el detenido tenga
dos o más nacionalidades, podrá elegir a qué autoridades consulares debe
informarse de que se encuentra privado de libertad y con quién desea
comunicarse.
f) Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con
un tercero de su elección. Esta comunicación se celebrará en presencia de un
funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que designen el juez o el
fiscal (salvo en caso de detención o prisión incomunicada)
g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a
comunicarse y a mantener correspondencia con ellas.
h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate
de extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial de la
actuación de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad auditiva, así
como de otras personas con dificultades del lenguaje.
Este derecho, previsto inicialmente para extranjeros, también se reconoce
a los nacionales españoles que se encuentren en las mismas circunstancias (STC
74/1987, de 25 de mayo).

200
i) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en

su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro
dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas.
j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para
hacerlo y condiciones para obtenerla.
k) Derecho a ser informado del plazo máximo legal de duración de la
detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del
procedimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su detención.
Este conjunto de derechos deberá figurar en un documento escrito, que se
le entregará al detenido y que este tendrá derecho a conservar en su poder durante
todo el tiempo de la detención.
Cuando no se disponga de una declaración de derechos en una lengua
que comprenda el detenido, se le informará de sus derechos por medio de un
intérprete tan pronto resulte posible. En este caso, deberá entregársele,
posteriormente y sin demora indebida, la declaración escrita de derechos en una
lengua que comprenda.
En caso de que el detenido sea menor o persona con la capacidad
modificada judicialmente, existen ciertas garantías adicionales:
Si se trata de un menor, será puesto a disposición de las Secciones de
Menores de la Fiscalía y se comunicará el hecho y el lugar de custodia a quienes
ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del mismo, tan pronto se
tenga constancia de la minoría de edad. En caso de conflicto de intereses con
quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del menor, se le
nombrará un defensor judicial a quien se pondrá en conocimiento del hecho y
del lugar de detención.
Si el detenido tuviere su capacidad modificada judicialmente, la
información de derechos se comunicará a quienes ejerzan la tutela o guarda de
hecho del mismo, dando cuenta al Ministerio Fiscal.
Si el detenido menor o con capacidad modificada judicialmente fuera
extranjero, el hecho de la detención se notificará de oficio al Cónsul de su país.
3.3. Duración de la detención

El art. 17.2 CE dispone que la detención preventiva no podrá durar más
del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de
72 horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad
judicial. El «esclarecimiento de los hechos» a que se refiere el mencionado
artículo supone únicamente la realización de las diligencias de carácter urgente
que lleva a cabo la policía según lo previsto en el art. 520 LECrim y que son
exclusivamente el reconocimiento de identidad y la declaración del detenido.
El plazo máximo establecido en el art. 17.2 CE puede ser ampliado hasta
durar un total de 10 días cuando haya sido declarado el estado de sitio (art. 16 LO

201
4/81) y hasta durar un total de 5 días en los supuestos de terrorismo (art. 520 bis
LECrim). El incumplimiento del plazo máximo de detención acarreará la
responsabilidad penal del funcionario de policía infractor (art. 164 CP).
El art. 520 ter LECrim contempla un supuesto singular, el de los
detenidos en espacios marinos por la presunta comisión de los delitos de
piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima. Los
derechos reconocidos en el art. 520 LECrim les serán aplicados en la medida que
resulten compatibles con los medios personales y materiales existentes a bordo
del buque o aeronave que practique la detención. Estos sujetos deberán ser
puestos en libertad o a disposición de la autoridad judicial competente tan pronto
como sea posible, sin que pueda exceder del plazo máximo de setenta y dos
horas. La puesta a disposición judicial podrá realizarse por los medios
telemáticos de los que disponga el buque o aeronave, cuando por razón de la
distancia o su situación de aislamiento no sea posible llevar a los detenidos a
presencia física de la autoridad judicial dentro del indicado plazo.
3.4. Puesta a disposición judicial del detenido

La puesta a disposición judicial del detenido es la finalidad básica que
persigue la detención. La entrega del detenido debe hacerse al juez de instrucción
más próximo (art. 496.1) y, habiendo varios, al que ese día estuviera de guardia.
Esta regla, prevista para que el detenido quede al amparo del órgano
jurisdiccional lo antes posible, presenta dos excepciones: 1) si la detención ha
sido ordenada por resolución judicial, el detenido deberá ser presentado ante el
órgano que la haya dictado; y 2) si se trata de delitos cometidos por bandas
armadas o terroristas, la puesta a disposición se hará a los Juzgados Centrales de
Instrucción (es decir, en Madrid).
A partir de la entrega, las actuaciones del órgano jurisdiccional dependen
de la fase en que se encontrara el proceso penal en el momento de practicarse la
detención:
a) Si la detención se produjo antes de que hubiera un proceso penal abierto
(supuesto muy habitual), el juez de instrucción practicará las primeras diligencias
y elevará la detención a prisión o decretará la libertad del detenido, según
proceda, en el plazo de 72 horas, a contar desde la entrega. Si el juez fuese
incompetente, hecho lo anterior, remitirá al que lo sea las diligencias y al sujeto
privado de libertad (art. 499 LECrim).
b) Cuando la detención se practique durante la pendencia de un
procedimiento, la ley distingue en función del órgano jurisdiccional al que se
haga la entrega. Si el detenido es entregado al juez de instrucción que está
conociendo de la causa, deberá este elevar la detención a prisión o dejarla sin
efecto en 72 horas. Si se trata de un juez distinto al que está conociendo de la
causa, deberá proceder según lo previsto en el art. 505.6 LECrim, en función de

202
que sea o no posible poner al detenido a disposición del juez competente en el

plazo de 72 horas.
c) Cuando la detención haya sido efectuada una vez terminado el proceso,
respecto de quien se fugó o se negó a su ingreso en centro penitenciario, el juez
que haya acordado la detención o a quien se entregue el detenido dispondrá que
este sea remitido de inmediato al establecimiento o lugar donde debiere cumplir
condena (art. 500 LECrim).
3.5. El procedimiento de habeas corpus

El procedimiento de habeas corpus, regulado en la LO 6/1984 de 24 de
mayo (LOHC), está previsto para las detenciones no jurisdiccionales efectuadas
irregularmente o mantenidas más allá del plazo fijado por las leyes, y su objeto
consiste en que un juez determine si es legítima una situación de privación de
libertad no acordada por un órgano jurisdiccional.
La LOHC otorga protección a las personas que se encuentran en alguna de
las siguientes situaciones:
― Las que se encuentran detenidas por alguna autoridad pública o por un
particular, sin que concurran los presupuestos legales o sin que se cumplan
las formalidades exigidas por la ley.
― Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o
lugar.
― Las que estén detenidas por un plazo superior al señalado en las leyes
si, transcurrido el plazo, no son puestas en libertad o entregadas al juez
más próximo al lugar de la detención.
― Las personas privadas de libertad en supuestos legítimos, pero a las que
no se les respeten los derechos que la Constitución y las leyes procesales
garantizan al detenido.
La competencia para conocer del procedimiento de habeas corpus
corresponde al juez de Instrucción del lugar donde se halle la persona privada de
libertad; si no se conoce, el del lugar donde se produjo la detención; en defecto
de lo anterior, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el
paradero del detenido (en casos de detención por terrorismo, corresponderá
directamente al Juez Central de Instrucción que esté de guardia).
La legitimación para instar el procedimiento se atribuye a la persona
privada de libertad, a su cónyuge o persona asimilada, descendientes,
ascendientes, hermanos, al Ministerio Fiscal y al Defensor del Pueblo. Cabe
también una incoación de oficio.
El procedimiento da comienzo con una petición escrita, que el propio
detenido (si es él quien lo promueve) puede formular ante la autoridad bajo cuya

203
custodia se encuentre y que esta deberá remitir al juez competente de inmediato.

No es necesaria la intervención de abogado ni de procurador.
Recibida la solicitud, el juez habrá de decidir si dicta auto incoando o no
el procedimiento: puede rechazarlo de plano si considera la petición
improcedente. Pero si dicta resolución incoando el procedimiento, habrá de
resolverlo en el plazo máximo de 24 horas. Las actuaciones que lo integran son
las siguientes: a) Puesta de manifiesto: la persona privada de libertad ha de ser
conducida de inmediato a presencia judicial, o bien acudirá el juez al lugar donde
se encuentre; b) Audiencia a los interesados (v.g., el privado de libertad, el Fiscal,
el funcionario que lo detuvo); c) Práctica de las pruebas que se consideren
oportunas.
Hecho lo anterior, el juez habrá de resolver. Si estima que la persona no ha
sido ilegalmente detenida, archivará las actuaciones. Si estima, por el contrario,
que la detención ha sido ilegítima, podrá acordar lo siguiente: su inmediata
puesta en libertad; la continuación de su privación de libertad, pero en
establecimiento distinto o bajo la custodia de personas distintas; o que el
detenido sea puesto de inmediato a disposición judicial.
4. PRISIÓN PROVISIONAL
4.1. Concepto y presupuestos

La prisión provisional o preventiva supone la privación de libertad del
encausado mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la tramitación
del procedimiento penal, dentro de los plazos señalados en la ley. Se trata de la
medida cautelar de mayor alcance y que incide más intensamente en el derecho
fundamental a la libertad personal: por ello debe acordarse con carácter
excepcional.
El art. 502.2 LECrim ofrece una regla general para esta materia, que no es
sino una concreción de la teoría general de la restricción de los derechos
fundamentales en el proceso penal: «La prisión provisional solo se adoptará
cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los
artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el
derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines
que con la prisión provisional».
Sentada esta premisa general, el art. 503 establece los requisitos de los que
depende la adopción de la prisión provisional:
1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que
presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o
superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración
inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados
ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

204
2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable

criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de
prisión.
3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes
fines:
a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso,
cuando pueda inferirse racionalmente un peligro de fuga.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la
naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al
investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de este, así
como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos
supuestos en los que el asunto ha de tramitarse por los cauces del procedimiento
para el enjuiciamiento rápido.
De forma especial, cabe presumir la existencia de riesgo de fuga cuando el
sujeto no hubiere comparecido en los dos años inmediatamente anteriores, sin
motivo justificado, al llamamiento en calidad de investigado realizado por
cualquier Juzgado o Tribunal en la misma o en otra causa penal por delito, o
hubiere sido declarado rebelde en un procedimiento penal. En estos supuestos no
será aplicable el límite que respecto de la pena se establece de manera general
para que sea procedente la prisión provisional.
b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba
relevantes para el enjuiciamiento, en los casos en que exista un peligro fundado y
concreto de que se hiciera.
No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando
pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa
o de la falta de colaboración del investigado o encausado en el curso de la
investigación.
Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del
investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de
prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos o
quienes pudieran serlo
c) Evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos
delictivos, lo que incluye evitar que el investigado o encausado pueda actuar
contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las
personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (violencia doméstica).
Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del
hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.
En el ámbito específico contamos con el sistema VdG o VioGén, de
seguimiento integral en los casos de violencia de género. Se trata de una
plataforma de inteligencia artificial que se mantiene constantemente actualizada
y que integra, tecnológicamente, toda la información disponible sobre un caso o

205
sobre una víctima. VioGén se nutre de información que procede, entre otros, de
declaraciones de la víctima y de testigos, de Registros oficiales, de dispositivos
de geoposicionamiento, de antecedentes policiales y de registros accesibles por
las unidades de policía judicial. Entre las utilidades que ofrece el sistema
VioGén está la de valorar el nivel de riesgo de padecer nuevas agresiones, a
partir de un número elevado de indicadores (entre ellos, v.g., que el presunto
agresor se haya fugado; la existencia de vejaciones, insultos, humillaciones,
violencia física o sexual; un previo empleo de armas contra la víctima; el acceso
a armas; una hipotética escalada en la gravedad o en la frecuencia de las
agresiones o amenazas).
Estos datos se someten a algoritmos que valoran las puntuaciones
introducidas respecto de cada uno de los indicadores de riesgo y devuelven una
valoración de riesgo en cinco niveles («no apreciado», «bajo», «medio», «alto»
y «extremo»), que se comunica al Juzgado de Violencia sobre la Mujer y a la
Fiscalía. Aunque su finalidad primordial es el establecimiento de un plan
personalizado de seguridad para cada víctima, cabe utilizarlo –en principio como
un elemento más– a la hora de valorar las circunstancias fácticas que justifiquen
la adopción de medidas cautelares de protección a la víctima –incluidas, no se
olvide, la prisión provisional y otras medidas limitativas de la libertad
ambulatoria–.
Además, solo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando
concurran los requisitos siguientes:
― Que el hecho delictivo imputado sea doloso.
― Que el máximo de la pena prevista para el delito sea igual o superior a
dos años de prisión. Este límite no será aplicable en dos casos: a) cuando se trate
de evitar que el investigado o encausado vuelva a actuar contra la víctima; b)
cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o
circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda
racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando
concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión
de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.
Como puede apreciarse, la prisión provisional es una medida cautelar de
naturaleza personal a través de la cual se pueden combatir tres clases de peligro
diferente que amenazan, de igual manera, el éxito del proceso penal:
― El riesgo de fuga del investigado o encausado, que impide que el
proceso pueda desarrollarse por todos sus trámites y desembocar en una
sentencia condenatoria.
― El riesgo de destrucción, ocultación o alteración de las fuentes de
prueba, que puede impedir igualmente el dictado de una sentencia de condena.
― El riesgo de que el investigado o encausado reitere su actividad
delictiva, que compromete también los fines político-criminales de los que es
instrumento el proceso penal.

206
4.2. Duración de la prisión provisional

La prisión provisional, como toda medida cautelar, queda sin efecto
cuando concluye el proceso (pudiendo ser sustituida por prisión definitiva en
caso de que la sentencia sea condenatoria): es decir, por definición no puede
durar más que el propio proceso penal. Además de lo anterior, el art. 17.4 CE
establece que «por ley se determinará el plazo máximo de la prisión provisional».
El cumplimento de este plazo, establecido para evitar que el investigado o
encausado (que goza de la presunción de inocencia) quede sometido a una
privación de libertad excesivamente prolongada a causa de las dilaciones
indebidas en que se incurra en el proceso, determina la extinción ex lege de la
medida cautelar.
Por eso, el art. 504.1 LECrim señala, de modo general, que la prisión
provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines
que tiene encomendados y en tanto subsistan los motivos que justificaron su
adopción.
De manera más concreta, el límite máximo de duración de la prisión
provisional se determina en función de la finalidad que se persigue con la prisión
provisional en cada caso concreto, esto es, en función del tipo de peligro de
demora que se quiere combatir.
1º. Prisión provisional decretada para combatir el riesgo de fuga o el
riesgo de reiteración delictiva: en este caso, su duración no podrá exceder de un
año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres
años, o de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera
superior a tres años.
Cabe deducir de lo anterior que, como regla, no procederá la prisión
provisional si el delito tiene asignada por ley una pena distinta a la de prisión.
No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que
la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá,
siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 505, acordar mediante auto
una sola prórroga de hasta dos años si el delito tuviere señalada pena privativa de
libertad superior a tres años, o de hasta seis meses si el delito tuviere señalada
pena igual o inferior a tres años. La prórroga solo podrá acordarse mientras no se
hubiere agotado el primer periodo de duración de la prisión.
En caso de que el investigado o encausado fuere condenado y hubiera
recurrido la sentencia, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de
la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia.
2º. Prisión provisional decretada para evitar el riesgo de alteración,
destrucción u ocultación de las fuentes de prueba: su duración no podrá exceder
de seis meses.
No obstante, cuando se hubiere decretado la prisión incomunicada o el
secreto del sumario, si antes del plazo de los seis meses se levantare la

207
incomunicación o el secreto, el juez o tribunal habrá de motivar la subsistencia

del presupuesto de la prisión provisional.
* Agotados los plazos máximos para la prisión provisional, el investigado
o encausado habrá de ser puesto en libertad. Ahora bien, esto no impedirá que se
vuelva a acordar la prisión provisional en el caso de que el investigado o
encausado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer a cualquier llamamiento
del juez o tribunal (y, en tal caso, la prisión tendrá la duración del acto procesal
para el que fue llamado el investigado o encausado: normalmente, habrá sido
llamado para acudir al juicio oral, razón por la cual podrá extenderse durante toda
su duración).
La puesta en libertad del investigado o encausado por agotamiento de los
plazos máximos de duración de la prisión provisional conlleva en la práctica un
alto grado de peligro de que el sujeto se sustraiga a la acción de la justicia. Para
evitarlo, la mejor solución es, por supuesto, que no sea necesario agotar dichos
plazos. A tal fin, el art. 504.6 LECrim ha dispuesto una serie de mecanismos
cuya finalidad es acelerar aquellos procesos penales en que alguno de los
investigados o encausados se encuentra en prisión provisional: en cuanto se
constate que la medida de prisión provisional ya ha excedido de las dos terceras
partes de su duración máxima, el juez o tribunal que conozcan de la causa y el
Ministerio Fiscal comunicarán esta circunstancia al presidente de la sala de
gobierno y al fiscal-jefe, a los efectos de que se adopten las medidas precisas
para imprimir a las actuaciones la máxima celeridad. Entre estas medidas se
contempla expresamente la atribución de preferencia al proceso en cuestión
sobre los demás.
Para el cómputo de los plazos de duración máxima de la prisión se tendrá
en cuenta el tiempo que el investigado o encausado hubiere estado detenido o
sometido a prisión provisional por la misma causa. De este cómputo se excluirá,
sin embargo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones no imputables a la
Administración de Justicia.
4.3. Modalidades de la prisión provisional

El régimen de la prisión provisional no es necesariamente uniforme, sino
que admite varias modalidades:
1º. Prisión comunicada: es la situación ordinaria durante la cual el preso
puede disfrutar de todos los derechos reconocidos en la ley (los mismos que se
reconocen al detenido: art. 520 LECrim).
2º. Prisión incomunicada: supone la restricción de aquellos derechos del
preso que le permiten un contacto con el exterior, para evitar que se ponga en
peligro la investigación. Está regulada en los arts. 509 y 510 LECrim:
― La detención o prisión incomunicadas se podrán acordar cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) necesidad urgente de evitar
graves consecuencias que puedan poner en peligro la vida, la libertad o la
integridad física de una persona; o b) necesidad urgente de una actuación

208
inmediata de los jueces de instrucción para evitar comprometer de modo grave el

proceso penal. En la resolución que acuerde la incomunicación (o su prórroga)
habrán de hacerse constar los motivos por los que se decreta.
En ningún caso podrán ser objeto de detención incomunicada los
menores de dieciséis años.
― La incomunicación de los detenidos o presos durará el tiempo
estrictamente necesario para practicar con urgencia las diligencias tendentes a
evitar los peligros mencionados. En términos generales, la incomunicación no
podrá extenderse más allá de cinco días; excepcionalmente, si la prisión se
acuerda en causa por delitos de terrorismo o por actividades propias de la
delincuencia organizada, la incomunicación podrá prorrogarse por otro plazo no
superior a cinco días.
― El incomunicado podrá asistir con las precauciones debidas a las
diligencias en que le dé intervención la ley cuando su presencia no pueda
desvirtuar el objeto de la incomunicación. También se le permitirá contar con los
efectos que él se proporcione, siempre y cuando a juicio del juez o tribunal no
frustren los fines de la incomunicación. El preso no podrá realizar ni recibir
comunicación alguna. No obstante, el juez o tribunal podrá autorizar
comunicaciones que no frustren la finalidad de la prisión incomunicada y
adoptará, en su caso, las medidas oportunas.
3º. Arresto domiciliario: según el artículo 508.1, el juez o tribunal podrá
acordar que la medida de prisión provisional del investigado o encausado se
verifique en su domicilio, cuando por razón de enfermedad el internamiento
entrañe grave peligro para su salud. Esta modalidad domiciliaria de la prisión
provisional se acordará con la vigilancia que resulte necesaria. El juez o tribunal
podrá autorizar que el investigado o encausado salga de su domicilio durante las
horas necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia
precisa.
4º. Asimismo, y si el investigado o encausado se hallara sometido a
tratamiento de desintoxicación o deshabituación de sustancias estupefacientes y
el ingreso en prisión pudiera frustrar el resultado de dicho tratamiento, la medida
de prisión provisional podrá ser sustituida por el ingreso en un centro oficial o en
una organización legalmente reconocida para la continuación del tratamiento,
siempre que los hechos objeto del proceso penal sean anteriores al inicio del
tratamiento. En este caso, el investigado o encausado no podrá salir del centro sin
la autorización del juez o tribunal que hubiera acordado la medida.
4.4. Abono de condena e indemnización por prisión indebida

Según el art. 58 CP, si el encausado es finalmente condenado, el tiempo de
privación de libertad sufrido preventivamente se le abonará (= computará) en su
totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que
dicha privación haya sido acordada. Cuando no pueda ser así (porque no fue

209
condenado, o porque estuvo más tiempo en prisión preventiva del que

correspondía a la pena impuesta), ese tiempo se le abonará para el cumplimiento
de las penas que pudieran imponérsele en otros procesos por otros hechos,
siempre que hayan sido anteriores a su ingreso en prisión preventiva (esto último
quiere decir que el tiempo pasado en prisión preventiva no atribuye al encausado
una especie de «bono» que le permita delinquir de cara al futuro sabiéndose en
parte impune).
En la práctica se suscita un problema cuando un sujeto se encuentra
simultáneamente cumpliendo pena de prisión por un delito y en situación de
prisión provisional respecto de otro: en principio, la prisión provisional en estos
casos podría ser innecesaria, pues el sujeto ya se encuentra privado de libertad;
no obstante, la concurrencia de situaciones conduce a que el sujeto no pueda
disfrutar de ciertos beneficios penitenciarios (como los permisos de salida),
justamente para evitar el riesgo de fuga. En cualquier caso, se plantea la pregunta
de si el tiempo que un sujeto ha pasado en esta situación de concurrencia de
ejecución de pena de prisión y prisión preventiva puede ser abonado o no en caso
de condena posterior: el Tribunal Supremo venía señalando que no era posible,
pero la STC 57/2008 de 28 de abril estableció que, al menos en determinados
casos, sí que era procedente. Las consecuencias de este criterio jurisprudencial
han sido fuertemente criticadas (cfr. STS de 10 de diciembre de 2009). Por esta
razón, la reforma del Código Penal de 2010 se aprovechó para modificar el art.
58.1 CP e impedir el resultado interpretativo propuesto por el TC.
En concreto, el art. 58.1 CP establece ahora lo siguiente: «1. El
tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en
su totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la
pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada,
salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad
impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea
abonable en ella.»
El TC, no obstante, parece haberlo dejado sin efecto en sus
sentencias 92/2012, de 7 de mayo y 158/2012, de 17 de septiembre.
Además, a tenor del art. 294 LOPJ, si el encausado es absuelto o respecto
de él se ha dictado auto de sobreseimiento libre en la fase intermedia, tiene
derecho a una indemnización como consecuencia de los perjuicios que le ha
causado su estancia indebida en prisión. Este derecho oscila en su cuantía en
función del tiempo de privación de libertad y de sus consecuencias personales y
familiares. Prescribe en el plazo de un año, a contar desde que pudo ejercitarse. Y
se ejercita en vía administrativa, es decir, dirigiendo una petición al Ministerio de
Justicia, que se tramita conforme a las reglas propias para exigir la
responsabilidad patrimonial del Estado.
Durante años, el art. 294 LOPJ limitaba el derecho a esta indemnización
a que la absolución –o el sobreseimiento libre– se hubieran acordado por
inexistencia del hecho delictivo; quedaban fuera, en cambio, quienes hubieran

210
sido absueltos «por falta de pruebas». Se generaba con ello una especie de doble
categoría de «inocentes», absolutamente incompatible con la presunción de
inocencia, que arrojaba sobre parte de ellos una especie de sombra o sospecha
permanente de culpabilidad. La STC 85/2019, de 19 de junio, acabó con esta
distinción, declarando la inconstitucionalidad de los incisos del precepto que
limitaban el derecho a la indemnización por prisión indebida a los casos de
absolución o sobreseimiento libre por inexistencia del hecho delictivo –por ser
contrarios a los arts. 14 y 24 CE–.
5. LIBERTAD PROVISIONAL
5.1. Concepto
La libertad provisional es la situación en que se encuentra el encausado,
que conserva su libertad durante la tramitación del proceso, pero condicionada a
la prestación de ciertas obligaciones accesorias que tienen por objeto asegurar su
presencia en el proceso penal. Con la libertad provisional se logra compatibilizar
la adopción de medidas que aseguren el normal desarrollo del proceso penal con
el mantenimiento de la libertad individual del investigado o encausado, por lo
que debe configurarse como la regla general en la adopción de medidas
cautelares personales –y la prisión provisional como la excepción–.
En ocasiones, los medios de comunicación social se refieren a esta
situación con la peculiar denominación de «libertad con cargos», para poner de
manifiesto que el sujeto se encuentra libre –que es algo que la opinión pública
podría reprobar–, pero formalmente imputado.
5.2. Presupuestos y obligaciones accesorias

La libertad provisional se configura como una alternativa a la prisión
provisional: procederá en caso de que el juez considere necesario prevenir el
riesgo de fuga del investigado o encausado pero no considere procedente adoptar
la prisión provisional.
Con objeto de garantizar la presencia del encausado en el juicio oral, la
LECrim establece dos obligaciones accesorias con las que se puede condicionar
la libertad provisional acordada por el juez:
1º. La prestación de fianza. Se trata de una obligación accesoria que no es
preceptiva: en la resolución en que decrete la libertad provisional, el juez decidirá
si el investigado o encausado ha de dar o no fianza para continuar en libertad y,
asimismo, fijará la calidad y cantidad de la que habrá de prestar (art. 529). A tal
efecto, se tomarán en cuenta la naturaleza del delito, el estado social y
antecedentes del investigado o encausado y las demás circunstancias que
pudieran influir en el mayor o menor interés de este para ponerse fuera del
alcance de la autoridad judicial.

211
Resultan aplicables a la fianza para la libertad provisional las normas de

las fianzas para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias en cuanto
a la constitución, admisión, calificación y sustitución. Si el procesado no presenta
o amplía la fianza en el término que se le señale, será reducido a prisión. La
fianza se cancelará cuando el fiador personal lo pidiere, presentando a la vez al
encausado; si este es reducido a prisión; cuando se dicte auto firme de
sobreseimiento o sentencia firme absolutoria o cuando, siendo condenatoria, se
presente el reo para cumplir la condena; y por muerte del investigado o
encausado estando pendiente la causa (arts. 540 a 542 LECrim).
En caso de que el investigado o encausado incumpla su deber de
comparecencia y se sustraiga a la acción de la justicia, el importe de la fianza se
lo adjudicará el Estado. Si la fianza la prestó un tercero, antes de proceder el
Estado a adjudicársela se le concederá un plazo de diez días para que presente al
investigado o encausado; solo si en ese plazo no lo hace se apropia el Estado de
la fianza.
2º. La obligación de comparecer ante el juez. Siempre que el juez acuerde
la libertad provisional, con o sin fianza, el inculpado tendrá la obligación de
comparecer en los días que le fueran señalados y cuantas veces fuera llamado
ante el juez o tribunal que conozca de la causa (art. 530 LECrim). Las
comparecencias podrán tener una periodicidad variable, según el mayor o menor
riesgo de fuga. En la práctica es frecuente señalar los días 1 y 15 de cada mes.
Cuando se produzca la excarcelación del investigado o encausado por el
transcurso de los plazos legales de duración de la prisión provisional, el
investigado o encausado quedará en situación de libertad provisional sin fianza,
pero quedará sujeto a la obligación de comparecencia periódica.
6. PROCEDIMIENTO PARA ACORDAR LA PRISIÓN PROVISIONAL Y LA

LIBERTAD PROVISIONAL (CON FIANZA)
El procedimiento por el que se regula la adopción de la prisión provisional
y de la libertad provisional con fianza es común. Las principales características
son dos:
― En primer término, es necesaria la celebración de una audiencia o
comparecencia (conocida en la práctica con el diminutivo de «vistilla»), en la que
se decidirá sobre la adopción de la prisión o libertad provisionales.
― Y, en segundo término, ha de destacarse que ni la prisión provisional ni
la libertad provisional con fianza se pueden adoptar de oficio: el juez solo podrá
acordarlas si así lo solicita el fiscal o alguna de las acusaciones personadas en la
causa.

212
6.1. Sustanciación del procedimiento

El art. 505 LECrim regula de forma pormenorizada el procedimiento que
ha de seguirse a tal fin.
En cuanto el detenido sea puesto a disposición del juez de instrucción que
deba conocer de la causa, este podrá, sin más trámites, decretar su libertad
provisional sin fianza. Ahora bien, si considera que la situación puede hacer
necesaria la adopción de la prisión provisional o de la libertad provisional con
fianza, convocará a una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes
acusadoras podrán interesar que se decrete alguna de estas medidas (esta
audiencia recibe en el foro la denominación coloquial de «vistilla»).
Esta audiencia deberá celebrarse dentro de las setenta y dos horas
siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al
investigado o encausado, que deberá estar asistido de letrado por él elegido o
designado de oficio, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.
Esta misma audiencia habrá de celebrarse también para solicitar y
decretar, en su caso, la prisión provisional o la libertad provisional con fianza del
investigado o encausado, cuando este no se encuentre detenido. En tal caso, sin
embargo, la fecha para su celebración se fijará sin sujeción al plazo de las 72
horas.
En la audiencia, el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora podrán
solicitar que se decrete la prisión provisional del investigado o encausado o su
libertad provisional con fianza. En tal caso, quienes hubieran concurrido podrán
realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en
el acto o dentro de las setenta y dos horas antes indicadas. Los medios de prueba
deberán referirse a la concurrencia o no de los presupuestos para la adopción de
la medida cautelar que solicite quien los proponga (verosimilitud del delito,
riesgo de fuga, existencia de antecedentes, peligro de ocultación de pruebas, etc.).
El juez o tribunal decidirá sobre la procedencia o no de la prisión o de la
imposición de la fianza. Si ninguna de las partes las hubiera solicitado, entonces,
según se ha dicho, acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del
investigado o encausado que estuviere detenido.
Si por cualquier razón la audiencia no pudiera celebrarse, el juez podrá
acordar por sí solo la prisión provisional o la libertad provisional con fianza, si
concurrieran sus presupuestos. No obstante, dentro de las siguientes setenta y dos
horas, el juez convocará una nueva audiencia, con sujeción a las reglas
ordinarias, y tras la que solo podrá mantenerse la prisión o la libertad provisional
con fianza si alguno de los acusadores lo solicita.
Se plantea un supuesto especial en caso de que el detenido fuera puesto a
disposición de un juez distinto del juez que conociere o hubiere de conocer de la
causa. En principio, el juez que reciba al detenido habrá de remitírselo al juez
competente para que ante él se celebre, en su caso, la audiencia y se decrete

213
alguna de las medidas cautelares que nos ocupan. Ahora bien, en caso de que, por
las razones que sea, el detenido no pudiera ser puesto a disposición del juez
competente en el plazo de setenta y dos horas, procederá el juez que hubiera
recibido al detenido a celebrar la audiencia sobre medidas cautelares en los
términos que ya hemos expuesto. No obstante, una vez que el juez competente
reciba las diligencias, oirá al investigado o encausado, asistido de su abogado, tan
pronto como le fuera posible y dictará la resolución que proceda –lo que le
permitirá revocar la medida acordada–.
6.2. La resolución y el régimen de recursos

Las resoluciones que se dicten sobre la situación personal del investigado
o encausado adoptarán la forma de auto. El auto que acuerde la prisión
provisional o disponga su prolongación expresará los motivos por los que la
medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que
justifican su adopción.
Si el sumario hubiera sido declarado secreto, el juez deberá notificar el
auto de prisión al investigado o encausado, pero podrá declarar secretos –y, por
tanto, omitirlos de la copia que sea notificada al investigado o encausado –
aquellos extremos cuyo conocimiento por parte de este pudiera perjudicar el éxito
de las investigaciones declaradas secretas. En todo caso, el art. 505.3 LECrim [en
consonancia con el art. 520.2 d)] establece que el abogado defensor tendrá acceso
a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la
privación de libertad del investigado o encausado. En ningún caso se omitirá en la
notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los
fines previstos en el art. 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce
el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto íntegro al investigado o
encausado.
Además, y como medida de protección a la víctima, se dispone que los
autos relativos a la situación personal del investigado o encausado se pondrán en
conocimiento de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito cuya
seguridad pudiera verse afectada por la resolución.
Contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión
provisional o acuerden la libertad del investigado o encausado podrá ejercitarse
el recurso de apelación. Este recurso se tramitará según dispone el art. 766
LECrim y con carácter preferente. La apelación carece de efecto suspensivo: por
eso, si la resolución recurrida acordó la libertad provisional bajo fianza o la
prisión provisional, estas se harán efectivas mientras se tramita el recurso.
En los casos en que, por secreto de sumario, el auto de prisión no se
hubiera notificado íntegramente al investigado o encausado, este también podrá
recurrir el auto íntegro cuando le sea notificado.
De acuerdo con el carácter provisional de las medidas cautelares
personales, el art. 539 LECrim establece que los autos de prisión y libertad
provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa.

214
Consecuentemente, el investigado o encausado podrá ser preso y puesto en

libertad cuantas veces sea procedente, y la fianza podrá ser modificada en lo que
resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio.
En concreto, si lo que se pretende es acordar la prisión o la libertad
provisional con fianza de quien estuviera en libertad o agravar las condiciones de
la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad
provisional con fianza, será preciso que lo solicite el Ministerio Fiscal o alguna
parte acusadora, resolviéndose previa celebración de la comparecencia a que se
refiere el art. 505.
No obstante, si a juicio del juez o tribunal concurrieren los presupuestos
del art. 503, procederá a dictar auto de reforma de la medida cautelar, o incluso
de prisión, si el investigado o encausado se encontrase en libertad, pero debiendo
convocar, para dentro de las setenta y dos horas siguientes, a la indicada
comparecencia.
Por el contrario, si el cambio es favorable para el investigado o encausado,
la regla se invierte: si el juez entiende que procede la libertad de quien se hallaba
preso, o bien la modificación del régimen de la prisión provisional en términos
más favorables para el investigado o encausado, podrá acordar dichos cambios en
cualquier momento, de oficio y sin necesidad, por tanto, de someterse a la
petición de parte alguna.
6.3. Ejecución del auto de prisión

Para llevar a efecto el auto de prisión se expedirán dos mandamientos:
― Uno, dirigido a la Policía Judicial o agente judicial, en su caso, que
haya de ejecutarlo.
― Otro, al director del establecimiento que deba recibir al preso.
En el mandamiento se consignarán los datos personales que consten del
investigado o encausado, el delito que dé lugar al procedimiento y si la prisión ha
de ser con comunicación o sin ella.
Los directores de los establecimientos no recibirán a ninguna persona en
condición de preso sin que se les entregue mandamiento de prisión.
Una vez producido el ingreso del encausado en prisión provisional, el
principal problema es hacer compatible la privación de libertad con la presunción
de inocencia, de la que el preso provisional debe disfrutar, pues aún no ha sido
declarado culpable por sentencia firme. Se quiera o no, la situación de prisión
provisional impide el ejercicio de muchos otros derechos fundamentales y
somete al encausado a un régimen penitenciario que está pensado
primordialmente para lograr la reinserción de quienes ya han sido condenados.

215
Asimismo, y una vez dictado auto por el que se acuerde la libertad del
preso, inmediatamente se expedirá mandamiento al director del establecimiento
para que le dé cumplimiento.
7. LAS MEDIDAS DE ALEJAMIENTO

El art. 544 bis LECrim contempla unas medidas cautelares especiales,
cuya finalidad consiste primordialmente en la protección de las víctimas de
ciertos delitos: a través de ellas se pretende conjurar un riesgo de reiteración
delictiva, esto es, que se puedan reproducir los hechos que motivaron la apertura
del proceso penal.
En concreto, estas medidas se prevén para aquellos procesos sobre delitos
de los mencionados en el art. 57 CP: delitos de homicidio, aborto, lesiones,
contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos,
contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia
imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden
socioeconómico.
En estos casos, el juez podrá acordar tres tipos de medidas, de diversa
intensidad:
— De un lado, se puede imponer cautelarmente al inculpado la
prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u
otra entidad local (p. ej., isla) o Comunidad Autónoma.
— De otro, podrá imponérsele cautelarmente la prohibición de acudir a
determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o
Comunidades Autónomas.
— Finalmente, se le podrá imponer cautelarmente la prohibición de
aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas
personas.
Estas medidas, como ya se dijo, buscan proteger a la víctima, y no tanto
asegurar el éxito del proceso (pueden acordarse, por tanto, frente a personas
respecto de las que no existe riesgo de fuga). Además, a la hora de decidir si se
acuerdan o no, así como su extensión, habrá que tener en cuenta la situación
económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y
actividad laboral (es decir, en qué medida afectará a la continuidad de su
actividad laboral durante la vigencia de la medida y tras su finalización).
Como se puede fácilmente adivinar, el principal problema que se plantea
es asegurar la eficacia y el cumplimiento de estas medidas. Pues bien, según la
ley, en cuanto le conste al juez o tribunal el incumplimiento por parte del
inculpado de la medida acordada, habrá de convocar la comparecencia regulada
en el art. 505 para la adopción de la prisión provisional o de una orden de
protección, o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su

216
libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del

incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las
responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.
De forma singular, sin embargo, se ha previsto una herramienta añadida
para asegurar su cumplimiento: la utilización de dispositivos telemáticos de
control (normalmente brazaletes o tobilleras conectados a redes de datos que
permiten ubicar en tiempo real a quien los porta). El recurso a estos mecanismos
solo está previsto expresamente si el objeto del proceso, dentro del ámbito del
art. 57 CP, es alguno de los delitos mencionados en el art. 3 de la Ley Orgánica
de Garantía Integral de la Libertad Sexual; nada debería impedir su
generalización, si los recursos disponibles lo permiten.
8. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE DETERMINADAS CLASES DE

VÍCTIMAS
8.1. La orden de protección para las víctimas de la violencia doméstica

Como instrumento especial para combatir más eficazmente la llamada
«violencia doméstica», se introdujo en 2003 el art. 544-ter LECrim, que ha
creado una medida cautelar muy especial, la llamada «orden de protección de las
víctimas de la violencia doméstica». En un plazo muy breve de tiempo (nunca
más de 72 horas desde que se presentó la solicitud), el juez de instrucción podrá
tomar decisiones de dos tipos:
— De un lado, medidas tendentes a garantizar la seguridad de la persona
que afirme ser víctima de un delito relacionado con la violencia doméstica: se
incluyen aquí las medidas de alejamiento reguladas en el art. 544-bis, así como el
deber de informar constantemente a la víctima de la situación del investigado o
encausado, incluida su situación penitenciaria.
— De otro lado, medidas provisionales de carácter civil, relacionadas con
el uso de la vivienda común, la custodia de los hijos o la prestación de alimentos.
Con ello se atribuye al juez penal una potestad que, de ordinario, corresponde a
los jueces civiles. La eficacia de estas medidas está supeditada a que, en un plazo
de 30 días, se presente la oportuna demanda de separación, divorcio o nulidad
ante los tribunales civiles.
8.2. Las medidas de protección específicas para la protección de las

víctimas de la violencia de género
Además de lo anterior, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,
de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
contempla una serie de medidas adicionales, que son solo aplicables ante
una situación de violencia de género, no de violencia doméstica. En
concreto, se trata de las siguientes medidas cautelares:

217
― La salida obligatoria del inculpado por violencia de género del

domicilio en que hubiera convivido o tenga su residencia la unidad familiar, así
como la prohibición de volver a él.
― La prohibición de que el inculpado se aproxime a la persona protegida
cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su
domicilio, a su lugar de trabajo u otro que sea frecuentado por ella; y la fijación
de una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida, que no se
podrá rebasar.
― La suspensión para el inculpado por violencia de género de la patria
potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera.
― La suspensión de visitas del inculpado a sus hijos.
― La suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, con la
obligación de depositarlas.
8.3. Las medidas de protección específicas para la protección de las

víctimas menores de edad o con la capacidad judicialmente modificada
Cuando esté en curso una causa por alguno de los delitos mencionados en
el art. 57 CP y la víctima necesitada de protección sea menor de edad o persona
con la capacidad judicialmente modificada, el art. 544 quinquies LECrim permite
al juez adoptar motivadamente alguna de las siguientes medidas:
a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso
podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona
con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y
garantías con que debe desarrollarse.
b) Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.
c) Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad,
tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor
o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las
competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas
competentes.
d) Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no
conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte
necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad
judicialmente modificada.
Además, si en el desarrollo del proceso se pone de manifiesto la existencia
de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor y, en todo caso, si se
suspende la patria potestad, la tutela, la curatela, la guarda o el acogimiento, el
letrado de la A. de J. lo comunicará inmediatamente a la entidad pública
competente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores, así

218
como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección
que resulten necesarias.
Estas medidas, además, pueden tener una vigencia que vaya más allá de la
duración del proceso penal, pues el juez o tribunal, una vez haya concluido el
proceso, valorando exclusivamente el interés de la persona afectada, podrá
ordenar la ratificación de las medidas de protección que hubieran sido adoptadas.
El Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida podrán solicitar al juez
su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el art. 770
LEC.
9. MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES

Además de las expuestas, existe una serie de medidas complementarias de
las medidas cautelares personales en función de las circunstancias del hecho
delictivo (privación del permiso de conducir); del sujeto al que se le imputa
(suspensión de función o cargo público); o de la medida cautelar adoptada a
título principal (prohibición de abandonar el territorio nacional).
9.1. Privación del permiso de conducir vehículos de motor o de la

licencia para conducir ciclomotores
Una vez realizada la imputación judicial contra persona determinada por
hechos cometidos con motivo de la conducción de vehículos de motor o de
ciclomotores, se podrá decretar discrecionalmente la privación provisional del
permiso y licencia de conducir tales vehículos como medida cautelar. La
privación se hará recogiendo materialmente el permiso e incorporándolo a los
autos, dando cuenta a la Jefatura Provincial de Tráfico (arts. 529-bis y 764.4
LECrim).
9.2. Suspensión de función o cargo público

En virtud del art. 384-bis LECrim, una vez sea firme un auto de
procesamiento y habiéndose decretado la prisión provisional por delito cometido
por persona integrada en bandas armadas, terroristas o rebeldes, el procesado que
estuviese ostentando función o cargo público quedará automáticamente
suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la prisión. La esencia de esta
medida obedece más a razones de consideración social (alarma social que
produce el delito) que a parámetros cautelares.
9.3. Prohibición de abandonar el territorio nacional

Esta medida, de neta finalidad cautelar, limita la facultad ambulatoria del
investigado o encausado constriñéndola al territorio nacional, para evitar que
pueda abandonar el país y sustraerse así a la acción de la justicia. Se concreta en
la entrega del pasaporte en el Juzgado y en una orden que se remite a los órganos
administrativos fronterizos. Se trata de una medida que se adopta conjuntamente

219
con la resolución por la que se decreta la libertad provisional del investigado o

encausado y complementa la obligación periódica de comparecer ante el órgano
jurisdiccional.
9.4. Retirada provisional de contenidos ilícitos

Cuando se trata de delitos cometidos a través de internet –también a través del
teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación–
puede ser necesario poner fin de inmediato a la actividad lesiva, para evitar que
se incremente el daño o que puedan verse afectadas nuevas víctimas. A tal fin, el
art. 13 II LECrim permite al juez de instrucción acordar, como primeras
diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes
en la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de
los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos
y otros, cuando radiquen en el extranjero. La materialización de estas medidas
requerirá, en la mayoría de los casos, la colaboración activa de los proveedores
de servicios que alberguen las páginas web o las aplicaciones a través de las
cuales se estén cometiendo las presuntas actividades delictivas.
10. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES FRENTE A PERSONAS

JURÍDICAS
El art. 33.7 CP establece el catálogo de penas que pueden imponerse a las
personas jurídicas en caso de que resulten condenadas por algún delito. Además
de la pena de multa, se contemplan diversas penas privativas de derechos para la
persona jurídica, entre las que se incluyen: la disolución de la persona jurídica; la
suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años;
la clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder
de cinco años; la prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo
ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, que podrá ser
temporal (no más de quince años) o definitiva; la inhabilitación para obtener
subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar
de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no
podrá exceder de quince años; y la intervención judicial para salvaguardar los
derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime
necesario, que no podrá exceder de cinco años.
Pues bien, el inciso final del art. 33.7 establece que la clausura temporal
de los locales, la suspensión de actividades y la intervención judicial podrán ser
acordadas también por el juez instructor como medida cautelar durante la
instrucción de la causa». De hecho, el art. 544 quáter LECrim recuerda que son
estas las únicas medidas cautelares de tipo personal que pueden imponerse a las
personas jurídicas.
En efecto, las tres medidas cautelares previstas son medidas restrictivas de
derechos de la persona jurídica: a través de las dos primeras se le ordena la

220
suspensión de actividades y se le impide el uso de sus locales y establecimientos

–cabe suponer en la práctica que ambas medidas irán unidas con frecuencia, al
igual que sucederá con las penas–; y con la tercera se limita el derecho de la
persona jurídica a gestionar libremente su actividad. Y ha de quedar claro que se
le imponen a la persona jurídica en relación con la imputación de responsabilidad
penal, no de responsabilidad civil.
En tanto que medidas cautelares restrictivas de derechos, su adopción ha
de resultar la excepción, no la regla. Por ello, solo podrán adoptarse ante la
concurrencia de los dos presupuestos generales de toda medida cautelar: el fumus
boni iuris y el periculum in mora.
El fumus boni iuris o fumus delicti commissi se identifica con la existencia
de indicios sólidos de responsabilidad penal frente a la persona jurídica.
El periculum in mora, como es también sabido, se traduce en la necesidad
de que la medida cautelar adoptada, en el caso concreto, sirva para evitar un
determinado riesgo y que, al hacerlo, esté sirviendo a un fin constitucionalmente
legítimo.
— Cuando se trata de la suspensión cautelar de actividades y de la
clausura cautelar de locales y establecimientos, parece claro que con la medida se
persigue evitar la reiteración en la conducta delictiva de la persona jurídica.
— En el caso de la intervención judicial cautelar, en cambio, la finalidad
de la medida cautelar resulta más discutible, posiblemente porque tampoco está
clara la naturaleza jurídica de la pena en sí que le sirve de contexto. La finalidad
legalmente expresada de la pena de intervención judicial consiste en salvaguardar
los derechos de los trabajadores y de los acreedores, y parece sensato entender
que también habrá de ser esa la finalidad de su adopción como medida cautelar.
El perjuicio a acreedores y trabajadores se puede derivar de una mala gestión por
parte de la persona jurídica, ligada a la persecución penal, que conduzca a la
insolvencia –riesgo para los acreedores– y al cierre o a la reducción de la plantilla
de la empresa –riesgo para los trabajadores–.
En cuanto a su régimen procedimental, lo esboza el art. 544 quáter.2
LECrim:
— Estas medidas solo se pueden acordar a instancia de parte.
— Para decretarlas será necesaria la previa celebración de una vista, a la
que se citará a todas las partes personadas (similar, por tanto, a la «vistilla» de la
prisión preventiva).
— El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en
apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.

221
11. MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIALES

Estas medidas pretenden asegurar la ejecución de los pronunciamientos
patrimoniales que pueda incluir la sentencia mediante la limitación de la
disponibilidad de ciertas cosas. En concreto, los únicos pronunciamientos que se
pueden asegurar son los referidos a la responsabilidad civil ex delicto (restitución
de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio, según el artículo
101 CP) o, en su caso, de las costas judiciales (art. 111 CP). El Tribunal
Constitucional, en cambio, ha considerado que exigir el afianzamiento cautelar
de la responsabilidad patrimonial derivada de una eventual condena a una pena
de multa sería una suerte de pena anticipada contraria a la presunción de
inocencia (STC 69/2023, de 19 de junio), pues comporta un prejuicio acerca de la
posible culpabilidad del acusado que no es compatible con el art. 24.2 CE –se
trata, no obstante, de una apreciación discutible, pues los indicios de delito son
siempre el fundamento de las medidas cautelares que se adoptan en un proceso
penal.
En el marco del procedimiento ordinario, la LECrim prevé como medidas
patrimoniales la exigencia de fianza al responsable civil o, en su defecto, el
embargo preventivo de sus bienes, con sujeción a lo dispuesto en los arts. 589 a
614.
Con mayor flexibilidad, en el marco del procedimiento abreviado, el art.
764 LECrim establece que a las medidas cautelares patrimoniales se les aplicarán
las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas
cautelares establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

222
LECCIÓN 12
LA FASE INTERMEDIA
1. Naturaleza y función de la fase intermedia.  2. El sobreseimiento: 2.1.

El sobreseimiento libre; 2.2. El sobreseimiento provisional; 2.3.
Sobreseimiento total o parcial  3. La apertura del juicio oral.  4. La
opción entre sobreseimiento y apertura del juicio oral.  5. Tramitación de
la fase intermedia en el procedimiento abreviado: 5.1. La conclusión de
la instrucción y el «auto de transformación»; 5.2. La preparación del juicio
oral.  6. Tramitación de la fase intermedia en el procedimiento ordinario:
6.1. La conclusión de la instrucción; 6.2. La fase intermedia.
1. NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA FASE INTERMEDIA

La fase intermedia del proceso penal es la que se desarrolla una vez
concluida la instrucción y antes de que se celebre el juicio oral –en caso de que
este último llegue realmente a tener lugar–.
Esta fase tiene una doble finalidad:
1ª. La primera de estas finalidades supone realizar una mirada hacia el
pasado: se trata de comprobar que realmente la fase de instrucción ha quedado
bien concluida. Desde esta perspectiva, la finalidad de la fase intermedia consiste
en que el órgano judicial compruebe si se han practicado todas las diligencias que
parecían oportunas para la preparación del juicio oral o si, por el contrario, es
necesario practicar nuevas diligencias para su correcta conclusión.
2ª. En caso de estimarse correcta la conclusión de la investigación, la
finalidad de la fase intermedia será ya que el órgano judicial decida si concurren
los presupuestos necesarios para decretar la apertura del juicio oral o si, por el
contrario, procede sobreseer la causa.
Por ello, ha de quedar claro que la fase intermedia tiene como regla un
carácter necesario: ha de desarrollarse siempre tras la instrucción, aunque tras
ella no vaya a celebrarse después ningún juicio oral.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la competencia para conocer de la
fase intermedia es diversa en función del tipo de procedimiento que se esté
tramitando: en el caso del procedimiento abreviado, es competente para conocer
de la fase intermedia el juez instructor; en cambio, si se trata de un procedimiento
ordinario por delitos graves, la competencia está atribuida al tribunal que habrá
de conocer, en su caso, del juicio oral (el tribunal sentenciador). Tratándose de un
juicio por delito leve no habrá fase intermedia, pues tampoco hay fase de
instrucción

223
2. EL SOBRESEIMIENTO
El sobreseimiento es la resolución judicial en forma de auto que se adopta
por el órgano judicial en la fase intermedia cuando no concurren los presupuestos
necesarios para decretar la apertura del juicio oral. Esta resolución produce o
bien la terminación del proceso (sobreseimiento libre), o bien su paralización
(sobreseimiento provisional).
El sobreseimiento puede ser libre o provisional, total o parcial.
2.1. El sobreseimiento libre

Es la resolución que se dicta cuando de las diligencias practicadas durante
la instrucción resulta la imposibilidad de formular acusación contra nadie. A la
luz de los resultados de la investigación, se llega a la conclusión de que, si se
abriera el juicio, se acabaría dictando en él una sentencia absolutoria. Se pone de
relieve, por tanto, la ausencia de interés en la persecución penal; en
consecuencia, y siguiendo los postulados del principio de oficialidad, no tiene
sentido seguir con el proceso y se le pone fin (ahorrándole al encausado la
siempre indeseable «pena de banquillo»).
El auto de sobreseimiento libre, una vez sea firme, provoca la terminación
anticipada del proceso con fuerza de cosa juzgada material: significa, por lo
tanto, que no podrá volver a iniciarse un proceso penal contra el encausado por
esos mismos hechos (= non bis in idem). Equivale, por ello, a una sentencia
absolutoria adelantada en el tiempo.
El auto de sobreseimiento libre se puede dictar en los supuestos
establecidos en el art. 637 LECrim:
— Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho
que hubiere dado motivo a la formación de la causa: en otros términos, el hecho
aparentemente delictivo, cuya notitia criminis motivó la incoación del proceso
penal, no ha existido. En tal caso, no tiene sentido que el proceso penal siga
adelante, pues carece de objeto que pueda ser enjuiciado.
— Cuando el hecho investigado no sea constitutivo de delito: aunque se
compruebe la existencia del hecho, lo cierto es que ese hecho no encaja dentro de
ninguno de los tipos penales previstos en el Código Penal.
— Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los sujetos
investigados: aunque se haya comprobado la existencia del hecho y su carácter
delictivo, no tiene sentido abrir el juicio oral cuando las personas a las que se
imputó su comisión no participaron en ella (es decir, que los autores fueron
otros), o bien concurre respecto de ellos alguna de las causas de exención de la
responsabilidad penal.

224
No obstante, ha de recordarse que, en determinados supuestos, a pesar de

la constatación de la existencia de alguna causa de exoneración de la
responsabilidad criminal, sí que es preciso abrir el juicio oral. Esto es lo que
sucede en los supuestos de los aptdos. 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 20 CP, en que la
celebración del juicio oral es necesaria para imponer eventuales medidas de
seguridad y para pronunciarse sobre la acción civil ex delicto (art. 782.1 I
LECrim): en estos casos, por tanto, no se decretará el sobreseimiento.
2.2. El sobreseimiento provisional

Es la resolución que se dicta cuando de la instrucción resulta la
insuficiencia de los elementos de hecho fijados y de las pruebas obtenidas para
formular acusación contra una determinada persona. En estos casos –a diferencia
de lo que ocurre con el sobreseimiento libre– la apariencia delictiva subsiste,
pero no se dispone de las condiciones necesarias para abrir el juicio oral.
A diferencia del libre, el auto de sobreseimiento provisional únicamente
suspende el proceso penal, pero no le pone fin de manera irrevocable: en caso de
que, con posterioridad, se disponga de los elementos suficientes para abrir el
juicio oral, procederá la reapertura del proceso para celebrar esa fase. Ahora bien,
mientras el proceso se encuentra en este estado vuelve a comenzar a correr el
plazo de prescripción del delito.
Procede dictar auto de sobreseimiento provisional en los supuestos del art.
641 LECrim:
— Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito
que dio motivo a la apertura de la causa: existen indicios racionales de haberse
perpetrado el hecho, pero faltan pruebas suficientes para mantener la acusación, o
bien las pruebas de que se dispone para demostrar la comisión del hecho son
poco fiables. En estos casos, si se abriera el juicio oral, se podría predecir una
sentencia absolutoria por insuficiencia de prueba y eso es algo contrario al interés
de persecución penal: porque si realmente hay apariencia de delito, que se dicte
sentencia absolutoria (con fuerza de cosa juzgada = non bis in idem) supone la
impunidad de un delito. Por eso se prefiere suspender el proceso, a la espera de
que se pueda disponer en el futuro de nuevos elementos de prueba que permitan
la celebración del juicio oral con mayores garantías de que se verá satisfecho el
interés público en la persecución penal.
— Cuando resulte de la instrucción haberse cometido un delito pero no
haya motivos suficientes para acusar a determinada persona como autor o
cómplice. Se trata, sin lugar a dudas, del supuesto más frecuente. Al no haberse
podido determinar quién es el sujeto responsable del delito, el objeto del proceso
penal no ha alcanzado el grado de concreción suficiente como para ser decidido
en un juicio oral; de ahí que este no pueda abrirse.

225
2.3. Sobreseimiento total o parcial

En los supuestos de pluralidad de investigados, el sobreseimiento puede
ser total o parcial, según que afecte a todos o solo a alguno de ellos. Si es parcial,
se mandará abrir el juicio oral respecto de los encausados a quienes no favorezca
el sobreseimiento.
Lo mismo puede suceder en los casos de procesos con pluralidad de
objetos: es posible que el sobreseimiento, libre o provisional, solo proceda
respecto de alguna de las conductas delictivas investigadas; en estos casos, se
mandará abrir el juicio oral respecto de los delitos para los que no concurra una
causa de sobreseimiento.
3. LA APERTURA DEL JUICIO ORAL

Para que el órgano judicial pueda dictar un auto de apertura del juicio oral
es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos (cfr. art. 783.1 LECrim):
1º. Que el hecho investigado sea constitutivo de delito.
2º. Que algún sujeto se encuentre formalmente imputado como
responsable criminal del hecho, esto es, que existan indicios racionales de
criminalidad contra una persona concreta.
En el caso del procedimiento ordinario, es preciso, por tanto, que se haya
dictado «auto de procesamiento» respecto de alguna persona (art. 384 LECrim).
Tratándose del procedimiento abreviado, será preciso que la persona respecto de
la que se abra el juicio oral haya adquirido la condición formal de investigado a
través de la «primera comparecencia» regulada en el art. 775 LECrim.
3º. Que el Ministerio Fiscal o alguna de las demás partes acusadoras
solicite la apertura del juicio oral. El juicio oral nunca puede abrirse de oficio,
pues lo prohíbe el principio acusatorio: solo habrá juicio oral si existe algún
sujeto, distinto del tribunal, dispuesto a sostener en él una acusación. Por eso, si
ningún sujeto legitimado para ejercer la acusación solicita la apertura del juicio
oral, el tribunal se verá obligado a decretar el sobreseimiento que proceda.
A pesar de que la LECrim, correctamente interpretada, no da pie a ello, la
jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido
importantes limitaciones para que un tribunal pueda decretar la apertura del
juicio oral cuando la única parte que lo solicita es la acusación popular. La Sala
Segunda del Tribunal Supremo entendió que no era posible abrir juicio oral a
petición única de la acusación popular en STS de 17 de diciembre de 2007
(«caso Botín»). Sin embargo, la propia Sala Segunda del TS matizó su criterio
en la STS de 8 de abril de 2008 («caso Atutxa») y en la STS de 20 de enero de
2010 («caso Ibarretexe»): en ellas admite que sí es posible la apertura del juicio
oral a instancia única de la acusación popular cuando no es posible que actúe la
acusación particular porque el delito carece de perjudicado concreto. En fechas
más recientes, la STS de 4 de noviembre de 2021 ha entendido que la acusación

226
popular sí está legitimada para instar la apertura del juicio oral, aunque el fiscal
haya pedido el archivo de la causa y no haya acusación popular, cuando se trate
de delitos relativos a la prostitución de menores: aunque sí existen perjudicados
concretos, prevalece el interés colectivo en la protección a la infancia, que
también puede ser hecho valer por la acusación popular.
Una vez se haya dictado el auto de apertura del juicio oral se da paso a la
fase decisoria o de juicio oral del proceso penal.
4. LA OPCIÓN ENTRE SOBRESEIMIENTO Y APERTURA DEL JUICIO ORAL

En la fase intermedia, el tribunal está obligado a decidir si decreta el
sobreseimiento de la causa o si, por el contrario, decreta la apertura del juicio
oral. Pues bien, a la hora de tomar su decisión el órgano jurisdiccional se
encuentra vinculado en gran medida por las peticiones que las partes acusadoras
formulen al respecto. Como ya se ha dicho antes, el principio acusatorio exige
que toda condena responda a una acusación formulada en el juicio oral; y si no
existe sujeto alguno en el proceso que manifieste su voluntad de formular
acusación, carece de sentido la apertura del juicio oral. El juicio oral se ha de
construir como un debate contradictorio entre partes que acusan y partes que se
defienden: si faltan las primeras no procede su celebración, pues nunca podría
haber una sentencia de condena.
A la hora de decretar la apertura del juicio oral, el órgano judicial se
encuentra «en manos» de las partes acusadoras, pues no puede abrirlo si nadie se
lo pide. En consecuencia:
1º. Si alguno de los acusadores solicita la apertura del juicio oral, el
tribunal podrá decretarla, si considera que se dan los requisitos para ello.
Ténganse en cuenta, no obstante, las limitaciones que la jurisprudencia
ha establecido para la acusación popular, en los términos antes vistos.
2º. Por el contrario, si todos los acusadores solicitan el sobreseimiento, el
tribunal habrá de decretarlo. Esta regla, sin embargo, presenta ciertas
singularidades:
a) El tribunal, a pesar de lo anterior, mandará abrir el juicio oral en caso
de que se le haya solicitado el sobreseimiento al amparo del art. 637.3 LECrim,
por concurrir alguno de los supuestos previstos en los aptdos. 1º, 2º, 3º, 5º y 6º
del art. 20 CP: en estos casos, sin embargo, el juicio oral se celebrará –según se
ha visto ya– a los efectos de imponer medidas de seguridad y/o enjuiciar la
acción civil (esto es, no para resolver sobre responsabilidad penal): cfr. art. 782.1
LECrim.
b) El tribunal, vista la solicitud de sobreseimiento presentada por el
Ministerio Fiscal y, eventualmente, por los demás acusadores, puede considerar
que es improcedente y que hay elementos suficientes para abrir el juicio oral.

227
Entonces, y aunque no puede abrir de oficio el juicio, todavía puede intentar dos
soluciones antes de decretar ese sobreseimiento pedido, soluciones que suponen
una «salida en busca de acusador»: dado que el tribunal no puede acusar, se le
permite buscar la forma de que alguien sostenga esa acusación. Las dos vías para
ello son las siguientes:
— El tribunal acordará que se haga saber esta petición de sobreseimiento a
los ofendidos por el delito –cuando estos no se hubieran constituido en parte
acusadora–, para que dentro del plazo máximo de 15 días comparezcan a
defender su acción, esto es, se personen en la causa y soliciten la apertura del
juicio oral [art. 782.2 a) LECrim].
— Al margen de lo anterior, el tribunal también puede remitir la causa al
superior jerárquico del Fiscal que pidió el sobreseimiento, para que decida si
procede o no sostener la acusación y, en caso afirmativo, ordene a su
subordinado en el plazo de diez días que rectifique y solicite la apertura del juicio
oral [art. 782. 2 b) LECrim].
Si comparece acusador particular a sostener la acusación, o si el superior
del Fiscal decide que procede la apertura del juicio oral, entonces podrá el
Tribunal decretar esa apertura. En caso contrario, el tribunal deberá acordar el
sobreseimiento.
A la hora de decretar el sobreseimiento la vinculación del órgano judicial
a las peticiones de las partes es mucho menor:
Evidentemente, y con las salvedades que se acaban de ver, si todas las
partes solicitan el sobreseimiento de la causa, el tribunal habrá de acordarlo.
Pero también aunque todas las partes acusadoras hayan solicitado la
apertura del juicio oral, el tribunal puede no obstante decretar el sobreseimiento,
si estima que el hecho no es constitutivo de delito o que no existen indicios
racionales de criminalidad contra el investigado (art. 783.1 I LECrim).
*
Tras la reforma de 2015, se debe tener en cuenta un elemento adicional:
el tribunal que decrete el sobreseimiento –de cualquier tipo– tiene el deber de
notificárselo a las víctimas del delito que no se hayan mostrado parte en la causa
y se les abrirá entonces a estas un plazo de veinte días para recurrir el auto. Este
recurso, por tanto, tiene sentido:
(i) en los casos en que alguna parte acusadora, distinta de la víctima
que ahora recurre, hubiera pedido la apertura del juicio oral y esta se
hubiera denegado: este recurso de la víctima puede sumarse al del
acusador que pidió inicialmente la apertura del juicio oral, pero también
tiene sentido en caso de que dicho acusador se hubiera aquietado ante el
sobreseimiento.
(ii) en caso de que el tribunal hubiera acordado el sobreseimiento
ante la ausencia de acusador, lo cual, en algunos casos, supone de algún

228
modo una segunda oportunidad para sostener la acusación, si el recurso se

acaba estimando.
5. TRAMITACIÓN DE LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO

ABREVIADO
5.1. La conclusión de la instrucción y el «auto de transformación»

En el marco del procedimiento abreviado, una vez que se haya concluido
la fase de investigación o «diligencias previas», el juez de instrucción deberá
dictar una de las siguientes resoluciones (art. 779.1 LECrim):
1ª. Si considera que el hecho no constituye infracción penal acordará de
oficio el sobreseimiento libre; si estima que no aparece suficientemente
justificada la perpetración del hecho, acordará también de oficio el
sobreseimiento provisional; y si no hubiera autor conocido, acordará también el
sobreseimiento provisional.
Nótese que todavía no se ha abierto en sentido propio la fase intermedia: se
trata de una resolución que dicta el tribunal al término de la instrucción.
En caso de que el tribunal decrete el sobreseimiento de oficio en este punto
del proceso, debe notificárselo a la víctima que no se haya mostrado parte en el
proceso, quien dispondrá de un plazo de veinte días para recurrirlo.
2ª. Si considera que el hecho es constitutivo de delito leve, se ordenará la
remisión de la causa al juez competente, cuando no le corresponda a él mismo el
enjuiciamiento.
En tal caso, si la investigación llevada a cabo ha comprometido su
imparcialidad, deberá abstenerse o podrá ser recusado, conforme a lo previsto en
el art. 219.11 LOPJ.
3ª. Si el hecho estuviera atribuido a la jurisdicción militar, se inhibirá a
favor del órgano competente. Si todos los investigados fuesen menores de edad,
entonces se dará traslado de lo actuado al Fiscal de Menores, para que inicie los
trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.
4ª. Si el hecho investigado constituye alguno de los delitos que han de
enjuiciarse por los trámites del procedimiento abreviado, mandará que la causa
siga adelante y se dé paso a la fase de «preparación del juicio oral» (que es el
nombre que recibe la fase intermedia del procedimiento abreviado). Esta decisión
contendrá la determinación de los hechos punibles objeto del proceso y la
identificación de la persona a la que se imputan, y solo podrá adoptarse si se ha
tomado declaración a dicha persona en el marco de la «primera comparecencia»
regulada en el art. 775 LECrim. Esta resolución, en la práctica, recibe el nombre
de «auto de transformación», porque se entiende que las diligencias previas se
transforman a partir de entonces en procedimiento abreviado (aunque lo cierto es
que existe procedimiento abreviado desde que se incoan las diligencias previas).

229
5.2. La preparación del juicio oral

La fase de preparación del juicio oral se desarrolla íntegramente ante el
juez de instrucción: es el instructor el que habrá de decidir si procede seguir
adelante y abrir juicio oral o si, por el contrario, la causa debe sobreseerse. El
hecho de atribuir esta decisión al instructor tiene un inconveniente, el de que este
ya estará «prevenido» o «contaminado»; pero ofrece una indudable ventaja: si no
fuera el instructor quien tomara esta decisión, habría de hacerlo el tribunal
competente para el enjuiciamiento (el tribunal sentenciador), lo que podría
comprometer su imparcialidad.
En la fase de preparación del juicio oral solamente intervienen las partes
acusadoras: en consecuencia, no se oye al encausado acerca de si procede o no
decretar el sobreseimiento o la apertura del juicio oral y el tribunal toma su
decisión sobre la base únicamente de las peticiones formuladas por los
acusadores. A pesar de que supone una conculcación del principio de igualdad,
esta fórmula legal ha sido declarada constitucional por la STC 186/1990, que
considera que el encausado ya ha tenido ocasión de ser oído con anterioridad,
durante las diligencias previas.
En concreto, una vez dictado el auto de transformación, el juez de
instrucción dará traslado de las actuaciones a las partes acusadoras para que, en
plazo común de diez días, soliciten una de estas tres actuaciones (art. 780
LECrim):
1º. La práctica de diligencias complementarias, lo que supone que
manifiestan su disconformidad con la conclusión de la investigación y piden al
instructor que efectúe las diligencias adicionales indispensables para poder
formular acusación.
Si es el Ministerio Fiscal quien formula esta solicitud, el juez de instrucción
deberá acordar las diligencias que considere indispensables, siempre que el fiscal
justifique que le resulta imposible formular escrito de calificación por falta de elementos
esenciales para la tipificación de los hechos; si lo pide alguna de las demás partes
acusadoras, entonces el juez decidirá lo procedente (nueva quiebra del principio de
igualdad).Eso sí, una vez acordadas, en su práctica intervendrán todas las partes,
incluido el encausado, dado que suponen un «retroceso» a la fase instructora.
2º. El sobreseimiento de la causa. Se rige por las reglas antes estudiadas,
teniendo en cuenta que, antes de llegar a esta fase del proceso, el tribunal ya ha
podido de oficio decretar sin más el sobreseimiento.
3º. Pedir la apertura del juicio oral, formulando en ese momento escrito de
acusación. Se concentran así en un solo acto procesal dos actuaciones distintas:
de un lado, la petición de apertura del juicio oral; de otro, la formulación de la
acusación, esto es, la formulación de la pretensión acusatoria que se va a sostener
en el juicio oral, en caso de que el juez decida abrirlo.

230
Según se ha dicho antes, la petición de apertura del juicio oral por todos
los acusadores vincula en principio al juez, aunque a pesar de ello podrá decretar
de oficio el sobreseimiento si entiende que el hecho no es constitutivo de delito o
que no existen indicios racionales de criminalidad.
Esto último, sin embargo, es muy improbable, dado que si el juez de
instrucción entendiera que no hay indicios de delito ya habría sobreseído de
oficio la causa, en los términos del art. 779.1º LECrim, de modo que no habría
dictado auto de transformación ni se habría abierto la fase intermedia de
preparación del juicio oral.
Frente al auto decretando la apertura del juicio oral no cabe recurso (que sí
cabe frente al auto denegándola): en consecuencia, el investigado se encuentra
con que se ha decretado la apertura del juicio oral sin haber oído sus alegaciones
al respecto y sin que, tampoco, le quepa posibilidad alguna de que se le oiga con
posterioridad, por medio de un recurso.
Decretada la apertura del juicio oral, pero aún ante el juez de instrucción y
en fase preparatoria, se dará traslado de las actuaciones a la parte acusada para
que, en el plazo de diez días, presente su escrito de defensa. Si no lo presenta, se
entiende que se opone a las acusaciones, pero no podrá proponer más prueba que
la que aporte en el momento de celebrarse el acto del juicio (así, v.g., no podrá
pedir al tribunal que cite a testigos, sino que tendrá que asumir él la carga de
lograr que acudan al juicio).
La fase intermedia termina con la remisión de actuaciones por parte del
juez de instrucción al órgano judicial encargado del enjuiciamiento.
6. TRAMITACIÓN DE LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO

ORDINARIO
6.1. La conclusión de la instrucción

Cuando el juez de instrucción haya practicado todas las actuaciones
pertinentes para la comprobación del delito y averiguación del responsable
criminal, y considere concluida la investigación, dictará una resolución en forma
de auto declarando concluido el sumario: el auto de conclusión del sumario (art.
622 LECrim).
También dictará la citada resolución, a instancia del Ministerio Fiscal,
cuando este considere que en el sumario se han reunido suficientes elementos
para hacer la calificación de los hechos y poder entrar en el trámite del juicio
oral.
Una vez dictado auto de conclusión del sumario, el juez de instrucción
mandará remitir los autos y las piezas de convicción al tribunal competente para
conocer del delito y notificará dicho auto a las partes, emplazándolas para que

231
comparezcan ante la respectiva Audiencia en el plazo de 10 días (o en el de 15 si

el emplazamiento fuera ante el Tribunal Supremo: caso de aforados).
Si al concluir el sumario el juez de instrucción entiende que el hecho que dio
lugar a la investigación sumarial era en realidad constitutivo de delito leve,
mandará que el proceso se convierta en un juicio por delito leve (la consecuencia
puede ser que él mismo sea competente para enjuiciar el delito leve que instruyó,
lo que debería conducir a su abstención o, en otro caso, permitir su recusación).
Igualmente, si al concluir el sumario el juez considera que el procedimiento
seguido es inadecuado, por entender que el delito ha de ser enjuiciado conforme a
los trámites del proceso abreviado, mandará dar a la causa la tramitación
adecuada, de forma que la fase intermedia ya se sustanciará conforme a las reglas
propias del procedimiento abreviado. Pero, importa subrayarlo, lo actuado durante
la instrucción seguirá siendo válido, aunque se tratara de un sumario y no de unas
diligencias previas.
Una vez dictado ese auto de conclusión del sumario y recibidas las
actuaciones y piezas de convicción por el tribunal competente, se iniciará ya la
fase intermedia en sentido propio.
6.2. La fase intermedia

La fase intermedia en el procedimiento ordinario por delitos graves se
sustanciará ante el tribunal competente para el enjuiciamiento, no ante el juez que
instruyó la causa.
Recibidos los autos y las piezas de convicción en el tribunal, se pasan al
Magistrado Ponente. Una vez personadas las partes, se pasarán por turno –plazo
de entre 3 y 10 días– al Ministerio Fiscal, al acusador particular y al popular, así
como al encausado (nótese que, en este marco procedimental, el encausado sí
participa en la fase intermedia). Al devolver las partes los autos, deben
acompañar escrito en el que manifestarán si están o no conformes con el auto de
conclusión.
Si están conformes, deberán solicitar o bien la apertura del juicio oral, o
bien el sobreseimiento de cualquier clase.
Si no están conformes, pedirán la práctica de las nuevas diligencias que
estimen oportunas para una correcta conclusión del sumario.
El ponente se instruirá de nuevo y, en plazo de tres días, el tribunal dictará
auto confirmando o revocando el auto de conclusión del sumario dictado por el
juez de instrucción.
Si se revoca el auto, se mandará devolver el proceso al juez que lo hubiere
remitido, expresando las diligencias que hayan de practicarse.
Si se confirma el auto de conclusión del sumario, el tribunal deberá
resolver, en un ulterior plazo de tres días, respecto de la solicitud de apertura del
juicio oral o de sobreseimiento, conforme a las reglas antes estudiadas.

232
LECCIÓN 13
EL JUICIO ORAL: CUESTIONES GENERALES
1. La fase de juicio oral: aspectos generales. ― 2. Tramitación del

juicio oral en el procedimiento ordinario: 2.2. El acto de la vista. ― 3.
Tramitación del juicio oral en el procedimiento abreviado. ― 4. La
paralización del juicio oral.
1. LA FASE DE JUICIO ORAL: ASPECTOS GENERALES

El juicio oral es la fase fundamental de todo proceso penal, al término de
la cual se dictará la sentencia. En la fase de juicio oral las partes del proceso
asumen en sentido propio su papel como acusadores y acusados; es en el juicio
oral, en consecuencia, donde cada una sostiene sus pretensiones ante el tribunal
respecto del objeto del proceso penal.
Ya sabemos que el objeto del proceso penal viene determinado por un
hecho punible, que se atribuye formalmente a la persona que resulte ser acusada.
Pues bien, determinado el objeto del proceso penal tras la fase de instrucción, y
una vez decretada la apertura del juicio oral en la fase intermedia, llega el
momento de que las partes formulen sus alegaciones y sostengan sus peticiones
ante el tribunal competente para el enjuiciamiento.
Puede decirse, en consecuencia, que el juicio oral es la fase del proceso en
que se ejercitan en sentido propio la acusación y la defensa; con este ejercicio de
las pretensiones acusatoria y defensiva, además, se sientan las bases sobre las que
se dictará la sentencia: la sentencia penal, por definición, ha de dar respuesta a las
pretensiones formuladas por las partes en el juicio oral.
Las pretensiones acusatorias serán formuladas por las partes acusadoras y
las pretensiones defensivas por las partes acusadas. A estos efectos, el Ministerio
Fiscal no tiene un papel predefinido: a él le corresponde sustentar la acusación,
siempre que legalmente proceda. Es posible, por tanto, que en un supuesto
concreto el Ministerio Fiscal entienda que lo procedente, conforme a la legalidad,
es la absolución del acusado, a pesar de que existan otros sujetos (acusadores
particulares o populares) que sustenten la acusación: en este caso, el fiscal
pretenderá la absolución, siendo así su pretensión coincidente con la del acusado.
Tanto el ejercicio de la acusación como el ejercicio de la defensa pueden
tener un contenido doble: de un lado, han de tener una apoyatura alegatoria y, de
otro, un sustento probatorio. En efecto, al igual que sucede en el proceso civil,
para sustentar una pretensión dentro del proceso penal toda parte tiene que
proceder a dos tipos de actividades: alegar y probar.

233
En primer término, ha de alegar aquello que convenga a su posición

jurídica: ha de ofrecer al tribunal sentenciador su versión de los hechos relevantes
que se han producido y, asimismo, ha de subsumir esos hechos en las normas
jurídicas correspondientes, para deducir de ello la petición que se formule al
tribunal.
Así, quien ejercite la acusación describirá a través de sus alegaciones los
hechos punibles cometidos, justificará su inclusión dentro de alguno de los tipos
del Código Penal y solicitará del tribunal la imposición de una pena, de
conformidad también con las previsiones del Código Penal.
En cambio, quien ejercite la defensa ofrecerá al tribunal por medio de sus
alegaciones una versión diferente de los hechos, o negará que se hayan cometido,
o tratará de demostrar que los hechos en cuestión no encajan dentro de ninguno
de los tipos del Código Penal, y solicitará la absolución, o la imposición de una
pena menos grave que la solicitada por el acusador.
Pero no basta con formular alegaciones: la base de toda sentencia penal,
como regla, es el «relato de hechos probados», es decir, la enunciación por el
tribunal de los hechos que considera ciertos. Pues bien, para que el tribunal tenga
por ciertos unos hechos es preciso que tales hechos hayan resultado probados en
el juicio oral, a través de los diversos medios de prueba de que se valgan las
partes. Por eso, en el juicio oral las partes tratarán de probar al tribunal que son
ciertos los hechos en los que fundan sus peticiones.
En nuestros procesos penales por delito, las alegaciones de las partes se
efectúan en todo caso de forma escrita, aunque en momentos y con contenidos
parcialmente diferentes en función del tipo de proceso en que nos hallemos.
En el procedimiento ordinario, tanto las alegaciones de la
acusación como las de la defensa se llevan a cabo a través de los llamados
«escritos de calificación provisional» (art. 650 LECrim), que han de
confeccionarse una vez haya decretado el tribunal sentenciador la apertura
del juicio oral y que han de presentarse directamente ante ese mismo
tribunal.
En cambio, en el procedimiento abreviado la estructura es en parte
distinta. Las alegaciones de las partes acusadoras han de formularse a
través del denominado «escrito de acusación», que habrá de
confeccionarse durante la fase intermedia y que será entregado al juez de
instrucción (art. 780.1 LECrim). Dicho escrito, según ya se vio, tiene una
doble finalidad: en él, en primer término, se solicitará la apertura del juicio
oral; y, en segundo lugar, y para el caso de que el juez decrete dicha
apertura, se formularán las alegaciones propias de un escrito de acusación
o calificación provisional (art. 781.1 LECrim). En cuanto a la defensa,
habrá de articularse a través del llamado «escrito de defensa» (art. 784.1
LECrim): dicho escrito habrá de elaborarse en respuesta al de acusación,
en caso de que el juez de instrucción haya accedido a la apertura del juicio

234
oral, y se presentará ante ese mismo juez instructor. Una vez aportado el
escrito de defensa, o precluido el plazo para presentarlo, el juez de
instrucción remitirá ya las actuaciones al juez o tribunal que resulte
competente para conocer del juicio oral.
También puede ser cometido propio de la fase de juicio oral resolver
«cuestiones previas», de carácter procesal: la validez del proceso penal, al igual
que la del civil, está condicionada por la concurrencia de una serie de
presupuestos procesales y por la ausencia de óbices procesales. En caso de que
alguna de las partes entienda que, en el caso concreto, falta algún presupuesto
procesal o concurre algún óbice procesal, habrá de alegarlo en tiempo y forma, y
el tribunal sentenciador estará en principio obligado a resolverlo y, dado el caso,
a poner fin al proceso o a subsanar el defecto que se haya apreciado.
La forma de proceder al tratamiento procesal de estas cuestiones
procesales es diversa en función del tipo de procedimiento de que se trate:
En el caso del procedimiento ordinario por delitos graves, la
denuncia de los defectos procesales habrá de llevarse a cabo a través de
los llamados «artículos de previo pronunciamiento»: se plantearán por las
partes de manera escrita, antes de formular sus escritos de calificación
provisional, y darán lugar a la sustanciación de un incidente que suspende
el curso del proceso hasta su resolución.
En el caso del procedimiento abreviado, la denuncia de estos
defectos habrá de efectuarse en el «turno de intervenciones» que tiene
lugar en los momentos iniciales de la vista del juicio oral: se formularán,
por tanto, oralmente y, en principio, habrán de ser resueltos en el acto por
el tribunal.
Una vez formuladas las alegaciones, la esencia de todo juicio oral es, en
principio, la práctica de las pruebas: para eso están las «sesiones» del juicio, en
las que con publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concentración se
practicarán las pruebas, sobre las que se fundará la convicción del tribunal
sentenciador acerca de los hechos, convicción que, a su vez, es la base de la
sentencia.
Ahora bien, cada vez con mayor frecuencia sucede que la sentencia penal
no se funda en la convicción del juzgador acerca de los hechos, sino en la
denominada «conformidad» del acusado: en caso de que el acusado se muestre
conforme con la más grave de las acusaciones que se hayan formulado contra él –
y siempre que se den ciertas condiciones adicionales– el tribunal habrá de dictar
una sentencia que acoja dicha conformidad, sin que resulte precisa la práctica de
pruebas. A menudo esta conformidad es el fruto de previas negociaciones o
«consenso» entre el Ministerio Fiscal y el acusado.
Al estudio de la prueba y de la conformidad, que son los dos pilares sobre
los que puede sustentarse hoy en día una sentencia penal, dedicaremos las dos
lecciones siguientes a esta.

235
Finalmente, y para los casos en que se haya celebrado el juicio oral por
todos sus trámites y se hayan practicado pruebas en él, está previsto un último
acto de alegaciones, las llamadas «calificaciones definitivas» (procedimiento
ordinario) o «conclusiones definitivas» (procedimiento abreviado). A través de
estas alegaciones las diversas partes, sobre la base de los resultados que a su
juicio han aportado las pruebas practicadas, pueden:
1º. Ratificarse en sus calificaciones provisionales, o en sus escritos de
acusación y defensa: esto significa que consideran que la prueba practicada
confirma los hechos alegados y, por tanto, entienden que conservan su validez las
peticiones formuladas entonces.
2º. Modificar sus alegaciones iniciales y formular en consecuencia
peticiones diversas a las inicialmente efectuadas. Ahora bien, la vigencia del
principio acusatorio impone un límite infranqueable a estas modificaciones: a
través de ellas las partes no pueden alterar el objeto del proceso, es decir, no
pueden afirmar la existencia de hechos nuevos, o pretender la condena por
hechos nuevos. Lo único que pueden hacer es, por tanto, otorgar una calificación
jurídica diversa a los hechos, a la luz de las pruebas practicadas (v.g., entender
que los hechos, en vez de ser constitutivos de robo, lo son de hurto; o considerar
que el acusado, en vez de autor, es cómplice; o apreciar que el delito no está
consumado, sino solo intentado): e incluso para hacerlo deben respetarse ciertas
exigencias, como veremos más adelante (cfr. art. 788.4 LECrim).
2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO ORAL EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

POR DELITOS GRAVES
Una vez dictado el auto de apertura del juicio oral, comienza la fase de
enjuiciamiento del proceso penal. Las partes quedan emplazadas ante el órgano
competente (normalmente, la Audiencia Provincial; para los delitos del art. 65.1
LOPJ, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; para los delitos cometidos
por aforados, la Sala 2ª del TS o la Sala de lo Civil y Penal del TSJ).
2.1. Trámites previos a las sesiones del juicio oral

En el marco del procedimiento ordinario por delitos graves, una vez
decretada la apertura del juicio oral no se pasa de manera inmediata a la
celebración de sus sesiones, sino que, de forma todavía preponderantemente
escrita, aunque ante el tribunal competente para el enjuiciamiento, se desarrollan
una serie de trámites que son de carácter fundamental. Se trata, en primer lugar,
del posible planteamiento de los denominados «artículos de previo
pronunciamiento», a través de los cuales se pretende evitar que llegue a
celebrarse el juicio. Y, en caso de que estos no se planteen o de que, planteados,
sean desestimados, es preciso formular las alegaciones que se sostendrán en el
juicio, a través de los llamados «escritos de calificación provisional».

236
1º. Artículos de previo pronunciamiento

Una vez personadas las partes ante el tribunal, se les irán entregando los
autos generados durante la instrucción para que en el plazo de cinco días
procedan, «por su orden», a la calificación por escrito de los hechos. El «orden»
a que se refiere la LECrim es el siguiente: 1º, el Ministerio Fiscal; 2º, el acusador
particular; 3º, el actor civil; 4º, el procesado; 5º, los terceros responsables civiles.
Pues bien, una vez que le hayan sido entregados a cada parte los autos
para formular el escrito de calificación, tiene un plazo de tres días para proponer
–con carácter previo y eficacia suspensiva– los llamados artículos de previo
pronunciamiento.
Los artículos de previo pronunciamiento son el medio para denunciar, al
comienzo del juicio oral, y antes de que tenga lugar la vista, la falta de algún
presupuesto procesal o la presencia de algún óbice de naturaleza también
procesal.
Más en concreto, se pueden proponer como artículos de previo
pronunciamiento los enumerados en el art. 666 LECrim. Se trata de los
siguientes:
1. Declinatoria de jurisdicción: se puede denunciar la falta de competencia
internacional, la falta de jurisdicción (cuando se entiende que el asunto
corresponde a la jurisdicción militar), la falta de competencia objetiva o la
falta de competencia territorial del órgano jurisdiccional.
2. Cosa juzgada: entendida como expresión del principio non bis in idem,
es decir, denunciando que el asunto ya ha sido objeto de un proceso anterior
que ha terminado con resolución que produzca fuerza de cosa juzgada.
3. Prescripción del delito: supone la extinción de la responsabilidad penal;
según la jurisprudencia, la prescripción del delito es una cuestión de orden
público, que puede ser también apreciada de oficio e incluso alegada
informalmente y extemporáneamente en cualquier estado del proceso.
4. Amnistía e indulto: son manifestaciones del llamado derecho de gracia,
que implican la extinción de la responsabilidad penal. La amnistía supone el
perdón u olvido del delito, mientras que el indulto consiste en la remisión
total o parcial de la pena ya impuesta.
5. La falta de autorización administrativa para proceder en los casos en
que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a las leyes especiales:
hoy en día este supuesto es aplicable cuando se procede contra Diputados y
Senadores, sin haber obtenido el previo suplicatorio de su respectiva
Cámara.
6. Además de los previstos en el art. 666 LECrim, la jurisprudencia admite
que se utilice el cauce de los artículos de previo pronunciamiento para

237
denunciar otros vicios de naturaleza procesal que, de cualquier modo,

podrían acabar originando la nulidad de lo actuado.
Como ya hemos indicado, estos artículos deben proponerse por cada parte
al tribunal por escrito en el plazo de tres días, a contar desde que se les entreguen
respectivamente los autos para formular el escrito de calificación.
Planteado un artículo de previo pronunciamiento, se abre un incidente que
suspende el curso de las actuaciones. Las demás partes personadas contestarán en
el plazo de tres días; se podrá acordar la práctica de prueba, sin que exceda de
ocho días; se señalará un día para celebrar una audiencia, en la que cada parte
podrá informar lo que convenga a su derecho y en el día siguiente a esa audiencia
el tribunal dictará auto resolviendo sobre las cuestiones propuestas:
― Si se proponen varias cuestiones, y una de ellas fuera la declinatoria de
jurisdicción, el tribunal deberá resolverla antes que las demás, y solo si no la
estima pasará a resolver el resto.
― Si estima la declinatoria, el tribunal mandará remitir los autos al
tribunal o juez que considere competente; si la desestima, confirmará su
competencia para conocer del proceso.
― Si estima la cosa juzgada, la prescripción o la amnistía-indulto, dictará
auto de sobreseimiento libre, mandando que se ponga en libertad al procesado. Si
las desestima, mandará seguir la causa.
― Si estima la falta de autorización para proceder, mandará subsanar el
defecto, quedando entre tanto suspensa la causa. Si el suplicatorio se deniega
quedará nulo todo lo actuado y se dictará auto de sobreseimiento libre.
2º. La calificación provisional
Una vez resueltos los artículos de previo pronunciamiento, o si no se
interpusieron, las partes, por su orden, se instruirán de los autos y presentarán los
llamados escritos de calificación provisional (o escritos de calificación, a secas).
Estos escritos constituyen el vehículo para formular la acusación y la defensa:
son el instrumento a través del cual las partes interponen y formulan sus
pretensiones, antes de iniciarse las sesiones del juicio oral.
El escrito de calificación provisional de cada parte tiene como contenido
esencial sus pretensiones, tanto punitivas (objeto penal del proceso) como de
resarcimiento (objeto civil del proceso).
Respecto de las pretensiones punitivas, el art. 650 LECrim señala que el
escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y
numeradas:
1º. Los hechos punibles que resulten del sumario.
2º. La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que
constituyan.

238
3º. La participación que en ellos hubiere tenido el procesado o procesados,

si fueren varios.
4º. Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias
atenuantes o agravantes del delito o eximentes de la responsabilidad penal.
5º. Las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, por razón
de su respectiva participación en el delito.
Respecto a la pretensión de resarcimiento o acción civil, el art. 650 señala
que en el escrito de calificación se expresará, además:
1º. La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el
delito, o la cosa que haya de ser restituida.
2º. La persona o personas que aparezcan responsables de los daños y
perjuicios o de la restitución de la cosa, y el hecho en virtud del cual
hubieren contraído esa responsabilidad.
Según el art. 653, las partes podrán presentar, sobre cada uno de los
puntos que han de ser objeto de la calificación, dos o más conclusiones de forma
alternativa o eventual, para que, si no resultare del juicio la procedencia de la
primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia.
Por último, en los escritos de calificación, las partes manifestarán también
las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de testigos y peritos;
también podrán pedir la práctica de la prueba anticipada respecto de aquellas
diligencias de prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan
practicar en el juicio oral.
Tratándose de los procesados y de las terceras personas civilmente
responsables, sus escritos de calificaciones tendrán la misma estructura
establecida por el art. 650 LECrim, siendo sus conclusiones numeradas y
correlativas a las contrarias, si están o no conformes con cada una, o en otro caso,
consignando los puntos de divergencia.
Además, según el art. 655, la defensa del acusado, en su escrito de
calificación provisional, puede manifestarse conforme con la pena solicitada por
la parte acusadora, o con la más grave de las pedidas, si fueren varios los
acusadores. Si se dan los demás requisitos que establece el artículo, se producirá
la terminación del proceso con sentencia que acoja la conformidad, sin necesidad
de celebrarse el juicio oral.
3º. Otros trámites hasta la celebración del juicio oral
Una vez presentados los escritos de calificación provisional, y antes de
que se celebren las sesiones del juicio oral, se debe proceder a lo siguiente:
1º. Admisión de la prueba propuesta: el tribunal dictará auto admitiendo las
pruebas que considere pertinentes y rechazando las demás.

239
2º. Sobre la base de ese auto, el letrado de la A. de J. señalará la fecha de

inicio de las sesiones del juicio oral y procederá a la citación de los testigos
y peritos que hayan de intervenir en la causa, así como de las partes
acusadoras y acusadas. Además, se ha de informar en todo caso a la víctima
de la fecha de celebración del juicio.
3º. Se han de trasladar las piezas de convicción al local del tribunal.
4º. Es posible promover un incidente para lograr la recusación de los
peritos.
5º. Se practicará la prueba anticipada propuesta y que haya resultado
admitida.
2.2. El acto de la vista

La vista o juicio en sentido estricto comienza el día señalado por el letrado
de la A. de J. en los términos marcados por el art. 659 LECrim.
Una vez declarada abierta la sesión por el presidente del tribunal, se dará
cuenta del hecho que motivó la apertura del sumario, se expresará si el procesado
está en prisión provisional o en libertad provisional, con o sin fianza, se leerán
los escritos de calificación y las listas de peritos y testigos, y se hará relación de
las demás pruebas propuestas y admitidas.
A continuación, el presidente del tribunal preguntará al acusado si se
conforma con la acusación más grave. Se trata de la segunda oportunidad que
tiene el acusado para manifestar su conformidad con la acusación.
Cuando el juicio deba seguir adelante, por falta de conformidad de los
acusados con la acusación, o por no darse los presupuestos para que resulte
admisible, el juicio oral seguirá adelante y se desarrollará en una o varias
sesiones.
El núcleo del juicio oral consiste en la práctica de las pruebas admitidas.
Se ha de comenzar siempre por el interrogatorio o declaración del acusado; y
después se ha de seguir con las demás, empezando por las que hubiere propuesto
el Ministerio Fiscal; se continúa con la prueba propuesta por los demás
acusadores; y, por último, se practica la prueba propuesta por los procesados.
Practicados los medios de prueba, el presidente del tribunal requerirá a las
partes para que, a la vista del resultado de las mismas, se ratifiquen o, en su caso,
modifiquen las conclusiones de sus escritos de calificación.
Cuando una parte se ratifique en sus conclusiones provisionales, se
limitará a manifestar que las «eleva» a definitivas.
Si, por el contrario, alguna parte manifiesta su intención de modificarlas,
deberá formular por escrito las nuevas conclusiones (definitivas). Se suspenderá
la vista durante el tiempo necesario para la redacción del escrito de calificación.

240
La modificación de las conclusiones provisionales no es ilimitada: hay que

respetar la persona acusada y el hecho objeto de acusación (lo contrario atentaría
contra las exigencias del principio acusatorio).
A través de las calificaciones o conclusiones definitivas, las partes
interponen y formulan sus pretensiones de forma definitiva, fijando el ámbito de
congruencia de la sentencia penal.
Formuladas las conclusiones definitivas, puede suceder que el tribunal
considere que el hecho punible ha sido calificado de forma errónea. En tal caso,
el art. 733 otorga al tribunal la posibilidad de plantear a las partes la denominada
«tesis de desvinculación», es decir, una calificación jurídica del hecho punible
distinta a la mantenida por las partes. Del estudio de esta figura nos ocuparemos
más adelante.
Tras las conclusiones definitivas y el posible planteamiento de la tesis, el
juicio continúa con los informes orales de las partes, que suponen una exposición
oral de los hechos que consideren probados en el juicio, su calificación legal, la
participación que en ellos hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil
que hayan contraído los mismos u otras personas. Por eso, los informes han de
acomodarse a las conclusiones definitivas, sin que sea lícito alterarlas, cambiarlas
o modificarlas sustancial o accidentalmente.
Tras los informes, se concederá al acusado el derecho a la última palabra.
Tras oír en su caso al acusado, el presidente declarará concluso el juicio para
sentencia.
El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto
para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen (art. 743 LECrim).
Esta grabación, de hecho, hará las veces de acta, en caso de que el letrado de la
A. de J. disponga de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que
garantice la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido: es más, en
estos casos ni siquiera será necesario que el letrado de la A. de J. esté presente en
la sala durante las sesiones del juicio. Solo cuando no se den las condiciones
anteriores habrá de levantarse acta escrita de las sesiones: el acta será sucinta si
las sesiones son objeto de grabación y habrá de ser más detallada en caso
contrario.
Puede suceder que, por problemas técnicos no advertidos, las sesiones
del juicio oral no hayan quedado grabadas –o la grabación haya sido muy
defectuosa– y tampoco se haya levantado acta. En tal caso, la jurisprudencia ha
entendido que procede declarar la nulidad de la sentencia y de las actuaciones,
pues se ve comprometido el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente
de acceso a los recursos y el derecho de defensa (cfr. STSJ Castilla y León de 24
de mayo de 2022).

241
3. TRAMITACIÓN DEL JUICIO ORAL EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Cuando nos hallamos en el ámbito del procedimiento abreviado, el
legislador ha querido acortar la duración de las actuaciones, suprimiendo algunas
y, sobre todo, concentrando otras que, en el procedimiento ordinario, aparecen
dispersas en el tiempo. Lo más relevante de todo es que en el procedimiento
abreviado se suprimen las actividades previas a la celebración del juicio oral:
— Por lo que se refiere a las calificaciones provisionales, ya se han
elaborado ante el juez de instrucción, durante la fase intermedia: se trata de los
llamados escritos de acusación y de defensa.
— Y por lo que se refiere a los «artículos de previo pronunciamiento», su
planteamiento ya no se hará de forma separada, sino en el propio acto del juicio
oral, a su inicio.
Por eso, una vez que el órgano competente para el enjuiciamiento y fallo
ha recibido las actuaciones del juez de instrucción (en las que se incluyen,
insistimos, los escritos de acusación y defensa, equivalentes de los escritos de
calificación provisional), debe dictar un auto, en el que se pronuncie sobre los
siguientes extremos (art. 785.1):
— Decidirá si admite o no las pruebas propuestas por las partes en los
escritos de acusación y defensa.
Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá en este
momento recurso alguno. Sin embargo, la parte a la que le fue denegada una
prueba podrá reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio. Hasta ese
momento también podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y
demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el
juez o tribunal admitan.
— Acordará lo necesario para la práctica de la prueba anticipada que se
admita.
A la vista de ese auto, el letrado de la A. de J. señalará el día y la hora en
que deban comenzarse las sesiones del juicio oral. Para ello, tendrá en cuenta la
prisión del acusado y el aseguramiento de su presencia a disposición judicial, la
complejidad de la prueba propuesta o cualquier circunstancia significativa. La
víctima del delito ha de ser informada por escrito de la fecha y lugar de
celebración del juicio.
1º. Celebración del juicio en ausencia del acusado
Como ya se vio en su momento, en el procedimiento abreviado el juicio
oral puede celebrarse en ausencia del acusado, si se dan los siguientes
presupuestos (art. 786.1):
— Que el acusado haya sido citado personalmente o en el domicilio o
persona que haya designado a tal efecto en fase de instrucción.

242
— Que, a pesar de haber sido citado en forma, no haya comparecido sin

alegar justificación.
— Que el Ministerio Fiscal u otra parte acusadora soliciten la continuación
del proceso.
— Que sea oída la defensa del acusado (que, por tanto, ha debido
comparecer).
— Que el juez o tribunal entiendan que existen elementos suficientes para
celebrar la vista y juzgar al acusado.
— Que la pena solicitada por la parte acusadora no exceda de dos años de
privación de libertad, o de seis años, si fuera de otra naturaleza.
2º. Turno de intervenciones o «cuestiones previas»
La celebración del juicio oral comienza con la lectura de los escritos de
acusación y defensa. A continuación, se puede abrir a instancia de parte el
denominado «turno de intervenciones» o «cuestiones previas». Este turno se
abrirá de modo necesario si así lo solicita alguna de las partes. Estas
intervenciones o cuestiones previas versarán acerca de alguno o varios de los
siguientes extremos (art. 786.2):
1. La falta de jurisdicción o competencia del órgano judicial.
2. La vulneración de algún derecho fundamental (normalmente se trata de la
alegación de vulneraciones que se han producido durante la fase de
instrucción, con la finalidad de lograr la inadmisión de pruebas por ser
ilícitas).
3. La existencia de artículos de previo pronunciamiento (lo que remite al
art. 666, pero solo en cuanto a los motivos, no para la tramitación).
4. La existencia de alguna causa de suspensión del juicio oral.
5. La existencia de algún defecto que deba motivar la nulidad de las
actuaciones.
6. El contenido y la finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan
para practicarse en el acto: es posible, pues, solicitar en ese momento la
práctica de pruebas, incluida la petición de que se admitan medios de
prueba denegados anteriormente.
El juez o tribunal ha de resolver «en el mismo acto» lo procedente acerca
de las cuestiones planteadas. Si estima la cuestión 1, deberá remitir la causa al
tribunal que considere competente. Si estima la cuestión 2, deberá proceder a
reparar la vulneración denunciada (normalmente, rechazando que se practique el
medio de prueba cuya obtención se ha realizado vulnerando derechos
fundamentales). Si se estima algún artículo de previo pronunciamiento (cuestión
3) deberán producirse las consecuencias antes estudiadas. Si estima la cuestión 4,
mandará suspender el juicio oral, hasta que deje de concurrir la causa que obliga

243
a mantenerlo paralizado. Si estima la cuestión 5, anulará las actuaciones a partir

del momento en que se produjo el vicio generador de la nulidad y mandará que el
proceso penal vuelva a sustanciarse desde ese punto. Y si estima la cuestión 6
admitirá, en su caso, la prueba propuesta.
Frente a la decisión que adopte el tribunal no cabrá recurso alguno, sin
perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión, en su caso, pueda ser
reproducida en el recurso frente a la sentencia.
Asimismo, la jurisprudencia ha estimado que no siempre es obligatorio
para el tribunal resolver en el acto las cuestiones previas que se le hayan
planteado en el turno de intervenciones: respecto de algunas de ellas el tribunal
puede reservar su decisión para el momento de dictar sentencia (es lo que sucede,
especialmente, con la alegación de prescripción del delito y, a menudo, con la
alegación de ilicitud probatoria por vulneración de derechos fundamentales).
3º. Posible conformidad del acusado
Hecho esto, y antes de celebrarse la práctica de la prueba, el acusado tiene
una nueva oportunidad de manifestar su conformidad, en los términos descritos
en el art. 787 y que serán estudiados en la lección 15.
4º. Continuación y terminación del juicio oral
Abierto el juicio, leídos los escritos de acusación y defensa, celebrado en
su caso el turno de intervenciones, y en ausencia de conformidad, el juicio oral
seguirá con la práctica de la prueba, a la que se aplican las reglas del proceso
ordinario.
Terminada la práctica de la prueba, tiene lugar el trámite de las
calificaciones definitivas: el tribunal requerirá a las partes para que manifiesten si
ratifican o modifican las conclusiones de los escritos de acusación y defensa
inicialmente planteados. Pueden suceder, en este momento, varias cosas:
a) Es posible que en sus conclusiones definitivas la acusación cambie la
tipificación penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o
ejecución del delito, o circunstancias agravantes de la pena: no se trata, por tanto,
de que se alteren los hechos objeto del proceso, pero sí de que se modifique su
calificación jurídica. Si la acusación efectúa alguno de estos cambios, estará
«sorprendiendo» al acusado, que no tuvo por qué defenderse durante el juicio de
una calificación de los hechos que no había sido formulada en el escrito de
acusación inicial. Por eso, para preservar el derecho de defensa y de
contradicción, el órgano jurisdiccional puede acordar un aplazamiento de la
sesión de hasta diez días, para que el acusado pueda aportar los elementos
probatorios de descargo que estime convenientes en relación con las nuevas
conclusiones de la acusación. Practicada la nueva prueba solicitada por el
acusado, la acusación podrá, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas (art.
788.4).

244
b) Si en las conclusiones definitivas todas las partes acusadoras califican

los hechos como delito cuya pena excede de la competencia del Juez de lo Penal
(es decir, por encima de los 5 años de prisión o de los 10, si es de otra
naturaleza), este deberá declararse incompetente para juzgar la causa, dará por
terminado el juicio y remitirá las actuaciones a la Audiencia correspondiente,
para que se vuelva a celebrar ante ella el juicio oral. Si sucede que en este punto
las acusaciones formulan peticiones divergentes (alguna califica dentro del
ámbito de competencia del Juez de lo Penal, otra lo hace excediendo dicho
ámbito), entonces el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de
la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una
pena superior a la correspondiente a su competencia (art. 788.5).
Una vez presentadas las conclusiones definitivas, se pasará al trámite de
informes: una exposición oral por las partes de cuanto estimen procedente sobre
la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos. En este punto,
el tribunal también podrá efectuar una actuación análoga al planteamiento de la
tesis que, para el procedimiento ordinario, contempla el art. 733: podrá solicitar
del Ministerio Fiscal y de los abogados de las partes un mayor esclarecimiento de
hechos concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos,
sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados.
4. LA PARALIZACIÓN DEL JUICIO ORAL

En la fase de juicio oral rige el principio de concentración: las sesiones del
juicio serán consecutivas hasta la conclusión (art. 744).
Sin embargo, los arts. 745 y ss. LECrim recogen una serie de causas que
provocan la paralización del juicio oral antes de que se inicien sus sesiones o una
vez iniciadas sus sesiones.
Si los actos realizados en el juicio antes de su paralización conservan su
validez una vez desaparecida la causa de paralización, se habla de suspensión: el
juicio oral se reanuda allí donde se dejó.
Si, en cambio, la parte del juicio celebrada antes de la paralización se
declara sin efecto y es necesario repetirlo desde el comienzo, se habla de
interrupción.
1º. Causas de paralización del juicio oral
En primer término, el art. 745 establece que el tribunal podrá suspender la
apertura de las sesiones del juicio oral cuando las partes, por motivos
independientes de su voluntad, no tuvieran preparadas las pruebas ofrecidas en
sus respectivos escritos.
En segundo término, el art. 746 establece las causas que permiten la
paralización del juicio oral, una vez abierto:

245
1ª. La necesidad de resolver cualquier cuestión incidental planteada

durante los debates y que no pueda decidirse en el momento por causa fundada.
2ª. La necesidad de practicar alguna diligencia fuera del lugar de las
sesiones (v.g., un reconocimiento judicial, o tomar declaración a un testigo
enfermo en su domicilio o en un centro hospitalario), cuando no sea posible
hacerlo entre una y otra sesión.
3ª. La incomparecencia de un testigo (o de un perito), cuando la parte que
lo propuso como medio de prueba solicite expresamente la suspensión hasta que
se le localice y pueda comparecer, y siempre que el tribunal considere necesaria
la declaración del testigo (o el informe del perito) y, en consecuencia, entienda
que la falta de suspensión generaría indefensión. El tribunal también puede
acordar que continúe el juicio para la práctica de las demás pruebas y
suspenderlo entonces hasta que comparezca el testigo (o el perito) ausente.
4ª. La enfermedad de algún miembro del tribunal o del Fiscal, que le
impida continuar tomando parte en el juicio.
5ª. La enfermedad del defensor de cualquiera de las partes, que le impida
seguir actuando en el proceso. No procederá la suspensión si puede ser
reemplazado sin grave inconveniente para la defensa del interesado. Tratándose
de letrado designado por el turno de oficio, solo se suspenderá el proceso por el
tiempo que demore el Colegio de la Abogacía en proveer la designación de
nuevo profesional para evitar causar indefensión a la parte. Si la suspensión se
solicita por haberse producido o iniciado el parto de manera repentina, o sin
tiempo suficiente como para que otro abogado o abogada pueda hacerse cargo del
asunto y prepararlo, se suspenderá el señalamiento por el tiempo mínimo
imprescindible en atención a su complejidad.
También procederá la suspensión en caso de fallecimiento, hospitalización
o intervención quirúrgica por causa grave de un familiar hasta el segundo grado
del defensor de cualquiera de las partes.
6ª. La enfermedad de alguno de los acusados, que el impida estar presente
en el juicio, una vez se haya oído a los facultativos nombrados de oficio para
reconocerlo.
7ª. La necesidad de practicar una «sumaria información suplementaria»: se
suspenderá el juicio oral cuando revelaciones o retractaciones inesperadas
produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos
elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria. Es por tanto
preciso que las revelaciones o las retractaciones sean inesperadas, que alteren
sustancialmente los hechos merced a los cuales las partes formularon sus
conclusiones provisionales y que tales revelaciones requieran nuevos elementos
de prueba. En estos casos, la ley fija dos posibilidades:
– que los nuevos medios de prueba se aporten en el propio juicio oral;

246
– que se retroceda a la fase instructora, mediante la llamada información

suplementaria.
2º. Criterios de los que depende que haya suspensión o interrupción
Aunque la ley no es nada clara, ha de entenderse que las mismas causas lo
pueden ser de suspensión o de interrupción. Se entenderá que se ha producido la
interrupción cuando la duración de la paralización haya de ser prolongada: ello
determina la necesidad de celebrar de nuevo el juicio oral desde el comienzo.
Cuándo se entiende que la paralización es lo suficientemente prolongada a estos
efectos es algo que, al menos para el procedimiento abreviado, se fija en los
treinta días: pasado este plazo, se entiende que el principio de concentración se
ha visto vulnerado y es preciso reiterar todo el juicio, de forma que guarde la
necesaria «unidad de acto» (art. 788.1).
Al margen de lo que dure la paralización, también se habla de
interrupción, y resulta en consecuencia necesario repetir el juicio oral, cuando, al
concluir la paralización, la Sala de la Audiencia está integrada por algún
magistrado que no estuvo presente en las sesiones anteriores, o cuando ha
cambiado el Juez de lo Penal. En estos casos se trata de salvaguardar el principio
de inmediación.

247
LECCIÓN 14
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA PRUEBA EN EL PROCESO
PENAL
1. Concepto de prueba. ― 2. Objeto de la prueba en el proceso penal. ―

3. La proposición y admisión de la prueba. La iniciativa probatoria: el
problema de la prueba de oficio. ― 4. La presunción de inocencia y los
requisitos para dictar válidamente una sentencia de condena: 4.1. Mínima
actividad probatoria; 4.2. Prueba obtenida y practicada con todas las
garantías; 4.3. Prueba de cargo; 4.4. Prueba practicada en el juicio oral;
4.5. Prueba valorada conforme a la lógica y la experiencia; 4.6. Carga de
la prueba e in dubio pro reo; 4.7. Consecuencias de la infracción de la
presunción de inocencia. ― 5. Los diversos medios de prueba: 5.1. La
declaración del acusado (y del coacusado); 5.2. Declaración de testigos;
5.3. Informe pericial; 5.4. Documentos, piezas de convicción y
reconocimiento judicial.
1. CONCEPTO DE PRUEBA
En todo proceso judicial las partes fundan las pretensiones que formulan al
tribunal en una serie de hechos. Como se verá más adelante, en el proceso penal
las partes acusadoras tienen la carga de alegar los hechos que integran el
supuesto de la norma penal cuya aplicación pretenden. E incumbe a la defensa la
alegación de todos aquellos hechos que sostienen sus peticiones (v.g., que
concurría una eximente o una circunstancia atenuante de su responsabilidad
penal).
El tribunal solo puede acceder a lo que le solicitan las partes si son ciertos
los hechos en que se fundan esas peticiones o, con mayor precisión, si está
convencido de que son ciertos (o de que no lo son). La simple afirmación por una
de las partes de que un hecho es cierto no conlleva de por sí que el tribunal deba
o pueda tenerlo por cierto. Al contrario, es preciso que en los procesos se lleven a
cabo actividades destinadas a fijar como ciertos esos hechos relevantes.
Existen diversos mecanismos que contribuyen a fijar como ciertos –o
como inciertos– los hechos afirmados por las partes y que son de relevancia para
construir la sentencia. La finalidad de estos mecanismos, en todo caso, no es
alcanzar una certeza universal y erga omnes (algo semejante a una «verdad
absoluta»), sino que queden fijados o no como ciertos unos hechos a los efectos
de resolver un proceso concreto.
La más importante de las herramientas para fijar la certeza de hechos en el
proceso es la prueba. La prueba procesal es la actividad llevada a cabo por las
partes con y ante el tribunal para convencerle de la certeza, a efectos del proceso,
de un hecho: lo esencial del concepto de prueba es la noción de actividad.

248
Establecida la vinculación entre prueba y actividad, es conveniente

distinguir a su vez entre fuentes de prueba y medios de prueba. Las fuentes de
prueba son los elementos personales o materiales respecto de los cuales se
desarrolla cada concreta actividad probatoria, a la que llamamos medio de
prueba.
Así, es fuente de prueba el testigo y medio de prueba su interrogatorio en
el juicio; es fuente de prueba el documento y medio de prueba su aportación al
proceso y su lectura por el tribunal; y así sucesivamente.
La práctica de las pruebas en el proceso penal se articula a través de
diversos medios de prueba, que se proyectan a su vez respecto de diferentes
fuentes de prueba. Entre las finalidades de la fase de instrucción se encuentra
justamente la identificación de las fuentes de prueba que, en su caso, podrán
servir para el desarrollo de actividad probatoria en el juicio oral.
2. OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

En sentido propio, objeto de la prueba no es la finalidad que se persigue
con la prueba, sino aquello sobre lo que la prueba versa, esto es, aquello que
quiere fijarse como cierto en el proceso a través de la actividad probatoria.
1º. Así, en primer término, la prueba versa sobre hechos: el objeto de la
prueba lo integran, ante todo, hechos que han de ser relevantes para el proceso.
Esta relevancia de los hechos necesitados de prueba puede tener dos orígenes
distintos:
― Hay hechos que son relevantes porque integran el objeto del
proceso: se trata de todos aquellos hechos que son subsumibles dentro de
alguna de las normas del CP, tanto las que definen el tipo penal cometido,
como las que determinan la concurrencia de circunstancias atenuantes,
agravantes o eximentes, las que determinan el grado de perfección del
delito o las que determinan el grado de participación del acusado en el
delito. A las pruebas que versan sobre estos hechos que integran el objeto
del proceso penal se las suele llamar «pruebas directas».
― También son relevantes a efectos de prueba otros hechos que no
integran el objeto del proceso penal, pero de cuya existencia o inexistencia
depende el grado de fiabilidad o credibilidad que cabe atribuir a las
pruebas directas (v.g., el grado de agudeza visual del único testigo cuando
sea relevante; o demostrar si la víctima menor de edad tiene un grado de
madurez suficiente para hacer creíble su testimonio; o demostrar si existe
enemistad entre el testigo de cargo y el acusado). A este tipo de pruebas se
las puede llamar «pruebas sobre la prueba», para distinguirlas de la prueba
directa.

249
2º. En segundo término, también pueden ser objeto de prueba las

denominadas máximas de la experiencia, es decir, aquellas reglas generales de
carácter artístico, científico o técnico a través de las cuales se explican los hechos
que acontecen (v.g., si una sustancia es o no tóxica, si una determinada técnica de
construcción es peligrosa).
El tribunal no está obligado a tener conocimientos que no sean jurídicos.
Por eso, cuando para la valoración de los hechos sea preciso utilizar una máxima
de la experiencia no jurídica y no cotidiana, será necesario que al juez se le
convenza a través de la prueba de la existencia y validez de esa máxima de la
experiencia. El medio de prueba idóneo para convencer al tribunal acerca de las
máximas de la experiencia es la prueba pericial.
3. LA PROPOSICIÓN Y ADMISIÓN DE LA PRUEBA. LA INICIATIVA

PROBATORIA: EL PROBLEMA DE LA PRUEBA DE OFICIO
a) Durante la fase de instrucción, el proceso penal español está inspirado
por el principio de investigación de oficio: la búsqueda de las fuentes de prueba
relevantes es una tarea dirigida por el órgano judicial. Durante el juicio oral, por
el contrario, son las partes las que deben decidir cuáles son las pruebas cuya
práctica les interesa y así habrán de solicitárselo al tribunal. Por eso, la regla
general es la de que será cada parte la que deba proponer al tribunal las pruebas
cuya práctica le interese y el tribunal tendrá que decidir cuáles admite y cuáles no
(art. 728 LECrim).
Rige así en nuestro proceso penal la iniciativa probatoria a instancia de
parte: son las partes las que han de proponer al tribunal la práctica de los medios
de prueba oportunos para convencer al tribunal de que son ciertos los hechos en
que cada una funda sus pretensiones.
Propuestas al tribunal por las partes las pruebas cuya práctica les interesa,
el tribunal habrá de decidir si las admite o no. Para que una prueba resulte
admisible es preciso que concurran cuatro requisitos.
― Posibilidad: solo se admitirán aquellas pruebas cuya práctica resulte
materialmente posible.
― Legalidad: solamente se admitirán como prueba aquellas actividades
cuya práctica no resulte contraria a la ley.
― Utilidad: es la adecuación entre el medio de prueba cuya práctica se
propone y el fin de dicho medio de prueba, que consiste en convencer al tribunal
de la certeza de un hecho. Se entiende que una prueba es útil cuando, a priori,
parece adecuada para formar la convicción del tribunal acerca de algún hecho
relevante.
― Pertinencia: que a través del medio de prueba se pretenda la prueba de
algún hecho que sea de relevancia para el proceso, es decir, que se persiga

250
convencer al tribunal con ese medio de prueba de la certeza de alguno de los

hechos que el tribunal habrá de tener en cuenta en el momento de dictar
sentencia.
Si concurren estos cuatro requisitos, el tribunal está obligado a admitir la
prueba propuesta (salvo, como veremos, en los supuestos de ilicitud probatoria,
cuando se trate de pruebas obtenidas con vulneración de derechos
fundamentales).
b) En el procedimiento ordinario las partes han de proponer las pruebas
que les interesen en los escritos de calificación provisional y el tribunal decide
sobre su admisión por medio de un auto que habrá de dictar con carácter previo
al comienzo de las sesiones del juicio.
En el procedimiento abreviado las pruebas se pueden proponer en dos
momentos:
1. En los escritos de acusación y de defensa. En este caso, el tribunal
sentenciador decidirá cuál es la prueba que admite en un auto que habrá de dictar
en cuanto le remita las actuaciones el juez de instrucción.
2. Al inicio de la vista, en el contexto del turno inicial de intervenciones
que sirve para formular las llamadas «cuestiones previas», las partes pueden
reproducir su petición de que se practiquen pruebas inadmitidas o incluso
pruebas no propuestas y el tribunal decidirá en el acto.
c) El art. 729 LECrim reconoce, como excepción a la regla general, un
cierto margen para la iniciativa probatoria del tribunal sentenciador. En
concreto, le permite al tribunal acordar la práctica de aquellas pruebas que no se
hayan propuesto por las partes pero que el propio tribunal considere necesarias
para comprobar los hechos contenidos en los escritos de calificación provisional
(procedimiento ordinario por delitos graves) o en los escritos de acusación y
defensa (procedimiento abreviado).
A juicio de la jurisprudencia, la iniciativa probatoria del tribunal puede
comprometer su imparcialidad y quebrar el principio acusatorio: por eso, los
tribunales se han mostrado con frecuencia reacios a hacer uso de esta facultad.
Para que la imparcialidad del tribunal no quede comprometida y resulte válida la
iniciativa probatoria del tribunal es preciso que esta actuación del tribunal quede
sujeta a tres límites o condiciones:
1. El tribunal sentenciador no puede buscar nuevas fuentes de prueba, pues
esto le convertiría en instructor –y recuérdese que el que instruye no puede
juzgar–. Es decir, solo puede proponer la práctica de medios de prueba que se
funden en fuentes de prueba cuya existencia ya conste en las actuaciones.
Por ejemplo, la declaración del testigo A, propuesto por alguna de las
partes, pone de manifiesto que también tiene información relevante el sujeto B,
que no ha sido propuesto por ninguna de las partes como testigo. El tribunal
podría, de oficio, llamarlo a declarar.

251
2. A través de su iniciativa probatoria el tribunal no puede introducir

hechos nuevos: se trata, pues, de que las pruebas solicitadas por el tribunal versen
sobre hechos ya alegados por las partes. Si no respetara este límite el tribunal
estaría alterando el objeto del proceso, vulnerando el principio acusatorio y
perdiendo su imparcialidad.
3. Si el tribunal ordena de oficio una prueba, en la práctica de esa prueba
habrá de dar intervención a las partes. La prueba de oficio no se puede practicar
nunca a espaldas de las partes.
Cumpliendo estas exigencias, la iniciativa probatoria de oficio del tribunal
sirve al interés público en la persecución penal sin quebrantar ninguna garantía
del proceso.
d) Al margen de todo lo anterior, y como consecuencia de la vigencia de
los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con
todas las garantías, el tribunal tiene el deber de evitar que se practiquen pruebas
ilícitas, es decir, pruebas que se hayan obtenido vulnerando algún derecho
fundamental (v.g. grabaciones de conversaciones telefónicas no autorizadas por
el juez, u objetos hallados en registros domiciliarios ilegales). Cuando una de las
partes aporte al proceso una de estas pruebas y pretenda su práctica en el juicio,
son posibles varias reacciones, en función del conocimiento que pueda tener el
tribunal acerca de su ilicitud:
(1) Si en el momento en que se propone la prueba el tribunal, de oficio o
porque lo pone de relieve la parte contraria, considera que la prueba propuesta es
ilícita, deberá sin más inadmitirla.
(2) En el acto del juicio, antes de que comiencen a practicarse las pruebas,
las partes pueden poner de manifiesto que una prueba admitida por el tribunal es
ilícita: si el tribunal se convence en ese momento de la ilicitud probatoria,
prohibirá que la prueba se practique, aunque se hubiera admitido previamente.
(3) Si se practica una prueba en el juicio y el tribunal llega a la conclusión
de que es ilícita, entonces el tribunal no podrá valorarla, es decir, no podrá
tenerla en cuenta para dictar su sentencia.
(4) Si una de las partes considera que el tribunal ha dictado sentencia
fundándose en una prueba ilícita, entonces podrá recurrir la sentencia
precisamente por esa ilicitud.
4. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LOS REQUISITOS PARA FUNDAR

VÁLIDAMENTE EN LA PRUEBA UNA SENTENCIA DE CONDENA
El derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es uno
de los pilares de cualquier sistema procesal penal. De hecho, para armonizar unos
niveles mínimos de protección a los acusados, la Unión Europea ha aprobado en
fechas recientes la Directiva 2016/343, de 9 de marzo de 2016, por la que se

252
refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de

inocencia y el derecho a estar presente en el juicio.
El concepto de presunción de inocencia que se deriva de la Constitución y
de la Carta de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea tiene dos
acepciones o dos ámbitos de actuación.
En primer término, la presunción de inocencia funciona como una regla
de tratamiento del sujeto pasivo durante la sustanciación del proceso penal,
según la cual, mientras no se haya dictado una sentencia de condena el encausado
no puede ser considerado como culpable. Esta acepción de la presunción de
inocencia tiene varias consecuencias: así, ha de preservarse el derecho al honor
de la persona investigada manteniendo reservadas para terceros las actuaciones
durante la fase de instrucción.
Esta faceta del derecho fundamental se suele conocer también como
«dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia» y a ella se refiere con
insistencia la Directiva 2016/343. Así, v.g., mientras no se haya probado la
culpabilidad de un sospechoso o acusado con arreglo a la ley, las declaraciones
públicas efectuadas por las autoridades públicas y las resoluciones judiciales que
no sean de condena no podrán referirse a esa persona como culpable; además,
los sospechosos y acusados no podrán ser presentados como culpables, ante los
órganos jurisdiccionales o el público, mediante el uso de medios de coerción
física.
En segundo término, la presunción de inocencia opera como regla de
juicio. En este sentido, que es el más importante, la presunción de inocencia
establece cuáles son los requisitos para que se pueda dictar válidamente una
sentencia de condena, es decir, para que sea válida la determinación por el
tribunal de la certeza de la culpabilidad del acusado: la presunción de inocencia
protege al acusado frente a posibles sentencias condenatorias injustas.
Son seis los requisitos derivados de la presunción de inocencia que
condicionan la validez de una sentencia de condena, todos ellos deducibles de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo: mínima
actividad probatoria; prueba obtenida y practicada con todas las garantías; prueba
de cargo; prueba practicada en el juicio oral; prueba valorada conforme a la
lógica y la experiencia; y respeto a la regla in dubio pro reo a la hora de resolver
las dudas que puedan persistir tras la valoración probatoria.
4.1. Mínima actividad probatoria

Para que pueda haber una sentencia de condena es imprescindible que se
haya practicado prueba en el juicio, aunque sea lo que la jurisprudencia
denomina «mínima actividad probatoria». Por eso, en las situaciones de vacío
probatorio procede siempre la absolución del acusado.
Además, está igualmente prohibido que se dicte sentencia de condena
fundándose en el conocimiento privado del tribunal acerca de los hechos objeto

253
del proceso: por mucho que el juzgador privadamente los conozca, si no se han
practicado pruebas, no puede tenerlos como ciertos.
4.2. Prueba obtenida y practicada con todas las garantías

Bajo este enunciado se comprenden dos exigencias distintas, vinculadas,
respectivamente, a la obtención y a la práctica de la prueba: es importante, por
ello, cómo se consiguen las fuentes de prueba, pero igualmente cómo se practican
respecto de esas fuentes los oportunos medios de prueba en el juicio oral.
1º. Prueba obtenida en la instrucción con todas las garantías
La primera es la de que la sentencia de condena solo puede fundarse en
pruebas obtenidas durante la instrucción con todas las garantías. Al amparo del
art. 11.1 LOPJ no podrán servir para fundar una sentencia de condena aquellas
pruebas que se hayan obtenido, directa o indirectamente, vulnerando los derechos
fundamentales o libertades públicas. Esto es lo que sucedería, a modo de
ejemplo, cuando se practica alguna diligencia de investigación restrictiva de
derechos fundamentales sin respetar las exigencias establecidas en la ley (v.g., no
puede utilizarse como prueba la droga encontrada en un domicilio en el que se
entró sin autorización judicial, sin consentimiento del titular y sin que hubiera
flagrancia).
Para nuestro Tribunal Constitucional, el fundamento constitucional de la
prohibición de utilización de pruebas ilícitas se encuentra en el derecho
fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE): sería
intrínsecamente injusto un proceso en el que se permitiera sostener la condena
en pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales. Ahora bien, de forma
más específica, la concreta utilización de una prueba ilícita para fundar una
sentencia de condena constituye también una lesión del derecho fundamental a la
presunción de inocencia.
La previsión legal de que no surtirán efecto las pruebas obtenidas
indirectamente vulnerando derechos fundamentales hace referencia a la
denominada «teoría de los frutos del árbol envenenado»: no es preciso que se
haya vulnerado un derecho fundamental al practicar una diligencia de
investigación que conduce a una fuente de prueba (al descubrimiento de una
prueba) para que esta se considere ilícita; a este resultado también se puede llegar
si en la cadena lógica de investigación previa a la práctica de esa diligencia se
vulneró algún derecho fundamental.
Ejemplo: en el curso de una intervención telefónica no autorizada
judicialmente se descubre que la persona investigada esconde droga en un cierto
lugar, al que se entra –esta vez sí– con autorización judicial. Aunque la
diligencia de entrada y registro en sí misma cumple con las exigencias legales,
tiene su origen directo en una lesión al derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones. Por eso, en este caso, la droga aprehendida no podría ser
utilizada como prueba de cargo.

254
No obstante, en relación con la aplicación de la teoría de los frutos del

árbol envenenado hay que tener en cuenta lo siguiente:
a) La ilicitud probatoria se asocia en todo caso a la lesión de derechos
fundamentales. Ya se ha visto en su momento que las diligencias de
investigación, tanto las que son en principio restrictivas de derechos
fundamentales como las que no lo son, han de efectuarse con arreglo a las
normas de procedimiento establecidas en la LECrim. Es posible que, en un caso
concreto, la diligencia de investigación se practique sin respetar alguna de las
exigencias establecidas en la ley. Esta infracción de las normas procesales puede
determinar, en todo caso, que la diligencia de investigación sea nula y que, en
consecuencia, no puedan utilizarse como prueba la información o los objetos a
los que haya conducido. Ahora bien, la nulidad no comporta por sí misma la
lesión de un derecho fundamental: hay normas procesales que están establecidas
para asegurar una correcta práctica de la diligencia, o para que se respete la
llamada «cadena de custodia», pero que no preservan el derecho fundamental que
está en juego cuando se practica la diligencia de investigación; y hay otras, en
cambio, cuya infracción sí produce ese resultado, porque son justamente aquellas
cuya finalidad directa es proteger a aquel.
Ejemplo. Para que sea correcta la diligencia de entrada y registro es
necesario que exista autorización judicial, consentimiento del titular o flagrancia
delictiva; además, es necesaria la presencia del letrado de la A. de J. durante el
registro, así como la del investigado y su abogado. La primera exigencia
(autorización judicial, consentimiento o flagrancia) garantiza el derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio, de modo que si no se cumple se
puede decir que dicho derecho ha sido lesionado. La segunda exigencia
(presencia del letrado de la A. de J. y del investigado), en cambio, sirve a una
adecuada práctica de la diligencia, de modo que su infracción determina la
nulidad del registro, pero no la vulneración del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio.
Por eso, no todos los casos en que se han infringido las normas que
regulan el modo de practicar una diligencia de investigación son el punto de
partida para la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado: esto
solo sucederá cuando se entiende lesionado en origen un derecho fundamental,
pero no cuando únicamente se haya producido una nulidad de las actuaciones por
falta de respeto a las exigencias legales.
b) La jurisprudencia del TC (a partir de la STC 81/1998, de 2 de abril) está
procurando mitigar los efectos de una aplicación a ultranza de esta teoría de los
frutos del árbol envenenado, exigiendo que se produzca en todo caso lo que ha
venido a llamarse una «conexión de antijuridicidad»: en consecuencia, para que
se operen los efectos de la teoría de los frutos del árbol envenenado, es
imprescindible que exista una relación de causalidad entre ambas pruebas (la
ilícita y la lícita), de modo que haya una efectiva transmisión jurídica de la
ilicitud de una prueba a otra. Por eso, será preciso analizar el caso concreto y las
circunstancias concurrentes para determinar si la prueba vinculada a una prueba

255
ilícita debe tener eficacia o no. En este sentido, la jurisprudencia ha ido

identificando una serie de factores que pueden conducir a la «desvinculación»
entre la prueba ilícita y las pruebas subsiguientes:
― La posible obtención de la información por fuentes independientes de
la prueba ilícita.
― La inevitabilidad del descubrimiento de la información, es decir,
aunque no se hubiera practicado la diligencia que produjo la prueba ilícita.
― La buena fe de los agentes actuantes.
― La relevancia de la fuente en el conjunto de la prueba.
― La distancia temporal o espacial entre la obtención de la prueba ilegal y
la obtención de las demás pruebas.
― La relevancia de la fuente en el conjunto de la prueba.
― En ocasiones, la propia confesión del acusado (que, a juicio de cierta
jurisprudencia, vendría a «sanar» la previa ilicitud probatoria).
c) La STC 97/2019, de 16 de julio, en relación con la llamada «Lista
Falciani» avanza por la senda de la modulación en el alcance de las ilicitudes
probatorias y se ha convertido en el hito más relevante en esta materia desde la
antes citada STC 81/1998. Se realiza en ella una síntesis de la doctrina del TC
sobre esta materia y de forma singular se pone de relieve la vinculación entre la
prohibición constitucional de utilización de pruebas ilícitas y el principio de
proporcionalidad: es necesario en todo caso efectuar un juicio de ponderación
entre todos los derechos y valores constitucionales implicados; y esto, en último
término, puede determinar la validez en algunos casos de pruebas obtenidas a
través de la lesión de un derecho fundamental, si a ello conduce el juicio de
ponderación.
Lo peculiar del asunto Falciani es que el origen de la causa penal se
hallaba en la información sobre presuntos fraudes fiscales entregada a las
autoridades tributarias por un empleado de una entidad bancaria: se cuestionaba
hasta qué punto la ilicitud en la obtención de la prueba por un particular impedía
sostener en ella la condena. Y es que este es uno de los ámbitos en que con
mayor claridad se plantea la tensión que provocan las reglas sobre ilicitud
probatoria, pues es cada vez más frecuente que sean actividades de sujetos
privados las que determinen el acceso a fuentes de prueba potencialmente
incriminatorias: los deberes de cumplimiento penal que se imponen a las
empresas determinan que en el seno de estas se lleven a cabo investigaciones
internas, que a menudo comportan el acceso a ordenadores y dispositivos de
almacenamiento de datos proporcionados por la propia empresa y comprometen
el derecho fundamental a la intimidad de los empleados concernidos. En estos
casos, el TEDH y el TS han sentado como canon básico el de la llamada
«expectativa razonable de privacidad», que excluye la lesión del derecho
fundamental a la intimidad cuando el empresario ha advertido de forma clara que
los equipos y espacios puestos a disposición de los directivos y empleados son

256
susceptibles de ser controlados en ejercicio de las funciones de supervisión o de

cumplimiento penal. En estos casos, las pruebas obtenidas por el empresario y
puestas a disposición de las autoridades de persecución penal pueden ser
válidamente utilizadas para sostener una sentencia condenatoria (véase, a modo
de ejemplo, la STS 817/2022, de 14 de octubre).
2º. Prueba practicada en el juicio oral con todas las garantías
La segunda exigencia es la de que la prueba se haya practicado con todas
las garantías, lo que hace referencia al juicio oral, no a la instrucción. Las dos
garantías básicas cuya conculcación vulneraría la presunción de inocencia son la
inmediación y la contradicción. Es preciso, por tanto, que las pruebas se
practiquen en presencia del juez o tribunal llamado a dictar sentencia y que en la
práctica de las pruebas puedan intervenir las partes de forma contradictoria,
concediéndoseles la posibilidad de contradecir la prueba que perjudica sus
pretensiones.
Esta es la razón, v.g., de que la defensa tenga derecho a conocer la
identidad del testigo protegido que vaya a declarar en su contra en el juicio oral.
4.3. Prueba de cargo

La prueba en que se funde la sentencia de condena ha de ser prueba de
cargo, debe tener contenido incriminatorio: y esto sucede cuando la prueba sirve
para convencer al tribunal de la certeza de un hecho del que se deduce la
culpabilidad del acusado.
En relación con este requisito se ha cuestionado si vulnera o no la
presunción de inocencia una sentencia de condena fundada únicamente sobre la
base de indicios: existe un hecho, que integra el objeto del proceso penal, cuya
certeza no se consigue establecer por medio de pruebas, por ejemplo, porque no
existen o no se han encontrado; ahora bien, sí que es posible acreditar la certeza
de un hecho distinto de aquel, al que se llama «indicio». Un hecho cierto es
indicio de otro desconocido si, conforme a las reglas de la lógica y de la
experiencia, de la existencia del indicio se puede deducir con un elevado grado
de probabilidad la existencia del hecho presunto.
En estos casos, puede resultar suficiente probar el hecho indicio para
convencer al juez de que también es cierta la existencia del hecho presunto. Esta
forma de llegar a la certeza de un hecho a través de indicios o presunciones es
compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, siempre que
los indicios estén probados y siempre que de ellos se deduzca con la suficiente
fuerza la existencia del hecho punible que no se pueda acreditar de otra manera.
Ejemplo: en la vivienda donde se cometió un robo aparecen huellas
dactilares de una persona ajena, de las que se deduce de forma directa la
presencia de esa persona en ese domicilio. Esta presencia probada a través de la
huella dactilar es un indicio claro de que dicha persona fue la que cometió el
robo, que es un hecho que no se puede probar de otra manera al no haber testigos
ni confesión.

257
4.4. Prueba practicada en el juicio oral

El tribunal solamente puede fundar su sentencia y, por tanto, una eventual
condena sobre la base de las pruebas practicadas ante él en el juicio oral. Esta
exigencia se deriva de la garantía constitucional de la inmediación y su
consecuencia más clara es que las diligencias llevadas a cabo durante la
instrucción carecen, como regla, de eficacia probatoria.
Ya sabemos que durante la instrucción se llevan a cabo ciertas actuaciones
(las diligencias de investigación o diligencias sumariales), que aportan
información relevante para el proceso, de las que se deja siempre constancia
escrita. Ahora bien, la documentación de las actuaciones llevadas a cabo durante
la investigación no es una prueba documental que el tribunal sentenciador pueda
utilizar para fundar su sentencia. Si a una parte le interesa que el tribunal
sentenciador llegue a convencerse de que son ciertos unos hechos a partir de una
fuente de prueba descubierta en la instrucción, no puede limitarse a pedirle al
tribunal sentenciador que lea el documento del sumario o de las diligencias
previas donde conste el resultado de la diligencia de investigación: lo que tendrá
que hacer es pedir la denominada «reproducción» de dicha diligencia en el juicio
oral, es decir, tendrá que proponer que se practique la prueba correspondiente que
permita llegar al mismo resultado que la diligencia de investigación (es decir,
proponer que se practique como medio de prueba la actividad necesaria para
convencer al tribunal sobre la base de dicha fuente de prueba).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 8 de
diciembre de 2022, ha reconocido esto mismo, al señalar que, salvo que
concurran circunstancias excepcionales, es contraria a la Directiva sobre
presunción de inocencia una normativa nacional que permite a un tribunal fundar
una sentencia de condena en las declaraciones vertidas por testigos en fase de
investigación, sin la participación del acusado o de su abogado.
Esta regla general, sin embargo, presenta algunas excepciones en las que,
bajo ciertas circunstancias, se puede llegar a reconocer eficacia probatoria a
diligencias sumariales.
1º. La preconstitución de la prueba durante la instrucción (arts. 777.2 y
448 LECrim)
Es posible que durante la instrucción, en el momento de ir a practicar una
diligencia de investigación, se constate el peligro de que dicha diligencia no
pueda después reproducirse en el juicio oral (v.g., el testigo se halla gravemente
enfermo o en peligro de muerte o es un turista que va a regresar a su país). En
estos casos, el juez de instrucción practicará la diligencia de investigación de la
manera más parecida a como se practicaría la correspondiente prueba en el juicio
oral. Esto supone citar a las partes y permitirles intervenir de forma
contradictoria en la práctica de la diligencia de investigación.
La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la
práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso,

258
deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de

la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder
inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente
designado al efecto.
La documentación de la declaración se hará en soporte apto para la
grabación del sonido y la imagen; además, el letrado de la A. de J. comprobará de
inmediato la calidad de la grabación audiovisual. Se levantará también un acta
sucinta, que contendrá la identificación y firma de todas las personas
intervinientes en la prueba preconstituida.
Llegado el acto del juicio oral y a instancia de parte, una vez comprobado
que es imposible reproducir la diligencia (v.g., el testigo ha fallecido o se ha
desplazado a un lugar en el que no resulta sencillo tomarle declaración), la parte
a la que convenga podrá solicitar el visionado de la grabación o la lectura del acta
y el tribunal podrá tener en cuenta el resultado de dicho visionado o de la lectura
a la hora de fundar su sentencia, incluso si es de condena.
2º. Supuestos en que es imposible reproducir una diligencia de la
instrucción (art. 730.1 LECrim)
Es posible que durante la instrucción, en el momento de proceder a
practicar una diligencia, el juez no aprecie la existencia de un riesgo especial de
que no se pueda reproducir después en el juicio oral. En tal caso, la practicará sin
las precauciones del art. 777.2 o del art. 448 LECrim. Ahora bien, llegado el
juicio oral es posible que la reproducción de la diligencia resulte imposible por
causas independientes de la voluntad de la parte que la propone. En tal caso, el
art. 730.1 LECrim permite, siempre a instancia de parte, la lectura en el juicio
oral del documento en el que conste el resultado de dicha diligencia sumarial. Las
partes tendrán derecho a contradecir en el acto del juicio el resultado de dicha
diligencia, pero, en todo caso, el Tribunal podrá utilizarla como base de su
sentencia y, eventualmente, como base de su condena.
3º. La diligencia de confrontación (art. 714 LECrim)
Es posible que el acusado o un testigo o un perito efectúen declaraciones
contradictorias sobre el mismo punto en el juicio oral y previamente en la
instrucción. En principio, el tribunal sentenciador solo podrá valorar como
pruebas las declaraciones vertidas ante él en el juicio oral. Sin embargo, en el
acto del juicio oral y en el momento en que se constate esa contradicción, la parte
a quien interese puede solicitar que el acusado, testigo o perito sea confrontado
con su declaración sumarial: pedirá que dicha declaración sea leída en voz alta y
que se soliciten al sujeto explicaciones acerca de la contradicción. Como
consecuencia de esa lectura en voz alta el tribunal sentenciador podrá valorar
también como prueba la declaración contradictoria emitida durante la instrucción.
No es infrecuente que en fase de juicio oral el testigo que sea familiar del
acusado manifieste que se acoge a la dispensa del deber de declarar, a pesar de
haber declarado en contra de aquel en la fase de instrucción. El art. 416.2

259
LECrim, tras su reforma en 2021, le impide acogerse a la dispensa cuando ya

haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido
debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
4º. Testimonios de determinadas víctimas
Tras las reformas de 2015 y 2021, los arts. 703 bis y 730.2 LECrim
también permiten que se reproduzcan a instancia de cualquiera de las partes las
grabaciones de las declaraciones tomadas durante la instrucción a las víctimas
menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial
protección, siempre que al efectuarlas durante la instrucción se hubieran
desarrollado de conformidad con lo dispuesto en el art. 449 bis (es decir, de
forma contradictoria y registrada/documentada). Esta regla tiene la finalidad de
evitar la victimización secundaria asociada a la necesidad de reiterar sus
declaraciones en diversas sedes. De hecho, tiene carácter casi obligatorio cuando,
en virtud del art. 449 ter LECrim, un menor de catorce años o una persona con
discapacidad necesitada de especial protección deba declarar como testigo en la
instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la
integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad
sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al
ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y
grupos criminales y terroristas y de terrorismo: en estos casos, la intervención del
testigo en el juicio tendrá un carácter sumamente excepcional.
5º. Informes periciales oficiales
A juicio de la jurisprudencia los informes periciales llevados a cabo
durante la instrucción por organismos o entidades oficiales (como análisis de
drogas, análisis de huellas dactilares, pruebas balísticas, etc.), gozan de un
elevado grado de fiabilidad. Por eso, si ninguna de las partes impugna
expresamente su eficacia probatoria, el tribunal sentenciador podrá utilizarlos
como fundamento de su sentencia, aunque no se hayan reproducido en el juicio
oral. Tratándose de análisis de sustancias estupefacientes, esta regla está
expresamente prevista en el art. 788.3 LECrim.
El precepto señala directamente que «tendrán carácter de prueba
documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza,
cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se
han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las
correspondientes normas».
6º. Ausencia de valor probatorio de las declaraciones vertidas en sede
policial
No es infrecuente que el acusado haya realizado declaraciones
autoincriminatorias en sede policial (normalmente, cuando ha sido detenido por
la policía y declara ante ella). Ante las dudas acerca de si podían de algún modo
utilizarse para sostener una sentencia de condena, el Acuerdo del Pleno de la Sala

260
Segunda del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 optó por una posición de
partida muy radical, que se traduce en las siguientes afirmaciones:
— Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor
probatorio por sí mismas, de modo que no pueden usarse para sostener una
condena.
— No pueden operar como corroboración de los medios de prueba.
— Tampoco pueden ser contrastadas por la vía del art. 714 LECrim, ni
cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730.1
LECrim.
— No pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada
como testigos de los agentes policiales que las recogieron (esto es, no se pueden
«convertir» en prueba testifical).
El único margen de operatividad que queda se produce cuando los datos
objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por
verdaderos medios de prueba: en tal caso, el conocimiento de aquellos datos por
el declarante, evidenciado en la autoinculpación, puede constituir un hecho base
para efectuar legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos
efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar
testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.
4.5. Prueba valorada conforme a la lógica y a la experiencia

La valoración de la prueba es la operación intelectual en virtud de la cual
el órgano judicial concluye si la prueba practicada respecto de un determinado
hecho relevante para el proceso le ha convencido o no de la certeza de dicho
hecho.
La valoración de la prueba en el proceso penal es siempre libre (art. 741
LECrim). Por tanto, en el proceso penal está excluida la prueba de valoración
legal o tasada, ya que posiblemente sería contraria al derecho de defensa del
acusado. Que la valoración de la prueba sea libre en términos legales significa
que el juez habrá de hacerla según su conciencia. Ahora bien, existe siempre un
límite cuya falta de respeto conculca la presunción de inocencia y es el de que el
tribunal a la hora de valorar las pruebas ha de atenerse siempre a las reglas de la
lógica y de la experiencia. El tribunal no puede tener por cierto un hecho sobre la
base de una prueba que a los ojos de un tercero imparcial se pueda considerar no
fiable o escasamente fiable. Y a la inversa, el tribunal tampoco puede tener por
falso o por no cierto un hecho cuando de forma concluyente una o varias pruebas
demuestran su certeza.
4.6. Carga de la prueba e in dubio pro reo

Una vez practicada la prueba y como paso previo para poder dictar la
sentencia el tribunal ha de valorar la prueba practicada: acabamos de decir que

261
esa valoración es libre, aunque habrá de sujetarse a las reglas de la lógica y de la

experiencia. Tras la valoración de la prueba, el tribunal puede encontrarse
respecto de cada uno de los hechos que sean relevantes para el proceso en una de
las tres siguientes situaciones:
― El tribunal tiene por cierto un hecho: en tal caso lo subsumirá en la
norma jurídica y deducirá de ella la consecuencia jurídica oportuna (favorable o
desfavorable para el acusado, según sea la naturaleza del hecho).
― El tribunal considera que el hecho no es cierto: en tal caso no deducirá
de él la consecuencia pretendida por quien lo alegó.
― El tribunal duda acerca de si es cierto o no un hecho relevante: tras la
práctica de la prueba sigue sin estar convencido ni de su certeza ni de su falta de
certeza.
Para resolver las dudas que tenga el tribunal acerca de los hechos tras la
valoración de la prueba hay que acudir a las normas sobre carga de la prueba. En
el ámbito del proceso penal, y como consecuencia de la presunción de inocencia,
estas normas sobre carga de la prueba son distintas a las que rigen en el proceso
civil. En materia procesal penal hay dos reglas básicas al respecto.
1ª. La carga de la prueba en el proceso penal solo afecta, en sentido
estricto, a las partes acusadoras, nunca a la parte acusada. En otros términos, son
los acusadores los que tienen la carga de convencer al tribunal de dos extremos:
― De que son ciertos los hechos en que fundan su pretensión acusatoria.
― De que no son ciertos los hechos alegados por el acusado para
fundamentar su pretensión de defensa.
En consecuencia, la falta de pruebas o su insuficiencia debe perjudicar
siempre a la acusación: el acusado que es inocente podría limitarse a permanecer
pasivo en el proceso, a la espera de que la acusación fracase en su propósito de
probar su culpabilidad. En la práctica, sin embargo, también los acusados
prefieren asumir la labor de probar aquellos hechos que puedan convencer al
tribunal de su inocencia (v.g., porque suponen una coartada). Lo que ocurre es
que el fracaso del acusado a la hora de probar su inocencia no es suficiente para
condenarlo, si tampoco la acusación ha logrado probar la culpabilidad.
2ª. Las dudas acerca de los hechos que tenga el tribunal han de resolverse
siempre en beneficio del acusado, lo que se expresa con el brocardo latino in
dubio pro reo. Cuando un hecho sea dudoso para el tribunal, este habrá de optar
por deducir de su duda la consecuencia jurídica más beneficiosa para el acusado.
No se trata de que el tribunal proclame que es cierto un hecho que para él es
dudoso: lo que tiene que hacer es plantearse cuál sería la consecuencia jurídica de
tenerlo por cierto o de tenerlo por no cierto y ha de decantarse por aquella que
resulte más beneficiosa a la posición del acusado. Por eso, la regla in dubio pro
reo se aplica tanto cuando el tribunal duda acerca de hechos en que se funda la

262
acusación, como también cuando el tribunal duda acerca de la certeza de hechos

en los que se funda la defensa del acusado.
En consecuencia, el tribunal solo podrá tener por cierto en su sentencia un
hecho perjudicial para el acusado o bien por no cierto un hecho favorable al
acusado cuando esté plenamente convencido por las pruebas de ambos extremos.
Si el tribunal no está seguro de que sea cierto un hecho cuya existencia sería
perjudicial para el acusado (porque integra la infracción penal, o porque
determina un mayor grado de culpabilidad), debe tenerlo por no cierto. Y, a la
inversa, si el tribunal duda acerca de la existencia de un hecho que beneficiaría al
acusado (v.g., porque integra una causa de justificación, o una circunstancia
atenuante), debe considerarlo como cierto en su sentencia.
En este sentido es claro el art. 6.2 de la Directiva 2016/343, cuando
señala que cualquier duda sobre la culpabilidad ha de beneficiar siempre al
sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el
interesado debe ser absuelto
En relación con la noción de carga de la prueba se halla también la de
estándar probatorio, noción a través de la cual se describe el resultado de
convicción que debe generar una prueba en el juzgador para que pueda
válidamente tenerlo por cierto: ¿cómo de convencido ha de estar el juzgador para
sostener que una o varias pruebas permiten tener un hecho por cierto? En el
ámbito del proceso penal el estándar probatorio ha de ser muy exigente y se suele
identificar con el brocardo «más allá de toda duda razonable» (beyond any
reasonable doubt de la doctrina estadounidense).
4.7. Consecuencias de la vulneración de la presunción de inocencia

Los requisitos expuestos condicionan la validez de la sentencia de
condena que eventualmente se dicte. Por eso, la presunción de inocencia es un
derecho fundamental que resulta operativo en el momento de dictar sentencia. Si
se dicta una sentencia de condena y el acusado considera que ha vulnerado la
presunción de inocencia solo puede obtener la reparación del defecto recurriendo
la sentencia ante el superior jerárquico. Como regla, si este tribunal estima el
recurso por este motivo deberá dictar una sentencia en la que anule la condena y
absuelva de manera firme al condenado; no obstante, cuando se considera que la
vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha consistido en la ausencia
o en la insuficiencia de la motivación de la sentencia, entonces el resultado no
será la anulación y la absolución, sino la devolución de la sentencia al tribunal a
quo para que corrija el defecto. En último término, la persona condenada que
considere que una sentencia condenatoria firme ha lesionado su derecho a la
presunción de inocencia podrá acceder al Tribunal Constitucional a través del
recurso de amparo.

263
5. LOS MEDIOS DE PRUEBA
5.1. La declaración del acusado (y del coacusado)

La primera de las pruebas que han de practicarse en el juicio oral es la
toma de declaración al acusado. Tal y como está regulada en la LECrim (arts.
688 a 700), esta actividad se encuentra dirigida a obtener una confesión del
acusado y su conformidad con la pena propuesta, que haría innecesaria la
continuación del proceso. Sin embargo, en la actualidad se emplea como
verdadero medio de prueba y se acude a él para tratar de esclarecer los hechos.
Las actitudes del acusado pueden ser diversas: tiene derecho a guardar
silencio, de forma total o parcial, lo que le permite contestar a las preguntas que
desee y a callar también respecto de las que desee, sin que de esa mera actitud se
puedan derivar consecuencias negativas para él (art. 24.2 CE). Las mentiras del
acusado, por el contrario, pueden ser utilizadas por el tribunal como indicio de
culpabilidad que, junto con otros indicios o pruebas, podrían fundamentar su
condena.
El art. 389 LECrim exige que el interrogatorio sea directo y prohíbe que se
le formulen al investigado preguntas sugestivas o capciosas. No se admite la
utilización de aparatos técnicos (como el «detector de mentiras») o sustancias
químicas (como el «suero de la verdad»), incluso aunque lo hubiera solicitado el
propio acusado. Evidentemente, no se admiten las torturas.
Asimismo, el art. 739 LECrim le reconoce al acusado el llamado «derecho
a la última palabra»: una vez terminado el juicio, se le concede la oportunidad de
declarar y tomar posición frente a todo lo actuado.
La ley no regula de forma expresa las declaraciones de los coinvestigados
o coacusados como prueba de cargo frente a los demás coacusados. Ha sido
labor de la jurisprudencia, tanto del TS como del TC, determinar el valor como
prueba de la declaración de un coinvestigado, que está condicionado al resultado de
la comprobación de las siguientes cuestiones:
— Ausencia de motivo alguno del que se pueda deducir, aunque fuera
indiciariamente, que el coinvestigado ha prestado su declaración guiado por razones
de odio personal, venganza, resentimiento, soborno o similares.
— Ausencia de ánimo de autoexculpación o de obtención de un trato
favorable en la sentencia.
— Índole de las relaciones anteriores entre el coinvestigado y el
inculpado.
— Rasgos de la personalidad del coinvestigado declarante que influyan en
el valor probatorio de lo dicho por él.
— La existencia de otras pruebas que, aunque sea mínimamente,
corroboren la versión del coinvestigado.

264
Si el tribunal constata la presencia de algún «óbice de credibilidad», se

impone la presunción de inocencia, pues la declaración de un coinvestigado, en
esas circunstancias, no es por sí sola prueba de cargo apta para determinar la
certeza de la culpabilidad del acusado; y, además, según se ha expuesto, en
ningún caso podrá fundarse una sentencia de condena únicamente en la
declaración de un coinvestigado, con independencia del grado de fiabilidad
intrínseca que ofrezca (hace falta la corroboración a que hace referencia la última
de las condiciones).
5.2. Declaración de testigos

La LECrim admite la declaración de dos clases de testigo: (1) el testigo
directo, que es aquel que ha visto u oído por sí mismo un hecho relevante; (2) el
llamado «testigo de referencia», que es aquel a quien otro le ha contado o
explicado un hecho de relevancia.
La jurisprudencia ha sometido a fuertes condiciones la eficacia probatoria
del testimonio de referencia, pues para que una sentencia de condena se pueda
fundar en él es imprescindible: (1) que el testigo de referencia haya identificado
con precisión al testigo directo; y (2) que no sea posible la presencia en el juicio
oral del testigo directo (porque ha fallecido, se encuentra en paradero
desconocido o reside en el extranjero), de forma que no se sustituya la
declaración del testigo directo por la del de referencia.
Los testigos declararán según un orden especial: en primer lugar, los
propuestos por el fiscal; después, los propuestos por los demás acusadores, si los
hay; finalmente, declararán los testigos propuestos por el acusado (art. 705
LECrim). Antes de declarar, los testigos permanecerán incomunicados entre sí
(art. 704 LECrim). Si los testigos son menores de edad o personas con
discapacidad necesitadas de especial protección, habrán de tomarse las
precauciones previstas en el art. 707 LECrim. La práctica de la prueba testifical
se ajusta a las reglas del interrogatorio cruzado: primero serán interrogados por
quien los propuso, pero después podrán también interrogarlos las demás partes y
el propio tribunal (art. 708 LECrim). Está prohibido formularle al testigo
preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes (art. 709 LECrim). Tampoco se
podrán formular a la víctima preguntas innecesarias relativas a su vida privada
(en particular a su intimidad sexual) que no tengan relevancia para el hecho
delictivo enjuiciado, salvo que el juez o tribunal consideren excepcionalmente
que son pertinentes y necesarias (aunque ya no se diga expresamente, esa
pertinencia y necesidad se asocian a su utilidad para valorar adecuadamente los
hechos o la credibilidad de la declaración en sí misma). Respecto de cada
respuesta, el testigo habrá de explicar la razón de su conocimiento, para poder
verificar si el testigo es directo o de referencia (art. 710 LECrim).
Si existen contradicciones entre lo declarado por varios testigos, o entre lo
declarado por testigos y acusados, el tribunal podrá acordar que se practique el

265
llamado «careo», para tratar de esclarecer quién merece mayor crédito (art.
729.1º LECrim)
En principio, y salvo excepciones, los testigos tienen el deber de declarar:
la negativa injustificada puede conducir a una sanción de 200 a 5000 euros (art.
716 LECrim)
Están exentos del deber de declarar, de modo general, el Rey y ciertos
miembros de la Familia Real (art. 411 LECrim). Y tampoco pueden ser obligados
a declarar los parientes del acusado, su abogado, los traductores e intérpretes, los
eclesiásticos (en relación con hechos conocidos en su función) y los funcionarios
públicos vinculados por deber de secreto oficial (arts. 416 y 417 LECrim: cfr.
lección 10).
Como contrapartida, el testigo tiene derecho a una indemnización, que le
será abonada por quien propuso su declaración (art. 722 LECrim).
Desde 2003 el art. 731 bis LECrim permite las declaraciones por
videoconferencia, de modo que el testigo no tenga que desplazarse a la sede
judicial: es especialmente útil cuando el testigo se halla en prisión por otro
motivo o se encuentra hospitalizado; y, en tiempos de pandemia, como medida
de prevención sanitaria.
* En ocasiones, la única prueba de cargo que existe en un proceso penal es
el testimonio de la víctima del delito. Para fundamentar una sentencia
condenatoria en esta única prueba, el TS considera necesario que el tribunal
compruebe la concurrencia de tres aspectos:
— Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones
acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un
móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de
cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar
certidumbre.
— Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de
corroboraciones o indicios de carácter objetivo que avalen su declaración.
— Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo,
plural, sin ambigüedades ni contradicciones.
No es estrictamente necesaria la concurrencia simultánea de estos tres
requisitos para que la declaración de la víctima pueda tener eficacia probatoria de
cargo; pero la condena en ausencia de todas ellas supone un quebrantamiento de
la presunción de inocencia.
5.3. Informe pericial

Los peritos aportan al proceso penal conocimientos científicos, artísticos o
técnicos que son necesarios para una correcta reconstrucción de los hechos
relevantes o para poder interpretarlos adecuadamente.

266
En la mayoría de los casos la actividad de los peritos se realiza durante la

fase de instrucción, de manera que los informes que elaboran los peritos ya
forman parte de las actuaciones. Llegado el juicio oral, la parte a la que le
interesen suele pedir que esos informes se tengan por reproducidos: si la parte
contraria lo acepta o no se opone expresamente a esta petición, la consecuencia
será que esos informes tendrán valor probatorio pleno; si, en cambio, la otra parte
impugna la validez de esos informes periciales, será necesario que los peritos que
los elaboraron intervengan en el acto del juicio oral y sean interrogados en él,
para someter sus informes a contradicción. De forma excepcional, la ley otorga
valor probatorio en todo caso a los informes periciales llevados a cabo durante la
instrucción por laboratorios oficiales, cuando versen sobre la naturaleza, cantidad
y pureza de sustancias estupefacientes (art. 788.3 LECrim).
También es posible que se proponga la prueba pericial por primera vez
para el juicio oral. En este caso, el perito puede acudir directamente al acto del
juicio, para informar verbalmente al tribunal de aquello que sea objeto de su
dictamen. En caso de que sea necesario un informe escrito, el perito podrá
realizarlo antes del acto del juicio, pero habrá de acudir al juicio para que las
partes puedan someterlo a contradicción (art. 724 LECrim).
Al perito se le exige una absoluta imparcialidad. Por eso, si en el perito
concurre alguna circunstancia que lo vincule al caso o a las partes, deberá
abstenerse o, si no lo hace, podrá ser recusado por alguna de ellas (art. 723
LECrim).
5.4. Documentos, piezas de convicción y reconocimiento judicial

La formación de la convicción del tribunal se puede fundar en otro tipo de
pruebas.
a) En primer lugar, se pueden tener en cuenta los documentos, tanto los
que ya se hubieran incorporado a la causa durante la fase de instrucción, como
aquellos otros que aporten las partes para el juicio oral. En este caso, no hay más
actividad probatoria que la simple aportación documental y, eventualmente, la
actividad pericial consistente en comprobar su autenticidad. El tribunal, por
tanto, se limitará a leerlos y a valorarlos según su contenido (art. 726 LECrim).
b) En segundo lugar, el tribunal también puede servirse de las llamadas
«piezas de convicción», esto es, todos los elementos materiales recogidos durante
la instrucción (como el arma utilizada para un homicidio, la bala de una pistola,
trozos de tejido encontrados en el lugar de los hechos) (art. 726 LECrim).
c) Por último, en ocasiones puede ser necesaria la práctica de un
reconocimiento judicial de determinados lugares, personas u objetos. Si es
posible, el reconocimiento se hará en el acto del juicio. Cuando no lo sea (v.g.,
porque hay que inspeccionar un lugar, y no es suficiente con fotografías o
grabaciones), el tribunal se desplazará a él y practicará el reconocimiento de
forma contradictoria. Si es posible, este reconocimiento se hará con antelación al

267
comienzo de las sesiones del juicio; si no lo es, habrá que interrumpirlas para
practicar esta prueba (art. 727 LECrim).

268
LECCIÓN 15
LA CONFORMIDAD DEL ACUSADO
1. Cuestiones generales: concepto, naturaleza jurídica y función en el

marco del proceso penal. ― 2. Régimen jurídico de la conformidad en el
procedimiento abreviado: 2.1. Ámbito de la conformidad; 2.2. Momento
de la conformidad; 2.3. Requisitos de la conformidad; 2.4.
Consecuencias de la conformidad; 2.5. Recursos frente a la sentencia de
conformidad; 2.6. El supuesto especial del reconocimiento de los
hechos. ― 3. Régimen jurídico de la conformidad en el procedimiento
ordinario. ― 4. La mediación penal.
1. CUESTIONES GENERALES: CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y

FUNCIÓN EN EL MARCO DEL PROCESO PENAL
Como ya se sabe, el proceso penal español está informado por el principio
de oficialidad, aunque cada vez son mayores las manifestaciones concretas del
principio de oportunidad. Una de las más importantes es precisamente la
admisibilidad de los pactos como forma de resolver los conflictos penales y de
llegar a sentencias negociadas entre la acusación y el acusado.
En este sentido, la legislación recoge la posibilidad de que las partes
dispongan del objeto del proceso penal: a esta finalidad responde la figura de la
«conformidad del acusado con la acusación». La ley no regula de forma directa la
negociación entre la acusación y el acusado, sino que se limita a establecer, bajo
ciertas condiciones, las consecuencias que tiene el hecho de que el acusado
muestre su conformidad con la acusación: el tribunal habrá de dictar de
inmediato una sentencia que acoja los términos de la conformidad; pero, en el
fondo, la regulación legal presume que el acusado, en la mayoría de los casos,
muestra su conformidad precisamente porque previamente ha podido negociar
con los acusadores los términos en que se formula la acusación. También es
posible que lo haga si considera que la acusación es correcta y que carece de
defensa frente a ella: pero como en la práctica se ha instalado la negociación
como fórmula habitual de solución, no es frecuente que el acusado renuncie a
priori a obtener alguna ventaja.
La conformidad es un acto personalísimo del acusado que ha de
formularse siempre ante el juez o tribunal sentenciador, en virtud del cual el
acusado declara formalmente su aceptación de la acusación más grave de cuantas
frente a él se hayan presentado.
Si se cumplen los requisitos establecidos en la ley para que la conformidad
sea admisible el juez o tribunal habrá de dictar, de inmediato, una sentencia que

269
acoja los términos de la conformidad, es decir, una sentencia que resulte

conforme con la pretensión acusatoria que sea más grave.
En ocasiones, la conformidad responde a una aceptación desinteresada por
el acusado de la acusación más grave. En estos casos, puede decirse que la
conformidad es respetuosa con el principio de legalidad. Sin embargo, como ya
se ha dicho, con cierta frecuencia la conformidad es manifestación de un previo
consenso entre la acusación y el acusado, especialmente cuando la única parte
acusadora personada es el Ministerio Fiscal: el fiscal y el acusado pactan o
transigen el contenido de una acusación con la que el acusado esté dispuesto a
conformarse; el acusado siempre pretenderá obtener una acusación más ventajosa
y el Ministerio Fiscal se libera de la carga de la prueba respecto de ciertos hechos
o circunstancias que serían difíciles de acreditar en juicio. En estas situaciones, la
conformidad y el consenso que le subyace son siempre manifestación del
principio de oportunidad, en la medida en que las partes están disponiendo del
objeto del proceso penal a pesar de que, en teoría, es indisponible.
En todo caso, la existencia de conformidad genera economía procesal,
porque se dictará la sentencia sin que se practiquen pruebas, sin invertir el
esfuerzo, el tiempo y los costes de la celebración de las sesiones del juicio oral.
Por eso, el legislador ha potenciado progresivamente la conformidad, porque es
un instrumento útil para agilizar la justicia penal. En el momento presente, se
estima que se dicta sentencia de conformidad en más del 50% de los asuntos
penales que llegan a la fase de juicio oral.
2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONFORMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO

ABREVIADO
La figura de la conformidad no tiene una regulación unitaria en el proceso
penal español, sino que es diferente para cada tipo de procedimiento. En el marco
del procedimiento abreviado, que es el más habitual, la regulación de la
conformidad se encuentra en el art. 787 LECrim y sus elementos básicos son los
siguientes:
2.1. Ámbito de la conformidad

La conformidad ha de prestarse con la acusación más grave de cuantas se
hayan formulado. Pero, además, solo será posible dentro del siguiente ámbito:
─ Si la acusación más grave ha solicitado para el acusado la imposición de
una pena de prisión, solo será admisible la conformidad si la pena pedida no
excede de seis años.
─ Si la acusación más grave ha pedido para el acusado una pena no
privativa de libertad, la conformidad será admisible cualquiera que sea su
extensión y cuantía.

270
─ Si la acusación más grave solicita la imposición no de una pena, sino de

una medida de seguridad ante la falta de imputabilidad del acusado, no resulta
admisible la conformidad: la conformidad es un acto personalísimo del acusado
que ha de fundarse en su consentimiento libre y ese consentimiento no puede
predicarse de un sujeto respecto del que se afirma que es inimputable.
2.2. Momento de la conformidad

La conformidad es una declaración de voluntad personalísima del acusado
que ha de prestarse ante el tribunal sentenciador. Sin embargo, se realiza en dos
tiempos, a través de dos actos diferentes: de un lado, el acto por el cual el
acusado «anuncia» su intención de conformarse con la acusación; y, de otro, el
acto por el que efectivamente se presta o se «ratifica» ante el tribunal
sentenciador esa conformidad previamente anunciada.
a) Para «anunciar» su conformidad, se prevén hasta tres momentos
distintos:
— El escrito de defensa del acusado (art. 784.3 LECrim), en el que puede
este limitarse a manifestar que se conforma con la acusación formulada frente a
él, en vez de rebatirla.
— El «nuevo escrito de calificación» que conjuntamente firmen las partes
acusadoras y el acusado junto con su abogado, en cualquier momento anterior a
la celebración de las sesiones del juicio oral (art. 784.3 LECrim): después de
haber presentado su escrito de defensa, el acusado puede haber llegado a algún
tipo de pacto o acuerdo con el fiscal, y entonces se puede elaborar con
posterioridad un «nuevo» escrito de calificación «común», en el que tanto
acusador como acusado se ponen de acuerdo en la descripción de los hechos
objeto de acusación, en su calificación jurídico-penal, en la pena que resulta
procedente imponer y, en su caso, en la responsabilidad civil derivada de los
hechos. Este nuevo escrito sustituye a los escritos de acusación y defensa que las
partes hubieran podido presentar con anterioridad; y la firma por el acusado,
junto con su abogado, de este nuevo escrito de calificación sirve de anuncio de su
conformidad.
— El acto del juicio oral, iniciadas sus sesiones pero antes de que dé
comienzo la práctica de la prueba (art. 787.1 LECrim). En este momento el
acusado podrá anunciar su conformidad de dos maneras posibles. En primer
término, podrá hacerlo limitándose a afirmar de palabra que se conforma con el
escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad. Pero también podrá
hacerlo afirmando que se conforma con el escrito de acusación que se presente en
ese acto: en este segundo supuesto nos hallamos ante un nuevo escrito de
calificación, como el previsto en el art. 784.3, con la diferencia de que se aporta
en el propio acto del juicio oral y no antes.
b) Para «ratificar» la conformidad ya anunciada, esto es, para emitir la
genuina declaración de voluntad que deba producir efectos jurídicos, el único

271
momento válido es el acto del juicio oral, antes de que se inicie la práctica de la
prueba (art. 787.1 LECrim). Este acto de «ratificar» o «prestar» en sentido propio
la conformidad es necesario para que el tribunal pueda cerciorarse de que la
conformidad se realiza libremente y con conocimiento de sus consecuencias y
para que la conformidad tenga eficacia jurídica.
Por eso mismo, si al comienzo del juicio el acusado se retracta de la
conformidad antes anunciada, el juicio habrá de celebrarse. Lo mismo sucederá
en caso de incomparecencia al juicio del acusado que previamente hubiera
manifestado su conformidad: si se dieran los requisitos para la celebración del
juicio en ausencia, podrá procederse a ella, pero sin que se pueda dictar sentencia
de conformidad; y si no se dan dichos requisitos, entonces habrá de suspenderse
el proceso, sin que tampoco resulte correcto dictar la sentencia de conformidad.
2.3. Requisitos de la conformidad

Para que la conformidad del acusado tenga el efecto de vincular al tribunal
y obligarle a dictar una sentencia que se atenga a ella, han de darse una serie de
requisitos, que el tribunal tiene que comprobar en el caso concreto.
a) Conformidad con la acusación más grave: es necesario que la
conformidad se haya manifestado respecto del escrito de acusación que contenga
pena de mayor gravedad, si hubiera varios.
b) Si fueran varios los acusados en la causa, será preciso que todos ellos
presten igual conformidad, al menos respecto de las acusaciones que versen sobre
hechos comunes. En caso de no ser así, la conformidad prestada por uno o varios
de los acusados, pero no por todos, carecerá de eficacia y el juicio habrá de
proseguir respecto de todos (art. 697 LECrim).
Esta regla, no obstante, presenta una excepción en caso de que resulten
acusadas al mismo tiempo personas físicas y personas jurídicas: la persona
jurídica podrá conformarse con independencia de la posición que adopten los
demás acusados, aunque se aclara que el contenido de su conformidad no
vinculará en el juicio que se celebre en relación con estos (art. 787.8 LECrim).
c) La conformidad, en principio, habrá de proyectarse también respecto de
la responsabilidad civil, «por la cantidad mayor que se hubiese fijado» (art. 689
LECrim). En caso de que el acusado se conforme solo con la responsabilidad
penal, pero no con la responsabilidad civil, ya sea en su existencia o únicamente
en su cuantía, el juicio proseguirá, pero a los solos efectos de alegar y probar
acerca de esta cuestión (art. 695 LECrim). En consecuencia, al término del juicio
se dictará una sentencia que respecto del objeto penal habrá de acoger la
conformidad y respecto del objeto civil del proceso habrá de resolver en virtud de
las pruebas practicadas en el juicio.
Y si la acción civil o la exigencia de responsabilidad civil se dirigieron
tanto frente al acusado como frente a un tercero que solo es civilmente
responsable, es preciso que todos ellos manifiesten su conformidad. De no ser

272
así, se ordenará la celebración del juicio pero solo respecto de la responsabilidad

civil.
d) Calificación correcta de los hechos y pena legalmente procedente: es
preciso que a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes,
el tribunal considere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es
procedente según dicha calificación. La ley se contenta con que el título de la
condena y la condena en sí resulten coherentes con los hechos objeto de la
conformidad. El tribunal no puede controlar si efectivamente son ciertos los
hechos contenidos en el escrito de acusación o de nueva calificación respecto del
que se preste la conformidad: en este punto es, por tanto, donde se pueden dar los
pactos, que tendrán por objeto llegar a una versión común de los hechos que,
correctamente calificada, conduzca de forma también legal a una pena y a una
responsabilidad civil con las que el acusado esté dispuesto a conformarse.
Si el tribunal advierte que la calificación de los hechos no es correcta y/o
que la pena pedida no es la legalmente procedente debe rechazar la conformidad,
aunque puede ofrecer a las partes la posibilidad de subsanar el defecto: ofrecerá a
la acusación la posibilidad de que rectifique en el acto su escrito, de modo que la
calificación sea correcta y/o la pena sea procedente. Si la acusación lo hace así,
entonces se preguntará al acusado si mantiene su intención o no de conformarse.
e) Conformidad prestada libremente y con conocimiento de sus
consecuencias: el juez o el presidente del tribunal, una vez anunciada la
conformidad, informará al acusado de las consecuencias que tendrá esta,
garantizándose con ello la existencia de un consentimiento «informado»; hecho
esto, el juez o el presidente del tribunal requerirá al acusado para que, de forma
ya definitiva, manifieste si presta su conformidad. Se mandará la prosecución del
juicio, y no valdrá la conformidad, cuando el juez o tribunal alberguen dudas
sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad. El consentimiento del
abogado defensor no es un requisito imprescindible para que resulte eficaz la
conformidad del acusado, aunque tiene una gran influencia: en el momento de
procederse a la «ratificación» de la conformidad en el acto del juicio, el abogado
defensor habrá de ser oído por el tribunal; y si discrepa de su cliente podrá
solicitar la continuación del juicio, lo que permitirá al tribunal desvincularse de la
conformidad.
En el caso de que el acusado sea una persona jurídica, la conformidad
deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente
con poder especial para ello (art. 787.8 LECrim).
2.4. Consecuencias de la conformidad

Si concurren todos los requisitos descritos, el tribunal habrá de dictar sin
más trámites sentencia de conformidad con la pretensión acusatoria aceptada por
el acusado, en la que impondrá al acusado la pena conformada: la sentencia, por
tanto, no se fundará en la convicción que, a través de la prueba, el tribunal se
haya formado acerca de los hechos objeto del proceso ni, menos aún, precisará

273
que se sustancie el juicio oral por todos sus trámites; se consigue, con ello, un
importante ahorro de energía procesal.
2.5. Recursos frente a la sentencia de conformidad

Como regla general, las sentencias de conformidad no podrán ser
impugnadas: si la sentencia acoge la más grave de las acusaciones y se funda en
que el acusado se ha conformado con ella, ninguna de las partes puede alegar la
existencia de un perjuicio para impugnarla. Sin embargo, de forma excepcional,
la ley permite el recurso en dos supuestos:
— Cuando no se hayan respetado los requisitos de la conformidad: en tal
caso, la sentencia de conformidad sería nula de pleno derecho, razón por la cual
ha de ser posible que sea objeto de recurso. Ahora bien, no se permite que el
acusado y condenado pueda utilizar los recursos frente a la sentencia como vía
para «retractarse» de la conformidad antes prestada, siempre que su
consentimiento haya sido efectivamente libre, pues solo podrá impugnar la
sentencia aduciendo precisamente que su consentimiento no fue libre o no estuvo
debidamente informado.
— Cuando no se hayan respetado los términos de la conformidad, esto es,
cuando la sentencia se haya apartado en algún punto de la descripción de los
hechos, de su calificación jurídica, de la pena solicitada y/o del quantum de
responsabilidad civil con los que se haya conformado el acusado.
En cualquier caso, el recurso procedente será el de apelación, dado que la
conformidad solo está contemplada como modo de terminación de los procesos
penales en primera instancia.
2.6. El supuesto especial del «reconocimiento de los hechos»

Es posible que durante la instrucción, el investigado reconozca los hechos
ante el juez instructor, en presencia de su abogado. Según el art. 779.1.5ª LECrim
este reconocimiento puede tener una eficacia especial en caso de que los hechos
sean constitutivos de delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con
pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con pena de naturaleza distinta
cuya duración no exceda de diez años. En estos casos, el instructor puede
convertir el procedimiento abreviado en un «juicio rápido»: las diligencias
previas (= la fase de instrucción del procedimiento abreviado) se convierten en
diligencias urgentes (= fase de instrucción del procedimiento para el
enjuiciamiento rápido de delitos). Esta conversión tiene una finalidad muy
concreta: como se verá más adelante, en el marco de los juicios rápidos, si se dan
las condiciones penológicas descritas, el investigado puede conformarse
directamente ante el juez instructor (normalmente el juez de guardia), obteniendo
entonces una rebaja de un tercio en la pena. En el marco del procedimiento
abreviado el reconocimiento de hechos ante el juez de instrucción sirve, por
tanto, para conceder al investigado la oportunidad de beneficiarse de esta
ventajosa modalidad de conformidad.

274
3. RÉGIMEN DE LA CONFORMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

POR DELITOS GRAVES
El régimen de la conformidad en el procedimiento ordinario por delitos
graves está sujeto a las mismas reglas que se aplican en el procedimiento
abreviado, aunque con una serie de especialidades.
a) En cuanto al ámbito, solo será admisible la conformidad si la pena más
grave pedida por la acusación no excede de tres años de prisión. Esto, en la
práctica, reduce mucho las posibilidades de que se produzca, dado el ámbito de
aplicación del procedimiento ordinario (delitos castigados con pena de prisión
que exceda en alguno de sus tramos de nueve años): sucederá cuando la pena
pedida en concreto no rebase los tres años (v.g., por apreciar atenuantes,
eximentes incompletas o que el delito ha sido intentando, pero no consumado).
b) En cuanto al momento, hay dos posibilidades:
― El acusado anuncia su conformidad en el escrito de calificación
provisional y la ratifica después ante el tribunal sentenciador.
― El acusado anuncia su conformidad en el acto de la vista, al
inicio de su declaración, y la ratifica también en ese momento.
c) En cuanto al control que sobre la conformidad lleva a cabo el tribunal:
si el tribunal entiende que conforme a la calificación de los hechos comúnmente
aceptada la pena procedente es más grave que la pedida, entonces no aceptará la
conformidad y mandará que el juicio siga adelante.
d) Si el abogado defensor se opone a la conformidad manifestada por su
cliente, el tribunal deberá ordenar que el juicio siga adelante.
4. LA MEDIACIÓN PENAL
La mediación penal es una técnica novedosa propuesta desde algunos
sectores jurídicos y sociales para la solución de los conflictos jurídicos a que da
lugar la comisión de ciertos delitos –delitos de bagatela, de escasa gravedad–. No
es una institución que esté regulada y amparada por el ordenamiento, sino que se
está desarrollando de forma experimental y voluntaria en ciertos lugares y ante
ciertos órganos judiciales. La mediación penal obedece a una concepción
«restaurativa» de la justicia penal: se considera que, en algunas ocasiones, resulta
positivo que exista un proceso de mediación entre víctima y delincuente, que
conduzca a algún tipo de reparación satisfactoria para ambos, que se considera
preferible –y más eficaz– que la imposición de una pena. El objetivo, pues, es dar
un mayor protagonismo a la víctima a la hora de reaccionar ante el delito.
Aunque la mediación penal no está regulada en cuanto tal, para su puesta
en práctica se aprovecha el margen que conceden ciertas normas penales y
procesales. En concreto, hay que tener en cuenta las siguientes:

275
― Las normas que regulan la conformidad del acusado con la acusación y

que se acaban de analizar, así como las normas sobre reconocimiento de hechos.
― El art. 21.5 CP, que define como circunstancia atenuante «La de haber
procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus
efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del acto del juicio oral». Y ha de recordarse que, según el art. 66 CP,
cuando concurra solo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad
inferior de la que fije la Ley para el delito; y si concurren dos o más
circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurre
agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida
por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
― El art. 80 CP, que permite dejar en suspenso la ejecución de las penas
privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que
la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el
penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará
las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado,
sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para
reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos
que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de
las medidas que fueren impuestas.
El objetivo de la mediación penal es someter a delincuente y víctima a un
procedimiento de mediación, que ha de desarrollarse por profesionales de la
mediación (juristas-psicólogos) antes de que se celebre el juicio oral. Si la
mediación tiene éxito se llega a un acuerdo a través del cual el delincuente repara
o se compromete a reparar a la víctima (en la forma en que ambos convengan).
De este modo, llegado el juicio oral, el Ministerio Fiscal y el acusado estarán en
condiciones de presentar un escrito de conformidad en el que se aprecie la
concurrencia de la atenuante de reparación del art. 21.5 CP y se acuerde la
imposición de una pena rebajada gracias a ello. En muchos casos, se conseguirá
que la pena impuesta no supere el umbral del art. 80 CP de modo que, según las
circunstancias, el delincuente pueda incluso beneficiarse de la suspensión de la
ejecución de la pena; y todo ello contando con la satisfacción de la víctima,
gracias al previo acuerdo de reparación.

276
LECCIÓN 16
LA SENTENCIA PENAL
1. La sentencia penal: su formación interna y su estructura externa. ― 2.

La correlación entre acusación y sentencia: cuestiones generales. ― 3. El
«planteamiento de la tesis» en el procedimiento ordinario. ― 4. La
desvinculación del tribunal en el procedimiento abreviado. ― 5. El
pronunciamiento sobre las costas.
1. LA SENTENCIA PENAL: SU FORMACIÓN INTERNA Y SU ESTRUCTURA

EXTERNA
En el proceso penal la sentencia es la resolución que pone fin a la primera
instancia –al término de la fase de juicio oral– y en la que se enjuicia el fondo del
asunto, condenando o absolviendo al acusado.
En cuanto a su formación interna, ya se ha visto que nuestro ordenamiento
contempla dos posibilidades: la primera, de carácter ordinario, consiste en una
sentencia (condenatoria o absolutoria) fundada en la convicción del tribunal
acerca de la certeza de la culpabilidad o no del acusado, que ha de sustentarse en
las pruebas practicadas en el juicio oral, a la luz del debate contradictorio entre
acusadores y acusado; la segunda, de naturaleza en principio extraordinaria
(aunque muy frecuente en la práctica), viene representada por las sentencias de
conformidad (que por definición son siempre condenatorias).
La estructura externa de la sentencia penal se ajusta a las reglas generales
que ya se conocen respecto del proceso civil: 1) el tribunal debe efectuar, ante
todo, una exposición de los hechos, en la que se incluye una descripción del
desarrollo del proceso y, sobre todo, el relato de los hechos relevantes para la
causa que a juicio del tribunal son ciertos, en la medida en que han quedado
probados; es necesario, en consecuencia, que el tribunal motive el juicio de hecho
de la sentencia, explicando la valoración que ha efectuado de las pruebas
practicadas y su impacto en la formación de su convicción sobre los hechos; 2) a
los hechos les sigue una fundamentación jurídica, en la que el tribunal subsume
los diversos hechos probados en las normas pertinentes; este juicio jurídico,
asimismo, ha de estar motivado, explicando las razones que abonan la
subsunción o no de los hechos en determinado tipo penal; 3) finalmente, como
expresión del resultado del silogismo jurídico operado, la sentencia tendrá un
fallo o parte dispositiva en la que se condena o se absuelve al acusado, según
proceda y, en caso de condena, se le impone la pena correspondiente.

277
2. LA CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA: CUESTIONES

GENERALES
En los casos en que la sentencia se ha de dictar tras debate contradictorio
de las partes en el juicio oral, el tribunal no goza de una total libertad para aplicar
el Derecho en el caso concreto, sino que debe darse una correlación entre el
contenido de la sentencia y las pretensiones acusatorias (y defensivas) ejercitadas
por las partes. La correlación entre acusación y sentencia es una de las cuestiones
más difíciles y polémicas en la doctrina y en la jurisprudencia, pues conlleva una
necesaria consideración de los principios rectores del proceso penal.
Como regla, a la hora de dictar sentencia, el tribunal penal está vinculado
por las pretensiones punitivas de las partes en un triple sentido, deducible de la
ley o de la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
1º. El tribunal no puede imponer al acusado una pena más grave que la
solicitada por los acusadores, siempre que la pena pedida sea conforme con la
calificación de los hechos llevada a cabo. Si se da esta última condición –que la
pena pedida entra dentro de los umbrales penológicos correspondientes al delito,
aunque sea la más baja–, el límite resulta absolutamente infranqueable: si el
tribunal no lo respetara, su sentencia podrá ser recurrida por contravenir el
principio acusatorio. Ahora bien, si la pena pedida «se queda corta», es decir, no
llega siquiera al mínimo correspondiente a la calificación de los hechos que se
haya realizado (v.g., por error del acusador), entonces el tribunal sí que debe
respetar la legalidad e imponer el mínimo previsto en la ley. Con ello, se trata de
buscar un equilibrio entre la concepción del principio acusatorio del Tribunal
Supremo y la vigencia del principio de legalidad.
Lo anterior se deduce de dos Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo. En el primero de ellos, adoptado en su
sesión de 20 de diciembre de 2006, se señaló lo siguiente: «El Tribunal
sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en
concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el
que se sustancie la causa». El alcance de este Acuerdo, sin embargo, fue objeto
de matización posterior por el Acuerdo del 27 de noviembre de 2007: «el
Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las
acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones
legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo
previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima
establecida para el delito objeto de condena».
2º. El tribunal no puede condenar por un hecho distinto del que fue objeto
de acusación: si lo hiciera, estaría alterando el objeto del proceso en su sentencia,
en clara conculcación del principio acusatorio; en efecto, el tribunal se estaría
convirtiendo en juez y en parte, en la medida en que es él mismo quien aporta al
proceso unos hechos en virtud de los cuales también él mismo condena al
acusado.

278
3º. El tribunal no puede condenar al acusado por un delito distinto del

que fue objeto de acusación, esto es, no puede ofrecer en la sentencia a los
hechos imputados una calificación jurídica distinta de aquella que le dieron las
partes en sus escritos de calificación provisional, acusación o defensa. Es cierto
que si el tribunal se limita a alterar la calificación jurídica de los hechos, pero no
los hechos en sí, no vulnera el principio acusatorio, ni pierde su imparcialidad; es
más, el principio de oficialidad, rector de nuestro proceso penal, exige que los
hechos enjuiciados reciban una calificación jurídica correcta y que la sanción que
se imponga sea la que corresponde según la ley a dicha calificación jurídica:
desde esta perspectiva, no sería ilógico conceder libertad al tribunal a la hora de
elaborar su sentencia. Sin embargo, permitirle una desvinculación respecto de
aquello en que consistió la acusación resultaría lesivo de los derechos de defensa
y contradicción, que también rigen nuestro proceso penal y que han de tener
valor absoluto: porque condenando por un delito distinto al que fue objeto de
acusación, las partes –sobre todo el acusado– se verían sorprendidas en la
sentencia con una tipificación o calificación de los hechos que no respondería a
lo debatido durante el juicio oral.
Al margen de todo lo anterior, debe tenerse en cuenta que el tribunal
siempre estará facultado para decretar la absolución del acusado, incluso aunque
no la haya pedido su defensa, por mor de la vigencia del derecho fundamental a
la presunción de inocencia (v.g., en caso de vacío probatorio o de que las
pruebas no le hayan convencido de la culpabilidad del acusado).
Las dos primeras limitaciones (prohibición de imponer una pena más
grave y prohibición de condenar por un hecho que no fue objeto de acusación)
son absolutas, dado que absoluta ha de ser la vigencia del principio acusatorio y
del derecho fundamental a un juez imparcial.
En cambio, la tercera de las limitaciones tiene un carácter más relativo,
pues confluyen en ella exigencias contrapuestas, que se pueden compatibilizar:
existen vías para permitir que el tribunal pueda atribuir a los hechos en su
sentencia una calificación jurídica correcta –pero distinta a la efectuada por las
partes en el juicio–, sin que con ello se vulneren los derechos de defensa,
audiencia y contradicción. Estas vías son parcialmente diferentes en el
procedimiento ordinario por delitos graves y en el procedimiento abreviado.
3. EL «PLANTEAMIENTO DE LA TESIS» EN EL PROCEDIMIENTO

ORDINARIO
En el procedimiento ordinario, el instrumento al que puede acudir el
tribunal que pretenda condenar en la sentencia sobre la base de una calificación
jurídica de los hechos diversa a la ofrecida por las partes es el llamado
«planteamiento de la tesis», que regula el art. 733 LECrim.

279
Al finalizar las sesiones del juicio oral, una vez practicada la prueba y una
vez que las partes han formulado sus conclusiones definitivas, puede suceder que
el tribunal considere que el hecho punible ha sido calificado de forma errónea. En
tal caso, se le ofrece al tribunal la posibilidad de plantear a las partes la «tesis»
(también llamada «tesis de desvinculación»), es decir, una calificación jurídica
del hecho punible distinta a la mantenida por las partes. Así, y a modo de
ejemplo, el tribunal puede «sugerir» a las partes si no sería más correcto entender
que el hecho enjuiciado consiste en un alzamiento de bienes, en vez de una
estafa; o en un homicidio en grado de tentativa, en vez de un delito de lesiones
consumadas.
En concreto, y teniendo en cuenta los criterios sentados por la
jurisprudencia, el tribunal está facultado para plantear la tesis en aquellos
supuestos en que se le ofrezcan dudas sobre la calificación jurídica de los hechos
en relación con los siguientes extremos:
— Cuando el tribunal considera que se debería condenar por un delito más
grave que el que ha sido objeto de acusación, es decir, cuando considera que los
hechos se deben tipificar como un delito distinto y que tenga asignada por ley
una pena más grave que el que fue objeto de acusación.
Por ejemplo, el tribunal entiende que los hechos enjuiciados integran
un delito de homicidio en grado de tentativa y no un delito de lesiones
consumadas.
— Cuando considere que la calificación jurídica más correcta nos sitúa
ante delitos de la misma o menor gravedad al calificado por las partes, pero que
no sean homogéneos. Se entiende que dos tipos delictivos son homogéneos
cuando existe entre ellos identidad de bien jurídico protegido.
Por ejemplo, cuando el tribunal entiende que los hechos enjuiciados
integran un delito de prevaricación, a pesar de que la acusación los ha
tipificado como delito de falsedad en documento público.
— Para apreciar circunstancias agravantes no alegadas por las partes.
— Para elevar el grado de ejecución del delito (consumado, en vez de
intentado) o el grado de participación de los acusados (autor, en vez de
cómplice), respecto del calificado por los acusadores.
— Para apreciar circunstancias eximentes o atenuantes no alegadas por las
partes.
— Para disminuir el grado de ejecución o participación de los acusados.
En todos los casos, el límite infranqueable es siempre que se mantenga el
hecho punible: lo que puede hacer el tribunal es plantear calificaciones jurídicas
diversas a los hechos, pero no puede fundar su sentencia en hechos no alegados
por las partes.

280
La finalidad del planteamiento de la tesis radica en que se preserven los

derechos de defensa y contradicción, de modo que el tribunal no sorprenda a las
partes con una calificación jurídica no debatida en el proceso. En efecto,
planteada la tesis por el tribunal en los momentos finales del proceso, se abre un
debate contradictorio entre las partes acerca de lo planteado por el tribunal y se
reconoce expresamente a las partes el derecho a disfrutar de un receso de un día
para preparar sus alegaciones. A través de ese debate contradictorio cada parte
podrá manifestar si está de acuerdo o no con la «tesis» planteada por el tribunal y
será también posible que alguna de las partes la asuma expresamente, formulando
unas nuevas calificaciones definitivas en las que acoja el planteamiento del
tribunal.
Según el Tribunal Supremo, planteada la tesis, es requisito imprescindible,
para que el tribunal pueda dictar sentencia con base en ella, que la tesis sea
acogida por el Ministerio Fiscal o la acusación particular mediante una nueva
calificación o una modificación de las anteriores. Si las partes acusadoras no
asumen la tesis, el tribunal no puede en su sentencia «desvincularse» de las
calificaciones jurídicas ofrecidas por las partes. El Tribunal Supremo funda su
criterio en que, de lo contrario, el tribunal se estaría convirtiendo en un acusador
que tiene además la tarea de juzgar: estaría perdiendo su imparcialidad.
Esta idea, sin embargo, es dogmáticamente errónea y mueve a una
vinculación del tribunal con las pretensiones punitivas de las partes que no es
congruente con el principio de oficialidad ni con el carácter indisponible del
objeto del proceso penal. En efecto, la tesis no constituye un acto de acusación:
no se trata de imputar a un sujeto la comisión de unos hechos; se trata, al
contrario, de un acto de calificación jurídica respecto de los hechos que ya han
sido objeto de acusación. Es inadmisible que el tribunal se aparte de las
peticiones de las partes sin plantear la tesis, pues estaría vulnerando los derechos
de defensa y de contradicción; en cambio, no es preciso que ninguna parte asuma
la tesis del tribunal, pues la tesis se formula en un momento procesal en el que ya
se han practicado las pruebas y el debate procesal ha quedado bien trabado; lo
correcto, por tanto, sería admitir que el planteamiento de la tesis desvincula al
tribunal a la hora de dictar sentencia de las pretensiones punitivas de las partes
acusadoras y que le permite acoger en su sentencia la calificación jurídica
propuesta por él mismo.
Ahora bien, a pesar de que se considere errónea, lo cierto es que la
concepción del Tribunal Supremo es la que recibe aplicación en la práctica. En
consecuencia, en caso de que la Audiencia haya planteado la tesis de
desvinculación, ninguna de las acusaciones la haya asumido, pero a pesar de ello
la Audiencia se haya apartado en su sentencia de la calificación de los hechos
formulada por las acusaciones, esa sentencia será impugnable y cabe esperar su
anulación.
En conclusión, para que un tribunal pueda válidamente desvincularse de la
calificación jurídica otorgada a los hechos por las acusaciones es preciso que

281
haya planteado la tesis de desvinculación y, además, que alguna de las

acusaciones haya asumido su planteamiento. La única excepción se dará en caso
de que el tribunal pretenda calificar el hecho punible como un delito de la misma
o de menor gravedad al calificado por las partes y que sea homogéneo con él:
para proceder de este modo en su sentencia no necesita el tribunal ni haber
planteado la tesis ni, por tanto, que nadie la haya asumido.
4. LA DESVINCULACIÓN DEL TRIBUNAL EN EL PROCEDIMIENTO

ABREVIADO
También en el procedimiento abreviado se prevé un mecanismo para que
el tribunal pueda desvincularse de las pretensiones punitivas de las partes,
aunque no se denomina expresamente «planteamiento de la tesis». El art. 788.4 II
permite que, una vez practicadas las pruebas y formuladas las conclusiones
definitivas de las partes, el juez o el presidente del tribunal solicite al Ministerio
Fiscal y a los letrados de las demás partes «un mayor esclarecimiento de hechos
concretos de la prueba y la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a
debate una o varias preguntas sobre puntos determinados».
Aunque la norma no establece los presupuestos de los que depende el
ejercicio por el tribunal de esta facultad, puede entenderse que la premisa será la
existencia en el tribunal de dudas o disconformidades a priori entre el resultado
de la actividad probatoria y las calificaciones definitivas formuladas por todas o
por algunas de las partes –especialmente, por las acusadoras–. En efecto, de la
norma se deduce que el tribunal está facultado para someter a debate
contradictorio una o varias cuestiones que guarden relación con el resultado de la
prueba y con la valoración jurídica de los hechos: y si pretende obtener un mayor
esclarecimiento sobre estas cuestiones es porque, de un modo u otro, alberga
dudas acerca de lo que al respecto han sostenido las partes en sus calificaciones
definitivas.
Eso sí, hay que insistir en que lo que se le permite al tribunal es suscitar un
debate jurídico, sobre la base de la prueba, acerca de los hechos objeto del proceso
y de la calificación penal que merecen; lo que en modo alguno permite el precepto
es que el tribunal promueva por este cauce una «alteración» de los hechos, esto es,
una discusión acerca de si son o no ciertos unos hechos diversos a los que fueron
objeto de acusación desde un inicio: esto último le está vedado al tribunal, en
tanto que resultaría claramente contrario al principio acusatorio.
Este trámite tiene un valor y un significado análogos a los que desempeña
la tesis de desvinculación del art. 733 para el procedimiento ordinario: así se
deduce de la redacción del art. 789.3 i.f. a la hora de regular las posibilidades que
tiene el tribunal de desvincularse en la sentencia de las pretensiones acusatorias
de las partes. En efecto, dicho precepto establece que «la sentencia no podrá
imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ni condenar por
delito distinto cuando este conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o

282
mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones
haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal
dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.4».
En consecuencia, hay que deducir, también aquí, las conclusiones
siguientes:
1º. En el procedimiento abreviado le está prohibido de forma absoluta al
tribunal imponer una pena que exceda de la más grave de entre las pedidas por
las acusaciones.
2º. El tribunal no puede efectuar una «mutación sustancial» del hecho
enjuiciado, esto es, no puede alterar el objeto del proceso en su sentencia.
3º. El tribunal no puede atribuir en su sentencia al hecho enjuiciado una
calificación jurídica distinta de la que le ofrecieron las partes acusadoras, a no ser
que haya «suscitado el debate» (= plantear la tesis) a que se refiere el art. 788.4 II
y alguna de las acusaciones haya asumido su planteamiento.
Como se puede apreciar, el tenor literal del art. 789.3 recoge expresamente,
para el procedimiento abreviado, la línea jurisprudencial de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo sobre esta cuestión, ya analizada en relación con el
planteamiento de la tesis en el procedimiento ordinario.
4º. En sentido inverso, el tribunal sí que podrá imponer una pena menos
grave que la solicitada por las acusaciones, si para ello no altera el «título de la
condena», esto es, si para hacerlo se atiene a la calificación jurídico-penal de los
hechos efectuada por alguna de las partes –incluida la propia defensa–, o si a
pesar de alterar la calificación el cambio no conlleva una diversidad de bien
jurídico protegido o una mutación sustancial del hecho enjuiciado. En
consecuencia, y dentro de estos límites, podrá no solo condenar por delito
distinto –pero siempre sobre la base de los hechos que integran el objeto del
proceso–, sino que también, y de forma especial, podrá apreciar la concurrencia
de un menor grado de participación del acusado en los hechos, o un menor grado
de perfección delictiva, o la concurrencia de eximentes o circunstancias
atenuantes de la responsabilidad, en la medida en que para ello no le hará falta ni
cambiar la tipificación delictiva ni alterar el hecho enjuiciado.
* Al margen de lo anterior, hay que tener en cuenta la existencia de otros
dos límites que se imponen a la hora de enjuiciar en el contexto de un
procedimiento abreviado, y que ya fueron tratados en la lección 13, en relación
con las calificaciones definitivas de las partes.
a) Es posible que, al término del juicio, al formular sus conclusiones
definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o aprecie un
mayor grado de participación o ejecución del delito, o circunstancias agravantes
de la pena: no se trata, por tanto, de que se alteren los hechos objeto del proceso,
pero sí de que la acusación modifique su calificación jurídica. Si la acusación
efectúa alguno de estos cambios, estará «sorprendiendo» al acusado, que no tuvo

283
por qué defenderse durante el juicio de una calificación de los hechos que no
había sido formulada en el escrito de acusación inicial. Por eso, para preservar el
derecho de defensa y de contradicción, el órgano jurisdiccional puede acordar un
aplazamiento de la sesión de hasta diez días, para que el acusado pueda aportar
los elementos probatorios de descargo que estime convenientes en relación con
las nuevas conclusiones de la acusación. Practicada la nueva prueba solicitada
por el acusado, la acusación podrá, a su vez, modificar sus conclusiones
definitivas (art. 788.5).
b) Si en las conclusiones definitivas todas las partes acusadoras califican
los hechos como delito cuya pena excede de la competencia del Juez de lo Penal
(es decir, por encima de los 5 años de prisión o de los 10, si es de otra
naturaleza), este deberá declararse incompetente para juzgar la causa, dará por
terminado el juicio y remitirá las actuaciones a la Audiencia correspondiente,
para que se vuelva a celebrar ante ella el juicio oral. Si sucede que en este punto
las acusaciones formulan peticiones divergentes (alguna califica dentro del
ámbito de competencia del Juez de lo Penal, otra lo hace excediendo dicho
ámbito), entonces el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de
la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una
pena superior a la correspondiente a su competencia (art. 788.6).
5. EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS

En el proceso penal reciben la consideración de costas los siguientes
gastos generados durante el proceso (art. 123 CP y art. 241 LECrim):
― Los derechos de los procuradores.
― Los honorarios de los abogados.
― Los honorarios de los peritos que hayan emitido un informe a instancia
de parte.
― Las indemnizaciones de los testigos que cada parte presente.
La sentencia que se dicte al término de cada instancia habrá de
pronunciarse sobre el pago de las costas, conforme a los siguientes criterios:
1º. Si en la sentencia se condenó al acusado, también habrá que condenarle
al pago de las costas (arts. 123 CP y 240.2º LECrim): esto significa que el
condenado habrá de pagar todas las costas causadas por el proceso, no solo las
causadas a su instancia.
Si fueran varios los condenados, habrá que expresar en la sentencia la
parte proporcional de la que habrá de responder cada uno de ellos. Si fueran
varios los delitos por los que se haya condenado a varias personas, las costas se
distribuirán conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte
correspondiente entre los distintos condenados. Se divide primero «por delitos»,

284
de modo que el reparto «por personas» opera después, una vez calculadas las
porciones correspondientes a cada delito objeto de acusación.
A tal fin, por «delitos enjuiciados» debe entenderse «hechos punibles» y
no solo calificaciones diferentes y eventuales de los mismos hechos (STS
516/2019, de 29 de octubre).
Dentro de la condena en costas se entienden incluidos los honorarios de la
acusación particular en los siguientes supuestos:
― Cuando se trate de delitos perseguibles solo a instancia de parte, es
decir, delitos privados (art. 124 CP).
― Al margen del supuesto anterior, y según la jurisprudencia, siempre que
la acusación particular no haya sostenido en el proceso pretensiones inviables,
fraudulentas o heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.
2º. Si en la sentencia se absolvió al acusado, entonces resultan posibles
dos pronunciamientos distintos sobre las costas:
a) La regla general será «declarar las costas de oficio», esto es, no
condenar en costas a ninguna de las otras partes, de manera que cada una habrá
de abonar las suyas. Se trata de una regla injusta para el acusado que resultó
absuelto, pues en el fondo ha vencido en el proceso, pero no obtiene un
reembolso de los gastos que tuvo que efectuar para su propia defensa.
Si han sido varios los acusados y han sido absueltos de uno o varios
delitos y condenados por otro u otros, la cuota de las costas correspondiente a
aquellos delitos objeto de absolución se declarará de oficio, lo que aminorará la
cuota que deba distribuirse entre los que fueran condenados por los demás
delitos (cfr. SSTS 140/2010, de 23 de febrero y 671/2022, de 1 de julio)
b) Se podrá, no obstante, condenar en costas al acusador particular, o al
acusador popular, o al actor civil, cuando resulte de las actuaciones que han
obrado con temeridad o mala fe, ya sea al promover la querella o durante la
sustanciación del proceso.
En cualquier caso, nunca se podrá condenar en costas al Ministerio Fiscal,
es decir, al Estado: el Estado no está dispuesto a sufragar los gastos que
comportaría un eventual deber de resarcir por costas a todos los acusados que
resultan absueltos en procesos penales en que solo ha promovido la acusación el
Ministerio Fiscal.

285
LECCIÓN 17
LOS RECURSOS FRENTE A LA SENTENCIA
1. Cuestiones generales: el derecho a los recursos en el ámbito del

proceso penal. — 2. El recurso de apelación: 2.1. Tribunal competente;
2.2. Motivos del recurso; 2.3. Tramitación; 2.4. Sentencia — 3. El
recurso de casación: 3.1. Resoluciones recurribles en casación; 3.2.
Motivos del recurso de casación por infracción de ley; 3.3. Motivos del
recurso de casación por quebrantamiento de forma; 3.4. El recurso de
casación por infracción de precepto constitucional; 3.5. Tramitación del
recurso de casación; 3.6. Sentencia.
1. CUESTIONES GENERALES: EL DERECHO A LOS RECURSOS EN EL

ÁMBITO DEL PROCESO PENAL
En el orden procesal penal, tras la reforma operada en 2015, existe un
sistema de recursos similar al del proceso civil: frente a las sentencias dictadas en
primera instancia cabrá en todo caso un recurso de apelación; y, frente a las
sentencias dictadas en segunda instancia, si se dan ciertas condiciones, puede
resultar procedente aún un recurso de casación.
En principio, el art. 24 CE no establece de forma expresa un derecho
fundamental a que las resoluciones judiciales puedan ser recurridas. Según el TC
el derecho a los recursos, en términos generales, es un derecho de configuración
legal: el legislador es libre a la hora de decidir si permite o no recursos frente a la
sentencia, de modo que una ley procesal que estableciera que una sentencia no es
recurrible no es por ese solo motivo inconstitucional.
Esta regla, sin embargo, no es válida en el ámbito del proceso penal. Solo
vale, por tanto, para los demás órdenes jurisdiccionales. El fundamento de lo
anterior es el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(aprobado en 1966 en el seno de la ONU), que establece que «toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior conforme a
lo prescrito por la ley». Este precepto se integra en nuestro sistema de derechos
fundamentales a través de lo dispuesto en el art. 10 CE y exige que al menos las
sentencias penales de condena puedan ser objeto de un recurso de naturaleza
devolutiva.
El precepto, por tanto, contiene un mínimo al que, en principio, se ajusta
nuestro ordenamiento: nuestro ordenamiento procesal penal permite siempre un
recurso frente a las sentencias, tanto condenatorias como absolutorias (en este

286
punto, nuestro ordenamiento va más allá de lo que exige el Pacto). Ahora bien,
existen algunos puntos de fricción:
1º. Es posible que en primera instancia el acusado haya sido absuelto y
que esa sentencia sea recurrida. Si el tribunal superior estima el recurso y
condena por primera vez al acusado, es imaginable que esa segunda sentencia ya
no sea recurrible, lo que contradiría la exigencia del art. 14.5 del Pacto: así lo ha
sostenido en numerosas ocasiones el Comité de Derechos Humanos (que es el
órgano encargado de velar por el respeto al Pacto).
Como se verá más adelante, nuestro ordenamiento obvia este problema
impidiendo al tribunal de apelación condenar a quien fue absuelto en primera
instancia, o agravar los términos de su condena: se devolverán las actuaciones a
la primera instancia, para evitar privar al acusado de su derecho a la doble
instancia.
2º. También es dudoso el respeto al art. 14.5 del Pacto en los casos en que
del proceso en primera instancia haya conocido la Sala Segunda del Tribunal
Supremo (proceso contra aforados), porque la sentencia que dicte la Sala
Segunda es irrecurrible. El Tribunal Constitucional ha señalado en diversas
ocasiones que con ello no hay infracción, pues el asunto ha sido enjuiciado por la
más alta instancia judicial (aquella, de hecho, ante la que se tramitaría el recurso),
pero el Comité de Derechos Humanos ha considerado que en estos casos también
se infringe el Pacto.
Resulta llamativo, por contraste, cómo estos mismos problemas
encuentran una solución diferente en el ámbito de vigencia del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (es decir, en el ámbito del Consejo de Europa).
El Protocolo núm. 7 del CEDH, firmado en 1984 y en vigor para España desde el
1 de diciembre de 2009, establece en su art. 2 lo siguiente:
«Artículo 2. Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia
penal
1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un
tribunal tiene derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena
sean examinadas por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho,
que incluye los motivos por los que puede ser ejercitado, será regulado
por la ley.
2. Este derecho puede estar sujeto a excepciones respecto de las
infracciones de carácter menor definidas por la ley, así como en los casos
en que el interesado haya sido juzgado en primera instancia por un
tribunal superior o haya sido declarado culpable y condenado después de
un recurso contra su absolución.»
Como puede apreciarse, el aptdo. 2 considera admisible y compatible con
el CEDH justamente aquello que el Comité de Derechos Humanos ha entendido
que choca con el PIDCP (la condena tras recurso contra sentencia absolutoria y la
condena por el tribunal superior del Estado). La actual situación de nuestro

287
sistema de recursos penales es, por ello, compatible con el sistema europeo de
protección de los derechos humanos, pero –en parte– incompatible con el
establecido en el ámbito de las Naciones Unidas.
2. EL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A SENTENCIAS

El recurso de apelación es el que puede interponerse frente a las sentencias
dictadas en primera instancia, sea por los cauces del procedimiento ordinario o
por los del abreviado. El recurso de apelación abre la segunda instancia en el
proceso penal y se regula en los arts. 790 a 792 y 846 ter LECrim.
2.1. Tribunal competente

El tribunal encargado de resolver el recurso de apelación será diverso en
función del tribunal que dictó la sentencia impugnada:
— Las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal serán apelables
ante las Audiencias Provinciales.
— Las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias
Provinciales serán apelables ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia.
— Las sentencias dictadas por el Juzgado Central de lo Penal serán
apelables ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
— Las sentencias dictadas en primera instancia por la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional serán apelables ante la Sala de Apelación de la Audiencia
Nacional.
Frente a las sentencias dictadas en primera y única instancia por las Salas
de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (procesos penales
contra aforados «autonómicos») no cabrá recurso de apelación, sino solo recurso
de casación. Y frente a las sentencias dictadas en primera y única instancia por la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (procesos penales contra aforados
«nacionales») no cabrá recurso alguno.
2.2. Motivos del recurso

Los motivos que pueden fundar el recurso de apelación son de tres tipos:
a) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales: el recurrente
denuncia que durante la sustanciación de la primera instancia se han cometido
irregularidades procesales que han repercutido en el carácter desfavorable que la
sentencia ha tenido para su posición jurídica. La apreciación de este motivo
conduce a la anulación del proceso a partir del momento en que se produjo el
quebrantamiento procesal y a su reanudación a partir de entonces. Para que pueda
prosperar la apelación por este motivo es preciso que se den los siguientes
requisitos:

288
— que la infracción de las normas o garantías procesales haya causado

indefensión al recurrente;
— que la infracción no pueda ser subsanada en la segunda instancia;
— que se acredite haber pedido la subsanación de la falta o infracción en
la primera instancia, salvo que se hubieran cometido en un momento en el que
fuera ya imposible la reclamación.
b) Error en la apreciación de la prueba: el recurrente alega, en este caso,
que el tribunal efectuó una defectuosa valoración de la prueba, que le condujo a
tener por ciertos unos hechos que no lo eran o, viceversa, a tener por inciertos
unos hechos que eran ciertos, con las consiguientes repercusiones del error sobre
el contenido de la sentencia. Para ayudar a fundar este motivo de apelación puede
ser de utilidad disponer de la grabación de las sesiones del juicio en que se
practicó la prueba: por eso, el art. 790.1 LECrim establece que el recurrente
puede solicitar copia de los soportes en que se hayan grabado las sesiones.
De modo singular, cuando sea la acusación la que alegue error en la
valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el
agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique en su recurso la
insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, el
apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia al valorar la prueba o la
omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas
que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente
declarada.
Con estas exigencias, el legislador eleva el estándar exigible al error en la
apreciación de la prueba para poder determinar la revocación de la sentencia
absolutoria o el agravamiento de la condena, que ha de traducirse en uno o
varios de los siguientes defectos:
— La motivación del juicio de hecho que se hace en la sentencia es
insuficiente, esto es, no se explique de forma suficiente por qué se llega a
conclusiones respecto de los hechos que motivan la absolución o una condena
inferior a la pedida.
— La motivación del juicio de hecho no es racional y esta falta de
racionalidad es la que explica que el juicio de hecho haya conducido a la
absolución o a una condena inferior a la pedida.
— La valoración de la prueba –nuevamente, en beneficio del acusado– se
ha hecho de forma contraria a la lógica y la experiencia.
— El tribunal ha omitido en la sentencia valorar alguna prueba relevante
–una prueba, además, que tendría carácter incriminatorio–.
— El tribunal ha declarado indebidamente la nulidad de una prueba –
nuevamente, incriminatoria–.
c) Infracción de un precepto constitucional o legal de carácter sustantivo:
el recurrente aduce, entonces, que se ha vulnerado algún precepto o principio

289
constitucional durante la sustanciación del proceso o al dictar la sentencia; o bien

que el tribunal no ha aplicado correctamente las normas penales sustantivas que
eran de aplicación al caso (v.g., calificó incorrectamente los hechos).
Aunque aparentemente los motivos de apelación sean tasados, lo cierto es
que cualquier infracción imaginable se puede encuadrar en ellos: por eso se dice
que la apelación es un recurso ordinario y no extraordinario –como sucede con el
de casación–. Asimismo, es evidente que a través del recurso pueden hacerse
valer simultáneamente motivos de diversa índole, si se considera que la sentencia
ha incurrido en ellos.
2.3. Tramitación
El recurso de apelación habrá de interponerse por cualquiera de las partes
que se considere agraviada por la sentencia dentro de los diez días siguientes a
aquel en que se le hubiere notificado la sentencia. Esta interposición se llevará a
cabo a través de un escrito (llamado de formalización), que se presentará ante el
órgano que dictó la sentencia (el tribunal a quo). En ese escrito el recurrente
habrá de fijar un domicilio para notificaciones y, sobre todo, se expresarán los
motivos en que se base la impugnación y se propondrá la práctica de pruebas
para la segunda instancia.
Recibido el escrito de formalización por el tribunal a quo, este habrá de
decidir si lo admite o no. Lo admitirá siempre que el recurso se haya interpuesto
en tiempo y forma. Si aprecia que concurre algún defecto subsanable, entonces
concederá al recurrente un plazo que no exceda de tres días para la subsanación.
Una vez admitido el recurso, se dará traslado del escrito de formalización
a las demás partes, por un plazo común de diez días, para que, a su vez, presenten
escritos con sus alegaciones acerca del recurso; en sus escritos, las demás partes
podrán también proponer la práctica de pruebas, en los mismos términos que el
apelante.
Además, en este mismo escrito, la parte que no hubiera apelado podrá
adherirse a la apelación e impugnar los pronunciamientos de la sentencia que le
sean desfavorables. Si lo hace, las demás partes podrán impugnar su adhesión en
un plazo de dos días. En todo caso, esta adhesión está supeditada a la apelación
inicial: si el recurrente inicial desistiera del recurso, la apelación adhesiva
quedaría también abandonada (los efectos de la apelación adhesiva, por tanto,
son más reducidos que en el ámbito del proceso civil).
Presentados los escritos de alegaciones de las partes apeladas, o precluido
el plazo para hacerlo, se dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y se
remitirán desde el tribunal a quo las actuaciones al tribunal competente para
resolver el recurso (tribunal ad quem) –recuérdese que puede ser la Audiencia
Provincial, la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional o la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional).

290
Recibidas las actuaciones por el tribunal ad quem, procederá este de forma

diversa según que deba o no celebrarse vista.
― Si no ha de celebrarse vista, el tribunal se limitará a dictar sentencia,
para lo que dispondrá de un plazo de diez días a contar desde que recibió las
actuaciones.
― Habrá que celebrar una vista oral ante el tribunal competente para
conocer del recurso en caso de que resulte procedente la práctica de pruebas. Por
eso, si los escritos de formalización o alegaciones contienen proposición de
prueba o petición de reproducción de la prueba grabada en primera instancia, el
tribunal ad quem, una vez los haya recibido, habrá de resolver en un plazo de tres
días acerca de la admisión de la prueba propuesta y, si admite la práctica de
pruebas, ordenará que se celebre vista. Aunque no vayan a practicarse pruebas,
también podrá mandar el tribunal que se celebre vista si, de oficio o a instancia
de parte, la estima necesaria para la correcta formación de una convicción
fundada.
En concreto, en segunda instancia es posible la práctica de pruebas,
siempre que se trate de las siguientes:
— Pruebas que la parte no pudo proponer en la primera instancia (v.g.,
porque no conocía entonces su existencia).
— Pruebas propuestas en primera instancia por la parte, que le hubieran
sido indebidamente denegadas por el tribunal.
— Pruebas admitidas en primera instancia, pero que no fueron practicadas
por causas que no le sean imputables al recurrente.
― También podrá solicitarse la reproducción de la grabación de la prueba
practicada en primera instancia.
En relación con la celebración de la vista y la práctica de pruebas en
segunda instancia deben tenerse en cuenta las consecuencias de la línea
jurisprudencial abierta por la STC 167/2002, de 18 de septiembre: se introdujo
con ella un cambio drástico en cuanto al significado de la celebración o no de
vista en los recursos de apelación penal y su vinculación con el derecho
fundamental a un proceso con todas las garantías, por lo que se refiere a la
inmediación y a la contradicción.
El caso resuelto por el TC tenía un origen bastante habitual: un proceso
penal en primera instancia ante un Juzgado de lo Penal que concluyó por medio
de sentencia absolutoria, que fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal
y la acusación particular, sin que en la tramitación del recurso de apelación se
celebrara vista. En su sentencia, la Audiencia Provincial efectuó una nueva
valoración de la prueba y condenó a los acusados sobre la base de las
declaraciones inculpatorias vertidas por estos ante el juez de instrucción, que las
consideró más creíbles que las posteriormente exculpatorias formuladas en el
juicio ante el Juez de lo Penal. Esta resolución fue recurrida en amparo,
aduciéndose, entre otros motivos, que tal proceder de la Audiencia Provincial

291
vulneró las garantías constitucionales de la inmediación y la contradicción, dado

que el tribunal no había oído personalmente a los acusados antes de efectuar su
propia valoración de la prueba.
En supuestos anteriores y similares la respuesta del Tribunal
Constitucional había sido desfavorable a los recurrentes en amparo. Sin
embargo, en esta ocasión, los Magistrados del Tribunal decidieron dar un vuelco
a su propia doctrina, para adaptarla a la que, sobre esta materia, se había venido
fraguando entretanto en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para el
Tribunal Europeo, en caso de que el tribunal de apelación penal deba conocer
tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y especialmente cuando ha de
pronunciarse en su conjunto sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el
recurso no puede resolverse «en un proceso justo» sin un examen directo y
personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada
punible; esta exigencia es más intensa, si cabe, en caso de que la sentencia de
primera instancia haya sido absolutoria, pues entonces el tribunal de apelación
sería, eventualmente, el primero en condenar al acusado.
Partiendo de esta base, viene entendiendo nuestro Tribunal
Constitucional que en los recursos de apelación penales que se fundamenten, en
todo o en parte, en una errónea valoración de la prueba, se vulnera el derecho
fundamental a un proceso con todas las garantías (entre ellas, la inmediación y la
contradicción) si se dicta una sentencia condenatoria fundada en la propia
valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia respecto de los
materiales obrantes en la causa, procedentes de la primera instancia: esto es, no
puede formular la Audiencia un nuevo juicio de hecho si no es sobre la base de
las pruebas que se hayan practicado ante ella, con inmediación y contradicción.
En consecuencia, y a partir de la STC 167/2002, solo será posible dictar
en segunda instancia una sentencia condenatoria que se sustente sobre un juicio
de hecho diverso al contenido en la sentencia de primera instancia cuando se
hayan practicado ante la Audiencia las pruebas oportunas; y esto, claro está,
presupone la necesaria celebración de vista. En principio, será a las partes
acusadoras-recurrentes a quienes corresponderá solicitar la celebración de la
vista para practicar en ella, de nuevo, sus pruebas de cargo –al menos, el
interrogatorio del acusado y aquellas otras pruebas cuya valoración dependa de
la inmediación–.
Por eso mismo, cabría entender ampliado el listado de las pruebas
admisibles en segunda instancia: en los casos en que se recurra en apelación una
sentencia absolutoria y el recurso se funde en una incorrecta apreciación de la
prueba, la Fiscalía o la acusación particular tendrían la carga de solicitar en sus
escritos de formalización del recurso que se practiquen en segunda instancia
aquellas pruebas, ya practicadas en la primera instancia, que a juicio del
recurrente fueron incorrectamente valoradas por el Juez de lo Penal; solo así se
haría posible que la Audiencia pudiera revocar la sentencia absolutoria y dictar
en su lugar una nueva sentencia de condena.
Como forma de aliviar esta carga, se puede pensar en que para cumplir
con esta exigencia basta con que en segunda instancia se reproduzca la grabación
de la prueba practicada en primera instancia. Sin embargo, el Tribunal

292
Constitucional ha entendido que ello no es posible: en la STC 120/2009, de 18

de mayo, aclaró que la exigencia de que se practiquen pruebas de cargo en
segunda instancia para poder revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por
una sentencia de condena no se entiende cumplida con la reproducción de la
grabación del juicio en primera instancia (y esta opinión se ha consolidado en
resoluciones posteriores, como la STC 2/2010, de 11 de enero). Y es que, a
juicio del Tribunal Constitucional, no es solo la garantía de la inmediación la
que está en juego en estos casos, sino en general el derecho de defensa del
acusado, del que se deriva su derecho a que se celebre una audiencia siempre
que se pretenda una revisión de la valoración probatoria, audiencia en la que
podrá confrontar los testimonios que se viertan en su contra y en la que podrá así
defenderse frente a la acusación [así, por ejemplo, SSTC 184/2009, de 7 de
septiembre; 45/2011, de 11 de abril, y 142/2011, de 26 de septiembre, todas ellas
en consonancia con la doctrina del TEDH: asuntos Igual Coll c. España
(sentencia de 10 de marzo de 2009), Marcos Barrios c. España (sentencia de 21
de septiembre de 2010), García Hernández c. España (sentencia de 16 de
noviembre de 2010) y Almenara Álvarez c. España (sentencia de 25 de octubre
de 2011)].
Tras la reforma de 2015 el problema se alivia en buena medida porque,
como se verá, ya no ha de resultar posible una condena en segunda instancia de
quien fue absuelto en primera instancia, ni tampoco un agravamiento de
condena, cuando el recurso se haya fundado en la incorrecta valoración de la
prueba.
La vista se señalará dentro de los quince días siguientes y a ella serán
citadas todas las partes (también habrá que informar a la víctima, aunque no se
haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención). La vista se celebrará
comenzando por la práctica de la prueba; después las partes resumirán oralmente
el resultado de la prueba y el fundamento de sus pretensiones.
2.4. Sentencia
La sentencia habrá de dictarse entonces dentro de los cinco días siguientes
a la vista (si no se hubiera celebrado vista, entonces el plazo será de diez días
desde la recepción de las actuaciones por el tribunal ad quem). En principio, se
espera del tribunal de apelación que, si estima el recurso, revoque total o
parcialmente la sentencia recurrida y la sustituya por otra que sea conforme a
Derecho. No obstante, hay dos reglas especiales:
— Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una
forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo,
ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el
momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos
aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida
— La sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó
absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera
sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas. Si prospera el recurso de

293
apelación formulado por algún acusador que, por error en la apreciación de las
pruebas, impugnara la absolución del acusado o la imposición al acusado de una
pena inferior a la pedida, el tribunal de apelación anulará la sentencia, absolutoria
o condenatoria y devolverá las actuaciones al órgano que dictó la resolución
recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al
juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del
órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
No se trata, pues, de que no resulte posible en general condenar en
apelación a quien fue absuelto en primera instancia, o agravar la condena de
quien fue condenado en primera instancia: los límites solo existen cuando el
fundamento para pretender esos resultados es una incorrecta valoración de la
prueba, pero no si el origen está en una incorrecta aplicación de la ley penal al
caso concreto.
Frente a la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación,
si se dan las condiciones establecidas en el art. 847 LECrim –y que veremos
seguidamente–. Si no se dieran los requisitos para la interposición de un recurso
de casación, existiría no obstante la posibilidad de formular demanda de amparo
ante el Tribunal Constitucional, si se considera producida la lesión de algún
derecho fundamental: en tal caso, con carácter previo, será preciso formular
incidente de nulidad de actuaciones ex art. 241 LOPJ, si se entiende que la lesión
se produjo en la propia sentencia que resuelve el recurso de apelación.
3. EL RECURSO DE CASACIÓN
A diferencia del recurso de apelación, el recurso de casación es
extraordinario: no cabe frente a cualquier resolución dictada en segunda
instancia, sino solo respecto de aquellas frente a las que lo permita expresamente
la ley; no puede interponerse por cualquier motivo, sino solo para denunciar las
concretas infracciones establecidas por el legislador; y, en todo caso, no permite
una revisión del juicio de hecho, es decir, una nueva valoración de las pruebas
practicadas durante las instancias anteriores.
La competencia para conocer del recurso de casación penal corresponde
siempre y en exclusiva a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que estará
compuesta por tres Magistrados, salvo que la pena impuesta o que pudiera
imponerse fuera superior a doce años, en cuyo caso, la constituirán cinco.
Pueden interponer el recurso de casación todos aquellos que hayan sido
parte en el proceso penal y que se hayan visto perjudicados por la resolución, esto
es: el Ministerio Fiscal; todos los que hayan sido parte; los que, sin haber sido
parte, hayan sido condenados en la sentencia; los actores civiles y los responsables
civiles, que solo podrán interponer el recurso en lo que afecte a la acción civil
ejercitada en el proceso penal. Las partes deberán ser representadas
preceptivamente por procurador y deberán estar asistidas de letrado.

294
Tal y como está actualmente configurado, el recurso de casación penal

puede responder a tres modalidades: recurso de casación por infracción de ley;
recurso de casación por quebrantamiento de forma; y recurso de casación por
infracción de precepto constitucional:
3.1. Resoluciones recurribles en casación

El recurso de casación resulte admisible frente a las resoluciones a que se
refieren los arts. 847 y 848 LECrim:
a) Sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Civil y Penal
de los Tribunales Superiores de Justicia (en procesos contra aforados): cabrá
entonces el recurso de casación tanto por infracción de ley como por
quebrantamiento de forma.
b) Sentencias dictadas en segunda instancia por las Salas de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (es decir, sentencias que resuelvan
recursos de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia por
Audiencias Provinciales o por el Tribunal del Jurado): el recurso de casación
también cabrá en estos casos por infracción de ley y por quebrantamiento de
forma.
c) Sentencias dictadas en segunda instancia por la Sala de Apelación de la
Audiencia Nacional (las que resuelven recursos de apelación contra sentencias
dictadas en primera instancia por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional):
de nuevo, la casación procederá tanto por infracción de ley como por
quebrantamiento de forma.
En los supuestos sub b) y c) se puede inadmitir el recurso por carencia de
relevancia constitucional, siempre que la pena privativa de libertad impuesta, o
la suma de penas privativas de libertad impuestas, no sea superior a cinco años,
o si se han impuesto penas de otra naturaleza (art. 889 III LECrim, en la versión
introducida por el Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio). Nada se dice en la ley
acerca de lo que ha de entenderse por relevancia constitucional; mientras no lo
aclare la jurisprudencia, cabe pensar en que es sinónimo de «interés casacional»,
en los términos que se verán seguidamente.
d) Sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales
(resolviendo recursos frente a sentencias dictadas por Juzgados de lo Penal) o por
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (resolviendo recursos frente a
sentencias dictadas por el Juzgado Central de lo Penal): en este caso, el recurso
de casación se admite de forma restrictiva, solo por infracción de ley y, más en
concreto, solo por el primero de los motivos establecidos en el art. 849 LECrim.
Además, desde 2015 se exige que el recurso presente interés casacional
(art. 889 II LECrim): a juicio del Tribunal Supremo (Acuerdo del Pleno de la
Sala Segunda de 9 de junio de 2016), el recurso presenta interés casacional –de
forma equivalente a lo que sucede en la casación civil– en tres supuestos: a) si la
sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada
del Tribunal Supremo; b) si resuelve cuestiones sobre las que exista

295
jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) si aplica normas

que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no
existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada
relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Ahora bien, si se trata de sentencias de apelación dictadas en procesos por
delito leve no cabrá el recurso de casación (art. 977 LECrim, Acuerdo de Pleno
de la Sala Segunda del TS de 9 de junio de 2016).
e) Los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por
las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional,
cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una
resolución judicial que suponga una imputación fundada: la casación, en tal caso,
solo se admite por infracción de ley.
El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 28 de febrero de 2018
aclara que el recurso solo cabe contra los autos que acuerden el sobreseimiento
por falta de jurisdicción, pero no contra los que la afirmen.
e) También podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción
de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso.
f) Se excluye de forma expresa el recurso de casación, sin embargo, frente
a las sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en
primera instancia.
Recuérdese que en los casos en que el tribunal de apelación considera
que el tribunal de primera instancia no valoró de forma correcta la prueba y que
en consecuencia podría proceder la condena de quien fue absuelto o un
agravamiento de la condena, habrá de limitarse a anular la sentencia y ordenar
que la causa vuelva al tribunal de primera instancia (sea para celebrar nuevo
juicio, sea para dictar nueva sentencia). Cuando sea este el contenido de la
sentencia dictada en apelación no cabrá contra ella recurso de apelación.
3.2. Motivos del recurso de casación por infracción de ley

Según el art. 849 LECrim, las resoluciones antes mencionadas se pueden
recurrir en casación por infracción de ley si concurre alguno de los siguientes
motivos:
1º. Cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere
infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del
mismo carácter (= sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley
penal.
La referencia que se hace a «dados los hechos que se declaren probados»
pone de relieve el carácter extraordinario del recurso de casación, ya que no se
permite una revisión completa del juicio de hecho de la sentencia.

296
Recuérdese que este es el único motivo por el que se puede admitir el

recurso de casación frente a sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
2º. Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en
documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin
resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se trata de un cauce muy estrecho que, en la práctica, solo permite
denunciar una incorrecta atribución de eficacia probatoria a documentos
públicos y a ciertos informes periciales oficiales no controvertidos por las partes.
Por eso, no sirve en general como instrumento para denunciar una incorrecta
formación del juicio de hecho de la sentencia.
3.3. Motivos del recurso de casación por quebrantamiento de forma

El quebrantamiento de forma supone la infracción de alguna norma
procesal, bien durante la tramitación del procedimiento, bien en el momento de
dictar sentencia. La ley distingue, a su vez, entre unos y otros:
a) Motivos de casación por quebrantamiento de forma por defectos en el
procedimiento (art. 850).
1º. Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que,
propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.
2º. Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del
responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil,
para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes
hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas.
3º. Cuando el presidente del tribunal se niegue a que un testigo
conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique
fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes
y de manifiesta influencia en la causa.
4º. Cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva
o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviere verdadera
importancia para el resultado del juicio.
5º. Cuando el tribunal haya decidido no suspender el juicio para los
procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún
acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con
independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.
Como puede apreciarse, se trata únicamente de infracciones procesales
cometidas en el juicio oral, de modo que las cometidas en la fase de instrucción
no son denunciables en casación por esta vía.
b) Motivos de casación por quebrantamiento de forma por defectos de la
sentencia (art. 851):

297
1º. Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente

cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta
contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos
que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
2º. Cuando en la sentencia solo se exprese que los hechos alegados
por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los
que resultaren probados.
3º. Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan
sido objeto de acusación y defensa.
4º. Cuando se castigue un delito más grave que el que haya sido
objeto de la acusación, si el tribunal no hubiese procedido previamente
como determina el artículo 733 (planteamiento de la tesis) –y, cabría
añadir a la luz de la jurisprudencia, también cuando ninguna de las partes
hubiera asumido la tesis planteada por el tribunal–.
5º. Cuando la sentencia haya sido dictada por menor número de
magistrados que el señalado en la ley o sin la concurrencia de votos
conformes que por la misma se exigen.
6º. Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún magistrado
cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se
hubiese rechazado.
3.4. El recurso de casación por infracción de precepto constitucional

El art. 852 LECrim establece que «En todo caso, el recurso de casación
podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional».
Aunque la amplitud con que se expresa la norma da a entender que siempre podrá
utilizarse, el Tribunal Supremo considera que no cabe formular recurso por esta
vía contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y
por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Acuerdo del Pleno de 9 de
junio de 2016).
Este precepto abre una importante puerta para denunciar en casación
ciertos defectos, de gran gravedad, que no tienen cabida a través de ninguno de
los cauces anteriores. De modo especial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo
ha concedido un importante margen de operatividad a los derechos
fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las
garantías: se pueden recurrir en casación las sentencias a las que se atribuya
vulneración de estos derechos fundamentales. Y, recordando el contenido y
alcance de la presunción de inocencia, esto permite a su vez someter al análisis
del Tribunal Supremo los siguientes aspectos:
― La eventual ilicitud de las pruebas en que se sustente la sentencia de
condena, dado que forma parte del derecho a la presunción de inocencia y del
derecho a un proceso con todas las garantías la exigencia de que la condena se

298
funde solo en pruebas obtenidas sin vulneración de derechos fundamentales: de

este modo, se puede someter a control casacional el desarrollo de la instrucción,
al menos en lo que se refiere a las diligencias de investigación restrictivas de
derechos fundamentales.
― La valoración razonable de las pruebas: debe recordarse que la
presunción de inocencia comporta también la exigencia de que las pruebas sean
valoradas de forma racional, es decir, conforme a las reglas de la lógica y de la
experiencia. Por este cauce, por tanto, se puede someter a una cierta fiscalización
la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia: no se abren de
forma completa las puertas a la posibilidad de que el Tribunal Supremo valore las
pruebas de forma distinta a como se hizo en las instancias inferiores; lo que se
permite es que compruebe que la valoración de las pruebas hecha en la instancia
inferior es razonable, pero, se quiera o no, para hacerlo debe enjuiciar la
valoración probatoria hecha por el juzgador a quo.
Esta apertura del recurso de casación al control de la ilicitud de la prueba
y de la valoración de la prueba debería forzar también la aplicación en este
ámbito de la doctrina sentada por el TC en relación con la necesidad de que se
celebre una vista ante el tribunal que conoce del recurso, si lo que se pretende es
que se lleve a cabo una valoración probatoria diferente a la efectuada por el
tribunal de instancia (lo cual es frecuente cuando se trata de la prueba de
elementos subjetivos del tipo –como el dolo–). Así lo ha señalado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 22 de noviembre de 2011
(asunto Lacadena c. España) y parece haberlo asumido también la Sala Segunda
del Tribunal Supremo (Sentencia 32/2012, de 25 de enero). El problema se
plantea, con frecuencia, en relación con los presupuestos fácticos de los
elementos subjetivos de los tipos penales: v.g., si en la instancia inferior se
apreció la ausencia de dolo en un delito que solo admite comisión dolosa y el
Tribunal Supremo, por el contrario, pretende revocar la absolución y condenar al
acusado al entender que la prueba obrante en la causa (indicios, sobre todo)
permiten sostener la existencia de dolo.
Formulada la casación por esta vía, en función de cuál haya sido la
garantía constitucional cuya infracción se aprecie, el Tribunal Supremo se
limitará a anular la sentencia o, además, dictará en su lugar otra conforme a la
Constitución. En caso de que se estime un recurso de casación por vulneración
del derecho fundamental a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo habrá
de anular la sentencia de condena y dictar directamente, en su lugar, una
sentencia absolutoria. La razón es lógica: el hecho de que la Audiencia dictara
sentencia de condena infringiendo la presunción de inocencia significa que lo
procedente, en ese caso, habría sido la absolución del acusado.
3.5. Tramitación del recurso de casación

a) Preparación
El recurso de casación habrá de «prepararse» en un plazo de cinco días,
desde la notificación de la sentencia ante el órgano que dictó la resolución

299
que se pretende recurrir. Esta preparación es, como regla, sencilla: en la

mayoría de los casos, consiste tan solo en la presentación de un escrito
manifestando que se quiere recurrir la sentencia en casación y especificando
el tipo de recurso que se pretende utilizar (si por infracción de ley o por
quebrantamiento de forma, o ambos). El contenido de este escrito lo detalla el
art. 855. Ahora bien, cuando se trate de recursos de casación frente a
sentencias dictadas en apelación por Audiencias Provinciales o por la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional, el nivel de exigencia es más alto: el
recurrente deberá consignar en su escrito, en párrafos separados, de forma
clara y concisa, la concurrencia de los requisitos exigidos (= interés
casacional), identificando el precepto o preceptos sustantivos que se
consideran infringidos y explicando de modo sucinto las razones que fundan
la infracción.
El Tribunal examinará los requisitos de la preparación, y si los tiene por
cumplidos, tendrá por preparado el recurso y emplazará a las partes para que
comparezcan ante el Tribunal Supremo para formalizar o interponer el
recurso (en un plazo que puede ser distinto según la ubicación del recurrente:
art. 859). De forma excepcional, tratándose de recursos de casación frente a
sentencias dictadas en apelación por Audiencias Provinciales o por la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional, el propio tribunal a quo denegará por auto
motivado la preparación del recurso si se alegan motivos distintos a la
infracción de ley del art. 849.1, si no se identifica un precepto sustantivo
como supuestamente infringido, si no se consigna el breve extracto exigidos o
si su contenido se aparta del ámbito del art. 849.1.
b) Interposición
La interposición del recurso de casación se lleva a cabo a través de un
escrito, presentado ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el que se
expresarán y argumentarán los fundamentos doctrinales y legales aducidos
como motivos para lograr la estimación del recurso.
c) Admisión
Presentado el escrito de interposición, se designa Magistrado Ponente.
Las partes y el Fiscal se podrán instruir del recurso, y podrán o bien impugnar
la admisión, o bien adherirse al mismo.
Los autos pasarán al Ponente, quien se instruirá, y posteriormente la Sala
se pronunciará sobre la admisión o inadmisión del recurso.
Son causas de inadmisión las establecidas en los arts. 884 y 885 LECrim:
1ª. Que el recurso se hubiera interpuesto por causas distintas de las
expresadas en los artículos 849 a 851 LECrim.
2ª. Que se hubiera interpuesto contra resoluciones no impugnables en
casación.
3ª. Que no se respetaren los hechos probados, salvo que el recurso se
interpusiera por error en la apreciación de la prueba.

300
4ª. Que no se hubieran respetado los requisitos exigidos por la Ley para
la preparación o interposición del recurso.
5ª. En los casos del art. 850, que no se hubiera formulado la oportuna
reclamación contra la falta, en caso de quebrantamiento de forma por defectos
en el procedimiento.
6ª. En el caso del nº 2º del art. 849, que el documento no obrase en autos
o no se hubieran designado los particulares que demuestren el error.
7ª. Cuando el recurso carezca manifiestamente de fundamento.
8ª. Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos
sustancialmente iguales.
Si el recurso se inadmite, la Sala dictará un auto, necesariamente por
unanimidad, que no es susceptible de recurso alguno.
d) Vista
La celebración de una vista no es preceptiva. Solo tendrá lugar en los
casos previstos en el art. 893 bis a) LECrim:
— Si las partes lo solicitaren y la pena impuesta o que debiera imponerse
fuese superior a seis años.
— Cuando el Tribunal de oficio o a instancia de parte la estime
necesaria.
— Cuando las circunstancias concurrentes o la trascendencia del asunto
hicieren aconsejable la publicidad de los debates.
— Cuando se trate de ciertos delitos contra la seguridad exterior e
interior del Estado, contra la Administración de Justicia, y de los funcionarios
en el ejercicio de sus cargos.
Concluida, en su caso, la vista, el Tribunal ha de resolver en el plazo de
diez días.
3.6. Sentencia
Si prospera algún motivo de casación por quebrantamiento de forma, el
Tribunal Supremo declarará haber lugar al recurso, anulará la resolución
recurrida y ordenará la devolución de la causa al Tribunal del que proceda,
reponiéndola al estado que tenía en el momento en que se cometió la falta, para
que la sustancie y termine con arreglo a Derecho.
Si prospera algún motivo de casación por infracción de ley, declarará
haber lugar al recurso, anulará la resolución recurrida y dictará a continuación,
pero separadamente, la sentencia que proceda conforme a Derecho.
Si prospera algún motivo de casación por infracción de precepto
constitucional, entonces el tribunal anulará la resolución recurrida; y, además de
ello, en función del precepto infringido, lo que procederá será o bien la
devolución de la causa al tribunal a quo (v.g., cuando se infringió el derecho a la

301
tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a la motivación de las

resoluciones judiciales) o bien que el Tribunal Supremo dicte una nueva
sentencia (v.g., si se infringió la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo
dictará por sí mismo una nueva sentencia absolutoria).
Si la sentencia fuera desestimatoria, el Tribunal condenará al recurrente en
costas.
La sentencia dictada en casación no será susceptible de recurso alguno, sin
perjuicio de la posibilidad de formular demanda de amparo ante el Tribunal
Constitucional, en caso de que se considere producida la lesión de algún derecho
fundamental: en tal caso, con carácter previo, será preciso formular incidente de
nulidad de actuaciones ex art. 241 LOPJ, si se considera que la lesión se produjo
en la propia sentencia que resuelve el recurso de casación.

302
LECCIÓN 18
LA COSA JUZGADA PENAL Y SU IMPUGNACIÓN
1. Consideraciones previas. ― 2. Particularidades de la cosa juzgada en

el proceso penal. ― 3. La impugnación de la cosa juzgada: 3.1. La
revisión penal; 3.2. La «anulación» de sentencias en el procedimiento
abreviado. — 4. Otros cauces de impugnación: el proceso de amparo y el
proceso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Con la expresión de «cosa juzgada» se hace referencia a una serie de
efectos que producen las resoluciones judiciales cuando son firmes: como es
sabido, una resolución judicial es firme cuando frente a ella no cabe recurso
alguno o cuando no se ha interpuesto el recurso que la ley concede frente a ella.
A partir de aquí, es preciso distinguir entre la cosa juzgada formal y la
cosa juzgada material.
Las presentes consideraciones tienen carácter general, esto es, son las
«reglas comunes» de la institución de la cosa juzgada, que reciben aplicación en
todos los órdenes jurisdiccionales –el civil, el penal, el laboral y el contencioso-
administrativo–, aunque en el ámbito penal habrá que tener en cuenta las
salvedades que se verán más adelante.
1º. La cosa juzgada formal designa el conjunto de efectos que producen
las resoluciones judiciales firmes dentro del mismo proceso en el que se han
dictado. Cualquier resolución judicial que se dicte en un proceso, una vez sea
firme, produce efectos de cosa juzgada formal. Estos efectos son, principalmente,
los dos siguientes:
― En primer lugar, la invariabilidad de las resoluciones firmes: el juez o
tribunal que ha dictado una resolución firme no puede ya alterar su contenido, ni
tampoco puede hacerlo quien conozca del mismo proceso en una fase ulterior.
Ejemplo: en un proceso se persiguió a Luis por cohecho y falsedad
documental. La sentencia de instancia le condena por cohecho, pero le absuelve
por falsedad. Solo Luis recurre la condena. En tal caso, el pronunciamiento
absolutorio es firme (no ha sido impugnado), lo que impide al tribunal que
conoce del recurso condenar por falsedad.
― En segundo término, la vinculación del juez o tribunal al contenido de
las resoluciones firmes que él mismo ha acordado: el juez o tribunal que ha
dictado una resolución firme ha de atenerse a su contenido y debe adecuar sus
conductas subsiguientes a lo previamente decidido de modo firme.

303
Por ejemplo, si el tribunal admitió la práctica de una prueba en el juicio oral

y su resolución es firme, no puede después negarse en el acto del juicio a que esa
prueba se practique.
2º. La cosa juzgada material, por su parte, hace referencia al conjunto de
efectos que ciertas resoluciones judiciales firmes producen en procesos distintos
de aquel en que se han dictado. La cosa juzgada material produce dos clases de
eficacia:
 En primer término, se encuentra la eficacia negativa o excluyente de la
cosa juzgada material, a la que se alude también con la expresión latina non bis
in idem: no ha de ser posible la sustanciación de un segundo proceso que verse
sobre el mismo objeto que un proceso anterior que ya concluyó por sentencia
firme. La sentencia firme dictada en el primer proceso produce efectos de cosa
juzgada sobre el segundo proceso, obligando a ponerle fin de forma inmediata e
impidiendo, en todo caso, que en dicho segundo proceso se pueda dictar
sentencia sobre el fondo: la existencia de cosa juzgada, en este sentido,
constituye un «óbice» procesal.
 También se puede hablar de una eficacia positiva o prejudicial de la
cosa juzgada material, en virtud de la cual lo establecido en la sentencia firme
que puso fin a un primer proceso habrá de ser tenido en cuenta por el tribunal que
conozca de un proceso posterior cuyo objeto sea conexo con el del primero,
siempre que las partes sean las mismas. Se trata, pues, de la necesidad de que el
tribunal de un segundo proceso se atenga a lo decidido por resolución firme en
un proceso anterior, en aquellos puntos del objeto del segundo proceso que
coincidan con los enjuiciados en el primero.
Ejemplo (en proceso civil): En un primer proceso, A demandó a B ante los
tribunales civiles, solicitando que se declarara la nulidad de un contrato de
permuta de terrenos celebrado entre ambos. El proceso, sin embargo, concluyó
con sentencia desestimatoria firme, en la que se declaró la validez del contrato.
En un momento posterior, B dirige demanda frente a A en la que pide que se le
condene a cumplir el contrato. En su contestación a la demanda, A se defiende
alegando la nulidad del contrato de permuta. Pues bien, dado que la cuestión
relativa a la validez o nulidad del contrato ya había sido resuelta en un proceso
anterior por sentencia firme, el tribunal que conozca del segundo proceso estará
vinculado por lo establecido al respecto en el primer proceso: por eso, el tribunal
del segundo proceso estará obligado a considerar que es válido el contrato y
deberá desestimar la excepción de nulidad alegada por A.
2. PARTICULARIDADES DE LA COSA JUZGADA EN EL PROCESO PENAL

La vigencia de las reglas anteriores, que son generales, está sujeta en el
proceso penal a una serie de particularidades en lo que atañe a la cosa juzgada
material –lo establecido respecto de la cosa juzgada formal vale sin reservas
también para el proceso penal–. Se trata de las siguientes singularidades:

304
1ª. Se suele afirmar con frecuencia que en el proceso penal la cosa juzgada
material solo produce el efecto negativo o excluyente, pero no produce el efecto
positivo o prejudicial.
En consecuencia, es habitual indicar que la cosa juzgada material en el
proceso penal solo sirve para excluir la sustanciación de procesos que tengan el
mismo objeto que otros que ya concluyeron por sentencia firme en un momento
anterior. En cambio, parece que no se quiere que lo decidido en un proceso
anterior vincule en todo caso en un proceso penal posterior cuyo objeto sea
parcialmente coincidente, pues sería una opción contraria al derecho de defensa,
aunque con ello se arrostre el riesgo de que se dicten resoluciones
contradictorias.
Es habitual ilustrar la afirmación de que la cosa juzgada penal no tiene
eficacia positiva con un ejemplo como el siguiente:
Se atribuye al sujeto A y al sujeto B la participación en el hecho punible
X. Abierto el proceso, el sujeto B se sustrae a la acción de la justicia, de modo
que el juicio oral se celebra únicamente frente a A. En la sentencia firme que
pone fin al proceso se condena a A como coautor del hecho punible X. Meses
más tarde, el sujeto B es detenido y se abre juicio oral frente a él. Es indudable
que el objeto del proceso frente a A es conexo con el del proceso frente a B: en
ambos es común el hecho X y el tribunal está llamado a decidir si existió o no el
hecho X, como premisa para decidir si condena o no a alguien por su comisión.
Pues bien, si se entendiera que las resoluciones judiciales penales firmes
producen la eficacia positiva de la cosa juzgada material, sería preciso deducir
de ello la siguiente conclusión: el tribunal del proceso frente a B, en los
extremos que sean comunes, estará vinculado por lo resuelto en la sentencia
dictada en el proceso frente a A; y como en el proceso frente a A el tribunal
entendió que el hecho X era cierto, el tribunal del proceso frente a B también
tendría que estimarlo existente. De ser así las cosas, resultaría que la defensa de
B no podría dirigirse a demostrar que el hecho X no existió, pues por mucho que
B se esforzara en ese sentido, es una cuestión para cuya resolución el tribunal ya
tendría su fallo predeterminado… El derecho de defensa de B, en un supuesto
como este, sería ilusorio.
Lo cierto, sin embargo, es que, en el ejemplo anterior, para salvaguardar
el derecho de defensa de B no es necesario negar eficacia positiva de cosa
juzgada a la sentencia: porque, como es sabido, para que opere esta eficacia es
necesario que los sujetos sean los mismos en ambos procesos y lo cierto es que
B no fue parte en el primer proceso.
Por ello, un ejemplo correcto requeriría que tanto el primer proceso
penal, como el segundo, se dirigieran frente al mismo sujeto. Es lo que ocurriría,
v.g., si en un proceso posterior se tienen en cuenta condenas firmes anteriores
para imponer la circunstancia agravante de reincidencia. Ahora bien, entonces
surgen dos problemas: i) no se puede decir que el derecho de defensa se vea
perjudicado en el segundo proceso, si se concedió en el primero; ii) lo cierto es
que en el proceso posterior se «dan por buenas» las condenas anteriores firmes a
efectos de aplicar la agravante de reincidencia, de modo que a efectos prácticos

305
sí que se está reconociendo eficacia positiva o prejudicial de cosa juzgada a las

sentencias firmes anteriores. Lo mismo sucede si en el primer proceso se
condenó a un sujeto por un delito fiscal y en un segundo proceso se le persigue
por un delito de blanqueo de capitales procedentes de dicho delito fiscal: es
razonable que la primera sentencia pueda tener efectos vinculantes para el
segundo proceso.
En definitiva, cuando la doctrina y la jurisprudencia afirman que en el
proceso penal no se produce el efecto positivo de la cosa juzgada, en realidad, lo
que propugnan es algo distinto: que la cosa juzgada penal no puede extenderse
nunca frente a terceros y que, en consecuencia, no pueden admitirse nunca las
excepciones que se establecen para esta regla en el resto de órdenes
jurisdiccionales.
2ª. La función negativa o excluyente ha de entenderse en sentido amplio.
Es evidente que el non bis in idem impide la doble condena por los mismos
hechos, así como el castigo tras la previa absolución en sentencia firme (non bis
in ídem «material»). Pero también es función de la cosa juzgada evitar la sujeción
de una misma persona, a causa de un mismo hecho, a un segundo proceso penal o
a un segundo enjuiciamiento de los mismos hechos (non bis in ídem «procesal»):
esto es, no se trata solo de que no se pueda dictar una segunda sentencia, sino de
que tampoco pueda sustanciarse el segundo proceso penal y de que, en
consecuencia, se le ponga fin cuanto antes.
3ª. Para que opere la cosa juzgada material, en su función negativa, es
preciso que existan dos procesos, uno ya terminado por resolución firme y otro
aún pendiente, cuyos objetos sean idénticos.
¿Cuándo se entiende que son idénticos los objetos de dos procesos? A tal
fin, son necesarios –y suficientes– dos requisitos:
a) Que haya una identidad del hecho punible enjuiciado en ambos
procesos, esto es, que sean los mismos los hechos objeto del segundo proceso y
los que ya fueron objeto del primero. Ahora bien, es irrelevante cuál sea la
calificación jurídica que a dicho hecho se le haya otorgado en el primer proceso y
se le esté otorgando ahora en el segundo.
Ejemplo. El sujeto A apuñaló supuestamente cinco veces en el pecho a su
cónyuge, quien logró sobrevivir a sus lesiones. En un primer proceso, se persiguió
a A acusándolo de tentativa de homicidio, pero fue absuelto por no haberse
probado el animus necandi. Una vez firme la sentencia absolutoria, se pretende la
apertura de un segundo proceso frente a él, imputándole esta vez un delito
consumado de lesiones. Aunque la calificación de los hechos es distinta en uno y
otro proceso, los hechos siguen siendo los mismos, por lo que operará la cosa
juzgada material en su función negativa.
b) Que exista una identidad del sujeto pasivo en ambos procesos, esto es,
que se persiga dos veces a la misma persona por los mismos hechos. En cambio,
es irrelevante quién integra la posición acusadora en uno y otro proceso: aunque

306
los sujetos que ejerzan la acusación sean diversos en uno y en otro, se entenderá
que sus objetos son idénticos y operará la cosa juzgada.
4º. La cosa juzgada material no la produce cualquier resolución judicial
firme, sino únicamente las siguientes:
 La sentencia que pone fin al proceso penal, absolviendo o condenando,
una vez sea firme.
 El auto de sobreseimiento libre, una vez sea firme.
 Resulta más discutido si produce o no fuerza de cosa juzgada el auto
que desestima una querella por motivos de fondo, una vez sea firme. Desde un
punto de vista teórico, la respuesta positiva es la correcta; sin embargo, la
jurisprudencia es más bien proclive a entender que los autos que inadmiten o
desestiman querellas carecen de efectos de cosa juzgada.
5º. El tratamiento procesal de la cosa juzgada penal se puede articular de
oficio o a instancia de parte.
En cuanto el investigado tenga noticia de que se está dirigiendo frente a él
un segundo proceso, siendo así que ya concluyó previamente –a través de alguna
de las resoluciones que se acaban de enumerar– otro proceso frente a él por los
mismos hechos, podrá ponerlo de manifiesto ante el juez de instrucción de
manera inmediata, dado que, según se ha visto, es finalidad de la cosa juzgada la
de poner fin cuanto antes al segundo proceso.
De forma expresa, la LECrim le permite alegar la cosa juzgada como
artículo de previo pronunciamiento en el procedimiento ordinario y como
cuestión previa en el procedimiento abreviado (en ambos casos, ya en fase de
juicio oral): si se estimara la alegación de cosa juzgada, el juez o tribunal habrían
de decretar el sobreseimiento libre (art. 675).
Además, también es posible que el juez de instrucción o el juez o tribunal
competente para el enjuiciamiento aprecien de oficio la existencia de cosa
juzgada y pongan término al proceso, cualquiera que sea la fase en la que este se
encuentre. Ahora bien, para ello es preciso que dicho órgano judicial conozca la
existencia de la previa resolución firme con fuerza de cosa juzgada, lo que en la
práctica resulta muy infrecuente.
Asimismo, puede hablarse de cosa juzgada parcial, en los casos en que el
segundo proceso tiene una pluralidad de objetos y solo alguno de ellos se
encuentra cubierto por la prohibición de non bis in idem: en estos casos, la
consecuencia de la apreciación de la cosa juzgada será un sobreseimiento libre
parcial, pero el proceso seguirá adelante para enjuiciar aquellos hechos respecto
de los que no se produce la duplicidad.

307
3. LA IMPUGNACIÓN DE LA COSA JUZGADA

La institución de la cosa juzgada se encuentra al servicio de la seguridad
jurídica: una vez concluido un proceso por medio de resolución firme, es
necesario que el objeto del proceso no pueda volver a someterse a la
consideración de los órganos judiciales, ya que la seguridad jurídica exige que,
llegado un determinado momento, la solución atribuida por los tribunales de
justicia a los conflictos sea irrevocable.
Esta regla general explica por qué las resoluciones firmes son irrevocables
e inalterables. Ahora bien, en ocasiones, ciertas circunstancias ponen de
manifiesto la injusticia de la resolución firme, especialmente por los medios que
permitieron llegar a ella. En tales casos, el ordenamiento articula ciertas vías –
muy excepcionales y restringidas– para promover la rescisión de sentencias
firmes; estos mecanismos, en el fondo, permiten impugnar la cosa juzgada. En
nuestro ordenamiento, estos mecanismos son dos: la revisión y la «anulación».
3.1. La revisión penal

La revisión penal es un instrumento que permite lograr la rescisión de una
sentencia penal que ya sea firme, fundamentado en razones de justicia: se puede
acudir a esta vía en supuestos excepcionales en que exista una sentencia firme
que sea manifiestamente injusta.
La LECrim llama a esta figura «recurso de revisión»: se trata de una
denominación incorrecta, puesto que los recursos, por definición, presuponen que
la resolución que se ataca aún no es firme; en cambio, cuando se trata de la
revisión se está combatiendo una resolución que ya es firme. La regulación de
revisión penal ha sido objeto de una importante reformulación con ocasión de la
reforma procesal de 2015.
1º. Resoluciones susceptibles de revisión
La revisión solo puede intentarse frente a sentencias firmes. Cabe
imaginar, al menos en línea de principio, que la revisión tiene sentido cuando la
sentencia firme es condenatoria. La mayor parte de los motivos de revisión
parten de esta premisa y contemplan, pues, una revisión en beneficio del reo. Sin
embargo, como se verá seguidamente, algunos de los motivos de revisión no
requieren que la sentencia cuya rescisión se pretende sea condenatoria, lo que
daría cabida a una revisión contra reum –algo que se permite abiertamente en
otros países (como Alemania). En la práctica, las reglas sobre legitimación lo
hacen difícil, pues esta se atribuye de ordinario al penado o a ciertos familiares
de este (art. 955); sin embargo, también es posible a instancia de la Fiscalía «si
hubiere fundamento bastante para ello» (arts. 956 y 961), lo que no impide
descartar que se materialice el supuesto en la práctica.
Imagínese, v.g., que un sujeto fue absuelto por sentencia firme y, días
después, acude a un programa de televisión a jactarse de su culpabilidad.

308
2º. Motivos de revisión

El art. 954 LECrim enumera los motivos que permiten atacar la cosa
juzgada de la sentencia firme a través del proceso de revisión. Se trata de los
siguientes:
a) Sentencia de condena fundada en la comisión de un delito,
especialmente asociado a la prueba:
 La sentencia valoró como prueba un documento que después se declaró
falso.
 La sentencia valoró como prueba un testimonio que después se declaró
falso.
 La sentencia valoró como prueba la confesión del encausado arrancada
por violencia o coacción o cualquier otro hecho punible ejecutado por un
tercero.
En los tres casos, es preciso que la causa de revisión haya resultado
declarada por sentencia firme en procedimiento penal seguido al efecto; hace
falta, pues, un segundo proceso penal en que se condene por falsedad
documental, por falso testimonio o por las conductas ilícitas que provocaron la
confesión del encausado. Como excepción, sin embargo, no será exigible que esa
causa penal subsiguiente haya terminado por sentencia condenatoria cuando el
proceso penal iniciado a tal fin sea archivado por prescripción, rebeldía,
fallecimiento del encausado u otra causa que no suponga una valoración de
fondo.
La STS 379/2023, de 19 de mayo, estima la revisión de una sentencia
fundada en el testimonio de la víctima, condenada después por falso testimonio,
a pesar de que a esta segunda condena se llegó por conformidad de aquella (tras
valorar que no había elementos que permitieran sostener el carácter fraudulento
o pactado del proceso penal por falso testimonio).
Más llamativo es el caso de la STS 365/2023, de 18 de mayo: la condena
firme por agresión sexual se había sostenido en la declaración exclusiva de la
víctima, menor de edad en el momento de emitirla. Con posterioridad, la víctima
presentó un escrito de retractación ante la Fiscalía, que ratificó ante el juez de
instrucción. Dada su minoría de edad y el tiempo transcurrido –que habría
determinado en todo caso la prescripción de su responsabilidad penal como
menor– no era posible esperar una sentencia condenatoria; y la Sala Segunda
consideró que, a la luz de las circunstancias del caso, la retractación era
suficiente para considerar falso el testimonio y para estimar la demanda de
revisión.
b) Prevaricación judicial: procederá también la revisión cuando haya
recaído sentencia penal firme condenando por el delito de prevaricación a alguno
de los magistrados o jueces intervinientes en virtud de alguna resolución recaída
en el proceso en el que recayera la sentencia cuya revisión se pretende, sin la que
el fallo hubiera sido distinto.

309
Puede tratarse, por supuesto, de prevaricación en la sentencia misma;

pero también es posible que la prevaricación se cometiera en una resolución
anterior, con influencia sobre el desenlace final del proceso (piénsese, v.g., en
una resolución dictada para dar apariencia de licitud a una prueba que en
realidad se obtuvo de forma ilícita y en la que se funda la condena).
c) Duplicidad de sentencias: habrá igualmente revisión cuando sobre el
mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes.
El supuesto parece anómalo, pero resulta más fácil de imaginar si se
piensa en procesos penales con objetos complejos y varios encausados.
d) Nuevos hechos o nuevas pruebas: la firmeza de la sentencia penal
también puede ceder cuando sobrevenga el conocimiento de hechos o elementos
de prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o
una condena menos grave.
e) Contradicción con la resolución de otro orden jurisdiccional: procederá
la revisión cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se
dicte con posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal competente para
la resolución de la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal.
Como se recordará, los tribunales penales están facultados para
pronunciarse, a los solos efectos prejudiciales, sobre materias propias de otros
órdenes jurisdiccionales. Puede suceder, pues, que la misma cuestión, resuelta a
título prejudicial por el tribunal penal en un determinado sentido para fundar su
decisión, sea después resuelta de modo diverso por sentencia firme al término de
un proceso tramitado ante los tribunales del orden correspondiente. Si esto
sucede, debe poder revisarse la sentencia penal, para evitar la discordancia y dar
prevalencia a la resolución dictada por los tribunales competentes.
Imagínese, v.g., que se condenó a una persona acusada de un delito de
intrusismo profesional por considerar que su título de médico obtenido en un
país extranjero no la habilitaba para ejercer la medicina en España; en caso de
que, con posterioridad, una sentencia del orden contencioso-administrativo
estableciera lo contrario, cabría plantear la revisión de la condena.
f) Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se podrá
solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en
violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad,
entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea
mediante esta revisión.
En este supuesto, la revisión solo podrá ser solicitada por quien, estando
legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La solicitud deberá formularse en el
plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia del referido Tribunal.
3º. Plazo para solicitar la revisión

310
En términos generales, el ejercicio de la acción de revisión penal no está

sujeto a plazo alguno (a diferencia de lo que sucede con la revisión civil). Es
incluso admisible, por tanto, cuando el condenado ya hubiera fallecido, como
forma de restablecer su honor. La única excepción a esta regla, según se acaba de
señalar, es la asociada al dictado de una sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos declarando la vulneración del CEDH (un año desde la
firmeza de la sentencia del TEDH).
4º. Competencia
Para conocer de la revisión en materia penal es siempre competente la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo.
5º. Legitimación
Están legitimados para «promover» la revisión el penado y, cuando este
hubiere fallecido, su cónyuge o quien haya mantenido convivencia como tal, sus
ascendientes y descendientes.
Igualmente, el Ministerio de Justicia, previa formación de expediente,
puede ordenar al Fiscal General del Estado que interponga la demanda de
revisión, cuando a su juicio hubiere fundamento para ello (art. 956).
Además, el Fiscal General del Estado podrá también interponer la
demanda de revisión siempre que tenga conocimiento de algún caso en el que
proceda y que, a su juicio, haya fundamento bastante para ello, de acuerdo con la
información que haya practicado (art. 961).
6º. Tramitación
El proceso de revisión tiene dos fases. La primera fase, llamada «juicio
rescindente» (iudicium rescindens), tiene por finalidad que la Sala Segunda del
Tribunal Supremo compruebe si concurre el motivo de revisión alegado y, en
caso de estimarlo concurrente, anular la sentencia condenatoria. La segunda fase
o juicio rescisorio (iudicium rescissorium) tiene por fin volver a tramitar el
proceso penal, para llegar a la solución que se estime justa.
a) Juicio rescindente (iudicium rescindens)
El proceso de revisión se ha de promover mediante escrito motivado
dirigido a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al que habrán de acompañarse
los documentos en que el solicitante funde su derecho.
Promovida la revisión, la Sala, previa audiencia del Ministerio Fiscal,
autorizará o denegará la interposición del recurso. Autorizado el recurso, el
promovente dispondrá de quince días para su interposición: presentada la
petición inicial, por tanto, la Sala debe realizar un cierto control inicial de la
seriedad de la pretensión, de modo que el justiciable no tiene derecho sin más a
que se tramite la revisión; en un primer momento, por tanto, el justiciable se

311
limita a promover la revisión y solo si se supera el primer «filtro» o «control»

podrá ya interponer su petición en sentido propio.
La primera fase del proceso de revisión supone un juicio rescindente que
tiene por objeto determinar si concurre o no alguno de los motivos de revisión y
si procede o no la rescisión de la sentencia firme impugnada, como ya se ha
dicho antes.
La tramitación del iudicium rescindens se sustanciará oyendo por escrito
al fiscal y al penado, y seguirá por los cauces del recurso de casación.
Si el motivo alegado fue el relativo a la aparición de hechos nuevos o
pruebas nuevas, se prevé que la Sala Segunda del Tribunal Supremo lleve a cabo
una instrucción supletoria, al término de la cual decidirá si los nuevos hechos y
pruebas determinan o no la inocencia del condenado (art. 958: aunque no lo diga
la ley, es preciso que se celebre una vista con las partes al efecto de debatir
acerca de si los hechos y pruebas realmente determinan la inocencia, así como
para probar al Tribunal su efectiva concurrencia).
Terminada la tramitación, la Sala dictará sentencia que será irrevocable y
que puede tener un contenido doble:
 Si el Tribunal Supremo considera que no concurre la causa de revisión
alegada, se limitará a confirmar la sentencia impugnada.
 Si el Tribunal, por el contrario, estima que concurre la causa de
revisión alegada, rescindirá la sentencia firme impugnada y se abrirá una segunda
fase o etapa en el proceso de revisión, que es el juicio rescisorio.
b) Juicio rescisorio (iudicium rescissorium)
Esta segunda fase, de juicio rescisorio, supone la celebración de un nuevo
proceso penal que verse sobre los hechos que fueron objeto del proceso anterior
que concluyó por medio de la sentencia firme que se rescindió por el Tribunal
Supremo. Este segundo proceso ha de sustanciarse siempre, excepto que la
revisión de la sentencia se hubiera estimado por motivo del que se dedujera la
inocencia del acusado o cuando el motivo de la revisión hubiera sido el dictado
de sentencia por el TEDH.
Es posible, en consecuencia, que tras la estimación de la revisión se
vuelva a juzgar a aquellas personas que fueron condenadas por la sentencia firme
rescindida, pues la existencia de ciertos motivos de revisión no significa
necesariamente que estas personas sean inocentes.
Por eso, si la revisión se estimó por hechos nuevos o pruebas nuevas, la
inocencia del condenado habrá quedado demostrada, de modo que el juicio
rescisorio se dirigirá a descubrir al verdadero responsable del delito: a tal efecto,
se remitirán las actuaciones al juez instructor para que vuelva a instruir la causa.
El juicio rescisorio ya no se sustancia ante el Tribunal Supremo, sino ante
el juez o tribunal a quien corresponda según las reglas de competencia.

312
Si la sentencia es de nuevo condenatoria, se tendrá en cuenta para su

cumplimiento el tiempo de la condena anteriormente sufrida (art. 960).
Si la sentencia es absolutoria, los interesados o sus herederos tendrán
derecho a las indemnizaciones civiles que procedan.
3.2. La «anulación» de sentencias en el procedimiento abreviado

Según ya se ha explicado, en el procedimiento abreviado resulta posible la
celebración del juicio oral en ausencia del acusado, si concurren los requisitos
enumerados en el art. 786.1 II LECrim. Es posible, sin embargo, que a pesar de
la falta de concurrencia de alguno de estos requisitos, se haya celebrado el juicio
en ausencia del acusado: en tal caso, resulta obvio que la sentencia se ha dictado
en infracción del derecho de audiencia y de defensa del acusado. Por eso, el art.
793.2 pone a disposición de este sujeto un mecanismo para lograr la rescisión de
la sentencia que se haya dictado bajo esas condiciones, el mal llamado «recurso»
de anulación.
Decimos que la terminología legal es incorrecta por las mismas razones
apuntadas respecto de la revisión: a través de la anulación se pretende dejar sin
efecto una sentencia que ya es firme, y si la sentencia es firme, es precisamente
porque no cabe ya recurso alguno frente a ella.
La «anulación» procede cuando la sentencia se dictó después de celebrarse
el juicio en ausencia del acusado, incumpliéndose los requisitos del art. 786.1.II.
Por ello, solo es posible frente a sentencias dictadas en el marco del
procedimiento abreviado. Es indiferente que la sentencia la dictara un Juez de lo
Penal o una Audiencia Provincial. La finalidad de este instrumento es dejar sin
efecto la sentencia y que se vuelva a enjuiciar al acusado, pero en su presencia.
En cuanto a su tramitación, el art. 793.2 se limita a establecer que ha de
seguirse la establecida para el recurso de apelación frente a sentencias. Ha de
tenerse en cuenta, en consecuencia, lo siguiente:
 El plazo para presentar la petición de anulación será de diez días, que
se contarán desde el momento en que el condenado tuvo conocimiento de la
sentencia (art. 793.2 i.f.).
 Será competente para resolver sobre la anulación el tribunal superior
jerárquico del órgano jurisdiccional que dictó la sentencia; pero la interposición o
formalización del recurso habrá de llevarse a cabo ante quien la dictó (art. 790.2).
 El escrito de interposición habrá de fundarse en el quebrantamiento de
los requisitos establecidos por el art. 786.1 II para que resulte válida la
celebración del juicio oral en ausencia del acusado.
 Si dicta sentencia estimatoria de la petición de anulación, el tribunal
ordenará en ella que se reponga el proceso al momento en que se produjo la falta,
declarándose la nulidad de lo actuado a partir de entonces: en consecuencia, se

313
anulará la condena, pero será preciso volver a celebrar el juicio oral, esta vez con
la presencia y participación del acusado –y con la posibilidad, por tanto, de que a
su término este pueda volver a ser condenado–.
4. OTROS CAUCES DE IMPUGNACIÓN: EL PROCESO DE AMPARO Y EL

PROCESO ANTE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Según se vio en la lección anterior, el recurso de apelación o el recurso de
casación –en función de si procede o no este segundo– ponen fin al proceso
penal. Ahora bien, siguen existiendo ciertas herramientas procesales para
impugnar la sentencia firme que ha puesto fin al proceso penal.
a) De un lado, el justiciable –normalmente quien fue condenado– puede
tratar de formular demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional, en caso de
que considere que se ha vulnerado alguno o varios de sus derechos
fundamentales. Esto puede suceder, v.g., cuando afirma que la sentencia de
condena se ha sostenido en pruebas ilícitas (infracción de la presunción de
inocencia) o que el tribunal no ha sido imparcial (infracción del derecho a un
proceso con todas las garantías).
Para que resulte admisible el amparo son necesarias tres condiciones (art.
44 LOTC):
— Que se haya agotado la vía judicial ante los tribunales ordinarios, es
decir, que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las
normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.
En consecuencia, no puede acudirse al amparo frente a una sentencia
dictada en primera instancia, sino que será preciso haberla recurrido en apelación
y, en su caso, en casación, cuando proceda. También será preciso, en muchas
ocasiones, haber interpuesto el incidente de nulidad de actuaciones regulado en
el art. 241 LOPJ. En cambio, no es necesario haber intentado la revisión de la
sentencia, pues no es un recurso en sentido propio.
— Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo
inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia
de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca
de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.
— Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo
oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez
conocida, hubiera lugar para ello.
Si la demanda de amparo resulta estimada, el Tribunal Constitucional
anulará la sentencia y, en función del contenido del derecho lesionado, devolverá
la causa al tribunal de instancia o se limitará a proclamar la inocencia del
acusado.

314
b) Agotadas –sin éxito, cabe suponer– la vía judicial ordinaria y ante el

Tribunal Constitucional, el justiciable también puede tratar de lograr que la
sentencia de condena sea revisada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, aduciendo que con ella se ha vulnerado alguno de los derechos que se
proclaman en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en los términos
establecidos por el propio Convenio).
Si el TEDH estima la demanda, declarará que el Estado español ha
vulnerado el derecho del justiciable y puede otorgarle, a modo de compensación,
una indemnización pecuniaria. Sin embargo, el TEDH no tiene competencia para
anular o dejar sin efecto la resolución judicial en la que se ha infringido el
derecho en cuestión.
La eficacia de las sentencias del TEDH se logrará, según se acaba de ver,
a través del proceso de revisión frente a la sentencia a la que el TEDH imputó la
lesión del derecho fundamental.

315
LECCIÓN 19
EL JUICIO POR DELITOS LEVES
1. Introducción.  2. Competencia.  3. Partes: 3.1. Partes

acusadoras; 3.2. El denunciado o querellado.  4. Principio de
oportunidad reglada.  5. Procedimiento: 5.1. El juicio especial
y rápido por delitos leves; 5.2. El juicio ordinario por delitos
leves; 5.3. El acto del juicio; sentencia y recursos.
1. INTRODUCCIÓN
El juicio por delitos leves es el cauce procedimental por el que se
sustancian los procesos penales cuyo objeto lo integra un hecho punible
susceptible de calificarse como delito leve –categoría esta que se introdujo en la
reforma penal de 2015 y a la que se recondujeron algunas de las conductas que
hasta ese momento eran calificadas como faltas–. Se trata de un procedimiento
muy sencillo, en el que no existe en sentido propio una fase preparatoria o de
instrucción: prácticamente toda la actividad procesal se concentra en un solo
acto, llamado juicio –en ocasiones, también se le llama juicio verbal o juicio
oral–.
En la práctica, sin embargo, no es nada infrecuente que le haya precedido
al juicio una fase de instrucción: esto es lo que sucede en los casos en que el
proceso comenzó a instruirse por considerarse inicialmente que su objeto venía
integrado por una conducta tipificada como delito, pero se aprecia posteriormente
su carácter de delito leve –y lo cierto es que, por defecto, salvo que esté muy
claro ab initio que la conducta es un delito leve, los jueces de instrucción tienden
a incoar siempre diligencias previas, es decir, atribuyen inicialmente a la
conducta la calificación de delito–. En estos casos, una vez advertida la
calificación de los hechos como delito leve, hay que convertir el proceso por
delito en juicio por delito leve (art. 779.1.2ª LECrim) y deben remitirse las
actuaciones al tribunal que sea competente para juzgar el delito leve, salvo que se
trate del mismo. Debe notarse que en estos casos se habrán practicado ya algunas
diligencias de investigación propias de la fase de instrucción.
Debe tenerse en cuenta, además, que en estos supuestos se plantean
riesgos para el derecho al juez no prevenido, dado que normalmente el juez de
instrucción –que instruyó– será el competente para conocer del juicio por delitos
leves: lo más razonable sería que, entonces, el juez de instrucción se abstuviera
si hubiera llevado a cabo labores de investigación (art. 219.11ª LOPJ), pudiendo
ser recusado de no hacerlo.
La regulación actual del juicio por delitos leves tiene su origen en la
anterior regulación del juicio de faltas: tras la sustitución en 2015 de algunas de

316
las faltas desaparecidas por delitos leves se recondujo su enjuiciamiento a los

cauces del juicio de faltas, con algunas adaptaciones. Debe tenerse en cuenta,
además, que el desaparecido juicio de faltas había sido objeto a su vez de una
importante modificación a través de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, con la
finalidad de agilizar su tramitación y, además, permitir en algunos supuestos la
celebración «inmediata» de los juicios durante el servicio de guardia de los
Juzgados de Instrucción. La consecuencia es que, en el momento presente,
existen varias «modalidades» de juicio por delitos leves, pues son varias las vías
que pueden seguirse hasta llegar al acto del juicio oral.
2. COMPETENCIA
Dada la inexistencia de una fase de instrucción, es uno solo el órgano
judicial que interviene durante la primera instancia del juicio por delitos leves.
Según ya se ha estudiado, la competencia objetiva para conocer de los
juicios por delitos leves se encuentra repartida entre los Juzgados de Instrucción
y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (art. 14 LECrim).
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocen de los delitos leves
tipificados en el art. 171.7 II, en el art. 172.3 II y en el art. 173.4 CP, cuando la
víctima sea alguna de las personas que determinen la existencia de un acto de
violencia de género [enumeradas en el art. 14.5.a) LECrim].
Los Juzgados de Instrucción conocen del resto de delitos leves.
Las sentencias del Juzgado de Instrucción y del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer son recurribles en apelación ante la Audiencia Provincial (con la
peculiaridad de que, para resolver los recursos de apelación, las secciones de la
Audiencias Provinciales se integran con un solo magistrado).
3. PARTES
La presencia e intervención de determinados sujetos en el juicio por
delitos leves es fuente de algunas especialidades.
Como regla general, hay que decir que en el juicio por delitos leves no es
preceptiva la postulación: no es precisa, por tanto, la representación procesal del
procurador ni la asistencia de abogado. La excepción son los juicios por delitos
leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos
seis meses, a los que se aplicarán las reglas generales de defensa y representación
(art. 967.1 II LECrim).
Son delitos leves las infracciones castigadas con pena leve (art. 13.3 CP)
y es leve la pena de multa de uno a tres meses [art. 33.4 g) CP]. Esto, en
principio, debería descartar la necesidad de abogado y procurador en los juicios
por delito leve. Sin embargo, con arreglo al art. 13.4 CP, cuando la pena, por su

317
extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se

considerará como leve (art. 13.4 CP). Esto es lo que sucede con aquellos delitos
penados con multa de entre tres y seis meses (el límite inferior es pena leve, pero
el máximo los supera; si ese máximo alcanza el umbral de los seis meses, opera
la excepción del art. 967.1 II LECrim). Así ocurre, v.g., con el delito leve de
usurpación del art. 245.2 CP.
3.1. Partes acusadoras

La participación de las partes acusadoras en el juicio por delitos leves
puede ser distinta según que estos sean perseguibles de oficio o previa denuncia
del ofendido.
1º. Delitos leves perseguibles de oficio: serán partes acusadoras el
Ministerio Fiscal, el querellante (acusador particular) y/o el denunciante. La
presencia e intervención del Ministerio Fiscal será en todo caso necesaria. En
cuanto al sujeto ofendido o perjudicado por el delito leve, podrá adquirir la
condición de parte acusadora presentando querella, pero también aunque se haya
limitado a presentar una denuncia.
Se trata, pues, de una excepción a la regla general, dado que en los procesos
por delito la simple presentación de una denuncia no convierte en parte acusadora
al denunciante.
2. Delitos leves perseguibles previa denuncia del ofendido: en este caso,
también podrán ostentar la condición de parte acusadora el Ministerio Fiscal, el
querellante y el denunciante. Sin embargo, el art. 969.2 LECrim permite que los
fiscales, en atención al interés público, dejen de acudir al juicio: esto supone que,
en buena medida, el proceso penal por delitos leves se «privatiza», dado que
desaparece de él el acusador oficial y solo ejerce la acusación un sujeto
particular.
Puede suceder así que el fiscal no intervenga en el juicio y que el
denunciante no esté asistido de abogado, ni tenga tampoco conocimientos
jurídicos: en tal caso, la declaración del denunciante en el juicio afirmando los
hechos denunciados tendrá valor de acusación, aunque no los califique ni señale
pena. El contenido del acto de acusación, por tanto, se reduce al mínimo: basta
para entender que existe acusación con que el denunciante afirme en juicio los
hechos denunciados; ahora bien, como no siempre es preceptiva la asistencia
letrada, no puede esperarse de un particular que califique los hechos
denunciados, ni menos aún que pida una pena concreta. Y, si no lo hace el
denunciante, ni está presente el fiscal, cabe deducir que será el propio juez quien
lo haga, aunque sea a los solos efectos de dirigir u orientar el debate procesal. A
pesar de ello, el Tribunal Constitucional ha declarado que esta actividad del juez
resulta conforme con las exigencias del principio acusatorio, pues a su juicio no
le priva de imparcialidad –SSTC 56/1994 y 115/1994–.

318
3.2. El denunciado o querellado

Según se estudió en un momento anterior, como regla no es preceptiva la
presencia del denunciado o querellado en el juicio por delitos leves para que este
pueda desarrollarse.
En términos generales, por tanto, la ausencia del denunciado no provoca la
suspensión del juicio, ni impide que se dicte sentencia, siempre que se den tres
condiciones (art. 971 LECrim):
— Que el denunciado hubiera sido citado con las formalidades prescritas
en la ley: esto es, que pueda presumirse que su inasistencia obedece a su
voluntad, no al desconocimiento de la fecha de celebración del juicio.
 Que se trate de una ausencia injustificada: en caso contrario, el
denunciado tendrá derecho a la suspensión y a que el juicio se celebre contando
con su asistencia en un momento posterior.
— Que el juez, de oficio o a instancia de parte, no considere necesaria la
declaración del denunciado: si la considera necesaria, se suspenderá el juicio
hasta que comparezca.
Además, si el denunciado reside fuera de la demarcación del Juzgado que
va a conocer del juicio, no tiene la obligación de concurrir personalmente al acto
del juicio y se le ofrecen dos alternativas (art. 970):
— Puede dirigir un escrito al Juzgado alegando lo que estime conveniente
en su defensa: no comparece para defenderse oralmente en el juicio, sino que se
limita a remitir al Juzgado un escrito para su defensa.
— Puede apoderar a un abogado o a un procurador para que comparezca
al juicio y presente en él las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviera.
4. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADA

La adaptación del antiguo juicio de faltas para convertirlo en juicio por
delitos leves ha sido aprovechada por el legislador para dar cabida en este ámbito
al principio de oportunidad. En cualquiera de sus modalidades (que se analizarán
seguidamente), la establece que, una vez recibida la denuncia o el atestado
policial, el juez competente habrá de acordar el sobreseimiento del procedimiento
y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de
las siguientes circunstancias:
a) El delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de
la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor; y
b) No exista un interés público relevante en la persecución del hecho. En
los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público

319
relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño

y no exista denuncia del perjudicado.
El juez, pues, está vinculado por la petición del Ministerio Fiscal, a quien
corresponde, en consecuencia, velar por que el ejercicio de esta facultad no deje
vacío de contenido el interés público en la persecución penal de los delitos leves.
En particular, la previsión efectuada en relación con los delitos leves
patrimoniales es una vía abierta para potenciar la mediación penal o, en todo
caso, los mecanismos extrajudiciales que conduzcan a la reparación del daño.
5. PROCEDIMIENTO
Según se dijo antes, la esencia de todo juicio por delito leve pasa por la
celebración de un acto oral o juicio, en el que se concentra la actividad de
acusación, defensa y prueba. Sin embargo, son diversas las vías previstas para
llegar a ese acto, que nos permiten distinguir varias modalidades de juicio: de un
lado, existe un juicio especial y rápido; de otro, un juicio ordinario.
5.1. El juicio especial y rápido por delitos leves

La finalidad de este proceso especial es permitir la inmediata celebración
del acto del juicio ante el juez de guardia o ante el juez de Violencia sobre la
Mujer, sin necesidad de espera alguna.
Este juicio especial y rápido por delitos leves se ciñe a un ámbito material
concreto: los delitos leves de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de
amenazas, de coacciones o de injurias.
Además, para que resulte procedente este cauce procedimental, es preciso
que se den otros requisitos adicionales:
1º. Que el procedimiento se inicie en virtud de atestado policial, esto es,
que la denuncia se haya presentado inicialmente ante la policía o que sea la
policía la que haya presenciado el delito flagrante.
2º. Que el enjuiciamiento del delito le corresponda al juez de guardia o al
juez de Violencia sobre la Mujer al que se deba entregar el atestado, o a otro de
su mismo partido judicial.
En estos casos, la ley encomienda a la Policía Judicial la práctica de una
serie de actuaciones tendentes a hacer posible el enjuiciamiento inmediato del
hecho punible por el juez de guardia o el juez de Violencia sobre la Mujer (de
hecho, esa es la razón de que se exija el comienzo del proceso por atestado). En
concreto, en cuanto la policía reciba la denuncia o tenga noticia de la comisión de
alguna de los delitos leves antes enumerados, además de las actividades que
requiera la confección de su atestado, citará ante el Juzgado de Guardia o ante el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer a la persona denunciada, al denunciante, a
los ofendidos y perjudicados, y a los testigos; y además tendrá que advertirles de

320
que será posible la celebración inmediata del juicio y, por tanto, de que habrán de
comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse. Al denunciante y
al ofendido o perjudicado se les informará de sus derechos. Y al denunciado se le
informará sucintamente, pero por escrito, de los hechos en que consista la
denuncia y del derecho que le asiste de comparecer asistido de abogado.
En el momento de la citación se les solicitará que designen, si disponen
de ellos, una dirección de correo electrónico y un número de teléfono a los que
serán remitidas las comunicaciones y notificaciones que deban realizarse. Si no
los pudieran facilitar o lo solicitaren expresamente, las notificaciones les serán
remitidas por correo ordinario al domicilio que designen.
Estas citaciones se harán coordinadamente con el Juzgado de Guardia o el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer: en concreto, los Juzgados facilitarán a las
autoridades policiales un calendario indicando cuál es el Juzgado que se
encontrará cada día de guardia y cuáles son las franjas horarias en que el Juzgado
de guardia o el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se hallarán disponibles para
recibir los atestados policiales y a las personas a las que se haya citado.
El atestado se presentará en el Juzgado de Guardia o en el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer y, si resulta procedente y el fiscal no solicita el archivo
de las actuaciones, se decretará la incoación del juicio por delitos leves. A partir
de aquí, caben dos posibilidades, que el juicio se celebre de forma inmediata o
no.
1º. Celebración inmediata (art. 963 LECrim)
El juez de Guardia o el juez de Violencia sobre la Mujer, al recibir el
atestado, decretarán la celebración inmediata del juicio si se dan ciertos
requisitos:
― Han comparecido todas las personas citadas, o no es necesaria la
presencia de las que falten.
― No es imposible la práctica de algún medio de prueba que se considere
imprescindible.
― El asunto le corresponde al juez de guardia o al juez de Violencia sobre
la Mujer en virtud de las normas de competencia y de reparto.
Si es así, se celebrará de inmediato el juicio, conforme a lo dispuesto en el
art. 969 LECrim.
2º. Celebración no inmediata (art. 965.1 LECrim)
En los casos en que no se den los requisitos anteriores, el juicio no se
celebrará de inmediato. El desarrollo ulterior es diferente en función de cuál haya
sido el motivo por el que no pudo tener lugar la celebración inmediata:
Primera posibilidad. El atestado se presentó a un Juzgado de guardia o
Juzgado de Violencia sobre la Mujer, pero la competencia le corresponde a otro
Juzgado de Instrucción o Juzgado de Violencia sobre la Mujer: por este motivo

321
no cabe la celebración del juicio de manera inmediata. En este caso, el letrado de

la A. de J. del Juzgado que recibió el atestado tendrá que remitir las actuaciones
al juez competente, para que este proceda a realizar el señalamiento y las
citaciones del juicio (de modo que este se celebre en un plazo máximo de siete
días).
Segunda posibilidad. El atestado se presentó ante el Juzgado competente
para conocer del juicio por delito leve, pero no fue posible su celebración
inmediata por algún otro motivo (ausencia de algún sujeto necesario, no se puede
practicar alguna prueba). En tal caso, el letrado de la A. de J. tendrá que hacer el
señalamiento y las citaciones para dentro de un plazo máximo de siete días: se
celebrará entonces el juicio.
5.2. El juicio ordinario por delitos leves

Se han de aplicar las normas generales del juicio ordinario por delitos
leves cuando no proceda aplicar las del juicio especial y rápido, esto es:
 Si no se trata de alguno de los delitos leves especialmente
contemplados en el art. 962.1 LECrim.
 Si se trata de alguna de dichas conductas, pero no se dan los requisitos
del juicio especial por delitos leves: no comienza en virtud de atestado policial o
el atestado no se presenta ante el juez del partido judicial competente. En
consecuencia, siempre se tramitará el juicio ordinario cuando el proceso se incoe
en virtud de querella o de denuncia presentada directamente ante el Juzgado.
En estos casos, el juez de guardia –o el juez de Violencia sobre la Mujer,
en su ámbito– recibirán el atestado o la denuncia y ordenarán, si es procedente, la
incoación del juicio, a no ser que el Ministerio Fiscal haya solicitado el archivo
en ejercicio del principio de oportunidad. A partir de aquí el proceso podrá tomar
un doble curso, pues cabe que se decrete la celebración inmediata del juicio.
En el caso de que se haya interpuesto querella, no la recibirá el juez de
guardia, sino el juez de instrucción o juez de Violencia sobre la Mujer a quien
corresponda por turno de reparto. Pero, una vez recibida la querella por el juez
correspondiente, se abren las mismas posibilidades.
1º. Celebración inmediata (art. 964 LECrim)
El juez podrá decretar que el juicio se celebre de manera inmediata si se
dan una serie de requisitos:
― Está identificado el denunciado.
― Resulta posible citar a todas las personas que deban ser convocadas
para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia.
― Han comparecido todas las personas citadas o no es necesaria la
presencia de las que hayan faltado.

322
― No es imposible la práctica de algún medio de prueba que se considere

imprescindible.
― El asunto le corresponde al juez de guardia en virtud de las normas de
competencia y reparto.
Como se puede apreciar, es bastante difícil que lleguen a darse estas
circunstancias y todo depende, en gran medida, del grado de voluntad del juez de
guardia. Pero, al menos, la ley sí que ofrece la posibilidad de hacerlo.
2º. Celebración no inmediata (art. 965 LECrim)
Si no concurre alguno de los requisitos anteriores, el juicio no se celebrará
de manera inmediata. En tal caso, hay que distinguir diversas posibilidades, en
función de cuál haya sido el motivo que impidiera la celebración inmediata del
juicio:
Primera posibilidad. El atestado, denuncia o querella se presentó ante el
Juzgado competente para conocer del juicio por delitos leves, pero no fue posible
su celebración inmediata. En tal caso, el letrado de la A. de J. tendrá que hacer el
señalamiento y las citaciones para dentro de un plazo máximo de siete días.
Segunda posibilidad. El atestado, denuncia o querella se presentó ante un
Juzgado, pero la competencia le corresponde a otro Juzgado. Entonces el letrado
de la A. de J. le remitirá a dicho Juzgado las actuaciones para que señale fecha
para el juicio y efectúe las citaciones oportunas (el juicio habrá de celebrarse en
un plazo máximo de siete días).
5.3. El acto del juicio; sentencia y recursos

Su regulación se contiene en el art. 969 LECrim y su desarrollo será
siempre el mismo, con independencia de que su celebración se haya señalado de
forma inmediata o de que, por el contrario, haya sido preciso el transcurso de un
cierto lapso de tiempo.
La celebración del juicio presupone la previa citación de las partes –
incluido el Ministerio Fiscal–, de los testigos y de los peritos. A las partes
siempre se las citará con la advertencia de que han de asistir al acto del juicio
provistas de las pruebas de las que pretendan valerse: dado que no existe una fase
de instrucción, es a las partes a quienes compete la búsqueda y aportación al
juicio de las pruebas en que vayan a sustentar sus pretensiones.
Comenzado el juicio, se leerán en primer término la denuncia o querella,
se examinará a los testigos y se practicarán las demás pruebas que hayan
propuesto las partes acusadoras, siempre que hayan sido admitidas por el juez.
Seguidamente se oirá al acusado, se examinarán los testigos que presente
en su descargo y se practicarán las demás pruebas que proponga y se admitan.
Como puede apreciarse, respecto a las pruebas coinciden en el mismo acto
la proposición, la admisión y la práctica probatoria: el peligro, por tanto, radica

323
en que la parte debe comparecer en el juicio con todas las pruebas de las que
intente valerse; de manera que si hay algunas que no puede conseguir, lo que
tiene que hacer es solicitar el auxilio del juez durante el periodo previo a la
celebración del juicio (v.g., para practicar pericias o para lograr la comparecencia
de testigos renuentes).
En último término, expondrán de palabra las partes lo que crean
conveniente, por su orden.
En caso de que, por motivo justo, no pueda celebrarse el juicio oral en el
día señalado, o no pueda concluirse en un solo acto, el letrado de la A. de J.
señalará para su celebración o continuación el día más inmediato posible y, en
todo caso, dentro de los siete siguientes, haciéndolo saber a los interesados (art.
968).
El acto del juicio se grabará en soporte apto para la reproducción de la
imagen y del sonido; además, si el letrado de la A. de J. dispone de firma
electrónica reconocida, no será necesario levantar acta escrita y ni siquiera será
precisa la presencia del letrado de la A. de J. en el acto; de no ser así, el letrado
de la A. de J. habrá de levantar acta, que será sucinta si la vista se graba y que
será detallada en caso de que no pueda grabarse.
Finalizado el juicio, el juez dictará sentencia en el acto o en plazo de tres
días (art. 973.1). Esta sentencia habrá de notificarse a los ofendidos y
perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan constituido en parte en el
proceso (art. 973.2).
Frente a la sentencia cabrá recurso de apelación en un plazo de cinco días,
a contar desde su notificación; el recurso de apelación se tramitará conforme a las
reglas generales. Para conocer del recurso de apelación la Audiencia Provincial
se constituirá con un solo Magistrado, en vez de los tres habituales (art. 82.2
LOPJ). Frente a la sentencia resolviendo el recurso de apelación no cabrá ulterior
recurso (art. 977 LECrim, Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 9 de
junio de 2016).

324
LECCIÓN 20
EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL ENJUICIAMIENTO

RÁPIDO DE DETERMINADOS DELITOS
1. El «sistema» de juicios rápidos.  2. Ámbito de aplicación del

procedimiento especial para el enjuiciamiento rápido de determinados
delitos.  3. Las actuaciones de la Policía Judicial.  4. El comienzo del
proceso y la instrucción concentrada en la guardia.  5. Preparación del
juicio oral.  6. La conformidad en la guardia.  7. Juicio oral, sentencia y
apelación. ― 8. Especialidades en los casos de violencia de género.
1. EL «SISTEMA» DE JUICIOS RÁPIDOS

La Ley 38/2002 y la Ley Orgánica 8/2002, ambas de 24 de octubre,
introdujeron en nuestro ordenamiento procesal un nuevo procedimiento especial,
el llamado «procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados
delitos», regulado en el Título III del Libro IV de la LECrim (arts. 795 a 803).
A través de este procedimiento se pretende ofrecer una respuesta más
eficaz a la persecución de cierto tipo de delitos, los que integran la denominada
«delincuencia menor» o «criminalidad de bagatela»: delitos de escasa entidad
penal pero de muy frecuente comisión, cuya defectuosa y lenta persecución por
la autoridad pública genera cierta inseguridad en la ciudadanía ante la reiteración
delictiva, así como una sensación de impunidad.
A tal fin, se creó un procedimiento especial para acelerar de forma drástica
la duración del proceso penal: por eso se suele hablar de «juicios rápidos» para
hacer referencia a estos procedimientos.
La Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002 no «inventaron» los juicios penales
rápidos. Con anterioridad, y desde 1992, nuestra LECrim ya contemplaba la
posibilidad de «acelerar» los procedimientos abreviados en ciertos supuestos y
bajo ciertas condiciones. La aplicación práctica de estas normas, sin embargo, fue
muy desigual y, en conjunto, completamente decepcionante: solo se acabaron
implantando y funcionando con normalidad en la ciudad de Barcelona, mientras
que en el resto del país los juicios rápidos eran fenómenos excepcionales.
Para lograr el funcionamiento de un sistema de juicios rápidos es necesaria
la concurrencia simultánea de tres elementos:
1º. Normas procesales que regulen de forma correcta y lo suficientemente
detallada los trámites que han de seguirse.
2º. Voluntad de aplicación de los cauces de aceleración del proceso por
parte de los sujetos a quienes corresponde dicho impulso: especialmente, en

325
jueces de instrucción y, sobre todo, en fiscales, además de en Colegios de

Abogados y de Procuradores.
3º. Medios económicos, dado que un sistema de enjuiciamiento rápido
necesariamente conlleva la realización de esfuerzos humanos y materiales
superiores a lo habitual.
Pues bien, el fracaso de los intentos previos de implantar juicios rápidos
en nuestro país se debió, sobre todo, a la inoperancia del segundo de los factores
descritos: el sistema de juicios rápidos antes vigente se hallaba claramente en
manos de quienes tenían el poder de emplearlo (jueces y, sobre todo, fiscales) y
estos sujetos, con gran claridad, no quisieron utilizarlo. En otros términos, solo
hubo juicios rápidos allí donde se hizo un esfuerzo especial para que los hubiera.
Partiendo de los datos anteriores, la finalidad de la reforma fue diseñar un
procedimiento en el que la incidencia del grado de voluntad de los agentes
jurídicos sea mínimo: esto es, que la sustanciación de los juicios rápidos sea
obligatoria y no solo facultativa, de modo que, si se dan ciertas condiciones, lo
«ordinario» sea que todos los protagonistas del proceso queden obligados a
«pasar» por un juicio rápido, a pesar de que supone un esfuerzo algo superior al
ordinario y, sobre todo, a pesar de que conllevará una forma distinta de hacer las
cosas.
Una observación detenida de la realidad de nuestros tribunales pone de
manifiesto cómo la demora de los procesos penales obedece, sobre todo, a dos
causas bien concretas:
 De un lado, la excesiva duración que tiene la fase de instrucción en los
procesos por delito.
 De otro, el largo lapso de tiempo que media entre el momento en que
se decreta la apertura del juicio oral y el momento en que se celebran después sus
sesiones.
El sistema de juicios rápidos introducido en 2002 busca poner fin a ambos
escollos, sobre la base de los cuatro siguientes puntos clave:
1º. La restricción de su ámbito a los delitos cuya instrucción será sencilla
Solo podrán tramitarse por estos cauces los procesos cuyo objeto lo
integre un delito cuya investigación presumiblemente sea sencilla (normalmente
delitos flagrantes), pues solo entonces es razonable aspirar a reducir
drásticamente la duración de la fase de instrucción. Tratándose de hechos cuya
investigación esté revestida de complejidades, sería absurdo fingir que se podrá
acortar aquello que de por sí va a necesitar una buena dosis de tiempo.
2º. La concentración de la instrucción durante el servicio de guardia
Cuando el delito es flagrante, las diligencias de instrucción que deban
practicarse serán pocas y sencillas; siendo así las cosas, sería un error permitir su
«dispersión» en el tiempo, pues de ello se deriva dilación. Por eso, una de las

326
claves del sistema consiste en obligar a practicar las diligencias de investigación

de forma concentrada en el tiempo, en un plazo reducido, que queda enmarcado
por la duración del servicio de guardia.
3º. La labor preparatoria de la Policía Judicial
Para que resulte posible que la instrucción se efectúe de manera
concentrada durante la guardia es imprescindible que, con carácter previo, la
Policía Judicial haya llevado a cabo una labor preparatoria, que coloque a
disposición del juez de guardia a las personas y a las fuentes de investigación que
le vayan a resultar precisas.
4º. La coordinación entre el Juez de guardia y el Juez de lo Penal para
efectuar los señalamientos de los juicios orales
Una rápida conclusión de la instrucción sería insuficiente si, después, se
demorara en exceso la eventual celebración del juicio oral. Para evitar este
resultado, la reforma se apoya en lo que se puede denominar un sistema de
«agenda común» para efectuar los señalamientos a juicio oral: el Juzgado de
Instrucción en servicio de guardia dispondrá –en sentido figurado, se entiende–
de la agenda del Juzgado de lo Penal competente para conocer del juicio oral, de
modo que será el propio letrado de la A. de J. del Juzgado de Instrucción el que,
una vez se haya decretado la apertura del juicio oral, efectúe el señalamiento para
la celebración del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal y el que, asimismo, cite
a las partes, a los testigos y a los peritos para que comparezcan en el día señalado
ante el Juzgado de lo Penal para la celebración del juicio. Estos señalamientos
habrán de hacerse para dentro de los quince días siguientes a aquel en que se
decreta la apertura del juicio oral.
A través de los instrumentos descritos se puede poner fin a las dos causas
de dilación de los procesos penales antes enunciadas: los instrumentos 1º, 2º y 3º
permiten una drástica reducción en la duración de las instrucciones; el
instrumento 4º abrevia, por su parte, los plazos que median entre la apertura y la
celebración del juicio oral.
Ahora bien, un extremo ha de quedar siempre claro: el acto del juicio oral,
en sí, no se abrevia, ni se obliga a que se desarrolle de forma más rápida, pues
semejante medida podría resultar lesiva del derecho de defensa. Lo que se logra,
a través del sistema de juicios rápidos, es que se llegue con mayor rapidez o
brevedad al momento de celebración del juicio oral, que constituye la esencia del
proceso penal.
Sentadas las líneas maestras del sistema, es preciso analizarlo con más
detenimiento.
La primera idea que debe retenerse es la de que el legislador ha querido
construir un procedimiento especial para la sustanciación de los juicios rápidos,
que resulte visiblemente autónomo respecto de los demás procesos por delito que
regula nuestro ordenamiento y que condense todas las normas precisas para el

327
funcionamiento del sistema de juicios rápidos. A este procedimiento le resultarán

de aplicación supletoria, eso sí, las normas reguladoras del procedimiento
abreviado.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL

ENJUICIAMIENTO RÁPIDO DE DETERMINADOS DELITOS
El procedimiento especial para el enjuiciamiento rápido de determinados
delitos tiene un ámbito de aplicación reducido, que delimita el art. 795 exigiendo
la concurrencia de una serie de requisitos:
1º. Límite penológico: solo procederá para la instrucción y enjuiciamiento
de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años,
o con cualesquiera otras penas, sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya
duración no exceda de diez años, o de multa, cualquiera que sea su cuantía. De
este modo, se ha vinculado el juicio rápido con el ámbito de competencia
objetiva de los Juzgados de lo Penal.
No se ha querido, por tanto, que se celebren juicios rápidos en las
Audiencias Provinciales, posiblemente por el temor de que el proceso avance
«demasiado» deprisa cuando las consecuencias penales pueden ser especialmente
gravosas.
2º. Que el proceso penal se haya incoado en virtud de atestado policial.
Solo entonces se dan las condiciones de partida que harán posible la
concentración de la instrucción en la guardia, porque solo en este caso habrá sido
posible la preparación policial de esa instrucción.
3º. Que el investigado esté a disposición del Juzgado de Guardia, sea
porque la Policía Judicial lo ha detenido o porque, sin haberlo detenido, lo ha
citado para comparecer ante el Juzgado de Guardia en calidad de denunciado en
el atestado policial.
Puede suceder que la Policía Judicial tenga conocimiento de un hecho
que encaje en el ámbito de aplicación de los juicios rápidos, pero no haya
detenido ni localizado aún al presunto responsable, a pesar de ser previsible su
rápida identificación y localización: en tal caso, en vez de entregar el atestado
sin más a la autoridad judicial, esperará a poder detener o citar al presunto
responsable, hecho lo cual cerrará el atestado y lo remitirá. Esta espera no podrá
exceder de cinco días (art. 796.4).
4º. Que concurra cualquiera de las tres circunstancias siguientes:
a) Que el delito sea flagrante (art. 795.1.1ª). A estos efectos, se
considerará flagrante el delito que se estuviese cometiendo o se acabara de
cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Y se entiende
sorprendido en el acto:
 El delincuente que fuese detenido en el momento de cometer el delito.

328
 El delincuente detenido o perseguido inmediatamente después de

cometer el delito, si la persecución durara o no se suspendiera mientras el
delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persigan.
 El delincuente al que se sorprenda inmediatamente después de cometido
un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su
participación en él.
b) Que se trate de un hecho punible cuya instrucción sea presumible que
será sencilla, aunque no sea flagrante (art. 795.1.3ª).
c) Con independencia de lo anterior, que se trate de alguno de los delitos
enunciados en el art. 795.1.2ª:
 Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica
habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el art. 173.2 CP
(«violencia doméstica»).
 Delitos de hurto, de robo y de hurto y robo de uso de vehículos.
 Delitos contra la seguridad del tráfico.
― Delitos de daños referidos en el art. 263 CP.
― Delitos contra la salud pública previstos en el art. 368 II CP.
― Delitos flagrantes relativos a la propiedad intelectual e industrial
previstos en los arts. 270, 273, 274 y 275 CP.
El legislador ha querido que este tipo de delitos, que son aquellos cuya
persecución tardía más negativamente afecta a la conciencia social, se intenten
enjuiciar de la forma más rápida posible. Ahora bien, como se verá en breve, esto
solo será posible si estos delitos son flagrantes o de instrucción sencilla –lo cual,
v.g., no siempre sucede con los de violencia doméstica–.
El procedimiento especial, por el contrario, no es aplicable cuando el
delito en el que concurran las condiciones anteriores sea conexo con otro en que
dichas condiciones no estén presentes: en tal caso, si ambos se han de enjuiciar
conjuntamente, será por los cauces del procedimiento abreviado u ordinario.
Y tampoco habrá juicio rápido en los casos en que sea procedente acordar
el secreto de las actuaciones o secreto de sumario: se trata de una previsión tan
lógica como innecesaria, puesto que el secreto de las actuaciones instructoras
solo tiene sentido justamente cuando la instrucción se presume larga y compleja.
3. LAS ACTUACIONES DE LA POLICÍA JUDICIAL

El art. 796 regula las actuaciones que ha de llevar a cabo la Policía
Judicial en cuanto tenga conocimiento de la comisión de algún hecho punible en
que concurran los requisitos antes mencionados. Como es bien sabido, el proceso
penal, en sentido propio, solo comienza cuando el juez de instrucción dicta un

329
auto de incoación. Por eso, las diligencias que lleva a cabo la Policía Judicial
tienen carácter preprocesal; ahora bien, son indispensables para que se pueda
preparar adecuadamente el proceso y pueda celebrarse con éxito el juicio rápido.
Lo anterior parte, a su vez, de una premisa evidente: a la Policía Judicial le
corresponde efectuar una calificación inicial de los hechos para decidir si entran
o no dentro del ámbito de aplicación de los juicios rápidos. En consecuencia, ha
de asumirse que el origen de un juicio rápido se encuentra siempre en una
decisión policial, lo que puede ser fuente de dos posibles disfunciones:
1ª. Que la policía considere que debe haber juicio rápido, cuando
realmente este cauce procedimental no sea el procedente: será entonces el juez de
guardia el que, en cuanto reciba el atestado, lo pondrá de manifiesto y dará
comienzo al procedimiento abreviado.
2ª. Que la policía no considere que debe haber juicio rápido, a pesar de
que sea procedente: entonces, será bastante difícil que pueda celebrarse el juicio
rápido, dado que la policía no habrá llevado a cabo las actuaciones preparatorias
que son imprescindibles para que tenga lugar la instrucción concentrada en la
guardia.
Las concretas actuaciones que debe llevar a cabo la Policía Judicial, y que
sirven para preparar la instrucción concentrada en la guardia, responden
básicamente a dos categorías:
― Citación ante el Juzgado de Guardia de las personas cuya declaración
será necesaria en la instrucción concentrada.
― Elaboración y preparación de informes periciales.
a) La Policía Judicial habrá de citar ante el Juzgado de Guardia a las
siguientes personas:
 A la persona que resulte denunciada en el atestado policial pero no
detenida (se le informará, además, de su derecho a comparecer asistido de
abogado; y, dado el caso, se recabará del Colegio de Abogados el nombramiento
de uno de oficio).
Cuando el investigado esté detenido la policía no lo cita para que
comparezca ante el Juzgado de Guardia, sino que directamente procede a ponerlo
a disposición del juez al mismo tiempo que le entrega el atestado.
 A los testigos.
No obstante, no se citará como testigos a los miembros de los Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad que hubieran intervenido en el atestado, cuando su
declaración conste en él (para evitar la «pérdida de tiempo» que ello les acarrea).
 A los ofendidos y perjudicados por el delito.
 A las compañías aseguradoras que puedan ostentar la condición de
responsable civil directo.

330
Para la realización de las citaciones, la Policía Judicial fijará el día y la

hora de la comparecencia coordinadamente con el Juzgado de guardia: a tal fin,
de forma periódica, los órganos judiciales remitirán a las unidades de Policía
Judicial un calendario con los días en que cada Juzgado se hallará de guardia y
con la franja horaria, dentro de cada día, en que se pueden efectuar las
mencionadas citaciones (también se puede utilizar un programa informático al
efecto, que contenga la «Agenda Programada de Citaciones»).
b) En cuanto a la elaboración y preparación de informes periciales, la
Policía Judicial podrá hacer lo siguiente:
 Pedir al facultativo copia del informe relativo a la asistencia prestada al
ofendido, para unirlo al atestado.
 Remitir las sustancias aprehendidas al Instituto de Toxicología, al de
Medicina Legal o al laboratorio correspondiente para que las analicen y, a su vez,
las remitan al Juzgado de Guardia antes del día y hora en que se hayan efectuado
las citaciones a las partes y demás sujetos. Si no es posible la remisión del
análisis en dicho plazo, la propia Policía podrá practicar dicho análisis por sí
misma.
 La práctica de las pruebas de alcoholemia se ajustará a lo establecido
en la legislación de seguridad vial. También se sujetarán a ella las pruebas para
detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas
en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores; en todo serán realizadas
por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica. Cuando el
test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor,
arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido
las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente,
que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de
custodia.
Todo conductor podrá solicitar prueba de contraste consistente en análisis
de sangre, orina u otras análogas. Cuando se practicaren estas pruebas, se
requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al
Juzgado de Guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora
de la citación a que se refieren las reglas anteriores.
 Si resulta precisa la tasación de algún bien, la regla general ha de ser la
remisión de las cosas que deban ser tasadas al Juzgado de Guardia, para que se
tasen allí. En caso de no ser posible dicha remisión, la policía solicitará la
presencia inmediata del perito en sus dependencias para que lo examine o emita
informe pericial (el perito también podrá prestar oralmente su informe ante el
juez de guardia).
Todas estas actuaciones han de llevarse a cabo por la Policía Judicial en el
plazo «imprescindible» para elaborar el atestado; ahora bien, si el investigado

331
está detenido, habrán de efectuarse inexcusablemente durante el tiempo de la

detención.
4. EL COMIENZO DEL PROCESO Y LA «INSTRUCCIÓN CONCENTRADA» EN

LA GUARDIA
La Policía Judicial, según se ha visto, realiza labores de preparación del
juicio rápido. Una vez las haya concluido, remitirá su atestado al Juzgado de
Guardia, acompañado de los objetos, instrumentos y pruebas que haya, poniendo
a disposición judicial al detenido, si lo hubiera, y dando cuenta asimismo de las
citaciones efectuadas.
El juez de guardia, en cuanto reciba el atestado policial, deberá decidir si
procede la incoación del procedimiento especial: en caso afirmativo dictará auto
incoando «diligencias urgentes», que será irrecurrible. Con la expresión
«diligencias urgentes» la ley se refiere a la fase de instrucción del procedimiento
especial para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos –que también se
denomina «instrucción concentrada en la guardia»–.
Lo más relevante, en términos generales, es la necesidad de llevar a cabo
las diligencias propias de la instrucción dentro de un plazo tasado legalmente,
pues solo así se puede obtener la concentración. Estas diligencias, asimismo,
habrán de practicarse con la participación activa del Ministerio Fiscal.
a) Las diligencias de investigación
Las concretas diligencias de investigación que pueden practicarse con
carácter urgente son las enumeradas en el art. 797.1 LECrim:
1. Recabar por el medio más rápido los antecedentes penales del
investigado.
2. Recabar los informes periciales solicitados por la Policía Judicial, si aún
no los hubiera recibido.
3. Ordenar que el médico forense examine a las personas que hayan
comparecido, si resulta pertinente y proporcionado.
4. Tomar declaración al detenido o al investigado que, sin haber sido
detenido, hubiera comparecido por haber sido citado por la Policía Judicial.
Si el investigado no hubiera comparecido, el juez podrá acordar su
inmediata detención (art. 487).
5. Tomar declaración a los testigos citados por la Policía que hayan
comparecido.
Si no comparece algún testigo, el juez podrá ordenar que sea traído por
los agentes de la autoridad y podrán operarse el resto de sanciones que prevé el
art. 420 LECrim.

332
6. Informar de sus derechos a los ofendidos y perjudicados por el delito.

7. Practicar el reconocimiento en rueda del investigado, si resulta
pertinente.
8. Ordenar los careos que considere necesarios.
9. Ordenar la citación de las personas que el juez estime necesario que
comparezcan ante él para declarar (pero no podrá citarse a los miembros de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad cuya declaración figure en el atestado, salvo que
excepcionalmente lo considere imprescindible).
10. Ordenar la práctica de cualquier otra diligencia pertinente que pueda
llevarse a cabo en el acto o, en todo caso, dentro del plazo máximo establecido
para efectuar las diligencias urgentes.
11. Además, también podrá acordar lo necesario para la preconstitución de
pruebas (art. 797.2): cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o
víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no
podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el juez de
guardia la practicará de forma inmediata, asegurando en todo caso la posibilidad
de contradicción de las partes. Esta diligencia se documentará en soporte apto
para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido, o por medio de acta
autorizada por el letrado de la A. de J. Podrá ser valorada como prueba si la parte
a quien interese solicita en el juicio oral la reproducción de la grabación o la
lectura literal del acta.
Esta medida será especialmente útil, v.g., cuando se trate de robos o hurtos
cometidos contra turistas, que regresarán a su país de origen y difícilmente
regresarán para declarar en el juicio oral.
Durante la práctica de las diligencias urgentes el investigado tiene derecho a
estar asistido de un abogado; al igual que sucede en el procedimiento abreviado,
el abogado estará también habilitado para representar a su defendido en todas las
actuaciones que se practiquen ante el juez de guardia (cumple, pues, el papel del
procurador). En garantía del derecho de defensa, el juez, una vez incoadas las
diligencias urgentes, dispondrá que al abogado se le entregue una copia del
atestado policial y de cuantas actuaciones se hayan realizado o se realicen en el
Juzgado de Guardia.
b) La decisión del juez de guardia acerca de la suficiencia de las
diligencias urgentes practicadas para dar por concluida la instrucción
Practicadas las diligencias que, en cada caso, resulten procedentes, el juez
de guardia habrá de decidir acerca de la suficiencia de las diligencias urgentes
practicadas para dar por cerrada la instrucción. En caso de que el juez las
considere suficientes, el proceso seguirá adelante por los cauces del juicio rápido.
En cambio, si la respuesta es negativa, habrá que abandonar este cauce
procedimental para que prosiga la instrucción.

333
Esta decisión se ha de tomar dentro del plazo legalmente fijado para

efectuar las diligencias urgentes, y tras oír a las partes y al Ministerio Fiscal; es
preciso, por tanto, que tenga lugar una comparecencia del juez de guardia con las
partes y con el Ministerio Fiscal para decidir acerca del curso del procedimiento
(art. 798); sin embargo, el juez habrá de decidir conforme a su propio criterio, sin
hallarse vinculado por lo que las partes le soliciten.
― Si el juez de guardia considera suficientes las diligencias practicadas
para dar por concluida la instrucción, dictará un auto oral irrecurrible, por el que
mandará pasar a la fase de preparación del juicio oral (= fase intermedia).
― Si, por el contrario, considera que las diligencias practicadas durante el
servicio de guardia son insuficientes para dar por concluida la instrucción,
entonces ordenará la conversión del juicio rápido en diligencias previas del
procedimiento abreviado, para seguir con la fase de instrucción. Como se puede
apreciar, se trata de una resolución que permite el «escape» del juicio rápido: y,
para evitar que ese «escape» o «huida» se conviertan en habituales, se obliga al
juez de guardia a señalar cuáles son las diligencias que deban practicarse o las
circunstancias que hacen imposible dar por cerrada la instrucción.
― Puede suceder también que el juez considere que el hecho no es
punible, en cuyo caso decretará el sobreseimiento libre; o que el detenido sea
menor, en cuyo caso remitirá las actuaciones al Juzgado de Menores; o que el
hecho enjuiciado sea una falta: en tal caso, procederá a su enjuiciamiento
inmediato.
c) El plazo para llevar a cabo la instrucción concentrada
El plazo para practicar y cerrar las diligencias urgentes se establece en la
ley de forma peculiar (art. 799). En principio, todas las actuaciones habrán de
efectuarse durante el servicio de guardia del Juzgado de Instrucción. Ahora bien,
esta regla puede presentar singularidades en función del modo en que esté
organizado el servicio de guardia en cada partido judicial.
 Hay partidos judiciales en los que el servicio de guardia, para cada
Juzgado, tiene una duración de 24 horas: en estos partidos se aplica con
normalidad la regla de que las diligencias urgentes se practiquen durante el
servicio de guardia.
 Hay partidos judiciales en los que, al haber un único Juzgado de
Instrucción, el servicio de guardia es permanente: también en ellos se aplica con
normalidad la regla, lo que en la práctica supone que no existe límite temporal
alguno.
 Finalmente, existen partidos judiciales (la gran mayoría) en los que la
guardia no es permanente pero tiene una duración superior a 24 horas: en estos
partidos, la norma se aplica con una salvedad: si el atestado se recibe dentro de
las 48 horas anteriores a la finalización de la guardia, el plazo podrá prorrogarse

334
por 72 horas más, pero el asunto seguirá en manos del juez que estaba de guardia
cuando entró y que ha dejado de estarlo.
d) Posible petición de medidas cautelares
A pesar de la rapidez con que se desenvuelven las actuaciones durante esta
fase del proceso, no puede descartarse que se plantee la adopción de medidas
cautelares personales. Según ya se ha explicado, para poder adoptar la prisión
provisional o la libertad provisional con fianza es precisa la celebración de una
comparecencia (la «vistilla»); pues bien, en caso de que dicha comparecencia no
se hubiera celebrado antes, lo que dispone la ley es que la comparecencia en que
se ha de oír a las partes acerca de la suficiencia o no de las diligencias urgentes
para dar por concluida la instrucción sirva también como «vistilla», en la que el
Ministerio Fiscal y, en su caso, los demás acusadores puedan solicitar la
adopción de dichas medidas cautelares.
5. PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL

La fase intermedia o de preparación del juicio oral se sustancia también
ante el juez de guardia y, además, se hace en unidad de acto con la
comparecencia para decidir sobre la suficiencia de las diligencias urgentes: en el
mismo acto, si el juez de guardia decretó la continuación del proceso por los
cauces del juicio rápido, ha de requerir al Ministerio Fiscal y a las partes
personadas para que se pronuncien sobre la apertura del juicio oral o el
sobreseimiento.
a) Decisión acerca de la procedencia del sobreseimiento o de la apertura
del juicio oral
Una vez el juez las haya requerido, las partes formularán oralmente en el
acto sus peticiones (sobreseimiento o apertura del juicio oral). El juez habrá de
decidir conforme a las reglas generales, esto es, estará vinculado por las
pretensiones de las partes, no pudiendo abrir el juicio oral si ninguna se lo
solicita. Si el juez de guardia decreta la apertura del juicio oral, lo hará mediante
auto oral irrecurrible.
Ha de notarse lo siguiente: en el marco de los juicios rápidos, el encausado
no está facultado para recurrir ni el auto por el que se dan por concluidas las
diligencias urgentes ni el auto de apertura del juicio oral: se ve, por tanto, ubicado
en el juicio oral sin posibilidad alguna de solicitar el control o supervisión del
superior jerárquico del juez de guardia. Se trata, sin duda, de una merma de
derechos procesales, pero resulta indispensable para obtener la necesaria
aceleración del proceso.
b) Formulación de las pretensiones de las partes
Si el juez de guardia acuerda la apertura del juicio oral, requerirá a las
partes para que formulen las pretensiones que cada una habrá de sostener en el

335
juicio oral. El tratamiento en este punto es diverso en función de que solo actúe
como acusador el Ministerio Fiscal o de que también esté personado un acusador
particular.
1º. Solo acusa el Ministerio Fiscal. En este caso, el Ministerio Fiscal en el
mismo acto –esto es, en el marco de la comparecencia que se abrió para decidir
sobre la suficiencia de las diligencias urgentes, y que aún no ha concluido– ha de
presentar su escrito de acusación o bien formularla oralmente. El acusado puede
conformarse entonces con la acusación –esta posibilidad la estudiamos de forma
separada en un epígrafe ulterior–. Si no se conforma, presentará de inmediato
escrito de defensa o la formulará oralmente; también puede pedir que se le
conceda un plazo para preparar y presentar el escrito de defensa, que no será
superior a cinco días. En ese caso, el escrito tendrá que presentarlo directamente
ante el tribunal competente para enjuiciar.
2º. También está personado en la causa un acusador particular, que pidió
la apertura del juicio oral: entonces, en el acto, el juez de guardia se limitará a
emplazar al Ministerio Fiscal y al acusador para que presenten sus escritos de
acusación ante el Juzgado de Guardia en plazo no superior a dos días. Recibidos
los escritos, se exigirá a la defensa que presente inmediatamente su escrito o lo
haga oralmente o bien, si lo pide, se le concederá plazo de no más de cinco días –
en este último caso, el escrito de defensa lo presentará ante el juez competente
para el enjuiciamiento–.
c) El señalamiento para el juicio oral
Con independencia de los sujetos que se hayan personado en la causa, una
vez que la defensa presente en el acto su escrito de defensa, o bien la formule de
palabra también en el acto, o bien en cuanto se le haya concedido el plazo para
hacerlo por escrito, el letrado de la A. de J. del Juzgado de guardia tendrá que
señalar fecha para la celebración del juicio oral, en fecha próxima y en todo caso
dentro de los quince días siguientes.
El señalamiento lo hará el letrado de la A. de J. del Juzgado de guardia
directamente sobre la agenda del Juzgado de lo Penal, en los días y horas
predeterminados a tal fin, conforme a un sistema de «agenda común» o «agenda
compartida» –legalmente denominada «Agenda Programada de Señalamientos»–
.
d) Citaciones a testigos y peritos
El señalamiento para la celebración del juicio es la última actuación que se
lleva a cabo en el Juzgado de guardia, en presencia de las partes y del Ministerio
Fiscal. Ahora bien, además de a estos sujetos, el letrado de la A. de J. del
Juzgado de Guardia tendrá que practicar las citaciones a testigos y/o peritos para
que acudan al juicio, esto es, a los sujetos de la prueba que deban declarar en el
juicio oral a instancia de las partes.

336
Es cierto que la decisión sobre admisibilidad o no de la prueba

corresponde al Juzgado de lo Penal, que habrá de hacerla, según reglas generales,
una vez haya recibido las actuaciones del Juzgado de guardia. Pero, para ahorrar
tiempo, se permite que el Ministerio Fiscal y las partes le soliciten al Juzgado de
Guardia que efectúe directamente esas citaciones, sin perjuicio de que después el
Juez de lo Penal considere inadmisible la declaración de alguna de las personas
citadas (o de varias, o de todas).
e) El problema de la preclusión del plazo para formular acusación
Según ya se ha visto, el Ministerio Fiscal dispone de plazos diversos para
formular su acusación (sea oralmente o por escrito) en función de que actúe en
solitario o junto con la acusación particular. Si acusa en solitario, habrá de
hacerlo en el acto, durante la comparecencia ante el juez de guardia. Si también
interviene un acusador particular, entonces habrá de hacerlo por escrito en un
plazo de dos días. Pues bien, en caso de que no formule su acusación dentro del
plazo señalado, se prevén ciertas consecuencias (art. 800.5):
1º. El juez de guardia, podrá comunicar el hecho a los potenciales
acusadores particulares no personados («salir en busca de acusador») y, en todo
caso, habrá de requerir al superior jerárquico del fiscal para que sea él quien
presente el escrito que proceda en dos días.
2º. Si el superior jerárquico requerido no lo hiciera, se entenderá que
renuncia a la acusación y que considera procedente el sobreseimiento libre: en
consecuencia, si el fiscal fuese el único acusador personado, el juez de guardia
estaría obligado a sobreseer la causa (y será un sobreseimiento libre, con efectos
de cosa juzgada).
6. LA CONFORMIDAD EN LA GUARDIA
Una de las más importantes –y polémicas– singularidades del sistema de
juicios rápidos consiste en la posibilidad de que se dicten sentencias de
conformidad en la guardia, esto es, que el encausado pueda manifestar ante el
juez de guardia su conformidad con la acusación y que sea el propio juez de
guardia (un juez de instrucción) el que dicte sentencia que acoja dicha
conformidad.
Hay que tener en cuenta que el juez de instrucción, en servicio de guardia,
no es competente para el enjuiciamiento. Y, según se estudió ya, la conformidad
es un acto personalísimo del acusado que, en principio, ha de prestarse o
ratificarse ante el tribunal competente para la fase de juicio oral. Lo dispuesto en
el art. 801 LECrim supone, por ello, una excepción a esta regla general.
Podría pensarse, además, que permitir al juez de guardia dictar sentencias
de conformidad conculca la regla según la cual «el que instruye no puede juzgar»
y, en consecuencia, es contrario a la garantía de la imparcialidad judicial. Sin

337
embargo, no es una apreciación cierta: lo que verdaderamente resulta

incompatible con una previa labor de instrucción –como la que ha efectuado el
juez de guardia en fase de diligencias urgentes– es proceder después a un
enjuiciamiento sobre los hechos; y esto último –enjuiciar los hechos, valorando
pruebas– es precisamente lo único que no hace el juez que dicta una sentencia de
conformidad, pues en este caso la sentencia se funda sobre el relato de hechos
libremente aceptado por las partes y no sobre la íntima convicción del juez tras la
valoración de la prueba.
El legislador ha mostrado un interés especial en que la posibilidad de
manifestar la conformidad en la guardia obtenga un importante grado de
implantación en la práctica. Y, para lograrlo, ha introducido una importante
especialidad, la rebaja de la pena al acusado que se conforma en este momento:
se le reducirá en un tercio la pena con la que se conforme. Se trata, sin duda, de
una forma muy eficaz de hacer «atractiva» esta conformidad –de lo contrario,
ningún abogado aconsejaría a su cliente conformarse con tanta precipitación, sino
que recomendaría esperar al comienzo del juicio oral, momento en el que
también podrá hacerlo–.
No obstante, para evitar un abuso y consecuencias excesivamente
desvirtuadoras del sistema de penas, se exige un límite: solo será posible la
conformidad en la guardia –con rebaja de pena– si se trata de delitos castigados
con pena de hasta tres años de prisión, o multa, o pena de otra naturaleza cuya
cuantía no exceda de diez años.
Además, hay que tener en cuenta que existen dos momentos diversos en
los que será de aplicación el régimen especial de conformidad en la guardia, en
función de que la acusación la ejerza solo el Ministerio Fiscal o también un
acusador particular.
1º. Si acusa solo el Ministerio Fiscal, la conformidad del acusado habrá de
prestarse en el acto de preparación del juicio oral: el juez de guardia controlará
que la conformidad se ajusta a lo legalmente prescrito y dictará sentencia de
conformidad, en la que reducirá en un tercio la pena pedida por el fiscal y en la
que estará obligado a decidir si procede o no la suspensión de la pena que se
impone: pero no está obligado a concederla, solo a decidir sobre su procedencia.
Hecho esto, el juez de guardia acordará lo procedente sobre la puesta en
libertad o el ingreso en prisión del condenado y realizará los requerimientos que
de ella se deriven. Entonces la sentencia de conformidad se remitirá al Juzgado
de lo Penal correspondiente a los efectos de que continúe con su ejecución (la
ejecución, por tanto, es compartida entre el juez de instrucción de guardia y el
Juez de lo Penal, lo que supone una excepción a la regla de que la ejecución
corresponde al tribunal sentenciador).
2º. Si acusa también un acusador particular la conformidad puede
prestarse en dos momentos:

338
 Oralmente ante el juez de guardia: en este caso, vale lo expuesto para

los casos en que solo haya acusado el Ministerio Fiscal.
 En el escrito de defensa: en este segundo supuesto, ocurre que el
escrito de defensa se presenta directamente ante el Juez de lo Penal y fuera ya,
por tanto, del servicio de guardia –la sentencia de conformidad la dictará el Juez
de lo Penal–. Ahora bien, la ley ha querido que el régimen de esta conformidad
«fuera de la guardia» sea idéntico al de la conformidad «en la guardia», por lo
que se aplicará también la rebaja de pena: no se ha querido perjudicar al acusado
en sus posibilidades de beneficiarse en función de un dato contingente, la
presencia o no de acusación particular.
Debe recordarse, además, que a esta especial conformidad «premiada»
también se puede llegar desde el procedimiento abreviado, por la vía del
reconocimiento de hechos (cfr. art. 779.1.5ª LECrim, lección 15): si el
investigado durante la instrucción se conforma con los hechos y la pena
procedente no excede de tres años de prisión (o de diez si es de otro tipo), el juez
de instrucción puede convertir el procedimiento abreviado en procedimiento
para el enjuiciamiento rápido de delitos; y esa transformación coloca las
actuaciones justamente en la fase intermedia del juicio rápido, de modo que sea
posible la conformidad con la pena y la consiguiente rebaja de un tercio.
7. JUICIO ORAL, SENTENCIA Y APELACIÓN

Según ya se advirtió antes, la fase de juicio oral no es objeto de
aceleración o abreviación de ninguna clase. Por eso, el legislador se limita a
establecer que el juicio oral se celebrará según lo establecido para el
procedimiento abreviado, con una sola especialidad: la de que si no puede
celebrarse el juicio oral en la fecha señalada, o no puede concluirse en un solo
acto, el nuevo señalamiento para celebrarlo o continuarlo habrá de hacerse para
el día más inmediato posible y, en todo caso, dentro de los quince días siguientes.
La sentencia, por su parte, estará sujeta a las mismas exigencias que la
dictada en el procedimiento abreviado, con la salvedad de que el plazo para
dictarla será únicamente de tres días, a contar desde la terminación de la vista.
Frente a la sentencia podrá interponerse recurso de apelación, que se
sustanciará también según lo dispuesto para el procedimiento abreviado, con
unas pequeñas especialidades:
― El plazo para presentar el escrito de formalización de la apelación será
de cinco días, en vez de diez.
 El plazo para que las demás partes presenten sus escritos de
alegaciones será también de cinco días.

339
 La sentencia de apelación se dictará dentro de los tres días siguientes a

la celebración de la vista, o bien dentro de los cinco días siguientes a la recepción
de las actuaciones, si no se celebrare vista.
― La tramitación y resolución de la apelación tendrá carácter preferente.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial en segunda instancia será
recurrible en casación por infracción de ley, conforme a las reglas generales
estudiadas en la lección 17.
8. ESPECIALIDADES EN LOS CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Si se ha incoado un juicio rápido cuyo objeto lo integre un delito
susceptible de encuadre dentro de la noción de los actos de violencia de género,
se aplicarán las normas ya expuestas, aunque con una serie de especialidades:
a) En general, todas las competencias del juez de guardia serán asumidas
por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en aquellos partidos judiciales en
que exista como tal. Y se desarrollarán no durante el servicio de guardia, sino
durante las horas de audiencia (art. 797 bis 1).
b) No obstante lo anterior, cuando el detenido sea llevado a la sede
judicial y no pueda ser presentado ante el juez de Violencia sobre la Mujer
competente –por no hallarse este presente, lo que sucederá fuera de las horas de
audiencia–, se hará cargo de él el juez de guardia, a los solos efectos de
regularizar su situación personal, es decir, a los efectos de decidir si procede o no
la adopción de alguna medida cautelar. El resto de las actuaciones seguirá en
manos del juez de Violencia sobre la Mujer.

340
LECCIÓN 21
EL PROCESO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO
1. Introducción.  2. Competencia del Tribunal del Jurado.  3.

Los jurados.  4. Fase instructora.  5. Audiencia preliminar. 
6. Cuestiones previas y auto de hechos justiciables.  7.
Constitución del Tribunal del Jurado: designación de los jurados.
 8. Juicio oral.  9. Posible disolución del Jurado.  10. El
veredicto y la sentencia.  11. Régimen de recursos: apelación y
casación.
1. INTRODUCCIÓN
La LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ), en
desarrollo del art. 125 CE, introdujo en nuestro ordenamiento la figura del jurado
popular como órgano jurisdiccional, limitándola en exclusiva al plano del
proceso penal.
La LOTJ optó por un sistema de jurado puro, dotado de las máximas
atribuciones. Frente al sistema de escabinado (el tribunal lo componen a la vez
jueces profesionales y jueces legos), la LOTJ ha preferido un Jurado compuesto
únicamente de jueces legos, es decir, de ciudadanos no profesionales del
Derecho. Ahora bien, en auxilio de los jurados, y como técnico en Derecho, se
consideró oportuna la participación de un juez profesional, encargado de dirigir
los debates procesales y de dictar al término del proceso una sentencia que acoja
el veredicto del jurado.
El Tribunal del Jurado es así el genuino órgano jurisdiccional: se compone
de nueve jurados y un magistrado integrante de la Audiencia Provincial, que lo
presidirá y que recibe la denominación de Magistrado-Presidente. Al juicio
asistirán, además, dos jurados suplentes.
El Tribunal del Jurado tiene de ordinario ámbito provincial. Dado que para
cada causa ha de crearse un Tribunal diferente, con personas distintas, se
establece que el Tribunal del Jurado se constituirá en el ámbito de la Audiencia
Provincial: significa esto que la Audiencia «presta» al Tribunal del Jurado sus
medios materiales y personales (incluido el Magistrado-Presidente) para que
pueda desempeñar su función. En los casos en que el acusado sea aforado, el
Tribunal del Jurado se constituirá en el ámbito de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo o en el de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
(en función del tipo de aforamiento): en tal caso el Magistrado-Presidente será un
magistrado integrante de la respectiva Sala.

341
Las funciones entre jurados y Magistrado-Presidente se reparten de la

siguiente forma:
a) Los jurados son los encargados de emitir el veredicto declarando
probado o no probado el hecho justiciable y proclamando la culpabilidad o
inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho. Su cometido
primordial, por tanto, consiste en la valoración de la prueba y en la proclamación
del «juicio de hecho» y del «juicio de culpabilidad».
b) Al Magistrado-Presidente le corresponde, antes que nada, dirigir y
ordenar los debates, así como ocuparse de las cuestiones procedimentales a lo
largo del juicio oral; pero, sobre todo, su cometido básico es el de dictar
sentencia en la que recogerá el veredicto del jurado y en la que, en su caso,
impondrá la pena o medida de seguridad correspondiente. También resolverá
sobre la responsabilidad civil derivada del hecho delictivo (cuestión esta que
escapa a la competencia de los jurados).
El Tribunal del Jurado solo es competente para actuar durante la fase de
enjuiciamiento (juicio oral): la fase de instrucción está encomendada, según las
reglas generales, a los Juzgados de Instrucción (o, en su caso, a los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer). Lo mismo sucede con la fase intermedia (denominada
«audiencia preliminar»).
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DEL JURADO

Según el art. 1 LOTJ, el Tribunal del Jurado tiene competencia objetiva
para el enjuiciamiento de una serie de delitos establecidos en el apartado 2 del
precepto. Quedan en todo caso excluidos de la competencia del Jurado los delitos
cuyo enjuiciamiento venga atribuido a la Audiencia Nacional o cuya persecución
esté encomendada a la Fiscalía Europea.
Se trata de los siguientes delitos:
— Homicidio y asesinato (siempre que sean consumados).
— Amenazas.
— Omisión del deber de socorro.
— Allanamiento de morada.
— Infidelidad en la custodia de documentos.
— Cohecho.
— Tráfico de influencias.
— Malversación de caudales públicos.
— Fraudes y exacciones ilegales.
— Negociaciones prohibidas a funcionarios.
— Infidelidad en la custodia de presos.
En principio, esta determinación del ámbito objetivo es provisional, pues,
como señala la Exposición de Motivos, a medida que la «cultura juradista» se

342
vaya implantando en nuestra sociedad, se debería ir ampliando progresivamente

el ámbito competencial del Tribunal del Jurado; lo cierto es que, más de
veinticinco años después de la promulgación de la Ley del Jurado, esa extensión
aún no se ha producido (ni tiene visos de producirse).
La competencia del Tribunal se extiende al enjuiciamiento de los delitos
conexos con los que se acaban de enumerar, siempre que se trate de alguno de los
siguientes supuestos (art. 5.2):
 Que dos o más personas cometan simultáneamente los distintos delitos.
 Que dos o más personas cometan más de un delito en distintos lugares
o tiempos, si hubiere precedido concierto para ello.
 Que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros,
facilitar su ejecución o procurar su impunidad.
Se trata, por lo tanto, de una especificación de la norma general contenida
en el art. 17 LECrim. Ahora bien, tampoco se quiere acudir de modo necesario a
las normas de conexión, y por eso se señala que no se enjuiciarán por conexión
por el Tribunal del Jurado aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda
efectuarse por separado «sin que se rompa la continencia de la causa». Además,
por conexión no pueden atribuirse al Tribunal del Jurado delitos que forman
parte del ámbito competencial de los órganos de la Audiencia Nacional (de su
Sala de lo Penal o del Juzgado Central de lo Penal) o cuya persecución está
encomendada a la Fiscalía Europea.
En cuanto a la competencia territorial, se ajustará a las normas generales:
será competente un Tribunal del Jurado que se constituya en el lugar de comisión
del delito (o en el lugar de domicilio de la víctima, en los casos de homicidio o
de amenazas calificables como violencia de género).
3. LOS JURADOS
La función de jurado es simultáneamente un derecho y un deber, que está
retribuida y que exonera del deber de cumplir con las obligaciones laborales y
funcionariales.
Son requisitos para ser jurado los establecidos en el art. 8 LOTJ:
 Ser español mayor de edad.
 Encontrarse en el pleno ejercicio de los derechos políticos.
 Saber leer y escribir.
 Ser vecino, al tiempo de la designación, de cualquiera de los
municipios de la provincia en que el delito se hubiera cometido.
 Contar con la aptitud suficiente para el desempeño de la función de
jurado. Las personas con discapacidad no podrán ser excluidas por esta
circunstancia de la función de jurado, debiéndoseles proporcionar por

343
parte de la Administración de Justicia los apoyos precisos, así como

efectuar los ajustes razonables, para que puedan desempeñar con
normalidad este cometido.
Existen, sin embargo, una serie de excepciones a estas reglas generales,
que configuran supuestos de incapacidad, incompatibilidad, prohibición y excusa
al ejercicio de la función de jurado.
Son incapaces para ser jurado, aunque cumplan con los requisitos del art.
8, las personas mencionadas en el art. 9:
 Los condenados por delito doloso, que no hayan obtenido la
rehabilitación.
 Los procesados y aquellos acusados respecto de los cuales se hubiera
acordado la apertura de juicio oral y quienes estuvieren sufriendo detención,
prisión provisional o cumpliendo pena por delito.
 Los suspendidos, en un procedimiento penal, en su empleo o cargo
público, mientras dure dicha suspensión.
Junto a la incapacidad para ser jurado, la ley establece en el art. 10 un
extenso catálogo de incompatibilidades para ser jurado: la incompatibilidad
supone la falta de idoneidad para desempeñar esta función por razón del cargo u
ocupación del ciudadano. (Entre ellos, el motivo 9: «Los abogados y
procuradores en ejercicio»).
Igualmente, el art. 11 establece cinco supuestos en que está prohibido ser
jurado, pero no de modo abstracto, sino por la conexión que el sujeto guarda con
la concreta causa que haya de ser enjuiciada por el Tribunal del Jurado: se trata
de supuestos en los que está en juego la imprescindible imparcialidad del jurado
(y recuérdese que la imparcialidad es una de las características y garantías
básicas de la función jurisdiccional).
Por último, el art. 12 establece las denominadas excusas para actuar como
jurado: son motivos que exoneran del deber de ser jurado, pero solo en caso de
que el interesado los haga valer:
 Los mayores de 65 años y las personas con discapacidad.
 Los que hayan desempeñado efectivamente funciones de jurado dentro
de los cuatro años precedentes al día de la nueva designación.
 Los que sufran grave trastorno por razón de las cargas familiares.
 Los que desempeñen trabajo de relevante interés general, cuya
sustitución originaría importantes perjuicios al mismo.
 Los que tengan su residencia en el extranjero.
 Los militares profesionales en activo cuando concurran razones de
servicio.
 Los que aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa que
les dificulte de forma grave el desempeño de la función de jurado.

344
En principio, la existencia de motivos de incapacidad, incompatibilidad,

prohibición y de excusas se hará valer solo cuando se proceda a la formación en
cada caso del Tribunal del Jurado.
A tal efecto, cada dos años, la segunda quincena de septiembre, las
Delegaciones Provinciales de la Oficina del Censo Electoral efectuarán un sorteo
por cada provincia, a fin de establecer una lista bienal de candidatos a jurados. El
número de candidatos a jurado que deben seleccionarse resulta de multiplicar por
50 el número de causas que se prevea vaya a conocer el Tribunal del Jurado. Será
a esta lista provincial bienal a la que habrá que acudir para constituir, en cada
proceso, el Tribunal del Jurado.
4. LA INSTRUCCIÓN
El Tribunal del Jurado, en cuanto tal, solo existe en la fase de juicio oral.
Sin embargo, la LOTJ ha querido diseñar un procedimiento especial y completo,
para lo cual se remite, en cuanto sea necesario, a las disposiciones generales de la
LECrim: en ocasiones, a las normas del procedimiento ordinario y, en otras, a las
del procedimiento abreviado.
El procedimiento ante el Tribunal del Jurado comienza cuando de los
términos de la denuncia, o de la relación circunstanciada del hecho en la querella,
o de cualquier otra actuación procesal, resulte contra persona o personas
determinadas la imputación de un delito, cuyo enjuiciamiento venga atribuido al
Tribunal del Jurado: en ese caso, previa valoración de su verosimilitud, dictará el
juez de instrucción (o el juez de Violencia sobre la Mujer, en su ámbito) auto de
incoación del procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado.
La peculiaridad principal radica en que el procedimiento solo comienza si
hay un investigado determinado. Hasta ese momento, y según la gravedad del
delito, habrá sumario o diligencias previas, a no ser que desde el primer momento
sea conocido el presunto autor del delito.
La fase de instrucción cumple con las funciones que le son propias:
averiguación del delito y eventual adopción de medidas cautelares. En el marco
de este procedimiento especial es necesaria la celebración de una comparecencia
ante el juez, a la que serán citados el investigado o los investigados, así como el
Ministerio Fiscal y las demás partes acusadoras (si los agraviados son conocidos
pero no han presentado querella, se les ofrecerán acciones, para que puedan
acudir a esta comparecencia). La finalidad de esta comparecencia es doble:
 En primer lugar, sirve para poner en conocimiento de los investigados
la imputación y la incoación del proceso especial ante el Tribunal del Jurado: esta
comparecencia, por tanto, tiene el valor de un acto de imputación formal.
 En segundo término, en esta comparecencia el juez habrá de decidir,
previa audiencia de las partes personadas, si se sigue o no con el procedimiento o

345
si procede acordar el sobreseimiento (conforme a las causas de los arts. 637 y

641 LECrim).
Si se acuerda la continuación del procedimiento, se practicarán las
diligencias de investigación que sean imprescindibles para decidir sobre la
procedencia de la apertura del juicio oral. Lo peculiar de este procedimiento es
que, en principio, solo se acordarán aquellas medidas de investigación que se
soliciten a instancia de las partes: salvo supuestos excepcionales, el juez de
instrucción carece del poder de ordenar de oficio la práctica de diligencias de
investigación. Se restringen con ello los poderes del juez de instrucción, en
perjuicio del interés público en la persecución penal.
Una vez practicadas estas diligencias, o inmediatamente tras la conclusión
de la comparecencia si no se pidieron diligencias de investigación, o si las
pedidas fueron rechazadas, el juez requerirá a las partes para que soliciten lo
que estimen oportuno respecto de la procedencia de apertura del juicio oral,
formulando escrito de calificaciones provisionales, conforme al art. 650 LECrim.
Se abre, con ello, la fase intermedia: las partes acusadoras podrán utilizar su
escrito de calificaciones provisionales para solicitar la apertura del juicio oral y el
acusado su escrito de defensa para solicitar el sobreseimiento. Además, en dichos
escritos habrán de proponer las partes las pruebas cuya admisión soliciten para el
juicio oral.
5. LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Una vez presentado el escrito de calificaciones de la defensa, el juez de
instrucción convocará a las partes a la llamada audiencia preliminar. Esta
audiencia tiene una finalidad semejante a la de la fase intermedia, pues es su
función que el juez decida sobre la procedencia de la apertura del juicio oral. Al
igual que en el procedimiento abreviado, se desarrolla ante el juez instructor. No
obstante, presenta ciertas peculiaridades:
 Es necesaria la celebración de una vista (la audiencia en sí), tras la cual
habrá de tomar su decisión el juez.
 En la vista es posible la práctica de diligencias de investigación, pero
solo de aquellas que puedan llevarse a cabo en el acto.
 Es posible que no se celebre esta vista, si la defensa del acusado
renuncia a ella, aquietándose con la solicitud de apertura del juicio oral.
Tras oír a las partes, el juez, conforme a las reglas generales, dictará auto
en el que decretará o no la apertura del juicio oral. Si decide la no apertura del
juicio oral, acordará el sobreseimiento de la clase que corresponda por medio de
auto, que será apelable ante la Audiencia Provincial. Si decreta la apertura del
juicio oral, no cabrá recurso alguno frente a su decisión. El auto de apertura del
juicio oral determinará:

346
 El hecho o hechos justiciables respecto de los que se estime procedente

el enjuiciamiento.
 La persona o personas que podrán ser juzgadas como acusados o
terceros civilmente responsables.
Estos dos primeros extremos –hechos justiciables y sujeto al que se atribuyen–
delimitan el objeto del proceso penal, según ya se sabe.
 El órgano competente para el enjuiciamiento.
A estas alturas del procedimiento, aún no se ha constituido formalmente el
Tribunal del Jurado. Por eso, el juez de instrucción ha de limitarse a señalar si el
Jurado habrá de constituirse en el ámbito de la Audiencia Provincial –regla
general– o si, por el contrario, habrá de constituirse en el ámbito de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo o de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia –en caso de que alguno de los acusados ostente la condición
de aforado–.
Decretada la apertura del juicio oral, se emplazará a las partes para que se
personen en quince días ante el tribunal competente –esto es, ante el tribunal en
cuyo ámbito se constituirá el Tribunal del Jurado– y le remitirá las actuaciones,
así como los efectos e instrumentos del delito y las demás piezas de convicción.
6. CUESTIONES PREVIAS Y AUTO DE HECHOS JUSTICIABLES

Recibidos los autos y piezas de convicción en el tribunal en cuyo ámbito
se ha de constituir el Tribunal del Jurado (normalmente la Audiencia Provincial),
se procederá a designar al Magistrado-Presidente.
Las partes deberán personarse en la Audiencia Provincial y, más
concretamente, ante el Magistrado-Presidente que haya sido designado. Al
tiempo de personarse las partes ante él, podrán plantearle una serie de
«cuestiones previas», señaladas en el art. 36 LOTJ:
 La concurrencia de algún artículo de previo pronunciamiento de los
previstos en el art. 666 LECrim.
 Alegar lo que estimen oportuno sobre la (in)competencia del tribunal o
la (in)adecuación del procedimiento.
 Alegar la vulneración de algún derecho fundamental.
 Interesar la ampliación del juicio a algún hecho respecto del cual
hubiese inadmitido la apertura de juicio oral el juez de instrucción.
 Pedir la exclusión de algún hecho, respecto del que se hubiese
decretado la apertura del juicio oral.
 Impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y
proponer nuevos medios de prueba.

347
Si se plantea alguna de estas cuestiones, se les dará la tramitación prevista

para los artículos de previo pronunciamiento (arts. 668 a 677 LECrim): es decir,
la tramitación de un incidente escrito.
Personadas las partes, y resueltas en su caso las cuestiones previas, el
Magistrado-Presidente dictará el llamado «auto de hechos justiciables», cuyo
contenido se establece en el art. 37 LOTJ:
 Enumeración de los hechos que han de ser enjuiciados en el proceso,
tanto los alegados por las acusaciones como por la defensa, con especial mención
de los hechos que configuran el grado de ejecución del delito y el de
participación del acusado, así como los relativos a la posible exención,
atenuación o agravación de la responsabilidad criminal.
 Determinación del delito o delitos que dichos hechos constituyan
(calificación jurídica de los hechos).
 Se resolverá sobre la admisión o inadmisión de los medios de prueba
propuestos por las partes.
 Se señalará también día para la vista del juicio oral.
7. LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL DEL JURADO: DESIGNACIÓN DE

LOS JURADOS
La constitución del Tribunal del Jurado forma parte del propio
procedimiento judicial, mediante la designación de las concretas personas que lo
van a integrar. Esta designación, sucintamente, se hará del siguiente modo:
1. De la lista provincial bienal de candidatos a jurado se extraerá, para
cada causa, de nuevo por sorteo, una nueva lista de 36 candidatos a jurados para
esa concreta causa: este sorteo lo realizará el letrado de la A. de J., por orden del
que haya sido designado Magistrado-Presidente, con al menos treinta días de
anticipación al día señalado para la primera sesión del juicio oral.
2. Seleccionados estos 36 posibles jurados, serán citados todos para
comparecer el primer día de la vista del juicio oral. En la cédula de citación se les
remitirá un cuestionario para comprobar que no estén incursos en causa de
prohibición, incapacidad, incompatibilidad o para que, si lo desean, se excusen.
En los cinco días siguientes a la recepción, deben remitir el cuestionario,
acompañado de las justificaciones documentales oportunas.
3. Los cuestionarios rellenos se pasarán a las partes personadas. Los
candidatos en que concurran estas causas podrán ser recusados por estas.
4. Para decidir sobre las recusaciones, así como sobre las excusas, se
celebrará una vista ante el Magistrado-Presidente, debiendo este resolver en
plazo de tres días.

348
5. Si como consecuencia de estas recusaciones, la lista de candidatos a

jurados para la causa quedase reducida a menos de veinte, se sortearán tantos
nuevos candidatos como falten para llegar a veinte.
6. El día señalado para el juicio, se citará a los candidatos a jurados
seleccionados para la causa. Han de concurrir al menos veinte para que pueda
abrirse la sesión. En ese acto, se comprobará de nuevo si en ellos concurre alguna
causa de incapacidad, incompatibilidad, prohibición o si alegan alguna excusa. Si
así es, quedarán excluidos, bien de oficio, bien previa recusación de las partes.
7. Por sorteo de entre los restantes candidatos, se seleccionarán los nueve
jurados que formarán parte del tribunal y otros dos más como suplentes. A
medida que se van seleccionando de uno en uno, las partes podrán formular a
cada uno las preguntas que estime pertinentes el Magistrado-Presidente y podrán
recusar sin causa, esto es, sin alegación de motivo determinado, hasta cuatro por
parte de las acusaciones y cuatro por parte de las defensas.
8. Terminado el sorteo, el tribunal se constituirá y se exigirá a los
designados que juren o prometan el correcto desempeño de su función. Si se
niegan a ello, serán multados, se pasará el tanto de culpa al Ministerio Fiscal para
su persecución penal y se dará entrada al suplente.
8. EL JUICIO ORAL
Tras el juramento o promesa de los jurados, se dará comienzo a la
celebración del juicio oral, al que se aplicarán las reglas del procedimiento
ordinario por delitos graves, salvo las especialidades siguientes:
1ª. En primer término, tras la lectura por el letrado de la A. de J. de los
escritos de calificación, se abrirá un turno de intervención para las partes, en el
que expondrán sus alegaciones, explicarán el contenido de sus calificaciones y la
finalidad de la prueba que han propuesto (art. 45).
2ª. Se darán las siguientes especialidades en materia probatoria (art. 46).
 Los jurados, a través del Magistrado-Presidente, podrán dirigir
mediante escrito las preguntas que estimen conducentes a testigos, peritos y
acusados.
 Los jurados verán por sí los libros, papeles, documentos y demás
piezas de convicción.
 Para la inspección ocular, se constituirá el Tribunal del Jurado en su
integridad en el lugar del suceso.
Practicada la prueba, las partes podrán modificar sus conclusiones
provisionales: se abre entonces el trámite de conclusiones definitivas, con arreglo
a las disposiciones del procedimiento ordinario.

349
9. POSIBLE DISOLUCIÓN DEL JURADO

El Jurado quedará disuelto, en fase de juicio oral, si se produce alguna de
las siguientes situaciones:
a) Que deba suspenderse el juicio oral por cinco o más días (art. 47). En
tal caso, desaparecida la causa de suspensión, habrá de reanudarse el juicio oral,
pero designando un nuevo jurado.
b) Que el Magistrado Presidente decida, de oficio o a instancia de la
defensa, que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda
fundar una condena del acusado: en tal caso, y en el plazo de tres días, el
Magistrado-Presidente dictará una sentencia absolutoria (art. 49).
c) Que el Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras, en sus conclusiones
definitivas, o en cualquier momento anterior del juicio, manifiesten que desisten
de la petición de condena del acusado (art. 51): en tal caso, el Magistrado-
Presidente disolverá el jurado y dictará sentencia absolutoria.
d) Si las partes solicitan que se dicte sentencia de conformidad con el
escrito de calificación que solicite pena de mayor gravedad, o con el que las
partes presenten en el acto en cualquier momento del juicio oral, suscrito por
todas, siempre que la pena conformada no exceda de seis años de prisión. En tal
caso, el Magistrado-Presidente disolverá el jurado y dictará la sentencia pedida
por las partes.
Esta regla presenta dos excepciones:
 El Magistrado-Presidente puede rechazar la conformidad, y no
disolverá el Jurado, si entiende que hay motivos bastantes para creer que el hecho
justiciable no ha sido perpetrado o que no lo fue por el acusado: en tal caso, no
disolverá el jurado y mandará seguir el juicio adelante.
 El Magistrado-Presidente puede rechazar la conformidad si entiende
que los hechos aceptados por las partes pudieran no ser constitutivos de delito o
que concurre alguna causa de exención o atenuación no tenida en cuenta en el
escrito de conformidad: en tal caso, no disolverá el jurado, pero, previa audiencia
a las partes, procederá sin más a someterle por escrito el objeto del veredicto.
10. EL VEREDICTO Y LA SENTENCIA

La función esencial de los jurados es emitir un veredicto declarando
probado o no probado el hecho justiciable y en el que además proclamarán la
culpabilidad o inculpabilidad del acusado por su participación en el hecho o
hechos delictivos.

350
Una vez concluido el juicio oral, el Magistrado-Presidente procederá a

someter al Jurado por escrito el objeto del veredicto, conforme a las reglas del
art. 52. Básicamente, se trata de enumerar los hechos alegados por las partes, que
el jurado ha de declarar como probados o no probados; también expondrá los
hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención
de la responsabilidad; igualmente, los hechos que determinan el grado de
ejecución, participación y modificación de la responsabilidad; y, finalmente,
precisará el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado
culpable o no culpable.
Antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el
Magistrado-Presidente ha de oír a las partes, que podrán solicitar las inclusiones
o exclusiones que estimen procedentes, decidiendo el Magistrado-Presidente de
plano lo que proceda.
En audiencia pública, el Magistrado-Presidente entregará a los jurados el
escrito con el objeto del veredicto y les expondrá detenidamente, en forma que
puedan entender, la naturaleza de los hechos sobre los que ha versado el debate
procesal y que son relevantes para su decisión.
Durante sus deliberaciones, el jurado permanecerá incomunicado y podrá
pedir la presencia del Magistrado-Presidente para que amplíe las instrucciones:
en tal caso, esto se hará en audiencia pública.
La votación será nominal y en alta voz. Para que un hecho se estime
probado se requieren siete votos si fuere contrario al acusado; y cinco si le fuese
favorable. Concluida la votación se extenderá un acta, en la que el jurado
separará los hechos que entiende probados y los que considera no probados,
expresará si encuentra al acusado culpable o no culpable y hará mención de los
elementos de convicción a que ha atendido para llegar a tal veredicto.
El acta de la votación con el veredicto será transmitida al Magistrado-
Presidente y si este estima que no concurre causa alguna de devolución, el
portavoz del Jurado leerá el veredicto en audiencia pública.
Son motivos de devolución del acta al jurado los previstos en el art. 63:
básicamente, porque el veredicto no se pronuncia sobre todos los extremos que
fueron sometidos a la decisión del jurado, porque no se alcanzaron las mayorías
necesarias o porque contiene pronunciamientos que sean contradictorios. Si tras
una tercera devolución no se subsanaran los defectos denunciados o no se
alcanzaran las mayorías precisas, el jurado será disuelto y se convocará nuevo
juicio oral con un nuevo jurado. Eventualmente, si ese segundo jurado tampoco
llegara a un veredicto válido, procederá entonces la absolución del acusado.
Leído el veredicto, el jurado cesará en sus funciones.
El Magistrado-Presidente deberá dictar sentencia en la que recoja el
veredicto del Jurado y en la que resolverá, igualmente, sobre la responsabilidad
civil.

351
En la sentencia, el Magistrado-Presidente debe incluir, como hechos

probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido del veredicto.
Si el veredicto fue de inculpabilidad, se dictará sentencia absolutoria.
Si el veredicto fue de culpabilidad, el Magistrado-Presidente concederá la
palabra al fiscal y demás partes para que, por su orden, informen sobre la pena
que debe imponerse a cada uno de los declarados culpables y sobre la
responsabilidad civil.
11. EL RÉGIMEN DE RECURSOS

Frente a la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, y que acoge el
veredicto, cabe en primer término un recurso de apelación ante la Sala de lo Civil
y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.
Este recurso lo pueden interponer tanto el Ministerio Fiscal como el
condenado y las demás partes, dentro de los diez días siguientes a la última
notificación de la sentencia.
El recurso de apelación, sin embargo, no puede interponerse por cualquier
motivo, sino solo por alguno de los expresamente previstos en el art. 846 bis c)
LECrim. Se trata, en realidad, de una apelación de carácter casacional, en la que
se excluye el control de la valoración de la prueba efectuada por el jurado. Los
concretos motivos que abren paso a la apelación son los siguientes:
a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en
quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión.
b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o
legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, de
las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.
c) Que se hubiese solicitado la disolución del jurado por inexistencia de
prueba de cargo y tal petición se hubiere desestimado indebidamente.
d) Que se hubiese acordado la disolución del jurado y no procediese
hacerlo.
e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia
porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable
la condena impuesta.
El recurso se tramita conforme a los arts. 846 bis a) a 846 bis f) de la
LECrim: será preceptiva la celebración de una vista, pero paradójicamente en
dicha vista será imposible practicar pruebas.
Si la sentencia estima el recurso por los motivos a) y d) del art. 846 bis c),
mandará devolver la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio. En

352
los demás supuestos, la Sala del Tribunal Superior de Justicia dictará la

resolución que corresponda.
La sentencia dictada en segunda instancia por la Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia es, a su vez, susceptible de recurso de casación
ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a las reglas propias de este
recurso (esto es, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma).

353
LECCIÓN 22
EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO Y EL PROCESO DE

DECOMISO AUTÓNOMO
1. El proceso por aceptación de decreto.  2. El proceso para el decomiso

autónomo de los bienes y productos del delito
1. EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO

El proceso por aceptación de decreto es una de las novedades
procedimentales introducidas en la LECrim con ocasión de la reforma de 2015, a
través de los arts. 803 bis a) a 803 bis j). Se trata de un procedimiento pensado
para descongestionar la carga de trabajo de los Juzgados en relación con delitos
de escasa relevancia penal, a través de una técnica equivalente –salvando las
distancias– a la del proceso monitorio: si se cumplen ciertas condiciones, el fiscal
puede emitir un decreto con una propuesta de castigo para el encausado que, si
resulta aceptado expresamente por este, conducirá al dictado por el juez de una
sentencia que acoja su contenido.
El fiscal puede tomar la iniciativa para acudir a este procedimiento si están
en curso unas diligencias de investigación en la Fiscalía, pero también si ya hay
un proceso penal incoado por una autoridad judicial: en este segundo caso, podrá
promoverse proceso por aceptación de decreto en tanto no finalice la fase de
instrucción, incluso aunque el investigado no haya sido llamado a declarar.
Para que resulte procedente, es necesario que concurran cumulativamente
una serie de requisitos:
1º. Que el delito esté castigado con pena de multa o de trabajos en
beneficio de la comunidad o con pena de prisión que no exceda de un año
y que pueda ser suspendida de conformidad con lo dispuesto en el art. 80
CP, con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores.
Con este último inciso queda claro el tipo de infracciones en que
está primordialmente pensando el legislador.
2º. Que el Ministerio Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es
la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, la
pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores.
3º. Que no esté personada acusación popular o particular en la causa.

354
Si se cumplen esas condiciones, y siempre a discreción del Fiscal, podrá

este emitir un «decreto de propuesta de imposición de pena», que tendrá el
siguiente contenido:
1.º Identificación del investigado.
2.º Descripción del hecho punible.
3.º Indicación del delito cometido y mención sucinta de la prueba
existente.
4.º Breve exposición de los motivos por los que entiende, en su caso, que
la pena de prisión debe ser suspendida.
5.º Penas propuestas: en el marco de este procedimiento, el Ministerio
Fiscal podrá proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la
comunidad, y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos
a motor y ciclomotores, reducida hasta en un tercio respecto de la
legalmente prevista, aun cuando suponga la imposición de una pena
inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal.
6.º Peticiones de restitución e indemnización, en su caso (es decir, acción
civil).
El decreto del fiscal no se remite directamente al investigado, sino al
Juzgado de Instrucción, para que este lo autorice. Este primer control judicial es
de tipo formal: el Juez autorizará el decreto si se cumplen los requisitos para que
se pueda acudir al procedimiento por aceptación de decreto. En caso negativo, el
decreto quedará sin efecto. Si el juez autoriza el decreto, dictará un auto de
autorización y se lo notificará, junto con el decreto, al encausado, citándolo para
que comparezca ante él, asistido de abogado, e informándolo de los efectos de su
incomparecencia o, en caso de comparecer, de su derecho a aceptar o rechazar la
propuesta contenida en el decreto.
Si el encausado no comparece o rechaza la propuesta del Ministerio
Fiscal, total o parcialmente en lo relativo a las penas o a la restitución o
indemnización, quedará aquella sin efecto, de modo que seguirán las
investigaciones o el proceso, sin que el Ministerio Fiscal quede vinculado en lo
sucesivo por lo que propuso en el decreto.
Si el encausado quiere aceptar la propuesta de sanción habrá de
comparecer en el juzgado de instrucción asistido de letrado. En la comparecencia
el juez, en presencia del letrado, se asegurará de que el encausado comprende el
significado del decreto de propuesta de imposición de pena y los efectos de su
aceptación.
Por mayor garantía, la comparecencia será registrada íntegramente por
medios audiovisuales, documentándose conforme a las reglas generales en caso
de imposibilidad material.

355
Si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena en todos

sus términos el Juzgado de Instrucción le atribuirá el carácter de resolución
judicial firme, que en el plazo de tres días documentará en la forma y con todos
los efectos de sentencia condenatoria, la cual no será susceptible de recurso
alguno.
2. EL PROCESO PARA EL DECOMISO AUTÓNOMO DE LOS BIENES Y

PRODUCTOS DEL DELITO
Otra de las novedades que introdujo la reforma procesal de 2015 fue el
proceso para el decomiso autónomo de los bienes y productos del delito. Se trata
de una herramienta necesaria para hacer efectiva una de las claves en la política
criminal contemporánea para el combate efectivo de la delincuencia organizada:
privar a los delincuentes y a las organizaciones delictivas de cualquier beneficio,
ganancia o provecho que pudiera haberles reportado su actuación ilícita, a través
de la figura del decomiso de bienes. Se trata, de hecho, de una línea de actuación
impulsada de forma decidida por la Unión Europea: la creación de este nuevo
proceso obedece a la necesidad de dar cumplimiento a varias directivas (en
especial, la Directiva 2014/42 sobre el embargo y el decomiso de los
instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea.
El decomiso es una consecuencia que la legislación penal asocia a la
comisión de un delito y que, de ordinario, ha de imponerse en la misma sentencia
penal en que se condena al autor. En ocasiones, sin embargo, determinadas
circunstancias pueden hacer imposible la tramitación en sentido propio de un
proceso penal: es lo que sucede si el presunto autor ha fallecido, se encuentra
enfermo o, sobre todo, ha sido declarado en rebeldía. En estos casos en que no
será posible el desarrollo íntegro de un proceso penal ordinario, ha de ser posible
tramitar un proceso penal especial, cuyo objeto consistirá exclusivamente en
acordar el decomiso de los bienes y ganancias derivados de la conducta ilícita: se
trata del proceso de decomiso autónomo, regulado en los arts. 803 ter e) a 803 ter
u) LECrim.

356
LECCIÓN 23
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA PENAL
1. Cuestiones generales. — 2. Órganos de la ejecución: 2.1. El tribunal

sentenciador; 2.2. El Juez de Vigilancia Penitenciaria; 2.3. La
Administración Penitenciaria — 3. La ejecución de la pena privativa de
libertad: 3.1. La sustitución de las penas privativas de libertad; 3.2. La
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad; 3.3. El
régimen penitenciario y los beneficios penitenciarios. — 4. La pena de
multa, la responsabilidad civil y las costas. — 5. Terminación de la
ejecución.
1. CUESTIONES GENERALES
a) Concepto. La ejecución penal es el conjunto de actos, realizados por
órganos públicos, dirigidos a dar cumplimiento a los pronunciamientos
contenidos en el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales penales.
b) Naturaleza jurídica. El art. 117 CE establece que forma parte de la
potestad jurisdiccional tanto la función de juzgar como la de hacer ejecutar lo
juzgado. Por eso, la ejecución penal tiene, en todo caso, una evidente naturaleza
jurisdiccional. Ocurre, sin embargo, que en la ejecución penal no solo intervienen
órganos judiciales: cuando se trata de la ejecución de penas privativas de libertad,
es necesaria la participación de la Administración Pública (en concreto, de la
Administración Penitenciaria), aunque su actuación estará en todo caso sujeta a
control judicial.
c) Fuentes. Uno de los principales problemas que ofrece el estudio y la
aplicación de esta parcela del ordenamiento es el de la pluralidad y dispersión de
las normas jurídicas que lo regulan.
— En primer término, hay que contar con la Constitución (cuyo art. 25
insiste en el carácter resocializador y reinsertor de las penas) y con los textos
supranacionales de protección de los derechos humanos (Declaración Universal
de los Derechos Humanos, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea).
— En el plano de la legalidad ordinaria, hay que tener en cuenta: la Ley
Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Demarcación y Planta Judicial (en cuanto
al entramado orgánico); la LECrim (arts. 794, 974 y 983-998); el Código Penal;
la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria; y su
Reglamento de desarrollo (Reglamento Penitenciario, RD 190/1996).

357
d) El título ejecutivo. El proceso de ejecución penal, al igual que sucede en

el ámbito procesal civil, se funda en un título ejecutivo, que tiene siempre
naturaleza judicial (en materia penal, por razones obvias, no existen títulos
ejecutivos extrajudiciales).
Como regla general, el título ejecutivo en que se funda el proceso de
ejecución penal es una sentencia firme de condena: sin firmeza, no habrá
ejecución de la pena o de la medida de seguridad impuesta (art. 3.1 CP).
Ahora bien, recuérdese que, impuesta en sentencia una pena de prisión, si
esta es recurrida, el condenado podrá no obstante permanecer en situación de
prisión provisional mientras no se exceda de la mitad de la pena impuesta (art.
504.2 II LECrim).
Excepcionalmente, el título ejecutivo puede ser una sentencia no firme:
esto es lo que ocurre con los pronunciamientos sobre la acción civil, que pueden
ser objeto de ejecución provisional, con arreglo a las normas de la LEC, mientras
se recurre la sentencia (art. 989 LECrim). Y también puede ser título ejecutivo
una sentencia absolutoria, en caso de que se haya condenado en costas al
acusador particular o al acusador popular (y respecto del reembolso de las
costas).
2. ÓRGANOS DE LA EJECUCIÓN
El proceso de ejecución penal encierra un conjunto de actividades, que
pueden ser muy complejas, especialmente en caso de que la condena sea
privativa de libertad. Ello hace que, con cierta frecuencia, concurran en esta
materia las competencias de varios órganos públicos, algunos jurisdiccionales,
otros no.
2.1. El tribunal sentenciador

En la ejecución penal cumple un papel primordial el llamado «tribunal
sentenciador». La determinación del tribunal que habrá de actuar en tanto que
tribunal sentenciador en la ejecución penal se efectúa conforme a las siguientes
reglas, todas ellas de competencia funcional y que le atribuyen la condición de
tribunal sentenciador al tribunal que hubiera conocido del proceso en la primera
instancia. En consecuencia:
― Para los juicios por delitos leves, la ejecución de la sentencia
corresponde al órgano que haya conocido del juicio (art. 984 LECrim): se le
atribuye así la condición de tribunal sentenciador al Juez de Instrucción o al Juez
de Violencia sobre la Mujer que haya conocido del proceso en primera instancia,
aunque después la sentencia haya sido recurrida.
― Si de un proceso por delito conoció en primera instancia un Juzgado de
lo Penal o un Juzgado Central de lo Penal, tendrá dicho órgano judicial la
consideración de tribunal sentenciador a efectos de ejecución (art. 792.3 i.f.

358
LECrim); y la tendrá tanto si dictó una sentencia condenatoria no recurrida, como

si dictó una sentencia condenatoria recurrida y confirmada (total o parcialmente)
en apelación, e incluso si dictó una sentencia absolutoria revocada y sustituida
por una sentencia condenatoria en apelación por la Audiencia Provincial o la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional.
― Si del proceso por delito conoció en primera instancia una Audiencia
Provincial, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o la Sala de lo Civil y
Penal de un Tribunal Superior de Justicia (aforado), la ejecución les
corresponderá a esos órganos, tanto si la sentencia no se recurrió, como si fue
recurrida –presupuesto que el tribunal ad quem también dictara sentencia
condenatoria– (arts. 985 y 986 LECrim).
― Si del proceso conoció en primera y única instancia la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo, entonces sí que será competente para su ejecución el Alto
Tribunal (arts. 985 y 986 LECrim).
― Tratándose de una «sentencia de conformidad en la guardia» dictada
por un juez de instrucción, la competencia para la ejecución se reparte entre el
Juez de Instrucción y el Juez de lo Penal: el primero decide acerca de la
procedencia de la suspensión de la pena (art. 801.2 y 4 LECrim) y decretará, en
su caso, el ingreso en prisión del condenado; el resto de las funciones que
corresponden al tribunal sentenciador en la ejecución las llevará a cabo el
Juzgado de lo Penal (art. 801.4 LECrim).
Una vez determinado cuál es el tribunal sentenciador, hay que tener claro
también lo siguiente:
a) En caso de que la condena no sea a una pena privativa de libertad (v.g.,
multa, privación del derecho de conducir, inhabilitación), el tribunal sentenciador
es el único órgano encargado de la ejecución.
b) Ahora bien, en caso de que se trate de una condena a pena privativa de
libertad, su ámbito de competencia está limitado por el de los Juzgados de
Vigilancia Penitenciaria, de modo que lo que le corresponde al tribunal
sentenciador se ciñe a lo siguiente:
— Declarar la firmeza de la sentencia.
— Acordar, si procede, la suspensión de la ejecución (o la sustitución de
la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional, si se dan los
requisitos para ello).
— Expedir las oportunas requisitorias para la búsqueda y captura del
condenado, si se hubiera sustraído a la acción de la justicia.
— Confeccionar y enviar al Centro penitenciario el llamado mandamiento
de penado, junto con el testimonio de la sentencia.
— Señalar el límite de cumplimiento efectivo de las penas impuestas, con
arreglo a lo dispuesto en el art. 76 CP.

359
— Practicar la oportuna liquidación de condenas (es decir, determinar la

duración de la condena, teniendo en cuenta la eventual prisión provisional u otros
beneficios).
A partir de aquí, y una vez producido el ingreso del condenado en el
establecimiento penitenciario, las demás incidencias de la ejecución de la pena
privativa de libertad serán competencia del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
Existen, sin embargo, importantes excepciones, relativas a asuntos que siguen
perteneciendo a la competencia del tribunal sentenciador:
— Cómputo del tiempo para acceder a los beneficios penitenciarios, al
tercer grado y a la libertad condicional.
— Aprobar el licenciamiento definitivo.
— Informar en el expediente si se solicita el indulto.
Como puede apreciarse, se trata de funciones que se refieren al inicio y al
fin del cumplimiento de la pena privativa de libertad.
2.2. El Juez de Vigilancia Penitenciaria

La figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria se creó en 1979 como un
enlace entre el Poder Judicial y la Administración penitenciaria en relación con la
ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad: su finalidad, en
sentido amplio, consiste en controlar las decisiones de las autoridades
penitenciarias y proteger los derechos y beneficios de los internos en los
establecimientos penitenciarios.
De forma más detallada, el art. 76 LOGP les encomienda las siguientes
funciones:
— Resolver las propuestas de libertad condicional de los penados y
acordar las revocaciones que procedan.
— Aprobar las propuestas de los establecimientos sobre beneficios
penitenciarios que puedan suponer un acortamiento de la condena.
— Aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a
14 días.
— Resolver por vía de recurso las reclamaciones de los internos sobre
sanciones disciplinarias.
— Resolver los recursos referentes a clasificación inicial y a progresiones
y regresiones de grado.
— Acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas de los internos en
relación con el régimen y tratamiento penitenciario, si afecta a sus derechos
fundamentales o a sus beneficios penitenciarios.
— Realizar visitas de control a los establecimientos penitenciarios.

360
— Autorizar los permisos de salida de duración superior a dos días,

excepto los de los internos clasificados en tercer grado.
— Conocer del paso a los establecimientos de régimen cerrado de los
reclusos, a propuesta del Director del establecimiento.
2.3. La Administración Penitenciaria

Existen en toda ejecución de una pena privativa de libertad unas tareas que
no pueden desarrollar directamente los órganos judiciales y que están
encomendadas a la Administración Pública, a través de la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias (dependiente del Ministerio del Interior;
excepcionalmente, la Generalidad de Cataluña tiene transferidas las
competencias en materia de Administración penitenciaria).
A la Administración Penitenciaria le corresponde todo lo relativo a:
— La organización y dirección de los centros penitenciarios.
— La organización y desarrollo de los servicios de vigilancia en los
centros.
— La ordenación y actividades de los talleres, escuelas, asistencia médica
y religiosa en los centros.
— La observación, tratamiento y clasificación de los internos.
3. LA EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La ejecución de la pena se inicia en todo caso de oficio, una vez que se
decreta la firmeza de la sentencia. Antes de que comience a ejecutarse la pena
privativa de libertad es preciso proceder a su liquidación, fijando su duración
máxima y abonando o compensando el tiempo de privación de libertad sufrido
previamente como medida cautelar (arts. 58 y 59 CP). Hay que tener en cuenta,
además, que la prisión tiene una finalidad de reeducación y reinserción, por lo
que existen ciertos incentivos y medidas que pueden alterar la ejecución. Así, lo
primero que debe hacer el tribunal sentenciador es decidir si procede o no la
sustitución de la pena impuesta, o si procede o no la suspensión de la ejecución.
3.1. La sustitución de las penas privativas de libertad

El art. 89 CP contempla la posibilidad de sustituir ciertas penas privativas
de libertad impuestas a ciudadanos extranjeros por su expulsión del territorio
español, si se dan ciertas condiciones.
a) La regla general es que debe acordarse la sustitución si la pena impuesta
excede de un año de prisión, pero no de cinco.
En este caso, sin embargo, el tribunal podrá acordar la ejecución
de una parte de la pena, si resulta necesario «para asegurar la defensa del

361
orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma

infringida por el delito»; en concreto, no podrá ejecutarse más de dos
tercios de la condena, sustituyéndose el resto por la expulsión del penado.
También se acordará la expulsión cuando el penado acceda al tercer
grado o le sea concedida la libertad condicional.
b) Si la pena impuesta es de más de cinco años de prisión, o se han
impuesto varias penas que, sumadas, excedieran de esa duración, el
tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en
que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.
En estos casos, igualmente, se sustituirá la ejecución del resto de
la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el
penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al
tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
c) Como excepción, no procederá la sustitución cuando, a la vista de las
circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo
en España, la expulsión resulte desproporcionada.
d) De forma aún más especial, la expulsión de un ciudadano de la Unión
Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para
el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza,
circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y
circunstancias personales.
e) No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión
de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis (trata de seres
humanos), 312, 313 (tráfico ilegal de mano de obra) y 318 bis (delitos
relacionados con la entrada irregular de extranjeros).
El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la
ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una
vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia,
previa audiencia al fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la
sustitución de la ejecución de la pena.
Si se acuerda su expulsión, el extranjero no podrá regresar a España en un
plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la
duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. Si el
extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo
establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que,
excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su
cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención
al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya
producido su incumplimiento.

362
No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado

directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el
plazo de prohibición de entrada en su integridad.
3.2. La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

Los tribunales sentenciadores pueden dejar en suspenso la ejecución de las
penas privativas de libertad, si se dan los requisitos establecidos en los arts. 80-
87 CP. El criterio general es que ha tratarse de penas privativas de libertad no
superiores a dos años, cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena
no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.
Este juicio prospectivo ha de hacerse valorando las circunstancias del
delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su
conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño
causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar
de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que
fueren impuestas.
En todo caso, son condiciones necesarias para dejar en suspenso la
ejecución de la pena, las siguientes:
1ª. Que el condenado haya delinquido por primera vez.
A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por
delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que
hayan sido cancelados o debieran serlo. Tampoco se tendrán en cuenta
los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza
o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de
comisión de delitos futuros.
2ª. Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin
incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
3ª. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren
originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia.
Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el
compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su
capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable
esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o
tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la
responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las
garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.
Al margen de lo anterior, los tribunales podrán otorgar la suspensión de
cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el
penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos
incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra
pena suspendida por el mismo motivo.

363
Asimismo, aun cuando no concurran las condiciones 1ª y 2ª (delincuente

primario y pena no superior a dos años), se podrá acordar la suspensión de la
ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los
penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de
las sustancias señaladas en el art. 20.2º CP, siempre que se certifique
suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado
u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.
En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de
deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena
a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán
abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono
definitivo del tratamiento de deshabituación.
El tribunal también podrá condicionar la suspensión al cumplimiento de
una serie de prohibiciones y deberes, cuando ello resulte necesario para evitar el
peligro de comisión de nuevos delitos: entre ellos, v.g., la prohibición de
aproximarse a la víctima o a sus familiares; la prohibición de establecer contacto
con personas determinadas; el deber de residir en un lugar determinado, con
prohibición de abandonarlo o ausentarse temporalmente sin autorización del juez
o tribunal; la prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al
mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer
nuevos delitos; el deber de comparecer personalmente con la periodicidad que se
determine ante el juez o tribunal, dependencias policiales o servicio de la
administración que se determine, para informar de sus actividades y justificarlas;
el deber de participar en programas formativos, laborales, culturales, de
educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los
animales, de igualdad de trato y no discriminación, y otros similares; el deber de
participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas tóxicas
o sustancias estupefacientes, o de tratamiento de otros comportamientos
adictivos; la prohibición de conducir vehículos de motor que no dispongan de
dispositivos tecnológicos que condicionen su encendido o funcionamiento a la
comprobación previa de las condiciones físicas del conductor.
El tribunal podrá igualmente condicionar la suspensión de la ejecución de
la pena al cumplimiento de ciertas prestaciones o medidas: entre ellas, v.g., el
cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación; el
pago de una multa; o la realización de trabajos en beneficio de la comunidad,
especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la
vista de las circunstancias del hecho y del autor.
El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la
ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una
vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia,
previa audiencia a las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la
ejecución de la pena.

364
En los delitos que solo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella
del ofendido, los jueces y tribunales oirán a este y, en su caso, a quien le
represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de
la pena
El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas
de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas
leves, y se fijará por el juez o tribunal, atendidos los criterios generales a que se
asocia la suspensión.
De forma singular, si la suspensión hubiera sido acordada por
deshabituación o tratamiento de deshabituación, el plazo de suspensión será de
tres a cinco años.
Si transcurre el plazo de suspensión fijado sin haber cometido el sujeto un
delito que ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la
decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, y cumplidas de
forma suficiente las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, este
acordará la remisión de la pena.
Por el contrario, el tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución
de la pena cuando el penado:
a) Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión
y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la
decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.
b) Incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le
hubieran sido impuestos, o se sustraiga al control de los servicios de
gestión de penas y medidas alternativas de la Administración
penitenciaria.
c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para la
suspensión, le hubieran sido impuestas.
d) Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes
u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al
compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido
condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o
facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio.
Si el incumplimiento de las prohibiciones, deberes o condiciones no
hubiera tenido carácter grave o reiterado, el juez o tribunal podrá:
a) Imponer al penado nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o
modificar las ya impuestas.
b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder
de la mitad de la duración del que hubiera sido inicialmente fijado.

365
3.3. El régimen penitenciario y los beneficios penitenciarios

Si no procede ni la sustitución de la pena, ni la suspensión de su ejecución,
el condenado habrá de ingresar en un centro penitenciario y someterse al régimen
penitenciario definido en la LOGP y en el RP, que engloba un conjunto de
actividades orientadas a facilitar su reinserción y su resocialización.
El concepto básico que explica la presencia del condenado en la prisión es
el de «tratamiento penitenciario» (art. 59 LOGP), que consiste en el conjunto de
actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y
reinserción social de los penados; en concreto, «el tratamiento pretende hacer del
interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley
penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurará, en la
medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de
responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la
sociedad en general.» A tal fin, la LOGP contempla el trabajo de los internos, así
como la realización por su parte de actividades formativas, instructivas y
capacitadoras.
La ejecución de la pena de prisión no sigue un procedimiento lineal, sino
que ciertas situaciones, vinculadas con la conducta del interno, influyen en la
concesión de beneficios penitenciarios (progresiones de grado, recompensas,
permisos de salida) o en la imposición de sanciones disciplinarias o regresiones
de grado.
a) Desde su ingreso, y durante su permanencia en el centro penitenciario,
se clasificará al interno en uno de los grados del sistema progresivo, lo que
determina el establecimiento en que debe cumplirse la pena (art. 73 LOGP):
— Primer grado: en establecimiento cerrado (situación excepcional en
casos de especial peligrosidad).
— Segundo grado: en establecimiento de régimen ordinario (situación
habitual de los internos cuando ingresan en el centro penitenciario).
― Tercer grado: en establecimiento de régimen abierto (situación de
semilibertad).
― Cuarto grado: libertad condicional.
La inclusión del interno en alguno de estos grados se denomina
clasificación, y corresponde a las Juntas de Tratamiento de los centros
penitenciarios. Según el art. 102.2 RP, para determinar la clasificación, las
Juntas de Tratamiento ponderarán la personalidad y el historial individual,
familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el medio social
al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades existentes en
cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento.
Serán clasificados en segundo grado los penados en quienes concurran
unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin
capacidad para vivir, por el momento, en semilibertad.

366
La clasificación en tercer grado se aplicará a los internos que, por sus

circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo
un régimen de vida en semilibertad. Además, según el art. 72.5 LOGP, la
clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento requerirá que el penado
haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales
efectos la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído,
reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones
personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real,
presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera;
las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del
enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en
su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la
naturaleza de los daños y perjuicios causados por el delito, el número de
perjudicados y su condición.
b) Los permisos de salida están regulados en el art. 47 LOGP y obedecen
a dos tipos de motivo:
― En primer término, está prevista la concesión de permisos en caso de
fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras
personas íntimamente vinculadas con los internos, alumbramiento de la esposa,
así como por importantes y comprobados motivos, con las medidas de seguridad
adecuadas, salvo que concurran circunstancias excepcionales.
― También se podrán conceder permisos de salida hasta de siete días
como preparación para la vida en libertad, previo informe del equipo técnico,
hasta un total de treinta y seis o cuarenta y ocho días por año a los condenados de
segundo y tercer grado, respectivamente, siempre que hayan extinguido la cuarta
parte de la condena y no observen mala conducta.
c) En cuanto al régimen disciplinario, el Reglamento Penitenciario hace
un listado de las posibles infracciones, que se clasificarán en faltas muy graves,
graves y leves. Y, como sanciones, el art. 42 LOGP tipifica las siguientes:
― Aislamiento en celda, que no podrá exceder de catorce días.
― Aislamiento de hasta siete fines de semana.
― Privación de permisos de salida por un tiempo que no podrá ser superior a
dos meses.
― Limitación de las comunicaciones orales al mínimo de tiempo previsto
reglamentariamente, durante un mes como máximo.
― Privación de paseos y actos recreativos comunes, en cuanto sea compatible
con la salud física y mental, hasta un mes como máximo.
― Amonestación.
― En los casos de repetición de la infracción, las sanciones podrán
incrementarse en la mitad de su máximo.

367
d) De modo especial, debe tenerse en cuenta la libertad condicional (arts.

90-93 CP), que procede acordar por el Juez de Vigilancia Penitenciaria cuando
concurren ciertas circunstancias:
— El condenado está en el tercer grado de tratamiento penitenciario.
— El condenado ya ha extinguido tres cuartas partes de la condena
impuesta.
De forma excepcional, la libertad condicional también puede decretarse a
pesar de no haber extinguido las tres cuartas partes de la condena, siempre que
no se trate de delitos de terrorismo, el penado haya extinguido las dos terceras
partes de su condena y merezca dicho beneficio por haber desarrollado
continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales.
De forma aún más excepcional, el juez de vigilancia penitenciaria podrá
adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad
condicional en relación con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un
máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de
condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo. Esta medida requerirá
que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas en el
apartado anterior y que acredite, además, la participación efectiva y favorable en
programas de reparación a las víctimas o programas de tratamiento o
desintoxicación, en su caso.
Además, los sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años, o la
cumplan durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos,
excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquella o, en su caso, las
dos terceras, podrán obtener la concesión de la libertad condicional. El mismo
criterio se aplicará cuando, según informe médico, se trate de enfermos muy
graves con padecimientos incurables.
— El condenado ha observado buena conducta.
De ordinario, para entender cumplida esta circunstancia es necesario que
el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito.
En los casos de terrorismo, se entenderá que hay pronóstico de
reinserción social cuando el penado muestre signos inequívocos de haber
abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y además haya
colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de
otros delitos por parte de la organización o grupo terrorista, bien para atenuar los
efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de
responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la
actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya
pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante
una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono
de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así
como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente
desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de
asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las
autoridades.

368
El juez de vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados,

podrá imponerles motivadamente la observancia de una o varias reglas de
conducta o medidas.
La libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al sujeto para
cumplir su condena. Si en dicho periodo el reo vuelve a delinquir, o no cumple
con las reglas de conducta adicionales que se le hayan impuesto, el juez revocará
la libertad concedida y el penado cumplirá el tiempo que reste de cumplimiento
de la condena con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional.
4. LA PENA DE MULTA, LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LAS COSTAS

1º. La pena de multa consiste en la imposición al condenado de una
sanción pecuniaria, a través del sistema de días-multa: la extensión mínima será
de 10 días, y la máxima de dos años; la cuota diaria tendrá un mínimo de 2 y un
máximo de 400 euros, y se fijará en la sentencia en atención a la situación
económica del reo.
El condenado a pena de multa debe pagarla; de no hacerlo, no habrá
ejecución dineraria, sino que el reo quedará sujeto a una responsabilidad
subsidiaria, que puede consistir en su privación de libertad o, si consiente, en la
realización de trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53 CP).
2º. La ejecución de la condena respecto de la responsabilidad civil y de las
costas se seguirá por las reglas de la LEC; por ello, será también posible la
ejecución provisional. La competencia corresponderá en todo caso al tribunal
sentenciador.
5. TERMINACIÓN DE LA EJECUCIÓN
La ejecución penal termina por extinción de la responsabilidad penal y/o
civil establecida en el título ejecutivo, o por anulación del título de ejecución.
a) La extinción de la responsabilidad penal se produce en los siguientes
supuestos:
— Cuando el sujeto ha cumplido la condena: en tal caso, el tribunal
sentenciador habrá de aprobar la libertad definitiva (en el caso de pena privativa
de libertad).
— Cuando muere el reo.
— Cuando se produce la remisión definitiva de la pena, en los casos de
suspensión de su ejecución.
— Cuando el reo es indultado, si el indulto es total (la regulación del
indulto se contiene en la Ley Provisional de 18 de junio de 1870, modificada por
la Ley 1/1988, de 14 de enero).

369
— Cuando prescribe la pena (sin que la haya cumplido el reo, o no

íntegramente: cfr. art. 133 CP).
b) La anulación del título de ejecución se produce cuando la sentencia
firme es privada de eficacia: esto sucede si se estima una demanda de revisión y
también si prospera un recurso de amparo.

370
LECCIÓN 24
LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
1. Cuestiones generales. — 2. Fuentes normativas: especial consideración

de la normativa de la Unión Europea. 2.1. Cooperación judicial penal en
la UE y reconocimiento mutuo; 2.2. Instrumentos de la UE en materia de
cooperación judicial penal; 2.3. Entramado orgánico. — 3. Extradición y
orden europea de detención y entrega. 3.1. La orden europea de
detención y entrega; 3.2. La emisión de una orden europea de detención y
entrega; 3.3. La ejecución en España de una orden europea de detención
y entrega. — 4. Obtención de pruebas a través de la orden europea de
investigación. 4.1. La emisión y transmisión desde España de una orden
europea de investigación; 4.2. Reconocimiento y ejecución en España de
una orden europea de investigación.
1. CUESTIONES GENERALES
Los procesos penales tienen por definición un carácter nacional, en el
sentido de que se desarrollan ante las autoridades y tribunales de un Estado
concreto, con independencia de la nacionalidad de los acusados y/o de las
víctimas. No obstante, la delincuencia tiene cada vez con más frecuencia carácter
transfronterizo y, en todo caso, no puede ignorarse que las fronteras pueden
aprovecharse por los delincuentes para tratar de eludir la persecución penal o,
incluso, para «optimizar» su actuación (por ejemplo, disfrutando de sus efectos
económicos).
Por eso, no resulta extraño que, para el correcto desarrollo de un proceso
penal, sea necesaria la cooperación de las autoridades de otro país, para lograr
objetivos muy diversos:
— A veces, se trata de obtener su ayuda para poder detener al sospechoso
y ponerlo a disposición de las autoridades del Estado requirente (extradición y
entrega de personas).
— En otros casos, se requiere la ayuda de las autoridades de otro Estado
para acceder a fuentes de prueba (v.g., tomar declaración a un testigo que vive en
el extranjero) u objetos que se encuentran en otro país (por ejemplo, las
cantidades de dinero que se han obtenido con el delito, que deberían ser
incautadas y decomisadas).
— También puede ser precisa la colaboración de autoridades extranjeras
para el correcto desarrollo de una investigación penal (v.g., permitir que agentes
infiltrados extranjeros actúen en otro país; participar en operaciones de
circulación vigilada de drogas que transitan por varios países; permitir

371
seguimientos y vigilancias de personas y vehículos, efectuados por policías de

otro Estado).
— Finalmente, la cooperación judicial internacional también puede ser
necesaria para dar eficacia a sentencias penales extranjeras o a otras decisiones
adoptadas por un tribunal penal extranjero (v.g., ejecutar en un país una pena de
multa o una pena privativa de libertad impuesta por los tribunales de otro).
2. FUENTES NORMATIVAS: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA

NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA
El sector de la cooperación judicial internacional en materia penal presenta
como principal característica la dispersión y la heterogeneidad de las normas que
la regulan. Lo habitual es que se trate de normas de origen supranacional pero: a)
su ámbito geográfico puede ser muy variado, pues conviven tratados bilaterales
junto con muchas normas multilaterales, vinculadas a ámbitos geográficos muy
variados (la ONU, el Consejo de Europa y la Unión Europea, primordialmente);
b) también es heterogéneo su ámbito material, pues hay normas muy generales,
destinadas a dar cabida a cualquier tipo de cooperación, junto con otras que se
ocupan de cuestiones muy concretas o que se aplican únicamente a ciertos
ámbitos delictivos.
Un panorama muy útil acerca de las normas aplicables por nuestros
tribunales, según los diversos sectores, es el que ofrece el «Prontuario de Auxilio
Judicial Internacional» (www.prontuario.org), confeccionado y puesto al día por
el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y el
Ministerio de Justicia.
En el seno de Organización de las Naciones Unidas, hay que destacar la
Convención de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, así como el Convenio de 2000 contra la delincuencia organizada
transnacional. En ambos textos, vigentes para España, se definen múltiples
instrumentos para la cooperación judicial penal entre las autoridades de los
Estados parte.
En el contexto del Consejo de Europa, la norma más relevante (pero no la
única) es el Convenio Europeo de asistencia judicial en materia penal de 1959:
este texto ha sido –y sigue siéndolo todavía en muy gran medida– la pieza clave
sobre la que se han construido la praxis y la doctrina jurisprudencial españolas en
materia de cooperación judicial internacional
Pero, sobre todo, ostentan la máxima relevancia las normas emanadas de
la Unión Europea, debido a la progresiva asunción por su parte de competencias
en materia procesal penal, de cara a la construcción del Espacio Europeo de
Libertad, Seguridad y Justicia.

372
En el momento actual, la norma básica que determina las competencias de

las instituciones europeas para regular en materia de proceso penal es el art. 82
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que establece lo siguiente:
«1. La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el
principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e
incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros en los ámbitos mencionados en el apartado 2 y en el artículo
83.
El Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento
legislativo ordinario, medidas tendentes a:
a) establecer normas y procedimientos para garantizar el reconocimiento en toda
la Unión de las sentencias y resoluciones judiciales en todas sus formas;
b) prevenir y resolver los conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros;
c) apoyar la formación de magistrados y del personal al servicio de la
administración de justicia;
d) facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los
Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de
resoluciones.
2. En la medida en que sea necesario para facilitar el reconocimiento mutuo de
las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en
asuntos penales con dimensión transfronteriza, el Parlamento Europeo y el
Consejo podrán establecer normas mínimas mediante directivas adoptadas con
arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Estas normas mínimas tendrán en
cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados
miembros. Estas normas se referirán a:
a) la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros;
b) los derechos de las personas durante el procedimiento penal;
c) los derechos de las víctimas de los delitos;
d) otros elementos específicos del procedimiento penal, que el Consejo habrá
determinado previamente mediante una decisión. Para la adopción de esta
decisión, el Consejo se pronunciará por unanimidad, previa aprobación del
Parlamento Europeo.
La adopción de las normas mínimas contempladas en el presente apartado no
impedirá que los Estados miembros mantengan o instauren un nivel más elevado
de protección de las personas.»
2.1. Cooperación judicial penal en la UE y reconocimiento mutuo

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el precepto, la UE ha optado por
regular la cooperación judicial internacional tomando como premisa básica o
principio estructural el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales entre
Estados miembros.

373
En abstracto, son dos las técnicas a través de las cuales se puede regular
la cooperación internacional en materia penal: la asistencia judicial internacional
«tradcicional» y el reconocimiento mutuo de resoluciones.
Lo que caracteriza a los instrumentos normativos propios de los sistemas
de asistencia judicial internacional es la correlación entre una solicitud de
colaboración formulada por un Estado requirente y la correspondiente decisión
del Estado requerido acerca de si presta la cooperación pedida, seguida, en su
caso, de la actividad necesaria para hacer efectiva la colaboración y remitir el
resultado al requirente. El sistema funciona a través de «comisiones rogatorias»
y se caracteriza por la existencia entre la solicitud de cooperación y la obtención
de la asistencia pedida de una decisión intermedia o interpuesta: la decisión del
Estado requerido acerca de si concede o no el auxilio pedido, que suele estar
sujeta a la concurrencia de ciertos requisitos y a la ausencia de determinados
óbices, y que otorga un cierto margen de incertidumbre (tanto en el an, como en
el quando) al funcionamiento del sistema.
La regulación de la cooperación judicial a través del reconocimiento
mutuo parte de una premisa diferente a la tradicional: no se trata de que el
Estado requirente solicite al Estado requerido que realice una actuación en apoyo
de un proceso penal que está tramitando uno de sus órganos judiciales; de forma
diversa, la autoridad judicial que está sustanciando un proceso penal en el Estado
de origen dicta una resolución que será, por sí misma, directamente eficaz en los
demás Estados de la UE, de modo que su remisión por el tribunal emisor al
tribunal del Estado requerido hará nacer en este, como regla, el deber de darle
cumplimiento automático. Las tornas, por tanto, se invierten: no se trata de que
sea precisa la actuación del tribunal requerido para considerar vinculante la
petición del tribunal requirente, sino que la resolución del tribunal requirente
habrá de ser tratada por el tribunal requerido como si la hubiera dictado él
mismo u otro tribunal de su mismo Estado, de modo que lo excepcional será la
denegación del cumplimiento.
El reconocimiento mutuo se asienta así en la equivalencia de decisiones
como fundamento de su eficacia transfronteriza. En consecuencia, las decisiones
procedentes de autoridades judiciales extranjeras han de tratarse como si se
hubieran dictado en el Estado en el que se pretende que sean eficaces. Y esto
significa, a su vez, que para tenerlas por eficaces y proceder a su ejecución no
será preciso verificar ni el contenido de las resoluciones en cuestión, ni el
procedimiento seguido para dictarlas (o, a lo sumo, que la verificación será muy
limitada): como regla, ya no es precisa la actuación del tribunal requerido para
considerar vinculante la petición del tribunal requirente, sino que la resolución
del tribunal requirente habrá de ser tratada por el tribunal requerido como si la
hubiera dictado él mismo u otro tribunal de su mismo Estado, de modo que lo
excepcional será la denegación del cumplimiento
Ahora bien, lo cierto es que el desarrollo normativo real sobre la base del
mutuo reconocimiento ha dado como frutos una larga lista de instrumentos
jurídicos (reglamentos y, sobre todo, decisiones marco y directivas) plagados de
requisitos y de óbices al reconocimiento mutuo. La experiencia práctica en la
aplicación de las normas dictadas en desarrollo del principio del mutuo

374
reconocimiento ha dado lugar a la búsqueda de subterfugios para evitar su

aplicación a ultranza: valgan como ejemplo respecto del «buque insignia» del
mutuo reconocimiento en materia penal –la orden europea de detención y
entrega– los intentos del Tribunal Constitucional alemán para no entregar a sus
nacionales y del Tribunal Constitucional español para no proceder a la entrega
sin condiciones de quienes hayan sido condenados en rebeldía. Las precauciones
normativas y los obstáculos prácticos son la muestra de que existe aún un
elevado grado de desconfianza entre los sistemas jurídicos y judiciales
nacionales, derivada de la heterogeneidad entre ellos, especialmente en relación
con el nivel de protección que se dispensa a ciertos derechos fundamentales.
Estas reticencias explican posiblemente las dificultades para extender el método
del reconocimiento mutuo a otros ámbitos más sensibles y, sobre todo, ponen de
manifiesto que la construcción de un espacio europeo de justicia asentado en la
regla del reconocimiento mutuo solo es posible si existe un elevado grado de
confianza entre los Estados implicados.
2.2. Instrumentos de la UE en materia de cooperación judicial penal

Son numerosos los instrumentos normativos emanados de la UE que
regulan aspectos diversos de la cooperación judicial internacional en materia
penal entre los Estados miembros de la Unión Europea –a veces, incluso, con
terceros Estados–.
Respecto de algunas materias, se ha utilizado la figura del Convenio como
herramienta de regulación: además de los convenios de cooperación de la Unión
Europea con Estados Unidos y con Japón, se cuenta aquí con dos Convenios
básicos que pueden utilizarse para muchas actuaciones en relación con las cuales
la Unión todavía no ha puesto en marcha otro tipo de normas: el Convenio de
Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 y el Convenio de 29
de mayo de 2000 de asistencia judicial en materia penal entre los Estados
miembros de la Unión Europea y su protocolo de 2001. Ambos toman como
premisa el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal del Consejo de
Europa de 1959.
Existe, además, un cuerpo muy extenso de decisiones marco y de
directivas utilizadas para regular diversas parcelas de la cooperación judicial
internacional sobre la base del principio del reconocimiento mutuo. Se
encuentran actualmente vigentes –aunque con grados muy desiguales de
implementación interna– las siguientes:
— Decisión Marco 2002/584 de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de
detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros.
— Decisión Marco 2005/214/JAI de 24 de febrero de 2005 relativa a la
aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias.
— Decisión Marco 2008/675/JAI de 24 de julio de 2008 relativa a la
consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de
la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal.

375
— Decisión Marco 2008/909/JAI de 27 de noviembre de 2008 relativa a la

aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal
por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de
su ejecución en la Unión Europea.
— Decisión Marco 2008/947/JAI de 27 de noviembre de 2008 relativa a la
aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de
libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y
las penas sustitutivas.
— Decisión Marco 2009/829/JAI de 23 de octubre de 2009 relativa a la
aplicación, entre los Estados miembros de la Unión Europea, del principio de
reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como
sustitución de la prisión provisional;
— Directiva 2011/99/UE de 13 de diciembre de 2011 sobre la orden europea de
protección.
— Directiva 2014/41/CE de 3 de abril de 2014 relativa a la orden europea de
investigación en materia penal.
— Reglamento (UE) 2018/1805 de 14 de noviembre de 2018 sobre el
reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso.
— Reglamento (UE) 2023/1543 de 12 de julio de 2023 sobre las órdenes
europeas de producción y las órdenes europeas de conservación a efectos de
prueba electrónica en procesos penales.
En nuestro país, Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento
mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea se ocupa de la trasposición y
desarrollo de las disposiciones contenidas en esas normas.
El sector de la cooperación judicial en materia penal se completa con otros
textos normativos instrumentales de los anteriores, que no son stricto sensu
manifestaciones de la aplicación del principio del mutuo reconocimiento, pero
que también deben ser tenidos en cuenta a la hora de comprender la regulación
europea en esta materia:
— Decisión Marco 2002/465/JAI de 13 de junio de 2002 sobre equipos
conjuntos de investigación.
— Decisión 2007/845/JAI de 6 de diciembre de 2007 sobre cooperación entre los
organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el ámbito de
seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros bienes
relacionados con el delito.
— Decisión Marco 2006/960/JAI de 18 de diciembre de 2006 sobre la
simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios
de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea.

376
— Decisión Marco 2009/315/JAI de 26 de febrero de 2009 relativa a la

organización y al contenido del intercambio de información de los registros de
antecedentes penales entre los Estados miembros.
— Directiva (UE) 2016/680 de 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte
de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección
o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a
la libre circulación de dichos datos.
2.3. Entramado orgánico

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que las instituciones
europeas disponen ya de un cierto soporte institucional en materia penal y
procesal penal, a través de Europol, de Eurojust y de la Fiscalía Europea.
La Oficina Europea de Policía, denominada «Europol» y con sede en La
Haya, fue creada en 1995 por medio de Convenio firmado por los Estados
miembros de la Unión. Está dotada de personalidad jurídica y su función consiste
en mejorar la eficacia y la cooperación de los cuerpos policiales de los diversos
Estados miembros, para lograr una mejor prevención y represión de la
delincuencia organizada internacional. Europol actúa cuando dos o más Estados
miembros se ven afectados por una forma grave de este tipo de actividad
delictiva. Por sí misma, Europol carece de las potestades típicas de un cuerpo de
policía (como la detención de personas o la realización de registros). Su función
se centra en facilitar el intercambio y el análisis de información, así como en la
coordinación de operaciones policiales entre los Estados miembros. A tal fin,
cada Estado miembro creará o designará una unidad nacional Europol, que será
el –único– órgano de enlace entre Europol y los servicios nacionales
competentes, y cada unidad enviará a Europol al menos a un funcionario de
enlace, encargado de representarla.
Por su parte, Eurojust es un órgano de la Unión Europea, con sede también
en La Haya, dotado de personalidad jurídica propia, creado en 2002 con el
objetivo de intensificar la lucha contra la delincuencia, coordinando las
actividades realizadas por las autoridades nacionales competentes para la
tramitación de las diversas fases de los procesos penales. A tal fin, cada Estado
miembro debe nombrar a un miembro nacional de Eurojust que tendrá la calidad
de fiscal, juez o policía (siempre que tenga competencias equivalentes a las de un
juez o un fiscal). Eurojust es competente por lo que se refiere a las
investigaciones y las actuaciones penales, siempre que se trate de la persecución
de formas graves de delincuencia que afecten al menos a dos Estados miembros.
Para ello, se encarga de promover la coordinación entre las autoridades
competentes y, con ello, de facilitar la aplicación de los instrumentos de
cooperación judicial internacional. De forma más específica, puede solicitar a las
autoridades competentes de los Estados miembros que incoen un proceso penal o
que creen un equipo conjunto de investigación.

377
Finalmente, en 2017 se aprobó el Reglamento 2017/1939 por el que se

establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, cuya
entrada en funcionamiento se ha producido en junio de 2021. Según se ha visto
ya en la lección 5, la Fiscalía Europea es competente para la investigación y la
acusación de una serie limitada de delitos, centrados por el momento en aquellos
que atentan contra los intereses financieros de la Unión Europea. La Fiscalía está
organizada de forma jerárquica pero parcialmente descentralizada, con Fiscales
Europeos Delegados en cada Estado miembro que asumen directamente las tareas
de dirección de la investigación y de acusación penal en su territorio. La Ley
Orgánica 9/2021, de 1 de julio establece, entre otros extremos, las especialidades
del procedimiento cuando la persecución del delito corresponde a la Fiscalía
Europea.
3. EXTRADICIÓN Y ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

El supuesto más habitual en que resulta procedente la cooperación judicial
internacional se produce cuando el sujeto pasivo del proceso penal se ha
colocado fuera del alcance de la autoridad judicial que tiene abierta la causa
contra él y se encuentra en el territorio de otro Estado. La misma necesidad se
plantea cuando ha sido ya condenado y la fuga se ha producido con el objeto de
eludir el cumplimiento de la pena que se le haya impuesto.
En estos casos, resulta procedente acudir a la institución de la extradición,
de modo que la persona sea detenida en el Estado en que se encuentre y
entregada a las autoridades del Estado que la requiere.
Se habla de extradición activa para hacer referencia a la solicitud que
formula la autoridad que tiene abierto el proceso penal o pendiente de ejecución
la sentencia de condena, para conseguir que la autoridad del Estado donde se
encuentre la persona investigada, acusada o condenada proceda a entregársela. Y
se habla de extradición pasiva para designar el conjunto de actividades que deben
realizar las autoridades del Estado en que se halla un sujeto cuya entrega es
reclamada por las autoridades de persecución penal de otro país.
Son muchos los tratados y convenios, tanto bilaterales como
multilaterales, que se ocupan de regular la extradición.
En defecto de tratado, la extradición activa está regulada en nuestro
ordenamiento por la propia LECrim (arts. 824 a 833), en unos términos bastante
arcaicos.
Para la extradición pasiva –también en defecto de tratado– resulta de
aplicación la Ley 4/1985 de Extradición Pasiva, que determina las condiciones a
las que está sujeta la entrega de personas por parte de las autoridades españolas,
cuando les es solicitada por autoridades extranjeras. Así, por ejemplo, se
establece que se rechazará en todo caso la extradición de españoles, la
extradición para la persecución de delitos que tengan previstas penas leves o la

378
extradición para la ejecución de condenas dictadas en rebeldía, salvo que se

ofrezcan garantías de celebración de un nuevo juicio; tampoco habrá extradición
por delitos políticos, o en infracción del principio non bis in ídem; y es necesaria,
en todo caso, la doble incriminación (es decir, que la conducta por la que se
reclama al sujeto o por la que se le condenó esté tipificada también con arreglo a
nuestra legislación penal). La LEP también regula el procedimiento que debe
seguirse cuando se formula una petición de extradición a las autoridades
españolas, con una singularidad: interviene en primer término el Gobierno, para
efectuar una especie de «filtro», que tiene un contenido mucho más político (de
«conveniencia» u «oportunidad») que jurídico; solo si el Gobierno consiente en
la tramitación de la extradición, seguirán las actuaciones en manos de los jueces
(en concreto, el Juzgado Central de Instrucción y, sobre todo, la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional).
3.1. La orden europea de detención y entrega

Con la finalidad de simplificar y acelerar los trámites de la extradición y,
sobre todo, con el objetivo de eliminar la injerencia del poder ejecutivo en este
ámbito, la Unión Europea diseñó en 2002 la llamada «orden europea de
detención y entrega», conocida habitualmente también como «euro-orden». Esta
figura, si se cumplen sus requisitos de aplicación, sustituye a la extradición. Dado
que se funda en el principio del reconocimiento mutuo, el esquema de
funcionamiento es el siguiente: la autoridad judicial de un Estado emite una
orden europea de detención y entrega y se la remite directamente –sin pasar por
el Ministerio de Justicia– a la autoridad judicial del Estado donde dicha persona
se encuentre; la autoridad que recibe la orden europea debe darle cumplimiento,
como si la hubiera dictado otro tribunal de su propio país, de modo que ha de
proceder a la detención y a la entrega del sujeto afectado, salvo que concurra
alguna de las causas legalmente previstas para rechazarla. Hay que destacar, en
todo caso, una serie de elementos clave en el sistema, que aspiran a diferenciarlo
del clásico esquema de la extradición:
— Se trata de un sistema de cooperación directa entre autoridades
judiciales, en la que no puede intervenir el Poder Ejecutivo, de modo que la
entrega se supedita únicamente a criterios jurídicos, no a criterios políticos.
— Aunque se mantiene una lista relativamente amplia de motivos para
denegar la ejecución de una orden europea de entrega, desaparecen algunos de
ellos que son habituales en las extradiciones clásicas, como los relativos a los
delitos políticos o a la entrega de nacionales propios (que, a lo sumo, faculta al
Estado de ejecución para condicionar la entrega a que se den garantías suficientes
de que la persona sea devuelta al Estado de su nacionalidad o al de su residencia
para cumplir allí la pena o medida de seguridad que se le impusiere).
— Respecto de treinta y dos categorías delictivas (enunciadas en el art.
20.1 LRM) se suprime el control de doble tipificación o doble incriminación
(siempre que se superen unos umbrales punitivos según la legislación del Estado

379
de emisión de la orden): para un amplio elenco de delitos el Estado de ejecución

de la orden no podrá oponerse a la entrega de la persona reclamada con el
argumento de que el hecho no está tipificado como delito en su ordenamiento o
que no supera un cierto umbral punitivo. Fuera de estas categorías delictivas, la
doble tipificación se configura como una causa de denegación facultativa y, por
tanto, se deja a la decisión del Estado de ejecución de la orden decidir si rechazar
o no la entrega por este motivo.
— El procedimiento de entrega se agiliza, pues la remisión directa entre
autoridades judiciales evita la intermediación de autoridades centrales. Además,
se establecen unos plazos que pueden considerarse breves para que el Estado de
ejecución decida si entrega o no a la persona reclamada, y para proceder a la
entrega en sí. En concreto, si hay consentimiento en la entrega, la decisión ha de
adoptarse en los diez días siguientes a la prestación del consentimiento y si no
hay consentimiento, en los sesenta días siguientes a la detención (art. 54 LRM).
En uno y otro caso, la entrega habrá de producirse normalmente en los diez días
siguientes a la adopción de la decisión (art. 58.1 LRM).
La orden europea de detención y entrega, según se ha señalado antes, fue
creada por la Decisión Marco 2002/584/JAI. Su trasposición a nuestro
ordenamiento se contiene en la actualidad en la Ley de reconocimiento mutuo de
resoluciones penales en la Unión Europea, especialmente en los arts. 34 a 62.
En concreto, la orden de detención europea se define como la resolución
judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la
detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se
reclama o bien para el ejercicio de acciones penales (es decir, en el contexto de
un proceso penal en fase de instrucción o de juicio oral) o bien para la ejecución
de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad o medida de
internamiento en centro de menores (art. 30 LRM).
La orden europea contendrá la información siguiente (art. 36 LRM): a) La
identidad y nacionalidad de la persona reclamada; b) El nombre, la dirección, el
número de teléfono y de fax y la dirección de correo electrónico de la autoridad
judicial que emite la orden; c) La indicación de la existencia de una sentencia
firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva
que tenga la misma fuerza; d) La naturaleza y tipificación legal del delito; e) Una
descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el
momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona
reclamada; f) La pena dictada, si hay una sentencia firme, o bien, la escala de
penas que establece la legislación para ese delito; g) Si es posible, otras
consecuencias del delito.
Para que todas las órdenes europeas sean homogéneas existe un
formulario común para todos los Estados miembros de la UE.
A partir de esta definición, es preciso distinguir entre lo que deben hacer
las autoridades españolas para emitir una orden europea y lo que deben hacer

380
cuando reciben una orden europea procedente de una autoridad judicial de otro
país de la UE.
3.2. La emisión de una orden europea de detención y entrega

En España, la emisión de la euroorden es función que compete a cualquier
juzgado o tribunal que conozca de un proceso penal, en el que, a su vez, resulte
procedente tal clase de órdenes (art. 35.1 LRM). Cualquier Juzgado o Tribunal
penal puede ostentar así la condición de «autoridad judicial de emisión», si se
dan las circunstancias que permiten, de oficio o a instancia de parte, dictar una
orden europea.
En concreto, se puede dictar una orden europea de detención y entrega en
alguna de las dos siguientes situaciones (art. 37 LRM):
a) Para proceder al ejercicio de acciones penales, es decir, para hacer
posible la persecución delictiva, siempre que se trate de hechos para los que la
ley penal española señale una pena o una medida de seguridad privativa de
libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses –, o de una medida
de internamiento en régimen cerrado de un menor por el mismo plazo–. Será
necesario, además, que concurran los requisitos previstos en la LECrim para
acordar el ingreso en prisión preventiva del reclamado (art. 39.1 LRM).
b) Para proceder al cumplimiento de una condena a una pena o una medida
de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad –o de una
medida de internamiento en régimen cerrado de un menor por el mismo plazo–.
Será preciso, igualmente, que no sea posible la sustitución ni la suspensión de la
pena privativa de libertad a que haya sido condenado el reclamado (art. 39.2
LRM).
Si se da alguna de estas circunstancias se emitirá una euroorden y se enviará
a la autoridad competente del lugar donde se sospecha que se encuentra el sujeto
buscado. En defecto de lo anterior, se incluirá una descripción de esa persona en
una base de datos especial, llamada «Sistema de Información de Schengen»
(SIS/SIRENE), que activa una especie de orden de busca y captura en todos los
Estados miembros (art. 40 LRM).
En general, si la orden se emitió para el ejercicio de acciones penales, una
vez que el reclamado sea puesto a disposición de la autoridad judicial emisora se
celebrará una comparecencia («vistilla») para decidir si se adoptan o no medidas
cautelares respecto del reclamado. Si se acuerda la prisión provisional habrá que
deducir del período máximo de duración cualquier período de privación de
libertad que haya sufrido el reclamado derivado de la ejecución de la orden
europea de detención y entrega (art. 45.1 LRM).
Es posible, además, que la autoridad de ejecución condicione la entrega de
un nacional o residente suyo a que sea devuelto al Estado de ejecución para el
cumplimiento de la pena que pudiera imponérsele en España: en tal caso, tras oír a
las partes, el juez o tribunal habrá de decidir si acepta o no la condición (art. 44

381
LRM); en caso de aceptar el compromiso, la decisión será vinculante para todas

las autoridades judiciales que, en su caso, resulten competentes en las fases
ulteriores del procedimiento penal español.
Si la orden se emitió para el cumplimiento de una pena privativa de libertad,
en cuanto el reclamado le sea entregado la autoridad judicial de emisión acordará
su ingreso en prisión. También en este caso se deducirá del período total de
privación de libertad que haya de cumplirse en España cualquier período de
privación de libertad derivado de la ejecución de una orden europea de detención
3.3. La ejecución en España de una orden europea de detención y

entrega
En España, la competencia para ejecutar una orden europea de detención y
entrega está centralizada y recae exclusivamente en los Juzgados Centrales de
Instrucción (art. 35.2 LRM).
La única excepción se plantea cuando el reclamado sea un menor, en cuyo caso
la competencia corresponderá al Juzgado Central de Menores.
En general, si el delito en relación con el cual se emitió la euroorden
pertenece a alguna de las 32 categorías contempladas en el art. 20 LRM y la pena
prevista en el Estado de emisión de la orden tiene una duración máxima de al
menos tres años, la entrega no estará supeditada al control de doble tipificación
de los hechos (art. 47.1 LRM). Si no se cumplen estas condiciones, el tribunal
español de ejecución podrá supeditar la entrega al requisito de que los hechos
sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española, con
independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo,
siempre que estén castigados con pena de prisión cuya duración máxima exceda
de doce meses o, si se trata del cumplimiento de una pena, siempre que esta no
sea inferior a cuatro meses de privación de libertad (art. 47.2 LRM).
Cabe deducir de lo anterior que no se ejecutará una orden europea para
perseguir delitos, sea cual sea su calificación, que estén castigados con una pena
de prisión cuyo máximo no exceda de doce meses.
Recibida la orden europea, el Juzgado Central de Instrucción habrá de
verificar si concurre o no algún motivo para denegar su ejecución.
a) Algunas causas de denegación son obligatorias, esto es, no admiten
margen discrecional alguno. Se trata de las siguientes:
— La infracción del principio non bis in ídem, algo que puede suceder
cuando se haya dictado en España o en otro Estado distinto al de emisión
una resolución firme, condenatoria o absolutoria, contra la misma persona y
respecto de los mismos hechos, cuando se haya acordado el sobreseimiento
libre en España por los mismos hechos, cuando sobre la persona reclamada
haya recaído en otro Estado miembro de la Unión Europea una resolución
definitiva por los mismos hechos que impida definitivamente el posterior
ejercicio de diligencias penales [arts. 32.1 a) y 48.1 b), c) y d) LRM].

382
— La prescripción del delito o de la pena, con arreglo a Derecho

español, siempre que la orden se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento
también sean o hubieran sido competentes las autoridades españolas [art.
32.1 b) LRM].
— El formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud
está incompleto o es manifiestamente incorrecto, siempre que no se haya
subsanado el defecto [art. 32.1 c) LRM].
— Existe una inmunidad que impida la ejecución de la resolución [art.
32.1 d) LRM].
— La persona reclamada ha sido indultada en España de la pena
impuesta por los mismos hechos en que se funda la orden, siempre que el
delito también hubiera sido perseguible por la jurisdicción española [art.
48.1 a) LRM].
— La persona reclamada es menor de edad penal con arreglo al
Derecho español [art. 48.1 e) LRM].
— La sentencia para cuya ejecución se pretende la entrega ha sido
dictada en ausencia del acusado, siempre que esa ausencia no le sea
atribuible en los términos definidos por los arts. 33 y 49 LRM.
b) Las restantes causas de denegación, en cambio, son facultativas, lo que
significa que corresponde al Juez Central de Instrucción decidir en cada caso si
con base en ellas deniega o no la ejecución. Son las siguientes:
— La ausencia de doble tipificación, en los términos antes señalados
(arts. 32.2 y 47.2 LRM).
— Los hechos se han de considerar cometidos en su totalidad o en una
parte importante o fundamental en territorio español: la denegación, en este
caso, comporta la inmediata apertura de una causa penal en España (art.
32.3 LRM).
— La litispendencia, esto es, que la persona reclamada ya esté
sometida a un procedimiento penal en España por el mismo hecho que haya
motivado la orden europea de detención y entrega [art. 48.2 a) LRM].
— La orden europea se ha dictado a efectos de ejecución de una pena o
medida de seguridad privativa de libertad, siendo la persona reclamada de
nacionalidad española o con residencia en España, salvo que consienta en
cumplir la misma en el Estado de emisión. Si se deniega la ejecución por
este motivo, la persona reclamada deberá cumplir la pena en España [art.
48.2 b) LRM].
— La orden europea se refiere a hechos cometidos fuera del Estado
emisor y el Derecho español no permita la persecución de dichas
infracciones cuando se hayan cometido fuera de su territorio [art. 48.2 c)
LRM].

383
c) También existen unos motivos de condicionamiento de la entrega, que se

puede supeditar al cumplimiento de ciertas garantías por parte de la autoridad de
emisión.
— Si la infracción en que se basa la orden está castigada con prisión
perpetua, la ejecución por la autoridad judicial española estará sujeta a la
condición de que el Estado miembro de emisión tenga dispuesto en su
ordenamiento una revisión de la pena impuesta o la aplicación de medidas
de clemencia a las cuales la persona se acoja con vistas a la no ejecución de
la pena o medida (art. 55.1 LRM).
— Si la persona reclamada a efectos de entablar una acción penal fuera
de nacionalidad española o residente en España, su entrega se podrá
supeditar, después de ser oída al respecto, a la condición de que sea devuelta
a España para cumplir la pena o medida de seguridad privativas de libertad
que pudiere pronunciar en su contra el Estado de emisión (art. 55.2 LRM).
d) La decisión de entrega puede quedar suspendida si la persona reclamada
tiene algún proceso penal pendiente ante la jurisdicción española por un hecho
distinto del que motive la orden europea: en tal caso, se acordará cumplimiento a
la orden, pero se podrá suspender la entrega hasta la celebración de juicio o hasta
el cumplimiento de la pena impuesta. Ahora bien, si así se lo pide la autoridad
judicial de emisión, la autoridad española acordará la entrega temporal de la
persona reclamada –en tal caso, se formalizarán entre ambas autoridades unas
condiciones que tendrán carácter vinculante para todas las autoridades del Estado
miembro emisor (art. 56 LRM).
En cuanto al procedimiento para articular la ejecución de una orden
europea, cabe imaginar dos supuestos, en función de que el Estado de emisión
incluyera la orden en el Sistema de Información Schengen (SIS/SIRENE) o no.
En el primer caso, es posible que la policía española la detenga motu proprio y la
ponga a disposición del Juez Central de Instrucción. En el segundo caso, será el
juez de instrucción que reciba la euroorden quien ordene a la policía proceder a
su detención.
Una vez esté a disposición del juez, el reclamado detenido será informado
de la existencia de la orden europea de detención y entrega, de su contenido, de
su derecho a designar a un abogado en el Estado emisor – cuya función consistirá
en prestar asistencia al abogado en España facilitándole información y
asesoramiento–, de la posibilidad de consentir con carácter irrevocable su entrega
al Estado emisor, así como del resto de los derechos que le asisten (art. 50.3
LRM).
Tras este primer acto de información, y en el plazo máximo de 72 horas
desde la puesta disposición judicial, se celebrará la audiencia del reclamado
detenido (art. 51 LRM), con asistencia del fiscal y del abogado de aquel. En esta
audiencia se decidirá también sobre la situación personal del detenido (art. 53
LRM) –esto es, funciona a modo de «vistilla»–. En primer lugar, se oirá a la

384
persona detenida sobre la prestación de su consentimiento irrevocable a la

entrega; si fuera español o residente en España, se le oirá también sobre si
solicita ser devuelto a España para cumplir la pena privativa de libertad que
pudiera pronunciar en su contra el Estado de emisión. Si la persona detenida
consintiera en su entrega, se comprobará antes que nada si el consentimiento es
libre y con pleno conocimiento de sus consecuencias y de su carácter irrevocable.
De ser así, si el Juez Central de Instrucción no advierte causas de denegación o
condicionamiento de la entrega, acordará mediante auto su entrega al Estado de
emisión. Contra este auto no cabrá recurso alguno.
En caso de que no haya consentimiento, el Juez Central de Instrucción
convocará a las partes para la celebración de una vista, en la que podrán
practicarse los medios de prueba admitidos relativos a la concurrencia de causas
de denegación o condicionamiento de la entrega. Al término de la vista, el juez
decidirá por medio de auto si acuerda o no la entrega. Su decisión será
directamente apelable ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Una vez acordada la entrega, la autoridad española encargada de ejecutar
la orden, deberá realizarla en el lugar y fecha fijados y comunicados a la
autoridad judicial de emisión, en un plazo que como regla general no podrá ser
superior a diez días (art. 58.1 LRM). Transcurridos los plazos máximos de
entrega sin que la persona reclamada haya sido recibida por el Estado de emisión,
debe ser puesta en libertad (o se le impondrán otras medidas asociadas a otros
procesos penales pendientes en España), lo que no será óbice para que
posteriormente pueda emitirse –y ejecutarse– una nueva euroorden por los
mismos hechos (art. 58.5 LRM).
4. OBTENCIÓN DE PRUEBAS A TRAVÉS DE LA ORDEN EUROPEA DE

INVESTIGACIÓN
Otro de los sectores en que más visibles resultan los avances derivados de
la cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea es el de
la obtención de pruebas penales en el extranjero. El instrumento específico para
canalizar la solicitud y la obtención de pruebas es la llamada «orden europea de
investigación», creada por la Directiva 2014/41 de 3 de abril de 2014 y
desarrollada a nivel interno en los arts. 186 a 223 LRM.
Una orden europea de investigación es una resolución penal que emite o
valida la autoridad competente de un Estado miembro y que puede perseguir
alguno de los siguientes objetivos:
— Solicitar la realización de una o de varias medidas de investigación en
otro Estado miembro conducentes a la obtención de pruebas para usarlas en un
proceso penal: se les pide a las autoridades de otro Estado que lleven a cabo una
o varias diligencias de investigación, para incorporar sus resultados a un proceso
penal nacional en el que poder usarlas como pruebas válidas.

385
— Solicitar a las autoridades de otro Estado miembro que le remitan

pruebas o diligencias de investigación que ya obren en su poder: en este caso no
es necesario que se lleven a cabo diligencias de investigación, pues las fuentes de
pruebas ya están en manos de las autoridades de otro Estado miembro, de modo
que solo se necesita que se remitan para poder usarlas como pruebas válidas.
Ya se ha visto que la eficacia de las pruebas –más aún, de las pruebas de
cargo– está condicionada por el modo en que se han obtenido: carecen de
eficacia las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. A
través de la orden europea de investigación se articula la obtención de pruebas en
un Estado para que sean eficaces en otro, asumiendo que los ordenamientos
procesales de uno y otro son distintos y que, tal vez, ciertas garantías establecidas
en uno de ellos para la realización de una determinada medida de investigación
no se contemplan en la legislación del otro. Dado que los sistemas procesales
nacionales no son uniformes y tampoco están armonizados de forma relevante, se
siguen en este punto los postulados del principio de reconocimiento mutuo. En
consecuencia, el art. 186.2 LRM señala que «Se considerarán válidos en España
los actos de investigación realizados por el Estado de ejecución, siempre que no
contradigan los principios fundamentales del ordenamiento jurídico español ni
resulten contrarios a las garantías procesales reconocidas en éste». En otros
términos, como regla general se confía en que el modo de operar de las
autoridades extranjeras es compatible con nuestros estándares, pero no de forma
ciega: si la manera en que la prueba se obtuvo en el extranjero habría sido
incompatible con nuestros principios fundamentales, esta no podrá utilizarse en
nuestro proceso penal.
El problema, por supuesto, son los límites, esto es, determinar qué se
considera «principio fundamental». Está claro, por ejemplo, que no sería
aceptable en España la declaración de un testigo o de un investigado obtenida
bajo tortura o tras la administración de un «suero de la verdad» en el Estado
miembro en que la diligencia se llevó a cabo. Puede ser más discutible, en
cambio, si sería válido lo hallado en un registro domiciliario en caso de que no
hubiera intervenido en él un fedatario equivalente al letrado de la A. de J.
4.1. La emisión y transmisión desde España de una orden europea de

investigación
En principio, cualquier juez o tribunal que esté conociendo de un proceso
penal puede emitir una orden europea de investigación, cuando la considere
necesaria. Lo habitual será que se trate de un juez de instrucción, que la necesite
para el avance de la investigación. Pero tampoco cabe descartar que la orden sea
emitida por un tribunal enjuiciador que haya admitido una prueba para cuya
ejecución sea necesaria una orden europea (cabe pensar, sobre todo, en la
declaración de testigos por videoconferencia).
La ley también permite la emisión de órdenes europeas de investigación a
los fiscales –o Fiscales Europeos Delegados– en los procedimientos que dirijan,

386
siempre que la medida que contenga la orden europea de investigación no sea

limitativa de derechos fundamentales.
El juez o tribunal que esté conociendo del proceso podrá emitir, de oficio
o a instancia de parte, una orden europea de investigación cuando concurran los
siguientes requisitos:
a) Que la orden sea necesaria y proporcionada, teniendo en cuenta los
derechos del investigado o encausado.
b) Que las medidas de investigación solicitadas se hayan acordado ya en el
proceso penal español en el que se emite la orden europea de investigación
y pudieran haberse ordenado en las mismas condiciones para un caso
interno similar.
En relación con esto último, debe tenerse en cuenta que la orden europea
de investigación no altera el catálogo de medidas disponibles: los jueces
españoles solo podrán emitir órdenes europeas de investigación para la ejecución
de medidas que podrían ordenar o ejecutar conforme a las disposiciones de la
LECrim, pero: i) no pueden «inventar» una concreta medida para pedírsela a las
autoridades de otro Estado miembro; y ii) tampoco pueden solicitar a las
autoridades de un Estado miembro una medida que la legislación de ese Estado sí
que permite, pero que no es posible con arreglo a nuestro Derecho.
En cualquier caso, la emisión de una orden europea de investigación se
realiza cumplimentando unos formularios y certificados, en los que se
especificarán todos los datos y detalles del proceso penal, de su objeto y, sobre
todo, de la medida o actividad que se solicita. La orden será remitida
directamente a la autoridad competente para su reconocimiento y ejecución en
otro Estado miembro. De hecho, justificando las razones por las que lo considera
conveniente, el juez podrá solicitar la participación en la ejecución de la orden
europea de investigación de una o varias autoridades o funcionarios españoles, en
la misma forma en que hubieran podido estar presentes en su ejecución en
territorio nacional. La autoridad o funcionario español que participe en la
ejecución de la orden europea de investigación podrá recibir directamente las
pruebas obtenidas por la autoridad del Estado de ejecución, siempre que así se
hubiera solicitado y lo permita el Derecho del Estado de ejecución.
De forma especial, la Directiva y la LRM contienen reglas especiales para
la emisión de órdenes europeas de investigación con medidas específicas de
investigación, que sirven también como catálogo o ejemplos de aquello para lo
que puede utilizarse este instrumento:
— Traslado temporal a España de personas privadas de libertad en el
Estado de ejecución (art. 195 LRM), para un fin distinto de su enjuiciamiento
(v.g., declarar como testigo, participar en una reconstrucción de hechos).
— Organizar una comparecencia por videoconferencia u otros medios de
transmisión audiovisual (art. 197 LRM), para oír al investigado o encausado o a
un testigo o perito que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro.

387
— Obtención de información sobre cuentas bancarias y otro tipo de

cuentas financieras y obtención de información sobre operaciones bancarias y
otro tipo de operaciones financieras (arts. 198 y 199 LRM).
— Realización de investigaciones encubiertas (art. 201 LRM).
— Intervención de telecomunicaciones (art. 202 LRM).
— Adopción de medidas de aseguramiento de prueba o de diligencias de
investigación en relación con los medios de prueba, con la finalidad de impedir
de forma cautelar la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o
enajenación de un objeto que pudiera emplearse como medio de prueba (art. 203
LRM).
Si la orden de investigación se lleva a término de forma eficaz en el Estado
miembro requerido, las pruebas se acabarán trasladando al proceso penal
pendiente en España y podrán surtir efectos en él –salvo que, según se ha visto
ya, en su obtención se hayan vulnerado principios fundamentales o garantías
procesales básicas con arreglo a nuestros propios parámetros.
4.2. Reconocimiento y ejecución en España de una orden europea de

investigación
En caso de que la autoridad competente de otro Estado miembro necesite
que se lleve a cabo en territorio español una medida de investigación, emitirá una
orden europea de investigación, que remitirá a la autoridad competente en
nuestro país para su recepción.
En este punto, la LRM ha establecido en su art. 187.2 el siguiente sistema:
a) Todas las órdenes europeas de investigación serán recibidas de forma
centralizada por el Ministerio Fiscal, que las registrará y acusará recibo.
b) Si la orden europea de investigación no contiene ninguna medida
limitativa de derechos fundamentales, el Ministerio Fiscal será competente para
reconocer y ejecutar la orden europea de investigación: serán, por tanto,
miembros de la Fiscalía los encargados de llevar a cabo las actuaciones
solicitadas por la autoridad extranjera.
c) Si se solicita alguna medida restrictiva de derechos fundamentales, se
abren dos opciones:
i) Si la medida solicitada puede ser sustituida por otra que no
restrinja derechos, el Ministerio Fiscal ordenará la sustitución y se
encargará de su reconocimiento y ejecución.
ii) Si la sustitución no es posible, o si se ha pedido expresamente
que la ejecución se lleve a cabo por un juez, la Fiscalía habrá de enviársela
al juez que resulte competente y que será:
— El juez de instrucción del lugar donde deban practicarse
las medidas de investigación o, subsidiariamente, donde exista

388
alguna otra conexión territorial con el delito, con el investigado o

con la víctima. Si no hubiera ningún elemento de conexión
territorial para poder concretar la competencia, serán competentes
los Jueces Centrales de Instrucción.
— Los Jueces Centrales de Instrucción, si la orden europea
de investigación se emitió por delito de terrorismo u otro de los
delitos cuyo enjuiciamiento competa a la Audiencia Nacional.
En virtud del principio de reconocimiento mutuo, la autoridad competente
española que reciba una orden europea de investigación dictará auto –si es un
juez– o decreto –si es un fiscal– de reconocimiento y ejecución de la orden, en
los términos indicados en el art. 206 LRM. La decisión de reconocer y ejecutar la
orden europea de investigación o, en su caso, denegar su ejecución deberá ser
tomada cuanto antes y, a más tardar, en el plazo de treinta días desde su
recepción por la autoridad competente.
En principio, la ejecución se hará siguiendo lo previsto en la legislación
española para el desarrollo de la medida en cuestión, siempre que exista en
nuestro ordenamiento y esté prevista en ella para un caso similar.
Incluso aunque las dos exigencias anteriores no se cumpliesen, la
ejecución será obligatoria si se hubiera solicitado alguna de las siguientes
medidas de investigación:
a) La obtención de información o de pruebas que obren ya en poder de la
autoridad competente española siempre que, de conformidad con el Derecho
nacional, esa información o esas pruebas hubieran podido obtenerse en el
contexto de un procedimiento penal o a los fines de la orden europea de
investigación;
b) La obtención de información contenida en bases de datos que obren en
poder de las autoridades policiales o judiciales y que sean directamente
accesibles en el marco de un procedimiento penal;
c) La declaración de un testigo, un perito, una víctima, un investigado o
encausado o un tercero en territorio español;
d) Una medida de investigación no restrictiva de los derechos
fundamentales y garantías procesales prevista en el Derecho español;
e) La identificación de personas que sean titulares de un número de
teléfono o una dirección IP determinados.
Fuera de estos casos, si la medida de investigación solicitada no existiera
en Derecho español o no estuviera prevista para un caso interno similar, la
autoridad competente española ordenará la ejecución de una medida de
investigación distinta a la solicitada, si dicha medida fuera idónea para los fines
de la orden solicitada.
Con arreglo al principio de proporcionalidad, si el resultado perseguido
por la orden europea de investigación pudiera conseguirse mediante una medida

389
de investigación menos restrictiva de los derechos fundamentales que la

solicitada en la orden europea de investigación, la autoridad competente española
ordenará la ejecución de esta última. Si lo anterior no fuera posible –la medida de
investigación indicada en la orden europea de investigación no existe en el
Derecho nacional o, existiendo, no hubiera podido ser adoptada en un caso
interno similar y, además, no existe ninguna otra medida de investigación que
pudiera obtener el mismo resultado que la medida de investigación solicitada– la
autoridad española competente notificará a la autoridad del Estado de emisión
que no ha sido posible proporcionar la asistencia requerida.
Al margen de las vicisitudes anteriores, el reconocimiento y la ejecución
se denegarán o se suspenderán si concurren determinadas circunstancias.
Son causas de denegación del reconocimiento y la ejecución de una orden
europea de investigación las siguientes (arts. 32.1 y 207 LRM):
a) Que se haya dictado en España o en otro Estado distinto al de emisión
una resolución firme, condenatoria o absolutoria, contra la misma persona y
respecto de los mismos hechos, y su ejecución vulnerase el principio non bis in
ídem.
b) Que la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento
sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por
un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese
prescrito de conformidad con el Derecho español.
c) Que el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud
de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o
no responda a la medida, o cuando falte el certificado –una vez constatado que
estos defectos formales no han sido subsanados.
d) Que exista una inmunidad que impida la ejecución de la resolución.
e) Que exista un privilegio procesal que haga imposible ejecutar la orden
europea de investigación o normas sobre determinación y limitación de la
responsabilidad penal en relación con la libertad de prensa y la libertad de
expresión en otros medios de comunicación que imposibiliten a la autoridad
competente española su ejecución.
f) Que la ejecución pudiera lesionar intereses esenciales de seguridad
nacional, comprometer a la fuente de información o implicar la utilización de
información clasificada relacionada con determinadas actividades de
inteligencia.
g) Que la resolución se refiera a hechos que se hayan cometido fuera del
Estado emisor y total o parcialmente en territorio español, y la conducta en
relación con la cual se emite la orden europea de investigación no sea
constitutiva de delito en España.
h) Que existan motivos fundados para creer que la ejecución de la
medida de investigación indicada en la orden europea de investigación es
incompatible con las obligaciones del Estado español de conformidad con el

390
artículo 6 del Tratado de la Unión Europea y de la Carta de los Derechos

Fundamentales de la Unión Europea.
i) Que la conducta que dio origen a la emisión de la orden europea de
investigación no sea constitutiva de delito con arreglo al Derecho español y no
esté recogida en las categorías de delitos en relación con los cuales no se permite
el control de doble incriminación.
j) Que el uso de la medida de investigación indicada en la orden europea
de investigación esté limitado, con arreglo al Derecho español, a una lista o
categoría de delitos, o a delitos castigados con penas de a partir de un
determinado umbral que no alcance el delito a que se refiere la orden europea de
investigación.
k) Que la orden europea de investigación se refiera a procedimientos
incoados por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la
Unión Europea por la comisión de hechos tipificados como infracciones
administrativas en su ordenamiento cuando la decisión pueda dar lugar a un
proceso ante un órgano jurisdiccional en el orden penal, y la medida no estuviese
autorizada, con arreglo al Derecho del Estado de ejecución, para un caso interno
similar.
Y se suspenderá el reconocimiento y ejecución de una orden europea de
investigación en los siguientes casos (art. 209 LRM)
a) Si su ejecución pudiera perjudicar una investigación penal o
actuaciones judiciales penales en curso, hasta el momento que se considere
necesario.
b) Si los objetos, documentos o datos de que se trate están siendo
utilizados en otros procedimientos, hasta que ya no se requieran con este fin.
Una vez dejen de existir las causas que provocaron la suspensión, la
autoridad competente española adoptará las medidas necesarias para la ejecución
de la orden europea de investigación, informando sin dilación a la autoridad
competente del Estado de emisión.
Si no procede denegar o suspender el reconocimiento, la autoridad
competente ordenará la ejecución, que se realizará sin demora y, a más tardar, en
el plazo de noventa días desde que se adopte la resolución de reconocimiento y
ejecución.
Las pruebas obtenidas se trasladarán de manera inmediata a la autoridad
del Estado de emisión y se indicará si deben ser devueltas a las autoridades
competentes españolas tan pronto dejen de ser necesarias en el Estado de emisión
(art. 211.1 LRM).
De forma singular, los arts. 214 a 223 LRM establecen reglas especiales
para la ejecución de determinadas medidas de investigación, que en algunos
casos representan motivos adicionales para denegar su ejecución: así sucede, v.g.,
si se ha solicitado el traslado temporal al Estado de emisión de una persona
privada de libertad en España y esta no da su consentimiento o puede prolongar

391
su privación de libertad; o si se pretende una investigación encubierta pero no se

ha llegado a un acuerdo con la autoridad de emisión acerca de las condiciones
para llevarla a cabo (v.g., acerca del status de los investigadores extranjeros).

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DERECHO PROCESAL PENAL

MATERIALES PARA EL ESTUDIO

FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Catedrático de Derecho Procesal

Universidad Complutense de Madrid

La presente edición digital es copyleft. Puede ser libremente copiada, distribuida y

© Fernando Gascón Inchausti (2023)

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

LECCIÓN 1 PROCESO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL ................ 11

LECCIÓN 2 PRINCIPIOS, GARANTÍAS Y FORMAS DEL PROCESO PENAL

LECCIÓN 3 EL OBJETO DEL PROCESO PENAL .............................................. 38

LECCIÓN 4 LOS TRIBUNALES PENALES .......................................................... 49

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

5.2. Competencia objetiva para instruir ...................................................................... 63

LECCIÓN 5 LA ACCIÓN PENAL Y SUS TITULARES: LAS PARTES

LECCIÓN 6 LOS SUJETOS PASIVOS DEL PROCESO PENAL ....................... 93

LECCIÓN 7 ACTOS PROCESALES Y RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

4. Las resoluciones judiciales y del Letrado de la administración de justicia....... 124

LECCIÓN 8 EL INICIO DEL PROCESO PENAL .............................................. 131

LECCIÓN 9 LA FASE DE INSTRUCCIÓN Y LAS DILIGENCIAS DE

LECCIÓN 10 MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVAS DE

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

5.6. El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y el

LECCIÓN 11 LAS MEDIDAS CAUTELARES .................................................... 191

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

LECCIÓN 12 LA FASE INTERMEDIA ................................................................ 222

LECCIÓN 13 EL JUICIO ORAL: CUESTIONES GENERALES ...................... 232

LECCIÓN 14 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA PRUEBA EN EL

LECCIÓN 15 LA CONFORMIDAD DEL ACUSADO......................................... 268

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

2. Régimen jurídico de la conformidad en el procedimiento abreviado ................ 269

LECCIÓN 16 LA SENTENCIA PENAL ................................................................ 276

LECCIÓN 17 LOS RECURSOS FRENTE A LA SENTENCIA.......................... 285

LECCIÓN 18 LA COSA JUZGADA PENAL Y SU IMPUGNACIÓN .............. 302

LECCIÓN 19 EL JUICIO POR DELITOS LEVES .............................................. 315

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

4. Principio de oportunidad reglada ......................................................................... 318

LECCIÓN 20 EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL

LECCIÓN 21 EL PROCESO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO ............... 340

LECCIÓN 22 EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO Y EL

LECCIÓN 23 LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA PENAL .......................... 356

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

LECCIÓN 24 LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

PROCESO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

1. La aplicación del Derecho penal y la función del proceso penal. ― 2. El

1. LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL Y LA FUNCIÓN DEL PROCESO

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

2. EL SISTEMA PROCESAL PENAL

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

diseño de un proceso penal se le llama «sistema procesal penal» de un Estado.

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

Ha de quedar claro también que la actividad de investigación forma parte

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

3. EL DERECHO PROCESAL PENAL

4. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Derecho Procesal Penal - Fernando Gascón Inchausti – Curso 2023/2024

medida en que definen catálogos de derechos fundamentales con claras