ote ax Gh 5 x Rea <— ¥F x XK be < St a XVII. LA INVESTIGACION PRELIMINAR Bien se puede afirmar que en el comienzo del proceso penal se halla la vida social, Vida social que se manifiesta de “can mo doloroso y tambien misterioso. 7 Sin embar- 0, por al ‘autoridades a quienes el Estado les ha encargad © jueces . en definitiva, no (y que por eso mismo se los puede considerar como los que dan nacimiento al proceso penal) se denominan Tatas nian del proceso” y pueden ser de distinta clase. El pri comin e: nf (pol. ._jueces). Esa persona podra ser alguien que de ’¢ halla involucrado en.ese_conflicto (vietima 0 a, fiscal familiar de ella, por ejemplo)_o cualquier otra persona que cho, razones, también, diversas (eStige Se eerste es aes sceeeen spear cal (62 oe ae eee Nee ~ Bpeeiscons shee eae Ode a. ueeee =| aah ALBERTO M. BINDER Por tal razén, es posible afirmar que los 66digos proce- sales no pueden, en nuestro orden constitucional, establecer una obligacién general de denunciar, Sin embargo, sipueden establecer casos particulares de denuncia obligatoria. Es co- ‘miin que los cOdigos establezcan esa obligacion siempre que exista una situacién profestonal o funcional de mayor compro: ‘miso con el orden pitblico. Asi, tienen la obligacion de denun- ciar los funcionarios y empleados pitblicos, cuando toman conocimiento del hecho en ocasién de sus funciones, 1os_ ‘médicos (y quienes, en general, ejercen el arte de curar) cuan- do conozcan el hecho en ocasién del ejercicio de su profe- ‘sién. Por lo general, los cédigos procesales tienen normas de esta clase y se podria extender la obligacion hacia otras si- tuaciones similares; por ejemplo, JGSGtUtORES respecto de los delitos que afecten a sus pupilos, o los érganos de las perso- nas juridicas respecto de los delitos que afecten al patrimo- nio de su representada. En fin, Ja obligacion dé denunciar esté ligadaa situacionesiparticulares y eso es algo muy dife- rente a una obligacion genérica, que terminaria convirtiendo 1a todos los ciudadanos en sospechosos, a la vez. que en dela- tores. Los cédigos procesales suelen establecer,fequisitos para Jqi'las denunciasvalganicomottales. Estas, en primer lugar, deben contener una descripcion del hecho denunciado y, st se cuenta con esos datos, de la persona supuestamente au- tora o participe en el hecho que se denuncia: asimismo se exige que el denunciante —por supuesto, también en la me- dida concreta de sus posibilidades— sefiale las pruebas 010s antec de la noticia que leva a las autoridades. Asi- ‘mismo, los cédigos exigen que se identifique al denunciante, y esto nos enfrenta al problema de las denuncias anonimas. 2S¢ le podria otorgar valor a una dentuneia anénima? Sin duda este tipo de denuncias han demostrado ser un instrumento eficaz para conocer los hechos delictivos: sin embargo,¢8 to= _talmente inadmisible en un Estado de Derecho, protector de los cludadanos, que s¢ dé curso a denuncias tales, La dela: ‘cién andnima puede convertirse facilmente en un instrumento , depersecueién, inclusive de persecucién politica. Creo, pues, que es impropio de un Estado republicano dar curso a.estas denuncias, aunque es. comin que las policias den comienzo .a sus investigaciones por-medio de denuncias de este tipo. + INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL 235 no haciéndolas valer como tales, sino como modos difiusos de inielar una investigacién de oficio. El denunciante no se convierte en un sujeto procesal. ni adquiere mayores responsabilidades por el resultado final del proceso penal. Es comin que se establezca, sin embargo, que ies responsable (responsabilidad que se manifiesta proce- salmente en el pago de las costas, por ejemplo), si su denun- cia es maliciosa‘o temeraria. Por otra parte, el Codigo Penal establece como delito la falsa denuncia. En algunas ocasiones, quien hace la denuncia es direc- tamente la vietima y no solo se limita a dar noticia del hecho, sino que, ademés, solicita intervenir en el proceso penal como querellante, sujeto procesal que estudiaremos en otro capi- ‘lo. Cuando asi ocurre, nos encontramos con otro de los modos tradicionales de dar inicio al proceso penal que esilat querella. Esta no es mas que ignadenuncia, a la que se Suma luna instancla o solicitud de constitucion como sujeio proce- sal. Por tal raz6n, se suele ser mas estricto en los requisitos de admisibilidad de una querella, en especial en la demos: tracion de todas las circunstancias que legitiman a la perso- _na para solicitar su participacion como querellante. Por ultimo, el tereer modo normal de iniciar el proceso penal se da cuando los 6rganos de persecucién penal toman noticia directa de un supuesto hecho delictivo. Estos son los casos de ¢onocimiento de affeio. E1 mas comin de todos ellos es la prevencién policial, es decir, cuando Ja policia ha toma~ {do noticia de un presunto delito y comienza las investigacio “nes preventivas. bajo las érdenes de algunos de los érganos ‘principales de la persecucién (que podran ser los fiscales 0, Jos jueces de instruccion). \Luego de los actos iniciales, mediante los cuales ha fn: _gresado formalmente una hipétesis delictiva al sistema judi- ‘elal, comienza un periodo netamente preparatorio, que con- siste en un conjunto de actos —fundamentalmente de investigacién— orientados a determinar si existen razones para someter a una persona a un juicio. El pedido del fiscal, consistente en que se inicie juicio respecto de una persona determinada y por un hecho determinado, se denomina acu Ssacin. Por lo tanto, bien podemos decir que, luego de los actos iniciales del proceso, comienza un. conjunto de.activi- dades procesales tendientes a preparar la acusacién. de Se oe ‘ : a bagi, Toy on benoit oes236 ALBERTO M. BINDER Ese conjunto de actividades procesales preparatorias, que pueden recibir el nombre de sumario, procedimiento prepara- Por ejemplo, aquellos sistemas procesales que siguen el encargan Ja investigacién o desarrollo del sumario Una vez que éste termina de reunir las pruebas, le envia el sumario al fiscal, para que sea él quien requiera\la apertura a juicio (acusacién). Aun aque- Ilos sistemas que no siguen plenamente el sistema inquisi- tivo, sino que yo reformado” mas al modelo le entregai westigacion pre- liminar 0 instruccion directamente julien se con- vierte en el encargado de, que él mis- mo presentara. el periodo preparatorio exis- INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL 237 menos mecanica, de hojas que transcriben acta” Este fené- meno d fenémeno que genera mucha impunidad— es una consecuencia del proce- dimlento escrito y de la adopeién del sistema inquisitivo en cesta fase, lo cual lleva necesariamente a und de la investigacion. Aun los sistemas llamados “de {juicio oral” que conservan sin embargo el modelo inquisitive en esta etapa, padecen este defecto e, inclusive, ello produce luego. storsion que se origina en. . sim plemente a través de su lectura 0, mejor dicho, por su mera = ‘mencién). De este modo, cuando Ja investigacion se hace rutinaria, se pierde uno de sus prineipios basicos, cual es la necesidad “estrategias de investigacion”, es decir, rio se deben tomar @@eisiones! Por ejemplo, cualquiera de los pee eet oye gears -“Siaseide inetdente (por ejemplo, aquellos relativos a la admi- de alguno de esos sujetos procesales). Todos estos: que seran restoiones 3 ina de ellas, qui importante, es aquella resolucion mediante la cual se decide yue un imputado debera permanecer en es decir, prueba que no puede su produccién en el debate. vinculadas a actos que” pueden afectar garantias procesales o derechos cons- titucional En principio, esta fase preliminar o preparatoria del pro- ceso penal es} ‘También sera necesario tomar otro tipo de, ssta vez no a causa de planteos o incidentes, sino En algunos casos, por ejem} ler localizar una proc ‘obien se debe: documento que pertenece a n se debe efectuar algae sobre‘el imputado o sobre un testi “Bo, Todos estos actos de investigacién afectan el ambito de la mayorfa de nuestros sistemas procesales, lo que deberia ser una actividad creativa se ha convertido en una actividad rutinaria, en una simple acumulacién, mas 0 ’a ce ° Nie mee funda aa Sv PALBERTO M, BINDER INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL a intimidad, la reserva de los papeles privados o la propiedad o la integridad fisiea de las personas. Como ya hemos visto en, otros capitulos, la proteccion de esos bienes no es absoluta, sino que exige que cuando ellos puedan ser afectados se to- men decisiones formales, destinadas a provocar sobre ellos Ja menor afectacién posible. Desde el punto de vista proce- sal, eso significa que se deberdn librar OrdeneS.expresasiy formaleés (la Constitucion exige que sean expedidas por auto- ridades judiciales) que permitan realizar esos actos de inves- tigaci6ni. A esta clase de decisiones las podemos llamar auto- rizaciones jurtsdiccionales. Por ultimo, en algunas ocasiones excepcionales, se hace necesario realizar wun anticipo.de-pmieb@) Para comprender este concepto habra que dar algunas explicaciones previas. Cuando afirmamos que esta primera fase del proceso penal es “preparatoria”, queremos decir, fundamentalmente, que los elementos de prucba que alli se retinen no valen ain como “prueba”. Hemos visto ya que existe una garantia basi- ‘ca que consiste eral juleio previo, es decir, que ninguna per- sona puede ser condenada sin un juicio en el que se presente “Ja prueba que permitira comprobar su culpabilidad o su ino- cencia. El juiélo es, pues, el momento de la prueba. en un sentido sustancial. Le anterior no es sino la recoleccion de! ‘fos elementos que Serviran para probar la imputacién en el “Juicio; ése es, precisamente, el sentido de las palabras "pre- ‘paratorio de ia acusacién”, con las que calificamos al proce- dimiento previo al Juicio. . Sin embargo, en algunas ocasiones, no es posible espe: a®al juicio para producir la prueba. Por ejemplo: la victima —cuyo itestimonio es necesario— 0 cualquier otro testigo, se halla agonizando. No se podra esperar al juicio para que ellos testimonien. Lo mismo puede ocurrir con uuniaipericias ésta puede versar sobre una sustancia perecedera y, por lo tanto, tampoco se puede esperar al juicio para producir la pericia. En esos casos, en los que existe un obstaculo insuperable para producir la prueba en el momento que corresponde, se permite que, mediante un mecanismo procesal, se le dé valor _anticipado a la informacion que brindan esos element prueba. Ese mecanismo es el anticipo de pruel e. ‘basicamente en la realizacién jurisdic de un modo tal que también se anticipen las condiciones basi cas del juicio, en especial, 1a posibilidad de control sobre Ja “prueba por parte de todos los sujetos procesales y la presen- cla del juez: Una vez convalidada la prueba de un modo anticipado —y convenientemente registrada— se incorpora ésta directa- mente al juicio. Esta incorporaci6n se realiza por su lectura, es decir, leyendo el acta que recogié el resultado dela prue- bat Pero, repetimos, éste es un mecanismo\excepcionah ya “ quel principio de que s6lo.es prueba lo que se produce en el juicio es un principio de una importancia fundamental, que no debe ser abandonado ligeramente A pesar de ello, debemos reconocer que nuestros siste- ‘mas procesales funcionan en gran medida sobre la base de ‘una gonverstén-automaten en prueba’, de los elem .nidos en Ja investigacion, sin que éstos sean producidos sdirectamente en_eljuicio. De este modo, en la practica, se | dictan sentencias Basadas casi con exclusividad en el “su- )) mario’ ,Yesto significa, en buen romance, prescindir deljutcio |! previo, es deci, dictar sentenclas inconstituctonales. \Segin como se haya organizado el sistema procesal con- creto, esas cuairo actividades procesales basicas que breve- mente hemos descripto se desarrollaran de distinto modo, Por ejemplo: cuando 1a investigacién o instruccién ha sido encargada aljjuez de instrucei6npél mismo realiza estas cuatro actividades. Investiga, toma decisiones, autoriza alla- namientos y realiza prueba anticipada. Por eso, siempre se ha dicho que el Juez de instruccién concentra una gran cuota de poder sobre el proceso penal. En realidad, é1 realiza dos tareas qué Son incompatibles | en si mismas: por un lado, debe ser inyestigador —y, como tal, el mejor investigador posible—, pero, por otra parte, él debe ser el eustodio de las garantias procesales y constitu- ionales. En definitiva, el juez de instruccion debe ser guar- dian de si mismo, y esto genera, a mi jutcio, de un modo) estructural e irremediable, algin tipo de ineficacia. 0 el juez de instruccion.¢s ineficaz en tanto que investigador‘o fo cs como guardian de la ConstituciOn, Las tendencias mas mo- dernas tienden a acabar con la rémora del juez de instruc- ci6n, producto de la transaccién con el sistema inquisitivo, que impuso el viejo Cédigo de Instruccion Criminal Francés de 1808. En gran medida, el fracaso de los sistemas de in-240 ALBERTO M. BINDER INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL aa vestigacion de nuestros sistemas procesales proviene del em- pecinamiento en mantener el sistema inquisitivo en la ins- fruccién, aunque luego se le adose un juicio oral, que a la postre resulta distorsionado. ‘Otro modo de organizar la investigacién preliminar con- siste en acentuar el caracter acusatorio del sistema, dividiendo Jas dos funciones basicas, de modo que sea el Ministerio Pa- Dlico el encargado de investigar, quedando reservada para el juez la tarea de autorizar 0 tomar decisiones,. pero nunca de Ginvestigar. Este sistema se va imponiendo en la mayoria de los sis- temas procesales (incluso el Cédigo Procesal Penal italiano, que tanta influencia ha ejercido, ha evolucionado en su ulti- ma version de 1989 hacia este sistema), en la prdética-ha demostrado ser mucho mas efieaz, tanto para profundizar la Investigacion como para preservar las garantias procesales. Tos fiscales, por su parte, tienen la responsabilidad de lainvestigacion. y los jueces, solo la responsabilidad de vig Tar y controlar esa investigacién. Por supuesto, estos dos ‘modelos sefalados son sélo modelos basicos, ya que existen muchas maneras de combinarlos, de hacerlos coexistir (como aquellos sistemas que le entregan al fiscal la investigacién preliminar —o “citacion directa", como tambien suele deno- minarsela— de los delitos menores). estableciendo distintos puntos de mixtura. Cabe preguntarse: zprevé atiestra|Constituciém N&cio- nal alguna forma especial de estos sistemas? Creo que no se puede decir que prevea directamente alguna forma en espe- Cial Pareciera, pues, que cl diseo de los sistemas de inves igacién forma parte de los poderes que conservan las pro inclas, segun el art. 75, inc. 12. Sin embargo, aqui también tenemos que tener en cuenta que, euando la Constitucién _lorganiza’ un juicio\(el juicio politico que, como ya dijimos, independientemente de st objeto especifico conserva la es- tructura de un juicio penal), lo hace de tal modo que la inves- tigacion del caso es responsabilidad de quien debe acusar (la Camara de Diputados). Esto demuestra, que el proceso penal al que hace referencia ta Constitucién es un proceso penal feminentemente acusatorio, no en el sentido formal de que debe existir siempre tuna acusacion para que pueda existir un jul- ‘lo, sino también en el sentido mas amplio de entregar la responsabilidad de la investigacion a quien debe presentar la ‘acusacion. En fin: lo que podemos sostener es que la Constitucién contiene un disefio basico pero completo del proceso penal, con distinta fuerza normativa ya que, como hemos visto, el Juicio oral. piiblico y por jurados esta expresamente impues- ‘to, La Constitucién es coherente, pues..con el sistema repu- Dlicano en. el que sc inspiré.y con las fuentes historicas de sus instituciones. En definitiva, el_proceso penal que mejor se adapta a los principios ya las normas de la Constitucion Nacional es aquel que establece el juicio oral, publico, por jurados y, ademas. establece unaestructura acusatoria en sentido amplio, es decir, entregandole la investigacion de los -delitos a los propios fiscales. ero la investigacion preliminar o procedimiento prepa- ratorio no es un problema sélo de los jueces y los fiscales. En esta etapa participan también los otros sujetos procesales, y ya estudiaremos las caracteristicas, facultades y limites a la intervencién de cada uno de ellos. Destaquemos por ahora que, fliitanite eliprocedimiento preparatorio, si bien no es una etapa eminentemente contra- dictoria como lo es cl juicio, deben existir igualmente am- pias posibilidades de defensa: ello supone la posibilidad de proponer diligencias, de participar en los actos, de plantear identes, etcétera. ‘Tambien significa que, si bien esta etapa no es publica en el sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos los ciudadanos), no se debe deducir de ello que sea secreta para los distintos sujetos procesales. Al contrario: el defensor, el {querellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarro- ilo de la investigacion. “Esta posibilidad siempre estara limitada, porque existen ocasiones en las que la eficacia de un acto 0 una investiga- clon conereta depende del secreto. En esos casos, Ios c6digos procesales, con distintas modalidades, permiten que por un empo limitaco se establezca el secreto de las actuaciones, aun para los intervinientes en el proceso. ‘Asi como el procedimiento preparatorio o instrucci6n tie- ne actos iniciales definidos, tambien tlene actos conelusivos, La instrucci6n debe finalizar de algtin modo formal.ALBERTO M. BINDER no existen elementos sufi- cientes para acusar, ni tampoco la certeza necesaria para pedir una absolucién anticipada (sobresetmiento). En e: casos, existen dos posibilidades, segiin los cédigos: no se arriba a ello, necesariamente se sobresee— }que implica vuna clausura provisorla de la investigacion o-stmario, hasta que se pueda continuar con ella o aparezcan nuevos elemen- tos de prueba. En muchos sistemas procesales se hace abuso del breseimiento provisional y ello implica, de hecho, Qa lal en imputada no le Pree cudl cs ou vardadead ‘situacion procesal o real. “prueba. Caso contrario, se debe resolver de un mos yo, ya que existe un derecho, también basico, que indica que las personas sometidas a proceso tienen que tener certeza sobre su situacién y se debe arribar a una solucion definitiva en un plazo razonable. que admita su acusacion (y se abra a fuicio), que sobresea (definitivamente),o que dicte.un sobre- -seimiento provisional. También existe la posibilidad, en.al- gunos casos particulares —com del imputado (su INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL ", y los mecanismos procesales que giran alrededor de esta critica instructoria constituyen lo que podemos denominar “procedimiento inter- medio”, segunda fase del proceso penal de la que nos ocupa- remos én el préximo capitulo.XIX. LA FASE INTERMEDIA, CONTROL DE LA INVESTIGACION La investigacién que se ha llevado a cabo a lo largo de la instruccién o investigacién preliminar consiste en la acumu- lacion de un conjunto de informacién que servira para deter- minar si es posible someter a una persona determinada (impu- tado-acusado) a un fuicio. Sin embargo, los distintos sistemas procesales no pasan automaticamente de la instruccién al juicio. Existe entre am- os una fase intermedia que, como veremos seguidamente, cumple diversas funciones. Esta fase intermedia se funda en la idea de que los jui- cios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos nego de una actividad responsable. El juicio es publi- co y ello significa que el imputado debera defenderse de Ia acusacién en un proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier ciudadano. ‘Asi como la publicidad implica una garantia en la es- tructuracién del proceso penal, también tiene un costo: por mas que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio siempre habra signi- ficado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aun de descrédito pablico. Por tal razon, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decision de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superfi- cial o arbitraria. Imaginemos los efectos sociales de un proceso penal en el que la sola denuncia basta para que se someta a las perso- nas a juicio publico: tal proceso serviria mas bien como un mecanismo de persecucion y descrédito de las personas an- tes que como un mecanismo institucionalizado para resolver los conflictos penales.246 ALBERTO M. BINDER La Investigacion concluye con un pedido, que normal- mente realiza el fiscal. Ese requerimiento fiscal, como tam- bién hemos visto, podra consistir en el pedido de apertura a juicio, esto es, en una acusacién. O podré consistir en un ‘sobreseimiento, es decir, en el pedido de que la persona impu- tada sea absuelta sin juicio, porque de la sola investigacién, preliminar surge Ia certeza de que no ha sido la autora del hecho punible, o bien la de que ese hecho punible no ha exis- tido en realidad, También pueden existir otros pedidos, tales como el archivo 0 el sobreselmiento provisional. pero los dos modos esenciales de conclusion de la investigactén son, 0 deberian ser, la acusacién y el sobreseimiento. Estos pedidos deben ser controlados en un doble senti- do: por una parte existe un control formal; por la otra, existe un control sustancial de los requerimientos fiscales 0 de los | actos judiciales conclusivos. Este control, a su vez, puede ser necesario u optativo, segiin que la fase intermedia sea una etapa obligada del pro- eso 0 ella sélo exista cuando alguno de los sujetos procesa- les objeta el requerimiento fiscal, Para simplificar la explicacion, supondremos que el re- ‘querimiento fiscal es un sobreseimiento 0 una acusacién. En ‘uno u otro caso, tal requerimiento debe cumplir con ciertas formalidades, cuyo sentido radica en la basqueda de preci- sién en la decisién judicial. Por ejemplo, se debe identificar correctamente al imputado, se debe describir el hecho por el cual se pide la absolucion o la apertura a juicio, se debe ca- lificar juridicamente ese hecho. En cualquiera de estos cam- pos, ei requerimiento fiscal puede contener errores 0 “vicios", que deben ser corregidos para que la decisién judicial no sea invalida. Por ejemplo, la acusacion o el sobreseimiento pue- den identificar mal al imputado, y ello podria causar la con dena o la absolucion de la persona equivocada; puede descri- bir el hecho de un modo incorrecto —ya sea por exceso o por defecto, es decir, porque incluye circunstancias de hecho que no han formado parte de Ia investigacién o, al contrario, por- que omite circunstancias de hecho relevantes para el caso. Los distintos sujetos procesales tendran interés en co- rregir esos defectos, E] imputado, el defensor o el querellante querran que la decision judicial sea correcta y no pueda ser invalidada. Cada uno, obviamente, desde la éptica de sus mTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL 247 intereses particulares. Pero también el juez tendré interés en fe la decision judicial no contenga errores o en que éstos no se trasladen a la etapa de juicio donde pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio. En sintesis, desde este punto de vista, la fase interme- " dia constituye el conjunto de actos procesales cuyo objetivo consiste en la correccion o saneamiento formal de los reque- rimientos 0 actos conclusivos de la investigacion. Pero la fase intermedia no agota su funcién en el control formal. Sirve —también y principalmente— para realizar un "control sustancial sobre esos actos conclusivos, Los actos que ponen fin a la investigacion (sean requeri- mientos fiscales o decisiones judiciales, seguin los diferentes sistemas) implican, como hemos visto, un determinado gra- do de acumulacion de informacién. El grado de informacion 6 de conocimiento necesario varia segiin los distintos tipos de acto conclusivo; pero siempre implican un determinado grado de adquisicion de conocimientos sobre el hecho y su autor. Por ejemplo: si se trata de una acusacion, tendra que ser una acusacién fundada; esto no significa que ya debe hallar- se probado el hecho, porque ello significaria una distorsion de todo el sistema procesal. La acusacion es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que debera tener fundamento, de que el hecho seré probado en el juicio. ‘Supongamos que un fiscal acusa, pero no ofrece ningu- na prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, in- Gtil o impertinente. Esa acusacién carecera de fundamento y tendra un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo nece- sarias para que esa acusacién sea admisible, Lo mismo puede ocurrir con un sobreseimiento, medida que implica un grado de certeza total 0, por lo menos y en principio, el mismo grado de certeza necesario para una sen- tencia absolutoria. Si el requerimiento de sobreseimiento no demuestra que existe ese grado de certeza, tendra un vicio sustancial, que no se relaciona con el cumplimiento de las formas necesarias para que ese pedido sea valido, Si es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en248 ALBERTO M. BINDER realizar un juicio cuando no estén dadas las condiciones minimas para que se pueda desarrollar con normalidad ~9 para que el debate de fondo tenga contenido—, se debe esta: blecer un mecanismo para “discutir" previamente si estan presentes esas condiciones “de fondo" La fase intermedia cumple esta funcién de discusién 9 debate preliminar sobre los actos 0 requerimientos conclust: vos de la investigacién. El imputado y su defensor podran, objetar la acusacién porque carece de suficiente fundamento y se pretende someter a juicio a una persona sin contar con los elementos necesarios para poder probar esa acusacién. ‘También pueden objetar que el hecho descripto en la acusa- cién no constituye delito 0 que comporta un delito distinto del considerado en ese requerimiento. El querellante podra objetar el pedido de sobreseimien- to, ya que a su juicio existe fundamento suficiente para so- meter al imputado a un juicio 0, en aquellos sistemas que admiten cierres provisorios de la investigacton, porque es ésa la solucién que corresponde y no una solucion definitiva Esta discusién preliminar puede incluir el planteo de distintas excepciones, que ataquen aspectos sustanciales del ejercicio de la accion y también planteos formales La excepeién es ei modo procesal de introducir en ta dis- cusion una defensa parcial o circunscripta, de modo de pro- vocar tna decisién directa sobre esa defensa. Por ejemplo, el imputado podra plantear que la acci6n se halla prescripta 0 que el fiscal no puede ejercer esa accion porque se trata de un delito de instaneia particular y esa instancia no se ha producido. En sintesis, desde el punto de vista sustanclal, la fase intermedia consiste en una discusién preliminar sobre las, condiciones de fondo de cada uno de los actos 0 requerimien- tos conclusivos. ‘Si reunimos ambas perspectivas, notaremos que la fase intermedia es un periodo de discusién bastante amplio e im- portante dentro de la estructura general de proceso. Sin embargo, no todos los sistemas tienen claramente dclimitada esta etapa. Algunos de ellos dividen esta discu- sion entre los actos finales de la instruccién formal (actos que giran alrededor de la “clausura del sumario’) y los actos preparatorios del juicio, de modo que no se distingue formal- IWTRODUCCION AL DERECKO PROCESAL PENAL 249 Sr eS UCCION AL DEC mente con claridad esta etapa, aunque exista conceptual- mente. Otra forma de estructurar el proceso consiste en mar- car fuertemente la fase intermedia, de modo que constituya jun conjunto de actos relativamente autonomos, o por lo me- nos, que en ellos se asuma con total claridad la critica de los resultados de la investigacion. Lo que debe quedar en claro es que en todo sistema pro- cesal existe esta fase intermedia, aunque pueda quedar oculta debido al modo concreto como la critica instructoria se ha estructurado. Existe la posibilidad, asimismo, de que esta fase sea una ‘etapa necesaria del procedimiento o bien sea una fase optati- va, segiin que alguno de los sujetos procesales realice una objection a los actos o requerimientos conclusivos, plantee una excepeién en este momento o considere oportuno realizar una discusién anticipada, No existen razones determinantes para optar por un sistema u otro. Bl primero —cuando sc trata de una etapa necesaria— permite que la fase intermedia cumpla alguna otra funcién. El otro —como etapa optativa— permite evitar esta fase cuando no existe ninguna objecion y, por lo tanto, ahorra el precioso tiempo del proceso. Por ejemplo: cuando la fase intermedia se disefia de un. modo notorio y necesario, se puede convertir en un mecanis- mo conereto para evitar o restringir el uso del recurso de apelacién durante la etapa preparatoria o instruccion. La uulilizacién de dicho recurso durante esa etapa —y, sobre todo, su mala utilizacion— es una de las principales fuerites de demoras de la investigaci6n. Por tal razén, se puede utilizar Ja fase intermedia para dar una oportunidad de revision de las decisiones tomadas durante la instruccién, y limitar ast la posibilidad de apelar esas decisiones. El modelo basado en la apelacién de las decisiones to- madas durante la instruccidn, es una forma de control verti- cal; el otro —que limita las posibilidades de apelacién, pero otorga una nueva posibilidad de realizar los planteos recha- zados, o permite la revisién en Ia fase intermedia de decisio- nes tomadas durante la instruccion— es un modelo de con: trol horizontal, que permite salvar el principio de progresividad del proceso penal. Este principio indica que es conveniente que el proceso penal no tenga marchas y contramarchas, avances y retroce-250 ALBERTO M. BINDER 808, sino un desarrollo lineal, que adquiere su plenitud, por _ concentracién, durante el juicio. ‘Los mecanismos procesales que permiten esta critica del trabajo instructorio variardn tambien segin los sistemas pro- cesales y segiin la intensidad de esta fase intermedia. ‘Sin embargo siempre, luego de esta discusién prelimi- nar, se produce una decisién judicial. Si el juez o tribunal decide admitir la acusacion, se dictara el auto de apertura a Juicio, que es la decision propia de esta fase. Sino se admite _ la acusacion, se podré dictar un sobreseimiento (que segin los sistemas podra ser definitivo 0 provisional, aunque es més correcto utilizar la palabra “sobreseimiento” para el que tie- ne el caracter de definitivo, porque asi lo utilizan los cédigos procesales modernos y, ademés, el “sobreseimiento provisio- nal’ no deja de ser un modo anormal de terminacién del pro- ceso). Tambien se podran tomar otras decisiones no tan fre- cuentes, como el archivo (fundado en la rebeldia del imputado, por ejemplo). El auto de apertura a juicio es la decision judicial por medio de la cual se admite la acusacién: se acepta el pedido fiscal de que el acusado sea sometido a un juicio piblico. Como decision judicial, el auto de apertura a juicio cum- ple una funcién de gran importancia. £1 debe determinar el contenido preciso del juicio, delimitando cual serd su objeto, Por tal razon, el auto de apertura también debe deseribir con precisién cual sera el “hecho justiciable". Esta determina- cién no se exige sélo por una razén de precision o prolijidad, sino porque existe un principio garantizador, ligado al prin- cipio de defensa, sean el cual la sentencia que se dicte Ine~ go del juicio s6lo podra versar sobre los hechos por los cua- les se ha abierto el juicio. La delimitacion del hecho que sera objeto del juicio cumple una funcién garantizadora, porque evita acusaciones sorpresivas y permite una adecuada de- fensa. Este principio se denomina principio de congruencia entre la acusacion y la sentencia, aunque su contenido espe- cifico puede ser descripto como el cardcter intangible del ob- Jeto del juicio. (Existe una excepcion o, si se quiere, un limite ‘a este principio: la ampliacion de la acusacién durante el Juicio, que luego estudiaremos.) ‘Ademas de esta funcién, el auto de apertura suele cum plir otras funciones no menos importantes: por ejemplo, iden- [nvTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL 251 tiflca ya con absoluta precisién al acusado; califica el hecho (unque esta calificacion Juridica sigue siendo provisional, porque el juez, en la sentencia, tiene libertad para calificar el hecho de un modo diferente); determina el tribunal compe- tente para el juicio, identifica a quienes intervendran como partes en el debate y puede contener lo que se denomina la citacion a juicio, es decir, el emplazamiento para que las par- tes concurran al tribunal del debate a presentar la prueba de Ia que pretenden valerse en el juicio. En mayor o menor me- dida, éstos seran los contenidos normales de un auto de aper- tura a juicio. Existen diferentes relaciones entre la decision judicial y Ja acusaci6n, segin la intensidad del caracter acusatorio del sistema procesal. Si es acusatorio en un sentido extremo, la acusacién obligara a la apertura a juicio y la decision judi- cial se limitara al control formal que asegure el desarrollo normal del juicio. Si el sistema es acusatorio, pero de un modo mitigado, el juez podra admitir 0 desechar la acusa- cin cuando ésta no tenga suficiente fundamento. Si es acu- satorio en un sentido restringido, el juez podra, incluso, obli- gar al fiscal a presentar una acusacion cuando considere que existen razones para que la persona imputada sea acusada y el fiscal no lo hubiera hecho. Ain mas: s{ el sistema es acu- satorio en un sentido mas amplio —es decir, si incorpora ac- tivamente a la victima—, el juez podra decidir si ella acusaré en lugar del fiscal, 0 admitira la acusacion de la victima aun cuando el fiscal no hubiere acusadbo. Todas éstas son variantes que permiten estructurar el proceso de diferente modo. Luego de esta fase intermedia, el juez o tribunal podra dictar un sobreseimiento (no es éste cl tinico momento proce- sal en el que se puede dictar un sobreseimiento, pero si es el momento mas oportuno). Como ya hemos dicho, el sobresei- miento es una absolucién anticipada: una decisién desineri- minatoria, fundada en la certeza de que el supuesto hecho punible no existi6, 0 si existié como hecho no era un hecho punible o de que el imputado no tuvo participacion alguna en el mismo. Todos estos supuestos implican un grado de certeza equiparable al de una sentencia absolutoria, y sus efectos pueden también ser equiparados, ya que el sobresei- mlento firme clerra irrevocablemente el proceso.252 ALBERTO M. BINDER a Se han planteado dudas y discusiones acerca de cual es la resolucion adecuada cuando no se ha Ilegado al grado de certeza que requiere ¢l sobreseimiento, tampoco existen ra. zones suficientes para fundar una acusacién y la investiga. cion se halla agotada. Podemos decir, pues, que nos halla. mos ante un estado de incertidumbre insuperable, Algunos argumentan que en estos casos se debe arribar a una decisién provisional, porque en teoria nunca se puede afirmar que la incertidumbre sea insuperable. Sin embargo esto no es cierto. Supongamos el caso de un marido que ha golpeado a su esposa, dentro del cuarto conyugal, sin otros testigos que ellos mismos. La esposa dira que su marido la lesioné y el marido dira que se golped accidentalmente. No existen otros indicios, ni pruebas indirectas: sélo los dichos de uno contra el otro. ,Cual es la solucion adecuada? Es evidente, pues, que nos hallamos ante una incerti- dumbre insuperable. Como los casos de este tipo son bas- tante frecuentes y muchas veces existe la conviccién intima de que el imputado ha sido culpable, se pretende utilizar una solucién provisional (el sobreseimiento provisional) como un modo de castigo indirecto. No necesita demasiado andlisis la afirmacién de que ésa es una utilizacién totalmente inconsti- tucional del proceso, y la pervivencia de lo que se denomina “penas extraordinarias”, es decir, la posibilidad de aplicar ex post penas no previstas, que surgen de Ia discrecionalidad del juez. La solucién correcta para los estados de incertidumbre insuperable es también el sobreseimiento. No s6lo por deri- vacion de la regla del in dubio pro reo, sino porque existe un derecho de las personas a que su situacion procesal adquie- ra, en un tiempo razonable, un caracter definitivo, El someti- miento a proceso es siempre un menoscabo y ese menoscabo no se puede extender en el tiempo mas allé de lo razonable. Menos atin cuando no existe ninguna esperanza seria de que la situacién de incertidumbre puede cambiar. Por el contrario, cuando si existe una esperanza seria de que la incertidumbre podra ser superada, la solucién ade- cuada debe ser de caracter provisional. Hemos visto, pues, cémo esta fase intermedia cumple un papel importante en la totalidad del proceso, La hemos explicado de un modo general, para que el alumno pueda INTRODUCCION AL DERECHO PROCESAL PENAL 253 {dentificarla por sus caracteristicas sustanciales, sin impor- tar cémo ha sido concretamente estructurada en los distin- tos cédigos procesales. La experiencia demuestra que son pocos los casos que legan a juicio. El mayor peso 0 carga de trabajo de los siste- mas procesales recae en esta etapa intermedia, que muchas veces sule ser considerada con poca atenci6n. En gran me- dida, ademas, los efectos distorsionados del proceso —su uti- lizacion como método de coercion, por ejemplo— se produ- cen en esta etapa o alrededor de ella y de las decisiones que le son propias. Espero haber destacado suficientemente su importan- ola: ella es el antecedente inmediato del juicio y, como ya hemos repetido varias veces, alli el proceso penal adquiere su maxima intensidad, su plenitud. La transicion de la ins- truccién —con sus caracteristicas especiales y sus propios principios— al juicio, es quizas la parte mas delicada del pro- ceso. El hecho circunstancial de que la mayoria de nuestros cédigos procesales no la destaca suficientemente ha hecho que no se le preste la atencién debida. Sin embargo, muchas de las grandes decisiones de politica procesal que ie dan ca- acter al proceso penal, pasan por esta fase intermedia y por el modo concreto como se controla el resultado de la instruc- cion. ‘Ademas, el caracter poco contradictorio de la instruc- cion se corrige con este debate preliminar, de modo que las garantias procesales, la postbilidad de defensa, el principio de inocencia. etc., no cumplan su funcién sélo en el juicio, sino que extiendan su poder benéfico a lo largo de todo el proceso penal, resguardando el valor intangible de la perso- na humana.