TERCERA ETAPA • AÑO 13 Martes 27 de junio de 2023

●857
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE
EL PERUANO

Arbitrajes,
controversias
e inversiones
EL TRIBUNAL ARBITRAL ORDENA
LA SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD
CONTRACTUAL INICIADA POR LA MML.
4„+-2%7ĨLUIS ENRIQUE AMES

4„+-2%7Ĩ APUNTES SOBRE 4„+-2% LAS CAUSAS DE LA PARAĨ 4„+-2% EL TRIÁNGULO 4„+-2% DETERMINACIÓN DE LA
LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN LIZACIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS Y DEL LITIO Y PROPUESTAS BASE IMPONIBLE DEL ITAN, NUEVO
EL TELETRABAJO EN EL PERÚ. LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO. NORMATIVAS NACIONALES EN CRITERIO ASUMIDO POR LA CORTE
CÉSAR PUNTRIANO ROSAS. RICARDO GANDOLFO CORTÉS ESTUDIO. DAVID BARACCO SUPREMA. PERCY BARDALES
2 TRABAJO
MARTES 27
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE JUNIO
DE 2023

PROTECCIÓN A LA JORNADA LABORAL MÁXIMA

Apuntes sobre la
desconexión digital en el
teletrabajo en el Perú
0EHIWGSRI\M¶RHMKMXEPTYIHIHIĤRMVWIGSQSáYRHIVIGLSHMKMXEPUYI?APMQMXEIPYWSHI
PEWXIGRSPSK°EW]WIKEVERXM^ERPSWXMIQTSWHIHIWGERWSWTIVQMWSW]ZEGEGMSRIW)R
GSRWIGYIRGMEYREZI^XIVQMREHEPENSVREHEPEFSVEPIPXVEFENEHSVTYIHIRSVIWTSRHIVE
PPEQEHEWGSVVISWIPIGXV¶RMGSWGSVTSVEXMZSWRMQIRWENIWHIXI\XSâ

E
n esa misma línea, se considera caso se presente un hecho fortuito o de sustentados, podría suspender el goce de trabajo remoto, regula a la desconexión
como tal a aquel “[...] derecho fuerza mayor. Ello en aplicación del ar- dicho descanso físico, asumiendo cual- digital en los términos siguientes:
que tienen los trabajadores a tículo 9 del D. S. N° 007-2002-TR, Texto quier perjuicio económico que su medida El artículo 6.3 de la Ley reconoce como
no desarrollar actividades por Único Ordenado de la Ley de Jornada hubiese ocasionado al trabajador. Desde derecho del teletrabajador a la desco-
fuera de la jornada de trabajo, de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre- luego dicha suspensión deberá ser excep- nexión digital, mientras que su artículo
ni a ser contactado por el empleador o tiempo, que textualmente señala que “[...] cional y, como señalamos, objetivamente 8.5 recoge como obligación del empleador
sus representantes, a través de medios CÉSAR nadie puede ser obligado a trabajar horas sustentada. el respetarla.
digitales o electrónicos; sin que su acti- PUNTRIANO extras, salvo en los casos justificados en En nuestra opinión, si bien desde un El artículo 12, literal d) señala que el
ROSAS
tud negativa, pasiva y evasiva signifique que la labor resulte indispensable a con- punto de vista jurídico resulta innecesa- acuerdo sobre teletrabajo debe establecer
consecuencia desaprobación alguna en el ABOGADO. secuencia de un hecho fortuito o fuerza rio regular un nuevo derecho a la desco- el horario de desconexión digital diaria.
MIEMBRO DE LA
ámbito de la relación de trabajo [...]”. (2) SOCIEDAD PERUAĨ mayor que ponga en peligro inminente nexión digital en tanto los ordenamientos Por su parte, el artículo 22 de la Ley
Se sostiene, asimismo, que este “dere- NA DE DERECHO a las personas o los bienes del centro de generalmente contienen disposiciones señala que el derecho a la desconexión
DEL TRABAJO Y
cho” debe contener al menos dos aspectos, LA SEGURIDAD trabajo o la continuidad de la actividad que hacen exigibles para el empleador el digital garantiza gozar de tiempo libre
por un lado, el derecho del trabajador 73'-%0Ħħ productiva [...]”. El artículo 19 del D. S. respeto a la jornada máxima de trabajo y, con motivo de un descanso, incluye las
de desconectarse de la actividad laboral N° 008-2002-TR, Reglamento de la Ley, por ende, vedan la imposición de trabajo horas diarias de descanso fuera del ho-
luego de culminada la jornada laboral o en dispone que “[...] constituye caso fortuito fuera de la misma, o el respeto al descanso rario de trabajo, el descanso semanal
tiempos de descanso, y por otro, oponerse o fuerza mayor el hecho que tiene carác- vacacional, en feriados o cuando se con- obligatorio, el período vacacional anual,
a cumplir tareas en dichas circunstancias ter inevitable, imprevisible e irresistible cede alguna licencia al trabajador, visto las licencias por paternidad y materni-
con la consecuente imposibilidad jurídica que haga necesaria la continuación de la este ‘derecho’ como una garantía para el dad, y las horas de lactancia, así como
de ser sancionado por ello. (3) prestación de labores del trabajador fuera cumplimiento de lo señalado, sí resulta- los permisos y licencias por accidentes
La desconexión digital, entonces, se de su jornada ordinaria. En este caso, rá conveniente su regulación expresa en o enfermedad, y otros. La desconexión
erige como la obligación del empleador de el trabajo en sobretiempo es obligatorio países en los cuales no exista una cultu- digital garantiza el disfrute del tiempo
no exigir la ejecución de labores luego de para el trabajador y se remunera con la ra de respeto al tiempo de descanso del libre, el equilibrio entre la vida laboral,
culminada la jornada de trabajo o durante sobretasa que establece el artículo 10 de trabajador. Inclusive apuntando hacia la privada y familiar.
el tiempo de descanso del trabajador, y el la ley [...]” protección del personal no comprendido Asimismo, se establece que el em-
derecho del trabajador a negarse a atender Entonces, ante la situación menciona- en la jornada de trabajo, que puede ser más pleador respeta el derecho a la desco-
cualquier requerimiento de su empleador da, el empleador podría imponer el tra- demandado en exceso por su empleador. nexión digital de la jornada laboral del
durante su tiempo de descanso, sin que se bajo en sobretiempo, considerando dicha teletrabajador, garantizando que en ese
le aplique consecuencia negativa por ello. medida como una excepción a la regla. Alcances de la normativa período no esté obligado a responder sus
Ahora bien, como no existen cues- Lo mismo podría presentarse duran- vigente en el Perú comunicaciones, órdenes u otros reque-
tiones absolutas, nuestro ordenamiento te el descanso físico vacacional, pues si La regulación vigente sobre el teletrabajo, rimientos que fueren emitidas, salvo
contempla una excepción a dicha regla, bien no se contempla dicha posibilidad Ley N° 31572, la Ley, y el Reglamento, causa de fuerza mayor o circunstancias
al menos en lo relativo al trabajo en so- expresamente, creemos que el empleador, aprobado por Decreto Supremo N° 002- excepcionales.
bretiempo, validando su imposición en en casos excepcionales y debidamente 2023-TR, al igual que su predecesora sobre Para los teletrabajadores de dirección,

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TRABAJO 3
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SUPLEMENTO DE
DE JUNIO ANÁLISIS LEGAL
DE 2023

para los que no se encuentren sujetos a El empleador respeta el del/ de la teletrabajador/a a desconectarse canso a respetar, lo cual pasa por cumplir
fiscalización inmediata y para los que
presten labores intermitentes o hubie-
derecho a la desconexión digitalmente durante las horas que no
correspondan a su jornada de trabajo”.
las normas ya vigentes al respecto, y que,
tratándose del personal no sujeto a fisca-
ran distribuido el tiempo de su jornada digital garantizando que en ese En esa medida, si se incurre en la in- lización inmediata, el empleador debe
laboral, se establece un lapso diferenciado
de, al menos, doce horas continuas en
período sus trabajadores no fracción mencionada, el empleador podrá
ser multado por la Superintendencia Na-
ser muy razonable a la hora de asignarle
tareas.
un período de 24 horas, además de los estén obligados a responder cional de Fiscalización Laboral (Sunafil), Por otro lado, los trabajadores también
días de descanso, licencias y períodos
de suspensión de la relación laboral, a
sus comunicaciones, órdenes en caso se constate dicha situación en una
inspección laboral.
deben hacer respetar su derecho al des-
canso, lo cual supone que si se requiere,
fin de que puedan ejercer su derecho de u otros requerimientos que El término ‘détox digital’ o ‘desintoxi- por alguna situación excepcional que rea-
desconexión.
El artículo 24.1 del Reglamento dis-
fueren emitidas, salvo causas de cación digital’ se refiere a un período de
tiempo durante el cual una persona se
lice una labor dentro del mismo, se debe
coordinar la medida en forma previa con
pone que el derecho de los trabajadores a fuerza mayor o circunstancias abstiene de usar dispositivos electrónicos el empleador, a efectos de formalizarla.
la desconexión digital consiste en apagar
o desconectar los equipos o medios digi-
excepcionales que requieran de conexión, como teléfonos inteligen-
tes, laptops, PC, entre otros. A algunos
Nos referimos particularmente al trabajo
en sobretiempo, el cual es voluntario para
tales, de telecomunicaciones y análogos la conexión del teletrabajador trabajadores les sentaría bien un perío- ambas partes de la relación laboral (4).
utilizados para la prestación de servicios, fuera del horario laboral. do de détox digital, pero, en lo que a las Esto es una expresión de la buena fe que
fuera de su jornada de trabajo, durante relaciones de trabajo se refiere, nuestro debe imperar en la relación de trabajo.
los períodos de descanso, licencias, vaca- ordenamiento ha recogido la garantía de
ciones y períodos de suspensión de la re- obligados a responder sus comunicacio- la desconexión digital luego de constatar *) Este artículo corresponde a una versión
lación laboral. En estos casos no se puede nes, órdenes u otros requerimientos que que, en la realidad, en algunos casos no actualizada del trabajador publicado en Revista
Laborem N° 23, año 2020, pp. 335-358. Una
exigir atender asuntos de trabajo, tareas, fueren emitidas, salvo causas de fuerza se respetan los tiempos de descanso del versión extendida puede ubicarse en la Revista
coordinaciones u otros relacionados con mayor o circunstancias excepcionales que teletrabajador. Soluciones Laborales N° 186 • Junio 2023 • pp.
la prestación del servicio. Tratándose de requieran la conexión del teletrabajador Insistimos sobre la conveniencia de 11-29; 1) TRUJILLO PONS, Francisco. Camino
a una nueva ley sobre el trabajo a distancia
teletrabajadores no comprendidos en la fuera del horario laboral. la regulación expresa de la garantía de (teletrabajo) y el derecho a la “desconexión
jornada máxima de trabajo, el tiempo la desconexión digital en nuestro país, digital en el trabajo”. Revista Aranzadi Doctrinal
de desconexión debe ser, al menos, de Sanciones por incumplimiento dada su debilidad institucional en lo que num.8/2020. p.11; 2) NARANJO COLORADO,
Luz Dary. Vicisitudes del nuevo derecho a la
doce horas continuas en un período de El Decreto Supremo N° 002-2023-TR mo- respeto a derechos laborales se refiere. desconexión digital: Un análisis desde la base
24 horas, además de los días de descanso, difica el Reglamento de la Ley General Lo que corresponde, para que la re- del derecho laboral. En: Revista Saber, Ciencia
y Libertad. Vol. 12, N° 2 Julio-Diciembre 2017.
licencias y períodos de suspensión de la de Inspección del Trabajo, aprobado por gulación sobre tiempo de descanso sea p.51M; 3) ROSENBAUM CARLI, Federico. El
relación laboral. Decreto Supremo N° 019-2006-TR, con- acatada por los empleadores, no solo “derecho” a la desconexión con especial énfasis
El empleador respeta el derecho a la siderando como infracción muy grave es sancionar, sino también generar un en el sistema jurídico uruguayo. En: Revista
Derecho & Sociedad, N° 53. p.115; y, 4) Salvo la
desconexión digital garantizando que en materia de relaciones laborales: “[...] cambio de mentalidad, toda vez que debe excepción señalada en este artículo.
en ese período sus trabajadores no estén Artículo 25.30 No respetar el derecho entenderse que existe un tiempo de des-
4 DERECHO 5
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SUPLEMENTO DE SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE JUNIO DE JUNIO ANÁLISIS LEGAL
DE 2023 DE 2023

UN ASPECTO PROCESAL DE UNCITRAL

E
l viernes 16 de junio se dio a pronunciamiento del Tribunal Arbitral
conocer en diferentes rotativos es que la Municipalidad Metropolitana

El arbitraje
parte de la decisión tomada de Lima deba “abstenerse de agravar la
por el Tribunal Arbitral ad disputa con manifestaciones públicas
hoc, respecto al proceso de sobre el asunto y contra la demandante
caducidad iniciado por la Municipalidad durante el trámite del presente arbitraje”.
Metropolitana de Lima (MML) contra la En cuanto a las opciones que tiene

y los contratos
concesionaria Rutas de Lima; ordenán- la MML para actuar frente a la medida
dose así, mediante Resolución N° 05, la cautelar cuya naturaleza fue inaudita
“suspensión del proceso de caducidad parte dictaminada por el Tribunal, se
contractual”, hasta que concluya el arbi- encuentra reconsiderar en razones funda-
traje iniciado por la concesionaria. das esta resolución, conciliar o recusar a
Recordemos que el procedimiento los árbitros en el supuesto de que existan

de concesión
para declarar la caducidad contractual razones para dudar de su independencia
fue iniciado por la MML a partir del e imparcialidad. Por otra parte, de obe-
Acuerdo de Consejo N° 001, publicado decerla, deberá esperar a que se conclu-
el 19 de enero del 2023, el cual analizó ya el proceso arbitral con la emisión del
la individualización, fundamentación, laudo; el cual, de ser favorable para la

en la gestión
justificación y desarrollo de las causales Municipalidad, declarará consentida la
necesarias para invocar la Terminación caducidad contractual, pero de no ser así,
Anticipada por Decisión Unilateral del la Municipalidad tendrá que allanarse a
Concedente, declarándose así que el lo dispuesto por el laudo, salvo presente la
Contrato de Concesión del Proyecto Vías citada reconsideración, o alguna acción

edilicia
Nuevas de Lima suscrito por Rutas de con su contraparte o contra el Tribunal
Lima S.A.C., sí afectaba el interés público. Arbitral ad hoc.
En cuanto a las razones que llevaron Finalmente, se manifiesta que este
al Consejo a tomar esta decisión, se en- es el tercer proceso arbitral iniciado por
contraba la aparente existencia de una Rutas de Lima S.A.C, su administración
problemática social respecto al contrato está siendo llevada a cabo por la Corte
de concesión, el cual radicaba en que las Permanente de Arbitraje (CPA). Además,
casetas de peaje limitaban el ejercicio actualmente ya se encuentra conforma-
pleno de los derechos al libre tránsito do el Tribunal Arbitral (principal) que
y movilidad de los usuarios; de hecho,
uno de los peajes que afectaba más a la La pelea continúa. El Tribunal Arbitral Ad hoc con el decidirá sobre la controversia, como
coárbitro designado por tercera vez por
población era el de Chillón, ya que im- reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones la Municipalidad Metropolitana de Lima,
pactaba en el ingreso familiar y causaba se encuentra la doctora Elvira Martínez
un perjuicio económico a los usuarios Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) Coco, como coárbitro designado por el
por los constantes incrementos de la
tarifa del peaje. Otra causal era que la ordenó a la Municipalidad de Lima suspender el proceso demandante se encuentra el español Da-
vid Arias, ambos designando como pre-
contraprestación debía contar con una de caducidad del contrato con Rutas de Lima, hasta que se sidente del Tribunal Arbitral al italiano
infraestructura necesaria y adecuada Luca G. Ridacati di Bronzolo. Una vez
para una debida transitabilidad; no obs- resuelva la controversia entre ambas partes. conformado el Tribunal Arbitral, ellos
tante, desde el 2020 se emitieron 14,759 deberán fijar las reglas procesales que se
observaciones que reflejaban un servicio seguirán; así como establecer el monto
deficiente. Asimismo, el Consejo alegó la y plazo para el pago de los honorarios,
imposibilidad de construir vías alternas c) Proporcione algún medio para pre- presentación de la demanda arbitral, in-
o complementarias de acceso a la Pana- Metropolitana de Lima y Rutas de Lima (180) días calendario respecto de la fecha cual en la cláusula 19.12 inciso B habría Técnicas a las que se refiere el presente Sobre las opciones que tiene la servar bienes que permitan ejecutar todo cluso la Municipalidad podría solicitar
mericana Norte, pues esta se calificaría
como fuga de peaje por la concesionaria,
S.A.C el 9 de enero del 2013 en su capítulo
XVII regula la caducidad de la concesión
de terminación anticipada prevista”. Eso
significa que en el plazo de 180 días los
fijado que en los casos de “Arbitraje de
Derecho. - Las Controversias No Técni-
literal, a arbitraje de derecho conforme
a las Reglas de Arbitraje del UNCITRAL
MML para actuar frente a la me- laudo subsiguiente; o
d) Preserve elementos de prueba que
a este Tribunal que se pronuncie sobre
la medida cautelar a favor de Rutas de
solicitando una compensación a la MML estableciendo la terminación del contra- bienes y la administración de la concesión cas serán resueltas mediante arbitraje (Comisión de las Naciones Unidas para el dida cautelar cuya naturaleza fue pudieran ser relevantes y pertinentes para Lima, quedamos atentos al desarrollo
por ejercer competencias al desarrollar
vías de transporte que puedan servir
to en la cláusula 17.1, la que precisa que
“la presente Concesión caducará por la
pasarían a la MML, previa compensación
a la concesionaria por las inversiones
de derecho ad hoc, procedimiento en
el cual los árbitros deberán resolver de
Derecho Mercantil Internacional), el cual
será llevado a cabo por tres (3) árbitros
inaudita parte dictaminada por el resolver la controversia. de las actuaciones arbitrales y a las de-
cisiones procesales de la Municipalidad
como alternativa ante la concesionaria LUIS ENRIQUE verificación de alguna de las siguientes realizadas. Según el reporte de un medio conformidad con las leyes y disposiciones nombrados conforme a dicho reglamento. Tribunal, esta reconsiderar en ra- Por tanto, el Tribunal Arbitral solo po- Metropolitana de Lima.
AMES
(Cláusula 18.7 literal A del contrato de
concesión). (1)
causales: a. Vencimiento del Plazo de la
Concesión. b. Mutuo acuerdo. c. Resolu-
local, se menciona que de acuerdo con el
concesionario el importe de indemniza-
aplicables y los términos del presente
contrato. El arbitraje de derecho podrá ser
El arbitraje tendrá lugar en Washington
D. C., Estados Unidos de América”. Eso
zones fundadas dicha resolución, drá pronunciarse respecto a estos incisos.
Es válido poner en conocimiento, que
Por estas y otras razones más, la MML
ABOGADO CIVIL
ción del Contrato por incumplimiento ción asciende a S/ 2,200 millones, mien- local o internacional, de acuerdo con lo quiere decir que el Tribunal ad hoc no es- conciliar o recusar a los árbitros pese a que se trate de un arbitraje de con-
1) Cláusula 18.7, literal a)
Los actos de cualquier autoridad gubernamental
decidió invocar la terminación anticipada
del contrato de concesión por afectar el
del CONCESIONARIO. d. Resolución
del Contrato por incumplimiento del
tras que el municipio estima una cifra de
259 millones de dólares (2). Aunque el
siguiente: (I) Controversias No Técnicas
de Mayor Valor y (II) Controversias No
taría sometido a las reglas de ningún cen-
tro arbitral, pero sí a las de UNCITRAL.
de existir razones para dudar de cesión, el cual debería ser público por
tratarse del Estado, las decisiones solo
distintos a la cláusula 11.4 susceptibles de afectar
los ingresos del CONCESIONARIO, tales como
interés público. Sin embargo, la decisión CONCEDENTE. e. Decisión unilateral proceso de caducidad contractual haya Técnicas de Menor Valor” en el caso de la Revisando el Reglamento de Arbitraje de su independencia. son notificadas a las partes. Al respecto,
la generación de puntos de fuga dentro del
ámbito de la concesión, la aprobación de peajes
tomada por la MML no constituye ningu- del CONCEDENTE. f. Caso Fortuito o sido iniciado por la MML el 19 de enero medida cautelar que ordena la suspensión la CNUDMI (2021) (3) en su artículo N° parte de la decisión dictaminada por el diferenciados impuestos unilateralmente por el
del proceso de caducidad, este supuesto CONCEDENTE, o de exoneraciones para el pago
na arbitrariedad o medida injustificada, Fuerza Mayor.” En esa misma línea en del presente año, la concesionaria Rutas 26 incisos 1 y 2 menciona que: Tribunal Arbitral determina “ordenar a del peaje, entre otros.
todo lo contrario, el Estado tiene límites la cláusula 17.7 y 17.8 se menciona que de Lima ya había iniciado en el 2022 su se encontraría dentro de Controversia “1. El tribunal arbitral podrá, a ins- a) Mantenga o restablezca el statu quo la demandada que se mantenga el statu 2) https://semanaeconomica.com/legal-politica/
al invocar esta facultad. Entre ellos se “El CONCEDENTE tiene la facultad de tercer arbitraje contra la municipalidad No Técnica de Mayor Valor, motivo por tancia de una de las partes, otorgar me- en espera de que se dirima la controversia; quo hasta que se dirima la controversia marco-legal/tribunal-arbitral-ordeno-a-la-
mml-suspender-el-proceso-de-terminacion-
encuentra la terminación por razones poner término unilateral al Contrato, por por los contratos de concesión y gestión el cual se aplicaría lo siguiente “Si por didas cautelares. 2. Por medida cautelar b) Adopte medidas para impedir I) objeto del presente procedimiento, sus- anticipada-del-contrato-de-concesion-de-rutas-
objetivas y justificadas, así como el res- razones de interés público debidamente de la autopista. cualquier razón el CIADI decidiera no se entenderá toda medida temporal por algún daño actual o inminente, o II) el pendiendo el procedimiento de caducidad de-lima
peto de los plazos y procedimientos para fundadas, las cuales deberán ser indivi- Pero ¿por qué un Tribunal Arbitral ser competente o declinara asumir el ar- la que, en cualquier momento previo a menoscabo del procedimiento arbitral, o del contrato en curso, durante el trámite 3) Reglamento de Arbitraje Acelerado de
la CNUDMI. Reglamento de la CNUDMI
hacer efectiva la caducidad. dualizadas, justificadas y desarrolladas distinto dictamina una medida caute- bitraje promovido en virtud del presente la emisión del laudo por el que se dirima se abstenga de llevar a cabo ciertos actos del presente arbitraje” siguiendo las re- sobre la transparencia en los arbitrajes entre
De hecho, el contrato de concesión del en una comunicación de carácter oficial lar contra un proceso de caducidad? De capítulo, las partes de manera anticipada definitivamente la controversia, el tribu- que probablemente ocasionarían dicho glas de arbitraje de CNUDMI, el artículo inversionistas y Estados en el marco de un
Proyecto Vías Nuevas de Lima suscrito que realice al CONCESIONARIO con una hecho, la pregunta encuentra respuesta aceptan someter, en los mismos términos nal arbitral ordene a una de las partes daño o menoscabo al procedimiento N° 26 inciso 2, literal A, menciona esa tratado
notarialmente entre la Municipalidad antelación de por lo menos ciento ochenta en el mismo contrato de concesión, el antes señalados, las Controversias No que, por ejemplo: arbitral; medida; sin embargo, lo novedoso en el
6 CORPORATIVO
MARTES 27
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE JUNIO
DE 2023

rios kilómetros de diseños que ocupan

espacios menores. Por ejemplo, no se
diferencia entre una carretera y una
central hidroeléctrica. El terreno so-
bre el que se construye la carretera no
puede estudiarse con el nivel de detalle
que se estudia el terreno sobre el que se
construye la central hidroeléctrica y, por
eso, aparece la necesidad de incluir más
material o material de otras calidades
en determinados sectores. En el caso
de la carretera se hacen los cálculos por
aproximación, ponderando los resulta-
dos que arrojan los ensayos hechos cada
cierto trecho. En el caso de la central
se hacen los cálculos casi con exactitud
porque se tiene estudiado todo el terreno,
al punto que construir la hidroeléctrica
puede parecer un rompecabezas en el que
cada pieza tiene su lugar. Por lo tanto, es
más frecuente incorporar variaciones o
ajustes en el expediente técnico de una
carretera que en el expediente técnico de
una central o de cualquier otra obra que
se levanta sobre un terreno ya definido.
En cualquier caso, estas variaciones
CONTRATACIONES DEL ESTADO

D
e acuerdo con la Contraloría o ajustes no deberían acarrear ninguna

Las causas de la
General de la República, en responsabilidad para el proyectista que
el país existen más de 1,700 elaboró el expediente técnico porque
obras públicas paralizadas muy probablemente hizo lo que estaba
que comprometen cerca de previsto en sus términos de referencia y
24,000 millones de soles. Resta por ejecu- porque no puede ser prestidigitador para

paralización de
tar la mitad, alrededor de 12,000 millones saber cómo se comportará el terreno a
de soles. La otra mitad ya ejecutada no lo largo de toda la extensión de la carre-
puede entrar en operación porque nada tera. Recién durante la ejecución de la
está concluido. La mayor parte de estas obra se determinarán con precisión las

las obras públicas

obras, el equivalente al 15.5% del total, necesidades de los suelos.
están detenidas por falta de recursos El 0.3% de las obras paralizadas se
financieros o por falta de liquidez. Se deben al abandono de los trabajos. El
asignaron, como es habitual, partidas que contratista desiste de continuar y se va
no alcanzan para completar los trabajos. independientemente del avance de la eje-
Están a la espera de nuevas transferencias cución. El abandono puede tener distintas
presupuestales. motivaciones, pero de seguro acarrea la
El 13.3% están suspendidas por diver- A la fecha, existen más de 1,700 obras públicas paralizadas en resolución y liquidación del contrato, la
sos incumplimientos contractuales que aplicación de penalidades, la ejecución
son responsabilidad tanto de la entidad el país, según advierte la Contraloría de la República. A continua- de las fianzas y la remisión de todo lo
que convocó el proceso como del contra- GM¶RIPEYXSVI\TSRIPSWQSXMZSWUYIMRĥY]IRIRIWXEWMXYEGM¶R actuado al Tribunal de Contrataciones
tista al que se le adjudicó. En el primer del Estado para la apertura del proceso
caso suele ser la falta de pagos y/o de la sancionador correspondiente.
atención de ciertas obligaciones y en el a la realidad. Otro 1.2% se origina por nico ocupan apenas un 0.6% de los casos. Finalmente, otro 0.3% se debe a las
segundo caso no acreditar el personal los eventos climáticos, que igualmente El problema con los expedientes técnicos interferencias. Para Provías Nacional,
profesional comprometido o no disponer se podría pensar que tienen una mayor es que se convocan con presupuestos muy las interferencias son los bienes muebles
de los materiales, equipos y maquinaria incidencia cuando la verdad es que están bajos, insuficientes para realizar todos e inmuebles y las instalaciones existen-
previstos. bien monitoreados, lo que lamentable- los estudios que se requieren a fin de tes de empresas o entidades prestadoras
Solo el 3.9% de las obras están pa- mente no quiere decir que el país esté lograr un buen producto. Esta es, desa- de servicios públicos e infraestructura
ralizadas por discrepancias, controver- RICARDO en condiciones de enfrentarlos con éxito. fortunadamente, una regla que se aplica diversa como paneles, canales, parade-
sias y arbitrajes. Un mito que hay que GANDOLFO La falta de disponibilidad de los te- a todos los procedimientos de selección ros, señales y semáforos, entre otros, que
CORTÉS
derribar, por consiguiente, es que los rrenos es una causal que compromete al para la contratación de la elaboración y la obstaculizan la ejecución y el paso de las
arbitrajes generan la paralización de las ABOGADO 0.8% de las obras paralizadas. Se con- supervisión de los estudios, así como para obras. Se supone que deben aparecer en
CATEDRÁTICO DE
obras. Generan algunas paralizaciones POSGRADO DE
vocan las licitaciones sin tener liberado la ejecución y la supervisión de las obras. los planos y especificaciones técnicas y
desde luego, pero están muy lejos de ser LA UPC. ÁRBITRO todo el espacio sobre el que se va a cons- Con los montos que se asignan para los que antes de iniciar las construcciones
37')Ĩ''0Ĩ49'4Ĩ
la principal razón de ellas. '-4Ĩ%1',%1
truir. Cuando el contratista se dispone estudios no se pueden hacer todas las deben haberse hecho las coordinaciones
Hay otras causales, como los conflic- a ingresar con sus máquinas y equipos perforaciones, todos los análisis y todas indispensables para retirarlas, trasladar-
tos sociales, que afectan al 1.2% de las se encuentra que no se han culminado las pruebas que se necesitan para extraer las a otros lugares, sustituirlas o resolver
obras paralizadas, una cifra notoriamen- las expropiaciones y que el terreno sigue conclusiones más certeras respecto al de cualquier otra forma el asunto para
te menor de lo que podría creerse a juz- en posesión de ocupantes, a menudo, comportamiento de los terrenos, que es que no se convierta en un problema más
gar por las informaciones que difunden precarios. Hay que aguardar negocia- donde se encuentran las mayores varia- que interrumpa la normal ejecución de
algunos medios de comunicación que ciones y, en ocasiones, hasta juicios de ciones que experimentan los proyectos. las obras en circunstancias en las que se
presentan un país en permanente con- larga duración. Otro aspecto importante es que no debe atacar frontalmente las causas de las
vulsión, que por lo visto no corresponde Las deficiencias en el expediente téc- se distinguen diseños que ocupan va- paralizaciones y minimizar sus efectos.
MINERÍA 7
MARTES 27
SUPLEMENTO DE
DE JUNIO ANÁLISIS LEGAL
DE 2023

la primera planta estatal de litio, mineral

PROPUESTAS NORMATIVAS NACIONALES que no ha sido extraído del subsuelo pe-
ruano. Este proyecto normativo vulnera

El Triángulo
sin reparos el rol subsidiario del Estado en
la economía nacional, que es reconocido a
nivel constitucional y que determina que
el Estado solo puede participar en activi-

del Litio
dades económicas en aquellos sectores
en los que el privado decida no hacerlo
(evidentemente, este no es el caso del sector
minero que atrae a inversionistas privados,
tanto nacionales como internacionales).
El Proyecto de Ley N° 4775/2022-CR
presenta una serie de deficiencias técnicas.
Entre las más importantes figura que en la
exposición de motivos se ha señalado que la
implementación de la planta de litio –que
sería pública– no generaría gasto público,
además de que no se ha explicado adecua-
damente a qué se debe la participación ac-
tiva del Estado en las operaciones mineras.

Reflexiones finales
En el contexto de los altos precios actuales
del litio en el mercado internacional, el in-
terés del Estado en proponer medidas para
incentivar la explotación de un recurso tan
estratégico para el cambio de la matriz ener-
gética debería materializarse, primero, en la
aprobación de una regulación clara del litio
y, segundo, en la aprobación de incentivos
para la inversión privada a fin de impulsar
Los esfuerzos del Estado deben estar orientados a aprobar una regulación que nuevos proyectos. Esto es, el enfoque del
Estado y de los legisladores debería estar
permita al sector privado tener claridad sobre el escenario normativo que será en solucionar los problemas centrales que
aplicable en la industria del litio, plantea el autor. limitan el desarrollo de nuevos proyectos
mineros en general, y que impiden la ex-
ploración del litio, en particular.

L
a transición para el cambio de la del litio, por lo que se presentan intentos de litio en Chile se reduce a dos de explo- El Ministerio de Energía y Minas ha
matriz energética desde fuentes legislativos –aunque todavía de forma tación de gran envergadura, por lo que el anunciado que trabajará para alcanzar la
de energía convencionales –en poco efectiva– para sumarnos a la oferta Gobierno chileno buscará renegociar los simplificación de la permisología minera,
las que prima el uso de combus- mundial de ese mineral. términos de las concesiones otorgadas a las que es uno de los principales problemas
tibles fósiles– hacia una nueva empresas mineras para diseñar un modelo del sector, y que serviría para promover
matriz energética basada en energías verdes Reservas del Triángulo del Litio de negocio participativo. la exploración del mineral de litio. Al día
DAVID generadas mediante el uso de recursos re- y experiencia chilena de hoy, la promoción de la exploración
BARACCO novables ha derivado en que determinados Las estimaciones sobre la presencia de Mirada hacia adentro: la declara- y explotación de litio en nuestro país es
minerales (entre los que se encuentran el las reservas de litio en el ámbito mundial ción de necesidad pública del litio incipiente, por lo que los esfuerzos del Es-
ASOCIADO SÉNIOR
DEL ÁREA DE litio y el cobre) tengan una relevancia pre- determinan que en nuestro continente y una nueva iniciativa legislativa tado deben estar orientados a aprobar una
MINERÍA EN ponderante por su utilidad en la generación sudamericano se ubica el 60%; solo el En nuestro país, mediante la Ley N° 31283 regulación que permita al sector privado
REBAZA, ALCÁZAR
& DE LAS CASAS de energía renovable (1). En este contexto, Triángulo del Litio representa cerca del (6) del 2021, el Estado declaró de necesidad tener claridad sobre el escenario normativo
determinado en gran parte por el Acuerdo 56% de estas reservas (4). En el caso pe- pública e interés nacional la exploración, que será aplicable en la industria del litio.
de París (2), de lucha contra el cambio cli- ruano, los cálculos actuales arrojan que explotación e industrialización del litio.
mático para reducir las emisiones de gases aquí se encuentra el 1% de las reservas de Luego de dos años de determinarse al litio
de efecto invernadero (GEI), el mineral de litio del mundo, escenario distinto al de como un recurso estratégico, en el Perú 1) International Bank for Reconstruction and
Development/The World Bank. The Growing Role of
litio ha asumido un papel determinante en las reservas mundiales de cobre, en el que aún no se explota y, ciertamente, no se Minerals and Metals for a Low Carbon Future. World
el mercado internacional de commodities, mantenemos el tercer puesto. han viabilizado ni materializado proyectos Bank Publications (2017). 2) El Acuerdo de París
principalmente por su utilización para el A modo de comparación, es importante de exploración del mineral que permitan adoptado en la 21a Conferencia de las Partes (COP21)
de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre
almacenamiento de energía, aplicable tanto ver la experiencia de Chile, segundo pro- tener una visión clara del panorama que se el Cambio Climático (CMNUCC), del 12 de diciembre
en las centrales de generación de energías ductor mundial de litio. En abril, el Estado avecina a corto y mediano plazo respecto del 2015. 3) John D. Graham. Lithium in the Green
renovables (3) (por ejemplo, solar y eólica) chileno aprobó la Estrategia Nacional del de la producción. Energy Transition: The Quest for Both Sustainability
and Security. Sustainability (2021). 4) US Geological
como en la electromovilidad. Litio, la cual propone un papel protagónico En el Congreso de la República se han Survey. Mineral Commodity Summaries 2022
La búsqueda por el Nuevo Dorado del Estado en el ciclo productivo del mi- formulado distintas iniciativas legislativas (2022). 5) El proyecto de ley chileno para la creación
de la Empresa Nacional de Litio se encuentra sujeto
del litio ha generado un reconocimiento neral. Este protagonismo se materializaría que tendrían como finalidad promover la a la aprobación de su Congreso Nacional. 6) La
particular a la región sudamericana por mediante la colaboración y alianzas de los industrialización del litio y sus derivados, Ley N° 31283, que declara de necesidad pública,
comprender al Triángulo del Litio, ubica- sectores público y privado, y la creación de pese a que aún no se explota dicho mineral interés nacional y recurso estratégico la exploración,
explotación e industrialización del litio y de sus
do entre Bolivia, Argentina y Chile, sobre la Empresa Nacional de Litio (5). Todo ello en el país. De particular relevancia ha sido derivados, fue publicada en el Diario Oficial El
todo en los salares naturales. Pese a que para que el país del sur alcance el primer el Proyecto de Ley N° 4775/2022-CR (7) Peruano el 16 de julio del 2021. 7) El Proyecto de Ley
nos encontramos fuera del Triángulo de lugar en producción mundial de litio, que presentado al Parlamento en abril. N° 4775/2022-CR fue presentado ante el Congreso de
la República el 21 de abril del 2023.
Litio, nuestro país no quiere ser ajeno a actualmente ostenta Australia. La propuesta mencionada busca la crea-
la realidad comercial de la alta demanda En número de proyectos, la producción ción, construcción y funcionamiento de
8 TRIBUTACIÓN
MARTES 27
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE JUNIO
DE 2023

LIBERTAD
CONTRACTUAL
La Corte Suprema, además, ha
publicado la sentencia de Casación Nº
12598-2017 mediante la cual se ha es-
tablecido que no se puede afectar la li-
bertad contractual de las partes, para
desconocer una prestación distinta a
la naturaleza de la prestación prevista
en el correspondiente contrato. Así,
al momento de resolver, el máximo
tribunal estableció lo siguiente: (i) En
el caso concreto, está acreditado que
el contrato establecía la prestación
de servicios, así como la provisión de
bienes. Por tanto, amparados en que
el contrato es de “llave en mano”, no
se puede asumir que es un contrato
de servicios global; (ii) No se puede
desconocer un extremo del contrato
NUEVO CRITERIO ASUMIDO POR LA CORTE SUPREMA generado por la libertad contractual,
relativa a la provisión de bienes,

Determinación de la
señalado que el contrato comprende
la prestación de servicios en su totali-
dad. Ello, a pesar que se ha recono-
cido que ha existido la provisión de

base imponible del ITAN

bienes, dejando de lado el principio de
verdad material, que obliga a validar
los hechos materia del caso; (iii) Se ha
infringido el principio de legalidad,
al señalarse que el contrato llave en
mano se trata de una sola operación
de prestación de servicios, dejando
Dos nuevas decisiones del máximo tribunal jurisdiccional del país con impacto para la de lado que se trata de una operación
económica compleja, donde no es
gestión corporativa de las empresas son expuestas a continuación por el autor del texto. factible establecer una jerarquía entre
las diversas prestaciones que se esta-
blecen en el mismo; (iv) La autoridad
fiscal debió analizar la coexistencia de

L
a Corte Suprema de Justicia pu- base de una consideración de fondo, como imponible del ITAN. Esta es una conse- las diversas prestaciones y aplicar los
blicó la sentencia de Casación es determinar si la revaluación volunta- cuencia lógica para neutralizar el efecto efectos tributarios que corresponde a
Nº 16843-2019 (página 2055 y ria debe ser o no considerada en la base de la estimación (revaluación) efectuada cada una; y, (v) No puede cambiarse
ss), mediante la cual determi- imponible del ITAN; y (ii) la revaluación respecto del valor histórico (numeral 18 al la naturaleza de las prestaciones para
na que corresponde excluir el voluntaria, aun cuando no fue realiza- 22); y (iii) Gravar un valor que no resulta dar un tratamiento tributario distin-
excedente de revaluación voluntaria de la da con motivo de una reorganización tangible generaría una imposición sobre to. El criterio asumido es muy rele-
base imponible del ITAN a fin de gravar PERCY societaria, es un concepto que debe ser una renta ficticia, pero no sobre la real vante porque exige que para resolver
la real capacidad contributiva. BARDALES excluido de la base imponible del ITAN capacidad contributiva. En ese sentido, una controversia fiscal que supone el
La controversia del presente proceso ABOGADO. SOCIO
para realizar una determinación correcta no resulta razonable admitir un valor análisis de un contrato, se deba partir
judicial consistía en establecer si corres- EY PERÚ. a valores históricos distinto a un valor histórico, dado que ello siempre por respetar un derecho
pondía o no excluir de la base imponible Producto del análisis de la controversia implicaría gravar un incremento de valor básico como la libertad contractual.
del ITAN el excedente de revaluación vo- recibida en casación, la Corte Suprema derivado de una estimación (numeral 31) Este derecho exige que la interpreta-
luntaria realizado por el contribuyente indica lo siguiente: (i) Conforme a la ley y En nuestra opinión, consideramos ción de este sea conforme a lo pactado
A este efecto, Sunat, en calidad de su reglamento, la base imponible del ITAN que el criterio establecido por la Corte y ejecutado por las partes. Conforme
demandante, consideró: (i) que el Tri- se encuentra constituida por el valor de los Suprema es correcto porque (i) El máximo al artículo 62 de la Constitución, no
bunal Fiscal no debió revocar el reparo, activos netos según montos reflejados a tribunal continúa con una tendencia de se puede desconocer la ley pactada,
sino declarar la nulidad, para corregir los valores históricos (numeral 15 y 16); (ii) El protección de los derechos fundamentales para dar un sentido distinto a lo
errores en los que haya incurrido en la valor histórico de los activos netos queda de los contribuyentes. Esto, sobre la base pactado y ejecutado por las partes.
fiscalización; y (ii) que no corresponde que afectado si se realiza una revaluación de de hacer prevalecer el principio de capaci- Esto es importante para establecer
se excluya de la base imponible del ITAN los activos (reflejado como excedente de dad contributiva frente a una interpreta- si se ha formulado válidamente o no
el excedente de revaluación voluntaria, revaluación). Esto, toda vez que se trata ción literal de la ley; y (ii) En tributación, un reparo. No es suficiente el análisis
conforme a lo previsto en el literal j) del de un estimado que se contrapone al valor es siempre importante entender la función formal de la documentación. Es
artículo 5 de la Ley del ITAN histórico dispuesto por la ley. económica y constitucional de las leyes, importante validar la verdad material
Para el contribuyente, la posición del Por lo tanto, si el valor del activo inclu- a fin de arribar a interpretaciones que del caso a fin de establecer los hechos
Tribunal Fiscal era correcta porque: (i) ye este concepto que afecta su valor his- permitan reconducir o corregir reparos correctamente y atribuir los efectos
en el presente caso no se trata de una tórico (excedente de revaluación), resulta que no responden a los principios que fiscales correspondientes.
discusión procedimental, sino sobre la imperativo que sea excluido de la base rigen la tributación.