Las fuentes del Derecho

Fuente de derecho es todo aquello donde se origina el Derecho, es como si

dijésemos el lugar donde brota el Derecho, emanan las normas y surgen los
derechos de las personas. En nuestro país la principal fuente del Derecho es la
ley, que a diferencia de otros países, como Inglaterra, la fuente del Derecho es
la costumbre mientras pueda ser invocada ante los tribunales. En México, ante
los tribunales, sólo puede invocarse la ley como fundamento de una petición, o
las ejecutorias del Alto Tribunal (Suprema Corte de Justicia de la Nación).

Históricas
Reales materiales
Las fuentes del Derecho se clasifican en: Materiales
Formales

Históricas

Son las que están constituidas por documentos que contienen los textos de una
ley o conjunto de leyes. En este caso en particular, más que fuente, sólo son
datos para el legislador.

Reales o materiales

Se llama fuentes reales al conjunto de factores o elementos que determinan el

contenido de las normas, o sea, aquellas realidades sociales que obligan al
legislador a crear una norma que resuelva determinado tipo de conflictos que
se dan en la sociedad.

Por ejemplo: Últimamente se habla de elaborar nuevas leyes que permitan

regular el sistema bancario, de seguros y de telecomunicaciones. Por lo cual,
toda ley debe estar basada en las realidades y necesidades sociales
significando esto una fuente real del derecho.

Formales

Algunos autores consideran al Derecho como el conjunto de normas o reglas

de uso general, las cuales regulan la conducta del hombre en la sociedad,
siendo parte del derecho las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina. La
mayoría de la gente utiliza esta palabra como sinónimo de ley o conjunto de
leyes de aplicación general, coercitivas y aplicadas por el Estado de manera
autoritaria y facultada, en la mayoría de los países o sociedades, en la
Constitución. Dicha concepción la podemos catalogar como cierta de manera
parcial, ya que algunos pensadores lo establecen en el mundo del deber ser,
por lo que, el Derecho como concepto puro es perfecto y lo imperfecto es su
aplicación por la ley o de alguna de sus fuentes.

La ley
Se consideran fuentes La costumbre
La jurisprudencia

La Ley.

Es la norma jurídica emanada del poder público, es obligatoria y de aplicación

general, dictada por un legítimo poder para regular la conducta de los hombres
o para establecer los órganos necesarios para el cumplimiento de sus fines.

La costumbre.

Constituye una fuente de derecho, en tanto crea una norma a la cual el Estado
reconoce fuerza obligatoria.
Podemos decir que la costumbre es la forma primitiva en el desarrollo del
Derecho, así, podemos afirmar que ésta es la primera manifestación histórica
del Derecho. Se puede definir como la observancia uniforme y constante de
reglas de conducta obligatorias, elaboradas por una comunidad social para
resolver situaciones jurídicas.
Las normas que tienen como origen la costumbre, reciben, en conjunto el
nombre de Derecho Consuetudinario (nacido de la costumbre).

La Jurisprudencia.

Se ha definido como la interpretación que de la ley hacen los tribunales

judiciales de una manera uniforme y reiterada. Por lo tanto la jurisprudencia es
el criterio uniforme que emite la Suprema Corte de Justicia, manifestando
reiteradamente en cinco ejecutorias en un mismo sentido, sin una en contrario.
Así mismo el artículo 193 de la Ley de Amparo dice que las ejecutorias de la
Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno constituyen jurisprudencia,
siempre que lo resuelto en ellas se encuentre en cinco ejecutorias no
interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos
por 14 ministros. Por lo que se obliga a los tribunales a que acepten el criterio
que la Suprema Corte en su jurisprudencia haya impuesto.

El proceso legislativo

Es el procedimiento que se sigue para elaborar una ley, es decir, el método de

formación de la ley.
En tanto la ley es la principal fuente de Derecho en nuestro país, podemos
considerar al proceso legislativo o proceso de formación de la ley como fuente
formal de Derecho.

Formación de la Ley

En un régimen de Derecho como el nuestro, dada la división de poderes,

corresponde al Poder Legislativo la expedición de leyes. Este poder está
constituido por la Cámaras de Senadores y Diputados, que forman el congreso
de la Unión. En casos especiales el Poder Ejecutivo tiene facultades para
expedir disposiciones, como reglamentos o decretos, que también en términos
genéricos puede dársele el nombre de leyes.

Nuestra constitución política establece en forma expresa los diversos procesos

de formación de leyes, así como lo correspondiente a las facultades para
presentar iniciativas de ley, primera etapa del proceso legislativo de formación.

El artículo 71 constitucional establece textualmente:

“El derecho de iniciar leyes o decretos compete:

I. Al presidente de la República
II. A los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión
III. A las legislaturas de los Estados.
Las iniciativas presentadas por el Presidente de la República, por las
Legislaturas de los Estados o por las diputaciones de los mismos, pasarán
desde luego por cada Comisión. Las que presentaren los diputados o los
senadores, se sujetarán a los trámites que designe el Reglamento de Debates.
Etapas de la formación de la Ley: Toda ley en su formación deberá pasar por
las siguientes etapas o momentos:
1. Iniciativa, que es el acto por medio del cual se presenta a consideración del
Congreso o de la Cámara correspondiente un proyecto de ley, habiendo
quedado ya anotado en la transcripción del artículo a quiénes compete la
facultad de iniciar leyes.
2. Discusión, que es en sí la deliberación que hacen los legisladores respecto a
la iniciativa presentada
3. Aprobación, que es el acto por medio del cual los legisladores, después de la
discusión, aceptan en la respectiva Cámara un proyecto de ley.

Las etapas señaladas hasta aquí, son etapas dentro del poder Legislativo, y así
tenemos que la iniciativa puede presentarse ante cualquiera de las dos
Cámaras, con salvedad de lo dispuesto por el artículo 72, fracción h), de la
Constitución que dice:

“La formación de las leyes o decretos pueden comenzar indistintamente en

cualquiera de las dos Cámaras, excepción de los proyectos que versan sobre
empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas,
todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados”.

El mismo artículo 72 establece que “Aprobado un proyecto en la Cámara de

origen, pasará para su discusión a la otra. Si ésta lo aprobaré, se remitirá al
Ejecutivo, quien si no tuviere observaciones que hacer, lo publicará
inmediatamente”.
Los principios generales del Derecho

Las anteriores fuentes de Derecho pueden tener, en ocasiones, fuerza

obligatoria, por eso es importante establecer la jerarquía de las mismas, es
decir, precisar cuál de ellas tiene preeminencia sobre otras.

México es un país de Derecho escrito. Las controversias judiciales del orden

civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación
jurídica. A falta de ley, se resolverán conforme a los principios generales de
Derecho (art. 19 del C. Civil). Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley
expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor del que trate de
evitar perjuicios y no a favor del que pretenda obtener lucro (art. 20 del C.
Civil).

El párrafo cuarto del artículo 14 de la Constitución dice:

“En los juicios de orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la
ley o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta, se fundará en los
principios generales del Derecho. Lo anterior facilita la solución del problema
que pudiera plantearse, cuando, existiendo una controversia jurídica, hay una
ley para resolverla; pero esa ley es contraria a la doctrina y distinta a la
costumbre. En este caso, el juez debe aplicar, en primer término, la ley, y sólo
cuando ésta no sea clara, interpretarla. Si se presenta un caso ante el juez y no
hay ley aplicable, debe resolver conforme a los principios generales de
Derecho”.

De este modo se soluciona el problema, pues primeramente debe aplicarse la

ley; a falta de ella, los principios generales de Derecho; después a la
jurisprudencia, la costumbre y el uso, y la doctrina.
Fuentes de conocimiento

Las fuentes del conocimiento científico jurídico son todos aquellos elementos
sensorialmente perceptibles que aportan los datos precisos para lograr la
comprensión y conceptuación científica del Derecho.

Dentro del proceso de investigación es esencial el tema aquí tratado,

especialmente en la segunda fase, conocida como documentación, erudición,
información o etapa heurística. Se le ha denominado así, puesto que la
heurística “es la disciplina científica que proporciona las regalas y experiencias
conducentes a la búsqueda, individualización, clasificación, crítica,
interpretación, aprovechamiento y registro de las fuentes del conocimientos
científico y de los datos que ellas contienen, cualquiera sea la ciencia que
reciba el beneficio de la investigación. Es el caso de las Ciencias Jurídicas.

Clasificación

Son múltiples los criterios bajo los cuales pueden ser clasificadas y
subclasificadas las fuentes del conocimiento jurídico; sin embargo son tres los
que acoge la generalidad de autores: 1) relación de contenido, 2) relación de
intermediario y 3) relación de tiempo.
En una perspectiva de conjunto encontramos las fuentes:

I. Directas o principales, que son aquellas que ofrecen testimonio de un

determinado sistema jurídico, positivo, de su vivencia en la realidad y en el
pensamiento. Las que a su vez pueden ser:

A. Inmediatas, formadas sin la intervención de un intermediario que busque la

consecución de fines científicos en relación al Derecho. Tales fuentes están
constituidas por:

a) Hechos: Conducta humana de tipo jurídico y costumbres jurídicas.

b) Formas: Legislación en sentido formal y material, normas jurídicas

consuetudinarias, resoluciones judiciales de todo tipo, terminología jurídica,
aforismos, locuciones clásicas de contenido jurídico, formularios, actas,
contratos o testimonios jurídicos.

c) Objetos: Establecimientos, locales, muebles y aparatos para el desarrollo de

sesiones, congresos, reuniones y similares o para impartir sanciones o
premios de carácter jurídico. Atributos, emblemas, distintivos, etc., de
instituciones o personas para fines jurídicos. Otros objetos (monedas,
sellos, etc., de esa índole).

B. Mediatas: conformadas por un agente o intermediario con propósitos

científicos en relación al Derecho; entre éstas encontramos:

a) Literatura jurídica: en sentido estricto obras de tratadistas, comentaristas,

sintetizadores, etc., privados.

b) Recopilaciones, repertorios, antologías, etc., de fuentes jurídicas.

II. Indirectas o secundarias, son aquellas que informan sobre los estratos pre y
protojurídicos sobre los que descansa la estructura jurídica conocida por las
fuentes directas o principales. No se refieren específicamente a las formas y
vida del Derecho, pero sí tienen una relación subordinada o derivada. Éstas se
subdividen en:

A. Inmediatas, que dan noticia accidental o secundaria de lo jurídico, de lo

científico o social con proyección jurídica sin la intervención finalista de un
agente. Entre éstas encontramos:

a) Hechos: conductas humanas de tipo pre, proto, anti y metajurídico (sus

testimonios). Costumbres usos y hábitos pre, proto, anti y metajurídicos (sus
testimonios).
b) Formas: terminología política, administrativa económico-técnica, etc.,
refranes, aforismos, locuciones, etc. (de contenido social). Toponimia
(estudio de los hombres de lugar). Piezas orales, escritas, grabadas,
fotografiadas, etc., de creaciones intelectuales de autoridades o particulares
de contenido pre, proto, anti y metajurídicos.

c) Objetos: en establecimientos, locales, muebles, aparatos, etc., para la

realización de sesiones, actos, reuniones, etc., atributos, emblemas,
distintivos, etc., de instituciones o personas que tengan un contenido pre,
proto, anti o meta jurídico. Monumentos históricos, obras artísticas, restos
etnoarqueológicos. Otros objetos representativos de la vida social, la cultura
y la civilización.

B. Mediatas, que son las que producen los intermediarios para fines científicos
y aun artísticos, no jurídicos en sí, pero con proyección jurídica; entre las
que se ubican:

a) Literatura sobre ciencias políticas, ciencias naturales, psicología, filosofía,

historia, moral, religión, economía, higiene, previsión y en general la
literatura social.

b) Recopilaciones, repertorios, antologías, etc., de fuentes normativas no

jurídicas.

La búsqueda

Si de suyo es importante el tema, el material que se utilice para su desarrollo y

fundamento, y el análisis que de él se haga, es esencial y redundará
necesariamente en la calidad de los resultados de la investigación.

“En este aspecto el autor depende exclusivamente de sus fuentes, que son el
punto de partida y representan la experiencia que existe sobre el tema. La
calidad de las mismas hará del trabajo especializado un éxito o un fracaso”.

Para lograr el acopio de material jurídico debe recurrirse a los sistemas

personalizados de información documental, tales como: el archivo, la biblioteca,
la hemeroteca, el centro de documentación y el centro de recursos múltiples.

El archivo: agrupa los documentos que una institución produce y recibe, en

calidad de fuentes primarias, en ejercicio de sus funciones, con el propósito de
registrar la historia de los asuntos que tramita, fundamentar sus decisiones, y
comprobar los hechos relativos a ambas.
En los archivos se localizan los expedientes de trámite o concluidos, todo
depende del uso y tipo de archivo de que se trate. Su importancia para la
investigación histórica del Derecho es determinante e igualmente lo es cuando
se tratan de comprobar en la práctica, ciertos principios o constantes.

La biblioteca: es el lugar en donde se ubican y sistematizan las fuentes

primarias y secundarias con el propósito de conservar, transmitir y difundir el
conocimiento.

Si la investigación propuesta es documental, los medios para realizarla serán

bibliográficos y en general textos escritos.

Por tanto, lo primero será hacer una consulta de mayor a menor complejidad
para ir conociendo el tema sin dificultad, lo cual nos permitirá abarcarlo
profundamente; consultar fuentes generales (enciclopedias y diccionarios) en
las que se encuentre el tema; después manuales y finalmente monografías y
artículos de revistas especializadas.

En la biblioteca (que posee una energía potencial por el cúmulo de

conocimientos que guardan los materiales allí clasificados) el investigador
encontrará o se le ayudará a encontrar el material pertinente.

La hemeroteca: se conforma del acervo de publicaciones periódicas; tales

como revistas y diarios en los cuales sobran los datos, noticias y estudios más
actualizados, por lo que paulatinamente va adquiriendo una relevancia singular
en la investigación jurídica. Puede formar una unidad independiente o parte de
una biblioteca.

El centro de documentación: su función es la adquisición de documentos de

todo tipo en cualquier formato, la especialización en materias o áreas, la
preparación de índices o resúmenes de artículos o informes, la reproducción de
documentos, la preparación de bibliografías cortadas a la medida del interés
del usuario o funciones similares.

Su objeto esencial es informar a los usuarios sobre los trabajos disponibles en

otras instituciones, pero no se propone desarrollar un extenso acervo propio.

El centro de recursos múltiples: en ellos se concentra todo tipo de material

audiovisual; como películas, diapositivas, discos, cintas, programas de
televisión en circuito cerrado, láminas, video cassetes y demás similares que
tengan como propósito reforzar y divulgar los conocimientos jurídicos. Estos
centros pueden funcionar como una parte especializada de la biblioteca o como
un organismo independiente.
Una vez que hemos descrito sintéticamente cada uno de los centros de
información en donde puede efectuarse la búsqueda de las fuentes del
conocimiento jurídico, cabe señalar que los libros y las publicaciones
periódicas, en el estudio del Derecho, son absolutamente imprescindibles, no
sólo por su profusión, sino por el contenido que ellos guardan; por lo que es
conveniente que el investigador se auxilie de la Biblioteconomía –que enseña a
utilizar los depósitos de libros- y de la Bibliografía –como la disciplina a la que
corresponde la descripción y clasificación de los libros.
La consulta de los catálogos es también muy necesaria en esta etapa, tomando
en cuenta que a través de ellos se conoce la existencia y ubicación de cada
uno de los libros y demás publicaciones que obran en las bibliotecas. Los
sistemas de clasificación más usuales son: el de Mevil Dewey, la Clasificación
Decimal Universal (CDU) y el sistema de la Biblioteca del Congreso de los
Estados Unidos (LC); sin embargo, algunas bibliotecas tienen su sistema
propio de clasificación, como por ejemplo la del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, mismo que fue
diseñado tomando en consideración que es una biblioteca especializada en
Derecho y los sistemas antes referidos fueron conformados para bibliotecas
generales.

Registros

En cuanto se va localizando determinada fuente de conocimiento, debe

procederse a registrar –o sea, a elaborar una ficha– los datos que logren
identificarla con precisión y las notas o contenido utilizables en la consulta y la
información.

La elaboración de fichas tiene los siguientes objetivos:

1) Acumular material informativo o de estudio obtenido de fuentes diversas

(textos doctrinarios, jurisprudencias, etc.).

2) Recolectar, en forma resumida y manuable, material para trabajos de

investigación, conferencias, etc.

3) Manejar el contenido de obras leídas.

4) Facilitar el aprendizaje (memorización y comprensión) de temas de estudio.

La práctica universalmente extendida en los centros científicos, recomienda

como fundamental el empleo de fichas o papeletas para tomar las anotaciones
y datos de los materiales seleccionados y perfectamente singularizados. No es
aconsejable recurrir a apuntes en cuadernos o libretas, a menos que se trate
de meras transcripciones, versiones o extractos de obras, de gran extensión y
perfecta continuidad; sin embargo en un trabajo de investigación en el que han
de utilizarse fuentes múltiples y heterogéneas debe quedar descartado su
empleo, así como el de hojas o trozos sueltos de papel.
Dos objetivos fundamentales y diversos mueven al investigador en sus
apuntaciones; a saber:

A) La retención textual (transcripción) o en traducción (literal o libre), en versión

o extracto, de obras o documentos extensos; o su fijación material
(recortes); y

B) El asiento para fines nemotécnicos o de referencia: a) de datos que nos son

proporcionados por las fuentes y, b) de observaciones y sugerencias que, con
ocasión de ellas, elaboramos por nuestra cuenta.

Para llevar a cabo el registro, existen diversos tipos de fichas; entre las que
encontramos:

a) Ficha de gran formato o documental. Dado que serán empleadas para

transcripciones, traducciones, extractos o recortes de textos relativamente
extensos, se requiere mayor espacio, y por ende, se recomienda la
utilización de hojas formato comercial in-quarto o, como mínimo el medio
oficio. De estas hojas se deberá formar un cuadernillo por cada fuente.

b) Ficha para fijar datos. Son papeletas de formato más reducido y sirven para
fines de referencia o nemotécnicos, para asentar datos obtenidos de las
fuentes y para incluir planteamientos u observaciones. Pueden ser extraídas
de una fuente de conocimiento científico: I) datos sobre la propia fuente o
sobre otras a que ella hace mención o referencia; II) datos sobre personas o
sujetos determinados; y III) conceptos, juicios, definiciones, planteamientos,
datos concretos, etc., que se dan en la fuente o, con ocasión de su manejo,
en el pensamiento del investigador; o sea, noticias o ideas sobre materias
singulares.

A cada uno de esos grupos de datos corresponden fichas especiales:

- Datos sobre una fuente –ficha bibliográfica o, genéricamente, heurística.

- Datos sobre una persona –ficha bibliográfica.

- Datos sobre una materia – ficha nemotécnica o, por materia.

Aun cuando puede introducirse variantes o modalidades particulares, la técnica

prescribe instrucciones precisas para cada tipo de fichas, mismas que a
continuación iremos señalando.
c) Fichas bibliográficas (genéricamente heurísticas). Es un pedazo
cuadrangular de cartulina o papel grueso (bristol) que tiene como medida
internacionalmente aceptada la de 12.5 cm., de ancho por 7.5 cm., de alto o
una dimensión un poco superior (12.5 ó 13 cm., por 9 ó 10 cm.): en cada
una de estas fichas debe constar: 1) la individualización externa del libro, o
sea su descripción formal; 2) la noticia sobre su ubicación exacta en la
biblioteca en donde obra, 3) la individualización interna de al fuente,
incluyendo una síntesis de su contenido y un juicio crítico abreviado de él.

La ficha bibliográfica es lo primero que debemos hacer sobre todos los libros
que consultemos en nuestra investigación y deberá contener todos los
elementos indispensables para lograr una precisa individualización formal de la
fuente; tales elementos son:

1.- Apellidos y nombre (en ese orden y separados por una coma) del autor.
2.- Título íntegro de la fuente.
3.- Mención de terceros que hay participado como traductor, adicionador,
comentarista, prologuista, anotador, compilador o editor literario, científico o
artístico.
4.- Si incluye material documental complementario; como planos, mapas,
cuadros sinópticos, láminas, tablas de legislación, etc.; ya sea como apéndices
o dentro del propio texto.
5.- Características de la edición: nombre del editor y de la librería, lugar de la
edición, fecha y número de la misma (si lleva solo la fecha, se entenderá que
es la primera edición), se anotará si es un edición corregida, ampliada,
revisada, etc., cuando falten datos del editor o imprenta se indicará con las
abreviaturas: “s.p. de e.” O “s.p. de i”, según sea el caso cuando no consta el
año o fecha de al edición, se debe anotar: “s/a” o “s/f”; tratándose de revistas o
periódicos o de artículos incluidos en ellos, se indicará en la ficha del año, el
tomo, el número, etc., y las páginas, sección, etc., en que aparece el texto
individualizado; en cifras arábigas, el número de volúmenes y de tomos, el
número de páginas que comprende el volumen o cada uno de los volúmenes,
el tamaño o formato, y las demás características extrínsecas singularizadoras:
encuadernación, estado de conservación, buena bibliografía, márgenes
amplios, etc.
6. Noticia de ubicación de la fuente: indicación exacta de la biblioteca o lugar
en que se halla la fuente, los signos de clasificación y su colocación.

7.- La individualización interna de la fuente no es imprescindible pero es una

costumbre útil. Generalmente se desprende del sumario y consiste en aportar
una somera opinión sobre la obra; si es exhausta o breve, completa o no, clara,
suficiente, precisa o cualquier otra apreciación provisional y no profunda.

d) Fichas nemotécnicas (por materia o sustanciales). El contenido de estas

fichas es muy amplio y variado; ya que en ellas se pueden incluir
acepciones, definiciones, datos históricos, estadísticos, clasificaciones, etc.,
 sobre los temas o asuntos relativos al objeto de investigación. Para que
reporten una real utilidad se requiere que cada una de ellas esté dedicada a
bordar un solo asunto o hecho. Si la anotación tiene vínculos con otra
materia, deberá disponerse desde luego, la respectiva “ficha de referencia”.

e) Fichas bio bibliográficas. Su formato tiene que ser mayor que el de las
bibliográficas, se sugiere el tamaño medio oficio (21 por 16.5 cm.) o como
medida mínima: 15 por 12 cm., y en ellas se hacen constar datos relativos a
la vida y a la obra de una determinada persona. En su anverso se
acostumbra consignar los datos sobre la vida de quien se trate y en el
reverso la bibliografía sumaria.

Por la movilidad que caracteriza el uso de fichas, es recomendable conformar

una cartoteca o archivo ordenado de tarjetas por secciones. Para ello se
requerirán:

1.- Un fichero de transcripciones exactas o párrafos in extenso;

2.- Un fichero bibliográfico o heurístico.
3.- Un fichero bio bibliográfico.
4.- Un fichero nemotécnico o por materias; y
5.- Un fichero de recortes.

En esta fase es muy necesaria la organización del material disponible; para lo

cual se deberá releer ficha por ficha, revisando que el encabezado se ajuste
exactamente al contenido; de lo contrario deberá procederse a su corrección,
adición o separación.

En el ámbito de la investigación jurídica, lo más adecuado es hacer la

separación de las fichas por temas tratándose de tarjetas de trabajo, aun
cuando no queda descartada del todo una clasificación en orden cronológico.

El verdadero índice o temario del contenido de los libros surge del material, y
no el material de un índice-proyecto que se estableciera antes de la
investigación.

En conclusión, la labor de identificar las fuentes del conocimiento jurídico

idóneas al problema planteado y de singularizarlas adecuadamente bajo un
manejo técnico, debe ser depurada, precisa, ordenada y pertinente, pues de
ella depende la calidad y eficacia del resultado de la investigación.
Conclusión

En gran medida el enfoque y éxito de la investigación jurídica depende de la

inmediatez, pluralidad, confiabilidad, cientificidad, idoneidad y disponibilidad de
las fuentes del conocimiento jurídico; por lo que son limitantes extrínsecas para
el desarrollo de la investigación, la exigüidad, desactualización o carencia de
que adolecen los centros de información.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sus partes y

contenidos

El origen de la Constitución se da en el siglo XVI en Francia. Esta ley tiene su

origen en el contrato que sirve de base a la organización estatal, esto significa,
por un lado, que la Constitución sirve de base o fundamento a las demás leyes
y, por otro lado, que la legislación ordinaria se encuentra subordinada al orden
constitucional.

La idea de que la Constitución es la norma fundamental deriva de dos

principales:

1. Las normas constitucionales se encuentran por encima de la legislación

ordinaria y sólo pueden ser modificadas de acuerdo con un
procedimiento mucho más complicado y largo que el que debe de
seguirse para la elaboración de las demás leyes.

2. Tales normas representan el fundamento formal de validez de los

preceptos jurídicos de rango inferior.

Hay países en donde no existe constitución escrita, como Inglaterra, el

orden constitucional no es definido de acuerdo con características formales,
sino entendiendo un criterio material. Entonces, por Constitución se
entiende que es la estructura fundamental del estado, es decir, la forma de
organización política, la competencia de los diversos poderes y los
principios relativos al status de las personas.

Las constituciones en la actualidad se dividen en dos grupos: rígidas y

flexibles

Rígidas: son aquellas que no pueden ser modificadas en la forma

establecida para la elaboración o modificación de las leyes ordinarias.
 Flexibles: no señalan ninguna diferencia de orden formal entre leyes
ordinarias y Constitución, por ende, la reforma de éstas últimas puede
hacerse del mismo modo que las de aquellas.

Nuestra Constitución pertenece a las rígidas, ya que su reforma está sujeta

a requisitos mayores de los que se exigen para la modificación de las leye s
ordinarias.

Los tratados Internacionales y las leyes federales.

Dado que este tema últimamente ha sido muy polémico hemos decidido
ofrecerles varios enfoques que al respecto han vertido varios especialistas a fin
de que tengan un panorama más amplio al respecto.

LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA

MISMA JERARQUIA NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la
Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados
internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal, aprobados por el Senado
de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango
inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el
orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado
internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una
ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de
Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto
en un tratado internacional.

Amparo en revisión 2069/91. Manuel García Martínez. 30 de junio de 1992.

Mayoría de quince votos. Ponente: Victoria Adato Green. Secretario: Sergio
Pallares y Lara.

“TRATADOS INTERNACIONALES. EL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL,

ULTIMA PARTE, NO ESTABLECE SU OBSERVANCIA PREFERENTE
SOBRE LAS LEYES DEL CONGRESO DE LA UNION EMANADAS DE LA
CONSTITUCION FEDERAL. La última parte del artículo 133 constitucional
establece el principio de la supremacía de la Constitución Federal, de las leyes
del Congreso de la Unión que emanen de ella y de los tratados celebrados y
que se celebren por el Presidente de la República con aprobación del Senado,
respecto de las constituciones y leyes de los Estados que forman la Unión, y no
la aplicación preferente de las disposiciones contenidas en los tratados
respecto de lo dispuesto por las leyes del Congreso de la Unión que emanen
de la Constitución Federal. Es pues, una regla de conflicto a que deben
sujetarse las autoridades mexicanas, pero conforme a la misma no puede
establecerse que los tratados sean de mayor obligación legal que las leyes del
Congreso.”

“TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL

PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 256/81. C. H. Boehringer Sohn. 9 de
julio de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.
Amparo en revisión 269/81. José Ernesto Matsumoto Matsuy. 14 de julio de
1981. Unanimidad de votos. Ponente: Samuel Hernández Viazcán.
Amparo en revisión 160/81. National Research Development Corporation. 16
de julio de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Sergio Hugo Chapital
Gutiérrez. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo 60,
Diciembre de 1992, Tesis P. C/92, Página 27.
4 Séptima Época, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito. Semanario Judicial de la Federación, Tomo 151-156, Sexta
Parte, página 195.”

“TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES DEL CONGRESO DE LA

UNION EMANADAS DE LA CONSTITUCION FEDERAL. SU RANGO
CONSTITUCIONAL ES DE IGUAL JERARQUIA5. El artículo 133 constitucional
no establece preferencia alguna entre las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y
que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado,
puesto que el apuntado dispositivo legal no propugna la tesis de la supremacía
del derecho internacional sobre el derecho interno, sino que adopta la regla de
que el derecho internacional es parte del nacional, ya que si bien reconoce la
fuerza obligatoria de los tratados, no da a éstos un rango superior a las leyes
del Congreso de la Unión emanadas de esa Constitución, sino que el rango
que les confiere a unos y otras es el mismo.”

“TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL

PRIMER CIRCUITO
Amparo en revisión 256/81. C. H. Boehring Sohn. 9 de julio de 1981.
Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel.
Tratados Internacionales jerárquicamente superiores a las Leyes
Federales. Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
elaboró una tesis en la que se aparta del criterio que había venido
sosteniendo, al resolver en un caso concreto: el amparo en revisión 1475/98,
promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo.
En dicho asunto se resolvió que debería privar la aplicación del convenio 87 de
la OIT, que se refiere a libertad sindical, sobre las disposiciones contenidas en
la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado; y se determinó que
los tratados internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes
federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal.

Valdría la pena señalar que los argumentos esgrimidos en esa sentencia por el
pleno, se enfocan a reconocer un derecho fundamental y una garantía
constitucional que es la contenida en el derecho a la libre asociación sindical.
En consecuencia, la sentencia se pronunció a favor de que jerárquicamente
privara el convenio de referencia por encima aún de la ley federal que se tildó
de inconstitucional. La ubicación jerárquica de los tratados por sobre las leyes
federales se desarrolló en esa resolución para sostener la invalidez del artículo
impugnado. Es decir, no se estableció tajantemente un esquema jerárquico de
las fuentes del ordenamiento, sino que se ubicó a los tratados por encima de
las leyes federales para apoyar los razonamientos de la sentencia en torno a la
inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley Burocrática relativas a la
libertad sindical. Este asunto en particular, nos es útil para ilustrar que, en
principio, no es posible encontrar sustento jurídico positivo de la
afirmación, dogmática por consecuencia, de que existe un sistema
jerárquico definido según el cual las normas externas se encuentran en un
rango superior a las nacionales o viceversa. Cabe señalar igualmente que
algunos autores se han pronunciado en el sentido de que existen leyes del
Congreso de la Unión con mayor jerarquía que otras a las que denominan
leyes constitucionales, las cuales se ubicarían, junto con los tratados, en un
rango intermedio entre la Constitución y el derecho ordinario (federal o local).
CONFLICTOS EN LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES AL INTERIOR. La importancia de determinar la jerarquía
de los tratados respecto al orden local deviene, más bien, de las
contradicciones que eventualmente pudieran suscitarse en la aplicación
preferente de uno de los dos órdenes.

En relación con este potencial problema se han pronunciado diversos autores.

Elaborando algunas teorías y criterios de solución que me concreto a resumir:
1. Que el tratado internacional se celebre con posterioridad a la
expedición de la ley nacional.

En este caso, podría afirmarse que no existe en el orden jurídico interno una
dificultad verdaderamente seria para dirimir un conflicto entre tratados o
convenciones internacionales y leyes nacionales que hayan sido expedidas con
anterioridad, pues tal conflicto se solventaría aplicando el principio del lex
posterior derogat priori, esto es que debe prevalecer la norma posterior en el
tiempo.

Según este criterio, la contradicción que pudiera suscitarse sólo sería aparente,
pues bastaría la determinación de la esfera competencial en que operan las
normas para estar en posibilidad de resolver en cada caso. Es decir, sería
suficiente determinar en que esfera se suscita la controversia para aplicar la
norma adecuada.

Debe decirse que resulta poco convincente este argumento, pues tal afirmación
resultaría aplicable indiscutiblemente si las dos esferas (la nacional y la interna)
estuvieran claramente delimitadas; pero como lo hemos destacado, las
relaciones internacionales se complican cada vez más, de tal manera que es
difícil encontrar campos perfectamente definidos sobre los cuales se originen
los conflictos.

Sin duda este criterio podría ser aplicable en determinados casos; pero en
realidad no hace sino confirmar nuestra afirmación de que no puede existir una
solución única y definitiva. No por lo menos con los elementos constitucionales
con los que se cuenta

Pongamos un ejemplo:

Puede darse el caso de que exista una ley vigente que regule determinada
materia y el estado, posteriormente, suscriba una convención en la que,
siguiendo los procedimientos constitucionalmente establecidos, se obligue a
legislar en diferente sentido.

Obviamente el compromiso sería perfectamente válido; pero se requeriría de

un acto legislativo para que esos compromisos pudieran ser jurídicamente
eficaces en el ámbito
estatal.

En tanto eso no sucediera, no podría sostenerse que la sola celebración de la

convención abrogue, derogue, prive de efectos o haga inaplicable a la ley
vigente. Tampoco podría sostenerse que el tratado debiera aplicarse
preferentemente sobre la ley simplemente porque no se emite una nueva ley
que se adecue al tratado o no se abroga la ley anterior al mismo, pues ello no
significaría otra cosa que el Estado se encontraría incumpliendo sus
compromisos internacionales. Lo cual podría acarrearle sanciones; pero no el
que la ley vigente pierda por ese simple hecho su eficacia normativa.
Por el contrario, como ya lo hemos señalado, resulta más delicado determinar
que sucede cuando es la legislación nacional la que resulta posterior en el
tiempo.

Ante este tipo de conflictos pueden suscitarse básicamente tres supuestos:

A. Que la ley emitida con anterioridad no sea obstáculo para que el derecho
internacional pueda surtir efectos, aun y cuando esté en aparente contradicción
con la normatividad interna.
B. Que la ley emitida con posterioridad y en contravención a las normas
internacionales frene la aplicación del derecho internacional.
En esta categoría de casos será generalmente el Tribunal Constitucional quien
declare la solución a favor de la aplicación del derecho nacional o del
internacional según el caso y señale su inconstitucionalidad y posible
anulación.
C. Que la legislación nacional paralice completamente la aplicación del derecho
internacional.

Esta tercera categoría, que es la que con mayor frecuencia se presenta en los
órdenes jurídicos internos, ha ido cediendo su lugar a nuevas formas de
resolver los conflictos por los tribunales.

Ejemplo de ello es el asunto narrado sobre la aplicación del convenio 87 de la

OIT, que habiendo sido firmado por México desde años atrás, no comenzó
plenamente su eficacia sino hasta el pronunciamiento de la Corte en el sentido
de su primacía sobre el derecho interno y particularmente de la declaración de
inconstitucionalidad de los artículos de la Ley Burocrática que limitaban la
libertad de asociación.

ORGANOS COMPETENTES PARA LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

INTERNACIONALES AL INTERIOR DEL ESTADO.

Surge con todo lo anterior una nueva interrogante: ¿Quién debe determinar qué
ley es la aplicable al caso concreto?
Por principio debe decirse que la contradicción entre normas internacionales y
de derecho interno generalmente plantea problemas de mera legalidad, es
decir, problemas de oposición entre tratados internacionales y leyes ordinarias,
en los cuales se trata de precisar si una norma ha sido correctamente aplicada,
o bien, de tratarse de oposición entre normas secundarias, determinar cual
debe ser aplicada con preferencia sobre la otra. Sin embargo, también pueden
suscitarse problemas de constitucionalidad propiamente dicha; esto es, casos
en los que sólo deba resolverse sobre la concordancia u oposición entre las
normas internacionales y los preceptos constitucionales.

También sobre el particular existen numerosas opiniones, de entre las cuales

destacamos la que opta por señalar que el problema no es de jerarquía de
normas sino de ámbitos de aplicación de estas.
La parte final del artículo 133 constitucional dispone la obligación de que los
jueces de los Estados deberán arreglarse a la Constitución, las leyes del
Congreso que de ella emanen y los tratados que estén de acuerdo con la
misma, a pesar de lo que en contrario dispongan las constituciones o las leyes
de los Estados.

De lo anterior se derivan principalmente dos tipos de conflicto y algunos

criterios de solución.
1. Conflictos entre tratados internacionales y leyes federales.
2. Conflictos entre tratados internacionales y leyes locales.

Las soluciones a estos conflictos son múltiples y muy diversas. Podrían

aplicarse a los casos concretos, por ejemplo, las normas generales de
interpretación y resolver de acuerdo a los principios de especialidad (ley
especial priva sobre ley general), cronológico (ley posterior priva sobre ley
anterior), etc. Sin embargo, estos criterios no tienen un alcance unánime ni
pueden aplicarse en todos los casos ni por todas las autoridades.

En esa tesitura podría decirse que la determinación sobre qué ley en particular
es aplicable al caso concreto en un conflicto de normas, eventualmente podría
darse por el órgano de control constitucional o por una autoridad ordinaria,
según la instancia en que la cuestión haya sido planteada.
No obstante, podría argumentarse en contrario que si se considera que la
Constitución rige la totalidad del orden jurídico, el control de la legalidad sería
una forma indirecta de control constitucional, dado que en un sistema no
pueden separarse las partes de un todo.

En ese supuesto, tendría que ser aplicable la tesis siguiente:

“CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS

GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.

El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que

"Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y
tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados.". En dicho sentido literal llegó a
pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura
sustentada con posterioridad por este Alto Tribunal, de manera
predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretación
sistemática del precepto y los principios que conforman nuestra Constitución.
En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el
artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control
constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente
jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas
del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan
desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del
régimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto.”
Como se viene manifestando, el problema reviste complejidades que no
admiten soluciones unánimes ni criterios uniformes en la resolución de estos
planteamientos; sino que, por el contrario, se aprecia que la solución a estas
cuestiones debe encontrarse siempre en el caso específico 13, no buscando
criterios únicos, absolutos o inmutables sino que es preciso el análisis de las
peculiaridades de cada asunto.
Quede pues la reflexión para que los órganos encargados de elaborar y aplicar
la ley, cumplamos debidamente con las atribuciones constitucionales que nos
corresponden y, solamente para finalizar, quisiera dejar expuesta una
propuesta de cambio que puede extraerse de los autores que han tratado el
tema14 y que desde nuestro punto de vista es la más necesaria:

Establecer a nivel constitucional una jerarquía axiológica que postule

expresamente la preponderancia de los tratados por encima de las leyes
federales. Incluso estableciendo como obligación genérica el interpretar todo el
sistema jurídico de manera que se adapte lo más posible a los pactos
internacionales sobre derechos fundamentales. Esta última propuesta ha sido
incorporada ya al proyecto de nueva ley de amparo que, coordinado por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sido presentado al Congreso de la
Unión.

Esto haría más dinámica la inserción de los tratados internacionales en la

legislación nacional, con los consecuentes beneficios para los ciudadanos.
En el mismo sentido, De Silva, op. cit., pp. 92 y 93, quien incluso sugiere
algunas circunstancias a considerar en la resolución de los casos concretos.

En nuestra investigación de bibliografía nacional respecto al tema tratado,

hemos tenido la fortuna de encontrar las magistrales exposiciones de Don
Carlos de Silva, op. cit.; así como la de Don Alonso Gómez-Robledo Verduzco,
op. cit., pp. 103-116. Propuestas más concretas se encuentran en Carbonell,
op. cit. pp. 210 a 213 y Corcuera, Santiago. La jerarquía de las normas sobre
derechos humanos a la luz de las normas de juscogens internacional. Trabajo
Inédito. op. cit., p. 39.

La ley ordinaria

La ley ordinaria se puede emitir por dos medios, ya sea por parte del Ejecutivo
o por parte del Congreso, la cual deberá someterse para su aprobación a la
cámara de diputados como a la de senadores, para que a través de sus votos
ésta pueda ser aprobada y llevarla a efecto.

Normas expedidas por el Ejecutivo: Decreto ley y decreto delegado

El decreto ley es lo que comúnmente conocemos como ley y como se ha

mencionado anteriormente puede ser emitido por el Ejecutivo por el Congreso
de la Unión, que a diferencia del Delegado sólo podrá emitirse en casos
excepcionales, dadas sus características, toda vez que se llevarán a cabo en
casos muy extremos, por lo tanto no tienen una práctica común.

Los reglamentos

Son los instrumentos de orden jurídico que nos servirán para una mejor
interpretación y aplicación de la ley en cuestión, según sea el caso, ya que en
dado caso nos darán la pauta a seguir, ya sea aumentando la información o
dando las indicaciones pertinentes.

Las normas jurídicas individualizadas

Son todos aquellos ordenamientos que carecen de generalidad, ya que éstas

se refieren a casos concretos.

Ej: la sentencia, contratos, etc.