DDHH y Derecho Penal - Materia 2 - Maestría

INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL
UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA
Punitivismo y Derechos Humanos
[www.cienciaspenales.net ]
El caso de Argentina
Prof. Javier Augusto De Luca

Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales

http://www.cienciaspenales.net
Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional.

Punitivismo y derechos humanos.
Javier Augusto De Luca 1
Desde hace un tiempo se oyen algunas voces deslegitimadoras

de los juicios seguidos a pesonas acusadas de delitos de lesa
humanidad y gravísimas violaciones a los derechos humanos (en
adelante DDHH) cometidos durante la última dictadura en la
Argentina. Se afirma que los organismo y actividastas de DDHH
están desprestigiados debido a su “deriva neopunitivista” 2 . Después
aparecieron otros trabajos que apoyaban y ampliaban estas ideas y
otros que las refutaron 3 .
En lo que sigue trataré de sintetizar aquella posición y luego
explicar por qué la considero equivocada.
Esa tesis parte de que en la actualidad el derecho penal ha sido
elevado a una categoría preponderante y se expande por diversas
áreas con base en una creencia mesiánica de que el poder punitivo
puede y debe llegar a todos los rincones, con marcada
deshumanización y recrudecimiento sancionador. Sostiene que este
“neopunitivismo” está inspirando al llamado “derecho penal de los
derechos humanos”, ya que organismos internacionales de protección
1
Prof. Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
2
Pastor, Daniel R. “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del
desperestigio actual de los derechos humanos”. Nueva Doctrina Penal, Edit. del Puerto, Tº
2005/A, Buenos Aires, mayo 2005, p. 73 y ss.
3
Ziffer, Patricia. “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad”, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al profesor Julio B.J. Maier, Edit.
del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 745 y ss.. Filippini, Leonardo. “El prestigio de los
Derechos Humanos. Respuesta a Daniel Pastor”. Nueva Doctrina Penal, Tº 2005/B, Edit.
del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 727 y ss.; AA.VV. Neopunitivismo y Neoinquisición. Un
análisis de políticas y prácticas penales violatorias de los derechos fundamentales del
imputado. Dirig. por Daniel R. Pastor y coordinada por Nicolás Guzman, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2008. Malamud Goti, Jaime, “A propósito de una sentencia bien intencionada”,
Nueva Doctrina Penal, Edit. del Puerto, Buenos Aires, T° 2000/B, p. 493 y ss.; Yacobucci,
Guillermo J. “Hacia una Nueva Legalidad Penal”, Suplem. de Dcho. Constitucional, La
Ley, 21/4/05, p. 11 y ss.
1
y organizaciones de activistas consideran que la reparación de la
violación de los DDHH se logra, primordialmente, por medio del
castigo penal y que ello es un valor positivo que debe ser conseguido
sin controles y en forma ilimitada, aun con desprecio por los derechos
fundamentales de los acusados enfrentados al poder penal público.
Esa creencia en un poder penal absoluto –según esta postura–
invierte la función penal de los DDHH que, de protección del
imputado, pasa a la promoción de la víctima mediante la condena a
ultranza de los sospechosos. Concluye que ello transformó
negativamente el movimiento de los derechos humanos y es la causa
de su desprestigio.
Sigue con el argumento de que el desarrollo histórico de los
derechos humanos los concibió como límites y controles al poder
penal estatal, en defensa exclusiva de los intereses individuales. Para
muestra, se citan los casos “Barrios Altos” 4 y “Bulacio” 5 .
Si bien la posición se muestra partidaria de aplicar poder
punitivo a los autores de los hechos del primer caso, enseguida aclara
que un sistema internacional de los derechos humanos no puede caer
en la desidia de considerar que siempre, ilimitadamente, con
relajamiento de los derechos de los acusados y sin alternativas, debe
aplicarse a estos casos el castigo punitivo (que llaman poder penal
absoluto).
Se critica la sentencia en el caso “Barrios Altos” por haber
formulado una ideología extrema por la cual en materia de graves
violaciones a derechos humanos son ilegítimas todas las opciones a la
condenación penal. Una especie de derecho penal como única ratio,
que no puede dejar de ser aplicado por ningún motivo, sin tolerancia
por soluciones sustitutivas de lo punitivo, lo que equivale a refundar
un derecho penal medieval y contrailustrado.
En cuanto al caso “Bulacio”, sostiene que en él no se juzgaban
graves violaciones a los DDHH (se refiere a que la muerte de Bulacio
en una comisaría de la Policía Federal no lo constituía) y que la
sentencia prescindió de las violaciones a los DDHH del acusado (el
comisario), sometido a proceso por más de una década. Este caso
demuestra, a su entender que, de ahora en adelante, todos los
imputados no serán más las personas protegidas por los derechos
fundamentales sino aquellos que deberán ser siempre condenados a
4
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 14/3/01.
5
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 18/9/03.
2
ultranza, sin reconocimiento de derechos superiores. Que el fin
primordial del derecho frente a lo penal no es más el imputado, sino
la víctima, y a la víctima sólo se la protege castigando y haciéndolo
como sea.
Protesta porque diversas organizaciones se han constituido en
querellantes en esos procesos y participan “alegremente del festín de
violaciones de los derechos de los acusados”, en lugar de ocuparse de
lo que debería ser su única función, esto es, velar por el respeto de los
derechos humanos de los acusados. Critica a estos organismos por ser
demandantes permanentes de más derecho penal y condenas. Para
ello se vale de algunos ejemplos que considera aplicables, como el de
castigar a cualquier costo, aun al torturado.
La violación de los derechos de las víctimas, prosigue, por falta
de adecuada justicia, sólo puede recibir una respuesta civil.
Se pregunta ¿por qué el movimiento de defensa de los
derechos humanos se puso a la vanguardia de la violencia punitiva a
ultranza?, a lo que responde que esas actitudes las privan de toda
autoridad moral y credibilidad. Sostiene que han cambiado su
paradigma pues, de ser garantes de un derecho penal limitado y
controlado, han pasado a ser demandantes de un poder penal
absoluto. Todo, sea lo que fuere, se resuelve siempre en contra del
imputado porque esas organizaciones han seguido la “deriva
neopunitivista”. Considera que esto es una catástrofe cultural porque
el Derecho Penal no puede servir a dos objetivos al mismo tiempo, es
decir, atender a la vez los intereses punitivos de la víctima y los de los
derechos fundamentales del imputado.
No se ahorra calificativos para este ambiente penalista, al
señalar que se trata de una forma militante de guerra a favor del
castigo punitivo, que no está a la altura de las exigencias de la cultura
penalista actual, que se hacen mediante formulaciones sonoras acerca
de las ventajas de la pena, una suerte de fetichismo penal cuya
consecuencia es pensar que ese fin puede ser alcanzado de cualquier
forma (derecho penal del enemigo, razón de estado, etcétera).
Agrega que esta visión de “cruzada contra el mal” desatiende
la naturaleza pasada y presente del poder punitivo y los fundamentos
axiológicos de una cultura jurídica construida en base a la pena como
un mal (necesario) y de la lucha por contener la tendencial inclinación
al ejercicio arbitrario de todo poder punitivo. También se refiere 6 a la
6
Pastor, ob. cit., nota Nº 71.
3
opinión de Zaffaroni que a su entender ha tratado de justificar un
poder penal excepcional, diferencial y en cierto modo legítimo para
las graves violaciones de derechos humanos, y que sostendría la idea
de dos sistemas penales simultáneos, el irracional o ilegítimo y el no
tanto. Zaffaroni sostendría que los autores de esos hechos, por haber
sido otrora detentadores de un poder punitivo irracional, no podrían
ahora oponerse a que se les aplique a ellos o tratar de contar con
garantías jurídicas estrictas, y que reconocería expresamente que su
argumento aparece paradójico 7 .
Sostiene que esto es una aporía sobre la cual no se puede
construir la solución al problema, sino por el contrario, la grandeza
del Estado de Derecho consiste en no tratar tampoco a los
sospechosos y autores de crímenes gravísimos como ellos supuesta o
realmente trataron a los demás. Va más allá y sostiene que este poder
penal represor de las violaciones de los DDHH es absoluto y
resistente a reconocer límites, como ocurría durante la Inquisición.
Afirma que con la excusa de asegurar los DDHH de unas
personas tiende a la necesidad de violarlos respecto de otras, cuando
un sistema jurídico-penal con verdadera autoridad y entereza morales
no debe contribuir a la violación de los derechos fundamentales de
nadie, sino limitarse al control del ejercicio del poder penal. Los
DDHH en materia punitiva deben mantenerse siempre del lado del
imputado, sea quien fuera el imputado y el crimen atribuido, aunque
genere una indeseable impunidad.
Concluye en que se requiere una abstinencia acusatoria. Que
los organismos de protección podrían condenar a un Estado que
coaccione para obtener confesiones en los procesos penales, por
ejemplo, y podrán condenar a ese Estado por no haber conseguido
que el autor de la coacción fuera condenado, pero no podrán exigirle
que efectivamente lo condene.
2) Refutación.
A continuación he de analizar y criticar estas ideas de una
manera que pretende ser constructiva.
Como se verá seguidamente, muchos de sus argumentos
confunden dos momentos de la ley penal. Uno, el de la
criminalización primaria y, el otro, el de su aplicación concreta
7
Se refiere a “Notas sobre el fundamento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad”, Nueva Doctrina Penal, Edit. del Puerto, Buenos Aires, Tº 2000/B, p. 437 y ss.
4
mediante el juicio previo (art. 18 CN). En el primero ya se decidió que
se castigarán estas violaciones a los DDHH. En el segundo, cómo se
procederá a ello. Desde este punto de vista no hay ningún “neo”
punitivismo o exacerbación de la aplicación de castigo a estos hechos,
porque eso ya está previsto desde siempre.
En este segundo terreno, también omiten la debida distinción
entre víctimas de violaciones a los DDHH y personas que revisten la
calidad de imputadas en causas penales, que son dos categorías
diferentes. Existen víctimas de violaciones a DDHH que también
tienen esa misma categoría en los procesos penales que se desarrollan
en los países signatarios de una Convención de DDHH. A estos
últimos generalmente se les concede un derecho a intervenir en el
proceso penal dirigido contra la o las personas imputadas de cometer
el delito que los damnifica. Por ejemplo, entre nosotros, la figura del
querellante.
Además, con el remanido argumento de la venganza privada,
omite computar que la intervención de las víctimas en el proceso
penal no asegura por sí misma la imposición de una pena, ni que el
proceso penal deba seguir su curso. Esas circunstancias son decididas
por el Estado a través de sus jueces, no por las partes (arts. 116 y 117
CN).
El castigo de los hechos que los damnifican tiene su causa en la
ley previa a los hechos. Por ello, el término “fundamentalismo penal”
no es técnicamente correcto (es meramente coloquial) cuando se hace
referencia a una situación en la que la pena ya estaba prevista en una
ley (homicidios, privaciones ilegales de la libertad, tormentos, etc.) y
donde, lo único que se discute, es si a su aplicación se le interponen
circunstancias que constituyen violaciones a los DDHH en sí mismas.
Las premisas que se derivan lógicamente del sistema son: (1) el
Estado se comprometió internacionalmente a respetar los DDHH; (2)
entre esas obligaciones se encuentra la de dar cumplimiento a las
sentencias de la Corte Interamericana en los casos contenciosos en que
la Argentina es condenada; (3) con anterioridad a todo ello, el Estado
incluyó en sus leyes penales una serie de delitos por los cuales se
penan esos hechos; (4) también se comprometió internacionalmente a
no hacer valer ningún obstáculo para que esos hechos sean
investigados y los culpables castigados; (5) si existió un obstáculo y
después del correspondiente proceso éste fue removido por el
tribunal competente para hacerlo (por ejemplo, la Corte IDH y la
CSJN), el resultado es la continuación del desarrollo del proceso y la
5
aplicación de la pena ya prevista en la ley a quienes resulten
responsables y de la absolución a los inocentes.
No es por virtud de un tribunal de DDHH que se castiga, sino
por la ley penal previa al hecho. Ese tribunal sólo ha declarado,
porque le hemos dado competencia para hacerlo, que el obstáculo que
se había intercalado en el camino hacia la investigación y la aplicación
de la pena, no era válido 8 .
Pero además, “ley previa”, no es sólo la ley penal sino un
conjunto de leyes de diferente jerarquía. Por ejemplo, cuando se
dictaron las leyes de obediencia debida y punto final y los indultos, ya
estaban vigentes un sinfìn de Pactos Internacionales de DDHH, que
integran el derecho interno (art. 118 CN), que prohibían interponer
obstáculos del derecho local para juzgamiento completo, serio y
exhaustivo de esta clase de hechos. Otro ejemplo lo proporciona la
prohibición del art. 29 CN.
3) Desbrozando razonamientos.
En lo que sigue trataré de descifrar algunas claves de estos
razonamientos que conducen a sus sostenedores a una posición, a mi
criterio, refutable.
Como ya se sostuviera, “derechos humanos” no son sinónimo
de “garantías” y “derechos” de los imputados de causas penales. Se
trata de dos categorías distintas, de dos niveles de análisis que
explican fenómenos diferentes. Esto explica por qué quienes las
identifican no pueden aceptar que en un proceso penal convivan los
derechos de los imputados y los DDHH de las víctimas.
Dentro de una lógica que acepta la imposición de penas,
debería aceptarse que si durante el proceso no existe ninguna
violación a los derechos del imputado, le corresponde la aplicación de
la pena prevista en la ley. Porque ésa es la consecuencia jurídica
asignada a su jurídica en el momento de la criminalización primaria.
De modo que parece que la posición que aquí se critica o no
está de acuerdo con el castigo de este grupo de hechos de la historia
8
De Luca, Javier A. “Las transformaciones a la Administración de Justicia y el rol de la
víctima en el proceso penal”, nota al pie Nº 28, publicado con variantes en: “Las
transformaciones a la Administración de Justicia y el rol de la víctima en el proceso penal”,
en “elDial”, periódico jurídico por Internet: www.eldial.com.ar , del 17 de junio de 2008.
También en “La Víctima en el Proceso Penal, modelo 2007” en la obra colectiva “Las
facultades del querellante en el proceso penal (de “Santillán” a “Storchi”)”, compiladora
Sabrina Namer, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, agosto 2008, pág. 27.
6
argentina o no lo está con las razones por las cuales los tribunales han
declarado que los obstáculos a la persecución penal no son válidos.
Si el problema fuese lo primero, evidentemente se discrepa con
la política criminal establecida por el Estado argentino, que desde
siempre reprimió los homicidios, las torturas, las privaciones
ilegítimas de la libertad, las sustacciones de menores, etcétera.
Si el problema radica en las doctrinas y jurisprudencia que han
declarado que estos acusados (en estos casos) no pueden invocar
amnistías, indultos, leyes de prescripción de la acción, este punto no
es tratado con la complementación del Derecho Internacional vigente
al momento de los hechos y de las decisiones ya mencionadas
(amnistías, indultos, prescripciones de las acciones, etc.). Sólo es
abordado desde una mirada autista, penal y procesal penal local.
Así, se llega a sostener, en un tono un poco fuerte, que estas
declaraciones son nuevas violaciones a los DDHH de las personas
sometidas a proceso, o que al remediar las primeras violaciones se
incurre en nuevas, que una violación tapa la otra.
Los ejemplos del tipo de que por este camino podría llegarse a
castigar aun al torturado, devienen de mal gusto, especialmente
porque incurren en una falla lógica. Porque removido el obstáculo
que esas decisiones de la Corte IDH y de la CSJN, queda liberado el
camino para la aplicación de la ley penal local preexistente.
En cuanto al tema de si estos hechos deben ser punibles, no hay
conflicto alguno porque ya lo decidió el soberano y porque al
momento de los hechos integraban la ley. No es principio absoluto
que todo delito pueda ser pasible de indulto, amnistía o prescripción.
Ej. las acciones penales no prescriben de manera pareja ni
proporcional a la gravedad de los delitos. El mínimo de dos años y el
máximo de 12, para las penas de prisión, no guardan ninguna relación
con las penas mínimas o máximas previstas en para muchos delitos y
es aceptado pacíficamente que ésto no viola el principio de igualdad
ante la ley. Ej. nuestro art. 29 CN prohibe ese tipo de actos
infraconstitucionales. No son válidos los obstáculos de esa jerarquía y
los autores deben ser sometidos a las leyes locales. Desde la década
del ‘60 tampoco son válidas las prescripciones para determinados
delitos, y así existen varios ejemplos. Se trata de que la Constitución
declara nulos, inválidos, los obstáculos que se puedan interponer a la
aplicación de las leyes locales. Esas leyes que habilitan castigo,
además y por otras razones, deben ser preexistentes a los hechos (art.
18 CN).
7
Por eso no es válido el recurso a la analogía mediante el
ejemplo de la tortura, porque acá deben hacerse jugar como
integrantes del concepto de ley previa, la invalidez de leyes de
amnistía, indultos y prescripciones.
Si los hechos no fueran punibles en la legislación interna con
anterioridad, no se podría punir. Pero si el hecho ya lo era al
momento de su comisión, el asunto deja de ser el de los derechos de
las víctimas, sino la de la potestad punitiva del Estado que le confiscó
el conflicto hace mucho tiempo.
En todo este andamiaje argumental, existe una confusión de las
violaciones a los DDHH por acción y por omisión (arts. 1 y 2 de la
CADH). La víctima de un delito no se transforma, por esa sola razón,
en víctima de la violación a un derecho humano, precisamente,
porque esa categoría conceptual no la comprende. Los DDHH se
invocan ante las acciones y omisiones de los Estados (o personas que
han actuado “desde” el Estado) y no ante los delincuentes
particulares.
Pero debe tenerse mucho cuidado en la extensión de este
razonamiento: por omisión, el Estado puede incurrir en una violación
a un derecho humano de la víctima de un hecho (que en sí mismo no
lo es, porque es un delito común), cuando no investiga, no
individualiza al autor, y no repara a la víctima, lo cual, se ha
declarado, incluye la sanción.
Esto se relaciona con el argumento de que el Derecho Penal no
puede servir a dos objetivos al mismo tiempo: atender los intereses
punitivos de la víctima y los de los derechos fundamentales del
imputado, pues creemos que se confunden dos premisas o que al
razonamiento le falta una. La ley penal, no el Derecho Penal, sirve a
ambos intereses: al del imputado porque le asegura que no será
castigado por algo que no esté previsto en una ley penal y a la
víctima, en tanto miembro de una sociedad que declara que no es
bueno que los conflictos graves se traten por mano propia. Está claro
que la aplicación de la ley penal no resuelve mucho a la víctima y,
además, que constituye una limitación a su venganza privada y a la
del público en general.
Pero la ley está indicando que la sociedad jurídicamente
organizada hace algo con la persona que ha lesionado los derechos de
la víctima. Es un postulado de mínima, porque no se ha podido
inventar otra cosa. No es de ese razonamiento de donde se extrae que
no existe obligación de castigar todas las violaciones de derechos (de
8
víctimas). Lo que ocurre es que el discurso que se comenta confunde
el análisis sobre la existencia de la ley previa con el que se hace al
momento posterior, el de su aplicación posterior a un caso concreto. Si
existe ley previa, al producirse el hecho que la ley prevé, deberá
aplicársela (deber ser). La consecuencia jurídica de esta clase de leyes
es una pena. Que se logre o no, es otra cuestión, ocurre en el mundo
del ser.
Por ello, no es correcto hablar de punitivismo o neopunitivismo
cuando lo que está detrás no es una crítica a la tipificación de
determinadas conductas, sino con que respecto de determinados
casos la ley haya previsto su imprescriptibilidad e inamnistibilidad.
Lo único que hace el sistema internacional de DDHH es
detectar y eliminar o remover una violación a los DDHH, en este caso,
la omisión del Estado de investigar, averiguar y sancionar a los
responsables de delitos de determinadas características. Ése es el
objeto de su competencia. Los titulares de esos derechos violados son
las víctimas de delitos de determinadas características, y la
imputación recae sobre el Estado, por su omisión de investigar,
sancionar, reparar, etc. (lo cual incluye a las trabas que haya podido
poner el legislador nacional). La Corte IDH se limita a remover esa
violación, violación que radica en las disposiciones internas sobre
extinción de la acción penal, perdón, etcétera (por los fundamentos
conocidos). Y, cuando detecta una violación, la consecuencia es una
obligación, una orden, un mandato de acción dirigido al Estado.
Para que el sistema jurídico de DDHH tenga eficacia, debe ser
de observancia obligatoria, lo cual no implica adoptar una postura
ingenua y desconocer que operará selectivamente.
Ésa es también la razón de una Corte Penal Internacional y de
varios Tribunales que vienen juzgando a personas individuales por
hechos cometidos “desde” sus Estados y donde las víctimas no
necesitan esperar que las violaciones de sus derechos sean atendidas
por los Estados cuyos representantes se los violaron, porque la
historia ha demostrado que esto no se concretaba.
4) Algunas notas sobre el fondo de asunto.

Como hemos advertido, esta calificación de “punitivismo de
los DDHH” elude el tratamiento del fondo de la cuestión 9 .
9
Ver también sobre estos temas: Abregú, Martín y Dulitzky, Ariel, “Las leyes ‘ex post facto’
y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho
internacional a ser aplicadas en el derecho interno”. Lecciones y Ensayos, Nº 60/1, año
9
Todos los discursos atrapan las diferencias. Esto ocurre
también con los discursos del saber penal y el procesal penal. El
“discurso” que explica el delito de hurto no es igual para todos los
casos. En los casos de sustracciones levísimas, se debió erigir una
teoría de la insignificancia (otro discurso) para atrapar a este grupo de
casos que se salían de los moldes originales de la dogmática penal.
El asunto está emparentado con el concepto del principio
constitucional de igualdad: se es igual ante la ley, pero frente a iguales
circunstancias. Y las circunstancias de los delitos de lesa humanidad o
de las graves violaciones a los DDHH en la Argentina de 1976/83, no
son iguales a las de otros delitos sobre los que se ha erigido el
discurso penal. Aquéllos fueron cometidos mediante un terrorismo
impuesto desde el Estado, a partir de un plan de exterminio
sistemático, organizado y ejecutado contra habitantes que pensaban
distinto a ellos (está probado desde 1985, sentencia de la CCCFed en
Causa 13/84, publicada en Fallos: 300). Se trata de conductas que no
tienen ni un ápice de comparación con las de delitos graves por más
aberrantes que sean, como las de los ladrones con armas, los
miembros de alguna banda más o menos organizada, asesinos a
sueldo, secuestradores, funcionarios corruptos, etc., porque éstos
siempre han obrado con un fin o motivación estrictamente particular.
Tampoco se trata de la perenne emergencia, ni de los estados
de excepción que recurrentemente se invocan, sino de atrapar un
fenómeno distinto con todo el ordenamiento jurídico previo
disponible.
En todos estos artículos sobre el llamado “neopunitivismo de
los DDHH” existe cierta tendencia en ascenso a la deslegitimación de
los juicios a los militares y civiles acusados de varios delitos graves
con el argumento de que para juzgarlos se han violado sus derechos
humanos.
Me animo a sostener que el problema central radica en la falta
de actitud para reconocer que nuestras concepciones de años sobre
algunas cosas no estaban perfectas o completas o, bien, que ellas han
evolucionado. Ante esta negación, terminamos haciendo prevalecer
una teoría que no funciona igual en los casos que comienzan a
1994, Buenos Aires, p. 113 y ss; Gil Domínguez, Andrés. “El artículo 75, inc. 22 de la
Constitución Argentina y la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de lesa
Humanidad”. Suplemento de Derecho Constitucional, de La Ley, Buenos Aires, 10/11/03, p.
75 y ss.
10
presentarse. Y este modo de proceder es metodológicamente
incorrecto. Debemos abrirnos a las enseñanzas de otras ramas del
Derecho y los aportes de otras ciencias y de la experiencia.
Ocurre todo el tiempo con distintos conceptos. Por ejemplo, de
la denuncia anónima se ha predicado dogmáticamente su nulidad.
Esa concepción impide tratar con los casos en que el pariente o amigo
del autor hace una denuncia anónima ex profeso, para lograr la
nulidad de un procedimiento iniciado de ese modo en contra de éste.
Ha ocurrido y sigue el desarrollo con la libertad de expresión.
Sus teorías pusieron en crisis toda la dogmática de los delitos de
expresión (calumnias, injurias, reproducción de calumnias o injurias,
amenazas, apología, instigación pública, menosprecio a los símbolos
patrios, etc.).
Entre los temas que son motivo de análisis aparece el de la
“cosa juzgada”, a partir de la sentencia de la Corte Suprema en
“Mazzeo”. Pero ¿qué es o en qué consiste la “cosa” que tiene que estar
“juzgada” para que un proceso no pueda reabrirse o una persecución
penal reiniciarse?. Los autores vienen desarrollando una teoría sobre
esa “cosa” con una lista de decisiones judiciales que se encuentran en
determinados códigos o sistemas procesales, pero no en otros. Por
ejemplo, una desestimación de la una denuncia, un sobreseimiento.
Ha debido aparecer la expresión de “cosa juzgada írrita” para poder
revocar o anular con tranquilidad de conciencia decisiones tomadas
por jueces sobornados o engañados.
Con sólo agregar un adjetivo al sustantivo la “cosa” cambia o
muta su naturaleza. Si a “sobreseimiento” le agregamos
“provisional”, la “cosa” ya no es “juzgada”. Se puede reabrir el
proceso y todos quedamos tranquilos de conciencia de no haber
violado ningún principio constitucional. Tómese nota de semejante
dislate. Se interpreta la Constitución desde la letra de la ley
infraconstitucional, en lugar de determinar el sentido o naturaleza del
acto procesal de que se trata. Además, se emplean conceptos
extranjeros sobre las garantías cuando, por ejemplo, el instituto del
sobreseimiento, no existe en muchos sistemas jurídicos procesales, de
modo que allí no puede hablarse de cosa juzgada.
Si en cambio consideramos que la “cosa” a juzgar debe ser la
referida al fondo del caso, es decir, a la dilucidación de la
materialidad del hecho y a la responsabilidad jurídica del imputado
en él, todas las demás decisiones no hará “cosa juzgada”. Cosa
juzgada habrá cuando haya habido un debate o discusión (oral o
11
escrito) sobre el fondo del asunto y los jueces se hayan pronunciado
sobre él 10 .
La importancia de estas observaciones es que las decisiones
sobre las que versaban los casos tratados en “Simón”, “Mazzeo” o
“Espósito-Bulacio” no serían “cosa juzgada”, y no habría una nueva
persecución penal por el mismo hecho.
Mucho menos aparece aplicable la doctrina de fallos dictados
en causas civiles (p.ej. el registrado en Fallos: 315:2406), a casos de los
delitos cometidos por los usurpadores del poder argentinos en el
periodo histórico y en ejecución del Plan mencionado.
Esto no tiene nada que ver con la teoría de los derechos
absolutos o relativos. Ni con una supuesta opción axiológica entre
uno de dos derechos de igual jerarquía. El problema no está en la
relatividad de un derecho, sino en que el jurista que lo invoca tenía un
concepto equivocado o no acabado de ese derecho que deberá revisar.
Parece no tomarse en serio las expresiones de cientos de
juristas de todo el mundo, del Estatuto de Roma, de la Corte
Interamericana, de un sinfín de tribunales internacionales y de
nuestra propia Corte cuando señalan que la cosa juzgada no existe
cuando no ha habido un auténtico y verdadero proceso judicial o que
el anterior fue sólo un remedo de juicio. No se trata de una excepción
al principio, sino de que el principio se da en esos casos.
No pueden muchos autores explicar la siguiente paradoja.
Sostienen críticamente que ha aparecido un derecho de las víctimas al
castigo por violaciones a los DDHH y que ése es el derecho que se
hace prevalecer por sobre la cosa juzgada. De ahí que, si ese derecho
no existiera, no habría colisión posible con la garantía del non bis in
idem. Este razonamiento encierra un problema. Si el derecho de las
víctimas no existe, es porque se lo confiscó el Estado que monopoliza
la potestas puniendi (no el derecho). Si aquel derecho no existiera,
porque se reputa que no debería existir, igualmente subsistiría el
poder del Estado a castigar. Esto no tiene nada que ver con la
venganza. El que castiga es el Estado, no las víctimas. Es decir, el
conflicto entre cosa juzgada vs. persecución penal, subsistirá con o sin
reclamo de las víctimas.
10
Sigo aquí algunas ideas discutidas con Juan Patricio Murray, en “La nulidad por cosa
juzgada írrita y la no aplicación del principio non bis in idem a casos que no fueron
elevados a juicio como garantía contra la impunidad”, en Aportes Jurídicos para el Análisis
y Juzgamiento del Genocidio en la Argentina, Eduardo Rezses, compilador, Secretaría de
Derechos Humanos, Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, 2007, p 227 y ss.
12
Finalmente, advierto que se usan palabras muy fuertes de una
manera un tanto banal. La palabra “enemigo” ha costado muchas
vidas en este país. Creo que se las usa sin saber de qué se tratan los
hechos de estas causas. Se suele argumentar que no dar valor a la cosa
juzgada en estos casos (p.ej. “Mazzeo”) es una suerte de aplicación del
derecho de los vencedores contra “enemigos” o del llamado derecho
penal del enemigo, ya que el principio sobre el que se asienta la
inmutabilidad de la cosa juzgada es el de tratar de prevenir la revisión
de decisiones judiciales cuando el poder cambia de signo.
Pero esta explicación implica parificar el poder del Estado
Terrorista con el poder punitivo ejercido por un Estado Constitucional
y Democrático de Derecho, respetuoso del Derecho Internacional.
Para que “cambie de signo” y se revise “la cosa juzgada” en contra de
quienes ahora la revisan, debería haber un nuevo golpe de Estado y
sus jefes disponer que nos “juzguen” a todos nosotros.
Seguramente lo harían siguiendo, nuevamente, la doctrina que
sobre el “enemigo” en la guerra moderna desarrollaron Carl Schmitt 11
y el coronel Roger Trinquier 12 que al pie de la letra siguieran los
militares franceses en Indochina y Argelia, perfectamente conocida y
seguida tiempo después por quienes ahora están siendo juzgados en
nuestro país 13 . Este enemigo no es aquel del que hablan autores como
Jakobs, Cancio Meliá y Zaffaroni en conocidas obras para referir un
Derecho Penal del Enemigo o el Enemigo en Derecho Penal.
Estos conceptos son difíciles de digerir porque implican un
cambio de actitud o de conducta en el jurista o especialista en derecho
penal y procesal penal. Es un cambio doloroso. Implican recibir el
Derecho Internacional como formando parte del nuestro, algo que se
viene predicando desde siempre (art. 118 CN; ley 27 de 1863) pero
que nunca se aplicaba de verdad en la praxis. Así, las discusiones
sobre las diferencias entre cuestiones programáticas y operativas, o
sobre el monismo y el dualismo. El problema es que nos vemos
obligados a incorporar a nuestros conocimientos, una serie de
conceptos e instituciones que corresponden a otro universo, el
internacional y, luego de su incorporación, debemos hacerlos jugar
11
“El Concepto de lo Político”, Struhart & Cia, Buenos Aires, 2006.
12
“La Guerra Moderna”. Editorial Rioplatense. Buenos Aires. S/f. (circa 1963). Traducido
del francés por Cap. (RE) L.P. Perez Roldán.
13
Ver Robin, Marie Monique. “Escuadrones de la Muerte: La Escuela Francesa”,
Sudamericana, Buenos Aires, 2005.
13
armónicamente. Hasta hace poco, nuestro conocimiento no era del
Derecho Internacional, sino del derecho de otros países, lo cual es
muy distinto. Aplicar todos fallos de la Corte de EEUU sobre
garantías procesales penales a nuestro sistema, es algo corriente entre
nosotros (viene desde 1863, basta con leer las citas de Joaquín V.
González).
Los puntos de inicio y encuentro de caminos para la
armonización de ambas áreas del saber están dados por el
reconocimiento por parte del estado argentino de la costumbre
internacional y la aceptación sin condiciones de tratados
internacionales que nos obligan. Estas fuentes de derecho, no pueden
ser soslayadas por quienes hacemos derecho local, penal o procesal
penal. El problema es que hay que hacerse cargo.
Javier Augusto De Luca
Buenos Aires, abril de 2009
14
I !E Ilit!J
•
Ministerio Público
Procuración General de la Nación
"E Cristian Andrés o Cristian Daniel slrobo calificado por el uso

de armas, etc. - causa N° 1669/1687"
S.C.E. 519, L.XLI.-
Suprema Corte:
I
La Sala 1V de la Cámara Nacional de Casación Penal
no hizo lugar al recurso interpuesto por la defensa de Cristian Daniel
E: contra la sentencia que, por mayoría, lo condenó a la pena única
de treinta y cuatro años y seis meses de prisión, comprensiva de la
impuesta en esta causa a veinticuatro años de prisión en orden a los
delitos de robo agravado por el uso de arma, estafa, homicidio agravado
I
en grado de tentativa reiterado (dos oportunidades) y tenencia ilegitima
1'iJ\
..... " de arma de guerra, todos en concurso real, y de la de diez años y seis
\ÍJI '
meses de prisión impuesta el 13 de agosto de 1995 por el Tribunal Oral
en lo Criminal Oral N° 9, como autor del delito de homicidio en
concurso real con lesiones leves (fs. 1/61).
Para arribar a ese temperamento y en lo que aquí
interesa, el a quo desechó haber incurrido en una errónea interpretación
del articulo 55 del Código Penal al sostener, con fundamento en los
precedentes de esa Cámara que cita a tal efecto, que dicha norma era una
disposición de carácter general que al no establecer con precisión cuál
era el máximo de las penas privativas de libertad, remitía a las figuras
penales previstas en la parte especial. Agregó que aún cuando
históricamente ese límite para las penas divisibles era de veinticinco
años, nada impedía que, de producirse alguna modificación respecto de
esa especie de pena, variara también dicho monto tanto en lo referido al
concurso de delitos como para la unificación de penas (fs. 73/79).
Por lo tanto, concluyó que en autos la pena única no
resultaba contraria a derecho al haber sido impuesta dentro de los límites
establecidos por la ley, al encontrar fundamento en la agravante genérica
prevista en el primer párrafo del artículo 227 ter del Código Penal (según
-------".",,.......--- ~------~~-----
ley 23.077), que aumenta en un medio el máximo de pena de cualquier

delito cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la
Constitución N aciona!. De acuerdo con esas consideraciones, rechazó los
cuestionamientos de la defensa relativos al mayor tiempo de detención
que E habrá de sufrir para acceder a alguno de los beneficios que
establece la ley 24.660, así como también estimó dogmáticas las
objeciones que se limitaron a señalar las "burdas contradicciones
sistemáticas" que traería aparejado esa inteligencia con otros institutos
penales, tales como la prescripción, la libertad condicional y la tentativa,
entre otros.
Contra este pronunciamiento se interpuso recurso o

extraordinario, cuya denegatoria por las razones que lucen a fojas 89/90,
dio lugar a la articulación de esta queja.
11
De la simple lectura de la apelación federal glosada a
fojas 80/87, puede apreciarse que la defensa atribuye arbitrariedad al
fallo impugnado exclusivamente en lo que se refiere al monto de la pena
única impuesta. Refiere en este sentido, que a partir de una
interpretación literal y no sistemática de los preceptos legales en Juego,
el a qllo extendió analógicamente los efectos de una norma específica
-art. 227 ter del código sustantivo- erigiéndose de esa forma en
legislador, en detrimento del principio de legalidad. Destaca también la o
gravedad institucional que genera una interpretación de esa índole.
Si se tiene en cuenta, además, los argumentos vertidos
al respecto en el recurso de casación a los que se remite la apelante,
advierto que, en esenCIa, existe sustancial analogía con la controversia
suscitada en las causas D. 639, XLI "Domínguez, Alcides Armando
s/causa N° 522" Y P.859, XXXIX "Pino Torres, Johan Alfredo s/recurso
de queja", en las que dictaminé el ] 1 de diciembre de 2006 y el 2 de
I!~,
\,;..;
Ministerio Público
Procuración General de la Nación
"E Cristian Andrés o Cristian Daniel s/robo calificado por el uso

de armas, etc. - causa N° 1669/1687"
S.C.E. 5]9, L.XLI.-
octubre de 2007, respectivamente. Por tal motivo y en beneficio de la

brevedad, doy por reproducidas, en lo pertinente, las razones allí
expuestas.
Cabe poner de resalto que si bien en el prImero de
esos precedentes V.E. resolvió, el 1] de diciembre de 2007, en forma
adversa al criterio de esta Procuración General, el pronunciamiento de la
mayoría en tal sentido no versó sobre el qUGntum de la pena aplicada en
la ocasión, sino sobre la nulidad de lo actuado con posterioridad a la
sentencia condenatoria como consecuencia del estado de indefensión que
padeció el imputado (considerando 8°).
En el sub júdice, al objetar la recurrente la pena única
impuesta a E su planteo también se dirige exclusivamente, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal, a determinar la
operatividad que cabe asignar a la última parte del artículo 55 del mismo
cuerpo legal -vigente antes de la reforma de la ley 25.928- con motivo de
la sanción de la ley 23.077, Y no a establecer el alcance de ésta última.
Por lo tanto, en mi opinión, el tema a decidir constituye una cuestión de
hecho y derecho común que, en la medida que fue resuelto con
suficientes fundamentos de igual naturaleza, por opinables que resulten,
J
no autorizan la descalificación del fallo como acto jurisdiccional (Fallos:
305:1103; 308:2352 y 2405; 312:195, entre otros) .
. 1
I
Asimismo, tal como aconteció en aquellos casos, con
r
i la intención de hacer prevalecer su criterio, la defensa aduce
dogmáticamente una "falta de proporcionalidad entre la pena conminada
y la falta cometida", sin siquiera analizar la gravedad y reiteración de
los delitos por los que fue condenado su asistido.
Por lo tanto, contrariamente a lo sostenido en esta
presentación directa, no puede inferirse de lo resuelto por el G qua al
rechazar el recurso de casación un menoscabo a la garantía prevista en el
artículo 8.2.h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en la medida que se realizó un examen de los planteo s sometidos a su
conocimiento de acuerdo con las pautas establecidas por V. E. en Fallos:
328:3399, sin que se haya alcanzado a demostrar que la inteligencia
asignada a la norma en cuestión y su aplicación al caso resulte
manifiestamente inadecuada e irrazonable.
nI
En consecuencia, opino que corresponde desestimar
esta queja.
Buenos Aires,5 deScft,~ de 2008.
o
ES COPIA EDUARDO EZEQUIEL CASAL
o
E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Estévez, Cristian Andrés o Cristian Daniel
s/ robo calificado por el uso de armas
Ccausa n° 1669/1687C.
Año del Bicentenario

Buenos Aires, 8 de junio de 2010
Vistos los autos: ARecurso de hecho deducido por la De-
fensora Oficial de Cristian Andrés Estévez o Cristian Daniel
Estévez en la causa Estévez, Cristian Andrés o Cristian Daniel
s/ robo calificado por el uso de armas Ccausa n° 1669/1687C@,

para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación

Penal no hizo lugar al recurso interpuesto por la defensa de
Cristian Daniel Estévez contra la sentencia que lo condenó a
la pena única de treinta y cuatro años y seis meses de
prisión, comprensiva de la pena a veinticuatro años de prisión
impuesta en esta causa por los delitos de robo agravado por el
uso de arma, estafa, homicidio agravado en grado de tentativa
reiterado en dos oportunidades y tenencia de arma de guerra,
en concurso real, y la de diez años y seis meses de prisión
impuesta el 13 de agosto de 1995 por el Tribunal Oral en lo
Criminal n° 9, como autor del delito de homicidio en concurso

real con lesiones leves.
2°) Que en contra de lo postulado por la defensa en

el recurso de casación el a quo entendió que el art. 55 del
Código Penal era una norma de carácter general que no esta-
blecía expresamente cuál era el máximo legal previsto para las
penas privativas de libertad, y que para su determinación,
remitía a las escalas penales correspondientes a los delitos
de la parte especial. Según este criterio, apoyado en varios
precedentes de esa cámara, aun cuando dicho límite
históricamente se hubiera mantenido en veinticinco años, nada
impedía que, de producirse alguna modificación en esa pena
máxima, ello produjera una variación correlativa de las penas
-1-
correspondientes para los casos de concurso de delitos y para
la unificación de penas. En consecuencia, estimó que la pena
única impuesta se encontraba dentro de los límites estableci-
dos por la ley, por encontrar su fundamento en la agravante
genérica prevista en el primer párrafo del art. 227 ter del
Código Penal, que aumenta en un medio el máximo de la pena de
cualquier delito Acuando la acción contribuya a poner en pe-
ligro la vigencia de la Constitución Nacional@. Asimismo,
fueron desestimadas las alegaciones de la defensa relativas a
las inconsecuencias a que conduciría la interpretación en
cuestión con relación a la situación más gravosa en que ter-
minaría quedando el condenado a prisión temporal en compara-
ción con la situación de los condenados a prisión perpetua
respecto de las atenuaciones de la ejecución penitenciaria
(cf. ley 24.660), la libertad condicional, la prescripción y
las escalas previstas para la tentativa y la participación.
3°) Que contra esa decisión la defensa interpuso

recurso extraordinario, cuyo rechazo (fs. 89/90) motivó la
presentación de esta queja.
4°) Que ante esta instancia la defensa se agravia por

la arbitraria interpretación de la ley sustantiva y por la
imposición de una pena inhumana, cruel y degradante, y que,
además, resulta producto de la conculcación del principio de
legalidad (art. 18, de la Constitucional Nacional), por haber
sido fijado su monto en violación a la prohibición de
analogía. Ello por cuanto fueron extendidos indebidamente al
art. 55, Código Penal, los efectos agravatorios del art. 227
ter Cintroducido por la ley 23.077C, destinado a regir
exclusivamente para hechos vinculados a los atentados en con-
tra de la Constitución Nacional.
5°) Que tal como lo señala el señor Procurador Fiscal

no se encuentra controvertida en autos la interpretación de la
-2-
E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

ley 23.077 sino, en todo caso, cómo debe entenderse la
remisión a la parte especial del art. 55 del Código Penal en
tanto indica Cen su redacción aplicable al caso, anterior a la
reforma de la ley 25.928C que el máximo de la escala penal en
los casos de concurso Ano podrá exceder del máximum legal de la
especie de pena de que se trate@. En este sentido, el tema a
resolver constituye una cuestión de derecho común, por
principio, ajena a la jurisdicción del Tribunal (Fallos:
164:110; 188:205; 241:40; 276:332; 296:53; 300:711; 312:195,
entre otros).
6°) Que conforme lo señalado, la discusión ha quedado

aquí circunscripta a si las figuras agravadas introducidas
para los atentados contra el orden constitucional tienen una
especificidad tal que no pueden influir sobre la construcción
de la escala penal del concurso real Ctal lo postulado por la
defensaC o si, en cambio, debe estarse al texto legal sin más
ni más, y estimar que ya la introducción misma de un aumento
tan considerable de la pena significó quebrar definitivamente
la tradición de fijar en veinticinco años el máximo de las
penas temporales de prisión.
7°) Que la cámara ha dado razones suficientes para

inclinarse por la segunda alternativa, y en modo alguno puede
afirmarse que haya producido una extensión analógica de la
pena prevista para el art. 227 ter, Código Penal. En efecto,
el propio art. 55 Cen la redacción que aquí interesaC exige al
intérprete indagar en la parte especial a fin de establecer el
máximo legal previsto para la especie de pena de que se trate.
Por sí misma, esta sola circunstancia no basta para considerar
violado el mandato de certeza (arg. art. 18 de la Constitución
Nacional), toda vez que el establecer los alcances y matices
-3-
de los textos legales frente al caso concreto constituye una
característica propia de la tarea de aplicación del derecho.
8°) Que, del mismo modo, no basta para descalificar

la inteligencia del art. 55 propugnada por el a quo la sola
invocación de posibles inconsecuencias sistemáticas, que con-
ducirían a que los condenados a penas privativas de libertad
perpetuas sufrieran un tratamiento menos gravoso que algunos
condenados a penas temporales. Ello, no sólo porque no se
trata de la concreta situación planteada en el sub lite, sino,
además, porque el argumento presupone que tales discordancias,
en los supuestos en que efectivamente se plantearan, serían
absolutamente insuperables e imposibles de corregir por vía
hermenéutica.
9°) Que, asimismo, carece de fundamento el agravio

relativo al carácter cruel, inhumano y degradante de la pena
impuesta al recurrente. Aun cuando se entienda Ccomo lo hace
la defensaC que la pena agravada prevista por el art. 227 ter
del Código Penal no puede ser extendida al art. 55, Código
Penal, no se encuentra controvertido en estos actuados que una
pena como la impuesta al condenado Cal menos respecto de la
comisión de ciertos atentados contra el orden constitucionalC
resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico, sin que
aquí se la haya descalificado constitucionalmente per se. En
tales condiciones, vista la extrema gravedad de los diversos
hechos por los que se condenara a Estévez, no se advierte a
partir de lo argumentado por la defensa por qué razón respecto
a la impuesta al nombrado sí cabría impugnarla del modo que se
intenta.
10) Que, por lo tanto, la decisión del a quo a favor
de una de las alternativas interpretativas posibles respecto
del máximo legal previsto para el art. 55 del Código Penal ha
sido adoptada con fundamentos de derecho común suficientes
-4-
E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

para sostenerla como acto jurisdiccional válido. Con relación
a esto, cabe citar la afirmación de la propia recurrente en
cuanto a que el principio constitucional de la separación de
poderes no consiente a los jueces el poder prescindir de lo
dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible
injusticia o desacierto (cf. fs. 81, con cita de Fallos:
234:82, 310; 241:121). Pero idéntico principio se aplica
también a la jurisdicción de esta Corte, a la que la
Constitución Nacional, por buenas razones, le ha vedado el
análisis de las cuestiones de derecho común. En el ámbito que
es propio de los jueces competentes para la interpretación de
tales materias, las decisiones que ellos adopten deben ser
aceptadas también por los jueces de esta Corte, aun cuando de
haber estado en aquel lugar hubieran preferido una solución
diferente.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor
Procurador Fiscal, se desestima la queja. Hágase saber y ar-
chívese, previa devolución de los autos principales. RICARDO
LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT
- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA (según su
voto)- E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia)- CARMEN M. ARGIBAY
(según su voto).
ES COPIA
VO-//-
-5-
-6-
E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación ori-
gina esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador
Fiscal, se desestima la queja. Hágase saber y archívese, pre-
via devolución de los autos principales. JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA
VO-//-
-7-
-8-
E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que la suscripta remite a los considerandos 1° a 4°

del voto de la mayoría.
5°) Que tal como lo señala el señor Procurador Fiscal

no se encuentra controvertida en autos la interpretación de la
ley 23.077 sino, en todo caso, cómo debe entenderse la
remisión a la parte especial del art. 55 del Código Penal en
tanto indica Cen su redacción aplicable al caso, anterior a la
reforma de la ley 25.928C que el máximo de la escala penal en
los casos de concurso Ano podrá exceder del máximum legal de la
especie de pena de que se trate@. En este sentido, el tema a
resolver constituye una cuestión de derecho común, ajena a la
jurisdicción del Tribunal (art. 15 de la ley 48; Fallos:
164:110; 188:205, entre otros).
6°) Que conforme lo señalado, la discusión ha quedado

aquí circunscripta a si las figuras agravadas introducidas
para los atentados contra el orden constitucional tienen una
especificidad tal que no pueden influir sobre la construcción
de la escala penal del concurso real Ctal lo postulado por la
defensaC o si, en cambio, debe estarse al texto legal sin más
ni más, y estimar que ya la introducción misma de un aumento
tan considerable de la pena significó quebrar definitivamente
la tradición de fijar en veinticinco años el máximo de las
penas temporales de prisión.
7°) Que la cámara ha dado razones suficientes para

inclinarse por la segunda alternativa, y en modo alguno puede
afirmarse que haya producido una extensión analógica de la
pena prevista para el art. 227 ter, Código Penal. En efecto,
el propio art. 55 Cen la redacción que aquí interesaC exige al
-9-
intérprete indagar en la parte especial a fin de establecer el
máximo legal previsto para la especie de pena de que se trate.
Por sí misma, esta sola circunstancia no basta para considerar
violado el mandato de certeza (arg. art. 18 de la Constitución
Nacional), toda vez que el establecer los alcances y matices
de los textos legales frente al caso concreto constituye una
característica propia de la tarea de aplicación del derecho.
8°) Que, asimismo, carece de fundamento el agravio

relativo al carácter cruel, inhumano y degradante de la pena
impuesta al recurrente. Aun cuando se entienda Ccomo lo hace
la defensaC que la pena agravada prevista por el art. 227 ter
del Código Penal no puede ser extendida al art. 55, Código
Penal, no se encuentra controvertido en estos actuados que una
pena como la impuesta al condenado Cal menos respecto de la
comisión de ciertos atentados contra el orden constitucionalC
resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico, sin que
aquí se la haya descalificado constitucionalmente per se. En
tales condiciones, vista la extrema gravedad de los diversos
hechos por los que se condenara a Estévez, no se advierte a
partir de lo argumentado por la defensa por qué razón respecto
a la impuesta al nombrado sí cabría impugnarla del modo que se
intenta.
9°) Que, por lo tanto, la decisión del a quo a favor

de una de las alternativas posibles respecto del máximo legal
previsto para el art. 55 del Código Penal ha sido adoptada con
fundamentos de derecho común razonables y suficientes. Con
relación a esto, cabe citar la afirmación de la propia
recurrente en cuanto a que el principio constitucional de la
separación de poderes no consiente a los jueces el poder
prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so
color de su posible injusticia o desacierto (cf. fs. 81, con
cita de Fallos: 234:82, 310; 241:121). Pero idéntico principio
-10-
E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

se aplica también a la jurisdicción de esta Corte, a la que la
Constitución Nacional, por buenas razones, le ha vedado el
análisis de las cuestiones de derecho común. En el ámbito que
es propio de los jueces competentes para la interpretación de
tales materias, las decisiones que ellos adopten deben ser
aceptadas también por los jueces de esta Corte, aun cuando de
haber estado en aquel lugar hubieran preferido una solución
diferente.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor
Procurador Fiscal, se desestima la queja. Hágase saber y ar-
chívese, previa devolución de los autos principales. CARMEN M.
ARGIBAY.
ES COPIA
DISI-//-
-11-
-12-
E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

-//-DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI
Considerando:
1°) Que el recurso extraordinario Ccuya denegación

dio origen a esta quejaC se dirige contra la sentencia de la
sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal que no hizo
lugar al recurso de casación deducido por la defensa contra la
decisión del Tribunal Oral en lo Criminal n° 14 que Cpor

mayoríaC había condenado a Cristian Daniel Estévez a la pena
única de treinta y cuatro años y seis meses de prisión, com-
prensiva de la impuesta en esta causa a veinticuatro años de
prisión en orden a los delitos de robo agravado por el uso de
arma, estafa, homicidio agravado en grado de tentativa reite-
rado en dos oportunidades y tenencia ilegítima de arma de
guerra, todos en concurso real, y de la de diez años y seis
meses de prisión impuesta el 13 de agosto de 1995 por el Tri-
bunal Oral en lo Criminal n° 9, en orden a los delitos de

homicidio en concurso real con lesiones leves.
2°) Que para así resolver, el a quo negó haber in-

currido en una errónea interpretación del art. 55 del Código
Penal al imponerle al nombrado una pena única de prisión su-
perior a los veinticinco años. En tal sentido, sostuvo que en
diversos precedentes de esa cámara se afirmó que dicha norma
era una disposición de carácter general que, al no establecer
con precisión cuál era el máximo de las penas privativas de
libertad, remitía a las figuras penales previstas en la parte
especial. Agregó que aun cuando históricamente ese límite para
las penas divisibles era de veinticinco años, nada impedía que
de producirse alguna modificación respecto de esa especie de
pena, variara también dicho monto tanto para el concurso de
delitos como para la unificación de penas. Por ello concluyó
-13-
que en autos la pena única impuesta no resultaba contraria a
derecho pues encontraba fundamento en la agravante genérica
prevista en el primer párrafo del art. 227 ter del Código
Penal (según ley 23.077), que aumenta en un medio el máximo de
la pena de cualquier delito cuando la acción contribuya a
poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. En
virtud de estas consideraciones rechazó los cuestionamientos
de la defensa relativos al mayor tiempo de detención que
Estévez habrá de sufrir para acceder a alguno de los
beneficios que establece la ley 24.660, y a la incom-
patibilidad de esta interpretación con otros institutos pena-
les, tales como la prescripción, la libertad condicional y la
tentativa, entre otros.
3°) Que en el recurso extraordinario la defensa

cuestiona el monto de la pena única por considerar que se ha
impuesto una pena cruel e inhumana a partir de una interpre-
tación que no sólo se aparta del texto legal, sino que además
extiende analógicamente el alcance del art. 277 ter del Código
Penal atribuyéndose el rol de legislador, en clara violación
al principio de legalidad (art. 18 de la Constitución
Nacional).
4°) Que, en tales condiciones, los agravios formu-

lados suscitan cuestión federal bastante para la apertura de
la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48, pues la
sustancia del planteo determina que se encuentre directamente
en juego el principio de legalidad en materia penal en cuanto
exige la doble precisión de los hechos punibles y de las penas
a aplicar (Fallos: 311:2453; 312:1920, entre otros).
5°) Límites al control de la cuantificación penal

En la presente causa se plantea si se halla ajustada
a derecho la pena única de treinta y cuatro años y seis meses
de prisión impuesta a Estévez.
-14-
E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

Es doctrina de esta Corte que la cuantificación
penal es una materia reservada a los tribunales de sentencia,
criterio que resulta correcto en general, con los límites que
se derivan de la propia Constitución, en dos sentidos: (a) que
la individualización penal no resulte groseramente des-
proporcionada con la gravedad de los hechos y de la culpabi-
lidad, en forma tan palmaria que lesione la racionalidad exi-
gida por el principio republicano (art. 11 Constitución Na-
cional) y la prohibición de penas crueles e inhumanas (art. 5,
2 de la Convención Americana de Derechos Humanos) ; y (b) que
la prueba de las bases fácticas consideradas para la
cuantificación no resulte arbitraria con la gravedad señalada
por esta Corte en materia de revisión de hecho y prueba (Fa-
llos: 328:3399).
Ninguno de estos extremos se hallan en cuestión en
la presente causa, pues (a) no se pone en duda la gravedad de
los delitos por los que se condena a Estévez, que importan un
contenido injusto muy alto y al que sin duda corresponde un
alto grado de reproche jurídico de culpabilidad, en tanto que
(b) tampoco se discute la eventual arbitrariedad en la cuantía
individualizadora dentro de una escala legal.
6°) Se discute la escala aplicable y no la cuantía de

la pena impuesta
La última circunstancia señalada se diferencia con
claridad respecto de lo discutido en la causa, que en realidad
es un presupuesto lógico indispensable de ésta: medir la pena
concreta dentro de una escala legal de pena presupone disponer
de la escala legal con un mínimo y un máximo como espacio de
flexibilidad de la cuantificación judicial concreta.
Se trata de cuestiones que operan mediante una pre-
lación lógica y lo que se discute en la causa no es la cuantía
-15-
de la pena ni el criterio con que se la individualiza conforme
las pautas dentro del sistema de penas flexibles de la ley,
sino justamente el presupuesto de esa individualización, o
sea, cuál es la escala legal aplicable, la que no presenta
dificultad en cuanto al mínimo, pero que necesariamente
también debe reconocer un máximo. La cuestión a decidir es
cuál es el máximo de la escala de la pena de prisión en
nuestra ley penal vigente, y no si dentro de esa escala ha
sido razonablemente establecida, lo que sería un paso lógica-
mente posterior.
7°) )Se trata de una cuestión de derecho común?

Siendo una cuestión de interpretación de leyes pe-
nales, cabe preguntarse también si en razón de ello corres-
ponde a la competencia de esta Corte, pues sólo existiendo un
imperativo de orden constitucional estaría habilitada la com-
petencia de la Corte.
La respuesta restrictiva de la competencia de la
Corte derivaría de la consideración aislada de las normas
citadas, limitando la discusión a lo señalado por las partes
en la causa, que no es más que una reiteración de la discusión
doctrinaria y jurisprudencial acerca de los efectos que para
la unificación de condenas y de penas del art. 55 del Código
Penal en su redacción tradicional tendría la reforma de la ley
23.077 al introducir el art. 227 ter que habilita el aumento
hasta un medio del máximo de las penas contempladas para
cualquier delito (con lo que llegaría a un máximo de treinta y
siete años y seis meses), y la del tercer párrafo del art. 235
en función del máximo de la pena establecida en el segundo
párrafo del art. 225 (que habilitaría un máximo temporal de
cincuenta años).
Por cierto que en este supuesto tampoco se excluiría
por completo un eventual planteamiento ante la Corte, en el
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

que podría discutirse en casos particulares si la cuantía de
la pena implica directa o indirectamente la cancelación total
de la vida de la persona conforme a las expectativas de vida
corrientes, lo que puede entenderse como una reintroducción de
la pena de muerte por vía de un equivalente, cuestión que
prima facie aparece como ajena al caso, sin perjuicio de que
en razón de la completividad requerida en la reconstrucción
dogmática que se exige en el caso se vuelva más adelante sobre
el tema.
8°) El mandato de certeza del derecho como base de

seguridad jurídica
La cuestión del máximo de la pena temporal privativa
de la libertad en nuestra ley penal vigente no es una cuestión
de mera interpretación del derecho común, si se la analiza
desde la perspectiva en que siempre que se quiere alcanzar el
fondo debe analizarse toda cuestión que hace a la seguridad
jurídica y a la certeza del derecho, como es ubicarla en su
adecuada dimensión temporal para poder explicar lo que se
observa en los cortes transversales aislados de los diferentes
momentos legislativos.
Analizando desde esta visión la dinámica legislativa
anterior a la ley que se aplica al caso y también la posterior
a ésta, sale a luz una peligrosa omisión de cumplimiento de
mandatos constitucionales por parte del Poder Legislativo y se
ponen de manifiesto en toda su magnitud las consecuencias que
acarrean para la certeza del derecho, cuya gravedad no sólo
habilita la competencia de esta Corte sino que le impone un
esfuerzo de interpretación conjunta de disposiciones legales
vigentes que, respetando al máximo el principio de ultima
ratio en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad,
-17-
sirva de marco en el futuro para reparar en lo posible el
déficit generado por la aplicación aislada y contradictoria de
esas disposiciones.
9°) El mandato de certeza jurídica positivizado

La exigencia de certeza en el derecho se remonta al
origen más remoto de nuestra legislación positiva y su expre-
sión en el derecho positivo es coetánea con la propia fijación
de nuestra lengua castellana, pues se sintetizó en el célebre
mandato del Fuero Juzgo: La ley deve ser manifiesta, é non
deve ninguno seer engannado por ella (Título II, De las Leyes,
IV, Fuero Juzgo o Libro de los Jueces en latín y castellano
cotejado con los más antiguos y preciosos códices por la Real
Academia Española, Madrid, por Ibarra, Impresor de Cámara de
S.M., 1815, pág. 5).
La certeza del derecho es requisito de toda materia
jurídica, pues es lo que hace previsible la conducta y de este
modo permite la coexistencia sobre base racional que, en
definitiva, no es más que el objetivo general del derecho,
positivizado en el ordenamiento jurídico argentino en el
Preámbulo de la Constitución Nacional. En efecto: (a) La unión
nacional demanda cierta unidad normativa, puesta de manifiesto
en la particular delegación de facultades legislativas por
parte de las provincias, en lo que nuestra Constitución se
separa del modelo norteamericano. Se verá más adelante que la
contribución de la unidad normativa a la nacional ha sido uno
de los motores impulsores del movimiento codificador europeo.
(b) Para afianzar la justicia y para asegurar los beneficios
de la libertad es menester proveer seguridad en forma de
certeza: tanto al legislador como a los jueces la Constitución
les reclama certeza en el derecho. Este mandato de certeza
constitucional, por ende, rige tanto en el momento legislativo
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

como en el judicial de concreción del derecho.
10) El debilitamiento de la certeza del derecho
El fenómeno de progresivo debilitamiento de la cer-
teza del derecho Co de violación del mandato de certezaC se ha
denunciado universalmente a lo largo del siglo pasado y
angustiaba en 1942 al malogrado López de Oñate, cuando desta-
caba que en su tiempo se le habían inferido heridas, en un
proceso tal vez heterogéneo respecto de los fines originarios
e inmediatos, pero que no por ello han dejado de dar, directa
y exactamente en el blanco (Flavio López de Oñate, La certeza
del Derecho, Buenos Aires, EJEA, 1953, pág. 93). Desde enton-
ces hasta hoy la cuestión se ha potenciado y nuestra República
no permaneció ajena a este fenómeno jurídico negativo.
11) El mandato de certeza es más estricto en materia
penal
Pero si la exigencia de certeza es una cuestión
jurídica general, lo cierto es que alcanza su más alto grado
Cfuera de toda discusiónC en el marco de la legislación penal
de todo estado de derecho, en que la estricta legalidad no
sólo debe observarse en cuanto a la redacción de los tipos,
sino también en lo que incumbe a las penas, siendo indispen-
sable su previsión precisa antes del hecho de la causa (no se
trata sólo del nullum crimen, sino también del nulla poena
sine proevia lege penale). No es posible dudar acerca de esta
exigencia en nuestras normas máximas.
12) La codificación como exigencia del mandato de
certeza y de la soberanía política
A partir del siglo XVIII convergieron tanto el ra-
cionalismo propio del Siglo de las Luces como el pragmatismo
indispensable para la configuración de los Estados nacionales
-19-
en la necesidad de síntesis, sistematización y agotamiento del
contenido de cada materia jurídica en códigos.
Con este nombre se designaron desde entonces los
cuerpos legales sistemáticos y exhaustivos, a diferencia de
los anteriores, que eran recopilaciones de leyes de tiempos
diferentes, sin concentración sistemática y carentes de parte
general, tales como la Nueva Recopilación de Felipe II de 1567
(Tomo Segundo de las leyes de Recopilación que contiene los
Libros Sextos, Séptimo, Octavo y Nono, Madrid, 1775, págs.
312-475, que corresponden al libro VIII°, dedicado a las leyes
penales) o las Ordenaciones portuguesas (Ordenaçoes do Senhor
Rey D. Alfonso V., Coimbra, na Real Imprensa da Universidade,
1792, reprod. facsimilar de la Fundaçao Calouste Gulbenkian,
Lisboa 1984; Ordenaçoes do Senhor Rey D. Manuel, Coimbra, na
Real Imprensa da Universidade, 1797, reprod. facs. cit.;
Ordenaçoes e Leis do reino de Portugal, recopiladas por
mandado do Rei D. Felippe o Primeiro, Nona edicäo, feita sobre
a primeira de Coimbra de 1789, confrontada y expurgada pela
original de 1603, Tomo III, Coimbra, na Real Imprensa da
Universidade, 1824).
El proceso de codificación moderno fue impulsado,
por un lado, por las ideas del Iluminismo, que demandaban
sencillez y claridad en las leyes, al tiempo que satisfacían
el afán general de concentración y sistematización científica
propio del enciclopedismo y que se manifestó desde el origen
mismo de la Revolución Francesa, expresado en el mandato de la
Asamblea Constituyente del 5 de julio de 1790: las leyes
civiles se revisarán y reformarán por los legisladores, y se
hará un Código general de leyes simples, claras y apropiadas a
la Constitución, reiterado obsesivamente hasta 1793 (Cfr.
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en Prólogo a Jean-Etienne-Marie
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RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

Portalis, Discurso preliminar del Proyecto de Código Civil
Francés, Valparaíso, 1978, pág. 7). La Revolución Francesa
aspiraba a leyes claras, entendibles por el ciudadano, por
oposición a una administración de justicia elitista, en manos
de los llamados Parlamentos, que manipulaban una legislación
fragmentaria, intrincada y casi incomprensible para los
propios técnicos, propia del antiguo régimen.
Por otro lado, la codificación moderna fue promovida
por la necesidad de consolidar los Estados nacionales en
función de una legislación única. Portalis anotaba: Se hubiera
dicho que la Francia no era sino una sociedad de sociedades.
La patria era común, mas los estados particulares y distintos;
el territorio era uno, mas las naciones, diversas. Más de una
vez, magistrados dignos de alta estima concibieron el proyecto
de establecer una legislación uniforme. La uniformidad es un
género de perfección que, según las palabras de un autor
célebre, suele captar a los espíritus grandes y golpea
infaliblemente a los pequeños (Portalis, Discurso, cit., pág.
28).
13) La mayor urgencia codificadora en materia penal
Es interesante señalar que, en tanto que el Code se
demoró hasta 1804 con Napoleón, en materia penal los propios
legisladores revolucionarios sancionaron el primer código
francés en 1791, si bien reemplazado después por el napoleó-
nico (Código Penal Francés de 1791, traducción y nota intro-
ductoria de José Luis Guzmán Dálbora, en "Revista de Derecho
Penal y Criminología", UNED, Madrid, enero de 2009), lo que
denota la importancia que a este método legislativo asignaron
los primeros legisladores revolucionarios y, por ende, la
mayor urgencia de la codificación para cumplir con el mandato
-21-
de certeza en esta materia.
Cabe señalar que el impulso a la codificación le-
gislativa en el campo penal por imperio de la demanda de uni-
dad nacional y de la razón fue anterior a la Revolución de
1789, pues respondió a la difusión de las luces entre los
déspotas ilustrados, siendo fruto de esta corriente el primer
código penal europeo, que fue el Código Criminal de Pedro
Leopoldo de Toscana de 1786 (su texto y comentario en Carlo
Paterniti, Note al Codice Criminale Toscano del 1786, CEDAM,
Padova, 1985), precedido por otros textos que paulatinamente
se aproximaban al modelo moderno de código (en detalle lo
analiza Yves Cartuyvels, D'où vient le Code Pénal? Une appro-
che généalogique des premiers codes pénaux absolutistes au
XVIIIe. Siècle, Bruselas, DeBoeck Université, 1996).
Es ampliamente conocido el debate alemán acerca de
la codificación civil, a partir del reclamo de Anton Friedrich
Justus Thibaut, basado tanto en la racionalidad (había llegado
a tomar clases directamente de Kant) como tácitamente en la
necesidad de unidad nacional (Über die Nothwendigkeit eines
allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland, 1814), y de
la respuesta que en ese mismo año recibe en la exitosa
monografía de Savigny (Friedrich Karl von Savigny, Vom Beruf
unserer Zeit für Gesetzgebung und Wissenschaft, Heidelberg bey
Mohr und Zimmer, 1814), en que reivindicaba esa tarea para la
ciencia jurídica (Rechtswissenschaft) en el marco del
romanticismo jurídico de su historicismo. En su momento
triunfó Savigny y postergó por más de setenta años la codifi-
cación civil alemana, toda vez que el código entró en vigencia
apenas en 1900.
No obstante, no sucedió lo mismo en cuanto a la
materia penal, que la legislación imperial de 1871 adoptó
rápidamente sobre el modelo de Prusia de 1851 (sobre esto:
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RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen
Strafrechtspflege, Göttingen, 1951, pág. 336) Ccercano al
napoleónicoC y que venía precedido por los códigos preunita-
rios muy anteriores (la edición completa de éstos en M. Sten-
glein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher herausgegeben
von..., München, 1858; un análisis de éstos en Eb. Schmidt,
op. cit., págs. 303 y sgts.), uno de los cuales precisamente
Cel de Feuerbach para Baviera de 1813 (Bayerisches Strafge-
setzbuch vom 6. Mai 1813, en M. Stenglein, cit., I, págs. 13 y
sgts.)C fue ampliamente receptado por Carlos Tejedor en su
proyecto que, por sanción provincial, fue nuestro primer có-
digo penal (Proyecto de Código Penal para la República Argen-
tina trabajado por encargo del Gobierno Nacional por el Dr.
Don Carlos Tejedor, Primera Parte, Buenos Aires, 1866).
Es clarísimo que la codificación penal, por la ur-
gencia de certeza propia de la materia, se impuso con mucha
mayor celeridad y menor resistencia que la civil en el avance
europeo del movimiento codificador.
14) El concepto moderno de codificación
Hace casi un siglo Bunge precisaba del siguiente
modo las consecuencias de este modelo: Llámase legislación al
conjunto de leyes vigentes en un estado. Pueden ser de dos
formas: la de la incorporación y la de la codificación. La
primera estriba en que las leyes se dicten de una manera oca-
sional, según las circunstancias, para que, conforme vayan
apareciendo, se agreguen a la legislación. La segunda, en que
todas las leyes relativas a cada una de las principales mate-
rias o ramas de la jurisprudencia se dicten de una vez, en
cuerpos orgánicos y sistemáticos, denominados códigos (C. O.
Bunge, El Derecho (Ensayo de una teoría integral), Buenos
-23-
Aires, 1915, II, pág. 198). Agregaba: El sistema de la incor-
poración ha existido en la legislación de los pueblos euro-
peos, hasta el siglo XIX. Salvo en Inglaterra y en la mayor
parte de los estados de Norte América, donde todavía se con-
serva, en todas las demás naciones civilizadas ha sido sub-
stituido por el de la codificación. Ofrece éste considerables
ventajas, pues presenta el derecho de una manera más clara y
científica (Idem, pág. 199).
En la actualidad la excepción anglosajona que seña-
laba Bunge, puede considerarse casi extinguida en materia
penal, dado el progresivo y franco avance del derecho legis-
lado en las últimas décadas y la prohibición de la antigua
facultad de creación judicial de tipos penales, cancelada
definitivamente por la Cámara de los Lores hace más de medio
siglo.
En síntesis: la codificación, que exige completivi-
dad respecto de una materia jurídica, orden sistemático de las
disposiciones y claridad en el lenguaje, con el máximo de
precisión posible, es una técnica legislativa destinada al
mejor cumplimiento del mandato de certeza constitucional.
La adecuación de esta técnica legislativa para el
mejor cumplimiento del mandato de certeza se verifica histó-
ricamente con la mayor urgencia y menor discusión con que se
la receptó en el campo penal, donde la técnica de codificación
se impuso con mucha mayor celeridad que en el derecho privado.
15) La codificación como exigencia del mandato de
certeza y el nacimiento de los estados americanos
El reconocimiento de la superioridad técnica de la codi-
ficación y su requerimiento como garantía de certeza se hallan
históricamente vinculados a nuestra emancipación, pues desde
los albores de la vida independiente de los pueblos de nuestra
América se ensayaron, proyectaron y sancionaron constituciones
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y estatutos Co sea, códigos políticosC y de inmediato o
incluso antes de ellos, los códigos penales. Dejando de lado
las tentativas frustradas, que fueron varias (el primer
proyecto que parece datar de 1812 es de Manuel de Vidaurre
para el Perú, publicado en 1822 pero que se difunde a través
de la edición de Boston de 1828; parece haber existido un
proyecto en 1823 para Colombia, preparado por Jerónimo Torres
y Tomás Tenorio; cabe anotar que también hubo un proyecto
argentino que se ha perdido, obra de un jurista francés: Plan
General de Organización Judicial para Buenos Aires, en que van
sentados los principios que podrán servir de base para un
código de leyes nacionales, por D. G. Bellemare. Abogado.
Antiguo magistrado francés y ciudadano de la República
Argentina. Acompañado con dos discursos sobre la pena de
muerte, el primero en pro de la pena por D. Valentín Alsina; y
el otro en contra por el Sr. Bellemare, Buenos Aires, Imprenta
del Estado, Calle de la Biblioteca n. 89, 1829, Reproducción
facsimilar del Instituto de Historia del Derecho, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1949), se
sancionaron códigos penales desde 1826 en El Salvador (en ese
año El Salvador sancionó el código penal español de 1822; el
texto del código sancionado en 1826 se encuentra en la obra de
Isidro Menéndez con el título de Código Penal del Estado
decretado por la legislatura en 13 de abril de 1826
(Recopilación de las leyes del Salvador en Centro-América:
formada por el Sr. Presbítero Doctor y Licenciado Don Isidro
Menéndez, a virtud de Comisión del señor Presidente Don José
María San Martín, refrendada por el Sr. Ministro del Interior,
Lic. D. Ignacio Gómez, Guatemala, Imprenta de L. Luna,
Plazuela del Sagrario, 1855, tomo I. págs. 386-512, edición
-25-
fascimilar de 1956; las actas originales se han destruido en
incendio de archivo) y desde 1831 en Bolivia (Código Penal
Santa-Cruz, Paz de Ayacucho, Imprenta del Colegio de
Educandas; Administrada por Manuel V. del Castillo, 1831) y
Brasil (Codigo Criminal do Imperio do Brazil, annotado por
Araujo Filgueiras Junior, Río de Janeiro, 1876).
Nuestro país se movió hacia la codificación penal
con mucho mayor retraso que el resto de las Repúblicas Ameri-
canas, pues el Proyecto de Carlos Tejedor fue adoptado por las
Legislaturas provinciales como una necesidad ante la desidia
legislativa del Congreso Nacional (sobre su vigencia
provincial Moisés Nilve, La vigencia del Proyecto Tejedor como
Código Penal de las Provincias Argentinas, en "Revista Penal y
Penitenciaria", año X, 1945, pág. 35; ver Código Penal de la
Provincia de Buenos Aires, Nueva Edición Oficial, Buenos
Aires, Librería e Imprenta de Mayo, 1884), que incluso lo
mantuvo tímidamente con vigencia para la Ciudad de Buenos
Aires después de la federalización de su territorio, en fun-
ción de la ley 1144 orgánica de los tribunales, del 15 de
diciembre de 1881. Finalmente, en 1886 cumplió con el mandato
constitucional (Código Penal de la República Argentina, Edi-
ción Oficial, Buenos Aires, Imprenta de Sud América, 1887),
aunque mantuvo una defectuosa legislación penal, escindida en
dos leyes (Ley designando los crímenes cuyo juzgamiento com-
pete a los tribunales nacionales y estableciendo su penalidad,
del 14 de setiembre de 1863, en Colección de leyes y decretos
sobre Justicia Nacional, Publicación Oficial, Buenos Aires,
1863, y el código de 1886 para los delitos comunes), hasta que
el código de 1921 dio cumplimiento cabal al mandato de 1853
dictando un código único para delitos federales y ordinarios
(Código Penal de la Nación Argentina, ley 11.179 con las
modificaciones de las leyes 11.221 y 11.309, Edición Oficial,
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Buenos Aires, Talleres Gráficos Argentinos de L. J. Rosso y
Cía., 1924).
16) El mandato de certeza y la exigencia constitu-
cional de codificación
Al margen de la displicencia legislativa nacional,
lo cierto es que la codificación como técnica legislativa en
materia penal exigida en función del mandato constitucional de
certeza está consagrada en la Constitución desde su versión
original, en el inciso 12 del art. 75 constitucional (antiguo
inciso 11 del art. 67), que manda al Congreso dictar el Código
Penal. La reforma de 1994, que habilita cuerpos unificados o
separados, sigue demandando códigos, lo que pone de relieve
con toda claridad mediante la palabra cuerpos.
Queda claro que la Constitución no se limita a de-
legar en el Congreso la función de legislar en materia penal,
sino que lo hace imponiéndole una particular forma técnica de
legislación, que es la codificación. El mandato constitucional
de certeza jurídica exige que la legislación que las pro-
vincias delegaron en el Congreso Nacional sea lo más clara y
sistemática que la técnica legislativa de su tiempo y los
mejores ejemplos del mundo le ofrecían, técnica cuya superio-
ridad en cuanto a certeza mantiene su indiscutible vigencia
hasta la actualidad, lo que la convierte en una auténtica
conquista de la civilización.
En síntesis: el Congreso Nacional, en materia penal,
puede y debe legislar, pero en la forma técnica de un código
penal. La ratificación que de este principio hizo la reforma
de 1994 con el agregado de cuerpos deja aún más claro que por
código se entiende el concepto moderno, producto de la
evolución legislativa Choy universalizadaC de Europa con-
-27-
tinental, lo que por otra parte era el entendimiento que
siempre tuvo la fórmula constitucional, absolutamente pacífico
no sólo para la doctrina sino también para todos los le-
gisladores históricos, tanto los constituyentes al establecer
el requerimiento como los ordinarios al ir sancionando los
diferentes códigos nacionales y discutiendo los varios pro-
yectos en función de ese mandato.
Nadie ha puesto en duda, jamás a lo largo de más de
un siglo y medio, que por código debe entenderse en la Cons-
titución aproximadamente el concepto que hace casi un siglo
proporcionaba Bunge.
17) El cumplimiento del mandato constitucional de
certeza en 1921
No cabe duda acerca de que finalmente en 1921 el
Congreso Nacional dio cumplimiento al mandato constitucional
de certeza en materia penal, con la técnica que la propia
Constitución le impuso. La ley penal argentina adquirió cla-
ridad, precisión, la parte general sobria de nuestro Código
Penal permitió una evolución científica y jurisprudencial muy
interesante: el texto del código permitió que la doctrina
incorporara y adaptara las mejores elaboraciones del mundo y
que la jurisprudencia obrara en consecuencia con la dinámica
de la ciencia jurídico-penal.
Fuera del texto codificado quedaron en 1921 muy
pocas disposiciones como leyes penales especiales o vinculadas
a la materia y que no obstaban al sano entendimiento de la
legislación: la ley 111 de patentes de invención, la ley 2240
de protección de cables submarinos, la ley 9643 de warrants y
certificados de depósito, la ley 10.903 de patronato de
menores, la ley de maltrato de animales y algunas disposi-
ciones referidas a correos y telégrafos, como también la ley
de juegos de azar.
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RECURSO DE HECHO
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18) La legislación penal especial y en leyes de
extraña materia
Al restablecerse el orden constitucional en 1983,
eran más de sesenta las leyes penales especiales. Esta pro-
ducción se intensificó a partir de 1984 y hoy los números son
altísimos, las disposiciones aparecen esparcidas en múltiples
leyes especiales y en leyes no penales, sin que prácticamente
nadie ose afirmar que dispone de todos los textos legales
penales sin omisiones.
Es claro que en la actual situación de la legisla-
ción penal, las normas contenidas en leyes penales especiales
vigentes superan en mucho a las codificadas, con lo cual puede
afirmarse que nuestro país se enroló en la corriente téc-
nico-legislativa que Bunge llamaba de la incorporación y a la
que en su tiempo consideraba que había sido sustituida en
todas las naciones civilizadas, asignándole las ventajas que
señalaba y que hoy se han perdido. Lo cierto es que en modo
alguno tiene idea del ámbito de prohibición penal quien se
limite a los tipos contenidos en el código penal.
19) Reformas al Código Penal
A ello se suma la cantidad de reformas parciales que
ha sufrido el propio Código Penal y que le han hecho perder su
carácter de cuerpo y su fisonomía de sistema. Leyes formales,
leyes de facto y decretos-leyes se han sucedido modificando el
Código Penal, a veces en cientos de artículos, con frecuencia
en marchas y contramarchas que alteraban y devolvían a éste su
fisonomía originaria (1963 derogada casi de inmediato, 1967
derogada en 1973, 1976 derogada en 1984, por ejemplo).
Un Código Penal Ccomo el de cualquier otra materia
jurídicaC responde a una estructura básica que le otorga fi-
sonomía; es una suerte de edificio, y en la legislación com-
-29-
parada los hallamos de los más dispares estilos: el fronta-
lismo del Codice Rocco, el modernismo del austriaco de 1974,
el clasicismo del Zanardelli, del Modderman y en cierta forma
del belga, etc.
El código de 1921 conservaba las líneas de la sime-
tría del código bávaro de Feuerbach, pero era altamente fun-
cionalista, escapaba a todo casuismo, se expresaba en períodos
breves, eliminaba casi todos los tipos atenuados optando por
mínimos de pena bajos, huía de toda definición teórica y su
lenguaje era especialmente sobrio y preciso.
Estas características han desaparecido en forma
inorgánica: se ha mezclado la fórmula sintética de cuantifi-
cación de penas con la tabulación de agravantes (las escalas
agravadas en la multiplicación del art. 41 y las que se hallan
en leyes especiales no incorporadas), que nunca había tenido
vigencia entre nosotros; al subir los mínimos de múltiples
escalas penales so pretexto de hipotética prevención general
negativa no se crearon tipos privilegiados en reemplazo; se
han calificado tipicidades de modo poco explicable, incluso
recalificando tipos ya agravados; etc.
20) La descodificación penal como proceso
En la actualidad son más de doscientas las leyes que
deberá tener en cuenta quien pretenda aproximarse a la
legislación penal vigente, entre las leyes penales especiales,
las que reformaron el propio texto del código y las dis-
posiciones penales de leyes no penales.
En síntesis: nuestra legislación penal, por vía de
la formidable multiplicación de leyes penales especiales y de
la reforma constante a las disposiciones del Código Penal ha
sufrido un serio proceso de descodificación. Por ello, volve-
mos a hallarnos en una situación en la que el mandato consti-
tucional de certeza no se cumple, en razón de que la mayor
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parte de la legislación no se halla codificada y de que la
poca que queda codificada ha perdido el carácter sistemático
propio de un código.
La descodificación penal es un fenómeno que lesiona
seriamente el mandato constitucional de certeza del derecho y,
por ende, afecta la seguridad jurídica de los habitantes del
país, por no mencionar que la disparidad de concreciones
judiciales que habilita lesiona la forma en que la Constitu-
ción impone el mandato de certeza desde su objetivo Centre
otrosC de unidad nacional.
No sólo es hoy casi imposible para el lego tener
conocimiento de la criminalidad en múltiples delitos como
condición previa a la posibilidad reprochable de su compren-
sión (presupuesto elemental del juicio de culpabilidad), tal
como lo exige el inciso 11 del art. 34 del Código Penal, sino
que promueve errores en los propios técnicos del derecho, sean
partes o jueces e incluso doctrinarios.
Se ha llegado al extremo de no contar con un texto o
edición confiable y completa de la legislación penal vigente,
careciendo de una edición oficial ordenadora, siendo de
público conocimiento que los magistrados se manejan con edi-
ciones comerciales a veces defectuosas y siempre completadas
con notas y agregados personales en razón de la modificación
continua de sus disposiciones. La materia penal adolece de una
inestabilidad que no sólo es propia del fenómeno de admi-
nistrativización del derecho penal señalado en otros países,
sino también de una banalización del recurso penal en la ac-
tividad legislativa que privilegia su constante reforma, por
oposición a lo que se había observado en las primeras cuatro
décadas de vigencia del código, en que éste había adquirido
-31-
una manifiesta estabilidad apenas interrumpida por reformas
menores.
21) Los límites que debe cuidar el control judicial
de constitucionalidad
Está fuera de toda duda que no es función de los
jueces la recodificación legislativa penal conforme al mandato
constitucional de certeza. Por ello, tampoco es posible que el
ejercicio de la jurisdicción constitucional devuelva por
completo a los habitantes la seguridad jurídica perdida con el
actual déficit de certeza de la ley penal y de la que gozaron
con la anterior estabilidad de las primeras cuatro décadas de
vigencia del código.
La descodificación ha sido un proceso regresivo
prolongado en el tiempo y que no cabe atribuir a ningún pe-
ríodo legislativo determinado, sino que fue impulsado a lo
largo de medio siglo, con frecuencia con llamadas leyes ema-
nadas de poderes no constitucionales, aunque es notoria la
aceleración que sufrió en los últimos años. Por ende, no se
trata de un acto legislativo particular y que pueda ser some-
tido al juicio de constitucionalidad, lo que imposibilita
cualquier decisión jurisdiccional a su respecto.
No obstante, es incumbencia de la jurisdicción, en
la medida de sus posibilidades y atribuciones, reducir los
efectos de la descodificación legal violatorios del mandato de
certeza, cuando éstos alcancen límites extremos de lesión a la
seguridad jurídica en el campo penal, al punto de configurar
un caso de gravedad institucional.
22) La gravedad institucional
No cabe dudar acerca de que el principio de legali-
dad penal está en la base de todo estado constitucional de
derecho y es hoy una conquista de la civilización, impuesta
incluso por el derecho internacional en los niveles universal
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y regional. Son pocos y excepcionales los casos que lo desco-
nocen en el derecho comparado y nada tienen que ver con el
sistema político y jurídico argentino. Fueron penosos y tota-
litarios los casos históricos de desconocimiento del principio
en el mundo.
En función del principio de legalidad y por su exi-
gencia de estrictez podría pensarse que toda interpretación de
un tipo penal plantea un caso federal por comprometer la
vigencia de la cláusula constitucional de legalidad y el con-
siguiente mandato de certeza y, por ende, se borraría todo
límite con las cuestiones de derecho común.
La prudencia de la justicia constitucional debe
mensurar en cada caso cuándo la lesión alcanza el límite de la
gravedad institucional para evitar esta distorsión.
Es la propia prudencia Cque debe regir toda decisión
acerca de la constitucionalidadC la que muestra a las claras
que la cuestión que plantea la presente causa alcanza uno de
esos límites extremos de resentimiento del principio de
legalidad penal por violación del mandato de certeza y quizá
sea el más grave de todos ellos, pues lo menos que puede
exigirse de un código penal, como cuerpo sistemático de normas
legales, es que señale con certeza las penas y, en especial
por su incidencia en los bienes jurídicos, el alcance máximo
de la pena temporal más grave, que en las diferentes
interpretaciones que acoge la jurisprudencia penal y que
encuentran alguna base en la propia ley, oscilan nada menos
que entre veinticinco y cincuenta años.
No cabe duda acerca de que configura una situación
de gravedad institucional una legislación penal que no permite
establecer unívocamente, esto es, sin lugar a dudas o in-
certidumbre, el máximo de la pena más grave, especialmente
-33-
cuando las dudas abarcan un arco de veinticinco años de dife-
rencia. La gravedad institucional es palmaria, dado que seme-
jante diferencia desmorona uno de los pilares básicos de
cualquier estado constitucional de derecho y en especial de
las normas positivas que lo configuran en nuestra Constitución
Nacional.
23) El desmoronamiento de la certeza histórica
Si bien el código de 1921 no contenía una disposi-
ción particular acerca del máximo de la pena temporal priva-
tiva de la libertad, durante casi ochenta años y por vía in-
terpretativa pacífica se remitió a la pena temporal más grave
de la parte especial, que era de veinticinco años, básicamente
señalada en el art. 79 para el homicidio simple, lo que no
acarreó mayores complicaciones.
Tampoco los tribunales hicieron uso del máximo del
art. 55 sumando penas por delitos de menor gravedad hasta
límites irracionales, con lo cual la prudencia judicial hizo
que la fórmula de éste no fuese mayormente puesta en cuestión
y tampoco la doctrina reparó en que su literalidad podía le-
sionar el principio de estricta legalidad de la pena. En el
plano práctico se resolvían de modo previsible las dificulta-
des que posiblemente debieran haber sido objeto de discusiones
científicas, que tampoco existieron.
En los últimos años esta pax dogmatica e in judi-
cando se ha quebrado por completo: el máximo de la pena tem-
poral privativa de la libertad no puede afirmarse con certeza
en los textos de las leyes penales vigentes, pues tomadas sus
disposiciones aisladamente, todas las soluciones dispares son
posibles y todas ellas parecen ser visitadas por la jurispru-
dencia.
En efecto: la anterior certeza con estabilidad casi
octogenaria se ha visto desbaratada en función de leyes pos-
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

teriores hasta el presente y, por ende, la jurisprudencia
registra una notoria disparidad de soluciones. Se trata del
más grave de los resultados prácticos de la descodificación a
que se ha hecho referencia antes y frente al cual la doctrina
nacional se muestra tan desconcertada como la jurisprudencia.
24) Eventual responsabilidad internacional
El principio de legalidad en materia penal no está
consagrado en nuestra Constitución Nacional sólo en virtud de
disposiciones nacionales, sino que, al ratificar la República
los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, y
más aún al otorgarles vigencia interna en función de su
incorporación constitucional, una lesión a este principio en
medida tan notoria que configura una situación de gravedad
institucional no sólo constituye la lesión a un pilar básico
del orden constitucional, sino también un injusto de carácter
internacional que pone en riesgo de sanción a la Nación tanto
frente al sistema universal de Derechos Humanos como al re-
gional interamericano.
Esta Corte y todos los jueces de la República tienen
el deber de velar por el estricto cumplimiento de los deberes
que el derecho internacional de los Derechos Humanos impone a
la Nación y que ésta ha asumido, a efectos de evitar toda
sanción que directa o indirectamente redunde en última
instancia en consecuencias negativas para todos sus habitan-
tes.
25) La necesidad de proporcionar una solución en
cumplimiento del mandato de certeza
El mandato de certeza constitucional Ccomo se dijoC
tiene dos destinatarios: el legislador y el juez. Cuando lo
incumple el legislador, es deber del juez repararlo en la
medida de lo posible. En algunos casos la reparación procede
-35-
por vía de la declaración de inconstitucionalidad de la norma.
Se ha visto que frente a la lesión legislativa del mandato de
certeza por medio de la descodificación, no es esa la vía
adecuada y, además, sería la menos prudente.
Descartada por inviable e imprudente la declaración
de inconstitucionalidad, sólo queda la reconstrucción técnica
o dogmática de las disposiciones legales en forma armónica y
compatible con la jerarquía de valores que impone la Consti-
tución, a cuya cabeza se halla la integridad y dignidad de la
persona, conforme a la decidida esencia personalista del orden
jurídico argentino, señalada desde la Constitución de 1853 y
aún desde todos sus antecedentes a partir de la emancipación
nacional.
Por ello, a efectos de resolver la situación actual
y eliminar este extremo de incerteza del derecho Cconfigurador
de una situación de gravedad institucionalC se hace menester
adoptar un criterio interpretativo de las diferentes
disposiciones legales en juego que permita una solución que
las armonice, incluyendo las disposiciones posteriores al
hecho de esta causa, pues sólo de este modo es posible evaluar
si cabe la aplicación de alguna de estas últimas en razón de
su mayor benignidad.
Sólo en base a un marco de interpretación recons-
tructiva de la totalidad de las disposiciones vigentes en
juego, será posible decidir si la pena de treinta y cuatro
años y seis meses de prisión impuesta en el caso resulta ad-
misible y, por último, determinar si en el caso particular de
la unificación de penas en la causa corresponde la revocación
de la sentencia en esta parte.
26) Las normas en juego
Las disposiciones legales que introdujeron la actual
incerteza en la ley vigente se han sucedido en el tiempo y son
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

principalmente (a) la ley 23.077 del 22 de agosto de 1984, que
introduce los arts. 227 ter y 235 ; (b) la ley 25.928 del 10
de setiembre de 2004, que modificó el art. 55 del Código Penal
admitiendo el máximo de cincuenta años para las unificaciones
de condenas y de penas; y (c) la ley 25.892 del 26 de mayo de
2004, en cuanto eleva a treinta y cinco años el plazo
tradicional de veinte años de cumplimiento de la pena perpetua
para habilitar la solicitud de libertad condicional.
Estas disposiciones deben ser compatibilizadas con
otras de diversa jerarquía y que integran el plexo que debe
interpretarse armónicamente para llegar a alguna conclusión
cierta.
Principalmente se trata de (a) la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos en cuanto introduce el principio de
abolición progresiva de la pena de muerte; (b) la ley 26.394
en cuanto deroga el Código de Justicia Militar y elimina de
nuestro derecho la pena de muerte; (c) la ley 25.390 que
aprueba el Estatuto de Roma que fue ratificado el 16 de enero
de 2001 y entró en vigencia el 11 de julio de 2002; y, en
especial, (d) la ley 26.200 de implementación del Estatuto de
Roma, promulgada el 5 de enero de 2007, que por introducir el
capítulo tipificador de los delitos más graves en nuestra
legislación positiva, no puede considerase una reforma coyun-
tural sino estructural.
27) Dificultades de la interpretación que lleva la
pena al máximo de cincuenta años en virtud de la ley 23.077
En función de lo dispuesto por el tercer párrafo del
art. 235 se pudo entender que el máximo de la pena de prisión,
en el supuesto del párrafo segundo del art. 226 podía llegar
hasta cincuenta años. En función de lo dispuesto por el primer
párrafo del art. 227 ter se pudo entender que podía llegar
-37-
hasta treinta y siete años y seis meses.
En principio, es sumamente equívoca la previsión del
art. 236, pues es obvio que estos delitos Ccomo cualquier
otroC no excluyen la aplicación de las reglas generales del
concurso, sin ninguna necesidad de mención especial, en la
medida en que el legislador respete el carácter de cuerpo o
código con una parte general aplicable a todas sus disposi-
ciones, de modo que no cabe entenderlo como una torpeza le-
gislativa.
Negar toda validez a la disposición del art. 236 en
función de una supuesta torpeza legislativa resulta contra-
dictorio con la pretensión de que esos dispositivos permiten
el aumento del máximo de la pena de prisión hasta cincuenta
años, pues en tal caso también la omisión del máximo legal de
la especie de pena podría entenderse como una omisión invo-
luntaria y que queda implícita, dado que el art. 236 reforza-
ría el descuido con que se introdujo la ley.
Si se pretende interpretar que algo quiere decir el
art. 236, podría entenderse que indica que se respetarán los
máximos señalados para el concurso real, pero lo cierto es que
éstos remiten a la parte especial y a su máximo temporal, que
al mismo tiempo el legislador parece modificar.
Una tercera posibilidad es que el art. 236, con
redacción defectuosa, quiera remitir a la interpretación tra-
dicional del art. 55 con el máximo de veinticinco años tomado
en general del homicidio simple.
En este último supuesto no podría interpretarse que
se elevan los máximos incluso para los delitos del título IX,
pues de ninguna manera podrían beneficiar al infractor la
concurrencia con otro delito.
De todas maneras, todas estas posibilidades muestran
a las claras la gravedad de la lesión al mandato consti-
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

tucional de certeza que se produce con esta ley modificatoria
del Código Penal.
En cualquier caso, lo cierto es que entender que la
ley 23.077 elevó el máximo de la pena temporal hasta cincuenta
años destroza la coherencia del código en diversas materias
tales como prescripción, tentativa, participación y libertad
condicional, pues convierte a la pena temporal en varios
aspectos en una pena más grave que la perpetua, que nadie duda
que en nuestro sistema seguiría siendo la pena más grave, a
juzgar por el incuestionable mayor contenido lesivo de los
tipos para los que está prevista.
Las penas expresan grados de desvalor jurídico que
corresponden a la mayor o menor gravedad del contenido injusto
de las conductas criminales y no sólo se trataría de supuestos
en los que se altera la escala de valores que adopta la ley
penal, sino que incurriría en contradicciones completamente
inexplicables. Quien intentase asesinar a toda su familia
tendría una pena máxima de quince años y quien intentase
cometer el delito del art. 225 con la calificante del art. 235
tendría una pena máxima muy superior, cualquiera sea la
interpretación que se diese a la fórmula de la pena de la
tentativa. Ello sin contar con que, quien efectivamente lo-
grase consumar el primer delito (homicidio múltiple califica-
do) podría obtener la libertad condicional a los veinte años y
quien cometiese el segundo podría llegar a obtenerla sólo
superando los treinta y tres años y cuatro meses.
28) El orden de valores democráticos se alteraría
Además de las contradicciones internas en la econo-
mía general del sistema de penas del código de Moreno, lo
cierto es que esto alteraría por completo el sentido origina-
rio en cuanto al orden de valores en correspondencia con la
-39-
Constitución Nacional.
La clasificación de los tipos de la parte especial
de los códigos penales no es antojadiza. Desde la antigüedad
se adoptaba el criterio de clasificación siguiendo al Decálo-
go, o sea, que a la cabeza se hallaban los delitos contra la
religión. Con la codificación bonapartista se reemplazaron los
delitos contra la religión por los delitos contra el Estado.
El código de Feuerbach, que fue adoptado como modelo por
Tejedor siguiendo su traducción francesa (Ch. Vatel, Code
Pénal du Royaume de Bavière, París, 1852), fue el primero que
conforme a la inspiración liberal, encabezó la parte especial
con los delitos contra la persona. Desde sus orígenes nuestra
ley penal ha seguido este orden que indica cierta jerarquía en
los bienes jurídicos afectados y los consiguientes reproches
punitivos, salvo el breve tiempo en que el modelo español
rigió en Córdoba con la sanción del proyecto de Villegas,
Ugarriza y García (Proyecto de Código Penal presentado al
Poder Ejecutivo Nacional por la Comisión nombrada para exami-
nar el proyecto redactado por el Dr. D. Carlos Tejedor, com-
puesta por los Dres. Sisto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan
Agustín Garcia, Buenos Aires, Imprenta de El Nacional, 1881).
La elección de Tejedor no fue antojadiza. Conforme
al sentido de nuestra Constitución Nacional, los delitos con-
tra los poderes públicos no pueden ser más graves que los
delitos de máxima gravedad contra las personas, es decir, no
es admisible que obtengan prioridad los poderes del Estado
frente a la existencia humana.
Nuestro derecho, desde sus orígenes, ha respondido a
la opción planteada modernamente por la filosofía del derecho
entre personalismo y transpersonalismo, o sea, si hace sujeto
de fines a la persona o al Estado (Max Ernst Mayer, Filosofía
del Derecho, trad. de Luis Legaz Lacambra, Barcelona, 1937,
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

pág. 156), en el clarísimo sentido de la opción por la
persona. No parece razonable interpretar que uno de los
primeros actos legislativos penales del gobierno constitucio-
nal, después de las consecuencias letales de vigencia de la
más homicida de las omnipotencias estatales de nuestra histo-
ria, haya querido desconocer que nuestro orden jurídico es
personalista o intrascendente.
Es claro que la ley 23.077 tuvo por objeto resta-
blecer normas penales más benignas derogadas, derogar dispo-
siciones represivas introducidas por las llamadas leyes de
facto y tratar de devolver armonía al código penal. Por ello
no parece razonable entender que la misma ley haya desquiciado
al código penal en contra del orden de valores que impone una
Constitución claramente personalista, elevando el valor de los
poderes públicos por sobre el de las personas, introduciendo
una pena máxima superior a la perpetua y desbaratando todo el
sistema de escalas para la libertad condicional, la tentativa,
la participación y la prescripción.
De resolverse la cuestión con lo meramente planteado
en la causa Climitado al efecto de la ley 23.077C, debería
decidirse entre la interpretación según la cual esta ley no
alteró la escala del art. 55 del Código Penal originario, o
bien declarando la inconstitucionalidad de la ley 23.077 en
esta parte.
29) La situación posterior creada por la ley 25.928
De cualquier manera, esta discusión que es la que se
plantea en la causa Ccorrectamente porque el hecho es anterior
a las siguientes leyes reformadorasC se quiso zanjar con el
máximo de cincuenta años consagrado legalmente para el
concurso real en la nueva redacción del art. 55 según la ley
25.928, que reforzaría la idea de que el legislador había
-41-
llevado el máximo de la pena de prisión hasta cincuenta años
también para otros supuestos: se podía interpretar que el art.
55 no sólo establecía el máximo de pena para el concurso real,
sino que indicaba también el máximo de la especie de pena para
la prisión.
30) La pena temporal sigue siendo la más grave
La objeción de que la ley 23.077 elevaba la pena
temporal a cincuenta años y con ello introducía una pena tem-
poral más grave que la perpetua, se intentó neutralizar en
base a la ley 25.892 que reformaba el art. 13 del Código Pe-
nal, exigiendo el cumplimiento de treinta y cinco años de
privación de libertad para la habilitación eventual de la
libertad condicional en caso de prisión perpetua.
De este modo, en tanto que una pena temporal de
cincuenta años habilitaría la libertad condicional a los
treinta y tres años y cuatro meses, una perpetua la habilita-
ría recién a los treinta y cinco años, con lo cual la dife-
rencia de un año y ocho meses de efectiva privación de liber-
tad entre ambas penas, por cierto que poco significativa ante
las magnitudes en juego, justificaría la mayor gravedad de la
pena perpetua.
Lo extraño del caso es que este recurso se frustra
porque introduce una contradicción insalvable: la tentativa y
la participación secundaria en delitos penados con prisión
perpetua sigue teniendo una pena entre diez y quince años
(arts. 44 y 46 del Código Penal). En síntesis: si alguien pone
cianuro en la comida de toda su familia y después de mucho
esfuerzo los médicos logran milagrosamente salvar la vida de
los envenenados, el asesino frustrado tendrá expedito el
camino para solicitar su libertad condicional a los diez años
de cumplimiento de la pena (dos tercios del máximo de quince),
en tanto que si uno sólo de los parientes muere, sólo podrá
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

obtenerla transcurridos treinta y cinco años de cumplimiento
de la pena.
Si bien en un derecho penal de acto la diferencia
entre la pena de la tentativa y de la consumación se impone,
dado el diferente grado de afectación del bien jurídico, la
proporción de esta diferencia no puede ser nunca tan abismal,
pues directamente se caería en un derecho penal de extremo
puro resultado o cercano al objetivismo más descarnado, no
habiendo razón que explique semejante disparidad.
También se evidencia la contradicción de la medida
prevista para el concurso real en la ley 25.928, si se tiene
en cuenta que el texto literalmente entendido permitiría la
libertad condicional del envenenador frustrado de toda su
familia a los diez años y la de la ladronzuela de tiendas que
cometiese veinticinco hurtos menores en dos días sólo a los
treinta y tres años y cuatro meses.
En el contexto creado por las leyes 25.892 y 25.928
habría que optar: (a) por la aplicación irracional de las
penas con las inexplicables consecuencias señaladas y, por
ende, con la alteración total de los desvalores y reproches
correspondientes, lo que violaría el principio de racionalidad
inherente al principio republicano de gobierno (art. 11 de la
Constitución Nacional), que impone que todo acto de gobierno
tenga una explicación racional, particularmente cuando se
trata de afectar tan gravemente la libertad de las personas.
La soberanía del legislador para imponer y establecer escalas
de penas es muy amplia, por cierto, pero tiene como límite
constitucional la posibilidad cuanto menos Cy por discutible
que seaC de alguna explicación racional, lo que no se da en el
caso, en que no existe ninguna explicación posible; (b) por la
adecuación de las escalas de los arts. 44 y 46 del Código
-43-
Penal, elevándolas, lo que es un camino prohibido por
configurar una integración analógica de la ley penal in malam
partem; o (c) por declarar la inconstitucionalidad de la
reforma al art. 13 del Código Penal en esta parte.
31) Las otras consecuencias de la ley 25.928
Entendida a la letra, la redacción del art. 55 del
Código Penal conforme a la ley 25.928 tiene el mismo efecto
que la interpretación poco probable de la ley 23.077, pues
sigue introduciendo penas más graves que la perpetua o, en el
mejor de los casos, insignificantemente menos graves, y se
incompatibiliza con las disposiciones referidas a las mismas
instituciones: libertad condicional, tentativa, participación,
prescripción.
No obstante, su entendimiento literal tiene otros
efectos constitucionales. En verdad, la redacción originaria
del código Moreno era de dudosa constitucionalidad y, si bien
ésta nunca se había planteado, era debido Ccomo se dijoC a la
extrema prudencia de los jueces en su aplicación.
La fórmula originaria del código prescribía, por
ejemplo, una escala penal para el concurso real de trece hur-
tos simples, que iba de un mínimo de un mes hasta un máximo de
veinticinco años.
Si bien nuestro código adopta el sistema de penas
flexibles, hoy generalmente admitido en el derecho comparado,
lo cierto es que flexibilidad no importa arbitrariedad abso-
luta. Una escala penal de semejante amplitud violaba necesa-
riamente el principio de legalidad de las penas. En función de
la ley 25.928, entendido literalmente el texto del art. 55
vigente, veinticinco hurtos simples tendrían una escala penal
de un mes como mínimo y cincuenta años como máximo, lo que
provoca una formidable potenciación de su incompatibilidad con
la exigencia constitucional de legalidad de la pena.
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

32) El indicador histórico del criterio de arbitra-
riedad en la aplicación de la regla máxima del concurso real
Debe descartarse la declaración lisa y llana de
inconstitucionalidad del art. 55, pues el resultado sería
eventualmente más gravoso, dado que deberían ejecutarse todas
las penas sin límite alguno, en forma que excedería la posi-
bilidad biológica de la persona y haría caer en el ridículo al
derecho al pretender lo imposible. Ante esta particularidad no
resta otra solución que establecer un criterio para juzgar la
arbitrariedad en su aplicación a los casos concretos. Existe
un criterio al respecto que tiene un alto valor histórico.
El art. 55 del Código Penal proviene del proyecto de
1891 (así en el art. 80 del proyecto, en pág. 282, Proyecto de
Código Penal/República Argentina/Redactado en cumplimiento del
Decreto de 7 de Junio de 1890 y precedido de una Exposición de
Motivos por los Doctores Norberto Piñero/Rodolfo Rivarola/José
Nicolás Matienzo, Buenos Aires, Taller Tipográfico de la
Penitenciaría Nacional, 1891), que citaba como fuente el art.
57 del código holandés. Los proyectistas de 1891, sin embargo,
creyeron simplificar el sistema holandés estableciendo sólo
como máximo el de la especie de pena, cuando en realidad el
código Modderman establecía que tampoco podía exceder de un
tercio más de la pena más grave (Witgens, Willem-Joan, Code
Pénal des Pays-Bas (3 Mars 1881) traduit et annoté par...,
París, 1883, pág. 17; sobre Anthony Ewound Jan Modderman, P.
van Heijnsbergen, Geschiedenis der Rechtwetenschap in
Nederland, Amsterdam, 1925, pág. 219), lo que resulta bastante
racional, pues impide los casos aberrantes que sumarían penas
por delitos leves hasta llegar a la arbitrariedad, pero al
mismo tiempo permiten que en delitos graves se admita una pena
-45-
aumentada hasta un tercio.
La indicación de una pena que aumente hasta una
cuantía razonablemente superior a la de la pena del delito más
grave configura un buen criterio para juzgar acerca de la
arbitrariedad en los casos concretos y excluye la inconstitu-
cionalidad en la aplicación de la fórmula del art. 55 en
cuanto lesión al principio de legalidad de la pena.
33) En cuanto a la pena de cincuenta años
Una pena privativa de la libertad de cincuenta años,
independientemente de otras consideraciones, importa
prácticamente agotar la expectativa de vida de una persona
según el promedio nacional, todo ello sin contar con el efecto
deteriorante casi irreversible que importa semejante grado de
institucionalización total.
Dicho más brevemente, se trata de un equivalente a
la pena de muerte, que ha sido expresamente derogada en virtud
de la ley 26.394 y que no podría restablecerse en función del
principio de abolición progresiva de la Convención Americana
de Derechos Humanos según la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. Se priva de la vida a una persona dándole
muerte, pero de igual modo se la priva de la vida sometiéndola
a un aislamiento deteriorante hasta la muerte.
Menos aún podría pensarse en justificar un equiva-
lente de la pena de muerte insistiendo en su aspecto deterio-
rante, mediante el argumento de una prevención especial nega-
tiva por inocuización, porque tal objetivo contradice los
fines de la pena establecidos en la Convención Americana y en
el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y porque, como es
claro, viola toda consideración elemental a la dignidad de la
persona.
Si las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad la reforma y la readaptación social de los condena-
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

dos (art. 51, 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos
y análogo art. 10, 3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos), no es posible entender qué posibilidad
de readaptación social puede tener una persona si en la mayo-
ría de los casos al término de la pena ya no será persona por
efecto de la muerte o, incluso en los excepcionales casos en
que tal evento no se produzca, se reincoporará a la vida libre
cuando haya superado la etapa laboral, además de cargar con la
incapacidad del deterioro inocuizante de semejante
institucionalización.
Descartada la pena de muerte, ningún orden jurídico
puede reponerla no sólo expresamente sino tampoco por la vía
de un equivalente, y tampoco puede establecerse pena alguna
que tenga por finalidad la destrucción física y psíquica de la
persona como pretendido efecto preventivo por inocuización.
No vienen al caso las discusiones europeas al res-
pecto, pero en síntesis vale la pena recordar que todas coin-
ciden en que la pena perpetua, lebenslange o ergastolo sólo es
admisible si mantiene alguna posibilidad de liberación,
justamente por considerarla en caso contrario un equivalente
de la pena de muerte. Así lo consideró esta Corte cuando se-
ñaló que la pena privativa de libertad realmente perpetua
lesionaba la intangibilidad de la persona humana en razón de
que generaba graves transtornos de la personalidad, por lo que
resultaba incompatible con la prohibición de toda especie de
tormento consagrada en el art. 18 constitucional (Fallos:
329:2440).
La pena temporal de prisión de cincuenta años sería
en el código vigente una pena más grave que la perpetua o
eventualmente inferior en modo no significativo, y la posibi-
lidad de liberación superaría en muchísimos casos las expec-
-47-
tativas de vida de la persona y en todos los casos las de su
vida laboral, de forma tal que caería en la inconstituciona-
lidad en que nunca cayó nuestra tradicional pena perpetua.
34) Normas posteriores a tomar en cuenta
Las discusiones planteadas en torno de las leyes
antes consideradas (23.077, 25.892 y 25.928) no deben tratarse
por separado de la legislación penal posterior, que ofrece
base suficiente para reordenar de modo constitucional las
disposiciones que introdujeron la incertidumbre que dio lugar
a tan enojosas discusiones y a decisiones judiciales que ponen
en riesgo de sanción internacional a la Nación.
Si bien el Estatuto de Roma había sido aprobado por
la ley 25.390 y ratificado el 16 de enero de 2001, con vigen-
cia desde el 11 de julio de 2002, con posterioridad a la re-
forma del art. 55 del Código Penal se sancionó la ley 26.200
de implementación del Estatuto de Roma, promulgada el 5 de
enero de 2007.
35) El método reconstructivo a partir de la ley base
El mandato constitucional de certeza rige tanto para
la tarea legislativa abstracta como para la concreción
judicial del derecho penal. El déficit de su observancia en la
labor legislativa impone un esfuerzo compensatorio en el
momento de la concreción judicial. Este imperativo obliga a
una reconstrucción dogmática de las disposiciones legales.
La dogmática tiene por esencia una finalidad cons-
tructiva de sistemas de interpretación. En el caso de la
inobservancia legislativa del mandato de certeza por incum-
plimiento de la técnica de codificación o por descodificación,
se trata de una dogmática reconstructiva con que la ciencia
jurídica y la jurisprudencia deben responder para devolver al
derecho penal en el momento de la concreción judicial, al
menos los más elementales grados de certeza de que se lo haya
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

privado en el momento legislativo.
No es admisible que esta tarea se lleve a cabo ape-
lando arbitrariamente a valoraciones personales o metalegales,
sino que debe partir de los materiales que le ofrece la propia
legislación.
A este respecto, debe distinguir dos niveles en la
legislación:
(a) el de las normas superiores, con el orden de
valoraciones Cy consiguientes desvaloracionesC que imponen al
legislador y a los jueces, en función de lo cual toda recons-
trucción técnica debe orientarse presuponiendo el carácter
personalista del derecho argentino, el respeto a la dignidad
de la persona y los límites al poder estatal propios del es-
tado constitucional de derecho;
(b) dentro de la legislación infraconstitucional, la
dogmática jurídica debe distinguir las leyes que introducen
reformas estructurales de las que sólo lo hacen en forma
puntual, estableciendo de este modo una jerarquía de normas
reformadoras.
En tanto que las leyes superiores (constitucionales)
no admiten jerarquización de normas, pues esto sólo serviría
de pretexto para su invalidación al estilo de las oscuras
racionalizaciones de Schmitt para implosionar la Constitución
de Weimar, justamente por imperio de la totalidad de las
normas superiores en bloque se impone al intérprete de las
normas infraconstitucionales que jerarquice éstas para
encuadrarlas en conformidad con ese bloque constitucional.
Si bien siempre la construcción Cy en este caso la
reconstrucciónC debe abarcar todas las disposiciones legales
como conjunto, la ciencia jurídico-penal debe reconocer que
hay reformas que repercuten con diversa intensidad sobre el
-49-
conjunto, y entre ellas las hay que por su importancia son
realmente estructurantes del conjunto.
Apelando a reiterada metáfora de la comparación del
orden jurídico con el estanque, hay pedregullos que hacen muy
pocas ondas y hay piedras enormes que conmueven todas las
aguas del estanque e incluso expulsan aguas.
La magnitud de la reforma que introduce la ley
26.200 pertenece a esta última categoría, en forma tal que se
impone la reconstrucción del sistema en base a la necesaria
compatiblización de sus disposiciones con el conjunto en forma
armónica y ordenada.
Ante una serie de disposiciones dispersas en dife-
rentes leyes infraconstitucionales y que aparecen como con-
tradictorias e inexplicables, para reconstruir el sistema es
menester individualizar en un primer paso la ley que por es-
tructurante debe ser privilegiada como ley ordenadora de base.
Por ley ordenadora de base se entiende la que por su
carácter estructurante respecto de la totalidad de la materia
demanda incondicionalmente su vigencia integral o total, o
sea, la ley cuyo texto debe ser respetado íntegramente, por lo
cual exige la adecuación de todos los dogmas o elementos en
que se puedan descomponer las restantes a su entera vigencia,
o sea que, por su carácter de ley posterior soporta los
elementos de las restantes sólo en la medida en que puedan
introducirse en el sistema sin obstaculizar su vigencia
integral.
Entre las normas posteriores a las leyes que intro-
dujeron o dieron motivo a la lesión al mandato constitucional
de certeza en el momento legislativo (23.077, 25.892 y
25.928), la ley 26.200 es la que debe considerarse como la ley
ordenadora de base para la reconstrucción dogmática del
sistema, por las siguientes razones: (a) tipifica los delitos
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

de mayor contenido injusto de toda la legislación penal; (b)
adecua las penas del Estatuto de Roma para los delitos más
graves a las penas nacionales; (c) precisa el alcance de las
penas máximas para esos delitos, modificando las indicadas en
el Estatuto de Roma; (d) expresa con entera certeza la conse-
cuencia penal que corresponde al máximo desvalor jurídico; (e)
responde a la exigencia de un compromiso internacional asumido
por la Nación; (f) por la formidable gravedad de las lesiones
jurídicas que tipifica, debe ocupar el primer lugar en
cualquier análisis sistemático de la parte especial, prio-
ritario al que hasta 2007 ocupaban los delitos contra la vida
desde el código de Tejedor; (g) no es admisible ninguna con-
tradicción que subestime la magnitud del reproche correspon-
diente al enorme desvalor jurídico que expresa.
36) La ley 26.200 tipifica los delitos más graves
La ley 26.200 sanciona los más graves delitos contra
la humanidad: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes
de guerra y crimen de agresión (art. 51 del Estatuto) y los
incorpora como tipos a la ley penal nacional en carácter de
delitos (art. 21 de la ley 26.200). De este modo se introducen
en nuestra legislación penal los delitos del Tratado de Roma,
que sin duda son los más graves que a partir de su vigencia
prevé nuestro ordenamiento, toda vez que es inconcebible un
contenido injusto mayor que el de un genocidio con masacre.
Una primera precisión excluye la denominación de
crímenes, lo que significa que mantiene la clasificación bi-
partita de infracciones penales, tradicional entre nosotros y
que, por ende, impide toda posible interpretación que pretenda
que se trata de un orden particular de delitos separados del
resto de los tipificados en la legislación penal anterior.
El contenido injusto de estos delitos es de máxima
-51-
gravedad, razón por la cual se acepta pacíficamente su im-
prescriptibilidad (art. 11 de la ley 26.200). Está universal-
mente admitido que es el contenido injusto de estos delitos lo
que funda esa excepción a la regla general de prescripti-
bilidad.
37) Las penas más graves
Tampoco cabe duda acerca de que la ley 26.200 san-
ciona todos esos delitos con la pena de prisión (art. 71 de la
ley 26.200). Al precisar que la reclusión del Estatuto de Roma
debe entenderse como prisión, ratifica a ésta como pena única
privativa de la libertad en la ley vigente, puesto que las
penas para los delitos más graves contemplados por el
ordenamiento jurídico merecen la pena más grave y expresamente
señala para éstos la de prisión y excluye expresamente toda
referencia a la reclusión.
Establece penas de prisión entre tres y veinticinco
años para estos delitos. En caso de producir una o más muer-
tes, impone como pena más grave la prisión perpetua.
La pena para cada uno de esos delitos, cuando no se
diese el caso de prisión perpetua, se individualiza dentro de
los límites legales de la propia ley conforme al art. 41 del
Código Penal, sin referencia alguna a las escalas agravadas
añadidas en los últimos años a ese dispositivo (art. 12 de la
ley 26.200).
La pena perpetua prevista en el Estatuto de Roma
para los casos juzgados por la Corte Penal Internacional se
adapta a las exigencias del derecho internacional de los De-
rechos Humanos, pues el art. 110 admite la posibilidad de
liberación por vía de reducción de la pena, pasados veinti-
cinco años de cumplimiento de ésta. Cabe presumir que la pri-
sión perpetua que establece la ley 26.200 también cumple con
el derecho internacional en razón de que admite igual posibi-
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

lidad y, por ende, excluye toda introducción de un equivalente
de la pena de muerte, de conformidad con las conclusiones del
debate europeo.
38) La adaptación de las penas del Estatuto
Los delitos tipificados en el Estatuto de Roma, en
caso de ser juzgados por la Corte Penal Internacional serán
penados con penas de reclusión hasta treinta años o con re-
clusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema grave-
dad del crimen y las circunstancias personales del condenado
(art. 77 del Estatuto). La reducción de la pena, que importa
un equivalente a la libertad condicional, está prevista en el
art. 110 del Estatuto y procede su solicitud una vez transcu-
rridas las dos terceras partes de la pena temporal y veinti-
cinco años de cumplimiento de la perpetua. Esta medida señala
un parámetro universal máximo, considerando que está limitada
a injustos de contenido prácticamente inconmensurable, como
son un genocidio de extrema gravedad y con circunstancias
personales negativas del condenado.
La ley 26.200 incorpora estos tipos a la legislación
penal interna y les asocia penas equivalentes: además de
señalar que por reclusión debe entenderse prisión, no incor-
pora el máximo de treinta años del Estatuto a la prisión tem-
poral, como sería el caso en que la pena temporal máxima in-
terna fuese superior a ese tiempo, sino que lo reduce a vein-
ticinco años. Esto importa que regresa al máximo tradicional
de la especie de pena, conforme lo establecía la versión ori-
ginal del art. 55.
Si bien reduce la pena de treinta años a veinticinco
cuando es temporal, también extiende el ámbito de aplicación
de la pena perpetua, pues no la limita a los casos de
extremísima y excepcional gravedad señalados en el art. 77 del
-53-
Estatuto, sino que la aplica a cualquier caso cuando mediaren
una o más muertes.
Sería contrario a toda lógica suponer que, por un
lado, reduzca en cinco años la pena temporal prevista en el
Estatuto, y que al mismo tiempo extienda la perpetua a casos
de gravedad no tan excepcional como los previstos en el Esta-
tuto, pero haga que ésta sea más grave que la prevista por el
Estatuto para tan excepcionalísima gravedad. Lo razonable es
entender que impone una pena perpetua que, o bien regresa al
tiempo de cumplimiento necesario para solicitar la libertad
condicional tradicional del código, o bien recepta los vein-
ticinco años previstos en el Estatuto. Aunque no existe razón
para pensar lo último, es una hipótesis de interpretación
admisible.
En cualquier caso, sea que la ley 26.200 vuelva al
art. 13 en versión original o que recepte los veinticinco años
del Estatuto de Roma, de todos modos desaparecen las
contradicciones con las escalas reducidas de la tentativa y la
complicidad secundaria.
39) Contradicciones lesivas de la racionalidad re-
publicana
Dado que la compatiblización de la ley 26.200 con el
resto del orden jurídico-penal como consecuencia de su
carácter de reforma sustancial de éste (ley ordenadora de
base) exige su reconstrucción científica sistemática, no es
dable admitir contradicciones valorativas (o desvalorativas
traducidas en penas) en el futuro.
No puede admitirse que después de la sanción de la
ley que establece la pena del genocidio con masacre Centre
otros delitos de extremo contenido injustoC se siga conside-
rando que veinticinco hurtos simples pueden alcanzar una pena
que sea más grave o casi igual que la pena perpetua conminada
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
Ccausa n° 1669/1687C.

para este delito; o que saquear una ciudad tenga una pena
máxima de veinticinco años, o sea, inferior al máximo de la de
dos robos con armas; que la tentativa de desplazamiento
forzado masivo de población sea menos grave que tres robos a
mano armada; que la práctica de la esclavitud sea menos grave
que la reducción a servidumbre de dos personas; que el aten-
tado de un militar contra el orden constitucional sea más
grave que si matase a cien mil personas para extinguir una
etnia o que si bombardease a miles de civiles indefensos; etc.
Si bien la racionalidad del legislador histórico ha
sido criticada como ficción, sin duda que no lo es la exigen-
cia de que la jurisprudencia interprete racionalmente la le-
gislación que éste produce, a efectos de no caer en la in-
coherencia y el desprestigio del derecho y de la misma Repú-
blica.
Si se impusiesen penas más benignas o equivalentes a
actos de destrucción masiva o a afectación masiva de bienes
jurídicos, que a los actos de lesión o peligro individual, el
Estado estaría manifestando un verdadero menosprecio por los
delitos del derecho internacional, lo que nunca ha estado en
la intención del legislador histórico y lo que, por otra par-
te, sería incompatible con el derecho internacional con el que
la Nación se ha obligado.
40) La ley 26.200 no es una cláusula residual por
especialidad
La primera parte del art. 12 de la ley 26.200 (La
pena aplicable a los delitos previstos en los artículos 81, 91
y 10 de la presente ley, en ningún caso podrá ser inferior a
la que le pudiere corresponder si fuera condenado por las
normas dispuestas en el Código Penal de la Nación) no puede
entenderse en el sentido de que salva esta posible contradic-
-55-
ción, por las siguientes razones: (a) No tendría sentido in-
corporar como delitos hechos que ya están tipificados en el
Código Penal, como son la mayoría de los previstos (un geno-
cidio con masacre es también un concurso real de homicidios);
(b) quedarían fuera de la previsión los delitos tipificados en
leyes penales especiales, pues sólo hace referencia al Código
Penal, lo que carecería de explicación racional; (c) reduciría
todas las tipificaciones incorporadas a cláusulas residuales
(siempre que no constituyan un delito más gravemente penado)
excluidas en función de concurrencia aparente por
especialidad, lo que así hubiese podido expresar mucho más
brevemente el legislador de haber sido su intención en caso de
adoptar semejante técnica legislativa; (d) establecería una
diferencia enorme e injustificada entre las penas para los
tipos del Código Penal y los del Estatuto de Roma no
tipificados previamente, que pasarían a ser delitos privile-
giados; (e) incurriría en penas lesivas del derecho interna-
cional de los Derechos Humanos para los crímenes de lesa hu-
manidad, como un equivalente de la pena de muerte, lo que
haría palmaria la contradicción entre la incorporación que
tiene por objetivo la adaptación al derecho internacional y la
violación de éste; (f) por último, no haría más que agregar
otro capítulo incoherente al largo proceso de descodificación,
profundizando el incumplimiento legislativo del mandato
constitucional de certeza, lo que nunca debe presumirse como
voluntad legislativa.
41) El correcto entendimiento del art. 12 de la ley
26.200
En consecuencia, el correcto entendimiento de la
disposición del art. 12 de la ley 26.200 no puede ser otro que
el de su operatividad entre las penas previstas en la misma
ley, o sea, prisión temporal y perpetua, esto es: si un delito
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
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tiene prevista prisión perpetua en el Código Penal y pena
temporal hasta veinticinco años en la ley 26.200, deberá
imponerse la pena de prisión perpetua.
Por otra parte, esto resulta completamente razona-
ble, por un lado deja a salvo la soberanía del legislador
argentino para imponer penas más graves, al tiempo que opera
como cláusula de seguridad para evitar la aberración de que la
tipificación internacional pueda resultar en algún caso
particular un privilegio atenuante.
42) Se entiende por máximo lo que es insuperable
La conclusión resultante de una sana interpretación
de la ley 26.200 es que si con ésta se introducen en nuestra
legislación penal los delitos más graves que prevé nuestro
ordenamiento, toda vez que es inconcebible un contenido in-
justo mayor que el de un genocidio con masacre o similares,
las escalas penales para estos delitos no pueden ser superadas
por las de ningún otro.
Cuando se ha alcanzado el máximo de contenido in-
justo y éste se ha expresado en penas, no es concebible una
pena mayor, pues no existe ningún delito de contenido injusto
mayor: no es posible superar lo insuperable.
Pretender que existe un delito con mayor contenido
injusto que el genocidio sólo se podría argumentar previa
admisión de que hay bienes jurídicos de mayor entidad que la
vida humana masivamente considerada, o sea, que hay algún bien
jurídico más valioso que la vida de millones de personas. Esta
posibilidad sólo es factible en contextos ideológicos más o
menos míticos y transpersonales, de triste y letales
consecuencias, por completo ajenos a la esencia personalista
de nuestro mandato constitucional y al derecho internacional
vigente al que la Nación se ha obligado.
-57-
Nada hace suponer que nuestro legislador responda a
semejantes contextos, sino que siempre los jueces deben pre-
sumir que se mantiene dentro del marco jurídico constitucional
e internacional.
43) No cabe plantear ninguna inconstitucionalidad
Dada la necesidad de obedecer al mandato constitu-
cional de certeza en el momento de concretar el derecho penal
por parte del magisterio penal, reconstruyendo por vía dogmá-
tica el sistema a efectos de precisar el elemental dato acerca
del máximo de las penas privativas de la libertad y compa-
tibilizar éste con los señalados para los delitos con el má-
ximo de contenido injusto previstos en la ley vigente, no cabe
considerar la inconstitucionalidad de las disposiciones de las
leyes 23.077, 25.892 y 25.928, sino entender que la ley 26.200
introdujo una reforma estructural en nuestra legislación penal
y con ella restableció, mediante la fijación de las penas para
los delitos con el máximo de ilicitud concebible Cy en
particular para el genocidioC, las escalas tradicionales del
Código Penal.
Cualquiera haya sido la interpretación de la ley
23.077 antes de la sanción de la ley 26.200, queda claro que
la prisión temporal no puede ser en la legislación vigente más
grave o casi igualmente grave que la prisión perpetua, pues
esto importaría considerar que los poderes públicos argentinos
son un bien jurídico de mayor o igual valor que la vida de las
masas humanas y que, por ende, la rebelión es tan o más grave
que el genocidio.
Cualquiera haya sido la interpretación y discusión
en torno del art. 55 del Código Penal en la versión de la ley
25.928, o las contradicciones generadas por la prolongación
del plazo para el pedido de libertad condicional de la ley
25.892, después de la ley 26.200 cabe entender que el límite
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
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de esas disposiciones ha vuelto a ser el de veinticinco años y
de veinte años respectivamente, pues lo contrario importaría
admitir que la pluralidad de cualquier delito es más grave o
tan grave para la ley argentina que la destrucción de millones
de vidas humanas.
El marco de aplicación racional de la ley 26.200 es
el tradicional del Código Penal, porque: (a) no admite la pena
de prisión de treinta años del Estatuto; (b) extiende la
prisión perpetua a cualquiera de los tipos de delitos contra
la humanidad del Estatuto siempre que hubiera uno o más muer-
tes; (c) lo hace para supuestos de gravedad menor que la ex-
cepcionalísima prevista en el Estatuto; (d) cabe suponer que
no puede receptar para estos últimos una prisión perpetua más
grave que la prevista en el Estatuto; (e) corresponde entender
que vuelve a la redacción original del art. 13 del Código
Penal, aunque no cabría descartar el plazo del Estatuto como
interpretación viable.
Por todo ello es clara su incompatiblidad con las
disposiciones de las leyes 23.077 en la forma en que fue in-
terpretada, con el plazo de la 25.892 del art. 13 del Código
Penal y con la pena de hasta cincuenta años de la ley 25.928
para el concurso real.
44) La ley 26.200 es derogatoria y se aplica por el
principio de retroactividad de la ley más benigna
En síntesis:
(a) La ley 23.077 introdujo disposiciones que hicieron
dudoso el límite de veinticinco años de máximo de prisión
temporal del art. 55 del Código Penal, lo que dio motivo a
sentencias que entendieron que ese límite se elevaba a treinta
y siete años y medio o incluso a cincuenta años.
(b) La ley 25.892 elevó el tiempo de prisión para habi-
-59-
litar la libertad condicional en caso de prisión perpetua del
art. 13 del Código Penal a treinta y cinco años, aunque man-
tuvo las escalas reducidas de la tentativa y de la participa-
ción (arts. 44 y 46 del Código Penal) con un máximo de quince
años.
(c) La ley 25.928 elevó a cincuenta años el máximo de la
pena del concurso real del art. 55 del Código Penal.
(d) Por último, la ley 26.200 introdujo una reforma es-
tructural en la legislación penal, tipificando el capítulo de
los delitos más graves que encabezan la reconstrucción de la
actual parte especial, con penas máximas incompatibles con la
interpretación agravante de la ley 23.077 y con las disposi-
ciones reformadoras de las leyes 25.892 y 25.928.
(e) Dado el carácter estructural de la reforma introdu-
cida en la ley 26.200, el mandato constitucional de certeza
jurídica general (y en especial para la ley penal) y el orden
de valores y consiguientes reproches por su lesión que emanan
de la Constitución Nacional y del derecho internacional in-
corporado y no incorporado a ésta, se impone considerar que la
ley 26.200 opera como derogación de las disposiciones de las
leyes anteriores que resulten incompatibles con ella.
(f) Corresponde, por ende, en función del principio
constitucional de retroactividad de la ley penal más benigna
(art. 91 in fine de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos), la aplicación de la ley 26.200 a los hechos cometidos
antes de su vigencia.
45) La decisión en el presente caso: error en la
unificación
En consecuencia y en el presente caso no es necesa-
rio declarar la inconstitucionalidad de ninguna disposición
legal, sino aplicar la legislación vigente, en que prevalecen
las penas establecidas en la reforma estructural de la ley
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
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26.200 en su carácter de ley ordenadora de base, por tratarse
de la ley más benigna. Por ende, prima facie pareciera no
hallarse ajustada a derecho la pena de treinta y cuatro años y
seis meses de prisión impuesta a Estévez.
No obstante, cabe observar que en el caso no se
trata de un supuesto de única condenación, sino de unificación
de penas, pues el tribunal ha condenado por el segundo hecho
(en 2003) y unificado la pena de éste con la de un primer
hecho, cometido con anterioridad al juzgado y por el que
Estévez había sido condenado en 1995, había cumplido más de
los dos tercios de la pena y se encontraba en libertad condi-
cional. El tribunal procedió a la unificación por suma arit-
mética de ambas penas totales.
El criterio para proceder por suma aritmética no es
objetable constitucionalmente y es privativo del tribunal
conforme a las pautas del art. 41 del Código Penal con las
limitaciones señaladas al comienzo y que no se presentan en el
caso, dada la gravedad de los delitos y de las penas.
Descartada esta objeción, no puede menos que obser-
varse que la suma aritmética realizada en el caso adolece de
un defecto técnico: tratándose de unificación de penas, no es
admisible que se unifique la totalidad de la pena impuesta por
el primer delito con la que le impone el tribunal por el
segundo, sino sólo lo que resta cumplir de la primera con la
segunda, puesto que no se puede reformar lo pasado y porque la
parte de pena que se ha cumplido ha sido cancelada en el marco
de completa e inobjetable legalidad.
En caso de condena única o unificación de condenas,
el juez que pronuncia la última condenación unifica todas e
impone una única pena en consecuencia, para lo cual tiene un
margen amplísimo de valoración y lo único que no puede revisar
-61-
es la declaración de los hechos y la calificación legal de
éstos.
Por el contrario, en caso de unificación de penas,
no hay una única condena, sino que se impone una única pena,
que no puede comprender la parte que se ha cumplido, porque es
un imperativo óntico la imposibilidad de disponer para el
pasado y, por lógica, tampoco tiene un margen tan amplio como
en el caso de pronunciamiento de una única condena, puesto que
no puede unificar en una pena menor que el resto de la que
debe cumplir el condenado, porque de lo contrario un nuevo
delito podría operar como revisión de una pena legalmente
impuesta y parcialmente cumplida.
Por ello, en la unificación de penas lo que debe
unificarse es lo que resta cumplir de la primera pena con la
que se le impone por el segundo delito o condenación.
Esta unificación de penas evita también la eventual
paradoja de que frente a la próxima extinción de una pena
temporal máxima, no pueda imponerse pena alguna por los demás
delitos que el sujeto cometa y que estén conminados con penas
temporales, lo que sería contrario a la razón.
En consecuencia, la pena única impuesta a Estévez,
incluso con criterio de suma aritmética, no sería de treinta y
cuatro años y medio, pues llevándose a cabo la unificación de
lo que restaba cumplir a Estevez de su primera pena con la
segunda que le impone el tribunal, resultará en verdad una
pena única sensiblemente menor a treinta y cuatro años y seis
meses, que corresponderá verificar que no exceda de los vein-
ticinco años restablecidos por la ley 26.200 en 2007.
Por ello y oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar
a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y
se deja sin efecto la sentencia apelada. Hágase saber y
vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte
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E. 519. XLI.
RECURSO DE HECHO
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un nuevo pronunciamiento conforme al señalado criterio para la
unificación de penas, que no podrá exceder del máximo de
veinticinco años repuesto por la ley 26.200. E. RAUL ZAFFARO-
NI.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por la Defensora Pública Oficial, Dra. Laura Beatriz
Pollastri, en representación de Cristian Andrés o Cristian Daniel Estévez.
Tribunal de origen: Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal n1 14 de
Capital Federal.
-63-
Para acceder al Dictamen de la Procuración General de la Na-
ción ingrese a:
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2008/Casal/E_Cristian_E_519_L_XLI.pdf
-64-
Eugenio Raúl Zaffaroni
Alejandro Alagia Alejandro Slokar
Derecho Penal
Parte General
126 § 11. Principios limitativos
los plenarios de las cámaras y la jurisprudencia casatoria, que marcan cierta pauta, lo
que no significa reconocerles obligatoriedad ni, menos aun, asimilarlos a la ley.
2. No obstante, los cambios de criterio jurisprudencial, en particular cuando alcan-
zan cierta generalidad, no pueden dejar de compartir las razones que dan fundamento
al principio de legalidad y a la prohibición de retroactividad más gravosa: no es
admisible que se pene a quien no podía conocer la prohibición 85 . Cuando una acción
que hasta ese momento era considerada lícita pasa a ser tratada como ilícita en razón
de un nuevo criterio interpretativo, no puede serle reprochada al agente, porque eso
equivaldría a pretender no sólo que los habitantes deban abstenerse de lo que la juris-
prudencia considera legalmente prohibido, sino también todo lo que podría llegar a
considerar prohibido en función de posibles e innovadores criterios interpretativos. No
se trata de una cuestión de legalidad ni de tipicidad, sino de una cuestión de culpabi-
lidad, que debe plantearse como error de prohibición invencible 86 .
3. En el caso inverso, cuando la jurisprudencia con valor indicativo general cambia

de criterio y considera atípica una acción que hasta ese momento valoró como típica
(o cuando considera simple lo que hasta entonces había considerado calificado, o
justificado lo que había considerado ilícito, etc.), provoca un escándalo jurídico, pues
dos personas que realicen idénticas acciones reguladas por la misma-rley, resultarán
juzgadas de modo que una sea condenada y otra absuelta, sólo porque la primera fue
juzgada antes. Elementales razones de equidad y el art. 16 CN imponen la admisión
de la revisión.
4. Respecto de la jurisprudencia constitucional, el problema es diverso: cuando una
decisión de la Corte Suprema declara inconstitucional una ley, no es admisible que
luego revierta su criterio regresivamente. Por elementales razones de seguridad jurí-
dica, el tribunal de control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente sobre
sus propias decisiones, porque las garantías son de realización progresiva y no es
admisible el regreso cuando se marcó un nivel más avanzado. Si la adición de derechos
en un sistema jurídico tiene carácter irreversible cuando es legal, no puede dejar de
tenerlo cuando la jurisprudencia constitucional ejerce su poder legislativo negativo,
pues tampoco en este caso sería admisible un progreso hacia el mal 8 7 . Así como la
ciencia difícilmente puede retroceder intencionalmente por debajo del saber acumula-
do, tampoco el sistema puede perder un nivel de conciencia moral colectivamente
alcanzado 8 8 .
§ 11. Principios limitativos que excluyen violaciones o

disfuncionalidades groseras con los derechos humanos
I. Principio de lesividad
1. El primer párrafo del art. 19 de la CN consagra el más importante de los límites
materiales que impone esa Carta 89 , no sólo al poder criminalizante primario y secun-
85
Tavares. en ADPCP. 1987, p. 753 y ss., p. 767; Sanguina, en "Ciencia e Política Criminal" em honra
de Heleno Fragoso, p. 465; Cury Urzúa, p. 216; Cadoppi. // valore del precedente riel diritto pénale,
p. 318; Spolansky, en LL, p. 851 y ss.; en lugar, se refiere a la retroactividad de la jurisprudencia
constitucional, Carbonell Mateu, p. 149; rechazan la retroactividad de la jurisprudencia constitucional
más gravosa, Cobo-Vives, p. 184.
86
Cfr. Bacigalupo, en "El derecho penal hoy". Hom. al Prof. David Baigún, p. 150 y ss.
87
Bidart Campos, Tratado, tomo IV, p. 579; del mismo, Casos, p. 27; entre los constitucionalistas
antiguos, López, Lucio V., Curso, p. 117; De Vedia, Constitución Argentina, p. 100; González, Florentino,
Lecciones, p. 32 y ss.; Estrada, Curso, p. 181.
88
Cfr. Habermas, La reconstrucción del materialismo histórico, p. 294.
89
Este artículo parece provenir del art. 5 o de la Declaración Francesa, tomado por la Constitución
Venezolana de 1811 y consagrado como art. 19 del Estatuto Provisional de 1815, en el Reglamento
I. Principio de lesividad 127
dario, sino a la injerencia coactiva del estado en general: Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Sus principales consecuencias pueden sintetizarse en que: (a) el estado no puede esta-
blecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral; (c)
las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad.
2. (a) El estado que pretende imponer una moral es inmoral, porque el mérito moral
es producto de una elección libre frente a la posibilidad de elegir otra cosa: carece de
mérito el que no pudo hacer algo diferente. Por esta razón el estado paternalista es
inmoral, (b) En lugar de pretender imponer una moral, el estado ético debe reconocer
un ámbito de libertad moral, posibilitando el mérito de sus habitantes, que surge cuando
se dispone de la alternativa de lo inmoral: esta paradoja lleva a la certera afirmación
de que el derecho es moral, precisamente porque es la posibilidad de lo inmoral,
vinculada íntimamente a la distinción entre conciencia jurídica y conciencia moral 90 .
Por este modelo de estado y de derecho se decide el art. 19 CN. (c) Como consecuencia
de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio
de la autonomía ética que el estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el
ejercicio de ésta. Conforme a esta decisión por el estado moral (y al consiguiente
rechazo del estado paternalista inmoral), no puede haber delito que no reconozca como
soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos, entendidos como los
elementos de que necesita disponer otro para autorrealizarse (ser lo que elija ser con-
forme a su conciencia) 91 .
3. Se ha dicho que según la doctrina argentina el papel de la potestad social se

reduce a proteger derechos 92. Con ello se consagra el concepto personalista del dere-
cho, es decir, que éste debe servir a la persona y no a cualquier mito que la trascienda 93.
Aunque no está probado que los proteja mediante el poder punitivo, no puede admitirse
que alguien pretenda imponer penas cuando no hay un derecho afectado, dado que con
ello no sólo está lesionando el derecho del penado sino también el del resto de los
habitantes, al transformar el modelo de estado, pues una ley o una sentencia que
pretenda imponer pautas morales, penando un hecho que no lesiona o peligra un
derecho ajeno, es ilícita, y su antijuridicidad afecta a todos los que se benefician o
pueden beneficiarse del respeto al ámbito de autonomía moral que establece la CN. Se
trataría de un acto que lesiona el modelo de estado de derecho por el que opta la CN,
que importa, sin duda, un derecho de todos los habitantes.
4. El art. 19 CN es coherente con el art. 18, que excl uye toda función expiatoria de la prisionización,
porque la expiación es un acto moral e íntimo de la persona, cuya imposición externa es imposible,
pues por brutal que sea el dolor que pueda inferírsele a alguien, dependerá sólo de su conciencia que
lo asuma o nocomo expiación. El castigo, que excluye la Constitución de las cárceles, y que proviene
Provisorio de 1817, en el art. 112 de la Constitución de 1819 y en el art. 162 de la de 1826. siendo sus
inspiradores argentinos Monteagudo y el presbítero Antonio Sáenz (Cfr. Sampay, Lafilosofíajurídica
del art. 19 de la Constitución Nacional); también, Frías, Trabajos legislativos de las primeras Asam-
bleas Argentinas, 1, p. 458.
90
La distinción entre moral y derecho es la obra cumbre del lluminismo y empalma con la tradición
del texto de Feuerbach. adoptado por el legislador argentino como modelo; en especial es claro el
traductor alemán de Beccaria (Hommel, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von
Verbrechen und Strafen; Kossig, Pliilosopltische Gedanken über das Criminalreclu, pp. 39,41, 121 y
162. atentamente estudiado y citado por Feuerbach en su Revisión).
"' El debate jurisprudencial a este respecto ha sido particularmente significativo en el caso de tenencia
de estupefacientes para propio consumo; sobre ello, por todos, Cavallero, Justicia criminal, p. 56. La
relevancia penal del texto es destacada por Adán Quiroga, pp. 36-37.
9:
Estrada, Curso, p. 180.
*' Sobre personalismo y transpersonalismo jurídico, Mayer, M.E., Filosofía del derecho, p. 157, en
r.iiestro medio. Orgaz, Las personas humanas, pp. 36-37.
128 §11- Principios limitativos
del castigare latino, que significa enmendar94, tiene el mismo sentido de expiación, pues
etimológicamente proviene de la raíz kes-95, cortar, que da lugar ¡^castración. Aunque la disposición
del art. 18 estuviese limitada a la prisión preventiva, en función del mismo art. 19 debe entenderse
que mantiene vigencia también en cuanto a la prisionización como pena formal.
5. Esta opción constitucional se traduce en el derecho penal en el principio de
lesividad, según el cual ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva
cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de
un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Este principio es casi
siempre admitido a nivel discursivo, sin perjuicio de que el mismo discurso lo desvirtúe
abriendo múltiples posibilidades de racionalizar su neutralización 96 . El concepto de
bien jurídico es nuclear en el derecho penal para la realización de este principio, pero
inmediatamente se procede a equiparar bien jurídico lesionado o afectado con bien
jurídico tutelado, identificando dos conceptos sustancialmente diferentes, pues nada
prueba que la ley penal tutele un bien jurídico, dado que lo único verificable es que
confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro. La afirmación de que esto implica
una tutela corre por cuenta de la agencia política criminalizante, pero su verificación
no puede tener lugar a través de la ley sino en la realidad social: el derecho penal sólo
verifica la criminalización primaria y la pretensión discursiva tutelar de la agencia
política; a la tutela la verifica (como verdadera o falsa) la sociología. Por otra parte, es
muy difícil sostener una tutela del bien ofendido, porque es obvio que en el homicidio
no se tutela con la pena la vida del muerto, sino que, por lo menos, la tesis tutelista
debiera admitir que no se trata de la vida concreta, sino de una idea abstracta de la
vida 97 .
6. Esta distinción es tan necesaria como peligrosa es la equiparación, porque la idea

de bien jurídico tutelado deglute y neutraliza el efecto limitante de la de bien jurídico
afectado o lesionado: el principio de que todo delito presupone la lesión a un bien
jurídico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurídico lesio-
nado por el delito está tutelado, y de allí se pasa rápidamente a que todo bien jurídico
demanda una tutela 98 , lo que instiga a la penalización sin lagunas. Por otra parte, como
la ofensivídad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida tutela " , y como la tutela
no se verifica (sino que sólo se afirma deductivamente), se acaba debilitando la idea
misma de bien jurídico, para caer en la minimización del concepto y terminar afirman-
do que la función del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas
normativas. 100 . Detrás de esto queda un único bien jurídico, que es la voluntad del
estado.
7. Además, la intervención tutelar de un derecho puede ser anterior e independiente
de cualquier lesión al mismo, dependiendo sólo de la intensidad que el operador quiera
dar a la prevención en su discurso: en materia penal, la vía de la tutela es siempre la
vía de la inquisición. Al ilusionar (por mera deducción) la eficacia tutelar de la ley penal
(y, por ende, preventiva de la pena), el discurso permite racionalizar la punición de
94
Cfr. Coraminas, Diccionario crítico etimológico. I, p. 724.
95
Cfr. Roberts-Pastor, Diccionario etimológico indoeuropeo, p. 84.
96
Respecto del debate sobre ofcnsividad, desvalor de acción y de resultado los clásicos trabajos de
Würtenberger. Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, p. 50; Krauss. en ZStW. 76.
1964, p. 19 y ss.; Rudolphi, en "Fest. f. Maurach", p. 51 y ss.; Seiler, en "Fest. f. Maurach". p. 75 y ss.
97
Sobre ello, Karg!. en "La insostenible situación del Derecho Penal", p. 53 y ss.
98
Kaysser. en "La insostenible situación del Derecho Penal", p. 162; Staechelin, ¿Es compatible la
prohibición de infraprotección con una concepción liberal del derecho penal?, p. 298.
99
La función tutelar de bienes jurídicos es dominante; por todos, Berdugo y otros, Lecciones, p. 4
y ss.; Wessels-Beulke, p. 2; Gropp, Strafrecht, p. 38; Caraccioli. Manualc, p. 6; Costa Jr., en "Discursos
Sediciosos", p. 95 y ss.; Dotti, Curso, p. 62 ; Gomes, Principio da ofensividade no direito penal; Riz,
Lineamenti, p. 82.
100
Así, Lesch, Die Verbrechensbegriff, p. 230 y ss.
I. Principio de lesividad 129
afectaciones m u y lejanas e hipotéticas (peligros abstractos, r e m o t o s , etc.), p e r o t a m -

bién p e r m i t e racionalizar intervenciones m u y d e s p r o p o r c i o n a d a s con la afectación (se
inventa una e n o r m e necesidad tutelar a u n q u e la afectación sea insignificante) y hasta
crear bienes j u r í d i c o s inexistentes, p o r q u e la idea de bien jurídico tutelado tiende a
espiritualizar el bien jurídico hasta d e s e m b o c a r en un ú n i c o bien tutelado, q u e es la
v o l u n t a d del e s t a d o (de policía), d a d o que éste termina siendo el ú n i c o j u e z de la
n e c e s i d a d e intensidad de la ilusionada tutela. Por ello, c a b e rechazar la idea de bien
' jurídico tutelado, que es una inversión extensiva racionalizante del concepto limitativo
de bien jurídico afectado ( p r o v e n i e n t e del racionalismo) y sólo c o r r e s p o n d e sostener
este ú l t i m o c o m o expresión d o g m á t i c a del principio de lesividad, q u e requiere t a m b i é n
u n a e n t i d a d m í n i m a de afectación (por lesión o p o r peligro) e x c l u y e n d o las bagatelas
o afectaciones insignificantes.
8. En la actualidad, por diversas vías, se pretende neutralizar el concepto de bien jurídico, alegando
su relativa utilidad. La tentativa se inscribe en la tendencia que inaugurara el hegelianismo penal, que
prácticamente redujo todos los bienes jurídicos auno: el estado. Siempre que se ha tratado de suprimir
o minimizar el concepto de bien jurídico, no se ha hecho otra cosa que mantenerlo cambiando su
contenido, porque se trata de un requerimiento lógico (es expresión de la teleología legal en el campo
penal). El delito siempre importauna lesión: no reconocer que es la lesión que sufre la víctima implica,
automáticamente, hacer fincar la lesión en otro titular alterno, que por lo general es el estado. Cuando
se pretendió reducir el delito a una pura infracción al deber 101 , el bien jurídico no podía ser otro que
la voluntad del estado; cuando se lo minimiza y se quiere imputar en base a roles, se implica que la
lesión es al rol asignado o asumido; etc. Ninguna teoría puede prescindir del bien jurídico: lo único
que puede hacer es minimizar o suprimir la relevancia del bien jurídico del sujeto pasivo en concreto,
lo que no hace más que extremar la confiscación de la víctima. La legislación contemporánea tiende
también a minimizare! bien jurídico, mediante la proliferación de tipos del Wnmado peligro abstracto
y, además, en la sociedad de riesgo>ü2 de la revolución tecnológica, mediante la tipificación de actos
de tentativa e incluso de actos preparatorios m. Todo debilitamiento del bien jurídico importa un
paralelo deterioro de su objetividad "M, lo que se agrava hasta el extremo de que, no conforme con la
confiscación de la víctima, se la suprime " ,5 , mediante el uso perverso de los intereses difusos106 y de
los delitos de peligro común nn. De allí que para preservar el principio del alterum non laedere de
Aristóteles y Ulpiano , o s , sea necesario precisar -quizáun poco exageradamente-que bienes jurídicos
son sólo aquellos cuya lesión se concreta en ataques lesivos a una persona de carne y hueso l09 .
9. Todo programa liberal de limitación del poder punitivo trató siempre de asentarse en la lesividad.
No distan mucho los límites señalados por esta vía a lo largo de doscientos años. Humbolt escribía
en 1792: el estado, para garantizar la seguridad de los ciudadanos, debe prohibir o restringir
todas aquellas acciones que se refieran de manera inmediata sólo a quien las realiza, de las que
se derive una lesión de los derechos de los otros, esto es, que mermen su libertad o su propiedad
sin su consentimiento o contra él, o de las que haya que temerlo probablemente; probabilidad en
la que habrá que tomar en consideración la dimensión del daño que se quiere causar y la impor-
tancia de la limitación de la libertad producida por una ley prohibitiva. Cualquier restricción de
la libertad privada que vaya más allá o que se imponga por otros motivos distintos se sale de los
101
v. la crítica a Binding, por concebir el delito como desobediencia en Soler, Bases Ideológicas de
la reforma penal, p. 37. También crítico como afectación del orden concreto del Estado, Schmitt, Cari,
Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, p. 19.
102
Cfr. Hassemer, en "Nuevo Foro Penal", n° 51, 1991, p. 17 y ss.; el derecho penal del riesgo
flexibiliza los contenidos tradicionales del derecho penal, y se manipula de acuerdo a las exigencias del
mercado político, cfr. Herzog, en "'Nuevo Foro Penal", n° 53, 1991, p. 303 y ss.
1<) 1
- Cfr. Angioni, en "Bene Giuridico e riforma della parte speciale", p. 72; sobre este adelantamiento
mediante los delitos de tenencia, Nestler, en "La insostenible situación del Derecho Penal", p. 77 y ss.
104
Parodi Giusino, / reali di pericolo Ira dogmalica e política crimínale, p. 113.
105
Se olvida que sólo se comenzó a hablar de delincuentes cuando se lo hizo antes de las víctimas (Cfr.
Moreno Hernández, en "Teorías actuales en el derecho penal", p. 355).
106
v. Sgubbi, en La Questione Criminale, n° 3, 1975, p. 439 y ss.
107
Sobre ello. Parodi Giusino, op. cit., p. 245.
108
v. Sampay. La filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional, p. 37.
109
Ferrajoli, Diritto e ragione, p. 477; de Carvalho, Pena e garantías.
límites de la acción del estado '' °. Dos siglos más tarde, Niño señalaba que al menos hay cuatro clases
de daños a terceros que no pueden computarse como justificativo para interferir con la autonomía de
un individuo: (a) el quees insignificante comparado con lacentralidad que tiene la acción para el plan
de vida del agente, (b) el que se produce no directamente por la acción en cuestión sino por la
interposición de otra acción voluntaria, (c) el que se produce gracias a la intoleranciadel estado, y (d)
el que se produce por la propia interferencia del estado " ' . No es raro que los ataques antiliberales
nazistas contra el concepto material de delito se concentraran sobre laexplicación de éste como lesión
a un bienjuridico 112 , límite al que nollegaron el positivismo ni el fascismo.que no negaban laofensividad,
aunque prudentemente sus críticos se viesen obligados a advertir que la defensa social que no sea al
mismo tiempo defensa jurídica, excede las atribuciones del juez y está fuera del derecho penal. "3.
II. P r i n c i p i o de p r o p o r c i o n a l i d a d m í n i m a
1. L a c r i m i n a l i z a c i ó n a l c a n z a un límite de irracionalidad intolerable c u a n d o el

c o n ñ i c t o sobre cuya base opera es de ínfima lesividad " 4 o c u a n d o , no siéndolo, la
afectación de derechos que importa es g r o s e r a m e n t e d e s p r o p o r c i o n a d a con la magnitud
d e la lesividad del conflicto " 5 . P u e s t o q u e es i m p o s i b l e d e m o s t r a r la racionalidad d e
la p e n a " 6 , las agencias j u r í d i c a s deben constatar, al m e n o s , q u e el costo de derechos
d e la suspensión del conflicto g u a r d e un m í n i m o d e p r o p o r c i o n a l i d a d con el g r a d o d e
la lesión q u e haya p r o v o c a d o " 7 . A este requisito se le llama principio de proporcio-
nalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión " 8 . C o n este principio " 9 n o
se legitima la pena c o m o retribución, pues sigue siendo una intervención selectiva del
p o d e r q u e se limita a s u s p e n d e r el conflicto sin resolverlo ' 2 0 . S i m p l e m e n t e se afirma
que, d a d o que el d e r e c h o penal d e b e e s c o g e r entre irracionalidades, para impedir el
p a s o de las de m a y o r calibre, n o p u e d e admitir q u e a esa naturaleza n o racional del
ejercicio del p o d e r punitivo se a g r e g u e una nota de m á x i m a irracionalidad, p o r la que
se afecten bienes de una persona en d e s p r o p o r c i ó n grosera con el mal q u e ha provoca-
d o 121 . E s t o obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un g r a d o d e m í n i m a c o h e -
rencia entre las m a g n i t u d e s d e p e n a s a s o c i a d a s a c a d a conflicto c r i m i n a l i z a d o 1 2 2 , n o
110
von Humboldt, Los límites de ¡a acción del estado, p. 122.
' " Niño, Fundamentos de Derecho Constitucional, p. 307. Al respecto, puede verse también la
interesante limitación de la criminalización primaria que ensaya Diez Ripollés, en "Teorías actuales en
el derecho penal", p. 444 y ss.
" 2 Cfr. Marxen, Der Kampfgegen das libérale Slrafrecht, p. 177.
"-1 Valenti, en Cadoppi y otros, 1, p. 242.
114
Cfr. Seguí, Límites al poder punitivo, p. 17; Paliero, "Mínima non curat praetor"; también,
Armenta Deu, Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad.
1
" Prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio de las penas lo llaman Cobo-Vives,
p. 69.
116
Por supuesto que el principio de proporcionalidad rige también para las llamadas "medidas" (Cfr.
Romano-Grasso-Padovani, Commentario sistemático, p. 207).
'"Cuerda Arnau, en "Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz",
p. 452, descompone el principio en adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
lls
Sobre este principio, en la doctrina nacional, Vásquez, La racionalidad de la pena. p. 39; en otro
orden, Fonseca, Reformas penáis em Cabo Verde, vol. 1, p. 38.
119
Algunos autores atribuyen su origen a la Revolución Francesa y a Beccaría (Berdugo y otros, p.
47); otros consideran que surge como límite al poder de policía en el derecho administrativo (Cobo-Vi ves,
p. 75: sobre ello, Mayer, Otto, Derecho administrativo alemán, tomo II, p. 31); para otros surge del
concepto de dignidad humana con la teología renacentista (Beristain, La pena-retribución, p. 31 y ss.).
120
Es interesante recordar que se ha pensado en la justificación del principio de proporcionalidad a
partir de que la diferencia entre delito y pena "está en que los ataques delictuosos de los criminales los
realizan personas que no tienen la fuerza bastante para imponerse a los demás"; de ¡a identidad de males
entre delito y pena deducía la condición de proporcionalidad Dorado Montero (El derecho protector de
los criminales, pp. 24-25).
121
En rigor, la pena desproporcionada trasciende el injusto, para penar otra cosa; cfr. Torio López,
en "Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía", p. 286.
122
En este sentido, destaca matemáticamente la irracionalidad relativade las escalas penales vigentes,
Vásquez, La racionalidad de la pena.
III. Principio de intrascendencia (trascendencia mínima) 131
pudiendo tolerar, por ejemplo, que las lesiones a la propiedad tengan mayor pena que
las lesiones a la vida, como sucedía en el caso del derogado art. 38 del decreto-ley 6582/
58, razón por la que había sido declarado inconstitucional por la CS, criterio que luego
fue alterado con fundamentos que importan ignorar la función hermenéutica de la
Constitución 123 tanto como hacer renuncia expresa a la función controladora.
2. Las teorías preventivas de la pena llevan al desconocimiento de este principio, en
razón de que, invocando inverificables efectos preventivos, las agencias políticas - y
aun las judiciales, con condenas ejemplarizantes- se atribuyen la facultad de establecer
penas en forma arbitraria, desconociendo cualquier jerarquía de bienes jurídicos afec-
tados l24 . Esta es otra de las formas en que la falsa (o no verificada) idea de bien jurídico
tutelado o protegido (fundada en cualquier teoría preventiva de la pena) neutraliza el
efecto limitativo u ordenador del concepto de bien jurídico afectado o lesionado.
3. No falta en las leyes el supuesto inverso, en que aparece un irracional privilegio en algunas
conminaciones penales, que minimizan una lesión respecto de laregla general dada por las restantes:
las privaciones de libertad cometidas por funcionarios (arts. 143 y 144 CP) tienen calificantes comu-
nes con las de los mismos delitos cometidos por no funcionarios (art. 142 CP), pero la escala penal
del funcionario público es de uno a cinco años y la del no funcionario de dos a seis años. Toda vez que
privilegiar el tratamiento penal del funcionario públicoes republicanamente inadmisible, corresponde
entender que la pena del art. 142 CP es de uno a cinco años.
III. Principio de intrascendencia (trascendencia mínima)

1. El estado de policía extiende la responsabilidad a todos los que rodean al delin-
cuente, por lo menos por no haber denunciado su actividad, y considera peligrosa a su
familia, porque pueden vengar al delincuente. Estas características se acentúan en los
delitos que afectan la existencia del estado, que en el estado de policía se confunde con
el gobierno. Por ello instiga a la delación por el terror y consagra la corrupción de la
sangre 125. En el estado de derecho la pena debe ser personal 126 y no trascender la
persona del delincuente l27 . De allí que la CN, al definir la traición -para evitar que se
confunda con los delitos contra el gobierno- establece que, incluso a su respecto, la pena
no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se extenderá a sus
parientes de cualquier grado (art. 119 CN).
2. Sin embargo, de hecho esa trascendencia del poder punitivo a terceros es inevi-
table, pues la comunicación, el conocimiento, el efecto estigmatizante, la pérdida de
nivel de ingresos, etc., son todos efectos que trascienden a la familia y a otras personas
cercanas o dependientes, no ya del condenado, sino incluso del mero imputado. La ley
vigente contiene pocas previsiones que traten de paliar estos efectos; pueden citarse
como ejemplo de ellas la del inc. 2° del art. 11 CP referido a la prestación de alimentos,
de escaso sentido práctico, o la referencia a los suyos del art. 41 CP.
3. Un efecto trascendente de laprisionización es la privación de relación sexual con la pareja, que
coloca al tercero en la opción entre la abstinencia o la disolución del vínculo afectivo. Otra trascen-
denciaes el vejamen a los visitantes de los presos, impuesto con pretexto de seguridad. La prohibición
de la mortificación del art. 18 CN debe extenderse, con mucha más razón, a parientes y amigos.
123
Sobre esta función, Streck, Hermenéutica jurídica e(m) crise. p. 215.
124
El principio sentado por Ferrajoli (Diritto e ragione, p. 331). conforme al cual la pena nunca debe
superar la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida, de no considerarse
complementario,
125
también lesionaría la proporcionalidad.
v. en referencia a la pena a los hijos del conde Ugolino y a la crítica de Dante, Carrara, Dante
criminalista, en "Opuscoli". II, p. 655.
126
Quiroga, Adán. Delito y pena. p. 204.
127
Por esta razón se considera de dudosa constitucionalidad la solidaridad de los partícipes en el pago
de la multa (Cfr. Frossard, en "Rev. Sciencies Crim.", 1998, p. 703).
132 § 11- Principios limitativos
4. Es particularmente intolerable la trascendencia del poder punitivo a la propia

víctima, que siempre está afectada por la confiscación del conflicto sin que se le brinde
un real modelo de solución. La puesta en marcha del proceso de criminalización
secundaria con frecuencia incrementa la lesión producida por el delito, porque suele
verse obligada a probar su propia inocencia, expuesta a la revelación de datos de su
intimidad, etc. Al margen de esas situaciones de hecho demasiado frecuentes, no puede
tolerarse que el poder punitivo y la ley misma permitan la trascendencia a la víctima,
que sólo se halla amparada, en algunos delitos, por la dependencia de instancia privada
de la acción penal. Incluso en estos casos, cuando la víctima es menor de edad, la
denuncia la formula su representante y no hay previsión acerca del efecto de su voluntad
en contrario llegada a la mayoría de edad. El más elemental respeto al principio de
mínima trascendencia exige que se releve esa voluntad.
IV. Principio de humanidad

1. El principio de racionalidad republicana se vincula con el de humanidad o de
proscripción de la crueldad, reforzado en el art. 18 CN con la prohibición de la pena
de azotes y de toda forma de tormento l28 y consagrado expresamente a través del inc.
22 del art. 75 con la prohibición de la tortura y de las penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes (art. 5 o de la DUDH, art. T del P1DCP y art. 5 o inc. 2 o de la CADH). Pese
a esta consagración expresa en las leyes de máxima jerarquía, se trata del principio más
ignorado por el poder criminalizante. Las agencias judiciales pueden imponer en parte
su observancia, pero hay aspectos que, por depender sólo de las agencias ejecutivas, son
de difícil control.
2. En función del principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte brutal en
sus consecuencias, como las que crean un impedimento que compromete toda la vida
del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación cutánea, amputación, inter-
venciones neurológicas). Igualmente crueles son las consecuencias jurídicas que se
pretenden mantener hasta la muerte de la persona, puesto que importa asignarle una
marca jurídica que la convierte en una persona de inferior dignidad (capitis diminutio).
Toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por largo que sea
el tiempo que deba transcurrir, pero nunca puede ser perpetua en el sentido propio de
la expresión, pues implicaría admitir la existencia de una persona descartable.
3. Una pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en consideración a lo que sucede
en la generalidad de los casos, pero resultar cruel en concreto, referida a la persona y
a sus particulares circunstancias, (a) Uno de estos claros supuestos es aquél en que la
persona ha sufrido un grave castigo natural, es decir, cuando ha padecido en sí misma
las consecuencias del hecho, (b) Otro supuesto se presenta cuando la perspectiva de vida
de la persona se acorta porque ha contraído una enfermedad, o porque las posibilidades
de supervivencia se reducen en razón de las condiciones de la prisionización. En estas
circunstancias concretas, la prisionización o su continuación comienzan a aproximar-
se a una pena de muerte. Es claro que en el derecho argentino no puede penarse con la
muerte ningún delito, pero es mucho más claro que sería aberrante si se pretendiese
penar con la muerte un robo o una estafa. Sin embargo, el temor de nuestra doctrina
a tocar los mínimos de las escalas penales, la lleva a no relevar estos casos, cuando, en
rigor, los mínimos no pueden tener otro alcance que el meramente indicativo, porque
128
La abolición del tormento se remonta a la Asamblea de 1813 (v. El Redactor de la Asamblea 1813-
1815, Buenos Aires, 1913). La de azotes fue más resistida porque, aunque provenía del proyecto de
Alberdi y se estableció en 1853. encontró defensores entre los constituyentes de 1860 (v. Diario de
Sesiones de la Convención del Estado de Buenos Aires; también Constitución Nacional de 1989.
Antecedentes, pp. 916-919). Los reclamos actuales de desaparición en IIDH, Manual de buena práctica
penitenciaria, p. 28.
V. Principio de prohibición de la doble punición 133
el principio republicano obliga a los jueces a apartarse de ellos cuantas veces sea
necesario para salvar principios constitucionales o internacionales, como sucede
cuando las circunstancias concretas del caso demuestran que las penas conforme al
mínimo de la escala lesionan el principio de humanidad.
V. Principio de prohibición de la doble punición

1. El principio procesal ne bis in idem y la prohibición de doble punición se hallan
íntimamente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance: el primero , 2 9 opera
aunque no haya habido punición, y el segundo también en casos en que el primero no
se halla formalmente comprometido ,3 °. Existen -al menos- tres grupos de casos en los
que no entra en juego el principio procesal, dado que en ninguno de ellos la persona
es sometida dos veces a un proceso por el mismo hecho.
2. La primera hipótesis de doble punición tiene lugar cuando la administración -y
a veces las personas jurídicas- imponen penas, tratándose de coacciones que no tienen
carácter reparador o restitutivo ni de coacción directa, pero que conforme a los elemen-
tos negativos del discurso penal no son consideradas penas. Suele tratarse de multas,
cesantías, exoneraciones e inhabilitaciones. Con frecuencia son más graves que las
penas de la ley manifiestamente punitiva y se imponen fuera de los límites del derecho
penal, por lo cual su exclusión del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de
un poder punitivo más discrecional y que, además, se suma al poder punitivo manifies-
to, que no toma en consideración la privación punitiva excluida de su ámbito discursivo.
El remedio adecuado es la inconstitucionalídad de toda punición no manifiesta.
3. El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones,
enfermedades o perjuicios patrimoniales por acción u omisión de los agentes del
estado en la investigación o represión del delito cometido. Dado que las cárceles no
son lugares seguros, pues la prisionización aumenta las probabilidades de suicidio,
homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos de presos que sufren lesiones
graves y gravísimas de consecuencias irreversibles. Tampoco es extraño en la región
que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no sea posible individualizar a los
autores. Todas esas consecuencias - y otras- forman parte de la punición, o sea que
constituyen penas crueles que, si bien están prohibidas, en los hechos se ejecutan por
parte de funcionarios del estado o por omisión de los mismos o por la misma naturaleza
de la prisión. La agencia judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto,
porque no puede sostener que lo prohibido no existe ni confundir lo que debió ser con
lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohibidas, cuando, pese a la prohibición,
se impusieron y sufrieron, no por prohibidas dejan de ser penas l31 . Se trata de un
efectivo poder punitivo que debe descontarse del que se autoriza jurisdiccionalmente,
so pena de incurrir en doble punición y consiguiente crueldad.
4. Cabe preguntarse si en estos casos los jueces pueden fijar una pena inferior al
límite legal o incluso dar por compurgada la pena. El principio constitucional de
iy>
Se afirma que e! primer antecedente se remonta a! derecho inglés en 1176, aunque proviene del
Jerecho civil continental, originado en Grecia y desarrollado en el Código de Justiniano (Friedland,
Doublejeopartly. p. 5). En general, sobre ladenominada "triple identidad"y su alcance. García Albcro, "Non
?:s in idem"; Fernández Carrasquilla. Principios, p. 425 y ss. En particular, acerca de su proyección
procedimental, Roxin, Derecho procesal pena!, p. 435 y ss.; Corwin. La Constitución ele los Estados
Luidos y su significado actual, p. 478 y ss.; en concreto, respecto de la actividad recursiva cuando se
habilita la impugnación fiscal. Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales, p. 632 y ss.; Maier. en DP,
año 9. 1986. p. 415 y ss.; también, Derecho procesal penal, p. 632 y ss. Acerca del carácter universal
i s esta regla y su ambiciosa proclamación frente a una praxis violatoria, Hendler, en "Las garantías
:ena!es y procesales", p. 131 y ss.
•-"' León Villaba, Acumulación de sanciones, p. 97 y ss.; Carbonell Mateu, p. 152.
v. Zaffaroni. en "Festkrift till Jacob W.F. Sundberg", p. 469; también. Las penas crueles son penas.
humanidad de la pena emerge de la CN y de los tratados internacionales, siendo

destinatarios de sus normas tanto las agencias políticas como las judiciales. Por ende,
no puede ser violado ni en las programaciones abstractas de la criminalización prima-
ria ni en las decisiones personalizadas de la criminalización secundaria. La jurisdic-
ción no puede decir el derecho (juris dicere) diciendo lo antijurídico, y las agencias
políticas no pueden obligar a los jueces a que digan lo contrario de lo preceptuado por
la CN. El derecho a ser tratado como ser humano no puede alterarse mediante las leyes
que reglamentan su ejercicio (art. 28 de la CN). Los mínimos de las escalas penales
tienen un mero valor indicativo, que cede frente a imperativos constitucionales e
internacionales 132.
5. El tercer grupo de casos de doble punición es harto común en América Latina,
aunque poco frecuente en el país. Se trata de las personas que, por pertenecer a pueblos
indígenas con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones y de
solución-de conflictos. Cuando una persona haya sido sancionada conforme a la cultura
indígena a la que pertenece m , el estado no puede imponerle una nueva pena o, al
menos, debe computar la pena comunitaria como parte de la que pretende imponerle,
pues de otro modo incurriría en doble punición. Si bien no existe disposición expresa
al respecto en la ley penal, el reconocimiento constitucional de la preexistencia étnica
y cultural de los pueblos indígenas argentinos (art. 75 inc. 17) obliga a tomarlas en
cuenta, pues no puede afirmarse que el derecho no las reconoce cuando lo hace el mismo
texto supremo 134: no cabe duda que el sistema de solución de conflictos es cultural,
cualquiera sea el concepto de cultura que se utilice.
VI. Principio de buena fe y pro homine

1. Los textos constitucionales e internacionales que consagran derechos deben
interpretarse de buena fe y, en caso de duda, conforme a la cláusula/?/Y? homine. Si bien
se trata de otra inferencia del principio republicano y de aplicación de normas de
derecho internacional público, la fuerza del argumento se veía menguada por la caren-
cia de una disposición expresa y por la apelación a la tesis del doble derecho. Esta
limitación fue eliminada con la incorporación del inc. 22 del art. 75 CN.
2. El texto vigente de la CN establece un plexo de derechos 135 incorporados al
derecho interno en función de: (a) textos constitucionales consagratorios; (b) tratados
que tienen jerarquía constitucional; y (c) tratados que tienen jerarquía superior a las
leyes. Las fuentes (b) y (c) se relacionan conforme a las reglas del derecho interna-
cional de los derechos humanos, que están sometidas al principio de conglobación
o interpretación conjunta, traducida en la prohibición de interpretar un tratado de
derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro. De allí que ninguno de
ellos puede interpretarse sin tener en cuenta los otros. Pero entre las fuentes (a) y (b)
también se establecen relaciones de conglobación: la CN (a) establece que las dispo-
siciones de tratados con jerarquía constitucional (b) deben entenderse complemen-
tarias de los derechos y garantías en ella reconocidos; y los tratados internacionales
(b) establecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos consagrados
1.2
Cfr. Aguado Correa, El principio de proporcionalidad, p. 321; Doucet, p. 257; Stefani-Le-
vasseur-Bouloc, p. 348; lo contrario se sostiene desde la prevención general (así, Choclán Montalvo,
Individualización judicial de la pena, p. 195).
1.3
Stavehagen-Iturralde, Entre la ley y la costumbre, p. 42.
134
Al respecto, Stavenhagen, en "Revista IIDH", n° 26, San José, 1997, p. 81; Peña Jumpa, en
"Derechos culturales", p. 96. El art. 149 de la Constitución peruana les reconoce funciones jurisdiccio-
nales dentro de su ámbito territorial, con el límite de no violar derechos fundamentales. Jurisprudencia
sobre comunidades indígenas en IIDH, ludicium el Vita. n° 6, San José, 1998.
133
Constituye lo que la doctrina francesa llama Bloc de constltutionnallté (Cfr. Rubio Llorente-
Favoreau, El bloque de la conslitucionalidad).
I. La necesidad de principios de limitación material 135
en la CN (a) (art. 29 CADH; art. 23 de la Convención contra la discriminación de la

mujer; art. 41 de la Convención sobre derechos del niño; etc.). La globalización entre
(b) y (c) (impuesta por el derecho internacional) y entre (a) y (b) (impuesta por el
derecho constitucional y el internacional) impone la consideración conjunta del
plexo emergente de las tres fuentes, en una interpretación que no admita contradic-
ciones. Para suprimir las contradicciones, el intérprete no puede valerse de la pura
jerarquía de fuentes ("a" sobre " b " y "c", " b " sobre "c"), porque la misma CN ("a")
impone la globalización con " b " y viceversa, y porque " b " impone la globalización
con " c " y viceversa. La apelación a la pura jerarquización de fuentes sería contradic-
toria con lo que disponen las propias fuentes: la CN establece la complementariedad,
es decir, la conglobación.
3. Sólo profundizando la conglobación pueden eliminarse las contradicciones: en
razón de la complementariedad constitucional, los principios interpretativos interna-
cionales deben emplearse en el derecho interno. Entre ellos hay dos que resultan muy
útiles y que, prácticamente, pueden sintetizarse en un único principio: de buena fe y
"pro homine". (a) La buena fe se impone como criterio interpretativo de cualquier
tratado, en función del art. 31 de la Convención de Viena: Todo tratado debe interpretarse
de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin. (b) El principio
pro homine es propio del derecho internacional de los derechos humanos e impone que,
en la duda, se decida siempre en el sentido más garantizador del derecho de que se trate.
En realidad, es una aplicación particular del principio de buena fe en una rama espe-
cializada del derecho internacional.
4. El principio de buena fe y su concreta aplicación (pro homine) impide que el
discurso penal invoque las disposiciones de la CN y de los tratados para violar los
límites del derecho penal de garantías, o sea, que se haga un uso perverso de las propias
cláusulas garantizadoras. Ejemplo de estos usos perversos son las invocaciones a de-
rechos para convertirlos en bienes jurídicos e imponer penas inusuales o crueles so
pretexto de tutela.
§ 12. Principios limitadores de la criminalización

que emergen directamente del estado de derecho
I. La necesidad de principios de limitación material
1. Todos los principios señalados remiten, en última instancia, al principio republi-
cano. No obstante, es menester enunciar otros y profundizar algunos que han sido
enunciados pero insuficientemente trabajados, que se derivan directamente de la de-
fensa del sistema republicano. Constituye un dato de elemental comprobación que hay
criminalizaciones que no violan gravemente ninguno de los principios enumerados,
pero que redundan en un fortalecimiento tan enorme del estado de policía, que hace
necesario que se les oponga un principio limitador. Eso obedece a que el desborde de
la criminalización primaria instala el estado de policía. Pese a eso, las limitaciones que
predominan son de preferencia formales, lo que parece justificarse en la imposibilidad
de precisar datos ónticos prej urídicos para los conflictos que son objeto de criminalización
primaria.
2. Si tomamos los principales instrumentos universales de Derechos Humanos
tDUDH, PIDCP), veremos que, al igual que en la CN, se establecen numerosas garan-
tías limitadoras en cuanto a la forma de la criminalización y se imponen barreras a la
violencia de la punición, pero la pobreza de límites materiales expresos en cuanto al
.ontenido de lo prohibido es muy clara. En la CN el principal límite expreso de
Principios constitucionales de derecho penal
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CAPITULOX Derecho penal material
y Estado democrático de derecho
en Iberoamérica
Un estudio de las relaciones entre el derecho penal material y
el Estado de derecho requiere, ante todo, esclarecer qué se debe
entender por Estado de derecho. En el derecho público moderno
se sostiene que "la cuestión del contenido y de la significación de
esta decisión fundamental (de la Constitución en relación al Es-
tado social de derecho) no ha encontrado todavía una respuesta
segura7'l.Por ello se debería renunciar a comentar con una defi-
nición cerrada y acabada del concepto de Estado de derecho. En
este sentido el Estado de derecho debe ser entendido con un
"principio directivo" que requiere una concreción de sus detalles
en cada situación dada. Es claro, sin embargo, que el Estado de
derecho se caracteriza -al menos- por garantizar la seguridad
de los ciudadanos, mediante una vinculación de la actuación del
Estado a normas y principios jurídicos dejusticia conocidos de tal
manera que los mismos resulten en todo caso comprensibles. En
lo demás, se sostiene en la actualidad que el Estado de derecho es
una "forma de racionalización de la vida estatal"2 que permite, a
la vez, un eficaz cumplimiento de los cometidos del Estado y, por
1 Hesse, Grundzügedes VerfassungsrechtsderBundesrepublikDeutschland, 16"

ed., 1988,p. 72.
2 Hesse, Grundzügedes NrfassungsrechtsderBundesrepublik Deutschland, 16"
ed., 1988,p. 74.
232 ENRIQUE BACIGALUPO
otra parte, hacer calculable la acción estatal mediante la seguri-

dad jurídica.
Por lo tanto, debe quedar inicialmente claro que, si bien es po-
sible afirmar que el derecho penal -en tanto limitación del dere-
cho fundamental de la libertad de acción- puede ser entendido
como un "derecho constitucional aplicado", no todas las decisio-
nes político-criminales tienen una relevancia constitucional di-
recta. Así, por ejemplo, el legislador ordinario tiene libertad para
decidir si un determinado comportamiento es o no delito, o si la
participación se debe estructurar sobre una diferenciación de los
aportes al hecho de cada partícipe y si, por el contrario, se debe
adoptar un criterio diferenciador. Consecuentemente, los princi-
pios del derecho penal que constituyen una concreción de la idea
del Estado de derecho son aquellos que se refieren básicamente a
la previsibilidad de la acción represiva por el ciudadano y a los 1í-
mites de esta acción, dicho más precisamente: el principio de le-
galidad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibi-
ción de bis in idem.
En la actualidad no cabe discusión alguna respecto de lavincu-
lación de la ley penal con estos principios superiores. Ella está le-
jos de constituir una opción metodológica libre del legislador o del
intérprete de la ley. A la inversa: la validez de los textos y de las
interpretaciones de los mismos dependerá de su compatibilidad
con estos principios superiores. De esta manera, la interpreta-
ción de la ley penal depende de la interpretación de la Constitu-
ción. Ello se manifiesta en un doble sentido a través de técnicas
interpretativas que permiten la realización, en principio, de la
supremacía de la Constitución. Por un lado, se reconoce a los de-
rechos fundamentales un efecto irradiante en el derecho ordina-
rio, de tal forma que éste debe ser entendido sin alterar el conte-
nido fundamental de los derechos fundamentales. Por otro, se
impone una interpretación del derecho ordinario conforme a la
Constitución, es decir, mientras ello sea posible, las normas se
deben entender sin contradecir la Constitución: ello hace innece-
saria la declaración de nulidad de normas que, en principio, pue-
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PENAL 233
den ser entendidas, mediante una interpretación adecuada, de

conformidad con la Constitución. En la práctica esta técnica in-
terpretativa adquiere una especial significación en relación al
derecho previo ala Constitución, que, una vez entrada ésta envi-
gor, debe ser adaptado a ella, en principio, por vía interpretativa.
En la doctrina española se ha propuesto extraer de la fórmula
"Estado social y democrático de derecho", que establece el art. lo
de la CE, la base para caracterizar los elementos dogmáticos del
delito (acción,antijuridicidad yculpabilidad)3.Tal pretensión es-
tá condenada al fracaso, precisamente por la gran amplitud que
tiene la premisa elegida como punto de partida. Un concepto co-
mo el Estado social y democrático de derecho no permite deducir
rigurosamente una única teoría del delito. Sólo puede señalar
qué principios superiores deben ser respetados en la aplicación
del derecho penal, pero no puede determinar los conceptos parti-
culares de la dogmática del delito, pues éstos responden a diver-
sos puntos de vista, que mientras sean compatibles con la idea
del Estado de derecho no resultarán constitucionalmente objeta-
bles. La decisión de la cuestión dogmática en torno a si el concep-
to de acción es prejurídico o no, indudablemente no se puede de-
ducir de la idea de Estado de derecho, como lo entiende ir puig4.
El principio de legalidad está indiscutiblemente ligado a la

idea del Estado de derecho, dado que limita el poder público san-
cionatorio al caso de aquellos comportamientos expresamente
previstos en una ley. En una interpretación meramente formal
que sólo atendiera al valor seguridadjurídica, se podría entender
Mir Puig, Función de lapena y teoría del delito en el estado social y democrático
de derecho, 2" ed., 1982.
4 Mir Puig, Función de lapena y teoría del delito en el estado social y democrático
de derecho, 2"ed., 1982,p. 52.
que "ley" en el sentido de este principio podría ser cualquier dis-

posición sancionada públicamente por una autoridad que dispu-
siera del poder para hacerla cumplir. Sin embargo, en la medida
en la que se trate de un Estado democrático de derecho, el princi-
pio exigirá que la "ley" provenga del Parlamento, es decir, esté
sancionada por los representantes del pueblo según el procedi-
miento correspondiente.
Un Estado de derecho cumple, en consecuencia, con las exigen-
cias del principio democrático cuando el sistema político legitima
el ejercicio del poder para quienes obtienen la mayoría, garanti-
za los derechos de la o de las minorías y la posibilidad de éstas de
ser alternativa de gobierno. Por lo tanto, el principio de legalidad
no sólo es expresión de la seguridad jurídica, sino de un orden de-
mocrático legítimo.
El contenido del principio de legalidad se expresa en cuatro
exigencias: lexpraevia, lex scripta, lex certa y lex stricta. De ellos
se derivan cuatro prohibiciones: está prohibida la aplicación re-
troactiva de la ley, la aplicación de derecho consuetudinario, la
sanción de leyes penales indeterminadas y la extensión del texto
legal a situación análogas (en contra del acusado).
Con frecuencia se ha repetido que este principio constituye la
carta magna del delincuente5. Este punto de vista ha sido puesto
en duda en la actualidad6. Se piensa, en este sentido, que la con-
sideración del principio de legalidad como instrumento para la
protección de los delincuentes distorsiona su correcto significado
y tiene consecuencias no aprobables desde el punto de vista de los
derechos fundamentales. En efecto, si ya se sabe que quien está
ante un tribunal es un delincuente (como creían poder saber los
positivistas) siempre cabría preguntarse: ¿por qué razón limita
la defensa de la sociedad frente a los delincuentes? Es decir, si el
principio de legalidad es un mal necesario, dado que protege al
Von Liszt, Strafrechtliche Vortrüge unddufsütze, 1905, t. 11, ps. 75 y SS. y 80.
Bacigalupo, Principios de derecho penal. Parte general, 2" ed., 1990, p. 35 y si-
guientes.
"malo" frente al "bueno" (el Estado), es claro que la reducción de

sus alcances debería merecer comprensión.
Por el contrario, si el principio de legalidad protege a personas
de las que no es posible afirmar si son o no delincuentes, mientras
no hayan sido condenados, es indudable que se trata de un bien
necesario, pues protege al débil (el ciudadano) frente al fuerte (el
Estado). Consecuentemente, la reducción de sus alcances no de-
bería contar con la comprensión de los demócratas7.
Los informes elaborados sobre la base del cuestionario prepa-
rado al efecto constituyen unavaliosa recopilación de datos, refe-
rentes a cuestiones básicas al Estado de derecho y el derecho pe-
nal. Ciertamente se trata de la primera parte de un proyecto de
investigación que debe abarcar otros aspectos. Pero, revela has-
ta qué punto el sistema normativo permite llevar a la práctica en
la aplicación cotidiana del derecho los principios constituciona-
les referentes al Estado de derecho. Naturalmente que se requie-
re también-ello aparece señalado en el informe sobre Guatema-
la- una comprobación de la forma en la que el programa norma-
tivo es traducido en una práctica efectiva. Sobre esto sólo se
encuentran algunas referencias en los diversos informes que re-
quieren de una ulterior profundización y sistematización.
En este informe final es necesario, por otra parte, separar de
una manera precisa las cuestiones que tienen una incidencia di-
recta en la realización del Estado de derecho y otras que, sin per-
juicio de su importancia en un programa político criminal, sólo
tienen trascendencia desde el punto de vista de una optimización
del sistema penal de un Estado de derecho. Dicho de otra mane-
ra, un Estado de derecho puede configurar su sistema penal con
distintas estructuras técnicas, que no necesariamente determi-
nan que el derecho penal deje de ser compatible con la idea de Es-
tado de derecho.
Bacigalupo, Principios de derechopenal. Partegeneral, 2aed., 1990,p. 35 y SS.;

Naucke, ~trafrechts,eine Einführung, 3" ed., 1980,p. 81; Schünemann, Nullurn cri-
rnenfirne lege?, 1978, p. 1.
También se debe señalar que el derecho penal material -bási-

camente el destinado a los adultos- sólo constituye una de las
partes de un sistema más amplio y complejo, integrado también
por el proceso penal, el derecho de ejecución penal, y, el derecho
penal de menores. Un juicio definitivo sobre la compatibilidad
del sistema penal con los principios del Estado de derecho, conse-
cuentemente, requiere un análisis más amplio que el realizado
en esta investigación.
Con estas aclaraciones es posible realizar un balance sobre el
Estado de derecho y el derecho penal en los países que han sido
objeto de esta investigación.
En los derechos que fueron objeto de estudio se reconoce, en ge-
neral, la vigencia delprincipio de legalidad. Sin embargo, hay al-
gunos aspectos del mismo, que se han señalado en los informes
como de insatisfactoria realización. En este sentido, se destacan
las referencias a la insuficiente determinación de algunos com-
portamientos punibles como consecuencia de la utilización de
elementos objetivos y normativos en la descripción típica y en la
utilización de los llamados tipos abiertos, y leyes penales en blan-
co. Sin embargo, se debe poner de manifiesto que los ejemplos
traídos a consideración en lo referente a elementos normativos
(concepto de mujer honesta) o de elementos subjetivos (por ejem-
plo: las "miras deshonestas" en ciertos delitos sexuales) no son en
sí mismos considerados por la opinión dominante en la doctrina
como infracciones del legislador al principio de legalidad. La re-
nuncia a la introducción de elementos normativos y subjetivos en
cuanto tales, haría imposible una descripción adecuada de las
conductas típicas. Sobre todo, la utilización de estos elementos
puede estar vinculada a una reducción del ámbito de la punibili-
dad, en cuyo caso nada habría de censurable en recurrir a ellos,
por parte del legislador. Naturalmente que descripciones típicas
que se apoyaran únicamente en conceptos puramente normati-
vos o puramente subjetivos podrían poner seriamente en duda el
cumplimiento de la exigencia de determinación que surge del
principio de legalidad.
Tal es el caso de la llamada teoría del tipo normativo de autor,

que hace depender la punibilidad de un determinado hecho de
una medida valorativa referida al autor del mismo. Pero, una
opinión definitiva sobre esta materia requeriría un análisis por-
menorizado de los tipos de la parte especial que seguramente se-
rá objeto de las próximas fases de esta investigación.
Con respecto a las leyes penales en blanco, es conveniente pre-
cisar que éstas no son en sí mismas contrarias a las exigencias del
principio de legalidad. Sin embargo, su compatibilidad con éste
depende en la actualidad de una serie de criterios que es preciso
señalar. En primer lugar, se requiere que la autoridad que dicta
la norma complementaria de la ley penal en blanco disponga de
una habilitación normativa proveniente del Poder Legislativo.
Tal norma habilitante debe contener, por otra parte, todos los ele-
mentos esenciales que integraran la norma complementaria (es-
te es el contenido de la llamada "teoría de la esencialidad"). El
cumplimiento de estas exigencias en los ordenamientos jurídicos
que han sido objeto de la investigación resulta probablemente
dudoso, dado que, en general, los informes no se refieren a esta
problemática.
Asimismo, la doctrina más moderna en esta materia ha seña-
lado la necesidad de un importante complemento técnico de las
normas que integran el precepto penal en blanco. En este senti-
do, se exige que las normas integradoras contengan la llamada
"cláusula inversa de remisi~n"~. Mediante estas cláusulas el le-
gislador debe aclarar, al dictar la norma complementaria, que la
infracción de la misma dará lugar a las sanciones que prevé la ley
penal en blanco. De esta manera el ciudadano puede conocer las
amenazas penales que pesan sobre determinados comporta-
mientos, lo que contribuye de manera decidida al aumento de la
seguridad jurídica, por un lado, y a la eficacia penal de la ley pe-
nal en blanco, por otra. Las cláusulas inversas de remisión serían
8 Cfr. Bacigalupo, Sanciones administrativas, Madrid, 1991.

de especial utilidad en casos como el de los arts. 378 y 381 de la

Ley General de Salud de Costa Rica o de los arts. 190 y 413 del
Cód. Penal de Honduras.
Un serio déficit de determinación de los comportamientos pu-
nible~puede estar constituido por definiciones vagas, en el senti-
do de cláusulasgenerales, que se perciben en relación al concep-
to de delito militar. También en este punto es necesario tener en
cuenta que el cumplimiento de la exigencia de determinación im-
puesta por el principio de legalidad depende de la configuración
específica de cada uno de los tipos penales, y no de las definicio-
nes generales de delito contenidas en la parte general.
Más delicado es el problema de la duración de las medidas de
legalidad. En los informes de Costa Rica, Honduras, Guatemala
y en cierto sentido también en el de Panamá, se consigna que las
medidas de seguridad tienen en todos los casos duración indeter-
minada. Esta indeterminación no es compatible con el principio
de legalidad. Esto rige también para el caso de Panamá, pues
aunque el Código establezca que las medidas de seguridad de ca-
rácter curativo tienen una duración máxima de veinte años, esta
magnitud temporal es tan extensa que no puede ser considerada
como una determinación de la duración de la medida de seguri-
dad. Precisamente por este motivo las legislaciones más moder-
nas establecen distintas duraciones para las distintas especies
de medidas cuya extensión temporal no es arbitraria, sino conse-
cuencia de las necesidades del tratamiento que caracteriza a ca-
da una de ellas.
En los informes nacionales se acepta que el principio de legali-
dad excluye la extensión analógica in malamparte. Como es sa-
bido, los límites de una interpretación todavía cubierta por el tex-
to de la ley no se pueden determinar en general. Por este motivo
no es posible en la primera fase de esta investigación referirse al
cumplimiento efectivo de esta exigencia del principio de legali-
dad. En una etapa posterior de la investigación se podría verifi-
car en particular hasta dónde la práctica judicial observa la pro-
hibición de la extensión analógica de la ley. De cualquier manera
se debe poner de manifiesto que la opinión científica muestra en

los últimos tiempos un marcado escepticismo respecto de las ten-
dencias de los tribunales en esta materia.
En los informes nacionales se ha dedicado una considerable
extensión al problema de si cada uno de los derechos penales ana-
lizados sólo protege bienes jurídicos y a la presupuesta exigencia
constitucional de que el derecho penal sólo puede proteger bienes
jurídicos. Este problema está vinculado, en realidad, con una
cuestión muchísimo más concreta, que planteada en tales térmi-
nos resulta indudablemente oscurecida. En este sentido se debe
tener en cuenta que en la ciencia jurídico penal y jurídico consti-
tucional actual no está definitivamente aclarado si la protección
de bienes jurídicos como único objetivo del derecho penal tiene
carácter constitucional o si por el contrario, es sólo una cuestión
político-criminalg.
Asimismo, el propio concepto de bien jurídico goza de una no-
toria falta de unidad, lo que impide toda discusión fructífera al
respecto, si previamente no se especifica qué se entiende por bien
jurídico protegido. La cuestión fundamental consiste, en verdad,
en establecer bajo qué condiciones el derecho penal puede limitar
el derecho fundamental a la libertad de acción. Desde este punto
de vista el problema institucional que se quiere resolver se vincu-
la, entonces, con la posibilidad de utilizar el derecho penal sólo
con la finalidad de impedir comportamientos socialmente lesivos
y por lo tanto, con la exclusión de la sanción de comportamientos
que sólo tienen trascendencia puramente ética o moral. En las
respuestas dadas a la primera de las preguntas que sirvió de ba-
se a los informes nacionales no se señalan vulneraciones que pu-
dieran afectar a este principio. De todos modos, en una fase pos-
terior de la investigación convendría replantear el problema
desde una óptica que permita una mejor comprensión del proble-
ma que se quiere investigar.
9 ~ o x i nStrafrecht,
, Allgemeiner Teil, 1992, t . 1, p. 15y siguientes.
Más problemática que la observancia del principio de legali-

dad es la cuestión de hasta qué punto se da cumplimiento a las
exigencias del principio de culpabilidad en los respectivos órde-
nes jurídicos que han sido objeto de esta investigación.
Como es sabido, el principio de culpabilidad incide de una do-
ble manera en la aplicación del derecho penal. Elprincipio de cul-
pabilidad, por el contrario, no prejuzga sobre las características
del concepto de culpabilidad. Este constituye una categoría dog-
mática que admite diversos contenidos (por ejemplo puede estar
integrado o no por los conceptos de dolo o culpa). Esta circunstan-
cia hace aconsejable aclarar que desde el punto de vista del Esta-
do de derecho sólo importa hacer referencia al principio de culpa-
bilidad. Por un lado el principio de culpabilidad requiere que la
pena se aplique sólo al autor de un delito que haya podido com-
prender, por lo menos, la ilicitud de su comportamiento y haya
podido comportarse de acuerdo con ésta, así como que haya obra-
do sabiendo qué acción realiza, o por lo menos, infringiendo los
deberes de cuidado que le incumben. De estas exigencias genera-
les se deriva que tanto el error sobre las circunstancias del hecho
punible como el que recae sobre la antijuridicidad deban ser reco-
nocidos como eximentes de responsabilidad, cuando hayan sido
inevitables para el autor.
Por otro lado, el principio de culpabilidad incide en la indivi-
dualización de la pena, estableciendo que la gravedad de la cul-
pabilidad determina el máximo de la gravedad posible de la pena
aplicable. Esta exigencia es reconocida en la actualidad cual-
quiera sea la fundamentación que se siga en lo referente a los cri-
terios de justificación de la pena. En la práctica significa que las
necesidades de la prevención (general o especial) sólo se pueden
tener en cuenta legítimamente hasta el límite de la gravedad de
la culpabilidad del autor. Dicho de otra manera: el principio de
culpabilidad excluye de manera categórica la posibilidad de de-
terminar la pena sólo, o fundamentalmente, por la peligrosidad
del autor o por las necesidades de defensa social. En este sentido

el principio de culpabilidad se vincula de una manera decidida
con uno de los valores fundamentales del Estado de derecho: el
respeto de la dignidad de la persona.
De los informes nacionales surge que el primero de los aspec-
tos del principio de culpabilidad no ha logrado imponerse de la
misma manera en todos los estados centroamericanos. En este
sentido se debe señalar que los códigos penales de Nicaragua y
Honduras mantienen una presunción general de dolo, heredada
del antiguo derecho español. Asimismo, se afirma en el informe
sobre Costa Rica que "los casos más comunes de la presunción de
dolo han sido producto de la jurisprudencia, en general en aque-
llos delitos considerados como formales". A su vez el informe so-
bre Guatemala, señala que si bien no existe una presunción gene-
ral de dolo, éste es presumido en ciertos delitos (por ejemplo el
delito de rapto, art. 185, Cód. Penal).
Un aspecto diferente es el planteado en el informe sobre El Sal-
vador, en el que se señala que en los delitos de hurto, robo y esta-
fa se presume el ánimo de lucro. Esta cuestión, muy probable-
mente no es equivalente a la presunción del dolo, una vez que la
configuración de estos delitos no requeriría una expresa conside-
ración del ánimo de lucro del autor. Sin perjuicio de ello, se debe
tener en cuenta que el ánimo de lucro no debería hacer referencia
al dolo sino a un propósito ulterior del autor que en modo alguno
coincide en el delito de estafa (delito de enriquecimiento),y en los
delitos de hurto y robo (delitos de apropiación). De cualquier ma-
nera no se puede ocultar que si la ley, sea en forma implícita o ex-
plícita requiere un determinado elemento subjetivo, su presun-
ción vulneraría, tanto como la presunción de cualquier otro
elemento del tipo, el derecho fundamental a la presunción de ino-
cencia, en la medida en la que otorgaría a la acusación una ven-
taja respecto de la prueba que afectaría también a la igualdad de
las partes en el proceso.
Por el contrario, resulta claro que contradice la vigencia del
principio de culpabilidad el mantenimiento de ciertas presuncio-
nes de responsabilidad que se fundamentan en uersari in re illi-

cita, mantenido en el Derecho nicaragüense de una manera ge-
neral y en los derechos de Honduras y Costa Rica con relación a
ciertas figuras delictivas concretas. Igualmente vulneran el
principio de culpabilidad los derechos de El Salvador y Guatema-
la que limitan la exclusión de la responsabilidad en los supuestos
de caso fortuito sólo para aquellos autores que hubieren ejecuta-
do un acto lícito, haciendo responder por el contrario, también de
las consecuencias no culpablemente producidas, a los que obren
en forma antijurídica. Sólo el informe sobre Panamá establece de
una manera categórica la exclusión de todas las consecuencias
del uersari in re illicita.
En relación a este primer aspecto del principio de culpabilidad
los códigos penales centroamericanos establecen como presu-
puesto de la pena la llamada imputabilidad, es decir, más preci-
samente, la capacidad de culpabilidad. Las fórmulas legislati-
vas establecidas en los arts. 42 del Cód. Penal de Costa Rica, 38
del Cód. Penal de El Salvador, 23 del Cód. Penal de Guatemala,
28 del Cód. Penal de Nicaragua y el 24 del Cód. Penal de Panamá
observan las exigencias del principio de culpabilidad. Sin embar-
go, en relación a este problema, las vulneraciones más frecuentes
no se suelen presentar en la configuración legislativa del derecho
penal concreto, sino en la aplicación de conceptos -por ejemplo
"enfermedad mental", "debilidad mental", etc.- cuyo entendi-
miento no resulta en absoluto pacífico ni obvio. Las decisiones de
los tribunales en esta materia configuran, por lo tanto, un com-
plemento decisivo sin el cual no es posible hacer un juicio defini-
tivo sobre la observancia del principio de culpabilidad en un or-
denamiento jurídico concreto. Es evidente, sin embargo, que esta
cuestión cae fuera del ámbito de la investigación aquí realizada,
cuya finalidad, como se señaló al principio, consiste fundamen-
talmente en el análisis de la compatibilidad del sistema normati-
vo del derecho penal con los principios del Estado de derecho.
Las legislaciones analizadas muestran una notoria desigual-
dad en lo referente a la caracterización del error jurídico-penal-
mente relevante. Por un lado existen divergencias en lo referen-

te a la admisión del error sobre la antijuridicidad. Los códigos
que no lo admiten (El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Pana-
má), como es claro, vulneran el principio de culpabilidad.
En los informes nacionales no se hacen consideraciones sobre
las razones que fundamentarían la limitación de la vigencia del
principio de culpabilidad en materia de error. Sin embargo, cabe
suponer que estas razones son de carácter práctico: se piensa
(muy probablemente) que la admisión del error sobre la antijuri-
dicidad determinaría consecuencias preventivo generales inad-
misibles, o sea, un grado de impunidad que reduciría en forma in-
tolerable el efecto preventivo del derecho penal.
Este punto de vista carece en la actualidad de toda fundamen-
tación. En primer lugar, la experiencia que aporta el derecho
comparado es -en este sentido- contundente, en ninguno de los
sistemas jurídicos en los que se admite la relevancia del error so-
bre la prohibición se ha reducido el efecto preventivo del derecho
penal en lo más mínimo. Es decir, la infracción de una norma res-
paldada por una sanción penal no conmueve la confianza general
en la vigencia del sistema cuando el autor no ha podido conocer la
antijuridicidad de su acción. En segundo lugar, las teorías dog-
máticas destinadas a llevar a la práctica la norma que reconoce
relevancia al error sobre la antijuridicidad han alcanzado un
grado de elaboración que permite descartar con razones convin-
centes los casos de error sobre la antijuridicidad que no merecen
exculpación. Por último, tampoco son de temer problemas proce-
sales relativos a la prueba del error, toda vez que también en es-
t a materia la técnica de la prueba pone a los tribunales a cubier-
to de una invocación no justificada del error de prohibición. En
este aspecto, se debe insistir en que la demora de la moderniza-
ción del proceso penal no hace sino subordinar la vigencia de
principios del Estado de derecho al mantenimiento de un proce-
so penal obsoleto.
Con respecto al segundo nivel de incidencia del principio de
culpabilidad, es decir, con relación a su influencia en el ámbito de
la individualización de La pena, el acatamiento del principio de

culpabilidad es altamente deficiente. Las razones de esta situa-
ción han sido puestas de manifiesto en la ciencia del derecho pe-
nal latinoamericano y han sido recogidas en el mismo sentido so-
bre todo en los informes de Costa Rica y Guatemala.
En esta materia, los legisladores no han puesto en duda los
postulados del programa político-criminal propugnado por el po-
sitivismo latinoamericano. Por un lado, este programa ha tendi-
do a desvincular la individualización de la pena de la idea de cul-
pabilidad, acentuando de esta manera una defensa social a
ultranza. Es evidente que en un marco teórico en el cual los obje-
tivos preventivos constituyen el interés único del legislador, las
consideraciones relativas a la dignidad de la persona han careci-
do de espacio. En este sentido se percibe de una manera clara la
importancia de confrontar el derecho penal vigente con los prin-
cipios del moderno Estado de derecho, para el cual el respeto de
la dignidad humana es un punto de partida irrenunciable.
Ciertamente, en las reglas particulares de individualización
de la pena contenidas en los códigos penales centroamericanos,
se encuentran referencias a elementos de la culpabilidad, por
ejemplo el art. 56 del Cód. Penal de Panamá, o los arts. 117 y 128
del Cód. Penal de Costa Rica. Pero, no es menos claro que todos
estos elementos quedan subordinados a las necesidades de pre-
vención. Esto se percibe sobre todo en la especial consideración
que estas legislaciones asignan a la reincidencia como circuns-
tancia agravante de la pena, pues ello demuestra que la suposi-
ción - e n modo alguno comprobable- de que el autor que reinci-
de tiene una tendencia a cometer nuevos delitos, demuestra que
la prevención especial o, dicho de otra manera, la peligrosidad
del autor constituye la base de la individualización.
Aprimeravista el Código de El Salvador constituye una excep-
ción, pues en su art. 2"establece que "la pena no excederá la me-
dida de la culpabilidad". Sin embargo, en el art. 56 se define como
reincidente al que "haya sido condenado por un delito doloso" y
"cometa otro hecho punible doloso sancionado con pena privativa
de libertad". En el art. 78 se establece que cuando se aprecie la

reincidencia "el tribunal al determinar la pena podrá aumentar-
la hasta una tercera parte del máximo legal señalado al nuevo
delito". Por su parte el art. 67, que contiene los criterios de indivi-
dualización de la pena, establece dos grupos de factores: uno re-
ferido a la mayor o menor gravedad del hecho y otro relacionado
con la personalidad del autor. Este triple orden de consideracio-
nes determina un sistema normativo poco claro, en la medida en
la que no se percibe definidamente cuál es la significación que el
legislador quiso otorgar el art. 2" del Código Penal.
De todos modos, se debe señalar una vez más, que estas cues-
tiones no se pueden valorar definitivamente sin una adecuada
investigación empírica sobre lapraxis de la individualización de
la pena.
Sin perjuicio de lo anterior, considerando esta problemática en
un ámbito más amplio que el del estricto derecho penal es posible
afirmar que la configuración peligrosista de los códigos penales
centroamericanos no debería constituir, en principio, un obstá-
culo decidido para la realización del principio de culpabilidad.
Esto es consecuencia de la supremacía normativa de las constitu-
ciones, que en términos generales dejan claro que la dignidad de
la persona, es decir, la fuente de la que surge el principio de cul-
pabilidad, es un valor primordial del Estado. En este sentido, por
ejemplo, la Constitución de Costa Rica establece en su art. 33
que: "Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discri-
minación alguna contraria a la dignidad humana", la Constitu-
ción de Guatemala establece en su art. 44: "que los derechos yga-
rantías que otorga la Constitución no excluye otros que aunque
no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona hu-
mana", ratificando, de esta manera, lo ya afirmado en el art. 1"al
sostener que: "el Estado de Guatemala se organiza para proteger
a la persona". Por su parte el art. 59 de la Constitución de Hondu-
ras afirma que "la dignidad del ser humano es inviolable" y que
"la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado". Tam-
bién la Constitución de Nicaragua contiene un reconocimientode
"todos los derechos inherentes a la persona humana'' en su art.

46, en el que además se garantiza el "irrestricto respeto, promo-
ción y protección de los derechos humanos y de la plena vigencia
de los derechos consignados en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, en la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, en el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos de la ONU y en la ConvenciónAmerica-
na de Derechos Humanos de la OEA".
Aunque no contenga una definición tan explícita como las an-
teriores, no se puede ignorar que también la Constitución de Pa-
namá, cuando declara en el art. 17 la protección de la "vida, hon-
ra y bienes" debe ser entendida en el mismo sentido que la de los
otros Estados centroamericanos.
De todo ello se deduce que los códigos penales se deben inter-
pretar de acuerdo con la Constitución. Precisamente esta técnica
interpretativa, que ha sido desarrollada ampliamente en el dere-
cho constitucional moderno, tiene la función instrumental de ga-
rantizar la supremacía de la Constitución, que en algunos casos
(arts. 175, Const. de Guatemalay 64, Const. de Honduras) se re-
conoce en el propio texto constit~cional~~. Desde esta perspecti-
va el principio de culpabilidad se debe imponer, y a su mayor je-
rarquía normativa, las normas ordinarias de los códigos penales,
que se deberán interpretar sin vulnerar aquel principio.
En el derecho penal, en este sentido, se han conformado los ins-
trumentos teóricos necesarios para permitir unapraxis capaz de
articular las finalidades preventivas con el respeto del principio
de culpabilidad. En tal dirección destacan las teorías que preci-
san el ámbito dentro del cual un derecho penal de culpabilidad
puede reconocer finalidades preventivas en la individualización
de la pena. La llamada teoría del "ámbito dejuego" propugna, en
este sentido, una determinación de la pena adecuada a la culpa-
lo Sobre la primacía constitucional cfr. López Guerra, La justicia constitucional:

unapromesa de la democracia, ed. por Sonia Navarro, 1992, p. 19 y siguientes.
bilidad que no debe coincidir con un punto exacto dentro del mar-
co penal establecido para cada delito. Por lo tanto, existirá una
pena adecuada a la culpabilidad que puede oscilar entre una ya
adecuada a la culpabilidad y otra todavía adecuada a la culpabi-
lidad. Dentro de este marco, el juez -según esta teoría- deberá
tomar en consideración las finalidades preventivas. De esta ma-
nera si las necesidades preventivas son altas podrá agotar el
marco determinado por la pena todavía adecuada a la culpabili-
dad. En cambio, cuando las necesidades de prevención (especial
o general) sean reducidas, el tribunal se podrá limitar a aplicar la
pena ya adecuada a la culpabilidad.
Desde otra perspectiva, se sostiene por la teoría llamada de los
"distintos niveles de incidencia" (Stellenwerttheorie)que la pena
adecuada a la culpabilidad se puede, y por lo tanto, se debe, deter-
minar puntualmente, es decir, en un punto preciso del marco pe-
nal abstracto contenido en la ley. Los fines preventivos por el con-
trario se deben considerar sólo en relación a la determinación de
la especie de pena a aplicar, cuando el delito cometido prevé pe-
nas alternativas, o cuando, se deba decidir sobre la suspensión
condicional de la pena.
Ambas teorías presuponen, como es claro, que la culpabilidad
relevante para la individualización de la pena es la culpabilidad
por el hecho concreto que se sanciona. Dicho más precisamente,
en la actualidad existe un difundido consenso respecto de la in-
compatibilidad de las llamadas "culpabilidad de carácter", %ul-
pabilidad por la conducción de la vida" o de la "culpabilidad por
la decisión de la vida", con el principio de "culpabilidad" del Esta-
do de derecho.
En resumen: los códigos penales centroamericanos revelan to-
davía la influencia de un programa político-criminal concebido
dentro de una concepción del Estado que no es la que adoptan las
constituciones vigentes. Pero dada la supremacía normativa de
la Constitución sobre los códigos penales, los tribunales deben
interpretar la legislación penal conforme a la Constitución. El re-
sultado de esta interpretación debe acordar por lo tanto primacía
al principio de culpabilidad, de jerarquía constitucional, sobre el

programa político criminal, de jerarquía normativa menor, con-
tenido en los códigos penales.
De todos modos, se debe señalar que en la concepción moderna
del principio de culpabilidad no se exige que los tribunales en to-
do caso deban agotar, al imponer la pena, la medida que les per-
mite la gravedad de la culpabilidad. Por el contrario, el principio
de culpabilidad sólo pretende marcar el límite máximo de la pe-
na legitima, pero no impide atenuar la pena cuando las necesida-
des de prevención determinen la inutilidad de la pena adecuada
a la culpabilidad. Dicho con otras palabras, la peligrosidad del
autor (necesidad de prevención especial) no justifica la gravedad
de una pena superior a la gravedad de la culpabilidad, pero la fal-
ta de peligrosidad legitima la atenuación de la pena aplicable por
debajo de la pena adecuada a la culpabilidad.
En ocasiones se ha defendido en la doctrina el reemplazo del

principio de culpabilidadpor el deproporcionalidad ll. El funda-
mento de esta tesis ha sido la supuesta imposibilidad de demos-
trar que el hombre dispone de libertad para decidir su comporta-
miento. En la actualidad este punto de vista no goza de ninguna
aceptación. En primer lugar, porque si no es posible demostrar la
libertad de lavoluntad, tampoco es posible demostrar la determi-
nación de dicha voluntad. Es indudable que se trata de funda-
mentos últimos del pensamiento jurídico científico y que por lo
tanto ninguno de los dos postulados se puede, a su vez, demos-
trar. La pretensión contraria llevaría a un regreso ad infinitum.
Por lo tanto, en el de una filosofía científica que reconozca la im-
l1 Ellscheid - Hassemer, en Lüdersen - Sack, Seminar Abweichendes Verhalten,

1975,t. 11, p. 266 y siguientes.
posibilidad de demostraciones últimas, el argumento del deter-

minismo contra el principio de culpabilidad carecerá de toda
fuerza de convicción. De ello se deduce la decisión sobre el punto
de partida legítimo del derecho penal es un acto de responsabili-
dad del intérprete.
En este sentido la doctrina moderna postula que, al menos "el
hombre debe ser tratado por el Estado, en principio, como libre y
capaz de responsabilidad"12.Pero, sin perjuicio de ello, no faltan
últimamente autores que afirman inclusive la demostración de
la libertad de la voluntad apoyándose en la tesis de la identidad
de las estructuras del lenguaje y la visión del mundo (indetermi-
nismo epistémico)13o que defienden la concepción de la libertad
de lavoluntad sobre la base de las tesis de Nicolai Hartmann, que
afirman la posibilidad del hombre de sobredeterminar procesos
causales14.
Por otra parte, el principio de proporcionalidad solamente
puede satisfacer una determinada relación entre la gravedad de
la pena y la gravedad del hecho punible, pero es incapaz de esta-
blecer cuáles son los elementos del hecho punible determinantes
de la reprochabilidad y de proporcionar el fundamento de la cul-
pabilidad como presupuesto de la pena, es decir, como categoría
material de la teoría del delito15.
En consecuencia el principio de culpabilidad, en la forma en la
que aquí ha sido presentado, está respaldado por un amplio con-
senso doctrinario16.
I2 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992, t. 1, p. 42.

l3 Schünemann, en Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland,
ed. por Hirsch y Weigend, Berlín, 1989,p. 147 y siguientes.
l4 Kaufmann, Arthur, en Jura, 1986,p. 225 y siguientes.
l5 Kaufmann,Arthur,en Jura, 1986,p. 225 y siguientes.
l6 Cfr. sin embargo Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre, 2" ed., 1991,p. 484, desde la perspectiva del funcionalismo jurídico
sociológico,críticamente sobreeste puntodevista: Stratenwerth,DieZukunft des stra-
frechtlichen Schuldprinzips, 1977, p. 24 y SS.; Schünemann, en Strafrecht und Krimi-
nalpolitik in Japan und Deutschland, ed. por Hirsch y Weigend, Berlín, 1989, p. 147y
SS.;Roxin, Strafrecht,Allgemeiner Teil, 1992,t. 1, p. 576 y siguientes.
También tiene carácter constitucional el principio ne bis in

idem. Se trata de un principio que no sólo tiene incidencia en el
derecho penal material sino también en el derecho procesal pe-
nal. No sólo se vulnera este principio sancionando al autor más
de una vez por el mismo hecho, sino también, cuando se lo juzga
por el mismo hecho en más de una oportunidad.
En las constituciones centroamericanas únicamente no está
previsto en la Constitución de Guatemala, el aspecto procesal del
principio ne bis in idem (Costa Rica, art. 42; El Salvador, art. 11;
Panamá, art. 32; Honduras, art. 95; Nicaragua, art. 34, inc. 9").
Ello no deberá ser impedimento para el reconocimiento de la vi-
gencia de su aspecto material. En este sentido puede ser intere-
sante tener en cuenta que la Constitución española no ha men-
cionado entre los derechos fundamentales el principio ne bis in
idem, lo que no ha impedido al Tribunal Constitucional afirmar
su vigencia con tal carácter, apoyándose en el art. 25.1 de la CE,
que establece el principio de legalidad de los derechos y de las pe-
nas. Tampoco la Constitución alemana (Ley Fundamental de
Bonn) incluye el principio ne bis in idem entre los derechos fun-
damentales, mencionándolo en el art. 103 entre las normas que
regulan en la misma la administración de justicia. La jurispru-
dencia le ha reconocido carácter de derecho fundamental.
En el derecho penal material el principio ne bis in idem opera
fundamentalmente para evitar que el autor sea sancionado por
un mismo hecho con diversas sanciones en distintos órdenes ju-
risdiccionales (penal y administrativo; penal y disciplinario; pe-
nal y militar, etc.). Este principio no impide en todo caso que por
el mismo hecho se aplique más de una sanción en distintos órde-
nes jurisdiccionales, sino en el caso en el que la suma de las san-
ciones resulte desproporcionada con la gravedad de la sanción, o
sea, cuando ello vulnere el principio de proporcionalidad.
Es tradicional relacionar las exigencias que se derivan del
principio ne bis in idem con la teoría del concurso de delitos. Sin
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALESDE DERECHO PENAL 251
embargo, se debe señalar que l a imposición de u n a pena única

agravada para los casos de concurso ideal, en principio, no vulne-
ra ninguna exigencia de la prohibición de bis in idern.
En la doctrina se ha sostenido también que este principio re-
sulta vulnerado por las disposiciones legales que autorizan la
agravación de la pena en los casos de reincidencia, pues el incre-
mento de pena con el que se sanciona el nuevo hecho implicaría
una nueva sanción de los anteriormente penados.
Este argumento sólo tendríavalor frente a quienes fundamen-
tan el incremento de pena al reincidente en la tendencia personal
que la repetición de los hechos pondría de manifiesto, pero no se
podría esgrimir contra quienes afirman que el reincidente ha
obrado con una mayor culpabilidad por no haber hecho valer co-
mo advertencia las condenas anteriores. Por tal motivo no es ne-
cesario profundizar aquí la infracción del principio ne bis in idem
en los casos de agravación de l a pena por la reincidencia. Ya ha
quedado claro que un aumento automático de l a pena para el
reincidente que supere la gravedad de la culpabilidad por el he-
cho concreto, vulnera el principio de culpabilidad. E s interesan-
te señalar que en su sentencia del 6/4/90, el Tribunal Supremo es-
pañol decidió que la agravante de reincidencia interpretada con
los límites que impone el principio de culpabilidad no vulnera el
ne bis in idem. En el mismo sentido se pronunció más tarde el Tri-
bunal Constitucional español aunque la argumentación en lo re-
ferente al principio ne bis in idem es sumamente confusa.
Indudable trascendencia tiene entre los principios constitu-

cionales del derecho penal el principio de proporcionalidad.
Naturalmente, se debe admitir que una parte sustancial de es-
te principio se manifiesta dentro del marco del principio de culpa-
bilidad, dado que la adecuación de la pena a la gravedad de la cul-
pabilidad es ya una manifestación de la proporcionalidad que la
pena debe guardar con el delito cometido. El principio de propor-

cionalidad tiene también trascendencia en la medida en la que el
derecho penal constituye una limitación de derechos fundamen-
tales: entre las condiciones bajo las cuales es legítima la limita-
ción de un derecho fundamental se encuentra también la propor-
cionalidad que debe existir entre la limitación y la importancia
del derecho afectado. Por lo tanto, el principio de proporcionali-
dad obliga al legislador a no amenazar la imposición de penas de
excesiva gravedad, en relación al bien jurídico protegido. De esta
forma, el legislador está doblemente limitado con respecto a la
gravedad de las penas: por un lado no puede imponer penas inhu-
manas o degradantes, por imperio de la inviolabilidad de la dig-
nidad de la persona, y por otro, debe establecer penas proporcio-
nadas a la gravedad de los ilícitos que se sancionan.
El principio constitucional de proporcionalidad ha tenido tras-
cendencia en la elaboración dogmática de la teoría del delito. Con
apoyo en este principio, se ha sostenido que la proporcionalidad
"caracteriza la relación entre el medioyel fin"; el principio de pro-
porcionalidad -se agrega- "se orienta normativamente al ideal
dejusticia"17. De ello se deduce que en la teoría del delito se debe
distinguir entre las causas generales de justificación y las causas
de exclusión de lo ilícito penal. Mientras las primeras excluyen la
contradicciónde la acción con el orden jurídico, las otras determi-
nan una reducción de la ilicitud penal que debe excluir la pena,
pues la aplicación de las consecuenciasjurídicas del derecho pe-
nal resultaría desproporcionado.Ello no impide que el comporta-
miento penalmente no relevante sea sin embargo antijurídico en
el resto del ordenamiento. Apartir de estas premisas se propone
una interpretaciónpraeter legem de las causas de justificación
que permite reconocer un efecto excluyente de la ilicitudpenal a
las llamadas situaciones análogas a la legítima defensa y al esta-
do de necesidad. Como es claro, esta teoría rompe con el postula-
l7 Günther, Strafrechtswidrigkeitund Strafunrechtsausschluss, 1983,p. 205.

do de la unidad del orden jurídico, cuya crisis es hoy innegable18

y procura excluir del ámbito de la punibilidad los comportamien-
tos que, aun siendo contrarios al derecho civil, administrativo,
etc., no podrían ser sancionados con pena del derecho criminal
sin vulnerar el principio de proporcionalidad.
La teoría de las causas de exclusión de lo ilícito penal ha sido,
en general, rechazada por una parte considerable de la doctrina.
Sin embargo, no es posible desconocer que importa una significa-
tiva vinculación entre los principios constitucionales del derecho
penal y la dogmática penal, que permite la elaboración de concep-
tos capaces de garantizar una aplicación de la ley penal según las
exigencias constitucionales.
Una cuestión extraordinariamente discutida es la que se refie-

re a la supuesta obligación del Estado de protegerpenalmente los
bienes e intereses jurídicos representados por los derechos fun-
damentales reconocidos en la Constitución. En la teoría se ha
propuesto considerar que el catálogo de derechos fundamentales
constituye también un conjunto de bienes y valores.
Ocasionalmente, asimismo, se ha sostenido que de este con-
junto de bienes y valores se derivaría un deber del Estado de pro-
tegerlos con los medios del derecho penal. Pero básicamente se
ha sostenido que, en principio, la decisión respecto del tipo de
protección más adecuado para cada uno de estos bienes jurídicos
es de competencia del legislador ordinario, consecuentemente, la
opinión dominante ha negado que el reconocimiento de derechos
fundamentales implique una obligación del Estado de penalizar
la infracción de los mismos.
l8 Cfr. también Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zu-
rechnungslehre, 2"ed., 1991.
La cuestión ha sido especialmente discutida en relación a la

protección de la vida humana en germen, es decir, en relación a la
obligación que impondría al Estado sancionar penalmente el de-
lito de aborto. Tanto el Tribunal Constitucional Federal alemán,
como el Tribunal Constitucional español han sostenido (el prime-
ro en forma expresa y el segundo implícitamente) que cuando no
existe otra forma de protección de un bien jurídico de excepcional
importancia, el legislador no puede renunciar totalmente a la
protección penal de tal bien jurídico. En la doctrina la división de
opiniones es notoria. Mientras un número considerable de auto-
res estiman que inclusive a la vida humana en germen no existe
para el Estado un deber de protecciónpenal, que surja de la Cons-
titución, otros piensan que con estrictos condicionamientos tal
deber se podría aceptar con relación a bienes jurídicos de super-
lativa importancia, aunque de todos modos, se admita al mismo
tiempo que no es posible actualmente afirmar que la vida huma-
na en germen no pueda ser protegida por medios no penales de
una manera más eficaz que con el derecho penallg.
19 Roxin,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992, t. 1, p. 16y siguientes.

c u l p a b i l i d a d
y
prevención
en
derecho penal
REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (*)
I. En la actual Ciencia del Derecho Penal se discute viva-

mente la cuestión de si la pena se puede justificar por la
«culpabilidad» del delincuente. La tesis más radical, partidaria
de suprimir por completo el concepto de pena, argumenta de
un modo aparentemente concluyente: la culpabilidad supone
que el delincuente hubiera podido actuar de un modo distinto
a como lo ha hecho; pero una «libertad de voluntad» de esta
clase no existe o, como todo el mundo reconoce, no se puede
demostrar científicamente; aunque existiera en abstracto, no
se podría demostrar en todo caso con seguridad si un delin-
cuente concreto puede actuar de un modo distinto en el mo-
mento de cometer el delito. Y puesto que no es posible demos-
trar la existencia de la culpabilidad y dado que no se pueden
derivar deducciones científicas de premisas indemostrables,
tampoco se puede trabajar con el concepto de culpabilidad.
Si la pena es la respuesta a una conducta culpable, la indemos-
trabilidad de la culpabilidad lleva consigo «eo ipso» la supre-
sión de la pena. No con la pena, sino con un sistema de me-
didas de seguridad debe protegerse la sociedad de los abusos
individuales que perturben la paz social.
II. Contra esta tesis, que prácticamente dejaría sin base
(*) El texto original alemán («Kriminalpolitische Überlegungen zum Schuld-

prinzip») ha sido publicado en «Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechts-
reform», 1973, pp. 316 y sigs., y en «Strafrecht und Strafrechtsreform», edita-
do por Madiener, Papenfuss y Schöne, Carl Heymanss Verlag KG-Colonia-Berlin-
Bonn-Münich, 1974, pp. 281 y sigs. Para la traducción se ha utilizado la última
versión. (Nota del Traductor.)
41
nuestro tema, no se puede argumentar como lo ha intentado
liacer el Proyecto de Reforma del Código penal elaborado por
el Gobierno de la República Federal Alemana en 1962 (el lla-
mado Proyecto 1962), diciendo en su Exposición de Motivos
(página 96) lo siguiente: «Un Derecho Penal de culpabilidad
supone ciertamente que existe una culpabilidad que puede
comprobarse y graduarse. El Proyecto cree en estos presu-
puestos. El concepto de culpabilidad está vivo en el pueblo...
Tampoco la ciencia puede privar de fundamento el convenci-
miento de que existe culpabilidad en el actuar humano, como
demuestran las más recientes investigaciones.»
Razonamientos como los acabados de citar sólo sirven para
hacernos saber que la culpabilidad puede existir, pero no la
demuestran, sustituyendo la demostración por un «acto de
fe». Pero en tanto la cuestión de la culpabilidad se conciba
como un problema del conocimiento, el legislador no está legi-
timado para hacer declaraciones de este tipo. Los problemas
del ser no son de su incumbencia. El legislador puede dar va-
loraciones, pero no ordenar que es posible que alguien puede
actuar de un modo distinto a como lo ha hecho.
¿Puede deducirse de todo esto que el concepto de cul-
pabilidad está científicamente superado y que el Derecho Pe-
nal debe ser sustituido por un sistema de medidas? No creo
que esto fuera conveniente desde un punto de vista político-
criminal. Dejemos por ahora a un lado la cuestión del funda-
mento teórico del Derecho Penal de culpabilidad y veamos cuál
es el papel desempeñado por el concepto de culpabilidad en
Derecho Penal.
Hasta el presente, el concepto de culpabilidad ha venido
cumpliendo dos funciones prácticas diversas que deben sepa-
rarse estrictamente y valorarse de un modo absolutamente
distinto. La primera función sirvió para justificar la teoría que
veía el fin de la pena en la retribución. Una tal retribución,
entendida como imposición de un mal adecuado a la culpabi-
lidad, supone lógicamente la existencia de una culpabilidad
que puede ser compensada («anulada», «expiada»). De este
modo la culpabilidad tiene un efecto perjudicial para el acu-
sado, legitimando el mal que se le impone.
La segunda función que cumple el concepto de culpabili-
42
dad tiene un carácter opuesto. La culpabilidad en tanto que
es límite de la pena, limita también el poder de intervención
estatal, pues el grado de culpabilidad señala el límite máximo
de la pena. Esta segunda función del concepto de culpabilidad
no perjudica al delincuente, sino que lo protege, impidiendo
que por razones puramente preventivas se limite su libertad
personal más de lo que corresponda a su culpabilidad. La te-
sis que pretendo mantener y desarrollar detenidamente en este
trabajo y que ya he mantenido en un trabajo anterior ( 1 ) , si
bien tan abreviadamente que ha dado lugar a malos entendi-
dos, es la siguiente:
El concepto de culpabilidad como fundamento de la retri-
bución es insuficiente y debe ser abandonado, pero el concepto
de culpabilidad como principio limitador de la pena debe se-
guir manteniéndose y puede fundamentarse también teórica-
mente en esta segunda función.
III. Empezaré por la teoría de la retribución. La teoría de
la retribución es científicamente insostenible y desde un punto
de vista político-criminal es perjudicial. Su falta de solidez cien-
tífica no se deriva únicamente del hecho ya citado de que
consecuencias perjudiciales para el delincuente, como la pena,
no pueden fundamentarse en la hipótesis empíricamente in-
cierta de poder actuar de un modo distinto. La teoría de la
retribución no es además aceptable, porque la premisa de
la que parte, que el hecho ilícito cometido por el delincuente
debe ser compensado y anulado por la pena retributiva, es
irracional y es incompatible con las bases teóricas de una de-
mocracia. En tanto se haga derivar el poder estatal de la auto-
ridad divina, no habrá más remedio, si se quiere ser conse-
cuente, que contemplar al juez como ejecutor terrenal de un
Tribunal divino y considerar su sentencia como compensación
de la culpabilidad y restablecimiento de la justicia. Pero, como
en una democracia todo poder estatal (inclusive el poder ju-
dicial) únicamente procede del pueblo, la sentencia judicial
(1) Cfr. mi exposición en JuS, 1966, 384, recogida después en «Straf-

rechtliche Grundlagenprobleme», 1973, pp. 20 y sigs. (Hay traducción a!
castellano de esta obra realizada por Diego M. Luzón Peina con el título: «Pro-
blemas fundamentales del Derecho Penal», Madrid, 1976, pp. 27 y sigs. (Nota
del Traductor.)
43
carece de legitimación metafísica-teológica y su fundamento,
exclusivamente racional, descansa en la voluntad de los ciu-
dadanos. Esta voluntad está dirigida a finalidades de preven-
ción general y especial y no a una compensación de la culpa-
bilidad cuya realización está sustraída al poder humano. To-
davía puede leerse en Maurach ( 2 ) , uno de los últimos repre-
sentantes de la teoría clásica de la retribución, lo siguiente:
«La mejor cualidad de la pena retributiva es su majestad libre
de todo f i n , como se expresa en la exigencia kantiana de que
se imponga al último asesino la pena que merece incluso en
el caso de que la sociedad se fuera a disolver voluntariamen-
te.» En esta cita se puede observar claramente hasta qué
punto se prescinde totalmente de la necesidad de proteger la
convivencia social, a pesar de que por su propia naturaleza
todo poder estatal que se apoya en la convivencia humana y
que se propone garantizar su coexistencia, está limitado por
esta finalidad.
La teoría de la retribución es, además, perjudicial desde un
punto de vista político-criminal. Es prácticamente imposible
relacionar una teoría que ve la pena como la «imposición de
un mal» con una moderna ejecución de la pena que pretenda
una prevención eficaz del delito ( 3 ) . Una ejecución de la pena
sólo puede tener éxito cuando intenta corregir los fallos socia-
les que han llevado al condenado a delinquir, es decir, cuando
está configurada como ejecución resocializadora de carácter
preventivo especial. Pero para una ejecución penal de este
tipo, la teoría de la retribución apenas ofrece puntos de apoyo
teóricos.
Por todas estas razones, la misión del Derecho Penal no
puede consistir en retribuir la culpabilidad, sino solamente en
la resocialización y en las ineludibles exigencias de prevención
general. Prácticamente se reconoce hoy esto por casi todo el
( 2 ) «Allg. Teil», 4." ed„ 1971, 77. (La cita corresponde a las pp. 79-80 del
tomo I de la traducción castellana de la 2." ed. de esta obra realizada por Juan
Córdoba Roda, con el título: «Tratado de Derecho Penal», Barcelona, 1962.)
(Nota del Traductor.)
( 3 ) Con razón habla Rudolf Sieverts (voz: Kriminalpolitik, en «Handwör-
terbuch der Kriminologie», 2." ed., t. I I , p. 3) de que la teoría retribucionista
en la ejecución penal ha sido de una «esterilidad pavorosa».
44
mundo, incluso también por aquellos que siguen considerando
que la misión del Derecho Penal consiste en la retribución.
La fórmula, hoy día tan utilizada, «prevención general a través
de retribución» no caracteriza una teoría absoluta, sino una
relativa. Su debilidad consiste solamente en que no puede ex-
plicar por qué las necesidades de prevención general tienen
que conducir forzosamente y sin excepciones a una retribu-
ción que se corresponda lo más exactamente posible con el
grado de culpabilidad. Esta necesidad que se da por supuesto
no está en absoluto demostrada por investigaciones empíricas;
la suspensión condicional de la pena y otras limitaciones de
las penas privativas de libertad que se llevan a cabo por razo-
nes político-criminales demuestran claramente que una tal
concepción tampoco sirve de base a la ley positiva (a pesar
del confuso carácter de compromiso que presenta el § 13
StGB) ( 4 ) . Por eso mismo, el muy discutido § 59, 2 del Pro-
yecto alternativo, según el cual en la fase de determinación
de la pena sólo puede llegarse al grado máximo de la culpa-
bilidad, siempre que ello fuera necesario por razones de pre-
vención general o especial, es la única formulación teórica-
mente correcta de una determinación de la pena que prescin-
de de la retribución como fin en sí misma. Una concepción
distinta sólo puede mantenerse si se sigue aferrado a una
teoría retributiva totalmente desligada de las necesidades po-
lítico-criminales ( 5 ) . Así sucede, p. ej., con Maurach ( 6 ) ,
para quien «la pena, incluso en los casos de escasa o nula
necesidad de prevención... no puede descender por debajo del
límite que impone la necesidad de una justa retribución de la
culpabilidad reflejada en el delito». Ello es consecuente para
( 4 ) Cfr. al respecto ahora las ponderadas consideraciones de Lackner:

«§ 13 StGB -eine Fehlleistung des Gesetzgebers?», en «Festschrift für Gallas»,
1973, pp. 117 y sigs. (El § 13 a que se refiere el texto es ahora, a partir de
la entrada en vigor de la nueva Parte general, el § 46. El cambio de numera-
ción no ha afectado su contenido; véase su texto infra, p. 115. (Nota del Tra-
ductor.)
( 5 ) A veces se olvida esto en la discusión. Cfr., p. e\., el informe publi-
cado en la ZStW, t. 80, 1968, pp. 119 y sigs., así como las comunicaciones de
Gallas (lug. cit., pp. 1 y sigs.) y Jescheck (lug. cit., pp. 54 y sigs.).
(6) Lug. cit., p. 81 ( t . I, p. 82 de la ed. castellana). (Nota del Tra-
ductor.)
45
un partidario de una teoría absoluta de la pena. Pero ¿de
dónde procede y cómo se legitima esa forzosa «necesidad de
una retribución justa», cuando falta todo tipo de «necesidad
preventiva»? Esto es un jeroglífico en cuya solución tiene que
fracasar una teoría puramente retributiva.
IV. Una cosa distinta es la culpabilidad cuando se emplea
como criterio limitador de la pena. El principio de que la pena
no puede traspasar, ni en su gravedad ni en su duración, el
grado de culpabilidad, al contrario de lo que sucede con el
principio retributivo, no tiene un origen metafísico. Más bien
es producto del liberalismo ilustrado y sirve para limitar el
poder de intervención estatal. De él se derivan una serie de
consecuencias que se cuentan entre las más eficaces garantías
del Estado de Derecho y que por eso mismo no deben ser
abandonadas en ningún caso. Así, p. ej., el principio formula-
do por Feuerbach, «nullum crimen, nulla poena sine lege»,
acogido en la legislación penal de la mayoría de los Estados
civilizados, está estrechamente vinculado a la función limita-
dora de la pena que tiene el principio de culpabilidad: quien
antes de cometer un hecho no puede leer en la ley escrita que
ese hecho está castigado con una pena, no puede tampoco
haber conocido la prohibición y, en consecuencia, no tiene,
aunque la infrinja, por qué considerarse culpable. El principio
de culpabilidad exige, pues, que se determine claramente el
ámbito de la tipicidad, que las leyes penales no tengan efectos
retroactivos y que se excluya cualquier tipo de analogía en
contra del reo; vinculando, de este modo, el poder estatal a
la lex scripta e impidiendo una administración de justicia
arbitraria. El principio de culpabilidad sirve también para
determinar el grado máximo admisible de la pena cuando de
un modo inequívoco se lesiona una ley escrita. SI alguien con-
duciendo un vehículo de motor produce un accidente por un
ligero descuido, quizá pueda parecer conveniente desde un
punto de vista de prevención general la imposición de una
pena grave; pero la vigencia del principio de culpabilidad
obliga también a imponer una pena leve en casos de impru-
dencia simple, impidiendo así que se sacrifique la libertad del
individuo en interés de la intimidación general.
Lo mismo hay que decir respecto a la extensión extrema
46
de la prevención especial. El que alguien robe una bicicleta
puede considerarse en algún caso como síntoma de una grave
alteración de la personalidad, aunque el delito no tenga mayor
importancia. Si se contemplara este hecho con un criterio
unilateral de prevención especial, habría que internar al delin-
cuente en un establecimiento y tratarlo durante un período
de tiempo que quizá durara varios años, hasta que pudiera
adaptarse a la vida social y salir libre, completamente curado.
Pero también en estos casos el principio de culpabilidad obliga
a limitar la duración del tratamiento, independientemente de
su resultado, conforme a la escasa importancia del delito, pre-
servando la autonomía individual de los excesos de la inter-
vención estatal.
V. Esta función limitativa de la pena que tiene el prin-
cipio de culpabilidad debe seguir- manteniéndose. La libertad
individual en el mundo moderno no es algo tan evidente como
para que se pueda renunciar a asegurarla con la ley. No hace
ÍFalta siquiera mencionar un régimen terrorista, negador de los
derechos humanos, como el que vivió Alemania bajo la dicta-
dura fascista de 1933-1945. En todo caso, poco puede hacerse
con leyes contra este tipo de dictaduras. Pero en cualquier
sociedad pueden darse penas intimidativas que superen con
creces los límites de la culpabilidad individual, si no se adop-
tan garantías legales. De lo que se trata es de impedir que
esto suceda. Pues de acuerdo con la concepción actualmente
dominante en Alemania, que puede estimarse correcta, lesiona
la dignidad humana que alguien pueda ser privado de su liber-
tad por más tiempo del correspondiente a una responsabilidad,
que en todo caso está sometida al «in dubio pro reo», sólo
porque de este modo puede apartarse a otros de la comisión
de hechos punibles. Por las mismas razones es objetable tam-
bién una excesiva prevención especial, por mucha fe que se
tenga en ella. Como es sabido, existen todavía partidarios de
reformas radicales que, partiendo de un puro sistema de me-
didas, quieren renunciar a un Derecho Penal de hecho basado
en tipos legales determinados, haciendo de la peligrosidad so-
cial el único motivo de tratamiento estatal. Pero las concep-
ciones de esta clase deben ser rechazadas, porque la posibili-
dad de una adaptación social coactiva ilimitada coartaría en
Al
gran manera el libre desarrollo de la personalidad, que es uno
de los presupuestos de una feliz convivencia humana. La tran-
quilidad humana exige también la libertad de la conducta no
conforme y •—en tanto no se perjudique con ello gravemente
la libertad ajena— hasta cierto punto la inadaptación social.
Todo ello garantizado, frente a las pretensiones totalitarias de
tipo preventivo especial, por el principio de culpabilidad.
V I . Con mis tesis pretendo, por tanto, separar el con-
cepto de culpabilidad del principio retributivo, con el cual se
considera muchas veces está indisolublemente unido, y em-
plearlo únicamente en tanto sirva para limitar el poder de
intervención estatal. Contra esta reducción del concepto de
culpabilidad a una de sus dos funciones tradicionales no creo
que se puedan oponer objeciones fundadas.
1. La objeción de que en Derecho Penal no se puede par-
tir de una hipótesis tan indemostrable como la existencia de
la libertad de la voluntad ni de la posibilidad de una culpa-
bilidad humana derivada de ella, sólo es convincente en tanto
con esta concepción se perjudique al delincuente. Pero el prin-
cipio de culpabilidad en su función limitadora sólo tiene efec-
tos favorables para el delincuente. Contra ello no se puede
argumentar que la total supresión de la pena, que llevaría im-
plícita la renuncia al principio de culpabilidad, favorece to-
davía más al delincuente. Pues en este caso su conducta no
quedaría sin sancionar, sino que estaría sometida a las me-
didas de seguridad estatales a las que faltarían las garantías
liberales que concede el principio de culpabilidad. No se pue-
de, por consiguiente, discutir ni criticar bajo ningún punto de
vista lógico-jurídico el que el principio de culpabilidad favo-
rece al delincuente. Las presunciones en favor del individuo
son un medio técnico-jurídico usual y perfectamente admisi-
bles desde el punto de vista de un Estado de Derecho. Ni
siquiera hace falta suponer que el legislador, al utilizar el
grado de culpabilidad como límite del poder de intervención
estatal, pronuncia un juicio sobre la existencia de la libertad
de voluntad humana, para lo que no es, por supuesto, compe-
tente. No se trata de formular declaraciones ontológicas, sino
de un postulado político-criminal dirigido a los jueces: «De-
béis tratar al ciudadano en virtud de su libertad como persona
48
capaz de una decisión autónoma y de responsabilidad, siempre
que su capacidad de motivación normal no esté anulada por
perturbaciones psíquicas.» Tales reglas de juego sociales, que
ayudan a una ordenación satisfactoria de la convivencia hu-
mana (y en general determinan toda la vida social de la per-
sona, incluso fuera del ámbito jurídico), no deben conside-
rarse como constataciones ontológicas pseudocientíficas; son
simplemente principios normativos reguladores que no deben
enjuiciarse según los criterios «verdadero» o «falso», sino se-
gún su utilidad o dañosidad sociales. Creo haber demostrado
que el principio de culpabilidad en esta función limitadora de
la pena debe considerarse como algo útil desde un punto
de vista político-criminal.
Sin embargo, esta teoría, que pretende servir de funda-
mento teórico a la concepción de la culpabilidad del Proyecto
alternativo, es discutida incluso entre los autores de dicho
Proyecto de reforma. Recientemente, y adhiriéndose a la opi-
nión de Arthur Kaufmann ( 7 ) , escribe Lenckner ( 8 ) : «En
última instancia el problema de la libertad de voluntad tam-
poco puede atenuarse, reconociendo a la culpabilidad única-
mente una función limitadora y considerando que su único
sentido consiste en limitar la pena que por otras razones es
legítima y necesaria, y en proteger así al individuo de los abu-
sos del poder punitivo del Estado (con otras palabras, exi-
giendo la culpabilidad sólo para favorecer al ciudadano con-
vertido en delincuente). Si la culpabilidad es un factor limi-
tador de la pena, igualmente debe ser también presupuesto de
ella •—toda condición (adicional) de la penalidad la limita al
mismo tiempo y, a la inversa, todo lo que limita esa penalidad
es al mismo tiempo presupuesto del castigo. La cuestión de
si existen en general culpabilidad y libertad no puede, por
consiguiente, dejarse en el aire».
A esto se puede replicar: la frase «la culpabilidad limita
la pena, pero no la fundamenta» es, en efecto, incorrecta des-
de el punto de vista lógico y merece las objeciones que con
( 7 ) JZ, 1967, p. 555.

(8) «Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit», en «Handbuch der forensische
Psychiatrie», t. I, parte A, 1972, p. 18.
49
gran claridad ha dirigido contra ella Lenckner; no obstante,
estas objeciones sólo afectan a su incorrecta formulación, pero
no a su esencia misma. Exactamente debe decirse que la cul-
pabilidad es un medio de limitar sanciones jurídico-penales,
pero no de fundamentarlas, y que una sanción jurídico-penal
limitada por el principio de culpabilidad se llama pena. Y
puesto que la culpabilidad, como se deduce de la existencia de
las medidas, no es presupuesto de todas las reacciones que
prevé el Derecho Penal y muchas de estas sanciones se tienen
que imponer independientemente de ella, tal como sucede en
el actual Derecho vigente, lo único que le queda es su función
limitadora, así que su aceptación en un sistema dualista úni-
camente es admisible como un postulado que sirve para pro-
teger al delincuente. La culpabilidad es, por consiguiente, una
condición necesaria, pero no suficiente de la pena. «Quod
erat demonstrandum.»
2. Tampoco me parece convincente una segunda objeción
contra el principio de culpabilidad, según la cual dicho prin-
cipio no puede cumplir una función limitadora porque no se
puede calcular con exactitud la pena correspondiente a la cul-
pabilidad. Indudablemente es cierto que no es posible una
cuantificación exacta de la culpabilidad de tal manera que a
un hecho determinado pueda corresponder una pena calculada
con rigor matemático. Pero tampoco es esto necesario. Pues
la función político-criminal del principio de culpabilidad con-
siste, como ya hemos visto, sobre todo en impedir que por
razones de prevención general o especial se abuse de la pena,
y los abusos de este tipo (en los que la pena no guarda rela-
ción con la culpabilidad del delincuente) se pueden reconocer
rápidamente. Además, hay que tener en cuenta que la «teoría
de la determinación de la pena», que en los últimos años se
ha convertido en una ciencia autónoma ( 9 ) , puede determinar
(9) Cfr. Dreher: «Über die gerechte Strafe», 1947; Spendel: «Zur Lehre
vom Strafmass», 1954; V. Weber: «Die richterliche Strafzumessung», 1956;
Warda: «Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht»,
1962; Bruns: «Strafzumessungsrecht», Allg. Teil, 1967 (2.° ed., 1973); Hen-
kel: «Die "richtige" Strafe», 1949; Stratenwerth: «Tatschuld und Strafzumes-
sung», 1972 (hay traducción de Bacigalupo y Zugaldia en: «El futuro del prin-
cipio de culpabilidad», Madrid, 1980). (Nota del Traductor.)
50
y sistematizar perfectamente con criterios racionales las cir-
cunstancias agravantes y atenuantes de un suceso (es decir,
los factores que agravan y atenúan la culpabilidad). Si los Tri-
bunales todavía hoy muestran grandes vacilaciones al enjuiciar
el grado de culpabilidad, no es porque este enjuiciamiento sea
por principio imposible, sino por el tradicional abandono y
la escasa elaboración científica que ha tenido una teoría racio-
nal de !a determinación de la pena que trabaje con el principio
de culpabilidad. En el fondo se trata únicamente de que se
garantice, al determinar el grado máximo de la pena, el prin-
cipio de trato igual a los iguales y desigual a los desiguales.
Aunque esto puede ser a veces difícil de conseguir en la prác-
tica, sigue siendo teóricamente posible y precisamente una de
las máximas que debe presidir la actividad judicial es la de
acercarse lo más cerca posible al ideal. Y dado que en los
últimos años comienza a imponerse cada vez más la tesis
favorable a la revisión total o lo más amplia posible de la
determinación de la pena por los Tribunales de casación o ape-
lación ( 1 0 ) , es sólo una cuestión de tiempo el que la teoría
de la determinación de la pena pueda hacer valer en toda su
extensión también en la práctica la función limitadora y ga-
rantizadora de la seguridad jurídica que en teoría se le atri-
buye.
3. Contra el principio de culpabilidad se aduce también
otro argumento que se deriva de la existencia de las medidas.
El dualismo de nuestro sistema sancionatorio descansa preci-
samente en que no se consigue prácticamente nada con una
culpabilidad que limita el poder de intervención estatal en el
sentido anteriormente descrito. Cuanto menor sea la culpa-
bilidad del delincuente enfermo psíquicamente, tanto mayor
puede ser su peligrosidad, no pudiéndose, por tanto, renunciar
al empleo de medidas de seguridad; cuanto mayor sea la alte-
ración de la personalidad con tendencia a delinquir, tanto me-
nor será la culpabilidad y la necesidad de una pena, pero sí
estará indicado un tratamiento terapéutico duradero. Por eso
( 1 0 ) Al respecto se pueden consultar las recientes monografías de Zipf:

«Die Strafmassrevision», 1969; y Frisch: «Revisionsrechtliche Probleme der Straf-
zumessung», 1971.
51
mismo, van cada vez ganando necesariamente más terreno (as
medidas en comparación con la pena, al mismo tiempo que
penetra cada vez más la idea de un Derecho Penal resociali-
zador de tipo preventivo. Se podría preguntar si con ello no
se convertirá prácticamente en ilusoria la significación jurídi-
co-política del principio de culpabilidad. ¿De qué sirve al de-
lincuente el que exista un límite de la pena, si después, en
caso necesario, se puede recurrir a medidas que no están limi-
tadas por el principio de culpabilidad? ¿No sería preferible un
sistema de medidas?
Una conclusión de esta clase sería, sin embargo, incorrecta.
Pues las medidas no son admisibles en cualquier caso (ni si-
quiera en la mayoría de los casos), sino solamente bajo presu-
puestos muy estrictos como última ratio de las posibilidades
de reacción estatal. En los casos normales, es decir, en la cri-
minalidad de poca o media gravedad sigue siendo la pena la
única sanción privativa de libertad; así que el principio de
culpabilidad puede desarrollar aquí completamente su liberal
misión limitadora. Sólo en los casos en que exista una peli-
grosidad especialmente grave en el delincuente pueden impo-
nerse medidas; así que en estos casos el «superior interés pú-
blico» está por encima de la protección de la libertad indivi-
dual. Pero esto es una excepción que no rompe la regla, sino
que incluso la confirma; pues el que la imposición de una me-
dida en los casos legalmente previstos sea fatalmente inevita-
ble demuestra que el principio de culpabilidad no se puede
manipular y que sólo sirve para favorecer al delincuente, sin
plegarse a las exigencias del interés público.
4. Con ello se responde también a una última objeción
que se formula contra el principio de culpabilidad y que se
apoya en la concepción, acogida en el § 42a, 2, StGB ( 1 1 ) , de
que también las medidas están limitadas por el principio de
proporcionalidad. Según esta concepción, las medidas sólo es-
tán justificadas cuando son exigidas por un interés público
(11) (El § 42a, sección segunda a que se refiere el texto, es ahora el

§ ó2, pero su contenido sigue s'ienóo el mismo. Dice así: «En ningún caso po-
drá Imponerse una medida de seguridad y corrección que sea desproporcionada
a la gravedad de los hechos cometidos o que cabe esperar cometa el autor
en el futuro y al grado de su peligrosidad.» (Nota del Traductor.)
52
superior ( 1 2 ) ; si falta este interés, su imposición sería des-
proporcionada en relación con el fin legislativo y estará pro-
hibida.
Algunas veces sostienen los partidarios de un sistema de
medidas que por razones jurídico-políticas no son necesarios
ni el principio de culpabilidad ni el mantenimiento de la pena,
porque prácticamente se puede conseguir lo mismo con los
límites legales que también vinculan las medidas.
Pero esto es un argumento falaz. Pues ciertamente tanto
en la pena como en las medidas deben armonizarse por igual
los intereses preventivos del Estado y la libertad y protección
del respectivo delincuente; pero esta armonización se lleva a
cabo en cada caso conforme a principios completamente dis-
tintos. El criterio limitador en la «culpabilidad» se vincula
retrospectivamente a un hecho antijurídico concreto y —si se
admite, en principio, la capacidad de actuar de otro modo—
al ámbito de libertad subjetivo del delincuente existente en el
momento de la ejecución del hecho. La «proporcionalidad» de
las medidas se determina, por el contrario, prospectivamente,
atendiendo exclusivamente al peligro objetivo que puede es-
perarse del delincuente en el futuro. Provocaría una enorme
confusión mezclar estos dos criterios delimitadores tan dife-
rentes, uniéndolos terminológica y sustancialmente bajo el
denominador común de un «principio de proporcionalidad»
aparentemente unitario. Los resultados a que conducen ambos
criterios en la medición de la sanción son también a menudo ab-
solutamente distintos —piénsese solamente en el § 5 1 , 2, StGB
( § 2 1 en la nueva redacción) ( 1 3 ) . Si no fuera así, no hubiera
sido necesario introducir medidas independientes del grado
de culpabilidad. Pero precisamente se deduce de esto, por otra
parte, que el principio de culpabilidad con la eliminación del
( 1 2 ) Cfr. el tenor literal del § 2, sección segunda del Proyecto alternativo.

(Dice así: «La pena no puede sobrepasar el grado de la culpabilidad por el
hecho; las medidas sólo pueden imponerse cuando así lo requiera el interés pú-
blico preponderante.» (Nota del Traductor.)
( 1 3 ) Dice el § 21 StGB: «Podrá atenuarse la pena conforme a lo dispues-
to en el § 49, 1, si la capacidad del sujeto para comprender la ¡licitud de su
hecho o para actuar de acuerdo con dicha comprensión, está en el momento
de su comisión sensiblemente disminuida por alguna de las causas citadas en
el § 20.» (Nota del Traductor.)
53
punto de vista de la peligrosidad realiza perfectamente su mi-
sión política limitadora y que en ningún modo puede ser sus-
tituido por el principio de proporcionalidad que inspira el sis-
tema de medidas.
V i l . Al resumir este esquema, se impone la pregunta de
si no es llegado el momento de cerrar definitivamente la po-
lémica existente en Derecho Penal en torno a la libertad de
voluntad (14) y sobre la alternativa entre la pena que supone
la culpabilidad y el sistema de medidas.
1. En base a la concepción aquí expuesta puede estimarse
superado el problema de la libertad de voluntad.
El determinista sólo puede mostrarse satisfecho con un
principio de culpabilidad que tenga una función limitadora,
pues la idea de retribución, que fundamenta consecuencias
jurídicas perjudiciales en una hipótesis científicamente inde-
mostrable y que está expuesta a una crítica determinista legí-
tima, pierde de este modo su importancia político-criminal.
Por otra parte, la única función que ahora le queda al prin-
cipio de culpabilidad, la de limitar el límite máximo de la
pena, no es afectada por los argumentos deterministas de
orden crítico-cognitivo y psicológico, porque los planteamien-
tos normativos dirigidos a proteger al ciudadano son indepen-
dientes del problema ontológico de si existe realmente una
libertad de voluntad. Pero tampoco el indeterminista, que
concede a la persona por lo menos un cierto ámbito de libre
decisión, apenas puede elegir otro camino que el aquí pro-
puesto; aunque ciertamente el problema de la culpabilidad le
inquietará menos que al determinista, a pesar de que en el
caso concreto apenas podrá demostrar la posibilidad de poder
actuar de otro modo. Por las razones de tipo político ya se-
ñaladas, tampoco puede hoy el indeterminista pasar de una
( 1 4 ) Cfr. sólo la instrutiva exposición de Engisch: «Die Lehre von der

Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart», 1963
(2." ed., 1965). De la bibliografía aparecida posteriormente debe citarse desde
un punto de vista determinista estricto, sobre todo a Danner: «Gibt es einen
freien Willen?», 1967) (2." ed., 1969). A favor de un indeterminismo (relati-
vo) se ha pronunciado recientemente de un modo sugerente Henl<el: «Die
Selbstbestimmung des Menschen als rechtsphilosophisches Problem», en «Fests-
chrift für Karl Larenz», 1973, pp. 3 y sigs.
54
aceptación acrítica de la libertad de voluntad y de la culpa-
bilidad a un sistema jurídico estatal en el que domine la re-
tribución independiente de la prevención, porque una tal
retribución libre de fin es absurda desde un punto de vista
político-criminal. De este modo puede servir también al inde-
terminista la idea de culpabilidad entendida como límite del
poder de intervención estatal, con lo que la polémica en tor-
no a la libertad de voluntad puede estimarse en el fondo como
irrelevante para el Derecho Penal.
2. También puede estimarse, desde el punto de vista aquí
mantenido, superada la alternativa entre un Derecho Penal y
un Derecho de medidas. Ciertamente se pueden oponer como
antítesis irreconciliables una retribución de la culpabilidad
libre de fin y la medida preventiva basada en la peligrosidad
del delincuente; pero esta antítesis desaparece, si se deja a
un lado la idea de retribución, pues tanto la pena como la me-
dida sirven para «proteger bienes jurídicos y reincorporar el
delincuente a la comunidad», como se dice en el § 2, 1, del
Proyecto Alternativo. De acuerdo con ello, no existen diferen-
cias respecto a las finalidades (puramente preventivas) entre
ambos tipos de sanciones, así que visto desde el fin de la
pena existe en verdad una concepción monista. La diferencia
entre pena y medida se encuentra únicamente en la limitación
que, en un caso, se lleva a cabo con el principio de culpabi-
lidad y, en otro, con el principio del interés público preponde-
rante. Se trata, por tanto, de una concepción que desde el
punto de vista de los fines de la sanción es monista y desde
el punto de vista de los límites de la sanción es dualista. Esto
significa una fuerte aproximación a un sistema monista o de
una sola vía. Dicha aproximación me parece correcta desde un
punto de vista político-criminal, porque permite asimilar la
ejecución de las penas privativas de libertad a una medida
terapéutica.
Prácticamente, las diferencias entre penas y medidas se
refieren a la intensidad de la acción terapéutica, a la distinta
acentuación de los aspectos preventivos generales y especiales
y a la diversa ponderación de los intereses en juego (interven-
ción y libertad) en la determinación de la duración de la san-
ción. Estas diferencias están motivadas por razones puramente
55
político-criminales y van mucho más allá de las diferencias de
principio que durante años marcaron la discusión entre los
cultivadores del Derecho Penal. Se trata de cuestiones que ya
no se pueden abordar con la simple decisión entre el sistema
monista o el dualista.
3. Si estamos de acuerdo sobre esta base común —que
me parece suficientemente sólida—, el penalista podrá librarse
de algunas cuestiones teóricas que han ocupado la mente de
muchas generaciones. Con ello quedaría libre el camino para
emprender una tarea que, libre de las antiguas y modernas
«luchas de escuelas» y de sus insolubles aporías, estaría diri-
gida a mejorar concretamente el sistema sancionatorio y su
ejecución.
56
«CULPABILIDAD» Y «RESPONSABILIDAD»
COMO CATEGORIAS SISTEMÁTICAS
JURIDICO-PENALES ( * )
La distinción entre injusto y culpabilidad es considerada

con razón como una de las perspectivas materiales más im-
portantes que ha logrado elaborar nuestra Ciencia del Dere-
cho Penal en los últimos cien años. Además, la discusión sobre
la delimitación y el contenido de ambas categorías del delito ha
aportado algunos resultados que hoy pueden considerarse se-
guros, a saber: que no se puede dividir limpiamente injusto
y culpabilidad en lo externo y lo interno, en elementos objeti-
vos y subjetivos, como se hacía en el sistema «clásico» de
Beling; que, en consecuencia, la culpabilidad no es una cate-
goría descriptiva que, como compendio de todos los movi-
mientos de la voluntad que se puedan hallar en la psique del
autor, pudiera alcanzar su unidad en la homogeneidad del
substrato material; y que, según esto, el sistema de! delito no
se puede basar en un concepto de culpabilidad «psicológico»,
sino valorativo («normativo») ( 1 ) . Existe, pues, unanimidad
en considerar que la culpabilidad se distingue del injusto por
(*) Publicado en «Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft»,

Festschrift für Heinrich Henkel, Beriin-New York, 1974, pp. 771-197. Traduc-
ción y notas de Diego M. Luzón Peña, publicada en Claus Roxin: «Problemas
básicos del Derecho Penal», traducción y notas de Diego M. Luzón Peina, Edito-
rial Reus, S. A., Madrid, 1976, pp. 200 y sigs.
(1) El desarrollo histórico-dogmático se puede dar aquí por conocido en
sus grandes rasgos; para una exposición detallada cfr. la monografía de mi
discípulo Achenbach: «Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechts-
systematischen Schuldlehre», Berlin, 1974.
57
la peculiar forma de valoración a que se somete la acción
del autor.
Pero la unanimidad no va mucho más allá, ni en e! aspecto
terminológico ni en el contenido. Aunque se empiece por adop-
tar espontáneamente el vocabulario tradicional, sin embargo
está claro que la categoría sistemática «culpabilidad» no cons-
tituye un mero juicio de valor (por muy específico que sea),
sino que contiene también elementos de contenido material de
carácter subjetivo y objetivo (como, p. ej., la conciencia de
la antijuridicidad o determinadas situaciones de estado de
necesidad). Por ello, si se quiere hablar con exactitud, será
aconsejable distinguir entre el objeto de la valoración (el «tipo
de la culpabilidad»), la valoración misma (que la mayoría
designa con el nombre de «reprochabilidad») y la unión del
objeto y de su predicado de valor (la «culpabilidad» o, más
exactamente, el «hecho culpable»). En sentido amplio, objeto
de la reprochabilidad es la totalidad del hecho, es decir, el
injusto más los elementos específicos de la culpabilidad; en
sentido estricto se puede limitar el tipo de la culpabilidad a
las circunstancias que, sin pertenecer al injusto, son decisivas
para la reprochabilidad ( 2 ) . Por tanto, no redunda demasiado
en favor de la claridad decir que las concepciones sistemáticas
que sitúan el dolo en la culpabilidad mantienen un concepto
«complejo» (es decir, en el que se unen el objeto de la valo-
ración y la valoración del objeto) de la culpabilidad (3) y
atribuir, en cambio, a la teoría final de la acción, que des-
plaza el dolo al tipo, un concepto exclusivamente valorativo
(puramente normativo) de la culpabilidad ( 4 ) . Porque am-
(2) De modo casi idéntico, Arthur Kaufmann: «Das Schuldprinzip», 1961,

páginas 182 y sig.; también, con respecto a «culpabilidad» y «reprochabilidad»,
Lenckner: «Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit», en «Handbuch der forensischen
Psychiatrie», t. I, parte A, 1972, pp. 39 y sig.
(3) Así, sobre todo, Maurach: «Allg. Teil», 4.* ed., 1971, pp. 365 y sigs.
( 4 ) Así, Welzel: «Das deutsche Strafrecht», 11.'' ed., 1969, p. 140: «Del
concepto de culpabilidad se separaron los elementos anímico-subjetivos, rete-
niendo solamente el criterio de la reprochabilidad»; Maurach: «Allg. Teil», cit.,
página 369: «La culpabilidad, despojada de todos los elementos psicológicos y
de todos los objetos de la valoración existentes en el mundo de representacio-
nes del autor, es ahora exclusivamente el enjuiciamiento del proceso de moti-
vación. Sus componentes son procesos puramente valorativos.»
58
bos conceptos de culpabilidad son «complejos» (esto es, abar-
can por igual el tipo de la culpabilidad y el juicio de repro-
chabilidad) ( 5 ) : la única diferencia estriba en que el dolo,
según se lo incluya en el tipo o en la culpabilidad, pertenecerá
al tipo de la culpabilidad en sentido amplio o en sentido
estricto.
II
Con independencia de tales precisiones conceptuales, la

cuestión decisiva —verdadero problema básico de la dogmáti-
ca jurídico-penal— sigue siendo saber qué es lo que real-
mente fundamenta en el aspecto material el reproche de la
culpabilidad, es decir, por qué caracterizamos como «culpable»
o «no culpable» una conducta ilícita si concurren determina-
dos requisitos positivos y negativos. Este problema del «con-
cepto material de culpabilidad» tiene una importancia capital,
porque la cuestión de cuál es el punto de vista valorativo
rector en el que se basa esta categoría del delito puede ser
totalmente decisivo para la interpretación de todos los ele-
mentos concretos de la culpabilidad e incluso para desarrollar
nuevas causas supralegales de exclusión de la culpabilidad y,
por ello, en muchos casos, para enjuiciar la punibilidad.
Si intentamos averiguar dónde radica, según la doctrina,
el criterio normativo unificador de la teoría jurídico-penal de
la culpabilidad, encontraremos un buen número de soluciones
distintas, de las que es preciso discutir brevemente al menos
las más importantes.
1. La fórmula mágica que desde Freudenthal (6) y Gold-
schmidt (7) ha dominado la discusión a lo largo de veinte
años es la teoría de la «exigibilidad» como causa que fundá-
i s ) También se manifiesta acertadamente en este sentido el finalista

Stratenwerth: «Strafrecht, Allg. Teil», 1971, núm. marginal 528: «Bajo el tér-
mino culpabilidad se examinan incluso circunstancias sumamente complicadas.
Y en definitiva no se puede negar en absoluto que dentro de esas circunstan-
cias también desempeñan un papel esencial los momentos anímicos-subjetivos y
los datos psíquicos.»
(6) «Schuld und Vorwurf», 1922.
( 7 ) Goldschmidt: «Normativer Schuldbegriff», en «Festgabe für Reinhard
von Franl<», t. I, 1930, pp. 428 y sigs.
59
menta el reproche de culpabilidad. «El no dejarse motivar por
la representación de! deber pese a la exigibilidad es... repro-
chabilidad» ( 8 ) , y la «exigibilidad, el fundamento de la impu-
tación de la culpabilidad» ( 9 ) . No es necesario desarrollar de
nuevo la polémica acerca de la exigibilidad, que giró sobre
todo en torno al reconocimiento de la «inexigibilidad» como
causa general y supralegal de exclusión de la culpabilidad ( 1 0 ) .
Heinrich Henkel, a quien se dedica este homenaje con motivo
de su jubilación, ha demostrado ( 1 1 ) , a mi juicio irrefuta-
blemente, que la exigibilidad «no (es) un concepto normati-
vo, sino un principio regulador» ( 1 2 ) . Dicho principio regu-
lador, «que por su significación debe ser incluido entre los
componentes de la teoría general del Derecho» ( 1 3 ) , «no en-
cierra ningún tipo de contenidos de valor ni de criterios de
valor, y, por tanto, no normativo... El que el legislador emplee
una cláusula regulativa no significa creación de una norma
sino, por el contrario, renuncia a la norma... indicando que
la norma judicial se debe desarrollar partiendo del caso con-
creto» ( 1 4 ) .
Y efectivamente es así: la «exigibilidad» es una cláusula
carente totalmente de contenido y que, sólo por ello, ya no
puede ser el fundamento material de la imputación de la
culpabilidad. Si a la pregunta: «¿por qué se le reprocha su
conducta al autor?», se responde: «porque le era exigible otra
conducta», dicha respuesta no hace sino aplazar la cuestión y
oscurecer la razón de la imputación; pues sigue sin saberse,
y esto es lo único importante, por qué se le exige (o, en caso
de exclusión de la culpabilidad, por qué no se le exige) otra
conducta. No hay aquí paralelismo con el concepto de la «anti-
( 8 ) Gcldschmidt: Op. cit., p. 442.

( 9 ) Goldschmidt: Op. cit., nota 1, p. 442.
(10) Cfr. solamente, de entre la rica literatura monográfica, Marcetus:
«Der Gedanke der Zumutbarkeit», 1928; Schaffstein: «Die Nichtzumutbarkeit
als allgemeiner übergesetzlicher Schuldausschliessungsgrund», 1933; Sauerlandt:
«Zur Wandlung des Zumutbarkeitsbegriffs im Strafrecht», 1936.
( 1 1 ) «Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip», en
«Festschrift für Mezger», 1954, pp. 249-309.
(12) Op. cit., p. 304.
( 1 3 ) Op. cit., p. 260.
(14) Op. cit., p. 303.
60
juridicidad material», que comúnmente se determina como
«nocividad social» tipificada. La nocividad social es un crite-
rio con contenido y, pese a todos los problemas, susceptible
en principio de concreción material; la exigibilidad, en cambio,
es una fórmula vacía. Hasta qué punto se la puede emplear
en la teoría jurídico-penal de la culpabilidad como criterio
regulador en el sentido de Henkel, es algo de lo que nos
volveremos a ocupar más adelante; pero en cualquier caso
no se la puede tomar en consideración como principio rector
normativo de este grado del delito.
2. Una solución ampliamente difundida hoy es la que
defiende de modo particularmente representativo Welzel ( 1 5 ) ,
quien «enlazando con una larga tradición jurídica y filosófica»
determina el criterio de la reprochabilidad «como el "poder
que tiene para ello" la persona con respecto a su antijurídica
formación de voluntad» ( 1 6 ) . Ello coincide exactamente con
la concepción de la que también se ha declarado partidario
el Tribunal Supremo Federal en su fundamental sentencia so-
bre el error ( 1 7 ) : «Con el juicio de desvalor de la culpabili-
dad se le reprocha al autor que se haya decidido por el injusto
a pesar de haberse podido comportar lícitamente, de haberse
podido decidir por el Derecho.» El Tribunal Supremo Federal
menciona además a continuación la premisa de esta concep-
ción: «La razón profunda del reproche de culpabilidad radica
en que el hombre está en disposición de autodeterminarse
libre, responsable y moralmente y está capacitado, por tanto,
para decidirse por el Derecho y contra el injusto.»
Pero esta concepción tropieza con dificultades tanto en
sus presupuestos como en sus consecuencias. Se basa en la
aceptación de una libertad de voluntad (o libre albedrío) que
escapa a la comprobación empírica. El mismo Welzel conce-
de (18) que «la misma pregunta resulta sin sentido en este
(15) «Das deutsche Strafrecht», cit., p. 140.
(16) De modo similar, Brauneck; GA 1959, p. 266: «Poderse-determinar-de
otro modo»; además, Stratenwerth: «Allg. Teil», núm. marginal 529: «Bajo
el título de la culpabilidad se reúnen los presupuestos a partir de los cuales el
autor tiene la posibilidad de reconocer la exigencia jurídica del deber y regirse
por ella.» También Baumann: «Allg. Teil», 6." ed., 1974, p. 383.
(17) Esta cita y la siguiente corresponden a: BGHSt 2, 200.
(18) «Das deutsche Strafrecht», cit., p. 148.
61
punto». En la praxis sólo se puede constatar a lo sumo que
el autor «de acuerdo con sus disposiciones y aptitudes gene-
rales» (19) habría podido actuar de otro modo empleando la
necesaria fuerza de voluntad o que «en las circunstancias con-
cretas... otro en su lugar» (20) habría actuado de otro modo.
En cambio, no se puede saber si en el momento del hecho
él mismo era capaz de imponer una decisión de voluntad que
se opusiera al hecho ( 2 1 ) . Pero entonces lo que realmente se
está discutiendo no es la incontestable cuestión del poder del
individuo para actuar de otro modo en el momento del hecho,
sino que se trata de ver qué es lo que el orden jurídico exige
del autor a la vista de sus condiciones y de las circunstancias
externas de lo sucedido en comparación con las de otros
hombres, es decir, «qué se le exige al particular para que aún
se le pueda imputar su hecho» ( 2 2 ) . Esto no es una compro-
bación perteneciente al mundo del ser, sino un procedimiento
«de limitación de la responsabilidad penal atendiendo a pun-
tos de vista normativos» ( 2 3 ) . Pero sigue sin estar claro cuál
es el criterio valorativo por el que se determinan esas exigen-
cias, ya que el criterio aparentemente descriptivo del poder
actuar de otro modo no hace sino ocultarlo.
Pero es que, aunque se quisiera ignorar estas circunstan-
cias, el elemento del «no poder actuar de otro modo» no acla-
raría nada en algunas importantes causas de exclusión de la
(19) Engisch: «Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilo-

sophischen Doktrin der Gegenwart», 1963 (2." ed., 1965), p. 26.
(20) Jescheck: «Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil», 2." ed., 1972, pá-
gina 305. También para Henkel: «Die Selbstbestimmung des Menschen als
rechtsphilosophisches Problem», en «Festschrift für Karl Larenz», 1973, p. 25, «en
SU consideración de la culpabilidad el Derecho parte de la posibilidad de em-
pleo de la fuerza de voluntad y disposición del término medio».
(21 ) Esto es algo que hoy no se discute; basta cfr., p. e¡., Henkel: Ob. cit.,
página 24; Lenckner: Op. cit., p. 98; Stratenwerth: Op. cit., núm. marginal 5 3 1 ;
Jescheck: Ob. cit., p. 305.
(22) Así Lenckner: Op. cit., p. 98; Henkel: Op. cit., p. 25, habla de «tra-
tamiento generalizador» y de «exigencias de conducta del tipo correspondiente
al término medio».
( 2 3 ) Lenckner: Ob. cit., p. 98; coincidiendo casi literalmente, Straten-
werth: Op. cit., núm. marginal 566, habla de una «limitación normativa, que
es de lo que en realidad se trata».
62
culpabilidad ( 2 4 ) . Cuando, p. ej., el § 35, ap. 1, párr. 1 de la
nueva Parte General de nuestro StGB disculpa un delito co-
metido contra una persona no participante si sirve para alejar
el peligro de privación de libertad o de lesión leve para una
«persona allegada» ( * ) , difícilmente se podrá afirmar que es
imposible otra actuación distinta en tales situaciones; por el
contrario, es perfectamente posible, pero el legislador —por
razones que resultan incomprensibles desde este punto de par-
tida que se ha elegido— no la exige bajo pena. Lo mismo ocu-
rre con el llamado estado de necesidad supralegal disculpante,
en cuya fundamentación ha destacado especialmente Wel-
zel ( 2 5 ) . Si en los tan discutidos «casos de eutanasia» quere-
mos disculpar a los médicos que en tiempos de Hitler colabo-
raron en el homicidio de enfermos mentales para evitar algo
peor y salvar al menos a una parte de los pacientes que se les
habían confiado, en cualquier caso no podremos basarnos en
el argumento de que los médicos eran incapaces de actuar de
otro modo ( 2 6 ) , porque perfectamente podían haber dejado
que las cosas siguieran su curso; por tanto, la disculpa ha de
basarse en otras consideraciones.
3. Ha tenido mucha aceptación la teoría de Gallas ( 2 7 ) ,
(24) Cfr. también al respecto Stratenwerth: «Allg. Teil», núms. margina-

les 630 y sigs.
{ *) El § 35 de la nueva Parte General del StGB regula el «estado de ne-
cesidad disculpante». Pues bien, mientras que el nuevo § 34, al introducir en
el StGB el «estado de necesidad justificante» (pues hasta 1969, en que una
ley crea la nueva Parte General —que ha entrado en vigor el 1-1-1974— del
StGB, éste sólo contemplaba en los §§ 52 y 54 supuestos parciales del estado
de necesidad que la teoría dominante de la «diferenciación» considera mera-
mente disculpante), permite que se cometa un hecho típico para salvar cual-
quir bien jurídico propio o ajeno, siempre que el interés salvado sea esencial-
mente preponderante sobre el lesionado, en cambio, cuando no se dé esta
última condición, el § 35 sólo disculpa la acción de estado de necesidad si el
peligro afecta a la vida, integridad corporal o libertad propias, de un pariente
o de una persona allegada; si bien, por otra parte, este § 35 StGB no señala
—a diferencia del art. 8, 7.° CP— un límite preciso al mal que se puede
causar para salvar esos bienes jurídicos. (Nota del Traductor.)
(25) Welzel: «Das deutsche Strafrecht», pp. 184 y sigs.
(26) Por eso Brauneck: GA 1959, p. 271, consecuentemente tampoco
considera dichos casos como causas de exclusión de la culpabilidad, sino como
causas de justificación.
(27) Beiträge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 56.
63
según la cual la culpabilidad aparece como «reprochabilidad
del hecho en consideración a la actitud interna jurídicamente
desaprobada que se ha manifestado en el mismo» ( 2 8 ) . Según
esto, la «diferencia entre injusto y culpabilidad» es la diferen-
cia «entre desvalor de la acción y desvalor de la actitud interna
de! hecho». En la esfera de la culpabilidad «desde una visión
generalizadora y orientada por criterios de valor ético-sociales»
se emite un juicio de desvalor sobre «toda la posición del
autor frente a las exigencias del Derecho» tal y como se ha
actualizado en el hecho concreto.
Pero se puede objetar contra esto, en cuanto que efectiva-
mente (a excepción quizá de la imprudencia inconsciente) sólo
se puede hablar de «culpabilidad» si en la acción delictiva se
expresa una posición interna del sujeto jurídicamente des-
aprobada. Pero a los efectos de un concepto material de cul-
pabilidad poco habremos ganado con constatar tal cosa; por-
que en el fondo la «actitud interna jurídicamente desaproba-
da» no es sino otra denominación del criterio puramente for-
mal de la reprochabilidad. Si ha de tener un contenido, la
cuestión sólo puede ser por qué una actitud interna es «des-
aprobada jurídicamente» en un caso y no en otro. En este
punto decisivo. Gallas nos remite a una «visión generalizadora
y orientada por criterios de valor ético-sociales». Pero nada
averiguamos acerca de las características de contenido de esos
criterios, ya que la invocación de la ética social es demasiado
general para que pudiera servir de ayuda en caso de duda.
Y atendiendo a la configuración del Derecho positivo, el
criterio de la actitud interna también deja cuestiones sin res-
puesta. Así, p. ej., si el § 35 de la 2? Ley de Reforma del De-
recho Penal (2, StrRG) (*) disculpa un hecho cometido en
( 2 8 ) De la misma opinión, sobre todo, Jescheck: «Allg. Teil», p. 319;

Wesseis: «Allg. Teil», 3.° ed., 1973, p. 59.
(*) La 2." Ley de reforma del Derecho Penal, de 4-7-1969, crea la nueva
Parte general del StGB, que ha entrado en vigor el 1-1-1975. Para comprender
lo que a continuación se dice en el texto sobre el nuevo § 35 StGB, hay que
tener en cuenta que su regulación del que llama «estado de necesidad discul-
pante» es, en parte, más estrecha que la del art. 8, 7.° de nuestro CP, donde
en el caso de estado de necesidad por conflicto entre bienes iguales los bienes
jurídicos en peligro pueden pertenecer a cualquier persona, y no están limita-
64
estado de necesidad en caso de amenaza de bienes jurídicos
de terceros (vida, integridad corporal, libertad), pero no en
caso de actuaciones para evitar otros peligros, y si unos he-
chos que normalmente son exculpados no se disculpan «si se
le podía exigir al autor que soportara el peligro según las
circunstancias, especialmente porque él mismo hubiera pro-
vocado el peligro o porque estuviera en una situación jurídica
especial»; si en el exceso de la legítima defensa (§ 33, 2,
StrRG) se da un tratamieno diferente en cuanto a su eficacia
disculpante a estados pasionales de la misma intensidad ( * ) ;
si la mayoría de las veces no se disculpa el error de prohibi-
ción pese a la fidelidad subjetiva del autor al Derecho; si todo
esto es así, la verdad es que esas diferenciaciones formuladas
predominantemente conforme a criterios objetivos no se pue-
den explicar suficientemente por «diferencias en la actitud
interna».
4. Schmidhäuser (29) sigue la concepción que acabamos
de discutir en cuanto que concibe la «culpabilidad» como
«actitud interna antijurídica»; pero intenta solucionar los pro-
blemas cardinales de las dos teorías tratadas anteriormente
(en los puntos 2 y 3) eliminando expresamente en primer lu-
gar el punto neurálgico del poder del individuo para actuar
de otro modo y determinando en segundo término el contenido
de la «actitud interna antijurídica». De acuerdo con ello, la
culpabilidad es el «comportamiento espiritual lesivo de un
bien jurídico» ( 3 0 ) , en el sentido de «que el autor tampoco
se ha tomado en serio espiritualmente el bien jurídico lesio-
nado por el comportamiento de su voluntad» (31) y en el
sentido de que «espiritualmente estaba en contacto con el va-
dos a la vida, integridad o libertad. Sobre los términos del § 35 StGB, vid. mi
nota ( * ) de la p. 63. (Nota del Traductor.)
(*) El texto se refiere a que el nuevo § 33 StGB (con redacción sustan-
cialmente coincidente con la del ap. 3.° del § 53 de la antigua Parte General
del StGB) deja impune el exceso de la legítima defensa si se debe a turbación:
terror o espanto y, en cambio, no contempla la posibilidad de impunidad cuan-
do el exceso se deba a otros estados pasionales, como, p. ej., la cólera o el
odio. (Nota del Traductor.)
(29) Strafrecht: «Allg. Teil», 1970, 1 0 / 2 , p. 283.
( 3 0 ) Op. cit, 6/16, p. 118.
( 3 1 ) Op. cit., 1 0 / 4 , p. 285.
65
lor» ( 3 2 ) . Schmidhäuser recalca con especial énfasis lo si-
guiente ( 3 3 ) : «Hacer constar esto no significa en absoluto
tomar posición frente a la cuestión del libre albedrío en sen-
tido filosófico. Concretamente, con ello ni se afirma ni se nie-
ga que ese sujeto, tal y como es, estuviera en condiciones de
tomarse en serio en esa situación de hecho el valor lesionado.
Tenemos que conformarnos con constatar el contacto espiri-
tual del autor con el valor lesionado en el momento del hecho
y en ese sentido, y precisamente por ello, también su equivo-
cación espiritual con respecto al valor».
Sin embargo, al eludir las aporías anteriormente descritas,
esta concepción plantea nuevas dificultades, porque no se la
puede hacer concordar con las circunstancias fácticas que
pretende explicar ( 3 4 ) . Ni en todos los casos de exclusión de
la culpabilidad falta el «contacto con el valor», ni tampoco se
excluye la punibilidad por falta de culpabilidad en todos los
casos en que falte el «contacto espiritual del autor con el valor
lesionado». Así, según el § 20, 2, StrRG, actúa «sin culpabili-
dad» quien es incapaz «de entender el injusto del hecho o de
actuar conforme a esa inteligencia». De acuerdo con esto, el
autor inimputable puede perfectamente «estar espiritualmente
en contacto con el valor», esto es, saber que su hacer está
prohibido; pero a pesar de ello actúa sin culpabilidad si le
falta la facultad de inhibición. Y ello será incluso el supuesto
normal del § 20, 2, StrRG, porque las personas espiritualmen-
te desorientadas (es decir, que actúen sin ninguna «inteligen-
cia») suelen llamar tanto la atención que la mayoría de las
veces son puestas a buen recaudo antes de que tengan opor-
tunidad de cometer hechos punibles. Pero con el autor exclu-
sivamente incapaz de inhibición falla el criterio de Schmid-
häuser, ya que precisamente no se trata de su falta de capa-
cidad para orientarse por el valor reconocido en comparación
con otras personas.
Asimismo, la concepción de Schmidhäuser es totalmente
inadecuada para explicar las causas de exculpación, es decir.
(32) Op. cit., 10/9, p. 290.

(33) Op. cit., 10/4, p. 285.
(34) Cfr. al respecto mis observaciones críticas en ZStW 83 ( 1 9 7 1 ) , pá-
ginas 388 y sigs.
Ó6
las situaciones de estado de necesidad disculpante, el exceso
de la legítima defensa [se. cometido en determinados estados
pasionales], la orden militar antijurídica pero vinculante y la
colisión de deberes disculpante. El mismo Schmidhäuser reco-
noce que en todos esos casos «concurre un comportamiento
espiritual correspondiente al tipo de la culpabilidad y lesivo
de un bien jurídico» ( 3 5 ) ; pero opina que en tales constela-
ciones ha «disminuido la culpabilidad mora! (y ética) del
autor de forma tan específica que desaparece la culpabilidad
jurídica» ( 3 6 ) . «El principio de las causas de exculpación es,
pues, el de una forma específica de culpabilidad moral dismi-
nuida que tiene como consecuencia la desaparición de la cul-
pabilidad jurídica» ( 3 7 ) . Se podrá enjuiciar como se quiera
esta interpretación, pero en todo caso está claro que con ella
la parte más importante de la teoría jurídico-penal de la cul-
pabilidad se sustrae de antemano a la aplicación de! punto
de partida de la solución de Schmidhäuser, que queda así in-
validado como principio general para determinar el contenido
de la culpabilidad.
Y a la inversa, es seguro que en la imprudencia incons-
ciente se puede afirmar la existencia de «culpabilidad jurídi-
ca» conforme a la voluntad del legislador, sin que se pueda
hablar de «contacto espiritual con el valor lesionado», dado
que el autor no piensa en las posibles consecuencias de su
forma de actuar. Schmidhäuser, que de todos modos agrega
la imprudencia consciente (en el sentido de la doctrina tradi-
cional) al dolo y que, por tanto, sólo tiene que vérselas en-
tonces con la imprudencia inconsciente, intenta eludir el dile-
ma mediante la siguiente definición ( 3 8 ) : «La imprudencia
como elemento de la culpabilidad significa que el autor no se
toma en serio la llamada de valor que lesiona en el hecho
injusto y que procedía dei bien jurídico, en cuanto que sin
estarle permitido lo lesiona inconscientemente, pero es perfec-
tamente capaz en ese momento de tomar conciencia de la le-
sión no permitida». Frente a esto hay que responder que la
(35) Op. cit., 11/1, p. 364.

(36) Op. cit., 11/1, pp. 363-364.
(37) Op. cit., 11/3, p. 365.
(38) Op. cit., 10/75, p. 336.
67
posibilidad de que se produzca el «contacto con el valor», que
es lo único de lo que a lo sumo se puede hablar aquí, no sig-
nifica la «participación espiritual» actual, de la que depende
todo «per definitionem», y que el no tomarse en serio una «lla-
mada de valor» presupone la parcelación de esa llamada. Por
último, hay que señalar que Schmidhäuser, al convertir la
capacidad «de tomar conciencia de la lesión no permitida»
en presupuesto de la culpabilidad imprudente, también está
recurriendo al elemento del «poder», cuya exclusión era, sin
embargo, uno de los fines esenciales de su concepción. Su teo-
ría, pues, presenta demasiadas discordancias en las cuestiones
centrales como para que pudiera resultar satisfactoria.
5. Finalmente, la dificultad de reducir a un fundamento
material común los muy diversos casos de exclusión de la
culpabilidad ha movido a Maurach (39) a efectuar su cono-
cido «desdoblamiento» de la atribuibilidad en dos grados: la
«responsabilidad por el hecho» y la «culpabilidad». «La misión
de la culpabilidad correctamente entendida es... una indivi-
dualización extrema» ( 4 0 ) , lo que según la teoría de Maurach
es posible al enjuiciar la imputabilidad y la conciencia poten-
cial de la antijuridicidad. Por consiguiente, sólo esos dos ele-
mentos constituyen la culpabilidad, que se presenta como
«abuso de la imputabilidad» ( 4 1 ) : «El autor, que está en con-
diciones de elegir entre el bien y el mal, se decide por el últi-
mo» ( 4 2 ) . Maurach, por tanto, reduce la culpabilidad al po-
der actuar de otro modo y afirma expresamente que el presu-
puesto de ello es el libre albedrío ( 4 3 ) . Todos los otros casos
en que, según la opinión dominante, se excluye la culpabilidad,
los incluye dentro de un especial grado del delito, anterior a
la culpabilidad, como causas de falta de responsabilidad por
el hecho. Dicho grado, en el que no se presta atención a las
capacidades individuales del autor, se caracteriza «por no res-
( 3 9 ) «Schuld und Verantwortung im Strafrecht», 1948. Ahora: «Deutsches

Strafrecht, Allg. Teil», 4." ed., 1971, pp. 357 y sigs.
(40) «Allg. Teil», cit., p. 371.
(41 ) «Schuld und Verantwortung», p. 40; «Allg. Teil», cit., p. 373.
( 4 2 ) «Schuld und Verantwortung», p. 4 1 ; con las mismas palabras en
«Allg. Teil», cit., p. 415.
(43) «Allg. Teil», p. 416,
68
ponder al poder que el Derecho presume del término me-
dio» ( 4 4 ) .
Esta teoría merece estimación y aplauso por considerar
problemática la unidad valorativa de la teoría tradicional de
la culpabilidad, que con frecuencia se establece precipitada-
mente, y por poner claramente de relieve que el elemento del
«poder individual», p. ej., no supone ninguna ayuda en la
mayoría de los casos ( 4 5 ) . Sin embargo, aun prescindiendo
de que las heterogéneas constelaciones reunidas ahora bajo
el común denominador de la exclusión de la «atribuibilidad»
siguen reclamando una explicación unitaria de la renuncia a
la sanción, la separación entre individualización extrema en
la exclusión de la culpabilidad y enjuiciamiento general en la
responsabilidad por el hecho no puede satisfacer porque la
verdad es que no es posible llevarla a cabo ( 4 ó ) . En la misma
determinación de la imputabilidad, y ello es prácticamente
indiscutible ( 4 7 ) , no se puede constatar el poder individual
de actuar de otro modo. «No queda... más remedio que...
conformarse... con un tratamiento generalizador» ( 4 8 ) . En
la exclusión de la responsabilidad que, prescindiendo total-
mente del estado del desarrollo individual, ha dispuesto el
legislador en el § 1, ap. 3, de la JGG ( * ) , encontramos una
generalización extrema, y ni siquiera Maurach discute la per-
tenencia de esa materia a la esfera de la culpabilidad ( 4 9 ) .
Asimismo, en la evitabilidad del error de prohibición, la «ca-
pacidad de alertar la conciencia» tampoco es un problema de
( 4 4 ) «Allg. Teil», cit., p. 377.

( 4 5 ) En consideraciones parecidas se basan también las teorías que con-
ciben como causas de justificación los casos de exclusión de la «exigibilidad»,
como estado de necesidad, exceso de la legítima defensa [se. cometido en esta-
dos pasionales], etc. Cfr., p. ej., en los últimos tiempos, Maifiofer: «Festschrift
für Ritler», 1957, pp. 152 y sigs.; Gimbernat Ordeig: «Festschrift fijr Wezel»,
1974, pp. 485 y sigs.
(46) En la misma dirección se orienta la crítica de Stratenwerth: «Allg.
Teil», cit., núms. marginales 530 y 5 3 1 .
( 4 7 ) Cfr. supra notas 19-23 y el texto correspondiente a ellas.
( 4 8 ) Henkel: «Festschrift für Larenz», p. 25.
(*) Tal precepto de la JGG, es decir, de la Ley del Tribunal de meno-
res, considera no responsables penalmente a los menores de catorce años. (Nota
del Traductor.)
( 4 9 ) «Allg. Teil», cit., p. 372.
69
constatación real extremadamente individualizadora, sino que
todo depende de lo elevado de las exigencias del legislador, es
decir, de los esfueros que éste quiera «exigir» al particular.
Esta es una cuestión normativa que estructuralmente no es
distinta de la cuestión de la exculpación en situaciones de ne-
cesidad. En consecuencia, si todos los casos de lo que Maurach
denomina «atribuibilidad» sólo se pueden determinar normati-
vamente, en definitiva, también este autor deja sin resolver la
cuestión del criterio valorativo rector.
III
Por consiguiente, hemos de proseguir buscando el con-

cepto material de culpabilidad. A continuación, voy a intentar
fundamentar más detenidamente la tesis que ya he esbozado
en una ocasión anterior ( 5 0 ) , a saber: que los principios po-
lítico-criminales de la teoría del fin de la pena sustentan la
categoría sistemática que comúnmente se denomina «culpa-
bilidad». Los intentos que nos son familiares de separar y
oponer las categorías sistemáticas «injusto» y «culpabilidad»
han resultado, en efecto, inconsistentes todos ellos. Como ha
puesto de manifiesto el examen que hemos efectuado, las pa-
rejas de conceptos tales como lo objetivo y lo subjetivo, el
deber y el poder, lo general y lo individual, el desvalor de la
acción y el desvalor de la actitud interna, sólo abarcan frag-
mentos parciales de la problemática y no pueden comprender
la totalidad de los fenómenos que se deben incluir sistemáti-
camente en estas categorías. Cosa que, en cambio, puede ha-
cer, a mi juicio, un punto de partida teleológico-político-crimi-
nal: mientras que el tipo establece las tablas legales (es decir,
prohibiciones fundamentales a modo de anuncio) para todos
los ciudadanos a efectos de prevención general y la antijuri-
dicidad designa la conducta correcta en casos de conflicto, el
siguiente grado del delito hace referencia a la cuestión de si
es necesaria una sanción contra el autor concreto desde pun-
(50) «Kriminalpolitik und Strafrechtssystem», 2." ed., 1973, pp. 33 y sigs.

[Cfr. «Política criminal y sistema del Derecho Penal», 1972 (trad. de Muñoz
Conde a la 1.° ed. alemana), pp. 67 y sigs.]
70
tos de vista jurídico-penales ( 5 1 ) . Es cierto que desde la pers-
pectiva de dicha concepción no es muy adecuado el concepto
de «culpabilidad» para designar la categoría sistemática que
estamos discutiendo, pues habría que forzar mucho el len-
guaje para equiparar la culpabilidad a la necesidad de una
sanción penal. Antes bien, lo más conforme al fin que se pre-
tende será seguir la terminología de Welzel y del Tribunal Su-
premo Federal, discutida al principio y según la cual en el
ámbito del Derecho Penal «culpabilidad» sólo puede significar
que el autor ha actuado ilícitamente, aunque se habría podido
comportar lícitamente ( 5 2 ) . Según la concepción que defen-
demos, podemos dejar de lado la cuestión de si es posible
la «culpabilidad» en ese sentido; ya que, aunque en el caso
concreto se parta de la posibilidad del poder actuar de otro
modo, conforme a la concepción que a continuación intentaré
fundamentar más detenidamente, siempre se podrá contestar
negativamente a la cuestión de la necesidad jurídico-penal de
sancionar. Lo decisivo no es el poder actuar de otro modo,
sino que el legislador, desde puntos de vista jurídico-penales,
quiera hacer responsable al autor de su actuación. Por ello ya
no hablaré a continuación de culpabilidad, sino de responsa-
bilidad.
Expresándolo resumida y aforísticamente, se puede, en con-
secuencia, exponer así este pensamiento sistemático: el injusto
(es decir, tipo y antijuridicidad) decide sobre el problema
(51) Las causas personales de exclusión de la pena o las excusas absolu-

torias pueden, no obstante, dar lugar a la impunidad pese a la existencia de
«culpabilidad» por razones extrajurídico-penales (p. e¡., por consideraciones de
política estatal o familiar). Pero entonces los que deciden son otros puntos de
vista distintos de las necesidades de sanción político-criminales y orientadas por
el fin de la pena. Al desistimiento de la tentativa, en el que son consideraciones
político-criminales las que motivan la impunidad, lo correcto es considerarlo
como materia propia del examen de la culpabilidad y, por tanto, no tiene razón
la doctrina dominante que lo incluye entre las personales excusas absolutorias.
Cfr. al respecto detenidamente Roxin: «Sobre el desistimiento de la tentativa
inacabada» («Über den Rücktritt vom unbeendeten Versuch»), en: «Festschrift
für Heinitz», 1972, pp. 251 y sigs. («Problemas básicos del Derecho Penal», cit.,
páginas 248 y sigs.).
( 5 2 ) También Arthur Kaufmann considera «el poder que la persona tiene
para ello» como «lo esencial» de la culpabilidad («Das Schuldprinzip», pági-
nas 128-129).
71
de si a la luz del Derecho Penal una conducta es o no es «ajus-
tada a las reglas»; en cambio, la categoría de la responsabili-
dad responde desde puntos de vista político-criminales a la
cuestión de la necesidad jurídico-penal de sancionar en el
caso concreto. Pues bien, el legislador —al igual que el juez
que interpreta su voluntad— sólo puede deducir esa respuesta
de los postulados de la teoría del fin de la pena ( 5 3 ) , pues
desde el punto de vista de una teoría racional de la imposición
de la pena no puede haber otra base distinta para la decisión.
El grado de la responsabilidad es, por tanto, el ámbito en el
que la política criminal referida al autor penetra directamente
en la dogmática del Derecho Penal. En la medida en que el
contenido de los fines de la pena es determinado conjunta-
mente por conocimientos criminológicos, sociológico-jurídicos
y filosófico-jurídicos, tropezamos aquí con esa estrecha rela-
ción entre dogmática y ciencias básicas, sin cuya considera-
ción una obra articulada se petrifica muy fácilmente, convir-
tiéndose en lógica conceptual formal.
IV
Pues bien, por lo que se refiere a la teoría del fin de la

pena, hoy [con todas las diferencias de opinión que por lo
demás existen ( 5 4 ) ] , la concepción dominante, de modo casi
general, es que sólo cabe imponer una pena cuando ello sea
imprescindible por razones de prevención especial o general
para mantener el orden social pacífico. También los defenso-
res de un Derecho Penal de la culpabilidad parten, pues, de
la base de que la culpabilidad del autor es una condición ne-
cesaria, pero en modo alguno suficiente para imponer una
( 5 3 ) Ya anteriormente ha habido también algún autor aislado que ha

puesto en estrecha conexión la categoría del delito «culpabilidad» con la teoría
del fin de la pena; cfr. sobre todo Felix Kaufmann: «Die philosophischen Grund-
probleme der Lehre von der Strafrechtsschuld», 1929, pp. 61 y sigs., 68, 72
y 112. Abordar el desarrollo histórico-dogmático rebasaría los límites de este
artículo.
( 5 4 ) Diferencias que influyen predominantemente en la medición de la
pena y que, por tanto, podemos prescindir de ellas en el contexto del tema que
nos ocupa.
72
pena. Es cierto que la mayoría de las veces este punto de
vista se emplea como directriz para establecer los tipos pe-
nales bajo aspectos legislativos predogmáticos; pero también
ha de tener la misma validez exactamente a la hora de decidir
sobre la punibilidad del autor que actúa injustamente, porque
sin su concreción en el caso concreto la teoría del fin de la
pena sería ineficaz, en definitiva. Si trasplantamos, en conse-
cuencia, esta ¡dea rectora del fin de la pena a la categoría del
delito que estamos discutiendo, resultará ciertamente que en
caso de no poder actuar de otro modo quedan excluidas cul-
pabilidad y punibilidad; pero si —dando por supuesto el libre
albedrío— se comprueba que el autor (aún) podía actuar de
otro modo, con ello no se ha decidido aún su punibilidad. Hay
que partir, por el contrario, de la base de que el legislador
se ha preguntado además si político-criminalmente (esto es,
desde el punto de vista de prevención especial o de prevención
general) es necesario el castigo.
Aclaremos lo dicho con el ejemplo más sencillo de la dog-
mática de la culpabilidad: en el llamado estado de necesidad
«disculpante» (§ 35, 2, StrRG), si alguien realiza un tipo de
injusto para salvar a una persona allegada, desde el punto de
vista indeterminista habrá que afirmar que hay posibilidad
de actuar de otro modo, y en ese sentido, por tanto, que tam-
bién hay culpabilidad. Pero a pesar de ello, el legislador deja
impune al autor por consideraciones político-criminales sobre
el fin de la pena: a los efectos de prevención especial es inne-
cesaria una sanción porque el autor está totalmente integrado
socialmente y sólo la extraordinaria situación le ha llevado
a realizar esa acción que también presenta una disminución
esencial del injusto a causa del resultado salvador; y las razo-
nes de prevención general tampoco exigen una pena porque
la infrecuencia de tales situaciones, que la mayoría de las ve-
ces no admiten comparación en el caso concreto, hace que
resulte superfluo sancionar en atención a la generalidad la
desviación de la conducta regular deseada, y porque sencilla-
mente sería difícil que, si alguna vez el hombre medio no pre-
parado para la «actuación en peligro» se viera dentro de una
situación así, reflexionara sobre la norma y se pudiera motivar
por ella.
73
Pero ei peso de estos argumentos decisivos para las consi-
deraciones sobre el fin de la pena se desplaza totalmente en
cuanto el autor está «en una situación jurídica especial», den-
tro de la cual la existencia de peligros propios de la profesión
es esencial para el funcionamiento del sistema. Si los soldados,
policías, bomberos, socorristas, etc., pudieran eludir sin riesgo
a costa de otras personas los peligros que por su status pro-
fesional tienen la misión de dominar, ello tendría consecuen-
cias sumamente nocivas para toda la sociedad. Y por eso el
legislador cambia consecuentemente de opinión en esos casos
y por razones de prevención general (que en este caso afectan
a la totalidad del respectivo status profesional) no concede la
impunidad (§ 35, ap. 1.°, párr. 2.°, de la 2, StrRG).
Creo, pues, que la teoría del fin de la pena explica sin di-
ficultad por qué el legislador a veces castiga y a veces pres-
cinde de la sanción, pese al poder general de actuar de otro
modo y pese a la culpabilidad que por ello existe; porque, aun
dando por supuesta la posibilidad de culpabilidad humana,
hace depender la responsabilidad jurídico-penal de considera-
ciones preventivas ( 5 5 ) .
Ese único ejemplo explica al mismo tiempo muy gráfica-
mente la función que corresponde a la «exigibilidad» en la
teoría jurídico-penal de la responsabilidad. El descubrimiento
de Heinrich Henkel de que la exigibilidad sólo figura en todos
los grados de la estructura del delito como principio regula-
tivo sin contenido, que enseña al juez a decidir según la situa-
ción del caso concreto ( 5 6 ) , prueba su validez precisamente
en el nuevo § 35, ap. 1, según el cual se retira la disculpa
concedida en general «si se le podía exigir al autor que so-
portara el peligro según las circunstancias, especialmente por-
que el mismo hubiera provocado el peligro o porque estuviera
en una situación jurídica especial». La exigibilidad crea aquí
una zona límite de exclusión de la responsabilidad, que escapa
( 5 5 ) A este respecto hay que contar con que el legislador de la 2, StrRG

entiende el concepto de «culpabilidad» en el sentido amplio de «responsabi-
lidad».
( 5 6 ) Cfr. «Zumutbarkit und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip»,
en «Festschrift für Mezger», pp. 249 y sigs. (303 y sigs.), y supra, notas 12-14 y
el texto correspondiente a las mismas.
74
a una normación descriptiva y es encomendada al juez para
que pondere el caso concreto. Pero naturalmente la decisión
del juez no puede ser a su antojo; por eso, a la cláusula de la
exigibilidad hay que darle el contenido de que carece conforme
a los criterios en que se base la correspondiente categoría del
delito. En la esfera del injusto, estos criterios son los princi-
pios ordenadores sociales que he descrito en otro lugar ( 5 7 ) ;
pero en el campo de la responsabilidad lo son las exigencias
de la teoría del fin de la pena. Para la praxis, ello quiere de-
cir que ya no se puede señalar en abstracto el grado de inten-
sidad hasta el que el afectado tiene que soportar los peligros
cuando está en una «situación jurídica especial» A un bom-
bero no se le podrá exigir que acepte impasiblemente una
muerte sumamente probable; pero saber en los demás casos
dónde radica el límite entre lo que todavía es exigible y lo
que ya no lo es, es algo que sólo el juez puede decidir en el
caso concreto concretando directamente las exigencias (de
prevención general) del bien común.
De igual modo hay que proceder respecto de la situación
de necesidad que ha sido provocada por el mismo autor. Pre-
cisamente por la dificultad de regular normativamente cons-
telaciones de casos extremos, el legislador tiene que hacer todo
lo posible para impedir incluso que surjan tales situaciones.
A tal fin es necesario, a efectos de prevención general, estimu-
lar al individuo a extremar sus precauciones, negándole la ex-
culpación cuando se exponga a peligros de los que previsible-
mente sólo se podrá volver a librar dañando a terceros. Pero, al
igual que ocurría en los casos de situaciones jurídicas especia-
les, sólo mediante la valoración judicial de todas las circuns-
tancias del caso concreto, acudiendo directamente a los fines
de la pena, se puede determinar la medida de la provocación
necesaria para que se pueda exigir soportar peligros de una
determinada intensidad. Y esto es válido también, como pone
( 5 7 ) «Krlmlnalpolitik uncJ Strafrechtssystem», 2." ed., 1973, pp. 26 y sigs.;

«Verwerflichkeit and Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im
Strafrecht», en JuS, 1964, pp. 371 y sigs. [este artículo está también reco-
gido en «Strafrechtliche Grundlagenprobleme», 1973 (versión alemana original
de estos «Problemas básicos del Derecho Penal»), pp. 184 y sigs., pero no se
ha incluido en la versión española].
75
de relieve la redacción de! nuevo § 35, en otros supuestos,
aparte de los grupos de casos que en él se mencionan a modo
de ejemplo. Si el autor sólo puede apartar un peligro relati-
vamente insignificante para su libertad o su integridad cor-
poral lesionando gravemente o incluso matando a un inocente,
le será exigible «según las circunstancias» que soporte el daño.
Pero también aquí saber dónde se debe trazar el límite entre
el daño propio exigible y el daño ajeno tolerable jurídico-
penalmente en una zona intermedia incodificable es algo que
sólo el juez puede establecer acudiendo a los principios ma-
teriales que fundamentan la categoría de la responsabilidad y
ponderando todas las circunstancias. Y a la vista de los ejem-
plos puestos por el mismo legislador (situación jurídica espe-
cial, situación de necesidad provocada, alusión a las «circuns-
tancias»), me parece evidente que en esa constatación judicial
sólo pueden ser decisivos los indicados puntos de vista de
prevención general, y no las diferencias de poder, de actitud
interna, de participación en el valor, etc. Pero entonces, si no
se quiere marcar un camino equivocado al juez, ese descubri-
miento ha de ejercer su influencia en la estructuración dog-
mática de la esfera de la responsabilidad entendida en el sen-
tido de la concepción que hemos propuesto.
Pero la fundamentación político-criminal de la categoría

de la responsabilidad partiendo de la teoría de los fines de
pena no sólo es adecuada para explicar sin contradicciones
la regulación de la ley positiva, sino que al mismo tiempo per-
mite solucionar mejor los problemas teóricos fundamentales
del Derecho Penal. En efecto, desde el punto de vista aquí de-
fendido, se puede dejar a un lado tranquilamente la insoluble
cuestión del libre albedrío, cuya contestación en sentido afir-
mativo constituye el eje y punto cardinal de la concepción en
la mayoría de las teorías de la culpabilidad. Con respecto a la
imputabilidad y al error de prohibición invencible, ya ha ex-
76
puesto Gimbernat en este tomo (58) que la exclusión de la
responsabilidad se puede explicar exactamente igual por la
falta de necesidad de prevención jurídico-penal que desde el
punto de vista de falta de culpabilidad. La no motivabilidad
por la norma y la exclusión de necesidades de prevención ge-
neral hace que resulte adecuada la renuncia a sanciones jurí-
dico-penales con total independencia de si se atribuye o no
al hombre por principio la capacidad de actuar de otro modo.
A ese respecto, el hecho socio-psicológico de la experiencia
humana de la culpabilidad penetra directamente dentro de los
componentes preventivo-generales de la responsabilidad. Si los
hombres dicen del sujeto inimputable: «El no puede hacer
nada al respecto», por eso mismo desaparece ya todo efecto
ejemplar potencial del hecho. La imposibilidad de una indivi-
dualización extrema y el hecho de que sea inevitable una cierta
generalización normativa y orientada por las exigencias del
orden jurídico, hacen que incluso resulte más adecuado un
modelo de explicación de tipo preventivo. En ese sentido, la
polémica en torno al libre albedrío es en cualquier caso abso-
lutamente irrelevante.
Con mayor razón, aún vale lo dicho para los supuestos de
estado de necesidad y situaciones semejantes. Incluso quien
afirme que en tales casos se da el poder actuar de otro modo
y, con ello, la «culpabilidad», tendrá que admitir precisamente
por eso que en los mismos es la falta de necesidad de pre-
vención especial o general lo que da lugar a la exclusión de
la responsabilidad. Así, pues, aquí llegarán al mismo resultado
exactamente tanto la solución determinista como la indeter-
minista.
En consecuencia, la idea de culpabilidad no cobra en abso-
luto su genuina importancia práctica en la exclusión de la
responsabilidad, que siempre se puede explicar (e incluso me-
j o r ) por la falta de necesidad de prevención, sino sólo en el
marco de la teoría de la medición de la pena, situada más
allá del sistema del delito y en la que la medida de la culpa-
bilidad pone un límite a las necesidades preventivas de impo-
ner una sanción. El mejor ejemplo de ello es la regla de me-
(58) Páginas 151 y sigs. [de la «Festschrift für Henl<el», 1974].
77
dición de la pena del § 5 1 , ap. 2, StGB (§ 2 1 , 2, StrRG), se-
gún la cual, si la imputabilidad está disminuida, se puede ate-
nuar la pena (59) aun cuando las causas de prevención espe-
cial o general abogaran más bien por una pena más larga. No
es preciso seguir insistiendo aquí en ello, porque cae fuera
de nuestro tema, limitado a la categoría sistemática de la res-
ponsabilidad. En otro lugar (60) he intentado exponer dete-
nidamente que en ese sentido el principio de culpabilidad su-
pone una creación normativa tendente a proteger al ciudadano
frente a desmesuradas ingerencias estatales, y cuya legitimidad
propia de un Estado de Derecho es totalmente independiente
de la existencia del libre albedrío humano. Pero, sea como
fuere, lo cierto es que, según la concepción aquí expuesta,
sobre la categoría sistemática de la responsabilidad no pesa en
ningún caso el problema del libre albedrío.
VI
Finalmente se plantea la cuestión de ver qué utilidad pue-

de tener la teoría aquí desarrollada en caso de dificultades in-
terpretativas concretas. Exponer esto en detalles supondría es-
cribir toda una dogmática de la teoría de la responsabilidad,
cosa que me impide el espacio de que dispongo. Tendremos
que conformarnos por ello con hacer algunas indicaciones,
reservando para un estudio posterior el tratamiento en deta-
lles de las causas concretas de exclusión de la responsabilidad.
1. Me parece de importancia fundamental subrayar que
en la interpretación no se debe atender tanto al criterio del
«poder» que se puede conseguir con un último esfuerzo de
voluntad, que es el que hoy domina en nuestra doctrina, cuan-
( 5 9 ) El hecho de que difícilmente se pueda compaginar con el principio

de culpabilidad la atenuación meramente facultativa de la pena y, pese a ello,
la siga manteniendo así el legislador, muestra por lo demás lo poco dispuesto
que se muestra el legislador a prescindir de sus deseos de prevención (disci-
plinar a los «psicópatas»).
( 6 0 ) Últimamente de modo detallado en mi trabajo: «Kriminalpolitische
Überlegungen zum Schuldprinzip», en «Festschrift für Sieverts», MSchrKrim,
1973, pp. 316 y sigs. (cfr. supra p. 4 1 ) .
78
to al factor decisivo de las exigencias de la comunidad jurí-
dica orientadas a lo imprescindible en el aspecto preventivo,
que se detienen por regla general antes de los límites del po-
der alcanzable en el caso extremo. Así, p. ej., el Tribunal Su-
premo Federal trata con excesivo rigor la evitabilidad del error
de prohibición ( 6 1 ) . Según su jurisprudencia, un error de
prohibición seguirá siendo «evitable» (y dará lugar por ello
a una pena por dolo) aunque en el caso del tipo imprudente
la conducta del autor hubiera observado el cuidado requerido
en el tráfico y que le fuera exigible ( 6 2 ) . En la práctica, esto
excluye en muchos casos la exculpación por error de prohibi-
ción inevitable. Dicha solución es consecuente en cuanto que
en teoría todo error de prohibición se «puede» evitar efectiva-
mente informándose acerca del carácter permitido de todas
las conductas que de algún modo sean jurídicamente relevan-
tes durante el tiempo que sea necesario, hasta que queden
patentes los reparos existentes. Pero tales exigencias, deduci-
das de la premisa del poder, son demasiado forzadas y, dada
la extraordinaria complicación de nuestra vida social, regulada
hasta en los más remotos ámbitos por una densa red de pa-
rágrafos, ahogaría de antemano muchas útiles iniciativas. Des-
de el punto de la necesidad social bastaría con examinar, en
primer lugar, si es que acaso la situación del autor forzosa-
mente daba motivos para preocuparse por la licitud de su
conducta, y en segundo lugar, si, de ser afirmativa la respuesta
sobre ese presupuesto, la consulta a un experto digno de con-
fianza (en la práctica generalmente un abogado) habría dado
motivos para desistir de la conducta planeada ( 6 3 ) . Si no se
cumple, bien la primera, o bien la segunda condición, no hay
necesidad de pena alguna ( 6 4 ) : el sujeto que actúa sin con-
( 6 1 ) Por lo demás, cfr. sobre la fundamentación político-criminal de la

teoría del error mi trabajo «Die Behandlung des Irrtums im Entwurf 1962»,
en ZStW 76 ( 1 9 6 4 ) , pp. 582-618.
( 6 2 ) BGHSt 4 , pp. 236 y sigs.; cfr. al respecto Roxin: «ESJ Straf recht,
Allg. Teil», 1973, p. 79.
( 6 3 ) Sobre la totalidad de la problemática, cfr. las monografías de Ru-
dolphi: «Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbot-
sirrtums», 1969; Hörn: «Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit», 1969.
( 6 4 ) La sentencia BGHSt 2 1 , pp. 18 y sigs., llega a una solución distinta
en ambos puntos.
79
ciencia de la antijuridicidad y al que tampoco el sentido social
de la situación le daba pie a que tuviera dudas, no necesita
resocialización; y, como cualquiera puede caer en su error,
tampoco da tan mal ejemplo como para que fuera necesario
por razones de prevención general imponer una sanción. Y lo
mismo ocurre en el caso de que la debida (pero omitida)
información le hubiera confirmado el carácter permitido de
su actuación; en tales circunstancias, la infracción de las re-
glas sociales no puede ser tan inequívoca como para que hu-
biera que reaccionar frente a ella con la pena.
Así, pues, la evitabilidad del error de prohibición no se
debe determinar por los límites de lo que es posible «in abs-
tracto», sino por los imperativos de una razonable política
criminal. Dentro de ios límites de lo jurídicamente exigido es
inevitable el error de prohibición de quien está a la altura
de las exigencias de fidelidad «normal» al Derecho. Y aquí tam-
bién la cláusula de la exigibilidad volvería a dejar al juez la
responsabilidad de concretar las exigencias del fin de la pena
en los casos límite. Tal debilitamiento de la dureza rigorista
de nuestra praxis actual en este punto, debilitamiento que, sin
embargo, armoniza perfectamente con la tolerancia del legis-
lador en el ámbito del estado de necesidad, significaría —es-
pecialmente en el Derecho Penal secundario— una aproxima-
ción a la teoría del dolo. Pero ¿es que acaso no sería lo acer-
tado? ¿Y no debería la dogmática poner a nuestra disposición
el instrumental interpretativo necesario para ello?
2. Cuestiones similares se plantean en la interpretación
del exceso de la legítima defensa. Desde puntos de vista de
«culpabilidad» apenas se puede explicar que el [antiguo]
§ 53, ap. 3, StGB («conmoción, terror o espanto»), del mismo
modo que el [nuevo] § 33 creado por la 2, StrRG («turbación,
terror o espanto»), sólo otorgue la exclusión de la responsabi-
lidad en los estados pasionales asténicos, pero no en los «es-
ténicos», como la cólera o la ira; pues tan comprensible es
una reacción como la otra. Pero desde el punto de vista de la
prevención cobra sentido la diferenciación. En efecto, general-
mente los estados pasionales agresivos son mucho más peli-
grosos, y por ello hay que coartarlos por todos los medios
(y, por tanto, también al precio de la pena) en interés de la
80
conservación de los bienes jurídicos; mientras que los estados
de «turbación, terror o espanto» no provocan la imitación
y por ello pueden ser tratados con mayor benignidad. Por otro
lado, quien es víctima de una agresión y al reaccionar rebasa
la medida de lo «ajustado a las reglas» debido a impulsos tan
poco típicos de un delito, está socialmente integrado y tam-
poco provoca la necesidad de sanción por razones de preven-
ción general. Parece por ello político-criminalmente razonable
interpretar el precepto extensivamente en vez de restrictiva-
mente, como hace la concepción dominante hasta ahora.
Por tanto, habrá que resolver en sentido afirmativo (65)
la conocida cuestión polémica de si también queda impune el
exceso doloso de los límites de la legítima defensa cuando
se debe a turbación, terror o espanto: en las reacciones seme-
jantes al pánico sigue estando intacta frecuentemente la fa-
cultad intelectual de entendimiento, sin que la acción excesiva
resultante del miedo pánico provoque la necesidad de san-
ción. Y por otro lado, contra lo que piensa la opinión domi-
nante ( 6 6 ) , partiendo de la base de la concepción que aquí
se defiende, también se podrá renunciar a la pena, aunque no
se trate de un exceso intensivo (que rebasa la medida de lo
necesario), sino de un exceso extensivo, es decir, de una de-
fensa que se prolongue después de acabada la actualidad de
la agresión. El tenor de la ley no lo impide, ya que se pueden
rebasar «los límites de la legítima defensa» tanto en cuanto
al elemento de la «actualidad» como en cuanto al de la «ne-
cesidad». A los efectos de enjuiciamiento político-criminal del
autor turbado por el miedo no existe diferencia alguna, «des-
de ningún punto de vista imaginable» ( 6 7 ) , entre ambos ex-
cesos.
Si, no obstante, tanto en el exceso consciente de los límites
( 6 5 ) Así también la opinión donninante, que, de todos modos, cuenta con

notables adversarios: Welzel: «Allg. Teil», 11." ed., p. 89; Schmidhäuser: «Allg.
Teil», p. 375; Schönke-Schröder: 17." ed., § 53, nota 36; LK (Baldus), § 53,
nota 43.
( 6 6 ) Mantienen la misma opinión que yo, sobre todo, Mezger-Blei: «Allg.
Teil», 15." ed., pp. 237 y sigs.; y además Baumann: «Allg. Teil», 6." ed., pá-
ginas 322 (no del todo claro); Schönke-Schröder: 17.' ed., § 53, nota 36 (pero
sólo para el caso de exceso inconsciente).
( 6 7 ) Mezger-Blei: Op. cit., loe. cit.
81
de la legítima defensa por turbación, error o espanto, como
en el exceso extensivo, muchos autores encuentran dificulta-
des para admitir la exculpación, restringiendo algunos el ám-
bito de aplicación del § 53, ap. 3, de tal modo que el precepto
sólo abarca casos en que de todos modos falta la imprudencia
y resulta por ello «superfluo» ( 6 8 ) , ello se debe a una «con-
cepción de la culpabilidad» que convierte a una posibilidad
teórica de actuar de otro modo en el único criterio de impo-
sición de la sanción, pero que (a diferencia de lo que pensó
el legislador) prescinde de antemano de considerar su necesi-
dad político-criminal como principio interpretativo. Cierta-
mente es «posible» y deseable que la víctima de una agresión
domine su miedo y su espanto, del mismo modo que también
se «puede» hacer frente, por regla general, a los peligros de
ios [antiguos] §§ 52 y 54 StGB ( * ) ; pero que haya que casti-
gar a quien por debilidad no lo consigue, es una cuestión
adicional y sólo una interpretación adecuada del precepto
relativo al exceso permite darle una respuesta negativa ( 6 9 ) .
Si bajo el influjo de una concepción demasiado mezquina de
la «culpabilidad» se hace caso omiso del significado de esa
cuestión para la responsabilidad jurídico-penal, el intérprete
tiene entonces que estar de acuerdo con la queja, tantas veces
citada, de M. E. Mayer ( 7 0 ) : «La imputación, el más fino
producto de la dogmática del Derecho Penal, se ve empañada
por una burda regla.» Por eso no sorprende que la última edi-
ción del Leipziger Kommentar (71) siga sin ver ningún «mo-
tivo» para «extender la aplicación de esa burda regla más allá
de los límites de lo directamente impuesto por el tenor de la
( 6 8 ) Así lo califica expresannente Schmidhäuser: «Allg. Teil», 11/30, pá-

gina 374; aunque lo cierto es que hay que suponer que con dicho precepto
el legislador quería decir algo que no se entendiera ya por sí mismo.
(*) Recuérdese [ v i d . supra, mi nota ( * ) , p. 6 3 ] que estos parágrafos de
la Parte General anteriormente vigente del StGB regulaban casos parciales de
lo que la teoría dominante considera estado de necesidad disculpante. (Nota
del Traductor.)
( 6 9 ) Naturalmente, no se puede efectuar aquí un análisis de todos los
problemas conexos con la interpretación de los §§ 53, ap. 3, StGB y 33, 2.
StrRG.
( 7 0 ) «Allgemeiner Teil», p. 282.
( 7 1 ) 9." ed., 1970, § 53, nota 42 (Baldus).
82
ley». Aq uí se denota una desaprobación debida a que en el
fondo no se sabe qué hacer con todo el precepto. En todo caso
una teoría de la responsabilidad, tal como yo la concibo, pue-
de hacer que resulte más plausible el sentido de la ley.
3. En donde mejor se pueden aclarar algunas ulteriores
cuestiones importantes de la teoría de la responsabilidad
—aquí sólo es posible hacer algunas indicaciones a modo de
ejemplo— es en la dogmática de la imprudencia. Hoy prácti-
camente no se pone ya en duda que el marco jurídico-penal
de la acción en los delitos imprudentes ha sido excesivamente
influido por las consecuencias de un pensamiento causal «del
resultado» y orientado a las ciencias naturales, tal como el que
ha dominado durante mucho tiempo en la doctrina y la juris-
prudencia. La mayor parte de los problemas dogmáticos que
de ello resultan pertenece al ámbito del injusto, es decir, a la
esfera de una limitación político-criminalmente razonable de
ios mismos deberes objetivos de cuidado. En esta esfera, el
principio metodológico del «fin de protección de la norma»
permite restringir la responsabilidad; pero estamos todavía
comenzando solamente a elaborar científicamente los puntos
de vista decisivos a ese respecto {72). Los problemas especí-
ficos que se plantean al enjuiciar la responsabilidad por la
actuación imprudente, se ha intentado resolverlos desde la
célebre sentencia del Tribunal Supremo del Reich en el caso
del «cochero» ( 7 3 ) , sirviéndose normalmente de la causa ge-
neral de exclusión de la culpabilidad, que es la inexigibilidad.
Pero ya se ha expuesto anteriormente que metodológicamente
es inadmisible que al emplear dicha cláusula, vacía de conte-
nido, quede prácticamente a merced del arbitrio judicial la
decisión sobre la punibilidad. Si, como aquí se hace, se en-
tiende la categoría de la responsabilidad en el sentido de una
concreción estructurada dogmáticamente del fin de la pena,
a mi parecer, entonces, aparte de las causas de exclusión de
la (categoría de la) responsabilidad legalmente reguladas, sólo
( 7 2 ) Cfr. al respecto mi trabajo: «Sobre el fin de protección de la nor-

ma en los delitos imprudentes» («Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen
Delikten»), en «Festschrift für Wilhelm Gallas», 1973, pp. 241-259 = «Prob!emas
básicos», cit., pp. 181-199.
(73) RGSt 30, pp. 25 y sigs.
83
deben tomarse en consideración otras dos causas que suponen
una cautelosa extensión de dicha exclusión de la responsabi-
lidad:
a) El principio regulativo de la exigibilidad puede tener
una función legítima cuando no sea la negligencia la que im-
pulse al autor a infringir el deber objetivo de cuidado. Este es
el supuesto básico del caso del cochero: el cochero procesado
por lesiones imprudentes sabía que por razones de seguridad
en el tráfico no debería haber enganchado un caballo propenso
a desbocarse. Sólo el «fundado temor a perder su empleo y
su pan, de negarse a conducir con ese caballo» ( 7 4 ) , era lo
que le había movido a obedecer la orden de su amo y a em-
prender el paseo con el coche que terminó en el accidente.
Aquí es imaginable, efectivamente, la exculpación. El fin pre-
ventivo-general de la pena de las normas relativas a la impru-
dencia, es decir, el de oponerse a la falta de cuidado que pone
en peligro bienes jurídicos, cae en el vacío cuando el autor
se desvía de la norma de la conducta debida en el tráfico, no
por falta de atención, sino por otros motivos; y-tampoco ne-
cesita influencia preventivo-especial (en este caso: introduc-
ción a la práctica de las reglas de disciplina del tráfico) la
persona que sólo por necesidad y confiando en un desenlace
feliz se arriesga contra su voluntad a crear un peligro.
La problemática del fin de la pena planteada por situacio-
nes de ese tipo se transforma dogmáticamente en la cuestión
de si en los delitos imprudentes también existen otras situa-
ciones de necesidad (como, p. ej., la amenaza para la existen-
cia económica), aparte de los casos de exclusión de la respon-
sabilidad codificados en la ley —como los [antiguos] §§ 52,
53, ap. 3, y 54 StGB— que den lugar a que se renuncie a la
sanción. Lo que es seguro es que en esos casos hay «culpabi-
lidad» (si bien de forma atenuada) en el sentido de la con-
cepción tradicional. Pero si se acepta nuestra concepción pre-
ventiva de la responsabilidad, parece correcto político-crimi-
nalmente remontarse al telos material de esa categoría del
delito para ampliar, por medio de la analogía, los bienes jurí-
dicos amparados por el estado de necesidad del [nuevo] § 35
(74) Sent. cit., p. 28.
84
de la 2, StrRG (vida, integridad corporal y libertad) a otros
bienes de la misma importancia vital. Cabe alegar en ese sen-
tido que los casos codificados de estado de necesidad están
configurados pensando de modo primario en hechos dolosos y
que en los tipos imprudentes, que de todos modos son raros
debido a la escasa necesidad de prevención, se pueden ampliar
un poco los límites de la exclusión jurídico-penal de la respon-
sabilidad en situaciones de necesidad sin peligro para la paz
jurídica; en tales casos, el deber civil de indemnización de
daños y perjuicios es absolutamente suficiente como instru-
mento social de control. Como corresponde a la esencia de
este principio regulador, vuelve a suceder que sólo el juez,
acudiendo a los puntos de vista rectores de prevención gene-
ral y especial que hemos descrito, podrá determinar los casos
concretos en que, dada la amenaza que pesa sobre «bienes vi-
talmente importantes», ya no se le puede «exigir» otra con-
ducta a quien actúa imprudentemente. Con todo, no se podrá
negar que tal procedimiento es preferible por su claridad dog-
mática y su practicabilidad a una teoría que confiere el papel
de «causa de exclusión de la culpabilidad» con carácter gene-
ral a una inexigibilidad de contenido totalmente difuso.
b) Un segundo principio regulador, cuya aplicación a los
delitos imprudentes me parece que merece discutirse, es el
de la insignificancia. Ya he intentado demostrar en alguna
ocasión anterior (75) que se trata de un principio general
del Derecho; pero en el contexto que ahora nos interesa, su
aplicación supondría que se excluye la responsabilidad jurí-
dico-penal (76) si sólo ha habido una actuación insignifican-
temente imprudente {71). Dicha impunidad a fundamentar «de
lege lata» ha sido propuesta ya por Stratenwerth ( 7 8 ) , que
( 7 5 ) Cfr. últimamente «Kriminalpolitik und Strafrechtssystem», 2." ed.,

1973, nota 53, p. 24 (con ulteriores citas) y el texto a que dicha nota se
refiere [Cfr. «Política criminal y sistema del Derecho Penal», 1972 (trad. de
Muñoz Conde a la 1." ed. alemana), nota 53, p. 53 y el texto que a ella se
refiere].
(76) No se excluye, por supuesto, el deber de indemnización civil.
( 7 7 ) Así ha pretendido el § 16, ap. 2, de la Parte General del Proyecto
Alternativo que se redactara la ley —desgraciadamente sin encontrar eco en
la comisión especial—; cfr. al respecto Roxin: JuS, 1973, p. 201.
( 7 8 ) «Allg. Teil», 1971, núms. marginales 1211-1215, pp. 299 y sig.
85
también pretende excluir la culpabilidad —la responsabilidad,
según la terminología aquí empleada— y que, en el mismo
sentido de la concepción aquí desarrollada, se basa a esos efec-
tos en una argumentación relativa al fin de la pena ( 7 9 ) :
Comoquiera que incluso un hombre concienzudo y digno de
confianza —dice— puede cometer a veces inadvertidamente
pequeñas faltas de cuidado, nadie estará seguro de no incurrir
en pena por imprudencia; pero entonces —añade— pierde «la
pena su impresionante poder de prevención general» y «sólo
compasión» se podrá sentir por aquel sobre quien recai-
ga ( 8 0 ) . Si a ello se agrega que en tales casos las «víctimas»
de la punición son personas honradas con un control de sus
conductas intacto en principio y que, por tanto, una reacción
preventivo-especial es tan superflua como nociva, habremos
completado la cadena de la argumentación que fundamenta
la exclusión de la responsabilidad desde el punto de vista que
aquí se defiende ( 8 1 ) . Para escapar al reproche de que se sigue
creando Derecho en el espacio no cubierto por la ley, sólo
( 7 9 ) Con todo, no se puede desconocer que Stratenwerth se opone en sen-

tido crítico a la concepción aquí expuesta de la «responsabilidad» •—al menos
en la forma esbozada por primera vez en «Kriminalpolitik und Strafrechtssys-
tem», 1970, pp. 33 y sigs. [«Política criminal y sistema del Derecho Penal»»,
traducción de Muñoz Conde, 1972, pp. 67 y sigs.]—; cfr. la recensión de
Stratenwerth en MschrKrim 1972, pp. 196-197. A este respecto puedo remitir
a mi réplica en «Kriminalpolitik und Strafrechtsystem», 2." ed., 1973, pági-
nas 47-48, así como a mi toma de posición frente a la teoría de la culpabili-
dad de Stratenwerth, en ZStW 84 ( 1 9 7 2 ) , pp. 1004 y sigs.
(80) Op. cit., núm. marginal 1215.
(81) Pese a que se apoya en puntos de vista relativos al fin de la pena,
Stratenwerth intenta exponer la falta de «culpabilidad» dentro de los cauces
de la doctrina dominante. Según él, como nunca se puede decir con seguridad
si en el caso concreto un pequeño descuido encuadra realmente en la negligen-
cia evitable o, por el contrario, en la cuota de fallos que no se pueden evitar
por muchos esfuerzos que se hagan, en virtud del principio «in dubio pro reo»
habrá que considerar inevitable el fallo (op. cit., núms. marginales 1213-14).
Sin embargo, aun prescindiendo de que así se ha introducido una cuestión
procesal de prueba en el Derecho material, hay que afirmar lo siguiente: la ne-
gligencia concreta de que se trate siempre se puede evitar (si no, no sería ne-
gligencia); existe, por tanto, culpabilidad (aunque escasa) en el sentido tra-
dicional, ya que su único punto de referencia es el hecho concreto. Pero como
hay una cierta probabilidad estadística de que incluso el hombre más cuida-
doso cometa a veces ligeros fallos, no hay ninguna necesidad de responder con
una sanción penal frente a tal «culpabilidad».
86
habría que probar la fuerza de validez y la función del prin-
cipio de insignificancia con una rigurosidad similar a la em-
pleada por Henkel respecto de la exigibilidad ( 8 2 ) . Y entonces
se desprendería sin más del carácter regulador del principio de
insignificancia que tiene que quedar reservada al aplicador del
Derecho la tarea de enjuiciar el contenido de la insignificancia.
Al mismo tiempo, el Derecho material contribuiría así de ma-
nera importante a solucionar el problema jurídico-penai de
los hechos-bagatela, problema que generalmente se intenta re-
solver sólo con medios procesales poco satisfactorios.
4. Una última palabra sobre las discutidísimas causas
«supralegales» de exclusión de la responsabilidad. Tras lo di-
cho anteriormente, está claro que estos casos no se pueden
solventar sencillamente con la causa de exclusión que es la
«inexigibilidad». Se trata solamente de determinar si de los
principios político-criminales (basados por su parte en la
ley), rectores de la categoría de la responsabilidad, es lícito
deducir la exclusión de la penalidad respecto de determinados
tipos de situaciones claramente perfilados, aunque el legisla-
dor no contemple tales constelaciones (y, por tanto, tampoco
se haya pronunciado implícitamente en contra de que se las
tome en consideración). De acuerdo con ios criterios genera-
les de la hermenéutica y con las exigencias de una política
criminal humana, no se debe excluir, por principio, tal posi-
bilidad. La discusión doctrinal se ha centrado sobre todo en
dos grupos de casos a los que habré de limitarme.
a) La situación más discutida en la posguerra es la situa-
ción conflictiva del sujeto que sólo puede salvar vidas huma-
nas sacrificando a otros hombres. Como es sabido, el «leading-
case» es el caso de la «eutanasia» en que se vieron implicados
médicos que dejaron que mataran a un cierto número de los
pacientes que tenían confiados para preservar al menos a los
restantes del exterminio por parte de los colaboradores del
régimen nazi. Creo (de acuerdo con la opinión dominante) que
lo correcto es afirmar que subsiste el injusto en tales casos,
porque el orden jurídico debería atenerse a la regla de que
( 8 2 ) El espacio disponible no nos permite profundizar aquí en esta pro-

blennática que se adentra en la teoría general del Derecho.
87
nada puede justificar que se mate a un inocente. Para asegurar
la inviolabilidad de la protección de la vida, el orden jurídico
tiene que exigir de todos los médicos que se negaran a todo
tipo de colaboración. Nadie puede saber con seguridad si lo
que entonces habría sucedido es que quizá se hubiera revoca-
do la orden de matar o que, por el contrario, unos complacien-
tes sicarios habrían matado a todos los enfermos mentales;
y, por tanto, esa cuestión —como, en general, los cursos cau-
sales hipotéticos en los delitos dolosos— es irrelevante para
el juicio sobre lo justo y lo injusto. Aceptadas estas premisas,
desde el punto de vista de la doctrina tradicional habría que
afirmar, dado que no es aplicable el [antiguo] § 54 StGB, ni
tampoco el [nuevo] § 35 de la 2, StrRG, que hay culpabilidad
y punibilidad, ya que el autor estaba en perfectas condiciones
de cumplir los imperativos del Derecho que se establecen en
la categoría de la antijuridicidad y de negarse a participar en
la muerte de inocentes. Lo decisivo aquí, al igual que en los
demás casos, no es el enjuiciamiento moral (aparte de que
¿conforme a qué criterios se debe determinar?) de su «actitud
interna»; para la «culpabilidad» jurídica basta con que la dis-
posición del autor, que estaba en condiciones de emprender
otra conducta distinta, se desvíe de las reglas del Derecho.
Cuando, p. ej., Welzel, que ha prestado especial atención a
esos problemas, para fundamentar la exclusión de la culpabi-
lidad que propugna, manifiesta (83) que el orden jurídico ha
de mostrarse indulgente «porque cualquier otro ciudadano en
el lugar del autor, para obrar correctamente, tenía que actuar
igual que el autor», este argumento, si fuera cierto, tendría
que implicar una causa de justificación. Pero si se estima,
como Welzel, que el autor actúa antijurídicamente, de ahí se
sigue necesariamente que el autor habría debido actuar de otra
manera, con lo que ya no disponemos de un fundamento plau-
sible para la exclusión de la culpabilidad. En cambio, la con-
cepción de la responsabilidad que hemos desarrollado aquí
permite un punto de partida completamente distinto. En efec-
to, conforme a aquélla, se debe preguntar si tal conducta, en
caso de considerarla antijurídica, requiere una sanción penal
(83) «Allg. TeiU, 11.* ed., 1969, p. 184.
88
por razones de prevención general o especial. Pero la respues-
ta ha de ser negativa porque en cada uno de esos dos aspectos
la necesidad de pena queda excluida por una doble circuns-
tancia: por la absoluta singularidad de tales situaciones y por
la finalidad del autor de preservar bienes jurídicos. Los suje-
tos, encontrándose en una inevitable situación de conflicto en
la que no veían c\aro en el momento del hecho el modo en
que debían actuar ( 8 4 ) , escogieron una salida que posterior-
mente no se puede calificar de correcta, pero que, dado que
esos sujetos querían evitar lo peor, deja intacta la integridad
social de los mismos y no rebaja tampoco el valor del bien
jurídico «vida» a los ojos de la generalidad. Ello fundamenta
la exclusión de la responsabilidad jurídico-penai aunque los
sujetos hayan sido «culpables».
b) Con arreglo a principios similares, ha de resolverse la
cuestión que la reciente jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional Federal ha puesto de actualidad, de si la actuación
por motivos de conciencia puede dar lugar a la impuni-
dad ( 8 5 ) . Por regla general, habrá que responder negativa-
mente a esta cuestión ( 8 6 ) , ya que el Derecho es un orden
objetivo y sufriría una merma esencial en su poder regulador
de conductas si cualquier persona pudiera hacer caso omiso
del mismo, según los criterios de su conciencia individual (a
menudo sectaria). Si quedaran sin sanción las injerencias en
derechos de terceros por motivos de conciencia, se acabaría
favoreciendo abusos cuya tolerancia tampoco puede deducirse
del derecho fundamental de la libertad de conciencia (artícu-
( 8 4 ) Sobre la problemática de un posible error de prohibición invencible,

que se plantea una sentencia del BGH (NJW 1953, pp. 513 y sig.), cfr. mi co-
mentario a dicha sentencia en «ESJ Straf recht, Allg. Teil», caso 34, pp. 99 y
siguiente.
( 8 5 ) BVerGE 32, pp. 98 y sigs.
(86) Por razones de espacio no podemos ocuparnos aquí de la animada
controversia doctrinal que ha suscitado ya la sentencia del BVerG; cfr. sola-
mente Peters: JZ 1972, p. 85; Händel: NJW 1972, p. 327; Deubner: NJV/ 1972,
página 814; Blumenthal: MDR 1972, p. 759; Dreher: JR 1972, p. 342; Schwa-
be: JuS 1972, p. 380; Ranft, en «Persönlichkeit in der Demokratie, Festschrift
fü Erich Schw/inge», 1973, p. 111; Müller-Dietz, en «Einheit und Vielfalt des
Strafrechts, Festschrift für Peters», 1974, p. 9 1 ; Rudolphi, en «Festschrift für
Hans V/elzeU, 1974, p. 605.
89
lo 4 GG). Pero en el caso del que se ocupó la sentencia del
Tribunal Constitucional Federal se trataba de una situación
muy especial. Una mujer perteneciente a la «Hermandad evan-
gélica» se había negado por motivos religiosos a ser hospitali-
zada y a que se le practicara una transfusión sanguínea que
le salvaría la vida, porque había creído deducir de las Sagradas
Escrituras que la curación se produciría más bien si se confia-
ba sólo en la oración. El marido, que pertenecía a la misma
secta, había dejado expresamente la decisión al arbitrio de su
mujer, pero también le había indicado que «en la asamblea»
se les enseñaba «un camino distinto» (el de la oración) y que
él mismo estaba «en contra de un tratamiento hospitalario».
Al morir su mujer fue condenado por omisión de socorro, ba-
sándose la condena en que habría debido aconsejar a su mujer
que se sometiera a un tratamiento médico adecuado en vez de
desaconsejárselo.
El Tribunal Constitucional Federal, al fundamentar la im-
punidad que propugna (en base al art. 4 GG) para el marido,
no se ocupa directamente de su incardinación en la dogmática
jurídico-penal, pero deja entrever con suficiente claridad que
no quiere admitir una causa de justificación, sino de exclusión
de la culpabilidad ( 8 7 ) : «Si bien objetivamente y conforme
a las concepciones valorativas dominantes de modo general en
la sociedad se debe desaprobar esa decisión, sin embargo, ya
no es tan reprochable como para que estuviera justificado
proceder contra el autor con el arma más terrible de que dis-
pone la sociedad, es decir, el Derecho Penal. Ante la configu-
ración de este caso, la pena criminal —con independencia de
su cuantía— no es una sanción adecuada en ningún aspecto
(retribución, prevención o resocialización del autor).» Esta
fundamentación confirma de modo sorprendente la concepción
de la responsabilidad que aquí hemos desarrollado, ya que,
en efecto, habrá que afirmar que hay «culpabilidad» en el
autor mientras se opere con ese concepto y se mantenga el
juicio objetivo de desaprobación; pues el autor habría debido
y podido comportarse de otro modo. Si se negara de modo
general la capacidad del ciudadano para confrontar la voz de
(87) Sent. cit., p. 109.
90
su conciencia con las normas del Derecho a fin de examinar
la posibilidad de estar en un error, habría que disculpar toda
actuación que lesione bienes jurídicos por motivos de concien-
cia, lo que, como ya se ha expuesto, es impensable. Pero cuan-
do en el presente caso el Tribunal Constitucional Federal dice
que la acción «ya no es tan reprochable» que justifique una
sanción penal, está afirmando la existencia de «culpabilidad»
y, sin embargo, niega la responsabilidad jurídico-penal sir-
viéndose de una argumentación político-criminal relativa al fin
de la pena. A mi juicio, éste es el camino metodológicamente
correcto; no sólo porque coincide con los principios aquí ela-
borados con carácter general para la teoría de la responsabi-
lidad, sino sobre todo porque permite dar el tratamiento dife-
renciado que se necesita urgentemente para los delitos por mo-
tivos de conciencia. En el caso concreto del que nos ocupamos
coinciden dos razones que efectivamente justifican la cons-
trucción de la exclusión de la responsabilidad «a la luz del ar-
tículo 4 GG» ( 8 8 ) : el sujeto respetó la voluntad de su mujer,
es decir, que no se entrometió en una esfera jurídica ajena
apelando a su conciencia; y quería (si bien por un camino
equivocado» «preservar... el bien jurídico protegido por la
amenaza penal» ( 8 8 ) . Al concurrir ambos factores hacen que
desaparezca la necesidad, ya sea de carácter preventivo-general
o preventivo-especial, de imponer una sanción. No es preciso
volver a fundamentar esta afirmación, ya que estamos ante una
situación análoga al caso de la eutanasia: la singularidad de las
circunstancias externas que en dicho caso se puso de relieve
corresponde en éste al «carácter intransferible» y no generali-
zable de la íntima decisión de conciencia, y tanto en uno como
en otro caso concurre en el autor la finalidad de preservar
bienes jurídicos. Pero, por otra parte, a constelaciones de este
tipo es a las que se debería limitar el estado de necesidad
supralegal que excluye la responsabilidad.
En vista de todo ello, estimo que la teoría de la «responsa-
bilidad» que aquí hemos esbozado como la categoría principal,
junto con el injusto, del sistema del Derecho Penal puede
fundamentar algunas soluciones de modo más adecuado y
(88) Sent. cit., p. 109.
91
realista que si se fundamenta exclusivamente la pena en un
discutido y no siempre suficiente concepto de «culpabilidad».
En cualquier caso, tal concepción permite poner a la dogmá-
tica jurídico-penal en ese estrecho contacto con el desarrollo
de la política criminal, sin el cual aquélla corre el peligro de
perder su conexión con los «fundamentos» de nuestra disci-
plina. «Fundamentos del Derecho» —así reza el subtítulo de
la «Introducción a la Filosofía del Derecho», de Heinrich Hen-
kel—. A él, que me enseñó a reflexionar sobre los «funda-
mentos», va dedicado este estudio como muestra de gratitud
y respeto.
92
Crítica actual al concepto funcionalista-sistémico de culpabilidad.
Por Daniel Eduardo Rafecas
Un edificio gris, de sólo treinta y cuatro plantas

Encima de la entrada principal [...], en un escudo,
la divisa del Estado Mundial:
Comunidad, Identidad, Estabilidad.
Aldous Huxley
inicio de “Un Mundo Feliz” (1932).
Introducción
Tomar algunos de los conceptos provenientes del funcionalismo sistémico existente hoy en
día en las ciencias sociales, representado por el pensamiento del sociólogo Niklas Luhmann, y
aplicarlos en el campo del Derecho penal, para justificar el castigo de un individuo concreto
(consistente en un menoscabo en algunos de sus bienes jurídicos), en reproche por la atribución de
responsabilidad que el propio Estado le efectúa ante la comisión de un comportamiento
antijurídico, parece poco menos que imposible.
Sin embargo, dentro de la estructura de pensamiento del doctrinario de la Universidad de
Bonn, Günther Jakobs, aparecen referencias precisas a dicha doctrina en una cuestión tan central
para el Derecho penal –y que nos interesa remarcar en este trabajo- como es la culpabilidad: su
contenido, justificación y finalidad.
Es cierto que el propio Jakobs, en una conferencia de profesores de Derecho penal, en
Rostock, Alemania, el 28 de mayo de 1995, se encargó de poner de resalto sus diferencias con la
teoría de Luhmann, con estas palabras: “La exposición más clara de la diferenciación entre sistemas
sociales y psíquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurídico, si bien con una enorme
distancia con respecto al Derecho penal, se encuentra en la actualidad en la teoría de los sistemas
de Luhmann. Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teoría permite advertir rápidamente
que las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan
siquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales”: en especial, dice el autor alemán
en la nota al pie, respecto del concepto de normas jurídicas y con relación a los tipos de
comunicación1. Deben tomarse estos reparos que formula Jakobs acerca de la posibilidad de
aplicación de la teoría de los sistemas de Luhmann al Derecho penal, en efecto, como limitados a
tales conceptos y no necesariamente extenderlos a los de culpabilidad y pena, que aparecen sin
ninguna duda claramente influidos por esta teoría en todos los trabajos del Profesor de Bonn, desde
el Tratado hasta sus monografías, incluida aquella de la que se extrajo la frase transcripta
precedentemente.
Decimos que parece a priori imposible enlazar ambos universos discursivos, porque la
teoría que desarrolla Luhmann en la sociología 2, con un sesgo claramente parsoniano, desemboca
en una estructuración abstracta de la sociedad: el componente de las sociedades es la
comunicación, la interacción.
1
Jakobs, Günther: “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional”, trad. de Manuel
Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, en Cuadernos de Conferencias y Artículos Nº 13, Univ. Externado de
Colombia, Bogotá, 1996, p. 9.
2
El desarrollo teórico que se realiza a continuación, de acuerdo a la siguiente bibliografía: Niklas Luhmann:
Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general, trad. del original de 1984 a cargo de Javier Torres Nafarrate,
Antrophos-Universidad Iberoamericana, Barcelona, 1996; Poder, cit.; Cfr.: “La teoría general de la sociología.
Conversación con un público norteamericano”, trad. de Martín Laclau de una Conferencia en la Universidad de Atlanta,
EEUU, 1988, publ. en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, año 1988, Nº 8, Abeledo Perrot, Bs. As., pp. 187-202;
Introducción a la Teoría de Sistemas, lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate, 1996, Universidad
Iberoamericana, México.
1
Sociedad y Derecho según el funcionalismo sistémico de Luhmann
“La sociedad...” -dice Luhmann- “...es un sistema completamente cerrado. No hay ni input
ni output de comunicación o de información que conecte a la sociedad con su ambiente. Las
comunicaciones son, necesariamente, operaciones internas [...] El sistema reacciona a través de la
comunicación ante los estímulos y perturbaciones emergentes en su contorno” 3.
En el pensamiento de Luhmann, los sistemas sociales son autopoyéticos, y como tales,
“...no tienen base sustancial [...] no están basados en la materia o en moléculas, o en la conciencia
individual, sino en la diferencia entre sistema y ambiente” 4.
Este autor ubica a las personas por fuera de la sociedad, en su entorno: no interesa ni lo
físico ni la conciencia de los individuos, que no están dentro de la sociedad. Sólo importa la práctica
lingüística. Este entorno, sin embargo, es necesario para el funcionamiento de la sociedad.
Cada sistema-sociedad funciona en forma cerrada, auto-regulada, y subsiste gracias al
mecanismo de autopoyesis, de autoproducción, que le permite al sistema reproducirse con
prescindencia de la existencia de los sujetos.
Dentro de este sistema funcionan sub-sistemas, que tienen como razón de existencia la
reproducción de expectativas. Entre ellos, el sub-sistema legal o de justicia -el derecho- el cual,
según Luhmann, es totalmente ajeno al hombre como ser físico.
El derecho, entonces, es un sub-sistema informativo cerrado que tiene como misión la
decisión acerca de lo que es legal o ilegal y que debe mantenerse adaptado al resto de los sub-
sistemas porque de no hacerlo, colapsaría. Al mismo tiempo y para evitar esto último, debe
reaccionar frente a lo que declara ilegal de modo tal que la regla legal que se afectó recupere su
estabilidad y de ese modo afiance en los otros sub-sistemas la confianza en que lo que está vigente
son dichas reglas legales y no el acto comunicativo reconocido como ilegal.
Finalmente, sostiene Luhmann que ningún otro sub-sistema, ni siquiera el político, puede
decir lo que es legal o ilegal.
El sub-sistema de justicia sólo puede mantener el acoplamiento al entorno a través de la
reducción de la complejidad, manteniendo la evolución: no hay referencias valorativas externas al
sub-sistema, su único objetivo es su propia reproducción y subsistencia, no tiene en cuenta para
ello que tenga o no sustento en el consenso social ni procura algún fin extrínseco, como la
emancipación de los individuos, a través del aumento de sus libertades (idea que está presente en
el pensamiento de Habermas 5): tanto la noción funcionalista sistémica en general, como su
aplicación en el ámbito del Derecho, parten de una posición ideológica oculta, aunque claramente
perceptible: la legitimación del statu quo, la perpetuación de las actuales relaciones de poder-
comunicación, para lo cual se requieren decisiones eficaces, y como tales, no necesariamente
consensuadas. Estos criterios de eficacia y funcionalidad “...suponen que la función de las
instituciones democráticas no es tanto la de servir de vehículos de la voluntad popular como la de
seleccionar de entre las demandas sociales sólo aquellas que son compatibles con las decisiones ya
tomadas por el sistema administrativo, no pueden constatarse sino mediante el cotejo medio-fines;
y si no se somete a éstos a crítica, lo que se está preconizando es un no disimulado proceso de
funcionalización de la ley penal dentro de un statu quo que se acepta y se pretende reforzar” 6.
Noción sistémica de conflicto
Uno de los conceptos decisivos de esta teoría por su repercusión en el ámbito del Derecho
penal es la noción de conflicto.
El conflicto, en la sociología funcionalista sistémica, desencadena un mecanismo de
generalización en donde se presupone que si alguien se opone a una regla determinada, constituye
un síntoma, una revelación de que se opone al sistema mismo.
Quien introduce un conflicto es tratado como enemigo, como contrario al sistema.
3
En Poder, trad. del original de 1975, a cargo de Luz Mónica Talbot, Antrophos-Univ. Iberoamericana,
Barcelona, 1995, p. 137.
4
Cfr.: “La teoría general de la sociología..., p. 198. Vid también, p. 193.
5
Puede verse su pensamiento al respecto en: Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático
de derecho en términos de teoría del discurso, 1998 (4ª edición del original alemán, 1994), pp. 105 y sgts., 114 y sgts.,
564 y sgts.
6
Cfr. Terradillos Basoco, Juan: “Criminalización”, en Terminología científico-social, Reyes. R. (dir), PPU,
Barcelona, 1988, p. 208 (cursiva en el original, negrita nuestra). Ver además, el excelente resumen de la crítica a esta
doctrina en Luigi Ferrajoli: Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1994, p. 897, nota 37.
2
Esta oposición al funcionamiento de la sociedad entera es lo relevante aquí, ya que el castigo
del culpable disfuncional sirve para demostrar la validez de la norma como modelo de referencia
para la interacción social7.
Además, estas ideas llevan a la simplificación y generalización del conflicto, y trae una
consecuencia altamente beneficiosa para el sistema: el conflicto es fuertemente integrador gracias
a su tendencia a subordinar toda acción al contexto de la rivalidad, del enemigo 8.
Es del caso aclarar que Jakobs no acoge en Derecho penal el trato de la persona infractora
de la norma como un enemigo: “El infractor de la norma no es enemigo de la sociedad en el sentido
de un medio ambiente no vinculado normativamente y configurado de modo adverso, que consta
de otros seres humanos, sino que es un miembro de la sociedad”9. Aclara que “La pena no es lucha
contra un enemigo; [...] sirve [...] sólo al mantenimiento de la realidad social” 10. Más bien, lo
presenta como alguien que manifiesta tener un contraproyecto de sociedad: “Un quebrantamiento
de la norma se halla en un mundo equivocado, porque niega las condiciones de lo común. Su
significado reza: ¡no a esta sociedad! 11; “La pena margina el significado del hecho. En cuanto
marginación de un contraproyecto ejecutado, también la pena debe ser ejecutada: ocurre como
violencia”12. Como corolario de esta línea argumental, Jakobs llega a lo siguiente: “Todo aquel que
[...] establezca su propia identidad de forma excesivamente independiente de las condiciones de
una comunidad jurídica, ya no puede ser tratado razonablemente como persona en Derecho” 13.
Este pensamiento, según el cual quien es juzgado como pernicioso lo es en todo momento
y en toda relación, con lo cual la infidelidad frente a una norma en concreto no es más que un
síntoma de infidelidad al Derecho, de ser el portador de un contraproyecto de sociedad, constituye,
según nuestro parecer, un intento por relegitimar viejas ideas, surgidas al abrigo de los cambios
sociales y económicos verificados a mediados del siglo XVIII, cuando el ascenso al poder de la
burguesía trasladó el eje de la persecución penal a la defensa de la propiedad privada; por aquel
entonces, el reemplazo del suplicio y la venganza como justificación del poder punitivo por el del
castigo preventivo, trajo como efecto colateral que la noción del monarca como ofendido por el
delito se sustituyera sin más por el de la defensa de la sociedad en su conjunto, a través de la idea
de la ruptura del contrato social: así, el derecho de castigar se recostó nuevamente sobre un poder
inmenso, ilimitado. No será sino tiempo después que aparecerá el principio de la moderación de
las penas, pero hasta entonces, el discurso legitimador del poder penal del Estado era similar al que
aquí nos ocupa14.
Perspectivas axiológica y fáctica de los conceptos funcionalista-sistémicos en el ámbito del

Derecho penal.
La ciencia del Derecho, y en especial la del Derecho penal, no pueden limitarse solamente
a la observación y descripción de los conceptos normativos, tales como sistema social, norma o
conflicto en forma aislada, sino que debe abordar también las cuestiones vinculadas a su
fundamentación axiológica, por un lado, y a su funcionamiento real, por el otro 15, porque de otro
7
Cfr. Terradillos Basoco, Juan: “Función simbólica y objeto de protección del Derecho penal”, en Pena y
Estado, Nº 1, PPU, Barcelona, España, 1991, p. 15.
8
Cfr. Luhmann: Introducción..., pp. 244/7.
9
Jakobs, Günther: Sobre la teoría de la pena, trad. de Manuel Cancio Meliá. Monografía presentada en el
Congreso de Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, noviembre de 1997, p. 15.
10
Ídem, p. 20.
11
Ibíd., p. 10.
12
Ibíd., p. 20.
13
“Sociedad...”, cit, p. 50. Nótese la evocación del argumento contractualista en perjuicio del ciudadano que
aquí hace Jakobs, algo que se creía superado largamente merced a la evolución del Derecho penal liberal.
14
Sobre la cuestión, véase Foucault, Michel: Vigilar y Castigar, Siglo Veintiuno Editores, México, 1989, pp.
94/5, en cuanto refiere que esta primera etapa de la reforma penal francesa del siglo XVIII se basó en la teoría general
del contrato social: “El criminal [...] ha roto el pacto, con lo que se vuelve enemigo de la sociedad entera; pero participa
en el castigo que se ejerce sobre él. El menor delito ataca a la sociedad entera, y la sociedad entera –incluido el
delincuente- se halla presente en el menor castigo [...] La infracción opone, en efecto, un individuo al cuerpo social
entero; para castigarlo, la sociedad tiene el derecho de alzarse toda entera contra él. Lucha desigual: de un solo lado,
todas las fuerzas, todo el poder, los derechos todos. Y preciso es que sea así, ya que va en ello la defensa de cada cual.
Se constituye de esta suerte un formidable derecho de castigar, ya que el infractor se convierte en el enemigo común”.
Y a continuación, cita la célebre frase de Rousseau: “Todo malhechor que ataca el derecho social, se convierte, por sus
crímenes, en rebelde y traidor a la patria. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya...” (Contrato
Social, libro II, Cap. V).
15
En palabras de Binder, Alberto en: Política Criminal, de la formulación a la praxis, Ad Hoc, Bs. As., 1997,
3
modo no es posible tener siquiera un conocimiento aproximado de lo que constituye el fenómeno
jurídico en su totalidad.
Así, desde una perspectiva axiológica, se ve claramente que esta teoría presupone, como un
dogma, el valor positivo del sistema social imperante, que lleva a la anulación de toda crítica u
objeción desde el plano de la justificación externa, y a considerar que todo lo que sirve para su
sostén es positivo y progresista16.
Por otra parte, en punto al funcionamiento real de esta teoría, se advierte el peligro latente
de que pueda servir de referente teórico para sustentar un Estado que lleve adelante un modelo
autoritario –y por lo tanto, ilimitado- de política criminal, en donde se subordinen completamente
los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad. Con razón se pregunta Rusconi,
citando como ejemplo la cuestión de la determinación de la pena, sobre la base de qué criterios
podríamos calificar de antisistémica a una pena desmedida, dada la ausencia de parámetros
limitadores dentro del universo de discurso funcionalista-sistémico y su misión de mantener la
estabilización de la norma17.
Funcionalismo sistémico y Derecho penal.
Jakobs, inspirándose en las ideas sistémicas de Luhmann18, le adscribe al Derecho penal la

misión de generar comunicativamente, la cohesión de los individuos del entorno social, a quienes
suele denominar sub-sistemas ciudadanos 19, sub-sistemas sujetos20 o directamente sub-sistemas
psico-físicos21, al sistema-sociedad.
Pese a que el funcionalismo sistémico ubica a las personas fuera de la sociedad, en su
entorno, en la concepción de Jakobs es evidente que los individuos conservan plena capacidad
para poner en peligro al sistema a través de la desestabilización de las normas del sub-sistema
legal, porque éste reacciona efectivamente, frente a un comportamiento ilegal imputado
subjetivamente a una persona física. Es necesario entonces para la normal reproducción del sistema
y su estabilización, la adecuación a él de los individuos que están en el entorno de la sociedad.
Y esto se logra a través de dos caminos: al apuntalar las condiciones que generen la
confianza en el sistema y al equilibrarlo mediante la absorción de la pluralidad de expectativas de
los sub-sistemas ciudadanos.
Sin embargo, este punto de partida ya es muy discutible, al menos por dos razones:
a) si bien la reacción del sistema-sociedad frente a lo que el derecho dice que es ilegal, en
el pensamiento Luhmaniano que se pretende trasladar al Derecho penal, no es más que
un acto comunicativo, paralelamente se producen innegables consecuencias en el mundo
físico-real, en el entorno: el castigo físico, el sufrimiento de una persona, la imposición
de un mal. Tal como lo pone de resalto Binder: “...la ciencia penal ha mantenido una
relación de lejanía, en el mejor de los casos de proximidad tangencial, con el poder penal.
Es así, que el poder penal no ha sido suficientemente racionalizado por la ciencia penal
[...] El poder penal es poder puro y simple que se manifiesta al ser humano de la manera
más drástica, como es el poder encerrarlo por buena parte de su vida en base a la decisión
de otro ser humano. Tardíamente la ciencia penal fue tomando conciencia de esta
referencia necesaria al poder penal y comprendió, al fin, que no podía cerrar los ojos
frente a la realidad –tan fuerte- del poder penal”22; y
pp. 34-35.
16
En este sentido, Zaffaroni, Eugenio R.: En Busca de las Penas Perdidas, Ediar, Bs. As., 1989, pp. 90/91.
17
Cfr. Rusconi, Maximiliano A.: “Principio de culpabilidad: ¿garantía o prevención?, en NDP, t. 1996-B, Del
Puerto, Bs. As., p. 512.
18
Así en Ferrajoli, op. cit., p. 275.
19
“...no cualquier objeto de la regulación de una norma es un bien jurídico, sino sólo aquel que ha de
desempeñar alguna función para la sociedad o para uno de sus subsistemas, incluido el ciudadano”. Jakobs, Günther:
Tratado de Derecho Penal, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José L. Serrano González de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 1995, p. 52, 2/15.
20
En referencia a la incapacidad de culpabilidad, señala Jakobs que: “Entonces no actúa el ‘sujeto’, sino un
sistema objetivo o [...] un sujeto tan reducido que ya no es comparable con una persona normal”. Tratado..., p. 635,
18/5.
21
Ídem, prólogo del autor, y en especial, p. 581, 17/19: “A fin de fundamentar una acción (típica y
antijurídica), se forma un sistema psicofísico; el output de este sistema (autor) constituye acción cuando aquél no se
habría producido si se supone un motivo dominante de evitarlo” (cursiva en el original), y continúa en el apartado
siguiente, p. 582, haciendo referencia a que en la cuestión de la imputabilidad de una acción, “...el sistema psicofísico
ha de configurarse de modo distinto a como en el concepto de acción”. También hace referencia al sistema psicofísico
ser humano en “Sociedad...”, cit., p. 17, nota 10. Ver asimismo Ferrajoli, op. cit., p. 275, cita 177.
22
Binder, op. cit., p. 25.
4
b) ¿no estamos demasiado cerca de aquellas concepciones idealistas que tomaban al Estado
como un fin en sí mismo (previo al Leviathan hobbesiano), es decir, de idealizaciones
que pueden tolerar sistemas autoritarios?: al respecto, Jakobs dice que “...la perspectiva
funcional no está atada a un modelo social determinado [...] Quien sólo sabe que una
sociedad está organizada de modo funcional, no sabe nada acerca de su configuración
concreta, es decir, no sabe nada sobre los contenidos de las comunicaciones susceptibles
de ser incorporadas”23. Al respecto, sostiene Ferrajoli que para las doctrinas auto-
poyéticas, en especial la doctrina de Luhmann, “...el estado es un fin y encarna valores
ético-políticos de carácter supra-social y supra-individual a cuya conservación y
reforzamiento han de instrumentalizarse el derecho y los derechos” 24.
Sugestivamente, Luhmann, al tomar como propio el concepto de autopoyesis de la dupla de
biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela 25, lo despoja del sesgo humanista, del
contenido ético-democrático que, en su versión originaria, lo delineaba.
En este marco, Jakobs defiende el concepto de pena como factor de cohesión del sistema
político-social merced a su capacidad de restaurar la confianza colectiva en la estabilidad del
ordenamiento, sobresaltada por las transgresiones, y renovando la fidelidad de los sub-sistemas
ciudadanos hacia las instituciones.
Hoy en día, como Jakobs no considera misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos,
sino mas bien -con cita de Luhmann-, reafirmar la vigencia de la norma 26, y a través de ello, afianzar
la seguridad cognoscitiva de los asociados27, nos encontramos con un traslado en el eje sobre el
cual el funcionalismo sistémico intenta hacer reposar todo el andamiaje que sirve de
fundamentación al sistema penal, ya que se excluye tanto al autor como a la víctima potencial de
la consideración principal, que ahora está reorientada hacia los terceros.
Se trata de un cambio de perspectiva explicable en el plano político-económico-social por
la mutación sufrida en las últimas décadas del Estado de bienestar hacia un Estado intervencionista.
De la mano de este cambio, los derechos individuales van dejando de constituir una prioridad para
el Estado, superados en importancia por la defensa del modelo globalmente considerado.
Así, se dejan de lado sus componentes individuales, en especial, cuando éstos están por
fuera del modelo28.
Además, como Jakobs concibe al funcionalismo jurídico-penal como una teoría orientada a
marginar mediante la pena cualquier contraproyecto de sociedad 29, o lo que es lo mismo, a
garantizar la constitución de la sociedad 30, nos encontramos una vez más con una legitimación
apriorística, esta vez de la pena (y a través de ella, del derecho penal y en definitiva, del sistema
social) como algo axiológicamente positivo: nuevamente aparece la confusión entre derecho y
moral, a través del legalismo y estatalismo ético31.
Concepto funcionalista-sistémico de culpabilidad.
Para Jakobs, al autor de un acción (comportamiento exterior evitable) predicable como

injusto penal se le ha de atribuir la culpabilidad cuando dicha acción no sólo indica falta de
motivación dominante -por eso es antijurídica-, sino cuando el autor es responsable de esa falta32.
Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante en un comportamiento
antijurídico es la culpabilidad: este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la
confianza general en la norma.
Entiende a la culpabilidad como falta de fidelidad, o infidelidad al derecho, determinada
normativamente33.
23
Jakobs, “Sociedad...”, cit., p. 25.
24
Ferrajoli, op. cit., p. 881.
25
En varias de sus obras cita a Humberto Maturana-Francisco Varela: Autopoiesis and Cognition: The
realization of the living. Dordrecht, Reidel, 1980. Ver asimismo, Ferrajoli, op. cit., p. 897, nota 33.
26
Jakobs: Tratado..., p. 13, 1/11.
27
Baratta, Alessandro: “Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal: una discusión en la
perspectiva de la criminología crítica”, trad. de Mauricio Martínez Sánchez, en Pena y Estado, cit., p. 47.
28
Cfr. Terradillos Basoco, “Función simbólica...”, cit., p. 15.
29
Cfr. Jakobs: “Sobre la ...”, cit., p. 20.
30
Cfr. Jakobs: “Sociedad...”, cit., p. 9.
31
Cfr. Ferrajoli, op. cit., p. 275.
32
Op. cit., pp. 566/7 y 579.
33
Vid Tratado..., pp. 566/7 y 579.
5
Según el autor citado, la misión del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la
motivación no conforme a derecho del autor como motivo del conflicto. Una vez determinado esto,
sólo interesa que se obtenga la estabilización de la norma 34.
Jakobs sostiene que todos los conceptos del Derecho penal, desde el de acción hasta (y
sobre todo) el de culpabilidad, están iluminados por el fin que el Estado persiga con la imposición
de una pena; su contenido y alcances son delineados por esta finalidad.
Afirma que no es posible delimitar o deducir contenidos universales de estos conceptos, ya
que su connotación diferirá con cada sociedad, e inclusive dentro de cada sociedad, esos conceptos
irán mudando a medida que el sistema social se reproduzca: no es casual que Jakobs haya elegido
para dar inicio a su Tratado, estas palabras:
“El contenido y la función de la pena no se pueden configurar con independencia de la

existencia del orden en el que se pune, ni de la comprensión de su sentido” 35.
Zaffaroni ha señalado, que el gran aporte del funcionalismo sistémico es éste, de que todos
los conceptos jurídico-penales se construyen según el fin de la pena, esto es, en función política 36.
Esto también lo recoge Schünemann: la determinación de los fines del Derecho penal a
través de la protección de los bienes jurídicos, obliga a la ciencia jurídico-penal en su punto de
partida a un pensamiento funcional37.
El contenido de la culpabilidad dependerá entonces de la sociedad, en la misma medida que
la existencia del injusto, es decir, que ha de configurarse funcionalmente, como concepto que rinde
un fruto de regulación, o más precisamente, conforme a determinados principios de regulación (de
acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada (para
Jakobs, prevención general positiva).
Vemos así, que su concepto, como no se podía esperar de otro modo, resulta ser puramente
normativo, de imputación de un injusto a una persona (que puede ser física o jurídica 38).
Crítica de legitimación interna.
A continuación se expone una crítica de legitimación interna, dada la incoherencia lógica

en que incurre la concepción funcionalista-sistémica de la culpabilidad tal como la describimos
precedentemente.
En efecto, esta teoría resulta violatoria de la denominada ley de Hume según la cual no se
pueden derivar lógicamente conclusiones prescriptivas o morales a partir de premisas descriptivas
o fácticas, ni viceversa.
En este caso, se asume la justificación axiológica como explicación empírica, incurriendo
en la falacia normativista de la derivación del ser a partir del deber ser, ya que algo real (la
determinación de la culpabilidad como presupuesto de una pena en concreto), se pretende justificar
en base a un supuesto normativo no verificable empíricamente (la estabilización de la norma a
través de la prevención general positiva y por esta vía, la reproducción y supervivencia del sistema
en su conjunto) 39.
Nótese que al intentar trasladar esta formulación teórica al plano del ser, se la puede
desgranar en tres aserciones:
34
Así expresamente Jakobs: “...en el ámbito de la culpabilidad [...] la única finalidad que cuenta es la
estabilización de la norma”. En “El principio de culpabilidad”, conferencia del año 1993 que dio base a la monografía
incluida en Fundamentos del Derecho Penal, trad. de Manuel Cancio Meliá y Enrique Peñaranda Ramos, 1996, Ad
Hoc, Bs. As., pág. 67.
35
Cfr. Jakobs, Tratado..., p. 8.
36
Cfr. Encuentro con las Penas Perdidas, Ed. de la Universidad Nacional del Litoral, 1993, p. 110. También,
p. 131: “Aprovechemos la enseñanza del funcionalismo: los conceptos jurídico-penales se construyen en función
política. Mi diferencia con el funcionalismo es que su objetivo político no es el mío, y por ello construyo en forma
diferente”. Se refiere a la finalidad de prevención general positiva defendida por Jakobs.
37
Schünemann, Bernd: “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal
alemana”, trad. de Manuel Cancio Meliá, publ. en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Nros. 1 y 2, 1994,
Ad Hoc, Bs. As., p. 37.
38
“Así pues, tanto para la acción como para la culpabilidad son idénticas las formas dogmáticas (y no sólo
los nombres) en la persona física y en la persona jurídica”. Jakobs, op. cit., p. 184.
39
El esfuerzo de Jakobs en ser convincente conceptualmente en el plano de la culpabilidad, además de guardar
coherencia con el resto de su construcción teórica, apunta a sortear el gran problema que tiene este estrato de la teoría
del delito: la imposibilidad de comprobar empíricamente, por medios científicos, el indeterminismo en el ser humano,
y con ello, legitimar el reproche del injusto desde el Estado hacia el individuo. Por lo que se ve aquí, esta imposibilidad
no puede ser superada tampoco en la construcción de Jakobs, dada la invalidez lógica de sus argumentos.
6
1) ¿Puede rotularse como destinatario del contenido de la culpabilidad y de la pena a la
comunidad como un ente receptivo homogéneo, uniforme y compacto?. Desde la sociología del
castigo se responde con una rotunda negativa: “Dada la diferenciación de la sociedad moderna-
señala David Garland-, el ‘público en general’ suele estar muy dividido y sus diversos sectores
diferirán en su receptividad a determinadas formas de retórica” 40; y agrega luego que “...la
penalidad contemporánea existe dentro de sociedades marcadas por el pluralismo y la diversidad
moral, intereses rivales e ideologías en conflicto” 41. Más bien, la adscripción o no de los ciudadanos
a las pautas de comportamiento definidas como adecuadas o desviadas en el plano jurídico parecen
regirse por toda una gama de factores culturales mucho más vastos que la mera fórmula delito-
réplica-estabilización42.
2) Aun de suponer como verdadera la inferencia anterior, ¿es posible afirmar que la
comunidad conoce efectivamente de todas las réplicas estatales?. Responder afirmativamente
desde nuestra realidad sería irracional: salas de juicios orales desiertas y medios masivos de
comunicación que se desentienden de los asuntos penales cuando éstos trasponen las primeras
etapas procesales, sin preocuparse por su desenlace, son una constante en nuestro medio 43; tampoco
ayuda la difusión pública de estadísticas oficiales sobre proporción entre delitos y condenas: por el
contrario, las cifras en este sentido son devastadoras en contra de esta suposición, ya que no sólo
la comunidad no se entera de las penas que se imponen, sino que además está al tanto de lo opuesto,
esto es, que lo que impera ampliamente es la impunidad, lo cual parece darle la razón a quienes le
adscriben a la pena estatal una función meramente simbólica en su relación con la comunidad.
3) Si efectuamos un ejercicio de ficción y damos por ciertas las dos afirmaciones
precedentes, nos queda un tercer interrogante a despejar: ¿tiene la pena estatal el efecto de reforzar
la confianza en el derecho, de asegurar que lo que sigue vigente es la norma y no el acto
antijurídico?. Más allá de la pretensión de respeto a que por definición tiende todo sistema de
normas prescriptivas –lo cual llevaría a dicho postulado al terreno de la tautología-44, lo cierto es
que en el plano del ser esta afirmación resulta imposible de verificar 45. En efecto, no es posible
someter esta inferencia a falsación y por ende, debe ser descartada como científica, en el sentido
de que no puede ser presentada como verdadera, ni tampoco puede servir de base para otra
afirmación con pretensión de verdad (en nuestro caso, la atribución de culpabilidad). Dicho de otro
modo, tiene tanto valor de verdad decir “cada vez que se impone una pena se refuerza la confianza
en la norma”, como decir “no se refuerza la confianza en la norma con la imposición de una pena”;
o “no se debilita la confianza en la norma si se disminuye la pena por debajo de la culpabilidad por
el hecho, basado en razones de tolerancia o compasión”.
Además -como dicen los criminólogos críticos-, de ser esto así, convendría ocultar los actos
de desestabilización a la norma, y engrosar así la cifra negra de delitos, ya que de este modo la
comunidad no perdería la confianza en la norma46.
También aquí formula una objeción Roxin: si la comunidad se entera de que la culpabilidad
y por ende, la pena, han de depender de lo que el juez considere en cada caso necesario para
restaurar la confianza en el derecho, y que la culpabilidad se puede negar si, p. ej., existen medidas
alternativas o sustitutorias de la prisión, o afirmar cuando falten, esto difícilmente logre estabilizar
el sistema y generar confianza en el ciudadano, que sabrá que su culpabilidad no dependerá de su
persona, sino de factores extraños a él, convirtiéndoselo, según este autor, en un juguete de estas
contingencias 47.
40
En Castigo y Sociedad Moderna, 1990, trad. de Berta Ruiz de la Concha, Ed. Siglo XXI, México, 1999, p.
307.
41
Op. cit., p. 319.
42
Detalles en Garland., op. cit., pp. 294 y sgts.
43
Los diversos medios de comunicación que transmiten y representan los sucesos penales al público tienen
sus propias dinámicas e intereses editoriales que restringen y seleccionan los mensajes sobre sanciones que deban
transmitirse al gran público (cfr. Garland, op. cit., p. 300).
44
Cfr. Alcácer Guirao, Rafael: “Facticidad y normatividad en Derecho penal. Racionalidad instrumental,
racionalidad valorativa y racionalidad sistémica”, en NDP, 1998-B, Del Puerto, Bs. As., p. 418.
45
En palabras de Garland: “No se hace una evaluación real de la capacidad de la retórica penal para inducir
a su público a la actitud y a la acción, por la sencilla razón de que no hay datos confiables. Cuando esto se haya
investigado, con seguridad se encontrará que la eficacia de la retórica penal varía según el público, el contexto, la
cadena de asociaciones y la frecuencia de la repetición, entre otras causas (op. cit., p. 319).
46
Baratta, Alessandro: “Prevención-integración. Una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría
sistémica”. Cuadernos de Política Criminal, Madrid, 1984, pp. 533 y sgts.
47
Tratado de Derecho Penal-Parte General, Tomo I, traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz
y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 806/7.
7
Por último, es evidente que para que pueda funcionar la prevención general positiva en una
comunidad debe permanecer en secreto, si es que quiere cumplir las funciones que se le asignan48.
Crítica de justificación externa.
Además, puede formulársele una crítica de justificación externa, axiológica, acerca de cómo
llena Jakobs el contenido de la culpabilidad, a partir de que en este ámbito, como vimos, sólo se
procura obtener la estabilización de la norma.
Así, sostiene que los patrones de comportamientos no pueden estar sujetos “...al caos de la
masa de peculiaridades subjetivas, sino que han de orientarse sobre la base de estándares, roles,
estructuras objetivas”49, y termina afirmando que “...la constitución individual del sujeto es tomada
en consideración exclusivamente en aquellos ámbitos en los que no hay que temer un
desbordamiento incontrolable, mientras que en los demás se contempla como un asunto particular
del ciudadano el preocuparse de adquirir suficiente fidelidad al Derecho” 50, o lo que es lo mismo:
“Los defectos en la socialización sólo pueden exonerar de responsabilidad al autor cuando está
definida como de ‘desertor’ en el sistema disponible [...] De otro modo, definir la vida del autor
como fallo pondría en tela de juicio todo el orden. La disminución de la culpabilidad desautorizaría
a la propia instancia que la disminuye; el sistema en sí sería contradictorio. Así pues, en la
culpabilidad se trata de la distribución de la responsabilidad entre (sub-)sistemas; cada juicio de
culpabilidad establece de nuevo la aportación que los (sub-)sistemas deben realizar para mantener
el orden” (!)51. Así, el principio de culpabilidad entendido tradicionalmente como una garantía del
ciudadano, se encuentra condicionado en aquellos casos en que su aplicación ponga en peligro al
sistema, algo, por lo demás, afirmable en cualquier momento, sobre todo en países que no han
alcanzado el grado de consolidación democrática, desarrollo cultural y bienestar económico de
donde esta teoría es originaria.
En este sentido, se ha dicho con razón, que Jakobs quiere renunciar por completo a la
categoría de la culpabilidad tradicional y sustituirla totalmente por la exigencia de castigo propia
de la prevención general52, lo que resulta al menos peligroso, ya que se desdibuja el hasta ahora
férreo límite de la medida de la culpabilidad por el acto como confín máximo e insuperable para
determinar la medida de la pena, que en esta teoría no se tiene en cuenta y que lleva a presuponer
la posibilidad de vulnerar el principio kantiano de no cosificación del hombre 53, y preceptos que
en casi todos los ordenamientos occidentales tienen rango constitucional, ello hasta tanto no
aparezca en el horizonte del pensamiento científico penal otro medio más adecuado que suplante a
la culpabilidad por el acto -en tanto método regulador necesario de los efectos del poder penal-; en
48
Cfr. Alcácer Guirao, op. cit., citando a Bock, p. 433.
49
“Sociedad...”, cit., p. 37.
50
Idem, p. 47. Similar en “Fundamentos...”, cit., pp. 66 y sgts.
51
Tratado..., cit., p. 588, 17/28.
52
Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, 4ª Edición, trad. de José Luis Manzanares
Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 194. También Schünemann, quien alude “...al sorprendente fenómeno de que
el principio de culpabilidad, después de haber necesitado de siglos para su plena realización y aceptación como
principio jurídico penal fundamental [...] en muy poco tiempo vuelve a abandonarse y a estimarse superfluo e incluso
nocivo”, citado por Rusconi, op. cit., p. 501. En el mismo sentido, Alcácer Guirao, para quien Jakobs concibe a la
culpabilidad “...como un mero derivado de la necessidad de prevención, de forma que los presupuestos de imputación
suibjetiva, así como su medida, vendrán determinados por dicha necesidad [aquí hay una nota al pie citando el trabajo
Schuld und Prävention del autor alemán, 1976, pp. 3 y sgts., p. 9 y p.14]. Los límites a la punición, la racionalidad
valorativa, es así funcionalizada a partir de las necesidades de prevención general, de la racionalidad instrumental; el
contorno del concepto de persona, en materia de responsabilidad subjetiva, parece venir detrerminado, por tanto, ‘desde
arriba’, desde criterios de protección de la colectividad, de estabilización del sistema”. Op. cit., pp. 413/3. Del mismo
modo, ya tempranamente, Hassemer: “Si hasta la fecha se había reservado al principio de culpabilidad por lo menos
la tarea de marcar los límites dentro de los cuales el delincuente podía ser sacrificado a los intereses preventivos de
estabilización normativa, [...] ahora esta ‘función limitadora’ del principio de culpabilidad se pone también en peligro
con las modernas teorías de la culpabilidad [...] Si el juicio sobre culpabilidad y exculpación del autor de un delito se
hace depender de si [...] con su ejemplo se puede demostrar la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídicopenal,
apenas queda algo del efecto saludable del principio de culpabilidad [...] Con los intereses preventivos el concepto de
culpabilidad mete en casa al enemigo del cual tendría que distanciarse enérgicamente” (Hassemer, Winfried:
“¿Alternativas al principio de culpabilidad?”, monografía de 1981 trad. por Francisco Muñoz Conde, incluida en
Persona, mundo y sociedad, Temis, Bogotá, 1999, p. 53. Reproducción del trabajo que fuera publicado en Doctrina
Penal, Bs. As., 1982.
53
Evidente en Luhmann: “Las personas...” -se refiere al concepto jurídico de persona- “...son [...] estructuras
de la autopoiesis de sistemas sociales”; y luego agrega que “Las personas sirven al acoplamiento estructural de sistemas
psíquicos y sociales”: ergo, los sistemas psíquicos, tras el ropaje de personas, servimos a la autopoyesis del sistema
social. Del autor mencionado, según cita de Jakobs en Sociedad..., cit., p. 35, nota 42.
8
otras palabras, un método superador que la reemplace en su delicada tarea de lograr que cada pena
que el Estado imponga aparezca frente a los ojos de la comunidad como racional y evite entonces,
en palabras de Foucault, los efectos del rechazo del castigo sobre la instancia que castiga y sobre
el poder que ésta pretende ejercer.
Es que a partir de esta concepción no-ontológica de la culpabilidad, desaparece “el punto
ético-social de relación”54, tanto para el fundamento como para la medida de la pena, objeción ésta
que la convierte en axiológicamente indefendible 55. Se confunden culpabilidad y prevención
general, que deben funcionar en distintos niveles, tal como lo advierten Jescheck 56 y Roxin57.
Jakobs ha intentado defenderse de estas observaciones que le han dirigido dentro de la
propia doctrina alemana: “Las críticas que frecuentemente se plantean a la concepción aquí
expuesta, en el sentido que con ella se instrumentaliza al ciudadano que va a ser sometido a una
pena...” -aquí hay una cita al Tratado de Roxin- “...probablemente no perciban que sólo se trata de
la descripción de las condiciones de funcionamiento de toda sociedad; una descripción no
instrumentaliza, sino que en todo caso descubre instrumentalizaciones existentes desde hace mucho
tiempo”. Pero con racionalizar al sistema penal sólo podemos describirlo, nunca hacer una
valoración de él: esta neutralidad valorativa favorece la aceptación de cualquier sistema 58. E insiste:
“Además, aclarar que el fallo de culpabilidad no se refiere al individuo en su propio ser, sino a una
persona social, esto es, que los sistemas sociales tienen determinadas condiciones de subsistencia
a las que nadie se puede sustraer, etc., difícilmente puede llevar a alguien a apartarse de la sociedad
-¿a dónde se dirigiría?-, especialmente si al mismo tiempo se comprende que estas relaciones
siempre fundamentan culpabilidad y pena” 59.
En estos párrafos se condensa la carga ideológica oculta de esta teoría, que podría resumirse
del siguiente modo:
1. Legitimación apriorística del sistema social imperante a costa de los ciudadanos que lo
integran.
2. Vaciamiento del concepto material de culpabilidad, al ser ésta definida como una mera
descripción comunicacional.
3. Negación -o total indiferencia- frente a las consecuencias reales del fallo de culpabilidad
-es decir, la imposición de un castigo penal-, sobre el individuo60.
Culpabilidad y pena.
Con respecto a la relación entre culpabilidad y pena, Jakobs concluye: “A la cuestión tan
debatida de si la pena puede quedarse por debajo de lo adecuado a la culpabilidad ha de responderse
negativamente a partir de la concepción aquí propugnada. Dado que la pena adecuada a la
culpabilidad es por definición la pena necesaria para la estabilización de la norma, renunciar a la
pena adecuada a la culpabilidad supondría una renuncia a lo que es jurídico-penalmente
necesario”61: con estas palabras -que deben agradar a aquellos que, en nuestros días, propugnan
aumentos generalizados de penas y endurecimiento de normas procesales, basándose en campañas
de ley y orden, sin advertir que estas medidas, desentendidas por completo de los fines que debe
perseguir un Derecho penal liberal, nunca disuadieron al que delinque y que sólo contribuyen a
54
Cfr. Jescheck, op. cit., p. 195.
55
Según Schünemann, “Un abandono de la noción clásica de culpabilidad llevaría a una seria puesta en peligro
de nuestro Derecho penal, presidido por los principios del Estado de Derecho. La sustitución del concepto de
culpabilidad por las exigencias de la prevención general destruiría, por tanto, la estructura valorativa contenida en la
idea de la culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho penal de un Estado de Derecho, puesto
que las consideraciones preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su
defendibilidad en términos axiológicos”. Cit. por Rusconi, op. cit., p. 501 (cursiva nuestra).
56
Op. cit., p. 195, ver también p. 433.
57
Cfr. Sección 5ª de su Tratado, en especial, pp. 805/813.
58
“Cierto que las lecturas funcionalistas pueden ser idóneas para comprender el funcionamiento real del
Derecho Penal, para interpretarlo, pero no pueden ser válidamente utilizadas por el legislador propio de un sistema
democrático, ya que reducen el Derecho Penal a la categoría de instrumento garante de la eficacia de las decisiones
políticas tomadas por el ejecutivo”. Terradillos Basoco, “La función simbólica...”, cit., p. 22.
59
Jakobs: “El principio de ...”, cit., p. 59.
60
“Ningún enfoque ‘cultural’ o ‘discursivo’ del fenómeno debe perder de vista nunca el hecho de que el
castigo es también, y simultáneamente, una red de prácticas materiales sociales en que las formas simbólicas
[comunicacionales] son sancionadas por la fuerza bruta, así como por cadenas de referencia y acuerdo cultural. Las
instituciones penales son parte de una estructura de acción social y un sistema de poder, al mismo tiempo que un
elemento significante dentro de un ámbito simbólico, y en la realidad ningún aspecto existe sin el otro” (Garland, op.
cit., pp. 233/4).
61
Vid. Tratado..., cit., p. 589, 17/31.
9
aumentar desde el Estado los niveles de violencia y desigualdad existentes en la sociedad-, Jakobs
cancela la posibilidad de ser tolerante o comprensivo en la graduación de la culpabilidad: la
constitución psicológica de un individuo es asunto suyo, afirma62, y así niega que la sociedad, en
no pocas ocasiones, tenga que asumir parte de responsabilidad por no haberle dado a quien comete
un ilícito, las condiciones indispensables (nos referimos a un mínimo de educación, salud, trabajo,
vivienda) a lo largo de toda su existencia y que constituyen derechos sociales garantizados
constitucionalmente.
Nótese cómo entonces, se cierra el círculo discursivo legitimador del castigo penal en torno
del individuo, sin posibilidad de sortear las demandas preventivo-general positivas: por un lado, no
se permite en esta teoría admitir un conflicto de tipo estructural como expresión del disenso, dado
que el sistema se presenta a sí mismo perfecto, en cuanto integrado y capaz por su lógica interna
de adaptarse dinámicamente63, y por el otro, no se toleran déficits psicológicos por fallas en la
socialización del sujeto, aunque estas fallas le sean imputables en parte al Estado.
Es del caso recordar al respecto las palabras de Zaffaroni: “Cabe observar que es explicable
cierto éxito de la teoría sistémica en los países centrales, donde el poder ha generado un nivel
mínimo de bienestar y donde la prisonización parece recaer cada vez más sobre minorías étnicas,
salvo unos pocos países. Allí puede convencer la idea de que lo importante es el sistema, pero en
nuestro margen eso es insostenible y no creemos que pueda convencer a la mayoría” 64.
Conclusiones
La certeza que trasunta de la sociología de Luhmann, acerca de que la supervivencia del

sistema-sociedad tiene absoluta prioridad sobre los intereses de los ciudadanos que lo integran y
de quienes ni siquiera reclama su consenso65, se traslada sin más, en el pensamiento de Jakobs, al
Derecho penal, en conceptos fundamentales como culpabilidad y pena, donde parecen tener
idénticas prioridades en este ámbito: viejos fantasmas que parecían desaparecidos para siempre en
el Derecho penal, vuelven a instalarse entre nosotros, de la mano de una fascinación -a mi modo
de ver totalmente infundada, sobre todo desde nuestra perspectiva- por una concepción que parece
tomar a las personas que forman parte de una sociedad dada -sociólogos y juristas incluidos- como
máquinas triviales y sacrificables en beneficio del sistema.
Por otra parte, según esta teoría, no hay posibilidad de aplicar en el ámbito de la
culpabilidad, criterios de tolerancia o de comprensión para con el individuo -que tienen una sólida
tradición filosófica, desde Aristóteles hasta nuestros días 66-, compatibles con el sistema
democrático y con la idea de un Derecho penal de mínima intervención.
62
“...la constitución interna del sujeto permanece inexplicada en la medida en que de todos modos es cosa del
sujeto arreglársela con ella, lo que interesa al Derecho Penal es el output del sujeto, y por cómo se ha llegado a él no
se pregunta en el terreno del injusto -y en el terreno de la culpabilidad no exhaustivamente-”. En Tratado..., p. 376,
8/101.
63
Cfr. Pavarini, Massimo: “Control y dominación”, Siglo Veintiuno Editores, México, 1998, p. 65.
64
Zaffaroni: En busca..., cit., p. 93.
65
Según Zaffaroni, lo único que reclama Luhmann de los ciudadanos sería “...un conjunto de apatías fundadas
en la falta de información o ignorancia, que Luhmann considera una facilitación de la elección”. Vid.: En busca..., cit.,
p. 90.
66
Resumen de esta tradición en Ferrajoli, op. cit., p. 164 y sgts.: “Es claro que cuanto más profunda y
penetrante sea la comprensión del hecho, tanto mayor es la atenuación, en los límites de la justificación, de su gravedad.
La comprensión humana es siempre, tendencialmente, simpatética [...] Por eso, mientras la prueba y la verificación
jurídica exigen la indiferencia y la distancia del juez respecto del caso denotado, la comprensión equitativa requiere la
no indiferencia, esto es, aquella participación en la situación de hecho connotada que se expresa en la benevolencia,
en la compasión, en la piedad. La valoración equitativa siempre se refiere al caso concreto y humanamente
determinado. Es a través de ella como se realiza el respeto a la persona humana juzgada, que no es sólo un principio
moral sino también jurídico constitucional, y es en ella donde se manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y moralidad
del juez. Esta comprensión simpatética es una ‘participación imaginativa indirecta y mediata’ racional, basada en la
representación de la situación de hecho sometida a juicio. Es el producto de un esfuerzo del juez dirigido a prescindir
lo más posible de sus ideologías personales, sus prejuicios e inclinaciones y condicionamientos del sujeto juzgado. En
este sentido, la equidad es también una condición de la imparcialidad del juez [...] Así se explica por qué la equidad
siempre fue concebida como una dimensión favorable al reo [...] debemos recordar las palabras de Aristóteles: ‘ser
indulgente con las cosas humanas es también de equidad’, es decir, aquel que ‘apartándose de la estricta justicia y de
sus peores rigores, sabe ceder’ [...] Una comprensión perfecta, que llegase a penetrar por completo todas las
connotaciones y los condicionamientos singulares -psicológicos, materiales, sociales- del caso específico comportaría
quizás, en muchos casos, la absolución, conforme al principio tout comprendre est tout pardonner”.
10
Aquel viejo sueño kantiano, que fue materializado a partir de las luchas de la ilustración,
de que toda sociedad considere a cada uno de sus integrantes como un fin en sí mismo, está
nuevamente en peligro.
11
Cuestiones Constitucionales
ISSN: 1405-9193
[email protected]
Universidad Nacional Autónoma de México
México
García Ramírez, Sergio; Morales Sánchez, Julieta

Consideraciones sobre el principio de legalidad penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Cuestiones Constitucionales, núm. 24, enero-junio, 2011, pp. 195-246
Universidad Nacional Autónoma de México
Distrito Federal, México
Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=88519901006
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Revista Mexicana de Derecho Constitucional
Núm. 24, enero-junio 2011
CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

PENAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CONSIDERATIONS ON THE PRINCIPLE OF CRIMINAL

LEGALITY IN JURISPRUDENCE OF THE INTER-AMERICAN
COURT OF HUMAN RIGHTS
Sergio GARCÍA RAMÍREZ*

Julieta MORALES SÁNCHEZ**
RESUMEN: En el marco del Estado constitucio- ABSTRACT: Under the constitutional and de-
nal y democrático de derecho, es comúnmente mocratic State of law it is widely accepted
aceptado que los actos del poder público se that the acts of state are ruled by law. Howe-
hallan gobernados por la ley. Sin embargo, ac- ver, nowadays it is said that the traditional
tualmente se habla de una crisis o colapso en la conception of the principle of legality is
concepción tradicional del principio de legali- passing through a crisis or even in danger of
collapsing. The International human rights
dad. El derecho internacional de los derechos
law has introduced significant changes in
humanos ha introducido cambios apreciables this area. The principle of legality in gene-
en esta materia. El principio de legalidad, en ral, and particularly, the principle of criminal
general, y de legalidad penal, en particular, ha legality have been thoroughly interpreted by
sido ampliamente interpretado por la Corte In- the Inter-American Court of Human Rights.
teramericana de Derechos Humanos. Se ana- Throughout the first part of this article the
liza el principio de legalidad desde la perspec- principle of legality is carefully analyzed
tiva del derecho internacional de los derechos from the perspective of international human
humanos y dentro del sistema interamericano rights law and within the Inter-American
de protección de derechos humanos. Después Human Rights System. The second section
se centra el estudio en el principio de legalidad focuses on the study of the principle of cri-
penal y la interpretación que de éste ha hecho la minal legality and its interpretation by the
Inter-American Court of Human Rights.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Descriptors: principle of criminal legality,

Palabras claves: Principio de legalidad penal,
International human rights law, Inter-Ame-
derecho internacional de los derechos huma- rican Court of Human Rights, formal legali-
nos, Corte Interamericana de Derechos Hu- ty and legitimacy.
manos, legalidad formal y legalidad material.
*
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
**
Profesora de la Facultad de la UNAM.
196 GARCÍA RAMÍREZ / MORALES SÁNCHEZ
I. PLANTEAMIENTO E INTRODUCCIÓN
En la persistente dialéctica entre el poder, por una parte, y la libertad, por

la otra, que se refleja en el encuentro —histórico, actual y futuro— entre la
autoridad y el individuo, se localiza el tema de la “legalidad” como cauce
para el desempeño de la autoridad y garantía para el desenvolvimiento del
ser humano. En este punto de contacto y deslinde se han enfrentado las
ideas y las tareas.
Hoy, el poder —la autoridad— acepta el imperio de la legalidad, ini-
cialmente rechazado o resistido, pero pugna por la “moderación”, que se
suele presentar como requerimiento colectivo: ejercicio “razonable” de la
discrecionalidad, restricciones, limitaciones, suspensiones en el ámbito
de los derechos y las libertades. El individuo —bajo el doble título de ser
humano y ciudadano— reclama la mayor latitud posible para el goce y el
ejercicio de la libertad, que aloja el creciente conjunto de sus derechos, y
pugna por datos de contención que sometan el desempeño del poder.
Es aquí donde se instala la “legalidad” y se establecen —al amparo de
los progresos de la democracia y los derechos humanos— los “controles
sobre la autoridad” y los “límites de la libertad”. Unos y otros residen en
la ley, es decir, en la norma que acoge por diversas vías —que no es del
caso examinar ahora— la voluntad general, nacional, popular —como se
prefiera—, que dispondrá hasta dónde puede llegar y cómo debe actuar el
brazo del poder, y cuál es el ámbito previsto para el curso libre y respon-
sable de la libertad.
Las expresiones de esta dialéctica se han acumulado en la historia par-
ticular de las comunidades nacionales, expuesta en la Constitución y la
legislación, la costumbre y la jurisprudencia. En una etapa posterior, la
dialéctica cobró nuevos territorios: llegó, como cuestión central, al espacio
internacional, donde se recoge una tradición jurídica que numerosos Es-
tados comparten. De esta suerte, el derecho internacional de los derechos
humanos ha construido estatutos que definen, a su manera, los espacios
de la libertad y los controles sobre la autoridad. Pretenden ser el “reducto
legal de la legitimidad”. Se acomodan en normas y decisiones del amplio
conjunto de instancias que componen una “red internacional” cada vez más
influyente y compleja.
Ahora bien, hay espacios de encuentro entre la autoridad y el indivi-
duo, es decir, entre el poder y la libertad, que ofrecen mayores riesgos en
tanto suponen el despliegue del poder más intenso, con el vasto arsenal de
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL 197
instrumentos que éste puede asumir —y de “razones” que suele invocar

para ejercerlo—, y el peligro más grave para las libertades y los derecho
individuales, sujetos a compresión, reducción o retroceso. En esos espacios
destaca, evidentemente, el desempeño punitivo del Estado. Se ha observado
en la constante experiencia de los pueblos, en la literatura clásica1 y en la
reflexión contemporánea.2
El desempeño punitivo se cifra en la definición de los delitos, las conse-
cuencias jurídicas de la conducta ilícita, la “selección” de los delincuentes,
el método (proceso) para aplicar esas consecuencias a los responsables de
aquellas conductas, y la ejecución de las sanciones.3 En este extremo des-
cuella, como en ningún otro, la importancia de la legalidad —un principio,
una regla, una garantía, una cultura— para el imperio de la libertad y la
subsistencia de la democracia.
En este trabajo nos proponemos exponer la creciente importancia que ha
tenido el tema de la legalidad en la versión —o vertiente— interamericana
del derecho internacional de los derechos humanos, desde la perspectiva
del órgano instituido para interpretar y aplicar el corpus juris de la mate-
ria. De esto se ha ocupado la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CorteIDH o Corte) en tres décadas de actividad creciente, a través de una
jurisprudencia que precisa el perfil y asegura la persistencia y el desarrollo
1
Dijo Beccaria: en caso de haber una exacta y universal escala de las penas y de los
delitos, tendríamos una común y probable medida de los grados de tiranía y de libertad
y del fondo de humanidad o de malicia, de todas las naciones”. De los delitos y de las
penas, trad. Juan Antonio de las Casas, México, Fondo de Cultura Económica, 2006, p.
226, y observó Lardizábal: “nada interesa más a una nación que el tener buenas leyes
criminales, porque de ellas depende su libertad civil y en buena medida la buena consti-
tución y seguridad del Estado”. Discurso sobre las penas contraído a las leyes criminales
de España, para su reforma, México, Porrúa, 1a. ed., facsimilar, 1982, p. III
2
“Es en el campo penal donde se manifiesta en forma más ostensible el carácter
democrático o antidemocrático de una Constitución”. Bettiol, Giuseppe, Derecho penal.
Parte general, trad. José León Pagano, Bogotá, Temis, 1965, p. 28. El sistema penal —
dice Jescheck— limita la libertad, pero también “crea libertad”. Cfr. Tratado de Derecho
penal. Parte general, trad. S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1982, p.
5. El derecho penal se halla simultáneamente legitimado y limitado por los derechos del
hombre. Cfr. “Les processus d’interaction”, Les chemins de l’harmonisation pénale/Har-
monising Criminal Law, Delmas-Marty, Mireille, Pieth, Mark et Sieber, Ulbrich (dirs.),
Juliette Lelieur (coord.), Societé de Législation Comparée, Paris, 2008, p. 429.
3
Cfr. García Ramírez, Sergio, “Panorama de la justicia penal”, La ciencia del dere-
cho durante el siglo XX, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998,
pp. 718 y ss.
de la legalidad, jurisprudencia cada vez mejor comprendida y recibida en

el ordenamiento —y la práctica— de los Estados que concurren al sistema
interamericano.4
Tomando en cuenta la naturaleza de los “casos” sometidos a esa Corte
—hipótesis de violencia extrema—, la jurisprudencia ha operado con es-
pecial acento en los temas que antes mencionamos: tipificación, penaliza-
ción, enjuiciamiento, ejecución, acentuando las exigencias de la legalidad
en todos los supuestos.
Existe, pues, un tratamiento constante y cada vez más fino de los temas
de legalidad en la jurisprudencia interamericana, con la mirada puesta, desde
luego, donde es indispensable cifrarla: en la tutela concreta de los derechos
y libertades de las personas, sin que la seguridad de unos mine la seguridad
de todos. Es así que la jurisprudencia instalada en casos originalmente pe-
nales —aunque la Corte no es, obviamente, un tribunal penal— ha provisto
al derecho interamericano de los derechos humanos, y por este medio al
derecho interno de los Estados americanos, con criterios que contribuyen
a los fines del sistema de protección.
Así, en el curso de este trabajo examinaremos el planteamiento y la
tesis que ahora adelantamos, a través de los diversos temas abarcados por
la jurisprudencia del Tribunal interamericano. Se trata de una jurispru-
dencia que concurre a aliviar —pero no a disipar— el temor que preva-
lece entre muchos penalistas: erosión del derecho penal liberal por obra
de las corrientes antidemocráticas que esgrimen la seguridad pública —o
la seguridad nacional— como argumento del autoritarismo; (falso) dile-
ma entre crime control y due process,5 habida cuenta de que “el proceso
4
A este respecto, cfr., por ejemplo, García-Sayán, Diego, “Una viva interacción:
Corte Interamericana y tribunales internos”, en Varios, La Corte Interamericana de De-
rechos Humanos. Un cuarto de siglo. 1979-2004, Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, San José, C. R., 2005, pp. 323 y ss., y Abreu Burelli, Alirio, “Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en id., pp. 87 y ss. En nuestra bibliografía
más reciente, véase García Ramírez y Castañeda Hernández, Mireya (coords.), Recepción
nacional del Derecho internacional de los derechos humanos y admisión de la competen-
cia contenciosa de la Corte Interamericana, México, UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas/Secretaría de Relaciones Exteriores, 2009.
5
Cfr. Delmas-Marty, “Discurso”, Panorama internacional sobre justicia penal. Pro-
ceso penal y justicia penal internacional. Culturas y sistemas jurídicos comparados/
Séptimas Jornadas sobre Justicia Penal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México, 2007, p. XIII; id., Procesos penales de Europa (Alemania, Inglaterra
y País de Gales, Bélgica, Francia, Italia), trad. Pablo Morenilla Allard, Zaragoza, Eijus,
2000, pp. 40 y 41.
penal es probablemente el mejor campo de pruebas de la eficacia de los

derechos fundamentales en un ordenamiento jurídico”.6
Por supuesto, no pretendemos analizar aquí el concepto de legalidad
penal, ampliamente regulado por la ley y examinado por la doctrina y la
jurisprudencia. Nos proponemos dar cuenta de los criterios sustentados a
este respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha
hecho aportaciones de suma importancia a este tema, tanto en lo que toca
al principio de legalidad en general, como en lo que atañe a la legalidad
en materia penal, que es el tema central de este trabajo.
Revisaremos las expresiones e implicaciones de la legalidad penal y
mencionaremos los problemas que persisten en este campo. Por supues-
to, se trata de una materia debatible —o bien, de un conjunto de temas
controvertibles—, que conviene analizar con objetividad, dentro de su
circunstancia, ponderando la evolución de la jurisprudencia y sus aporta-
ciones a la tutela de los derechos humanos. Subsisten —así se verá en el
curso de la presente exposición— zonas de duda o incertidumbre, “retos
y desafíos”, como se suele decir. Obviamente, la tarea no ha conclui-
do, pero ha avanzado de manera apreciable.7 La Corte Interamericana ha
examinado aspectos muy relevantes del principio de legalidad penal y ha
establecido, por este medio, directrices útiles para la revisión del derecho
interno.
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Legalidad y legitimidad
En el marco del Estado constitucional y democrático de derecho, es co-

múnmente aceptado que los actos del poder público se hallan gobernados por
6
Díez-Picazo Giménez, Ignacio, “La Constitución y el derecho procesal”, Adminis-
traciones públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución
Española de 1978, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1978, p. 265.
7
Desde luego, hay opiniones en sentido diferente. Así, Javier Dondé Matute con-
sidera que “en el sistema interamericano, las referencias al PLP (principio de legalidad
penal) son, en el mejor de los casos, vagas. Desafortunadamente, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos no ha tenido oportunidad de desarrollarlo”. Principio de legalidad
penal: perspectivas del derecho nacional e internacional, México, México Universitario-
Bosch, 2007, pp. 362 y 368-369.
la ley. En ello reside una garantía radical de los individuos frente al Estado.
Hay diversas proyecciones de este principio: legalidad general, que abarca
todas los actos atribuibles al Estado, y legalidad penal, que se proyecta en
la conminación penal —delito y consecuencia—, el enjuiciamiento, las
medidas cautelares y la ejecución.8 En este apartado nos referiremos bre-
vemente a la legalidad en general; en el siguiente, a sus manifestaciones
en materia penal.
Tanto el derecho interno como el internacional recogen el principio de
legalidad, que puede verse vulnerado, por lo tanto, en ese doble ámbito.
Entre los instrumentos internacionales que se refieren a este asunto figuran:
Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 7o.), Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos V y XXV),
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 6o., 9o. y 14),
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (artículos 5o., 6o. y 7o.), Carta Africana sobre
los Derechos Humanos y de los Pueblos (artículos 6o. y 7.2) y Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9o.) cuya interpretación y
aplicación competen a la Corte Interamericana.
Otros actos e instrumentos de alcance internacional acogen igualmente
el principio que nos ocupa; por ejemplo: Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional (artículo 22, nullum crimen sine lege), Código de conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (artículo 1o.) y Resolución
1/08 acerca de Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Per-
sonas Privadas de Libertad en las Américas, de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos.9
8
“El principio clásico de legalidad no se aplica sólo al delito. Desde su formulación
original se refirió además a la consecuencia de éste, la pena, y luego alcanzó al proceso
—órganos persecutorio y judicial, debido proceso— y a la ejecución de la sentencia”.
García Ramírez, Sergio, La Corte Penal Internacional, 2a. ed., México, Instituto Nacio-
nal de Ciencias Penales, 2004, p. 266.
9
Principio IV: “Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por las causas y
en las condiciones establecidas con anterioridad por el derecho interno, toda vez que sean
compatibles con las normas del derecho internacional de los derechos humanos (…). Las
órdenes y resoluciones judiciales o administrativas susceptibles de afectar, limitar o res-
tringir derechos y garantías de las personas privadas de libertad, deberán ser compatibles
con el derecho interno e internacional”.
Se habla de una crisis o un colapso en la concepción tradicional del

principio de legalidad; así, Zagrebelsky10 y Ferrajoli.11 Es innegable que
hoy día “no es posible razonar en general partiendo de las premisas del
principio de legalidad decimonónico”;12 éste ha perdido el carácter absoluto
que tuvo. El derecho internacional de los derechos humanos —normas y
jurisprudencia— introdujo cambios apreciables en esta materia. En algu-
nos sectores se percibe que “la crisis de vinculación de la administración
a la ley previa, deriva de la superación, por parte del aparato del Estado,
de su función prevalentemente garantizadora y de la asunción de tareas de
gestión”.13 Atienza afirma que la injusticia del mundo es, en buena medida,
una injusticia legal, jurídica, producto del contenido de las leyes, resultado
de respetar el derecho, no de infringirlo.14
Así, es preciso deslindar legalidad de legitimidad; regulación de justifica-
ción. Ferrajoli distingue entre legitimación externa e interna.15 Pérez Luño
observa que sólo la ley legitimada democráticamente constituye un factor
de certeza para los ciudadanos.16 Convivimos con la vigencia e incluso la
aplicación y el cumplimiento de normas legales ilegítimas.17 Se ha obser-
vado, con razón, que “la pretensión de legalidad convierte en ilegalidad a
toda resistencia y a toda revuelta contra la injusticia y la antijuridicidad
(…). Quien domine el 51 por 100 (de los sufragios) podría ilegalizar, de
modo legal, al 49 por 100 restante”.18
10
Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, 7a. ed., trad.
Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2007, pp. 34-39.
11
Cfr. Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Madrid, Trotta, 2008, p. 258.
12
Zagrebelsky, El derecho dúctil…, cit., p. 36.
13
Ibidem, p. 34.
14
Cfr. Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pp. 311 y 312.
15
La primera alude a la “legitimación del derecho penal por referencia a (…) criterios
de valoración morales o políticos o de utilidad de tipo extra o meta-jurídico”; la interna
implica “la legitimación del derecho penal por referencia a (…) criterios de valoración
jurídicos o si se quiere intra-jurídicos”. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,
4a. ed., trads. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Boyón Mohino,
Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés, Madrid, Trotta, 2000, p. 213.
16
Pérez Luño, Antonio-Enrique, La seguridad jurídica, Barcelona, Ariel, 1991, pp.
50 y 51.
17
Cfr. Bokser, Mirta, Legalidades ilegítimas. Derechos humanos y prácticas socia-
les, Buenos Aires, Ediciones Colihue, 2002, pp. 30-31.
18
Schmit, Carl, Legalidad y legitimidad, trad. José Díaz García, Madrid, Aguilar,
1971, pp. 46 y 152.
En consecuencia, conviene que nos preguntemos “de qué modo la le-

galidad y sus procedimientos formales son capaces de producir legiti-
midad, es decir, aceptación de las decisiones que resultan de ellos”.19
¿Existe una “legalidad ilegítima? ¿qué problemas surgen a partir de este
planteamiento? Algunos autores examinan los fundamentos de la legiti-
midad del derecho: el origen (democrático) y el contenido (justo) de sus
normas, cuestiones de difícil valoración cuando prevalecen el relativis-
mo axiológico, la complejidad jurídica y la mala salud democrática.20
Cobra importancia la reconsideración de la pura legalidad a la luz del
derecho internacional de los derechos humanos, que limita la potestad le-
gislativa de los Estados: en el fondo y en la forma. Es posible arribar a la
conclusión de que la protección efectiva y eficaz de los derechos funda-
mentales del individuo, la preservación de la dignidad humana, el respeto
a los valores que se hallan en el fundamento de aquéllos, confieren legi-
timidad a la ley. En este sentido se pronuncia Atienza cuando afirma que
a menudo identificamos la justicia con los derechos humanos o, cuando
menos, pensamos que un ordenamiento jurídico que no reconozca o que
no sea capaz de proteger eficazmente los derechos fundamentales de los
individuos no puede ser calificado como un orden justo. Así, los derechos
humanos operan en el contexto de los derechos de los Estados democrá-
ticos, como criterios últimos de validez del derecho.21
La Corte Interamericana ha sostenido que en un Estado democrático la
ley no es simplemente un mandato de la autoridad adoptado conforme a
los procedimientos formales regulares. Se exige mucho más: cierto con-
tenido y determinada finalidad. En “una sociedad democrática el princi-
pio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad”.22
Deben coincidir legalidad formal y legalidad (legitimidad) material.23
19
Fix-Fierro, Héctor y López Ayllón, Sergio, “Legitimidad y legalidad. Los dilemas
de la transición jurídica en el Estado de Derecho en México”, Política y gobierno, Méxi-
co, VIII, núm. 2, segundo semestre de 2001, p. 350.
20
García Manrique, Ricardo, El valor de la seguridad jurídica, México, Fontamara,
2007, p. 17.
21
Cfr. Atienza, El sentido…, cit., pp. 206 y 213.
22
La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, 9 de mayo de 1986, párrafo 32.
23
Cfr. Islas de González Mariscal, Olga, “Principio de legalidad y derechos huma-
nos”, Revista Mexicana de Justicia, V, número 4, octubre-diciembre de 1987, México,
pp. 129-135. Pérez Luño observa que la legalidad del Estado de Derecho se legitima
2. El derecho internacional de los derechos humanos como límite

a la discrecionalidad de los Estados
La soberanía, a la que alguna vez se atribuyó un alcance absoluto, no justi-

fica el menoscabo de los derechos humanos; éstos implican un límite para el
ejercicio del poder constituyente (originario o permanente) y de los poderes
constituidos.24 De ahí que se hable de “la sujeción del Estado constitucional al
derecho internacional de los derechos humanos”.25 Si alguna vez se entendió
que los derechos del ser humano sólo adquirían presencia y fuerza en el ám-
bito de la ley, hoy se advierte que las leyes y la Constitución misma sólo son
válidas y democráticas (en el sentido sustancial de la expresión) si reconocen
y garantizan los derechos humanos. Aquí se presenta un límite posible y ne-
cesario para el desempeño de la autoridad.
Hay expresiones notables del reproche a la ley formalmente válida y
materialmente injusta.26 Así ocurrió en el famoso caso de los Guardianes
del Muro, resuelto por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania.27
Este decidió que:
formal y materialmente, radicando ésta última en su contenido protector de derechos

fundamentales. Pérez Luño, Antonio-Enrique, La seguridad…, cit., p. 50.
24
Así, “los derechos humanos no son producto del ejercicio del poder soberano por parte
del Estado sino que actúan como límite frente a éste”. Risso Ferrand, Martín, Derecho cons-
titucional, 2a. ed., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, pp. 115-118.
25
Expresión de Silva García, Fernando, Derechos Humanos. Efectos de las senten-
cias internacionales, México, Porrúa, 2007, pp. 72 y 73.
26
Porque “allí donde la injusticia del derecho positivo alcance tales proporciones que
la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en com-
paración con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el derecho positivo deberá
ceder el paso a la justicia”. Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho,
trad. de Wenceslao Roces, México, Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 44. Radbruch
afirma que cuando el derecho positivo “deja a un lado conscientemente la igualdad, que
constituye el núcleo de la justicia, entonces no estamos sólo ante una ley que establece
un derecho defectuoso, sino que más bien lo que ocurre es que estamos ante un caso de
ausencia de Derecho”. Radbruch, Gustav, “Leyes que no son derecho y derecho por enci-
ma de las leyes”, Radbruch, Gustav, Schmidt, Eberhad y Welzel, Hans, Derecho injusto y
derecho nulo, Madrid, Aguilar, 1971, pp. 13 y 14.
27
La sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfas-
sungsgericht) en el caso de los Guardianes del Muro -Mauerschützen- (BVerfGE 95, 96)
menciona que: “la contradicción de la ley positiva con la justicia debería ser tan insopor-
table (unerträglich) como para que la ley, en tanto derecho incorrecto (unrichtiges Recht),
deba ceder ante la justicia (…). A la luz de todas las consideraciones precedentes, el Tri-
bunal considera que al momento en que fueron cometidos, los actos de los peticionantes
la justificación de la muerte del fugitivo, resultante del derecho entonces

vigente en la RDA, es declarada ineficaz a causa de su agresión abierta e
insoportable contra mandatos elementales de la justicia y contra los derechos
humanos protegidos por el derecho internacional. En casos semejantes, el
derecho ha de ceder ante la justicia.28
Así, Alexy ha dado una versión resumida de la fórmula de Radbruch

por la cual carece de valor jurídico la norma que pretende amparar una
injusticia extrema: “las normas dictadas conforme al ordenamiento y so-
cialmente eficaces pierden su carácter jurídico y su validez jurídica cuan-
do son extremadamente injustas”.29
La Corte Interamericana entiende que la emisión de una ley contraria
a las obligaciones contraídas por los Estados al ratificar la Convención
Americana constituye una violación a ésta. El cumplimiento de esa ley
por parte de agentes o funcionarios trae consigo responsabilidad interna-
cional para el Estado, independientemente de la responsabilidad criminal
en que pudieran incurrir sus ejecutores.30
Además, el mismo tribunal asegura que “el derecho internacional im-
pone ciertos límites a la discrecionalidad de los Estados”, en particular
respecto a las exigencias en la protección de los derechos humanos.31
constituían delitos definidos con suficiente cognoscibilidad y previsibilidad por las reglas
del derecho internacional en materia de protección de los derechos humanos”. Cit. Vigo,
Rodolfo (coord.), La injusticia extrema no es derecho. De Radbruch a Alexy, Fontamara,
México, 2008, p. 145.
28
Cfr. el texto de la sentencia en Alexy, Robert, “Derecho injusto, retroactividad
y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán
sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín”, Doxa Cuadernos
de Filosofía del Derecho, 23, 2000, p. 205.
29
Alexy, “Mauerschützen. Acerca de la relación entre derecho, moral y punibilidad”,
Vigo, La injusticia…, cit., p. 269.
30
Cfr. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Viola-
torias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-14/94, 9 de diciembre de 1994, párrafos 50, 54 y 56.
31
Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia dell 30 de mayo de 1999 (Fondo, Repara-
ciones y Costas), Serie C, núm. 52, párrafo 101, y Caso Ivcher Bronstein, Sentencia del
6 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 74, párrafo 88.
III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL SISTEMA INTERAMERICANO

DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS
1. Normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
El artículo 9o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

establece el “principio de legalidad y de retroactividad” en los siguientes
términos:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento

de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comi-
sión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Veamos algunos antecedentes de esta disposición en los trabajos de la

Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos reunida en San José,
Costa Rica, en 1969, que aprobó la Convención. El artículo 8 del proyecto
de “Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos”
(que sería artículo 9 de la Convención adoptada) presentado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos32 establecía: “Nadie será condenado
por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito”.33 República Dominicana
sugirió que ese precepto se identificara como “derecho a no ser sometido a
leyes ex post facto”. Aunque inicialmente la propuesta fue aceptada, la de-
nominación se modificó en la sesión plenaria del 20 de noviembre de 1969,
para quedar como “Principio de legalidad y retroactividad”.34 Es claro que
la legalidad abarca la irretroactividad, es decir, la Convención proscribe la
retroactividad de la norma penal desfavorable, como se verá infra, IV, 2 B.
32
Por Resolución del Consejo de la Organización de Estados Americanos (OEA) de 2
de octubre de 1968, dicho proyecto fue enviado a los Estados para la formulación de obser-
vaciones y enmiendas previas a la realización de la Conferencia Especializada celebrada
en 1969 en Costa Rica.
33
Actas y documentos. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Organización de Estados
Americanos, p. 17.
34
Ibidem, pp. 59, 206 y 443.
Las observaciones escritas de Uruguay, Chile, Argentina, República

Dominicana, Estados Unidos de América, México, Ecuador, Guatemala y
Brasil no aludieron al artículo 8 del proyecto. En la sesión del 13 de no-
viembre de 1969, el delegado de Ecuador, Juan Isaac Lovato, propuso que
se agregase al texto consultado la última parte del artículo 1o. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas: “Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone una pena más leve
el delincuente se beneficiará de ella”. La propuesta fue aprobada.
2. Control de legalidad en el Sistema Interamericano
En ejercicio de su función consultiva, la Corte Interamericana ha de-

terminado que “los tratados, convenciones y declaraciones del sistema
interamericano en materia de derechos humanos son la fuente principal de
obligaciones de los Estados en esta materia y determinan, a su vez, los pará-
metros de legalidad a los que debe sujetarse la Comisión”35 (Interamericana
de Derechos Humanos, cuyas facultades constituían el tema central de la
consulta). Así, “en la atención de las peticiones individuales, la Comisión
debe respetar los lineamientos establecidos en la Carta de la OEA (artículo
106), la Convención Americana (artículos 41.f, 44 a 51), el Estatuto (artículos
23 y 24) y el Reglamento del propio órgano, que determinan el marco para
la legalidad de sus procedimientos”.36 Es el propio tribunal, “en el ejercicio
de sus funciones, (quien) efectúa el control de legalidad de las actuaciones
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en lo que se refiere
al trámite de los asuntos que estén bajo el conocimiento de aquélla, con-
forme a la competencia que le confieren la Convención Americana y otros
instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos”.37
3. Interpretación y principio de legalidad
Gregorio Peces-Barba observa que “los derechos aparecen normal-

mente en las Constituciones , sin que se especifique cuál es su significado
35
Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos (arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-19/05, 28 de noviembre de 2005, párrafo 22.
36
Ibidem, párrafo 26.
37
Ibidem, opinión 3.
concreto”.38 Es preciso, pues, interpretar las normas correspondientes. Esta

interpretación, que alcanza las normas nacionales e internacionales sobre
derechos humanos, se halla sujeta a reglas específicas.
Con base en el principio de subsidiariedad y complementariedad de
la jurisdicción internacional, corresponde a los poderes del Estado en el
marco de sus propias atribuciones “velar por el pleno respeto y garantía
de todas las obligaciones internacionales asumidas por los distintos países
en materia de derechos humanos”.39 De ahí la necesidad de que conozcan
puntualmente el derecho internacional de los derechos humanos. Ahora bien,
incumbe a los órganos jurisdiccionales el papel más relevante en materia
de interpretación de los derechos humanos: la interpretación jurídica que
finalmente prevalecerá corre a cargo de las instancias judiciales,40 que cum-
plen su cometido conforme a diversos métodos o enfoques41 y se pliegan al
principio pro homine o pro persona,42 que rige tanto la interpretación como
la creación y aplicación de normas, en general.
Es preciso recordar que los tratados sobre derechos humanos poseen
rasgos específicos que los distinguen de otros convenios del orden interna-
cional. Implican la sumisión a un orden legal que trae consigo obligacio-
38
Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Madrid,
Universidad Carlos III, 1995, pp. 577 y 578.
39
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Madrid, Trotta, 2002, p. 72.
40
Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales, 1997, pp. 584-585.
41
Pérez Luño habla de cuatro enfoques o teorías de interpretación de derechos huma-
nos: liberal positivista, del orden de los valores, institucional y jusnaturalista crítica. Cfr.
Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, 9a. ed., Madrid, Tecnos, 2005, pp.
301-316.
42
Definido como el “criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los dere-
chos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpre-
tación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente,
a la norma o interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria”. Pinto, Móni-
ca, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los
derechos humanos”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian (comps.), La aplicación de
los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores
del Puerto, 1997, p. 163. Carpio Marcos, siguiendo a Sagués, sostiene que este principio
tiene dos variantes: a) Directriz de preferencia interpretativa, que a su vez se compone de:
principio favor libertatis y principio de protección a víctimas, y b) Directriz de preferen-
cia de normas. Cfr. Carpio Marcos, Edgar, La interpretación de los derechos fundamen-
tales, Lima, Palestra, 2004, pp. 28-34.
nes hacia los individuos que se hallan bajo la jurisdicción de los Estados,43
no sólo deberes de éstos entre sí. Por otra parte, la Corte Internacional de
Justicia,44 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)45 y la Corte
Interamericana46 han señalado que los tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución
de los tiempos y las condiciones de vida actuales.
El artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
contiene diversas normas para la interpretación de ese instrumento (que
deben analizarse conjuntamente con las disposiciones provistas por el
derecho de los tratados): a) ninguna disposición de la Convención (ni de
las Constituciones y las leyes) debe ser interpretada en el sentido de per-
mitir al Estado, a un grupo o a una persona suprimir el goce o ejercicio
de los derechos reconocidos en aquélla o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella; b) la Convención expresa el “estándar mínimo”
para el reconocimiento y la protección de los derechos humanos, es de-
cir, el referente primario del derecho fundamental en el Estado consti-
tucional de derecho, de manera que sus disposiciones tampoco excluyen
otros derechos y garantías inherentes al ser humano o derivados de la
forma democrática representativa de gobierno; la relación de derechos
constituye, en consecuencia, un catálogo abierto; y c) la interpretación
debe atenerse al principio de mayor protección de los derechos huma-
nos, que puede localizarse en el derecho interno o en el internacional.47
43
Cfr. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-02/82, 24 de septiembre de
1982, párrafos 27-30, y Caso Ivcher Bronstein, Sentencia del 24 de septiembre de 1999
(Competencia), Serie C, núm. 54, párrafos 42-45, donde cita las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en los casos Irlanda vs Reino Unido y Soering vs. Reino
Unido.
44
Cfr. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa
in Namibia (South West Africa), notwithstanding Security Council Resolution 276
(1970), Advisory Opinion, 21 June of 1971; pp. 16 y 31 http://www.icj-cij.org/docket/
files/53/5595.pdf.
45
Cfr. Casos Tyrer vs. Reino Unido de 1978, Marckx vs. Bélgica de 1979, Loizidou
vs. Turquía de 1995, entre otros.
46
Cfr. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, Opinión Consultiva OC-10/89, 14 de junio de 1989, párrafos 37 y 38.
47
Así lo quiso establecer la propuesta de reforma a la Constitución de México en ma-
teria de derechos humanos, aprobada por la Cámara de Diputados conforme al Dictamen
del 23 de abril de 2009 y publicada en la Gaceta Parlamentaria número 2743-XVI: “Tra-
La Corte Interamericana ha señalado que la interpretación debe tomar

en cuenta el sistema en el que se inscribe el tratado sujeto a examen.48 En
otro orden, ha precisado que la interpretación que realiza en ejercicio de
su competencia consultiva “busca no sólo desentrañar el sentido, propó-
sito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos, sino,
sobre todo, asesorar y ayudar a los Estados miembros y a los órganos de
la OEA para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones
internacionales en la materia”.49 Los tribunales internos deben asumir,
para su desempeño interno, la interpretación adoptada por la Corte Inte-
ramericana, habida cuenta de que ésta ha sido instituida por la voluntad
soberana de los Estados precisamente con el fin de interpretar y aplicar
la Convención. En este sentido, es un órgano de interpretación “oficial”
reconocido por los propios Estados.50
Es importante reflexionar sobre la posibilidad de que el intérprete se
aleje de la “letra de la ley”, en procuración de ciertos objetivos. En este
orden de consideraciones, se ha manifestado que la interpretación se pro-
pone obtener “la operatividad de los derechos ante los constantes cam-
bios sociales de un determinado país”.51 Esta materia ha sido explora-
tándose de normas de derechos humanos, éstas se interpretarán de conformidad con esta

Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos de los que México
sea parte. En su aplicación, bajo el principio de no contradicción con esta Constitución, se
observarán aquellas que resulten más favorables a los derechos de las personas (artículo
1o., segundo párrafo)”. El principio pro persona fue suprimido o matizado por la Cáma-
ra de Senadores en su Dictamen del 8 de abril de 2010. La minuta derivada de éste fue
remitida a la Cámara de Diputados para efectos del artículo 72, inciso e), constitucional.
Esta última Cámara volvió a incorporar el principio pro persona en el Dictamen del 15
de diciembre de 2010 (Gaceta Parlamentaria, número 3162-IV): “Las normas relativas
a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la pro-
tección más amplia”. El proyecto fue devuelto a la Cámara de Senadores para los efectos
del precepto citado. En el ámbito latinoamericano, este principio, junto con el de inter-
pretación conforme a tratados, se encuentra contenido en las Constituciones de Venezuela
(artículo 23), Bolivia (artículo 13), Colombia (artículo 93) y Guatemala (artículo 46).
48
Cfr. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri, Sentencia del 8 de julio de 2004 (Fondo,
Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 110, párrafos 164-165, y Caso Tibi, Sentencia
del 7 de septiembre de 2004 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
Serie C, núm. 114, párrafo 144.
49
Responsabilidad internacional…, cit., párrafo 23.
50
Así lo establece el Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ar-
tículo 1o.).
51
Carpizo, Enrique, Derechos fundamentales, interpretación constitucional, la
Corte y los derechos, México, Porrúa, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Consti-
da por la jurisdicción constitucional, que se ocupa en el examen de la

constitucionalidad de la ley secundaria. Al respecto, revisten interés los
desenvolvimientos en torno a la llamada “interpretación constitucional
conforme”52 y las “sentencias manipulativas”,53 entre otros extremos. En
ambas hipótesis se pretende conciliar la norma secundaria con la dispo-
sición constitucional, evitando una declaración general de inconstitucio-
nalidad. La interpretación debe procurar una efectiva protección de los
derechos humanos, atenta a la vertiente “material” de la legalidad.54
Como ejemplo de una interpretación que precisa el contenido de una
norma, incluso constitucional, en aras de la protección de los derechos de
la persona, precisamente a partir de los pronunciamientos de la jurisdicción
internacional americana, cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional
del Perú55 que determina, entre otras cuestiones, el contenido del artículo
173 constitucional con base en los criterios de la Comisión y de la Corte
Interamericanas.56
tucional, 2009, p. 20.

52
Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Las sentencias de los tribu-
nales constitucionales, México, UNAM-Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, 2009, pp. 19 y 20.
53
Eguiguren Praeli, Francisco José, “Las sentencias interpretativas o manipulativas
y su utilización por el tribunal constitucional peruano”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo
y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (coords.), La ciencia del Derecho procesal constitu-
cional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como inves-
tigador del derecho, t. V: juez y sentencia constitucional, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Marcial Pons, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Consti-
tucional, 2008, pp. 323-324.
54
En torno a estas cuestiones y otras aledañas, cfr. Ferrajoli, Los retos de la pro-
curación de justicia en un mundo globalizado, México, Ubijus, Instituto de Formación
profesional, Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, 2009, p. 28. Un mé-
todo para la resolución de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas es la
ponderación. “Desde luego, no de todas: no de aquellas que puedan resolverse mediante
algunos de los criterios al uso, jerárquico, cronológico o de especialidad”. Prieto San-
chís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Carbonell, Miguel (ed.),
Neoconstitucionalismo (s), 3a. ed., Madrid, Trotta-UNAM, 2006, p. 137.
55
Expediente 010-2002-AI/TC- 3 de enero de 2003, acción de inconstitucionalidad
contra los decretos leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas comple-
mentarias y conexas, que puede verse en Diálogo Jurisprudencial, Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, Tribunales nacionales y Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, Méixo, núm. 1, julio-diciembre 2006, pp. 51-89.
56
Con base en los criterios de estos órganos internacionales, el Tribunal Constitucio-
nal precisa: “si bien el artículo 173 de la Constitución puede ser interpretado en el sentido
en que se ha venido efectuando (y que ha cuestionando tanto la Corte como la Comisión
Por otra parte, atendiendo a la regla de interpretación rigurosa que pre-

valece en materia penal, se observa que “la interpretación estará permiti-
da si, y sólo si, se mantienen dentro de los límites del sentido del texto de
la ley; es decir, la interpretación debe ser acorde con el posible sentido y
significado de las palabras. En esa labor serán de gran utilidad los ante-
cedentes históricos de la norma, su función sistemática dentro del orden
jurídico y su finalidad. Cuando la interpretación traspasa las fronteras
antes señaladas se convierte en analogía prohibida”.57
IV. FUNCIÓN DEL SISTEMA PENAL
Antes de ingresar al examen específico del principio de legalidad penal

es pertinente considerar ciertos desarrollos de la jurisprudencia interameri-
cana que expresan, desde una perspectiva general, la formación del sistema
penal en una sociedad democrática. En este orden, destacan dos cuestiones
estrechamente vinculadas entre sí e igualmente asociadas al principio de
legalidad, conforme al examen que ha hecho la Corte en diversas senten-
cias. Nos referimos, sucesivamente, a la idea de derecho penal mínimo y
al derecho penal de conducta o hecho en contraste con el derecho penal de
autor, que apunta en la inclusión de referencias a la peligrosidad del agente.
1. Derecho penal mínimo
Se ha examinado ampliamente, como proyección de ideas políticas y

desempeño del poder público, el alcance del sistema penal en una socie-
dad democrática. En ésta, cumple un papel secundario, como última ratio,
control o remedio que se utiliza con moderación, sólo en la medida estric-
tamente indispensable. Otra cosa ocurre bajo regímenes autoritarios, donde
Interamericana de Derechos Humanos), no es esa la única lectura interpretativa que de

dicha cláusula constitucional puede efectuarse (así) el Tribunal Constitucional estima
que las disposiciones del Código de Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, a
efectos de ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de delitos
de terrorismo y traición a la patria, en ningún caso podrán entenderse como referidas al
órgano, sino sólo a las reglas de procedimientos para ser utilizadas por la justicia ordi-
naria, y siempre que éstas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas del debido
proceso previstas en la Constitución”.
57
Díaz Aranda, Enrique, Derecho penal. Parte general, México, UNAM-Porrúa,
2003, p. 66.
se anticipa y extrema el empleo de los instrumentos penales, a través de la

tipificación profusa, el enjuiciamiento penal frecuente —en detrimento de
otros medios de solución de controversias—, el agravamiento de las san-
ciones y la ejecución cumplida con la mayor severidad.
En esta dialéctica discurre la idea y la práctica del derecho penal mínimo,
acogido en diversas resoluciones de la Corte Interamericana. El tribunal,
atento a las mejores corrientes del derecho penal de raíz democrática, en-
tiende que el poder punitivo sólo se despliega en la medida estrictamente
necesaria para proteger bienes jurídicos fundamentales contra los ataques
más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al
ejercicio abusivo de la potestad punitiva del Estado.58 De esta suerte, ha
negado la pertinencia de tipificar penalmente comportamientos ilícitos que
pudieran ser sancionados por otras vías. Al respecto, destaca la consideración
en torno a la responsabilidad exigible al periodista que incurre en exceso
cuando ejerce la libertad de expresión. Hasta el presente se ha aceptado,
con cierta reticencia, el empleo de la vía penal.59
En torno a esta última cuestión, se ha señalado la conveniencia de aplicar
la vía civil en esta materia, en virtud de que una sentencia condenatoria de
este tipo constituye una declaración de ilicitud no menos enfática y eficaz
que la condena penal. La sentencia civil entraña, por sí misma, una repara-
ción consecuente con la necesidad de satisfacer el honor de quien reclama
la tutela judicial.
Además puede condenar al pago de ciertas prestaciones correspondien-
tes al daño moral y, en su caso, material, causado a la persona a quien se
difamó. Así, “una resolución civil provee las dos especies de reparación
58
Cfr. Caso Kimel, Sentencia del 2 de mayo de 2008 (Fondo, Reparaciones y Costas),
Serie C, núm. 177, párrafos 63 y 76.
59
La Corte Interamericana ha señalado que “el derecho penal es el medio más res-
trictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La
tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio
de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrá-
tica el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger
los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en
peligro”. Conforme al “principio de mínima intervención penal característico de una so-
ciedad democrática, el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar
bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos
bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido”. Caso Kimel, cit., párrafos
76 y 77; véase también el Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez a la
sentencia de la Corte en el Caso Kimel, párrafos 14 y 15.
que revisten mayor interés para el sujeto agraviado, y además entraña, para
satisfacción social, el reproche jurídico que merece una conducta ilícita”.60
2. Derecho penal de conducta
Ha llegado al conocimiento de la Corte Interamericana algún caso en que

se cuestiona la referencia en el tipo penal a la “peligrosidad” del autor del
delito, como dato para el agravamiento de la sanción, que de esta manera
puede alcanzar, inclusive, extrema gravedad: pena de muerte. En la aten-
ción de este caso, la Corte ha recogido la oposición entre derecho penal de
conducta o hecho y derecho penal de autor.61
El tribunal internacional determinó que la invocación de peligrosidad
plantea el ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caracterís-
ticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el
derecho penal de hecho o de conducta, propio del sistema democrático, por
el derecho penal de autor. Esto constituye una regresión histórica, conduce al
autoritarismo punitivo y facilita la persecución de los diferentes, disidentes,
discrepantes, marginales, incluso bajo el título de “enemigos”.62
La valoración de la peligrosidad del imputado implica una apreciación
del juzgador acerca de la probabilidad de que aquél incurra en nuevos he-
chos delictuosos, esto es, agrega a la imputación de los hechos realizados,
la previsión de hechos —también en concepto de imputación, si nos atene-
mos a sus consecuencias— que probablemente ocurrirán en el futuro. El
pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a partir del diagnóstico
ofrecido por una pericia psicológica o psiquiátrica del imputado. Sobre esta
doble base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se
60
Voto concurrente del juez García Ramírez al Caso Herrera Ulloa, párrafos 14-21.
Cfr. Caso Herrera Ulloa, Sentencia del 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 107, párrafos 127-135.
61
Cfr. Caso Fermín Ramírez, Sentencia del 20 de junio de 2005 (Fondo, Reparacio-
nes y Costas), Serie C, núm. 126, párrafos 94-98. Con respecto a esta cuestión, cfr. Voto
del juez García Ramírez, párrafos 34-38, http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/votos /
vsc_garcia_126_esp.doc.
62
Jakobs afirma que una de las particularidades típicas del Derecho penal del enemi-
go es el “amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, el cambio de la perspectiva
del hecho producido por la del hecho que se va a producir”, cfr. La ciencia del derecho
penal ante las exigencias del presente, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2000, pp. 30 y 31. Para una crítica del derecho penal del enemigo, cfr. Zaffaroni, Eugenio
Raúl, El enemigo en el derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 11-28.
sancionaría al individuo —inclusive con pena de muerte, como hubiera

ocurrido en el Caso Fermín Ramírez—63 no con apoyo en lo que ha hecho,
sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de
este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de
los derechos humanos.
Por todo lo anterior, la Corte Interamericana sostuvo que consideración
de la peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de los
hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible con el principio
de legalidad criminal y, por ende, contrario a la Convención.64
V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ÁMBITO PENAL
El principio de legalidad penal ha sido ampliamente examinado por au-

tores clásicos65 y contemporáneos.66 Aquí sólo nos referiremos a los prin-
63
El artículo 132 del Código Penal de Guatemala estableció: “Comete asesinato
quien matare a una persona: 1) Con alevosía; 2) Por precio, recompensa, promesa, ánimo
de lucro; 3) Por medio o con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, des-
moronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago;
4) Con premeditación conocida; 5) Con ensañamiento; 6) Con impulso de perversidad
brutal; 7) Para preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus resul-
tados o la inmunidad para sí o para sus copartícipes o por no haber obtenido el resultado
que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible; 8) Con fines terroristas o en
desarrollo de actividades terroristas. Al reo de asesinato se le impondrá prisión de 25 a
50 años, sin embargo, se le aplicará la pena de muerte en lugar del máximo de prisión,
si por las circunstancias del hecho y de la ocasión, la manera de realizarlo y los móviles
determinantes, se revelare una mayor particular peligrosidad del agente. A quienes no
se les aplique la pena de muerte por este delito, no podrá concedérsele rebaja de pena por
ninguna causa”.
64
Cfr. Caso Fermín Ramírez, cit, párrafos 89 y 93-96.
65
Beccaria, Cesar, De los delitos y de las penas, Facsimilar de la edición príncipe en
italiano de 1764, seguida de la traducción de Juan Antonio de las Casas de 1774, Fondo
de Cultura Económica, México, 2000, pp. 25-73. Cfr. la caracterización de la legalidad
penal que hace Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas,
1997, t. I, pp. 134 y ss.
66
Acerca del principio de legalidad, Ferrajoli afirma: “mientras que el axioma de
mera legalidad se limita a exigir la ley como condición necesaria de la pena y del delito
(nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta legalidad exige todas las
demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal (nullum lex poenalis
sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine
probatione, sine defensione)”, Derecho y razón…, cit., pp. 93-95. Cfr. asimismo, entre
cipales aspectos de dicho principio, en los términos de la jurisprudencia

interamericana. La CorteIDH cuenta con una abundante jurisprudencia en
esta materia. Ha establecido que en un Estado de derecho “los principios
de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos
del Estado”, pero adquieren especial importancia cuando se ejerce el poder
punitivo de éste sobre los gobernados.67 Bajo la misma razón —ejercicio
del poder punitivo—, la Corte Interamericana también ha establecido la ob-
servancia del principio de legalidad en otros ámbitos en los que se previene
la existencia de faltas y la aplicación de sanciones; así, el administrativo.68
1. Ley escrita
A. Concepto de “ley”
Al amparo del artículo 30 de la Convención Americana —restricciones

a los derechos—la legalidad comprende dos dimensiones: formal y mate-
rial. Aquella existe cuando se ha observado el procedimiento establecido
para la creación de leyes o su reforma; la material atiende al contenido de
la norma: respetuoso de los derechos humanos, en el marco de la sociedad
democrática.
Para que una norma merezca el título de ley en los términos del citado
artículo 30, es preciso: a) que se trate de una “norma jurídica de carácter
otros, Cárdenas Rioseco, Raúl F., El principio de legalidad penal, México, Porrúa, 2009;
Arroyo Zapatero, Luis, “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”, Revista
Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 3, número 8, mayo-agosto 1983, p. 10;
Ruiz Robledo, Agustín, El derecho fundamental a la legalidad punitiva, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2003, pp. 111 y 205, y Huerta Tocildo, Susana, “El derecho fundamental a la
legalidad penal”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 13, número
39, septiembre- diciembre 1993, p. 108.
67
Caso Baena Ricardo y otros, Sentencia del 2 de febrero de 2001 (Fondo, Repa-
raciones y Costas), Serie C, núm. 72, párrafo 107; Caso Ricardo Canese, Sentencia del
31 de agosto de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 111, párrafo 177;
Caso De la Cruz Flores, Sentencia del 18 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones
y Costas), Serie C, núm. 115, párrafo 80; Caso Lori Berenson Mejía, Sentencia del 24 de
noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 119, párrafo 126; Caso
Fermín Ramírez, cit., párrafo 90; Caso García Asto y Ramírez Rojas, Sentencia del 25 de
noviembre de 2005 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm.
137, párrafos 187, y Caso Vélez Loor, Sentencia del 23 de noviembre de 2010 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 218, párrafo 183.
68
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, cit., párrafos 124-129.
general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos cons-

titucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según
el procedimiento establecido por las Constituciones de los Estados partes
para la formación de las leyes”69, y b) que la norma responda a razones de
interés general y sirva al propósito para el que fue establecida. En la es-
pecie, razones de interés general significa que la norma corresponda a los
requerimientos del bien común.70 Estos conceptos, que han sido aplicados
en opiniones consultivas71 y en la solución de litigios72 ante la misma Cor-
te, deben ser recogidos por los Estados al momento de crear, interpretar o
aplicar leyes.
B. Tipos penales y consecuencias de la formulación imprecisa
Como regla general, observemos que “las leyes están dirigidas a todos
los ciudadanos, (y por ello) deben estar formuladas en términos que permi-
tan a cualquier ciudadano la comprensión del sentido de prohibición”. La
identificación de la conducta ilícita y de su consecuencia penal “se mate-
rializa (en) el principio de legalidad, limitando el uso arbitrario del poder
punitivo del Estado”.73
El tema es complejo y ha sido examinado por la doctrina y por tribunales
nacionales e internacionales. El principio de estricta legalidad o taxativi-
dad penal implica que los términos empleados por la ley para describir los
comportamientos punibles tengan una extensión cierta, evitando expresio-
nes vagas y valorativas.74 Carnevali Rodríguez observa los problemas que
genera el principio de legalidad en la Unión Europea por el uso cada vez
más frecuente de términos imprecisos y ambiguos bajo el argumento de
“adaptación a necesidades político-criminales cambiantes además de que una
taxatividad absoluta imposibilitaría la resolución de conflictos sociales”.75
69
La expresión “leyes” en el artículo 30..., cit., párrafos 26-30 y 35.
70
Cfr. Idem.
71
A manera de ejemplo: Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (arts.
14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-
7/86, 29 de agosto de 1986, párrafo 31.
72
Por ejemplo: Caso Baena Ricardo y otros…, cit, párrafos 169 y 170.
73
Díaz-Aranda, Derecho penal…, cit., p. 62.
74
Ferrajoli, Derecho y razón…, cit., p. 121.
75
Carnevali Rodríguez, Raúl, Derecho penal y derecho sancionador de la Unión
Europea, Granada, Comares, 2001, pp. 187-192.
De Vicente Martínez afirma que “un recorrido por la jurisprudencia del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al tratar el principio de tipicidad
o taxatividad de la ley penal, nos lleva a la conclusión de que en todas las
sentencias el TEDH ha acabado desestimando la violación del principio de
tipicidad”.76 Evidentemente, la “falibilidad del legislador abre la posibili-
dad de que las normas soporten diversas interpretaciones”.77 Por su parte,
el Tribunal Constitucional Español ha sostenido en reiteradas ocasiones
“que no vulnera la exigencia de lex certa, como garantía de la certidumbre
o seguridad jurídica, el empleo (de) normas sancionadoras (que contengan)
conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razona-
blemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia
que permitan prever, con suficiente seguridad, la conducta regulada”.78
El artículo 9o. de la Convención Americana obliga a los Estados a definir
las acciones u omisiones delictivas en forma clara y precisa.79 Lo contrario
implica violación de ese precepto.80 Conforme a la jurisprudencia intera-
mericana, que se ha ocupado en caracterizar la legalidad formal y material
como antes señalamos, es necesario que la formulación de tipos penales sea
clara, precisa, de manera que expresen sin equívoco la conducta incriminada,
deslindándola de otros comportamientos.81 Es debido utilizar conceptos de
76
De Vicente Martínez, Rosario, El principio de legalidad penal, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2004, p. 192.
77
Orsi, Omar Gabriel, Los límites del legislador penal. Discurso penal y programa
constitucional, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007, p. 41.
78
Sentencia STC 150/1991 (publicada en BOE el 7 de julio de 1991), que a su vez
cita las sentencias SSTC 122/1987, 133/1987, 69/1989 y 219/1989. Previamente, la sen-
tencia STC 71/1982 (publicada en el BOE el 29 de diciembre de 1982) sostuvo: “La
seguridad jurídica enlaza con el principio de reserva de Ley, y en sentido más general con
el de legalidad, y también requiere certeza en la regla de Derecho y proscribe fórmulas
proclives a la arbitrariedad. No ha de considerarse vulnerada, sin embargo, cuando la Ley
utiliza conceptos indeterminados indispensables por cuanto no son sustituibles por refe-
rencias concretas, y se remite a reglamentaciones especificas y complementarias en áreas
en que la complejidad técnica, la prontitud de actuación y las precisiones normativas así
lo exigen”.
79
Cfr. Caso Fermín Ramírez, cit, párrafo 90 y Caso Castillo Petruzzi y otros, cit.,
párrafo 121.
80
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, cit., párrafo 108.
81
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, cit., párrafos 119 y 121; Caso García Asto y
Ramírez Rojas, cit, párrafos 188 y 195; Caso Lori Berenson Mejía, cit, párrafo 125; Caso
Cantoral Benavides, Sentencia del 18 de agosto de 2000 (Fondo), Serie C, núm. 69,
párrafo 157; Caso Fermín Ramírez, cit., párrafo 90; Caso De la Cruz Flores, cit, párrafo
alcance determinado en relación con las conductas típicas, los elementos

con que se realizan, los objetos o bienes contra los que se dirigen y el efec-
to que tienen sobre el grupo social.82 De otra suerte, se descaracterizan los
tipos penales83 y pueden asimilarse entre sí, con graves consecuencias en
contra de la persona y sus derechos.84
El uso de términos ambiguos, la existencia de elementos comunes en
varias conductas incriminadas y la imprecisión en el deslinde de tipos pe-
nales repercuten en la sanción aplicable, el tribunal de conocimiento y el
proceso correspondiente, que puede pasar de ordinario a sumario, con ma-
yor o menor reducción de garantías.85 Así, se abre el campo al arbitrio de la
autoridad,86 particularmente lesivo o peligroso en esta materia. Además, la
deficiente o incompleta definición del hecho punible alienta la inadmisible
integración analógica.87 En suma, es indispensable utilizar términos estric-
tos y unívocos en la formulación de tipos penales, que acoten claramente
las conductas punibles.
2. Ley previa
A. Seguridad jurídica y ley previa
El artículo 9 de la Convención Americana dispone que “nadie puede

ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
79, y Caso Usón Ramírez, Sentencia del 20 de noviembre de 2009 (Excepción Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 207, párrafo 55. Respecto a la ley a
lex certa, praevia, scripta y stricta, cfr. Roxin, Derecho penal..., cit., t. I, pp. 140 y 141;
asimismo, Malo Camacho, Gustavo, Derecho penal mexicano, México, Porrúa, 1997, pp.
106-109.
82
Cfr. Caso Cantoral Benavides, cit, párrafo 155.
83
Cfr. Ibidem, párrafo 156, y Caso Castillo Petruzzi y otros, cit, párrafo 119.
84
Cfr. Caso Lori Berenson Mejía, cit, párrafo 117; Caso Cantoral Benavides, cit,
párrafo 156, y Caso Castillo Petruzzi y otros, cit, párrafo 119.
85
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, cit, párrafo 119; Caso Cantoral Benavides, cit,
párrafo 156; Caso Lori Berenson Mejía, párrafo 119.
86
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, cit, párrafo 121; Caso Lori Berenson Mejía, cit,
párrafo 125; Caso Cantoral Benavides, cit, párrafo 157.
87
García Ramírez, La Corte Penal…, cit., p. 47. Como es sabido, la analogía supone
aplicación de “la norma penal a un caso no previsto en ella, con el argumento de su se-
mejanza con otros supuestos sí previstos en la ley como delitos”. Díaz Aranda, Derecho
penal…, cit, p. 67.
no fueran delictivos según el derecho aplicable”. A este respecto, la Corte

sostiene que en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma
punitiva exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la
acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar.88
Esta cuestión —al igual que otros extremos del principio de legalidad—
suscita consideraciones interesantes bajo el common law, un orden jurídico
construido a base de casos y costumbre. Viene a cuentas un “derecho tradi-
cionalmente constituido por las decisiones de las cortes. El jurista necesita
referirse a los principios manejados en las resoluciones de justicia y de ellos
obtiene la regla conforme a la cual no sólo se ha manejado el derecho sino
que podrá resolverse en el futuro”.89 Al amparo del stare decisis, “los casos
(que se presenten en el futuro) se decidirán bajo el mismo método (con el
que lo fueron) en el pasado”.90 Así, el principio de legalidad experimenta
un giro muy importante en el derecho anglosajón que prevé “la vinculación
del juez, tanto al precedente judicial —el common law—, como al derecho
legal emanado del Parlamento —statute law—, constituyendo así un sistema
jurídico penal con características propias”.91
B. Irretroactividad de la ley penal desfavorable
La sanción penal se halla sujeta a las normas imperantes en el momen-

to en que los hechos punibles ocurrieron. El Estado no aplicará retroac-
tivamente las leyes que establezcan o agraven —por medio de nuevos
elementos de la descripción normativa— tipos penales o punibilidades.
Ninguna persona puede ser sancionada por un hecho que no era delictuo-
so, sancionable o perseguible al tiempo en que fue realizado.92 El princi-
88
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, cit, párrafo 106; Caso De la Cruz Flores, cit,
párrafo 104; Caso García Asto y Ramírez Rojas, cit, párrafo 206.
89
López Monroy, José de Jesús, Sistema jurídico de common law, México, Porrúa,
1999, p. 125.
90
Ibidem, p. 165.
91
García Ramírez, La Corte Penal Internacional, cit., p. 235.
92
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, cit, párrafo 106; Caso Ricardo Canese, cit, párra-
fo 175; Caso De La Cruz Flores, cit, párrafo 105, y, Caso García Asto y Ramírez Rojas,
cit, párrafo 191. En el sistema europeo de protección de derechos humanos, cfr. el Caso
Jamil vs. Francia, del 8 de junio de 1995; el tribunal “expone con más firmeza el recono-
cimiento del principio de no retroactividad penal”, Vicente Martínez de, El principio de
legalidad…, cit., pp. 197 y 198.
pio de irretroactividad de la ley penal desfavorable suscita cuestiones que

ameritan cuidadoso examen.93
El artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispone: a) nadie será condenado por actos u omisiones que no eran de-
lictuosos en el momento de su realización, según el derecho nacional o
internacional; b) tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
cuando se cometió el delito; c) si con posterioridad a la comisión del ilí-
cito penal la ley dispone la aplicación de una pena más leve, el delincuen-
te se beneficiará de esta circunstancia. El mismo precepto prescribe, en
otro fragmento, que la exclusión señalada sub a) no impide, sin embargo,
que se sancionen las acciones u omisiones que eran atípicas conforme a
la ley escrita, pero resultaban punibles de acuerdo con los principios ge-
nerales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.94
Esta salvedad —que pudiera no serlo, bajo determinado criterio— se
ha presentado en algunos casos, como el mencionado, supra I, 3, de los
Guardianes del Muro. En sus términos, es sancionable la conducta que
contraviene aquellos principios generales, aun cuando se halle permitida
o justificada por la ley nacional.95 A este régimen se atuvo el Tribunal
Constitucional Federal alemán. En el mismo sentido se orientan la Con-
vención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
93
Cfr. Burgoa, Ignacio, Las garantías individuales, 40a. ed., México, Porrúa, 505-525;
Fix-Zamudio, Héctor, “Comentario al artículo 14 constitucional”, Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos comentada, México, UNAM, 1985, pp. 36-39, y Carbonell,
Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, UNAM, 2004, pp. 636-652.
94
Cfr. Klug, Ulrich, Problemas de la filosofía y de la pragmática del derecho, Méxi-
co, Fontamara, 1992, pp. 177 y 178. Esta misma salvedad se encuentra establecida en
el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (artículo 7o.).
95
En este sentido cfr. Pérez Luño, La seguridad…, cit., pp. 93 y 94, y Klug, ibidem,
pp. 178-180.
Crímenes de Lesa Humanidad96 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional.97
En la misma línea de preocupaciones figura la posibilidad de aplicar la
ley penal internacional cuando ésta incrimina hechos que no están previs-
tos, a título de delitos, por la normativa penal interna. Esta posibilidad se
deduciría del amplio alcance que pudiera darse a la expresión del artículo
9 CADH sobre el derecho aplicable: tanto nacional como internacional,
tomando en cuenta para los fines de esta interpretación algún antecedente
en la formación de aquél precepto.98
C. Retroactividad de la ley penal favorable
La prohibición de retroactividad protege al individuo frente a la aplica-

ción arbitraria y sorpresiva del ius puniendi; impide la restricción de los
derechos fundamentales por medio de la conminación penal y la persis-
96
La Convención fue adoptada el 26 de noviembre de 1968. El artículo I señala que
se prevendrá y sancionará el delito de genocidio “aun si esos actos no constituyen una
violación del derecho interno del país donde fueron cometidos”. México firmó la Con-
vención el 3 de julio de 1969 y la ratificó el 15 de marzo de 2002, al hacerlo formuló la
siguiente declaración interpretativa: “Con fundamento en el artículo 14 de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Gobierno de México, al ratificar la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de
noviembre de 1968, entenderá que únicamente considerará imprescriptibles los crímenes
que consagra la Convención, cometidos con posterioridad a su entrada en vigor para
México”.
97
Cfr. artículos 22, 23 y 33. México firmó el Estatuto de Roma el 7 de septiembre de
2000 pero ratificó dicho instrumento internacional hasta el 28 de octubre de 2005. Aun-
que el Estatuto de Roma no admite reservas (artículo 120), el Estado mexicano realizó
una “reserva encubierta” al reformar el artículo 21 constitucional en 2005. Cfr. Becerra
Ramírez, Manuel, “México ratifica el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Interna-
cional, después de reformar la Constitución”, Anuario…, cit., pp. 151 y ss.
98
Medina Quiroga menciona una propuesta del gobierno de Colombia: que se aluda
explícitamente al derecho nacional e internacional, en lugar de emplear el término “dere-
cho aplicable”. El presidente de la Comisión explicó que la referencia no era necesaria,
puesto que la expresión “derecho aplicable” comprendía tanto el derecho nacional como
el internacional. Cfr. Conferencia Especializada…, op. cit., p. 206. Medina Quiroga se re-
fiere a “la posibilidad de que pueda castigarse un delito no tipificado en el derecho nacio-
nal, si éste existe como crimen de derecho internacional, haciendo uso de la jurisdicción
universal”. Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: teoría y jurisprudencia,
San José, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2005, p. 347.
tencia de sanciones cuya gravedad ha sido cuantitativa o cualitativamente

atenuada.99 En contraste con el régimen de irretroactividad desfavorable, es
ampliamente reconocido el principio de aplicación de la ley penal favorable
emitida después de la realización de la conducta ilícita o la imposición de
la sanción por parte de los tribunales.
La retroactividad de la ley más favorable está prevista, entre otros instru-
mentos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo
15.1, ya mencionado) y en el artículo 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Sobre esta materia, la Corte Interamericana señala que
una ley es favorable cuando: a) elimina un tipo penal; b) reduce —cuanti-
tativa o cualitativamente— la sanción anteriormente prevista; c) crea una
nueva causa de justificación o de inculpabilidad; o d) excluye o extingue la
persecución penal de ciertos hechos.100 La Corte Interamericana considera
aplicable el principio de retroactividad de la ley penal más favorable con
respecto a leyes sancionadas antes de la emisión de la sentencia o durante
su ejecución, ya que la Convención no establece una restricción en ese
sentido.101
El relevo de normas corresponde a nuevos conceptos sobre justificación o
eficacia de la punición en supuestos específicos. Carecería de sentido man-
tener el rigor penal cuando la evolución de las ideas o de las circunstancias
impone moderación punitiva.102
En torno a la retroactividad favorable se plantean diversas cuestiones,
que los tratadistas analizan. Una de ellas concierne al cambio de naturaleza
de la pena, no sólo de intensidad, y viene al caso decidir cuál es la pena ma-
yor.103 Otra, corresponde a la aplicación de la retroactividad una vez que la
sentencia condenatoria adquiere fuerza ejecutoria.104 También es pertinente
observar que en ocasiones la norma posterior es favorable sólo en algunos
aspectos; esto llevaría a la aplicación de los términos más favorables de
ambas normas, en función del principio pro reo o pro homine.105
99
Huerta Tocildo, “El derecho fundamental a la legalidad…, cit., p. 97.
100
Cfr. Caso Ricardo Canese, cit, párrafo 179.
101
Idem.
102
Cfr. Cuerda Riezu, “La aplicación…, cit., pp. 275-290.
103
Cfr. Medina Quiroga, La Convención…, cit., p. 351.
104
Idem.
105
Cuerda Riezu observa que estas formulaciones sólo se refieren a un supuesto de
sucesión de leyes, pero no mencionan el cambio de naturaleza del ilícito, que pasa a
constituir una infracción de menor entidad. Sostiene que “es lógico que el principio de
D. Irretroactividad y competencia de la Corte Interamericana
El panorama de la irretroactividad adquiere complejidades apreciables

cuando se trata de violaciones que se prolongan en el tiempo, como ocurre
en la hipótesis que el derecho penal conoce bajo el rubro de “delitos con-
tinuos o permanentes”; la misma calificación —sin incorporar la califica-
ción delictuosa, propia del derecho punitivo— se aplica a las violaciones
continuas: aquellas en que la conducta contraventora no se agota en un
momento, sino persiste indefinidamente.
Este problema se plantea en los supuestos de desaparición forzada, muy
frecuentes en la experiencia americana llevada al conocimiento del tribunal
internacional de derechos humanos. Se actualiza tanto en la caracterización
de la violación como en la apreciación sobre los derechos vulnerados y la
competencia de la Corte para conocer de los hechos que se someten a su
jurisdicción.106 En el Caso Ticona Estrada se examinó este último punto,
tomando en cuenta la fecha en que el Estado reconoció la competencia
contenciosa de la Corte. Conforme a su jurisprudencia constante, el tribu-
nal declaró que
puede ejercer su competencia ratione temporis para examinar, sin infringir el

principio de irretroactividad, aquellos hechos que constituyen violaciones de
carácter continuo o permanente, es decir, aquellos que tuvieron lugar antes
retroactividad in bonam partem comprenda también estos dos supuestos”. Cuerda Riezu,
“La aplicación retroactiva de las leyes favorables y el principio de legalidad penal en
clave constitucional”, en Balado Ruiz-Gallego, Manuel et. al. (coords.), La declaración
universal de los derechos humanos en su 50 aniversario, Barcelona, Bosch, 1998, p. 283.
En concepto de Ruiz Robledo, la retroactividad in bonus es aplicable únicamente a las
disposiciones sancionadoras y a las restrictivas de derechos, no a cualquiera más benefi-
ciosa para los actores. Cfr. Ruiz Robledo, El derecho fundamental…, cit., pp. 111 y 201.
106
Algunos Estados han formulado explícita limitación al conocimiento, por parte
de la Corte Interamericana, de violaciones continuas; así, Chile: “los reconocimien-
tos de competencia que ha conferido se refieren a hechos posteriores a la fecha del
depósito de este instrumento de ratificación o, en todo caso, a hechos cuyo principio
de ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990”, y El Salvador: “los casos en que
se reconoce la competencia, comprende(n) sola y exclusivamente hechos o actos jurí-
dicos posteriores o hechos o actos jurídicos cuyo principio de ejecución sean poste-
riores a la fecha del depósito de esta Declaración de Aceptación”. Véase http://www.
oas.org/Juridico/spanish/firmas/b-32.html.
de la fecha de reconocimiento de la competencia de la Corte y persisten aún

después de esa fecha.107
Sin perjuicio de aceptar unánimemente el carácter continuo de la viola-

ción cometida, así como el deber de investigarla, algunos jueces conside-
raron que la Corte debe ser especialmente rigurosa en la apreciación sobre
el reconocimiento de la competencia contenciosa por parte de un Estado.
La Corte no puede aceptar el conocimiento de una causa si no consta, de
manera suficiente, la oportuna admisión de su competencia por parte del
Estado al que se dirige la demanda.108 El tribunal sostuvo que cuando un
Estado reconoce hechos ocurridos antes de la admisión de competencia, debe
entenderse que “ha renunciado a cualquier limitación temporal al ejercicio
de la competencia de la Corte, y por tanto, ha reconocido la competencia
contenciosa para que ésta examine todos los hechos ocurridos y se pronuncie
sobre las violaciones que se configuren en (el) caso”.109
3. Legislador y tipificación
A. Conductas legítimas
Nos hemos referido al límite que establece el derecho internacional de los

derechos humanos con respecto a la potestad normativa del Estado nacional.
107
Cfr. Caso Heliodoro Portugal, Sentencia del 12 de agosto de 2008 (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 186, párrafo 25, y Caso
Ticona Estrada y otros, Sentencia del 27 de noviembre de 2008 (Fondo, Reparaciones y
Costas), Serie C, núm. 191, párrafos 29 y 30.
108
La “Corte no puede asumir por decisión propia una competencia que no se le ha
conferido. Se trata de un punto de derecho que debe recibir una respuesta jurídica, con
absoluta independencia de cualesquiera opiniones particulares sobre la conveniencia o
inconveniencia de asumir la competencia sobre hechos ajenos a ella, en un acto de “au-
toridad judicial” que carecería de fundamento normativo y que podría resultar, por eso
mismo, arbitrario. La Corte no puede sustituir con un acto de voluntad propia —que
desborda las fronteras de la interpretación admisible— al acto de voluntad del Estado en
materias que corresponden a las decisiones de éste, no a las atribuciones de aquélla (…)
La Corte no puede suponer la existencia del reconocimiento, infiriéndola de expresiones
aisladas, ambiguas o equívocas, a las que el Estado no atribuya claramente la naturaleza
y la eficacia de un reconocimiento”. Voto razonado conjunto de los Jueces Diego García-
Sayán y Sergio García Ramírez en el Caso Ticona Estrada, cit., http://www.corteidh.
or.cr/casos.cfm.
109
Cfr. Caso Ticona Estrada, cit., párrafos 29 y 30.
Este asunto se planteó a la Corte Interamericana a propósito de la punición

del “acto médico”. En la especie, el tribunal entendió que se violenta el
principio de legalidad cuando se penaliza un acto de esa naturaleza (lícito
por sí mismo y, además, obligatorio para los profesionales de la medicina)
y se impone a los médicos la obligación de denunciar posibles conductas
delictivas de sus pacientes con base en la información que obtengan en
el ejercicio de su profesión. La Corte sostuvo que los profesionales de la
medicina tienen el derecho y el deber de guardar confidencialidad sobre
la información a la que tengan acceso en su condición de médicos que
brindan el servicio de su profesión.110
Es inadmisible sancionar penalmente la conducta del médico que presta
atención destinada a proteger la salud y preservar la vida de otras perso-
nas, con independencia de las características de éstas, sus actividades y
convicciones y el origen de sus lesiones o enfermedades. Por otra parte, es
necesario excluir de incriminación la conducta del médico que se abstiene
de informar a las autoridades la conducta punible en que ha incurrido su
paciente, de la que se halla al tanto por la confidencia que éste le hace con
motivo del acto médico. En este caso podría operar una excusa absolutoria
similar a la que ampara a los familiares del imputado en casos de encubri-
miento por favorecimiento.111
De las consideraciones expresadas por la Corte se desprende nuevamen-
te que el legislador interno no puede sancionar conductas legítimas. Para
establecer la identidad y características de éstas es pertinente recurrir a la
normativa internacional, que en el caso de los profesionales de la medicina
es abundante y creciente, y cubre diversos ámbitos del cuidado de la salud.112
B. Obligación de adoptar medidas legislativas
Los Estados deben adoptar medidas —legislativas, entre ellas— para tu-
telar bienes jurídicos protegidos por la Convención y convertir la juridicidad
convencional en legalidad interna. Con ello se atiende, además, al respeto
110
Cfr. Caso De La Cruz Flores, cit, párrafos 97, 101-102.
111
Cfr. Caso De La Cruz Flores, cit, voto razonado del juez García Ramírez, párrafo
13, en García Ramírez, Sergio, Temas de la jurisprudencia interamericana sobre dere-
chos humanos. Votos particulares, México, ITESO/ Universidad Iberoamericana, p. 332.
112
Cfr. García Ramírez, La responsabilidad penal del médico, 2a. ed., Porrúa, UNAM,
México, 2006, pp. 54-63.
y la garantía de los derechos humanos reconocidos en aquel instrumen-

to. La adopción de medidas está prevista en el artículo 2o. de la CADH.
La adecuación del orden interno al internacional implica medidas en dos
vertientes: a) expedición de normas y desarrollo de prácticas conducentes
a la efectiva observancia de dichas garantías, y b) supresión de normas y
prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías
previstas en la Convención o que desconozcan o perturben el ejercicio de
los derechos que aquélla reconoce.
En relación con la obligación general de adecuar la normativa interna a
la Convención, la Corte ha reiterado que “una norma consuetudinaria (del
derecho de gentes) prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio
internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones ne-
cesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas”.113 Desde
las primeras sentencias —así, en el Caso Velásquez Rodríguez— la Corte
Interamericana ha insistido en la obligación constante, continua y perma-
nente de adecuar (la) legislación interna a la Convención.114 Por otra parte,
“el Estado está obligado a desarrollar en su legislación aquellos derechos
que en su formulación internacional carecen de la precisión necesaria
para que puedan ser aplicados por los órganos del Estado y, especial-
mente, para que puedan ser invocados ante los tribunales de justicia”.115
Esta obligación no atenta —como alguna vez se alegó— contra la sobe-
ranía de los Estados, a los que incumbe la potestad legislativa en el ámbito
de su jurisdicción. En ejercicio de aquélla los Estados asumen el deber de
respetar y garantizar los derechos enunciados por las convenciones de la
materia, establecen los órganos y las jurisdicciones de supervisión y aceptan
sujetarse a los pronunciamientos que la justicia internacional adopta en el
desempeño de la encomienda de interpretación y aplicación que los propios
Estados le han atribuido.
Si los Estados tienen, de acuerdo con el artículo 2o. de la Convención
Americana, la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas ne-
cesarias para el respeto y la garantía de los derechos reconocidos por la
CADH, con mayor razón están obligados a abstenerse de expedir leyes que
113
Caso Garrido y Baigorria, Sentencia del 27 de agosto de 1998 (Reparaciones y
Costas), Serie C, núm. 39, párrafo 68.
114
En este sentido se ha pronunciado la Corte en múltiples ocasiones, entre ellas, Caso
Castillo Petruzzi y otros, cit, párrafo 207.
115
Medina Quiroga, La Convención…, cit., p. 25.
desconozcan esos derechos o perturben su ejercicio, así como a suprimir o

modificar las que tengan este alcance.116 La sola existencia de una ley que
contraviene los derechos humanos, puede ser, per se, violatoria de la Con-
vención, aunque todavía no se haya realizado ningún acto de ejecución.117
C. Obligación de tipificar ciertas conductas
La Corte Interamericana destaca la obligación de los Estados, derivada

de tratados internacionales, de acoger en su derecho interno las fórmulas
penales (tipos y punibilidades) necesarias para la persecución de conductas
violatorias de derechos humanos; así, tortura y desaparición forzada. Con
respecto a esta última, afirmó que la ausencia de tipo adecuado a propósito
de la desaparición, como delito autónomo, obstaculiza el desarrollo efectivo
del proceso penal y fomenta la impunidad. La obligación de tipificar estos
hechos surge a partir del momento en que entra en vigor la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas para el Estado
respectivo.118
En lo que concierne a la tortura, la Corte ha precisado que el Estado que
ha contraído el compromiso internacional de sancionarla debe incorporar
en su legislación los tipos penales que permitan llevar a cabo la persecu-
ción penal correspondiente, conforme a los instrumentos internacionales,
sin restar elementos o introducir limitaciones que desvirtúen la punición
dispuesta por aquéllos.119
En este sentido, el derecho internacional establece los elementos mínimos
que debe considerar la correcta tipificación de algunas conductas delictivas;
el Estado debe tomar en cuenta esos elementos. La sustracción de los que
tienen carácter irreductible según la fórmula persecutoria internacional,
así como la introducción de modalidades que le resten sentido o eficacia,
determina la impunidad de conductas que los Estados están obligados a
prevenir, erradicar y sancionar, de acuerdo con el derecho internacional.
116
Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros, Sentencia del 21 de junio de
2002 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 94, párrafos 113 y 116.
117
Responsabilidad internacional…, Opinión Consultiva 14/94, cit, párrafo 43.
118
Cfr. Caso Heliodoro Portugal, cit., párrafos 107, 179-191 y Caso Goiburú y otros,
Sentencia del 22 de septiembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm.
153, párrafos 83 y 84.
119
Cfr. Caso Goiburú y otros, cit., párrafos 91 y 93.
Las descripciones imprecisas o incompletas del supuesto de hecho contra-

vienen las exigencias del principio de legalidad y de seguridad jurídica.120
Una tipificación inadecuada puede conducir a los mismos resultados que
la ausencia de tipificación.
D. Graduación de gravedad (categorías de tipos y penas)
La Corte Interamericana ha examinado el problema que se presenta

cuando la legislación interna —aplicada por los órganos jurisdiccionales y
traducida en actos de ejecución y condena— sanciona de manera uniforme
e indiscriminada diversos supuestos delictivos que afectan principalmente
un mismo bien jurídico, pero no revisten idéntica gravedad atendiendo a los
diversos elementos o circunstancias que concurren en ellos. La regulación
nacional suele distinguir, a estos fines, entre tipos básicos y calificados. En
la consideración de este asunto, el tribunal tuvo a la vista hipótesis de pri-
vación de la vida (homicidio) a las que la normativa interna aplicaba pena
capital, recogida como mandatory death penalty.121
La Corte apreció que los supuestos de homicidio intencional122 deben fi-
gurar bajo distintas categorías (tipos penales) que correspondan a la diversa
gravedad de los hechos, tomando en cuenta los elementos que pueden con-
currir en ellos: especiales relaciones entre el delincuente y la víctima, móvil
de la conducta, circunstancias en las que ésta se realiza, medios empleados
por el sujeto activo, etcétera. De esta forma se establecerá una graduación
en la gravedad de los hechos, a la que corresponderá una graduación en la
severidad de la pena aplicable.123
120
Cfr. Caso Heliodoro Portugal, cit, párrafos 189-191, 208, 215 y 216, y voto ra-
zonado del juez García Ramírez, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_gar-
cia_186_esp.doc.
121
Cfr. García Ramírez, “La pena de muerte en la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, México, año XXXVIII, núm. 114, septiembre-diciembre 2005, pp.
1053 y ss.
122
La Corte Interamericana ha señalado que la lucha de los Estados contra el delito de
homicidio debe desarrollarse con pleno respeto a los derechos humanos de las personas
sometidas a su jurisdicción y de conformidad con los tratados aplicables. Caso Durand
y Ugarte, Sentencia del 16 de agosto de 2000 (Fondo), Serie C, núm. 68, párrafo 69, y
Caso Bámaca Velásquez, Sentencia del 25 de noviembre de 2000 (Fondo), Serie C, núm.
70, párrafos 172 y 174.
123
Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, cit, párrafo 102.
Esta cuestión fue materia de examen en un caso notable que suponía

la imposición obligatoria de pena de muerte, sin considerar los elementos
particulares que concurrían en la especie.124 Si una ley ordena la aplicación
de la pena de muerte de manera automática y genérica para cualquier su-
puesto de homicidio intencional, el juez de la causa no podrá considerar
datos básicos para determinar el grado de culpabilidad del agente e indi-
vidualizar la pena. En este caso el juzgador se ve obligado a considerar
la categoría del delito, sin tomar en cuenta las condiciones personales del
justiciable ni las circunstancias particulares del delito y, por tanto, impone
mecánicamente la pena prevista en forma genérica para cualquier sujeto
responsable de homicidio intencional. Además el supuesto establecía la
imposibilidad de que la sanción impuesta se modificara por parte de un
órgano judicial superior.125 Todo esto contraviene el artículo 4.1 CADH e
implica arbitrariedad, particularmente grave cuando se encuentra en riesgo
el bien jurídico mayor, la vida humana.
4. Verificación de la conducta y aplicación de la ley. Control

de convencionalidad
En el curso del enjuiciamiento es preciso extremar las precauciones

para que las medidas penales se adopten con estricto respeto a los dere-
chos básicos de las personas y previa verificación cuidadosa de la efectiva
existencia de la conducta ilícita que se atribuye al inculpado.126 El juez que
aplica la ley penal debe atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta y
apreciar la rigurosa adecuación de la conducta del inculpado al tipo penal;
el descuido del juzgador conduce a la penalización judicial de actos que
no son punibles legalmente.127 El rigor en la observancia de las garantías
del inculpado debe extremarse cuando existe la posibilidad de aplicar
pena de muerte.128
124
Voto concurrente del juez García Ramírez, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y
otros, cit, http://www.corteidh.or. cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_94_esp.doc.
125
Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, cit, párrafos 101-107.
126
Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, cit, párrafo 106; Caso De la Cruz Flores, cit,
párrafo 81; Caso Fermín Ramírez, cit, párrafo 90, y Caso García Asto y Ramírez Rojas,
cit, párrafo 189.
127
Cfr. Caso De la Cruz Flores, cit, párrafo 82; Caso Fermín Ramírez, cit, párrafo 90;
Caso García Asto y Ramírez Rojas, cit., párrafo 190.
128
Véanse notas 160, 161 y 162.
Podemos mencionar aquí —así sea en forma sumaria, por las conexiones
que tiene con el deber judicial de aplicar las normas pertinentes a los casos
sub judice—, un tema cada vez más destacado: el control de convencio-
nalidad.129 Este se relaciona estrechamente con la recepción nacional del
derecho internacional de los derechos humanos.130 Uno de los autores de
este artículo analizó el control de convencionalidad a cargo de los jueces
nacionales,131 es decir, la aplicación directa, por parte de éstos, de las normas
del derecho internacional de los derechos humanos en los asuntos sujetos
a su jurisdicción. Los jueces nacionales tendrían la obligación de ejercer el
control de convencionalidad.132 Obviamente, esta aplicación directa serviría
muy significativamente a la inserción nacional del derecho internacional
y, con ello, a la protección más amplia de los derechos fundamentales. En
2006, este concepto fue retomado por la jurisprudencia de la Corte en la
129
En interesante estudio reciente, María Carmelina Londoño Lázaro ha examinado
la convergencia entre el principio de legalidad y el control de convencionalidad. Cfr. “El
principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes: confluencias y pers-
pectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, número 128, mayo-agosto 2010, pp. 761-814.
130
Un estudio más amplio de este tema se puede encontrar en: García Ramírez, Sergio,
y Morales Sánchez, Julieta, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el periodo 2007-2009”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
Madrid, 13, 2009, pp. 497-539.
131
García Ramírez afirmó que “para los efectos de la Convención Americana y del
ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a
cuentas en forma integral, como un todo”; de ahí que todos los órganos del Estado deban
atenerse a los criterios sustentados por el tribunal internacional a propósito de la Conven-
ción; bajo ésta, interpretada por su propia instancia judicial, se realiza el control externo
de convencionalidad. Cfr. Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez a
la sentencia de la Corte en el Caso Myrna Mack Chang del 25 de noviembre de 2003,
párrafo 27, http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm. Posteriormente el mismo juez observó
que “en la lógica del sistema —y en las aspiraciones institucionales de la Corte Interame-
ricana, como elemento de éste— reside la idea de que los pronunciamientos del tribunal
deben trasladarse, en la forma y términos que provea el derecho interno —que son el
puente entre el sistema internacional y el nacional—, a las leyes nacionales, a los criterios
jurisdiccionales domésticos, a los programas específicos en este campo y a las acciones
cotidianas que el Estado despliega en materia de derechos humanos; trasladarse, en fin, al
conjunto de la experiencia nacional”. Voto concurrente razonado del juez Sergio García
Ramírez a la sentencia de la Corte en el Caso Tibi, cit., párrafos 3-6, idem.
132
A este respecto, véase el voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabre-
ra García y Montiel Flores del 26 de noviembre de 2010.
sentencia del Caso Almonacid Arellano y otros.133 Algunos tratadistas se

han referido a esta aportación a la jurisprudencia interamericana.134
Por otra parte, al examinar la posición de los jueces como garantes del
respeto a los derechos humanos, Ferrajoli observa que la sujeción del juez a
la ley ya no es apenas sumisión a la letra de la norma, sino sujeción a la ley
en la medida en que ésta es válida, es decir, coherente con la Constitución.
El juzgador, garante de los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos, encuentra aquí el principal fundamento de la legitimidad de
su jurisdicción135. En este punto reiteramos la referencia a la legalidad for-
mal y la legalidad —o legitimidad— material, así como a la conformidad
de la ley con los principios y las disposiciones del derecho internacional de
los derechos humanos. Existiría, pues, una doble coherencia: con la Cons-
titución, que promueve el control de constitucionalidad, y con la norma
internacional, que suscita el control de convencionalidad.
A propósito de la aplicación de la ley, se plantea también la elección de la
norma aplicable al caso, no sólo en razón de su fecha (tema de retroactivi-
dad) o en virtud de su estricta adecuación a los hechos (tema de tipicidad),
sino también del contenido de aquélla, más o menos benéfico o benévolo,
y en este sentido favorable para el inculpado. Como antes dijimos, la Corte
133
Cuando “un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fi n, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano y otros, Sentencia del
26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
Serie C, núm. 154, párrafo 124.
134
Cfr. Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos
humanos, Porrúa, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2008,
pp. 46 y 167-171; Hitters, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de con-
vencionalidad. Comparación, en La Ley (Buenos Aires), 27 de julio de 2009, pp. 1-5, y
García Morelos, Gumesindo, Control Judicial Difuso de Convencionalidad de los Dere-
chos Humanos por los Tribunales Ordinarios en México, México, Ubijus, 2010.
135
Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. Perfecto
Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, 4a. ed., Madrid, Trotta, 2004, p. 26.
Interamericana ha recogido el principio de la norma más favorable;136 si son

aplicables dos disposiciones distintas a una misma situación, “debe preva-
lecer la norma más favorable a la persona humana”.137 Conforme al artículo
29. b) CADH, si alguna ley del Estado Parte u otro tratado internacional
del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con
mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá
aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos.138
5. Límites al ejercicio del poder público
El ejercicio del poder público, como injerencia del Estado en el ámbito

de derechos y libertades individuales, se halla sujeto a la ley. Otros princi-
pios acotan, asimismo, ese desempeño, pero en todo caso impera la regla
de legalidad en la que se sustentan —o debieran sustentarse— cualesquiera
expresiones de autoridad y fuerza del Estado en aquel ámbito. En este apar-
tado nos referiremos a algunos actos del poder público que frecuentemente
llegan al conocimiento de la jurisdicción interamericana y acerca de los
cuales hay jurisprudencia relevante y en ocasiones reiterada.
A. Uso de la fuerza
Los Estados tienen la obligación de crear y garantizar las condiciones

necesarias para que no se produzcan violaciones de derechos humanos en
el ámbito de su jurisdicción. Esta obligación considera tanto la violación
proveniente de agentes del poder público como el ataque en que incurran
136
Cfr. Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A, núm. 13, párrafo 54; Caso
Baena Ricardo y otros, Sentencia del 18 de noviembre de 1999 (Excepciones Prelimina-
res), Serie C, núm. 61, párrafo 37; Caso Baena Ricardo y otros (Fondo) cit., párrafo 189,
y Caso Herrera Ulloa, cit., párrafo 184.
137
En una clara aplicación del principio pro persona. Cfr. La Colegiación Obligato-
ria de Periodistas (artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, núm. 5, párrafo 52, y
Caso Ricardo Canese, cit, párrafo 180. Como antes se dijo, en el proceso de reforma a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a propósito de derechos huma-
nos, hubo diversas fórmulas sobre esta materia. Véase nota 48.
138
Caso Ricardo Canese, cit, párrafo 180.
los particulares.139 Implica que el despliegue de las acciones del Estado esté
sujeto a límites precisos.140
La Corte ha señalado que está más allá de toda duda que el Estado tiene
el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad, utilizando la fuerza
si es necesario, pero cualquier acción debe ejercerse dentro de los límites y
conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad
pública como los derechos humanos. Tampoco se ignora que la sociedad
padece por las infracciones a su orden jurídico. Sin embargo, por graves
que sean ciertas acciones y por culpables que resulten los reos de deter-
minados delitos, no es admisible que el poder se ejerza sin límite alguno
o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar
sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del
Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. El respeto
a los derechos humanos constituye un límite infranqueable; la administra-
ción no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las
garantías de los gobernados. Prevalece, pues, la regla de racionalidad en
el ejercicio de la función pública. En este sentido se ha mencionado que el
dogma que sostiene que “el fin justifica los medios” debiera sustituirse por
un principio de signo contrario: “la legitimidad de los medios empleados
justifica y acredita el fin alcanzado”.141 La función primordial del Estado es
salvaguardar los derechos humanos en todas las circunstancias.142
139
Cfr. Caso Baldeón García, Sentencia del 6 de Abril de 2006 (Fondo, Reparaciones
y Costas), Serie C, núm. 147, párrafo 83; Caso de las Masacres de Ituango, Sentencia
del 1 de julio de 2006, Serie C, núm. 148, párrafo 129; Caso Montero Aranguren y otros
(Retén de Catia), Sentencia del 5 de julio de 2006, Serie C, núm. 150, párrafo 64; Caso
del Penal Miguel Castro Castro, Sentencia del 25 de noviembre de 2006 (Fondo, Repa-
raciones y Costas), Serie C, núm. 160, párrafo 237.
140
Cfr. Caso Durand y Ugarte, cit., párrafo 69; Caso Bámaca Velásquez, cit., párrafos
143 y 174, y Caso Juan Humberto Sánchez, Sentencia del 7 de junio de 2003 (Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) Serie C, núm. 99, párrafo 111.
141
Cfr. García Ramírez, Panorama del proceso penal, México, Porrúa, 2004, pp. 35 y 64.
142
Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988 (Fondo), Serie
C, núm. 4, párrafo 154; Caso Godínez Cruz, Sentencia del 20 de enero de 1989 (Fondo),
Serie C, núm. 5, párrafo 162; Caso Neira Alegría y otros, Sentencia del 19 de enero de
1995 (Fondo), Serie C, núm. 20, párrafo 75; Caso Castillo Petruzzi y otros, cit, párrafos
89 y 204; Caso Durand y Ugarte, cit., párrafos 68 y 69; Caso Bámaca Velásquez, cit.,
párrafos 143 y 174; Caso Baena Ricardo y otros, cit., párrafo 126; Caso del Caracazo,
Sentencia del 29 de agosto de 2002 (Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 95, párrafo
127; Caso Juan Humberto Sánchez, cit., párrafos 86 y 111; Caso Bulacio, Sentencia del
Ahora bien, los Estados responden por las acciones y las omisiones de sus
agentes, realizados al amparo de su desempeño oficial, como también cuan-
do actúan fuera de los límites de su competencia o contravienen el derecho
interno. Deben velar, especialmente, por el respeto al derecho a la vida por
parte de los cuerpos de seguridad pública, a los que se atribuye el uso de la
fuerza legítima.143 Los Estados tienen que adoptar las medidas necesarias
para prevenir y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos
criminales, así como para prevenir y sancionar ejecuciones arbitrarias come-
tidas por miembros de sus propias fuerzas de seguridad;144 esta situación se
agrava cuando existe un patrón de violaciones de los derechos humanos.145
Hay estándares internacionales sobre el uso de la fuerza por parte de los
agentes del Estado, frecuentemente invocados por la Corte Interamerica-
na.146 El uso de la fuerza, adecuadamente planeado, es admisible para la
obtención de fines legítimos; se sujeta a principios de proporcionalidad y
excepcionalidad; procede cuando se han utilizado y agotado, sin éxito, otros
medios de control. La ley debe regular con criterio restrictivo el empleo de
fuerza letal y armas de fuego: en la medida “absolutamente necesaria” con
respecto a la fuerza o amenaza que se pretende repeler. De no ser así, el
empleo de la fuerza devendrá arbitrario. Esto es aplicable, inclusive, cuando
surgen condiciones de inseguridad en establecimientos penitenciarios, que
18 de septiembre de 2003, Serie C, núm. 100, párrafo 124; Caso Lori Berenson Mejía,
cit., párrafo 91, y Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), cit., párrafo 70.
143
Cfr. Caso Bámaca Velásquez, cit., párrafo 172; Caso Juan Humberto Sánchez, cit,
párrafo 111; Caso Myrna Mack Chang, Sentencia del 25 de noviembre de 2003 (Fondo,
Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 101, párrafo 139; Caso Hermanos Gómez Paqui-
yauri, cit., párrafo 128; Caso de la “Masacre de Mapiripán”, Sentencia del 15 de sep-
tiembre de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas) Serie C, núm. 134, párrafo 232; Caso
Baldeón García, cit., párrafo 87; Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), cit.,
párrafos 65 y 66; Caso Servellón García, Sentencia del 21 de septiembre de 2006 (Fondo,
Reparaciones y Costas) Serie C, núm. 152, párrafo 102, y Caso del Penal Miguel Castro
Castro, cit., párrafo 238.
144
Cfr. Caso de la “Masacre de Mapiripán”, cit., párrafo 232, y Caso Baldeón Gar-
cía, cit., párrafo 87;
145
Cfr. Caso Myrna Mack Chang, cit., párrafo 139; Caso Hermanos Gómez Paquiyau-
ri, cit., párrafo 128, y Caso Baldeón García, cit., párrafo 87.
146
Que se encuentran, entre otros, en el Código de Conducta para Funcionarios Encar-
gados de Hacer Cumplir la Ley y en los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza
y de Armas de Fuego.
el Estado tiene obligación de prevenir.147 Es necesario optar, ante todo, por

medidas de prevención.
La Corte Interamericana destaca la importancia de formar y capacitar a
los miembros de los cuerpos armados y de seguridad para el debido ejercicio
de sus atribuciones, dotándoles de entrenamiento adecuado. Es necesario
limitar rigurosamente la actuación de las fuerzas armadas en el control de
disturbios internos; el entrenamiento que éstas reciben se concentra en la
derrota del enemigo, no en la protección y el control de civiles, como es
propio de los entes policiales. Los cuerpos armados y los organismos de
seguridad deben contar con la preparación necesaria para aplicar medios
respetuosos de los derechos humanos al enfrentar alteraciones del orden
público. Los planes operativos deben incluir medidas de control de la ac-
tuación de los miembros de los cuerpos de seguridad en el terreno mismo
de los hechos, para evitar excesos.148 Es preciso adoptar procedimientos que
permitan verificar la legalidad del uso de fuerza letal por agentes estatales;
cuando se emplee esta fuerza el Estado debe llevar adelante la investigación
correspondiente —seria, imparcial y efectiva—, de oficio y sin dilación,149
abierta al escrutinio público. Aquélla comprenderá todas las circunstancias
del caso y su contexto, inclusive las acciones de planeación y control de los
hechos sujetos a examen.150
También ha precisado la Corte Interamericana que el uso desproporcio-
nado de la fuerza por parte de miembros del ejército para controlar un motín
dentro de un centro de reclusión, no debe ser considerado delito militar;
su investigación y sanción corresponden a la jurisdicción ordinaria, inde-
pendientemente de la condición, militar o civil, de los supuestos autores151.
147
Cfr. Caso Neira Alegría y otros, cit, párrafos 74-76, y Caso Montero Aranguren y
otros (Retén de Catia), cit., párrafos 67-71.
148
Cfr. Caso del Caracazo, cit., párrafo 127.
149
Cfr. Caso del Caracazo, cit., párrafos 118-120; Caso de la “Masacre de Mapiripán”,
cit., párrafo 219; Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Sentencia del 31 de enero de 2006
(Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 140, párrafo 143; Caso Baldeón García, cit.,
párrafo 92, y Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), cit., párrafo 79.
150
Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), cit., párrafo 82.
151
Cfr. Caso Durand y Ugarte, cit., párrafos 118, 119 y 125. La Corte también ha
dicho que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar debe tener
alcance restrictivo y excepcional, limitado a las contiendas que versen sobre bienes jurí-
dicos inherentes a la función castrense y a las personas que se hallan en servicio activo en
las fuerzas armadas. De no ser así, se vulnera el derecho al juez natural, presupuesto del
debido proceso. Cfr. Caso Castillo Petruzzi, cit., párrafo 128; Caso Cantoral Benavides,
Procede mencionar que la jurisprudencia interamericana ha sido clara, en-

fática y constante en la acotación rigurosa del ámbito objetivo y subjetivo
de la jurisdicción militar, tema relevante en la expresión jurisprudencial
del derecho interamericano de los derechos humanos. Sólo es admisible el
ejercicio de la jurisdicción castrense con respecto a militares en ejercicio y
en lo que concierne a ilícitos estrictamente vinculados a la función militar152.
B. Reacción frente a delitos graves
Ya señalamos que el Estado tiene el deber de proteger a la sociedad y

garantizar su propia seguridad y el orden público, pero en este cometido
debe actuar dentro de los límites que impone, en una sociedad democrática,
el respeto a los derechos humanos. Este concepto aparece en la Conven-
ción Interamericana que vincula a los Estados de la región en el combate
al terrorismo153. Las disposiciones —letra y orientación general— de ese
instrumento constituyen un buen punto de referencia para la actuación del
Estado en la prevención y persecución de delitos graves, que suele replan-
tear ante la opinión pública un falso dilema: derechos humanos o seguridad
pública; debido proceso o control de la delincuencia.154
Por supuesto, la escrupulosa tutela de los derechos fundamentales no
conduce, en modo alguno, a justificar o tolerar la violencia terrorista —
cit., párrafo 75; Caso Almonacid Arellano y otros, cit., párrafo 131; Caso La Cantuta,
Sentencia del 29 de noviembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas) Serie C, núm.
162, párrafos 135-145, y Caso Escué Zapata, Sentencia del 4 de Julio de 2007 (Fondo,
Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 165, párrafo 105.
152
Cfr. Caso Radilla Pacheco, cit., párrafos 273-275.
153
En el ámbito americano, se cuenta con la Convención Interamericana contra el
Terrorismo, suscrita el 3 de junio de 2002, durante el Trigésimosegundo Periodo Ordina-
rio de Sesiones de la Asamblea de la Organización de los Estados Americanos. Interesa
mencionar que la propia Asamblea adoptó también, en esta misma sesión, la resolución
sobre “Derechos humanos y terrorismo” que México prohijó. Se resolvió “reafirmar que
la lucha contra el terrorismo debe realizarse con pleno respeto a la ley, a los derechos
humanos y a las instituciones democráticas para preservar el Estado de Derecho, las
libertades y los valores democráticos en el Hemisferio”. Cfr. García Ramírez, Sergio,
“Consideraciones sobre terrorismo” en Olloqui, José Juan de (coord.), Problemas jurí-
dicos y políticos del terrorismo, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,
2003, pp. 67-123.
154
Cfr. García Ramírez, La reforma penal constitucional de 2007-2008. ¿Democracia
o autoritarismo?, 4a. ed., México, Porrúa, 2010, pp. 4 y ss.
cualesquiera que sean sus protagonistas— ni otras expresiones de la crimi-

nalidad más lesiva o peligrosa que se vale de métodos extraordinariamente
violentos. Esta delincuencia lesiona a los individuos y al conjunto de la
sociedad y merece el más enérgico rechazo. Así lo ha manifestado la Corte,
enfáticamente, en diversos pronunciamientos.155
C. Pena de muerte
Existe una importante normativa internacional acerca de la pena de muerte.

Diversos instrumentos se refieren a esta cuestión, que reviste la mayor tras-
cendencia en la tutela de los derechos fundamentales del ser humano —la
vida misma— y en el progreso de las ideas y las prácticas penales. Aunque
gradualmente crece el número de los Estados abolicionistas —de jure y de
facto— frente al de los Estados retencionistas, el derecho internacional ha
dispuesto restricciones estrictas para la imposición o ejecución de la pena
de muerte.156 En este sentido, las Salvaguardias para garantizar la protec-
ción de los derechos de los condenados a la pena de muerte de Naciones
Unidas,157 representan un instrumento importante en el establecimiento de
obligaciones que los Estados deben cumplir.158
155
Entre ellos, cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, cit., párrafo 89.
156
Tanto el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como
el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, restringen y con-
dicionan la previsión y aplicación de la pena de muerte. En 1989 se adoptó el Segundo
Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado
a abolir la pena de muerte. En 1990 se aprobó el Protocolo a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte. El artículo 2 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-
damentales se refiere, con orientación reductora, a la pena capital. En 1983 se adoptó el
Protocolo núm. 6 al Convenio Europeo, y en 2002 el Protocolo núm. 13, que avanzan en
la dirección abolicionista. Cfr. Morales Sánchez, Julieta, “Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y pena de muerte”, en Oliveira de Barros Leal, César (coord.), Serie
de Estudios en Ciencias Penales y Derechos Humanos. Homenaje a Antonio Sánchez Ga-
lindo, Guanajuato, Instituto Estatal de Ciencias Penales, Instituto Brasileño de Derechos
Humanos, Congreso del Estado de Guanajuato, 2010, t. I, pp. 329-355.
157
Aprobadas por el Consejo Económico y Social en su resolución 1984/50, del 25 de
mayo de 1984.
158
Entre las que se encuentran: A) La pena de muerte sólo podrá imponerse como
sanción para los delitos más graves, entendiéndose que su alcance se limitará a los delitos
intencionales que tengan consecuencias fatales u otras consecuencias extremadamente
graves; B) Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a apelar ante un tribunal de
Los Estados deben respetar rigurosamente las garantías judiciales del

inculpado. Si esta observancia es inexcusable en todos los casos, lo es
más todavía cuando se halla en riesgo la vida humana.159 Existe entonces
la necesidad de garantizar con rigor el debido proceso160 en casos de pena
de muerte.161
Debido a la naturaleza excepcionalmente seria e irreversible de la pena de
muerte, su imposición o aplicación está sujeta a ciertos requisitos procesa-
les, que limitan el poder punitivo del Estado y cuyo cumplimiento debe ser
estrictamente observado. La obligación del Estado de respetar y garantizar
el derecho a las garantías judiciales es más exigente y amplia en aquellos
procesos que puedan culminar en la pena de muerte. 162Una violación del
derecho a las garantías judiciales del acusado en un caso de pena de muerte,
jurisdicción superior y deberán tomarse medidas para garantizar que esas apelaciones
sean obligatorias; C) Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el in-
dulto o la conmutación de la pena; en todos los casos de pena capital se podrá conceder
el indulto o la conmutación de la pena. Véase http://www2.ohchr.org/spanish/law/conde-
nados.htm.
159
Cfr. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las ga-
rantías del debido proceso legal, Opinión Consultiva OC-16/99 emitida el 1º de octubre
de 1999, Serie A, núm. 16, párrafos 119, 135 y 136; Caso Hilaire, Constantine, Benjamín
y otros, cit., párrafos 145-147 y voto concurrente del juez García Ramírez en este caso,
párrafo 19, y Caso Fermin Ramirez, cit., párrafos 78 y 79.
160
Según la Corte Interamericana, el debido proceso es el “conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas estén en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier (…) acto del Estado
que pueda afectarlos”. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,
Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003, Serie A, núm. 18, párrafo 123.
Para que exista debido proceso, “es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus de-
rechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad con otros
justiciables”. El derecho a la información sobre la asistencia consular, cit., párrafo 117.
161
Voto concurrente razonado del juez García Ramírez al Caso Fermín Ramírez,
Sentencia del 18 de junio de 2005, párrafos 10 y 11, y voto concurrente razonado del
juez Sergio García Ramírez al Caso Dacosta Cadogan del 24 de septiembre de 2009,
párrafo 11.
162
Por lo que el estricto cumplimiento de ciertas garantías procesales es esencial para
evaluar si la pena de muerte se ha aplicado de manera arbitraria. Cfr. Restricciones a la
Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opi-
nión Consultiva OC-3/83, 8 de septiembre de 1983, Serie A, núm. 3, párrafo 55, y Caso
Fermín Ramírez, cit., párrafos 78-79; Caso Boyce y otros, Sentencia 20 de noviembre de
2007 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 169, párrafos
50 y 59, y Caso Dacosta Cadogan, Sentencia del 24 de septiembre de 2009 (Fondo, Re-
paraciones y Costas), Serie C, núm. 204, párrafos 84 y 85.
tal como la de no proveerle medios razonables y adecuados para su defensa,

podría acarrear una privación arbitraria del derecho a la vida.163
Para fortalecer la observancia de las garantías del individuo en el curso
del proceso, la Corte Interamericana ha dispuesto que corresponde “al juez
adoptar una posición más activa para asegurar que se adopt(en) todas las
medidas necesarias para velar por el respeto de las garantías judiciales”.164
La Corte Interamericana también ha señalado que pudiera incurrirse en
violación a las garantías judiciales de los imputados de delito sancionado
con pena de muerte cuando no se efectúa, durante el proceso penal, una
“evaluación detallada” sobre su salud mental165 o no se brinda al extranjero
información en torno al derecho que tiene de recibir asistencia consular.166
Estas omisiones violatorias de las garantías judiciales pueden determinar
que la violación de la vida resulte arbitraria.
En el caso concreto de las personas condenadas a pena de muerte, la
Corte Interamericana, retomando la posición de la Corte Europea, observa
que el “fenómeno del corredor de la muerte” es un trato cruel, inhumano y
degradante constituido por un periodo de detención prolongado en espera
y previo a la ejecución, durante el cual se sufre de angustia mental además
de otras circunstancias a las que el acusado es expuesto.167
Respecto de las condiciones generales de detención, la Corte ha especifi-
cado que toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en situación
de detención compatible con su dignidad personal.168
En el caso concreto de las personas condenadas a pena de muerte, la
Corte Interamericana, retomando la posición de la Corte Europea, observa
que el “fenómeno del corredor de la muerte” es un trato cruel, inhumano y
degradante constituido por un periodo de detención prolongado en espera
163
Caso Dacosta Cadogan, cit., párrafo 89
164
Caso Dacosta Cadogan, cit., párrafo 83. En esta hipótesis el trastorno mental al
tiempo de cometer el delito puede implicar la exclusión de la pena capital.
165
Cfr. El derecho a la información sobre la asistencia consular…, cit., párrafos 119,
135 y 136.
166
Cfr. Caso Hilaire, Constantine, Benjamín y otros, cit., párrafo 167.
167
Cfr. Caso Hilaire, Constantine, Benjamín y otros, cit., párrafo 168; Caso Tibi, cit.,
párrafo 150; Caso Lori Berenson Mejía, cit., párrafo 102; Caso Caesar, Sentencia del 11 de
marzo de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 123, párrafo 97; Caso Fermín
Ramírez, cit., párrafo 118; Caso Raxcacó Reyes, Sentencia del 15 de septiembre de 2005
(Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 133, párrafos 73-82 y 95; Caso García Asto y
Ramírez Rojas, cit., párrafo 221, y Caso López Álvarez, cit., párrafos 105 y 106.
168
Cfr. Caso Hilaire, Constantine, Benjamín y otros, cit., párrafo 167.
y previo a la ejecución, durante el cual se sufre de angustia mental además

de otras circunstancias a las que el acusado es expuesto.169
D. Aplicación de apremios y penas corporales
Diversos instrumentos internacionales prohíben específicamente la

tortura,170 así como otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que se
hallan excluidos, por supuesto, por medio de disposiciones generales que
reprueban los apremios ilícitos que lesionan el derecho a la integridad
personal. La proscripción de esas medidas pertenece al dominio del jus
cogens, como ha sostenido la Corte Interamericana.171 Dicha prohibición es
absoluta e inderogable, aun en las circunstancias más difíciles, tales como
guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros
delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior,
suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u
otras emergencias o calamidades públicas.172
Colinda con esta cuestión el empleo de penas corporales, que va de salida
en la historia de las sanciones, pero se conserva en algunas leyes vigentes
en el área americana; tales penas están cubiertas, pues, por el manto de la
legalidad formal —no así de la legalidad material—, tanto en lo que res-
pecta a su imposición por parte de los tribunales, como consecuencia de la
comisión de ciertos delitos, como en lo que atañe a su ejecución.
169
Entre ellos, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (9 de diciembre de
1975), la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y otros Tratos Crueles,
Inhumanos y Degradantes (10 de diciembre de 1984) y la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura (9 de diciembre de 1985).
170
Cfr. Caso Cantoral Benavides, cit., párrafo 95; Caso Maritza Urrutia, Sentencia
del 27 de noviembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 103, párrafo
92; Caso Hermanos Gómez Paquiyauri, cit., párrafo 111; Caso Caesar, cit., párrafos 59
y 100; Caso de la Masacre de la Rochela, Sentencia del 11 de de mayo de 2007 (Fondo,
Reparaciones y Costas) Serie C, núm. 163, párrafo 132; Caso Bueno Alves, Sentencia del
11 de mayo de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas) Serie C, núm. 164, párrafos 76 y
77, y Caso Bayarri, Sentencia del 30 de octubre de 2008 (Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas) Serie C, núm. 187, párrafo 81.
171
Cfr. Caso Maritza Urrutia, cit., párrafo 92; Caso Tibi, cit., párrafo 143; Caso De la
Cruz Flores, cit, párrafo 125; Caso Lori Berenson Mejía, cit, párrafo 100.
172
Cfr. Caso Caesar, cit, párrafos 57-79, 98 y 100.
La Corte Interamericana se ha referido a la flagelación. Al hacerlo, ha

reflexionado sobre la naturaleza de la medida y las características de su eje-
cución, desde la perspectiva de los derechos humanos, y ha entendido que ese
castigo entraña una forma de tortura o trato cruel, inhumano o degradante.
Corresponde, pues, a la categoría de las medidas estrictamente prohibidas
por el derecho internacional de los derechos humanos. La Corte considera
que las penas corporales de flagelación reflejan una “institucionalización
de la violencia”; pese a estar permitidas por la ley y a ser ordenadas por las
autoridades judiciales y ejecutadas por las autoridades penitenciarias, son
incompatibles con la Convención. La flagelación constituye una forma de
tortura y, en consecuencia, una violación per se del derecho al respeto de la
integridad física, psíquica y mental.173 Por ende, un Estado parte en la Con-
vención Americana está obligado —se habla de obligación erga omnes—174
a prescindir de medidas punitivas de este género.
E. Legalidad en las medidas cautelares. Privación de la libertad
Los límites al ejercicio de la autoridad que hemos mencionado se aplican,

desde luego, a las medidas cautelares. Estas implican restricción legítima
de derechos y libertades, legalmente prevista, para preservar la materia de
un proceso y asegurar el buen desarrollo de éste. Puesto que se trata de res-
tricciones a derechos, es preciso atenerse a los principios que gobiernan el
sistema general de restricciones, a saber: fin legítimo, estipulación en la ley,
necesidad, racionalidad —en función del objetivo procurado—, proporcio-
nalidad, provisionalidad.
Estas exigencias derivan de la tensión existente —y difícilmente re-
soluble— entre la presunción de inocencia y la necesidad de asegurar la
presencia del inculpado (presunto inocente, mientras no existe sentencia
condenatoria) en el proceso. Tómese en cuenta que las medidas a las que
173
Cfr. Caso Caesar, cit, párrafo 70 y voto del juez Sergio García Ramírez al Caso
Raxcacó Reyes, sentencia del 15 de septiembre de 2005, párrafo 22, en donde afirma: “No
se ha podido afirmar que la proscripción de la muerte punitiva ya constituye un postulado
del derecho imperativo, es decir, jus cogens internacional, que trae consigo obligaciones
erga omnes de los Estados, como lo es en cambio —paradójicamente— la exclusión ter-
minante y absoluta de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
174
Establece que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas”.
ahora nos referimos poseen naturaleza exclusivamente cautelar o precau-

toria —en el marco de un procedimiento, y atentas a los requerimientos de
éste—, no sancionatoria. Esto ciñe estrictamente los supuestos y las carac-
terísticas de las medidas.
Entre los instrumentos cautelares más relevantes, de empleo frecuente
—excesivo, en ocasiones— figuran diversas hipótesis de detención: la cap-
tura breve y la prisión preventiva, ambas sujetas a la observancia estricta
del principio de legalidad, material y formal. El régimen de las medidas
cautelares ofrece gran interés desde la perspectiva de la legalidad.
Los párrafos 2175 y 3176 del artículo 7o. de la Convención Americana
prohíben, respectivamente, las detenciones ilegales y las detenciones arbi-
trarias. En el examen del primer precepto mencionado, la Corte distinguió
dos aspectos de la cuestión: privación de la libertad personal por las causas
y en los casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (exigencia
a la que se ha calificado como “aspecto material”: fundamento sustantivo
de la detención); y estricta sujeción a los procedimientos objetivamente
definidos por aquélla para los fines de una detención (requerimiento al que
se ha llamado “aspecto formal”: base adjetiva de la detención).
La detención se funda en la existencia de indicios que permitan suponer,
razonablemente, que se ha incurrido en un delito y que cierta persona, a la
que se pretende detener, ha participado en la comisión de aquél. Si no se
presentan ambos supuestos, la detención devendrá arbitraria.
El tribunal consideró que el artículo 7.2 proscribe, entre otros extremos,
la detención o encarcelamiento por causas y métodos que —aún calificados
de legales— puedan reputarse incompatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo, en virtud de ser irrazonables, imprevisibles
o carentes de proporcionalidad.177
175
Indica que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.
176
Cfr. Caso Gangaram Panday, Sentencia del 21 de enero de 1994 (Fondo, Repara-
ciones y Costas), Serie C, núm. 16, párrafo 47; Caso Cesti Hurtado, Sentencia del 29 de
septiembre de 1999 (Fondo), Serie C, núm. 56, párrafo 140; Caso Durand y Ugarte, cit.,
párrafo 85; Caso Bámaca Velásquez, cit., párrafo 139; Caso Juan Humberto Sánchez,
cit., párrafo 78; Caso Maritza Urrutia, cit., párrafo 65; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri, cit., párrafos 83 y 89; Caso Tibi, cit., párrafo 98, y Caso Acosta Calderón,
Sentencia del 24 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), Serie C, núm. 129,
párrafo 57.
177
Cfr. Esta temática es abordada extensamente en Bigliani, Paola y Bovino, Alberto,
Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano, Editores del Puer-
to, Buenos Aires, 2008.
Se distingue, pues, entre detención ilegal y detención arbitraria. La primera

se presenta cuando la privación de libertad se practica sin que existan los
supuestos previstos por la norma para ese fin. La detención arbitraria puede
tener sustento legal, pero carece de otras condiciones de legitimación: me-
dios razonables, proporcionalidad, por ejemplo: es legal, pero ilegítima.178
En suma, no se satisfacen los mencionados requerimientos materiales y
formales de la detención, y por ello se vulnera la legalidad en lo que toca a
esta medida cautelar, cuando se detiene a una persona sin que se configu-
ren las causas y condiciones establecidas para ello por la Constitución (que
debieran ser compatibles con la Convención Americana), o no se pone al
detenido a disposición de la autoridad judicial competente dentro del plazo
previsto por la misma ley fundamental.179
Asimismo, es indispensable que la orden de captura provenga de una auto-
ridad legalmente facultada para emitirla, salvo en caso de flagrante delito.180
Considerando su naturaleza y los propósitos a los que atiende, la medida
cautelar debe tener corta duración: el tiempo más breve posible. Aquí viene
a cuentas el “plazo razonable”, en la inteligencia de que el artículo 7o. de
la CADH se refiere a dicho plazo con respecto a la detención y la prisión
preventiva (medidas cautelares)181 y el artículo 8 concierne a la duración del
proceso.182 En lo que toca al plazo, hay que tomar en cuenta tanto la sub-
sistencia o la desaparición de las condiciones que determinaron la medida,
como el tiempo transcurrido. Si aquéllas cesan, la medida debe concluir,
cualquiera que sea el tiempo transcurrido; si el periodo de detención es a
todas luces excesivo, también debe cesar la detención, aunque subsistan las
condiciones que la determinaron. Es preciso que la autoridad que ordena la
178
Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), Sentencia del 19
de noviembre de 1999 (Fondo), Serie C, núm. 63, párrafos 132-134.
179
Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas, párrafos 106 y 108; Caso López Álvarez,
cit, párrafo 67, y Caso Servellón García, cit., párrafos 88-90.
180
Cfr. Caso Bayarri, cit., párrafo 70.
181
Cfr. Caso García Prieto y otros, Sentencia del 20 de Noviembre de 2007 (Excep-
ciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) Serie No. 168, párrafo 115; Caso
Salvador Chiriboga, Sentencia del 6 de mayo de 2008 (Excepción Preliminar y Fondo),
Serie C, núm. 179, párrafo 59; Caso Heliodoro Portugal, cit., párrafos 148 y 149; Caso
Valle Jaramillo y otros, Sentencia del 27 de noviembre de 2008 (Fondo, Reparaciones y
Costas), Serie C, núm. 192, párrafo 154; Caso Bayarri, cit., párrafo 105, y Caso Ticona,
cit., párrafo 79.
182
Caso Vélez Loor, cit., párrafo 108.
medida verifique sistemáticamente la pertinencia de ésta y disponga lo que

resulte procedente: conservación, modificación, conclusión.
Por otra parte, respecto a los derechos de un migrante irregular detenido
en el país de destino, se ha establecido que “la legislación interna debe ase-
gurar que el funcionario (administrativo) autorizado por la ley para ejercer
funciones jurisdiccionales cumpla con las características de imparcialidad
e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar
derechos y obligaciones de las personas”183. Además, la revisión de la de-
tención por parte de un juez o tribunal constituye un requisito fundamental
para garantizar un control y escrutinio adecuados de los actos de la admi-
nistración que afectan derechos fundamentales.
VI. CONCLUSIONES
La revisión que se ha realizado en las páginas anteriores permite corro-

borar la hipótesis y la tesis que manejamos en el apartado I de este traba-
jo. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
concentrada en temas de legalidad como principio tutelar de los derechos
y libertades del individuo, ha insistido en la vigencia de ese principio y
afianzado con fuerza sus conexiones con la tutela del ser humano y el ré-
gimen democrático.
Esto se ha visto tanto en el orden general de los derechos humanos y
la más amplia actividad del Estado —que no es el asunto central de este
trabajo—, como en el régimen de la persecución penal, cuyas vicisitudes
y particularidades quedan de manifiesto en las sentencias del Tribunal in-
teramericano.
Queda establecido que los imperativos de seguridad jurídica inherentes
al principio de legalidad no pugnan con la defensa del Estado y la preserva-
ción de la paz pública y el desarrollo social. El mismo régimen de legalidad
afirmado por la jurisprudencia supone esa tutela social, pero rechaza que se
procure o realice a costa de los derechos humanos, removiendo el Estado
de derecho en aras —supuestamente— del bien común o la seguridad co-
lectiva. La Corte Interamericana se ha pronunciado frecuentemente sobre el
alcance de la actuación penal del Estado, el límite que impone la dignidad
183
Ibidem, párrafo 126.
humana y los cauces y características para la aplicación de la ley punitiva

y el uso legítimo de la fuerza, en sus diversas expresiones.
En este marco de reflexiones y decisiones se ha puesto énfasis —explí-
citamente— en el denominado derecho penal mínimo, característico del
Estado democrático. Este concepto acerca del sistema penal preside todas
las actuaciones —legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales— en materia
punitiva. A su amparo, la Corte Interamericana ha revisado las disposiciones
y las prácticas penales. Entre otras aplicaciones del mismo concepto figura
la opción por el derecho penal de conducta y la exclusión de nociones que
pugnan con él, como la peligrosidad incorporada en la formulación de tipos
y la sanción de delitos. El pronunciamiento de la Corte fue recogido por
tribunales nacionales, como se indica en este trabajo.
La Corte Interamericana ha considerado detalladamente la potestad punitiva
del Estado y la formulación de tipos penales. En relación con lo primero, ha
puntualizado que el Estado no puede considerar delictuosas “cualesquiera
conductas”, por medio de la inclusión de tipos en el ordenamiento penal.
Debe tomar en cuenta la naturaleza misma de esos comportamientos. En
este sentido, se reprueba la penalización de conductas naturalmente legí-
timas (acto médico, por ejemplo). En suma, la jurisprudencia considera la
distancia que media entre legalidad y legitimidad y reclama la coincidencia
de ambas exigencias a la hora de formular los tipos penales y las sanciones
correspondientes.
Igualmente, el Estado debe considerar la diversa gravedad de hechos que
pudieran parecer iguales —privación de la vida, por ejemplo—, pero invo-
lucran elementos que obligan a establecer distinciones a propósito de los
bienes jurídicos afectados, la culpabilidad del agente, los medios empleados,
las circunstancias de comisión, etcétera. La Corte rechazó incriminaciones
indebidas y exigió, por otra parte, la tipificación de ciertas conductas en los
términos requeridos por el derecho internacional de los derechos humanos,
como son la tortura y la desaparición forzada de personas.
En la misma línea de ideas, el Tribunal interamericano se ha referido a la
técnica de tipificación —vinculada al régimen de garantías—, y excluido la
presencia de tipos “a modo” para “facilitar” persecuciones heterodoxas, mo-
dificar penas a conveniencia y alterar la jurisdicción natural de los tribunales.
Un aspecto relevante de la jurisprudencia interamericana es el relativo al
empleo de la fuerza —acerca de la cual existen criterios puntuales, basados
en sendos principios limitantes de la represión penal— y al uso de medidas
cautelares, que plantean problemas específicos en el ámbito penal, tomando

en cuenta el carácter de los derechos afectados y la severidad de la afec-
tación. Es importante la jurisprudencia de la Corte acerca de la detención
y la prisión preventiva, medidas gobernadas —en los términos requeridos
por la jurisprudencia del Tribunal— por principios de inexcusable obser-
vancia: a la cabeza de ellos, legalidad; asimismo, necesidad, congruencia,
racionalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, temporalidad.
Así, al ocuparse del principio de legalidad, la jurisdicción interamericana
ha contribuido a esclarecer los límites de la acción u omisión estatal y ha
dado pautas para el arraigo de dicho principio en el ámbito doméstico a fin
de mejorar y extender la garantía de los derechos humanos.
Fecha de recepción: 20 de agosto de 2010.

Fecha de dictamen: 9 de septiembre de 2010.
MAGNA CARTA
LA DOGMÁTICA PENAL COMO
GARANTÍA DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
GABRIELA LAURA GUSIS
NADIA ESPINA
(COORDS.)
MAGNA CARTA
Legales
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depósito que exige la Ley 11.723
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Ciudad Autónoma de Buenos Aires
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2021
LA LESIVIDAD CONSTITUCIONAL EN LA
HISTORIA DEL TIEMPO PRESENTE
Alejandro W. Slokar
Ante todo, y sobre todo, voy a recuperar los términos que se postu-
lan desde la titulación del seminario en uno de sus ejes, que encierra la
categoría “ofensa”, al invitar primariamente, desde un punto de vista de la
estructura sistemática, a alguna reformulación del rótulo. Esto es, favore-
cer el análisis de la voluntad primero y la lesión después en núcleo de la
imputación penal, constituye toda una definición en sí misma y podría
partir de un equívoco, si no fuera que obedece a la extracción de una
definición que aproxima Filangieri en su “Scienza”, a propósito de que “El
delito es violación a la ley con voluntad de violación”. De modo que, con
esa salvedad, que no es solo metodológica, sino que también atiende una
opción desde el punto de vista constructivo, me parece indispensable a
partir de cuanto se dijo en la actividad volver a enarbolar una suerte de
“elogio” de la lesión.
A lo largo de cada una de las intervenciones, sin perjuicio del extremo
indispensable que configura la indagación del método hacia el plano sub-
jetivo en el aporte del profesor Sarrabayrouse, creo que han quedado en
evidencia aquellas cuestiones propias del bien jurídico en torno a la idea
propia de un clasicismo, y luego la advertencia por un reflujo de corte
autoritario, antiliberal o contra ilustrado. Desde luego que esta tensión es
propia y permanente en los distintos modelos de entendimiento de nues-
tra disciplina y, por supuesto, supera también la dimensión dogmática
jurídico-penal stricto sensu, sino que la trasciende e impone avanzar sobre
el planteamiento desde el plano de la teoría política y constitucional.
Lo explicaba el maestro Zaffaroni en el pasaje anterior: la columna
vertebral de nuestra constitución es su artículo 19. Permite la conforma-
ción de un Derecho que evite la transpersonalización, o sea, un orden
62 GABRIELA LAURA GUSIS Y NADIA ESPINA (COORDS.)
que establezca siempre la centralidad del sujeto, cualquiera sea la inter-

pretación jurídica que se favorezca.
Desde tal perspectiva, recuperar esta tradición parece ser el camino
inevitable a la hora de conformar un Derecho que se afirme en principios
de carácter liberal que, si algo aportaron desde el impulso pensante, fue
precisamente la idea de límite, de resistencia, al favorecer un estatuto de
contención frente al desborde de poder o abuso del Estado. No es sino
este, y no otro, en definitiva, el fin de la dogmática que, en el estableci-
miento de reglas homogéneas, fiables, uniformes, persigue por finalidad
resguardar los espacios de libertad y de igualdad del ciudadano.
Por cierto, desde el punto de vista de una funcionalidad que incardine
el Derecho penal dentro de lo que la superlegalidad del orden constitu-
cional e internacional impone como sistema jerarquizado de fuentes, es
propio que ocurramos inevitablemente a aquellos principios que infor-
man de aquella tradición.
Es cierto que el artículo 19 constitucional viene a decir que el ser
humano constituye el eje de nuestro sistema, que es esa la tarea que nos
debe animar en el plano de la interpretación jurídica. Claro que ello se
remonta al momento de la formulación limitadora del proyecto ilumi-
nista penal.
Pero también no es menos exacto que en este aspecto hay que recupe-
rar terreno en el plano genealógico, que evoca un momento previo, sino
se quiere mutilar arbitrariamente el pasado, o sea, olvidar el paradigma
inquisitivo por definición del Malleus Malleficarum y la reacción contra-
ria de la Cautio Criminalis, que precedió en el orden secular a Thomasius.
Porque nada resulta ex nihilo, sino que se construye y reconstruye al paso
de la historia.
En ese orden, la opción constructiva en el sentido de la mejor tradi-
ción desde la exigencia básica de ofensividad es reconocer que el bro-
cado latino nullum crimen sine injuria encierra el más importante límite
material contra la injerencia coactiva del Estado sobre cualquiera de
nosotros. Y de él se extraen, por lo menos, tres derivaciones esenciales: la
MAGNA CARTA 63
primera, el Estado no puede establecer una moral; la segunda, el Estado

debe garantizar un espacio moral, esto es, la autonomía de cada uno de
nosotros; por fin, la tercera, que indica que las acciones que constituyen
el ejercicio de esa libertad jamás pueden incriminarse.
Desde hace un tiempo a esta parte, en traducción de años cercanos,
al interior de la dogmática penal y en punto a la sistemática del hecho
punible se recuperó el harm principle de Stuart Mill, y se indaga acerca
de si toda la teoría del bien jurídico no se tratase de un juego de abalorios.
Por cierto, hay cosas que se elaboraron mucho antes de todo eso, y así
se recordaba el artículo 19 de la CN que evoca la Constitución venezo-
lana de 1811, y lo recupera Bernardo de Monteagudo en la formulación
del primer texto constitucional que elabora la sociedad patriótica por el
segundo año postrevolución, esto es, a una distancia de más de 200 años.
Todo ello evoca a la Revolución de 1789, más precisamente a los arts.
4 y 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
pero aún quiero ir apenas un poco más atrás. Por 1777, un anciano mori-
bundo que siempre tenía problemas de salud escribe en París también un
libriccino como Beccaria, que se llamó El precio de la justicia y de la huma-
nidad. Voltaire dedica este trabajo al concurso que un tiempo después no
obtendrá Marat, pero que consagrará su Plan de Legislación Criminal, y
obviamente se vuelca en contra de lo que se tipificaba entonces por suici-
dio, herejía, hechicería, sacrilegio, etcétera. Interesante y sugerentemente
en los pasajes pertinentes, señalaba: “entonces el mundo se dividía entre
aquellos que creían en la magia y la otra mitad que quemaban a los que
creían en la magia”.
Revelador también el texto, porque –en gran medida– venía a
expresar como a través ficciones se podía culminar en la destrucción
humana. Por entonces, también un colega del tiempo del propio Vol-
taire, llamado Condorcet –insisto, estoy hablando de la prerrevolución
francesa y mucho antes de Stuart Mill–, señalaba que el delito es ante
todo una acción física externa para poder constituir objeto la prueba,
y tal acción debe resultar grave y no simplemente un daño. Es decir, la
Revolución Francesa y los políticos de la libertad, y no una dogmática
infra constitucional, fueron los que mayormente elaboraron el requisito

de la ofensa. Y por eso la relevancia de Filangieri.
Claro que hay una problemática que se da ya desde entonces, en el
propio seno del pensamiento ilustrado. Así lo revela Ferrajoli, interesan-
temente, acerca de aquella paradójica convergencia práctica de modelos
de imputación de voluntad sin lesión o de lesión sin voluntad, o sea, un con-
tinuun que en términos de contrapunto revela todo el desenvolvimiento
del Derecho penal. Ahora, bien es cierto que la tensión entre el disvalor
de la acción y/o el disvalor del resultado se traduce al plano interno de
nuestro saber, y al mismo tiempo señala cómo ciertas distorsiones plan-
tean algunos extravíos. ¿Por qué? Lo sintetiza ese magnífico trabajo de
Günther, acerca de la evolución que cobra el concepto de bien jurídico, en
el tránsito de la “lesión a un derecho” a la “afectación de un bien”, hasta ter-
minar en la “infracción de un deber”, donde –en definitiva– el paradigma
del ilícito lo viene a sintetizar la omisión imprudente.
En esa inteligencia, relevar una y otra vez los pasajes que fue-
ron mojonando la tradición de nuestra disciplina, desde Birnbaum que
genera la concepción del bien jurídico, se dice desde siempre de modo de
obtener esa idea de trascendencia y negar el daño a la víctima reclamado
por Feuerbach, y que posteriormente –desde luego que todo lo formulo
en modo desprolijamente sintético y rápido– a la teoría de Von Liszt,
que es el sustrato del imperio alemán, quien también polemiza luego con
Binding en punto a lo que se formula como el interrogante acerca del
destinatario de las normas. En orden de preferencias, conservo para el
estudio de ese tiempo la vertiente –conocida por todos en su desarrollo–
del positivismo naturalista o del modelo clásico, como quiera llamársele.
Tanto más, frente a tendencias contemporáneas de reivindicación de un
neohegelianismo. Frente a ello, me alcanza con detenerme en el parágrafo
99 de la Filosofía del Derecho del propio Hegel, en cuanto enuncia: “El
delito debe ser eliminado, no como la producción de un perjuicio, sino
como lesión del derecho en cuanto derecho”, o sea, la espiritualización
hacia el idealismo ético de carácter estatalista, como lo demuestra este
pasaje, hasta la exacerbación de sus seguidores.
MAGNA CARTA 65
Esto reclama la atención, porque en los tiempos que corren existe

una reivindicación respecto de este postulado; claro, en tanto nadie de
buena gana podría identificarse en este momento con la Escuela de Kiel,
aun cuando baste recordar que prohibiciones por entonces tales como
contraer matrimonio con alguien de origen judío estaba criminalizado,
así como tantas aberraciones que derivaron de aquellos paradigmas auto-
ritarios. Cuidado, porque mucho del pasado sigue vivo, aunque con otras
retóricas, en el presente.
Vuelvo al desafío que nos plantea esta convocatoria, o sea la temática
en orden a cuánto resta de la lesión y cuánto queda de la voluntad en
el momento actual de nuestro desarrollo. Quizá sin caer en ninguna
desmesura sobre la corriente latinoamericana, creo que son opciones
definitivamente relevantes aquellas que animan la mejor tradición de las
direcciones que toma el Derecho penal italiano a partir de la posguerra,
sobre todo el aporte que enseñaron con posterioridad las obras de Man-
tovani, Marinucci, el propio maestro Moccia. Y es, en definitiva, aquella
corriente que reniega de una total subjetivización en la inteligencia del
hecho punible y reafirma el bien jurídico a partir de la ofensividad como
núcleo del ilícito.
Por ello regreso a los 70, con Bricola: “aferrabilidad” denominaba el
maestro de Bologna a una exigencia del bien jurídico en términos de
materialidad inevitable, habida cuenta que efectivamente sin ello ¿cuál es
la necesidad de proceso, de prueba y de contradictorio entre partes? Me
atrevo a pensar que, en la lamentable situación del sistema de enjuicia-
miento penal actual de Argentina y tantos países de la región, cuando dos
de cada tres condenas son penas negociadas fruto de la extorsión, es casi
ilusorio pensar que cualquiera de estos límites o de la mejor construcción
puedan llegar a imponer otro rumbo a partir de constatar esta inconse-
cuencia práctica que se produce por la praxis cotidiana. En definitiva, sin
la formulación de una teoría procesal distinta, en la que la formalidad
de la atribución de un delito sea diferente a la denunciada infidelidad de
ausencia de juicio, toda elaboración parece inútil, con caer en la cuenta
que el proceso nada tiene que ver con lo que se enuncia en los textos.
Entonces, no puedo menos que recordar a Moccia en sus advertencias

sobre el concepto de riesgo, o de un Derecho penal que se construye en
una sociedad de riesgo, sea tecnológico o migratorio, en donde lo que
en verdad se analiza no es ya el bien jurídico, sino funciones, modelos u
objetivos de organización política, social o económica, que no guardan
relación con la idea del bien jurídico. Porque, en definitiva, mediante la
estandarización organizativa de algunos ámbitos de gestión societaria, se
está frustrando en el ámbito de lo punible el límite material que supieron
advertir en su momento Beccaria y tantos otros.
Y con esto concluyo. Creo que se trata de reivindicar el anclaje en
todo aquello que demanda la mejor tradición reductora en compatibi-
lidad con el modelo constitucional, porque –en definitiva– nadie está
exento de responsabilidades científicas en la academia y, tanto más, si el
interrogante se formula en tiempos como el actual, correspondiente a un
nuevo orden definitivamente antiético.
El principio de lesividad
como garantía penal*
Luigi Ferrajoli**
Resumen
En el presente artículo, se aborda la problemática de la justificación del derecho penal,
a partir de un análisis del principio de lesividad -u ofensividad-, discutiendo la validez de
una construcción de dicho principio a partir de referencias internas al sistema penal, o
referencias externas al mismo.
Abstract
In the following article, it is approached the justification of the Criminal law, starting from
the Harm principle, arguing the validity of a construction of this principle, starting from
internal or external references at the Criminal System.
Palabras Clave
Funcionalismo, principio de lesividad, garantismo, justificación del derecho penal.
Key words
Functionalism, Harm principle, guarantism, Criminal law’s justification.
* Este texto corresponde a una conferencia pronunciada en la Real Academia de Jurisprudencia

y Legislación de Madrid el 13 de noviembre de 2008. La traducción del original en italiano ha sido
realizada por Diana Restrepo Rodríguez, Doctora en Derecho penal en la Università degli Studi di
Modena e Reggio Emilia y profesora de derecho penal de la Universidad de Antioquia. N del T.
** Profesor ordinario de Filosofía del Derecho y Teoría General del Derecho en la Università degli Studi
Roma Tre.
Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 79, julio-diciembre 2012, pp. 100-114, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)
Nuevo Foro Penal No. 79, julio-diciembre 2012, Universidad EAFIT 101
Sumario
1. El problema del fin del Derecho penal. 2. El principio de ofensividad en la filosofía
jurídica y en la dogmática penal. 3. El principio de ofensividad y la laicidad del Derecho.
4. El principio de ofensividad y el Derecho penal del hecho.
1. El problema del fin del Derecho penal

En primer lugar quiero agradecer a la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación, y en particular al Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, por haberme invitado
a llevar a cabo esta conferencia. El tema que se me solicitó desarrollar es el mismo
tratado por Günther Jakobs en una conferencia realizada hace algunas semanas
en esta misma Academia: ¿cuáles son las finalidades de tutela del Derecho penal?
¿Para qué fines, para la tutela de cuáles bienes, o intereses, o valores se justifica
el Derecho penal? En síntesis: ¿para qué el Derecho penal? Esta es una clásica
pregunta que remite a otra aún más general, que es la pregunta de fondo de
toda filosofía del Derecho: ¿para qué sirve, qué justifica el Derecho? ¿Cuál es su
fundamento axiológico?
Está claro que detrás de esta cuestión y de sus posibles, diversas soluciones
–si el Derecho en general y el Derecho penal en particular estén dirigidos a la tutela
de bienes jurídicos concretos o a la protección de la sociedad en cuanto tal, o quizá
a la protección del Derecho mismo- siempre existirán distintas y a veces opuestas
filosofías políticas: liberales o autoritarias, heteropoiéticas o autopoiéticas, inspiradas
en la separación o en cambio en la confusión entre derecho y moral. Al contrario, la
relevancia y las implicaciones prácticas en materia penal de estas distintas doctrinas
y opciones políticas –liberales o autoritarias- se manifiesta normalmente en las
igualmente diversas y opuestas concepciones sobre las finalidades de tutela del
Derecho penal: la tutela de bienes jurídicos concretos, sean éstos derechos o bienes
fundamentales, según las orientaciones liberales; o bien la tutela o la conservación
del sistema social en cuanto tal, o la reafirmación del valor del derecho violado sólo
porque éste es un derecho de acuerdo a las orientaciones no liberales. En resumidas
cuentas, la oposición entre la tesis de las personas de carne y hueso y aquella de la
sociedad o del orden jurídico como objetos de la tutela del Derecho penal, que remite
inevitablemente a la contraposición entre diversas y opuestas concepciones –liberales
y autoritarias- del sistema político.
Günther Jakobs –como es sabido y como lo ha confirmado en la conferencia
antes mencionada1- es seguramente uno de los más convencidos y autorizados
1 G. Jakobs, ¿Lesión de un bien jurídico o daño social? Una contribución a la teoría del Derecho penal,
manuscrito de la conferencia sostenida en la Academia de la Legislación y la Jurisprudencia de Madrid.
102 El principio de lesividad como garantía penal - L uigi ferrajoli
promotores de la segunda tesis: el Derecho penal, dice, tiene la finalidad de tutelar

las “instituciones sociales”2. El delito, afirma, es “una perturbación de la estructura
normativa de la sociedad; es decir, de lo que Amelung llama ‘daño social’”3. Y agrega,
retomando una definición de Knut Amelung: “una conducta es ‘socialmente lesiva
cuando es peligrosa para la capacidad permanente del sistema social de resolver los
problemas de su supervivencia”’4. De manera todavía más explícita, en un escrito
de hace algunos años –“¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que protege?”,
traducido al castellano por Manuel Cancio Meliá5- sostiene que el fin del Derecho penal
es la tutela del Derecho penal mismo; es decir, la protección de la vigencia de la noma,
y que es la misma norma penal el objeto, lo que es lesionado por el delito.
Sin embargo Jakobs, en la conferencia que como se indicase realizó en esta
Academia, rechaza con firmeza cualquier connotación política en sentido autoritario
de su tesis. Y como fundamento de su neutralidad política presenta dos argumentos;
uno de carácter metateórico, y otro de carácter teórico.
Digo inmediatamente, antes de examinar estos dos tipos de argumentos, que
encuentro singular este intento de Jakobs por substraer sus propias tesis filosófico-
jurídicas a las valoraciones de sus implicaciones políticas, y de preservarlas de críticas
al ponerlas dentro de una pretendida objetividad y cientificidad. Las concepciones
filosóficas en torno a los fines el Derecho y a sus fundamentos axiológicos, tienen
siempre un significado y una dimensión pragmática. Presentarlas como descriptivas
en lugar de justificarlas con base en sus implicaciones y en las opciones ético políticas
que se encuentran detrás de éstas, equivale a transformarlas en ideologías. Por ello,
si se es responsable, deben explicitarse tales opciones, aunque sea sólo porque sus
implicaciones prácticas son razones no secundarias para su aceptación o para su
rechazo. Por lo demás, ni la importancia de esta cuestión ni el empeño con el que se
argumentan sus diferentes soluciones se comprenderían, si esto no tuviese ninguna
implicación práctica.
Pero entremos ahora a analizar los dos argumentos con los que Jakobs sostiene
el carácter avalorativo de su concepción del Derecho penal. El primer argumento, de
2 Ibid., p. 9.
3 Ibidem.
4 Ibid., p. 3.
5 Wie und was schutz das Strafrecht? Widerspruch und Pravention; Rechtsguterschutz und Schutz der
Normgeltung (manuscrito), traducción castellana de M. Cancio Meliá, ¿Cómo protege el Derecho penal
y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección de la
vigencia de la norma [nota de la traductora: este texto ha sido publicado en Colombia como parte de la
obra de G. Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, trad. de M. Cancio Meliá y B.
Feijóo Sánchez, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, Colección de Estudios No. 28, pp.
41-62].
nivel metateórico, que Jakobs retoma de Knut Amelung, consiste en la reivindicación

del carácter no prescriptivo ni valorativo sino “descriptivo” de su tesis6, comprobado
por el hecho de que, sostiene este autor, ésta vale para cualquier sistema social,
incluidas las dictaduras y las bandas de gangsters. Su falacia consiste, en mi opinión,
en la confusión entre la justificación y la explicación y, en consecuencia, entre una
aproximación filosófica y una aproximación sociológica. Lo que de hecho puede ser
“descriptivo” es sólo una explicación, y no una justificación. Está claro que incluso
las bandas de gangsters y las dictaduras, dirigidas las primeras a la organización
de robos y extorsiones, y las segundas al dominio del dictador, adoptan las normas
necesarias para su propia supervivencia, y estas normas pueden ser explicadas como
medios funcionales para tal supervivencia y para las finalidades de robo y de opresión
perseguidas. Pero de lo que se habla cuando se discute sobre las finalidades de tutela
del sistema penal es de la justificación y por ello de los fines del Derecho penal, que
son claramente diferentes a los de una banda de gangsters.
Obviamente, también se pueden ofrecer explicaciones sobre el Derecho penal,
por parte de la sociología del Derecho. Podríamos explicar, por ejemplo, las leyes
penales que en materia de seguridad se han adelantado en Italia, o el Derecho penal
“al estilo Guantánamo” producido por los Estados Unidos de América luego del 11 de
septiembre que busca obtener el consenso de los electores. Pero de lo que estamos
hablando cuando discutimos sobre las finalidades de tutela del Derecho penal no tiene
que ver con las explicaciones sociológicas y descriptivas, sino que se refiere a las
justificaciones axiológicas y valorativas del Derecho penal. Pongamos un ejemplo: si el
“Derecho penal del enemigo” del que habla Günther Jakobs hubiese sido presentado
por este autor como una descripción de las prácticas punitivas experimentadas en
Guantánamo y en Abu Ghraib, en donde los imputados efectivamente son tratados
como “enemigos”, seguramente el resultado habría sido una explicación bastante
convincente del “modelo Guantánamo”. Pero tal fórmula, como bien sabemos, ha sido
usada por Jakobs para justificar, a cargo de esos que él mismo califica de “enemigos”,
un trato penal diferenciado respecto al que se otorga a los “ciudadanos”. Se trata de una
justificación, como es fácil de observar, completamente coherente con la justificación
filosófica propuesta por este autor para el Derecho penal como sistema punitivo
dirigido a la tutela del sistema social en cuanto tal. Y con certeza esta justificación –al
igual que aquella contraria que en cambio asigna al Derecho penal la finalidad de la
tutela de concretos bienes jurídicos de las personas de carne y hueso- no es una tesis
descriptiva, sino una tesis valorativa. Del mismo modo que no son en ningún sentido
descriptivas, sino prescriptivas, las tesis o doctrinas que asumen como fines y criterios
de justificación del Derecho penal la prevención del daño social generado a la vigencia
del Derecho mismo o, al contrario, la lesión de un bien individual.
6 Ibid., p. 4.
El segundo orden de argumentos desarrollados por Jakobs, de carácter más

propiamente teórico, pretende igualmente minimizar las diferencias y en todo caso
neutralizar el valor político de la oposición que él mismo instituye entre la “teoría del
daño social” y la “teoría de los bienes jurídicos individuales”. Ambas concepciones,
como sostiene Amelung y lo repite Jakobs, en realidad se superponen, en cuanto la
protección de la sociedad incluye la protección de los individuos. Es más, siendo el
ser humano un individuo necesariamente social, impensable fuera de la sociedad,
su protección es la misma cosa que la protección de su contexto social. También
aquí nos encontramos frente a una aporía. En efecto, si es verdad que ambas teorías
son equivalentes, entonces no se entiende de qué estamos hablando, dado que la
cuestión en general, en tal caso, pierde todo sentido. Si en cambio entendemos
que la cuestión tiene sentido –como ciertamente lo consideran Amelung y Jakobs,
quienes se han ocupado por mucho tiempo de ésta y como queda demostrado por
el amplio y apasionado debate que ha originado-, entonces ambas tesis no pueden
ser equivalentes.
Por lo demás, como todos sabemos, la concepción del Derecho penal que
abiertamente profesan Amelung y Jakobs es una concepción funcionalista, fundada
en la teoría de los sistemas de Parsons y de Luhmann7, de la cual es difícil negar las
graves implicaciones prácticas, diversas y opuestas de aquellas que se derivan de la
doctrina liberal de los bienes jurídicos individuales como objeto de tutela del Derecho
penal. Al contrario de esta doctrina, que en la tutela de bienes jurídicos concretos
identifica el fin y al mismo tiempo una condicio sine qua non de la intervención penal, y
por ello un límite al poder punitivo, la doctrina de Jakobs hace de la autoconservación
del sistema y de la protección del Derecho mismo el fin del Derecho penal, más allá,
y quizá también a costo de cualquier otro bien o interés. Está claro que una doctrina
así, al identificar autorreferencialmente el fin del Derecho penal con la estabilidad y la
preservación del orden jurídico mismo, es una doctrina prescriptiva inevitablemente
autoritaria, idónea para legitimar la ausencia de límites al poder punitivo. Además, el
funcionalismo luhmaniano, y sobre todo su aplicación al Derecho penal, no es nada
más que una versión sociológica del viejo estatalismo ético: la idea de la primacía
del Estado, o si se prefiere del sistema social, sobre las personas, concebidas como
subsistemas cuya tutela se admite sólo si es funcional a la conservación del sistema
y por ello claramente inidónea par imponer límites a la potestad punitiva del Estado.
Más adelante veremos, analíticamente, las implicaciones autoritarias que una
orientación de este tipo presenta en el plano de la dogmática penal. Pero desde ahora
podemos identificar estas implicaciones en el plano de la filosofía del Derecho. Es
precisamente en la autorreferencialidad en donde radica el inevitable significado
7 G. Jakobs, Lesión, cit., p. 3.
autoritario de la opción filosófica de Amelung y de Jakobs a favor de la orientación

funcionalista. El ya mencionado ejemplo de la banda de gangsters o de las dictaduras
que es presentado para sostener el carácter neutral y descriptivo de sus tesis es
iluminador. Preguntémonos, precisamente, ¿cuándo las explicaciones (sociológicas)
de un sistema de normas se identifican racionalmente con sus justificaciones
(axiológicas)? Cuando se adopta el punto de vista del sistema mismo, y por ello es
valorado desde arriba y no desde abajo; no desde la perspectiva de quien sufre las
normas sino de quien las dicta; es decir, desde la perspectiva de los gangsters en
el caso de la banda de gangsters, y del dictador en el caso de la dictadura; desde el
punto de vista del legislador penal y del sistema político en el caso del Derecho penal.
De hecho, está claro que para el jefe gangster y para el dictador, la funcionalidad
para la supervivencia del sistema-banda o del sistema-dictadura por parte de las normas
por ellos mismos dictadas no es solamente una explicación de su congruencia con las
finalidades del sistema, sino que es además una justificación de éstas. No es sólo un
medio sino también un fin. Y lo mismo puede sostenerse para los legisladores y para
los gobernantes, cuando éstos adopten únicamente el punto de vista autorreferencial
de la propia autoconservación (piénsese en las leyes penales demagógicas y populistas
que han sido antes señaladas), ignorando la perspectiva externa de los gobernados.
También para éstos la finalidad del Derecho penal es la supervivencia del sistema; es
decir, la protección de las “instituciones sociales”, como dice Jakobs (no los bienes
jurídicos individuales en concreto). No sólo la explicación de su funcionamiento, sino
también su justificación. Pero el punto de vista de los gobernantes no es el mismo que
el de los gobernados. Y en todo caso no puede ser el punto de vista ni de la dogmática
penal, ni de la filosofía del Derecho.
2. El principio de ofensividad en la filosofía jurídica y en la

dogmática penal
En este momento, podemos reformular los términos teóricos de la cuestión y
valorar analíticamente –tanto desde el plano de la filosofía del Derecho como de la
dogmática penal- las implicaciones de las tesis funcionalistas de Jakobs y Amelung.
La verdadera alternativa, para la definición de eso cuya tutela justifica el Derecho
penal, no es la indicada por Jakobs entre bienes jurídicos individuales y sistema social.
La verdadera alternativa es aquella entre una concepción del bien jurídico como bien
empíricamente determinado, externo al derecho mismo, y una concepción que en
cambio identifica al bien jurídico, de manera autorreferencial, con el mismo orden
jurídico y social. Se trata entonces de la alternativa, para usar el léxico luhmaniano,
entre las concepciones “heteropoiéticas” y las concepciones “autopoiéticas” del
Derecho penal8; es decir, entre la configuración del principio de ofensividad con
8 La categoría de la ‘autopoiesis’ –elaborada por los biólogos chilenos H. R. Maturana y F. J. Varela en
referencia a la lesión de bienes empíricos externos al Derecho mismo o en cambio

con referencia a la lesión del mismo orden jurídico y por ello del Derecho en sí. Y tal
alternativa refleja y remite a una alternativa filosófica más amplia: la existente entre
la concepción del Derecho, del Estado y de las instituciones políticas como artificios;
esto es, como instrumentos construidos por los hombres para finalidades externas
al Derecho mismo, y la concepción del Derecho y del Estado como fines y valores en
sí, que tienen en su propia conservación, sin importar cuáles sean sus contenidos y
características, su razón de ser.
Por lo demás, esta concepción; es decir, la idea de que, como escribe Jakobs, el
daño del delito no consiste en una lesión de las personas ofendidas sino de la vigencia
de la norma penal en sí, no representa ninguna novedad. Ésta es la respuesta, en
términos funcionalistas, de la antigua espiritualización y desmaterialización idealista
del “bien jurídico” que se dio en la cultura alemana de la primera mitad del siglo XX, y
en particular en la escuela de Kiel, cuando éste fue identificado, en un primer momento,
con la norma jurídica en sí, y luego con la fidelidad al derecho mismo9.
La cuestión filosófica de la cual hemos partido, acerca del porqué del Derecho
penal, se vuelve a presentar de este modo como una opción entre la idea autopoiética
del Derecho y del Estado como valores y fines en sí mismos y la idea heteropoiética de
su carácter instrumental para la obtención de fines externos a éstos. Y en tal sentido,
la cuestión de si por ello el Derecho penal deba tutelarse a sí mismo; o sea al orden
y a la estabilidad social, o si en cambio deba estar finalizado, como condición para
su justificación y legitimidad, a la tutela de bienes jurídicos directa o indirectamente
vinculados a intereses vitales de las personas de carne y hueso.
¿Cuáles son estos bienes jurídicos? A esta respuesta podemos responder
desde el plano de la filosofía del Derecho o desde aquél del derecho positivo y de la
dogmática jurídica.
un escrito de 1973 para explicar las condiciones biológicas de la supervivencia- fue retomada por
Luhmann y aplicada por éste como nuevo paradigma epistemológico a las ciencias sociales: cfr. N.
L uhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurt, Suhrkamp Verlag, 1984,
pp. 25 y ss. Sobre esta noción, véanse D. Z olo, Autopoiesis: un paradigma conservatore, (1986),
en Complessità e democrazia, Torino, Giappichelli, 1987, pp. 283‑285; E. Resta , Stili cognitivi della
legittimazione, en R. Treves (coord.), Diritto e legittimazione, Milano, Angeli, 1985, pp. 69 y ss. He
contrapuesto las “doctrinas políticas autopoiéticas” y las “doctrinas políticas heteropoiéticas” –
entendiendo como doctrinas del primer tipo a todas aquellas según las cuales el Estado es un fin en
sí mismo que encarna valores supra-individuales, y como doctrinas del segundo tipo todas aquellas
según las cuales el Estado es un instrumento finalizado a la garantía de los derechos fundamentales
de los ciudadanos- en L. F errajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, (1989), Roma-Bari,
Laterza, VII ed. 2002, § 59.1, pp. 923-925.
9 Sobre el desolador recorrido de la doctrina penal en el tema de los bienes jurídicos, desde las iniciales
formulaciones iluministas y garantistas hasta los resultados totalitarios de los años treinta del siglo
pasado, remito a L. Ferrajoli, Diritto e ragione cit., § 33.2, pp. 469-472.
Desde una perspectiva filosófico-jurídica la respuesta, vuelvo a repetirlo, se

encuentra evidentemente relacionada con las diversas opciones ético-políticas
posibles. Para quien adopte una doctrina de justificación de tipo liberal democrático,
los bienes que merecen protección penal se formulan asumiendo el punto de vista,
externo al Derecho y por así decirlo desde abajo, de las personas de carne y hueso, y se
identifican no sólo con los que Jakobs llama “bienes jurídicos individuales”, como la vida,
las libertades y los diferentes tipos de derechos subjetivos10, sino también con todos los
bienes colectivos y en general aquellos determinados empíricamente, cuya tutela se da
en interés de todos. Piénsese en los bienes lesionados por la corrupción, la concusión,
las diversas formas de peculado, la bancarrota, las actividades contaminantes y otros
similares. La consecuencia, entonces, es que la intervención penal se limita sólo
a tales bienes. En cambio, para quien adopte una doctrina de justificación de tipo
autoritario, los bienes jurídicos que merecen protección penal serán los formulados
desde un punto de vista interno al sistema jurídico y por así decirlo desde lo alto, de
la conservación –como expresan Jakobs y Amelung- del orden existente mismo, o de
la estructura normativa de la sociedad, o cosas similares. La consecuencia, entonces,
es que para la tutela de éstos se justificará todo tipo de expansión del Derecho penal.
De este modo, las implicaciones de estas dos concepciones –una heteropoiética y la
otra autopoiética- de la ofensividad son contrarias. En el primer caso, ésta se configura
como una garantía penal de la persona y por tanto como un límite; es decir, como una
condición necesaria (sine qua non) de la intervención penal. En cambio, en el segundo
caso, se configura como una condición suficiente para legitimar esa intervención y por
ello como un factor de expansión y maximización del Derecho penal.
Adoptando la distinción que en otros momentos he efectuado entre “incorporación
limitativa” e “incorporación potestativa”11, puede decirse que la primera se presenta en
el primer caso, en el que la intervención penal implica que haya una ofensa, mientras
que la segunda se presenta en el segundo caso, en el cual una ofensa implica que se
dé una intervención penal.
Ahora bien, una alternativa así –entre una concepción autopoiética y una
heteropoiética del Derecho penal- puede ser posible en la perspectiva de la filosofía
política, pero no me parece posible en la perspectiva de la dogmática penal. En efecto,
en tal plano, al menos en ordenamientos dotados de constituciones rígidas, la respuesta
10 La tesis que identifica el objeto del delito con un derecho subjetivo de la persona reúne a gran parte
de la tradición iluminista. Ténganse en cuenta, al respecto, las alusiones que en L. Ferrajoli, Diritto
e ragione cit., § 33.2, pp. 470 y 519, nota 30, se hacen a Christian Thomasius, Anselm Feuerbach,
Gaetano Filangieri, Mario Pagano, Marie-Jean Condorcet, Gian Domenico Romagnosi, Wilhelm von
Humboldt, Jeremy Bentham y Giovanni Carmignani.
11 Sobre las nociones de “incorporación limitativa” e “incorporación potestativa”, remito a L. Ferrajoli,
Diritto e ragione, cit., pp. 356-360.
a nuestra cuestión sobre la justificación del Derecho penal, y por ello la resolución
de la alternativa antes mencionada, no se encuentra en absoluto desvinculada de
parámetros jurídicos; esto es, de los bienes jurídicos expresamente protegidos por la
Constitución. De hecho ha sucedido, en estos ordenamientos, que las constituciones
han positivizado gran parte de los bienes transmitidos por la tradición liberal: por un
lado, los derechos fundamentales; y por otro lado toda una serie de bienes comunes
o colectivos como el ambiente, la imparcialidad y el correcto funcionamiento de la
administración pública, la separación entre las esferas públicas y privadas, etc. Si
tomamos en serio las constituciones y su rol normativo respecto del Derecho positivo,
estará claro que de éstas se deriva un anclaje normativo, de derecho positivo, para la
doctrina filosófica que condiciona la intervención penal sólo frente a la tutela de los
bienes directa o indirectamente reconducibles a los intereses vitales de las personas
de carne y hueso.
Al contrario, no se puede sostener en el plano de la dogmática penal la doctrina
filosófica opuesta que presentan Amelung y Jakobs. Ésta justifica la intervención
penal solamente con la indeterminada función de tutela del sistema social. En efecto,
existiendo una Constitución, la limitación de un bien de relevancia constitucional
como la libertad personal se justifica sólo para tutelar bienes de rango igualmente
constitucional, como son los bienes y los intereses constitucionalmente establecidos12,
y como con certeza no lo es el indeterminado valor de la estabilidad social o de la
“estructura normativa de la sociedad”.
A las mismas conclusiones se llega, por otro lado, si valoramos analíticamente las
implicaciones que en el plano dogmático se derivan de la concepción autopoiética y
de aquella heteropoiética del principio de ofensividad. Preguntémonos: ¿cuál es el rol
que normalmente se asocia a este principio en la construcción de la teoría del delito?
Me parece que este principio, cuando se comparta la primera de las concepciones,
desarrolla una doble función: a) como condición de la laicidad del derecho y de las
instituciones estatales; b) como principal fundamento de la construcción de un
Derecho penal del hecho y no del autor. En ambos casos se trata de un rol de garantía
de las libertades y de limitación del arbitrio punitivo. En cambio, ninguno de estos dos
roles, como trataré de demostrar, puede ser desempeñado por este mismo principio
si se adopta una concepción autopoiética de éste, como la de Jakobs, que entiende
por ofensividad la lesión de la “estabilidad social” o de la “estructura normativa de la
sociedad”; expresiones vagamente sociológicas que ciertamente no son capaces de
12 Esta es la tesis de mayor difusión en la doctrina italiana y alemana. Al respecto véase, por todos, F.
Bricola, Teoria generale del reato, in Novissimo Digesto Italiano, vol. XIX, Torino, Utet, 1973, pp.14 y ss;
Id., Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela, en M. De Acutis y G. Palombarini (coords.),
Funzioni e limiti del diritto penale, Padova, Cedam, 1984, pp. 3‑84.
representar ningún límite contra el arbitrio punitivo. De hecho, también desde estos
efectos se puede mostrar que el principio de ofensividad no opera como garantía;
es decir, como límite y condición necesaria, sino como condición suficiente de la
intervención penal y por ende como un factor para su expansión en lugar de para
su minimización.
3. El principio de ofensividad y la laicidad del Derecho

Empecemos por la primera cuestión; es decir, la de la laicidad del Derecho y
de las instituciones sociales. El principio de ofensividad, comprendido en un sentido
heteropoiético, incluye y al mismo tiempo está incluido en esa gran conquista de la
modernidad jurídica que es la separación axiológica entre el Derecho y la moral. El
Derecho, en virtud de esta división, no tiene la tarea de imponer o reforzar la moral.
Una pretensión así, en una sociedad pluralista en la que conviven varias culturas y
concepciones morales, se traduciría inevitablemente en la pretensión de imponer
jurídicamente a todos, incluso a quienes no la comparten, la moral dominante. Por
ejemplo, en Italia o en España, la moral católica. En cambio, en garantía del pluralismo
moral y político; esto es, de la convivencia pacífica de varios puntos de vista morales,
es necesario que la ley limite la punición únicamente frente a los comportamientos que
en concreto sean ofensivos respecto a los otros, garantizando por lo demás una esfera
intangible de libertad.
De ello proviene la licitud de los actos internos, de aquellos contra sí mismo o
contra la religión y, en general, de los comportamientos no lesivos, que entran todos en
la esfera de libertad de todos y cada uno. De ello proviene el derecho de todos a cultivar
pensamientos malvados y de realizar actos (considerados por algunos) inmorales,
siempre que éstos no generen daños a terceros, sin que la cuestión interese en ningún
modo a las instituciones jurídicas y muchísimo menos a las instituciones penales. Es
esta neutralidad moral, ideológica y cultural del Derecho la que garantiza la laicidad
de las instituciones públicas y la que, al mismo tiempo, permite fundar la autenticidad
de la ética laica. Entendiendo por “laicidad”, en ambos casos, la recíproca autonomía
entre el Derecho y la moral, y entonces el rechazo meta-ético de dos confusiones
contrarias. Por un lado está la pretensión iusnaturalista de la imposición jurídica de la
moral que en realidad se reduce a la imposición de una determinada moral y a la idea
de que la acción moral debe ser sostenida por el brazo armado del Derecho antes que
por su valor como fin en sí. Por otro lado, está la pretensión ético-legalista contraria de
la valoración y legitimación a priori del Derecho en cuanto tal, que se reduce de hecho
a la desvalorización y deslegitimación moral de la crítica y del disenso.
Pues bien, ¿será posible asociar al principio de ofensividad semejante rol de
garantía de la laicidad y de las libertades si se lo entiende en el sentido autopoiético
o autorreferencial de Günther Jakobs? La respuesta es evidentemente negativa. Si

por la lesividad de una conducta se entiende de manera general la “perturbación de la
estructura normativa de la sociedad” o un no mucho más preciso “daño social”, es difícil
que el principio de ofensividad pueda operar como un límite a la potestad punitiva y,
en particular, que pueda impedir la configuración como ofensiva de cualquier conducta
que el legislador considere “inmoral”. En efecto, desde esta perspectiva, la moral
misma –y en particular la moral dominante- se puede concebir como constitutiva de la
“estructura normativa de la sociedad” y elevarse y protegerse en un rango de “moral
oficial”. Dígase lo mismo de la homogeneidad cultural, o política, o ideológica, que nada
impide que sea representada como una característica de la mencionada “estructura
normativa”, y por ello capaz de legitimar la punición del disenso.
En resumidas cuentas, precisamente por su extrema generalidad e indetermi
nación, el principio de ofensividad interpretado en términos de lesividad del sistema
social en general, antes que de bienes jurídicos determinados en concreto, no es capaz
de desenvolver ningún rol de limitación al arbitrio punitivo ni de garantía de las libertades
individuales. En cambio, puede fundar y justificar formas anti-garantistas e iliberales de
Derecho penal máximo y de maximización, caracterizadas por la intolerancia hacia el
disenso, y puede operar sólo como fuente de legitimación pero no de deslegitimación
del Derecho penal.
4. El principio de ofensividad y el Derecho penal del hecho

Se puede presentar un discurso análogo frente al modelo de Derecho penal
que estas dos concepciones contrarias del principio de ofensividad podrían fundar
y justificar: el Derecho penal del hecho por un lado, y el Derecho penal del autor por
el otro.
Ciertamente, la idea del bien jurídico merecedor de tutela penal como bien
empíricamente determinado remite a la idea de su lesión como comportamiento a
la vez determinado. De hecho, la lesión de un bien así no puede provenir sino de un
comportamiento; es decir, de un hecho que se encuentre en una relación de causalidad
con tal lesión, la cual consiste en un daño o en un peligro materialmente identificable.
De esto se deriva un principio fundamental del garantismo penal: el principio de la
inderogabilidad del hecho, expresando por la máxima nulla poena sine crimine, en
virtud de la cual no se puede ser castigado por lo que se es, sino solamente por lo que
se hace. La “libertad”, dice el art. 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, “consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás”.
Por ello, se pueden configurar como delictivas, en garantía al mismo tiempo de las
libertades y de la igual dignidad de las personas, solamente las acciones nocivas y
no los sujetos nocivos. Y se pueden prohibir y castigar, en virtud de los principios de
ofensividad y de estricta legalidad, únicamente los comportamientos lesivos y jamás

las identidades o las condiciones personales, no siendo admitidas las identidades
de por sí lesivas, o ilícitas, o a-normales, o desviadas, o extrañas, como en distintos
modos lo plantean las distintas antropologías de la desigualdad. Por esto varias veces
he hablado, en una aparente paradoja, de un derecho a la inmoralidad y a la maldad; es
decir, un derecho a ser inmorales o malvados13. Se trata de una garantía elemental del
principio de igualdad y de las libertades fundamentales, que he expresado a través de
la tesis de la inadmisibilidad, en materia penal, de las normas constitutivas; es decir,
de las normas que penalicen el ser en lugar del hacer, constituyendo tipos de sujetos
criminales y dañinos o peligrosos, antes que previendo tipos de acciones criminales y
dañinas o peligrosas14.
Gracias a esta precisión es posible articular el principio de ofensividad en dos
subprincipios: el de ofensividad en abstracto, que podría anclarse a la Constitución
mediante una formulación del tipo “nadie puede ser castigado por un hecho que no
ofenda bienes jurídicos de relevancia constitucional”; y el de ofensividad en concreto,
con el cual se podría establecer que “nadie puede ser castigado por un hecho que, aún
correspondiendo a un tipo normativo de delito, no produzca en concreto, al bien por
éste protegido, ningún daño o peligro”. El primer principio, al consistir en una norma
dirigida al legislador, debería formularse en la Constitución. El segundo, al ser una
norma dirigida a los jueces, podría perfectamente ser previsto por una ley común. En
ambos casos, este principio tiene la forma, que es propia de todas las garantías, de
límite o condicio sine qua non de la intervención penal.
Además, la concepción del bien jurídico que aquí se propone, como bien
empíricamente determinado, permite igualmente plantear en términos más lógicos
la cuestión surgida desde hace años sobre los delitos de peligro. En efecto, puede
afirmarse que la lesión del bien entendida de esta manera, proviene o de delitos de
daño, o de los delitos de peligro consistentes, según la fórmula clásica de Francesco
Carrara, en el “peligro corrido” por el bien mismo15. Por ello se exige, para que esté
justificada la punición de un comportamiento, que como consecuencia de éste el bien
tutelado haya “corrido” efectivamente un peligro. De esto se deriva, por un lado, la
exclusión de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, y por el otro, una más
13 Remito, sobre el derecho a la inmoralidad y a la maldad, a L. Ferrajoli, Diritto e ragione cit., § 15.3, p.
208; § 34.4, p. 488 y passim.
14 Sobre la inadmisibilidad en el Derecho penal de las normas constitutivas, remito a L.Ferrajoli, Diritto
e ragione cit., §§ 36.2 e 36.3, pp. 510-515, y a L. Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della
democrazia, vol.II, Teoria della democrazia, Roma, Laterza, 2007, § 15.2, p. 313.
15 La idea carrariana de “peligro corrido” me parece mucho más clara y precisa que la noción de “peligro
concreto”: cfr. F. Carrara, Programma del corso di diritto criminale. Parte generale, (1859), Firenze,
Fratelli Cammelli, 1907, X ed., §§ 97 y 352, pp. 126 y 324.
precisa y rigurosa caracterización de los delitos de peligro concreto. Tanto el daño

como el peligro corrido, configurándose como elementos constitutivos del delito,
deberán ser objeto de prueba a cargo de la parte acusadora.
Ahora bien, todo este conjunto de límites a la potestad punitiva, claramente
no puede provenir de las nociones de la ofensividad y del bien jurídico propuestas
por Jakobs. Si el bien tutelado por la norma penal y su misma “vigencia”, si el daño
generado por el delito no consiste en la lesión de un bien externo a éste, sino en
la lesión de la misma norma jurídica, si, en últimas, el fin del Derecho penal es la
protección de sí mismo, entonces está claro que una concepción así del bien jurídico,
de la ofensa producida por el delito y del fin de la pena no es capaz de sugerir ningún
límite al Derecho penal. Con base en esta concepción autopoiética, todos los delitos
son delitos de mera desobediencia.
Y no sólo esto. Es precisamente con base en una noción semejante, que puede
legitimarse la construcción de un Derecho penal de autor, antes que de un Derecho
penal del hecho, mediante la configuración como lesivas de incluso las identidades
personales, por ser (valoradas como) subversivas, o terroristas, o fundamentalistas,
o con diversas inclinaciones hacia el delito, u objetivamente peligrosos, o bien
como enemigos. De hecho, también las identidades malvadas o peligrosas pueden
ser representadas como una amenaza para el orden constituido, y como tales ser
penalizadas, con base en el paradigma funcionalista, independientemente de la
comisión de un hecho y de la consecución de las respectivas pruebas de ello. Es la
misma concepción de la culpabilidad promovida por Jakobs la que confirma semejante
desmaterialización del Derecho penal. Según este autor, la culpabilidad no consiste
en la conciencia y voluntad de ofender un determinado bien; es decir, de producir un
determinado resultado lesivo o peligroso para otros sujetos. Ésta consiste –como lo
escribe Jakobs en el ya mencionado artículo: ¿Cómo protege el Derecho penal y qué
es lo que protege?- en la “configuración del mundo” en oposición a la norma; esto es,
en oposición a “la estructura normativa de la sociedad” que con el delito es propuesta
por el autor. En otras palabras, consiste en la infidelidad al ordenamiento manifestada
por la desobediencia. Y la pena, a su vez, tiene el fin –función de prevención general
positiva- de promover “la fidelidad al ordenamiento como actitud natural”16.
Por lo demás, no por casualidad es a Jakobs a quien se debe la construcción
de la figura más inquietante de subjetivización del Derecho penal: la del “Derecho
penal del enemigo”17, que recuerda nefastos modelos despóticos del pasado –desde
16 G. Jakobs, ¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que protege?, cit., p. 7 [Sobre la normativización…,
cit., p. 48].
17 G. Jakobs, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en G. Jakobs y M. Cancio Meliá,
Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003, pp. 19‑56; G. Jakobs, “Terroristen als Personen im
la vieja figura estalinista del “enemigo del pueblo” hasta el modelo penal nazi del “tipo
normativo de autor” (Tätertyp)- con los cuales comparte la centralidad asignada no
ya al delito, sino al delincuente, que se configura -de acuerdo a una lógica de guerra-
como enemigo a examinar y suprimir antes que como ciudadano a juzgar. Hay un
pasaje terrible en el artículo apenas citado de Jakobs que explicita los fundamentos
axiológicos y las potencialidades expansivas de su doctrina del Derecho penal del
enemigo: “la persona en el Derecho”, escribe Jakobs18, “sólo puede ser tratada como
persona en la medida en que en lo fundamental se conduzca de manera conforme a la
norma: si se comporta permanentemente como un diablo, se convierte en un enemigo:
es decir en una no-persona”.
Entonces los delincuentes “permanentes” –sin que esté claro por cuáles delitos y
con qué grado de reincidencia o de habitualidad- son para Jakobs enemigos; aún más:
no personas. Pues bien, ¿cómo no ver la radical oposición de semejante concepción
del Derecho penal y del delincuente a los principios de igualdad y de dignidad de la
persona; mejor dicho, de la igual dignidad social de las personas establecida en todas las
constituciones avanzadas? En conclusión, esta doctrina del Derecho penal del enemigo
no sólo es totalmente coherente con la concepción de la ofensividad de Jakobs, sino
que representa el banco de prueba de sus significados e implicaciones autoritarias.
Toda la estructura del Derecho penal se ve con esto profundamente perturbada en sus
principios fundamentales: desde el principio de legalidad, que entonces se orienta a
la prevención de tipos de autor antes que de tipos de acción, al principio de igualdad,
disuelto por la diferenciación de los seres humanos en personas y no personas, hasta
las formas del proceso penal, dirigidas al examen de la persona y a la identificación del
enemigo que inevitablemente termina –no siendo mediada por la prueba de hechos
precisos de enemistad- en la punición de los sospechosos.
Un modelo así de Derecho penal, como he dicho al inicio, refleja sin lugar a
dudas las prácticas y tendencias de las modernas políticas seguritarias y de la
emergencia. Y tenemos que ser conscientes –incluso a la luz de su clamoroso
fracaso- de que esto equivale a una disolución del Derecho penal y a una negación
de la racionalidad penal.
Recht?”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2005, fasc. 4, pp. 117‑134. Remito, al
respecto, a L. Ferrajoli, “Il 'diritto penale del nemico' e la dissoluzione del diritto penale”, en Questione
Giustizia, 2006, n. 5, pp. 797‑812, traducido al español en Democracia y garantismo, ed de M. Carbonell,
Madrid, Trotta, 2008, pp. 234-250.
18 G. Jakobs, ¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que protege?, cit., p. 5 [Sobre la normativización…,
cit., p. 46].
Bibliografía
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Utet, 1973, pp.14 y ss; Id., Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di
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Padova, Cedam, 1984.
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Firenze, Fratelli Cammelli, 1907, X ed.
Ferrajoli, Luigi, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, (1989), Roma-Bari,
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Ferrajoli, Luigi, “Il ‘diritto penale del nemico’ e la dissoluzione del diritto penale”, en
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Jakobs, Gunther, ¿Lesión de un bien jurídico o daño social? Una contribución a la teoría
del Derecho penal, manuscrito de la conferencia sostenida en la Academia de la
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Jakobs, Gunther, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo, en G.
Jakobs y M. Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003.
Jakobs, Gunther, “Terroristen als Personen im Recht?”, en Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, 2005, fasc. 4.
Jakobs, Gunther, Wie und was schutz das Strafrecht? Widerspruch und Pravention;
Rechtsguterschutz und Schutz der Normgeltung (manuscrito), traducción
castellana de M. Cancio Meliá, ¿Cómo protege el Derecho penal y qué es lo que
protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección
de la vigencia de la norma [nota de la traductora: este texto ha sido publicado
en Colombia como parte de la obra de G. Jakobs, Sobre la normativización de la
dogmática jurídico-penal, trad. de M. Cancio Meliá y B. Feijóo Sánchez, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2004, Colección de Estudios No. 28, pp.
41-62].
Luhmann, Niklas, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurt,
Suhrkamp Verlag, 1984.
Resta, Eligio, Stili cognitivi della legittimazione, en R. Treves (coord.), Diritto e
legittimazione, Milano, Angeli, 1985.
Zolo, Danilo, Autopoiesis: un paradigma conservatore, (1986), en Complessità e
democrazia, Torino, Giappichelli, 1987.
ARTICULO
Revista Derecho - Año 2 edición 3: 23 - 40
Web: http://www.revistaderecho.pe E-mail: [email protected]
ISSN 2313-6944
APUNTES SOBRE EL BIEN JURÍDICO:

FUSIONES Y (CON)FUSIONES*
Eugenio Raúl Zaffaroni**
RESUMEN
INFORMACIÓN DEL ARTICULO
El autor asumiendo una postura agnóstica de la pena en el
Art. Recibido: 14/01/16
Art. Aceptado: 03/06/16 marco de un derecho penal de garantías sostiene que los tipos
Art. Publicado: 18/12/18 penales no tutelan ni protegen bienes jurídicos, sino que pro-
híben algunas conductas particulares que los ofenden, y con
esa premisa, se dedica a deslindar la confusión entre el bien
PALABRAS CLAVE: jurídico lesionado y el tutelado como parte de las inconsis-
Bien jurídico tencias y contradicciones de la dogmática penal, finalmente
Tutela penal
Lesividad penal afirma que la ciencia jurídico penal conforme a su función de
Garantismo penal contención debe proteger los bienes jurídicos del descontrol
del poder punitivo.
NOTES ON THE JURIDICAL GOOD: FUSIONS AND CONFUSIONS

ABSTRACT
ARTICLE INFO
The author is taking an agnostic position in front of the
Article Received: 14/01/16
Article Accepted: 03/06/16 framework of criminal law of guarantees, arguing that the pe-
Article Published: 18/12/18 nal types do not protect juridical goods, on the contrary they
are prohibiting some particular conduct that offends them;
with that premise, the author is dedicated to clarify the confu-
KEY WORDS: sion between the injured good and the protected good as part
Juridical good of the inconsistencies and contradictions of the penal dogmat-
Penal justice
Penal harmfulness ic; finally states that the juridical penal science according to its
Penal guarantees containment function must protect the juridical goods from
the uncontrolled punitive power.
* El presente escrito corresponde a las notas de la conferencia pronunciada en el curso de

verano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata en enero
de 2012. Se trata de apuntes y algunas conclusiones provisionales de una investigación en
curso acerca de los caminos antiliberales de la dogmática jurídico-penal del siglo pasado. Nos
complace dedicarlo al querido colega y amigo Prof. Dr. José Hurtado Pozo, en homenaje a
su constante esfuerzo en pos de un derecho penal humanista y de garantías.
** Juez integrante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Profesor Emérito de
la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Doctor Honoris Causa por la Universidad
Nacional del Altiplano de Puno (Perú). Correo electrónico: [email protected]
23
1. EL BIEN JURÍDICO EN que no impone una moral sino que

EL DERECHO POSITIVO preserva y garantiza los espacios de
ARGENTINO autonomía moral3.
Los actuales estados de derecho En el derecho positivo argen-

constitucionales prohíben al legisla- tino se puede proceder de la misma
dor y al juez imponer pena por una manera, pero además el art. 19º de
conducta que no lesione un bien jurí- la Constitución Nacional contiene
dico, lo que se conoce como principio una formulación expresa: Las acciones
de ofensividad 1. privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pú-
Por lo general los autores lo deri- blica, ni perjudiquen a un tercero, están
van del principio del estado de derecho, sólo reservadas a Dios y exentas de la au-
pues es la expresión constitucional de toridad de los magistrados4.
la separación iluminista entre lo ilícito
y el pecado (o sea, entre el derecho y Esta fórmula –nada común en el
la ética)2, que prohíbe al estado –en derecho constitucional comparado- se
cualquier materia jurídica- entrome- remonta a 18155 y coloca al principio
terse en la moral individual o sancio- de ofensividad jurídica general6 (no li-
nar dictaduras éticas, lo que presupone mitado a la ley penal sino a toda ac-
que todo ser humano es persona (dotada ción estatal) como pilar del estado de
de autonomía ética) y, por ende, deri- derecho. En consecuencia, por impe-
va en el modelo de estado de derecho, rativo de la ley suprema, la ofensividad
1 En el mundo anglosajón este límite legislativo se conoce como el harm principle y su formu-
lación se remonta a John Stuart Mill (en On liberty, 1859). El harm principle es atacado por
los juristas antiliberales anglosajones, conocidos como paternalistas. En realidad son preilu-
ministas que escriben en inglés y a veces en sentencias judiciales, pasadas piadosamente por
alto quienes pretenden continuamente ilustrarnos de liberalismo con las sentencias norteame-
ricanas
2 Esta es una de las conquistas más importantes de la modernidad, en que Welzel señala a
Christian Thomasius como su pionero, quizá inspirado en alguna lejana medida por Frie-
drich Spee, pero sin duda marcada por el pensamiento de Kant y no menos por el del propio
Feuerbach en sus primeros trabajos de juventud.
3 Es la vieja paradoja de Radbruch: el derecho es moral, justamente porque es la posibilidad de
lo inmoral. Sin esa posibilidad no hay espacio para la elección de la conducta y, por ende,
no hay mérito moral. Quien hace lo moral porque no tiene otro remedio, no tiene ningún
mérito moral.
4 El artículo continúa con el principio de reserva: Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Nuestra doctrina penal suele
denominar a todo el artículo como principio de reserva, pero está claro que se trata de una
disposición que rige para todo el derecho y, además, que contiene dos claras limitaciones o
principios diferentes: el de ofensividad en su primera parte y el de reserva en la segunda.
5 En realidad el texto del actual artículo 19º apareció en el Reglamento Provisorio de 1815.
Arturo Sampay se lo atribuye a Monteagudo y al presbítero Sanz.
6 Entre nuestros constitucionalistas del siglo XIX, fue José Manuel Estrada quien relevó mejor
la importancia de este artículo.
24 Revista Derecho - Año 2 edición 3: 23-40

Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y (con)fusiones
es presupuesto de cualquier coacción le alguna función positiva al poder pu-

jurídica, lo que en el campo penal se nitivo, cuando sólo lo limita.
traduce en la exigencia de que la tipi-
cidad presuponga la ofensa a un bien Está claro que cuando se prohíbe a
jurídico (por lesión o por peligro); esta alguien entrar a un baile no se le obliga a
es la ofensividad penal. bailar afuera, como tampoco con ello
se tutela a los que están dentro ni a los
En síntesis, la exigencia de un que quedan fuera: todas esas son posi-
bien jurídico lesionado es la versión pe- bilidades que en cada caso deberían ser
nal (ofensividad penal) de la ofensividad verificadas en el plano de la realidad.
jurídica general y constitucional, como Pero se razona en forma contraria a esa
condición del estado de derecho y de lógica cuando se pretende que si para
su correspondiente antropología jurí- ejercer poder punitivo se exige un bien
dica (todo ser humano es persona a la jurídico lesionado, es porque éste tiene
que es inherente su autonomía moral)7. por función la tutela de bienes jurídicos.
La ofensividad penal es una di- La prohibición constitucional
rectiva dirigida al legislador, pero de ejercer el poder punitivo cuando la
también al juez, que tampoco puede conducta no ofende un bien jurídico
considerar prohibida la conducta con- es análoga a otras, como la de no ha-
creta (el supuesto de hecho o Tatbes- bilitarlo sino por ley formal estricta o
tand fáctico) si en el caso no ofende no hacerlo por ley retroactiva, etc.; no
un bien jurídico, porque el juez siem- es otra cosa que una limitación cons-
pre debe emitir sentencias en el marco titucional más a la potentia puniendi
constitucional. estatal.
La propia expresión bien jurídico
2. EL BIEN JURÍDICO
tutelado es redundante, porque bien
LESIONADO NO PRESUPONE
jurídico es todo ente que goza de pro-
SU TUTELA
tección jurídica (constitucional, civil,
De la enunciación del dogma laboral, mercantil, administrativa,
político-constitucional no se deduce etc.) y ésta es independiente de la ley
más que una prohibición al legislador penal, dado que no hay ningún bien
y al juez. Nada autoriza a sostener que jurídico creado por la ley penal 9. Un
esta limitación política a la potentia ente sin tutela jurídica no es un bien
puniendi8 del estado imponga asignar- jurídico.
7 Cabe insistir en que en nuestro derecho positivo, en función de la letra expresa de la Consti-
tución, el harm principle no es una regla penal, sino jurídica general : es el poder del estado, en
cualquiera de sus manifestaciones –y no sólo el poder punitivo-, que no puede entrometerse
en la autonomía moral de las personas.
8 Sostenemos que el estado no tiene ningún derecho penal subjetivo, sino una potentia puniendi.
9 Es una consecuencia de la función sancionatoria y no constitutiva del derecho penal, que
puede verse con claridad desde Binding.
Revista Derecho - Año 2 edición 3: 23-40 25

Se procura escapar a esta obje- afirmar la tutela penal al bien. Pero la

ción sosteniendo que los que deben presunción juris et de jure es sólo un
ser ofendidos según el tipo objetivo recurso práctico que da por cierto lo
son bienes jurídicos penalmente tute- que no es cierto10.
lados. Pero lo cierto es que los tipos
no tutelan ni protegen bienes jurídicos Sostener una tesis preventiva
como tales, sino que sólo prohíben al- –en cualquiera de sus variantes- y al
gunas conductas particulares que los mismo tiempo afirmar que no interesa
ofenden: ningún tipo conmina cual- el dato social (óntico) al respecto, re-
vela un normativismo tan radical que
quier comportamiento que afecte tal o
raya en el solipsismo jurídico, pues no
cual bien jurídico, y si lo hubiese se-
toma en cuenta que las sentencias se
ría inconstitucional por violatorio del
ejecutan en la sociedad y sobre seres
principio de legalidad estricta. La ley
humanos y no en un topos uranos po-
penal no tutela la vida, la propiedad,
blado por normas, centros de imputa-
etc., sino sólo prohíbe bajo amenaza
ción normativa o subsistemas.
de pena algunas conductas que las
ofenden. No hay tutela penal integral El Preámbulo de la Constitución
de ningún bien jurídico, sino sólo el Nacional impone afianzar la justicia,
requerimiento de que la conducta ex- consolidar la paz interior, proveer a la
presamente señalada (típica) lo ofenda defensa común, promover el bienestar
en la particular forma que el tipo par- general y asegurar los beneficios de la
ticulariza. libertad. El derecho penal11 proyecta
jurisprudencia, o sea, sentencias, que
Además, la afirmación de que el
deben tender a estos objetivos en el
poder punitivo tutela o protege penal-
plano de la realidad y no en el de una
mente al bien jurídico es un juicio fác-
pura lógica normativa indiferente al
tico. Lo único que se exige en el tipo
destino de los humanos habitantes del
es que se lo ofenda. Si el poder puni-
territorio.
tivo que con esa condición se habilita
también lo tutela o protege, no lo sabe- ¿Además qué bien jurídico tute-
mos, porque depende de una verifica- laría el poder punitivo? El del sujeto
ción en el plano de la realidad social, pasivo (muerto, estafado, robado, vio-
y aquí el salto lógico es más bien una lado) por cierto que no, porque cuan-
caída del trapecio de juegos circenses do se ejerce la lesión se ha producido.
de la más cerrada normatividad, pues Si no es el bien jurídico concreto, será
esconde una ficción: sólo si presumi- uno abstracto, o sea, algo así como el
mos juris et de jure que la pena cum- bien que muchos tienen y puede ser
ple una función preventiva podemos lesionado, como la vida de todos. Pero
10 Sin contar con que el derecho penal es tradicionalmente refractario a las presunciones de esta
naturaleza.
11 Entendemos por derecho penal la ciencia jurídico penal, o sea, la elaboración teórica (o dog-
mática) de esta rama jurídica.

hay bienes jurídicos que no interesan los otros límites constitucionales a su

a todos y no por eso dejan de serlo. El potentia puniendi.
titular no sería el individuo, sino un
Desde antes de asumir esta po-
nosotros en el que éste se funde, o sea
sición sostenemos que los bienes jurí-
que, el bien jurídico se espiritualizaría
dicos son relaciones de disponibilidad
en un interés presuntamente común
de determinados entes14, entendiendo
pero encarnado por el estado. Si de
por disponibilidad la posibilidad de uso
limitar su poder se trata, nos hemos
para la autorrealización en co-existen-
metido en la jaula de los leones ham- cia (para que cada humano pueda rea-
brientos12. lizarse, es decir, llegar a ser lo que elija
ser)15. Con la disponibilidad entendida
3. EL DERECHO PENAL como posibilidad de uso queda descar-
TUTELA BIENES JURÍDICOS tada la existencia de bienes jurídicos
Desde hace años sostenemos indisponibles, pues la disposición (uso)
una teoría agnóstica de la pena, pues es de la esencia del concepto16.
ninguna de las funciones positivas Esto no significa que el derecho
arbitrariamente atribuidas al poder penal (la ciencia jurídico-penal) no
punitivo es necesaria para dotar de cumpla ninguna función protectora de
fundamento racional al derecho pe- bienes jurídicos, sino todo lo contra-
nal (entendido como proyecto de ju- rio: el derecho penal es un proyecto de
risprudencia científica, o sea, de po- jurisprudencia y, como tal, programa
der jurídico de contención del poder el poder jurídico de contención del
punitivo)13. En este marco la ofensivi- poder punitivo, con lo cual protege a
dad penal es un instrumento para esa todos los bienes jurídicos, dado que sin
contención jurídica, en paridad con este impulso jurídico de contención el
12 Veremos en un momento que este fue el camino seguido por los penalistas del fascismo
italiano.
13 Lo sostenemos desde En busca de las penas perdidas y luego en Derecho Penal, Parte General
con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar.
14 En buena medida nos ha inspirado la tesis de Michael Marx, Zur Definition des Begriffs “Re-
chtsgut”. Prolegomena einer materialen Verbrechenslehre, Köln, 1972 y el Heidegger de Sein
und Zeit.
15 Lo sostenmos desde la Teoría del delito de 1973 y desde el Manual (1977).
16 La vida es, pues, el más disponible de todos los bienes jurídicos, pues la usamos a lo largo
de toda nuestra existencia; el estado también lo es, pues usamos de él permanentemente. La
identificación de disponibilidad con posibilidad de destrucción es falsa, pues la destrucción
no es la forma corriente del uso ni mucho menos, es sólo un extremo excepcional. De este
modo se obtiene un concepto reductor, con el que, entre otras cosas, queda descartado de
nuestro derecho positivo todo ejercicio del poder punitivo frente a acciones autolesivas (uso
de tóxicos prohibidos, por ejemplo) y a comportamientos personales por contrarios que sean
a los valores dominantes. La protección de la moral pública a que se refiere la Constitución se
agota en que nadie sea obligado a soportar ofensas a sus sentimientos (vilipendio de objetos
religiosos o de culto, espectáculos pornográficos que no quiere presenciar, etc.). Nuestra
codificación penal nunca tipificó el incesto, la homosexualidad entre adultos ni la blasfemia.

poder punitivo descontrolado acaba- de estado en que escribieron los pena-

ría con el estado de derecho (los bie- listas liberales de Europa continental,
nes jurídicos perderían su esencia) y la que nos merecen el mayor de los res-
historia enseña que eso abre el espacio petos como padres fundadores del pe-
para la comisión de los peores críme- nalismo garantizador. No tenían leyes
nes de masa. supremas de las que derivar el estado
de derecho y del cual deducir las ga-
Por ende, el derecho penal proyec-
rantías penales. Los estados de dere-
ta la tutela de todos los bienes jurídicos,
cho europeos continentales no fueron
en tanto que el poder punitivo los ame-
constitucionales sino legales, pues el
naza a todos por su potencial ofensivi-
control de constitucionalidad casi no
dad en caso de descontrol. La Consti-
se conoció hasta después del desastre
tución misma es la que protege bienes
de 194517; lo que sus poderes legis-
jurídicos: el principio de ofensividad
general del artículo 19º protege la au- lativos sancionaban era constitucio-
tonomía moral de la persona, prohi- nal y sus juristas carecían de una ley
biendo la injerencia coactiva del estado, suprema que prohibiese la injerencia
como condición del estado de derecho. en lo moral y la dictadura ética. En
éste como en otros campos del de-
Entendemos que de este modo recho, los juristas liberales europeos
el concepto típico de bien jurídico le- debieron apelar a ideas supralegales
sionado cumple su función limitadora (jusnaturalismo liberal) para limitar al
sin necesidad alguna del aditamento legislador, en particular en el derecho
de tutelado (la tutela no es a esos bienes penal, que planteaba las situaciones
jurídicos, sino a todos mediante la pro- más extremas18.
hibición constitucional al legislador y
al juez). A ese efecto, derivaron el lími-
te a la potentia puniendi del estado
por vía jusnaturalista. Partiendo de
4. LA (CON)FUSIÓN DE BIEN
las Declaraciones asignaron al poder
JURÍDICO LESIONADO Y
punitivo la función de tutelar los de-
TUTELADO
rechos subjetivos, lo que implicaba
No debe atribuirse a ningún la prohibición legal de tipificar de-
genio maligno la confusión del bien litos que no los ofendiesen, pues era
jurídico lesionado con el tutelado, sino contradictorio penar lo que se debía
a las limitaciones propias del modelo tutelar. Al mismo tiempo, esto hacía
17 El control de constitucionalidad tenía antes pálidos antecedentes y en el período de entre-

guerras lo conocieron Austria con la Oktoberverfassung de 1921, Checoslovaquia y Alemania,
bajo la Constitución de Weimar aunque por decisión del Reichgericht.
18 Recordemos que Feuerbach consideraba a la filosofía como fuente de esta ciencia, Carrara
pretendía deducir sus fundamentos de la razón, etc. Incluso en el constitucionalismo europeo
actual no está claramente delimitada esta prohibición al legislador, debiendo en casi todos los
casos derivarla de la libertad de cultos y de pensamiento o de la fórmula general del estado de
derecho.

necesario asignarle a la pena alguna afirmar el estado de derecho sin legiti-

función preventiva19. mar al mismo tiempo al poder puni-
tivo como tutor de bienes jurídicos (y
De este modo, para sostener la tampoco puede desconocer que éste
necesidad del bien jurídico lesionado,
cumple alguna función preventiva).
inventaron como presupuesto el bien
Inversamente, en base a esta fusión
jurídico tutelado y la consiguiente fun-
(con-fusión), se estigmatiza como ene-
ción preventiva de la pena. Es decir,
migo del estado de derecho a quien
en lugar de derivar el principio de ofen-
desconozca alguna de esas funciones.
sividad penal del general principio po-
lítico que impone un modelo de esta-
do, la carencia de ley suprema obligó 5. LA (CON)FUSIÓN
a los penalistas liberales del siglo XIX ABRIÓ LOS SENDEROS
a derivar la limitación política de la ANTILIBERALES
legitimación del poder punitivo como Al actual derecho penal de ga-
tutor de bienes jurídicos (y de la pena rantías no le es necesario reiterar la
como proveedora de prevención). Di- construcción del liberalismo penal
cho más claramente: no derivaron el de los padres fundadores, porque to-
principio penal del constitucional, sino dos construyen en el marco de estados
que construyeron un concepto penal constitucionales de derecho. Menos aún
(bien jurídico tutelado) para deducir de nos es permitido hacerlo a quienes
él el requisito político constitucional del desde siempre hemos dispuesto de ese
bien jurídico lesionado.
marco20 y, todavía menos a quienes
De este modo, los dos planos -el contamos con una consagración cons-
constitucional y el penal- no se vin- titucional expresa del principio general
cularon jerárquicamente, sino que de ofensividad, válida para todo el de-
se fundieron (y con-fundieron) en un recho.
concepto elaborado en el terreno pe-
nal: el bien jurídico tutelado. Sin embargo, no sólo la doctri-
na europea actual sino incluso la lati-
La consecuencia de esta fusión noamericana, sin desconocer la fuente
es la errónea tesis de que nadie puede constitucional, sigue insistiendo en su
19 Esta era la idea originaria de Feuerbach, reelaborada por Birnbaum en 1834, que más con-
servadoramente prefirió inventar la expresión bienes jurídicos en lugar de derechos. Sobre esto
la reciente publicación de Guzmán Dalbora y Vormbaum en la reedición de los trabajos de
Birnbaum, Zwei Aufsätze, Über das Erforderniss einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbre-
chens (1834); Bemerkungen über den Begriff des natürliches Verbrechens (1836), 2011.
20 Los estados latinoamericanos siempre fueron estados constitucionales de derecho, como
resultado del general modelo norteamericano, al que se apelaba como único republicano
existente en el tiempo de las organizaciones nacionales del siglo XIX. Esta afirmación, por
supuesto, es válida en el plano formal, que es en el que los penalistas elaboraron sus tesis, pues
son innegables las deformaciones históricas, como las repúblicas oligárquicas, las incontables
dictaduras militares y no militares y la larga marginación de las mayorías del protagonismo
político, reducida con esfuerzos de ampliación de ciudadanía real.

mayoría en la reiteración de la (con) por lo cual no faltan quienes preten-

fusión de los padres fundadores, con den postular las garantías del estado
lo cual los europeos se compran un de derecho, pero prefieren suprimir
problema del siglo XIX y los latinoa- toda referencia al bien jurídico en la
mericanos uno que constitucional- teoría del delito25.
mente siempre nos fue ajeno21.
Todo esto es resultado de la
Esta (con)fusión no es inofensiva (con)fusión que implica pretender
desde la perspectiva de la función de deducir un principio constitucional
contención de la ciencia jurídico pe- de una ley infraconstitucional, de
nal, pues ha abierto las puertas a tres elaborar un concepto legitimante del
grandes líneas de demolición de los lími- poder punitivo para limitarlo, de que-
tes garantizadores del derecho penal del rer sustentar un pilar básico del esta-
estado de derecho y a la destrucción de do de derecho con una herramienta
ese modelo de estado. made in penal Law. Si se inventa un
(a) Por un lado, se ha manipula- bien jurídico tutelado en el derecho
do el concepto de bien jurídico hasta penal para exigir un bien jurídico le-
privarlo de toda función limitadora de sionado en el derecho constitucional,
la potentia puniendi 22. (b) Por otro, se nada es más sencillo que opacar o des-
le abstrajo en intereses que confiscó el truir la invención penal para desba-
propio estado23. (c) Además, las con- ratar la limitación constitucional. De
tradicciones de la (con)fusión facilita- esta (con)fusión derivan los múltiples
ron la negación del mismo concepto y conceptos de bien jurídico tutelado
dejaron la potentia puniendi al servicio elaborados a lo largo de años e incluso
de un pretendido ente natural 24. su rechazo frontal26.
Para colmo de males, a lo largo En definitiva, la inversión cons-
de las polémicas el concepto (con) tructiva, que pretende fundar desde lo
fusional se volvió extremadamente made in penal Law el principio políti-
nebuloso y dio la sensación de servir co institucional del estado de derecho,
para cualquier cosa (o para ninguna), lleva a discutir en el terreno penal el
21 Esto último obedece a que hemos importado nuestra doctrina penal (y muchas otras) de la
europea continental de tiempos de los estados legales de derecho.
22 El extremo lo alcanzó el neokantismo de los tiempos nazistas: Schwinge, Zimmerl, Mezger.
23 Fue el camino seguido por los penalistas del fascismo.
24 Fue el ataque nazista de la llamada escuela de Kiel (Dahm, Shaffstein, aunque también
Gallas).
25 Así, el actual pensamiento sistémico normativista (Jakobs).
26 Los detalles de estas conceptuaciones se sintetizan en muchísimas obras muy bien documen-
tadas, como por ejemplo la de Miguel Polaino Navarrete, El bien jurídico en el Derecho Penal,
Universidad de Sevilla, 1974, o la más reciente de Gonzalo D. Fernández, Bien jurídico y
sistema del delito, Montevideo-Buenos Aires, 2004; la discusión actual en Alemania: Roland
Hefendehl, La teoría del bien jurídico, ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego
a abalorios?, Madrid-Barcelona, 2007.

propio modelo de estado, o sea, que la te de antiliberales que inventan a

discusión penal no es tal, sino un de- gusto bienes jurídicos, los clonan
bate de derecho político en que se juega y hacen de la moral y de la ética
el modelo de estado. social un bien jurídico28.
(c) En tercer lugar, como la ofensa
6. LA PARÁBOLA INVOLUTIVA también puede producirse por
DEL BIEN JURÍDICO peligro, se inventó el peligro
TUTELADO abstracto (presunción de peli-
Al pretender que la esencia del gro y peligro de peligro); de este
delito es la ofensa a un bien jurídico tu- modo fue posible adelantar la
telado, deducida desde el interior del de- tipificación a los actos prepara-
recho penal, sin garantía ni imposición torios e incluso a los momentos
de marco constitucional y político, es anteriores a la decisión crimi-
fácil neutralizar el efecto limitador por nal29.
varias vías también internas al derecho (d) Del mismo modo se inventó la
penal, sin necesidad de rechazarlo y ofensa por acumulación o uni-
menos aún de confrontar con la idea versalización de la conducta30, lo
misma del estado de derecho, pero que permite tipificar cualquier
minando su esencia. conducta, porque no hay com-
portamiento humano que gene-
(a) En principio, nadie puede ne- ralizado no cause un daño31.
gar que el bien jurídico tiene
(e) Además, la presunción juris et de
una función ordenadora, porque
jure de tutela favorece la peligro-
siempre los códigos lo usaron sa tendencia expansionista actual
para tabular los crímenes27. de la legislación penal, pues don-
(b) En segundo lugar, es incuestio- de hay un bien jurídico se tiende
nable que como elemento te- a pensar que ha menester de una
leológico facilita desentrañar el tutela penal.
alcance de los tipos. Esto no me- (f) A la sombra de la expansión y
rece muchas objeciones por par- con carácter excepcional se acepta
27 En general según el orden del Decálogo, y desde Napoleón pusieron al estado en el lugar de
Dios.
28 Ver los casos que señala Gimbernat Ordeig en el prólogo al libro colectivo compilado por
Hefendehl.
29 La fabricación de tela púrpura por el riesgo de golpe de estado estaba prevista en el derecho
imperial romano; entre nosotros la asociación ilícita no parece ser muy diferente, si se consi-
dera que se consuma con el puro acuerdo de voluntades.
30 El pretexto fueron tipos de conductas contra el medio ambiente, individualmente inofensi-
vas, como orinar en un río.
31 Piénsese qué sucedería si todos nos dedicásemos sólo y exclusivamente a cuidar nuestro cuer-
po y salud, parando la producción y desbaratando la economía.

también la existencia de delitos entre los de Kiel y los neokantianos

de mera infracción32. fue acerca de la mejor metodología
constructiva para la aplicación de las
De este modo, sin necesidad leyes penales del nazismo34; discutían
de rechazar el concepto de bien jurí- si para eso convenía más concebir al
dico tutelado ni de confrontar con el delito como lesión al bien jurídico o
principio del estado de derecho, se lo como lesión al deber 35.
manipula en el plano penal para des-
baratar el concepto constitucional de Es interesante señalar que en esta
bien jurídico lesionado como pilar del polémica llevaban ventaja los de Kiel,
estado de derecho, dando lugar a lo pues –en especial Dahm- sostenían
que Ferrajoli (en Diritto e ragione) lla- algo que es muy difícil rebatir: el de-
ma la parábola involutiva, entendida recho penal se debe corresponder con el
como perversión del concepto, que de modelo político; no es posible elaborar
su originaria función limitadora pasó un sistema jurídico adaptable a cual-
-por efecto alquímico- a ser una he- quier modelo.
rramienta legitimante de la expansión
del ejercicio del poder punitivo. 7. LA CONFISCACIÓN
FASCISTA DEL BIEN
La máxima intensidad de la pa-
JURÍDICO TUTELADO
rábola involutiva tuvo lugar en la Ale-
mania nazista, por obra del neokantis- El penalismo fascista no rechazó
mo autoritario. Si bien el neokantismo totalmente el concepto de bien jurídi-
reconoció una vertiente liberal (cuyo co lesionado, pero arrasó con su fun-
máximo exponente fue Gustav Rad- ción limitadora. La más clara separa-
bruch33), su metodología permitía una ción entre el derecho penal nazista y
vía autoritaria que fue seguida por los el fascista la formuló Georg Dahm36.
autores que disputaban con la escuela Afirmaba que si bien la característica
de Kiel defendiendo la tesis de que la común era el antiliberalismo, la esen-
esencia del delito era la lesión al bien cia diferencial provenía del modelo
jurídico tutelado. La disputa de fondo político: para el fascismo el estado
32 En estas excepciones pueden reconocerse lejanos elementos arrancados a los hegelianos, a la

teoría de los imperativos y al propio Binding.
33 El penalismo neokantiano liberal quizá deba señalar como más alto exponente a Max Ernst
Mayer, muerto años antes de la irrupción del nazismo.
34 La nómina de las principales leyes de preguerra y de guerra en Vormbaum, Einführung in die
moderne Strafrechtsgeschichte, págs. 194 y sgts.
35 Por el lado neokantiano escribían Zimmerl y Schwinge en Fest.f.Erich Jung y en Wesensschau
und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht. También Mezger, Die Straftat als Ganzes, en
ZStW, 1938, págs. 675 y sgts.; a favor del delito como lesión al deber: Dahm-Schaffstein,
Methode und System des neuen Strafrechts, 1938; Schaffstein, Das Verbrechen als Pflichtver-
letzung, 1935; Gallas, Zur Kritik der Lehre vom Verbrechen als Rechtsgutverletzung en Fest. f.
Gleispach, 1936.
36 Dahm, Nazionalsozialistisches und faschistisches Strafrecht, 1935.

creaba la nación, que vive con la máxi- tradición. El hegelianismo había pro-
ma intensidad y en forma directa en porcionado elementos que opacaron el
las instituciones estatales, por lo que concepto de bien jurídico, reconstru-
la ley devenía sin más en una norma yéndolo como derecho objetivo, tenden-
ética y nacional. Así como el estado cia que llevada al extremo haría que el
creaba la nación, la ley creaba el de- único bien jurídico fuese en definitiva
recho, no habiendo nación fuera del el propio orden jurídico. Después de
estado ni derecho fuera de las leyes. l’Unità el país necesitaba una ideolo-
No existía ninguna separación entre gía que reforzara al estado (en especial
el orden legal y el de la comunidad, frente a la Iglesia en conflicto con éste),
ni entre el ilícito material y la lesión lo que dio ocasión a que por Nápoles
legal formal. En este sentido, señalaba penetrase el hegelianismo39. En 1913
Dahm que Binding y la escuela clásica Arturo Rocco dio otra vuelta de tuer-
se hallan vivos en el derecho penal fas- ca al concepto de bien jurídico al re-
cista37. definirlo como interés en L’oggetto del
El estado fascista hacía patente reato y su hermano Alfredo plasmó en
su autoridad mediante la creación del el Codice Rocco de 1930 la estatización
tipo en la ley, por lo cual, si bien man- completa de los bienes jurídicos, lo que
tuvo el principio de legalidad, no lo quedó clarísimo en su Proluzione al Re
hizo para limitar el poder del estado, : Como organismo político y jurídico, el
sino con el designio político de poner Estado se concibe como la población de
en evidencia la autoridad y el impe- un determinado territorio organizado
rium del estado. El delito es el choque política y jurídicamente bajo un poder
contra el orden autoritario creado por el supremo en modo tal de adquirir la ca-
estado y con ello contra la ley interior pacidad de querer y actuar como un todo
de la nación38. Del allí se desprende unitario, para la obtención de sus fines
que la lesión al bien jurídico haya sido colectivos y adquirir así una distinta y
considerada una lesión a la autoridad autónoma personalidad, al tiempo social,
del estado. política y jurídica 40.
Esta exaltación del estado era de No pocas veces e incluso igno-
raíz idealista y respondía a una larga rando la fuente, se invierten en sen-
37 Op. cit., pág. 15. No se refiere por cierto a la escuela clásica italiana, incuestionablemente
liberal, sino a la polémica alemana entre la escuela del positivismo legal de Binding y el cri-
minológico de Franz von Liszt.
38 Idem, pág. 15.
39 El normativismo positivista de Binding fue algo semejante en Alemania, aunque sin el apa-
rato ideológico del hegelianismo; de allí la afirmación de Dahm sobre su vigencia fascista.
40 Rocco, Relazione al Re, en Gazzetta Ufficiale, 26 de octubre de 1930. La reacción liberal
italiana a la estatización de los bienes jurídicos fue obra principalmente de Giuseppe Bettiol,
que en la posguerra propuso directamente la vuelta al Codice Zanardelli. La doctrina italiana
actual deduce el principio de ofensividad del principio del estado constitucional de derecho
de la Constitución de la Republica de 1947 (por ejemplo, Fiandacca-Musco).

tido estatista las fórmulas de origen extrajeron y su perfecta conjunción

garantista, convirtiéndolas en una ga- con el modelo político.
rantía de obediencia para la autoridad
Este sendero siniestro no es im-
del estado41. Esta fue la tendencia lle- portante por corresponder a un perío-
vada hasta el extremo por el legislador do en que se cometieron crímenes de
fascista y sus penalistas. Los primeros masa atroces e incalificables, puesto
comentadores del Codice Rocco seña- que para descontrolar al poder puniti-
laron que la revolución fascista procu- vo y habilitar un crimen masivo esta-
raba en el campo espiritual suscitar y tal no es necesaria ninguna construc-
fortificar en el pueblo sus deberes ha- ción jurídico penal; usando la fuerza
cia el estado, la familia y la religión, se puede cancelar el poder jurídico de
imprimirle hábitos de disciplina y de- contención44 y hacer desaparecer al
sarrollar el sentimiento de subordina- derecho penal, dejándolo sin mate-
ción del individuo a la nación: el indi- ria a programar, y el poder punitivo
viduo en el estado, no fuera y contra el librado a dictados arbitrarios acabará
estado, según la frase de Mussolini42. en una masacre. La historia presenta
demasiados ejemplos desgraciados.
8. LA IMPORTANCIA DEL Como hemos señalado, hace
ANÁLISIS DEL SENDERO MÁS tiempo que sostenemos que la ciencia
SINIESTRO: EL DELITO COMO jurídico penal tiene por principal fun-
LESIÓN AL DEBER ción proyectar la contención jurídica del
El embate más profundo y cohe- poder punitivo y, por ende, la de prote-
rente contra el bien jurídico lesiona- ger los bienes jurídicos, pero no los que
do como expresión penal del general el tipo objetivo exige que se ofendan, sino
principio de ofensividad jurídica (y todos los bienes jurídicos, que dejarían de
también contra el estado de derecho, serlo en caso de quedar a merced del
su antropología jurídica y todas las ga- poder punitivo descontrolado.
rantías penales) lo llevaron a cabo los Por ende, el sendero siniestro sobre
autores de la denominada escuela de el que volvemos nuestra vista es un fe-
Kiel43. Lo que llama poderosamente la nómeno muy particular, cuya máxima
atención es la formidable penetración expresión configura una traición a la
con que detectaron las deficiencias de función misma del derecho penal, pues
la dogmática de su tiempo, el grado de desde la propia ciencia penal se raciona-
elaboración de las consecuencias que lizó la anulación de todos los límites al
41 No deja de tener un origen napoleónico, incluso remontable a la desconfianza hacia los jue-
ces por parte de los revolucionarios franceses.
42 Saltelli/Romano Di Falco, Commento teorico-pratico del nuovo Codice Penale, 1931, I, pág. 4.
43 Su existencia como escuela es bastante discutible; en materia penal fueron Dahm y Schaffs-
tein. Sobre esto y otros detalles, n. presentación a Dahm/Schaffstein, ¿Derecho penal liberal o
derecho penal autoritario?, Bs.As., 2011.
44 Lo primero que hizo Pol-Pot en Camboya fue matar a todos los jueces.

ejercicio del poder punitivo. Y fue pre- Fuera de este contexto cultural
cisamente con los autores de Kiel que tan sui generis hubo muchísimas dicta-
esta aberración jurídico-penal alcanzó su duras y genocidios, pero en casi todos
mayor precisión crítica y creativa. los casos sólo se han escuchado algu-
nos balbuceos simplistas de pretendida
Este fenómeno aberrante de los
justificación jurídica.
años treinta y obedeció precisamente
al altísimo nivel técnico de la ciencia Como tributarios de esa tradición
jurídico penal alemana y de su corpo- jurídica europea continental y en parti-
ración académica. cular alemana45 debe interesarnos este
Enfrentados a nuevas condicio- original fenómeno cultural, en especial
nes políticas, la mayoría de los pe- en momentos en que en el mundo se
nalistas académicos defendieron su observa un serio retroceso de los De-
subsistencia corporativa en el nuevo rechos Humanos46. Se impone revisitar
marco, para lo cual usaron las finísi- este particular sendero siniestro de hace
mas herramientas técnicas con que ha- ochenta años, para no ofrecer los mis-
bían elaborado su saber de contención mos flancos débiles y, de este modo,
del poder punitivo, pero para dinami- evitar el riesgo de reconstruir la línea
tarlo y liberar el curso de la masacre. Maginot47.
Si bien el reacomodamiento de 9. LAS LÍNEAS GENERALES

las corporaciones a nuevas coyuntu- DEL CONCEPTO DE DELITO
ras políticas es un fenómeno corriente COMO LESIÓN AL DEBER
en el mundo, lo singular es que en el
particular caso del nazismo, fue el ex- El marco general de la construc-
traordinario nivel de su ciencia penal ción de Kiel era claramente político.
el que dio lugar a una tan esmerada No oponía al estado de derecho un
elaboración teórica de demolición de estado autoritario ni totalitario, sino
los principios liberales. Debido a esta que subestimaba al estado mismo,
singularidad vale la pena seguirlo en pues hacía provenir el derecho de una
su análisis, pues nos muestra los flan- fuente pretendidamente natural lla-
cos teóricos por los que se filtran los mada comunidad del pueblo (Volksge-
embates antiliberales en la dogmática. meinschaft).
45 Es innegable la enorme difusión de la ciencia penal alemana desde los años cuarenta del siglo
pasado en Latinoamérica.
46 Prueba de eso son las recientes leyes norteamericanas contra el terrorismo y en modelo de
estalinismo financiero que asumen como estado-gendarme, con una hipertrofia exorbitante
del poder punitivo y del aparato represor.
47 Seguiremos profundizando este análisis en futuros trabajos, limitándonos aquí a su más sin-
tética exposición. Queda claro que esto nos alertará sobre los riesgos de racionalización de los
científicos y, por ende, de los jueces y legisladores, pero en modo alguno nos vacuna contra
el uso descarnado de la fuerza ni contra el ejercicio descontrolado del poder: los de Kiel no
inventaron a Hitler.

El concepto de pueblo no era el día natural, pero cuya existencia no

de una ciudadanía abierta a todos los era verificable, pero al que se conside-
habitantes (descalificada como formal) raba fuente de todo, incluso de la esté-
ni la formada por todos los que ma- tica49, lo que permitía refundir la ética
nifestasen su voluntad de pertenecer a y el derecho. Esta regresión preilumi-
ella. Pero tampoco era el pueblo for- nista tenía una fuerte inspiración en
mando parte del estado soberano que Carl Schmitt50, con quien los de Kiel
organizaba la nación, como lo con- tuvieron contacto hasta que cayó en
cebía el fascismo. Se trataba de una desgracia por rencillas internas del na-
unión vital originaria y natural forma- zismo51.
da por el parentesco de todos los pre- Como lo que quedaba del esta-
sentes más los pasados y futuros; los do estaba subordinado a este ente, no
individuos no decidían ser parte del era admisible el principio de legalidad:
pueblo, sino que nacían como tales48. los jueces debían responder a la comu-
nidad del pueblo antes que a los restos
Esta comunidad del pueblo se fun-
del estado expresándose en ley; de allí
daba en la raza y, por ende, no abarca- la indicación de atenerse al sano senti-
ba a quienes no formaban parte de ella miento del pueblo alemán más que a la
aunque viviesen en el territorio, pero letra de la ley.
comprendía a los de la misma raza
aunque habitasen en el exterior (las La Volksgemeinschaft era un ente
minorías alemanas), es decir que tanto biológico concebido en forma de pa-
fuera como dentro del territorio había nal o de hormiguero, es decir, como
Volksgenossen (partícipes del pueblo) un sistema en el que los partícipes
y Gemeinschaftsfremden (extraños al del pueblo (Volksgenossen) ocupaban
pueblo). diferentes posiciones y, por ende, les
incumbían dispares deberes. La lesión
No sólo se rechazaba al estado a esos deberes era una agresión al ente
de derecho como creación iluminista, comunidad, de la que cada uno debía
sino al estado mismo, cuya persona- responder conforme a un criterio de
lidad se consideraba como una suerte gravedad subordinado a su posición
de perchero inventado por el libera- en el sistema (no era igualmente grave
lismo para colgar los bienes jurídicos el hurto callejero que el cometido en-
colectivos. tre militares, por ejemplo). Aunque se
reconocía la dificultad metodológica,
Es interesante observar que esta se llegó a proponer dejar de clasificar
comunidad era un ente que se preten- las infracciones por los bienes lesiona-
48 Cfr. Georg Dahm, en Deutsches Recht, páginas 206-207.

49 Había obras de arte conforme a la comunidad y extrañas a ella, cfr. Franz Janka, Die Beaune
Gesellschaft. Ein Volk wird formatiert, 1997, págs. 282 y sgts.
50 Schmitt, Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Hamburg, 1933.
51 Cfr. n. presentación de ¿Derecho penal autoritario o derecho penal liberal?

dos y pasar a hacerlo en razón de la que se había construido hasta ese mo-
posición en la comunidad52. mento54, sino un tipo de autor como
traidor a la comunidad55. Esta traición
Si bien no se caía en una genera- a la comunidad evidenciada en la le-
lización completa, era claro que toda sión al deber le dotaba de deshonor, lo
infracción compartía en mayor o me- hacía indigno del honor (Ehre), es de-
nos medida el carácter de una traición cir, no confiable por parte de la comu-
a la comunidad, que en modo alguno nidad del pueblo.
podía evaluarse por el resultado sino
por la intención (Gesinnung), lo que Como no podía detectarse al
desembocaba en un derecho penal de autor típico como traidor sin tener en
la voluntad (Willensstrafrecht)53, con- cuenta su voluntad (Willen) y su dis-
forme al cual lo importante era la de- posición interna traidora (Gesinnung),
mostración de la voluntad contraria a la culpabilidad no podía ser separada
la comunidad, o sea, que el infractor de la tipicidad. No era tolerable un
pusiese en evidencia su condición de injusto (Unrecht) separado de la cul-
traidor a la comunidad. De allí que la pabilidad (Schuld), por lo cual debía
tentativa se equiparase a la consuma- rechazarse la construcción estratifica-
ción, la tentativa inidónea a la idónea, da del delito, como expresión de una
etc. Así como en el positivismo peli- segmentación disolvente de la reali-
grosista no importa el delito sino la dad, propia del iluminismo56 y, por
peligrosidad revelada por el hecho o ende, sostenerse una teoría del delito
por mala vida, para el derecho penal como totalidad (als Ganzes).
nazista no interesaba tanto la tipicidad
legal, que era meramente demostrati- El problema lo planteaban los
va, sino la puesta de manifiesto de la que no eran partícipes del pueblo, a
calidad de traidor. quienes no les era exigible la fidelidad
(Treue) al ente biológico comunitario:
El deber no era el deber formal para éste reservaban medidas neutra-
(legal), sino el impuesto por la ética lizantes. Los extraños a la comunidad
de la comunidad. Esto llevaba en defi- del pueblo eran no personas y no se les
nitiva a un tipo de autor, que no era el podía considerar traidores. No eran
52 Esto ni siquiera se proyectó por imposible, pero a diferencia del fascismo, el nazismo no
logró sancionar un código propio, en razón de las intrigas de Hans Frank contra el ministro
Gürtner (cfr. Vormbaum, op.cit., págs. 199 y sgts.). Se sospecha que Gürtner fue finalmente
envenenado.
53 La referencia a la Gesinnung es muy anterior (por ejemplo, Allfeld, Der Einfluss der Gesinnung
des Verbrechers auf die Bestrafung, 1909), pero en los autores de Kiel se radicalizó.
54 El tipo de autor del neokantismo que volcaba hacia el autoritarismo pretendía que no come-
tía un hurto quien no era ladrón, ni asesinato quien no fuese asesino, etc.
55 Georg Dahm, Der Tätertyp im Strafrecht, 1940.
56 Para demoler la teoría estratificada aprovecharon muy bien las contradicciones e inconsisten-
cias del neokantismo autoritario, obstinado en mantener una matizada sistemática objetivo-
subjetivo.

sujetos del delito conforme al tipo de dad60. A su modo destacaban que res-
autor del traidor57. pondían a dos antropologías incom-
patibles61, lo que les permitía enunciar
Como la esencia del delito era la una superación, apelando a la ética del
lesión al deber (la Pflichtverletzung), la
supuesto ente biológico natural de la
esencia de todo delito sería una omi-
comunidad del pueblo.
sión de cumplimiento de un deber, con
lo cual la teoría del delito pasaba a
construirse sobre la base de la estructura 10. REFLEXIONES Y ALGUNA
omisiva. Todos los partícipes de la co- CONCLUSIÓN
munidad (Volksgenossen) se hallaban Si existiese un ente biológico,
–por ser tales- en posición de garante en el cual todos nos insertásemos
respecto de los valores del ente al que como en un panal u hormiguero, el
pertenecían, con los respectivos gra- planteo de Dahm y Schaffstein sería
dos de deber, según su posición den- inobjetable. Todos deberíamos respe-
tro del ente58. La fuente de esta posi- tar nuestros respectivos deberes ética-
ción d garante universal no podía ser mente impuestos y protegernos como
legal, con lo cual quedaba establecida conjunto de quienes no se adaptasen
la dictadura ética. a ellos y también expulsar a los ex-
En cuanto a la pena, su objetivo traños o diferentes. Si bien no es un
no era otro que la defensa de la comu- planteamiento análogo al positivismo
nidad del pueblo mediante el refor- peligrosista, no deja de haber algo que
zamiento de la ética comunitaria y la lo aproxima a las versiones más radi-
exclusión de los extraños y enemigos, en calizadas de este último. Esto obedece
pos de la configuración de la realidad a que ambos comparten un fondo de
conforme a los valores del ente vivo organicismo social. Todo indicaría que,
del pueblo. Para ello, desde su primer en una atenta relectura de la polémica
manifiesto59, los de Kiel explotaron las de Grispigni con Mezger62, el primero
contradicciones de sus predecesores, debiera estar más cerca de los de Kiel
que se movían por la doble vía, con que de Mezger (y quizá incluso, que
penas de culpabilidad y de peligrosi- del propio Alfredo Rocco).
57 La construcción arbitraria del sujeto tenía largos antecedentes: los que no habían superado el
momento subjetivo hegeliano, los inimputables, multireincidentes, habituales y profesionales
de las medidas de seguridad de la doble vía, etc., aunque desde la modernidad nunca se había
expresado tan claramente y basado en la pertenencia a una raza.
58 Reconocían incluso pertenencia a entes interiores de los que emergían posiciones de garantes
con deberes de actuar más estrictos.
59 Dahm-Schaffstein, ¿Derecho penal autoritario o derecho penal liberal?, cit.
60 El invento de Stooss para Suiza había calado incluso en los proyectos de Weimar, la exclusión
de los incorregibles provenía del Programa de Marburgo de von Liszt.
61 Caracterizaban a la pena de culpabilidad como liberal y a la de peligrosidad como socialista,
con lo cual aparecía la ética de la comunidad del pueblo como superadora de estas parciali-
dades políticas.
62 Filippo Grispigni / Edmund Mezger, La reforma penal nacional-socialista, EDIAR, 2009.

Es sabido que toda tesis orga- En lo único que estaríamos de

nicista es por naturaleza inverificable, acuerdo con los de Kiel es en que la
pues nadie puede establecer que sea ciencia del derecho penal sólo se puede
verdadera o falsa la afirmación de que pensar dentro de un marco político, que
la sociedad es un organismo. En la hoy es el estado constitucional de dere-
sociología es admisible como criterio cho, condicionado internacionalmen-
para la interpretación de los hechos te por el derecho internacional de los
sociales, pero cuando se pretende Derechos Humanos.
elevar un sistema a verdad científica
Era natural que si dentro del
se está incurriendo en un gravísimo marco político nazista era insostenible
error, pues se confunde un presupues- la separación iluminista entre ética y
to metodológico con una verdad veri- derecho, el principio de ofensividad ju-
ficada y, en consecuencia, se deducen rídico general perdiese vigencia y, por
imperativos que sólo son sostenibles ende, también la perdiese el principio
después de aceptar la errada premisa; de ofensividad penal. Les resultaba in-
se pasa de un método de aproxima- admisible que –aún opacado y descolo-
ción a la verdad a una dictadura del rido- se lo mantuviese intrapenalmente
ente metodológico que se desentiende en la forma de bien jurídico tutelado,
de la verdad. cuando este había sido un recurso para
La aceptación de la premisa de la construirlo como función limitado-
Volksgemeinschaft como ente natural ra (por vía inversa) mediante la (con)
fue un acto de autoridad política caren- fusión impuesta por las circunstancias
te de toda base científica verificable. de su tiempo a los padres liberales. Les
A partir de esta decisión política, la bastó demostrar la inconsistencia de la
lógica crítica y deductiva de Dahm y tutela y las contradicciones de una pena
Schaffstein era inobjetable. preventiva consagrada por vía de pre-
sunción juris et de jure, para demolerlo
Bajo esa premisa, también lo fue por completo63.
su rechazo frontal al modelo de estado
liberal (estado de derecho) y su marca- Fuera de la premisa aberrante del
sistema político de la que partieron
da diferencia con el estado fascista. En
Dahm y Schaffstein, sólo son válidas
forma de metáfora grosera diría que
sus inteligentes críticas a las contradic-
rechazaban frontalmente a Locke y a
ciones técnicas de la dogmática penal
Feuerbach y se distanciaban de Hegel,
de su tiempo, pero el resto no es admi-
acercándose a Spencer, pero lo cierto
sible en ningún derecho penal de un
es que no pretendían ninguna univer-
estado constitucional de derecho.
salidad, sino que razonaban después
de aceptar expresamente el marco ideo- La elección política del modelo
lógico político del nazismo. es imprescindible en cualquier cons-
63 En particular en Dahm-Schaffstein, Methode und System des neuen Strafrechts, 1938.

trucción. La discriminación de partí- bierno, no partidista, pero política en

cipes y la exclusión de extraños –con el sentido más amplio de gobierno de
cualquier terminología que se disfrace- la polis).
es inadmisible en el estado de derecho
y, menos aún, con una Constitución La prueba más candente de esta
cuyo Preámbulo se cierra afirmando afirmación es que nos hemos compra-
que se sanciona también para todos los do un problema europeo, pues en los
hombres del mundo que quieran habi- estados constitucionales de derecho
tar el suelo argentino. latinoamericanos, en que el principio
de ofensividad jurídico general se de-
Dahm y Schaffstein elaboraron duce de la forma misma del estado o
una doctrina jurídica válida para el se consagra en fórmulas expresas en
marco político del racismo nazista, la Constitución (como en la Argenti-
pero su modelo no se puede trasladar na), hemos arrastrado la (con)fusión
a otro marco político, donde impere del bien jurídico lesionado como li-
un modelo de estado de derecho y, ni mitación constitucional a la potentia
siquiera, era trasferible al estado fascis- puniendi del estado, con el bien jurí-
ta. Inversamente, tampoco podríamos dico pretendidamente tutelado, legiti-
trasladar una doctrina jurídico penal mante del poder punitivo y estímulo
del estado de derecho al modelo po- a su expansión, que en su origen no
lítico nazista si hoy lo hubiese y no fue más que el recurso que inventaron
consagrase su ilegalidad el derecho los padres fundadores liberales porque
internacional. Esto obedece a que la carecían de las normas fundamentales
ciencia jurídico penal proyecta juris- de que nosotros dispusimos desde las
prudencia, o sea, actos de gobierno organizaciones mismas de nuestros
(el poder judicial es una rama de go- respectivos estados.

MAGNA CARTA
GABRIELA LAURA GUSIS
NADIA ESPINA
(COORDS.)
MAGNA CARTA
Legales
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depósito que exige la Ley 11.723
Copyright by Editora Ar S. A.
Tucumán 927, 6º piso
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
www.ediar.com.ar
2021
¿DERECHO PENAL DE VOLUNTAD O
DERECHO PENAL DE LESIÓN?
Alejandro Alagia4
Siempre es bueno recordar la obligación política de todo gobierno

de reconocer el derecho humano de que no hay castigo sin lesión que
habilite la ley penal para conflictos reales o imaginarios. La oportunidad
es especial porque Moccia y Cavaliere, como profesores, pertenecen a
una larga tradición napolitana. La escuela napolitana fue una de las pri-
meras escuelas liberales del Derecho penal europeo, y una de las carac-
terísticas que ha tenido es la de señalar la tensión permanente inherente
a cualquier sociedad de castigo, entre la satisfacción punitiva y el límite
al poder punitivo. Esa tensión es una disputa planteada históricamente
entre el castigo y su regulación, entre una economía liberal del castigo,
un laissez faire del castigo, y una regulación más o menos humana para
reducir esa violencia institucional.
Así como hay grietas en la política también hay profundas grietas y
abismos que separan una historia en el Derecho penal. La forma de apli-
car e interpretar la ley penal, está dada por el debate probablemente más
profundo y rico que tenga el Derecho penal moderno, y que se sintetiza
en la pregunta ¿Derecho penal de voluntad o Derecho penal de lesión?
Podríamos decir que el Derecho penal moderno comienza con esta dis-
cusión y aún sigue en disputa la idea de cómo y con qué herramientas
regular el poder punitivo. La escuela latinoamericana de Derecho penal
separa el Derecho penal del poder punitivo, en tanto el poder punitivo
resulta un fenómeno independiente del Derecho penal, pues este último
constituye una herramienta de la política para contener pulsiones vindi-
cativas que surgen de la ley. Los juristas y los jueces no crean la ley, sino
4 Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires.

que la ley es un fenómeno bastante irracional de la política que hay que

necesariamente contener, incluso como derecho humano.
A diferencia de otros países, como Italia y Alemania que no tienen
una norma constitucional, nosotros tenemos una premisa constitucional
proveniente de la primera revolución social y política europea, aunque
hubo tres anteriores, la revolución francesa fue importante porque
influyó en todo el proceso de descolonización. Argentina incorporó
tempranamente la idea de que no hay castigo sin lesión, que comenzó
como una herramienta fundamental para las clases medias y populares
europeas para resistir al poder punitivo de amos y señores, esa famosa
relación extraeconómica de la que hablaba Marx.
Cuando se emancipan hombres y mujeres, se libera a la sociedad
de esas ataduras y se produce un fenómeno paradójico a esa liberación
que es la regulación punitiva, y no es la única, pero en la modernidad
es probablemente la más importante. Así, se propone separar o poner
un límite al poder punitivo del Estado a través de la idea de lesión, que
se toma de la idea del daño del Derecho privado. La imposibilidad de
construir un injusto culpable sin lesión está asociada a la idea de que no
puede haber castigo sin víctima, un Derecho penal sin víctima, un Dere-
cho penal de voluntad sin lesión, es un poder punitivo que se legitima
mediante interpretaciones que hace el Derecho penal para castigar actos
sin victimización.
El fenómeno trasciende el Derecho penal y es eminentemente polí-
tico. ¿De qué tipo de sociedades hablamos cuando se castigan delitos sin
víctimas? La ley de gravedad del poder punitivo es la selectividad puni-
tiva, y esa selectividad de grupos vulnerables al poder punitivo se facilita
cuando se rompe esa fundamental barrera política, el Derecho penal es
una barrera técnica para resolver sentencias judiciales, pero es tan impor-
tante que se convirtió en una de naturaleza política, institucional.
El principio de lesividad está en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, el que luego pasa a la Constitu-
ción francesa de 1791 e inmediatamente cuando se traduce al español,
MAGNA CARTA 45
se constituye en la primera fórmula legal que aparece en los proyectos

constitucionales de Venezuela, y en nuestro país lo copiamos casi tex-
tualmente de la Constitución uruguaya.
Por eso, nosotros podemos pensar al Derecho penal, a diferencia de
otras dogmáticas, a partir de un derecho humano totalmente constitu-
cionalizado. Sin embargo, de la misma manera que ese principio entra a
la dogmática del Derecho penal, inmediatamente pierde su brillo, incluso
podríamos decir que desde fines del siglo XIX y durante el siglo XX,
ese brillo desaparece completamente por distintas razones que me gus-
taría mencionar, aunque no profundizar, pero sí precisar los caminos de
desnaturalización de este derecho humano y político fundamental para
cualquier sociedad que domine el Derecho y no la violencia institucional.
Los primeros caminos se construyen a fines del siglo XIX. La Cons-
titución argentina, exige en el artículo 19, la afectación de un derecho
de otro. Ello implica que no puede haber castigo sobre hechos que no
afecten a terceras personas, aunque la fórmula es más amplia y menciona
a la moral y las buenas costumbres, lo cierto es que ese principio de lesión
al Derecho penal, especialmente en Alemania, que es la tradición que
nosotros incorporamos fundamentalmente a lo largo del siglo XX, cam-
bia y se empieza a pensar en el bien jurídico.
La idea de daño que viene del Derecho privado modifica la idea de
que no hay delito sin afectación de un bien jurídico. Uno de los textos
que se utiliza sobre todo en la enseñanza de la doctrina alemana es un
libro de Birnbaum en donde escribe acerca de por qué cambiar la lesión
del derecho, el principio de daño, por el bien jurídico. En realidad, ese
trabajo fue una reacción al liberalismo político de una tradición anterior
que era la de Feuerbach, Pagano y otros, sobre todo el Derecho anglo-
sajón más apegado a la idea de daño, porque la idea del bien jurídico,
tanto como tutela o como lesión, Birnbaum la pensó para incorporar a
las faltas morales.
Hablamos en términos del bien jurídico, pero sin ser conscientes de
que esa fórmula se hizo para vulnerar. El primer gran deterioro, la primer
gran caída de la idea del derecho humano de que no puede haber castigo
ni trato punitivo sin lesión es la idea del bien jurídico. Nosotros nos for-
mamos en la escuela del Derecho con el sentido común de reemplazar la
idea del daño por la idea de bien jurídico. El bien jurídico puede ser cual-
quier cosa, el sano sentimiento del pueblo, el derecho del proletariado, la
salud pública, la fe pública, incluso la idea del interés jurídico. A fines del
siglo XIX, el concepto fue desmaterializando la idea de daño y lesión de
un derecho humano. Ese es un camino, el de pensar que las leyes penales
tutelan o se activan frente a la lesión de un bien jurídico. Ese es un paso
hacia la decadencia de este derecho humano que fue tempranamente
constitucionalizado en la historia latinoamericana.
El otro camino es más conocido, no me voy a detener porque no tiene
como fuente al Derecho penal, sino más bien a la criminología, que fue
el camino del positivismo racista. Cuando hablábamos de Derecho penal
de voluntad y Derecho penal de lesión, la idea de “voluntad general” tam-
bién tiene como fuente no tanto una matriz normativa, más dogmática,
sino que tiene como fuente a la medicina, a la psicología médica de fuerte
impronta positivista. El Derecho penal de autor es una vía, por la cual
transitó un Derecho penal de voluntad, que en América Latina también
fue muy importante, sobre todo en México y en Argentina, cuando los
médicos le disputaron a los jueces el territorio de la economía del castigo,
incluso al plantear que no era tan importante el delito ni el castigo, sino
las herramientas para combatir a las clases peligrosas, expresamente
el síntoma de peligrosidad, y las medidas de seguridad indeterminadas,
sin precisión ni límite.
Pero hay un camino muy interesante que marca un antecedente
conservador, pues el Derecho penal de voluntad logra su cumbre con el
Derecho penal nazi. Las escuelas nazis de Derecho penal lograron un
refinamiento que no habían conocido, pero no inventaron nada, sino que
existe una bibliografía cada vez más amplia para repensar con qué cul-
tura dogmática se formó nuestra generación en los estudios del Derecho
penal. Nos formamos con autores directamente nazis, filonazis o fuer-
temente conservadores de tradiciones autoritarias, como fue la cultura
MAGNA CARTA 47
alemana, que pasa de una monarquía a un imperio entre los siglos XIX
y XX. Incluso, hay una obra que influye a otras obras normativas muy
importantes, que está en todos los manuales de enseñanza europeos y de
América Latina porque el autor polemiza a Kelsen acerca de lo que viola
el Derecho penal es una norma, esa norma no es la ley, sino que es una
norma que se deduce de los tipos penales.
Esta es una fuente importantísima para pensar por qué aparecen
muchas líneas de investigación y pensamiento sobre la idea de que la
tutela ya no se viola, matar a una persona no es dar muerte a un ser
humano, sino que matar a una persona es violar una norma. Ya no es
importante el muerto, sino que el delito se consuma y habilita el cas-
tigo, no tanto por la existencia de una víctima, sino por una relación entre
el autor y la autoridad. Así, aparecen los síntomas de la idea que se va a
consolidar, no solamente durante el nazismo, sino que increíblemente,
aunque parezca mentira, en la posguerra alemana.
La idea del delito como violación del deber, que es el planteo final
de Binding, lleva a sostener que el delito de homicidio no es matar a
una persona, ni tampoco robar es producir un perjuicio económico,
pues no se trata de un hecho físico, material o de una lesión al derecho
de otro, sino que es una especie de parricidio atenuado, es decir, todo
delito implica una traición que Binding llama “delito de insumisión”.
Esto después lo retoma el Derecho penal nazi. Zaffaroni escribió hace
poco la historia del Derecho penal nazi, donde aparecen varias líneas, es
una época de totalitarismo penal que tiene varias corrientes, no es tan
lineal como uno cree, pero claramente hay una idea general de pensar
un Derecho penal de voluntad y, al mismo tiempo, un Derecho penal
como infracción de deber. El nazismo retoma esa tradición conservadora
anterior, que hoy podemos ver en el Derecho penal contemporáneo ale-
mán, con una influencia importante en la educación de América Latina,
en donde sin ninguna autocrítica se vuelve a plantear, la construcción de
reglas de imputación sobre el concepto de delito como voluntad, a través
de una corriente que proviene del finalismo, que es una radicalización de
la idea del contenido de la voluntad, en el sentido de hacer de la tentativa
al delito, el modelo general de todo ilícito. ¿Qué es lo ilícito en general? El

mero disvalor de acción, la mera exteriorización de voluntad, que implica
también la idea de que el Derecho penal tutela.
Una de las características de la academia penal alemana es que todos
los profesores creen ser más pedagogos que políticos que controlan el
poder punitivo. Es decir, se piensa al Derecho penal como un instru-
mento de educación moral de la población, incluso el finalismo es una
etización del derecho que es otra característica que viene de la idea de
etizar el bien jurídico, es decir, la etización de ese viejo principio de daño
que viene entre otras de la escuela napolitana.
Hay otros caminos más insólitos que tienen que ver con el propio
finalismo, Argentina recibe al finalismo como la cultura penal para
repensar los fundamentos del delito. Después del finalismo de Welzel,
existió otro camino para separar el resultado de la conducta, es decir,
Welzel pensó el concepto de acción final, escribió en pleno nazismo y
ofreció también a la época una forma de pensar el ilícito desde la volun-
tad, incluso con ideas que acá en la región se resignifican porque utiliza
las categorías óntico-ontológicas. Welzel pensó que toda acción impli-
caba un resultado exterior, que puede sintetizarse en la idea de lesión,
pero no estaba pensando en lo ontológico en ese sentido, sino que lo
ontológico le sirvió para tomar datos de la realidad, que sirvieron para
pensar que el centro de gravedad del injusto estaba en la intención, lo que
incluyó en todos los discípulos de esa corriente para radicalizar y pensar
en la tentativa, incluso la tentativa inidónea como modelo de ilícito en
general, tanto de los delitos culposos, como dolosos, omisivos y activos.
Es decir, prácticamente el pensamiento de un delito de traición, de los
viejos delitos de lesa majestad.
La matriz del viejo peligrosismo racista cambió por uno nuevo de
tipo más normativo, pues el disvalor de acción es como un síntoma de
peligro a bienes. También la idea de bien jurídico como derecho tiene
sus complicaciones porque en el Derecho penal es muy común hablar
del derecho al castigo, el viejo ius puniendi. Tampoco la idea de lesión al
derecho es algo que nos permita movernos con seguridad en el terreno
MAGNA CARTA 49
de este derecho a no ser castigado sin la existencia de una lesión. Ese

camino que abre Welzel, a pensar que la conducta de matar no implica
el resultado –borra el resultado desde el punto de vista de la estructura–
permitió también a otros continuadores plantear que, el resultado en
la conducta es un hecho del azar, que no hay ninguna relación entre la
decisión de voluntad y la causalidad con el resultado que produce una
intención. Se piensa en el azar como si el resultado de una conducta
estuviera totalmente desvinculado con las leyes de la causalidad porque
el azar mismo también es una causalidad probabilística.
Comete ese grave error, incluso con acusaciones de salvajismo liberal,
pues esa tradición menciona que el principio de lesividad que incorporan
las revoluciones liberales es fruto del pensamiento mágico salvaje. Ese
animismo salvaje de la época se relaciona en nuestro país con una extraña
obra de Kelsen titulada Sociedad y naturaleza, basada en antropólogos
racistas como Lévy-Bruhl que señalan el pensamiento mágico de los
salvajes, que eran insensibles al dolor y otras inferiorizaciones que no
comparten con la población civilizada las normas de causalidad. Cuando
para el salvaje el resultado es bueno, todo es bueno, de modo que esa rup-
tura entre el resultado y la acción también permitió hablar de la injusticia
que hay de castigar por los meros resultados, es decir, si en dos acciones
iguales una produce un resultado y la otra no, y hay una identidad y
disvalor de acción, entonces ahí no hay una teoría de la justicia, es decir,
no es una solución justa del caso.
Como conclusión, creemos que la escuela latinoamericana piensa el
Derecho penal no en términos de una teoría de la justicia, es una teoría
política del control inherente, del control de fenómenos punitivos que son
inherentes a cualquier sociedad, el Derecho penal no puede erradicar la
violencia punitiva, pero puede controlar o reducir la irracionalidad a lími-
tes humanamente tolerables. La obra de Zaffaroni parte de una historia
latinoamericana de un Derecho que creemos original, en donde el prin-
cipio de ofensividad se materializa en la exigencia de una conflictividad
lesiva que resignifica esa vieja tradición liberal porque rompe una de las
particularidades que tiene la historia del Derecho penal latinoamericano,

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INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL

UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA

Prof. Javier Augusto De Luca

Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales

Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional.

Javier Augusto De Luca 1

Desde hace un tiempo se oyen algunas voces deslegitimadoras

4) Algunas notas sobre el fondo de asunto.

"E Cristian Andrés o Cristian Daniel slrobo calificado por el uso

ley 23.077), que aumenta en un medio el máximo de pena de cualquier

Contra este pronunciamiento se interpuso recurso o

"E Cristian Andrés o Cristian Daniel s/robo calificado por el uso

octubre de 2007, respectivamente. Por tal motivo y en beneficio de la

ES COPIA EDUARDO EZEQUIEL CASAL

Año del Bicentenario

s/ robo calificado por el uso de armas Ccausa n° 1669/1687C@,

1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación

Criminal n° 9, como autor del delito de homicidio en concurso

2°) Que en contra de lo postulado por la defensa en

3°) Que contra esa decisión la defensa interpuso

4°) Que ante esta instancia la defensa se agravia por

5°) Que tal como lo señala el señor Procurador Fiscal

Año del Bicentenario

6°) Que conforme lo señalado, la discusión ha quedado

7°) Que la cámara ha dado razones suficientes para

8°) Que, del mismo modo, no basta para descalificar

9°) Que, asimismo, carece de fundamento el agravio

Año del Bicentenario

Año del Bicentenario

Año del Bicentenario

Que la suscripta remite a los considerandos 1° a 4°

5°) Que tal como lo señala el señor Procurador Fiscal

6°) Que conforme lo señalado, la discusión ha quedado

7°) Que la cámara ha dado razones suficientes para

8°) Que, asimismo, carece de fundamento el agravio

9°) Que, por lo tanto, la decisión del a quo a favor

Año del Bicentenario

Año del Bicentenario

1°) Que el recurso extraordinario Ccuya denegación

decisión del Tribunal Oral en lo Criminal n° 14 que Cpor

bunal Oral en lo Criminal n° 9, en orden a los delitos de

2°) Que para así resolver, el a quo negó haber in-

3°) Que en el recurso extraordinario la defensa

4°) Que, en tales condiciones, los agravios formu-

5°) Límites al control de la cuantificación penal

Año del Bicentenario

6°) Se discute la escala aplicable y no la cuantía de

7°) )Se trata de una cuestión de derecho común?

Año del Bicentenario

8°) El mandato de certeza del derecho como base de

9°) El mandato de certeza jurídica positivizado

Año del Bicentenario

Año del Bicentenario

Año del Bicentenario

Año del Bicentenario

Año del Bicentenario

Año del Bicentenario

Año del Bicentenario

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