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    Aspecto Décimo '' EL SISTEMA DEL ILÍCITO JURIDO-PENAL

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    Aspecto Décimo EI sistema del ilicito juridico-penal: concepto de bien juridico y victimodogmédtica como enlace entre el sistema de la Parte general y la Parte especial” A. SIGNIFICACION DEL CONCEPTO DE BIEN JURIDICO PARA EL SISTEMA DEL DERECHO PENAL Esun hecho casi indiscutido que la Parte general del Derecho penal constituye uno de los productos mas importantes de la ciencia juridica europea. Por el contrario, no se puede decir lo mismo sobre el nivel sistematico de la dogmatica juridico-penal de la Parte especial. La elaboracién realmente grandiosa y la diferenciacién de los requisitos generales de imputacién del delito tiene, por asi decirlo, algo fantasmagérico en sf, en tanto que sélo se habla de la tipicidad objetiva y subjetiva, como si fuera una caja negra sobre cuyo contenido en realidad nada es conocido. Sin duda, el fundamento de esto ha de hallarse primeramente en la tradicién, es decir, en la tesis del “tipo penal sin valoracién” aceptada largo tiempo por BELING®, Pues, hoy esté fuera + Traduccién de Mariana Sactier, Prof. ayudante de la Universidad de Muinich, del articuto:*Das Systema des strafrechlichen Unrechis: Rechtsgutsbegrff und Viksimodogmatikals Brick 2wischen dem publicado en: Tiedemann/Schiinemann Sytem des Allgemeinen Teils und dem Beonderen Teil (comps), Strafrechusystem und Betrug, 2002, pp. 91 ~ 694 Cfe, BeLinG, Die Lebre vom Verbrechen, 1906, p. 112: El tipo penal estd libre de momentos de antijuridicidad, en él "no es reconocible una significacign juridica 279 8 dletoda duda que en la categorla del sipo penal e trata dela descripcign de In materia prohibida, es decis de la lesividad social (a comprobaren tos conatelaciones excepcionales en las causas de justificacién). Pero actualmente la opinion dominante ya no extrac a consecuencia, que Slo es obvia en su apariencia, de ver el nticleo de la tipicidad en una lesién al bien juridico, o sea, en un sentido substancial previo a los tipos penalesen particular, como lo hacia los antepasados de la historia del pensamiento BEccaRia y BiRNBAUM®® . Hoy sesostiene que no ¢s pos Gesarrollar un concepto substancial de bien jutidico que vincule al simple legislador como base constitucional del Derecho penal, Por bien juridico se entiende meramente la “abreviacura del pensamiento teleoldgico” de la norma legal en particular, tal como lo cons teoria legal-positivista antes de 1933”. Es obvio que por encima del nivel del tipo penal en particular no pueda ser construido sistema alguno. Y tambien es problematica la utilizacién de este “concepto de bien juridico inmanente al sistema para la interpretaci6n de los tipos penales en particular, pues esto puede terminar en un circulo vicioso si v p. 65; en Alem: 458 y3s4 Vout ni Sorafic Serfevtsbch, 2h ed, 204 7 Hoxie, Die Einwilly es Vrten,p 94 Scat, Tel Tantei Emilie de elem 2 Sate, Tklagiche Bifida in Soc HRB 22sec expin de AN, Resins nd Ss er Geli “* Acerca dl difeencacén entre un concepto de bien juridic tema véase HisStu0x, Theorie und Soiooge des Verbechen, 1973 soto trascendente 973, pp. 19 ys. 280 seantepone cl fin de la ley al trabajo de in dependa tambien del resultado dela interpret NGUE el Fn Pero dejando esto de lado, debe ser rechanst,, noes posible desarrollaren el plano constitu seems de que mo sto que eel egilad cr sca re cod particulary conduzca su desarrollo y orden, esdeds hee Penalesen penal a su conclusidn, Pues, como, hasido mencarnde se pasico de que en el delito debe tratarse de un commen aust mente lesivo, ha sido establecido en la época dele lawn para nuestro Derecho penal modemo, Asi, este en raices histdricas mds profundas que toda constivucién natal is ha perdurado dos siglosen la metamorfossaciala tera de presce del bien juridico,a pesar de algunos echazosy margindizacones, Como punto crucial para toda argumentacién teleolégia en el campo del penal es indispensable el principio dele proteccién del bien juridico, por lo que considero realmente una Cacistrofe paral cienca jurfdico-penal lemana que extohaya sido djado de lado por el Tribunal Constitucional alemén (BVérf@) ena sesencia sannabis" (BVerFGE.90, 145), con una argumentacisn que en parte me parece casi frivola, y que la doctrina haya acepado en gran parte esta supresién "de facto" de un limite consttucional al Derecho penal 1. Aqui quisiera llamar la atencién sobre la interesante particu: laridad metodolégica, de que el juicio de valor de la lsividad social como expresién det ilicito especiticamente penal ha poseido desde un principio un componente fuerremente empiric, pues desde la poe dela Tlustracién esta claro que el hecho de que una accion sea contrario ala moral, en especial en el ambito de las costumbres sexuales, jamais puede fundamentar ese juicio de disvalor, sino que para ello a Fequetidos dats fijados externamente de bienes concebidos de es descriptivo, En esto es evidente que el coneepro de bien HTT puede ser determinado en su extension tas UB lo y ioe trabajo dogmatico de concretizaciin. Pues oe ene expresin técnica-dogmtica sin un previo DUCT del sicema lenguaje coloquial, no hay una significacion 2° 281 a Fo Bran Scv0Ne088 del Derecho penal, que silo tenga que set hallada. ¥ los resultados de este rabujo de concretizaién dependen obviamenre también de nivel técnico y cultural de una sociedad. Por ejemplo, la fuerza probatoria de documentos 0 el poder de disposicién sobre datos elect desarrollados a través de ordenadores no pueden ser bienes juridicos en tuna sociedad que carece de escriturao de ordenadores. Por su parte, la integridad del medio ambiente como bien juridico de las generaciones, facuras similar la propiedad privada™ sdlo se puede hacer comprender cuando la sociedad pose la capacidad de destruir el medio ambientest0, Otro ejemplo més constituye la libertad de la publicidad de actos sexuiales, que representa un bien juridico en una cultura que restringe la sextalidad a tuna esfera fntima casi sacramental. De ahi que en el siglo XIX la penalizacién del escandalo piiblico en el § 183 (a) StGB, similar alart. 185 del Cédigo Penal espanol, era absolutamente legitim el mismo comportamiento significaen la vida cotidiana al sexualizada de la postmodernidad sdlo una accidn de mal gusto a valorar segiin el contexto social, que no alcanza el nivel de la lesividad social Poreso, su continua criminalizacién no puede ser mantenida fuera del estrecho dmbito de una injuria individual frente a cada uno de los individuos presences, o del exhibicionismo en el sentido de que mediante su conducta el autor expresa una amenaza de causar inmedi: un mal", Este requisito de un "acuerdo normativo" que logrado (HasseMeR), convierte al concepto de bien juridico en el punto de vista central del trabajo dogmatico, pero no lo convierte en impres- cindible. Pues, en primer lugar, este acuerdo no se hace a gusto, 0 con GA 1989, 116 ys. 3 Minchener Kommentar um Ue Jos medios de los arreglos politicos sno sobela estructura social existente y las necesidades de Sede un andlisis dela presente. Y, en segundo lugar, la necesidad de dessin, We ta bien juridico de modo concreto posee waa bY delimitarun canalizadoray disciplinaria parael dheareo nO" funcion Constitucional aleman (BVérf&): Si la racibn i ae 7 trafico de crim Cannabis es analizada conforme'a ese crtero (menconalng ~ ‘tonado evidente- ‘onsttucionalalemn) mente s6lo al margen por el'Tribunal en el acto que el tinico bien juridico a considera, en realidad no es un bien juridico coletivo, sino que consine ea salud de cada ciudadano en particular, agrupada en un concepto abarcador. Por lo tanto, se trata de un bien juridico individual, leas) no puede ser lesionado por el consumo voluntatio de Cannabis por un individuo, como tampoco por disfrutar de un asado de cerdo bien grasoso 0 por cabalgar como actividad de tiempo libre. La criminal zaci6n de tales conductas sélo podria ser legitima en el marco y tomando en cuenta las necesidades de la proteccién dela minoridad. £1 Tribunal Constitucional aleman (BVerfG) ha reducido enlasencencia"Cannabis” la proteccién de los ciudadanos frente al recurso brutal de interve "Derecho penal” a un nivel previo al de la época de la lustracién. Ha utilizado la maniobra realmente sutil de dejar caer, priticamente sin fundamentacién, el estricto criterio de anslisis de la “ultima ratio para la proteccién del bien juridico”, el cual ha cumplido un papel central en las sentencias sobre aborto®'>, También ha dividido el analisis constitucional en dos porciones: ha justificado primero la mera norma de prohibicién ante la debil garantia del Art. 2°,ap. 1 de la a alemana (Grundgeset2), para finalmente medit la agregita A penal sélo sobre la base del principio de proporcionsie- considerado aisladamente también es débil'", De este moc, resulta clde lasalud pi cular dep. 2007 fo encl voto pa BVesIE 90, 145, 185 - 187, 195 (de ot mo BYerfGE 39, 1, 47,51: 88, 203,257 95 "* BVerfGE 90, 145, 171 y's. 283 ——— Bean ScHONENANN Constitucional lemén ha desmantelado los limites del Derecho penal que existen desde hace 250 afios y son previos a toda Consticucign sta, Dor eso, aun desde una perspectiva constitucional positivist, estos limites estén sin duda acufiados en el princi Derecho. Pese esto, el Tribunal no ha recogido un grito de indignacign de la ciencia juridico-penal, sino mayormente aplausos®">, En Iq rmonografia hasta ahora mas extensa sobre los limites consticucionales del Derecho penal, Lagodny ha extraido la conclusién de que el legislador cn realidad puede penar todo lo que quiera, con excepcidn de la mera tenencia (por ejemplo de estupefacientes) obtenida a través de una herencia®!® — pariuntur montes, nascecur ridiculus mus! 2, Frente a esto debe hacerse hincapié con todo énfasis en que el principio de proteccién del bien juridico (principio de lesividad social), con sus bases en el contrato social como fuente de toda teorfa constitucional, no puede ser abandonado por cualquier debil medida de prevencién que el Tribunal Constitucional alemén (BVerfG) ha desarrollado por ejemplo sobre la base del Art. 2, ap. 1 de la Constitucién alemana (Grundgesetz) frente a intervenciones estatales de menor envergadura. En primer lugar, las dificultades de su delimitacién no pueden comprometer al principio como tal. En segundo lugar, ellas son una consecuencia en primera linea del tratamiento pusildnime y negligente que se le ha dado hasta ahora a los limites del Derecho penal en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemén (BVerf&)® Esco ha conducido a que la intensidad del control, precisamente en el mbito de las més destructivas intervenciones estatales en la existencia

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