PRIMERA PARTE

PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

TEMA 1
CRIMINALIDAD, DERECHO PENAL Y SISTEMA PENAL

1. La Criminalidad Y El Derecho Penal

¿Por qué vamos a empezar con el estudio de la criminalidad? Deberíamos tal vez
empezar estudiando el derecho penal, sus instituciones, fundamentos, los principios, las
categorías, tener una aproximación al delito y empezar a verlo técnicamente, quizá eso
pueda ser mucho más provechoso, utilitario y muy pragmático, pues a diario estamos con
eso, no hay día que pase donde no nos enteremos de un hecho que tiene características
criminógenas, delictuales, que tiene características de delito, todos los días en la prensa o
través de los medios de comunicación audiovisuales, escritas, todos los días escuchamos
robos, procesos de corrupción pública, el caso Zapata, todo es penal, el derecho penal está
por sobre todas las relaciones sociales jurídicas que se puedan visualizar diariamente en
nuestra vida personal, todo es derecho penal, por tanto, en la intención y más adelante se
explicitara mejor la estructura de la materia, cuales son los objetivos y propósitos a
conseguir para aprobar la materia.
Se ve primero el tema de la criminalidad porque está muy directamente vinculado con
el derecho penal, porque a partir de la criminalidad vamos a empezar más allá de lo que
representa el concepto de la criminalidad, que los norteamericanos prefieren utilizar el
concepto de delincuencia, pero esos conceptos son simplemente aproximaciones que van
a permitir justificar el estudio que se realizara del derecho penal. El estudio del derecho
penal, en una gran primera parte, para reflexionar, reconducir la tarea científica que el
derecho penal debe abordar en esta sociedad, nosotros vemos el derecho como ciencia,
afirmamos que es parte de las ciencias sociales, por lo menos en una gran concepción
general, si es así, entonces hay que tratarla como ciencia y hay que utilizar ese
conocimiento desde un punto de vista científico, utilizando las pautas científicas que nos da
el derecho, y en particular el derecho penal. SI el derecho es ciencia, entonces tenemos
que ver también los insumos que van a permitir estudiar esté derecho penal como ciencia,
lo mismo en el derecho civil, administrativo, constitucional, son ramas, disciplinas del
derecho que se estudian desde un punto de vista científico, por tanto hay que tener
insumos, pautas, y por supuesto confío que ustedes tienen las bases, los rudimentos
básicos del tratamiento científico que ustedes deben otorgar al derecho y ahora al derecho
penal en particular. Va a tener sus particularidades y configuraciones, especialmente
cuando analicemos conceptos, instituciones, categorías del derecho penal.
Tratamos de aproximarnos a la criminalidad, porque no vamos a tener un estudio
completo, vamos a tener una aproximación a la criminalidad, porque la criminalidad o
delincuencia está muy vinculada al derecho penal porque…
El derecho normalmente es conceptualizado como aquel conjunto de normas jurídicas
que regulan la conducta de los hombres en sociedad, pero este concepto estará acabado?

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Nos dará una idea de carácter científico del derecho? Cuando dicen conjunto de normas
que regulan la vida del hombre en sociedad, parece que estuviéramos hablando de leyes,
bueno las leyes son normas jurídicas, al igual que los códigos, los decretos supremos, eso
es derecho? Si hablamos de ciencia como el derecho puede apartar pautas científicas en
su concepto?.
Si el derecho en su acepción más simple es ese conjunto de normas jurídicas, es un
elemento que nos va a permitir configurar a nuestro derecho penal, derecho penal tiene
que expresarse objetivamente, positivamente en normas jurídicas, esas normas jurídicas
serían las normas que están en el código y en las normas penales de carácter secundario.
Además de los delitos que están tipificados en el código penal, hay otras disposiciones
legales en el ámbito jurídico configurados como leyes, como por ejemplo la ley 004 de
lucha contra la corrupción y enriquecimiento ilícito, denominada Marcelo Quiroga Santa
Cruz, la 045 de Lucha contra el racismo y toda forma de discriminación, la 348 la ley contra
la violencia sobre las mujeres, etc. Todo ese conjunto de normas, disposiciones que
también establecen conductas como delitos en esas leyes, se denominan o son parte de
esa legislación penal secundaria.
Los autores normalmente hablan de una legislación penal primaria refiriéndose a los
códigos, y una legislación penal secundaria refiriéndose a ese otro conjunto de leyes
penales.
Si la criminalidad o la delincuencia como dicen los norteamericanos, se refiere a los
crímenes, a los delitos, y por ello mismo emerge la categoría del criminal o del delincuente.
Es necesario tener una acondicionamiento, como podemos hablar de criminalidad si
no estamos frente a un hecho que tenga características delictivas, o sea frente a lo que
conocemos como delito, el concepto de criminalidad se utiliza más como un concepto
sociológico, como un concepto política, se mezclan los contenidos sociológicos y políticos
para hablar de criminalidad, está bien, pero ya en el estudio del derecho penal y en lo que
representa la expresión objetiva y positiva de ese derecho penal, nosotros hablamos de
delitos, porque son las conductas que están siendo descritas en una ley penal o en el
código penal y que configuran las prohibiciones que el legislador a establecido para que no
se lleven adelante esas conductas. El delito entonces nuestro referente para hablar de la
criminalidad, entonces a diario nosotros estamos viendo y escuchando noticias sobre la
criminalidad, decimos aumenta la criminalidad en el país, o en El Alto, o en Santa Cruz,
nunca hemos escuchado que la criminalidad disminuye, pero aun así, sigue siendo una
apreciación muy superficial porque no sabemos si realmente la criminalidad aumenta, la
única forma de poder atender ese aspecto del aumento cuantitativo de la criminalidad es
acudiendo a estadísticas, las estadísticas criminales, y en Bolivia no tenemos estadísticas
criminales, no sabemos si realmente los delitos de robo han aumentado o disminuido, no
sabemos si los delitos contra las personas han aumentado o disminuido, probablemente
hayan aumentado pero yo no lo sé, ni lo saben las instituciones que están vinculadas al
sistema penal, las únicas estadísticas que manejamos son aquellas que nos dan a conocer
un poco del tipo de delitos que se cometen en nuestro país cuando la policía informa, a fin
de año normalmente hacen ese tipo de informes (este año se cometieron tantos delitos

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contra la propiedad, delitos contra las personas, delitos de discriminación). Si, manejamos
cifras, pero ese es un tipo de criminalidad como vamos a ver. Los jueces del órgano judicial
también nos mandan información señalando que hay una criminalidad que ha sido atendida
a partir de los delitos de los delitos que están siendo investigados, pero sobre todo
juzgados, a partir de esos informes entonces…
En esta relación de derecho penal y criminalidad es necesario a partir de la
criminalidad como un fenómeno social y sobre todo jurídico es necesario realizar un estudio
serio, si se puede científico de la criminalidad, nosotros no vamos a realizar ese estudio, en
realidad solo estamos acudiendo a la expresión social, sociológica y política de la
criminalidad para poder justificar los contenidos del derecho penal, entonces esta
aproximación al estudio de la criminalidad, lo vamos a hacer simplemente en función de
los intereses que tenemos en nuestra materia para poder comprender, reflexionar, y
promover los estímulos necesarios en la construcción de nuestro derecho penal, pero no
ese derecho penal que sale , que se expresa a partir de la actividad del legislador cuando
crea nuevos delitos, ahí todavía tenemos un aumento cuantitativo, se crea nuevos delitos,
más y más delitos, creyendo que la configuración de nuevos delitos va a permitir impedir el
desarrollo o el aumento de la criminalidad, es una ilusión, es una utopía pensar que la
criminalidad vaya a desaparecer, la criminalidad existe y va a existir siempre, la
configuración del Estado ha configurado que la criminalidad aumente, y queremos detener
la criminalidad, ¿Cómo? Con más leyes penales, pero drásticas, queremos nuevos delitos,
agravar las penas para los delitos que ya existen, para que no haya criminalidad, y aquí se
va a agregar el concepto de seguridad ciudadana, y como queremos certidumbre de
seguridad, queremos seguridad para disponer de nuestros bienes, de nuestros intereses,
de nuestra vida, de nuestros derechos, entonces creemos que las leyes penales nos van a
brindar seguridad. Eso es ilusorio, es un espejismo total, así como la criminalidad no va a
desaparecer, va a existir siempre, así también la inseguridad ciudadana se va a
incrementar.
Este es un fenómeno que arranca desde que la comunidad humana se organiza
política y jurídicamente, desde que aparece el Estado, porque solo con el Estado podemos
hablar de criminalidad, solo con el Estado podemos hablar de delitos, penas, solo con el
Estado, hasta antes del Estado habrán faltas, infracciones, contravenciones, habrá daños
producidos por las conductas de los seres humanos, pero delitos? No, la construcción del
concepto de delito es jurídica, es política.
Entonces la criminalidad nos sirve para poder reflexionar sobre el derecho penal, y
sobre el derecho penal que quisiéramos tener.
Con la criminalidad como estamos ante un fenómeno social y jurídico, lo jurídico nos
va a permitir visualizar, identificar a uno de los órganos de poder, a uno de los más
importantes órganos de poder que tenemos en un Estado, y en nuestro Estado en
particular, el Órgano Legislativo, porque es el órgano legislativo al que me estaba refriendo
hace un momento cuando hablamos de la faceta jurídica del delito, es el órgano legislativo
el que tiene que crear, definir la conducta como delictiva a través de los códigos penales,
leyes penales, y el órgano legislativo es un órgano eminentemente político, es político sin

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duda alguna, los asambleístas, senadores, diputas, responden, tiene una visión política,
ideológica, y por tanto tienen un determinado conjunto de intereses de poder, y por
supuesto quien tiene más poder en la Asamblea legislativa es el que podrá generar las
leyes en correspondencia con esos intereses de poder, si ustedes ven las leyes penales
que surgieron en la última década, van a encontrar las suficientes bases para la afirmación
de este razonamiento, responden a los intereses coyunturales del poder político.
Como el órgano legislativo es un órgano eminentemente político, también en función a
esos intereses se van a crear las conductas que desde ese punto de vista político son
necesarios coyunturalmente, por tanto, cuando hablamos del delito, del crimen estamos
utilizando solamente conceptos que puede tener cierta significación como sinónimos:
 El crimen como Delito
 El criminal como Delincuente
Fruto de la actividad del criminal, podemos hablar de la:
 La criminalidad como Delincuencia
Nuestra faceta técnica jurídica, va a ser por supuesto a lo largo de nuestras clases: el
delito o el crimen, que tiene una faceta más sociológica, más política. Pero necesariamente
es importante hablar de la criminalidad porque es el pan de cada día, nos levantamos en la
mañana y estamos escuchando noticias sobre criminalidad, a medio día o durante el día,
escuchamos noticias sobre la criminalidad, sobre tal o cual delito, si nosotros no tuviéramos
en conocimiento este fenómeno de la criminalidad, no podríamos manejar el derecho penal
que quisiéramos, no podríamos darle fundamentos a nuestro derecho penal, no podríamos
considerar líneas de política criminal para luchar o prevenir la criminalidad y ahí estamos
enlazando las disciplinas de las ciencias penales, la política criminalidad, pero si no
tuviéramos tampoco una noción, una aproximación a la criminalidad no pudiéramos
tampoco identificar los factores que hacen a este fenómeno, factores que tienen que ver (y
aquí vamos a volver con la parte jurídico técnica) con el funcionamiento de las intuiciones
que componen el sistema penal, ya vamos a ver que es el sistema penal.
Aquí es donde podemos identificar algunos factores, que pueden incidir en el aumento
cuantitativo, cualitativo o a la disminución cualitativa, cuantitativa de este fenómeno y eso
puede permitirnos luego manejar criterios de política criminal, y por supuesto a partir de
esos criterios de política criminal podemos llenar o podemos conseguir los insumos para
fundamentar las leyes penales, es decir, todo tiene una relación, y como más adelante
veremos en otros temas, vamos a ver esta relación del derecho penal, con la criminología y
con la política criminal, van estrechamente enlazados.
Las leyes penales surgen en nuestro país y también en otros porque al legislador se
le ocurre, se ve un delito de violación por ejemplo y surgen las ideas emocionales, esos
exabruptos emocionales que dicen castración, pena de muerte, aumento de la pena, eso
sale por la reacción emocional de quien está en una situación de poder (el órgano
legislativo, el poder político), como la demanda de la ciudadanía es grande, esta indignada
por ese tipo de hechos, el redito político es claro, y ellos dicen tenemos que agarrar ese
clamor y decir se sacaran leyes, o agravara pena. Pero ese es el derecho penal que
nosotros manejamos? No, nuestro derecho penal es científico, al ser científico no debería

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ser un instrumento del poder político, derecho penal más bien es un instrumento
garantizador de los derechos fundamentales, ese es nuestro derecho penal, desde el
momento que se lo construye, las normas jurídico penales, se está precautelando,
tutelando intereses vitales del hombre o de la sociedad, y por tanto precautelando
derechos, pero al mismo tiempo con la aplicación de las penas se debe generar también un
equilibrio para que esas penas no sean desproporcionales, arbitrarias, injustas,
innecesarias, por eso el derecho penal es científico, tiene que manejarse adecuadamente,
entonces hoy en día estamos frente a un derecho penal que está siendo utilizado, no solo
en nuestra sociedad, sino en todas las sociedades como instrumento del poder político, eso
es innegable, simplemente porque el órgano legislativo es naturalmente y eminentemente
político, la naturaleza de las funciones del órgano legislativo siempre han sido políticas, se
ha dejado a un lado siempre al experto, a la academia, a los fundamentos criminológicos
para atender leyes penales y líneas de política criminal y más bien dan al pueblo lo que
quiere crear nuevos delitos, aumentar las penas .
Entonces en esta relación de criminalidad y derecho penal estamos identificando al
delito, el delito obedece, es un concepto que obedece a lo jurídico y a lo político, el delito
está en el código penal, está en la legislación penal secundaria, obedece a una
determinación política, legislativa indudablemente y por ello obedece también a intereses
de poder, y de esto hay varios autores, uno de las más notables a nivel Latinoamericano es
el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, es uno de los penalistas más connotados que tenemos
en Latinoamérica y esta absolutamente de acuerdo con estos criterios. (Leer)
Como el derecho penal es un instrumento de poder desde el punto de vista de lo que
representa la tensión de las demandas ¨populares¨, porque las demandas de la ciudadanía,
las demandas de mayor resguardo individual y colectiva son populares, como el derecho
penal responde a esa idea, entonces evidentemente es un instrumento de poder, el
derecho penal se configura como un derecho penal de la seguridad ciudadana, aquí puede
aparecer un concepto muy básico, o sea es el derecho penal de la ciudadanía que persigue
y busca seguridad, estamos empezando a dogmatizar, empezando a generar paradigmas
de seguridad ciudadana, inalterables, en función de ese concepto de seguridad ciudadana
queremos justificar este derecho penal, por eso vienen las leyes penales más draconianas,
más severas, más drásticas, para generar seguridad ciudadana impidiendo el aumento de
la criminalidad, y como nadie hace un estudio de la criminalidad que tenemos, como nadie
hace una valoración, una evaluación de la criminalidad que tenemos no sabemos si esas
leyes están funcionando, lo único que sabemos es que los medios de comunicación nos
dicen que hay procesos, denuncias, investigaciones, nada más.
Estaremos siendo eficientes en la lucha contra la criminalidad? Pero sobre todo,
estaremos previniendo? Porque las leyes tienen que prevenir conductas futuras, porque las
leyes penales son como amenazas, dice si matas… te espera 5 a 20 años de privación de
libertad, entonces con ese mensaje motivacional que tiene esa norma jurídica uno se
abstiene de realizar esa conducta, es decir funciona en sentido preventiva. Las leyes
penales están cumpliendo con la eficacia, ese aspecto preventivo, están previniendo
conductas delictivas?, están luchando contra la criminalidad?, Está disminuyendo la

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criminalidad? No lo se, simplemente porque no tengo el insumo básico que me permite
hablar de la criminalidad en su aumento o disminución (Estadísticas) No hay estadísticas,
estadísticas oficiales, que digan que se procesó ciertos delitos, o disminuyo tales delitos, y
delitos, estamos hablando de delitos, y aquí hay una concepción clara de lo que es delito,
hay delito cuando un juez mediante una sentencia penal condenatoria ha dicho que tal
persona cometió esta conducta que está configurada como delito en la ley, ahí estamos
frente a un delito, antes no, porque mientras dure una investigación, el proceso penal, el
juicio no podemos hablar de delitos porque todavía tiene un estatus jurídico como el que
tenemos todos de inocencia, la implicancia que existe en estos principios, como el principio
de presunción de inocencia y otros principios procesales es determinante, o sea que
alguien que haya cometido un determinado delito aparentemente es delito, pero todavía
tenemos que seguir un proceso que nos permitan averiguar, identificar, corroborar,
comprobar y generar las pruebas para identificar al responsable de esa conducta que se
refuta como delictiva , eso es proceso penal, ese es otro ámbito donde se discute
demasiado sobre las implicancias que tienen sus instituciones.
En el derecho procesal penal se ve este tipo de modificaciones que el sistema
procesal penal en nuestro país no ha dado a conocer, muchas reformas, todo con el fin de
mejorar la justicia penal, el proceso penal, cada vez reclamamos respecto a las bondades
o perjuicios que causan las modificaciones.
A través de los medios de comunicación estamos dogmatizándonos con la seguridad
ciudadana. Pero nunca habrá seguridad ciudadana, la criminalidad no va a reducir, es
seguro, no vamos a lograr esa sociedad libre, pacifica, armónica, donde todos los seres
humanos convivan en paz y tranquilidad, esa es una ficción, y ese es un fin del Estado,
nosotros en la constitución lo hemos traducido así, nosotros a través de la voluntad del
constituyente: la construcción de una sociedad justa y armoniosa, pero con más leyes
penales? Mas severas? Más drásticas? Como se puede construir una sociedad justa y
armoniosa. En la familia hemos pasado esos regímenes de disciplina que teníamos, antes
tal vez sus abuelos les cuenten que les decían la ley entra con la sangre, o los golpeaban
con quimsacharani, hemos pasado todo eso en virtud al reconocimiento de los derechos
humanos, aun así, si volviéramos a ese tipo de régimen disciplinario que no hay, que ahora
es imposible, por ejemplo sería imposible querer así ello en un colegio en estos tiempos,
sería un completo escándalo.
Y hablamos de derechos humanos, quieren construir una sociedad pacifica, justa, y
estamos utilizando leyes penales drásticas, funcionan? Es como en el hogar, acaso es
necesario golpear, actuar con violencia para construir un hogar justo y armoniosos? Al
contrario, se quiere construir esa comunidad de vida en cada hogar conversando,
reflexionando, dando un ejemplo. Los mecanismos de convencimiento son diferentes,
entonces, calquen esa situación del hogar a la sociedad. Deberíamos utilizar eso si
queremos construir una sociedad justa, armónica y pacífica, como dice la constitución,
como lo ha dicho el constituyente con voluntad política, jurídica en esa constitución.
“Artículo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la
Constitución y la ley: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa…”

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 Si eso es lo que queremos no es posible crear esa sociedad justa, armoniosa, con
leyes penales más severas, mas draconianas, penas más drásticas, es un contrasentido.
Nosotros vamos a tener un referente hacia la constitución, es importante tomar en cuenta,
así que vamos a recurrir a ella, ya que muchos de los derechos, garantías, que vamos a
explicar en función a las temáticas del derecho penal, y de la ley penal en particular, están
con referencia y con función a la constitución. (Leer)
Entonces hay un contrasentido, así es como emergen las leyes penales más drásticas
que tenemos, y se contradicen con la voluntad jurídica y políticas del constituyente.
2. Bases Para La Teoría De La Criminalidad
Había advertido que no haremos un estudio profundo de la criminalidad, me interesa
solamente el panorama general, intentar encontrar algunos elementos que me permitan
apreciar eso que diariamente lo vivimos, como decíamos a diario estamos viendo procesos,
investigaciones, delitos de distinto tipo, entonces tener una apreciación que más o menos
ubique que los elementos, puede permitirnos a fututo realizar un estudio de la criminalidad
que no existe en Bolivia, no hay estudio de la criminalidad y más aún si no se cuentan con
elementos que permitan hablar de la criminalidad que tenemos, no contamos ni siquiera
con estadísticas, además las estadísticas no son los únicos elementos que van a permitir
hablar de la criminalidad, es una parte, y como vamos a ver hay distintos ámbitos y niveles
de la criminalidad, entonces vamos a tratar de aproximarnos.
Primero vamos a señalar que cuando nos referimos a la criminalidad, está siempre ha
existido desde que esa comunidad humana se organiza como Estado, ese concepto de
estado como la sociedad política y jurídicamente organizada, nos sirve, es a partir de la
aparición del Estado que podemos hablar de hechos y conductas que dañan a otros y que
deben merecer una reacción por parte del Estado, para evitar esas conductas dañinas,
pero esas conductas dañinas que se vinculan a las infracciones y a los delitos siempre han
existido, desde que el ser humano en su forma más insipiente de organización social, es
decir, desde que se organiza como gens, como tribu, o sea desde el momento en que
nosotros tomamos conocimiento de esas formas insipientes de organización social,
siempre ha habido alguien que daño, que perjudico a otro y siempre ha habido una
reacción, y las reacciones eran individuales inicialmente, ante la acción la reacción, y las
reacciones fueron luego colectivas, comunitarias, pero siempre ha habido hechos,
conductas, que dañaron a otros, y siempre hubo formas de reacción, y eso nos va a
permitir para más adelante hablar del funcionamiento que tiene el sistema penal, funciona
en ese sentido, quien daña, comete un delito, tiene que esperar una reacción institucional
por parte del estado a partir del derecho penal mediante el proceso penal para ser
impuesta una pena, siempre hablamos de formas de reacción social, hasta antes del
estado hablamos de ese tipo de actos que dañan a otros y siempre ha habido formas de
reacción por ejemplo la ley del talión, en los germanos, en los romanos, ojo por ojo diente
por diente, esas son formas de reacción, pero que no han sido institucionalizadas por parte
del estado, que no existía, entonces, solo a partir del momento en que aparece el estado es
que podemos hablar de reacción social formal ,oficial e institucionalizada a partir de las
leyes penales, a partir del sistema penal.

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 Sobre este basamento aparece esto que conocemos que es la criminalidad, muy
vinculado al delito y el delito como una visión jurídico política, solo hay y en ese ámbito
podemos hablar de delito, podemos hablar de delitos en la justicia indígena originaria
campesina? Si la noción del delito es jurídica (porque está en un código penal) y política
porque (interviene un órgano legislativo), entonces, es la misma noción que tenemos en las
comunidades J.I.O.C.? tienen asambleas legislativas? El delito tiene una noción jurídica?
Está en el código penal de las comunidades? Desde ya, hay que apartar ese concepto de
delito de las comunidades I.O.C, ahí tenemos otro tipo de tratamiento. Podrán existir faltas,
contravenciones pero no delitos, la concepción del delito es propia del Estado, porque es
en el estado en el que se construyen las normas jurídicas, las leyes penales, entonces ese
tema se debe diferenciar. Nosotros nos involucraremos en sistemas normativos basados en
el principio de realidad, modelos de legalidad positiva escrito, formal (leyes, código), en
cambio las naciones y pueblos I.O.C tienen códigos de carácter moral o sea cánones de
comportamiento que les dicen a cada comunidad que valores, que principios deben
respetarse o deben observarse en su comportamiento humano, eso existe, cada
comunidad tiene (son 36 pueblos y naciones I.O.C), en cada una es diferente.
Tenemos miles de ccomunidades por lo tanto muchos códigos de carácter moral,
muchas pautas de comportamiento y tantas faltas también, es imposible saber el número,
nadie hizo ese estudio, como nadie hizo un estudio de criminalidad en estos modelos de
legalidad positiva, es complejo, todavía nos permitimos querer indagar, pero eso requiere
tiempo y dedicación. Nosotros decíamos que la criminalidad está en función del delito pero
no podemos hablar de criminalidad en las naciones y pueblos indígena originario
campesino, eso va a tener un tratamiento especial, aunque tiene carácter punitivo, como lo
tiene el delito, pero hay que diferenciar. Esta criminalidad siempre se la ha representado en
la historia a partir de las reacciones individuales, aunque no es necesariamente la
criminalidad que nosotros vamos a estudiar, sino formas de reacción social, con la ley del
talion, las penas que existieron en la antigüedad, la pena del azote, la pena del destierro, la
pena de la lapidación, todo obedece al tipo de sociedades que culturalmente han impuesto
ese tipo de sanciones, entonces ese tipo de reacciones individuales, obedecían a
conceptos de venganza privada, obedecían a conceptos de pena desproporcional, la ley
del talion, probablemente ha sido la base para hablar del principio de proporcionalidad en el
derecho penal, obedecieron por ejemplo a intereses pecuniarios como la compensación,
obedecieron también a medidas drásticas conforme a los valores vigentes en esa sociedad
como la pena de muerte o como la lapidación, entonces, siempre en función del tipo de
valores y del tipo de cultura que estaba vigente en un momento determinado.
Como la criminalidad es un hecho social, jurídico y político, y ahí estamos
posicionando al delito, esta criminalidad solo vamos a ver partir de la configuración,
construcción o aparición del Estado, del Estado de derecho con mas precisión, pero la
creación del estado nos va a permitir recién ver el funcionamiento de instituciones como los
órganos de poder o los poderes del estado, como antes los conocíamos.
Antes en nuestra constitución de 1995 y mucho más antes la constitución de 1967,
hablaba de poderes del estado, el estado tiene varios poderes? El constituyente solo dio un

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poder, un único poder, poder público que tiene el estado gracias a la concesión, más que
concesión a la voluntad jurídica y política del constituyente, le dan el poder, bajo la teoría
del contrato social en la línea vertical, se está dando poder al Estado para que cumpla
determinados fines y funciones, es un único poder, no hay otros poderes, por eso es que
después se habla de órganos de poder, de un solo poder, por eso es que en nuestra
constitución hablamos de órgano legislativo, órgano ejecutivo, órgano judicial, órgano
electoral, que sería lo más apropiado y está de acuerdo a estas nuevas nociones que
tenemos en la teoría constitucional para hablar del poder.
Parte de ese poder se le da al estado, pero no se le da libremente, sino que se le va a
controlar, y ese concepto de repartición de poderes de Mostesquiur, el equilibrio que se
está buscando, etc, va a permitir que el estado pueda funcionar, pueda cumplir sus fines,
sus funciones, nosotros justificamos con la teoría constitucional esta teoría del poder, para
poder llevar adelante esas organizaciones territorial, política, económica, en fin, las que
tenemos dispuestas en la constitución.
Sera lo mismo Poder del estado y Órgano de poder del estado? Entonces, esa
diferencia es importante, más adelante podemos incurrir en función de hablar del poder
legislativo, pero yo normalmente me refiero al órgano legislativo, y que expresa parte de
ese poder con un función específica, la de crear leyes, esa es la función del órgano
legislativo, es un poder del estado a partir de un único poder que tiene ejercido otorgado
por el pueblo, con su voluntad jurídica, el constituyente le dice esta es la función que
ejercerá, y de ahí también va a surgir el otro poder que nos interesa, el poder punitivo del
estado y del cual surgen precisamente las leyes penales, y sobre el que nos vamos a
referir ya en los siguientes temas o capítulos de esta materia.
Con la criminalidad entonces en esta aproximación, queremos tratar de ver cómo
funciona, como se manifiesta en una sociedad, y la primera premisa que debemos
considerar en este caso es que en el mundo en nuestras sociedades estamos
experimentando una serie de cambios cuantitativos, cualitativos, desde el punto de vista
tecnológico, industrial, científico, económico, social político, cultural, estos son cambios que
se están dando, que ustedes han vivido en nuestra sociedad y que seguramente
volveremos a vivir de aquí en las próximas décadas, todos estos cambios de carácter
tecnológico, científico, industrial, económico, político y cultural van a permitir que en
determinadas sociedades de configuren determinadas pautas axiológicas, valores, y a
partir de esos valores se promuevan o no leyes que protegen esos intereses, esos valores,
que esta sociedad está asimilando, producto de estos cambios que se están dando.
Estamos yendo a pasos agigantados, hace 20 años más o menos que aparece el
celular y como ha ido evolucionando, esos tiempos a increíble tener en el bolsillo el teléfono
que solo se podía usar en la casa, esa evolución, se puede presentar también en otros
ámbitos, en la industria, en la tecnología, en la economía, entonces, esos cambios son los
que pueden permitirnos también hablar del aumento o descenso de la criminalidad, porque
Por ejemplo con el internet hemos generado conceptos de faltas, infracciones, inicialmente
en el campo de la informática y que luego se configuraron como delitos informáticos, pero
también en el campo medio ambiental, o en el ambiente, han aparecido los delitos

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ambientales, ecológicos, en el campo de la economía, el interés del estado de mantener un
desarrollo económico, aceptable le ha permitido también configurar nuevos hechos como
delitos como el contrabando, evasión fiscal, los delitos de corrupción cuando reportan
también daño económico al estado, delitos de corrupción, entonces aquí vamos a ver
aumentos cualitativos y cuantitativos en función de estos factores que hacen al desarrollo
de un determinado país.
Los cambios de carácter social, económico, tecnológico, incluso cultural porque en
estas nuevas pautas culturales que tenemos arecen los fundamentos de por ejemplo la
ley… en realidad no cambios culturales sino que hemos operado con un reconocimiento de
las entidades culturales que estaban en nuestro país y las hemos incorporado a la
institucionalidad política, cuando hablamos de las naciones y pueblo indígena, originario,
campesino, de sus derechos, cuando hablamos de la asamblea plurinacional, del tribunal
constitucional plurinacional, esos cambios también representan pautas culturales
importantísimas, porque representan reconocimiento de entidades culturales, pero eso en
la criminalidad que nos reporta? Que leyes penales pudieron haber surgido por estos
cambios culturales? Surge la ley contra el racismo y toda forma de discriminación, es
producto de este tipo de cambios culturales, o de este reconocimiento de pautas culturales.
Los cambios cuantitativos que se han dado en la criminalidad se han dado de manera
ascendente y en algunos casos quizá de manera descendente, sin embargo aunque no
podemos afirmarlo esos cambios de la sociedad, económicos, tecnológicos, han dado lugar
a un aumento progresivo de la criminalidad más que un descenso, claro que yo no estoy
seguro porque no cuento con datos, pero lo más probable es que haya aumentado la
criminalidad porque se amentaron los delitos, se aumentaron más penas, se han agravado
conductas, etc. Entonces ha habido aumento de la criminalidad mas que un descenso de la
criminalidad, también se han dado cambios cualitativos con la creación de nuevas figuras
delictivas, o sea aumentan más delitos, como violencia doméstica, racismo, la ley de
pensiones tiene un delito por la apropiación de aportes del trabajador y hace responsable
punitivamente al empresario o a la institución que no reporte esos aportes a las AFPs, son
nuevos delitos, también los delitos informáticos, ecológicos, pero para poder evidenciar
estos cambios cuantitativos y cualitativos de la criminalidad por lo menos deberíamos
poseer estadísticas criminales, deberíamos decir con tal estadística criminal que nos
proporciona por ejemplo el ministerio… podemos afirmar por decir que la criminalidad
aumento o que disminuyo, y eso es lo que no tenemos, no tenemos estadísticas criminales.
Y las estadísticas criminales nos pudieran dar una aproximación de la criminalidad,
solo una aproximación y nos pueden permitir también hace un estudio criminológico, una
cosa son las estadísticas criminales, otra cosa es la criminología, su objeto de estudio, y
otra cosa también diferente es la política criminal, como lo es de manera diferente el
derecho penal. La relación de estas disciplinas, en la medida en que pueda encontrarse
armonía, coordinación, quizá nos pueda permitir conocer las leyes penales en ese sentido,
pero si ni siquiera contamos con estadísticas criminales, a que se va a dedicar la
criminología?.

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 Y no es estoy hablando de la criminología tradicional, esa criminología que ustedes
seguramente estudiaron, porque por lo que veo en los programas de la materia de
criminología siguen con la inclinación ,la dirección, siguen con el estudio etiológico de la
criminología, siguen queriendo descubrir las causas del delito, siguen queriendo hablar de
Lombroso, Ferri, Garofalo, la biotipología, siguen queriendo encontrar factores anatómicos,
sociales como causas, esa es la criminología que han estudiado, también la que impartió
Huascar Cajias, muchos de los profesores de criminología siguen la línea del profesor
Huascar Cajias, siguen hablando de causas del delito, como si fuera una regla de
causalidad que debe cumplirse herméticamente en la criminología, no, eso en las ciencias
naturales, la causalidad esta en las ciencias naturales, no podemos hablar de causa y
efecto en las ciencias sociales y en la criminología se sigue utilizando eso, seguimos
creyendo que por esas causas determinamos un comportamiento delictivo, pero no, si el
delito es una construcción, jurídica y política, el delito no ha sido definido por la ciudadanía,
no hay delito natural, el delito es definido por el órgano legislativo, por un órgano de poder,
de un pode político eminentemente, de acudo a sus propios intereses y es una noción
jurídica porque lo va a colocar en un código penal, sobre eso se estudia, la criminología no
puede tener como objeto de estudio el delito, no puede encontrarse en la tarea de
encontrar causas para un comportamiento delictivo, que tal si mañana deja de ser delito el
robo? Porque el delito decide ya no tipificar el robo como delito, la criminología va a dejar
de estudiar el robo como factor criminógeno? Va a dejar de estudiar sus causas? Y así
podemos decir que esa criminalidad es científica? No, olvídense de eso, vean la
criminología actual, la criminología contemporánea, vean ustedes como se debe establecer
estas líneas de investigación con la criminología actual, la criminología actual no está
hablando de las causas del delito, habla de otras cosas, incluso la criminología critica,
contemporánea, sociopolítica, esa es la criminología que tenemos que estudiar. Si no
tenemos estadísticas para ver cómo funciona el sistema penal y no le damos fundamentos
criminológicos a las leyes penales, como vamos a generar leyes penales legitimas? Vamos
a seguir obrando con la emoción del momento, y vamos a sacar más leyes penales y más
penas para esos delitos, no podemos seguir con eso, y menos vamos a poder trazar líneas
de política criminal, políticas punitivas si, existen en toda sociedad, todas son punitivas,
pero políticas criminales no, las políticas criminales se basan en estudios criminológicos, y
solo así se puede pueden dar productos legislativos adecuados conforme a las bases
constitucionales de ese estado.
Entonces la relación entre criminología, política criminal y dogmática penal o derecho penal
es sumamente importante, ya más adelante vamos a ver, pero está viendo como incide la
criminalidad para lograr ese tipo de estudios, cosa que no podemos hacerlo porque ni
siquiera contamos con estadísticas criminales, por eso apenas podemos lograr una
aproximación para este tipo de estudios.
Evaluación del día:
¿Explique cuál es la relación que existe entre la criminalidad y el derecho penal?

11
1. Criminalidad y el derecho penal.
Se hizo una aproximación al estudio del derecho penal, vimos esa aproximación a la
criminalidad para tratar de rescatar contenido de lo que será nuestro estudio de derecho
penal si la criminalidad maneja el delito como concepto jurídico porque no hay otra forma
de poder entender el delito.
El delito es una noción jurídica pero también es una noción política, porque hay un
procedimiento en la construcción del delito, hay procedimiento que se establece en la
constitución cuando se dictan leyes por parte del órgano legislativo, ahí tenemos un
procedimiento y de ahí le damos el carácter jurídico al delito, se entenderá mejor cuando
veamos principios limitativos al poder punitivo y veamos en particular el principio de
legalidad de los delitos y las penas, no hay delito sin ley, con esa concepción jurídica
también hay que considerar la concepción política, viene acompañada de esa
determinación de esa influencia determinativa de carácter legislativo que es político, es
decir tiene que haber necesariamente influencia política en el legislativo , se escogen a los
partidos que nos representan a través de voluntades políticas quien tiene la mayoría y
sabemos que esa mayoría es la que va determinar una sanción de una determinada ley.
Cuando hablamos de la criminalidad nos estamos enfocando en el delito como una noción
jurídica, no estamos viendo desde el punto de vista social, sociológico, filosófico, y no hay
una teoría de la criminalidad por eso es que pretendemos aproximarnos a esa teoría,
queremos dar bases para que se construya una teoría de la criminalidad.
Siendo la criminalidad un fenómeno social, cultural, jurídico un fenómeno que
obedece a determinados factores que van a lograr aumentar o disminuir, van a cualificar o
cuantificar la criminalidad, existe la necesidad de realizar estudios serios, es un fenómeno
muy complejo no nos basta solo las estadísticas criminales que nos han dado a conocer,
es necesario realizar otro tipo de estudio sobre los factores que pueden concurrir a
considerar este fenómeno de la criminalidad, y esos factores están vinculados al sistema
penal.
Relación entre criminalidad y derecho penal el derecho penal nos provee del insumo
básico delito, el derecho penal en su expresión positivizada en su expresión objetivizada
nos dirá que esta conducta es delito y sobre esa conducta se repetirán en la sociedad para
luego hablar de la criminalidad, luego para volcar estas nociones básicas que tenemos
sobre la criminalidad a través de los medios de comunicación que van a impactar en la
sociedad y nos van a dar una distorsión de lo que es realmente la criminalidad(ministro
habla del aumento de la criminalidad, dice: en Bolivia se cometieron 1500 homicidios el
año pasado, pero solo habla de homicidios esa es la criminalidad delitos contra la vida si
pero incluso son solo datos estadísticos de la policía que están en proceso de investigación
no sabemos si realmente a ocurrido el hecho) no dejarse adormilar con esa información,
no hay datos estadísticas criminales de todos los delitos.
A partir de esa intención de realizar un estudio serio apropiado si se puede científico,
tal vez encontramos esos factores que hacen a la criminalidad.
Cuando hablamos de la criminalidad lo reducimos a la relación que existe con el
sistema penal, el sistema penal es el que se encarga de identificarnos al criminal, a la

12
criminalidad en general, se encarga de identificar al crimen, el sistema penal en general en
su concepción muy básica se entiende como sistema penal un conjunto de instituciones,
órganos que actúan en su lucha contra la criminalidad, esa es una noción muy vaga de lo
que se pueda entender por sistema penal.
Entonces como la criminalidad tiene que ser estudiada de manera apropiada, quizá
científica hay que identificar esos factores que se vinculan con el crimen, con la
criminalidad con el criminal o con el delito con la delincuencia o delincuente, eso nos
permite sentar las bases para realizar estudios criminológicos, basados en el estudio de
estos factores que hacen a la criminalidad, y la criminología es importante pero no la
criminología tradicional, paradigmática, tratando de encontrar causas del delito como si
hubiera un nexo causal, como si hubiera un principio de causalidad en eso(es pobre
entonces por eso roba), no hay ese vínculo causal, no podemos establecer principios de
causalidad en el comportamiento humano.
La criminología a la que nosotros nos referimos tiene que ver con el estudio de la
criminalidad, los factores que hacen a la criminalidad, la criminología quiere estudiar los
factores que influyen en la calificación de una conducta como delictiva, porque una
conducta debe ser considerada delictiva. Sabemos que el delito construcción jurídica y
política es el legislador movidos por determinados intereses que dice que esta conducta va
ser delictiva de ahora en adelante esa conducta no era delictiva antes de ese proceso, hay
un condicionamiento a esa determinación legislativa, una conducta es delictiva por lo quiso
el poder.
La criminología actual se pregunta porque una conducta debe ser considerada
delictiva?, quienes crean la ley penal se preguntan?, quienes aplican la ley penal?, quienes
ejecutan las penas derivadas de la aplicación de la ley penal?, se trasforma de diferente
forma el estudio criminológico estudia las conducta s desviadas, estudia la criminalidad y se
cuestiona estos elementos dentro de determinadas estructuras de poder.
Entonces como la criminalidad resulta ser un insumo importante para los estudios
criminológicos solo así se tiene una noción muy clara de lo que ocurre con la criminalidad y
solo así tal vez pueda construir una teoría de la criminalidad.
La criminología tiende a estudiar la criminalidad a darnos aportes y esto va seguir
para que después políticamente hablando en las esferas gubernamentales se puedan
generar líneas de acción, mecanismos, medidas para luchar contra la criminalidad y para
prevenir la criminalidad, cuando hablamos de lucha y prevención de la criminalidad
estamos hablando de política criminal que se encarga de ver estos aspectos de prevención,
lucha contra la criminalidad mediante medidas, en nuestro país no hay política criminal.
Entonces como podemos generar primero con este vacío de estudios y fundamentos
criminológicos que nos permitan ver la realidad criminal con estas ausencias, vacío como
podemos delinear mecanismos líneas de acción instrumentos de lucha y prevención de la
criminalidad que tampoco tenemos, para luego recién decir esta es la ley penal que va
solucionar el problema de la criminalidad, esa afirmación puede ser errada porque de esa
medidas de esos instrumentos que se pueden convenir para luchar para prevenir la
criminalidad pueden salir leyes penales pero también puede salir otro tipo de medidas que

13
 no sean punitivas no necesariamente tienen que ser leyes penales, el derecho penal ocupa
un lugar muy limitado en la lucha contra la criminalidad, no es la solución a los problemas
como se lo ha visto, se lo ha distorsionado en esferas del estado, creemos que teniendo
más leyes penales , porque comprenden sanciones que afectan un valor importante del
estado boliviano la libertad, se piensa que hay que intimidar con las penas en el derecho
penal es el mecanismo más severo que tenemos para controlar la conducta de los hombres
dentro del sistema penal. Entonces creamos conductas asociamos la pena como
consecuencias jurídicas a la realización de esa conductas y creemos que con eso no va ver
delitos, que puede funcionar como un mecanismo motivacional , es una función de
prevención muy general.
Entonces no sabemos si de la políticas criminales que se puedan formular pueda salir
o no leyes penales, pero si salen estas leyes penales tendrán verdaderos fundamentos
criminológicos y obedecerán a una línea de política criminal y podemos exigir resultado a
esa ley penal pero no como ahora, porque ahora salen las leyes penales al calor de las
emociones, de las demandas populares.
2. Bases para una teoria de la criminalidad. ámbitos de la criminalidad.
Hemos visto para las bases de una teoría de la criminalidad un estudio de los
procesos de cambio que se dan en las sociedades, cambios agigantados tecnológicos
industriales económicos sociales culturales, esto da lugar a cambios cuantitativos y
cualitativos en la criminalidad.
Para concluir esa aproximación a la criminología, a la política criminal va ser
importante porque solo de la relación entre criminología, política criminal y la dogmática
penal podríamos configurar leyes penales adecuadas, entonces cuando se hablan de leyes
penales no podemos apartar de lado a la criminología, tampoco a la política criminal.
Cuáles son los niveles de criminalidad que podemos establecer de acuerdo a toles.
Primero un concepto muy general de lo que es la criminalidad, jean pinatel en su obra
criminología nos dice que la criminalidad es aquel fenómeno de masas constituido por
el conjunto de infracciones que se cometen en un lugar y tiempo determinado.
Nosotros entendemos infracciones como delitos. (conjunto de infracciones que se cometen
sobre la ley penal)
Para poder entender la criminalidad en esa dimensión y en ese alcance que tiene
algunos autores establecidos ámbitos o niveles de la criminalidad.

NIVELES DE LA CRIMINALIDAD
 Criminalidad real
 Criminalidad aparente
 Criminalidad judicial o legal
 Criminalidad impune
 Criminalidad oculta o la cifra negra de la criminalidad
 CRIMINALIDAD REAL. Entendemos por criminalidad real aquel conjunto de delitos
o delitos que se cometen efectivamente en un espacio y tiempo determinado,
prescindiendo de que hayan sido denunciados, prescindiendo de que hayan sido

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 investigados, procesados juzgados o condenados, no importa estamos hablando de
delitos que efectivamente se cometen o algunos delitos que no han sido
investigados que no han sido denunciados, o unos delitos ya han sido condenados.
 CRIMINALIDAD APARENTE. Son aquellos delitos o conjunto de delitos que se
encuentran en procesos de investigación y que todavía no han sido juzgados o no
han sido condenados, es una parte de la criminalidad real, cuando veamos un
proceso penal, un juicio que es la segunda parte de la segunda etapa de un proceso
penal pero el juzgamiento de una persona por un delito cometido con dos partes
contrapuestas con pretensiones punitivas, pretensiones jurídicas claras y que no
concluyen con una sentencia condenatoria entonces hay una criminalidad aparente,
porque todavía están siendo investigadas, no sabemos si existía el hecho, no
sabemos si el hecho es delito no sabemos quién ha sido imputado o denunciado
(sindicado, acusado, procesado)por ese delito ha cometido ese delito por eso
hablamos de una etapa preparatoria esto bajo los términos del sistema procesal
penal, es decir, una etapa investigativa.
 CRIMINALIDAD JUDICIAL O LEGAL. Está constituida por el conjunto se
sentencias condenatorias que se han pronunciado por parte de los órganos
jurisdiccionales, es decir por jueces de sentencia, tribunales de sentencia todos los
órganos jurisdiccionales de carácter penal que tienen bajo su competencia el
juzgamiento de determinados delitos, en razón de competencia.
Cuando se condena a una persona por la comisión de un delito, siempre que
esa sentencia alcance a autoridad de cosa juzgada, la cosa juzgada es una
característica fundamental de la firmeza que tiene una sentencia(hay cosa juzgada
formal y material) pero a la sentencia penal le buscamos una cosa juzgada material,
es decir, donde no puede haber discusión es la decisión final no es impugnable, es
irrecurrible, son esa sentencia ya sabemos que hay un delito cometido y que el
responsable de ese delito es el acusado a quien se le va imponer una determinada
pena. En el grafico hay una intersección, aquí es donde hablamos de la criminalidad
impune.
 CRIMINALIDAD IMPUNE. Nos referimos aquellos delitos que no han sido
sancionados, el delito existe pero no ha sido sancionado, la criminalidad impune es
aquella que resulta de los procesos concluidos en una investigación , es decir
aquellos delitos que están siendo investigados pero que concluyen señalando que no
se ha podido identificar al responsable de ese delito, el hecho existe, el hecho es
típico en un proceso investigativo pero no se encuentra el autor al participe y el hecho
queda impune, el fiscal en la etapa investigativa no puede ir a juicio porque si no tiene
a la persona identificada para poder acusarla tiene el hecho pero no al acusado ahí
estamos reportando un elemento para hablar de la criminalidad impune. Lo mismo
con la criminalidad judicial el hecho existe, el juicio se lleva adelante existe una
acusación existe un acusado que se va defender pero no se comprueba el hecho o el
hecho no es típico, o se comprueba más bien que el acusado no cometió el delito en
el juicio dentro de la criminalidad judicial entonces resulta que la sentencia tiene que

15
 ser absolutoria pese a que el hecho existe. Este sector en el grafico no se identifica al
autor por tanto no puede haber una condena ni con los juicios que se llevaran
adelante, ni con la investigación, porque con la investigación no se puede acusar y
con los juicio no se puede condenar.
 CRIMINALIDAD OCULTA O CIFRA NEGRA DE LA CRIMINALIDAD. Que vendría a
ser la resultante de la diferencia que existe entre la criminalidad real con la
criminalidad aparente y la criminalidad judicial, son los delitos que no están siendo
investigados no están siendo procesados, no están siendo juzgados que no han sido
nunca denunciados.
Son los delitos que en este momento se están cometiendo que no están siendo
denunciados o que nunca van a ser denunciados.
3. Características generales de la criminalidad.
 Existe una criminalidad propia de los países, propia de cada país, es decir si nosotros
tomamos en cuenta las características de una sociedad , las características de un país
vamos a encontrar también determinadas características de la criminalidad que tiene, está
también en función de los modelos de estado(liberal, estados social democrático de
derecho, estado comunista, estados socialista ), de las formas de gobierno, de acuerdo a
estas características propias de cada país por tanto van a tener una criminalidad también
propia. De ahí que se puede encontrar que en algunos países se comete más delitos contra
la propiedad, o más delitos económicos o se cometen más delitos contra la vida, o más
delitos de corrupción pública (puede ser porque los países son pobres), entonces esa es
una característica general de la criminalidad vinculadas a la característica propia de cada
país de acuerdo al modelo de estado.

 La variación de la criminalidad, nos referimos a los cambios cuantitativos de la criminalidad,

la criminalidad tiene variaciones cuantitativos y cualitativos que hemos dicho, pero en este
caso estamos refiriéndonos a los cambios cuantitativos de la criminalidad, al que nos
permite evidenciar si la criminalidad está en ascenso o está en descenso, ello obedece a
una serie de estudios que hay que realizar, donde hay datos que nos informen sobre el
aumento o la disminución de la criminalidad está en las estadísticas. Variación de la
criminalidad está vinculado a los procesos de cambio que se da en la sociedad o que nos
permite evidenciar el aumento o disminución, hay cambios sociales, económicos, políticos,
industriales todo eso genera o van a encontrarse con determinados factores que van a salir
a aumentar la criminalidad. La criminalidad de ahora no es la misma a la criminalidad de
hoy en día, simplemente porque la población humana ha aumentado.

 La criminalidad vinculada al desarrollo de los países, esto me permite hablar un poco del
carácter cualitativo de la criminalidad, me permite establecer que los niveles de desarrollo
humano, social, económico, cultural de los países indudablemente me van permitir
identificar nuevos valores, nuevos intereses en esa sociedad y por tanto se hace necesaria
también la protección de esos intereses de esos nuevos valores que emergen de esos
procesos de cambio social, económico, industrial, tecnológico, hay que proteger esos

16
 nuevos valores que están surgiendo y ahí nace la necesidad de crear nuevas leyes penales
y por eso dijimos que estamos frente a nuevos delitos que se estan creando, precisamente
obedeciendo estos cambios sociales, económicos, etc., esta es la criminalidad que deviene
del desarrollo de los países. Aparece nuevos delitos.

 Diferencia que existe entre la criminalidad urbana y la criminalidad rural, criminalidad

urbana son los delitos que se comenten en la ciudades, periferias barrios, para distinguirla
de otra criminalidad que se cometen en las comunidades en los ámbitos rurales pero no
estamos hablando ni nos estamos refiriendo a la justicia indígena originaria campesina, ese
ámbito de administración de justicia obedece a otro tipo de elementos y factores cuando
hablamos de las naciones y pueblo indígena originaria campesinos dijimos que tienen
moldes diferentes principios diferentes canones estructurales también diferentes a los que
se posee en estos otros modelos de legalidad positiva donde funcionamos con leyes
códigos procedimientos escritos positivizados, esto se indagar más en el tema de justicia
punitiva, la criminalidad rural no hace referencia a esa forma de administración de justicia
punitiva de las naciones y pueblos porque existe muchas veces se han dado caso donde
(se roba, se hurta se lesiona en las comunidades) pero no acuden a sus autoridades
originarias, no acuden a la justicia punitiva indígena originaria campesina, denuncian
(toman un abogado o directamente en la policía dan su denuncia verbal o denuncia en
forma oral ) en ese sentido cuando esa denuncia se estimula a la policía vamos a seguir el
mismo procedimiento que tenemos en las cuidades se va a nombrar un investigador,
nombran un fiscal, va llevar adelante la etapa preparatoria y va seguir el proceso va seguir
el juicio hasta obtener una sentencia eso ocurre en las comunidades donde existen
fiscales, policías, juzgados.
Criminalidad rural, cuando en esas comunidades se atiende procesos penales bajo
modelos de legalidad positiva, abogados, partes, proceso, código penal, código de
procedimiento.
4. Principales Formas De La Criminalidad.
Cuando hablamos de las principales formas de la criminalidad necesariamente
tenemos que tener como referencia la legislación penal, es decir lo que establecen los
códigos pero aquí es necesario distinguir con respecto a la legislación penal dos
categorías:
 Una legislación penal primaria
 Una legislación penal secundaria.
Una legislación penal primaria. Esto para poder identificar mejor al código penal
como el instrumento normativo punitivo más importante que tenemos y que clasifica los
delitos mas “comunes”: homicidio, robo, hurto, falsedad material, es decir, esos son los
delitos que comprenden la legislación primaria que estan identificando los códigos penales.
Una legislación penal secundaria. Podríamos decir que identifican otros delitos que
no son tan comunes son delitos mucho más especiales, específicos, con determinadas
características, son los delitos que vamos a encontrar diseminados en otras leyes penales
como: Marcelo Quiroga Santa Cruz (delitos contra la corrupción), la ley 1008 delitos de

17
 substancias controladas, muy específicas que tienen cuerpos normativos también o una
estructura con un cuerpo normativa muy acabada, esas legislaciones hacen referencia a
esta legislación penal secundaria.
Principales formas de la criminalidad las podemos encontrar en esos delitos el código
penal tiene un referente inicial, nuestro código penal nos empieza a señalar los tipos de
delitos, tiene una estructura muy básica una parte general y una parte especial, la parte
general se dedica a traducir la teoría del delito, nos da a conocer todos los elementos más
importantes y significativos de lo que es la teoría del delito: la acción, la tipicidad, la
antijuricidad, la culpabilidad, la parte especial se dedica a identificar específicamente los
delitos en particular pero empieza con una clasificación muy general, habla inicialmente
desde la parte especial:
 delitos contra la seguridad del estado,
 delitos contra la función pública,
 delitos contra la función judicial,
 delitos contra la fe publica
 delitos contra el honor
 delitos contra la vida
Y así parece que estuviera armando una jerarquía, porque empieza con delitos contra
la seguridad del estado el primer delito contra la seguridad del estado que está en el código
penal es traición a la patria, delitos contra la seguridad exterior, delitos contra la seguridad
interior.
Pregunta:
¿Tendrá alguna significación esa ubicación de los delitos o que legislador ha colocado
primero los delitos contra seguridad del estado ?¿porque no empezó con delitos contra el
honor?¿porque no empezó con delitos informáticos?.
Se da preeminencia a los interese del estado o al estado mismo, pero acaso la vida no es
el valor más importante sin vida no habría sistema social, sin vida no habría estado
¿porque no colocamos delitos contra la vida al inicio?. Esto tiene que ver con una
aproximación con la concepción política del momento como el código penal surge por una
decisión política, el código penal nuestro después ha sido elevado a rango de ley pero
código primigenio es el código base es el código penal Banzer de los 70 emergente de una
dictadura, ahí estaban anulados los órganos de poder, el mandamás era el dictador dijo
que no habría asamblea ni deliberación, y señala solo a un grupo para hacer el código civil,
penal, respondía a una idea del nacionalismo esta concepción ideológica del gobierno de
Hugo Banzer Suarez respondía a las ideas del nacionalismo y decían que el estado está en
primer lugar, decían que hay que defender el estado y sus intereses entonces la
comisiones redactoras tenían elaborar códigos penales en función de los intereses o
salvaguarda de los intereses del estado por eso comienzan con delitos contra la seguridad
interior y exterior del estado, cuando debería ser al revés delitos contra la vida, delitos
contra la vida e integridad de las personas porque como lo hizo España (este país empieza
con delitos contra la vida… ) ahora tendrá una utilidad práctica que este ubicado al principio
o al final no importa o importa?

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 Importa. No tanto la ubicación importa la asignación de la pena, la importancia de ese
bien jurídico, le voy dar una pena mayor se genera un criterio de proporcionalidad la vida es
el valor más importante es una pena mayor, vamos a manejar criterios de esa naturaleza
cuando hablemos de principios limitativos al poder punitivo del estado. Entonces tiene una
importancia ideológica y política a momento de construir las normas jurídica penales, al
momento de asignarle una pena, desde ese punto de vista. Desde el punto de vista
utilitario, pragmático para atender un caso solo aplicamos pero las penas la construcción de
la norma jurídica penal cuando definimos una conducta establecemos la prohibición
establecemos el mandato, tenemos que establecer también la pena que le corresponda
proporcionalmente a la vulneración de esa prohibición o del mandato que está enclavado
dentro de la norma jurídica penal. Pero eso tiene ya técnicamente con lo que representa la
norma jurídica penal.

Exposición sobre el análisis de delito y sentencia:

Sentencia constitucional 190/2007.
Relación de hechos los delitos que analiza la sentencia son la estafa y el estelionato
que estan basados en el art335 y 337 del código penal. Un matrimonio en el año 1997 toma
en anticrético un terreno se ha suscrito un documento público y este tendría terminarse el
año 2008 3 años sin embargo los dueños de este bien inmueble no han hecho la
devolución del dinero era 45000$ entonces ellos deciden renovar este contrato por 3 años
más, aumentado y realizando un préstamo del bando para poder aumentar ese anticrético ,
aumentan una determinada suma y se suscribe también por un determinado plazo pero
tampoco se ha realizado la devolución en estos 6 años que han trascurrido los propietarios
han llegado a vender una porción que estaba en anticrético y han llegado también a no
devolver el dinero , entonces el delito de estelionato tendría que consumarse al momento
de que los propietarios han realizado la venta de este bien inmueble una parcela de este
terreno y el delito de estafa se consumaría en el momento en que ellos no han realizado la
devolución.
En el código penal art335el delito de estafa se consumaría con el engaño entonces la
acción se consumaría el que con la intención de obtener para sí mismo o un tercero
beneficio económico indebido mediante engaños o artificios provoque o fortalezca error a
otro… entonces la acción recaería el que con la intención de obtener mediante engaños.
En esta sentencia explicándoles la base de la estafa , habla de que estos delitos son
instantáneos es decir que la consumación y la acción serian en uno solo, ya que la acción
es un elemento de la teoría general del delito que habla que es manifestación de la
voluntad, una conducta de una manifestación socialmente relevante que implicaría que es
una conducta contraria a la ley que esta como una conducta prohibida dentro del código
penal.
Entonces en la sentencia toman en cuenta que estos 2 delitos la estafa y el
estelionato son delitos instantáneos y no continuados ni permanentes.
Delitos instantáneo es aquel que se consume juntamente con la acción es decir los
dos en uno como el homicidio la acción se da al momento de matar a la persona y con esa

19
su consumación al momento en el que muere al mismo instante, en cambio cuando es un
delito permanente la cesación o los efectos de este delito se dan en el trascurso del
tiempo, el abandono de familia se da en el trascurso del tiempo, no termina de cesar sus
efectos o la consumación, en cambio un delito continuado es aquel delito que tiene una
serie de actos que son idénticos pero que se dan en el transcurso del tiempo.
Para que se pueda contar la prescripción de la acción penal de acuerdo al art 29 se
tiene 3 puntos para poder contar la prescripción de acción penal:
Para la estafa y estelionato en su inciso II indica que debería ser 5 años.
En la sentencia en la resolución hay resuelto de que estos dos delitos la estafa y
estelionato no son delitos continuados sino que son delitos instantáneos porque se
consume al momento que se da la promesa. Considero que no deberían ser delitos
instantáneos sino instantáneos permanentes porque si bien el delito instantáneo se
consume y va en conjunto con la acción, el derecho penal busca que se sancione esos
delitos. Entonces si fuera un delitos instantáneo permanente este delitos iría continuando y
surtirían sus efectos en el tiempo y no se contaría el lado positivo podríamos ver que el
autor del delito puede acudir a la prescripción de la acción penal que es una garantía
constitucional pero no se resarce los daños a la persona afectada en cambio si fuera
instantáneo permanente el delito tendría que continuar surtiendo sus efectos y tendría que
contarse desde la última actividad delictiva.
Sentencia constitucional 267/2013 el tipo de hurto tipificado en art 326 núm. 5 en este
caso con una singular situación que viene a ser el elemento circunstancial del delito es la
agravante.
Hechos que se han dado un señor circulaba por prado llevaba en su espalda una
mochila dentro de la mochila se encontraba una billetera en cuya billetera se encontraba
dinero en efectivo un monto de 200 bs ahí es donde procede el sindicado, el imputado, a
sustraer dicha billetera, pero la lectura del art 326 se da la figura de hurto es ahí que el
denunciante procede a aprenderlo agarrarlo posteriormente lo trasladan a la felcc y el fiscal
procede a imputarlo por hurto pero cometiendo un error donde alude directamente al
principio de tipicidad principio de legalidad no hay delito ni pena sin ley previa es ahí que el
fiscal lo imputa por hurto ahí también alude los elementos circunstanciales de la agravante
del núm. 5 en ese caso utilizamos la sentencia constitucional y procedemos a conversar
con el denunciado y el admite que el sustrajo la billetera y ahí nosotros observamos que
hay una mala tipificación mala subsunción del tipo al hecho, si bien es cierto que ha
sustraído la billetera, esa billetera no se encontraba fuera de control del denunciante,
observamos una mala subsunción del hecho de la conducta al tipo y buscamos llegar una
solución del conflicto.
Evaluación
¿Explique en qué consiste la criminalidad aparente?
(Traer constitución código penal y código de procedimiento penal además de las
disposiciones legales punitivas que están en el silabo).
La criminalidad Es una temática que hay que estudiarla de manera amplia.

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De todos modos el elemento común para hablar del derecho penal tiene que estar ubicado
en el delito.
Hemos dado a conocer las características generales de la criminalidad, hemos
definido las principales formas de la criminalidad que básicamente se está hablando, refiere
la clasificación que tiene la nuestra legislación penal primaria y la legislación penal
secundaria refiere la clasificación de los delitos que tenemos en nuestra legislación penal
pero fundamentalmente el referente que tenemos respecto a la legislación penal primaria:
el cód. Penal particularmente es a lo que nos referimos a legislación primaria, a clasificado
a los delitos considerando según los bienes jurídicos protegidos, este concepto de bien
jurídico protegido va a ser sustancial e importante a lo largo de nuestras clases porque
sobre eso se construye las normas jurídicas penales, sobre que protege los bienes jurídicos
y sobre ello se establece las prohibiciones, muy particular como se estructura primaria con
respecto al cód. Penal de los delitos que tenemos en nuestra sociedad, hay una
clasificación que obedece a un criterio los delitos tienen que ubicarse en el cód. Penal, a
una forma, a una estructura a una cierta sistemática, cierta circunstancia, a una técnica
pero también obedece a una determinada concepción ideológica, una concepción política;
en1972 han empezado nuestros legisladores se encuentra la comisión encargada de
elaborar este código penal empieza por construir los delitos contra la seguridad del estado,
luego en forma correlativa los delitos contra la función pública, la función judicial, delitos
contra la fe pública, delitos contra la vida, Ósea va desarrollando los delitos que tenga
cierta escritura pero a qué obedece esta y por inicialmente se coloca como los delitos
contra la seguridad del Estado, podemos señalar en el cód. penal y empezar a trabajar
sobre cualquier tipo penal.
Pero el punto vista que manejamos nosotros tiene que ver con la concepción política y
la concepción ideológica, en ese momento ese cód. Penal surge en 1972 1973 ese cód.
surge precisamente en el gobierno que era el gobierno era de facto (de hecho) era del
general Hugo Banzer Suarez que por historia ustedes conocerán lo que fue el septenio o la
década de los 70 que gobernó el dictador; el dictador anula todas las facultades
constitucionales que tiene el órgano legislativo y por tanto comisiona a un grupo de
notables en ese momento para que redacten en ese momento el cód. Civil penal familiar,
Etc.
Ahí está el origen del cambio que se opera en nuestro país desde esa época para
considerar un cód. Penal que tiene una diferencia con los códigos Santa Cruz, la comisión
legislativa empieza a trabajar con ese cód. Y empieza a concebir una línea ideológica y
política y coloca al estado y sus intereses como los bienes jurídicos más importantes,
entonces tiene importancia desde ese punto de vista; tienen importancia practica porque a
partir de esa desde ese punto de vista esos bienes jurídicos de manera proporcional de
manera general las penas que corresponde por la importancia del bien jurídico tendría que
ser mayor, bueno este concepto de proporcionalidad ustedes lo verán cuando veamos “Los
Limites Punitivos Del Estado” , pero sobre todo cuando veamos el tema de “La
Antijuridicidad En El Derecho Penal” , entonces es importante porque de acuerdo a la
importancia, a la jerarquía del bien jurídico le vamos a dar la pena que corresponde bueno

21
esa es la concepción teórica que tenemos nosotros respecto a la antijuridicidad, a la
proporcionalidad, desde ese punto de vista es importante .
La legislación penal secundaria que esta diseminada en las leyes que se han
sancionado más bien en el órgano legislativo también tiene su importancia a partir de las
especificidades, a partir de las particularidades que el legislador ha querido tomar en
cuenta para regular comportamientos humanos, es decir a partir de la incidencia, a partir de
la particularidad del hecho es que se ha generado disposiciones o normas jurídicas penales
de manera particular, nos referimos a la ley 004 de Lucha Contra La Corrupción , 045 de
Lucha Contra Toda Forma De Discriminación; son leyes que tienen un enfoque mucho más
particular pero no se puede apartar de la concepción que nosotros tenemos y manejamos
en la teoría del delito, en la teoría del delito nuestros elementos técnicos, básicos que
tenemos son idénticos también para esas normas jurídicas penales, ahí también tenemos
un particular enfoque ideológico y político al construir estas leyes penales particulares; ya lo
hemos dicho las leyes penales en general la criminalidad en general en primer lugar
obedece siempre a cambios cuantitativos y cualitativos a cambios que se operan dentro la
sociedad, cambios por supuesto tienen que ver con el desarrollo económica, cultural, social
y esos cambios promueven los cambios los procesos de la criminalización primaria, son
los cambios que promueven las leyes y estas leyes son fruto de estos cambios: Las Leyes
Contra El Racismo, Contra El Acoso Político, todas esas leyes han sido promovidas por los
cambios que se han reportado en nuestro país porque antes no había eso..
Sería interesante poner una línea investigativa respecto a esta parte de la concepción
ideológica y política y la utilidad práctica que pueda tener el cód. Penal de 1792 como
bases para hablar de las transformaciones que se han operado en el campo penal con las
leyes que ahora tenemos, las leyes penales realmente están dando un saltos cuantificables
porque estamos creando nuevas conductas delictivas, estamos aumentando las penas a
las conductas delictivas y lo estamos haciendo únicamente por este concepto por este
paradigma de la seguridad ciudadana, creemos que con las leyes penales, vamos a
solucionar los problemas de inseguridad ciudadana, de criminalidad, esa visión sesgada
únicamente tiene intereses políticos, la ciudadanía demanda mayor seguridad, la
ciudadanía quiere que se luche contra la criminalidad, quiere vivir con seguridad eso es
absolutamente lógico. Pero las entes políticas saben como aprovechar eso, saben como
sacar beneficio, si la demanda de la ciudadanía a partir del trabajo mediático que tienes los
medios de comunicación piden mayor seguridad, piden una lucha total contra la
criminalidad por supuesto que las entes políticas buscan el expediente más fácil para
contentar o para responder ese clamor y ese expediente fácil es de generar leyes aumentar
penas y eso es fácil ya verán ustedes las dificultades que existen, las exigencias que
existen cuando hay que construir leyes penales.
La labor legislador no es solamente sentarse en un curul y empezar a debatir la
necesidad de generar leyes penales, esto en el ámbito del derecho penal la labor del
legislador es de seguir una ruta crítica de carácter político que deviene necesariamente de
uno de los órganos de poder ejecutivo, que si tiene mayoría y por supuesto tienen una
subordinación política. Básicamente todas leyes se han originado en el ejecutivo, la leyes

22
en este país no solo las penales sino el conjunto de leyes siempre se ha originado en el
ejecutivo y a partir de eso lo único que hace lamentablemente el legislador lo único que
hace es validar ese conjunto de proposiciones que vienen de otro órgano de poder
entonces lo vemos un signo de independencia del órgano legislativo porque
lamentablemente el órgano legislativo es un órgano eminentemente político sin duda
alguna.
Eso nada tiene que ver con un ley penal, el martes estuvimos hablando de los
fundamentos criminológicos que deben tener las leyes penales y estos fundamentos
criminológicos deben orientar la línea de política criminal que deberían tener porque
tenemos una proposición legislativa que sin explorar ningún fundamento criminológico y sin
obedecer a ninguna línea de política criminal lo único que hace es generar nuevas
conductas criminalizarlas y en todo caso agravar las penas.
El legislador deben contribuir a la hechura de la norma penal, y den hacerlo conforme
a los cambios teóricos que se manejan, en esa situación los legisladores aprueban todo y a
veces cualquier cosa, lo que nos queda a nosotros es observar y visualizar los efectos
estructurales de la norma jurídica, Las leyes penales que tenemos no obedecen a
determinadas formulas.
Primero obedecen a fundamentos criminológicos ni contienen líneas políticas
criminales, eso ya es por demás eso nos lleva a ver los temas de los procesos de
criminalización.
5. Procesos de criminalización:
Estamos Tratando De Encontrar desde una serie de mecanismos tratando de
identificar una serie de mecanismos por los cuales se criminaliza una conducta y por los
cuales esa conducta criminalizada en la ley se considera en el sistema penal ósea los
procesos de criminalización son formas, mecanismos por las que se llega a criminalizar una
conducta básicamente por eso hablamos de criminalización, procesos de criminalización y
en estos procesos de criminalización podemos referirnos a 2 para entender : Procesos de
criminalización primaria y Procesos de criminalización secundaria y como decíamos estos
procesos de criminalización primaria y secundaria tienen 2 referentes. Un referente o un
condicionamiento político e ideológico que está dado por las bases fundamentales o bases
constitucionales del estado, un referente ideológico político dado por las bases
constitucionales del estado y otro referente netamente político que está dado por las
estructuras de poder político que tenemos es decir en realidad por el gobierno que
coyunturalmente está a cargo del poder, esos son los referentes importantes.
Uno, en otras palabras tienen que ver con los condicionamientos que la propia constitución
nos coloca por eso hablamos de fundamentos ideológicos y políticos bases
constitucionales del estado y el otro por esas estructuras de poder político que están
vigentes, los gobiernos. Con esos 2 referentes podemos hablar de Procesos De
Criminalización Primaria Y Los Procesos De Criminalización Secundaria:
5. Procesos De Criminalización Primaria:
Son los procesos que se generan o se aplican en la construcción de las leyes penales
o en las normas jurídicas penales que obedecen no solamente a los procedimientos

23
técnicos legislativos de carácter constitucional, sino también obedecen a los
condicionamientos ideológicos y políticos del Estado que se encuentran en la Constitución
sin embargo en estos procesos de criminalización primaria también intervienen cualquier
injerencia las estructuras del poder político.
Cuando hablamos de estos procesos de criminalización primaria básicamente
estamos haciendo referencia a esos procedimientos que establece el procedimiento
legislativo constitucional que establece en la propia constitución como se construye o se
aplica o sanciona o se promulga y se publica una ley , cual es el procedimiento legislativo
que ustedes saben de memoria, cuando se origina la propuesta donde llega esa propuesta,
si está afuera o si esta al interior de ordenamiento legislativo de la cámara promotora, la
cámara revisora para previo los informes de condición legislativo en fin todo el
procedimiento legislativo constitucional respecto a la creación de una ley y por supuesto la
ley no puede apartarse de esa procedimiento, ustedes lo saben tomaremos una prueba
para saber cómo se origina la ley eso saben que provienen del órgano legislativo
pero quiero saber e l procedimiento .
Entonces con ese procediendo legislativo también la ley penal, alguien se le ocurre
plantear la agravación de una pena de robo, 10 años muy poco que sea 30 años, es una
propuesta legislativa porque va a modificar una norma jurídica penal, una norma que está
en el cód. Penal.
Así es como generamos un proceso de criminalización primaria eso obedece, sin
embargo tampoco es crear , disipaciones o normas jurídicas agravarlas existentes
mediante leyes sino es atendiendo los elementos ideológicos y políticos que tenemos en
nuestra constitución, es decir atendemos nosotros la creación de nuestras leyes el sistema
de valores, el conjunto de principios que tenemos vigentes en la constitución , atendemos
el conjunto o catálogo de derechos fundamentales, atendemos las formas de organización
que tiene establecida la constitución ahí está el marco ideológico y político que debemos
nosotros considerar cuando creamos leyes pero en particular leyes penales. Como tienen
influencia en el derecho penal o en las leyes por ejemplo cuando atendemos ese conjunto
de valores que están en la constitución , los principios que están en la constitución, ese
conjunto d derechos que tienen la constitución cuando creamos bienes jurídicos, hay
influencia, los bienes jurídicos son intereses vitales del hombre o de la sociedad que son
dignos de tutela penal porque son bienes jurídicos de renovancia constitucional, ya en su
momento vamos a describir la construcción de una norma jurídica penal pero el insumo, la
materia prima se encuentra en la constitución , la vida por ejemplo protegemos la vida a
partir del delito de homicidio ..” el que matare a otro será sancionado con privación ..” nos
esta diciendo en el fondo de quien quite la vida a una persona vas a ser sancionado con
pena de muerte de prisión en el fondo nos está diciendo que no hay que quitar la vida nos
está estableciendo una prohibición en el fondo nos esta diciendo que en el fondo el
legislador que la vida se protege conminando con una pena entonces la vida no es un
invento, es un valor fundamental y ese valor lo hemos extraído de la constitución la vida es
un elemento fundamental , la libertad el honor, la dignidad, todo devienen de la constitución
en el ámbito de sus valores, en el ámbito de sus derechos .

24
 Entonces ahí está la materia prima por eso los bienes jurídicos tienen que tener
relevancia constitucional, ya en el derecho penal se maneja de esa manera; el bien jurídico
es una categoría del derecho penal solo puede haber derecho penal solo se pude justificar
el derecho penal si protege por lo menos un bien jurídico, si no hay protección de bienes
jurídicos y se construye una norma jurídico penal ese derecho penal esta vacío la
justificación del derecho penal se encuentra en la protección en la tutela de un bien jurídico
entonces en estos procesos de criminalización primaria lo que estamos haciendo es
rescatar de la constitución de sus fundamentos ideológicos y políticos esos valores, esos
principios esos derechos, esos intereses que el constituyente ha colocado en la
constitución y que el vamos a dar una protección mayor, una mejor tutela con el derecho
penal .
Entonces ahí estamos justificando estos condicionamientos ideólogos y políticos que
es lo que el constituyente quiere que se respete sus derechos, quiere que otros derechos
llamados fundamentalísimos y derechos fundamentales: la diferencia entre fundamental y
fundamentalísimos es que no viene de la constitución, recuerdan ustedes un poco de la
historia de la asamblea del proceso constituyente ahí si va a encontrar esa diferencia,
porque la primera propuesta de constitución que tuvieron los constituyentes fue la de
diferenciar derechos fundamentalísimos de los derechos fundamentales claro dándole una
importancia mayor a los derechos fundamentalísimos de los derechos fundamentales , pero
esa propuesta no tuvo éxito porque después vino la correlación de fuerzas políticas, en
Oruro se instaló una asamblea constituyente los problemas que hubo por la historia, en
Sucre no pudieron sesionar ,los problemas de la Calancha los problemas de la vejación de
los campesinos el 25 de mayo ósea una serie de problemas que impidieron que la
asamblea constituyente sesionara, en Oruro no aprobaron ese texto pero llegaron a La Paz
había una correlación de fuerzas con el MIR, con el ADN , cambiaron la constitución dijeron
que sean todos derechos fundamentales, de todos modos lo esencial de esa constitución
se mantuvo ustedes saben respecto a la conformación del nuevo estado que tenemos el
Estado Plurinacional Comunitario.
Entonces ahí es donde encontramos una diferencia entre fundamentales
fundamentalísimos esa primera noción muy constitucional teóricamente hablando que se
estaba dando a conocer pero puede no tener relevancia que a partir de los derechos
fundamentalísimos se desprendían o se condicionaban los otros derechos en realidad; pero
más allá de eso, aquí nos importa ver la importancia de esos derechos y valores de ese
sistema de creencia que el constituyente ha colocado en la constitución y algunos de esos
valores y derechos les vamos a dar una protección mayor, pero una protección mucho más
efectiva con el derecho penal solo los que creemos cuando se construye una ley penal, ahí
estamos frente a un proceso de criminalización primaria, es un proceso por el cual se
construye una ley penal pero con estos condicionamientos ideológicos y políticos que s e
nos da en la base constitucional de nuestro Estado.
En los procesos de criminalización primaria tampoco podemos alejar los interese
políticos entre la coyuntura gubernamental también hay interés político, no solamente
condicionamientos políticos ideológicos que la constitución establece en su base

25
constitucional sino también el interés de las estructuras de poder político que existe por
supuesto ahí tiene que entrar los gobiernos de turno, al gobierno le interesa generara una
nueva conducta como criminal o como delito, entonces pone en marcha toda su maquinaria
política convence, propone tiene mayoría en el legislativo y sanciona una ley, entonces hay
una injerencia de las estructuras de poder político que están en ese momento ósea hay una
influencia acondicionada, una influencia de los condicionamientos ideológicos y políticos de
la constitución y una influencia de las estructuras de poder político vigentes
coyunturalmente, hay una influencia en ese sentido por eso salen las leyes por salir hace
una década, La Ley Contra El Racismo, etc. Obedece a cierto interés político, no solamente
a las bases fundamentales del estado.
6. Procesos de criminalización secundaria:
Se presentan como mecanismos de operatividad en la aplicación de las leyes
penales, identificando el funcionamiento de las instituciones que participan en la
administración de justicia penal, este proceso de criminalización se presenta desde el
momento en que se conoce la notitia criminis o (noticia del delito) Hasta que se dicta una
sentencia penal.
Estamos refiriéndonos básicamente al funcionamiento de la estructura que tiene la
justicia penal desde el momento que se conoce la comisión de un determinado delito pone
en evidencia la comisión de un delito denuncia, se pone en conocimiento un delito
mediante la denuncia, mediante una querella o la intervención directa de la policía ya
empieza el proceso penal, ya se empieza a generar este proceso de criminalización
secundaria, no se necesita más que la aplicación de la pena, no representa más que el
funcionamiento de las instituciones que participan en la administración de justicia penal,
estas instituciones son: El Ministerio Público, con la policía cuando toma conocimiento del
hecho delictivo entonces empieza un proceso investigativo, luego si tienen abogados
particulares entonces hay un abogado defensor, un Juez Instructor se encarga
permanentemente de ver el tema de las medidas cautelares, Jueces De Sentencia Penal o
Tribunales De Sentencia hasta que se lleva un juicio y se dicta una sentencian penal, todo
esa visión panorámica desde momento en que se conoce el delito se conoce la denuncia
hasta que dicta la sentencia penal en el juicio es lo que se denomina proceso de
criminalización secundaria, Obviamente hasta tener una sentencia , porque esa sentencia
puede ser impugnada por los recursos que existen: de apelación restringida, recurso de
casación y ahí entran también los Tribunales Departamentales De justicia y los Tribunal
supremo De Justicia hasta ahí es todo referente a ese proceso de criminalización
secundaria.
Ahora por supuesto para eso se necesita también contar con aplicar las leyes penales
la comisión de un hecho delictivo no representa inmediatamente la imposición de una
sanción, alguien roba, lesiona, la Cárcel. No. de por medio existe este instrumento valioso,
preciso este instrumento constitucional denominado para poder aplicar la se necesita
proceso, requiere un proceso y eso requiere la garantía del proceso presunción de
inocencia, todos esos principios se acomodan, entonces eso represente necesariamente la
configuración de un sistema procesal muy necesario para poder aplicar una ley penal y

26
ese sistema procesal es el que va ordenar, va organizar, va establecer funciones,
competencias para que la denuncia vaya procesándose con una investigación y luego un
juicio una acusación hasta llegar a la sentencia, eso requiere todo un armazón, se llama
Sistema Procesal.
Así se configura el proceso de criminalización secundaria, veremos ahora los
condicionamientos, la influencias que tienen, como en los procesos de criminalización
primaria hemos dicho que tienen condicionamiento ideológicos y políticos para construir
normas jurídicas y proteger bienes jurídicos utilizamos el insumo que tenemos en la
constitución, nos condicionamos ideológicamente y políticamente solo esos podemos
proteger, desde el punto de vista constitucional pero también tenemos influencias del o de
las esferas políticas, lo mismo ocurre con los procesos de criminalización secundaria, ahí
hay una acondicionamiento ideológico y político determinado por la bases fundamentales
del estado boliviano como si estamos hablando de todo ese proceso que se lleva adelante
hasta llegar a una sentencia penal eso que denominamos proceso también como sistema
procesal también debe ser construido conforme a las bases fundamentales de este estado,
ósea conforme a esos condicionamientos ideológicos y políticos, Cuales serian esos
elementos que se pueden acondicionar este sistema a procesal que son las garantías; en
la constitución tenemos la Garantía Del Debido Proceso, Garantía De Presunción De
Inocencia , Garantía De La defensa, todos estos principios procesales están en la
constitución, tienen bajar al proceso penal entonces hay un condicionamiento político
ideológico de esa condición; político ideológico porque la constitución no es solamente
normativa jurídica, la constitución es política y representa la ideología de un determinado
conglomerado humano de esta sociedad por eso la hemos aprobado, por eso hablamos de
Constitución Política De Estado, tiene contenido ideológico y contenido político y jurídico .
Entonces el sistema procesal siempre con esos insumos tienen que estar
condicionado, tienen que estar en función de estas premisas muy básicas que la
constitución establece cuando hablamos de proceso, cuando hablamos de proceso tienen
que haber garantías, no es solamente aplicar el mazo de la ley penal sin observar
garantías, por eso el proceso penal tiene que tener cierto equilibrio porque si no hubiera
garantías, derechos entonces aplicamos nomas la ley penal y quien comete un delito a la
cárcel mediante una declaración por al algo existe el debido proceso penal que responde a
ese condicionamiento ideológico político dado por la constitución.
Este es el primer ámbito para hablar de esos procesos de criminalización, el segundo
ámbito las estructuras del poder político también tienen una injerencia que distorsionan,
eso tienen que ver con una serie de influencias de carácter económico, prebendado, una
serie de fallas en la formación del abogado pero tienen que ver también con este tipo de
influencias de carácter político.
Necesariamente hay una influencia política en algunos procesos y esa influencia se
nota con las presiones que a veces se generan sobre los jueces, fiscales, Lo que importa
es que en el proceso penal de criminalización secundaria hay influencia política,
distorsionan como quisiéramos que sea el proceso conforme a la constitución, conforme al
cód. de procedimiento penal pero distorsiona con los parámetros, con los plazos, con la

27
dilación, es indudable que también en estos procesos de criminaliza secundaria existe
distorsión dada por la injerencia de del poder político, creo que es como un acápite
provisional a partir de estos procesos de distorsiones operadas en el proceso penal es que
se dan también los procesos de selección criminalizante.
Procesos de selección criminalizante: Diferente a lo que hemos dicho sobre los
procesos de criminalización primara y Procesos de criminalización secundaria, en qué
consisten en este proceso de selección criminalizante a partir de esta influencia de carácter
económico , de carácter político que se dan en los procesos básicamente se selecciona a
las personas que van a ser sometidos a un proceso penal, el sistema de administración de
justicia que “Permiten escoger” a quienes van a ser sometidos al sistema de administración
de justicia penal, anticipando prejuicios, estereotipos o condiciones de vulnerabilidad en
esa persona, entonces no solo es la injerencia del poder político la que distorsiona el
proceso penal en estos procesos de criminalización secundaria las influencias, los criterios
de carácter económico que van a llevar a distintos niveles de corrupción, los criterios
subjetivados de carácter político, los criterios sociales, la presión de las masas de la gente
todo eso también empieza a generar una distorsión de la administración de justicia y eso
particularmente parece que está permitiendo también escoger a quienes van a ser
sometidos al proceso penal, a ver todos lo criterio políticos creo que no hay duda, si al
interés político en un determinado momento se le ocurre decir no este proceso. Por otro
lado de los criterios sociales de las masas la ciudadanía ante un hecho violento se
radicaliza en sus clamores… “Justicia, Queremos Justicia” pero hay otros hechos que son
aparentemente claros, pero hay otros hechos que gracias a la irracionalidad a veces de las
circunstancias que al impacto de los medios de comunicación, al impacto mediático del
caso se somete a un proceso una persona que no tienen nada que ver con el hecho. Este
tipo de presiones sociales también se presentan en un proceso, la gente puede presionar
para que determinado persona no salga en libertad y el juez puede sentirse presionado.
Entonces así funciona este proceso d selección criminalizante como que el sistema
selecciona a los más débiles a los más vulnerables a los recae juicios, a los que tienen
estereotipos de selección parece romper el sistema que opera opiniones subjetivas de
carácter político o tal vez criterios de carácter económico.
7. Criminalidad Rural:
Salvando Los Criterios que existen con relación a la justicia de las naciones indígena
originara campesina, la criminalidad rural es una proposición conceptual específica para
identificar los delitos cometidos en las comunidades rurales. Así como para identificar las
sanciones a ser impuestas bajo la vigencia del Cód. Penal Y Del Cód. De Procedimiento
Penal.
Esto lo explicamos como una característica de la criminalidad urbana y rural, cuando
hablamos de criminalidad rural no nos sestamos refiriendo a la justicia de Naciones
indígena originara campesina ósea esa tema lo vamos a ver, pero no puede comprometer
en su base un cód. penal o un cód. de procedimiento penal, esta criminalidad penal a la
que nos referimos, es el conjunto de delitos que se cometen y se someten al cód. Penal y
al cód. de procedimiento penal, delitos que se cometen en las comunidades y que tienen

28
todo el mismo procedimiento que se aplica cuando se comete un delito aquí en la ciudad, el
mismo procedimiento que aquí en la ciudad ósea tienen un fiscal, un investigador, un juez
un juicio una sentencia penal, esa es la criminalidad rural .
Ahora la criminalidad de naciones indígena originara campesina no existe porque cuando
hablamos de delitos cuando hablamos de crímenes pues estamos hablando de delitos,
estamos hablando de nociones jurídica, de conductas descritas en el cód. penal en las
naciones indígena originara campesina no existe delitos, no existe cód. penal no existe el
cód. de procedimiento penal, la criminalidad no existen en las naciones indígena originaria
campesina, lo que existe es faltas, infracciones a sus propias normas y procedimientos a
sus propios usos y costumbres pero no existe crimen, no podemos hablar de delitos porque
el delito es un construcción jurídica, positiva ellos no tienen un catálogo de delitos no tienen
leyes penales.
Hay autores que hablan del derecho penal indígena, pero no porque el derecho penal
se expresa con normas jurídicas objetivamente, lo que se establecen son faltas,
relacionadas con su comportamiento, infracciones.
8. Fuentes De La Criminalidad:
La criminalidad es tan compleja y tan complicada.
*No Hubo Evaluación

Vamos a ingresar a las fuentes de la criminalidad, punto N° 8 de este programa.

8. Fuentes de la Criminalidad

Hemos detallado de manera muy específica, este punto de los procesos denominados
procesos de criminilización primaria, no estaba en el programa de la gestión 2015 y
ahora lo hemos detallado por su gran significación y un enfoque más amplio de todo el
trabajo del sistema penal y ese concepto de sistema penal también lo vamos a desarrollar y
que tiene relación precisamente con esos denominados procesos de criminilización
primaria y procesos de criminilización secundaria, ustedes ya saben a que se refiere eso
,van a tener la posibilidad de enfocar mejor el análisis que tienen de la criminalidad, la
criminalidad es un insumo básico que el sistema penal tiene para poder llevar adelante los
procesos pero no solo se agota en ellos tiene también que ver con la actividad legislativa
cuando se deben crear leyes penales. Las leyes penales por supuesto ya tienen ese tipo de
referente al igual que los procesos de criminalización secundario tienen un referente que
esta muy vinculado a los fundamentos ideológicos y políticos del estado Boliviano y esos
fundamentos ideológicos y políticos los encontramos ¿dónde? En la constitución por eso la
constitución así como ha sido concebida democrática, suprema también es normativa, es
decir, jurídica y por tanto debería tener un condicionamiento hacia todas las leyes, leyes
civiles, leyes penales todas. De ahí que también estamos integrando en nuestro programa
de derecho penal el tema de la justicia comunitaria.

Entonces ese primer referente es importantísimo, más adelante va a tener mucha

importancia porque nos vamos a referir mucho a la constitución tiene un referente

29
ideologico y político indudablemente las leyes tienen que estar marcadas con ese
fundamento, pero ahora de que en los hechos no tenga esa correspondencia es otra cosa,
y que más bien tenga un peso mayor el otro referente de las estructuras del poder político
indudablemente existen como lo vamos a ver en esta clase las estructuras del poder que
son básicamente analizadas por muy buenos penalistas, Eugenio Raul Zafarroni esta entre
ellos, además es uno de los exponentes latinoamericanos más importantes que tenemos,
lean la obra de Raúl Zaffaroni, lean Derecho Penal, lean la obra del Enemigo del Derecho
Penal, está en la bibliografía y lean también temas de criminología critica les va permitir
mejorar el enfoque que tienen respecto a los sistemas de control social respecto al sistema
penal ahí les va dar un enfoque muy claro de lo que representa el estudio de la criminología
actual. Entonces vamos a desechar un poquito esos paradigmas de la etiología del crimen,
pretendiendo encontrar causas, bueno esto deberían discutirlo en la materia de
criminología.

Con estos referentes es que hemos podido abordar los procesos de criminalización
primaria y los procesos de criminalización secundaria. Hemos visto un poquito también
bosquejándola la criminalidad rural diferenciándola de la aplicación que tenemos de la
jurisdicción indígena originaria campesina que no es lo mismo, en la medida en que
dependiendo de las comunidades de los comunarios y eso en mi propia experiencia me lo
dice dependiendo de como ellos acojan o no un sistema normativo basado en sus propias
normas y procedimientos o se acojan a los procedimientos ya existentes que permiten ver
un modelo de legalidad positiva, ponen una denuncia, un memorial, una invitación un
proceso investigativo, el juicio y en las comunidades existe eso todavía todos se someten a
las normas y procedimientos propios que indudablemente la constitución les reconoce.
Pero ya lo vamos a tratar mejor en el tema correspondiente.

8. Fuentes De La Criminalidad

Decía que la criminalidad, ya saben ustedes es compleja, este fenómeno es muy complejo
y muy complicado establecer los niveles que hemos descrito anteriormente en esos
ámbitos de la criminalidad que solo son una aproximación para saber que tipo de
criminalidad tenemos que para saber cómo se desarrolla este fenómeno de la criminalidad
y para colmo no tenemos estudios que nos permitan aseverar para decir que esta es la
criminalidad en Bolivia, pero la criminalidad no solamente se refiere a delitos contra la vida,
delitos contra la integridad personal, no se refiere solamente a delitos como homicidios,
lesiones, robos, ustedes ven el catalogo de delitos que tenemos en nuestro código penal y
ustedes van a encontrar una gama de delitos, y esa es la forma en la que se expresa la
criminalidad en nuestro país cualquiera que incurra en la descripción de la conducta que
establece el tipo penal puede ser merecedor de una sanción, ese tipo de investigación no la
tenemos por tanto es inocuo decir que la criminalidad en Bolivia ha aumentado, puede que
si no, es un fenómeno que indudablemente desde que las sociedades se han organizado
las colectividades humanas tuvieron formas, incluso formas incipientes de organización
social siempre ha habido alguien que ha llamado orden, siempre ha habido la necesidad de

30
 reaccionar hasta que aparece el estado y configura la noción jurídica del delito y la noción
de independencia siempre ha habido criminalidad y siempre ha aumentado porque es casi
lógico no, la explosión demográfica que se altera en nuestros países indudablemente hace
que otros factores también se multipliquen y por supuesto también la criminalidad puede
estar en aumento pero no lo sabemos tenemos una idea muy vaga pero quien esta más
cerca de hacer estudios los universitarios nosotros deberíamos hacer estudios para
conocer, ese debería ser el carácter investigativo de nuestra facultad, entonces con esas
investigaciones podríamos tener una idea de la criminalidad y aportar también en el
proceso de la criminalización primaria y construcción de leyes pero tenemos muchos
inconvenientes, pero frente a este panorama tan complejo y complicado de la criminalidad
sabiendo que es imposible medir la criminalidad en un país que es imposible cuantificar y
cualificar la criminalidad entonces se han dado algunas ideas con los pocos estudios que
se tienen pretenden dar lugar a un estudio, a una investigación de la criminalidad y dice
las estadísticas criminales si pueden aproximarnos a medir la criminalidad, los testimonios
las encuestas las declaraciones este tipo de indagaciones también, pero vean ustedes no
se este tipo de indagaciones en algún momento tenemos que ver también el tema de las
estadísticas deberíamos ver no nosotros, pero si en un tema de investigación si estas son o
no confiables, ojo que con las estadísticas estamos manejando números, y con las
estadísticas creo que es parte de si es una carrera podríamos catalogarla como una
ciencia, no una ciencia social sino una ciencia exacta, tal vez, porque utilizan teorías,
formulas, si es así entonces bueno hay que indagar un poco en ese ámbito si es que las
estadísticas son confiables, son científicas hay un profesor aquí que se precia de vigilar y
realmente considera las estadísticas en todos sus temas es un profesor muy peculiar pero
interesante y habría que tratar ese tema en debates y ahí tenemos otro debate respecto a
la importancia e incidencia de las estadísticas criminales me gustaría abordar todos esos
temas tenemos temas de criminalidad, tenemos temas de vinculación con el derecho penal
que podría dar lugar a un debate tenemos temas también de las estadísticas que nos
pueden permitir hablar de los procesos de criminalización secundaria o de los procesos de
criminalización primaria puede ser interesante.

 Teniendo ese panorama en cuanto a la criminalidad entonces decía las principales

fuentes de información a la criminalidad son las estadísticas criminales denominadas
así las entrevistas, los testimonios y las encuestas, ahora de hecho yo quiero apartar
todavía estas estadísticas que oficialmente nos da a conocer que hay una institución
encargada de esto en Bolivia es una institución descentralizada el INE, se supone yo no
estoy al tanto, aunque también me gustaría conocer esas estadísticas actuales, no se si
son actuales. El INE yo lo aparto porque su información es igualmente incompleta pésima,
en realidad no he visto ni he escuchado de una autoridad gubernamental ni una autoridad
del órgano judicial o tal vez de la policía o ministerio público utilice las estadísticas del INE
no, en realidad ellos utilizan sus propias estadísticas cuantas denuncias entraron, cuantas
denuncias ingresaron este año, cuantas están en proceso investigativo y los jueces igual
los informes finales, los informes anuales, el presidente del tribunal supremo de justicia
elabora un informe y dice hemos atendido en el desarrollo de este año no se cuantos
31
 juicios, se han dictado mil condenas, bueno, no sabemos cuales están sujetas a recursos
de o mas bien medios de impugnación, todo eso tiene que ver no es tan fácil de hacer de
todos modos las estadísticas criminales tienen las siguientes características:
1. En primer lugar una primera característica es que nos dan a conocer relativamente el
aumento o la disminución de la delincuencia de la criminalidad, es decir, esto viene a
colación de lo que explicaba con ejemplos, la policía hace un informe anual, y da a conocer
cuantos delitos se han conocido por parte de la policía pero generalmente da a conocer los
delitos más relevantes; ¿Cuáles son? Homicidios, trata y tráfico, lo más extraño y para que
vean ustedes los delitos de trata y trafico que se denuncian y con esa tipología que tiene
que acomodarse a los elementos constitutivos del tipo no he visto hasta el momento que se
ha sancionado la ley no se haya dictado una sentencia, ninguna sentencia, ahí para que
vean la necesidad de distinguir una criminalidad aparente de una criminalidad judicial, o
sea no hay sentencia no las conocemos no hay ninguna sentencia, que estará sucediendo
eso también tiene que ver con un análisis criminológico porque muchas de estas denuncias
son también porque el hijito la hijita se fue se escapó de su casa porque no quería ser
reprendido por sus padres y se va y han escuchado hijito volve a la casa, te queremos, no
va a pasar nada y sucede que había sido eso, con eso no quiero decir que la trata y trafico
no existe, existe, pero no tengo la posibilidad de manejar eso y eso requiere investigación,
entonces no hay sentencias de trata y tráfico y que estadísticas podemos dar; si hay mil
denuncias este año por trata y tráfico eso es criminalidad aparente, si, pero esta en
investigación pero cuales de esas han concluido con una sentencia, criminalidad judicial, no
tengo conocimiento tal vez una en todo el país no lo se, entonces las estadísticas informan
sesgadamente, incompleto y por eso que relativamente nos dan a conocer aumento y
disminución quizás más el aumento que disminución, eso dependerá también de las
nuevas conductas delictivas que se están creando pero también hay otras conductas
delictivas que desaparecen, o sea, desde el punto de vista cualitativo algunas conductas
dejan de ser delictivas, de ahí que estamos hablando de la descriminalización de las
conductas, y a veces que se encuentran tesis de grado de los estudiantes de la necesidad
de descriminalizar el delito, descriminalización, una sola tesis con tendencia minimalista del
delito, porque la mayoría son maximalistas, quieren crear más delitos las tesis son la
necesidad de crear el delito de, más delitos, muy punitivos como si esa fuera la necesidad
que tuviéramos en nuestro país, como consejo si van a hacer tesis no recomiendo las tesis,
son para un posgrado, debemos medir los grados de conocimiento que han adquirido, la
capacidad de reflexión y si pueden poco a poco proposición. Las tesis adolecen de
conocimiento.

(El doctor hace una reflexión sobre las modalidades de egreso: Las tesis se
sinsuscriben a un delito y creen que lo demás ya no interesa, y lo repiten como rezo; pero
yo no le pregunto en la tesis de grado que me explique lo que es la historia, los delitos en
grecia en roma, no me interesa eso, me interesa que tan puntual es su conocimiento
respecto al manejo de la teoría del delito, de los fundamentos del Derecho Penal, de los
principios del Derecho Penal y como involucra todo ese conjunto de conocimientos en lo

32
 que esta proponiendo, y cuando voy a preguntar principios limitativos al ius puniendi están
en figurillas, y de ahí que hay aplasos y hasta en exámenes de grado)

Entonces nos dan a conocer relativamente el aumento o la disminución hay algunos

delitos que desaparecieron por ejemplo, desapareció el desacato había antes el delito de
desacato, el tribunal constitucional lo declaró inconstitucional desapareció el tipo penal de
adulterio que estaba en el código de Santa Cruz, bueno ya no hay ese delito en el código
actual no existe había casos interesantes del adulterio y vamos a ver como con algunos
ejemplos sobre las teorías de la acción.

Entonces con ese tipo de informes apenas sabemos si hay o no aumento de la

criminalidad o si esta ha disminuido. Miren solo eso si aumento o disminuyo relativamente.

2. En segundo lugar no nos dan a conocer, las estadísticas, los delitos más frecuentes que
están cometiendo, no nos dice con suficientes grados de cientifismo las especies de delitos
más frecuentes, o sea que delitos en realidad se están cometiendo más en nuestro país
nosotros hemos caracterizado a la criminalidad por el tipo de estado, por el tipo de
sociedad que tenemos, ya, podemos imaginarnos en nuestro país los delitos que mas se
cometen son los delitos contra la propiedad, tal vez, o tal vez delitos contra la vida no se, o
tal vez sea más delitos contra la corrupción pública, tal vez, pues nuestro país por ser un
país subdesarrollado, no obstante los procesos que se han instaurado a partir de 2006 con
el gobierno de Morales que ha significado a partir de la nacionalización mayor inversión
mayores recursos, ha permitido también un desenvolvimiento en la administración pública
en los órganos de poder que al mismo tiempo también ha significado algunas fisuras para
la corrupción sino recuerden un poquito de lo que ha pasado en los primeros años de
gestión del gobierno actual cuando se detectaron los niveles de corrupción en yacimientos
y se siguen detectando y cuando la plata los recursos son de montos muy significativos, el
último caso que están escuchando el famoso caso de la empresa CAMSE, un derecho
administrativo tiene un derecho penla y el abogado tiene que conocer. Imagínense esas
son las fisuras y tal vez en nuestro país hay mas delitos de corrupción, tal vez, no delitos
contra la propiedad pero quien nos dice eso ¿las estadísticas? No, entonces es una
característica no nos dan a conocer en realidad, una característica negativa no nos dan a
conocer el volumen de los delitos más frecuentes, es lo que nosotros estamos
caracterizando como la criminalística propia y característica propia de un país.

3. Tercera característica: Las estadísticas lamentablemente influyen artificialmente en el

legislador para aumentar la gravedad de determinados delitos o para crear nuevos delitos o
modificarlos. Miren esto es cierto, el impacto mediático que causan determinados hechos
que tienen una determinado tipología tiene una influencia tal en nosotros que creemos que
estos delitos son graves y que debemos darle con el máximo del rigor de la ley y quien no
ha tenido esa impresión frente a un delito de violación seguido de asesinato de un pequeño
por supuesto que lastima la sensibilidad nuestra y eso también ocurre con los legisladores,
con el gobierno y también tienen que colocar un ingrediente de carácter político la

33
población clama este hecho no puede quedar impune por supuesto, se imaginan si
hacemos justicia por propia mano, pero como no podemos hacer eso porque estamos en
un estado constitucional de derecho, haremos mas leyes el mecanismo más rápido para
aumentar las penas, ya no 20 años sino 30 años, si podemos castración, si podemos pena
de muerte así se obra emocionalmente con esos exabruptos, esta mal, hay tantos factores
que hay que considerar desde la constitución desde sus fundamentos desde las políticas,
desde la ausencia de estudios criminológicos desde la ausencia de políticas criminales,
solo tenemos políticas punitivas, penales, entonces el legislador también está en medio de
eso, está bien aceptamos y con bombos y platillos aumentan las penas crean nuevos
delitos y lo hacen sin siquiera direccionar un objetivo que pueda ser medible a largo plazo,
que nos pueda decir si hemos aumentado las penas hemos creado nuevos delitos que nos
pueda decir de aquí a cinco años que tal a resultado esta ley, evaluaremos la ley ojo a eso,
por tanto a nadie le importa, le importa solamente posar para la prensa, el aplauso, nueva
ley, en cinco años a nadie se la va a atribuir la responsabilidad por esa nueva ley, a nadie
se le va a decir usted ha creado esa ley que resultados ha tenido ninguno, esa es una
cuestión de responsabilidad también.

Aquí están grabando, ¿han pedido autorización? Tiene que pedir autorización porque
podrían estar cometiendo un delito, eso de acuerdo a la tipología que tiene el código penal,
además en el fondo muchas de estas grabaciones las podrían llevar a otro lado, las
grabaciones están bajo responsabilidad individual. Pueden grabar las clases son públicas
pero guarden a buen recaudo.

(Está divagando con cosas de la clase. Que tiene nuevos temas, nuevas
explicaciones mejoradas, no servirán apuntes de otros años)

La tercera característica es como les decía influye negativamente diríamos en el

trabajo del legislador para crear artificialmente nuevas leyes, o sea, eso es cierto, asi esta
ocurriendo y como nadie da insumos nadie da fundamentos criminológicos bueno
aumentaremos no mas las penas de 10 a 15 años y eso que significa?, representa una
tarea desastrosa del legislador que no debería tener esa tarea que no debería realizar ese
tipo de labor, debería acudir a las ciencias penales a la criminología a la política criminal
pero bueno ningún país y ningún gobierno esta atado a eso, busca en los intereses
políticos lo que mejor le convenga, los réditos políticos que mejor le puedan traer estas
determinaciones.

Bueno esas son las tres características en general que podemos destacar, cuales son
en consecuencia las limitaciones de estas estadísticas?: las estadísticas entonces en
primer lugar limitaciones de las estadísticas criminales, es cierto, aquí esta el talón de
Aquiles no nos dan a conocer la cifra negra de la criminalidad, o sea, las estadísticas
no van a reflejar nunca jamás, la criminalidad objetiva, esa criminalidad que no ha sido
denunciada esos delitos que no han sido denunciados que no se han dado a conocer
porque esos son ámbitos de criminalidad diferentes, aparente, judicial, legal, entonces no

34
nos da a conocer en este momento cuantos delitos de robo se están cometiendo, no se, en
nuestro país en La Paz nada más no tengo idea, cuantos delitos de falsedad ideologica
material, no lo se, cuantos abortos no lo se, deben estar cometiendo porque los hechos que
son sometidos a la justicia penal las infracciones de carácter penal se cometen en un
espacio y tiempo determinado nosotros consideramos ese espacio y tiempo determinado
imagínense solo la ciudad, no nos dan a conocer la cifra negra de la criminalidad en
segundo lugar la limitación de la estadística tiene fluctuaciones o variaciones
periódicas, es decir, fluctúa si ustedes piden las estadísticas del INE sobre la “criminalidad
en La Paz” van a ver que estas van a ser diferentes la verdad no se las estadísticas tienen
que ser formales, oficiales, científicas, no se que tanto variaran pero varían he estado
escuchando las declaraciones del fiscal general del estado y dice que los delitos de trata y
trafico han aumentado, será porque yo no se realmente si son delitos de trata y tráfico,
claro nosotros nos guiamos por las estadísticas que nos proporcionan, claro estadísticas no
se si es el nombre correcto por la información que nos proporciona la policía el órgano
judicial los recintos penitenciarios también, porque ellos dicen quienes entran cuantos
entran y cuantos salen y porque delitos?, ahí hay que diferenciar no todos entran con
sentencia algunos están con medidas cautelares, por las que una persona es sometida a
una detención preventiva pero no significa que haya cometido el delito tendrá indicios de
responsabilidad pero no sabemos si ha cometido el delito está en proceso para demostrar
su responsabilidad luego de comprobar esa conducta como típica antijurídica y culpable
que son los elementos que nosotros los abogados manejamos, si no hay eso no hay
responsabilidad por tanto se le dicta una sentencia absolutoria, en tercer lugar como una
limitación de la estadística criminal no nos suministran las estadísticas información
sobre la gravedad de los delitos o sea, tienen ustedes una noción más o menos
aproximada de lo que representa una conducta delictiva pero a ello hay que agregarle a
veces circunstancias fácticas o subjetivas que agravan el comportamiento antijurídico
bueno me estoy adelantando a algunos conceptos que ustedes seguramente al final de
esta gestión manejaran esos conceptos como yo quisiera que manejen, estas
circunstancias fácticas o de hecho, o subjetivas son las que pueden agravar el
comportamiento delictivo por eso se le da una pena mayor o una pena mayor porque esas
circunstancias modifican la responsabilidad penal, es lo que conocemos como
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, entonces de acuerdo a la
gravedad del hecho no sabemos o las estadísticas si este hecho ha sido grave o menos
grave las estadísticas no nos dan a conocer esto, es información que se da a conocer caso
por caso y que sería interesante que las estadísticas puedan conocer la gravedad del
hecho, a este hecho ha sido grave, este hecho no, o estos hechos tienen estas
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal pero las estadísticas del INE no
van a hacer eso porque eso representa un criterio técnico, un criterio jurídico que tiene que
ser plasmado técnica y científicamente, y las estadísticas serán científicas? no lo sé, pero
asociado a este requerimiento técnico desde el punto de vista jurídico penal tenemos serios
problemas, no nos dan a conocer no nos informan de la gravedad.

Podemos concluir dos cosas con las estadísticas criminales:

35
 En primer lugar que las estadísticas criminales no son instrumentos completamente válidos
para medir la criminalidad, pero si nos permiten apreciar (por lo menos) la criminalidad
aproximada tal vez de un país, tal vez esto es exagerado pero de algo sirven las
estadísticas por lo menos es una base de la que podemos partir para iniciar estudios
criminológicos, eso en primer lugar.
 En segundo lugar como una conclusión para las estadísticas es que las estadísticas si bien
no nos permiten medir la criminalidad si pueden constituirse en instrumentos, las
estadísticas posiblemente probablemente puedan constituirse en instrumentos capaces de
identificar el funcionamiento del sistema penal, es decir, en otras palabras probablemente
con las estadísticas podamos tener algunos elementos que nos permitan identificar el
funcionamiento de los operadores de justicia o de quienes intervienen en la administración
de justicia penal probablemente o nos permitan identificar el tipo de clientela que tenemos
en el sistema judicial probablemente, a partir del tipo de condiciones económicas y sociales
de esa “clientela”, probablemente, pero eso también merece una dedicación frente a un
tema que es muy complicado pero si podemos decir: “haber recintos penitenciarios
haremos una especie de relevamiento de información”, vamos a ir y vamos a ver que ahí
están personas que en cuanto a condiciones económicas y sociales generalmente de bajos
recursos, vayan al penal y vean, es una especie de ciudadela (habla del penal de San
Pedro). Acérquense y van a ver que la mayoría de las personas pertenecen a clases
sociales bajas personas de escasos recursos, entonces esa información ya nos da una
idea, este sistema penal realmente funciona con procesos de selección criminal, ese
proceso de selección criminalizante que nos hemos referido el día sábado, cuando
hablamos de selección criminalizante es como que por determinados factores de carácter
social, económico, político incluso porque hay ingredientes de carácter político parece que
se seleccionara la persona y quienes se someten y quienes se sustraen del proceso penal
que parece que eso tuviera una repercusión como resultado de lo que vemos en los
recintos penitenciarios y no vamos a encontrar a personas de grandes recursos claro que
hay también algunas personas y se acomodan muy bien, en el sector más privilegiado del
recinto penitenciario, con esa información que es parte de las estadísticas nos está dando
una visión del tipo de “clientela” que tendría el sistema penal también, puede ser entonces
por lo menos podemos acercar lograr instrumentalizar las estadísticas del tipo, bueno pero
sigue siendo complejo mis aproximaciones apenas son muy cercanas a la realidad apenas.
 Otra fuente de la criminalidad son los testimonios las encuestas las entrevistas. Bueno pero
aquí también hay otro problema muy complejo cuando hablamos de testimonios encuestas
entrevistas, podemos identificar a la víctima y al victimario para llevar adelante todo este
proceso bien planificado de las encuestas de las entrevistas de los testimonios porque tiene
que ser muy bien estructurado muy bien planificado pero eso no lo tenemos nadie hace eso
quien sabe si se pueda hacer eso, aquí una encuesta, aquí un testimonio todo planificado
estructurado sin nombres sin necesidad de detalles pero solo a los fines de conocer la
criminalidad. Quien sabe muchos de ustedes han sido sujetos pasivos o han sido víctimas
de un determinado delito y no lo han denunciado o muchos de ustedes han sido victimarios
y han cometido delitos y como dice Eugenio Raúl Zaffaroni tienen una tarjeta prontuario

36
porque acudiendo a lo que dice la vida no “te fijes en la paja en el ojo ajeno fíjate en la viga
que tienes en tu ojo” y acomodando a lo que dice Zaffaroni dice: “deberían revisar la tarjeta
prontuaria que cada uno de ustedes tienen para hablar de la criminalidad para hablar del
delincuente ustedes que quieren ser modelos de ciudadanos revisen esa tarjeta
prontuaria”, más adelante a propósito de lo que dijo Zaffaroni les voy a decir porque y ahí
esta es posible que los recintos penitenciarios nuestra labor de indagación en los sistemas
de administración de justicia, los juzgados en los tribunales, las personas comprometidas
en esos hechos tal vez nos puede dar una idea de la criminalidad que tenemos pero si
queremos averiguar que datos más podemos conseguir para esta criminalidad vayamos a
las entrevistas y a las encuestas, quien sabe si en una entrevista estructurada muy bien
planificada ustedes sin nombre ni apellido un día “si he cometido apropiación indebida”, “si
he cometido un delito de hurto”, quien sabe, entonces eso podría traducirse en una
entrevista pero bien planificada, así tendríamos una idea de la criminalidad que existe, o las
victimas dicen “si yo he sido víctima de un delito de robo que no lo he denunciado porque
no lo conozco al agresor y tuve que darle” o poner la denuncia pero para que? tiempo
dinero y mucha paciencia, algunas personas quieren que se haga la denuncia.

En un caso que tuve del asalto a un joven se optó por hacer la denuncia y en la noche
fuimos a identificar al asaltante un montón de fotografías y no logramos hallar encontrar al
culpable porque el joven no recordaba, si recordaba se podía hacer la requisa, tratar de
buscar su domicilio. Miren un factor nada más la falta de memoria, otro factor podría ser la
vergüenza, el honor para no denunciar en un delito de estupro por ejemplo, o por el tiempo
o el dinero “dicen que con abogado hay que formular la denuncia y me hara perder tiempo
y pero si el abogado no sabe me hara perder dinero…” tanto son los factores que uno debe
analizar o no si pueden ser eficaces las entrevistas los testimonios de las víctimas ni que
decir de quienes pueden ser victimarios de quienes cometen un delito, es posible que nadie
reconozca la comisión de un delito y en realidad si ustedes hicieron una retrospección de
su conducta realmente podrían asombrarse y decir si yo he cometido este delito. Entonces
este tipo de factores: económicos, tiempo, vergüenza, miedo, vergüenza social o a veces
los arreglos a los que puede llegar la persona sin llegar a la policía, arreglos
extraprocesales, arreglos fuera del proceso entonces este tipo de factores en general no
nos permiten analizar, conocer exactamente, nos podrían permitir pero tiene que haber un
análisis mucho más profundo, mucho más técnico y científico, si se pudiera hacer esto
realmente puede aproximarnos a una teoría de la criminalidad.

Los sistemas de control social empezaremos por leer.

9. Los Sistemas De Control Social

Introducción.- Vean como poco a poco estamos abordando a partir de la criminalidad y su

vínculo con el delito estamos tratando de colocar alguna imagen del derecho Penal y para
hablar del Derecho Penal y todos estos autores vayan a leer a Zaffaroni especialmente
siempre se habla de los sistemas de control social.

37
 Vamos a tener que dejarlo para mañana porque quiero explicarles un poquito el
silabo, van a tener una lectura por favor del control social lean un poco a Zaffaroni yo me
voy a limitar ahora a explicarles el silabo de manera muy general.

En este silabo van a encontrar las características de la asignatura tiene también

alguna información mía como docente. Planteo también determinados objetivos de la
materia que están fundamentalmente concentrados en estos conocimientos pero también
en la reflexión que deben tener, no solamente van a asimilar solamente el conocimiento,
repetirlo, eso no sirve tienen también que comprenderlo entenderlo y reflexionarlo. Ya que
están en la facultad y deben tener un sentido reflexivo y análisis critico. Vamos a
permitirnos también tal vez desarrollar algunos valores de carácter ético, de carácter
profesional porque esa es la valia de la formación, respecto a los conocimientos de esta
materia y al final ustedes tienen que ser capaces de manejar las categorías e instituciones
del Derecho Penal que son base para la aprobación de la materia.

Describirán analizaran los fundamentos y los principios del derecho penal en una gran
primera parte, porque este programa tiene tres partes fundamentos y principios del derecho
penal que hemos introducido criminalidad y derecho penal justamente para eso, luego
vamos a empezar a ver el poder punitivo del estado, los principios limitativos a ese poder
punitivo del estado y cómo funcionan esos límites al poder punitivo y que generan los
fundamentos de nuestro derecho penal y del derecho penal en general en un modelo de
legalidad positiva y en una segunda parta van a ver ya la parte técnica El Delito con sus
categorías los esquemas las motivaciones las justificaciones eso que conocemos y que
casi todos los que han vencido derecho penal dicen delito es la acción típica antijurídica y
culpable pero sobre esos conceptos existen mucho más, muchas descripciones, muchas
categorías que vamos a analizar. A veces días sabados tambien.

Ustedes también tienen que manejar los principios muy básicos de la justicia
comunitaria, es un tema muy importante que necesita diferenciarse de los modelos de
legalidad positiva que tenemos. En general van a reflexionar sobre todo nuestro sistema
punitivo. Tiene que haber este grado de comprensión, de reflexión y de análisis.

Luego hay un desarrollo de todas nuestras temáticas del derecho penal una primera
parte con los principios y fundamentos y una segunda parte con respecto a la ley penal y
con la teoría general de delito con todos sus componentes una teoría de la pena que
también vamos a tocar y todos los elementos negativos del delito.

Coloco también un poco de las estrategias de mi modo de enseñanza y esta también

la evaluación las fechas y puntajes y asi mismo los controles de lectura. Bibliografía
amplia.¿EXPLIQUE EN QUE CONSISTE O CUALES SON LAS LIMITACIONES DE LAS
ESTADÍSTICAS CRIMINALES?

38
9. Los sistemas de control social.
En esta aproximación a la criminalidad es importante ingresar al sistema penal, la
relación que existe entre sistema penal y criminalidad podría ser la misma que existe entre
criminalidad y derecho penal. Es importante este tema porque el sistema penal es una
forma de control social. Cuando una norma jurídica penal dice: “el que matare será
sancionado con”; lo que está haciendo es prevenir la conducta de matar, advierte que si
una persona quita la vida a otra viene como consecuencia una pena privativa de libertad,
en definitiva lo que está haciendo es controlar, regular la conducta de los hombres por que
el deber ser ideal es el núcleo esencial del derecho ya que el derecho establece
prohibiciones, mandatos, imperativos estamos regulando el comportamiento del ser
humano; ya desde esa muy básica y elemental noción que tenemos de derecho que dice
que es “el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de los hombres en
sociedad. Esa conducta básica por lo menos ya nos está haciendo conocer que el núcleo
esencial del derecho es: el establecimiento del deber ser ideal. Entonces el derecho
penal no puede apartarse tampoco de ese tipo de proyección, pretende establecer
comportamientos ideales; parece ser una especie de un conjunto de canones éticos, cómo
el hombre debe comportarse en sociedad, cómo deben respetarse la vida, que no deben
hacer y que deberían hacer; básicamente estamos configurando lo que en realidad
persigue el derecho: aspira a la justicia.
El derecho no puede estar al margen de estas categorías, por eso empezamos a ver
el tema de los sistemas de control social porque vamos a ver que el derecho penal, en la
administración de justicia penal lo que estamos haciendo es controlar socialmente la
conducta de los hombres pero de la manera más severa. Ej.: “si haces esto… pena
privativa de libertad”, ese es un control muy severo está diciéndose usted tiene que
observar el respeto a los bienes jurídicos, usted tiene que observar las prohibiciones, usted
no tiene que quitar la vida, usted no tiene que apoderarse un bien mueble ajeno que no le
pertenece estamos controlando más severamente porque estamos imponiéndole una
sanción como consecuencia jurídica. Como la norma penal identifica este elemento
coercitivo que se hace aplicable cuando se desarrolla la conducta prevista en la norma
jurídica penal que es lo que nosotros conocemos como tipo véase: estructura de la
norma jurídica penal. La norma jurídica penal tiene una muy peculiar estructura diferente
a las normas civiles, administrativas, familiares, tributarias aunque claro que todas las
normas jurídicas se identifican con un elemento ¿Cuál es? R. Coercibilidad. Y ese
elemento que detectamos en las normas jurídicas hay que encontrarlo diseminado en las
leyes o tal vez en la norma jurídica penal en la propia jurídica penal.
Hemos visto las fuentes de la criminalidad, como se presenta este fenómeno de
manera muy compleja, este fenómeno no podemos tratarlo si no es a partir de
aproximaciones dadas. Ahora como el delito es el núcleo ideal para el análisis en la
criminalidad. El delito va a seguir siendo ese núcleo para analizar el sistema penal, pero
vamos a empezar por ver los sistemas de control social. Para una mejor comprensión de
las categorías conceptuales que empezaremos a manejar lean al profesor: Eugenio Raúl
Zaffaroni.

39
Debemos partir de la siguiente idea, es importante para entender la dimensión del derecho
y como se crea el derecho en general.
Toda sociedad por más incipiente que haya sido su forma de organización social, siempre
se ha estructurado de alguna manera. Con las historia del derecho, la historia de las
sociedades se puede coincidir que las sociedades se han estructurado de tal forma que
tratan de organizarse adecuadamente, tratan de llevar adelante esa premisa, esa función
específica que ahora se le ha otorgado al estado: la de construir una sociedad justa y
armoniosa. En nuestro país bajo la filosofía del “vivir bien”.
A partir de estas premisas toda sociedad se ha organizado, toda sociedad ha tenido
una estructura normativa minima, desde el punto de vista en que han participado de
reglas de comportamiento, toda sociedad desde las más incipientes formas de
organización social hasta esa sociedad más compleja como el estado “la sociedad
jurídica y políticamente organizada” siempre ha habido una estructura normativa, por
tanto cualquiera sea esa forma de organización social todas las sociedades siempre han
observado en primer lugar: sus normas; siempre ha habido normas pero no estamos
hablando de normas jurídicas OJO. No hablamos de normas sociales ni de jurídicas si no
de simplemente normas, es decir una regla de conducta, comportamiento pero
asépticamente sin vincularlo con el derecho, sin vincularlo con las normas sociales. En toda
sociedad siempre ha habido reglas desde que tenemos esa evolución, entonces estas
conectividades por su naturaleza, por convivir, por tener relaciones adecuadas debido a la
naturaleza social del ser humano, siempre se ha previsto de reglas o sea de normas.
Solamente en la historia fantasiosa de Robinson Crusoe podíamos encontrar a un solo ser
humano. Perdido en una isla muchos años solo.
En segundo lugar existen en las sociedades individuos que se apartan de esas
normas y van a existir y siempre han existido personas que se apartan de esas reglas y
cometen infracciones. Siempre va a ver alguien que desobedezca, que no cumpla las
normas que están vigentes en una sociedad y así aparece el concepto de infractor o de
infracción.
Pero como hablamos de un sistema, tenemos que recomponer la norma que había sido
infringida, vulnerada y así aparece la sanción. La sociedad replica con la sanción al
infractor al que vulnero la norma con la finalidad de buscar esto que busca la norma: una
convivencia armónica, pacifica, “vivir bien”, es el común denominador de toda sociedad.
Quieren reconstruir esto y repelen al infractor con la sanción.
Es una idea muy básica y siempre la vamos a considerar, por eso es que emergen las
normas jurídicas ahora en el estado moderno y las normas jurídicas tienen este elemento
que es la coercibilidad, que nos va a permitir obligarnos al cumplimiento de sus preceptos,
imperativos, prohibiciones, mandatos pero esta es la forma en que nosotros podemos
configurar la idea de una estructura normativa.
Bajo esta premisa básica, ya estamos generando formas de control social. Las
normas ya son formas de control social porque están buscando un modo de
comportamiento socialmente aceptable, en el fondo nos están dando a conocer la
necesidad de controlar la conducta de los hombres y si no se controla adecuadamente

40
 viene las infracciones, infractores y la sociedad replica con la sanción; y esta sanción es la
forma en que la sociedad, grupo colectivo, colectividad humana reacciona, de ahí
emerge la reacción social. Esta es una verdadera estructura del sistema de control social.
Estamos sentando las bases de lo que representa el mecanismo más grave, severo de
control social: el derecho penal.
Ej. De delitos: Falsedad Ideológica: cuando se compromete una idea falsa en un
documento verdadero. Más allá de describir los delitos consideramos las prohibiciones
que el código penal establece. En resumen son formas de control social.
Eugenio Raúl Zaffaroni que bajo estas características del control social se debe
incorporar el concepto de la ideología de poder considerando tres presupuestos:
1. El hombre en sociedad aparece interaccionando estrechamente con otros hombres, eso
hace a la naturaleza social del individuo, y esa interacción permite que se puedan agrupar
los hombres sociedad formando grupos coincidentes o grupos antagónicos.
2. A partir de estos grupos coincidentes, de estos grupos antagónicos aparecen grupos que
dominan y grupos que son dominados. Esto genera una determinada estructura de
poder en la sociedad.
3. Conforme a esta estructura de poder se controla socialmente la conducta de los
hombres. Los grupos de poder hegemónico son los que van a tener la tarea del control
social. Ej. En nuestra sociedad actual cuando se gana una elección, es el grupo de poder
político el que va a tener el control, hegemonía en el control social porque a su vez va a
tener mayoría parlamentaria, y se van a dictar leyes penales que son una forma de control
social. Otro caso la universidad, la familia (padres e hijos) grupos que dominan y grupos
que son dominados.
Esta idea básica sienta las bases de lo que es la criminología critica, actual
desechando el enfoque criminológico que hablaba de las causas del delito, ese enfoque ha
quedado atrás; ahora el enfoque criminológico actual pretende establecer este análisis
sobre las estructuras de poder para poder determinar, establecer, analizar la aparición de
las leyes penales, su aplicación, su ejecución. ¿La criminología crítica pretende saber
por qué una conducta tiene que ser delictiva? R. por qué responde a los grupos de
poder que van a determinar si una conducta es o no delictiva.
La criminología crítica quiere saber cómo se aplica la ley penal, dirige su mirada al
sistema de administración de justicia ¿Quiénes aplican esto? ¿Cómo lo aplican?
Ahora preguntémonos ¿qué es el Control Social? R. es la conjunción de sistemas
normativos e instituciones existentes en una sociedad, que promueven la aceptación
del orden social y sostienen ese mismo orden social y sus valores a partir de las
estructuras de poder existentes.
OJO cuando hablamos de control social recordando que en Derecho Constitucional
se lleva el tema de la participación y el control social bajo la concepción democrática
de la constitución. R. Una es la participación directa de las políticas públicas. ¿Y que es
control social desde ese enfoque constitucional? R. Tiene que ver con la directa
fiscalización que el pueblo pueda realizar sobre los actos del poder público. Por qué
tenemos un sistema democrático participativo; La ciudadanía puede controlar, pedir

41
 información, denunciar, demandar transparencia, pero ese es un tipo de participación
directa del pueblo sobre los actos del poder público. OJO NO ES LO MISMO QUE EL
ARTÍCULO 241 DE LA CPE.
Ese enfoque del control social desde el punto de vista constitucional nos permite ver esa
relación directa que tiene el ciudadano con el poder público. Pero el tipo de control al que
nos referimos es mucho más general o sea estas formas en las que se desenvuelve las
reglas y quienes manejan esas reglas en la sociedad. POSIBILIDAD DE SER PREGUNTA
MÁS ADELANTE. DIFERENCIA CONTROL SOCIAL Y CONTROL SOCIAL DEL Art.°
241.
Dentro de este esquema de control social tenemos que lograr diferenciar las formas de
reacción social que se dan y estas formas están en función del tipo de control social ej.:
sistema penal.
a. Control social informal
Son formas de control social no oficial, no formal que se ejerce sin reglas instituidas sin
modelos oficiales, formales ej.: las familias a partir de la educación, religión, partidos
políticos, medios de comunicación, música, arte, investigación científica. Estas formas de
control social desarrollan sus propios procesos.
b. Control social formal
Son formas de control oficiales, tienen la función de controlar la conducta de los hombres y
como son institucionalizados, oficiales tienen que emplear mecanismos de obediencia
jurídica coercitiva sobre la conducta de los individuos. ej.: todo el ordenamiento jurídico
porque nos vincula, nos obliga pero dentro de estas formas de control social formal el más
severo, el más regular es el derecho penal pero solo no funciona como mecanismo de
control social, tiene que estar dentro de una estructura completa por eso el sistema penal
es la forma de control más severo que tenemos. Pero no se agota con el derecho penal si
no también con instituciones como la: policía, ministerio público, jueces, fiscales,
investigadores que funcionan dentro el sistema penal.
Formas de reacción informal
Las normas sociales, morales, religiosas son formas de control social informal, etc. pero la
reacción también es informal ej.: el hecho de no saludar genera una reacción informal como
la indiferencia
Formas de reacción formal
c. Control social difuso
Estas formas están integradas por algunos valores dispersos, difuminados que se manejan
dentro de la sociedad como los rumores, prejuicios, modas ej.: peinados, saludos,
vestimenta, apariencia y genera reacciones como el apartarse.
A nosotros nos interesa el control social formal y las formas de reacción social formal
donde se encuentra del derecho penal. En este sistema penal podremos encontrar los
procesos de criminalización primaria y secundaria.
¿Qué es un proceso de criminalización primaria? R. procesos de creación de la
norma.

42
¿Qué es un proceso de criminalización secundaria? R. todo el proceso que se sigue
a partir de la presentación de una denuncia, querella, juicio, investigación en si todo
el proceso.
Vamos a integrar estos dos procesos de criminalización primaria dentro del sistema penal.
En ahí se va a ubicar el derecho penal y estos procesos nos van a ayudar a evidenciar la
creación de la ley, norma. Ahí está el derecho penal ocupa un pequeño espacio en la
creación de leyes penales, procesales penales, ejecución penal. Nuestro derecho penal
ocupa una parte muy limitada de ese sistema penal y por eso no se le puede
responsabilizar al derecho penal la tarea de resolver los problemas de la
criminalidad.
Por eso es un error el creer que con leyes más punitivas, agravantes, penas, más delitos se
van a solucionar la criminalidad. Por qué el derecho penal es muy reducido, cumple
funciones preventivas, represivas pero es limitado en función de todo el sistema penal. De
ahí el enfoque criminológico actual dice que hay que analizar esto a partir de las
estructuras de poder que justifican este movimiento, dinámica del sistema penal. Véase
enfoque criminológico actual.
Conclusión: las leyes penales no van a solucionar el problema de la criminalidad.
Entonces podemos decir que el Sistema Penal es una forma de control social punitivo,
institucionalizado y formal constituido por el conjunto de instituciones estatales
(órgano legislativo, policía, ministerio, etc.) y sus actividades que intervienen en la
creación y aplicación de las normas jurídicas de carácter penal (leyes penales,
procesales, de ejecución penal, etc.)
El sistema penal tiene discurso punitivo (leyes penales) y opera en la práctica
punitivamente (proceso penal).
NOTA: NO SE REALIZO NINGUNA EVALUACION.
Pregunta: ¿hechos existen algunas instituciones que no tiene discurso punitivo pero
en la práctica, en los hechos operan punitivamente? Fundamentar con estas
categorías para mañana.
10. El Sistema Penal Como Forma De Control Social Formal E Institucionalizado
El sistema penal como una forma de control social y una forma de reinserción social
es el sistema aes el sistema penal el que se va a encontrar vinculado ahora con los temas
que vamos a ver más adelante.
El sistema penal está básicamente comprendiendo las formas de criminalización
primaria y formas de criminalización secundaria y por su puesto ahí también podemos
aplicar la existencia y la influencia de leyes penales primarias y leyes penales secundaria y
así mismo hemos empezado a desarrollar y hemos desarrollado también las formas de
selección criminalizaste del sistema penal traduce a partir de las condiciones de
vulnerabilidad que podrá tener la sociedad por determinados individuos en la sociedad y
por su puesto estos son conceptos y categorías que nos permitirán mejorar nuestro
enfoque sobre la vigencia del derecho penal lo que nosotros pretendemos estudiar y lo que
nosotros pretendemos conocer en cuanto a sus alcances y competencias.

43
Entonces el sistema penal es una forma de control social, hay varias formas de control
social pero el sistema penal tiene que también ser un sistema de control social y esta es
una forma de control social formal, oficial, punitivo, institucionalizado.
El sistema penal opera con un discurso punitivo y tiene su base también en una
actuación de carácter estrictamente punitivo es decir tiene discurso punitivo y opera
punitivamente y eso lo vamos a entender a partir del discurso que tenemos con las leyes
penales, leyes procesales penales y el conjunto de disposiciones que en materia se dictan
para establecer o determinar una forma de control social –bueno- las leyes penales
siempre representan un discurso punitivo a partir del momento en que enfocamos la norma
jurídica penal y a partir de ese enfoque sabemos que la norma jurídica penal prohíbe o
manda a realizar algunas conductas.
Ahí estamos en esencia frente a un discurso estrictamente punitivo y opera
punitivamente cuando evidenciamos el tramite o la sustanciación o el trato que se le da a
una denuncia o a una querella o a la puesta del conocimiento de un hecho delictivo en la
administración de justicia penal poniendo en funcionamiento a las instituciones y
órganos que se encargan estrictamente de conocer la “notitia criminis” o sobre la
noticia de un delito cometido.
A partir de esas apreciaciones generales hemos dicho existe también determinadas
instituciones que sin tener discurso punitivo, es decir sin tener leyes penales, sin tener
normas penales, sin estar amparadas en ese tipo de disposiciones operan en la práctica
punitivamente, la correspondencia lógica es que instituciones que no tiene discurso punitivo
operen también punitivamente pero existe instituciones que no tiene discurso punitivo y en
la práctica y en los hechos operan punitivamente.
El derecho penal al ser el mecanismo más severo de control social los individuos en
sociedad lo que está haciendo es prohibir determinadas penas bajo la amenaza de la pena
y la pena básicamente representa una restricción a la libertad personal; básicamente
cuando hablamos de un funcionamiento punitivo la sociedad recibe o más bien el estado
exige o repele conductas a partir de penas privativas de libertad ósea a partir de cárceles, a
partir de las detenciones, las condenas, a partir de formas de limitación a la libertad
personal.
De esta manera en este enfoque estamos determinando que en el discurso punitivo
tiene su correspondencia lógica en el funcionamiento punitivo del sistema penal.
En un manicomio en una comisión de hecho delictivo, el comisor de ese hecho es
decir puede estar comprometido en la tipología de un determinado delito es decir puede
cometer un determinado delito
Un sujeto que tiene problemas mentales no puede tener responsabilidad penal no
podemos imponerle una pena porque él no es responsable por lo que hace no se le puede
atribuir un juicio de reproche porque hizo toda vez que no puedo en entender lo que estuvo
haciendo, no emerge ningún tipo de responsabilidad, en estas circunstancias la ley penal
los códigos penales establece claramente que frente a un sujeto inimputable (enfermo
mental) solo se la puede imponer medidas de seguridad y no la pena.

44
 De todos modos no siempre estamos frente a un hecho delictivo puede haber
enfermos mentales que requiere simplemente un tratamiento y por ese tratamiento requiere
ser “recluidos” en un centro psiquiátrico aquí vemos como una institución sin tener discurso
punitivo opera punitivamente.
El sistema penal como una forma de control social institucionalizado conformado por
ese conjunto de instituciones que se mueven a la par de la comisión de un hecho delictivo y
medita también establecer lo grados de funcionamiento de las mismas instituciones, la
aplicación de leyes que están comprometidas, no solo instituciones si no también leyes
penales procesales estamos básicamente considerando las procesos de criminalización
primaria y los procesos de criminalización secundaria. El sistema de administración de
justicia no se agota únicamente en la investigación, y en el juicio que se lleva adelante
para este tipo de delitos sino que también necesitan de para lograr la administración de
justicia penal que queremos –es decir- leyes penales, leyes procesales penales y otras
disposiciones de carácter penal todo esto hace el conjuntos de instituciones y disposiciones
de carácter punitivo del sistema penal como una forma de control social, entonces el
sistema penal es una forma de control social.
Cuando hablamos del sistema penal nos estamos permitiendo en ese análisis un
enfoque del carácter criminológico esto va permitir mejorar nuestra apreciación sobre el tipo
de criminología deberíamos utilizar. Cuando hablamos de criminología tradicional la
criminología paradigmática de carácter etiológico que pretende explicar el delito a partir de
las causas que uno comete el delito Nos hemos quedado en un momento del desarrollo
histórico de esa criminología y eso por su puesto en absoluto no tiene ningún tipo de
compatibilidad en los progresos que ha tenido el enfoque de la criminología actual.
La criminología actual busca, estudia precisamente este funcionamiento del sistema
penal busca estudiar estas estructuras que componen las estructuras del poder que
permiten el funcionamiento del sistema penal tanto en los procesos de criminalización
primaria como los procesos de criminalización secundaria.
Entonces a partir de ese enfoque es mejor, es mucho más factible estudiar el delito a
partir de quienes crean el delito, a partir de quienes determinan la aplicación de la ley
penal, a partir de quienes ejecutan la ley penal.
El enfoque criminológico es novedoso desde ese punto de vista ya no nos preguntamos
porque alguien cometió el delito, sino porque el poder público o quien detenta el poder del
sistema penal, considera que una conducta deba ser delictiva, eso tiene que ser
evidentemente con determinaciones de carácter político por que el órgano legislativo es
eminentemente político y se recibe decisiones y se ejecuta esas decisiones y eso que no
es necesario tomar una decisión de parte si no simplemente comprobando lo que ocurre en
nuestro órgano legislativo y lo que ha ocurrido siempre en la asamblea legislativa o en la
que se llamaba poder legislativo, vamos a comprobar eminentemente siempre hay una
decisión de carácter político ósea una decisión hegemónica de poder por eso es que
cuando se lanzan las elecciones generales existe la preocupación de tener la mayor
cantidad de representantes solo así se puede gestionar leyes, aprobar leyes y obviamente
acompañar cualquier gestión institucional , gubernamental por parte del gobierno.

45
En el enfoque criminológico es mejor es mucho más apreciable el análisis que hagamos de
las conductas destinadas muchas de ellas que van a ser consideradas punitivas y de las
formas en que se mueven estos procesos de criminalización primaria y procesos de
criminalización secundaria nos da muchas pautas y también un análisis de lo que puede
representar la criminalidad de una determinada sociedad, este tipo de análisis permite este
tipo de estudios.
11.- ¿Configuracion De Un “Sistema Punitivo” En Las Naciones Y Pueblos Indigena
Originarios Campesinos?
La libertad es el valor más preciado para el estado por lo tanto debe resguardarlo pero
parece ser que con el sistema penal se quiere afectar a la libertad.
Hablamos de un sistema punitivo de las NPIOC haciendo uso de la nomenclatura no
simplemente representa a una terminología sin que representa mucho más, la
incorporación de entidades culturales en nuestro país en nuestra sociedad la posibilidad de
un reconocimiento político institucional de estas identidades al punto de que ya participan
de los espacios del poder político eso a representado la incorporación de las identidades en
la institucionalidad política del estado ya participa de los espacios del poder político ya no
representa simple simbología, ya no representa una simple concepción étnica social como
antes, antes de la CPE 2009 lo que hay que destacar de esa constitución; ha sido exclusiva
dado que ha podido fortalecer las bases democráticas el estado boliviano.
A partir de ese reconocimiento de las entidades culturales que tenemos esas
llamadas NPIOC que ha reconocido en la Constitución con la existencia de 36 lenguas a
partir de ese reconocimiento podemos decir que el Estado es la voluntad el Constituyente
se permite respetar el funcionamiento de este tipo de Organizaciones de este tipo de
identidades NPIOC representa la comunidad pero al mismo tiempo de reconocerlos como
tales también se respeta sus sistemas sociales tienen particularmente determinadas formas
de organización social –todas- pero no todas son idénticas, al mismo tiempo tienen
sistemas normativos claro que también tiene que tener un conjunto de reglas, valores, que
promuevan determinados comportamientos, conductas, promueve también prohibiciones o
establece prohibiciones, mandatos, vamos a encontrar un sistema que también tiene
formas de control social solo que no se parecen en nada a estos sistemas de control
social como el sistema penal que hemos instituido bajo determinados modelos, por tanto
de manera muy sintética hemos dividido sistemas normativos diferentes .
Un sistema normativo basado en usos y costumbres de las NPIOC muy propios
como diría la Constitución basados en sus normas y procedimientos a través de sus usos y
costumbres como podemos hablar profesionales, algunos expertos son requísenles al
hablar de usos y costumbres prefieren hablar de normas y procedimientos de las NPIOC
hemos reconocido ese sistema pero seguimos reconociendo desde la época
republicana otro modelo normativo, otro sistema normativo basado en el principio de
legalidad.
Hemos reconocido 2 sistemas penales:
1 sistema normativo basado en usos y costumbres

46
 2 un sistema normativo penal basado en un ministerio público, policía, juez, un modelo
normativo basado en la legalidad positiva este sistema normativo es el que vamos a
estudiar. Aquí está el derecho penal que vamos a estudiar basado en la legalidad positiva
que nos va permitir comprender los procesos de criminalización primaria y procesos de
criminalización secundaria esos procesos de selección criminalizante esos procesos del
delito desde un punto de vista jurídico desde un punto de vista político.
Podemos hablar de un “sistema penal” en estos modelos normativo y basado en usos y
costumbres. El sistema penal como lo estamos viendo tiene la idea clara de comprometer
al derecho penal, al derecho procesal penal y a la ley de ejecución de penas todo eso va
permitir el funcionamiento del sistema de administración de justicia y además va
comprometer a los órganos legislativo que es el dador de las leyes penales, leyes
procesales en este sistema en este modelo normativo también es un sistema
normativo existen órganos legislativos (no) , policías (no) ministerio público (no) o
algo que se asemeje (no).
Si existe un sistema normativo que se identifica claramente normas existe también
infracciones en esa comunidad y existe también sanciones.
 Normas
 Infracciones
 sanciones
Toda sociedad por mas incipiente que sea, su organización siempre ha observado
normas, ha existido infractores que se rebelan contra las normas y siempre habido formas
de reacción en esas comunidades, en esas formas de organización social que se expresa
con sanciones, entonces tiene un sistema normativo por eso es un sistema normativo, y
este sistema normativo también involucra procedimiento y el procedimiento naturalmente
tiene que identificar a una autoridad, el procedimiento implica la realización en este
sistema normativo un proceso penal, aquí no podemos hablar de un proceso penal pero
si inminentemente existe un mecanismo para lograr la aplicación de la sanción que no
necesariamente lo podemos llamar proceso penal. La terminología de proceso es
una categoría que pertenece al sistema penal positivo. –Entonces- si podremos hablar
de un procedimiento para sancionar las conductas de aquellos infractores y que están
vigentes en esa comunidad. – entonces es un modelo del sistema normativo desde el punto
de vista punitivo.
Ahora desde el punto de vista punitivo, podemos configurar un sistema punitivo desde
la NPIOC desde ese punto de vista a partir de lo que representa las sanciones no sabemos
qué tipo de sanciones y que tipo de normas existen en las NPIOC no todos son iguales,
como los aymaras, quechuas, lecos, tupiguaranis, araona….etc. cada una de las 36 etnias
está reconocido constitucionalmente y cada una tiene un sistema normativo diferente y
también un sistema punitivo diferente tal vez el “azote” o el destierro, en alguna comunidad
se puede considerar sanción o meter la mano a un hormiguero , etc.
Es muy bonito reconocer las 36 etnias de las NPIOC pero no sabemos nada de ellos ni de
sus normas ni de sus sanciones.
El sistema normativo es un sistema punitivo también.

47
Nosotros podemos hablar de un sistema penal de un derecho penal, derecho procesal
penal, estamos frente a una legalidad positiva cosa que no puede caracterizar al otro
modelo de sistema ahora bien no podemos saber qué tipo de procedimiento llevaran para
imponer su sanción -no se – si sería con la aclamación de toda la comunidad, tal vez
delegan a la autoridad más vieja, o tal vez se elige autoridades como el “jilakata”, “mama
talla”.
No podemos caracterizar al sistema NPIOC como al sistema penal, no podemos
identificar los elementos como en el sistema penal es muy complicado pero sin embargo
estamos conscientes de que existe un sistema normativo un sistema sancionatorio
El Poder Punitivo Del Estado Y Sus Límites
1. La constitucionalizacion del derecho penal.-
Hay un vínculo entre constitución y derecho penal que evidentemente esta con menciones
importantísimas porque nos va permitir nuestra apreciación del derecho penal que estamos
estudiando.
El derecho penal se encuentra vinculado al derecho constitucional porque no puede
tener otro tipo de relación más que a partir de lo que representa la voluntad del
constituyente expresado en la constitución –imagínense- en la parte de la constitución de
deberes y garantías ya están vinculados al derecho penal o derecho procesal penal, ahora
bien lo que nos interesa ver es como el derecho penal empieza a conformar su base su
estructura a partir de este fenómeno que se ha dado respecto q la constitución denominado
el fenómeno de la constitucionalizacion del derecho penal, pero mucho más antes de
hablar de este fenómeno social para que sea mucha más amplia la concepción vamos a
referirnos a la constitucionalizacion del proceso penal, el proceso penal, dentro del sistema
penal que hemos visto dentro de los sistemas de criminalización secundaria el proceso
penal representa lo que todos nosotros sabemos (juicio, medidas cautelares) todo es penal.
Bacarrens decía “toda sociedad tiene el criminal que quiere”
Lo que significa la constitucionalizacion del proceso penal –si nosotros nos enfocamos en
los procesos de criminalización primaria ahí es donde se posiciona este mecanismo del
proceso penal y el proceso penal es el instrumento valido y necesario para lograr la
aplicación de una pen,, si no hay proceso no podríamos dar a la aplicación de una pena el
proceso penal básicamente representa un conjunto de principios garantías categorías que
hay que estudiarlas cuyo objeto de conocimiento va ser el proceso penal y en particular el
objeto de conocimiento de esa materia esa disciplina será la norma procesal penal y el
objeto de esta materia que estamos avanzando es la norma jurídica penal y cuando
hablamos de la constitucionalizacion nos referimos a la constitucionalizacion del proceso
penal, estamos poniendo en evidencia un conjunto de derechos y garantías de carácter
procesales estamos diciendo que aquí hay tipos de contención para el abuso del poder,
para la aplicación de la pena que puede venir con abuso del poder, y esos tipos de
contención y contención general es el proceso penal en el que vamos a posesionar
derecho y garantias, el proceso penal necesario para la aplicación de la pena para
determinar la verdad histórica del hecho delictivo o la responsabilidad penal de quien
participo del hecho el proceso penal que tiene un objeto determinado que tiene una

48
 finalidad determinada penal logrando la aplicación de las penas o de las sanciones de este
enfoque de legalidad positiva requiere también el respeto el reconocimiento de
determinados derecho y garantias de carácter procesal , estas garantias de carácter
procesal esos derechos que se manifiestan en el proceso penal tienen también base
constitucional: debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia, nadie
puede ser procesado investigado por el mismo hecho dos veces, ser juzgado por los
jueces del lugar.
Podemos afirmar entonces cuando hablamos de la constitucionalizacion del proceso
penal, estamos diciendo que el proceso penal esta constitucionalizado el proceso penal
recibe instituciones de la constitución hay un vínculo muy importante entre el derecho
procesal penal y derecho constitucional. El proceso penal es la constitución misma el
proceso penal recibe esas garantias de carácter constitucional que se encuentra en la
constitución.
Vamos a tratar de establecer los vínculos entre el derecho penal con la CPE y de qué
manera se da este fenómeno denominado constitucionalizacion del derecho penal, la
relación que se establece entre ambos se puede evidenciar se pude ver tres ámbitos:
1. Tiene que ver con los bienes jurídicos .- aquí vamos abarcar algo del principio de
prohibición de exceso y del principio de intervención mínima como principios limitadores al
poder punitivo del estado, en esos principios vamos a llevar un poco la teoría de bien
jurídico; el bien jurídico es una categoría propia del derecho penal, el bien jurídico se
construye en la medida en que se pretende construir también el delito las normas
jurídicas penales solo tienen sentido si protegen uno o varios bienes jurídicos no hay, no
existe norma jurídica penal que no proteja por lo menos un bien jurídico solo a si a partir de
la tutela que se realiza sobre un bien o varios bienes jurídicos protegidos con una norma
jurídica penal es que se puede justificar una conducta antijurídica y por tanto se pueda
justificar la aplicación de la pena en esta. Queremos destacar el concepto de bien jurídico,
más que concepto la existencia de esta categoría propia del derecho penal ósea el derecho
penal se justifica únicamente por proteger tener un frente como objeto de tutela a un bien
jurídico.
CP Articulo 251 (homicidio). El que matare a otro será sancionado con presidio de
cinco a veinte años.
Si la víctima del delito resultare ser niña, niño o adolescente la pena será de 10 a 25
años.
La vida es un valor que el legislador lo ha categorizado como un bien jurídico.
Entonces el derecho penal se justifica cuando protege uno o varios bienes jurídicos la
categoría de bien jurídico se encuentra sobre los valores que tiene esta sociedad “la vida,
el honor, dignidad, la propiedad” en algunos casos son valores en algunos casos son
intereses “la vida, el honor, dignidad, la propiedad” acaso no son valores que la constitución
establece? Por eso tenemos un conjunto de principios y un sistema de valores que han
sido proclamados por el constituyente en el artículo de la Constitución Política del Estado y
además otros intereses y otros valores que están diseminados en la CPE entonces lo que
el legislador hace es escoger esos valores que vea conveniente los constituye como bienes

49
 jurídicos para hacerlos sujetos de tutela construyendo al mismo tiempo la norma jurídica
penal en otras palabras “construyendo el delito” entonces la primera relación que existe
ente constitución y derecho penal es a partir de los bienes jurídicos que la
constitución provee a partir de los valores los derecho y los intereses que proclama esta
constitución esta es la relación inicial, el derecho penal se vale de esos valores de esos
derecho de esos intereses y si cree conveniente los construye como bienes jurídicos y los
coloca la norma jurídica penal para hacerlos objeto de tutela objetos de protección.
2. Se encuentra a partir de los principios y las garantías penales de carácter sustantivo
que se encuentran en la constitución lo podemos ver en la constitución el principio de la
libertad
CPE Artículo 8.
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad,
solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio,
igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar
común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y
bienes sociales, para vivir bien.
CPE Artículo. 22 la dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y
protegerlas es deber de estado.
Entonces la constitución se encarga de establecer claramente la significación la
importancia que tiene por ejemplo la libertad entonces desde el punto de vista del derecho
penal, cuando se establece o se fija una sanción de la norma jurídica penal esta
irremediablemente.
Nosotros cuando veamos la relación de los límites al poder punitivo vamos a
establecer claramente otro concepto
Primero : es cierto que el estado tiene la obligación de proteger este valor de la
libertad pero al mismo tiempo se encuentra autorizado para afectar este valor de libertad
solo tiene que hacerlo en la medida de lo estrictamente necesario y en la menos posible,
vamos a generar un equilibrio a partir de esos valores como estamos relacionándolos el
valor de la libertad es una premisa constitucional básica de protección y de ataque
también como parte del derecho penal, otro tipo de carácter sustantivo otro tipo de
relaciones y garantías penales por ejemplo el principio de legalidad de los delitos y la
penas, el principio de legalidad básicamente se sintetiza en ese concepto no hay delito no
hay pena sin que una ley lo establezca el principio de legalidad dice eso solo la ley
puede establecer delito si puede fijar penas tiene una vinculación con el derecho penal y lo
establece nuestra constitución
CPE Artículo 116
I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso duda sobre la norma
aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.
II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.
Artículo 117.

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 Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un
debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad
judicial competente en sentencia ejecutoriada.
Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación
en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena.
No se impondrá sanción privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales,
excepto en los casos establecidos por la ley.
Artículo 119.
I. Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el
proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la
indígena originaria campesina.
II. Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará
a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los
casos en que éstas no cuenten con los recursos económicos necesarios.
Pero también establece otro principio muy utilizado por el derecho penal el principio de
“favorabilidad” principio de “dignidad”. Que esta se encuentra también establecido en el
CPE Artículo 123 La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo
excepto en materia laboral y en materia penal cuando este beneficie a la imputada o al
imputado.
Cuando lo determine expresamente a favor de los trabajadores o el principio de
prohibición de retroactividad de la ley, las leyes penales no son retroactiva excepto en
materia laboral- penal, principios de prohibición de libertad y que tiene una relación directa
con el derecho penal o la prohibición de infamia o la prohibición de muerte civil,
confinamiento, determinación de 30 años de la pena máxima tampoco podemos imponer
un apena de infame o la muerte civil que están prohibidos. Así mismo podemos ver la
finalidad que se persigue con el cumplimiento de las sanciones.
CPE Artículo 118 p II
I. Está prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento.
II. La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a
indulto.
II. El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están
orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a
sus derechos.
Vemos como el Constituyente vio la necesidad de establecer un objetivo una finalidad para
la imposición de la pena, la pena no solo presenta castigo la pena representa también una
medida de rehabilitación educación por parte del condenándola pena cumple una
determinada finalidad no solo representa castigos. Entonces esos son los limites esa es la
relación que existe entre derecho penal y derecho constitucional.

3. La tipificación de delito, ¿Cómo es esto? ¿la constitución tipificando delitos? La

constitución nos da a conocer la conformación del estado tenemos.

51
 La constitución nos da a conocer la configuración del estado que tenemos que tipo de
democracia tenemos que tipo de gobierno tenemos que tipo de organización política
tenemos que tipo de organización territorial tenemos que tipo de organización económica
eso hace la constitución, como se constituye el estado básicamente, por eso hablamos de
principios, valores, derechos, organización territorial por eso ya se conoce que tenemos
autonomías organización política, organización judicial, organización económica, los
modelos de economía que hemos establecido con el constituyente eso nos da a conocer la
constitucion. Entonces todo esto tiene que definir que es una constitución si eso hace todas
la constituciones, ¿Qué hace definiendo conductas delictivas? Si eso lo hace el código
penal la legislación primaria, secundaria.
CPE articulo 124 P l. El que comete delito de traición a la patria la boliviana o el boliviano
que incurra en los siguientes hechos:
1. Que tome armas contra su país que ponga al servicio de otro estado extranjeros
participantes o entre complicidad con el enemigo en caso de guerra internacional contra
bolivia
2. Que viole el régimen constitucional de derechos naturales
3. Que atente contra la unidad del país
ll. Este delito tendrá la máxima sanción penal.
Solo al poder constituido le está permitido crear leyes penales y el poder constituido
puede definir una conducta delictiva e imponer o fijar una sanción lo que hace la
constitución lo que hace es fijar una sanción lo que hace la constitucion, la constitución es
expresión de un poder constituyente y no de un poder constituido pero como es un poder
constituyente puede hacerlo todo si quiere hacer o definir una conducta como es de la
traición a la patria que lo haga, como es una norma suprema suprema tendrá que
obedecerse a esa norma suprema antes que a un código penal a partir de esta significación
que tiene esta definición de traición a la patria ya estamos encontrando otra relación más
entre constitución y derecho penal tres ámbitos de relación, así nos referimos a la
constitucionalizacion del derecho penal con los bienes jurídicos a partir de los valores
derechos e interés que proclama la constitución con los principio derechos y garantias de
carácter sustantivo que promueve la constitución y a partir también de esta Tipología muy
particular del delito de traición a la patria. Eso es lo que llamamos constitucionalizacion del
derecho penal esto nos hace ver la tremenda importancia que existe en constitución y
derecho penal todo con la constitución nada sin la constitución una fusión se diría el vínculo
y la relación tan especial que estamos marcando.
2. ESTADO DE DERECHO
La tesis de Russo es la que legitima la existencia de un estado y la existencia
definitiva del estado de derecho. La concepción de un estado nuevo siempre parte de la
concepción mutualista de Russo con el concepto de “pacto social” esta es la tesis que más
se acomoda a la existencia del estado.
Bajo el pacto social podemos concebir la idea del acuerdo a que llegamos todo para
conseguir un estado en realidad el pacto social es un acuerdo originario que puede
explicarse desde un plano horizontal y desde un plano vertical , desde el plano horizontal

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 representa ese acuerdo originario para darnos para aprobar un ordenamiento jurídico para
aprobar determinadas cláusulas contractuales para que todos estemos obligados a
respetar y por su puesto este acuerdo tiene su enfoque a partir de la constitucion y el resto
del organismo y reside en un plano vertical que representa también el acuerdo de
voluntades a través de un concepto individual un concepto general o de la mayoría de la
que Russo se encarga de establecer. Desde un punto de vista vertical instituimos un índice
un vértice de determinado estado que se encargara de vigilar el cumplimiento de esas
cláusulas penales entonces en esa síntesis de lo que representa el pacto social estamos
queriendo ver una justificación apareciendo el estado una decisión de todo sobre todo de la
mayoría así configuramos el modelo de estado que tenemos gracias al pacto social puesto
que lo hemos decidido con una constitucion producto de un proceso constituyente producto
de la expresión de la voluntad del constituyente en la asamblea configurado precisamente
sobre la idea de pacto social.
Nosotros como constituyentes hemos dado una potestad constitucional a partir de los
órganos jurisdiccionales hemos dado una potestad originaria una potestad tributaria,
administrativa punitiva que va definir delitos y va imponer penas por decisión de la voluntad
del constituyente.
Entonces el pacto social representa una idea muy clara e ideología de la conformación y
configuración del estado de Bolivia

CONTROL DE LECTURA
1. ¿Qué es el constitucionalismo liberal y que es el Estado liberal?
2. ¿Qué es el constitucionalismo democrático y que el Estado de derecho?
3. ¿Qué es el constitucionalismo social y que es el Estado social democrático de derecho?
4. ¿Qué es el Neoconstitucionalismo y que es el Estado constitucional de derecho?

53
TEMA 2
EL PODER PUNITIVO DEL ESTADO Y SUS LÍMITES

Hemos visto el tema de la constitucionalización del Derecho Penal.

La intención de este tema cuando hablamos del poder punitivo del Estado. La
intención de esta temática tiene que ver con las bases constitucionales del poder punitivo
del estado, queremos sentar esas bases constitucionales, queremos vincular al derecho
penal con el derecho constitucional y queremos justificar nuestro derecho Penal, queremos
establecer claramente el por qué este Derecho Penal tiene que vincularse al Derecho
Constitucional y la Constitución en particular. Entonces tendremos una relación entre el
derecho Penal y el Derecho Constitucional.
Me interesa más ver como a partir del análisis que ustedes pudieron tener respecto al
análisis de la evolución del constitucionalismo. ¿Que es el Constitucionalismo en primer
lugar? ¿Por qué hablamos del constitucionalismo y porque hablamos de las constituciones
y las formas de constitucionalismo que hemos tenido a lo largo de nuestra historia, a lo
largo de la evolución de la historia de la humanidad?.
Paradigmas Del Constitucionalismo
Los paradigmas del constitucionalismo están centrados, relacionados con el
desarrollo histórico y político de las constituciones, estas corrientes denominadas
constitucionalismo, es decir las corrientes que alimentan el constitucionalismo han sido
diversas, entonces cuando hablamos del constitucionalismo estamos haciendo mención a
la dimensión histórica y social, histórica y política fundamentalmente de las constituciones.
Y en la dimensión jurídica como se expresaría ese constitucionalismo? Con el Derecho
Constitucional se expresaría. Entonces por esa razón hay un vinculo entre
constitucionalismo y Derecho Constitucional, uno la dimensión histórica y política y otra la
dimensión jurídica y nosotros queremos ver en esa evolución del constitucionalismo cuales
fueron las primeras ideas. Obviamente nuestro primer referente, nada mas para poder
recordar el punto de partida, tiene que ser la Revolución Francesa. Este hecho histórico a
marcado un hito importante en la evolución del constitucionalismo, pues a partir de ese
hecho histórico, a partir de la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano, a
partir de esas reivindicaciones que se han dado para considerar una nueva configuración
política y social y por supuesto la creación de lo que se conoció luego como Estado, vamos
a poder comprender mejor el desarrollo del constitucionalismo.
A partir de la Revolución Francesa entonces podemos establecer una línea de partida del
constitucionalismo.
Y ahí es donde podemos empezar a ver esto que hemos denominado
Constitucionalismo Liberal, el Constitucionalismo Liberal es una corriente que nos ha
permitido la construcción de lo que se conoce como ESTADO LIBERAL, a partir de las
características del Estado Liberal vamos a poder destacar los principios individualistas, la
filosofía individualista, los principios con los que nace también, o con los que surge la
revolución francesa, esos principios, esos derechos que han sido proclamados como
libertad, igualdad y fraternidad, entonces sobre esas bases, sobre esos principios le da un

54
fundamento al Estado Liberal, que se acomoda este estado Liberal, consagra principios
liberalistas, consagra principios individualistas como lo es el de la igualdad, la fraternidad,
la dignidad, la propiedad por supuesto. En la evolución del constitucionalismo esto lo
podemos representar mas o menos por el siglo XVIII, fines del sigo XVIII.
2. El Estado De Derecho
Concepción Del Estado De Derecho
En la evolución del constitucionalismo tenemos tambien esto que se denomina
Constitucionalismo Democrático, (s. XIX) este constitucionalismo democrático
básicamente da lugar a la configuración del ESTADO DE DERECHO en su
concepción mas primigenia, mas primitiva.
¿Que es el estado de Derecho? En esa configuración de Estado de Derecho entonces ya
se trata de posicionar la dimensión positiva del ordenamiento jurídico, se trata de posicionar
el Estado de Derecho bajo un principio fundamental del IMPERIO DE LA LEY. Entonces
aquí estamos configurando esa noción muy básica que se ha ido utilizando a lo largo de la
historia para definir ese Estado de Derecho.
En esta evolución del Constitucionalismo podemos mencionar también el
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL, (s. XX) que pretende un estado de bienestar, da lugar
tambien a esa nueva configuración del Estado Social Democratico de Derecho.
Estamos hablando aquí del sigo XIX en el Constitucionalismo Democrático; principios del
siglo XX el Constitucionalismo Social.
Estamos hablando de esas grandes conquistas que se dieron con las Constituciones
mas representativas, y tenemos a las mas representativas constituciones dentro del
Constitucionalismo Social a la Constitución de Querétaro, La Constitución de Weimar,
entonces estamos viendo ahi que hay una anteposición de los intereses sociales frente a
los intereses liberales, frente a los intereses individuales. Todo eso conforma el
constitucionalismo que nosotros no lo vamos a estudiar, lo que nos interesa es destacar lo
que servirá a nuestra materia.
Bien, este es el Estado Social Democrático de Derecho, pero el paradigma del
Constitucionalismo no termina ahí. Arranca en definitiva, después de este
constitucionalismo social, y tenemos una nueva corriente denominada Neo
Constitucionalismo.
EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
En esta corriente del NEOCONSTITUCIONALISMO es que la teoría constitucional
nos aporta con algunos elementos que nos van a permitir comprender la configuración del
Estado. Ya no vamos a ver el Estado de Derecho, el Estado Social Democratico de
Derecho; tratamos de construir esto que se denomina ESTADO y esto tiene una gran
significancia dentro del Neo Constitucionalismo. Y en esa marcha del Neo
Constitucionalismo podemos mencionar el nuevo Constitucionalismo Latinoamericano y es
aquí donde debemos poner nuestro punto de atención en las constituciones de Colombia,
Venezuela, Ecuador y por supuesto Bolivia en esa co fundación de constitucionalismo muy
particular que tiene el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Claro que todo esto se
estudia adecuadamente, solamente estamos dando títulos y subtítulos. Y mantiene todavía

55
esta configuración el nuevo constitucionalismo latinoamericano, pretende consolidar el
Estado Constitucional de Derecho.
PARADIGMAS DEL CONSTITUCIONALISMO
¿A nosotros porque nos interesa ver esta evolución del constitucionalismo? Como
estamos hablando de la dimensión histórica y política estamos también considerando que a
partir de las ideas renovadoras que se proponen en esta evolución del constitucionalismo
aparecen también nuevos valores, nuevos principios, nuevas tendencias a construir la
sociedad justa, armoniosa, pacifica, ordenada, a vivir en paz una convivencia armónica y
pacífica, entonces todos estos rasgos en general que nos van a dar a conocer los
paradigmas o esta evolución del Constitucionalismo sirven para la construcción de las
leyes, para la constitución de nuestras normas jurídicas, y por supuesto el Derecho Penal
no puede apartarse de los aportes y de las ideas, de los principios y de los valores que el
Constitucionalismo nos ha dado a conocer en esta Evolución.
Decíamos entonces que en esa dimensión del constitucionalismo vamos a poder sacar el
máximo provecho porque vamos a tener ya la configuración de estados: Estado Liberal;
Estado Democrático; Estado Democrático Social de Derecho y Estado Constitucional de
Derecho. Y de esos modelos de Estado vamos a poder extraer un conjunto de principios,
un sistema de valores, los derechos fundamentales, las formas de organización política,
territorial, económica y lo que nos interesa mas son los valores, los principios los derechos
las garantías, esto esta íntimamente relacionado a nuestro derecho Penal y Derecho
Procesal Penal.
Entonces esa es la intención y me hubiera gustado que un grupo de trabajo se
hubiera encargado de dar las características de un Estado Liberal, un Estado de Derecho y
un Estado social Democrático de Derecho y de un Estado Constitucional de Derecho; es
mas, incluso en estas formas de evolución del Constitucionalismo tendríamos que ver los
otros modelos de Estado que surgen a partir de las ideas revolucionarias de cambio que
tiene una determinada sociedad; por ejemplo el Estado Socialista, el Estado Comunista que
talvez deberíamos ubicarlos entre el Estado Social Democrático y el Estado Constitucional
de Derecho, porque tiene muy particulares características; no son constituciones que
devengan de un constitucionalismo evolutivo, no pertenecen a ningún tipo de
constitucionalismo, talvez a la reivindicación de los Derechos Sociales si podríamos
considerar el Estado Socialista el Estado Comunista; pero ustedes saben que también ahí
hay una marcada reticencia, una forma muy particular de conseguir la democracia, o sea
tenemos una cierta hegemonía de poder en esos dos tipos de Estado, ¿que estado
Socialista Conocemos? (China, Cuba) con un tipo de hegemonía de poder, un tipo de
dictadura que de cierto modo puede “posicionar” ese tipo de Estados, entonces ciertamente
tienen muchas características que ha que estudiarlas.
El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano
Entonces decíamos que a partir de esos modelos de Estado podemos ver el tipo de
Derecho Penal que haya. ¿Qué tipo de Derecho penal había en tal Estado y en otro, o cual
debería existir?? Y nosotros tenemos ya la intención de ser un Estado Constitucional de

56
 Derecho, pertenecemos a esta nueva corriente, es mas estamos inaugurando a esta nueva
corriente del constitucionalismo latinoamericano.
Entonces tenemos que dar a conocer también las bases del tipo de estado que
quisiéramos, podrá ser este estado constitucional de derecho por la significación que tiene?
Si talves, y el tipo de derecho penal que tenemos cual seria? Entonces esas son las
caracteristicas que debemos anotar, claro es un estudio mucho mas interesante a otros
niveles de postgrado, pero es necesario que lo tenga presente.
Las categorías conceptuales que se manejan cuando hablamos de derecho penal:
Aquí es necesario hacer la diferencia entre estado de derecho y estado constitucional de
derecho:
Concepción Del Estado De Derecho
ESTADO DE DERECHO: en su concepción más primigenia - se decía que el estado
de derecho es el gobierno de las leyes, es donde gobernantes y gobernados tiene que
obedecer a la ley.
El modelo de estado con el que nace después de la revolución francesa en este
enfrentamiento de ese estado liberal conservador frente a las ideas socialistas que da lugar
a este constitucionalismo democratico nos permite consolidar esta concepción de estado
de derecho que básicamente decía que es el estado en el que gobiernan las leyes; si, pero
eso esta bien desde sus inicios, es el estado en donde las leyes son obligatorias para
gobernantes y gobernados, si asi fuera cualquier concepción de estado, nosotros somos
estado de derecho? Lo somos porque en las constitución en su articulo 1 establece que
tambien somos un estado de derecho, además de que somos estado plurinacional,
comunitario, intercultural, además de todo eso somos un estado de derecho, social,
unitario, todo eso lo dicta la constitución y seguimos manteniendo principios liberales
nosotros.
Principios Del Estado De Derecho
Entonces como somos estado, no quiere decir que el estado de derecho por solo tener un
ordenamiento jurídico ya de por si esta autorizado a llamarse Estado de derecho, no, un
estado de derecho es aquel en donde no solo rige el imperio de la ley, sino que el estado
de derecho funciona con 3 principios básicos, fundamentales, importantes que van a
sostener la concepción, contenido, alcance y transcendencia del Estado de derecho:
• IMPERIO DE LA LEY.- si, se reduce al principio de legalidad general, el principio de
autoridad de la ley, pero no basta el principio de imperio de la ley para hablar de un estado
de derecho, tambien tenemos que reconocer, aceptar y poner en funcionamiento los
órganos de poder, o basados en la teoría de Montesquieu hablamos de los 3 poderes del
Estado,
• en un estado entonces tambien tienen pleno funcionamiento esos órganos de poder,
que generan equilibrio y evitan abusos o discrecionalidades de un solo poder, ahora
podemos hablar de organos del poder con determinadas atribuciones, facultades que van a
permitir limitaciones, van a permitir generar a partir de la existencia de esta división de
órganos de poder, van a poder consolidar las funciones del Estado en general, bueno,
división de poderes.

57
• Y lo mas importantes o tambien importante tiene que ver con el reconocimiento y respeto
a los derechos fundamentales y sus garantías. Y que son realmente como las tres patas
de un trípode, son fundamentales estos tres principios para poder comprender la dimensión
del Estado de Derecho, es asi.
Entonces no es solo tener vigentes las leyes o tener un ordenamiento jurídico para
hablar de Estado de Derecho, no solamente, la vigencia de las leyes, el ordenamiento
jurídico vigente por si mismo no autoriza a hablar de estado de derecho. Porque? Porque
bien podríamos tener Estados dictatoriales, gobiernos tiranos, donde tambien existe
vigencia de normas jurídicas, y no por ello vamos a hablar de que estamos frente a un
Estado de Derecho. Entonces aquí es muy importante considerar esos tres principios que
sostienen el Estado de Derecho.

Principio de legalidad (imperio de la Ley)

Reconocimiento y respeto a los derecho fundamentales
ESTADO DE y sus garantías
DERECHO
Funcionamiento pleno de los órganos de poder

Contrato social, voluntad general.

A partir de esta concepción de Estado de Derecho podemos un poco rápidamente
justificar doctrinalmente esta concepción de Estado de Derecho como les había señalado.
El Estado de Derecho surge en realidad bajo la concepción del Contrato Social de
Rousseau, que es la que mas utilizan los autores, surge a partir del pacto social, y el pacto
social se lo puede entender en un plano horizontal (representando el acuerdo imaginario
de todos nosotros para darnos un ordenamiento jurídico a partir de las clausulas
contractuales que todos estemos obligados a respetar) y en un plano vertical (instituimos
esto que conocemos como Estado para que se encargue de vigilar el cumplimiento de las
clausulas contractuales, y lo hará a través de estos órganos de poder), entonces en su
plano horizontal y vertical podemos explicar el pacto social. Bien, con esa concepción del
pacto social: “la voluntad general, la voluntad del pueblo, la voluntad del soberano” es
entonces determinante para la configuración de cualquier Estado. Si en ese sentido es
importante la voluntad del pueblo, del soberano, también serán importantes las decisiones,
las expresiones de esa voluntad general que trasunta ese pacto social. La expresión de esa
voluntad general, que traducida en un instrumento como lo denominan “instrumento del
pacto social” que seria la Constitución Política del Estado, va a determinar claramente lo
que políticamente, jurídicamente quiere el soberano, el pueblo, eso es lo que tenemos en la
constitución, la constitución no es mas que el resultado, expresión de esa voluntad jurídica
y política del constituyente; términos del poder constitucional : voluntad del poder
constituyente, poderes constituidos. La voluntad del constituyente se encargara siempre a
lo largo de la historia del constitucionalismo de limitar a los poderes constituidos, siempre.
Hasta que llega el Neoconstitucionalismo.

58
El Neoconstitucionalismo
Neoconstitucionalismo.- donde la voluntad del constituyente deja de ser una simple y
mera limitadora de los poderes constituidos (en el neoconstitucionalismo, en el estado
Constitucional de Derecho) la voluntad constituyente se expresa vivamente en esos
estados, ya no es una mera limitadora, la Constitucion es el instrumento en donde se
expresa la voluntad, asi marcamos las diferencias, obviamente tambien en el nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano. Eso es estudio del Derecho Constitucional, y asi
marcan mejor las diferencias de los paradigmas del Consitucionalismo.
Bien, si la Constitucion es la expresión de la voluntad jurídica y política todo lo que la
Constitucion establece desde sus bases fundamentales; el sistema de tipo de gobierno que
tenemos; los derechos fundamentales; los principios; los valores; las formas de
organización territorial (En este nuevo estado boliviano esta basado en las autonomías
[….entonces a la par que hemos reconocido tambien que somos descentralizados, nadie
opto por la descentralización, todos los gobiernos son autónomos, los gobiernos
territoriales departamentales ahora son autónomos, nadie opto por la
descentralización…..]) En todo caso es la característica del modelo de estado que tenemos
y es la expresión del poder político, del poder jurídico que tiene el constituyente, que tiene
la voluntad general, y se expresa en la Constitucion Politica del Estado.
La nueva concepción de Estado de derecho entonces esta clara, se sustenta en estos tres
principios, no solamente en el imperio de la Ley. Y si la pregunta es ¿Cuál es el concepto
primitivo, primigeneo del Estado de derecho? Podrán decir que nos dice que el estado de
derecho es el gobierno de las Leyes, si antes; ¿cual es el concepto actual que tenemos de
estado de derecho? Esta vinculado fundamentalmente a la vigencia de estos tres
principios.
Bien, del Estado de Derecho lo que nos interesa, lo que sacaremos será lo necesario
para hablar de derecho Penal. Del Estado de Derecho asi concebido interesa destacar este
principio (el principio del imperio de la Ley) para comprometer el análisis del poder punitivo
del Estado y sus limites.
Principio De Legalidad Y Seguridad Jurídica
Cuando hablamos del imperio de la ley o PRINCIPIO DE LEGALIDAD, estamos
hablando de un principio, de un criterio rector que nos dice que nuestros actos, de
gobernantes y gobernados tienen que tener fidelidad a la ley, todos nosotros, estamos
hablando de una sujeción criterio que nos obliga a sujetarnos a la ley , que todos nuestros
actos tengan fidelidad a la ley, eso básicamente representa el principio de autoridad de la
Ley. Y del principio de legalidad, que es una derivación natural del Estado de Derecho,
surge tambien otro principio denominado seguridad jurídica.
LA SEGURIDAD JURÍDICA es la certidumbre que se tiene respecto a la vigencia y
aplicación de la Ley, de las normas jurídicas. Es tambien una consecuencia natural del
Estado de Derecho , es decir que los individuos tienen que tener la certeza de que la ley se
va a acatar, se va a cumplir, y los individuos tambien tienen que tener certeza de que
puede acudir al Derecho para tener resguardo de sus derechos, de sus intereses. Esa
certidumbre subjetiva es lo que compone como elemento fundamental la seguridad jurídica.

59
Entonces a partir de este concepto de seguridad Juridica, a partir de esta certidumbre de
los individuos de poder acudir a la ley y que la ley pueda reestrablecer sus derechos
puedan realizar la justicia (claro a partir de la intervención de los órganos jurisdiccionales)
es que complementamos mejor la idea de Estado de Derecho, solo para la comprensión de
nuestra materia. Estado de Derecho → imperio de la Ley; principio de Legalidad→
seguridad Jurídica.
Bien, si nosotros acercamos un poquito nuestra materia, Derecho Penal, la idea
básica que tenemos de Derecho Penal nos dice: El Derecho Penal es un conjunto de
normas jurídicas que se va a vincular a los delitos y las penas, sus normas jurídicas; pero
mas alla de ese conjunto de normas jurídicas vamos a ver el derecho Penal desde su
óptica, desde sus caracteristicas científicas, por que de no hacerlo asi y solo decir que es
un conjunto de normas jurídicas asociadas a los delitos y las penas como consecuencia de
este delito para eso solo leeríamos el Codigo Penal y listo; y el Codigo Penal representa un
código de funcionamiento que nos va a permitir conocer esa fas, esa cara científica del
Derecho Penal. Para hablar de ciencia tenemos que recordar de que elementos podemos
disponer para poder justificar a este derecho Penal como científico.
Entonces, la idea inicia. El Derecho Penal por supuesto que se va a encargar de
estudiar a la norma jurídica penal que va a establecer el delito, la pena como consecuencia
necesaria, o sea el derecho penal esta vinculada al delito y a la pena, en realidad es lo que
va a establecer en definitiva. Entonces si hablamos de seguridad jurídica el derecho
Penal tambien tiene la misma función que las otras ramas del derecho, o del resto del
ordenamiento jurídico, tiene la función de proveer seguridad Juridica, tiene la función de
proveer en los individuos certidumbre subjetiva de que el derecho Penal en particular va a
proteger sus bienes jurídicos a partir de la amenaza de la pena cuando describa conductas
como delictivas en un código penal o en una ley penal. Entonces, en general todo el
derecho provee seguridad Juridica dentro del Estado de Derecho por el principio de
Legalidad. El Derecho Penal tambien tiene la misma finalidad, provee seguridad jurídica
porque va a proteger bienes jurídicos. veamos un ejemplo: el art. 251 del código Penal,
Homicidio.- El que matare a otro será sancionado con… ahí lo que esta diciendo es que si
se mata o quita la vida a una persona se va a imponer una pena privativa de libertad, se va
a restringir su libertad, se le va a mandar a la cárcel, quiere decir que a partir del Derecho
Penal estamos advirtiendo a los individuos que no deben quitar la vida a las personas
porque si lo hacen tiene pena de cárcel, el derecho penal dice: estamos protegiendo un
bien jurídico esencial para esta sociedad, la vida, nos esta diciendo que respetemos la vida,
y el derecho penal la esta protegiendo con la amenaza de privación de libertad de 5 a 20
años por este delito, entonces el derecho penal protege los bienes jurídicos mas
importantes que tenemos, ciertamente nos provee de seguridad jurídica y ciertamente al
proveernos de seguridad jurídica tiene que estar vinculado a este principio de legalidad y
eso es lo que vamos a ver como un principio limitador, porque solo la ley penal puede
establecer esa conducta como delictiva, solo la ley penal puede establecer la pena como
consecuencia jurídica para esa conducta delictiva. Vean el grado de certeza jurídica que
estamos pidiendo para el derecho Penal, que además es uno de los mecanismos mas

60
severos que tenemos para uno de los valores mas importantes después de el de la vida
que es el de la LIBERTAD. El Derecho Penal se va a encargar de restringir ese valor
libertad, pero lo va a hacer a titulo de resguardar otro valor jurídico mas importante que
tenemos como lo es la VIDA, o talves la dignidad, la propiedad, el honor, bienes jurídicos
que son dignos de protección por parte del derecho penal.
Entonces vuelvo nuevamente a este punto, el derecho penal ciertamente provee
seguridad jurídica con la protección de los bienes jurídicos y con el grado de certeza que
nosotros pedimos cuando se definan las conductas delictivas, para que? para tener cierta
arbitrariedad como ocurria mucho mas antes de que exista el constitucionalismo liberal, el
estado liberal, estamos hablando de los estado teocráticos de esas concepciones
deformadas de estado, de estado absolutistas donde la concentración del poder; la
determinación de las leyes; la administración de justicia; la administración de la cosa
publica estaban en manos de una sola persona, el soberano, ahora el soberano lo hemos
cambiado y ya no es el rey el príncipe, sino ahora es el pueblo. Toda una historia para
poder ver esta evolución, en eso consiste la seguridad jurídica que es una consecuencia
natural del Estado de Derecho.
D. El Estado Boliviano En Su Proyección Como Estado Constitucional De
Derecho.
Ese derecho Penal que vamos a tener, tiene que estar con forme a estos parámetros
de evolución del constitucionalismo y nos darán a conocer estos modelos de Estado, y de
acuerdo a esta evolución es que tendremos una concepción diferente de los derechos, de
las garantías, de los principios, de los valores, en fin todo a evolucionado; a pesar de que
en derechos y garantías desde el Estado Liberal básicamente hemos mantenido los
principios básicos, se han mantenido y los hemos amplificado, eso ha ocurrido con el
Neoconstitucionalismo y a ocurrido con nuestra Constitución como parte de esta evolución
del Neoconstitucionalismo ¿como? Hemos consagrado mas principios, y nosotros lo hemos
denominado principios ético-morales en la Constitución, hemos consagrado mas valores
que están en el art. 8 de la Constitución (unidad, complementariedad, comunidad) que son
valores propios del modelo de Estado que tenemos, y ahí esa la evolución en cuanto a los
derechos, y en cuanto a principios hemos logrado recoger, principios que la voluntad
general ha logrado determinar están en función del reconocimiento de las entidades
territoriales que hemos incorporado a la institucionalidad jurídica del Estado boliviano, es
decir el reconocimiento de 36 naciones de pueblos indígena originario campesinos,
entonces por eso es que en esos principios rescatamos tambien el yandereko, el suma
kamaña, teko kavi, ivi marei, vivir bien, camino noble, camino del bien son las
significaciones que tienen, y nos están diciendo cual es la intención del soberano con esta
conjunción de identidades culturales, tiene una gran dimensión, y eso es lo que ha que
rescatar de la Constitucion, que hemos sido realmente inclusivos, como nunca se ha visto
desde la constitución republicada hasta la constitución de 1937 y la consitucion de 1967
incluso y las reformas constituciones ninguna ha dado un salto tan grande en el
reconocimiento de derecho y garantías principios y valores. Es un gran paso, con todos los
errores que podría tener hay incluso contradicciones en la propia constitución (como por

61
ejemplo el haber apartado el termino republica de algunos artículos pero que permanece
aun en otros, entonces eso son distorciones debido a procesos políticos de coyuntura que
ocasionan precisamente esas disociaciones, intereses de carácter político.
Nos salíamos del tema, pero lo que nos interesa es destacar ese tipo de modelo de
Estado que queremos construir, ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, ya no
somos solamente concepciones de Estado de Derecho, queremos un Estado
Constitucional de Derecho donde la Constitucion no sea solamente una mera limitadora del
poder como ha sido en esa evolución, sino la constitución tiene que ser el instrumento en
donde se refleje la voluntad jurídica y política del constituyente, es diferente, entonces en
ese sentido nuestra constitución deja de ser NOMINAL como ocurria con la Constitucion
Liberal, Democratica, Social, nuestra constitución tiene que ser MATERIAL y en esa
constitución material nosotros podemos identificar a esta constitución como una
CONSTITUCIÓN SUPREMA, como una CONSTITUCIÓN DEMOCRÁTICA, y como una
CONSTITUCIÓN NORMATIVA, tres elementos fundamentales para hablar de una
constitución material dentro del Estado Constitucional de Derecho, y tienen gran
significación y se contraponen a las constituciones que teníamos nosotros, a las
constituciones que devienen de la época republicana y hasta la constitución de 1967 y a las
reformas introducidas por la Ley (reformas constitucionales de 1994) entonces se
contraponen, en esas constituciones todavía teníamos un sesgo en la interpretación de los
derechos, no se aplicaban directamente. (ahora los derechos se aplican directamente,
tenemos un catalogo de derechos tan amplio, tenemos 411 articulos como nunca, es una
constitución extensa, eso con la intención de poder entender la dimensión de la voluntad
jurídica y política del constituyente). Entonces, siempre hay una justificación, desde el
punto de vista constitucional resumimos esto que nos parece valioso. Es una constitución
Suprema, esta por encima del ordenamiento jurídico como lo establece en su articulo 410,
es una Constitucion democrática, ha incorporado formas de participación democrática
tan directas como: (además de la forma de participación representativa clásica ahora
tenemos…) Referendos; Asambleas y Cabildos; Iniciativa Legislativa Ciudadana; las
formas de participación directa que tienen los sectores sociales, esto representa el
contenido de esta constitución democrática, y muchas cosas mas. Y es una constitución
Normativa porque la Constitucion deja de ser un conjunto de buenos deseos, un
desiderátum, la Constitucion se aplica desde el primer articulo hasta el final, es jurídica la
constitución y normas jurídicas si se aplican, por eso los derecho si se aplican y no
merecen regulación o decretos reglamentarios simplemente se aplican.
Bien, mas alla de las significancias que tenga consideremos esto que se llama
Constitución Material para hablar de un Estado Constitucional de Derecho, pero estamos
en un proceso de construcción, de consolidación (porque falta todavía, el concepto de
Estado derecho todavía tiene sus grandes problemas respecto al funcionamiento de los
órganos de poder, reconocimiento de derechos) estamos por eso construyendo y a que
seguir construyendo teoría constitucional.

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 Asi es como pretendemos que el estado boliviano tenga esa proyección al Estado
Constitucional de Derecho con esa Constitucion Material y con esos elementos que la
caracterizan.

4. El Poder Punitivo Del Estado

Con mucha base sobre conceptos como voluntad general, porque de la voluntad
general emerge el poder que se le da al Estado, el poder para definir delitos y fijar
sanciones y básicamente eso es lo que representa el poder punitivo del Estado, de esa
voluntad jurídica y política se le otorga esa potestad al Estado y no solo esta potestad, se le
da potestad jurisdiccional , potestad tributaria, potestad administrativa todo en función a esa
Voluntad general, por eso hemos visto eso, [¿que tipo de voluntades se han posicionado es
estos modelos de Estado? eso es parte del estudio que se podría hacer, y hay tanto que
se puede investigar (solo concentrándose en un modelo de Estado ya tendría que averiguar
como se posiciona la voluntad del soberano cuando se habla del poder punitivo del
Estado)…] este es el parámetro que permite hablar de la legitimidad que tiene el poder
punitivo del Estado basada en la Voluntad del constituyente, en la voluntad del pueblo.
A. EXPRESIONES DEL PODER PUNITIVO
Los penalistas en las obras de Derecho Penal que tienen generalmente los autores
empiezan a desarrollar un ámbito subjetivo y un ámbito objetivo del derecho penal.
DERECHO PENAL SUBJETIVO
Ambito Subjetivo del Derecho Penal.- partiendo de este ámbito se puede ubicar a la
potestad que tiene el Estado para definir delitos y fijar sanciones, esa potestad punitiva
para definir delitos y sanciones, es una concesión algo abstracta pero positivizada quisa
con la facultad que se le ha dado al Estado en la Constitución Política del Estado dentro de
las competencias privativas (del complejo mapa competencial que tenemos de privativas,
exclusivas, concurrentes y compartidas) dentro de las competencias privativas esta la que
se le otorga al nivel central del Estado para crear leyes penales, y eso esta representando
el poder punitivo que tiene el Estado.
Entonces el poder punitivo del estado en ese ámbito subjetivo representa la potestad
para crear delitos y fijar penas o sanciones
DERECHO PENAL OBJETIVO
Ambito Objetivo del poder punitivo del Estado.- En el ámbito objetivo el poder
punitivo del estado se exterioriza a partir de las normas jurídicas penales, es decir a partir
de la legislación penal, a partir de los códigos penales, es por eso que en la constitución
dentro de las competencais privativas al estado en el ámbito del ejecutivo se le concede la
potestad de crear leyes penales, y vean eso ya representa el ámbito objetivo del poder
punitivo del Estado, como se positiviza esa potestad con las normas jurídicas penales.
En cambio desde el punto de vista subjetivo el derecho Penal es la potestad punitiva que
tiene el Estado para crear delitos y definir sanciones.
Es en algunos textos normalmente utilizable el concepto de IUS PUNIENDI, poder punitivo
ya directamente se habla del ius puniendi, y el ius puniendi tratando de traducirlo seria el
derecho a penar que tiene el Estado, ¿pero en realidad el Estado tiene derecho? ¿Recibe

63
derechos? El estado realmente recibe potestades, y por ello mismo desarrolla atribuciones,
obligaciones, deberes, porque representan la voluntad jurídica y política del constituyente,
el constituyente es el que le dice al estado “usted se va dividir en órganos de poder: este
órgano legislativo se va a encargar de crear leyes, este órgano ejecutivo administrara la
cosa publica, promoverá el desarrollo económico, la planificación del país, etc y este otro
órgano se encargara de administrar justicia” eso lo dice el constituyente, entonces el estado
no tiene derechos, en puridad del lenguaje a quedado atrás esa discusión, debate bizantino
que decía que el estado tenia derechos, no, el estado tiene obligaciones, tiene potestades
tiene atribuciones, entonces cuando hablamos del ius puniendi no es correcta esta
apreciación, es mejor hablar de la potesatd punitiva, solo que en la mayoría de los libros de
Derecho Penal se habla del ius puniendi todavía, pero ya algunos autores van descartando
esta idea del derecho a penar, porque el Estado (recalcamos) no tiene derecho, tiene una
potestad que se le ha sido conferida por nosotros, esa potestad punitiva de crear delitos y
fijar sanciones y eso por voluntad del soberano, no tiene derecho a castigar no es un
derecho subjetivo propio del Estado porque esos derechos subjetivos mas bien son
inherentes, propios para el ser humano, nosotros si tenemos derechos esos derechos
subjetivos. Bien, esa potestad punitiva de acuerdo a la forma en que se ejerza puede tener
diferentes ámbitos, como estamos hablando de una división de poderes de órganos de
poder el poder punitivo del Estado se puede exteriorizar de diferentes formas dependiendo
de cual sea el órganos de poder que lo ejercite, el órgano legislativo como ejercitara ese
poder punitivo? Creando leyes penales. El órgano judicial? Aplicando, interpretando esas
leyes penales. El órgano ejecutivo? Dando cumplimiento a través de los órganos judiciales
que aplicaran las leyes luego de interpretarlas, apoyando económicamente a través del
ministerio de gobierno para financiar y administrar las cárceles (con recursos económicos y
recursos humanos) donde son enviados quienes son privados de libertad. Entonces
dependiendo como se ejerza el poder punitivo del Estado vamos a tener determinadas
funciones y atribuciones de los órganos de poder.
LEGITIMIDAD DEL PODER PUNITIVO…
Ayer habíamos hecho una aclaración, de algún modo nos vamos a referir al ius puniendi ,
el concepto del ius puniendi es un concepto que todavía tiene una suerte de múltiples
interpretaciones , es multivoco. Además no es correcto hablar del derecho a penar , del
derecho a castigar porque bajo las concepciones teóricas que da lugar al nacimiento del
estado , bajo las teorías constitucionales , el estado no tiene derecho a castigar , el estado
tiene una potestad que le ha sido conferida , concedida, otorgada por otro poder mucho
mayor , mucho más superior ,que es el constituyente , el pueblo ,el soberano , entonces así
como tiene otro tipo de potestades , la potestad del estado en el ámbito penal se denomina
potestad punitiva y que básicamente se expresa en la posibilidad de definir delitos y fijar
sanciones .Cuando empezamos el análisis de nuestro derecho penal como ciencia como
disciplina gradualmente empezamos a ver el lado objetivo y el lado subjetivo del derecho
penal esto para poder entender mejor las implicancias que tiene el poder punitivo de esa
concepción básica que señala que tiene esa potestad para definir delitos y fijar sanciones,
y para poder entender el ordenamiento jurídico penal, más que ordenamiento jurídico es el

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orden jurídico penal, y es que, orden y ordenamiento jurídico ,hay una diferencia que no
puede pasar desapercibido para los que estamos pretendiendo estudiar el derecho penal ,
el orden jurídico más allá de ser un conjunto de normas jurídicas simplemente y que más
bien estaría replicando los conceptos básicos de derecho que ustedes tienen cuando
repiten casi de memoria que es conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del
hombre en sociedad , este concepto esta desprovisto de elementos valorativos no tiene la
dimensión axiológica que se pide para el derecho cuando se considera que el derecho
representa esencialmente un deber ser ideal ,pues el derecho está aspirando a la justicia
pretendiendo determinar los comportamientos , pero también ese concepto del
ordenamiento jurídico no tiene este elemento o los ingredientes que se requieran como
criterios rectores que van a permitirnos a hablar de la ciencia del derecho , entonces los
principios ,valores , axiomas , esa dimensión valorativa se compromete mejor en el
concepto de orden jurídico , esto quizás sea filosofía del derecho en realidad el derecho
penal tiene mucho de filosofía ,lo que vamos a ver con respecto al poder punitivo tiene que
ver con la filosofía , la parte subjetiva del derecho penal tiene que ver con la filosofía del
derecho pernal .
Cuando hablamos del derecho penal tenemos la parte subjetiva y la parte objetiva , la
parte subjetiva es la que va a comprometer estas nociones del poder punitivo como
potestad otorgada ,legitimada ,la voluntad general, estado de derecho y el poder punitivo
que emerge precisamente de la expresión política y jurídica de la voluntad general , bajo
términos constitucionales eso se llama poder constituyente ,por eso se dice que la voluntad
soberana está por encima del poder público , el poder que se le ha conferido al estado , si
el constituyente el poder soberano confiere en darse otro tipo o modelo de estado lo puede
hacer , un profesor de derecho constitucional decía que el poder constituyente es como
dios y el otro profesor decía , no escomo dios sino más que dios , es cierto , el poder
constituyente puede barrer este modelo de estado y darse otro modelo , nosotros hemos
modificado un poco el modelo de estado manteniendo principios liberales manteniendo
binomios en los principios y en los valores y hemos complementado con este muy peculiar
modelo de estado plurinacional ,comunitario e intercultural.
Entonces bajo la voluntad general, que es la expresión política y jurídica del soberano
nos hemos dado una constitución que es un instrumento del pacto social ,la voluntad
jurídica y política representa la expresión del pacto social y bajo es línea el modelo de
estado que tenemos establece un conjunto de valores ,principios ,derechos fundamentales
, organización territorial , establece poderes , dice que el poder es único y se divide en
cuatro órganos ejecutivo judicial ,legislativo y electoral .

En esta expresión de la parte subjetiva del derecho penal que es la que nos presenta la
potestad punitiva del estado, no se puede hablar del ius puniendi (derecho a castigar o a
penar que tienen el estado ) en la que incurre en varios errores , otros utilizan por razones
metologicas el ius puniendi .A partir de esa potestad punitiva ya sabemos cómo se
desenvuelve con los órganos de poder ,¿ esa potestad punitiva será legitima? Que se
concentra en privar de libertad, a castigar a una apersona ,y utiliza el estado como el

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mecanismo más severo al derecho penal para proteger los bienes jurídicos más
importantes de las conductas más graves y más intolerables , se le ha otorgado a proteger
los valores, la vida , honor , libertad ,dignidad art 28 CPE ,parece un contrasentido protege
valores y al mismo tiempo restringe ,a partir de la voluntad general o la voluntad de todos
como diría Rousseau la suma de voluntades individuales al estado se le otorga la, potestad
punitiva también se le otorga proteger bienes jurídicos ,y construir una sociedad justa y
armoniosa por ejemplo un padre quiere un hijo formal ,buena persona que se realice y
¿para lograr eso utilizara látigo ,restricciones jalón de orejas? Tiene que ir de manera más
inteligente ir por otras vías para lograr eso. Hay mayor incidencia en la potestad punitiva,
en la definición de delitos y fijación de penas , más leyes penales , como si estas leyes
penales solucionaran el problema de la criminalidad , como si protegieran de manera
efectiva los bienes jurídicos , ante este aparente contrasentido ¿será legitima la potestad
punitiva del estado? Hay dos fundamentos que nos van a permitir apreciar la legitimidad del
poder punitivo del estado el primer fundamento es de carácter constitucional y un segundo
fundamento es de carácter político funcional.
El fundamento constitucional recoge los elementos que hemos expuesto ayer ,
estas posiciones respecto a la voluntad del constituyente que obliga al estado a la
construcción de una sociedad justa y armoniosa , el pacto social que expresa la voluntad
general y que básicamente nos da el orden jurídico penal nos da la configuración de ese
ente denominado estado ,es el que va a justificar esa potestad punitiva ,que nos da a
conocer un elemento de legitimidad del poder punitivo del estado , es legítimo que el
estado pueda afectar valores , derechos que el mismo estado se encarga de proteger,
porque es la voluntad del pacto social ,es la voluntad general que justifica este aparente
contrasentido , este fundamento constitucional l nos permite establecer las reglas, los
requisitos , las condiciones por las que se puede afectar estos derechos , más que bienes
jurídicos , protegen valores en general ( valores, principios, derechos ,principios ) , los
bienes jurídicos se posesiona de mejor manera con las leyes penales , es una categoría
muy propia del derecho penal ,no necesariamente es utilizada en los ámbitos del derecho
civil , no hay doctrina , corrientes teóricas vinculados a los bienes jurídicos en materia civil o
administrativo .
El estado está autorizado por el pacto social, solo que debe limitarse, y ahí es donde
entraremos a hablar de los principios limitativos, es legitima el definir delitos y fijar
sanciones pero tiene limites.
El fundamento político funcional, este criterio de legitimidad radica en proteger los
bienes jurídicos más importantes , es decir el estado dictara leyes penales para proteger
los bienes jurídicos más importantes que tengan relevancia constitucional que sean dignos
de proteger .Para proteger los bienes jurídicos más importantes de los ataques más
intolerables o conductas más graves que van en contra de los bienes jurídicos, y eso hace
la ley penal , el tipo penal por ej. El que matare a otro(protege la vida).
Una cosa que es importante destacar , es que cuando hablamos de valores derechos,
principios que el estado está obligado a proteger todo depende de las corrientes y la
evolución del constitucionalismo y del modelo de estado (estado liberal ,social

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democrático de derecho ,constitucional de derecho , socialista , comunista ) van a tener
una visión del sistema de valores que tiene, todo depende del soberano quien va dar el
modelo de estado ,, esto es válido para explicar el derecho penal , la ley del narcotráfico,
lavado de dinero, violencia doméstica , etc .en otras palabras nuestro derecho penal el que
se va ejercitar con la potestad punitiva en el ámbito subjetivo y que con las leyes penales
en el ámbito objetivo del derecho penal (derecho penal escrito) está condicionado
ideológica y políticamente al modelo de estado que tenemos , a la voluntad jurídica ,
política e ideológica del soberano .
LEGITIMIDAD INTRINSECA Y LEGITIMIDAD EXTRISECA
Los aportes de los profesores Francisco Muñoz Conde y Mercedes García A. quienes
señalan que la legitimidad del der penal es intrínseca y extrínseca.
la legitimidad intrínseca del derecho penal se encuentra en el propio instrumento jurídico
punitivo por que alude a ese procedimiento legislativo constitucional ( las leyes surgen a
partir de un procedimiento constitucional )que le está otorgando esa legitimidad por
voluntad del soberano ,es el que ha dicho que el órgano legislativo que se va a encargar
de crear leyes penales y a partir de ese procedimiento legislativo constitucional surge el
principio de legalidad de los delitos y de las penas ,Principio de legalidad o el imperio de la
ley en el ámbito penal recibe un nombre más completo “principio de legalidad de los delitos
y de las penas “ por lo que se dice que no hay delito ni pena sin ley , entonces aparece a
partir del procedimiento legislativo constitucional el principio de legalidad vinculado al
derecho penal , solo la ley penal puede definir delitos y fijar penas .
la legitimidad extrínseca no se refiere únicamente a que la legitimidad del poder punitivo
se encuentre en la propia constitución a partir del principio de legalidad y de procedimiento
legislativo constitucional ,sino que la constitución al reconocer un conjunto de valores
,principios ,derechos por la voluntad del soberano y van a ser objeto de tutela en algunos
casos con las leyes penales , se encuentra en los instrumentos internacionales , norma
internacional protectiva de los derechos humanos, porque en esos instrumentos vamos a
encontrar coincidencia en la protección de estos valores , principios y derechos los cuales
son los convenios internacionales , la declaración universal de los derechos humanos ,el
pacto internacional de derechos civiles y políticos . la convención americana sobre
derechos humanos ( pacto de costa rica ), la carta de derechos y deberes de los estados .
5 LA LEGITIMIDAD DEL “SISTEMA PUNITIVO “EN LAS NACIONES Y PUEBLOS
INDIGENA ORIGINARIO CAMPESINOS
Como hemos empezado a separar dos modelos normativos nosotros nos embarcamos
en el modelo normativo positivo donde vamos a hablar del derecho penal , sus
fundamentos , poder punitivo , constitución , valores , normas jurídicas ,etc. , y el otro
modelo normativo que emerge también por la voluntad del soberano , cuando se a
reconocido a las naciones y pueblos originario campesinos , un modelo normativo basado
en sus normas y procedimientos propios ,los usos y costumbres , prácticas culturales
enraizadas en esas 36 naciones y pueblos indígena originario campesinas , a partir de esa
distinción de esos dos modelos podemos ver intentar las cuestiones de legitimidad de ese
“sistema punitivo” , no hablamos de derecho penal indígena originario campesino porque

67
no existen delito , solo hay faltas ,infracciones y sanciones. En este modelo normativo
vamos a cuestionar sobre la legitimidad del mismo un sistema punitivo tiene su base en
sus prácticas culturales, normativas que son 36 .
No se puede hablar de un sistema penal de un derecho penal, estamos frente a un sistema
sancionador ,sistema normativo que representa sus propias prácticas culturales y no
sabemos cuáles son, porque son 36 naciones y muchas comunidades y muchos sistemas
normativos que son diferentes .
No es posible hablar de un poder punitivo en las naciones originario campesinos .
Los elementos de legitimidad que podemos establecer serian tal vez en la base
constitucional del estado que reconoce la existencia de estas naciones y reconoce una
jurisdicción indígena originario campesino, que es una primera aproximación a la
legitimidad en el art 190 de la CPE .
La legitimidad de las normas y procedimientos de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos se encuentra en sus propios sistemas normativos , quizá este tiene
mayor razonabilidad , esos sistemas normativos así como fueron concebidos en las
diferentes comunidades que tenemos a lo largo y ancho del país , son los que se otorgan
así mismo legitimidad por ejemplo una comunidad dice alterar los linderos, las marcaciones
territoriales está mal, vamos a castigar con sanción económica ,o meter las manos a un
horniguero .
A título de aplicar sus sistemas normativos sus normas y procedimientos se cometen
algunas injusticias, algunas irregularidades .es por eso que se necesita mas investigación,
analizar, y es difícil dar criterios homogéneos respecto al funcionamiento de estos
sistemas.
El contrato social es una obra que justifica desde el orden filosófico político la
construcción, los conceptos, las instituciones del Estado. Eso es importante ya que sobre
eso el profesional trabajo, sobre eso la institucionalización política del Estado tiene un
convencimiento respecto a sus fines, sus funciones y sobre eso se puede concebir
adecuadamente esta formulación de derechos y garantías para también concebir de
manera equilibrada las funciones del poder público, solo así podemos generar equilibrio de
poder, pero esa concepción pasa por preguntarnos precisamente las fuentes de legitimidad
del Estado, y cuanto hablamos de las fuentes de legitimidad indudablemente tenemos que
acudir a Rousseau, por lo menos como una de las tesis contractualistas mas importantes,
hay otras posiciones contractualistas que nos pueden permitir hablar del estado, pero creo
que esta es la mejor, la que tenemos que utilizar para justificar el análisis que estamos
haciendo, nosotros estamos llevando a cabo también un análisis respecto al poder punitivo,
esto nos embarca hacia enfoques o posiciones que tienen que ver con la filosófica del
derecho penal, no vamos a avanzar el derecho objetivo todavía, eso está en la segunda
gran parte.
La primera gran parte con estos primeros temas, tienen la virtud de ponernos a
reflexionar, podernos a preguntar sobre determinadas cuestiones que tienen que ver con el
poder punitivo del Estado, ese es el aspecto subjetivo del derecho penal y el aspecto
objetivo nos vamos a entrar en la norma jurídico penal y nos va a permitir también vincular

68
algunos principios que puedan caracterizar a nuestro derecho penal. Siempre se plantean
estos objetivos a lo largo de estas temáticas.
Hemos visto hasta la anterior sesión los aspectos que debemos de considerar cuando
hablamos de la legitimidad del poder punitivo, hemos justificado esa legitimidad a partir de
los fundamentos muy básicos, que nos van a permitir hablar o justificar sobre la existencia
de ese poder, del poder punitivo.
La primera fuente de legitimidad es de carácter constitucional y radica en el pacto
social, ese acuerdo de voluntades que el pueblo, el soberano ha otorgado para justificar el
ejercicio de un poder punitivo, como el que se le ha otorgado al Estado a partir de la
constitución que es el instrumento del pacto social, entonces, este fundamento da lugar a
esa pretensión de legitimidad del poder punitivo.
Un segundo fundamento radica en la necesidad de proteger los bienes jurídicos más
importantes de los ataques más graves y más intolerables en una sociedad, entonces, con
estos dos fundamentos más los añadidos fundados por Francisco Muñoz Conde, Mercedes
García, y todo el sector de la doctrina en materia penal, no queda duda de que el Estado
para ejercer su potestad punitiva esta o se encuentra legitimado.

69
TEMA 3
LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO

Ahora lo que veremos ingresando este tema, después de haber legitimado el poder
punitivo del Estado, después de haber razonado, justificado, en este tema ya no veremos
una fuente de legitimidad, ya no nos referiremos a esas fuentes de legitimidad porque
sabemos que el estado tiene una potestad que es legítima, ahora lo que nos vamos a
preguntar en ¿hasta dónde esa potestad punitiva del estado puede llegar? ¿Cuáles son los
límites de la potestad punitiva del Estado? Cuando hablamos de los limites,
necesariamente tenemos que volcarnos a estos principios fundadores del derecho penal
que van a fundamentar o van a colocar la base fundamental de nuestro derecho penal, del
derecho penal que tenemos, o del derecho penal que quisiéramos tener, esto en función de
los condicionamientos ideológicos y políticos que la base constitucional de nuestro estado
establece, eso ya lo vimos, hay condicionamientos ideológicos y políticos que están en la
constitución y que nos limitan, que nos condicionan, que nos exigen determinadas formas,
determinados contenidos cuando estamos frente a un ordenamiento jurídico, y en este caso
frente a un orden jurídico penal, que es el que se va a representar por el derecho penal que
vamos a tener, entonces, estos condicionamiento ideológicos y políticos a los que nos
sometemos bajo los conceptos de primacía constitucional, jerarquía normativa, que son las
categorías que ustedes manejan en derecho constitucional, únicamente tienen la intensión
de tener un grado de compatibilidad de este derecho penal con el orden jurídico
constitucional, dado por sus normas, preceptos normativos, dado por sus postulados
políticos e ideológicos, entonces, estando justificado el poder punitivo del estado, la
pregunta que sale es hasta donde ese poder punitivo funciona? ¿Será que ese poder
punitivo es ilimitado? Ese poder punitivo que se le ha concedido por mandato constituyente
a partir de la constitución con las competencias privativas que tiene el nivel central del
Estado para crear leyes penales, que es la forma en que se expresa el poder punitivo, con
las leyes penales, los códigos, ¿será que ese poder punitivo puede llegar a ser ilimitado?
Podrá ser discrecional? ¿Tendrá una facultad discrecional en cuanto a esa potestad
punitiva del Estado?
¿Hasta dónde se puede tolerar, admitir, se puede consentir el ejercicio del poder
punitivo del Estado? O es que este es realmente un todopoderoso? No, el todopoderoso es
el constituyente. Como decía un profesor de derecho constitucional, es más que Dios,
puede hacer todo, cambiar todo, es cierto puede hacerlo, pero hasta dónde? Esta es la
pregunta que queremos ahora responder, a partir de estos diques de contención que
vamos a colocar a esa potestad punitiva, si la constitución es la expresión de la voluntad
jurídica y política del constituyente, por supuesto que el mismo, el constituyente tiene que
colocarse o colocar límites al Estado, por eso estructura un poder público con órganos de
poder, para generar equilibrio, y no en un solo poder único, poder único hay, pero no va a
haber quien desenvuelva ese poder de manera hegemónica, de ahí salen los órganos del
poder: (órgano ejecutivo, órgano legislativo, órgano judicial, órgano electoral), bajo esa
idea, bajo ese principio muy básico, entonces el constituyente también, a partir de esto

70
 obviamente representa la cosecha que tiene el derecho penal con la doctrina, a partir de los
principios del derecho penal, vamos a poder identificar, vinculándonos a la constitución,
vamos a poder identificar los límites al poder punitivo del Estado, entonces cuáles son esos
límites al ejercicio del poder punitivo del Estado.
1. PRINCIPIOS LIMITADORES AL PODER PUNITIVO
1) Una primera aproximación en el primer punto: principios limitadores al poder punitivo; una
primera aproximación a estos límites, se encuentra primero en la comprensión que
debemos tener sobre nuestro derecho penal, o sobre el derecho penal en general, el
derecho penal al establecer las conductas como delictivas y asociar a esas conductas o
poner a esas conductas determinadas consecuencias jurídicas como las penas, o medidas
de seguridad, lo que está haciendo, o sea la función del derecho penal básicamente es la
de proteger bienes jurídicos, o sea el derecho penal existe con la suficiencia, con la única
virtud de proteger bienes jurídicos, pero los bienes jurídicos más importantes, los bienes
jurídicos trascendentales para la vida en convivencia, dentro de la sociedad.
O sea el derecho penal es la herramienta, el instrumento jurídico punitivo, más severo que
tenemos para proteger precisamente los bienes jurídicos más importantes. Por tanto están
vinculados a los derechos, a los valores, a los intereses sociales, individuales, culturales,
etc de una sociedad. Entonces esta es la primera aproximación, ya con esa vinculación a
derechos, valores, principios, que la constitución también establece, el derecho penal tiene
que funcionar de esa manera, armónicamente en relación a estos derechos, valores e
interese, que están dispuestos en la constitución, por voluntad del constituyente, tiene que
haber esa armonía, no puede haber derecho penal que se sobrepase, esa es la primera
idea, y en función a esto vamos a ver los principios limitadores del poder punitivo del
Estado, a fin de que ese derecho penal no pueda tener una intromisión arbitraria,
desmedida en esos valores, en esos derechos, que el propio Estado protege, que el
constituyente lo ha dispuesto en la constitución, y que le ha asignado al Estado la
obligación de proteger esos derechos, esos valores y esos principios. Esta es la primera
aproximación.
2) La segunda aproximación para comprender los limites tiene que ver con los fundamentos
de carácter constitucional, el respeto que se debe obtener hacia el pacto social, o sea el
derecho penal que representa la forma más objetiva de concebir los delitos y fijar las
sanciones, cuando se trata de crear delitos, cuando se trata de fijar sanciones, lo que está
haciendo en función a subordinación que tiene hacia la constitución política del Estado, es
respetar el pacto social, o sea en otras palabras, de manera muy concreta, lo que está
haciendo, o lo que debe hacer nuestro derecho penal es vigilar por las cláusulas del pacto
social, lo que está haciendo nuestro derecho penal, lo que debe hacer nuestro derecho
penal es respetar ese acuerdo de voluntades, esa voluntad general, lo que está haciendo el
derecho penal, lo que debe hacer el derecho penal es respetar en otras palabras el pacto
social que se expresa política y jurídicamente en la constitución, derecho penal tiene que
respetar el pacto social, que se traduce en la constitución. Entonces a partir de ese respeto
al pacto social, ya con esta segunda aproximación, le damos solvencia al respeto que se

71
 debe tener sobre los derechos y sobre los valores fundamentales establecidos en el
instrumento del pacto social.
3) Una tercera aproximación, tiene relación con un aspecto de carácter individual y humano, el
respeto a la dignidad humana. En la materia de derecho constitucional se acostumbra en el
análisis de los derechos fundamentales, y en particular, con respecto a nuestra
constitución, se acostumbra a analizar el tema de la dignidad humana, es el núcleo
esencial de todos los derechos fundamentales, en una posición teórica adecuada, explica
adecuadamente, es el núcleo esencial de todos los derechos fundamentales, todos los
derechos fundamentales están en relación a este derecho fundamental ´´La dignidad
humana´´, es a partir de la historia, de la revolución francesa, la reivindicaciones humanas,
sociales, que se ha puesto siempre en vigencia el concepto de dignidad humana, entonces,
el núcleo esencial de los derechos fundamentales tiene que ver con la dignidad, entonces,
a partir, de nuestra conciencia individual y colectiva sobre este derecho, sobre este valor
fundamental en una determinada sociedad es que podemos justificar estos límites que
vamos a colocar al poder punitivo el Estado, entonces, la dignidad humana es un valor
fundamentalísimo, es un derecho fundamentalísimo concebido como valor, como derecho,
incluso como un principio, participa de esas categorías, pero este análisis seguramente
ustedes también lo han hecho en la materia derecho constitucional. Entonces a partir de
ese concepto de dignidad humana, ese respeto y reconocimiento a este valor fundamental
en un estado de derecho es que también podemos garantizar la construcción de una
sociedad justa y armoniosa, o sea de vivir en armonía, de tener una sociedad pacifica, en
fin, es decir, no podemos justificar de otra manera un instrumento punitivo tan severo como
el que tenemos en el derecho penal, cuando, dejamos de lado este valor fundamental, esta
es otra aproximación a los límites del poder punitivo del Estado, y como una conclusión, a
partir de estas formas de aproximación a los limites, entonces, ya no vamos a cuestionar, a
preguntar los límites del poder punitivo, a partir de estas aproximaciones que estamos
realizando vamos a permitirnos preguntar sobre la legitimidad del ejercicio del poder
punitivo, esta es la cuestión que vamos a intentar desarrollar en esta materia, en este tema.
Por supuesto en esto hay que ser absolutamente objetivos, hay que vincularnos un poco a
la realidad, un profesor Juan Carlos Carbonell Mateu, español, penalista, uno de los más
connotables que tenemos, casi a la altura de Francisco Muñoz Conde, de Eugenio Raúl
Zaffaroni, decía el hecho de colocar límites al ejercicio de la potestad punitiva está bien,
pero volquemos nuestra mirada a la realidad, colocar límites a la potestad punitiva, parece
que entra en contrasentido con esa tendencia punitivista que ha tenido el Estado a partir de
su órgano legisferante, porque es evidente que la tendencia amplificadora del punitivismo,
le está haciendo un flaco favor a los límites que vamos a analizar, pues se están dando
leyes punitivas más severas se está criminalizando conductas en grados de proporción que
no los entiendes si no es a partir de estos conceptos de seguridad ciudadana, criminalidad,
pero se está amplificando punitivamente esta tarea de definir delitos, fijar sanciones, o
agravar las conductas delictivas que ya existen, o sea si vemos esta apreciación que nos
da a conocer este profesor, Carbonell Mateu, veremos un poco lo que está sucediendo en
nuestro país, pese a que no estamos en un contexto histórico adecuada, pero revisamos un

72
poco de manera general lo que han significada las leyes punitivas que desde hace más o
menos unas tres décadas atrás salieron la ley 1008, la ley 1008 que además tiene una
historia y un fundamento que la ley de sustancias contralas, régimen de la coca y
sustancias controlas, que nace precisamente en una circunstancia histórica y oolítica muy
clara en cuanto a la hegemonía de poder que tenía el país del Norte, EEUU, la ley 1008,
traduce únicamente los intereses que tuvo ese país en un momento dado, nos
condicionaban los préstamos que necesitamos para nuestros proyectos, para nuestras
obras, nos condicionaban no solamente con temas de rebaja del déficit fiscal , no
solamente con temas de aumento de más carga impositiva, sino también con leyes como
esta, lucha contra las drogas, significa tener estar leyes, leyes que decíamos en ese
momento, draconianas, para lucha con el tráfico de drogas, esa ley, la analizaran en
derecho penal II, espero que la analicen, porque merece un análisis respecto a las
cuestiones que justifican esa ley, pero es una ley de 1978 muy atrás, que no nos permite
concebir un estado constitucional del derecho, esa ley trasunta los intereses del país del
norte, la ley 1008 tiene en el ámbito punitivo una definición inconclusa, incoherente,
ambigua, de tipos penales, que tienen todavía cierto conflicto en su aplicación en los
hechos, en primer lugar, en segundo lugar tiene sanciones muy drásticas, las sanciones
van desde 8, 10, 15 años de privación de libertad en temas de suministro, posesión, en
temas de tráfico de sustancias controladas, incluso en temas donde el que interviene como
pisa coca también tiene una sanción si es que no colabora para encontrar a los autores
directos del delito de tráfico, suministro, o fabricación, el tema del pisa coca, por ejemplo
tiene una pena de hasta 2 años de privación de libertad, esta pena se le aplica siempre y
cuando colabore para lograr la incriminación de los productores, fabricadores, o los que
incurran en tráfico de sustancias controladas, entonces, hay una serie de condicionantes
también, las penas no son tan leves, esa ley por ejemplo es reticente hablar de principios
limitativos, la ley 004 de lucha contra la corrupción, esa ley también es reticente frente
estos principios, y todo el andamiaje en la producción de leyes punitivas también van a
concentrarse en el tema de la seguridad ciudadana, en el tema de luchar contra la
criminalidad y ciertamente van a resentir los principios limitativos al poder punitivo del
Estado, bueno, hay una serie de leyes de carácter punitivo que si bien pudiéramos
analizarlo en función de los principios, verían ustedes que no se cumplen esos principios en
cuanto a la calificación de las conductas, la tipificación de las conductas, la definición de las
mismas, la fijación de las penas, en fin, pero ténganlo presente, es una mirada a la
realidad, cuales son entonces a partir de estas tendencias criminalizadoras y punitivistas
que van a desestabilizar esta percepción doctrinal de los límites al poder punitivo del
Estado, cuales son los principios limitadores al poder punitivo del Estado, OJO que cuando
hablamos de esos principios, si yo preguntara cual sería la función de estos principios
limitadores? La de generar un equilibrio en el ejercicio del poder punitivo, o sea lo que
queremos hacer es que el poder unitivo no sea tan ilimitado, tan arbitrario, tan abusivo, tan
intolerante que eso contrastaría con el deber y la obligación que tiene el Estado de
proteger los derechos y los valores fundamentales que están previstos en la C.P.E,
entonces la función de los principios limitativos será de marcar los diques de contención

73
 para evitar estos abusos, estas arbitrariedades, estos excesos en el ejercicio del poder
punitivo del Estado.
¿Cuáles van a ser esos principios que vamos a estudiar a partir de estas aproximaciones y
estas miradas a la realidad? Los principios más relevantes, es posible que los encuentren
distribuidos de distinto modo en los libros de derecho, pero los que creo, y la catedra afirma
que son importantes para poder entender los límites al poder punitivo del Estado son:
 El principio de prohibición de exceso
 El principio de intervención mínima
 El principio de humanidad y dignidad de las penas
 El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
 El principio de ofensividad
 El principio de adecuación
 El principio de necesidad
 El principio de proporcionalidad
 El principio de culpabilidad
 También se debe agregar el principio de legalidad de los delitos y de las penas, ese
principio lo trataremos en un tema específico, porque tiene todo un desarrollo. Van a ver la
concepción que tiene el principio desde su nacimiento, desde su concepción inicial,
después de la conformación de los Estados modernos, después de la revolución francesa,
y la concepción actual del principio de legalidad de los delitos de las penas. Por eso
necesita un análisis independiente.
Empezamos a ver el:
2. Principio de prohibición de exceso
Inicialmente podríamos decir que es un principio que inspira la actuación de cada uno
de los órganos de poder, pero se relaciona de manera más efectiva con el órgano
legislativo, estamos hablando de principios que van a limitar el ejercicio del poder punitivo
del Estado, que ese ejercicio no sea arbitrario, discrecional, ilimitado, etc, el principio de
prohibición de exceso inicialmente se concentra en uno de los valores más importantes que
tenemos después del de la vida, uno de los valores proclamados también con la
constitución, la libertad, la libertad es uno de los valores, mas importantes que tenemos,
desde la confección del estado liberal, la confección de los estados modernos, incluso en
un estado socialista, en un estado comunista, sigue apreciándose con cierta medida este
valor libertad, como un valor importantísimo en la sociedad que persigue una convivencia
armónica y pacífica. Nosotros como herederos de una tradición histórica de la ilustración
también concebimos a partir de la época república, también concebimos la libertad como
uno de los más importantes del estado liberal, obviamente nosotros, con los cambios que
se han dado en las formas de configurar el Estado, hemos seguido manteniendo ese valor
libertad como un importante derecho, y como un importante principio, y así en el artículo 22
de nuestra constitución, de este tipo de Estado plurinacional, comunitario, intercultural, en
el artículo 22 seguimos proclamando que la dignidad y la libertad son inviolables y que es
deber y obligación del Estado protegerlas, tutelarlas.

74
¨Artículo 22. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y
protegerlas es deber primordial del Estado¨.
Entonces, en la medida del constituyente la libertad si es un valor importante, entonces,
seguimos acuñando principios de carácter liberal en nuestra constitución, entonces, no es
una constitución que haya dejado esos principios, seguimos acuñando principios que son
parte de estos modelos de Estado, de bienestar, o sea de estados democráticos, sociales
del derecho, y seguimos todavía acuñando algunos principios que tienen que ver con la
justicia social, con principios de carácter social, entonces, como que hay una mezcal,
entonces, cuando les explicamos esta evolución del constitucionalismo y aquello que
estamos inaugurando en América Latina la nueva era del nuevo constitucionalismo
Latinoamericano seguimos todavía manteniendo estos valores.
Entonces a partir del artículo 22 de la constitución actual, es evidente que este tipo de
Estado, nuestro modelo de estado, procura, y tiene la obligación de generar mecanismos
de protección para este valor fundamental, la libertad, y si ustedes se fijan también en el
artículo 13 parágrafo I, en la parte final, señala que el Estado tiene el deber de promover,
proteger y respetar los derechos reconocidos por esta constitución, y por supuesto hay esta
también el valor libertad.
¨Artículo 13. I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables,
universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de
promoverlos, protegerlos y respetarlos¨.
Ahora, parece un contrasentido, volvemos al tema del poder punitivo, y decimos que
parece un contrasentido, El estado tiene obligaciones de proteger, tutelar, este valor
libertad, y todos los derechos fundamentales, pero sin embargo, tiene la potestad de definir
delitos y fijar sanciones, eso significa que tiene la potestad de castigar, tiene la potestad de
restringir la libertad, de privar de libertad a una persona, parece un contrasentido. En primer
lugar tiene la obligación de proteger la libertad, pero por la potestad punitiva tiene también
la posibilidad de restringir o privar de libertad a una persona. Como se entiende ese
aparente constrasentido con la función punitiva? Cuando hablamos del principio de
prohibición de exceso, en el fondo estamos exigiendo, que si bien es cierto que el Estado
tiene esa potestad punitiva, privando de libertad a una persona, al definir una conducta
como delictiva, fijar una sanción privativa de libertad, al mismo tiempo, le estamos
recordando que también tiene el deber de proteger ese valor, y en este aparente
contrasentido, estamos diciendo que la restricción al valor libertad tiene que ser lo menos
posible para resguardar ese valor libertad, entonces, tiene la potestad punitiva
restringiendo, privando de libertad, pero tiene la obligación de proteger ese valor libertad,
por tanto, para que no exista esa contraposición, estamos diciéndole en el fondo, con el
principio de prohibición de exceso que tiene que restringir, como tiene que proteger la
libertad, tiene que restringir lo menos posible ese valor libertad, para resguardar ese mismo
valor dentro del estado constitucional de derecho.
Esta es la idea inicial que tenemos, como una primera aproximación al principio de
prohibición de exceso.

75
 El profesor Juan Carlos Carbonell decía ¨tan solo puede limitarse la libertad de los
ciudadanos, en aras de la tutela de las propias libertades de los demás ciudadanos y solo
en la medida de lo estrictamente necesario¨, ahí radica la esencia del principio de
prohibición de exceso. O sea en otras palabras, tenemos que tratar de impedir un ámbito
mayor de restricción de libertades para garantizar ese mismo valor, o las libertades de
todos los demás, para que no exista el exceso, para que se proteja ese valor libertad,
porque tiene esa obligación el Estado, esta idea no es muy bien comprendida obviamente,
entre los círculos políticos, hablan de limitación al poder punitivo del Estado? A prohibición
de exceso? No, parten de que al delincuente hay que darle 50 años, cadena perpetua,
hacen un contrasentido, pero el estado tiene que proteger la libertad, garantizar los
derechos, proteger los demás derechos, y quiere construir una sociedad justa, armoniosa,
no tiene sentido, esto merece una reflexión, esto tiene que permitirnos entender que el
estado tiene que tener el menor número de injerencias posibles a la libertad. Acaso
siempre se tiene que acudir al derecho penal? Por eso es un límite el principio de
prohibición de exceso, por eso es que se lo coloca en la doctrina como uno de los más
importantes, por eso inspira a todos los órganos de poder, pero particularmente al órgano
legislativo, porque el es el que tiene que medir adecuadamente cuando construye un norma
jurídica penal, cuando elabora una ley penal, y tiene que tener presente el principio de
prohibición de exceso, considerando la libertad como el objeto de protección definido,
expresado por la voluntad del constituyente, esa es su labor, su labor no es solamente
atender emociones catastróficas, exabruptos emocionales de una sociedad, de un colectivo
que no piensa más que en el bienestar que se necesita circunstancialmente pero que no se
debe necesariamente a factores de comportamiento criminal que se asocian a los tipos
penales que están en el código penal, no necesariamente, sino se deben también a otro
tipo de factores, sin que por ello yo me este refiriendo a causas del delito, hay otro tipo de
factores que se pueden atacar, que se pueden prevenir, y que no merecen únicamente la
atención del derecho penal: políticas públicas, en materia social, en materia económica, en
materia educativa, en materia de salud. ¿Dónde están las políticas públicas? Que se
extrañan, no solamente en esta sociedad, sino en todas las sociedades y para colmo, ante
ese vacío y esa ausencia de políticas públicas echamos mano a lo más fácil, a lo que el
legislador puede hacer rápidamente, aumentar penas, quien no puede hacer eso? O a
crear nuevas conductas, eso es fácil, con bombos y platillos sale esa ley que todavía ni
siquiera tiene efectividad, ni eficacia, pues nadie controla si esa ley ha sido efectiva o
eficaz, nadie evalúa esa ley. Bueno, más allá de ese discurso, por supuesto siempre se
ponen a consideración estos aspectos en el momento en que uno tiene una actuación
profesional y esto por supuesto en su momento también se ha puesto en consideración de
algunas personas que tenían en ese momento una representación en el legislativo, yo
cumplía con mi función, y explicaba estos principios de esta manera, pero eso requiere
conciencia, no conciencia política, sino conciencia humana, sobre este concepto, sobre los
fundamentos de nuestra constitución.
Entonces en ello radica el principio de prohibición de exceso, se entiende como
queremos generar un equilibrio? Impedir que el poder punitivo del Estado sea arbitrario,

76
sea abusivo, con el principio de prohibición de exceso, porque tiene algo que indica
respetar el valor libertad y concedernos también la posibilidad de desarrollar nuestras
propias libertades, entonces, la restricción a la libertad tiene que ser en la medida de lo
estrictamente necesario.
Como un complemento: Nosotros en la doctrina justificamos la existencia de este
principio, vinculado a la actividad del órgano legislativo, pero dijimos que inspira a todos los
órganos de poder; con respecto al órgano judicial: como puede operarse con ese principio
de prohibición de exceso? Aunque nunca he tenido la oportunidad de argumentar el
principio de prohibición de exceso en algún tema de medidas cautelares, no he tenido esa
oportunidad, depende mucho del caso, es posible que se pueda argumentar el principio de
prohibición de exceso como un fundamento más para minimizar las decisiones vinculadas a
medidas cautelares, porque el juez también tiene la posibilidad de restringir la libertad en
medidas cautelares cuando tiene al frente un conjunto de elementos básicos,
fundamentales, elementales que le permiten concebir la eficacia del proceso penal, las
medidas cautelares básicamente se sustentan en los riesgos procesales, en la posibilidad
en que el sujeto que vaya a ser sometido en proceso, escape, en la posibilidad de que el
sujeto que se somete a un proceso penal obstaculice la averiguación de la verdad, y
fundamentalmente en el peso que tienen los indicios de responsabilidad penal que el fiscal
ha encontrado en la investigación previa, que es lo que genera el concepto de imputación
formal. Entonces vean, estos elementos, son los que deben manejar; este señor se
someterá al proceso, y el proceso podrá ser efectivo, eficaz? O este señor inmediatamente
conocida la imputación, o conocido el proceso, y con los elementos indíciales que ha
acumulado el fiscal se dará a la fuga?. Entonces empieza a razonarse de ese modo, pero
claro el tratamiento procesal de esos elementos ha de ser diferente, quien debe demostrar
que se va a someter al proceso, que no va a escapar, que no va a obstaculizar, es el
procesado, a la inversa, y la carga de la prueba debería estar en quien debe demostrar que
el sujeto si se va a escapar, que el sujeto va a obstaculizar, y esto es lo que tiene que
demostrar el fiscal, pero se ha invertido, claro, en materia procesal esto lo tratamos con
mayor profundidad, pero se ha invertido, ahora el procesado es el que tiene que demostrar
que no se va a escapar, que no va a obstaculizar, y que va a enfrentar el proceso, mas allá
vinculado el principio de prohibición de exceso el juez instructor penal lo que tiene que
hacer es determinar o una detención preventiva o medidas sustitutivas a la detención
preventiva, o sea medidas que substituyen esa medida tan grave también, mientras dure el
proceso, prisión provisional dicen otros Estados, otras legislaciones, o detención preventiva
como nosotros lo señalamos, ahí está determinando una afectación, una restricción a la
libertad, también puede utilizarse el principio de prohibición de exceso, ya con relación al
órgano jurisdiccional, es decir el órgano jurisdiccional tendría que tomar en cuenta que la
libertad es uno de los valores más preciados que tenemos y que se encuentra también
como un valor y objeto de tutela por parte del Estado, y como el órgano jurisdiccional forma
parte del Estado tiene que también limitar, tiene que impedir el exceso que pueda haber.
En los hechos, en algunos casos hay una presión muy característica sobre los órganos
jurisdiccionales cuando estamos frente a casos emblemáticos, mediáticos. El juez instructor

77
 creo que se ve sometido a ese tipo de presiones, y a veces para no generarse
inconvenientes, lo que hace es determinar la detención preventiva inmediatamente en
casos mediáticos, emblemáticos, porque cuando hay una medida sustitutiva a la detención,
ya le ponen el ojo, desde los criterios subjetivados de carácter político, a decir que el juez
se está corrompiendo, que cometido prevaricato, u otras cosas, o la sociedad misma dice
cómo es posible que el tal este en libertad, o presiones también de carácter económico,
que el juez sigue, por ejemplo recibir un monto de dinero y como consecuencia lanzar una
medida sustitutiva, hay muchos factores, pero lo que si es cierto es que los jueces no
parecen tener independencia, pero más allá de su independencia no parecen tener
formación.
El principio de prohibición de exceso puede permitir que el juez instructor pueda
modular la aplicación de una medida cautelar, puede justificar, y puede ser base para el
fundamento que se esgrima en un recurso de apelación incidental cuando se tiene una
detención preventiva, en el caso de un juez o tribunal de sentencia, que ya ha concluido el
juicio y tiene que determinar la existencia del hecho y la responsabilidad penal después de
un juicio, se dicta una sentencia, lo que el juez hace es declarar la responsabilidad penal en
el hecho que está tipificado en un artículo del código penal y en consecuencia tiene que
fijarle una pena, ahí también puede funcionar el principio de prohibición de exceso, se
mueve entre un mínimo y un máximo, un delito generalmente tiene penas indeterminadas,
se mueve, hay un mínimo, por ejemplo homicidio, tiene una sanción de 5 a 20 años de
privación de libertad, el juez puede aplicar 5 años, 6, 7 años y dos meses, 10 años y un
mes o 20 años, o 19 años y cinco meses, puede deberse a otro tipo de fundamentación de
la pena, para también puede aplicar este principio de prohibición de exceso respetando el
valor libertad, coincidiendo por el hecho concreto, sus características, su naturaleza,
considerando los aspectos que tiene que ver con la fijación de la pena que está en el
código penal, y así, puede estar aplicando el principio de prohibición de exceso, todo
depende del caso, todo depende de como es el juez, si aplicara o no este principio.
El principio de prohibición de exceso, no está total y únicamente vinculado al órgano
legislativo, que es el que construye las normas jurídicas y fija a partir de los delitos
definidos las penas, también está vinculado a órgano jurisdiccional, cuando se trata de
medidas cautelares y cuando se trata de una sentencia penal donde tiene que fijar la pena
al responsable por un hecho delictivo cometido.
3. Principio de intervención mínima
Es también llamado derecho penal mínimo, el principio de intervención mínima,
seguimos tomando los criterios del profesor Juan Carlos Carbonell, profesor español, el
principio de intervención mínima o llamado también derecho penal mínimo, y ese concepto
se les hará recurrente cuando los autores se refieren a la intervención mínima o al derecho
penal mínimo, pero el principio de intervención mínima de acuerdo a Carbonell, nos dice
que el derecho penal debe intervenir lo mínimo posible sobre la premisa ya establecido en
el principio de prohibición de exceso, esa premisa es la de conseguir el máximo de libertad.
Entonces no significa que no debe haber derecho penal, no, el derecho penal tiene que
haber, por qué? Porque su función es la tutelar los bienes jurídicos más importantes, de los

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 ataques más graves e intolerables, entonces, no significa que no deba haber derecho
penal, sino que la existencia y la intervención del derecho penal debe ser lo mínimo
posible, para que se pueda tutelar el máximo de bienes jurídicos necesarios. Entonces la
idea en este caso, cuando hablamos del principio de intervención mínima es que, no
significa que no deba haber ejercicio de la potestad punitiva, o sea derecho penal que sale,
que emerge del órgano legislativo, ese derecho penal escrito objetivizado, debe ser lo
mínimo necesario, para proteger los bienes jurídicos más importantes, no es que no deba
haber derecho penal, intervención mínima significa intervención mínima.
¿Cuál son de acuerdo al profesor Carbonell los criterios que vamos a utilizar para hablar de
la intervención mínima? El profesor Carbonell nos dice que son cuatro los criterios que
debemos utilizar y concebir adecuadamente para hablar del derecho penal mínimo:
1) La no utilización del derecho penal para proteger cualquier bien jurídico; Es decir en
otras palabras, los bienes jurídicos a ser tutelados por el derecho penal, tienen que ser
bienes jurídicos…, y aquí vamos a identificar 3 cualidades respecto al bien jurídico: Los
bienes jurídicos a ser tutelados, protegidos por el derecho penal, tienen que ser bienes
jurídicos:
 Dignos de protección;
 Necesitados de protección;
 Susceptibles de ser protegidos; o capaces de ser protegidos
Estas tres cualidades, van a alimentar este primer criterio de la no utilización del
derecho penal para proteger cualquier bien jurídico, porque como dijimos el derecho penal
entre las funciones más importantes que tiene es de proteger los bienes jurídicos más
importantes, entonces aquí vemos, con el concepto de intervención mínima, y en este
primer criterio de la no utilización del derecho penal para proteger cualquier bien jurídico,
estas tres cualidades, que además lo ha dicho un profesor alemán Max Ernst Mayers,
entonces este profesor, nos da a conocer estas tres cualidades; nos dice, el bien jurídico
tiene que ser digno, necesitado y susceptible de protección.
Cuando se dice que el bien jurídico tiene que ser digno de tutela penal, se dice que el
bien jurídico en consecuencia tiene que tener relevancia constitucional, para que sea un
bien jurídico digno de tutela, tiene que ser un bien jurídico con relevancia constitucional,
tiene que haber un elevado consenso en su valoración, así como el que tenemos sobre la
vida, para nosotros, ese bien jurídico es digno de tutela, la vida es buena es necesaria en la
sociedad, no por eso no permitimos que se lesione la vida, por eso sale el tipo penal, o la
norma jurídica que establece la conducta de homicidio, entonces, para que empecemos a
hablar de un derecho de intervención mínima, el bien jurídico digno de tutela penal, tiene
que tener relevancia constitucional, es decir, si el derecho penal se va a encargar de
restringir uno de los valores más importantes que tenemos como es el de la libertad, como
es posible? Como podemos consentir la infracción, la lesión, o la restricción de ese valor
libertad? Si no protegemos un bien jurídico que tenga también el mismo nivel o rango
constitucional, entonces, ahí, idean lógica en ese sentido, no podemos afectar este derecho
constitucional de la libertad, para proteger otros bienes jurídicos de inferior rango
constitucional, pongamos un ejemplo, cuando en nuestras sociedades se va desarrollando

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los procesos de integración humano, es un concepto que se va utilizando cuando se van
generando formas de identificación sexual, y aparecen las comunidades gay, lesbianas,
etc, aquí tenemos simplemente que hacen al desarrollo de la sociedad, al desarrollo del ser
humano, dependiendo al punto de vista que tengan ustedes, puede que ustedes al estar
frente a una persona homosexual, lésbica, atente contra su propia moral, no se concibe,
una relación entre personas del mismo sexo, y dependiendo el enfoque pueden ser muy
católicos, muy cristianos, muy dados a los valores tradicionales de respeto a la familia, y no
conciben un desarrollo integral del ser humano en ese sentido, bueno, yo utilizo algunos
argumentos nada más, no me estoy colocando en ninguna posición o en otra, entonces,
frente a ese tipo de apariciones de las comunidades gay, lésbica, se están dando pasos
importantes, reconociendo estas formas de identificación sexual, ya en los países
europeos, en algunos Estados de Norteamérica, se está reconociendo el derecho de los
homosexuales a vincularse jurídicamente a través del matrimonio; nuestras sociedades
actualmente o en América Latina o en América del Sur todavía no hay un pronunciamiento
profundo, certero, entonces, que tal si en estas sociedades, en este país a un legislador
(católico, protestante, romano, etc., hasta la esencia) se le ocurre y dice: no podemos
permitir, voy a sacar una ley (por eso es fácil sacar una ley, definir una conducta y fijar una
sanción), donde se sancione la relación homosexual, eso es impensable en este país, no lo
vamos a permitir, y saca una ley: ¨Quien tuviera relaciones homosexuales o lésbicas será
sancionado con 5 a 10 años de privación de libertad¨, lo saca y así se pone en vigencia una
ley, la homosexualidad es punible a partir de esa ley, entonces, analizando el principio de
intervención mínima, que bien jurídico se estaría protegiendo con esa ley que sanciona la
relación homosexual? OJO tengan presente que cada tipo penal de la parte especial
protege uno o más bienes jurídicos, no tendría sentido el derecho penal si no protegiera por
lo menos un bien jurídico, entonces el derecho penal en su función más importante siempre
tiene que proteger un bien jurídico, no es solamente prohibición, no es solamente un deber,
un mandato establecido en la norma jurídica, tiene una finalidad y eso hace al contenido
material de la antijuricidad, que es lo que vamos a ver más adelante, la lesión al bien
jurídico, pero volviendo al ejemplo, que bien jurídico se estaría protegiendo? Si el bien es
algo abstracto no es algo material, los bienes jurídicos entrañan valores, intereses,
derechos, cual sería ese valor, ese interés, ese derecho que se estaría protegiendo con
esta eventual norma jurídica penal que sanciona a los homosexuales? La moral sexual
dominante, en la sociedad la mayoría somos heterosexuales, y dicen; no podemos admitir
homosexuales, o la identificación sexual de esta sociedad, entonces si revisamos esto un
poco más, vamos a ver que ese bien jurídico no es digno de protección, no podemos
sacrificar la libertad para proteger la moral sexual dominante, no tiene el mismo rango, no
es posible concebir un derecho penal en ese sentido, más aun cuando en la propia
constitución dentro de los derechos fundamentales que tenemos existe el derecho a la
identificación sexual, en este país está vigente eso; no quieres ser homosexual,
absolutamente, quieres ser lesbiana, absolutamente, u otro tipo de inclinaciones de
carácter sexual con respecto a su propio género, transexuales, bisexuales, entonces, a
partir de esa previsión, incluso constitucional no es posible atacar ese derecho sacrificando

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la libertad, hemos atacado dos derechos: derecho a la identificación sexual, y la libertad,
ambas previstas en la constitución, y con temas de discriminación tendría que ver con el
ejercicio de esos derechos, cuando a alguien se lo discrimina por ser homosexual es para
impedirle ese derecho, el derecho a ser homosexual, el derecho de utilizar otro derecho
fundamental, eso tiene que ver con la discriminación, en la discriminación se entiende mal
a veces, en el concepto básico de discriminación se dice la discriminación es porque eres
alto, gordo, flaco, bajo, negro, blanco, homosexual, lesbiana, pero no, la discriminación está
en función de estos factores pero vinculados al impedimento de derechos, es decir, si
nosotros vemos que una persona homosexual, así abiertamente quiere ingresar a un bar, y
el dueño del bar dice no, yo me reservo el derecho de admitirlo en este bar, porque no me
gustan los homosexuales, ahí, estamos discriminando a esa persona, estamos
impidiéndole el ejercicio de un derecho, el derecho a la libre locomoción, libre ingreso, o
sea estamos impidiendo ese derecho simplemente porque es homosexual, eso es
discriminar. Pero el tema es que no vemos necesario al derecho penal.
Bien jurídico necesitado de protección, no todo bien jurídico es necesitado de
protección o tutela penal porque a veces basta la protección que pueda brindar las otras
ramas del ordenamiento jurídico, las leyes civiles, las leyes administrativas, y no
necesariamente el derecho penal, por ejemplo vemos en el artículo 340 del código penal:
Artículo 340. (DEFRAUDACIÓN DE SERVICIOS O ALIMENTOS). El que consumiere
bebidas o alimentos en establecimientos donde se ejerza ese comercio, o se hiciere prestar
o utilizare un servicio cualquiera de los de pago inmediato y no los abonare al ser
requerido, será sancionado con reclusión de uno (1) a dos (2) años y multa de treinta (30) a
cien (100) días.
Tiene una pena privativa de libertad y tiene una pena pecuniaria, cuando un sujeto va
por ejemplo acá, al comedor, y dice voy a invitar a todo mi curso de penal, sírvanse y pidan
lo que quieran, llega el momento de pagar, y no pagar, habría incurrido en ese tipo penal,
claro, después de comprobar que su conducta ha sido dolosa, antijurídica y culpable, etc.,
si es así, entonces cuál es el bien jurídico protegido por ese tipo penal? Se estaría
protegiendo el patrimonio del que le vendió, la buena fe del comerciante también, y de
comprobarse el hecho tiene una pena privativa de libertad, y no solo eso, sino pecuniaria
también, es decir, dos sanciones, una sanción principal y una sanción secundaria, valdrá la
pena? Es un bien jurídico? El patrimonio sí, es un bien jurídico quizá digno de protección, la
buena fe también, pero será necesitado de protección? O podemos acudir a otras ramas
del ordenamiento jurídico para proteger esos bienes jurídicos? Ahí está el carácter o esa
cualidad de necesitado de protección, ese tipo penal por ejemplo por el principio de
intervención mínima hay que aconsejar su descriminalización, porque afecta el principio de
intervención mínima, cuantos de ustedes estarían en la cárcel? Cuantos no han pagado?
Claro, en los hechos yo no vi casos de esa naturaleza, es poco probable, tal vez haya
casos desea naturaleza.
Por último, el bien jurídico debe ser susceptible de protección, es decir capaz de
ser protegido, o sea tiene que haber efectividad, que ese bien jurídico pueda ser
efectivamente protegido, capaz de ser protegido, por ejemplo cuando a alguien se le ocurre

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 sancionar mediante una ley penal, se está poniendo en revisión la ley 1008, hace unos 3
años se está queriendo lograr una revisión, claro esto en función a las determinaciones e
intereses políticos, el presidente Evo Morales, ha dicho vamos a revisar la ley 1008, vamos
a crear una ley para la coca y otro para sustancias controladas, y quiere revisar un poco las
penas, pero lo ha dejado en el camino, como esta ley tiene su génesis en las imposiciones
del imperio del norte, entonces en ese sentido es que se haría una revisión, pero se ha
dejado en el camino, que tal si en esta revisión surge la siguiente proposición: en Bolivia ha
aumentado el consumo de drogas, hemos visto que en las plazas, en determinados
lugares, en El Alto, en el eje troncal, se consume mucha droga, y eso atenta contra la
salud, contra la salud pública y la integridad personal de nuestros hijos, una serie de
justificaciones que las hay cuando hablamos de consumo de drogas, y dicen: ahora vamos
a penalizar el consumo de drogas, cuantos consumidores tenemos en Bolivia, en La Paz?,
por donde vayamos vemos a una persona inhalando clefa tratando de protegerse del frio,
es un consumidor, está consumiendo una sustancia controlada, ya tendría pena, por qué?
Porque la ley se aplica a todos, la dirección del legislador es la de atacar el consumo de los
habituales, de los consuetudinarios, etc, entonces sale la ley, y se sanciona de 3 a 5 años,
quiere ser intimidante, en realidad los legisladores pretenden ser intimidantes, quieren ser
punitivitas, quieren poner miedo para que no se cometen esas conductas, sale la ley y que
tan efectiva, que tan eficaz podría ser esa ley? Con tantos consumidores, si esta ley se
aplicara por ejemplo en Estados Unidos las cárceles estarían repletas de consumidores,
por eso, que Estados Unidos, que es prácticamente la que creo la ley 1008, puso un
artículo que dice; si se demuestra que la tenencia es para el consumo personal, entonces
tendrá que ir a un instituto de rehabilitación, eso colocaron en la ley 1008, se está dando
cuenta de la inefectividad que tiene la sanción a los consumidores, pero tiene que
cumplirse una serie de requisitos, en Estados Unidos hay tantos consumidores que
Estados Unidos no puede controlar eso, y por eso nos ataca a nosotros, por eso los
productores, fabricadores…, por eso esta cualidad de que el bien jurídico tiene que ser
susceptible de ser protegido, es decir capaz de ser protegido, dice, efectivamente
protegido, en el ejemplo del consumo habitual de drogas, estamos viendo que no es
posible proteger eficazmente la salud pública, la integridad personal, etc.
Con estas tres cualidades, podemos entender acelerar el primer criterio la no utilización del
derecho penal para proteger cualquier bien jurídico, el bien jurídico tiene que ser digno,
necesitado y susceptible de protección. Vemos ahora los otros criterios de intervención
mínima que son:
2) El carácter fragmentario del derecho penal
3) Selección de conductas rigurosas
4) Carácter secundario o subsidiario del derecho penal
Sobre estos criterios más, que hacen al principio de intervención mínima, lo veremos
mañana.
EVALUACION DEL DÍA:
Explique en qué consisten los límites al poder punitivo del Estado.

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 Principio de intervención mínima. Hemos dicho que el principio de intervención mínima,
para considerar que estamos frente a un derecho penal mínimo, para considerar que el
derecho penal en un determinado estado, es un derecho penal mínimo o el estado tiene
una intervención mínima con el derecho penal, hay que considerar o utilizar 4 criterios:
 El primer criterio es que el derecho penal no protege cualquier bien jurídico ,el derecho
penal que se construye, las leyes penales que se elaboren, no deben proteger cualquier
bien jurídico, el bien jurídico tiene que ser:
 Digno
 Necesitado
 Susceptible de protección
Estos parámetros que como cualidades se los he explicado en la teoría van a poder
uniformar un poco el tratamiento de la concepción de nuestro derecho penal mínimo, con el
criterio de que el bien jurídico debe ser digno, es decir debe tener relevancia constitucional
para poder ser protegido o tutelado y que ese bien jurídico al mismo tiempo tiene que ser
necesitado de protección, así como debe ser susceptible de ser protegido, vamos a
empezar allanar el camino para el derecho penal mínimo.
 En segundo criterio para hablar del derecho penal mínimo, es el criterio de carácter
fragmentario del derecho penal, el carácter fragmentario del derecho penal, esto tienen
que verlo siempre a partir de la actividad legislativa cuando el legislador empieza a crear
normas jurídicas penales, es decir leyes penales, tiene que considerar también a parte de
ese primer criterio, este criterio del carácter fragmentario, a que se refiere el carácter
fragmentario del derecho penal, la concepción de este carácter fragmentario nos dice que
el derecho penal solo debe concebirse, solo debería utilizarse para castigar desde el punto
de vista de lo que representa la imposición de una sanción, solo debería utilizarse solo
debería concebirse para castigar los ataques más intolerables, para los bienes jurídicos
más importantes, entonces decir que el derecho penal, es de carácter fragmentario, nos
está dando una pauta respecto a una importancia que tiene este derecho cuando se ocupa
de los ataques o de las conductas más graves e intolerable, obviamente ataques o
conductas más graves o intolerables se refiere a aquellas conductas que van a atentar o
van a lesionar o van a poner en peligro los bienes jurídicos también más importantes, el
derecho penal tiene su razón de ser precisamente por ello, si se protege un bien jurídico
digno, necesitado y susceptible de protección, estamos cumpliendo un parámetro de la
intervención mínima, y si podemos lograr que el derecho penal se ocupe también por ese
carácter fragmentario de las conductas más graves e intolerables estamos allanando el
camino de la intervención mínima, entonces de toda la gama de acciones de puedan estar
prohibidas, por el ordenamiento jurídico, el derecho penal se ocupa de las más graves, en
realidad las prohibiciones y los mandatos son una expresión valorativa axiomática de lo que
representa el derecho en general esas valoraciones imponen determinadas reglas de
conducta o comportamiento, imponen imperativos, imponen conductas que deben
realizarse o conductas que no deben realizarse.
Carácter fragmentario entonces este criterio es fundamental para poder entender la
intervención mínima y esta concepción de intervención mínima tiene que ser

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 adecuadamente percibida en un modelo de estado que está garantizando los derechos
fundamentales, en un modelo de estado donde el constituyente quiere una sociedad justa y
armoniosa donde le encarga al estado el constituyente la construcción de esa sociedad
justa y armoniosa, entonces es razonable pensar en un derecho penal mínimo, estos son
los criterios que vamos a utilizar para ese derecho penal mínimo, pero no con esa
tendencia o esa amplificación punitiva y criminalizadora con la que operan las elites
políticas no me refiero a esta gestión, me refiero a todas las sociedades donde las elites
políticas quieren réditos políticos, quieren calmar el clamor de justicia, el clamor de
injusticia de la sociedad. El carácter fragmentario entonces, nos dice que de todos esos
comportamientos prohibidos, porque el derecho establece prohibiciones y mandatos en
general, reglas de comportamiento de todos esos comportamientos prohibidos, el derecho
penal se debe ocupar de las más importantes de mayor importancia de aquellas que son
intolerables y lesivas a los bienes jurídicos, entonces cuando el legislador por ejemplo
alguien le propone que realice que pueda crear una norma jurídica penal para donde un
bofetón tenga que ser sancionado con una pena privativa de libertad, ahí no opera, no
puede operar un derecho penal eficaz en primer lugar porque si se sancionara por cada
bofetón que una persona da al otro entonces estaríamos penalizando cualquier tipo de
conductas, claro que esa conducta está prohibida, nadie puede dar un bofetón a nadie,
entonces en realidad lo que estamos buscando con el carácter fragmentario es que el
derecho penal solo se ocupa de las conductas más graves, si juan abofetea a pedro, el
derecho penal no tiene por qué intervenir, intervendrá a partir de lo que representa la
contravención de carácter policial, intervendrá la policía tal vez de carácter administrativo el
derecho penal solo interviene cuando juan saca el revolver dispara sobre pedro ahí
estamos frente una conducta grave e intolerable, el derecho penal tiene que intervenir se
ocupa de esa conducta grave e intolerable para ese bien jurídico. Entonces a partir de ese
segundo criterio de carácter fragmentario, como su nombre dice se ocupa de una parte, de
un fragmento de las conductas prohibidas existe la necesidad de plantear rigurosamente
una selección de conductas hay que rigurosamente seleccionar esas conductas prohibidas
ósea cuando hablamos de este:
 Tercer criterio de selección rigurosa de conductas que van a ser prohibidas y tipificadas y
obviamente sancionadas en la ley penal en el código penal, estamos utilizando estamos
acompañando un criterio que tiene que ver con la redacción de la conducta, es decir a
partir de la identificación de esas conductas de las conductas prohibidas de las conductas
más graves, el legislador tiene que redactar esas conductas, tiene que hacer rigurosa
selección de esas conductas, y tiene que redactar en el código penal, en la norma jurídica
penal, de la manera más clara posible, aquí en cierto modo nos acercamos al principio de
legalidad en su vertiente de taxatividad, ya vamos a ver ese principio que tiene relación con
este criterio, de intervención mínima debe ser redactada la conducta prohibida dela manera
más clara, de la manera más taxativa de tal forma de su solo lectura, se pueda entender en
que consiste esa conducta cual es esa conducta prohibida, aquí estamos tributando el
principio de legalidad, estamos tributando al principio de tipicidad, y la tipicidad es un
elemento que vamos a manejarlo técnicamente, y tiene un efecto importantísimo a la hora

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 de llevar adelante tareas de tipicidad ósea de adecuación de una conducta al hecho, el tipo
la conducta típica, la tipicidad son elementos muy importantes técnicamente hablando, pero
para que opere estos elementos adecuadamente en un determinado caso penal, es
necesario tener una redacción clara de la conducta entonces esta selección rigurosa de
conductas viene acompañada de una redacción clara de los comportamientos de las
conductas que van a ser prohibidas ósea una relación muy clara de las conductas
prohibidas u obviamente una redacción muy clara de esas conductas en el tipo penal.
 El cuarto criterio para hablar de intervención mínima tiene que ver con el carácter
secundario o el carácter subsidiario del derecho penal, aquí les va ser familiar un concepto
que todos los autores y que en general la mayor parte de la doctrina, refiere cuando se
habla del derecho penal de ultima ratio, derecho penal de ultima ratio eso representa el
carácter subsidiario o el carácter secundario del derecho penal, es decir el derecho penal
solo debe intervenir allí donde han fracasado las otras ramas del derecho, el derecho
penal, para brindar una tutela eficaz tiene que esperar que las otras ramas del derecho
actúen si podemos, si concebimos más bien que el derecho penal es el mecanismo más
severo que tenemos para la libertad, que vamos a sacrificar uno de los valores más
importantes que el estado está obligado a proteger, entonces es lógico pensar que es
mejor acudir previamente a otras ramas del derecho antes que al derecho penal, por eso el
derecho penal es de ultima ratio, tiene una razón de ser porque sacrifica uno de los
valores más importantes no, entonces cuando fracasan las otras ramas del derecho ahí es
donde interviene el derecho penal para proteger o tutelar eficazmente el bien jurídico,
precisamente Diego Manuel Luzón Peña, profesor penalista español nos dice el derecho
penal ha de ser de ultima ratio, es decir el último recurso al que hay que acudir a falta de
otros menos lesivos, por eso si la protección de la sociedad y de los ciudadanos puede
conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales no es
preciso ni se debe utilizar estos, está fundamentando el carácter de ultima ratio del derecho
penal Santiago muir Puig, entonces bajo este concepto deben preferirse antes de llegar al
derecho penal, debe preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos de carácter
de sanción, para solucionar eventuales o potenciales conflictos, ahí están las políticas, las
políticas públicas, políticas públicas que en realidad nadie presta atención y que de echar
mano de las políticas públicas ya sea en salud en educación, políticas económicas,
políticas de empleo, políticas sociales, de echar mano de estas políticas, quizá podamos
amenguar mucho más el tema de la criminalidad, claro fácil es echar manos de las leyes
penales e intimidar, es como decía el profesor Hanzel Von Batch este penalista decía en
su teoría de la coacción sicológica de la sanción, la pena parece como el palo porque se
plande sobre un perro, el perro ante el pelo no tiene movilidad es ese tipo de coacción que
genera la sanción la pena, creemos que con eso intimidamos y prohibimos conductas, si lo
comparan con lo que ocurre en sus propios hogares, creen que con una disciplina mas
rígida, con palo con chicote ustedes pueden corregirse cuando tenían la edad suficiente o
algunos siguen siendo parte de una familia, entonces es contraproducente pueden generar
ahí algunos temas de rebeldía algunos temas de reacción algunos temas de sometimiento
también algunos temas de absoluta neutralidad o absoluta eliminación de personalidad, es

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tan contraproducente todo esto, lo mismo hay que ver desde el punto de vista de las leyes
penales de esta amplificación punitiva, tenemos más leyes penales para que vivir en
orden, paz y trabajo, orden paz y trabajo era un eslogan de la época del gobierno de Hugo
Banzer Suarez, en la década de los 70 todos no tenían que hablar del presidente Hugo
Banzer Suarez, sino exiliado, confinado, decían orden paz y trabajo ahora decimos
sociedad justa y armoniosa y queremos conformas una sociedad justa y armoniosa con
más leyes punitivas, bueno eso merece un gran debate que lo vamos hacer en el debate de
seguridad ciudadana, y vamos a explicar eso a nuestras autoridades nacionales. Entonces
debe preferir utilizarse políticas en primer lugar y después a continuación pueden seguir
sanciones no penales, ósea sanciones de carácter civil, acudimos un poco al ámbito del
derecho civil, cuando por ejemplo se puede dar la posibilidad de la reparación de daños,
esto en la historia por ejemplo con los germano con los griegos, se daba formas de
compensación, formas de composición ósea esto es lo que nosotros ahora conocemos
como conciliación acuerdos pecuniarios económicos para resolver el conflicto es preferible
tener ese acuerdo a tener un juicio largo.
Entonces estas formas de solución también pueden ser factibles, también podemos
acudir si fallan estas sanciones o no es factible acudir a estas sanciones no penales, ósea,
civiles, acudir a las sanciones administrativas, las sanciones administrativas como las
multas, nos pueden permitir también una eventual resolución del conflicto pero siempre
tratando de evitar el derecho penal, o las sanciones disciplinarias, que si bien desde el
punto de vista punitivo son también sanciones desde el punto de vista disciplinario son
menos gravosas que las sanciones penales, entonces aquí es importante acudir a estos
medios, si ninguno de estos medios protege o tutela eficazmente un bien jurídico entonces
recién al derecho penal, he ahí la esencia del carácter fragmentario del derecho penal, es
un criterio valido importante en una sociedad que persigue la armonía, que persigue
convivir en una relación pacifica entonces si es posible desde ese punto de vista teórico por
supuesto estamos frente a un derecho penal mínimo.
Entonces en la medida en que estos cuatro criterios se puedan cumplir, podemos
hacer posible la aparición del derecho penal mínimo, o la intervención mínima así es como
podemos generar un equilibrio además que el derecho penal minino es un dique de
contención de un principio limitativo al ius puniendi, a la potestad punitiva vamos a tratar de
generar también este determinados niveles de armonía y eso es importante estamos y
tenemos que ver más bien una realidad, nuestra realidad, la realidad de otros países son
también diferentes, la realidad de los países del norte también, la realidad de los países
europeos también, es imposible compararlos porque aquí tenemos determinadas pautas
culturales que no nos permiten asimilar esas realidades menos las reformas o menos leyes
que se dictan las leyes que se dictan en esos países.
Bien en eso consiste el principio de intervención mínima, tercer principio limitativo al ius
puniendi.
4. PRINCIPIO DE HUMANIDAD Y DIGNIDAD DE LAS PENAS.
Ese es el tercer principio limitativo, el principio de humanidad y dignidad de las penas, ya el
derecho penal debe existir no es que debe existir tiene que existir el derecho penal para

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que se pueda realizar una protección más efectiva y eficaz de los bienes jurídicos, pero
también como somos un estado social democrático de derecho y al fin y al cabo este
estado de derecho reconoce como un pilar básico esos principios que sostiene al estado de
derecho, derechos y garantías fundamentales, entonces tenemos que reconocer a la
dignidad como un valor fundamental del cual se desprenden todos los derechos y en
conocimiento de las propias temáticas de derecho constitucional, ustedes podrán recordar
estos aspectos seguramente.
Y para este principio de humanidad, tenemos que empezar a justificar su aparición a
partir de lo que represento los sistemas de enjuiciamiento que se daban en épocas
anteriores en épocas de la monarquía absoluta, hasta antes de la aparición del estado
donde por supuesto no había un sistema de administración de justicia que fuera
adecuadamente dispuesto en resguardo de derecho y garantías, porque ahí no había
reconocimiento de derechos y garantías, recuerdan todo lo que significó el procesamiento
en los tribunales de la santa inquisición, absolutamente anulados todos los derechos y
garantías ni que hablar, entonces eso lo vamos a ver con mayor precisión cuando veamos
el principio de legalidad de los delitos y de las penas, frente a esa situación como todos
hemos ido evolucionando, sale la revolución francesa que es una reivindicación es un
forma de reivindicación con el pensamiento ilustrado de los derechos individuales de los
derechos fundamentales de los derechos del hombre y del ciudadano, luego la declaración
universal de los derechos humanos, es que empezamos a concebir, estamos empezando
a concebir este rasgo de humanidad que tenemos todos nosotros, este rasgo que nos
permite ser humanos, este rasgo que nos permite ser considerados con nuestra especie,
cuando se aplican las penas estas no tienen que ser crueles, como las que existían en esa
época de procesamientos inquisitoriales, no podemos acudir a la tortura, no podemos
acudir al confinamiento, en fin no podemos admitir sanciones que vayan en contra de la
humanidad de las personas como el derecho penal se ocupa de definir delitos y fijar
sanciones esas sanciones penales no pueden atentar contra la humanidad, ósea en otras
palabras no puede haber una pena de muerte, la humanidad rechaza ese concepto de
pena de muerte, esa tentatoria a la humanidad, al concepto humano, al concepto de vida,
al concepto de vivencia humana, no podemos también aceptar una sanción de cadena
perpetua, nosotros en este modelo de estado en consonancia con los principios, valores
que tenemos y los derechos fundamentales no aceptamos la pena indeterminada, pena
perpetua, cadenas perpetuas, eso va en contra del concepto de humanidad de las
personas, no podemos aceptar ese tipo de penas porque van en contra de las finalidades
que se le está otorgando, que se le ha otorgado al estado, construir la sociedad justa y
armoniosa, mientras otras con cadena perpetua, con penas de muerte que sufran, deben
pagar por lo que han hecho nosotros viviremos en paz armonía, no habría cargos de
conciencia ahí, cuando yo hablo de esto siempre me pongo a reflexionar respecto a la
calidad de seres humanos que somos y esto lo hago siempre en estas condiciones
académicas y hay que tratar de colocar estas condiciones y estas reflexiones en la vida
real, yo conozco tanto de la realidad como ustedes tal un poco más por los casos que he
llegado a atender personas que han cometido delitos, otras a las que les he defendido otras

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a las que he asesorado, como abogado querellante, como víctimas en fin eh conocido
autoridades, he conocido el penal, en fin eh conocido todos los reductos del sistema penal,
el órgano legislativo, trabajando, en la administración publica, creo que me falta conocer el
órgano electoral, pero en ese conocimiento se da cuenta del tipo de situación que tenemos
en el país uno empieza a reflexionar lo que acontecede en nuestro país, y sobre el rol que
cumple, porque le debe motivar esta realidad, yo veo esa realidad y me pregunto: Como es
que surge este concepto de delincuencia, como concepto jurídico y político está bien, ¿pero
cómo se hace el delincuente? El delincuente no nace, no está en las hormonas en las
células del ser humano, el delincuente aparece como un infractor de la norma, infractor de
una norma de prohibición o de una norma de mandato, todos somos potenciales
delincuentes, todos y además como decía Zafaroni, cuando habla de: como ustedes se
jactan de ser ciudadanos modelos y levantan el dedo acusador sobre aquellos que están
en los penales, en los recintos penitenciarios, aquellas son las personas que por mala
suerte se han hecho atrapar y están allá ustedes han tenido la buena suerte de no hacerse
atrapar, potencialmente son infractores, recuerden la gran tarjeta prontuaria que tienen
sobre sus espadas, recuerden cuantos delitos habrán cometido, y por buena suerte están
aquí y no se han hecho pescar, zafaroni tiene una gran reflexión sobre ese enfoque
criminológico y un autor decía Alejandro lacazen médico, decía, con respecto a la
criminalidad, uno quiere preguntarse ¿porque?, la criminalidad no es más que fruto de la
propia sociedad, toda sociedad tiene el criminal que quiere, esta está el caldo de cultivo
dice, en esta sociedad aquí están los criminales, ustedes son responsables, uno se pone a
reflexionar con todas esas alocuciones dice también somos corresponsables no solamente
el estado nosotros también, entonces esto permite una reflexión, permite recapacitar
mucho sobre nuestro rol en la sociedad, como padres, como esposos, como, hijos como
profesores, docentes, estudiantes, y solo así podemos reconocer una justificación para
revertir esta estado de cosas con respecto a la criminalidad.
Entonces el principio humanidad, exige que la sanciones no sean inhumanas, pena de
muerte, cadena perpetua, atentan también contra el principio de dignidad humana eso es
absolutamente cierto, si de los derechos fundamentales, encontramos esencialmente la
dignidad humana como el soporte básico que nos va permitir concebir, comprender
adecuadamente los derechos humanos, entonces es lógico que la dignidad humana,
también pueda ser afectada cuando tenemos una penas tan severas. Entonces vayamos al
principio de dignidad de la pena también aparece como un postulado constitucional ya lo
hemos visto en el art 22 cuando se señala que la libertad y la dignidad son inviolables, y el
constituyente ha colocado este precepto constitucional es porque en el fondo más allá de
la previsión, más allá de la expresión política y jurídica que tiene el constituyente, hay un
reservorio teórico muy importante para hablar de la dignidad, la dignidad realmente es
presencial de todos los derechos fundamentales, de la dignidad se derivan todos los
derechos fundamentales, entonces en el art 22 ya tenemos un postulado constitucional que
nos dice que la dignidad es uno de los valores principios y derechos más importantes que
tenemos, a partir de este principio, a partir de la dignidad, se pretende que cuando se
aplica la pena cuando se por el principio de humanidad también se pueda afectar el

88
principio de dignidad, pero cuando se aplica la pena este debe no debe anular al ser
humano, cuando hablamos del principio de dignidad, la pena no tiene que tener la
pretensión de anular la personalidad del individuo más bien esta debe ser rescatada, de ahí
en donde vamos a encontrar un poco las funciones de la pena: la pena no tiene que ser
simplemente un mero castigo o es el castigo al mal del delito no, ese sentido recluido ya ha
pasado a la historia, la pena tiene que cumplir una función la pena tiene que tener una
finalidad, entonces se trata de ver cómo se puede permitir el desarrollo libre de la
personalidad y rescatar esa personalidad, la pena por esas funciones preventivas de
carácter general, de carácter especial ya vamos a ver en la teoría de la pena, pretenden
recuperar a quien habría cometido una infracción, a quien cometió un determinado delito,
por eso es que con respecto a las funciones y fines de la pena, nosotros al abordar un poco
la parte teórica pero rescatando la parte positiva en el art 25 se dice que la función de la
pena son de carácter preventivo de carácter especial o de carácter general, pero también la
pena cumple una finalidad especifica: quiere rehabilitar, quiere resocializar, quiere rescatar,
quiere readaptar, a quien habría cometido un delito, a quien se le ha impuesto una
determinada pena y si esto es poco porque lo dice el código penal en el art 25 , la
constitución actual del 2009, el código penal mucho más antes la constitución actual en esa
visión política y jurídica del constituyente ha colocado en el art 118, par III el cumplimiento
de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la
educación, habilitación e inserción social de los condenados con respecto a sus derechos.
Vean ustedes la pena tiene que cumplir una función, una finalidad, y lo ha dicho ahora el
constituyente y lo ha colocado en el instrumento del pacto social, la constitución, ósea, no
es la pena el castigo, si estamos en una sociedad civilizada, en un estado de derecho,
queremos una sociedad justa y armoniosa, pacifica, entonces tiene relación tiene una
suerte de lógica esta función esta finalidad de la pena, por esa razón el principio de
dignidad de la pena también evita que estas penas sean largas perpetuas, evita que haya
una pena de muerte de que serviría aplicar la pena de muerte a una persona, si como
efecto nunca la vamos a recuperar, pero claro que es complejo , entiéndanme bien que
cuando hago este tipo de apreciaciones son apreciaciones de carácter general, el caso
concreto está rodeado y nutrido de varios elementos emocionales, en una caso concreto
de violación de una pequeña seguida de asesinato, presiona y pensar en ese momento no
este hay que recuperarlo este violador este asesino hay que recuperarlo, uno más bien
quiere aplicar justicia por propia mano, pero en este caso estamos tratando de razonar eso,
razonarlo adecuadamente, yo no sé qué ha pasado por la mente de esta persona, es
posible que estemos presente ante una persona absolutamente con una desviación de su
personalidad, o con un alteración mental, que no es posible concebirlo en un estado
normal, de actitud normal, de actitud mental normal, cuando estamos frente a una persona,
entonces hay muchos factores es muy complejo y delicado tocar esos temas.
5. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCION DE LOS BIENES JURIDICOS.
En este punto es un principio limitativo del poder punitivo del estado el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos, nos preguntamos cual es el papel que el derecho
penal en una comunidad políticamente organizada, el principio de exclusiva protección de

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los bienes jurídicos, este principio, esta permitiéndonos concebir un armazón adecuado del
derecho penal, un armazón adecuado que nos permita también establecer la función que
cumple en la sociedad, ósea si el derecho penal comúnmente se le asigna la tarea de
combatir la criminalidad, creemos que con el derecho penal estamos combatiendo la
criminalidad, cuando eso no es exactamente su rol, además el derecho penal es uno de los
factores que integran el sistema de control social, es uno apenas uno y ahí tenemos que
contar los otros elementos las otras instituciones, que componen los sistemas de control
social, tenemos que contar con los procesos de criminalización secundaria que se llevan
adelante, el funcionamiento del sistema de administración de justicia, entonces a partir de
estos elementos recién podemos ver con claridad esta lucha frontal contra la criminalidad,
pero que no pasa únicamente por el funcionamiento del sistema de administración de
justicia penal, sino también por la formulación de políticas criminales, entonces es
complejo el tema y algún momento hemos visto como interrelacionamos la política criminal
sobre bases y fundamentos criminológicos que nos permitan concebir adecuadamente
leyes penales precisamente en función de luchar contra la criminalidad, no le vamos a
quitar ese rol al derecho penal, ósea de que sirve también para luchar contra la
criminalidad, porque define delitos y fija penas por supuesto, pero también cumple
funciones preventivas con la pena ósea la finalidad la función de la pena es importante
nosotros en teoría de la pena vamos a ver cuáles son esas funciones preventivas de
carácter especial, de carácter especial positivo, negativo, de carácter general positivo, de
carácter general negativo, en fin vamos a tratar de justificar la apreciación que tenemos de
la pena destacando sus funciones y su finalidad, en consecuencia el derecho penal más
allá de cumplir esta aparente función de lucha contra la criminalidad, y de esta función
preventiva que puede tener en cierto modo un efecto dentro de la sociedad lo que hace el
derecho penal es básicamente proteger, la función esencial del derecho penal es: proteger
los bienes jurídicos, pero los bienes jurídicos emergen como construcciones emergen como
diríamos como los motivos suficientes y necesarios para resguardar los valores y los
intereses más importantes de una sociedad, el bien jurídico concebido por diferentes
autores de diferentes maneras, básicamente representan los valores y los interés de una
sociedad, yo resumo solamente en esos 2 conceptos, mas allá de los conceptos teóricos
que existen sobre bien jurídico, valores e intereses de la sociedad, a la sociedad le
interesa, que todos tengan una convivencia armónica y pacífica, y por ello le interesa que
nadie se agreda, que nadie agreda al otro, por algunos intereses de carácter personal, los
valores que se protegen con la sociedad, son los que en consenso esta comunidad cree
necesario proteger, principio de exclusiva protección de los bienes pasa aparentemente
como un autor decía por la formulación de algunas reglas éticas de comportamiento, el
código penal no es un código ético pero si nos da a conocer algunos valores con los
bienes jurídicos que debemos respetar pero no es un código ético, nos da pautas de
comportamientos cuando dice el que mate a otro el que matare a otro será sancionado, nos
está diciendo que hay que respetar la vida, nos está modulando un comportamiento, nos
está señalando una forma de comportamiento nos está dando un mensaje motivacional,
parece que nos estuviera dando una enseñanza de comportamiento ético, lo mismo ocurre

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con la dignidad, con la propiedad, entonces en el fondo el código penal puede estar o no
lanzando mensajes de carácter motivacional y ético, las leyes penales se caracterizan
como expresión del derecho penal, se caracterizan por proteger bienes jurídicos, y en esa
virtud porque esos bienes jurídicos, representan el consenso de una comunidad de una
sociedad, entonces ese derecho penal se legitima, ahora otra cosa seria si el derecho
penal no protegiera estos bienes jurídicos que en consenso todos estamos de acuerdo en
respetar, el derecho penal podría ser simplemente una imposición hegemónica del poder,
solo estaría prohibiendo a raíz de las coyunturas políticas de poder que en un momento
determinado tiene el estado, tiene que proteger siempre un bien jurídico, un bien jurídico
que representa el consenso de la sociedad, y no puede ser una expresión de un grupo de
poder siempre se ha caracterizado entonces al derecho penal como un instrumento eficaz
de protección de los bienes jurídicos, de aquellos intereses vitales del hombre o de la
sociedad como decía el profesor belzen intereses vitales del hombre y de la sociedad, la
vida el honor la dignidad, la libertad o Franz ol litz que la mayoría de la sociedad lo aprecia
y la mayoría de la sociedad siente que debe ser protegido o sienten que deben ser
protegidos estos intereses entonces esa es la función esencial del derecho penal, la
protección de bienes jurídicos, para asegurar un mínimo de comportamiento social ético
necesario para la convivencia, protegemos con la amenaza de la pena, un determinado
bien jurídico, y con ello pretendemos también asegurar un mínimo de comportamientos
social ético necesario para la convivencia, tienen un relacionamiento básico tiene un
razonamiento muy básico y se entiende cuáles son estos bienes jurídicos ya lo saben
ustedes bienes jurídicos dignos necesarios y susceptibles de protección, bienes jurídicos
imprescindibles para la sociedad, el carácter de ultima ratio ahí funciona perfectamente el
derecho penal, el carácter fragmentario también, entonces estos bienes jurídicos tienen que
ser los más importantes. Ahora de la tutela de valores de intereses de esos bienes jurídicos
es interesante un ejercicio que nos da a conocer el profesor Eugenio Raúl zafaroni, cuando
nos permite conocer un procedimiento técnico de creación de los bienes jurídicos. Haber el
profesor zafaroni dice la comunidad, todos se ponen de acuerdo en algo en identificar
aquellos valores aquellos intereses que sean necesarios imprescindibles para la
convivencia, y él dice identifica algo que se denomina un ente, por ejemplo la vida dice en
este proceso de construcción de los bienes jurídicos, reitero el profesor zafaroni quiere
darnos a conocer un proceso de construcción de lo que representa un bien jurídico, el bien
jurídico es una categoría propia del derecho penal, el bien jurídico existe en el derecho
penal cuando identificamos ese valor dentro del tipo penal, ese valor que va ser objeto de
tutela, el bien jurídico por tanto es una construcción propia del derecho penal, como
aparece el bien jurídico como aparece la norma jurídica penal protegiendo ese bien jurídico
de esta manera:
La sociedad considera que la vida es buena necesario, es realmente importante para
poder garantizar la convivencia y todos debemos respetar la vida, y a partir de esa noción
de ese enfoque que tiene la sociedad para determinarle respeto a este ente, estamos
estableciendo una regla de comportamiento, eso que en realidad es la esencia de lo que
consideramos nosotros norma que es la norma es una regla de comportamiento,

91
esencialmente asépticamente hablando el concepto de norma, no estamos hablando de la
norma jurídica, no estamos hablando de norma social, estamos hablando solamente del
concepto gramatical de lo que representa este término norma= regla, aquí estamos
generando una regla de comportamiento, la vida es buena hay que respetarla, y
generamos a partir de la apreciación que tenemos de la vida, como dice zafaroni de este
ente generamos una norma y esa norma como regla establece la prohibición de matar,
entonces si nosotros consideramos que la vida es buena, establecemos una regla a partir
de esa concepción que tenemos sobre la vida, entonces tenemos que establecer esta
regla, está prohibido quitar la vida a una persona, así aparece la norma, y la norma es un
elemento esencial dentro de la estructura de la norma jurídica penal que es otra cosa, la
norma jurídica penal va contener esta regla que la vamos a concebir como norma pero
como una norma de prohibición, y esto es una norma no escrita, es una norma que no está
en el art 251 es una norma no escrita, pero seguiremos con este ejercicio, a partir de ese
enfoque el legislador, al considerar que la vida es un elemento es un ente deseable bueno
en la sociedad, y generando la norma de prohibición, esta prohibición de matar como
norma es que empieza a colocar a colocar esa prohibición empieza introducirlo dentro del
tipo, pero la prohibición tiene que tener una forma de expresión entonces, para lograr
efectividad en esta prohibición de matar por equiparla en una persona, lo que el legislador
hace es, describir la conducta que vaya en contra de ese ente, lo que hace es describir en
el tipo la conducta, que conducta la conducta de matar, al escribir la conducta de matar
está aplicando asociando, imputando a la conducta de matar que describe el legislador, la
sanción de 5 a 20 años de privación de libertad, eso es lo que hace el legislador, de tal
forma que este ente vida pasa a ser protegido por la norma jurídica penal, en la que se
encuentra el tipo que es la que describe la conducta de matar, la vida entonces pasa a ser
considerado un bien jurídico dentro de la norma jurídica penal, este proceso es básico
sencillo, así es como debe realizarse la construcción de la norma jurídica penal, básico.
Encontramos un valor o un interés vital de la sociedad o del individuo, empezamos a
generar la norma de prohibición o la norma de mandato, porque también aquí podemos
generar una norma de mandato, por ejemplo hay una obligación como norma de mandato o
norma obligatoria o norma que hay que obedecer, estamos frente a la necesidad de
perseguir delitos cuando un juez o funcionario público evidencia la comisión de tales
hechos, nosotros estamos confiando que el juez va perseguir los delitos que un servidor
público va denunciar los delitos va permitir la persecución de esos delitos, pero si no lo
hace aquí podemos generar ese interés de la sociedad de la persecución de delitos por
parte de un servidor público, generamos la norma, la norma tiene que ser una norma de
prohibición o un norma de mandato? La norma tiene que ser de mandato porque
establecerá, la obligación o el mandato de denunciar, para este servidor público, este valor
este interés vital de la sociedad que representa, la persecución de delitos o lo que
representa como unidad abstracta como una forma de comprender el bien jurídico, va tener
que ser relacionado en la descripción de la norma jurídica penal con una redacción el tipo
penal del art que habla de omisión de denuncia dice el juez, aquí se describe la conducta
de matar, en este caso se describe el juez o servidor público que en razón de su cargo,

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estuviere obligado a denunciar, aquí dice el servidor público obligado a denunciar no lo
hiciere será sancionado con la pena, lo que hemos hecho es traducir esta norma de
mandato que establece el legislador a partir de este valor de ese interés vital, lo que
hemos hecho es establecer en la conducta descrita o hacer descrita, lo que estamos
estableciendo es a partir de la norma de mandato, la conducta que no se debe realizar, por
eso cuando dice el artículo de omisión de denuncia, el servidor público que en razón de su
grado estuviere obligado a denunciar y no lo hiciere será sancionado con, eso es lo que
dice la norma jurídica penal, entonces este trabajo, de relacionamiento de los intereses
vitales de la norma que se crea normalmente prohibición o norma de mandato y por
supuesto la descripción de esa conducta activa o de esa conducta omisiva es básicamente
el proceso que lleva adelante el legislador para construir el bien jurídico y de ahí es que
zafaroni tiene mucha razón este es un procedimiento muy básico, y aquí es donde
justificamos el principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos, así es como
entendemos este principio a partir de esto, este procedimiento es muy sencillo así podemos
encontrar varios bienes jurídicos y ver qué tipo de norma de prohibición de norma o norma
de mandato se ha creado, o la norma de prohibición o la norma de mandato no están
descritas acá, aquí no dice se prohíbe matar aquí no dice se debe denunciar no, aquí dice
el que matare a otro, esta implícita, está integrando la norma jurídica penal, con esta
prohibición la norma de prohibición no está en forma escrita y aquí lo mismo dice el
servidor público que está obligado en denunciar un delito y no lo hace estamos diciendo
que hay una norma de mandato, se le obliga al servidor público a denunciar.
Entonces esta estructura es muy importante ya lo vamos a ver mucho mejor cuando
veamos la norma jurídica penal, pero lo que me interesa es ver este procedimiento que el
legislador hace y nosotros como abogados vamos al revés nosotros vemos el tipo la
descripción de la conducta, encontramos la norma de prohibición y nos sirve para hablar de
la culpabilidad y por supuesto luego encontramos el bien jurídico que se está protegiendo y
se ha lesionado con la conducta vamos en sentido inverso, ese también es un análisis que
vamos a revisar, cuando estamos frente a un caso penal.
Evaluación
Explique en que consiste el derecho penal de última ratio.
Ya vimos el ius puniendi, Poder Punitivo Del Estado, hemos visto el principio de
prohibición de exceso, el principio de intervención mínima y pasamos a ver el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos y ahora nos queda ver el resto de los principios
que también constituyen un límite al ejercicio del poder punitivo del estado como ustedes
se están percatando, los principios que estamos manejando siempre constituyen parte de
la dogmática desde el punto de vista que Permite considerar la legitimidad de un derecho
penal o cualquier derecho penal o nuestro derecho penal o el derecho penal en conflicto
social, la dogmática, la teoría es general por tanto nos permite analizar y reflexionar mejor
para que podamos traducir el acto mismo de la creación de la ley penal.
Entonces siempre existen dificultades cuando se pretende crear una ley sin observar estos
principios y así por supuesto tememos que después se vean las consecuencias de una ley
penal que ha sido simplemente producto de la discrecionalidad del poder punitivo, es lo que

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tenemos en nuestra realidad y a partir de las implicancias que tienen esas leyes estamos
protestando por el tema de la seguridad ciudadana , de la criminalidad, entonces mucho
tienen que ver con la aplicación de estos principios que tienen mucha base constitucional,
no solo dogmática y penal sino también constitucionalidad porque a partir de la constitución
estamos colocando los valores importantes, los valores más transcendentes que nos
permitan justificar un ordenamiento jurídico.
A ver como principio de exclusiva protección a bienes jurídicos lo que hemos hecho
es acudir un poco a esa pragmática del profesor Zaffaroni en la creación de los bienes
jurídicos, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos para recordar nos está
señalando la importancia y la función que tienen el derecho penal se ocupa de la protección
de bienes jurídicos que cuando se crea una ley jurídico penal, una norma jurídico penal
tenemos que ver un bien jurídico determinado ese procedimiento de creación es a partir
de esos valores, de los derechos, de los intereses vitales del hombre, de la sociedad que
estén vigentes en un determinado Estado, lo que hace el legislador como les decía es
identificar esos intereses lo cataloga como bueno y genera una regla, una regla de
mandato a partir de eso ya tenemos visualizada la norma, la norma no escrita que se va a
comprometer que se va a introducir o que se va a incorporar a la norma jurídica penal; la
distinción entre norma y norma jurídica es básicamente eso, empezamos a ver esa
distinción cuando el sistema penal, entonces cuando hablamos de la norma básicamente
estamos hablando de la regla que se impone la sociedad escoge el valor vida como
ejemplo, la considero buena, necesaria, para la convivencia armónica pacifica de los
hombres en sociedad, al determinar la importancia que tienen el valor vida está colocando
también una prohibición para que no se afecte ese valor vida, la prohibición es de no quitar
al vida a otra persona, ahí creamos la norma no escrita y a consecuencia de esa
prohibición normativa se desarrolla la conducta en el tipo penal “…el que mate será
sancionado con pena …”, entonces la vida como ente, como el valor más importante que
escoge el legislador pasa a ser tutelado por la norma jurídica penal en el tipo.
Ese procedimiento tan sencillo, ese que nos va a permitir justificar la función del
derecho penal, la vida se constituye en consecuencia del bien jurídico protegido porque ha
desarrollado la conducta prohibida y ha especificado el bien jurídico que se está
protegiendo, la norma jurídico penal tal como lo vemos en los códigos penales o la ley
penal en la parte especial cuando se definen delitos y fijan penas es lo que continua,
siempre nos va a describir conductas prohibidas o conductas que se deben realizar,
siempre nos va a hacer entender, nos va a permitir deducir que existen en el fondo normas
de prohibición o normas de mandato, esto es importantísimo vamos a ver como esto se
desarrolla a partir de la norma jurídico penal y como tienen transcendencia para la
comprobación de los otros elementos del delito con los que generalmente nosotros
empezamos a analizar un caso penal, la antijuricidad, la tipicidad, la culpabilidad pero con
al antijuricidad tiene una implicancia mayor pues tienen que ver con la lesión al bien jurídico
tiene que ver con la existencia de la norma penal de prohibición o la norma de mandato en
la medida en la que se puede acreditar sus aspectos pasamos al otro estadio de la
culpabilidad, en asa si podemos afirmas que esa conducta típica y antijurídica puede ser

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culpable en la medida en la que se comprueben los elementos y fundamentos materiales
de la culpabilidad, pero ese es un tema técnico que vamos a tratar de desarrollar al final de
nuestras clases.
Entonces el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos se enfoca
fundamentalmente en esa labor de creación del bien jurídico y en la concepción de la
norma de prohibición o la norma de mandato así el derecho penal esta justificado, así el
derecho penal tienen sentido, así el derecho penal puede intervenir en todo caso porque la
protección o tutela del bien jurídico va rechazar acciones intolerables a las conductas que
vayan a afectar ese bien jurídico, eso nos va a llevar a ver el siguiente principio.
6. Principio de Ofensividad:
Este principio obviamente también considerado como un principio limitativo al poder
punitivo del estado, es un principio complementario que nos va a permitir del principio de
exclusiva protección a los bienes jurídicos estamos claros que el derecho penal se ocupa
de los bienes jurídicos mas importantes, y por eso describe las conductas más intolerables
y las coloca en la ley penal en la norma jurídica penal.
Ahora con el principio de ofensividad básicamente cunado el legislador ha descrito la
conducta prohibida “…El que matare a otro será sancionado con…” está haciendo objeto
de tutela.
En la ley ya se define, ojo no tomen al pie de la letra esto que digo porque en la
norma jurídica no dice: Está prohibido matar, en la norma jurídica dice: El que matare será
sancionado, hay que deducir, hay que inferir la norma de prohibición, ese es un ejercicio
que hay que hacer con todas las normas penales así vamos a encontrar una norma
violada, la norma que ha sido infringida y esto es importante ya lo van a ver más adelante
cuando veamos a Caballigni , nos va a permitir entender la dimensiona valorativa que
tienen nuestro derecho penal, no vean solamente a partir de la redacción claro que
descriptivamente el a norma establece una sanción a la realización de la conducta, va a
imputar una consecuencia jurídica a quien desarrolle la conducta descrita en el tipo penal,
eso está claro.
Como estamos analizando esto también tienen que ver con la precisión que tengamos
respecto al tipo y a los efectos de la labor de tipicidad que vamos a llevar más adelante en
los casos penales es necesario concentrarnos mucho en estos elementos ya que nos da la
posibilidad de comprender el caso penal con su adecuación a la norma penal jurídica, y
segundo nos va a permitir ver los elementos constitutivos o los elementos genéricos del
delito: acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad; y los más importante en tercero permitir
la compresión que tengan de la norma jurídico penal de ese delito en cuestión que van a
conocer en vida profesional, les va a permitir plantear la estrategia y la actividad probatoria
que van a desarrollar para comprobar o para desvirtuar, tienen una implicancia práctica.
El principio de ofensividad sobre la base de la conducta que haya sido prohibida por el
legislador sobre la base de la descripción de esa conducta prohibida en la norma jurídica
penal y obviamente ser una conducta obsoleta primero tiene que haber un bien jurídico
penal, entonces solo lo vinculamos al principio de exclusiva protección a bienes jurídicos
que es la que protege al bien jurídico ya sabemos cómo se traduce ese procedimiento de

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protección y nos define la conducta prohibida, bajo la descripción de esa conducta legal
que corresponda, entonces sobre la base de ese procedimiento de creación del bien
jurídico, la aparición de una norma o la prohibición de una mandato el principio de
ofensividad básicamente o potencialmente está dirigido a comprender la lesión o la
puesta en peligro del bien jurídico, en otras palabras no se puede concebir la actuación
punitiva estatal o el ejercicio del poder punitivo del Estado si por lo menos no se ha puesto
en peligro, cuando no se ha lesionado un bien jurídico ósea no podemos legitimar la
intervención punitiva si el bien jurídico no ha sido lesionado, si el bien jurídico por lo menos
no ha sido puesto en peligro.
Ya el bien jurídico existe, está en la norma jurídico penal, el principio de ofensividad
nos dice que el bien jurídico potencialmente tienen que ser, potencialmente dispuesto en la
norma penal para que pueda ser lesionado o por lo menos para que pueda ser puesto en
peligro. Si no hay lesión, si no hay puesta en peligro por lo menos del bien jurídico no se
puede concebir la intervención punitiva del Estado, entonces asociado a la exclusiva
protección a los bienes jurídicos el principio de ofensividad exige que haya lesión o por lo
menos puesta en peligro del bien jurídico y naturalmente cuando hablamos de la lesividad
del bien jurídico supone esto que es necesario que se haya creado el bien jurídico y esos
son los elementos que manejamos cuando hablamos del principio de exclusiva protección a
los bienes jurídicos, que señalan unas pequeñas diferencias.
Si yo preguntará cuales son las diferencias entre el principio de protección a bienes jurídico
y el principio de ofensividad, claramente tienen que estar establecida a partir de lo que
representa la creación de protección de bienes jurídicos y la descripción de la conducta
prohibida y la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
Entonces algunos autores sin embargo para que no confunda el Profesor Diego
Manuel Peña por ejemplo a denominado al principio de ofensividad como principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos, él dice el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos en realidad es el principio de ofensividad; pero dice que el principio
exclusiva protección de bienes jurídicos nos dice que el derecho penal solo debe intervenir
cuando se ponga en peligro o cuando existe una lesión para bienes jurídicos concretos, es
una posición de un autor español muy respetado, pero que puede tener este tipo de
equívocos , si empezamos a distinguir la implicancia que tienen estos principio en la vida
real yo perfectamente me acomodo a un sector de inferencia de exclusiva protección de
bienes jurídicos del principio de ofensividad empezaríamos a tertuliar con el profesor
tendríamos que saber porque razones considera el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos es principio de ofensividad.
No todo está dicho en el ámbito del derecho y en campo del derecho penal tampoco, no
tenemos verdades absolutas.
En lo que sí están de acuerdo todos los autores es que bajo este principio de
ofensividad no se puede admitir que se describa una conducta prohibida cuando no se
pone en lesión un bien jurídico pero ya en la labor de creación del bien jurídico es
indispensable que se pueda castigar únicamente por ejemplo la inmoralidad e la conducta o
se pueda castigar desviaciones o la marginalidad de una determinada conducta, lo que

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interesa al derecho penal es la protección de un bien jurídico, si en la norma jurídico penal
no se protege un bien jurídico ese derecho penal es sobrepasa los limite al ejercicio del
poder punitivo del estado, entonces la moralidad, la conducta, esas premisas, ese
comportamiento desviaciones, marginalidad no pueden ser objeto de tutela en la medida
en la que contribuyen a estos procesos de convivencia armónica o pacifica, entonces tos
los autores están de acuerdo en que debe existir un bien jurídico a ser protegido.
Entonces solo cuando se pone en peligro o lesiona el bien jurídico esta la intervención del
derecho penal en eso consiste el principio de ofensividad.
Ahora esto es tan importante para que vean que no solo es un principio y se los voy a
graficar en un ejemplo: tan importante el principio de ofensividad como la antijuricidad
material de un hecho, como: en este curso tenemos alguien que tiene un revolver y dispara
sobre una persona, frente a ese hecho todos pedimos ayuda, asustados pero lo vimos
todos los 25 estudiantes de derecho, lo que hacen es pedir a la policía y a hasta que llegue
la policía esta puede tardar, pero todos ustedes son testigos oculares, llega la policía y no
encuentra al sujeto a la víctima, llega el fiscal y les toma una declaración a todos con lujo
de detalles y declaran que todos vieron el hecho, el fiscal tiene el caso cerrado se va a
juicio y tiene 25 testigos oculares estudiantes de derecho, y lo único que puede
hacer…aplicando sus conocimientos… es un delito formal y un delito de resultado ese
tienen por consecuencia material-a la acción se debe acompañara necesariamente un
resultado – se está infringiendo el principio de ofensividad este se lo demuestra con la
propia víctima.
De eso Trata el principio de ofensividad.
7. Principio de Adecuación:
Es otro de los principios limitativos al poder punitivo del estado, básicamente bajo
este principio de adecuación que el nombre no les engañe, muchas veces los términos que
nosotros manejamos no tiene compatibilidad la misma interpretación que el diccionario.
Cuando hablamos del principio de adecuación este principio exige que la medida adoptada,
que la sanción que ha sido fijada como respuesta a la conducta descrita como delito en el
tipo penal, la medida adoptada tiene que ser también adecuada a la finalidad que se
persiga con la sanción.
Entonces como el legislador establece a la conducta que describe la norma jurídica
penal una determinada consecuencia , esa medida que está adoptando para la realización
del potencial de la conducta del tipo penal tienen que ser adecuada a un determinada
finalidad, lo que se establece en el principio de adecuación se establece básicamente la
necesidad de plantear una finalidad para la pena, la pena no se va a fijar en primer lugar
por el órgano jurisdiccional de manera discrecional, no se va a imponer la pena si no está
asociada a una finalidad, la pena que se imponga tienen que ser no puede dar únicamente
como un castigo duro por haber llevado adelante la conducta delictiva , eso nos lleva a las
teorías absolutas de la pena porque era simplemente castigo que se le imponía al
delincuente por el mas que había causado por la conducta delictiva.
Entonces esta teoría absolutas de la pena muy vigentes con los Neokantianos, con
Kant cuando hablaba del derecho como una simple retribución particular con el castigo o

97
con la sanciones impuestas a una conducta delictiva ya no tiene sentido, la pena tienen que
tener una finalidad y de ahí se elaboraron en el campo del derecho penal diversas teoría
relativas a la pena.
La pena cumple un función de prevención general y prevención especial cuando
estamos frente a una norma jurídico penal y se dice que:… quien realice una conducta
puede tener esta prohibición de libertad se genera en nosotros una especie de motivación,
un proceso psicológico interno que dice “no debo llevar esa conducta y si o hago me darán
esta pena privativa de libertad”, ahí estamos frente a un proceso motivacional dentro del
ser humano y por supuesto a ese mismo tiempo desarrollar un efecto preventivo de la
sociedad.
Una prevención especial sujeto que ha cometido un delito desde el punto de vista
de la prevención especial tienen la finalidad de evitar que el sujeto vuelva a cometer ese
delito, se aplica la pena y esa pena aplicada al sujeto que cometió un delito tienen que
cumplir una determinada finalidad, que el sujeto no vuelva a cometer ese delito porque
si lo hace tal vez tenga esa pena privativa.
Entonces tiene razón esta función prohibitiva de carácter general y una función de
carácter especial, ver los aspectos positivos negativos de cada una de las funciones, y
también tiene específicamente está persiguiendo algo más la pena, está persiguiendo que
el sujeto pueda rehabilitarse que con la aplicación de la pena en los recintos penitenciarios,
el sujeto puede enmendarse , readaptarse, reeducarse, se persigue eso , el estado
perdigue eso por eso en al artículo 25 del Código penal se dice cuáles son las funciones o
cuales son la finalidad de la pena.
ARTÍCULO 25.- (LA SANCIÓN).
La sanción comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la
enmienda y readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de las funciones
preventivas en general y especial.
La pena tiene funciones y tienen la finalidad y lo novedoso es que en nuestra constitución
también y el constituyente también lo puso con finalidad en el artículo 118 de CPE dice en
el parágrafo tercero.
Artículo 118.
III. El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad
están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con
respeto a sus derechos
Y encontramos el sentido y la finalidad de las penas, no es la pena vindicativa por el
hecho de castigo y punto a la cárcel.
Ahora de que ese discurso constitucional teórico se pueda cumplir en la realidad dice
mucho, se dicta condenas de detenciones preventivas, se dictan condenas y se los lleva a
la penal de San Pedro, Chonchocoro o al penal de Calahuma.
El principio de adecuación a la fijación de la pena el legislador la ´determina sobre una
conducta delictiva tiene que ser apta , adecuada a la finalidad perseguida por la pena , y
eso ya por su puesto se tiene que tomar en cuenta a partir de la constitución , si se quiere
crear un nuevo delito entonces el legislador tienen que establecer una pena que sea

98
adecuada a esa finalidad, es decir se podría cumplir con esa finalidad de la resocialización,
enmienda y eso hay que pensarlo también e s un trabajo legislativo. Desde ese punto de
vista cuando determinamos que la pena tiene que ser apta para conseguir esa finalidad hay
que verlo desde 2 puntos vista: Cualitativo y desde un punto de vista Cuantitativo.
Es decir desde un punto de vista cualitativo que pena es la que vamos a asignar a
una determinada conducta, ser apta para esa finalidad.
Desde un punto de vista cuantitativo cuando vamos a fijar 1 año, 2 año,5 años para
lograr la finalidad, todo está en función de la finalidad que perseguimos, por eso el principio
de adecuación es fundamental, no es colocar la pena porque la pena para mi tienen que
ser un castigo.
Entonces debe ser cualitativamente adecuada para lograr la finalidad considerando la
naturaleza de la sanción, por ejemplo: si estamos frente a un delito de conducción peligrosa
de vehículos, la pena que se debe imponer: privación de libertad pero lo adecuado y apto
seria suspenderlo de por ida para que no conduzca ningún vehículo, sin licencia de 10
años, a ver denle esa mima pena a un delito de falsedad material no sería adecuada. Y
cuantitativamente cuanto hay que darle si es una pena privativa de libertad o conducción
peligrosa de la suspensión de 5 o 10 años, como se puede establecer cuantitativamente
tiene que ver con el resto de las normas jurídicas, estamos determinando cualitativa y
cuantitativamente de acuerdo a la finalidad que estamos buscando con el principio de
adecuación.
No es una labor fácil el colocar 10 años tienen que ver con el principio de
adecuación. Si esa pena o es apta para lograr la finalidad la prevención entonces no tiene
sentido.
8. Principio de Necesidad:
Es un límite al ejercicio punitivo del estado nosotros consideramos cuando
imponemos una pena, consideramos que tienen que ser adecuada a la finalidad que se
persigue, tiene este tipo de observaciones que hay que cumplir, prodición de exceso,
principio de adecuación etc. Si es que nosotros damos lugar y cumplimos con estas
previsiones que nos permiten establecer una norma jurídica penal adecuada en la
protección de los valores, de los intereses a los que se dirige la pena como una
conminatoria para que no se realicen las conductas vamos a encontrar que esa pena si es
necesaria, necesaria porque estamos protegiendo valores, estamos protegiendo bienes
jurídicos, estamos justificando eso tienen que ver con el principio de necesariedad del
derecho penal entonces es una cualidad que lo hemos anotado cuando decimos que el
bien jurídico tienen que ser adecuado necesario y susceptible de protección , entonces es
necesario proteger no podemos ir a otra rama del ordenamiento jurídico para proteger de
la manera más eficaz o simple este valor , tal vez este es un valor mucho más importante ,
desde ese punto de vista la pena es necesaria y siendo necesaria esa pena es justa solo
así justificamos la intervención del derecho penal , solo así podemos justificar por el
principio de necesidad al derecho penal cuya máxima expresión se encuentra en la pena, al
contrario si la pena se dirige a proteger conductas marginales, la moral humana no tienen
una eficacia directa con bienes jurídicos, pero ni siquiera protege bienes jurídicos esa pean

99
aun cuando protegiera bienes jurídicos no sería necesaria, este condicionamiento es tan
importante porque solo así podemos justificar al derecho penal
Y si no tuviéramos la transcendencia que tienen el derecho penal de la protección de estos
valores, bienes jurídicos la pena no es necesaria, y como la pena en ese sentido no sería
necesaria la pena seria injusta, entonces esto valore son referentes que nos van a permitir
justifica reflexionar el derecho penal que tenemos.
Esto puede motivar a la descriminalización, despenalización de las conductas
estaríamos tocando el ejemplo del 340 del código penal:
ARTÍCULO 340.- (DEFRAUDACIÓN DE SERVICIOS O ALIMENTOS). El que consumiere
bebidas o alimentos en establecimientos donde se ejerza ese comercio, o se hiciere prestar
o utilizare un servicio cualquiera de los de pago inmediato y no los abonare al ser
requerido, será sancionado con reclusión de uno (1) a dos (2) años y multa de treinta (30) a
cien (100) días.
Ahí hay una pena innecesaria la protección que se brinde a esos bienes jurídicos que
sería proteger al comerciante al patrimonio respecto a lo que representa la inversión, los
alimentos, la pena no es necesaria se puede acudir a otra ramas y no al derecho penal,
por tanto si hacemos este razonamiento la pena no es necesaria en ese caso.
Pwro el principio de necesidad se aconseja también descriminalice, despenalice esa
conducta de defraudación de servicio o alimentos.
El derecho aspira una justicia pero con una pena innecesaria la pena es injusta y hay
que quitarla del ordenamiento jurídico, pero también con una expresión del principio de
necesidad aparecen las escusas absolutorias o eximentes de pena, adelantamos este tema
porque no se refiere eximentes de responsabilidad penal que es diferente.
Las eximentes de penas cuando una conducta es típica, antijurídica, culpable por
tanto emerge su responsabilidad penal y la consecuencia jurídica la pena eso en cualquier
caso , en este tipo de situaciones el legislador prevé una eximente de pena o una excusa
absolutoria lo hace considerando determinados factores que impiden la aplicación de la
pena a un hecho que ya se ha consignado como delito, son cuando son factores de
carácter familiar, básicamente subjetivos que inciden en la política criminal de hoy de un
Estado para sancionar determinadas conductas, eso ocurre en el delito de encubrimiento,
articulo 171 del cód. Penal:
ARTÍCULO 171.- (ENCUBRIMIENTO). El que después de haberse cometido un delito, sin
promesa anterior, ayudare a alguien a eludir la acción de la justicia u omitiere denunciar el
hecho estando obligado a hacerlo, incurrirá en reclusión de seis (6) meses a dos (2) años.
ARTÍCULO 172.- (RECEPTACIÓN). El que después de haberse cometido un delito
ayudare a alguien a asegurar el beneficio o resultado del mismo o recibiere, ocultare,
vendiere o comprare a sabiendas los instrumentos que sirvieron para cometer el delito o las
cosas obtenidas por medios criminosos, será sancionado con reclusión de seis (6) meses a
dos (2) años.
Quedará exento de pena el que encubriere a sus ascendientes, descendientes o
consorte.

100
 Entonces también están asociados al principio de necesidad, la pena no es necesaria
en ese tipo de casos, el legislador está valorando este vínculo que existe entre al persona
que cometió este delito de encubrimiento y el ascendiente o descendente, hay un vínculo
familiar, emocional, fuerte que está obligando a considerar esta absolución o esta
eximente de pena y la pena no es necesaria.
9. Principio De Proporcionalidad:
Vamos a continuar con nuestro tema LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO.
La última sesión hemos visto el principio de necesidad, recordando es también un principio
limitativo también al ius puniendi que está vinculado a un criterio de justicia, en realidad
todo el derecho está vinculado al criterio de justicia. El derecho aspira a la justicia, por tanto
cuando nosotros tratamos de objetivar el principio de necesidad que tenemos en el derecho
penal, también por supuesto estamos buscando que ese derecho penal sea justo, por eso
decíamos que el principio de necesidad está vinculado estrechamente vinculado,
relacionado al criterio de justicia, además hemos establecido en la anterior sesión como el
derecho penal solo se ocupa de las conductas más graves, ahora protege los bienes
jurídicos más importantes, de ahí el carácter fragmentario del derecho penal. Si el
derecho penal cumple en la medida de lo posible estos principios, que nos van a
permitir enfocar, nos van a permitir construir un derecho penal adecuado, entonces
podemos estar frente a un derecho penal mínimo. El derecho penal en sí mismo nos
permite generar una concepción muy clara respecto a la no necesidad de la pena, si
existe el derecho penal para proteger los bienes jurídicos más importante, está bien, pero
que sea un derecho penal lo mínimo imprescindible. De esa premisa sacamos, extraemos
el principio de necesidad.
Vinculado ese criterio de justicia, entonces una pena necesaria bajo los términos,
alcances del derecho penal mínimo, una pena necesaria tiene también que ser una
pena justa, pero si la pena no es necesaria, no permuta a esta premisa básica del derecho
fragmentario o sea de intervención minima, la pena seria innecesaria y si la pena es
innecesaria la pena también es injusta. Entonces estas valoraciones son importantes en
su momento para construir una norma jurídica penal.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
Quizá este principio ocupe un lugar más o menos privilegiado dentro de los límites al
poder punitivo del estado, por qué? En realidad el tratamiento del principio de
proporcionalidad posee una serie de contenidos teóricos que difícilmente nosotros
podemos abordar en una sola clase.
El principio de proporcionalidad también es un límite al poder o al ejercicio del poder
punitivo del estado; este principio de proporcionalidad establece que la determinación de
la pena o la fijación de la pena en la norma jurídica penal, básicamente debe atender la
gravedad de la afectación del bien jurídico, en otras palabras las penas que se fijan
por el legislador, deben ser proporcionales a la entidad del delito cometido. Esto
quiere decir que los delitos no pueden ser reprimidos con penas más graves que el
propio daño causado por el delito, por eso tiene mucha significación, incluso desde el
punto de vista gramatical “proporcionalidad”. Cuando hablamos del principio de

101
proporcionalidad estamos tratando de establecer, fijar una pena que no sea adecuada en
los términos del principio de adecuación atendiendo la finalidad de la pena (véase:
principio de adecuación) sino que tratamos de fijar la pena, por lo menos que genere
cierto sentido de equilibrio con el daño causado con la entidad del delito, tratamos de
generar proporcionalidad, estamos viendo este concepto a partir de sus orígenes que se
encuentran en la ley del Talión, ojo por ojo, diente por diente.
Este principio de proporcionalidad ocupa un lugar preferente, tratamos de establecer
determinadas sanciones, que también tienen que ser diferentes, en función de la jerarquía
o el valor del bien jurídico que se pretende proteger, o sea que las penas sean
proporcionales al daño causado por el delito, supone observar la jerarquía, la importancia
del bien jurídico protegido, que es en definitiva la que va a determinar la fijación o la
determinación cuantitativa o cualitativa de la pena, entonces el principio de
proporcionalidad, esencialmente se está fijando en la importancia del bien jurídico y de
acuerdo a la importancia del bien jurídico, bueno todos los bienes jurídicos son
importantes desde el momento en que son objeto de tutela del derecho penal, por el
principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos y atendiendo el carácter
fragmentario se ocupa siempre de los bienes jurídicos más importantes para protegerlos de
las conductas humanas más intolerables. Desde ese punto de vista todos los bienes
jurídicos son importantes, solo que en este caso para poder medir la pena
cuantitativamente y cualitativamente casi en el mismo sentido en el que podemos analizar
el principio de adecuación, también hemos visto una determinación de la pena
cuantitativa y cualitativamente, pero en función de la finalidad perseguida por la
pena. En este caso estamos viendo la fijación cuantitativa y cualitativa en función de
la importancia del bien jurídico protegido. (OJO). Si yo pregunto cuál es la diferencia
entre el principio de adecuación y el principio de proporcionalidad? R. está en uno en
la finalidad perseguida por la pena y en el otro en la jerarquía o importancia del bien jurídico
que se está protegiendo.
Art. 139°.- (PIRATERÍA). El que se apoderare, desviare de su ruta establecida, o
destruyera navíos o aeronaves, capturare, matare, lesionare a sus tripulantes o pasajeros,
o cometiere algún acto de depredación, será sancionado con privación de libertad de dos a
ocho años.
Con la misma pena será sancionado el que desde el territorio de la Republica, a
sabiendas, traficare con piratas o les suministrara auxilio.
Si ustedes se percatan por ejemplo en ese tipo penal, cuales son o cual es el bien
jurídico protegido, que es lo que pretendemos proteger, que interés, que valor jurídico
pretendemos proteger? R. La vida, la propiedad, el patrimonio y cuál es la sanción que
recibe? R. Privación de libertad de dos a ocho años. Ahora comparen con el:
Art. 251°.- (HOMICIDIO). El que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco a
veinte años.
Aquí viene un poco el razonamiento para comparar el principio de proporcionalidad,
estamos atendiendo la fijación de la pena. En un tipo penal se protegen dos bienes
jurídicos, por tanto pretende una tutela más efectiva, más eficaz frente a la conducta de

102
PIRATERÍA, pero parece que el legislador no ha tomado en cuenta mucho la
importancia de los bienes jurídicos que se protegen y además no estamos hablando de
una sola vida, estamos hablando de varias; y si en ese sentido el legislador le coloca
“dos a ocho años”, parece que no es proporcional por la entidad el bien jurídico que
se está protegiendo frente a un posible conducta de lesión a los mismos, frente a un tipo
penal de HOMICIDIO, que protege solamente la vida “de cinco a veinte años”.
Lo lógico sería pensar, por lo menos desde un punto de vista inicial, cuantitativamente
PIRATERÍA debería tener una pena mayor, quizá porque se afecta a otro bien jurídico mas,
se afecta a otras vidas. Aquí hay una impresión inicial, por lo menos desde el punto de vista
cualitativo, entonces de esta manera el principio de proporcionalidad se está dirigiendo, se
está fijando en la importancia, en la jerarquía del bien jurídico. En algunos casos yo
pregunto tenemos varios tipos penales en los que se protegen el bien jurídico a partir del
Art 251°, luego tenemos HOMICIDIO CULPOSO, ASESINATO, PARRICIDIO, etc. Todas
protegen la vida, entonces como empezamos a generar un criterio de
proporcionalidad?; la importancia del bien jurídico protegido en este caso no es la
misma: la vida. Salvo que en este caso el bien jurídico protegido es el mismo, el legislador
atiende una serie de circunstancias objetivas y subjetivas que se acompañan a la
realización de la conducta antijurídica y que le va a permitir graduar la pena teniendo
en cuenta que es el mismo bien jurídico.
El infanticidio se modificó pero no porque tenía que acatar el principio de
proporcionalidad, en el infanticidio antes teníamos antes de su modificación, la pena estaba
fijada en “uno a tres años de privación de libertad” el delito de infanticidio no ha cambiado
en la descripción de la conducta, es una conducta de quitar la vida a una persona durante
el nacimiento hasta tres días después de haber nacido; el bien jurídico protegido era la
vida, compárenlo con los tipos penales que hemos mencionado anteriormente con el:
Art. 350° (ABIGEATO).- El que se apoderare o apropiare indebidamente de ganado
caballar, mular, asnal, bovino, porcino y lanar, será sancionado con reclusión de uno a
cinco años.
Compárenlo con la pena que tenía infanticidio “uno a tres años”, o sea el ganado, la
propiedad era más importante como bien jurídico frente a la vida en el delito de infanticidio;
por supuesto que infringía el principio de proporcionalidad. Estos criterios deben manejarse
cuando se construye una ley penal. El principio de proporcionalidad entonces se traduce en
la necesaria equiparación de la pena a la trascendencia de la conducta. Muchos autores
dicen que si este principio se respetara estaríamos también respetando el principio de
adecuación, el principio de necesidad.
Naturalmente este principio en su aplicación, en su determinación cuantitativa
tiene que fijar los rangos mínimos y máximos o tal vez una pena fija e indeterminada.
Cuando hablamos de penas fijas e indeterminadas en las normas jurídicas penales
estamos hablando como una pena de 30 años en casos de asesinato, parricidio, traición a
la patria.
El legislador, más que el legislador la doctrina, la dogmática ha colocado un mínimo y
un máximo, ha considerado primero cualitativamente la importancia del bien jurídico para

103
 determinar la pena y considera la importancia del bien jurídico para determinar
cuantitativamente la pena en función de las comparaciones que el legislador haga
relacionado con la importancia o jerarquía del bien jurídico, por eso hay un mínimo y un
máximo. El legislador debería considerar siempre este principio de proporcionalidad, para
la creación de normas penales; pero no lo hace no está formado.
El principio de proporcionalidad, desde el punto de vista jurisdiccional, refiriéndonos a la
aplicación del mismo, cuando nos encontramos con un caso penal que concluye con una
sentencia penal; el principio de proporcionalidad cuando aplique la pena existen factores
que intervienen para que el juez aplique una pena minima o máxima el juez tiene que
considerar la personalidad, la conducta anterior, la conducta precedente, al delito, grado de
cultura, los móviles, las circunstancias. Todo eso tiene que justificar, motivar,
fundamentar el juez bajo una sana crítica. Puede llegar al convencimiento que quiera
pero tiene que explicar en su sentencia. El juez debe aplicar la pena en función al artículo
siguiente:
Art. 37°.- (FIJACIÓN DE LA PENA). Compete al juez, atendiendo la personalidad del
autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del
delito:
1. Tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la
medida requerida para cada caso.
Determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
Hay que ver este principio desde tres puntos de vista o desde tres enfoques:
ENFOQUE POLÍTICO-CRIMINAL.- está vinculado al modelo de estado que tenemos:
Estado plurinacional, unitario, social…, pero también somos estado de derecho, estado
social, estado unitario, estado social de derecho, estado democrático, para nuestro caso
un Estado Constitucional de Derecho (neo constitucionalismo). La culpabilidad es el
dique de contención fundamental, es la justificación para poder una pena, solo puede
imponerse una pena solamente a quien se ha declarado culpable.
ENFOQUE DOGMÁTICO-PENAL.- importa desarrollar este principio de culpabilidad
como una categoría instrumental en la teoría del delito.
ENFOQUE CULPABILIDAD COMO GARANTÍA PROCESAL.- representa una garantía.
Solo puede aplicarse una pena en un proceso penal, si es que el sujeto ha sido
encontrado responsable de las consecuencias de esa conducta. El juez no puede en
sentencia determinar la pena que se le imponga al procesado o acusado si antes no lo ha
encontrado responsable del hecho, demostrar que el sujeto ha llevado una conducta típica,
antijurídica y culpable.
¿Cómo puede salvar ese problema el legislador y el juzgador frente a delitos
flagrantes?

104
 TEMA 4
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS

1. El principio de legalidad de los delitos y las penas.

Este es el principio más importante que tenemos, es la piedra angular con el que
surge nuestra disciplina, es el que dice “no hay delito, no hay pena sin ley previa”.
Ustedes recordaran los tres principios que sostienen este concepto de estado de
derecho al que nos hemos referido en su momento: Derechos fundamentales, División
de Poderes y el Imperio de la Ley.
Dentro de esos principios está el principio de legalidad o el de imperio de la ley o
autoridad de la ley, es un criterio de legalidad general que nos dice que todos nuestros
actos tienen que tener fidelidad a la ley, también nos referimos a la fidelidad a la
constitución porque de ahí se deriva el resto del ordenamiento jurídico.
Podemos afirmar que el poder punitivo del estado, uno de los poderes otorgados al estado
por la voluntad del constituyente, del soberano también tienen que tener sujeción, estar
sometidos a la ley. En su ámbito subjetivo hablamos de potestad, en su ámbito
objetivo estamos hablando de las leyes penales. Ese poder punitivo del estado también
se somete a la ley.
Las normas jurídicas penales nacen en el Estado de Derecho, a partir de otro de los
principios que propugnan o promueven la independencia y el respeto a las funciones de
cada uno de los órganos de poder: ejecutivo, legislativo, judicial, electoral. Estas normas
penales que nacen en este contexto del estado de derecho, son las que van a limitar
también el ejercicio del poder punitivo.
A partir del momento en que esa conducta está definida en la ley y su sanción
también está definida en la ley, ya se constituye en un límite, incluso para el estado por que
el estado no puede ir un ápice más allá de lo que dice la ley.
Se dice para diferenciar estos dos enfoques, uno es el ius puniendi, pero ya
sabemos que le estado no tiene derechos, tiene potestades otorgadas por el soberano. El
ius puniendi representa el enfoque del derecho penal subjetivo y hay otro concepto
para el derecho penal objetivo: el ius poenale que se traduce en las normas jurídicas
penales. Tal vez se encuentra este principio de legalidad en nuestra constitución en el:
Artículo 116. II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.
Ya el constituyente ha establecido este principio de legalidad que se va a expresar en ese
apotegma jurídico “nullum crime nulla poena sine lege”, “no hay delito, no hay pena
sin ley”.
La sanción viene acompañando a la conducta. Y también esa sanción debe estar en
la ley anterior al hecho punible, también tiene que estar establecida la conducta que
va a ser merecedora de esta sanción. Es una garantía individual porque si no
estuviera previsto en la ley esa conducta delictiva y esa sanción entonces el estado
tendría una raza de los procesos penales. Es garantía individual por que solo así yo
estoy seguro de que la conducta que estoy desarrollando ahora no se encuentra

105
 prevista como delictiva en la ley. Es una garantía por otro lado porque la pena afecta
uno de los valores más importantes, la libertad.
2. Garantías derivadas del principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Vamos a explicar las garantías vinculados, relacionados con los órganos de poder. Se
expresan en determinadas funciones, en primer lugar el principio de legalidad de los delitos
y las penas cumple una función de:
GARANTIA CRIMINAL.- Por la que se exige una ley previa que determine el
delito, “nullum crime sine lege prevé” esta garantía se encuentra en el artículo 116. II.
GARANTÍA PENAL.- Por la que se exige una ley previa que fije la pena, esta garantía se
encuentra en el mismo artículo 116. II. También el código penal establece esta garantía
criminal y penal en el:
Art. 4°.- (EN CUANTO AL TIEMPO). Nadie podrá ser condenado o sometido a medida
de seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por la ley penal
vigente al tiempo en el que se cometió, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales
que no se hallen establecidas en ella.
La ley agrega “medidas de seguridad” que son también formas de sanción.
GARANTÍA JUDICIAL.- Por el que para esta función se exige un y proceso legal
previo para imponer una pena, “nulla poena sine iudicium”. Se encuentra en la
constitución y en el artículo 1 de la ley de procedimiento penal.
Artículo 117. I. Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oida y juzgada
previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta
por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.
GARANTÍA DE EJECUCION PENAL.- expresa la necesidad de garantizar la
correcta ejecución de la pena, una vez definida la pena debe ejecutarse con la sentencia,
quien ejecuta la pena? R.- Los recintos penitenciarios, cárceles a cargo del ministerio de
gobierno que pertenece al órgano ejecutivo. Podemos mencionar el artículo 23. III. De la
constitución y el artículo 430. Del código de procedimiento penal.
Artículo 23. III. Nadie podrá ser detenido, aprehendido, o privado de su libertad, salvo en
los casos y según las normas establecidas por la ley. La ejecución del mandamiento
requerirá que este emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito.
Estas disposiciones hacen mención a que cualquier forma de privación de libertad tiene
que venir precedida de un mandamiento de condena, se determina la pena en la sentencia,
esta queda en calidad de cosa juzgada y naturalmente tiene que ejecutarse pero se expide
un mandamiento de condena.
Cada una de estas garantías tiene una relación con los órganos de poder. Las
tres primeras garantías tienen que aplicarlas los jueces. Y la última garantía está
vinculada al órgano ejecutivo.
EVALUACION
¿EXPLIQUE EN QUE CONSISTE LA GARANTÍA JUDICIAL?

106
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS.
Principio tiene un tratamiento particular, tiene un contenido también importante por
eso es que tiene en el silabo un numero de tema.
2. GARANTÍAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE
LAS PENAS.
Hemos dado una introducción del principio de legalidad, hemos dado un concepto,
hemos dado a conocer un poco los elementos que nos brindan un concepto, pero mas allá
del concepto que podamos dar, lo q nos interesa ver a partir de la dimensión que alcanza el
principio de legalidad de los delitos y de las penas nos interesa ver las garantías que se
puede desprender de este principio, ya hemos dicho que el principio de legalidad de los
delitos y de la penas es una verdadera garantía de seguridad individual, una garantía
individual pues simplemente acudiendo al gran maestro jurídico latino que dice “nuyun
crimen nuya poena sine legue” estamos estableciendo claramente la exigencia de la
definición del delito y la fijación de la pena en una ley solo la ley podría definir una conducta
delictiva y una sanción, entonces en esta aproximación conceptual la predeterminación de
los delitos y de las penas en la ley pasamos a ver la concepción clásica de los principios
de legalidad.
3. CONCEPCIÓN CLÁSICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS
PENAS.
El principio de legalidad mas allá de ser instituido como un garantía individual, tiene
que sufrir una evolución, es decir no nace fácilmente como un principio que exige que la ley
sea que determine el delito y la pena, ósea eso básicamente nos permite comprender el
principio de legalidad, pero hay que ver cómo y de qué manera se desarrollaron las
circunstancias que motivaron la aparición de este principio, para ello por supuesto no
tenemos otra cosa que remontarnos hacia la aparición del estado moderno vamos a
remarcar un hecho histórico fundamental como es el de la revolución francesa. La
revolución francesa nos puede dar a conocer un poco de los antecedentes históricos
filosóficos ideológicos y políticos que tiene el principio de legalidad de los delitos y de las
penas, este principio en su concepción clásica va tener que recordarnos estos
antecedentes porque ya en la historia hasta antes de la revolución francesa el siglo XVIII es
el que ha puesto fin a toda una estructura a todo un armazón a todo una estructura de
carácter social de carácter económico y de carácter político, imperaba en aquella época del
absolutismo y el siglo XVIII básicamente nos permite poner fin a una época denominada la
monarquía absoluta y dar inicio dar lugar al comienzo a otra época inaugurada como
revolución francesa, que como ustedes saben a partir de 1789 nos permite concebir el
estado moderno tal y como lo conocemos hoy en día.
Entonces los antecedentes históricos filosóficos ideológicos y políticos tienen que
estar marcados precisamente por este periodo de la monarquía absoluta, hubo un periodo
en el que había como todos ustedes saben tubo una profunda crisis económica una
profunda crisis social, esta crisis social y económica que luego derivó una crisis política y a
demás de los intereses que se daban en aquella época con determinados sectores sociales
como de la burguesía por supuesto posibilitaron agilitaron esta crisis y la caída por

107
supuesto de la monarquía absoluta, los últimos 15 años por ejemplo del régimen
monárquico hasta la revolución francesa estuvieron caracterizados por una mala
administración una administración q por supuesto genero también una crisis económica
muy grave en particular si nos referimos a un espacio geográfico en particular en Francia
recordando un poco la historia vamos también a identificar aquellos elementos que hicieron
parte de esa crisis política y social el pueblo muriendo de hambre el pueblo pretendiendo
conseguir un poco de alimento el rey q se encargaba de elevar los impuestos el rey q se
dedicaba a sus placeres a sus fiestas en fin es toda una imagen de lo que ocurría en esa
época absolutista, entonces en esa situación en esas circunstancias empieza a cobrar
fuerza o empieza a generarse una clase social denominada la burguesía también ustedes
lo saben qué dedicándose a la actividad económica logran tener algún tipo de poder
económico pero ese poder económico a la burguesía lo motivo o este poder económico fue
causa para que pudiera incidir en el poder político ósea la burguesía no estaba contento
con el poder económico q tenia y aprovechando ese tipo de crisis económica y social que
había en la época más bien pretende apartar a la clase aristocrática que estaba con el
poder política pretende apartar al clero, el clero que es una clase social juntamente con la
aristocracia que tenía en el poder político juntamente con el monarca pretendían entonces
incidir pretendían incorporarse a ese poder político tenían poder económico pero no tenían
poder político y de ahí también podemos ver en los análisis que se hacen respecto a la
revolución francesa de ahí también podemos encontrar unos elementos que justificar este
hecho histórico y la revuelta que comienza con la toma de bastilla.
Entonces estos antecedentes son importantes en la historia como para darle la
plataforma de análisis al surgimiento del principio de legalidad, como y de qué manera
podemos empezar esta aproximación al principio de legalidad frente a estos antecedentes
con el surgimiento del pensamiento ilustrado, pensamiento ilustrado de la época las ideas
de reformas políticas las ideas de cambios sociales las ideas que surgían a partir de los
ilustrados de ahí podemos mencionar quienes los más clásico los más importantes que
dieron a conocer estas ideas: JOHN LOCKE con su idea de libertad por ejemplo, podemos
mencionar también a JEAN-JACQUES ROUSSEAU con el pacto social o contrato social su
famosa obra, EL VARON DE MONTESQUIEU con sus ideas de división de poderes, en
ese ámbito más otros autores es que podemos ver estas ideas propuestas de reformas
políticas - modelos de estado alternativo – propuestas de libertad en fin, pero ya en el
ámbito de la administración de justicia porque también formaba parte de una estructura
social de una determinada estructura política en el ámbito de la administración de justicia,
el sistema de administración de justicia que caracterizaba la época nominada por el
absolutismo era un sistema cruel una administración de justicia cruel ósea para ello,
también eso motivo a que surgieran ideas de reformas penales a partir de becaria a partir
de VOLTAIRE pero dando una caracterización muy general de lo que represento ese
sistema de administración de justicia tenemos por ejemplo la vigencia de la pena de muerte
la vigencia de las torturas la tortura como un medio para averiguar la verdad frente a una
determinada denuncia tenemos por ejemplo la confusión que se hacía desde el punto de
vista religioso y jurídico respecto al delito, el delito era un pecado y la pena era una forma

108
de pulgar ese pecado había una idea panteísta la vigencia del panteísmo penal ha sido
determinante para el establecimiento de los tribunales de la santa inquisición y por su
puesto la monarquía absoluta pese a que no llevaba con todo rigor estos procesamientos
inquisitoriales también tuvo la mala fortuna de mantener algunos elemento del inquisitivo,
entonces el sistema de administración de justicia era la pena de muerte vigente la tortura
como un medio para adecuar la verdad procesos secretos la detención antes de la
investigación denuncias anónimas también estaba caracterizado este sistema de
administración de justicia por la participación de los órganos jurisdiccionales o de los jueces
que eran designados por el juez o por el monarca los cargos eran de carácter hereditario se
transmitían de padre a hijo en fin había una distorsión completa de lo que debería
representar un verdadero sistema de administración de justicia en particular con el ámbito
penal, entonces ahí precisamente es donde surge estos dos celebres pensadores Voltaire y
becaria, becaria fundamentalmente con su famosa obra “la obra de los delitos y de las
penas” esta obra de gran significación que todavía sigue siendo objeto de estudio de
algunas universidades europeas nos permite un poco reflexionar sobre el tipo de
administración de justicia que quisiéramos tener pero sobre todo para el efecto de nuestro
tema BECCARIA a formulado una concepción la primera concepción del principio de
legalidad de de los delitos y de las penas CESARE BECCARIA establece que solo las
leyes pueden decretar las penas contra los delitos y no el juez entonces a partir de esta
formulación y por supuesto cuando hablamos de BECCARIA estamos hablando de una
obra que no sale a la luz pública con su nombre, porque estamos en un periodo absolutista
y por su puesto sabían que era BECCARIA el que saco esta obra lo agarraba y por
supuesto lo torturaban y luego le daban pena de muerte. Entonces estamos en una época
en la que esta obra 1760 la obra de los delitos y de las penas sale en un momento en que
la administración de justicia tenia vigente estos infortunados elementos de la tortura de la
pena de muerte de la confusión del delito con el pecado en fin, entonces esta obra
representa una especie de respuesta a la barbarie penal que existía en la administración de
justicia más o menos hasta antes de 1760, la obra de BECCARIA como ustedes lo van a
ver y espero que la puedan leer esa obra, en la obra de BECCARIA propone que el
derecho penal debería ser concebido a la luz de la filosofía política de la ilustración y como
la ilustración bueno también estuvo influenciada por MONTESQUIEU y ROUSSEAU
entonces la obra de BECCARIA tiene mucho de esos elementos del contrato social de
ROUSSEAU muchos de esos elementos que propone también en sus reformas políticas el
famoso VARON DE MONTESQUIEU, entonces la obra de BECCARIA vale la pena leerla a
partir de estos enfoques y de estas incidencias que tuvieron estos dos pensadores,
BECCARIA básicamente propone quizá lo vamos a volver a reiterar cuando veamos la
evolución de las escuelas las formas de pensamiento punitivo q existieron en la escuela
clásica y la escuela positiva, BECCARIA básicamente propone el dogma moral de amor a
la humanidad este dogma moral de amor a la humanidad ósea de sus propuestas
BECCARIA pretendemos reflejar una filosofía profundamente humanista en el derecho
penal ósea en contra sentido a lo que ocurría en ese sistema de administración de justicia,
BECCARIA también propone la suavidad de las penas propone la evolución de la pena de

109
muerte propone fines preventivos para la pena y propone separar lo religioso de lo jurídico
al pretender establecer la calificación de una conducta a partir de la ley lo q está haciendo
apoyándose en la tesis de ROUSSEAU y en la tesis de la división de poderes de
MONTESQUIEU dice solo un órgano de poder independiente es el que debe dictar una ley
que fije y defina una conducta como delictiva, entonces BECCARIA se apoya bastante en
las obras de ROUSSEAU y en las obras de MONTESQUIEU, con BECCARIA estamos
inaugurando una etapa importantísima del derecho penal o por lo menos estamos dando
lugar al surgimiento de lo q va a representar nuestra disciplina como derecho penal
propiamente, BECCARIA no en vano ha sido considerado también el padre del derecho
penal antiguo juntamente con VOLTAIRE, BECCARIA entonces pretende separar lo
religioso lo espiritual de las cosas de dios bueno el panteísmo que decía: “en todas las
cosas del mundo se encuentra dios, todo ofende a dios, todo tenía como base una lesión a
dios a un ser espiritual” entonces pretende separar eso pretende distinguir lo que
verdaderamente es el delito de lo que verdaderamente es el pecado. BECCARIA con estas
propuestas lanza extraordinariamente un paso importante en la configuración de una
disciplina como es el derecho penal que es propio también o es parte también de una
concepción del estado de derecho que tenemos y que surge precisamente después de la
revolución francesa como estado de derecho y bajo la concepción que nosotros hemos
mencionado, entonces estos elementos que propone BECCARIA le dieron mucho
contenido al principio de legalidad de los delitos y de las penas estos elementos van a
consignar la dimensión del principio de legalidad de los delitos y de las penas tal y como lo
hemos visto solo la ley puede definir delitos y puede fijar sanciones está generando a partir
del pensamiento ilustrado una concepción adecuada del principio de legalidad claro sobre
esa eventual y primigenia aproximación que realiza BECCARIA cuando establece que solo
las leyes pueden decretar las penas contra los delitos y no el juez esta es una proclama
especifica de BECCARIA.
El termino principio de legalidad de los delitos y de las penas en su origen a tenido
varias discusiones de donde viene quien puso quien coloco en realidad la túnica romana el
“nuyen crimen nuya poena sina legue” se debatió bastante entre los teóricos y según el
tratadista por ejemplo HANS HENNY JETIX (alemán) dice: el principio de legalidad en
realidad ya fue citado en la carta magna del rey ingles JUAN SIN TIERRA en 1215 otro
gran tratadista actual como es el profesor CLAUS ROXIN a este profesor lo vamos a
mencionar en varios temas porque se lo considera como el padre del derecho penal
moderno (jurista penalista alemán) que ha dado muchos aportes es uno de los mas
connotados e inherente doctrinario del derecho penal por eso se lo considera el padre del
derecho penal moderno CLAUS ROXIN dice: que el origen de este principio se remonta
hacia los años de 1776 de las constituciones de los estados de Virginia y Maguila, otros
autores por ejemplo mencionan que este principio es una conquista central de la revolución
francesa que se plasmo en el ARTICULO 8.- LA LEY NO DEBE DE ESTABLECER MÁS
QUE PENAS ESTRICTAS Y EVIDENTEMENTE NECESARIAS, Y NADIE PUEDE SER
CASTIGADO SINO EN VIRTUD DE UNA LEY ESTABLECIDA Y PROMULGADA CON
ANTERIORIDAD AL DELITO Y LEGALMENTE APLICADA. DE LA DECLARION DE LOS

110
 DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO y luego en la constitución francesa de
1791, por último el profesor MIGUEL CARBONELL nos dice: que el principio de legalidad d
los delitos y de las penas es consustancial con el estado de derecho y por ese mismo
hecho este principio tiene un origen histórico en la revolución francesa y un origen
ideológico con el pensamiento ilustrado, entonces como ustedes verán no existe una
precisión exacta sobre el origen del principio de legalidad “no hay delito no hay pena sin ley
previa” hay una serie de apreciaciones históricas filosóficas ideológicas pero interesa ver el
alcance que tiene el principio de legalidad.
Seguimos con esa plataforma de análisis histórico sociológico como es ese tipo de
antecedentes histórico que dio inicio al principio de legalidad remontándonos a la época
absolutista, es necesario responder en cuanto al origen del principio de legalidad a partir de
su concepción clásica es necesario responder cuatro preguntas y ahí vamos a ver un
poquito mejor cual podría ser las circunstancias que dieron origen al principio de legalidad
cuatro preguntas esenciales que voy a anotar en la pizarra:
1. En primer lugar una pregunta esencial para ver el porqué surge el principio de legalidad,
cuales son las circunstancias que dieron lugar al principio de legalidad en su concepción
clásica, en primer lugar ¿Por qué surge el principio de legalidad?
2. En segundo lugar ¿Qué propósito tubo el principio de legalidad?
3. En tercer lugar ¿Qué aspiración tubo el principio de legalidad?
4. En cuarto lugar ¿Qué significo realmente ese principio de legalidad?
Generalmente realizamos algunas cuestiones algunas preguntas para lograr responder un
poco aquellas circunstancias que dieron origen a una determinada institución, precisamente
estamos empezando a revelar el tema de principio de legalidad pero para responder estas
preguntas hay que ir un poco a la historia y recordar que en ese sistema de administración
de justicia tan cruel que existía en esa época recordar el ajusticiamiento de dos celebres
personajes que han sido siempre relatados por algunos libros cuando se lee la obra de
BECCARIA “de los delitos y de las penas” el ajusticiamiento del caballero ROBERT
DAMIENS ajusticiado y torturado cruelmente el 28 de marzo de 1757 torturado y ajusticiado
por haber cometido el delito de reyhicidio bueno había una calificación dada por un juez
designado por el rey frente a una determinada conducta bueno que había intentado hacer
el caballero ROBERT DAMIENS había intentado dar muerte al rey estamos hablando de
una situación social y una situación económica desastrosa el pueblo estaba muriendo de
hambre el pueblo no tenia que comer entonces mientras los reyes andaban en francas
fiestas desenvolvimiento de placeres desperdiciando los recursos y el pueblo muriendo a
fuera, creo que son celebres las películas que se vieron respecto a este tema; la monarquía
absoluta se ha caracterizado por lo menos en los últimos años antes de la revolución
francesa por esa dispendiosa forma de recursos por esa mal utilización de recursos que
llevo a la crisis económica y social de Francia en particular esto ocurre en Francia,
ROBERT DAMIENS había intentado dar muerte al rey tenía que acabar con el mal pero fue
sorprendido al momento de intentarlo así que no le causo ni siquiera un rasguño bueno
como había sido sorprendido en flagrancia nosotros hablamos de flagrancia bajo términos
jurídicos actualmente de acuerdo al código de procedimiento penal considerando que el

111
sujeto que es sorprendido al momento de intentar el hecho de eso constituye un elemento
importante para hablar de flagrancia bueno así había sido sorprendido el caballero
ROBERT DAMIENS, entonces frente a una situación tan crítica en la economía y en lo
social y en lo político también porque el rey sabia que se estaba acabando el poder que
tenia los levantamientos que había eran frecuentes entonces tenía la necesidad de dar un
ejemplo era un poder político que era inmerecida que se estaba acabando sabía que había
problemas pero no los solucionaba no los enfrentaba entonces pretendía utilizar siempre la
fuerza el sistema de administración de justicia tan cruel que había en la época para dar
ejemplo a quienes se pretendían revelar contra el poder que sucedió con el caballero
DAMIENS al caballero DAMIENS se lo agarro infraganti y como era normal aplicar las
torturas para la confesión de los delitos al caballero DAMIENS se lo aplico un tormento
denominado volseguies en ese momento ustedes van a ver en la historia nosotros no
acostumbramos a detallar un poquito eso en el poder inquisitivo las torturas se aplicaban
de acuerdo al grado de sufrimiento que se perseguía para que confesara la mención del
hecho e incluso mas allá en el sistema inquisitivo laico se aplicaba reglamentos ósea ya se
regulaba la tortura ya era parte de la administración de justicia bueno en este caso estamos
hablando de un sistema inquisitorial laico y en este procedimiento para obtener la verdad
se lo había encontrado al caballero ROBERT de manera fraganti ósea no necesitaban su
confesión necesitaban más bien que confesara quienes eran los cómplices los instigadores
los conspiradores para eso hecho entonces se lo había encontrado fraganti no había la
necesidad de mostrar que él era el autor de ese hecho sino querían que confesara quienes
eran los cómplices, entonces en q consistió este tormento de ROBERT según relata la
historia consistió en sujetar sus piernas las bases del pie y las piernas los tobillos las
pantorrillas hasta la rodilla con cuatro tablas perfectamente bien sujetadas colocaban cuños
de madera a golpe de martillo a golpe de combo etc hasta que los huesos del pie pudieran
estallar es indescifrable seguramente el dolor de esos golpes entonces todo con el fin de
que confesara quienes eran sus cómplices inmediatamente después se lo llevo a plena
plaza pública o en plena plaza pública para que la gente pudiera ver el mecanismo de
tortura que se está implementando en que consistió este otro mecanismo de tortura
colocando en una plancha como base extendiendo sus brazos y sus piernas fuertemente
amarrados y un verdugo encapuchado negro con tenazas calientes al rojo vivo le sacaba
pedazos carnosos del cuerpo al final esa tortura duraba una hora dos horas hasta que
confesara quienes eran los cómplices bueno no había cómplices el caballero DAMIENS no
podía confesar nada más o menos después de cuatro horas de suplicio lo ataron a unos
caballos las extremidades del cuerpo a cuatro caballos para que estos se encargaran de
quitar sus brazos sus piernas como ocurrió con un célebre del personaje nacional TUPAC
KATARI igualito en ese sentido pretendieron también que confiese sobre los cómplices que
tuvo el caballero ROBERTS DAMIENS no confeso nunca al final de la tarde después de
todo un día de tortura en caballero DAMIENS expiraba con sus pedazos que los cuatro
caballos le hicieron muere expira el caballero DAMIENS se le confiscaron sus bienes de
todo su patrimonio se estableció la prohibición de llevar el apellido DAMIENS en todo el
territorio francés se expulso a toda su familia un sistema ósea ven lo que ocurría en ese

112
sistema de administración de justicia absolutamente arbitrario discrecional cruel con las
torturas de por medio penas absolutamente indeterminadas y no fijadas arbitraria y
indiscrecionalmente era la época de la omni competencia monárquica la época de la omni
del juez del omni poder del juez del monarca era la época del panteísmo penal
naturalmente cuando hablamos del panteísmo penal tenemos que asociar los tribunales de
la santa inquisición solo que en este periodo absolutista había un sistema inquisitorial laico
no eran tan tremendamente fuerte el poder que tenia la iglesia ahí se confundió el delito
con pecado y la pena con concesión esta forma de llevar adelante este sistema de
administración de justicia es lo que en verdad caracterizo a esta época absolutista Voltaire
por ejemplo decía que la prisión no era otra cosa que para guardar hombres bastaba una
denuncia anónima para detenerlo se lo encerraba en los calabozos y no se le permitía
enfrentar al acusador solo podía salir algún momento para enfrentar a los testigos que
deponían en su contra hasta que unos jueces llenos de ignorancia lo condenaban vean
como Voltaire representaba también un poco ese funcionamiento de administración de
justicia este era el sistema cruel de administración de justicia que estaba vigente en la
época.
1.- r. Entonces para responder ahora las preguntas por que surge el principio de
legalidad conociendo precisamente estas circunstancias y estos antecedentes podemos
decir el principio de legalidad surge porque había un sistema de justicia arbitraria cruel
surge precisamente para erradicar para eliminar para desterrar este sistema de
administración de justicia arbitrario absolutista surge para que precisamente la ley sea la
única que defina la conducta delictiva y fije la sanción entonces aquí tenemos un sentido
profundo del principio de legalidad acudiendo a estos antecedentes históricos podemos
comprender las razones por las que surge el principio de legalidad, reyhicidio haber el juez
se encargo de calificar esa conducta como reyhicidio no la ley no una disposición, bueno
entonces el principio de legalidad quiso apartar esa arbitrariedad solo la ley puede definir
un delito.
2.- r. que propósito tuvo el principio de legalidad, el principio de legalidad por su
puesto tenía el propósito de desterrar aquella vieja concepción represiva cruel e injusta
que llevo al ajusticiamiento del caballero DAMIENS ósea había una necesidad de controlar
este sistema de administración de justicia un propósito que trato de evitar arbitrariedad,
bueno pero aquí me olvidaba comentar algo mas no solamente el ajusticiamiento del
caballero ROBERTS DAMIENS sino también el ajusticiamiento del caballero de LA BARRA
con solo 19 años de edad nos muestra toda la arbitrariedad que imperaba en ese sistema
de administración de justicia cual fue su delito, su delito fue no quitarse el sombrero delante
de una procesión fúnebre había una obligación se estableció una norma que obligaba a
todos los que estaban frente a una procesión fúnebre a quitarse el sombrero bueno ahí se
notaba un poco el poder que tenia la iglesia la influencia que tenia la iglesia católica bueno
el caballero de LA BARRA no lo hizo y por ese mismo hecho le aplicaron el mismo
tormento y la misma forma de ajusticiamiento que al caballero ROBERTS DAMIENS ósea
vean como el sistema reaccionaba con tal fuerza con tal poder que no estaba permitido
revelarse contra el poder monárquico y el poder de la iglesia católica por eso es que delito

113
y pecado se confundían era plena la época del panteísmo penal todo ofende a dios esa es
la idea del panteísmo penal por eso le aplicaron ese mismo tormento, entonces que
propósito tuvo el principio de legalidad desterrar esa vieja concepción represiva que
llevo al ajusticiamiento del caballero DAMIENS y del caballero de la barra.
3.- r. que aspiración tuvo el principio de legalidad, el principio de legalidad en primer
lugar tuvo la aspiración de crear un marco de seguridad jurídica y así el principio de
legalidad y además esto lo van a entender cuando vamos a ver el concepto de estado de
derecho uno de los elementos fundamentales tiene que ver con la seguridad jurídica esa
servidumbre subjetiva de estar amparado o de acudir a lay o de acudir al derecho cuando
así lo necesitemos, entonces el principio de legalidad en esa concepción clásica tuvo
aspiración de crear un marco de seguridad jurídica y segundo tuvo la aspiración de
garantizar la coexistencia de las libertades individuales a partir de algo que no existía
garantizar la coexistencia de las libertades a partir de la predeterminación de las conductas
y la concreción de la sanción una predeterminación legal de esas conductas una
predeterminación que tenía un efecto de carácter individual y que tenía un efecto de
carácter social predeterminación legal de las conductas delictivas y la concreción de la
sanción significo que el ciudadano el sujeto tenía que tener seguridad de que sus actos no
afectaban no infringían no lesionaban pues la ley ya establecía la conducta delictiva y
concretaba la sanción y desde el punto de vista social permitió desenvolver la libertad de
todos los ciudadanos y eso permitió también desenvolver una libertad creadora por eso
estaba vinculado con la seguridad jurídica esa es la aspiración que tuvo el principio de
legalidad y que todavía sigue manteniendo sus efectos cuando nosotros dijimos que solo la
ley establezca la conducta delictiva y concrete la sanción es un efecto inmediato es un
efecto natural es un efecto necesario, la aspiración del principio de legalidad de esa
concepción clásica nos da bases para hablar del principio de legalidad en su concepción
monárquica como lo vamos a ver más adelante.
4.- r. que significo el principio de legalidad, ósea desde el punto de vista de los
elementos históricos que hemos visto hemos relacionado muy brevemente el principio de
legalidad de los delitos y de las penas significo en primer lugar la aparición de una
vocación legicentrista con un sentido de perfectibilidad perdurabilidad de la ley ósea
a partir del principio de legalidad que básicamente se representaba con las leyes ya se
originaban en un estado de derecho y sobre las cuales se definía una conducta delictiva y
se concretaba la sanción la vocación legicentrista supuso que la ley era el centro de todo y
no dios como estaba concebido hasta antes de la revolución francesa dios estaba en todo,
todo ofendía a dios el pensamiento ilustrado se encargo de decir que dios no era el centro
de todo la razón humana los conceptos de racionalidad en la filosofía del humanismo se
encargo de precisar que todos nosotros los seres humanos somos responsables de
nuestros actos entonces aparece esa vocación legicentrista “tomar a la ley como centro de
todo”; claro frente al poder absoluto del rey lo mejor era tomar en cuenta esa potestad en la
ley la ley era la que podía definir la conducta delictiva y concretar la sanción, pero se decía
que la ley surgía de un sentido de perfectibilidad la ley era perfecta y la ley perduraba
debería perdurar siglos y siglos y siglos sentido de perfectibilidad y sentido de

114
perdurabilidad de la ley eso significo en primer lugar el principio de legalidad con la
aperción de la vocación legicentrista y obviamente basado en lo que representaban las
tesis contractualitas de ROUSSEAU las ideas de reformas políticas de MONTESQUIEU, el
pacto social es el que legitima la voluntad general y es la que va a legitimar también la ley.
En segundo lugar el principio de legalidad significo o permitió hablar de la aparición del
mito de la equidad ideal de justicia, el mito de la equidad ideal de justicia haber esta
frase tiene sentido a partir de lo que ocurría en ese sistema de administración de justicia
había una absoluta discrecionalidad una absoluta arbitrariedad para juzgar a la personas
pero entonces con el concepto ideal de equidad de justicia primero veamos esto, se
pretendía lograr mejores criterios de selección mejores criterios de tratamiento igualitario en
la persecución penal, claro si la ley definía una conducta como delictiva a partir del daño
que se producía por la conducta se proponía también un sistema de administración de
justicia mucho más eficiente con criterios de selección y persecución penal adecuados pero
eso fue un mito como lo es hoy en día eso es un mito hoy en día también en esta
configuración de estado de derecho q tenemos es un mito este criterio de equidad de idea
en la administración de justicia porque ese sistema está funcionando influenciado por
criterios subjetivados por carácter económico de carácter político de carácter social en fin,
ósea sigue siendo un mito la equidad ideal de administración de justicia pero no es así trata
de dar a conocer mejores criterios de selección ya la ley define el delito y concreta la
sanción por tanto podemos operar con mejores criterios de persecución penal a quienes
han cometido esos delitos, en segundo lugar entonces significo esos el principio de
legalidad. En tercer lugar que significo el principio de legalidad nos permite hablar de la
sujeción acrítica del juez hacia la ley claro como la ley aparece con todo su poder remplaza
el poder del monarca remplaza el lugar que tiene dios en la tierra aparece con todo su
poderío el omni poder del monarca se traslada al omni poder de la ley el juez únicamente
estaba limitado por la ley el juez no podía salirse de los esquemas y las definiciones que
tenia la ley había una sujeción acrítica no se podía estaba vedado a observarla estaba
vedado criticarla la ley se aplicaba lo máximo que permitía la ley era una aplicación una
interpretación gramatical pero la ley era la ley y había q aplicarla de ahí surge le celebre
aforismo dura lexe dura lex “n particular dura es le ley pero es la ley” todos bajo esa
vocación legicentrista ese sentido de perfectibilidad y de perdurabilidad tenían q aplicar la
ley y en particular los jueces, los jueces no tenían que tener discrecionalidad en la
aplicación había que reducir al máximo su omni competencia como lo que ocurría antes de
la revolución francesa entonces la ley tiene ese efecto la ley tiene esa tarea. Cuarto
significado del principio de legalidad la monopolización del derecho en la ley bajo esa
vocación de criterio legicentrista la ley centro de todo el derecho tenía que estar en la ley
no en otro lugar esas disposiciones normativas que habían hasta antes de la revolución
francesa esa q por ejemplo se tenían los decretos papales sueltos q a partir del poder que
tenia la iglesia regulaban determinados ámbitos de la administración de justicia todas estas
disposiciones tenia q estar concentradas en lo q se llamo códigos en la leyes por eso
hablamos de la monopolización del derecho en la ley ósea hay q verlo desde dos puntos de
vista:

115
 No se permitía en primer lugar aplicar normas del derecho consuetudinario si teníamos
algunas disposiciones decretos de carácter monárquico de carácter papal que estaba
sueltos que estaban dispersos nosotros teníamos q concentrarlo si es que le legislador lo
deseaba así teníamos que concentrarlos en la ley, entonces no se podía admitir un derecho
consuetudinario un derecho por las costumbres tenía que estar en la ley establecido en la
ley eso como un primer ámbito de la monopolización del derecho en la ley. Entonces todos
los hechos tenían q estar definidos en la ley.
 En segundo lugar a partir de este concepto de monopolización del derecho en la ley en
virtud de este principio de legalidad q aparece definiendo la conducta y definiendo la
sanción se prohibió o se estableció la prohibición de la analogía que supuso que la ley a
partir de ese enfoque de perfectibilidad era la única que detallaba y escribía las conductas y
las sanciones por tanto si había una conducta que no se acomodaba a la descripción que
de esa conducta se realizaba en la ley no podía ser tomada en cuenta en virtud de este
concepto de monopolización del derecho en la ley la prohibición de la analogía ojo la
analogía q significa (la analogía significa en buenos términos aplicar una ley a casos q no
están previstos en esa ley pero que tienen similares características a otro hecho que si esta
previsto en la ley por eso hablamos de aplicación analógica) la ley no prevé eso hecho la
ley no contiene las características de ese hecho en la ley, pero si acude a otros hechos que
si tienen similares características esos es hacer analogía y en el derecho penal por
supuesto como un efecto del principio de legalidad de los delitos y de las penas está
prohibida la analogía está proscrita no aplicada, pero probablemente en otras ramas del
derecho si en derecho civil cuando se acude a los principios generales del derecho para
resolver un caso en derecho penal no, solo la ley define la conducta delictiva y la sanción.
Entonces por ahí ya encontramos sentido a este concepto a este significado de principio de
legalidad, monopolización del derecho en la ley y que sea parte del derecho
consuetudinario porque solo la ley puede definir una conducta como delictiva y concretar
una sanción y por último se produce la:
Concepción del dogma de las subsunción por parte del juez a la ley o algunos
autores dicen el dogma de la subsunción del juez a la ley, el juez estaba llamado a adecuar
el hecho exactamente a la descripción de ese hecho para administrar la ley ósea llevaba
adelante un proceso casi aritmético por eso se habla de aritmética judicial en aquella época
cuando se habla del dogma de subsunción del juez a la ley ósea del juez a la ley pero
vinculando el hecho bajo criterios aritmético el hecho tenía que corresponder exactamente
a la descripción que la ley realizaba sobre ese hecho ósea el dogma de subsunción del
juez a la ley trajo consigo esa forma de aritmética judicial de una manera o de otra hoy en
día ya nosotros cuando estamos frente a un caso penal nos damos esa tarea de silogismo
judicial tenemos el hecho tenemos la norma penal y por supuesto tiene que haber una
consecuencia a partir del silogismo tiene que ver un resultado un conclusión la tipicidad o la
atipicidad de la conducta entonces ese dogma de subsunción del derecho a la ley o del
juez a la ley nos permite hablar del trabajo que diariamente realizamos nosotros
establecemos claramente el hecho con todos sus elementos tal como ocurrieron en el
espacio tiempo lugar en fin y luego tratamos de adecuarlo a lao elementos constitutivos del

116
 tipo penal ver si existe como conclusión esto que denomina tipicidad o para poder ver si
podemos concluir si la conducta es atípica entonces llevamos también adelante este
proceso con una rigurosidad y con una exigencia tal que en esa época en la concepción
clásica del principio de legalidad el gorma de la subsunción tenía una plataforma importante
esencial cuando se trataba de aplicar la ley a un determinado hecho y tenía que obedecer
precisamente a esta forma de aritmética judicial que desarrollaban los jueces entonces en
sus contenidos y alcances estamos viendo cómo y de qué manera el principio de legalidad
tiene una significación entera en aquella época como la ley se coloca como centro de todo
como aparece esa vocación legicentrista para darle perfectibilidad y perdurabilidad a la ley
entonces así el principio de legalidad de los delitos y de las penas concentra todo en la ley
“es la ley la que define la conducta concreta la sanción y todos en el marco de la ley” bueno
pero esta determinación y esta función del principio de legalidad en esta concepción clásica
tiene todavía otras variantes de ahí vamos a encontrar otros elementos q nos van a permitir
consensuarlo en el estado de derecho así aparece la concepción moderna del principio de
legalidad.
4. CONCEPCIÓN MODERNA DEL PRINCIPIO DELEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE
LAS PENAS.
La concepción moderna del principio de legalidad se basa en los siguientes presupuestos,
la concepción moderna pone en cuestionamiento los elementos que tiene por ejemplo la
significación del principio de legalidad en la concepción clásica. En primer lugar de la
concepción clásica del principio de legalidad el primer presupuesto nos dice que el juez en
la concepción moderna el juez es un puntal en el acatamiento de los derechos en el
respeto a los derechos y garantías fundamentales dentro del estado de derecho ósea
cuando el juez en materia penal tiene que lograr la aplicación de la ley penal la fijación de
una norma penal no puede despojarse de esta función esencial que le da el estado de
derecho acatamiento de derecho significa respeto de los derechos individuales acatamiento
de derecho significa reconocimiento de los derecho individuales entonces en un estado de
derecho el juez no simplemente lleva adelante un proceso de sujeción acrítica de la ley no
solamente lleva a delante este proceso de enfrascarse en el concepto perfectible en el
concepto perdurable de la ley sin modificar esto se contrapone precisamente al concepto
de sujeción acrítica de la ley el juez también interpreta el juez también puede lograr algunas
explicaciones respecto al alcance de la ley por tanto ya no es simplemente un aplicador de
la norma por la norma el juez al aplicar la norma tiene que dimensionar los valores que
tiene la norma los bienes jurídicos que protege los actos o las conductas que llevan
adelante quienes son presuntamente infractores de la norma en la ley penal entonces el
juez esta en un estado de derecho debe respetar derechos y garantías individuales el juez
no es un mero instrumento para hablar de la sujeción acrítica del juez en la ley.
Segundo presupuesto la ley no es una categoría abstracta la ley es una categoría histórica
y es una categoría histórica social y culturalmente condicionada ósea sentido de
perfectibilidad sentido de perdurabilidad la ley vale durante siglos y siglos, los cambios
sociales políticos económicos culturales que se dan en una determinada sociedad son la
que van a posibilitar las modificaciones de la ley por tanto la ley tiene un tiempo de vida

117
 determinado y la ley no es perfecta también puede sufrir modificaciones porque responde a
estos elementos culturales sociales políticos está determinado por esas condiciones
sociales culturales y políticas la ley es una categoría histórica no es una categoría a
histórica la ley surge en un proceso evolutivo determinado y está determinado por esos
cambios que se operan dentro de la sociedad entonces se opone este concepto de
vocación legicentrista a este sentido de perdurabilidad y perfectibilidad de la ley, no es
cierto.
El tercer presupuesto que vamos a analizar el concepto de la concepción moderna del
principio de legalidad refiere que la ley tiene que tomar en cuenta al ser humano o al
hombre en su dimensión social no solamente en su dimensión individual esto tiene sentido
cuando por ejemplo en derecho penal la construcción de las normas penales tienen
importancia cundo se protege bienes jurídicos de carácter individual nuestro derecho penal
no solo protege bienes jurídicos de carácter individual sino protege también bienes jurídicos
de carácter social bienes jurídicos de carácter institucional entonces en esa dimensión
porque el hombre se relaciona con otros se relaciona con el estado existe la necesidad de
que la ley abarque también estos bienes jurídicos de carácter social por eso que cuando se
legisla no se debe tomar en cuenta solamente al hombre en su dimensión individual se
debe tomar en cuenta al hombre en su relación en su dimensión social no solo individual y
así aparecen los bienes jurídicos de carácter colectivo entonces una ley penal tiene que
abarcar también este enfoque y esto es contrario al sentido de perfectibilidad la ley es
perfecta y va estar siglos vigente, tomamos en cuenta la dimensión social del hombre y por
tanto podemos crear nuevos bienes jurídicos de carácter social.
El cuarto presupuesto en la ley no solamente existe un problema lógico sino que también
hay un problema semántico ósea no es posible únicamente sujetarse a este dogma de la
sujeción de la acrítica o de la monopolización del derecho o de la subsunción del juez al
haber o del hecho al haber no hay posibilidad de manejarnos con este proceso de
silogismo judicial con este proceso de aritmética judicial, la ley tiene q ser interpretada a
partir de los contenidos que la disciplina jurídica nos ofrece cuando hablamos de
determinados conceptos por ejemplo en la ley estos no son parecidos a los que
comúnmente se utiliza y se desarrolla en la vida social eso lo vamos a entender a partir de
dos ejemplos:
 El concepto de desacato ¿qué es desacato? Desobediencia nove pero vean la significación
que nuestro código penal tuvo sobre el desacato dijo tuvo porque dejo de ser delito por una
determinación del tribunal constitucional antes había el delito de desacato que regulado por
nuestro código penal significo difamación injurias hacia una autoridad pública, bueno eso
que tiene que ver con el concepto gramatical entonces la interpretación que se dio de la
doctrina sobre el desacato fue diferente a la que se da desde el punto de vista del
diccionario, este delito estaba vigente y fue motivo para que el gobierno actual iniciara
varios procesos por desacato en contra del gobernador de santa cruz en contra de varias
autoridades bueno se declaro inconstitucional y dejo de tener efecto el proceso.
Otros términos los elementos normativos esos q tenemos en el tipo penal que también
merecen una interpretación de los elementos constitutivos de ámbito penal.

118
 Otro ejemplo el principio de adecuación de acuerdo a una interpretación gramatical que
significa concordancia de algo con otro elemento pero cuando nosotros vemos el principio
de adecuación vimos que este es un principio limitativo al ejercicio del poder punitivo que
determinaba la fijación de la pena en virtud de las finalidades que se persigue con dicha
pena, entonces muchos de los términos que utilizamos tienen problemas de carácter
semántico.
El quinto presupuesto por ultimo tiene que ver con el surgimiento de este concepto “la
ley penal representa un dialogo motivacional entre el estado y los ciudadanos” significa que
la ley al poseer una estructura valorativa lo q está haciendo en definitiva es motivar a los
ciudadanos a comportarse de una determinada manera por eso el derecho pertenece a las
ciencias del deber ser por eso el derecho es valorativo el derecho persigue
comportamientos se acerca a la justicia a partir de los comportamientos, entonces la ley
penal representa un instrumento que nos permite generar este proceso o este dialogo
motivacional entre el estado y los ciudadanos, como cuando estamos frente a la norma
penal ARTICULO 251(HOMICIDIO).- EL QUE MATARE A OTRO SERÁ SANCIONADO
CON PRESIDIO DE CINCO A VEINTE AÑOS. SI LA VICTIMA RESULTARE SER NIÑA,
NIÑO O ADOLECENTE, LA PENA SERÁ DIEZ A VEINTICINCO AÑOS.; lo que el estado
está persiguiendo con esta ley motivar conductas contrarias a las descritas en la ley penal
está diciendo que no se debe quitar la vida a una persona al contrario hay que respetarla
hay que respetar ese bien jurídico ese valor vida dentro de la sociedad está motivando está
generando procesos de carácter subjetivo de carácter psicológico en nuestras personas
para respetar los valores que tenemos en cada una de nuestras normas jurídicas penales
que se expresan a partir de los bienes jurídicos, en realidad la ley no puede ser tomada de
manera acrítica hay que considerar esos valores que se protege como los bienes jurídicos
y a partir de esos bienes jurídicos podremos determinara también un análisis muy concreto
dentro de la teoría del delito la antijuricidad de la conducta y podemos graduar la
antijuricidad el comportamiento o la conducta antijurídica del sujeto eso supone interpretar
la ley y no sujetarnos acríticamente a la ley, entonces este dialogo motivacional al
ciudadano nos permite mejorar la interpretación y aplicación de la ley, vean ustedes como
de alguna manera en contra sentido a estos elementos de la concepción clásica la
concepción moderna del principio de legalidad pretende generar una mejor aplicación un
mejor alcance de principio de legalidad no basta entonces decir “no hay delito no hay pena
sin ley” esto básica lo sostendremos cuando sea el principio de legalidad pero si
analizamos un poco el significado de este principio la época en que surge el principio de
legalidad vamos a poder darle mucha solvencia; pero tampoco ha sido suficiente los
elementos con los que surge el principio de legalidad pero ahí la necesidad de considerar
estos otros presupuestos para mejorar la concepción del principio de legalidad y créanme
en la aplicación de la ley penal en cualquiera ley penal estos principios y estos
presupuestos tienen que estar presentes el juez es un respetuoso de los derechos y
garantías el derecho penal es un instrumento garantizado, estamos en un estado de
derecho el juez interpreta el juez va medir la aplicación de la ley el legislador no considera
que la ley sea perdurable y por siglo de los siglos se mantenga vigente el juez tiene que

119
 considerar la dimensión social la dimensión política la dimensión cultural de los cambios el
juez tiene q considerar la dimensión social del ser humano pero el juez tiene q considerar el
problema semántico, las leyes producen este cargo motivacional solo a partir de las normas
penales podemos nosotros abstenernos de las conductas establecidas en nuestro código
penal. Esta explicación muy reducida es lo que me va a permitir comprender mejor el
principio de legalidad que no solamente se limitan a decir no hay delito no hay pena sin ley
tiene mucha connotación, bien esto si ahora me va a permitir dar un concepto de principio
de legalidad el concepto al que voy a acudir es de profesor alemán CLAUS ROXIN en su
obrar introducción al derecho penal procesal dice: el principio de legalidad de los delitos y
de las penas es la expresión de la voluntad general por la cual la penalidad debe estar
determinada antes de que el hecho ha sido cometido, la penalidad debe estar determinada
antes de q el hecho ha sido cometido y q hace posible una limitación del poder punitivo del
estado y con ello la seguridad jurídica de la libertad individual miren como en este
concepto con las reflexiones q tienen estos elementos dados en la concepto clásica y en la
concepto moderna del principio de legalidad vamos a comprometer la predeterminación de
las conductas y de la penas en la ley vamos a comprometer la limitación con la que
aparece el principio de legalidad, limitación al ejercicio del poder punitivo y lo mas
importante como dice ROXIN vamos a poder comprender la seguridad jurídica de la libertad
individual estos son los elementos que nosotros debemos comprender para lograr dar un
concepto del principio de legalidad en ese concepto están todos los elementos a los q nos
hemos referido desde el anterior cesión y rescatan por su puesto contenidos reflexivos
como los q hemos dado en la concepción clásica y la concepción moderna del principio de
legalidad, ahora para entender el principio de legalidad en su dimensión normativa vamos a
ver los cuatro sub principios que se desprenden de este principio de legalidad “no hay delito
no hay pena sin ley” estos cuatro sub principios son :la ley estricta, la ley escrita, la ley
taxativa y la ley previa.
5. PRINCIPIOS DERIVADOS. JUSTIFICACIÓN Y CONSECUENCIAS.
Vamos a continuar con el avance de la materia, ayer, lo sustancial del principio de legalidad
a partir de la concepción clásica y la concepción moderna, reitero nuevamente por la
importancia que tiene y nos va permitir reflexionar sobre la vigencia de ese principio nos va
permitir ver los alcances del principio nos va permitir también considerar algunos aspectos
muy íntimamente relacionados a este principio que tienen mucha aplicación práctica, el
sistema de administración de justicia que teníamos en aquella época absolutista es la que
en todo caso en la historia del progreso con la evolución de la humanidad, decía el sistema
de administración de justicia que hemos tratado de representar reflejar de manera muy
sintética por supuesto a partir del ajusticiamiento del caballero ROBERT DAMIENS y el
caballero de LA BARRA nos ha permitido ver que se trataba de un sistema de
administración justicia de poder arbitrario la crueldad de las penas la crueldad de la tortura
eran la carta más significativa de este sistema de administración de justicia la pena de
muerte en definitiva sin ningún tipo de fin preventivo, tal como hoy en día nosotros notamos
cuando hablamos de la pena hablamos de las finalidades preventivas de la finalidad
específica como la reinserción social de condenado, esa forma de entremezclar como ser

120
posiciones procesales posiciones religiosas en su momento, no ha sido posible ayer pero
quería mostrarles no una película no una suerte de representaciones sistémica de esa
administración de justicia bueno es película al fin y acabo de todos modos era un reflejo de
lo que ocurría en el sistema de administración de justicia de esa época; cuando hablamos
de la inquisición estamos hablando de una representación de administración de justicia
pero esas formas de administración de justicia en particular cuando nos referimos al
inquisitivo que se mostraban de dos formas a partir de un sistema inquisitorial canónico que
estaba a cargo de la iglesia católica a partir del poderío del poder que tenia la iglesia
católica y un sistema inquisitivo laico que estaba a cargo del monarca en efecto entonces
en ambos casos hemos comprobado que había un sistema de administración de justicia
cruel despótico absolutista arbitrario en la determinación de delitos, entonces frente a esas
situaciones más la crítica situación económica social política q había en particular nos
hemos referido a un espacio geográfico determinado como Francia y quizá varios países
europeos es que se dan estas poses reivindicatorias de los derechos humanos empiezan a
crearse las bases del pensamiento ilustrado empiezan a formularse las ideas sobre la
libertad JOHN LOCKE y las reformas políticas con MONTESQUIEU, VOLTAIRE -
BECCARIA en el ámbito penal en la humanización de la penas la predeterminación de las
conductas en fin tiene todo un conjunto de antecedentes que rodean a este hecho y es en
ese ámbito que surge el principio de legalidad claro consustancial con el estado de
derecho; del estado de derecho se desprende un principio de legalidad general el imperio
de la ley.
Entiendan el sentido y el alcance de estas ideas surge el principio de legalidad
precisamente para y por eso avanzamos una serie de preguntas ¿Por qué surge el
principio de legalidad? Surge porque había la necesidad de desterrar un sistema de
administración de justicia que tenía un juez que estaba designado por el rey que
determinaba el delito ósea el juez determinaba el delito por eso surge el principio de
legalidad, ¿Qué propósito tuvo ese principio de legalidad? Tuvo el propósito de que
solo la ley pudiera ser la que determine el delito pero a partir de eso tuvo el propósito de
desterrar ese sistema de administración de justicia tan cruel que había en esa época, la ley
determina el delito y fijaba la sanción, ¿Qué aspiración tuvo el principio de legalidad?
Lo que en general nosotros asimilamos cuando estamos frente al estado de derecho la
aspiración de generar seguridad jurídica y el concepto de seguridad mas allá de la
interpretación gramatical representa un proceso de certidumbre subjetiva interna que nos
permite estar confiados en la tutela que el Estado nos brinda con el Derecho, el Derecho
por si mismo ya otorga seguridad las leyes los códigos todo el ordenamiento jurídico de por
sí ya nos otorga ese sentimiento de seguridad pues a partir del Derecho sabemos q
debemos hacer y q no debemos hacer pues el Derecho en el ámbito del deber ser dentro
de las ciencias culturales nos permite conocer las reglas comportamientos básicos que esta
sociedad ha de tener sobre la base de determinados valores por eso toda sociedad
establece valores y dentro de estos valores se establece esas reglas de comportamiento
humano esa lógica es simple y sencilla pero el Derecho se lo estudia no solamente como
normas objetivas o normas jurídicas se lo estudia a partir de esos valores tiene un carácter

121
axiológico hay una dimensión valorativa que hay q estudiar sus principios la concatedracion
de esas normas jurídicas que nos permitan apreciar el Derecho como ciencia bueno pero
eso es otro adelanto, entonces el concepto de seguridad jurídica representa un concepto
de servidumbre subjetiva de que todos podemos acudir al Derecho y de q el Derecho va a
proteger nuestros intereses y nuestros bienes esa es la idea entonces que aspiración tuvo
en primera generar seguridad jurídica claro ya la ley definía el delito y fijaba la sanción
yo sabía que mi conducta no podía ir en contra de las determinaciones y descripciones
hechas por la ley, yo ya sabía que conducta no debería realizar porque si la realizaba me
hacia acreedor a la sanción que la ley también fijaba un proceso de seguridad jurídica que
a demás como ya lo saben desarrolla un proceso motivacional en los nosotros a partir del
conocimiento de la ley nosotros nos abstenemos de realizar las conductas descritas en la
ley tengo una lógica simple, que aspiración mas hemos destacado, garantiza la
coexistencia de las libertades individuales claro a partir del conocimiento de lo q la ley
plantea como delito y como sanción, entonces tenemos la posibilidad de a partir de ese
conocimiento de las prohibiciones como mandatos de la ley penal tenemos la posibilidad d
desarrollar nuestras libertades y eso implica algo positivo, el desarrollo de las libertades
individuales en conocimiento de la prohibiciones y mandatos por supuesto que permite
también el desarrollo de la sociedad, entonces esa fue la aspiración inicial que tuvimos del
principio de legalidad inicial en la concepción clásica y por ultimo vimos ¿Cuál fue la
significación que tuvo es principio? Recordando en primer lugar genero una posición o
una vocación más bien legicentrista “la ley el centro de todo” claro después de la revolución
francesa derrotada la monarquía absoluta desaparece el monarca desaparece el rey y por
supuesto también desaparece esa concepción teocrática del poder el panteísmo penal
“Dios está en todo y todo ofende a Dios” esos eran los motivos que llevaron al
ajusticiamiento del caballero DAMIENS y del caballero de LA BARRA el caballero
DAMIENS porque intento la muerte del rey y del caballero de LA BARRA porque cometió el
delito de blasfemia porque no se había sacado el sombrero frente a una procesión fúnebre
por eso solo deberían haberle impuesto una multa de acuerdo a las circunstancias y las
determinaciones que se tenía en esa época pero no le aplicaron el mismo tormento y le
aplicaron la misma sanción al caballero de LA BARRA, que quería decir esto que ustedes
necesitan en el fondo este análisis porque pueden comparar con lo que puede ocurrir o lo
que estaría ocurriendo en algunos Estados democráticos y de Derecho cuando el poder
político empieza a neutralizarse empieza a disminuir el mismo poder político, el mismo
poder quienes están a cargo del poder público quieren mantenerse en el poder; nuestra
historia nos da cuenta de él un poquito la huida del ex presidente Gonzalo Sánchez de
Lozada en la historia también podemos ver como se genero en esos hechos a partir de
esos conflictos con la policía los militares el impuestazo a la los salarios las
determinaciones que quería llevar adelante no pudo contener revueltas claro la Guerra del
Gas El Alto se vino por acá y todos los problemas y que hizo el gobierno en ese momento
quiso aplacar esos temas claro estaba perdiendo terreno no sé si ustedes se recuerdan en
el algunas personas los q tienen cuantos años pues estamos hablando del 2002 – 2003
que edad tendrían ustedes? Tendrían nueve años no estamos hablando del 2016 menos

122
10 años tendrían 7 años algo así tal vez no nacieron todavía algunos o algunos cinco años
también, es que yo he vivido eso estaba en mi oficina cuando había los tiroteos se
escuchaba ese tiroteo yo estaba en mi oficina por el edificio Handal y de ahí veía un poco
el conflicto entre policías y militares se estaba levantando la fuerza pública y sobre eso el
vandalismo venían de las zonas querían acoplarse a un eventual entre comillas revolución
saqueaban las casas uh había q tener cuidado el Gobierno ya no pudo hacer nada
renuncio el vicepresidente en ese momento Carlos Mesa porque el gobierno de Sánchez
de Lozada ya estaba reprimido, y se subían al Alto no les dejaban pasar bajar los autos de
gasolina los tanques de gasolina se tenían resguardados ósea ya no se pudo contener y
como ya el gobierno estaba perdiendo fuerza lo que debería haber hecho es retroceder
ósea debería tomar otro tipo de establecimientos pero no lo hizo se mantuvo las decisiones
en el poder y muchas personas renunciaron a eso y le costó a Sánchez de Lozada y el
tuvo que huir se salió en una ambulancia nadie supo y tomo un helicóptero y se fue desde
ese momento a Estados Unidos a su verdadera nación no ve había sido norteamericano y
boliviano es por eso que tal vez esta sea una razón para que no concedan la extradición de
Sánchez de Lozada está en su pueblo, entonces les comentaba esto aunque lo alargamos
relacionando con la vocación legicentistra el panteísmo penal no sé porque lo vinculamos
pero ustedes lo recordaran no sé porque pero, ah no decía en ese momento el poder del
monarca el poder del clero estaba muriendo el pueblo se levanta y cuando el poder se
muere el pueblo quiere utilizar la fuerza para atenerse por eso es que relacionábamos con
Sánchez de Lozada ósea en la historia tenemos esos ejemplos ocurrió más o menos lo
mismo pero en esas épocas. Entonces de ahí que la ley retorna con toda su fuerza la ley es
el centro de todo con un sentido de perfectibilidad de perdurabilidad esa es la concepción
que se tiene con el pensamiento ilustrado con la revolución francesa con la declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano en fin con la constitución francesa, luego surge en
esa concepción en el principio de legalidad dentro de esa concepción clásica tradicional
antigua surge el concepto de sujeción acrítica del juez a la ley si la ley era el centro de todo
la ley retornaba más bien se imponía con toda su fuerza totalitaria y desplaza el lugar que
Dios tenía en el centro del mundo por así decirlo, entonces el juez no le estaba permitido
criticar la ley no no la ley era aplicada la ley estaba vista de arriba y todos se subordinaban
a la ley del omni poder que tenía el monarca del omni poder que tenía el juez se reducía
notablemente ese omni poder por el omni poder que tenia la ley tributo total a la ley, esa
sujeción acrítica del juez a la ley como hemos dicho lo estamos resumiendo no le permitía
al juez interpretar la ley ósea el juez no tenía la posibilidad de criticar la ley tenía que
obedecerla tenía que someterse sujetarse a la ley bueno en ese sentido se reducía su
arbitrio su interpretación su omni competencia claro antes no era asi en la época del
periodo absolutista el juez interpretaba el juez calificaba el juez determinaba el delito el juez
determinaba el proceso el juez determinaba la pena el juez ejecutaba mesclaban todas la
funciones ahora no verdad el fiscal que investiga y acusa hay un juez que juzga hay un
alguien que se defiende entonces hay roles precisos, en cambio en esa época todo lo hacia
el juez; entonces esas cuestiones esos hechos que podían ser mucho más detallados en

123
las películas en los documentales nos permiten a nosotros entender la fuerza que tenia la
ley, la ley era la única que podía determinar de los delitos y de las penas.
Bueno el segundo significado de la interpretación en realidad era la aparición del flujo
de la equidad e igualdad de la justica ósea ya teníamos con la ley que definía los delitos y
fijaba sanciones ya teníamos mejor establecidos los criterios de selección y de persecución
del delito ya no era discrecional ni arbitraria como en el periodo absolutista o como ocurrió
con el caballero de LA BARRA o como el caballero DAMIENS, entonces todo tiene un
sentido una motivación aquí se genera con el principio de legalidad la concepción clásica
se mejoran los criterios de selección y persecución penal con la ley que definía el delito y
fijaba la sanción.
La monopolización del derecho a la ley si la ley era el centro de todo y todo lo que
representaba regulación de conductas prohibiciones mandatos tenía que estar en la ley no
podíamos acudir al Derecho Consuetudinario se apartaba ese Derecho consuetudinario
solo la ley definía el delito y la pena también se prohibió la analogía solo la ley, nadie podía
aplicar la ley a un caso similar a otro pero que no estaba previsto en la ley, la ley tenía que
prevenir la ley tenía que establecer eso significo el principio de legalidad en su concepción
clásica y por ultimo hemos dicho q la ley al mismo tiempo de definir la conducta delictiva y
fijar la sanción desarrolla un proceso motivacional entre el Estado y el ciudadano y
evidentemente eso ocurre si ustedes ven si ustedes están frente a una disposición legal a
una ley penal cualquiera sea esta una norma penal ante su lectura se está desarrollando en
ustedes una abstención ósea se limitan a usar las conductas establecidas en la ley por
ejemplo el que matare a otro será sancionado con 30 años de libertad si mato tendré una
pena privativa de libertad, por tanto en este proceso motivacional me abstengo de realizar
la conducta descrita en la ley y respeto la vida como un valor o un bien jurídico fundamental
en este Estado y eso regula al comportamiento de la conducta humana hay un proceso
motivacional y eso es importante para nosotros cuando hablemos de la culpabilidad, quiero
señalarles que muchos de estos temas y consideraciones de carácter filosófico van a tener
también sentido cuando hablemos de las categorías que técnicamente mencionamos en la
teoría del delito la culpabilidad por ejemplo en el proceso motivacional es determinante
establecer el juicio de reproche que representa la culpabilidad cuando alguien no se
comporto conforme a la prohibición de la ley ahí emerge el reproche y que básicamente es
el elemento fundamental de culpabilidad, eso es lo que hacemos nosotros en el proceso
tenemos que demostrar la culpabilidad y como hay q hacerlo eso tiene que ver con todo un
enfrentamiento estratégico en el caso concreto aquí no hay formulas aquí se tiene el
conocimiento se tiene las pautas teóricas y normativas para aplicar en el caso concreto ya
en el caso concreto valorado se desarrolla estrategia de desarrolla con cierta habilidad todo
lo que va ser un proceso investigativo y en el juicio eso ya corresponde al abogado que
corresponde a todos ustedes no, bien entonces así es como se establece el principio de
legalidad en su concepción clásica; pero como esto representaba una especie de
cercamiento una especie de subordinación completa a la ley ya en el Estado de Derecho ya
en la evolución de este estado de derecho ya también como lo hemos visto con la

124
 evolución del constitucionalismo o la concepción del principio de legalidad de los delitos y
de las penas cambia tiene que modificarse conforme a este Estado de Derecho.
¿Cuáles son los presupuestos que se manejan para hablar del principio de
legalidad que modifican esas concepciones y esos significados de Estado de
Derecho?
 Primer presupuesto el juez no se somete a la norma el juez aplica la norma, en nuestro
caso en el sistema actual funciona así, puntual en la aplicación del Derecho en el
reconocimiento de los Derechos ósea en este estado de derecho constitucional de derecho
como no vamos a permitirnos exponer como no vamos a permitirnos exigir a un juez que
resuelva un caso respetando los derechos individuales ósea el es el aplicador de la norma
por la norma, resguardo de los derechos de la victima pero también hay resguardos de los
derechos de los seres humanos que va ha ser sometidos a un proceso por eso también
tenemos un sistema procesal que muchos lo llaman garantista que ese es un concepto
equivocado, nosotros nos vamos a encargar de desterrar ese concepto pero a la luz de la
explicación teórica normativa de este sistema procesal en la materia de Derecho Procesal
así que no hay q decir es garantista demasiado los delincuentes tienen muchas garantías y
ahora q hacemos nosotros los pobres ciudadanos que nunca hemos cometido delitos, es
una mala concepción es un enfoque que viene del ciudadano común está bien el ciudadano
puede opinar esto, ustedes no ustedes tienen que razonar tienen que divilusionar los
conceptos apropiarse exactamente de esos conceptos y esas categorías y luego razonar
proponer y concluir sino no sirve este estudio, bueno mas allá de esto, entonces el juez es
un puntal en la aplicación en el respeto de los derechos n la consistencia que debe tener
este estado de derecho es un aplicador de la norma por la norma estamos hablando de un
primer presupuesto que tiene que ver con la función del juez, de no ser un simplemente
aplicador de la norma por la norma.
 Un segundo presupuesto hemos dicho que la ley no es una categoría abstracta aristórica
no la ley responde a determinados valores a determinados cambios a determinados
procesos económicos tecnológicos culturales por eso tenemos nuevas leyes en materia
penal nuevas leyes penales, bueno hay que ver hasta qué punto estas leyes tienen que ser
limitadas por eso hemos visto principios limitativos al ejercicio del poder punitivo ósea todo
encaja todo tiene que cuadrar, entonces la ley responde un proceso histórico no es que
tiene un sentido de perfectibilidad y perdurabilidad como decía el principio de legalidad en
su concepción clásica nove.
 Tercer presupuesto la ley tiene que legislar al hombre en su dimensión social no solamente
individual pues el hombre interactúa permanentemente y naturalmente en relación con los
otros también puede crear valores comunes valores sociales y eso determina también la
institucionalidad de bienes jurídicos colectivos y bienes jurídicos sociales ósea no solo
bienes jurídicos individuales y esto está en consonancia con los modelos de estado que
tenemos Estado Social Democrático de Derecho Estado Socialista si ustedes quieren
Estado Comunista en fin pero en nuestro caso Estado Constitucional de Derecho entonces
tiene sentido en esas líneas de carácter constitucional hay que considera también ese
carácter social.

125
 Cuarto presupuesto tiene que ver que en la ley no solo se da un problema lógico un poco
rechazando esa aritmética judicial con la que mediante un silogismo judicial el juez bajo la
concepción clásica del principio de legalidad resolvía el caso, bajo una premisa mayor bajo
una premisa menor tiene y una conclusión adecuaba el hecho a la norma penal y de la
norma penal determinaba si había o no tipicidad básicamente eso es lo que hacemos como
les decía en la clase anterior, eso es lo que hacemos diariamente nosotros adecuamos el
hecho a la norma penal a la descripción que de ese hecho se realiza en la norma penal y
de ahí sacamos una conclusión la conducta es típica entonces podemos hablar de
tipicidad, pero no solo es un problema lógico este cuarto presupuesto no solo es lógico no
solo utilizamos silogismo judicial sino vemos también que hay problemas semánticos en la
ley muchos de los términos que utilizamos en el derecho penal no son equivalentes al
sentido gramatical que tienen esos términos en un diccionario, desacato - adecuación los
mismos elementos consecutivos del tipo penal que vamos a ver ósea tienen una
interpretación diferente entonces ahí es donde se debe mover el juez.
 Quinto presupuesto el dialogo motivacional que se genera ósea la ley no es una categoría
abstracta es una categoría socio históricamente condicional y por eso mismo como está
vinculado a valores que se genera en la sociedad está tratando de motivar en las personas
en los seres humanos el respeto a esos valores que son los que protegen el código penal
la ley penal secundario la ley penal especial ósea los valores que se constituyen en bienes
jurídicos son los que van hacer objeto de tutela penal en el articulo 251 EL HOMICIDIO
tiene como bien jurídico a tutelar la vida entonces lo que está pidiendo el Estado a partir de
esa decisión legislativa de colocar una norma penal que sanciona a quien quite la vida a
una persona está pidiendo también respeto a la vida de los demás, por eso está
provocando en nosotros un proceso motivacional un proceso psicológico que nos permite
abstenernos de realizar una conducta descrita en la ley, esto tiene mucho sentido porque
cuando veamos un poco el sentido valorativo de la ley penal vamos a ver la teoría de Karl
inguin cuando él dice: “cuando alguien comete un delito no viola la ley penal lo que está
violando es otra cosa”, no viola la ley penal entonces que infringe cuando alguien comete
un delito? Todos decimos a violado la ley penal, quien quita la vida a una persona viola la
ley pena, quien se ha apoderado de una cosa mueble indebidamente violo la ley penal
cometió hurto, pero si realmente habría violado la ley penal? Lo vamos a razonar y lo
vamos a pensar mucho mejor con la teoría de las normas de Karl inguis entonces ahí
vamos a tener precisión del enfoque con todos estos elementos que estamos
caracterizando entonces en este quinto presupuesto hay un proceso motivacional entre el
estado y el ciudadano destinatario de la ley penal y se provoca en nosotros esta abstención
de llevar adelante las conductas descritas en la ley.
Entonces con estos cinco presupuestos más la rigurosa selección de conductas que
el legislador debe colocar en la ley estamos frente a un remozamiento de principio de
legalidad, el principio de legalidad no solo debe entenderse sin delito sin pena no hay ley
tiene que tener también este enorme contenido de comprensión sobre sus alcances así se
puede entender el principio de legalidad y por eso es que me permito dar este tema que es
más una explicación de postgrado yo lo traigo en la medida en que pueda significar

126
también la realización de un proceso de reflexión y tiene mucha importancia y así también
estamos haciendo algo de filosofía, así es como hemos llegado a concluir el principio de
legalidad de acuerdo a la concepción que nos ha dado CLAUS ROXIN podemos ahí
comprometer varios elementos de los que hemos visto.
Predeterminación de los delitos de las sanciones, limitación al ejercicio de poder
punitivo eso representa el principio de legalidad porque nos posibilita una garantía
individual un concepto de seguridad jurídica lo hemos dicho con el concepto de CLAUS
ROXIN por supuesto no es posible desatender el concepto de CLAUS ROXIN eminente
profesor alemán considerado por la mayoría como el padre del Derecho Penal Moderno,
CLAUS ROXIN sería un lujo tener a estas personalidades en Bolivia, en Bolivia somos tan
pequeños que a veces no nos observan lo que pasa es que no tenemos producción lo que
pasa es que no sabemos encaminar en actividades académicas como las que por ejemplo
realiza Perú, es envidiable como los peruanos se dan el lujo de llevar congresos seminarios
y para esos congresos seminarios invitan personalidades Claus Roxin se va una vez al año
a Perú invitado para una conferencia y no solo él otros autores más se van profesores
españoles alemanes realmente es envidiable esto lo puedo constatar he tenido la
oportunidad de ir a un congreso en Cusco y ahí como representante no saben cómo es el
peso de la representación que se lleva como Boliviano frente a Argentinos Españoles
Alemanes ese peso es enorme y eso me permite reflexionar sobre lo que estamos
haciendo, sinceramente no estamos haciendo nada y tenemos que exigirnos tanto como
para llevar adelante ponencias como esas, eh llevado una ponencias como el Derecho
Penal Popular tenía que ser una ponencia inédita para darla a conocer en el congreso de
Derecho Penal y Criminología de la Universidad San Antonio Abad de Cusco; y esos es lo
que ustedes tienen que hacer pero no solo en penal no en materia civil pero esas
invitaciones tienen que ser meritorias a través de esfuerzos, necesitamos mucho más
talento mucho mas sacrificio mucho más esfuerzo por eso es que nos miran así, si
pudiéramos organizar congresos invitar a estas personalidades está bien pero también
tenemos que la posibilidad de ponernos a su nivel y esos significa mucho sacrificio estos
señores solo estudiaban seguro que solo estudiaban además de tener cierto grado de
genialidad tal vez nove por supuesto un poco de materia gris que nosotros será? Creo q
todos tenemos la misma materia gris todo depende de nosotros nomas, entonces solo nos
tenemos que maravillarnos con sus obras es decir si no podemos escribir es difícil escribir
señores, estoy tan avergonzado de no poder escribir una obra que podría rebatir tengo
posiciones teóricas y doctrinales en materia procesal y en materia penal me estoy
dedicando a eso pero tengo restricciones de tiempo eso cierto la verdad pero de que es
una escusa es una escusa, tampoco puedo dedicarme completamente porque sino mi
actividad profesional no me daría tampoco para comer no como cierto personaje público ha
dicho voy a contratar un abogado mi sueldo no me alcanza para comer, no es esa la
situación, docente a tiempo completo solo tiene que dedicarse aquí pero no ocurre y esa es
mi critica permanente.
Así entonces e reenumerado como un recordatorio el principio de legalidad en su
concepción clásica y en su concepción moderna que es importante para poder entender las

127
 razones que tuvimos para consolidar este principio tan importante que ha demás es un
principio limitativo al poder punitivo del Estado, a partir de esta concepción de estas dos
concepciones clásica y moderna etc., tratar de entender su contenido miren no es en vano
que explique eso en Europa todavía se sigue analizando a partir de BECCARIA, si nosotros
hiciéramos comparación con todos los elementos que hemos dispuesto en el principio de
legalidad en su concepción clásica y moderna podríamos representarlo y reflejarlo en el
sistema de administración de justicia en los procesos de criminalización primaria y los
procesos de criminalización secundaria y esto sería también un buen motivo para realizar
un proceso de una excelente tesis, pero en realidad no se visualiza eso nuestra visión es
miope a la hora de investigar, todos queremos ver la norma, esta norma no debe aplicarse
o debe quitarse, la necesidad de des criminalizar o si no lo mas fácil la necesidad de
criminalizar o agravar la conducta, esas cosas tan sencillas quieren hacer, eso no es
investigación por esa razón ya les eh contado trabajos que tengo que rechazar y cuando
vienen tienen que leer libros y no quieren leer y me abandonan disimuladamente nunca
más vuelven y desaparecen así ocurre y eso que significa impedimento falta de capacidad
falta de motivación.
6. PRINCIPIOS DERIVADOS. JUSTIFICACIÓN Y CONSECUENCIAS.
Bueno visto el principio de legalidad en esas dos concepciones que la he resumido ahora
vamos a ver los principios que se derivan del principio de legalidad decir no hay delito no
hay pena sin ley si podemos entender esta claro, pero vamos a ver hasta donde alcanza la
interpretación que debemos realizar sobre el principio de legalidad. El principio de legalidad
para empezar ayer he mencionado cuáles son sus sub principios o principios como decían
algunos autores para entender en su verdadera dimensión esta principio de legalidad, pero
para entender el principio en una aproximación inicial “la ley es la única que define el delito
y la pena” pero esa definición del delito y de la pena tiene que ser escrupulosamente
realizada y formalmente incorporada en forma escrita de tal modo que la incorporación de
la conducta delictiva tenga que ser entendible en ese concepto general podemos identificar
los principios que deriva del principio de legalidad, primer principio:
a. Ley previa.
Su consecuencia la prohibición de retroactividad, primero pongamos de manifiesto, la
Constitución Política del Estado a partir de lo que ha prescrito respecto a la vigencia de la
ley, el ARTICULO 123 DE LA CPE “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto
retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las
trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al
imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos
cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los
casos señalados por la Constitución.” a partir de este artículo constitucional el juez no
puede aplicar una ley que no estaba vigente al momento de la comisión del hecho punitivo
ósea la ley tiene que estar vigente tiene que ser concondante al hecho que se ha producido
que se considera delictiva y que se considera punitiva es decir la ley tiene q haber existido
antes, esa ley estamos hablando de la ley previa tiene que definir esa conducta como
delictiva por tanto a partir por eso hemos dado lectura al artículo 123 a partir de la

128
publicación de la ley es q esta tiene efectos obligatorios, “la ley es obligatoria a partir del
día de su publicación”.
Entonces solo a partir del momento que la ley se publica es que se está regulando los
hechos solo a partir de su publicación, a partir del momento que sea publica todos los
hechos que caen en el marco de esta ley podrán tener consecuencias que también están
establecidas. La ley solo tiene efectos para lo venidero nunca para el pasado no regula
aspectos del pretérito del pasado nosotros vemos el ámbito de valideces temporal de la ley
penal que hay un tema y un capitulo especifico en el silabo vamos a mirar mucho mejor,
pero la ley previa exige que la ley exista al momento del hecho, la ley se regula para actos
del futuro no para actos del pasado y la ley con el articulo 123 nos dice que la ley dispone
solo para lo venidero y el ARTÍCULO 164 DE LA CPE II. “La ley será de cumplimiento
obligatorio desde el día de su publicación, salvo que en ella se establezca un plazo
diferente para su entrada en vigencia”, nos habla de la publicidad de la ley entonces
realicen una concordancia entre estas dos disposiciones legales y podemos justificar el
concepto del principio de ley previa y la prohibición de que esta sea retroactiva al hecho del
pasado.
El constituyente excepcionalmente a señalado que ha dicho este es un principio
básico la ley solo rige para futuro pero excepcionalmente la ley puede tener efecto
retroactivo en materia laboral penal y también ha dicho para investigar procesar sancionar
delitos de corrupción esta es modificación que el constituyente a realizado en nuestra
constitución pero así lo estableció y como el constituyente es más que Dios entonces lo
hace, entonces en materia laboral el principio va como una expresión jurídico del
constituyente como una decisión del soberano y así lo hemos colgado en ese instrumento
del pacto social denominado constitución si es así entonces las leyes solo rigen para el
futuro pero las excepciones están marcadas en materia laboral porque razones hay que ver
la fuente material de esa prescripción constitucional, en materia penal es válida la
apreciación del constituyente cuando dice puede aplicarse en materia penal
excepcionalmente de forma retroactiva ósea para regulara actos del pasado cuando
favorezca a la imputada o al imputado está poniendo en vigencia un principio que también
vamos a analizar en su momento el principio de benignidad favorabilidad si es favorable,
dice entonces aplique la ley puede aplicarse en casos y situaciones del pasado por
ejemplo: hay una ley que sanciona con diez años un delito x y surge una nueva ley que
sanciona con cinco años ese mismo delito sin embargo ya tenemos el proceso en curso
esa ley tiene q aplicarse por el principio de favorabilidad tiene que aplicarse
retroactivamente; pero no es tan simple ya lo vamos a ver y les voy a colocar ejercicios
para determinar la favorabilidad no es tan simple pero como ejemplo vale.
Prohibición de retroactividad está claro excepcionalmente cuando se da principios o cuando
se da la favorabilidad ahora en materia penal también los delitos de corrupción son
afectados por este principio de retroactividad, el constituyente a dicho en delitos de
corrupción que se aplique retroactivamente, básicamente a dicho vamos a tener una nueva
ley de corrupción o una ley que sanciona los delitos de corrupción pública y por presunción
de la constitución se aplique la retroactividad esto quiere decir debate esto es constitucional

129
 y esto es penal, incluso podríamos aplicar a las gestiones de BOLÍVAR – SUCRE –
ANDRES DE SANTA CRUZ porque la constitución lo dice retroactiva para investigar
procesar sancionar delitos de corrupción, pero miren ya esta plantead constitucionalmente
a partir de la voluntad del constituyente en este texto constitucional, luego vamos a ver en
su momento también los fundamentos que tuvo el constituyente para esa decisión cuando
veamos el ámbito de validez temporal de la ley penal.
Concluyendo el ciudadano no puede verse sorprendido por la aplicación de una ley que no
estaba vigente ha momento de la realización de un hecho o una conducta la ley tiene que
estar vigente no puede tener carácter retroactivo si no es cuando beneficie al imputado o la
imputada como dice la constitución.
b. Ley estricta.
Segundo principio derivado del principio de legalidad de los delitos y de la penas el
principio rector.
La ley estricta, cuando decimos que la ley tiene que ser previa al hecho delictivo y
escrupulosamente observada estamos haciendo referencia a la ley estricta, es decir una
conducta es merecedora de una pena siempre y cuando corresponda estrictamente esa
conducta a la descripción que de esa conducta se realiza en la ley penal y eso se llama
tipicidad adecuación típica encuadramiento típico.
Entonces es tan la exigencia de la ley para calificar una conducta que dice: una conducta
de la realidad tiene que corresponder estrictamente a la descripción que de esa conducta
de ese hecho se realiza en la ley penal, por ejemplo: el que matare a otro artículo 251
(homicidio) uno hombre saca una pistola dispara hay la intensión de matar se conducta se
adecua estrictamente escrupulosamente a la descripción que realiza la norma penal del
articulo 251; parece un insignificante detalle hace a un principio rector del principio de
legalidad, que la ley sea estricta.
Su consecuencia es la prohibición de la analogía si la ley debe ser estricta para efectos de
la tipicidad entonces no podemos admitir procedimiento análogos es decir no admitimos
analogía en el derecho penal ¿Qué es la analogía? Ayer vimos algo como una apreciación
general, la analogía representa la aplicación de la ley a un caso a un hecho que no está
previsto en la ley pero que tiene ese caso ese hecho características similares a otro hecho
o de otro caso que si esta previsto en la ley, eso es analogía y en el derecho penal está
prohibida por este principio de ley estricta y su consecuencia es la prohibición de la
analogía, ósea no puedo decir me parece que es idéntico pero no está en la ley, por
ejemplo: la relación entre parientes consanguíneos relaciones sexuales está penado en la
ley que tengan relación tío – sobrina o tía – sobrino se dio casos en la historia de Bolivia
pero caso famoso de un escritor famoso “Vargas Llosa” recordando la tía Julia y el
escribidor es una obra famosa peruana galardonada con premios nobel tubo relaciones
sentimentales con su tía en Cochabamba eso podría ser punible? Tía y sobrino reprochable
moralmente pero en la ley puede nomas tener relaciones entre primos y hermanos tío -
sobrina o tía – sobrina ahí estamos frente a una relación incestuosa, en Argentina es
punible se prohíbe la relación sexual entre primos o hermanos familiares consanguíneos
será sancionado, pero en Bolivia no, entonces bajo el principio de la ley estricta a alguien

130
 puede parecer que esto puede ser reprochable moralmente y reprochable penalmente y lo
acomoda al tipo penal de estupro o al tipo penal de violación, entonces lo que está
haciendo es aplicar análogamente las descripciones de estas conductas de violación de
estupro violación a casos o hechos que no están previstos en la ley penal pero que podrían
tener algunas características similares, pero eso está prohibido porque la ley estricta me
dice la definición de la conducta y sanción debe estar claramente escrupulosamente
formulada en la ley es un ejemplo como para poder entender ese principio.
c. La ley escrita.
Por su puesto estamos bajo un modelo la legalidad positiva la ley tiene que ser
formulada previamente escrupulosamente de forma escrita incorporada formalmente en
forma escrita, es decir estamos sometidos a los procedimientos legislativos constitucionales
que establecen a partir de la iniciativa legislativa ciudadana, de iniciativa de algunos
órganos de poder del órgano ejecutivo, del órgano judicial en temas de administración de
justicia, provocamos este procedimiento legislativo constitucional ¿cómo se crea la ley
penal? ¿Cómo nace la ley penal? ¿Cómo se pone en vigencia la ley penal? y ustedes
como estudiantes deben saber de memoria como obviamente es el proceso legislativo
constitucional ¿quien presenta? ¿Dónde va? ¿Que impone luego? ¿Dónde va? hasta ¿que
se sanciona la ley? y luego se promulga la ley y luego se aplica la ley; ¿conocen el
procedimiento? vamos a tomarle una prueba, pero se aprende desde introducción al
derecho, desde las clases de vestibulares, les voy a tomar una prueba claro tenemos que
saber el nivel que ustedes tienen para poder aprovechar estas clases acaso tengo que
repetir no verdad al final vamos a tomarles esa prueba.
Entonces estamos entendiendo esos procesos constitucionales que nos detalla la creación
el nacimiento la concepción del nacimiento y la vigencia de una ley con todo lo que
desarrolla la constitución y naturalmente como una consecuencia del principio de ley
escrita.
El principio de ley escrita hace referencia a este procedimiento legislativo
constitucional y esto es lo que se denomina en buenos términos como el principio de
reserva de la ley en materia penal, el principio de reserva de la ley hace referencia a estos
procedimientos limitativos constitucionales y exige que solo el órgano legislativo es el único
órgano del poder público que puede dictar una ley penal esto está dentro del ámbito de las
competencias exclusivas privativas que se le otorga al órgano al nivel central, llevaron
ustedes derecho constitucional, que son las competencias? que es en ese complejo mapa
competencial? que son las competencias exclusivas, privativas, concurrentes,
compartidas?; dentro de las competencias exclusivas esta la potestad del órgano legislativo
para dictar leyes penales ley penal secundario ahí nace el principio de reserva de la ley, se
reserva el órgano legislativo para crear una ley penal en base a estas consideraciones
hechas solo el legislativo puede como expresión de la voluntad general le legislativo puede
dictar leyes penales nadie más puede dictar delitos y penas así se pone de manifiesto el
principio de reserva de la ley.
Como consecuencia adicional a la ley escrita se encuentra también la prohibición del
Derecho Consuetudinario, es decir de ley previa de ley estricta de ley escrita bueno el juez

131
 no puede aplicar normas consuetudinarias que eventualmente puedan definir una conducta
delictiva, el juez solo aplica la ley penal se prohíbe la aplicación del Derecho
Consuetudinario en otras palabras se prohíben la aplicación de usos y costumbres
practicas normativas culturales etc., para definir una conductas como delictiva esto
recordaran ustedes con este repaso que hicimos inicialmente es una característica del
principio de legalidad en su concepción moderna, entonces no hay derecho
consuetudinario. Derecho escrito derecho penal que nos va definir la conducta.
d. Ley taxativa.
Ley taxativa o ley cierta su consecuencia la prohibición de ambigüedad y términos
vagos en la descripción de la conducta, considerar el principio de reserva de la ley significa
también considerar el principio de taxatibidad que significa que el legislador debe emplear
una técnica de redacción de la ley penal de la norma penal una técnica de creación una
técnica de elaboración de la norma penal en virtud del cual con una simple lectura de la
norma penal del tipo penal se pueda conocer la conducta prohibida y el ciudadano sepa
hasta donde puede actuar o que no debe realizar en otras palabras el ciudadano tiene que
saber donde comienza el Derecho Penal, entonces para esto se requiere el mayor esfuerzo
de concreción y taxatibidad posible en la redacción de la norma, por ejemplo el que matare
a otro está absolutamente claro y a partir de esa conducta se desarrollo ese proceso
motivacional yo sé que no debo quitar la vida a una persona, entonces yo sé cuando
empieza el derecho penal; ese esfuerzo de concreción taxatibidad certeza es lo que se
pide, ahora en la revisión ustedes también podrían hacer un trabajo investigacional
excelente podrían ver a partir de esas técnicas de una norma penal con han sido
redactadas por ejemplo la ley de trata y trafico la ley de acoso y violencia política según la
redacción de párrafos legitimación de ganancias indebidas tienen unos párrafos que no
ayudad a la taxatibidad, la ley tiene como destinatario a todos los habitantes de este país,
esta exigencia de taxatibidad permite entender en primer lugar ¿Cuál es la conducta
prohibida? Por el principio de publicidad por el principio de vigencia de la ley los
destinatarios de la ley penal son todos los ciudadanos por esos se exige este principio de
taxatibidad, pero a veces existen leyes penales ambiguas indeterminadas y penas
indeterminadas por ejemplo el profesor CLAUS ROXIN decía, para colocar un ejemplo,
haber el que infringiere el bien común de modo intolerable será castigado con pena de
prisión hasta 5 años ¿Qué es el bien común? todos tenemos un concepto de bien común y
que es intolerable, de modo intolerable, podrá haber una afectación del bien común una
vez satisfecha esa duda de que es el bien común podrá haber una afectación del bien
común de modo tolerable esa es una ley penal indeterminado es una ambigüedad enorme,
extiende la aplicación hasta donde un ciudadano común y corriente pueda hacerlo ¿Qué es
bien común? Todos tienen un concepto de bien común, así es como afectamos el principio
de ley taxativa de ley cierta las prescripciones de la norma jurídica tienen que ser claras
taxativas de tal forma que de su sola lectura se puede entender la conducta delictiva eso
para todos los ciudadanos, una ley penal con una pena indeterminada como dice CLAUS
ROXIN “el que dañe o destruya antijurídicamente una cosa ajena será castigado” entonces
tampoco hay una concreción de la sanción bueno la relación de la conducta delictiva está

132
dada en la primera parte del precepto del que dañe o destruya antijurídicamente una cosa
ajena será castigado, aquí estamos frente a una ley que no tiene una pena que no está
establecida una pena determinada entonces sería una anticonstitucional sería nulo de
acuerdo a la lectura que dimos del ARTICULO 117 DE LA CPE I. “Ninguna persona puede
ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie
sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en
sentencia ejecutoriada.
II. Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La en sus
derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena.
III. No se impondrá sanción privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales,
excepto en los casos establecidos por la ley”, entonces aquí quedaría por determinada o
sin determinar la pena legalmente, entonces ZAFFARONI “esta no es una mera formalidad,
la taxatibidad es una exigencia constitucional”, tiene más profundidad sobre esa
explicación.
De ahí que la ley tiene que ser taxativa este es el cuarto principio por tanto el principio
de legalidad nos dice que no hay delito no hay pena sin ley previa sin ley estricta sin ley
escrita y sin ley taxativa, ahí completamos la dimensión que tiene el principio de legalidad.
Como una conclusión de lo que significado nuestra clase anterior, el principio de
legalidad del delito y de las penas no se resume únicamente en: NULLUM CRIMEN,
NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE no hay delito no hay pena si ley, bueno
sustancialmente eso significa, pero viene acompañada de otras categorías principistas que
van a permitirnos comprender la dimensión y el alcance del principio de legalidad se
encuentran en estos principios o sub principios como dicen algunos autores que exigen
una ley que determine delitos y penas pero una ley que sea previamente formulada, una
ley que sea escrupulosamente formulada, y una ley que sea formalmente formulada e
incorporada de forma escrita y por ultimo también se exige que la ley sea claramente
entendible en esas previsiones en esos aceptos estamos resumiendo las exigencias de una
ley previa, estricta, una ley escrita y una ley clara cierta. Bien la comprensión que tengamos
de estas características de las leyes penales es que podemos desarrollar también una
buna estructura de la ley penal cualquier ley penal, las leyes penales las leyes penales se
encargan de hacernos conocer delitos y la estructura de la ley penal representa este tipo de
exigencias, representa la exigencia de una ley previa, una ley estricta, una ley escrita, una
ley taxativa cierta, fundamentalmente esta última que sea claramente entendible y por tanto
que sea claramente comprensible estos son los elementos que hay que volcar en una
actividad legislativa, son los legisladores los que crean las leyes y en esa virtud ustedes en
algún momento de su vida profesional tendrán la oportunidad de plantear estas exigencias
que no son solo teóricas sino que tienen carácter pragmático y tienen carácter político y
técnico pero ya lo van a ver ahora vamos a tratar de entender el alcance técnico y práctico
y el alcance político de este principio de legalidad.
6. Significado Política Y Técnica Del Principio De Legalidad
¿Cuál es la significación política y técnica de este principio de legalidad?
En su significación política el principio de legalidad es la más importante expresión de

133
garantía dentro del estado constitucional de derecho, en otras palabras el ciudadano dentro
del estado constitucional de derecho no puede verse sorprendido con la aplicación de una
ley penal que no se encontraba vigente a momento de la comisión de los hechos punibles.
Y esto representa seguridad y certeza jurídica, en un estado de derecho en el que la
seguridad jurídica es un desprendimiento, una consecuencia natural del estado
derecho(como ya sabemos cuales son los principios del estado de derecho y que
representa básicamente el estado de derecho), la seguridad jurídica es una consecuencia
natural del estado constitucional de derecho y por tanto impide, imposibilita la actitud o el
comportamiento caprichoso de los gobernantes a la hora de encausar penalmente a las
personas entonces esto nos permite ver desde el punto de vista político como hay una
cierta congruencia coherencia con el modelo del estado de derecho que tenemos,
básicamente el sostén, es la plataforma del estado constitucional de derecho que se
pretende construir y si no tuviéramos expresada la voluntad o la ley si no tuviéramos
expresado la ley a partir de la voluntad general bajo términos de democracia
representativa, entonces no tendríamos que incidir, que porque exponer el papel del
legislador en la creación de la ley precisamente porque la división de poderes es uno de los
principios que hacen al estado constitucional de derecho es que le damos una tarea
específica al órgano legislativo que es el único encargado de concebir, gestar y dar
nacimiento a la ley en nuestro caso la ley penal bajo a esa aproximación que especifica
por supuesto en un estado de derecho se nos otorga seguridad jurídica y el ciudadano en
consecuencia por eso decíamos no puede verse sorprendido con una ley que no estaba
vigente al momento de la comisión de un hecho delictivo, entonces es evidentemente un
principio de legalidad de eminente desarrolla desata un efecto político muy importante en
concepción del estado de derecho así es que podemos justificar el funcionamiento de
órganos de poder y el órgano legislativo en este caso, bien esto lo podemos sustentar
mucho mejor en lo que representa el pacto social, lo que representan loa fundamentos
constitucionales con relación a los órganos de poder con lo que representa la
representación del órgano legislativo eso es lo que nos está representado bajo el concepto
de voluntad general para crear leyes penales, y eso dentro de la estructura de la
comprensión que tengamos del estado constitucional de derecho desde el punto de vista
político entonces eso es absolutamente comprensivo todos estamos retados encaminados
a esas precisiones.
Desde el punto de vista técnico ¿Cuál es la significación que tiene el principio de
legalidad? Desde el pun to de vista técnico el principio de legalidad nos dice que no se
puede obligar al cumplimiento de una ley que no se puede obligar a el conocimiento y
cumplimiento de una ley penal cuando esta no ha sido publicada, obligar al cumplimiento
obligar al conocimiento de la ley significa que la ley penal tenga que desatar sus efectos
motivadores nosotros a partir de la norma jurídico penal aprobada a partir de ese
procedimiento legislativo y constitucional en el conocimiento que tengamos de esa norma
de la ley penal, empezamos a generar esos procesos internos de carácter psicológicos
que nos dicen que hay que obedecer la prohibición, que hay que obedecer los mandatos en
particular de la ley penal. Eso ocurre con el archí conocido ejemplo del homicidio está en la

134
ley está en el código y ese tipo penal describe una conducta y asocia esa conducta de
matar en una consecuencia jurídica, el que mate será sancionado con…. Tantos años de
privación de libertad ante el conocimiento de esa norma jurídico penal se desarrolla o se
despliega este efecto motivacional en nosotros, entonces nosotros nos inhibimos de
desarrollar las conductas descritas en esta norma penal o sea no llevamos a delante la
conducta de matar estamos motivándonos con la prohibición de matar que tiene
esencialmente sustancialmente esa norma jurídico penal, eso es el efecto motivador de la
norma jurídico penal por lo tanto desde el punto de vista técnico no podemos obligar al
conocimiento y cumplimiento de la norma jurídica penal si esta no ha sido publicada, el
efecto de la publicación es determinante para que pueda cumplirse el mandato la
prohibición que contiene esencialmente la norma jurídica penal, desde el punto de vista
técnico por supuesto tiene una gravitante importancia entonces a partir de esa significancia
técnico del principio de legalidad estamos pidiendo también asociar un poco el principio de
la ley cierta y determinada, estamos también pidiendo porque la ley no está solamente
dirigida a los abogados o a los estudiantes de derecho está dirigida y tiene como
destinatarios a todos los habitantes y estantes de este país, por tanto para que despliegue
eficazmente sus efectos motivacionales la ley tiene que ser claramente redactada,
claramente entendida, entonces si tenemos un norma jurídico penal que se precia de
utilizar categorías teóricas o categorías conceptuales de difícil precisión que solo están
vinculadas al estudio académico teórico dogmático en el ámbito del que se trate no serviría
no tendría ese significado técnico no habría ese efecto motivacional, la ley tiene que ser
redactada de la manera más clara posible de tal forma que de su sola lectura el ciudadano
puede entender cuál es la conducta prohibida, entonces la significación técnica no solo
exige que se publique si no que la ley la norma penal tiene que ser redactada de manera
más clara posible, tiene que tener tanta claridad que los contenidos los alcances los límites
de la norma jurídico penal tiene que deducir comprenderse lo más exactamente posible y
solo así podemos desarrollar los efectos motivacionales de la ley, bueno yo estoy
suponiendo solo un ejemplo el de homicidio, cuantas leyes penales cuantas normas
jurídicas penales tenemos es del mismo tratamiento que debemos darles , hay algunas
normas jurídico penales que desarrollan describen la conducta delictiva pero en párrafos
claro complican mucho la comprensión y el entendimiento que debe tener la población las
leyes están direccionadas hacia los ciudadanos hacia todos los ciudadanos tener un
mamotreto de redacción en una norma jurídica penal puede hacer imposible que este
ciudadano entienda la conducta prohibida eso por ejemplo desvirtúa la gran significación
técnica que debe tener en el principio de legalidad cuando se exige la ley penal defina una
conducta de la manera más clara posible, entonces traten de volcar esto por supuesto
cuando no tiene la posibilidad de interactuar con los legisladores pone de manifiesto esto
se les explica se les trata de hacer comprender y se tarta de utilizar la técnica de redacción
más adecuada posible para comprender la conducta prohibida, bueno pero en algunos
casos no ocurre eso en algunos casos más allá de las relaciones que con sus propios
asesores pueden brindar hacia la redacción de una determina norma penal generalmente la
normas penales vienen ya prefabricadas del exterior y se las coloca y si no es así porque

135
por que se han hecho así y esto lo que a dicho tal como si fuera la verdad absoluta y se
rinde tributo mucho al extranjero. Bien esa es la significación política y técnica del principio
de legalidad. En el ámbito político es muy vinculado a los fuentes propias del estado
constitucional de derecho y el otro, el ámbito técnico muy vinculado a la capacidad de
motivación que puede desatar una ley penal que requiere que la norma sea redactada de la
forma más clara, está claro si en virtud de estos 2 elementos pudiéramos cumplir las leyes
por supuesto tendríamos mayor eficacia.
7. ¿principio de legalidad en el sistema punitivo de las naciones y pueblos
indígena originarios y campesino?
En realidad diríamos ¿existe algún principio de legalidad en el sistema normativo de las
naciones y pueblos indígena originarios y campesinos? Podemos hablar, recordando lo que
sabemos que tenemos de conocimiento como materia de derecho constitucional, tenemos
ese conocimiento de un ámbito jurisdiccional diferente a la jurisdicción ordinaria, de la
jurisdicción denominada indígena originario campesino ese reconocimiento constitucional
tiene determinados soportes de legitimidad que no nos permitan dudar de la existencia de
formas de la administración de justicia muy diferentes a los que tenemos en estos modelos
de legalidad positiva, la diferencia está dada lo hemos reconocido a partir del
reconocimiento de los derechos de las naciones y pueblos originario campesinos, a partir
del reconocimiento de su sistema normativo hemos reconocido sus prácticas culturales sus
prácticas normativas, nosotros hemos analizado el principio de legalidad en este modelo
de legalidad positiva derecho escrito, derecho positivado, concordante con todos los temas,
las categorías que hemos empezado a analizar desde el primer elemento, o sea poder
punitivo del estado, estado constitucional de derecho, voluntad general, pacto social,
principio de legalidad características garantías toso en este ámbito, principios rectores al
principio de legalidad ley previa, ley escrita, es decir todo lo analizado. Ahora hurguemos
un poquito esa noción que hemos visto “no hay crimen ni pena sin ley previa”, ¿cómo
podemos manejar normas en este sistema normativo de las naciones y pueblos indígena
originarios y campesino? tomando en cuenta que este sistema normativo no es escrito, se
basa en usos y costumbres o como diría la constitución y como muchos teóricos
indigenistas dicen no, no, no. usos y costumbres es una categoría positivada una categoría
colonial ¿Por qué utilizan eso? Aquí como dice la constitución normas y procedimientos
propios, al fin y al cabo siguen teniendo una base en sus costumbres en sus formas de
comportamiento cultural que se basan en sus usos cotidianos de conducta. Volquemos
como se manifiesta el principio de legalidad en las naciones y pueblos originarios
campesinos ¿Cómo se manifiestan? O deberíamos preguntarnos ¿Cómo se expresa ese
principio de legalidad? O talvez deberíamos preguntarnos si existe el principio de legalidad
de los delitos y de las penas en estas estas formas de administración de justicia, ¿Cómo
se expresa si la respuesta es positiva? Pero intuyendo un poco a las nociones que hemos
dado al principio de legalidad, “no hay delito ni pena sin ley previa” entonces aplique ese
conceptos en las naciones y pueblos originarios campesinos ¿también? ¿No hay delito no
hay pena sin ley? La respuesta es categórica, como podemos aplicar el principio de
legalidad, que nos sirve para analizar para comprender en el estado de derecho este

136
principio de legalidad ¿Cómo podemos utilizar eso en las naciones y pueblos originarios
campesinos? Cuando se basan en usos y costumbres no en un derecho escrito, no existe,
la respuesta es categórica ese principio de legalidad de los delitos y de la penas es válido
para este modelo de legalidad positiva pero no para este sistema normativo punitivo en las
naciones y pueblos indígena originarios campesinos, ¿porque? Simplemente porque no
hay leyes no hay derecho escrito ¿Cómo aplicar entonces? No se puede, un primer punto,
segundo punto ¿podemos hablar de delitos, podemos hablar de penas? Si desde el inicio
habíamos dicho que la noción de la pena y delito es estrictamente positiva, jurídica, política.
El delito no es una categoría que nos permite una comprensión natural, no hay delito
natural, bueno eso en los estudios en la época protocriminologica podíamos establecer
talvez el delito natural y empezar a arrancar con los estudios de Lombroso de garofalo y
ferry pero n o, ya ha pasado ya es historia. No hay delito natural el delito es una creación
legislativa y al ser una creación legislativa, es una creación jurídica y es un creación
política ¿porque? Por qué el órgano legislativo es un órgano eminentemente político es una
decisión política nada más se trasunta en una ley en una norma penal de forma escrita y le
da este elemento de coercibilidad de obligatoriedad por ser norma jurídica entonces como
podemos hablar de delitos en las naciones y pueblos indígena originarios campesinos, no
hay delitos no hay leyes no hay órgano legislativo, en lo que estamos de acuerdo y como
lo hemos establecido en las primeras lecciones es que en ambos sistemas normativos
vamos a encontrar similitudes porque en ambos sistemas normativos existen normas, pero
normas desde el punto de vista muy general del que tengamos de normas, norma es una
regla de conducta, en la jurisdicción originaria campesino, aquí en un modelo de legalidad
positiva también hay normas pero son normas jurídicas penales en definitiva ambas
contienen reglas de conducta, ambas quieren ser observadas en sus ámbitos territoriales,
lo mismo ocurre con los las naciones y pueblos indígena originarios campesinos existen
normas, existen también quienes se rebelan contra esas normas, y por tanto existen
también una forma de réplica o una forma de reacción en contra de quienes se rebelan en
contra de esas normas, en contra de quienes se revelaban en contra de los infractores,
existen normas, existen infractores y existe también sanciones todo modelo social, toda
forma de organización social ha observado siempre eso desde el momento en que la
comunidad se empezó a organizar entonces eso lo tenemos que tener claramente
determinado. Existen normas existen infractores, existen sanciones asi como tambien
existen procedimientos, lo mismo en un modelo de legalidad positiva. Bien con respecto al
principio de legalidad categóricamente debemos decir que no existe una acepción, un
concepto, un contenido que nos permita ver la aplicación de ese principio tal como vemos
en estos modelos de legalidad positiva no podemos hablar de no hay delito no hay pena sin
ley previa, no hay ley no hay una concepción de delito, en tercer lugar no podemos hablar
de un derecho penal indígena originario campesino pero es una construcción teórica
dogmatica una disciplina jurídica que pertenece también al irradio teorico de este modelo
de legalidad positiva. ¿Cómo van a hablar de derecho penal indígena originario no, no, no?
Si hablamos de derecho penal tenemos que hablar de delitos de las penas de medidas de
seguridad tal como se habla en esos modelos de legalidad positiva, por tanto tampoco

137
podemos hablar de un derecho penal indígena originario campesino sin embargo es cierto
que en estas comunidades que forman parte de las naciones y pueblos indígena originario
campesino, es cierto que en estas comunidades que forman parte de las naciones y
pueblos originarios campesinos esa concepción genérica que permite el desarrollo de la
jurisdicción indígena originario campesinas es cierto que existen también formas modos
para establecer ese tipo de normas, y el tipo de infracciones que se dan a esas normas y el
tipo de sanciones que se puede imponer a esas infracciones, cuales son aquí tenemos
propiedad de uniformar criterios de estos modelos de legalidad positiva pero en este ámbito
difícil casi imposible porque estamos hablando de 36 naciones y pueblos indígena
originarios campesinos y en particular si solamente la nacionalidad aymara ¿Cuántas
comunidades tendrá diseminado en el altiplano? Miles y no todas tiene el mismo
tratamiento respecto a las normas de comportamiento, a los infractores no todos tienen las
mismas sanciones cada comunidad es respetada y reconocida por su forma muy particular
de administrar justicia por tanto esa forma de jurisdicción indígena originaria campesino
trae consigo normas propias procedimientos propias sanciones propias así que como
uniformar y decir en las naciones y pueblos indígenas originarias campesinos cunado se
roba una vaquita se debe castigar asi… y esta es un justicia propia y cumplida porque, por
que no tómanos abogados no tenemos penas privativas de libertad y resolvemos asi la
justicia, ene esa comunidad si tal vez pero no me puede decir que eso ocurre en todas las
comunidades y que será de las otras comunidades de las tierras bajas en las que tenemos
otras nacionalidades asi que es una visión equivocada es una visión totalmente
distorsionada esto de configurar una forma de resolución de conflictos en base de latigazos
en base a las audiencias eso podrá ser en una determinada comunidad, entonces principio
de legalidad segundo tienen formas de establecer sus propias normas, el lucro que
nosotros manejamos en estos modelos de legalidad positiva sea la apropiación indebida de
una cosa inmueble bueno puede que sea similar en las comunidades y en ese sentido
también se reproche esa conducta en base a ese tipo de comportamiento, puede que sea
similar en realidad hay algunos canones de comportamiento que son reprochables en toda
la sociedad (la apropiación indebida, quitar la vida a otras personas) pero ojo eso yo lo digo
de manera genérica de manera general en algunos casos en algunas comunidades antes
el quitar la vida a una mujer infiel (en una comunidad del norte paceño creo o en las
comunidades de tierras bajas) era sancionable con la lapidación, típico de los países
árabes, esas normas esas costumbres están vigentes o estarán vigentes en algunas
comunidades? entonces ven como se conciben sus valores, sus practicas y como se
conciben a partir de esos valores y de esas practicas normas que van a regular el
comportamiento de esa comunidad puede que en algunas comunidades siga vigente la
lapidación Para la mujer infiel y esto esta en función de sus propios valores patriarcalistas
machistas, entonces de acuerdo a ello fabrican sus normas Fabrican sus acciones como
pueden uniformar esas normas de los pueblos indígena originario campesino así que
destierren De su cabeza que chicotazo es una sanción es una forma en que Se sanciona
en todas las naciones y todos los pueblos indígena originario campesinos no no no ¿Quién
dice eso? Esto esta sujeto todavía a proceso investigativo, hay que investigar las practicas

138
culturales son totalmente diferentes en muchos casos, entonces no es posible conbir un
principo de legalidad de los delitos y de las penas en aquellas estructuras normativas
basadas en usos y costumbres, o sea en aquellos que se considera para el estudio el
derecho consuetudinario en este caso de las naciones y pueblos indígenas originarios y
campesinos ¿porque? Simplemente porque no existe derecho penal no existe una
definición de delito una definición de sanción o medida de seguridad, categorías
plenamente comprensibles en un modelo de estado constitucional de derecho un modelo
de legalidad positiva. Y así hemos terminado este tema principio de legalidad de los
principios y de las penas

139
TEMA 5
EL DERECHO PENAL OBJETIVO

Como una introducción vamos a ver el tema # 5 que nos va a permitir concebir
adecuadamente el derecho penal objetivo, los enfoques que los libros tienen sobre el
derecho penal son de carácter subjetivo y de carácter objetivo tratamos de encontrar en
este enfoque subjetivo todas consideraciones todos los elementos teóricos que nos
permitan hablar de la potestad punitiva del estado y así lo hemos hecho hasta ahora. Y
tratamos de encontrar ahora en el enfoque objetivo tartamos de realizar un análisis de la
norma penal objetiva y es por donde vamos a empezar y vamos a vincularnos a la ley penal
sus ámbitos de rapidez las fuentes sus formas de interpretación de la ley penal y estamos
viendo el enfoque objetivo de la ley como que hasta aquí ya estamos agotando ese
enfoque del derecho penal subjetivo, entonces a manera de ingresar al tema derecho penal
objetivo tema # 5 recordemos lo hemos dicho un poquito sobre el derecho penal y su
vinculación relación con el control social.
1. Derecho Penal Y Control Social
El derecho penal(es un repaso rápido de lo que pudimos ver en el tema de sistemas
de control social) en el cual el sistema de control social se expresa de manera más severa
con el sistema penal, el sistema penal en el conjunto de instituciones en el conjunto de
disposiciones que se engranan que se articulan es el mas severo o representa la forma
mas severa de control social, entonces derecho penal y control social por supuesto están
irremediablemente relacionados y vinculados porque el derecho penal como parte del
sistema penal como lo hemos dicho en su momento es también una forma de control de
social pero no es el único medio de control social no podemos enfocar esta tarea de control
social únicamente en la efectividad del derecho penal en la creación y efectividad del
derecho por eso la idea tan vaga tan superficial tan ineficaz en el estado en el que nos
encontramos de acudir a las leyes penales para solucionar los problemas de criminalidad
de inseguridad ciudadana hemos creído de manera equivocada todos creen en realidad
creen que el derecho penal expresado en las leyes penales que va a solucionar los
problemas de la criminalidad por eso creamos nuevos delitos aumentamos penas a las que
ya existen, o sea cuantitativamente y lo hacemos con la falsa idea de que podemos reducir
la criminalidad, que podemos reducir la inseguridad ciudadana ese es un mito, el mito de la
seguridad ciudadana. Pero esta posición es muy clara es una posición que no es una
posición política no es una posición únicamente emocional es una posición que tiene
mucho fundamento que además esta respaldado por las varias conferencias que he dado
en aquí y en el interior respecto a esta que no encuentro algún tipo de replica que me
permita suponer otro tipo de ley, asi que derecho penal y control social si están plenamente
vinculados no puede suponer otorgarle un tarea, una tarea total completa una tarea enorme
al derecho penal para reducir la criminalidad o la inseguridad ciudadana debe estar
equivocada sobre esa base es cierto que el derecho penal al igual que otras instituciones o
al igual que otras disciplinas como el derecho procesal penal otras disciplinas jurídicas si
contribuyen en esta tarea de lucha contra la criminalidad pero eso no basta, no basta

140
solamente acudir a las discplinas jurídicas para suponer que eso me va a permitir tener un,
lograr un descenso del nivel de criminalidad o sea tampoco es cierto de que el derecho
procesal penal y sus modificaciones el recorte de derechos y garatias que tenemos en el
sistema procesal me vaya a permitir reducir la criminalidad y a eso hemos llegado en
materia procesal penal especialmente hemos recortado varios derechos, varias garantías
hemos reducido varios principios ya ustedes en materia procesal los vamos a leer y hemos
creido que con eso vamos a luchar efectivamente contra la criminalidad, esta despertando
un efecto contraproducente ni el derecho penal ni el derecho procesal penal tiene esa tarea
no es la tarea de estas dos disciplinas reducir la criminalidad en conjunto el sistema penal
también llama a los órganos jurisdiccionales las instituciones públicas al ministerios publico
órganos de persecución penal a la policía que en conjunto hacen el sistema penal ese es el
sistema penal esas instituciones que se cargan o tienen roles adecuados dentro del
sistema penal más las disciplinas jurídicas que se utilizan para luchar contra la criminalidad
que es un conjunto hacen el sistema penal y aqui va el comentario a ustedes les he
propuesto si ustedes me traen los fundamentos materiales del proyecto de código de
sistema penal que se estaría manejando en algunas esferas políticas ya tienen 100
puntos, en realidad ese código de sistema penal no lo conozco todavía tengo una
aproximación están elaborando, en ese código estará el código penal, el código de
procedimiento penal estará la ley de ejecución penal, o sea lo único que están haciendo es
juntar tres disposiciones, no tendría ningún sentido, parece que fuera una copia del código
de sistema penal del ecuador yo tengo ese instrumento no creo que sea asi. Quizás a
inicios del próximo año se empiece a tratar, socializar el tema de este código. El derecho
penal está vinculado al control social con los límites que se han establecido en el momento
que estudiamos el sistema de control social, el derecho penal y procesal penal son
evidentemente formas de control social formas de reacción social pero de carácter formal
de carácter jurídico de carácter oficial, el sistema penal es una forma de reacción social y
de control social formal institucionalizada. Bien de ahí que incluso que en la vinculación
incluso entre derecho penal y derecho procesal penal no podemos no tenemos la
posibilidad de apartar la aplicación de cada una de estas disciplinas o aplicarlas
unilateralmente derecho penal y derecho procesal penal están consustancialmente
vinculados.
2. La Norma Jurídico Penal (Normas Penales Completas)
Segundo punto la norma jurídico penal, la norma jurídica penal a partir de nuestra
concepción general de lo que es la norma representa también una regla de comportamiento
pero cuando hablamos de una norma jurídico penal nos estamos vinculando a las
disposiciones del código penal o de una ley penal la norma jurídica pena es una expresión
una determinación individualizada plenamente identificada en el ámbito del derecho penal
pero para que entendamos esta precisión recordemos las concepción que habíamos dado
sobre la norma la norma en general puede ser entendida gramaticalmente como regla de
comportamiento regla de conducta especialmente eso es lo que contiene cualquier tipo de
norma por eso es preferible siempre distinguir la norma de las otras normas jurídicas
¿porque? Por qué cuando hablamos de norma estamos hablando de reglas de

141
comportamiento y con esas reglas de comportamiento podemos ir o vincularnos al ámbito
social al ámbito ético moral y así aparecen las normas sociales normas éticas normas
morales, y lo mismo si queremos darle carácter obligatorio a esa regla de comportamiento
entonces aparece la norma jurídica pero como estamos en derecho penal tenemos que
hablar de una norma jurídico penal, que no tiene la misma estructura que poseen las otras
normas jurídicas en otros ámbitos del derecho (la norma jurídico civil, administrativa,
familiar) en particular esta norma jurídica penal que tiene este elemento coercitivo que lo
hace plenamente aplicadas en el momento en que se infrinja el elemento esencial de la
norma jurídica o sea esto me permite entonces hablar de la estructura de la norma jurídica
penal una estructura básica, una estructura demasiada sencilla para entender, pero que es
diferente al resto al resto de las estructuras que tenemos en los otros ámbitos del derecho,
porque la estructura de la norma jurídica penal posee estos dos elementos: primero esto
que se conoce como supuesto de hecho o dependiendo de que realce se le de a la norma
jurídico pena, se conoce como precepto y segundo elemento consecuencia jurídica o
sanción estos son los dos elementos básicos de una norma jurídica penal. si ustedes
quieren comparar con la estructura de otras normas jurídicas no van a encontrar integrados
estos dos elementos estarán talves descrita una forma de conducta, estará talves
describiéndose una prohibición, describiendo su mandato en definitiva un imperativo
categórico de observancia obligatoria en las normas jurídicas generales ,pero generalmente
esto no lo acompañan esto que conocemos como consecuencia jurídica, sanción en las
normas jurídicas penal se encuentra a veces disperso sobre el resto del ordenamiento
jurídico cuando se trata de otra materia civil, administrativo. por eso es que la norma
jurídico penal tiene una estructura muy clara muy concreta muy particular. Ahora asi es la
norma jurídica al tener este elemento de coercibilidad, de obligatoriedad con el que se
caracteriza la norma jurídica a diferencia de las otras normas sociales morales de ética al
tener este elemento de coercibilidad que se incorpora precisamente cuando se lleva
adelante un procedimiento legislativo constitucional asi es como se genera este elemento
de coercibilidad como nace la norma jurídica, entonces ese elemento de coercibilidad en la
norma jurídica no pasa desapercibido no esta diseminado en el resto del ordenamiento
jurídico se encuentra en la propia norma jurídica penal por eso que tanto la posible
realización de la conducta inmediatamente se previene de la aplicación de una
consecuencia jurídica o sanción para que quien lleve adelante esa conducta en esa idea
muy general muy básica entonces cuando la norma jurídica penal establece un supuesto
de hecho de consecuencia jurídica en el supuesto de hecho o precepto vamos a encontrar
2 enfoques para entender la norma jurídica penal un enfoque descriptivo de la conducta y
un enfoque prescriptivo, a partir del precepto.
a) Supuesto De Hecho (Precepto) Y Consecuencia Jurídica en este enfoque
prescriptivo
Hemos dicho primer elemento supuesto de hecho o precepto dependiendo de cual
sea la incidencia del autor el tipo de comprensión que pretende dar al derecho penal
determinado es que resalta el supuesto de hecho o del precepto o resalta este enfoque
descriptivo o resalta el enfoque prescriptivo, el supuesto de hecho resalta, veamos con el

142
archi conocido ejemplo del homicidio, cuando definimos con el supuesto de hecho la
descripción de la conducta que el legislador desarrolla en la norma jurídica penal dentro
del supuesto de hecho vamos a encontrar que todas las normas jurídicas en particular de
las que define el delito y las penas son evidentemente formas desarrollos descripciones de
conducta articulo 251 el que matare a otro hasta ahí describe una conducta delictiva
hipotéticamente, el legislador de manera abstracta pero para el futuro describe la
realización de una conducta, el que matare a otro, el que se apoderare….., o sea siempre
hay una descripción abstracta de una posible conducta está diciendo que si esta conducta
se realiza y que la describe en el supuesto de hecho, entonces inmediatamente emerge la
consecuencia jurídica por eso describe las conductas hipotéticamente, el que matare a otro
representa la descripción de la conducta un supuesto de hecho pero ahí no podría acabar
nuestra comprensión sobre la eficacia que tiene la norma juridica, el matar a otro
representa la aplicación de esta pena privativa de libertad que se plantea como
consecuencia juridica y eso desde el punto de vista practico del imperativo, por supuesto
que se entiende pero desde el punto de vista de lo que va a implicar la realización de esta
conducta para el esquema del delito para la comprobación del delito, porque aquí no
estamos comprobando el delito aquí solamente estamos adecuando una conducta a
descripción, que de esa conducta se realice una conducta, estamos hablando de tipicidad y
para cuando hablamos del delito tenemos que completar gradualmente los otros elementos
que van a permitirnos hablar del delito la antijurícidad y la culpabilidad eso representa el
delito, aquí solamente vamos a hablar de la tipicidad es lo que un supuesto de hecho te da
la base para hablar de la tipicidad. El supuesto de hecho es estudiar esa conducta
hipotética y conmina con la sanción para quien lleva adelante esa conducta entonces
desde ese punto de vista la conducta se describe por eso tiene un enfoque descriptivo pero
para la eficacia de la norma jurídico penal tenemos que justificar la imposición de la
consecuencia jurídico penal para la sanción para quien a infringido algo ¿Qué cosa es
infringir? Cuando dice el supuesto de hecho el que matare tiene luego una consecuencia
juridica, yo empezaría a entender esto si llevo adelante la conducta de matar en forma
substancial, pero ahora en el análisis que hago y para efectos del delito y en particular para
la culpabilidad ¿Por qué se le esta sancionando? Por quitar la vida a una persona bajo los
términos del delito de la antijuricidad de la culpabilidad tiene que haber una justificación
para la imposición de la pena y esa justificación pasa por acreditar cada uno de estos
elementos. Desde el punto de vista descriptivo podría ser aplicable esta pena pero cuando
nosotros estamos en particular frente a la norma jurídica penal no solo exigimos esta
simple adeacucion de una conducta a la descripción que de esa conducta realiza la norma
penal eso no basta exigimos que haya habido una infraccion si el derecho representa el
conjunto del deber ser ideal, si el derecho pertenece a las ciencias culturales, ciencias
sociales exige comportamientos cual es el comportamiento que se quiere en una norma
jurídica y en particular en la norma jurídica penal por esa razón para establecer esa
infracción y el comportamiento debido es que ese supuesto de hecho precepto nos va a
permitir ver el enfoque prescriptivo de la norma jurídica penal, ¿porque? Por qué la norma
jurídica prescribe un comportamiento determinado y ordena un comportamiento

143
determinado y esa es la parte esencial esa conducta que se prescribe es la del no matar,
una conducta de no matar de no llevar adelante eso ¿Por qué ? porque esencialmente se
está buscando respetar un valor que la norma jurídica penal a partir del tipo protege lo que
está pidiendo a partir de la noma jurídico penal en el precepto, es respetar la vida respetar
este valor, de modo que si no respetas la vida y llevas adelante esta conducta te haces
acreedor a una consecuencia penal y esto va a dar pie para hablar de la antijuriciad, la
culpabilidad y todos los elementos y todos los elementos son necesarios para hablar del
delito. ¿la norma penal es una norma subjetiva de determinación o es una norma objetiva
de valoración? Norma subjetiva de determinación en base a este enfoque prescriptivo de
prohibición únicamente o norma objetiva de valoración en base a los valores que se
protege, lo cierto derecho penal es para hablar de esa manera, quieren después una
aplicación práctica de este derecho penal les aseguro 100% que van a tener mucho más
existo que cualquier abogado que no maneje estas categorías, así que no es pura teoría.
Bueno estos elementos son básicos vamos a seguir desarrollando y sobre esa base vamos
a continuar el día lunes.

NORMA JURIDICA

SUPUESTO DE HECHO O PRECEPTO DESCRIPTIVO

PRESCRIPTIVO

CONCECUENCIA JURIDICA O SANCION PROHIBICIONES

MANDATOS

En la anterior sesión del dia sábado, ya empezando el tema # 5 hemos hecho una
relación, un recordatorio de la vinculación que tiene el derecho penal con los sistemas de
control social, al igual que el derecho procesal penal, es un mecanismo de control social,
bueno control social básicamente tiene ese contenido vamos a ver cómo y de qué manera
se establece prohibiciones se establecen mandatos, se establecen estos imperativos
categóricos que nos van a permitir modular el comportamiento humano, esa es la forma de
controlar socialmente la conducta de los hombres a partir de mecanismos formales
institucionalizados con el sistema penal dentro del cual se encuentra el derecho penal, pero
también es una forma de reacción social, precisamente, porque identificamos en la norma
jurídico penal la sanción como consecuencia jurídica estamos ahí frente a un mecanismo
de reacción social, la falta de un comportamiento o un comportamiento que no responde a
las expectativas que la ley establece, entonces el propio mecanismo de control social que
establece un mecanismo de reacción social y en este caso un mecanismo mucho más
severo que las otras ramas del derecho por la sanción o por la consecuencia jurídica.
Entonces parece que la idea con la que podemos concluir ese tema aparte, nos dice que
toda sociedad tiene un derecho penal y no va a dejar este mecanismo de control y
represión social, es un realidad es una necesidad social, bueno hemos empezado ver a

144
partir de esa vinculación del derecho penal con el control social, un poco aproximándonos a
la parte objetiva del derecho penal esa estructura de la norma jurídica penal muy básica
que se expresa en estos dos elementos un supuesto de hecho o precepto así denominado
también por algunos autores y una consecuencia jurídica o sanción esta norma jurídica
penal es una norma que tiene esta particularidad que no la poseen las otras o el conjunto
de las normas jurídicas que integran el ordenamiento jurídico en general, esta
particularidad solo la tiene la norma jurídico penal pues su elemento de coercibilidad se
integrar directamente con la descripción de una conducta, primero describe una conducta y
luego establece una sanción a quien realice esa conducta, entonces en la particularidad de
la norma jurídico penal inicialmente es lo que nosotros vemos, es una descripción eso lo
vamos a encontrar en el código penal y en su parte especial en las leyes penales
especiales cuando se definen delitos y s fijan las sanciones, al definirse los delitos
estamos definiendo conductas describimos permanentemente conductas “el que matare a
otro, el que se apoderare ilegítimamente, el que omitiere, el que falsificare el que difamare”
tenemos una serie de conductas a ser descritas o descritas por el legislador en el
ordenamiento jurídico penal por esa razón la norma jurídica penal ya es descriptiva,
entonces en este primer enfoque la norma jurídico penal descriptiva vamos a permitirnos
siempre evidenciar conductas que el legislador esta describiendo en la norma jurídico
penal, en ese sentido no basta ver la descripción de la conducta para entender el
mecanismo de infracción que se produce cuando alguien lleva o cuando alguien comete un
delito, por esa razón mas alla de la descripción de la conducta que realiza el legislador de
la norma jurídico penal, lo que esta haciendo el legislador mas bien es dar a conocer,
informar de la existencia de una conducta al describir dicha conducta, lo que esta haciendo
es motivar, a partir de la descripción de la conducta comportamientos que sean distintos a
esa conducta por esa razón el enfoque al describir las conducta no solamente tiene que ser
descriptivo si no tiene que ser prescriptivo, tiene que ser preceptivo, por eso es que
algunos autores dicen la estructura básica de la norma está compuesto por un supuesto de
hecho o precepto y esto hace la prescripción de un modelo de comportamiento hecho y la
consecuencia jurídica o sanción. Entonces la norma jurídico penal es descriptiva y es
prescriptiva. Es prescriptiva porque, porque esta prescribiendo, porque exige
comportamientos, porque pide que se realicen determinados comportamientos no los que
describe, si no contrarios a la descripción de las conductas que se muestran en el supuesto
de hecho de la norma jurídico penal, eso es lo que está haciendo. Bien en ese enfoque
prescriptivo es donde vamos a encontrar a la dimensión valorativa del derecho penal, si el
derecho responde a los cánones del deber ser ideal, osea el derecho mismo persigue como
regla de comportamiento, como regla de conducta, comportamientos humano adecuados a
los valores que pretenden tener, o sea el derecho mismo como deber ser ideal, siendo una
aspiración a la justicia pretende comportamientos que permitan la convivencia pacífica
armónica de los miembros de una sociedad, entonces en esa concepción muy general muy
debatible respecto, representa el derecho pero que básicamente establece reglas de
comportamiento el derecho penal no puede apartarse de esa concepción genera, el
derecho penal también tiende a establecer modos de comportamiento, pero no son los que

145
describen en la norma jurídico penal, pues no seria un modo de comportamiento “el que
matare a otro ” al contrario es un comportamiento que va a ser sancionado para quien lleve
adelante esa conducta entonces en ese enfoque prescriptivo se busca también modelos
de comportamiento y ese modelo de comportamiento esa regla de conducta que
esencialmente caracteriza a todo el derecho en el derecho penal se expresa como
prohibición o como mandato, dependiendo de cual sea la norma jurídica penal. Bien
algunos autores para tratar de mejorar la interpretación el entendimiento de la estructura
básica de la norma jurídico penal, pero particularmente para poder comprender mejor esta
faceta descriptiva, la norma jurídico penal no solo describe conductas es prescriptiva,
establece preceptos de comportamiento si vale el termino con las prohibiciones o con los
mandatos para mejorar eso algunos dan una distinción entre norma primaria y norma
secundaria.
b) Norma Primaria Y Norma Secundaria
SANTIAGO MIR PUIG: dice el legislador pretende algo mas que informar con la
descripción de la conducta, informar que quien realce esta conducta en el supuesto de
hecho , será acreedor a la consecuencia jurídica, o sea mas allá de informar lo que quiere
es prohibir la realización de esas conductas, lo que quiere es que el ciudadano, el
destinatario de la ley penal lleve adelante los mandatos de la ley, dependiendo de la norma
jurídica penal de la que se trate vamos a tener prohibiciones o vamos a tener mandatos
pero básicamente pretende prohibir comportamientos, pretende que se realicen
comportamientos entonces a eso se le llama norma primaria, ¿Qué es la norma primaria?
Es la prohibición o el mandato dirigido al ciudadano o destinatario de la ley penal, para que
sea observado por el destinatario, cuando hablamos de la norma primaria como dice
Santiago mir Puig en el supuesto hecho la importante es esta prohibición o este mandato
dirigido al ciudadano para que sea observado por el, dirigido al destinatario de la ley para
que sea observado esto es importante y esto es lo que se le denomina norma primaria, y es
una norma no escrita una regla de comportamiento que hay que inferir, hay que deducir en
otras palabras esta prohibición o este mandato (norma primaria) es una norma no escrita
que hay que inferir en cada norma jurídico penal. O sea es una regla de comportamiento de
conducta que hay que inferir ya sea como una prohibición o como un mandato, eso es lo
que predomina en la norma penal, y persigue el efecto que se quiere con esta prohibición.
Y la norma secundaria Santiago mir Puig también, nos dice la norma secundaria es la
instrucción la orden que se dirige al juzgador para que se imponga la sanción o la
consecuencia jurídica. O sea estamos hablando de la imposición de la sanción ante la
comprobación de la realización de la conducta descrita en la norma jurídica penal, entonces
desde el punto de vista de la instrucción de lo que representa una norma como regla de
comportamiento también existe una norma secundaria, que se identifica a partir de la
instrucción que represente la norma jurídica penal con la imposición de la sanción a quien a
llevado adelante la conducta descrita en la norma jurídica penal entonces con norma
primaria y con norma secundaria permiten establecer mejor la advertencia de la prohibición
de un mandato dirigida a todos los ciudadanos a todos quienes son destinatarios de esta
norma jurídica penal para que sean observados el no hacerlo entonces se lleva adelante o

146
se incurre o se adecua o simplemente se cumple con la descripción de la conducta que
contiene su supuesto de hecho de la norma jurídico penal, entonces este instructivo es
importante nos permitir luego comprender la función de la norma jurídico penal, sobre esta
base es que vamos hablar de la norma jurídica penal en sus funciones de norma objetiva
de valoración o norma subjetiva de determinación. Bien a partir de esta diferenciación entre
norma primaria y norma secundaria perfectamente estamos ya visualizando una parte
objetiva y otra parte valorativa de la norma jurídica penal que es lo que hay que tratar de
entender, cuando hablamos de la infracción de la ley penal y esto nos lleva al siguiente
punto.
3. Distinción Entre Norma Y Ley Penal (Teoría De Karl Binding)
Karl Binding profesor alemán, uno de los precursores de nuestro derecho penal de la
dogmática penal, de la evolución de la dogmática penal, Karl Binding en su famosa obra la
teoría de las normas y su infracción hace una distinción entre norma y ley penal, bueno
considerando o aceptando que a ley penal es la norma jurídica penal. El empieza
distinguiendo la norma de la ley penal y dice la norma hay que entenderla en su sentido
más amplio y general, la norma hay que entenderlo como una regla de comportamiento,
hay que entenderlo en su función valorativa, hay que entenderlo a partir de un deber ser
como un juicio de valor como una prohibición o como un mandato, entonces desde ese
punto de vista se empieza a diferenciar este juicio de valor que respeta la norma, este
deber ser, esta prohibición este mandato de la norma jurídico penal o de la ley penal que se
presenta de manera objetiva, bueno desde el punto de vista de la descripción que realiza la
conducta en el supuesto de hecho de la norma jurídico penal, de tal modo que para
solventar esa diferencia para entender la diferencia entre norma y ley penal, cuando
alguien comete un delito bueno lo que pasa es que (antes de entrar a esta explicación),
como las normas jurídicas esencialmente pertenecen al deber ser y perseguimos
comportamientos que sean adecuados en una determinada sociedad, para convivir
armónicamente entonces se puede producir infracciones en esa muy básica concepción de
norma infractora sanción, hay quienes se revelan ante las normas y por supuesto tienen
como consecuencia una reacción individual o una reacción social, bien todas las normas
jurídicas tienen ese efecto, es decir tienen que modular comportamientos regulan
conductas humanas el derecho mismo atiende esa concepción cuando se dice que es el
conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de los hombres en sociedad,
entonces básicamente estamos atendiendo una finalidad especifica en el derecho y lo que
hace el derecho básicamente es establecer unos criterios de carácter valorativo, están
considerando un comportamiento de acuerdo a eso criterios por eso hablamos del deber
ser ideal en derecho. Bien cuando alguien infringe una norma municipal tiene que recibir
una sanción por ejemplo, alguien que tiene que conseguir autorización para construir una
casa un inmueble de dos tres cuatro pisos requiere de una autorización que pasa por
procedimiento de ámbito legal, entonces tienen que cumplirse, las normas se disponen
para eso quien no cumpla ese procedimiento técnico y opte por un servicio técnico
administrativo legal una sanción, las sanciones van desde multas hasta una demolición,
aquí podemos evidenciar una infracción de la norma incumplimiento de sus requisitos de

147
carácter técnico de carácter legal, de carácter administrativo, en el derecho penal , pues
esto lo podemos ver en todos los ámbitos: derecho penal, derecho civil derecho familiar,
nomas que obligan a prestar asistencia familiar para la manutención de los hijos habidos en
un matrimonio o habidos en un convivencia son obligaciones que si no se cumplen
devienen con una sanción entonces estamos siempre frente a una norma un infractor y una
sanción pero en derecho penal ¿como podemos ver la infracción? ¿Cómo podemos ver la
violación? ¿Cómo podemos ver la transgresión? De la norma jurídico penal cuando alguien
comete un delito, por eso dicen binding, no esta violando la ley penal, no viola la ley penal,
lo que infringe lo que transgrede es la norma, claro pónganse el ejemplo de homicidio un
hombre golpea a otra persona con un bate de beisbol a otra persona y lo deja ahí en el
suelo sangrando con el cerebro hecho pedazos (muy grotesco), alguien saca el revólver y
dispara, decía cuando alguien comete un delito no viola la ley esta violando la norma. Eso
se explica alguien le dispara a otra persona la otra persona muere bien el tipo penal dice, el
que matare a otro (es la parte descriptiva) el que mate a otro, hay alguien que dispara y
mata a otra persona, su conducta se esta adecuando a la descripción que realiza en el
supuesto de hecho, entonces parece que esta cumpliendo la ley, eso parece entonces
¿como que se violo la ley penal? Está cumpliendo la ley penal, porque la ley penal
establece esa conducta de matar, si alguien dispara sobre otra persona esta efectivamente
quitando la vida, podemos decir que esta cumplimento la ley porque su conducta se esta
acomodando exactamente a la descripción que de esa conducta se realiza en el supuesto
de hecho de la ley penal y eso no es posible por esa razón en la dimensión valorativa del
profesor Carlos Binding es poner de relieve ese carácter valorativo del derecho penal
donde vamos a destacar esl la prohibiciones, recuerdan cuando vimos al principio de
ofensividad, cual es el procedimiento de creación de la norma jurídico penal empezamos a
valorar determinados entes en la sociedad de los postulados buenos necesarios para la
convivencia la vida por ejemplo a partir de eso generamos las normas esas reglas de
comportamiento generamos prohibiciones generamos mandatos y en ese sentido la vida
como un valor esencial dentro de la sociedad pasa a ser objeto de tutela en la norma
jurídico penal cuando se prohíbe una conducta que vaya (no se prohíbe)cuando se
describe una conducta que vaya contar ese bien jurídico y en el fondo lo que hemos hecho
es construir una norma de prohibición que hay que inferir, no esta escrita por eso la norma
primaria, no es escrita, hay que inferir de cada norma jurídica penal cual es la prohibición y
cuál es el mandato este es un ejercicio hay que hacerlo en la lectura que tengan ustedes
de las leyes penales sobre la normas jurídicas penales. Bien pongo el ejemplo este es el
comportamiento de quien dispara contra otra persona y le quita la vida está cumpliendo la
ley penal pero esa es una aberración penal en realidad (por eso tiene razón binding
cuando dice norma y ley penal) en realidad lo que está infringiendo es la norma, la norma
en este caso especifico del tipo penal de homicidio, la norma de prohibición, porque en el
tipo penal ¿Qué dice? El que matare a otro se encuentra una norma de prohibición penal
esa norma no escrita que hay que deducir que hay que impedir esa norma primaria dirigida
a los ciudadanos que deben ser observados entonces por eso binding tiene razón cuando
se comete un delito no se viola la ley penal se esta violando la norma de prohibición, lo

148
mismo ocurriría con los tipos penales de omisión de socorro. En el tipo penal de omisión de
socorro que esta en nuestro código penal básicamente representa la omisión de socorrer
un comportamiento omisivo de parte de quien provoco un hecho de transito, un chofer que
esta camino a los yungas, ustedes conocen el permanente problema hay muchos
accidentes de tránsito embarranca miento bueno en fin ese puede ser un ejemplo para
hablar de omisión de socorro porque se pasan de largo están cometiendo el delito de
omisión de socorro, o los casos de accidentes de transito aquí o hechos de tránsitos sin
considerar si son accidentes o no porque eso hay que investigar, los hechos de transito
pueden representar también algunas conductas de omisión de socorro, alguien que
provoca el hecho de transito y se va y no socorre a quien pudo haber estado o pudo haber
sido herido, haber sido lesionado, entonces la omisión de socorro es una conducta delictiva
una conducta omisiva, estamos frente a una conducta de omisión de socorro aquí en
frente a este hecho de transito el sujeto no a violado la ley penal (no es cierto) ¿Qué ha
violado? La norma jurídico penal, porque en esa norma jurídico penal se establece el deber
el mandato de auxiliar que ha infringido la norma del mandato, entonces vean
generalmente y esto representa una forma muy fácil de poder asimilar las normas que
vamos a estudiar mas adelante, las normas de prohibición se encuentran en los tipos
penales activos, y las normas de mandato se encuentran generalmente en los tipos
penales omisivos, así es mas fácil deducir que norma se ha infringido una norma de
prohibición frente a una conducta activa, una norma de mandato frente a una conducta
omisiva, básicamente automáticamente se sabe esto pero obviamente esto después tiene
una trascendencia enorme efectos probatorios para demostrar la culpabilidad porque la
culpabilidad como lo vamos a ver un poquito mas en esta clase representa un juicio de
reproche de acuerdo al sentido finalista que tenemos en concepción a la sistemática de
acuerdo a nuestro código penal, un juicio de reproche a alguien que no ha obedecido o que
ha desatendido normas de prohibición o normas de conducta y ese juicio de reproche es el
que hay que demostrarlo con los fundamentos materiales de la culpabilidad, que también
van a conocer ustedes en su momento de manera respectiva. Bien entonces de ahí que es
importante considerar esta apreciación de Karl binding que nos ha dado a conocer la
dimensión valorativa de derecho penal solo asi podemos encontrar una justificación por
eso cuando alguien dice a violado la ley penal no ha violado la ley penal, se adecuo su
conducta a ley penal y eso se llama tipicidad lo que ha violado es la norma de prohibición o
la norma de mandato y eso es lo que le va a permitir responsabilizarse por la conducta y el
daño ocasionado al bien jurídico que es sancionado en la norma jurídico penal. Bien ahora
pasamos.
4. Concepción De La Norma Penal Función O Finalidad Del Derecho Penal
En la concepción de la norma jurídico penal, haber una aproximación inicial cuando
hablamos del derecho penal, cuando hablamos de nuestro derecho penal en general de la
concepción del derecho penal que tenemos en el ordenamiento jurídico nos preguntamos
¿cual es la función del derecho penal? ¿Cuál es la función esencial del derecho penal?
Bueno la ley penal, nuestro derecho penal se expresa a partir de las leyes penales de los
códigos penales básicamente cumple una función de tutela de protección de bienes

149
jurídicos o sea esa es la idea de ahí estamos encontrando una plataforma sustancial una
plataforma importante en la función del derecho penal porque protege de manera mas
efectiva el bien jurídico, el bien jurídico que se construye a partir de los principios de
ofensividad de exclusiva protección de los bienes jurídicos, en fin entonces derecho penal
es coercitivo es cierto, pero también es preventivo, claro que si porque desde ya advertir
con una consecuencia jurídica a la realización de una conducta se nos está diciendo que
no debemos realizar esa conducta porque si lo hacemos seremos acreedores a esta
sanción, entonces cumple una función de prevención, nuestro derecho penal en general
puede manifestarse con esas dos funciones: una función de protección de bienes jurídicos ,
una función preventiva. Con esa idea muy general, para poder entrar mucho más en la
función de la norma jurídica penal los tratadistas nos han dicho entonces aquí es donde
debemos establecer dos funciones respecto a la norma jurídica penal debemos señalar
que la norma jurídica penal en primer lugar es una norma objetiva de valoración y otros
dicen la norma jurídica penal es una norma subjetiva de determinación. ¿Por qué se dice
que la norma penal es una norma objetiva de valoracion? Tratando de encontrar (reitero) la
función esencial de la norma jurídico penal, bien entonces nos e olviden cual es la finalidad
de esta explicación queremos saber cual es la finalidad esencial de la norma jurídico penal
de las leyes penales básicamente pero a partir del análisis que lo hacen los diferentes
autores sobre construcción de la norma jurídica algunos dicen:
a) Norma Objetiva De Valoración
Si una norma objetiva de valoración, porque la norma jurídico penal representa un
orden de valoración y tiene sentido porque ¿que hemos dicho inicialmente cuando
hablamos de los principios mutativos al poder punitivo en la creación o en el principio de
protección de bienes jurídicos?, lo que el derecho penal hace es construir bienes jurídicos,
van a ser objeto de tutela de tutela penal y bienes jurídicos que tengan relevancia
constitucional y eso vinculado con el principo de intervención mínima ¿verdad? El bien
jurídico tiene que ser digno necesitado y susceptible de protección y al ser digno tiene que
tener relevancia constitucional y al decir relevancia constitucional estamos señalando que
debe ser valorado, para que tenga relevancia constitucional tiene que tener cierto grado de
valoración, entonces al proteger bienes jurídicos, cuando hablamos de la norma objetiva de
valoración lo que estamos haciendo es valorar bienes jurídicos los valoramos
positivamente (la vida el honor la libertad) estamos valorando determinados bienes
jurídicos positivamente y lea vamos a dar protección o tutela penal, todos recuerden bien
todas las normas jurídico penales tienen un bien jurídico o varios bienes jurídicos que
proteger no podemos encontrar una norma jurídica penal que no valore por lo menos un
bien jurídico, entonces al proteger un bien jurídico lo hemos hecho era valorar ese bien y el
jurídico valorado pueda ser objeto de tutela o prohibición penal, entonces por eso hay un
orden de valoraciones, en segundo lugar para proteger ese bien jurídico el legislador
describe la conducta que va a tentar, poner en peligro o que va a lesionar, el legislador lo
que va a hacer en el supuesto de hecho es describir la conducta que en contra de ese bien
jurídico, lo que está haciendo es valorar una conducta y al valorar esa conducta “el que
matare” esta valorando la conducta, pero esa valoración es negativa es una valoración

150
negativa de una conducta que puede afectar el bien jurídico entonces que hace al describir
la conducta realiza una valoración negativa de la conducta pero al mismo tiempo para
salvaguardar ese bien jurídico que es el objeto de tutela y protección ha realizado una
valoración positiva, entonces por eso hay un orden de valoraciones, hay una valoración
positiva del bien jurídico y una valoración negativa de la conducta que posteriormente lo
coloca en el supuesto de hecho y es loo que vamos a ver en la norma jurídico penal “el que
matare el que facilitare el que” vamos a ver descripción de conductas valoradas
negativamente ¿Por qué negativamente? Porque son las conductas más graves mas
intolerables para los bienes jurídicos por eso dicen los autores la norma jurídico penal es
una norma objetiva de valoración, es un orden de valoración de todo lo esencial y a partir
de esa valoración negativa de conductas es que se construye la norma de prohibición y la
norma de mandato estamos valorando en los bienes jurídicos, estamos valorando
comportamientos prohibimos y mandamos. Entonces ahí justifica la esencia de la norma
objetiva de valoración.
b) Norma Subjetiva De Determinación (Concepto Imperativo)
en cambio con la norma subjetiva de determinación, hay otros autores que dicen la
verdadera función de la norma jurídico penal se encuentra en los efectos que se buscan
con las prohibiciones o con los mandatos, “efectos”. Es decir estamos buscando motivar al
ciudadano con estas prohibiciones o mandatos, que se construyen cuando se describen las
conductas en el supuesto de hecho en la norma jurídica penal, cuando se valoran
negativamente esas conductas, lo mas importante para esta posición para quienes tienen
esta concepción de la norma subjetiva de determinación son los efectos que deben causar
esas normas subjetivas de prohibición y esas normas de mandato por eso es que
hablamos de una normas subjetiva de determinación, buscamos como se determina en el
sujeto el efecto motivacional de las prohibiciones y de los mandatos, que los vamos a
impedir del supuesto de hecho de la norma jurídica penal, o sea ¿hasta que punto se
desata ese proceso motivacional? ¿hasta que punto existe eficacia motivacional de esas
prohibiciones? Y de esos mandatos eso es lo importante para que no se lleven adelante
estas conductas descritas en la norma jurídica penal eso es lo importante ahora, por eso
hablamos de que la finalidad de la norma jurídico penal se encuentra en que esta
determina en el sujeto un comportamiento adecuado de estas prohibiciones o valores por
eso el nombré SUBJETIVA DE DETERMINACION. Entonces muchos autores dicen esto lo
importante de la norma penal aquí vamos a encontrar lo importante de la norma jurídica
penal, que es una norma subjetiva de determinación. Bien estas posiciones sin embargo
pueden llevar a generar algunos equívocos en el planteamiento o resolución de un caso por
esa razón otros autores han dicho en ambos casos la norma jurídica penal cumples estas
dos funciones es una norma objetiva de valoración y es una norma subjetiva de
determinación y realiza una comparación, decía ambas tienen eficacia ambas van a cumplir
la función esencial de la norma jurídica penal o de la ley penal, porque ambas van a tener
implicancia en cada uno de los elementos del delito la norma objetiva de valoración,
cuando valora positivamente los bienes jurídicos a ser tutelados nos permite desarrollar un
contenido esencial de la antijuricidad, unos hablan de la antijuridicidad en vez de

151
antijuricidad, entonces da pie cuando se habla de la valoración positiva de los bienes
jurídicos, da pie para hablar de la antijuricidad cuando se lesiona o se pone en peligro el
bien jurídico, vinculado precisamente a la protección o tutela de este bien jurídico que ha
sido valorado positivamente por el legislador, cuando alguien lleva adelante esa conducta
entonces sienta las bases cuando alguien desarrolla una conducta sienta las bases de la
antijuricidad material es lo que se conoce también como desvalor de resultados, estos
términos les tienen que ser familiares porque sobre eso vamos a hablar cuando vemos el
tema de la antijuricicidad y de la función indiciaria de la antijuricidad que cumple el tipo
penal, tienen que ser familiares tienen que aprender un poquito de memoria tienen que
insistirse, entonces nos va llevar a este concepto desvalor de resultado que es
básicamente núcleo esencial de la biulidad anterior cuando alguien desarrollando una
conducta desvirtúa la norma jurídico penal lesiona o pone en peligro el bien jurídico
protegido y esa conducta que se desarrolla y que ha sido valorada negativamente por el
legislador da lugar a otro juicio de valor igual que el desvalor de resultado porque es un
juicio de valor negativo por supuesto sobre esa conducta, en este caso cuando se lesione
el bien jurídico da lugar a este desvalor de resultado y cuando estamos frente a esa
conducta que lesiona el bien jurídico aparece el otro componente de la antijuricidad, en
este caso esto se denomina ANTIJURICIDAD FORMAL que en otros términos representa o
nos permiten hablar del desvalor de la acción o sea aquí estamos en la antijuricidad en el
injusto y ese es un concepto que también van a manejar (injusto antijuricidad tipo de
injusto) el desvalor de la acción es el juicio de valor negativo que realizamos sobre esa
conducta el sujeto desarrolla cuando lesiona o pone en peligro el bien jurídico, entonces
hay un desvalor de resultado y hay un desvalor de la acción que juntos conforman lo que
llamamos nosotros antijuricidad o antijuridicidad y esto sirve para poder escalar para poder
comprobar gradualmente el delito, el delito no solamente es comprobar la existencia de
una conducta de matar por ejemplo en el tipo penal de homicidio esa conducta que puede
ser típica tiene que ser también antijurídica y no solamente tiene que ser antijurídica para
que este frente a la comprobación del delito, tiene que ser también culpable o sea
conducta típica antijurídica y culpable y todo se basa en estas apreciaciones en estos
contenidos valorativos la prohibición de maldad este es un contenido esencial para hablar
de culpabilidad, porque la culpabilidad representa un reproche a quien no se ha conducido
adecuadamente conforme a estas normas de prohibiciones o normas de mandato entonces
da la base a la antijuricidad cunando hablamos de la norma objetiva de valoración y la
norma subjetiva de determinación creo que se puede deducir dando también a otros
elementos culminantes en la comprobación del delito, ¿a cual? Podemos decir que es la
culpabilidad, porque como la culpabilidad significa bajo los términos finalistas y bajo el
sentido actual bajo la sistemática de nuestro código penal significa juicio de reproche esto
quiere decir que quien lleva adelante la conducta descrita en el supuesto de hecho “el que
matare el que dispara” no solamente a creado una situación tan injusta y multijuridia con su
comportamiento al lesionar el bien jurídico y al valorarse negativamente la conducta
desarrollada en el tipo penal y siendo que se desaprueba a partir de la culpabilidad y el
juicio de reproche que nosotros imponemos a quien llev una conducta típica antijurídica se

152
desaprueba al autor hay un juicio de valor ese juicio de reproche básicamente es un juicio
de valor sobre el autor de esa conducta, y ese juicio de valor negativo por supuesto es lo
que nos representa la culpabilidad, o sea el juicio de reproche a quien se apartó de las
prohibiciones y de los mandatos se le reprocha al sujeto por no haberse conducido
conforme a esas proyecciones y a esos mandatos o sea que es lo que hemos señalado en
la concepción de la norma jurídica de termino, a partir de esa concepción lo importante en
la norm jurídica penal son los efectos como podemos realmente lograr los efectos de
motivación en un sujeto para que observe las prohibiciones o los mandatos que se
encuentran en la norma jurídico penal esto es importante para quienes participan de esa
concepción de la norma jurídico penal como norma subjetiva de determinación y en los
hechos por supuesto es importante porque va a producir las fases de culpabilidad porque
la culpabilidad es juicio de reproche y al ser juicio de reproche (reitero) lo que estamos
haciendo es imponer un juicio de valor negativo o si ustedes quieren aquí podemos hablar
de desvalor o juicio de valor negativo sobre el autor de un comportamiento al no haber
obedecido estas prohibiciones o estos mandatos. Entonces asi es como damos pie y
damos base al análisis de los elementos genéricos del delito, y nos va a servir vamos a
hablar del desvalor de la acción desvalor del resultado vamos a hablar del juicio de
reproche, contenido material de la culpabilidad, como emerge la culpabilidad, o sea si el
delito no tuviera este instrumento tan preciso y tan precioso, como es el de los elementos
que posee, acción o conducta y quizá antijuricidad y culpabilidad no podriamos estar
comprobando el delito, el delito se comprueba con mas elementos claro no de la forma en
que yo lo esplico esto ya tiene que tener una operación practica en el caso concreto, tiene
que tener solvencia para manejarse y solo asi se podrá entender el caso y solo asi se
podrá encontrar los elementos de prueba y eso ya en el campo procesal poder demostrar
estos elementos ¿como? Ahí ya corre por cuenta de ustedes, corre por cuenta de la
habilidad la estrategia la inteligencia de cada uno respecto al caso concreto, aquí solo
vamos a conocer la cosa teorica. Entonces hay una relación directa con los elementos del
delito, con la antijuricidad con la culpabilidad cuando hablamos de la norma objetiva de
valoración o como la norma subjetiva de determinación, asi es como concluimos o
podemos concluir que la norma jurídica penal en realidad cumple una función o tiene la
finalidad o tiene los contenidos esenciales tanto de las normas objetiva de valoración y la
norma subjetiva de determinación , entonces no es posible apartar o independizar cada uno
de estas funciones o finalidades para encontrar la función de la norma jurídica penal en
realidad cumple estas dos funciones. Yo puedo preguntar en que consiste la norma
subjetiva de determinación, ustedes tendrán diran la posición que asumen algunos
tratadistas son teóricos del derecho penal para encontrar la finalidad esencial de la norma
jurídica penal y consiste en….. y ustedes diran, describir o acreditar los efectos de las
normas de prohibición o de las normas de mandato que son las mas importantes para
desarrollar los efectos motivacionales, por eso no encuentro un concepto prefabricado no
hay, traten de manejar estos elementos y ustedes hagan un concepto siempre y cuando
puedan comprender estos conceptos, tienen que entender solo asi pueden dar un
concepto. Bien vamos a pasar al quinto punto.

153
 5. Normas penales incompletas
Aquí por ejemplo, antes de dar una relación estamos frente a una norma jurídica
penal y hemos destacado dos elementos, con estos dos elementos estamos confirmando la
estructura de la norma jurídica penal, quiere decir que si no tuviéramos en la norma
jurídica penal este elemento entonces la norma estaría incompleta, o el supuesto de hecho
o precepto la norma también estaría incompleta, por tanto cuando asumimos que podemos
estar frente a una norma penal incompleta estamos también asimiento que puede haber
carecer de cualquiera de estos dos elementos y que tiene trascendencia en particular como
hablamos del supuesto de hecho.
Entonces algunas veces vamos a encontrarnos con algunas normas penales incompletas
pero no es porque realmente les falte uno de esos elementos lo que pasa es que uno de
esos elementos se encuentra en otro lugar del ordenamiento jurídico al que hay que acudir
al que hay que dirigirnos para poder completar la norma jurídica, empezaremos por ver en
algunos casos, en nuestro código penal también se puede presentar pero solo en algunos
casos nada mas hay algunas normas jurídico penales que no tienen no poseen
consecuencia jurídica, bueno esta clara esta diferencia en el código penal la parte especial,
vamos a encontrar siempre eso, vean en su código penal

ARTÍCULO 235°.- (FRAUDE COMERCIAL).

El que en lugar público o abierto al público engañare al comprador entregándole una cosa
por otra, siempre que no resulte delito más grave, será sancionado con privación de
libertad de seis meses a tres años.

Supuesto de hecho ¿cuál es? El que en lugar público o abierto al público engañare al
comprador entregándole una cosa por otra, siempre que no resulte delito más grave.
Hasta ahí entonces temos que concluir que se trata de la descripción de la conducta que el
legislador realiza es lo que conocemos como supuesto de hecho o la descripción de la
conducta hipotética y el resto será sancionado con privación de libertad de seis meses
a tres años, es la consecuencia jurídica. El siguiente tipo penal haremos

ARTICULO 236°.- (ENGAÑO EN PRODUCTOS INDUSTRIALES).

Supuesto de hecho o la descripción de la conducta abstracta o hipotética.-El

que pusiere en venta productos industriales con nombres y señales que induzcan a engaño
sobre su origen, procedencia, cantidad o calidad, consecuencia jurídica.- será sancionado
con privación de libertad de seis meses a tres años.

Este ejercicio es simple pero a veces el código penal con las leyes penales dice “será
sancionado con 10 a 30 años el que” o sea ante pone la consecuencia jurídica y luego
describe la conducta pero sigue teniendo los dos elementos básicos que pedimos en la
estructura de la norma jurídico penal. Bien ustedes con un ejercicio tienen que empezar a
familiarizarse, una norma penal incompleta una norma jurídico penal es aquella que no
tenga supuesto de hecho o la consecuencia jurídica por ejemplo a partir de la

154
consecuencia jurídica, cuando no posea la consecuencia jurídica o esta debe ser
concretada por el juez acudir a un lugar del ordenamiento jurídico.

ARTICULO 202°.- (SUPRESION O DESTRUCCION DE DOCUMENTO).

El que suprimiere, ocultare o destruyere, en todo o en parte, un expediente o un

documento, de modo que pueda resultar perjuicio, incurrirá en la sanción del Art. 200.

Miren aunque no es usual pero aquí la consecuencia jurídica nos está enviando el
legislador al artículo 200 ¿Qué dice el artículo 200 en su sanción en su consecuencia
jurídica?

ARTICULO 200°.- (FALSIFICACION DE DOCUMENTO PRIVADO).

El que falsificare material o ideológicamente un documento privado, incurrirá en

privación de libertad de seis meses a dos años, siempre que su uso pueda ocasionar algún
perjuicio.

Miren aquí vamos a completar el artículo 202, en el delito de supresión o destrucción

de documento completamos con la consecuencia jurídica necesaria para tener completa la
norma jurídica penal, la completamos con la sanción que tiene el articulo 200 o sea hay una
especie de reenvió nos esta diciendo esta es la sanción, en eso hay una dificultad, y la
norma penal en ese sentido se completa. Pero ¿qué sucede cuando el supuesto de
hecho no está claro?, y ojo tengan algo bien presente el supuesto de hecho representa al
enfoque descriptivo de la conducta, nos describe la conducta pero la norma no solo es
descriptiva hemos dicho, la norma también es descriptiva porque tiene que establecer la
prohibición o el mandato y debemos impedir eso porque no tendría sentido, “El que matare
a otro” rápidamente establecemos deducimos que hay una prohibición de matar, lo esencial
está en la determinación de estos juicios valor, en la determinación de prohibición o de los
valores porque esto es lo que se valora a partir de la desobediencia de la norma subjetiva
de determinación que nos va a dar la base para hablar de la culpabilidad entonces por esa
razón es importante esa norma no escrita esa norma valorativa que nos establece una
sanción. Bien esto nos ha permitido o ha permitido referirse cuando el supuesto de hecho
o precepto no se encuentra claramente establecido perfectamente establecido en la norma
jurídico penal, eso nos perite hablar de las normas penales en blanco o como algunos
autores nos dicen nos permite hablar de las leyes penales en blanco, o sea normas
penales en blanco como diciendo no hay una descripción clara de la conducta o una
descripción o una inferencia de la prohibición o del mandato.

En las normas penales en blanco se distingue porque vamos tener que encontrar
completar la norma se distinguen las normas penales en blanco con reenvió genérico y
normas penales con reenvió especifico.

155
 Las normas penales en blanco con reenvió genérico, son aquellas que para
completar el supuesto de hecho se utilizan terrminos generales como los siguientes:
indebidamente, ilegalmente, ilícitamente, estas formulas generales no nos permiten
identificar claramente el supuesto de hecho y en consecuencia la prohibición o el
mandato, porque hay que acudir a todo el ordenamiento jurídico general para buscar por
asi decirlo lo ilegal lo ilícito o lo indebido, haber pro ejemplo en el articulo:

ARTICULO 298°.- (ALLANAMIENTO DE DOMICILIO O SUS DEPENDENCIAS).

El que arbitrariamente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o en un recinto

habitado por otro, o en un lugar de trabajo, o permaneciere de igual manera en ellos,
incurrirá en la pena de privación de libertad de tres meses a dos años y multa de
treinta a cien días.

Se agravará la sanción en un tercio, si el delito se cometiere de noche, o con fuerza

en las cosas o violencia en las personas, o con armas, o por varias personas
reunidas.

El concepto de arbitraria por ejemplo me tiene que hacer entender la conducta ilícita,
me tiene que decir cuando es arbitraria y cuando no es arbitraria en este tipo penal me
está forzando a determinar la arbitrariedad ¿Cuándo es arbitrario en la comprensión que
ustedes puedan tener? Y ¿Cuándo seria arbitrario en la comprensión que el legislador tiene
cuando se ingresa a un domicilio? La primera idea que podemos suponer necesita
autorización de quien este viviendo en el inmueble si eso serie arbitrario, porque no cuenta
con autorización, pero también podemos entender por conducta no arbitraria cuando
alguien tiene que sacar su pelota talvez que se ha ido donde el vecino o cuando alguien
tiene que rescatar un niño que se está ahogando en una piscina dentro del fundo vecino
¿eso es arbitrario también? O sea en que condiciones puede ser arbitrario o puede no ser
arbitrario o sea esto me dice que debo acudir al ordenamiento jurídico en general para
determinar si la conducta es arbitraria o no es arbitraria, si la conducta es ilegal o si la
conducta no es ilegal. Hay un reenvió genérico a todo el ordenamiento jurídico con esta
fórmula general para determinaran si existe o no arbitrariedad en la conducta, lo mismo
ocurre en el delito de violación de correspondencia y papeles privados.

ARTICULO 300°.- (VIOLACION DE LA CORRESPONDENCIA Y PAPELES

PRIVADOS).

El que indebidamente abriere una carta, un pliego cerrado o una comunicación

telegráfica, radiotelegráfica o telefónica, dirigidos a otra persona, o el que, sin abrir la
correspondencia, por medios técnicos se impusiere de un contenido, será sancionado con
reclusión de tres meses a un año o multa de sesenta a doscientos cuarenta días.

Con la misma pena será sancionado el que de igual modo se apoderare, ocultare o

156
destruyere una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque estén abiertos, o
el que arbitrariamente desviare de su destino la correspondencia que no le pertenece.

Se elevará el máximo de la sanción a dos años, cuando el autor de tales hechos divulgare
el contenido de la correspondencia y despachos indicados.

Entonces INDEBIDAMENTE ¿Cuándo es indebido la apertura de un sobre? ¿podra

haber una apertura adecuada una apertura debida? De un sobre o de un papel privado,
esto también tiene que remitirnos al ordenamiento jurídico para determinar cuando
estamos ante una apertura indebida o una apertura debida o cuando se habla del hurto “el
que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble” ¿Cuándo es apoderamiento
ilegitimo, cuando es legítimo? O sea estas fórmulas indebido ilegal o ilícito dan lugar a una
comprobación adicional de lo que es el delito, de lo que ilícito, ¿Cuándo es licito, cuando es
ilicito? O sea estas formulas genrales no me permiten tener una idea clara del supuesto de
hecho y de prohibición o del mandato que el legislador impone con la descripción de la
conducta, bueno en términos generales eso ocurre pero de manera especifica también se
producen reenvíos específicos, estos reenvíos son generales ,uy generales, quizá
podamos encontrar una respuesta cuando en el caso de allanamiento por ejemplo,
tengamos la autorización o no de quien habita el inmueble, ahí podemos determinar si es
arbitrario o no es arbitrario, pero en otros casos se pone mas difícil pero los reenvíos
específicos que es la segunda forma que podemos encontrarnos frente a las normas
penales en blanco, el reenvio especifico ya de manera concreta el legislador establece
claramente de manera específica en la norma jurídica penal la fuente legal a la que hay
que acudir oara completar el supuesto de hecho. Haber por ejemplo el articulo:

ARTICULO 356°.- (CAZA Y PESCA PROHIBIDAS).

El que violare las disposiciones relativas a la caza y a la pesca o las hiciere en los
lugares de reserva fiscal o en fundo ajeno, que esté cultivado o cercado, sin el
consentimiento del dueño, incurrirá en prestación de trabajo de un mes a un año y multa
hasta de sesenta días.

Esa primera parte el tipo penal dice que es sancionable la violación a las
disposiciones relativas a la caza y a la pesca, eso es sancionable de manera específica, ya
no es general, pero de manera específica me está diciendo disposiciones de caza y pesca
prohibidas.

Cuando decimos disposiciones relativas a caza y pesca prohibida, estamos diciendo

que debemos acudir a ese conjunto de disposiciones legales que existen en el
ordenamiento jurídico que pueden establecer las prohibiciones para cazar o para pescar
pero aun así esa disposiciones son muy dispersas porque esas disposiciones las podemos
encontrar ¿dónde? En un decreto, en una ley la ley de medio ambiente por ejemplo en una
resolución ministerial, en un reglamento, en una ley departamental de un gobierno

157
autónomo departamental, ley municipal. O sea ahí hay un reenvió del ordenamiento jurídico
pero de manera específica, aquí es donde se completa la norma jurídica con el supuesto
de hecho asi es como vamos a encontrar la prohibición.

Bien la pregunta para mañana y ustedes me van a responder porque voy a preguntar
a quema ropa, ¿Cuál es su vinculación o los efectos que tiene esta norma penal en
blanco sobre el principio de legalidad?
Evaluación del día
¿Explique en que consiste la Norma Subjetiva De Determinación?

NORMAS PENALES IMCOMPLETAS

La idea general es que cuando estamos analizando la norma jurídica y a la norma
jurídica penal siempre vamos a ejemplificar a esos dos elementos…………. con la
significación tan importante que tiene y las consecuencias jurídicas.
((((párrafo incompleto no se escucha bien, el doctor estaba sin micrófono)))
Y en particular cuando hablamos del supuesto de hecho normas jurídicas penales
esta es una aclaración muy puntual no es que el supuesto de hecho de la relación que se
tiene respecto a la conducta que se tiene sobre el legislador “no exista” lo que pasa es que
esa conducta mas alla de la descripción –como se acordaran- la importancia mayúscula
que tiene en la descripción de una conducta es la identificar la prohibición o el mandato es
la de enfocarnos en su parte prescriptiva- ósea – nos interesa saber cual es la prohibición
sobre la prohibición es que podemos emitir juicios de valor, juicios de valor negativos, sobre
la conducta, juicios de valor negativos sobre el autor de la realización de una conducta eso
nos lleva al terreno de la tipicidad, antijurícidad y culpabilidad, entonces lo importante en
el enfoque descriptivo es encontrar la prohibición o el mandato; por tanto cuando
hablamos de normas penales incompletas cuando el supuesto de hecho no se relaja – de
manera adecuada o correctamente no nos permite identificar de manera clara y concreta la
prohibición o el mandato es que estamos frente a una norma penal en blanco y a partir de
esa aparente o ese aparente vacío que nos obliga a realizar un retiro hacia cualquier lugar
de vamos a permitirnos completar concretar esa norma jurídica penal y el supuesto de
hecho con la prohibición o con el mandato va permitir que podamos emitir los juicios de
valor los juicios de desvalor –hemos dicho entonces- que existe un envió genérico y un
envió especifico en la normas penales en blanco en las normas penales en las normas
jurídicas existen a veces términos como el de indebidamente, arbitrariamente el de
ilegalmente, cuando hay esa utilización de términos nos esta dando a conocer una serie de
posibilidades una serie de imprecisiones que tenemos que completar cuando estamos
delante de una conducta ilegal, ilícita, indebida, el allanamiento indebido general de un
domicilio, apropiación indebida los conceptos de ilícito que se maneja en los códigos
penales –entonces- estos son una fuente de imprecisiones que tenemos que completarlo a
partir de su determinación legal, de su determinación ilegal, de su determinación ilícito o
su determinación licita, cuando la norma penal utiliza estos conceptos nos esta colocando
términos nos esta generando reenvíos genéricos y esto puede o no en algunos casos
dificultar la tipicidad de la conducta aunque este problema no sea tan grande con respecto
158
a los reenvíos genéricos el problema mayor lo tenemos con los reenvíos específicos donde
si bien de manera específica o concreta se nos permite una norma jurídica determinada por
ejemplo el articulo 356 “el que violare las disposiciones relativos a la casa de la pesca” aquí
estamos mencionando con nombre y apellido disposiciones que deben existir sobre casa y
pesca –entonces- en el ordenamiento jurídico vamos a encontrar a partir de las fuentes de
origen de las normas jurídicas vamos a encontrar disposiciones de la caza y pesca –decía
ayer- que estas disposiciones la podemos encontrar a partir de identificación en leyes,
leyes nacionales y quizá con esta muy particular configuración de la estructura política,
económica que tenemos en nuestro país quizá podamos encontrar estas disposiciones en
leyes departamentales que pertenecen ¿A QUIEN? a los municipios ¿NO? Entonces
tambien vamos a encontrar leyes municipales que pertenecen a las gobernaciones ¿NO ES
CIERTO? Entonces en función……. ¿SI O NO? ESTAN DURMINEDO ESTAN ATENTOS?
ESTAN ESCUCHANDO LO QUE LES DIGO? ESTA BIEN LO QUE LES DIGO? LEYES
NACIONALES QUE PERTENECEN A LOS MUNICIPIOS…?? ACASO EMITEN LEYES
LOS MUNICIPIOS? ACLARACION* Los municipios emiten leyes municipales. HACE
UNA REFLECION SOBRE SU DOCENTE MIGUEL PUIRG…………………………
Las normas penales en blanco en el reenvió específico: estas son las tienen las
características de normas penales en blanco ya nos permite identifica un conjunto de
disposiciones que podemos utilizar para “completar “la norma penal en blanco, completar
se refiere a que necesitamos completar la norma por mandato, la norma puede ser
descriptiva – como ya saben- en el articulo 356 “ el que violare las disposiciones normativas
– bueno ahí la descripción de la conducta, la violación e infracción de disposiciones
penales pero prohibición cual es – si – disposiciones de caza y pesca cuando nosotros
especificamos esas disposiciones vamos a encontrar en diferentes niveles ,como fuentes
de origen de la norma jurídica en general, vamos a encontrar fuentes de origen por que tal
ves encontremos esa disposición en una ley, en una ley nacional esa ley que emana de la
asamblea legislativa, la ley de medio ambiente por ejemplo, acá nos encontramos con
leyes departamentales si es que alguna ves alguna gobernación dicto una ley municipal,
respecto a caza y pesca y genero prohibiciones en ese sentido a tal ves decretos supremos
están regulando la ley del medio ambiente o cualquier otro tipo de legal normas que
también tengan que ver sobre la caza y pesca, tal ves leyes municipales – bien
dependiendo del ámbito de la jurisdicción administrativa en la que se dicta esta ley, en la
ley municipal- entonces – hay un conjunto de disposiciones legales dispersas que me
obligan . mas bien podrían al intérprete de este articulo 356 obligan a precisar para
“completar” la norma jurídico penal para poder ejemplificar la prohibición de mandato-
entonces- así se procede a si se genera este reenvió, esta formulado del reenvió especifico
por que tenemos que buscar específicamente la prohibición y por tanto una ves que
determina os la prohibición con esa disposición de caza y pesca prohibidas vamos a
establecer la infracción de la norma de prohibición la infracción de la norma de mandato –
entonces- esto es determinante de acuerdo a lo que hemos señalado ayer, no solamente
para ver la finalidad que cumple la norma jurídica penal – que como ustedes sabe- que en
determinados sectores de la doctrina se dice que la norma jurídica penal es una norma

159
objetiva de valoración o tal ves otro sector nos dice que la norma jurídica penal es una
norma subjetiva de determinación ya sabemos cuales son sus componentes y a que
apunta en función de un orden normativo y en función de los efectos que generan las
prohibiciones y los mandatos que se detectan en cualquier norma jurídico penal o que se
debe detectar en cualquier norma jurídico penal sumamente importante por que da bien
para hablar de la antijuricidad y de la culpabilidad que son los dos elementos genéricos que
nosotros vamos a detallar vamos a ejemplificar cuando veamos la teoría del delito –
entonces- en este reenvió especifico vamos a encontrar un conjunto de disposiciones
legales entre leyes nacionales, departamentales, y cualquier otro genero de disposiciones
legales D, DS, Reglamentos, Resoluciones ministeriales Ordenanzas municipales –
entonces- así es como se presenta este reenvió y a nosotros nos dificulta completar la
norma jurídica penal –ahora – el problema aquí del reenvió especifico se evidencia cuando
nos remiten a fuentes legales de diferente jerarquía y origen y en ese sentido que nos
remita a fuentes legales s de diferente jerarquía y de diferente origen es que se generan
estas dos observaciones a estas dos normas penales en blanco, con reenvíos especifico,
La primera observación: al remitirnos a fuentes legales de distinta jerarquía o de distinto
origen estamos comprometiendo ámbitos del órgano ejecutivo y ámbitos de gobierno de las
ETAS - me refiero al NCE, gobernaciones, municipios- entonces- ahí podemos encontrar
estas fuentes que hablen que expresen disposiciones sobre caza y pesca – entonces- el
primera observación que tenemos que… nos da a conocer es que claramente que
existe entonces un injerencia del órgano ejecutivo o de las ETAS, claramente existe
una injerencia de la voluntad del órgano ejecutivo de la voluntad de estas ETAS al
concebir disposiciones legales, en la voluntad del legislador permitiendo que el órgano
jurisdiccional complete la norma penal con estas disposiciones que no pertenecen al ámbito
del órgano legislativo, en esta primera observación si tenemos una disposición en un D.S.
sobre caza y pesca lo que tiene que hacer el juez es completar la norma para encontrar la
prohibición y para determinar el tipo de infracción que cometió el sujeto que se va encontrar
en el artículo 356 esta permitiendo entonces una clara injerencia del órgano ejecutivo con
el decreto para completar la norma jurídica , y estamos hablando de un D.S. acaso no nos
dice que el principio de legalidad no exige que el delito y la pena tienen que estar en
una ley, al completar con este reenvío especifico con un derecho como si fuera el caso
ejemplo : al completar con un D.S. de esa norma jurídica estamos utilizando una norma de
jerarquía inferior a la ley-ósea- no es la ley la que esta definiendo el delito en consecuencia,
va ser un Decreto supremo lo mismo seria con una ley municipal lo mismo seria con una
ordenanza municipal o tal ves con un reglamento, estamos permitiendo la clara injerencia
de la voluntad del órgano ejecutivo o de las ETAS en la voluntad de ley –pienso- como
segunda observación representa una lesión al principio de legalidad de los delitos y de las
penas –pues- quienes van a definir el delito completando el supuesto de hecho son otras
entidades y no la ley a través o mediante el juez.
En conclusión entonces las normas de jerarquía inferior a la ley van a completar la
norma jurídica en esos casos es que estamos infringiendo, lesionando, computando
el principio de legalidad de los delitos y de las penas que exige, como ustedes saben

160
básicamente que el delito y la pena tengan que estar definidos solo en la ley bajo la
competencia de “exclusiva” en este complejo marco competencial como se ha señalado en
nuestra constitucion, la constitucion establece quienes que órganos deben pueden definir
delitos y penas, como se dice –no?- competencias exclusivas NCE leyes penales –ah- solo
en esa competencia es decir la asamblea legislativa plurinacional este es el problema que
tenemos sin embargo, en algún sector de la doctrina a pretendido justificar sin éxito, ha
pretendido justificar estas normas penales en blanco las de reenvió especifico, -ó sea- esta
remisión a disposición legales de jerarquía inferior a la ley a permitido justificar estos
reenvíos considerándolo como técnicas legislativas, es decir seña las que el legislador
utiliza estas fórmulas estas normas penales en blanco con reenvió especifico porque los
ámbitos del derecho, los ámbitos a regular en muchas ocasiones tienen bastante
complejidad y complicación –por ejemplo – en el campo del derecho ambiental, como poder
identificar las conductas que pueden ser lesivas al ámbito penal como poder identificar
conductas claras estamos hablando del medio ambiente tenemos una serie de
regulaciones medioambientales existe la necesidad de dejar un sector necesidad de dejar
la regulación o la posibilidad de completar la norma penal cuando se trata de estas
materias tan difíciles de precisar no solo derecho ambiental, también derecho informático,
derecho económico son materias muy complejas y no podemos precisar exactamente
cuáles son las conductas punibles edificando las prohibiciones o mandatos que queremos
en cada norma jurídica pena, debido a la amplitud al desarrollo amplio que tiene estas
actividades estas materias es que el legislador esta “concediendo” las normas penales en
blanco aparentemente esta “concediendo” al ejecutivo oo a las ETAS en nuestro caso, la
posibilidad de “completar” las normas jurídico penales con el supuesto de hecho para
encontrar la prohibición o mandato.
Aun cuando se trate de formulas, técnicas legislativas dada la complejidad del
desarrollo que nosotros diariamente estamos viendo, experimentando en la sociedad, las
sociedades experimentan un desarrollo a pasos gigantescos desarrollo tecnológico,
desarrollo industrial, desarrollo ambiental es raro este complejo aquí es donde quieren
justificar que el legislador ---las normas penales en blanco permita que determinadas
disposiciones legales completen la N.J.P. para que encuentren la prohibición de la norma
pero esto supone de fondo que no pueden justificar estos organismos este sector de la
doctrina no pueden justificar la posible arbitrariedad, discrecionalidad, con la que el juez
puede aplicar o puede completar estas normas penales en blanco cuando hablamos del
principio de legalidad no solo pedimos que el delito se encuentre en una ley si no que esa
ley tiene que ser, previa ,estricta, escrita y taxativa la ley tiene como destinatarios a todos
los habitantes de su país no a los abogados ni a los estudiantes de derecho de tal forma
tiene que ser de que su sola lectura se sepa cual es la conducta prohibida, esta infringiendo
también el principio de taxatividad del principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Este es un tema inagotable y esta es la situación que tenemos.
NORMAS PENALES ABIERTAS
Las normas penales abiertas es realidad no son normas pénales incompletas, tienen
un supuesto de hecho y tienen una consecuencia jurídica por tanto no podemos hablar de

161
normas penales abiertas o normas penales incompletas sin embargo lo que sucede con las
normas penales abiertas es que poseen o contienen términos, conceptos ambiguos,
indeterminados, vagos, imprecisos, las normas penales abiertas contienen estos
términos , conceptos , que no nos permiten precisar –o sea – que tiene un supuesto de
hecho y tiene una consecuencia jurídica pero al tener estos conceptos estor términos,
indeterminados, imprecisos, no nos permiten saber exactamente cual es la prohibición así
lo vimos en que la ley debe ser Taxativa la ley debe ser clara de tal modo que solo de su
lectura se debe comprender.
Roxini, padre del derecho penal moderno decía:
“será sancionado con 5 años de privación de libertad el que infringiere de modo intolerable
el orden publico”
Colocamos este ejemplo para ver la ley cierta o taxativa; todo el mundo tiene un
concepto diferente de orden publico, se encarga en la descripción de esa conducta que
tiene esta ley, esta que luego que esta hablando en vos alta –ahora- el tipo penal que pone
– de modo intolerable -o sea – hay un modo tolerable? R.- SI. –o sea- eso también se
somete a --- cual él es ese modo tolerable para ustedes y cual es ese modo intolerable
también se somete a una interpretación – es decir – abre a la interpretación, es decir no
va a poder definir nunca que es orden público que es de modo intolerable porque todos
tienen un concepto ahí es donde encontramos conceptos vagos, indebidos, indeterminados
,imprecisos, no podemos definir así como definimos nosotros el orden público, el juez
puede tener otra definición y de acuerdo a eso va encajada esa conducta en ese tipo penal,
es evidentemente una lesión al principio de legalidad.
Entonces las normas penales son abiertas porque son abiertas a la discrecionalidad -----
leyes penales normas penales incluimos en nuestros términos así imprecisos y eso
transgrede al principio de realidad, al principio de taxatividad de es que vamos a estar
frente a una norma penal abierta.
Articulo 118 C P E
Cuando hablamos de esas normas penales abiertas entonces ahí se genera
inseguridad, no tengo la seguridad, la certeza, de cual es la conducta prohibida no se
sabe diferenciar, por eso las normas penales abiertas y normas penales en blanco con
reenvió especifico lesionan al principio de legalidad.
Al estudiar el poder punitivo del estado hemos empezado a señalar que el derecho penal
tiene dos acepciones, una acepción subjetiva y una acepción objetiva generalmente con
ese tipo de enfoque objetivo y subjetivo es que se estudia el poder punitivo, poder punitivo
desde ese punto de vista subjetivo para denotar la potestad del estado en la
definición de delitos y penas (IUS PUNIENDI) y en el enfoque objetivo tenemos que
hablar del (IUS POENALE) desde el punto d vista objetivo, entonces el estudio del
derecho puede darse en esos ámbitos dependiendo cual sea la inclinación del autor para
dar una incidencia mayor cuando hablamos del poder punitivo hay una suerte de relación
constitucional una suerte de fundamentos o plataformas da carácter político institucional y
constitucional, para justificar este derecho penal y tiene obviamente consideraciones
también de carácter político, filosófico para hablar y justificar el poder punitivo del estado.

162
Desde el enfoque objetivo nos concentramos básicamente en la norma jurídica penal en la
eficacia, volcamos toda nuestra apreciación técnica sobre la N. J. P. tal como lo hemos
hecho ayer al describir un poco la estructura de todo el contenido esencial de la N. J. P.
este conjunto de imperativos que como norma no escrita se encuentra en la N. J. P.
La teoría del delito es un instrumento básico del cual se sirven los operadores de
justicia al poder lograr calificar una conducta como delictiva y responsabilizar punitivamente
a la persona que lleva adelante esa conducta y poner la sanción que le corresponde es un
enfoque objetivo y nos permite hablar de las técnica nos permite hablar del contenido
técnico del delito, pero hay otro conjunto de conocimientos que deben brindarle soporte o
carácter científico porque si el derecho e ciencia tiene que también tener los elementos que
nos permitan atribuir ese carácter y en ese ámbito estudiamos principios, axiomas tratamos
de cuestionar instituciones aunque filosóficamente intentamos encontrar un objeto de
estudio propio, métodos, para estudiar , estamos tratando de asegurar elementos que le de
carácter científico a nuestro derecho penal, así conocerán los enfoque subjetivo, objetivo
científico... los autores le dan una incidencia mayor al poder punitivo al enfoque punitivo a
la N.J.P. orden científico, como saber científico.
CONCEPTOS DE DERECHO PENAL
Flach on litwen (no se escucha bien el nombre) “el Dº penal es el conjunto de reglas
jurídicas establecidas por el estado que se asocian al crimen con el hecho, la pena como
legitima consecuencia” ENFOQUE OBJ.
Edmundo Mezguer “el Dº penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio
del poder punitivo del estado concretando el delito como presupuesto, la pena como
consecuencia jurídicas” OBJ-SUBJ.
Luis Jimenez de Asua “El Dº penal es un conjunto de normas y disposiciones jurídicas
que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado estableciendo
conceptos del delito como presupuesto de la acción estatal así como la responsabilidad del
sujeto activo y asociado a la infracción de la norma , una pena finalista o una pena
aseguradora” OBJ-SUBJ
Eugenio juliocaron “el Dºpenal es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el
estado que determinan los delitos y las penas y en su aspecto subjetivo como el derecho
del estado IUS PUNIENDI a determinar ejecutar e imponer las penas contra la lucha la
actividad criminal”
Carlos Creus “el Dº penal esta constituido por el conjunto de leyes que describen
delitos mediante la asignación de una pena para el autor del a conducta que nos constituya
o sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad estableciendo ama ves reglas
que condicionan la aplicación de los mismos”
Enrique basicaluto “el Dº penal es el conjunto de normas yreglar para la aplicación
de las consecuencias jurídicas que amenazan la infracción de aquellas normas jurídica”
Claus Roxini “el Dº penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan
los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada la pena o con un medida de
seguridad o corrección” OBJ

163
 Juan carlos Carbonell “el Dº penal es al parte del ordenamiento jurídico reguladora
del poder punitivo del estado que para posterior valores o interese de relevancia
constitucional define como delitos determinada conductas a cuya verificación de las
consecuencia jurídicas y medidas de seguridad”
Benjamín miguel este profesor de todos los conceptos sobre derecho destaco 4
elementos fundamentales:
1. Todos los preceptos del derecho penal nos hablan de normas jurídicas
2. Las normas jurídicas representan, exteriorizan el poder punitivo del estado
3. Esas normas jurídicas fijan o definen delitos
4. Se fijan las penas y medidas de seguridad como consecuencia jurídica
Estos elementos nos vincula a la parte objetiva y a al parte subjetiva bien podemos
utilizarlos en nuestro concepto como el derecho es ciencia el derecho penal también tiene
que ser ciencia –entonces- para ser ciencia vamos a utilizar métodos propios pero
debemos determinar algunos elemento que le den ese carácter científico por esa razón el
profesor Eugenio Raul Zaffaroni de esos 4 elementos comunes nos da el siguiente
concepto
Eugenio Raul Zaffaroni “el Dº penal es la ciencia que estudia el poder punitivo del estado,
sus principios limitativos conforme a sus bases constitucionales sus instituciones y las
normas jurídicas penales que define delito y fijan penas y medidas de seguridad como
consecuencias jurídicas para proteger bienes jurídicos con relevancia constitucional”
PREGUNTA.- ¿ QUE SON LAS LEYES PENALES ABIERTAS?

164
TEMA 6

LA EVOLUCION DE LOS SISTEMAS PUNITIVOS Y EVOLUCION DEL DERECHO

PENAL

De manera mucho más clara los sistemas punitivos que han estado vigentes antes del
surgimiento del estado, esto es importante porque solo podemos llevar el derecho penal
cuando se encuentra vigente el estado, y el estado vigente con todas sus características,
como formas de organización social política jurídica, nos va permitir recién hablar de las
disciplinas que emergen precisamente a partir de ese ordenamiento jurídico, que tiene el
estado, de esa apreciación jurídica que tiene el estado.
Es importante hacer esa diferenciación, nuestro análisis cuando hablamos de derecho
penal y tratamos de encontrar en el derecho penal una justificación como disciplina
únicamente la vamos a encontrar a partir de este especie de retrospección histórica del
derecho penal, pero no como derecho penal sino como idea penal, como idea primitiva
como sistema punitivo entonces leyes que si dividimos esta pizarra en dos partes, aquí
podemos comprender las ideas penales, las ideas punitivas, los sistemas primitivos ,que
estuvieron vigentes hasta antes del surgimiento del estado, al otro lado podemos hablar de
la evolución del derecho penal, el derecho penal que surge después de que nace el estado,
el estado como una forma de organización social jurídica y política entonces por eso el
título de evolución de los sistemas punitivos o de las ideas penales y evolución del derecho
penal, cuando yo pregunte: explique usted porque hablamos de evolución de sistemas
punitivos y luego de la evolución del derecho penal? La diferenciación en este propósito se
basa precisamente a partir de lo que representa el surgimiento del estado, solo hablamos
del derecho penal cuando hablamos de estado, o derecho civil, derecho… es decir todas
las disciplinas jurídicas por que se caracterizan por tener características científicas, desde
el punto de vista del derecho.
1. EL SISTEMA PUNITIVO EN LA ANTIGÜEDAD, EDAD MEDIA, Y LA EDAD
MODERNA
Entonces cuales son esos sistemas punitivos que han existido y aquí vamos hablar de
las ideas penales, ideas punitivas y sistemas punitivos, ideas y sistemas. Cuáles son estos
sistemas punitivos que han existido en la historia en todas las formas de organización
social hasta antes de la conformación del estado, antes de la noción de estado de derecho,
en lo que vamos a estar de acuerdo ya sea en estas formas de configuración de sistemas
punitivos, ideas penales, ideas punitivas o de esta configuración de estado, en lo que
podemos hablar del derecho penal, como tal como disciplina, vinculado al principio de
legalidad cuando se nos exige que solo la ley puede establecer delitos y penas, la
configuración propia del estado de derecho, basado en principio de legalidad de los delitos
y de las penas, entonces cual es el denominador común en un momento y en los primeros
temas habíamos destacado que toda sociedad por mas incipiente que fuera su forma de
organización social siempre ha observado un conjunto de normas, un conjunto de

165
prácticas normativas, de prácticas culturales, que se convierten en prácticas normativas
depende del tipo de valores vigente en esa forma de organización social pero siempre
habido reglas normas, y siempre ha habido siempre quienes se rebelan contra esas reglas
y por supuesto la sociedad de uno u otro modo también ha reaccionado frente a esos
infractores es decir, reglas infractores, y sanciones podrían ser los elementos que de
manera general podemos establecerlos como un común denominador, tanto en esta
evolución de las ideas punitivas de estos sistemas punitivos como en esta configuración del
derecho penal que además el derecho penal no solamente funciona por si solo el derecho
penal también necesita de un mecanismo instrumentalizador y ese mecanismo que pueda
realizar el derecho penal es el derecho procesal penal, en otras palabras estamos hablando
de un proceso penal, entonces el elemento común radica en ese conjunto de normas, de
ese conjunto de sanciones que han estado vigentes en ambos lados, pero estamos
hablando de sociedades que por lo menos tienen cierta noción de organización mucho más
antes quizá podemos entender la reacción social de este punto de vista únicamente
individual y no social, la reacción individual la reacción que el ofendido por un determinado
daño provocaba o generaba sobre el ofensor, entonces estas son formas de reacción
individual, no siempre han sido formas de reacción social, entonces hay que diferenciar
esto en la historia vamos a encontrar estas formas de reacción individual, y estas formas
de reacción social, desde el punto de vista punitivo, lo que si podemos establecer a partir
de estas formas de reacción social es que han sido una constante para regular la
convivencia humana, han sido un parámetro importante para regular comportamientos
humanos en general, nos ha permitido destacar también algunos niveles de convivencia
que la propia comunidad o que la propia persona o el propio ofendido busca dentro de esa
comunidad, entonces siempre hay una razón una justificación para estas formas de
reacción individual o estas formas de reacción social.
Ahora sabemos que en estas formas de reacción social a partir de lo que representa
esta formas de corrección que la propia sociedad pretende cualquiera sea la forma de
organización social está también cimentada en un determinado conjunto de valores, las
normas existen porque se persiguen comportamientos de respeto, comportamientos que
pretenden respetar determinados valores, entonces las normas existen por algo, por eso se
regular comportamientos para verificar el respeto para verificar la existencia y
sobrevivencia de determinados valores en una determinada sociedad, entonces hay un
conjunto de valores que han predominado , que se han manifestado en diferentes formas
de organización social y en determinados momentos históricos.
La evolución de las ideas penales no representa más que una historia de la evolución
de la pena, de la evolución de las formas de reacción que tuvo el individuo o la comunidad
para rechazar cualquier agresión cualquier daño que se realizaba al interior de la sociedad,
por esa razón es que sin profundizar demasiado en la historia de los sistemas punitivos,
que existieron en la antigüedad, podemos mencionar por ejemplo las formas en la
antigüedad las formas de venganza privada, venganza divina o venganza publica que
se han manifestado a lo largo de la evolución de la historia de la humanidad, por ejemplo
el:

166
 El tótem y el tabú, son los elementos, las figuras más representativas más
identificativas que nos a permitir hablar de la formas de reacción individual con la venganza
privada, la venganza privada es una forma de reacción individual frente a un determinado
hecho de agresión.
En esas sociedades primitivas donde no existían, recogemos un poco de la historia
esas características denominadas sociedades primitivas donde no existía la propiedad
privada donde no estaba definida una forma de organización política jurídica, estamos
hablando de formas muy rudimentarios de comportamiento no había divisiones de clases
sociales, no se organiza el poder público, estamos hablando de formas de organización
social donde la autoridad estaba representado por el más fuerte de la tribu, el más sabio, el
más anciano, estas comunidades primitivas tenían como grupos sociales al tótem y al
tabú.
Tótem. Significaba un objeto de la naturaleza(animal, árbol, planta, cerro) que
representaba cierto grado de veneración por esa comunidad, hablamos de comunidades
primitivas, entonces era una especie de emblema protector de la comunidad, un emblema
de protección que utiliza la comunidad primitiva por tanto había una reverencia enorme en
algunos casos para ese tipo de objetos de la naturaleza y a los que se le brindaba también
protección y aparece allí el mecanismo de prohibición natural para proteger el tótem, el
tabú
Tabú. O los tabúes en realidad si es que mencionamos varios, básicamente significa
prohibición de hacer algo, prohibición de tocar, prohibición de decir, se generaron a partir
de los tótems determinadas prohibiciones, para los miembros de esa comunidad primitiva,
entonces las prohibiciones estaban vinculadas en función de los grados de convivencia
que querían mantener los miembros de una comunidad primitiva, los tabúes tenían
prohibición de cazar determinados animales, prohibición de pescar, prohibiciones de tocar,
prohibición de comer ciertos alimentos.
Entonces tanto el tótem y el tabú representaban formas de control social, en esas
comunidades primitivas, formas de control y formas de reacción social, quien violaba esa
prohibición, violaba un tabú, tenía que hacerse acreedor a una determinada reacción de
carácter punitivo ahora estas formas de reacción están evolucionando, estamos en un
periodo de evolución de las formas de reacción social que existen en las comunidades
primitivas , pero más allá y con el paso del tiempo esas formas de reacción con los mitos,
con las tradiciones, esas formas de represión que se daban al violarse los tabúes nos
permiten apreciar el surgimiento de la venganza, entonces la venganza aparece
inicialmente desde un punto de vista individual, denominada de este modo la venganza
privada, el fundamento de la venganza privada, radica en la reacción del individuo frente a
un daño sufrido, eso es la reacción del individuo o es la reacción de la familia como una
forma de reacción frente al daño ocasionado, es una reacción individual, las sociedad no
interviene entonces la venganza privada no tenía limitaciones.
En realidad con el paso del tiempo las comunidades ya no primitivas sino aquellas
que tienen formas de organización social y algunas formas incipientes de organización
política, esas comunidades justifican estas formas de reacción con lo que en un momento,

167
en la historia de los hebreos y en la biblia encontramos varias referencias a ello, con lo que
conocemos como la ley del talión, habla del ojo por ojo diente por diente, aquí vamos a
encontrar una figura muy interesante, viendo el análisis en materia procesal penal, porque
la ley de talión sienta las bases, la plataforma para hablar en primer lugar de la pena
tazada, porque la ley del talión representa un sentido de proporcionalidad de la reacción
frente al daño, ojo por ojo diente por diente, sentido de proporcionalidad, se lo rescata para
hablar luego en forma posterior de la pena tazada, bien podemos asimilarlo, y dijimos que
podemos asimilarlo a uno de los principios básicos limitativos al poder punitivo del estado el
principio de proporcionalidad, que tiene que ver con la importancia y jerarquía del bien
jurídico para justificar la fijación de una pena por parte del legislador, en la importancia del
bien jurídico radicara o no, la graduación la tasación de la pena que el legislador puede
colocar en el código penal, entonces en ese sentido de proporcionalidad podemos ver a
partir de la ley del talión, pero obviamente hay que matizarlo hay que adecuar de manera
técnica ese principio de proporcionalidad.
La ley de talión sienta las bases para hablar de la pena tazada, del principio de
proporcionalidad, pero aparece otra figura de la composición, también es una forma de
reacción individual, que tiende a la reparación del daño, la ley del talión a la reparación del
daño, la composición también a la reparación del daño, dos figuras que son también
emblemáticas para hablar de la evolución de la pena, evolución de la pena en el sentido
estricto tal vez no, pero si una forma de reacción individual.
La composición tiene su significado en el diccionario cuando dice que viene de la
palabra componere significa arreglo, conciliar, ya a partir de la evolución de estas formas
de reacción individual, el ofendido buscaba la reparación del daño, antes que el ojo por ojo
y diente por diente y en la reparación del daño se trasunta económicamente los intereses
del ofendido, el ofensor tenía que reparar los daños desde el punto de vista económico,
entonces también vamos a encontrar en esta figura de la composición una plataforma
histórica de análisis muy importante en materia procesal penal cuando hablamos de la
conciliación, en materia penal y en materia civil, en realidad en los ámbitos del
procedimientos penal, civil laboral, podemos ver como se aplica, los acuerdos
transaccionales, entonces cuando hablamos de la transacción, estamos hablando de un
fuerte sentido de negociación de intereses entre las partes porque en la transacción se
cede interese, se ceden pretensiones y ahí encontramos también una especie de arreglo
en función de los daños ocasionados por un determinado hecho, en materia penal,
hablamos de la conciliación, pero cuando hablamos en materia penal de las salidas
alternativas, muchas de las figuras de estas salidas alternativas como el principio de
oportunidad o el criterio de oportunidad reglada en procesal penal, la conciliación y la
suspensión condicional del proceso vamos a encontrar en su fundamento como uno de
los requisitos para plantearse estas salidas alternativas, tiene que haberse reparado el
daño, entonces ahí encontramos también una importancia, una significación de la
composición como una plataforma para hablar de la conciliación, esto desde el punto de
vista de la importancia y trascendencia que tiene la composición, pero ahí está esa figura
evoluciona es parte de las formas de reacción individual y que ha permitido también por

168
 supuesto tratar de asegurar este sistema de ideas punitivas muy mezcladas muy difusas
por supuesto nada uniformes.
La composición representa un progreso punitivo en estos sistemas punitivos de ideas
punitivas que han estado vigentes en la historia de la humanidad, con la reparación del
daño causado.
En la EDAD MEDIA ya tenemos formas de organización social y política aunque no
podemos llamarlos estados porque la configuración de un estado es compleja desde el
punto de vista de los elementos que la conforman que la componen, pero si podemos
hablar de organización sociales, organizaciones económicas, organizaciones políticas, y a
partir de esas formas de organización política y social toman una importancia mayor las
clases sociales a partir de los interese y las divisiones que se generan por determinadas
cuestiones clases sociales, como el clero, la nobleza, la plebe, estamos hablando de
intereses diferentes, interese de poder político e interese de poder económico tal como se
ha representado a partir de la burguesía, por ejemplo cuando este lleva adelante todo el
proceso revolucionario, un proceso histórico como la revolución francesa en virtud de ese
poder económico que tenía la burguesía, no tenía el poder político porque quiso tenerlo
precisamente es el planteamiento de la revolución francesa, entonces en estas formas de
organización social que no tenían una coherencia jurídica y política como la que tenemos
ahora en el estado moderno, surge dentro del sistema de evolución de las ideas penales o
sistema punitivos, surge la venganza divina y para ello recordaran hicimos una especie de
rememoranza de las formas de enjuiciamiento que habido ya en la época cuando nos
pusimos a explicar el principio e legalidad desde la concepción clásica, el ajusticiamiento
del caballero Damián y el caballero de la barra estas formas de ajusticiamiento
representaban las formas de enjuiciamiento que había en la época con un sistema de
administración cruel, un sistema de administración de justicia basado en la imposición de
criterios discrecionales de un juez un monarca en fin para fijar los delitos y fijar las penas,
entonces este sistema punitivo que se lo conoció como inquisición pero propiamente a
partir de dos elementos que pueden distinguir la inquisición en aquella época denominada
edad media:
 Una inquisición que estaba manejada en un periodo de la historia por la iglesia católica,
que se denominó sistema de enjuiciamiento inquisitivo canónico.
 Y otro tipo de inquisición que no era diferente del primero pero que cambio únicamente de
quien manejo el enjuiciamiento inquisitorial a cargo del monarca de los príncipes de los
reyes se denominó el sistema de enjuiciamiento inquisitorial laico.
Entonces estas dos formas de enjuiciamiento estaban vigentes en una época determinada
esto nosotros lo manejamos con profundidad para ver la naturaleza y el alcance y sentido
del sistema procesal penal, aquí encontramos las bases de un sistema procesal penal pero
lo manejamos más en derecho procesal penal, pero es una idea muy general de cuál era la
forma en que se ajusticiaba a las personas, el caballero damians y el caballero de la barra
nos muestran el tipo de administración de justicia que había en la época, recordamos un
poco eso y vamos a tener claramente una idea de esa forma de administración de justicia,
entonces aquí aparece el concepto de venganza divina, donde el orden jurídico se

169
justificaba por la existencia de un poder divino es la divinidad, la que daba legitimidad al
orden jurídico, le daba legitimidad a quien ejercía el poder soberano, le daba legitimidad al
rey representante de dios en la tierra, entonces la venganza divina, es una figura donde la
venganza asume carácter religioso, no se impone la reacción individual, a partir de la
reacción de la víctima o reacción de la familia, sino la venganza se impone para
desagraviar a la divinidad, por el daño causado, porque todo daño causado era un daño a
la divinidad, era un daño a dios era un daño directo a dios por ello mismo se consideraba
que la ofensa era un pecado, y la pena era una forma de expiar el pecado, entonces vena
las connotaciones que tenían en esa época inquisitorial con el poder religioso el poder del
clero, el poder del monarca, la justicia entonces aplicaba a nombre de dios los jueces
imponían sus penas para que el delincuente pudiera expiar sus delitos famosa época del
panteísmo penal, todo representaba dios y todo ofendía a dios, lo que llevo al
ajusticiamiento del caballera de la barra por no haberse sacado el sombrero frente a una
procesión fúnebre, entonces tal era el poder de la iglesia en esa época que justificaban el
concepto de venganza divina a partir del poder que tenía la inquisición porque el delito se
confundía con pecado, y la pena era la expiación.
Así aparece luego la venganza publica, está asociada al poder que tenía el soberano
el rey eso una forma de expresión de un sistema inquisitorial laico, si bien con el poder de
la iglesia católica pleno poder de la iglesia católica en un momento de la historia tenemos
un sistema inquisitorial canónico, ahora tenemos con la venganza publica un sistema
inquisitorial laico, el poder del soberano del rey es el que lleva adelante la represión penal
antes lo hacía la iglesia, ahora lo hace el soberano, lo hace imponiendo el terror, la
intimidación y esas formas de ajusticiamiento que nos recuerdan al ajusticiamiento del
caballero damins intento dar muerte al rey, cometió de acuerdo al criterio discrecional y
arbitrario del juez cometió el delito de reicidio, por ello se lo sometió a una serie de torturas,
y se le dio determinadas formas de ejecución de esas torturas, el abuso de la pena de
muerte, el abuso de la torturas, la crueldad de las mismas y la ausencia de medios de
prueba para averiguar la verdad, nos da cuenta del sistema punitivo que había en la época,
ósea con instituciones absolutamente arbitrarias, instituciones impuestas por quien llevaba
adelante los procesos, el juez además designado por el soberano, teníamos una idea muy
clara de lo que representaba este sistema de administración de justicia, la averiguación de
la verdad estaba dada por la confesión, si el juez lograba la confesión mediante las
torturas, las torturas eran el medio eficaz para lograr la confesión, con la confesión no se
necesitaba averiguar más, entonces teníamos un tipo de estructura, sistema en materia
probatoria, la averiguación de la verdad no solo estaba dada por la confesión, 2 o 3 testigos
únicos y contestes ahí encontramos algunos orígenes por ejemplo de algunas
apreciaciones en materia civil cuando se dice 3 testigos uniformes y contestes en espacio y
tiempo, se decía antes ahora no, hacían prueba, eso era como vincularnos a una prueba
tazada, o sea la ley tasaba esa prueba, las pruebas eran tasadas, la confesión era tasada,
confesaba la comisión de ese delito y quien no podía confesar con el mecanismo de la
tortura? Para asegurarse que la confesión `pudiera tener efectividad al día siguiente le
volvían a preguntar, usted ha confesado ayer que ha cometido este delito, ratifica su

170
confesión? Si ratificaba se lo condenaba, y si no lo ratificaba y decía confesé porque me
impusieron una tortura que nadie podía aguantar entonces otra vez se volvía al mecanismo
de la tortura, o sea había una falta de lógica en ese sistema. La confesión por eso en el
anterior código de procedimiento penal era considerada la reina de las pruebas, el sistema
procesal penal pertenecía a un sistema inquisitorial mixto, o sea no era ni canónico, ni
laico, pero conminaba varias de esas instituciones, eso lo vemos también en lo que
representa una evolución de los sistemas de enjuiciamiento y sistemas procesales penales,
aquí es donde aparece la venganza publica, así es como se posiciona la venganza publica,
era un sistema inquisitorial laico, ya no tan religioso, pero era laico porque era el soberano,
el rey, el que llevaba adelante las riendas la administración de justicia como él quería,
siguió siendo el poder político que concentraba todo el poder, así como concentraba la
potestad de administrar los recursos del estado, concentraba también el poder de la
administración de justicia y el poder de legislar. Ahora el concepto de soberano en materia
constitucional cambia, el soberano es el pueblo, el pueblo es el que delega, si es que
delega, el pueblo es el que experimenta esta forma de delegación en órganos de poder
estas funciones del ejecutivo, del legislativo, del judicial y del electoral, antes era el
soberano y eso se traduce en un sistema punitivo como el que estaba vigente, en el
sistema punitivo el rey a partir de la designación que hacia el juez, era el que concentraba
la facultad de investigar, denunciar, acusar, era el que procesaba, el que condenaba, el que
ejecutaba, lo hacia todo, eso tiene una respuesta por el tipo de sistema político que había,
entonces, había una concentración absoluta de los roles procesales, hoy en día no, alguien
investiga y acusa ese alguien es el ministerio público, es un rol especifico, no juzga, no
impone medidas de carácter jurisdiccional, alguien que se defiende el imputado, el
acusado, y un juez que solo se dedica a juzgar y que debe respetar esa función, que en
cierto modo algunos agentes jurisdiccionales últimamente han cometido ese error.
Entonces esta forma de venganza considerada como venganza publica, a partir de este
sistema inquisitorial a cargo del rey como soberano, se mantuvo hasta la revolución
francesa, el siglo XVIII estalla la revolución francesa y ahí aparece el Estado (Esto merece
ser tratado tal vez en un proceso investigativo mucho más amplio para poder ubicar
instituciones y como varias de estas instituciones y figuras de estos sistemas punitivos se
han dado en la antigüedad, en la edad media especialmente responden también a los
orígenes de las instituciones que tenemos en un moderno estado de derecho, es parte del
análisis, nosotros estamos simplificando.
EN LA EDAD MODERNA
A partir de la revolución francesa se expresan las voces de protesta de los famosos
pensadores ilustrados, teóricas, ideólogos en cierto modo, que nos plantean ideas sobre la
libertad, ideas sobre reformas políticas, ideas para cambiar el sistema de administración de
justicia, nos referimos a Jhon Loocke, Bolteir, Beccaria, Montesquiu, Rosseau, con las
ideas contractualistas del pacto social, o sea estamos hablando de verdaderos pensadores
que por supuesto dieron lugar al nacimiento del estado moderno, del estado de derecho, y
con ello por supuesto dan lugar al nacimiento del principio de legalidad, en una concepción
clásica, ustedes ya vieron cuales son las características de esa concepción, para

171
diferenciarla de la concepción moderna del principio de legalidad en un verdadero estado
de derecho constitucional, (todo está vinculado a la constitución, por ello quienes pretendan
investigar en profundidad las instituciones penales, tiene que vincularse con el derecho
constitucional, ya que es la base para justificar determinadas instituciones y para filosofar y
cuestionar instituciones del derecho penal pero siempre a la luz de lo que ha sido la
evolución del constitucionalismo, porque ahí están las plataformas ideológicas, políticas y
filosóficas de las instituciones de un determinado Estado)
Entonces con la aparición del estado moderno, la revolución francesa y las
revoluciones liberales fundamentalmente y las declaraciones de derechos humanos desde
la declaración del hombre y del ciudadano, la constitución francesa, la constitución
Norteaméricana, tenemos varios antecedentes que nos van a permitir hablar del moderno
estado que tenemos, del estado de derecho, se da lugar al surgimiento del derecho penal,
aquí es donde podemos establecer con carácter formal, oficial, una forma de control y
reacción social, una forma institucionalizada, oficial, formal, instituida dentro del Estado, es
aquí donde podemos utilizar ya apropiadamente los conceptos de sistemas de control
social, o el sistema penal propiamente, porque el sistema penal es una forma de control y
de reacción social, no solamente el derecho penal, porque como saben el derecho penal
solamente representa desde el punto de vista objetivo un catálogo de delitos (código penal,
leyes penales) para que eso pueda tener vida se requiere de un proceso penal, y el
proceso penal que también puede ser en general el objeto de estudio del derecho procesal
penal, está vinculado precisamente a esa disciplina: al derecho procesal penal, entonces
derecho penal y derecho procesal penal está indisolublemente unidos, así es como surge el
derecho penal, bueno, a partir del derecho penal y a partir de lo que ha representado esa
evolución del Estado, a partir del surgimiento del Estado, es que ya podemos ver un poco
más claro y a partir también de los aportes que se han dado por determinados teóricos
podemos ver de manera más clara el pensamiento penal, el pensamiento punitivo a partir
de lo que se ha conocido como determinadas corrientes de pensamiento punitivo
denominadas escuelas, y para eso mencionamos a las escuelas, a la escuela clásica, la
escuela positiva y escuelas que han tratado también de modificar algunos elementos que
trajeron consigo estas dos escuelas. Pero las más importantes la escuela clásica y la
escuela positiva, para poder identificar estas formas de corrientes de pensamiento punitivo
y de evolución de las ideas penales a partir de la configuración del derecho penal y del
estado.
2. La Escuela Clásica
a. Becaria y el pensamiento ilustrado
Beccaria con su obra de los delitos y de las penas 1756, sienta un importante precedente
entre las voces que reclaman una transformación del sistema de administración de justicia,
Becaria con su obra es importante desde ese punto de vista *(control de lectura sobre esta
obra)*, esta obra permite reflexionar sobre nuestro derecho penal dándole cierto contenido
filosófico, político, reflexivo importante, muchas de las instituciones que estaban vigentes
en una época del panteísmo penal parece que se estuvieran volviendo a retratar en un

172
sistema que creo que había superado esos defectos, en un sistema denominado de
derecho, sirve para eso.
Las proposiciones que da Becaria siguen aún vigentes frente a una determinada
situación del derecho penal y no política criminal y un derecho procesal penal que bien
podríamos llamarlo del enemigo, tratamos de construir derecho penal y derecho procesal
penal del enemigo tal como Jakos, un autor ha pretendido consolidarlo para justificar las
medidas punitivas más graves y para garantizar (lo más paradójico e irónico) la convivencia
de los seres humanos.
La obra de Beccaria es una obra de filosofía penal interesante, (la filosofía constantemente
cuestiona) es muy importante la obra (por ello en algunas universidades europeas aún se lo
estudia), es importante estudiar Becaria para sentar precedente de reflexión sobre el
sistema penal que tenemos.
Es una obra de filosofía penal, cuestiona las instituciones de su tiempo, cuestiona el
porqué de la pena de muerte, porque no una medida preventiva? Acaso no hay que
rescatar al delincuente, se empieza a plantear el sentido preventivo de la pena, porque la
pena de muerte? Dice no tiene ningún fin preventivo, y empieza a sentar las bases del
sentido preventivo de la pena, ahora deberíamos rescatar ello, ahora muchas voces
reclaman pena de muerte ante delitos atroces, pero hay que reclamar un poco el rol que
tiene el Estado, la sociedad, y la función que tiene nuestro derecho penal, será que es para
eliminar? Es un derecho penal del enemigo pleno como lo propone Jackos? Que hay que
eliminar a ese delincuente que probablemente sea producto de la propia sociedad, es una
sociedad corresponsable, así lo decía por ejemplo el famoso medico criminólogo Lacasen
decía “Toda la sociedad tiene el delincuente que quiere”, porque nosotros somos también
los responsables, o sea hay reflexionar con ello, si somos responsables de los delincuentes
que tenemos, con nuestras familias, con nuestro entorno familiar, social la universidad,
todos somos responsables, decía Lacasen aquí es el caldo de cultivo del delincuente,
valdría reflexionar eso frente a Jackos que decía derecho penal del enemigo y que
pretende justificar las voces, los clamores de pena de muerte para los que cometieron
delitos atroces, y nadie está justificando eso por supuesto pero hay que reflexionar que
paso, que sucedió, muchos incluso dicen este enfermo, psicópata mental, parece que
estamos señalando un caso de inimputabilidad porque ese señor no se da cuenta de lo que
ha hecho, ese señor no tiene capacidad para comprender la antijuricidad de su
comportamiento, entonces si no tiene capacidad para comprender, entonces menos va a
poder motivarse con aquello que hemos explicado en las anteriores clases, con las
prohibiciones y mandatos, el efecto motivacional de la norma penal no le va a llegar, y
como no le llega, no va a tener capacidad de culpabilidad, por tanto es inimputable y por
tanto no hay que imponerle una pena, sino una medida de seguridad. Entonces hay que
saber utilizar esas instituciones y también frente a los clamores sociales, porque tenemos la
constitución y más allá de que la constitución es el instrumento de ese pacto social al que
hemos llegado todos nosotros con la constitución, con el constituyente hemos puesto un
catálogo de derechos envidiable en todo el mundo, no solo tenemos derechos civiles y
políticos, tenemos derechos sociales, económicos, culturales, de las naciones y pueblos

173
indígena, originario y campesino, hay que reflexionar, hay que generar una justificación
constitucional y tenemos una serie de garantías jurisdiccionales que el constituyente se ha
encargado de ponerlas en una constitución a partir del capítulo de garantías
jurisdiccionales Art. 103, 108, etc). Tiene que haber congruencia y coherencia con lo que se
pide, aquí no estamos bajo los pronunciamientos de la elite política, la elite política pide
todo, porque necesita generar réditos políticos, atiende el clamor, dice pena de muerte, si
vamos a revisar es cierto, e inmediatamente sale una instrucción y se trata de poner la
pena de muerte en un delito determinado y se encuentra con la barrera de la constitución,
que dice que no se puede, porque la voluntad legítima del pueblo dice que la máxima
sanción penal es de 30 años, entonces no se puede, y dicen reformaremos la constitución,
así de fácil, quieren reformar, pero las reformas tienen que seguir un procedimiento, hay
una reforma total, una reforma parcial, se intentó por una cuestión diferente en febrero de
este año.
Entonces Becaria trata de darle sentido y utilidad al derecho penal y su dogma de
amor a la humanidad es importante precisamente porque empieza a destacar tantos casos
de injusticia, en el sistema de administración de justicia punitiva pero tan cruel que sus
ideas no son bien recibidas por eso la obra de Becaria sale en la clandestinidad, no sale
con su nombre, porque si no el monarca de aquella época lo haría buscar y decapitarlo.
Becaria es importante desde el punto de vista de las ideas que hacen al surgimiento de
nuestro derecho penal, de este derecho penal del estado moderno, de ese estado
primigenio, de ese estado de derecho primigenio, en la evolución de estado vamos a ver
cómo surge ese concepto primitivo de estado de derecho, ya lo vimos, y luego viene el
concepto de estado constitucional de derecho, por eso es importante nuestra vinculación
con el derecho constitucional, así es como se propone un nuevo derecho penal que es el
concebido conforme a las ideas de la luz política de la ilustración o conforme al
pensamiento ilustrado, así es como el derecho penal debe ser, de lo que fue a lo que debe
ser, ese planteamiento por supuesto tiene que ser acogido por la revolución francesa o por
lo menos con los efectos que tuvo en la configuración de un estado a partir de la revolución
francesa, todas esas ideas, esos cambios, la idea de que sola la ley debía fijar los delitos y
las penas y no el juez, de que debe haber un cierto sentido preventivo de la pena, y
erradicarse o eliminarse la pena de muerte, estas ideas dan un soporte a la construcción de
nuestro derecho penal y precisamente sobre la base de esa concepción penal humanista
de Becaria nace lo que se conoce como escuela clásica, esta corriente de pensamiento
punitivo, una corriente de interpretación del derecho penal, inicialmente tiene a Francesco
Carrara como su máximo exponente,(su obra de 1859 “programa de derecho criminal” la
deben leer los futuros penalistas) también hay otros autores como Romagnosi, Carmiñani,
Luchini, Fillanyeri, Pellegrino Rossi, Enrique Pesina, italianos fundamentalmente, los
italianos son los que iniciaron en el ámbito del derecho penal los aportes para la
construcción de este derecho penal. En esta denominada escuela clásica se pretenden
justificar las instituciones del derecho penal, principio de legalidad, con esa fuerza
arrolladora con la que nace cuando se exige que solo la ley debe fijar delitos y penas y bajo
los cánones, o bajo los alcances de ese principio de legalidad en su concepción clásica,

174
estamos ya justificando esta forma de pensamiento muy arraigado en la legalidad
denominado escuela clásica, el nombre de escuela clásica se lo ve en su sentido
conservador, ha sido denominación impuesta por uno de los detractores de la escuela
clásica Enrico Ferri, que además ha dado lugar a la denominada escuela positiva (Enrique
Ferri, Lombroso, Garofalo, etc), es como una reacción contestataria.
Entonces, el nombre de la escuela clásica se lo debe a Enrique Ferri que lo utiliza de
manera peyorativa, para dar a conocer lo caduco, lo viejo lo antiguo, lo conservador.
Dentro de la escuela clásica como se trata de una corriente de pensamiento punitivo que
trata de interpretar al derecho penal es que podemos destacar algunos elementos para el
análisis, que están vinculados al delito, al delincuente y a la pena, o sea si queremos
construir una disciplina como el derecho penal tenemos que empezar a estudiar al delito, al
delincuente y a la pena, y este es el enfoque de análisis de interpretación que se va a
realizar para hablar de la escuela clásica, y lo mismo para hablar de la escuela positiva, la
escuela positiva también se va a enfocar en el análisis y la interpretación del delito, el
delincuente y la pena y en ambos vamos a ver (porque estamos hablando de una disciplina
que pretende ser científica) dos elementos como común denominador el objeto de estudio y
los métodos que se emplean para estudiar el derecho penal, entonces por eso estamos
hablando de enfoques de interpretación, de análisis, enfoque de estas corrientes de estudio
del derecho penal y a partir de eso vamos a ver en que consiste el delito, el delincuente y la
pena desde la perspectiva de la escuela clásica, y en que consiste el delito, el delincuente y
la pena desde la perspectiva de la escuela positiva, que son las más importantes, que nos
permiten mejorar nuestra comprensión después sobre las instituciones que tenemos en el
derecho penal.
b. Elemento del Derecho penal de la escuela clásica…
Evaluación del día
Explique cuál es la diferencia en la evolución de las ideas punitivas o penales con la
evolución del derecho penal.

Normalmente tenemos que empezar a retratar las instituciones a la disciplina que

pretendemos comprender pero generalmente el análisis de una institución de una disciplina
siempre más a lo propuesto , no vamos a incidir , No obstante que estoy tratando de
resumir un poco la historia del Derecho Penal , no vamos a incidir en esos aspectos
históricos pero si vamos a mencionar vamos a referirnos a la importancia que tienen 2
corrientes del pensamiento punitivo pero 2 corrientes que han sido fundamentales pero al
mismo tiempo muy complicadas para poder empezar a entender el derecho penal con la
Escuela Clásica y Positiva.
(Sobre la Escuela Clásica y sentando las bases de las concepciones que tuvieron la
escuela clásica sobre el delito, el delincuente y la pena Becaria ha sido valuar de las
apreciaciones que luego por supuesto Francesco Carrara ha dado a conocer sobre estas
posiciones de la Escuela clásica con respecto al delito al delincuente y a la pena , esto nos
va a permitir concebir tal vez más adelante del tipo de código penal que necesitamos por la
sistemática de nuestro código penal que tipo de sistemática es del este código penal que

175
nosotros podemos abordar en una eventual construcción de un nuevo código penal, han
habido intentos de construir y modificar nuestro código penal pero sobre todo de darle una
estructura diferente a la que tenemos; Hace 4 o 5 años recuerdo el profesor Raul Zaffaroni
habría sido contratado por el gobierno para elaborar el Código Penal tuve la posibilidad de
revisar ese proyecto, conforme a las determinaciones y líneas que se han planteado en la
dogmática penal, ese código penal responde también a los criterios personales y establece
alguna particularidades con las que muy personalmente no estoy de acuerdo , pero
lamentablemente no se pudo poner en debate porque es un código penal que no se lo ha
socializado se ha quedado ahí como una propuesta no sé si en algún momento se lo
pondrá en bandeja, se lo socializara pero lo importante es que todavía seguimos acudiendo
a personalidades para una disposición legal en este caso el código penal, por esto siempre
hay que tener en cuenta 2 cosas importantes :
Que cuando estemos en la construcción o estemos en la tarea de realizar una ley o
un código, esta siempre tiene que responder a los fundamentos ideológicos y políticos de
determinado Estado y tienen que responder esos fundamento y a los valores propios que
están vinculando en las relaciones humanas en una determinada sociedad ósea valores,
principios fundamentos ideológicos y políticos son condiciones necesarias para poder
justificar, legitimar cualquier disposición penal no solamente en el derecho penal , entonces
ahí es donde tenemos que echar mano de nuestra capacidad para el manejo del Derecho
Constitucional y ahí es donde les decía que el penalista tienen que estar muy vinculado con
el Derecho Constitucional, El Derecho Constitucional es el que nos va a permitir concebir
una estructura de poder determinado pero al mismo tiempo nos va a permitir comprender la
voluntad del constituyente en cuanto a la prestación de derechos y garantías
constitucionales, tienen verdaderamente una gran importancia Entonces estos
condicionamientos son necesarios para que se tenga una buena estructura normativa y se
trate de un código penal.
En segundo lugar un código penal debe responder a las necesidades Sociales, no
debe responder a las circunstancias emocionales, tienen que responder a las necesidades
vinculándose a tareas técnicas y dogmáticas que permitan construir adecuadamente los
tipos penales o las normas jurídico penales, en esta segunda parte es necesario que se
tome en cuenta la presencia de no solamente la voluntad política para definir una norma
jurídica penal o un delito sino también es necesario tomar en cuenta a los expertos, a los
que nos puedan permitir manejar el código penal ojo siempre una redacción como ya lo
hemos dicho la redacción de un código penal, la redacción de una norma penal debe ser
realizada de la manera más clara posible, porque ese código o norma penal no está dirigida
a los abogados está dirigida a todos los ciudadanos, entonces ahí tienen que haber una
cuestión de técnica penal, una cuestión de redacción o apreciación con respecto a los
principios limitadores, con respecto a la construcción de una norma jurídica).
La idea de un código penal siempre responde a nuestros fundamentos ideológicos y a
esta cuestión de técnica, más que técnica legislativa, una técnica muy propia de la
dogmática penal.

176
 Las técnicas penales Respondieron mucho a la voluntad política, mucho a los interés
de las elites políticas y sobre todo trataron de responder o de contentar el clamor de la
ciudadanía y ahí sí.
Estos elementos que vamos a considerar tanto de la Escuela Clásica Como De La
Escuela Positiva son las bases de manera concreta, de una plataforma fundamental, nos
permiten hablar de la estructura de un código penal, dependerá de cómo nosotros
consignemos principios de carácter liberal en un código penal o dependerá como
transfórmenos la visión que tiene el ciudadano respecto al delincuente cuando se trata de
establecer tema, nuestra visión del delincuente cuando creemos que una persona por
determinadas circunstancias de carácter social, psicológico, tal vez biológico ósea factores
que creemos que puedan determinar la condición de determinado delito son también
esenciales para poder fijar o aplicar una pena, esta es un visión prejuiciada, estereotipada
de nuestra parte, siempre se ha visto que hay persona que prejuzgan que emiten prejuicios
sobre las personas sin conocerlas, por tener una cicatriz en la cara no significa que tenga
una actividad antisocial o una actividad delincuencia, no necesariamente pudo haber sido
producto de una enfermedad, accidente, entonces hay muchas circunstancias que hay que
considerar esa visión esas forma de eso que hace a la naturaleza del ser humano pero en
particular esto que nosotros vemos día a día en la realidad es a veces un elemento que
influye demasiado en la construcción de las normas penales también va a Determinar las
penas que se le puede asignar .
Entones dada esta relativa importancia en realidad tenemos que tocar varios puntos
para la construcción de una norma penal hay muchos temas que considerar pero que nos
aportan las Escuelas Clásica Y Positiva.
b. Elementos del Derecho Penal:
En base los elementos del delito, el delincuente y la pena empieza a concebir
adecuadamente tomen en cuenta que estamos en un periodo histórico, surge el principio
de legalidad, surge el estado de manera posterior , estamos hablando del estado del
primitivo Estado De Derecho estamos hablando del principio de legalidad como un
principio en el que apoyamos nuestra seguridad jurídica “solo las leyes pueden
determinar delitos y penas” nosotros hemos visto en una concepción clásica como y de
qué manera este principio de legalidad le ha otorgado a la norma jurídica penal una fuerza
determinante a tal punto que el juez no puede hacer más que un instrumento de la norma,
no tienen criterio no tienen libertad para la aplicación de la norma penal, solo debe a la
manera del proceso, del procedimiento silogístico judicial solo debe aplicar lo que dice la
norma, bueno todos los jueces aplican la ley pero aquí había una sujeción acrítica del
jueza a la ley, estas característica que las hemos explicado en su momento con el principio
de legalidad son determinantes para hablar de la Escuela Clásica.
En cuanto al delito la Escuela Clásica considera que el delito es un ente jurídico, es
el derecho que crean el delito y la pena a partir de esta concepción esencialmente
consideran más allá de la acción humana, más allá del hecho lo importantes es este ente
jurídico, entonces la acción humana lo que hace es infringir la ley y a partir de ello basado
en un estadio evolutivo de los principios liberales, basado en ello sobre estos principios

177
liberales en su momento soportaron principio de legalidad dice : esta acción humana esta
domina da por 2 fuerzas, una Fuerza Moral que genera el libre albedrio de la persona que
le otorga la posibilidad de elegir, de optar por una alternativa, ese libre albedrio es
determinante en las personas, ese es el motor que le permite llevar adelante la acción , la
conducta, realizar el hecho. Ésa es la primera la fuerza moral del ser humano individual;
una Fuerza Material que está representada por al conducta humana.
Entonces sobre esta concepción de la fuerza moral y material sientan las bases de la
responsabilidad penal del individuo, es decir las fuerzas morales que dan lugar al libre
albedrio de la persona porque nos permite identificar el libre albedrio de la persona de la
que asentar su responsabilidad moral, en la que va determinar su responsabilidad moral,
en la que determinar en definitiva su culpabilidad moral, el sujeto era libre de escoger era
libre de cometer o no el delito de infringir la ley o no, estaba sujeto a su libre albedrio y si
escogió infringir la ley penal entonces se lo hace responsable por tanto podemos sentar las
bases de su responsabilidad moral, podemos hacerle imputable , podemos hacerle genera
su imputabilidad y de acuerdo su términos significa culpabilidad moral.
Esta precepción del delito cuando habla del delincuente también supone que el
delincuente es un individuo que desarrolla ese libre albedrio es el que responsabiliza
moralmente por la conducta o por la acción entonces bajo esa base del delito como el
derecho que fija el delito y la pena .
El delincuente también como una identidad abstracta que está comprometiendo un
determinado comportamiento, una determinada conducta que se basa en el libre albedrio
es que se lo responsabiliza penalmente, punitivamente. La base fundamental de esta
apreciación se encuentra en La Filosofía Del Individualismo, basándose es que se hace
este análisis por parte de la escuela clásica, y de ese modo es que surge este concepto de
libre albedrio, la imputabilidad en la culpabilidad moral.
Es tan simple el análisis que dice si el sujeto obra con libre albedrio tenía la opción de
escoger una determinada conducta, como les decía entonces si el sujeto obra con libre
albedrio entonces hay que determinar claramente si el sujeto realmente tuvo libre albedrio,
sino tuvo libre albedrio entonces no lo podemos imputar moralmente el hecho, hay sujetos
que no obran con consciencia o suficientes bases de razonabilidad en su conducta,
hablando de los locos por ejemplo donde vemos afectada su consciencia, entonces el
sujeto que no tiene libre albedrio no es posible imputarle moralmente un resultado o la
responsabilidad moral por el su conducta o en algunas casos a determinados sujetos
puede encontrar limitaciones a su libre albedrio , habría que graduar también la pena.
El concepto básico es libre albedrio basado en la filosofía del individualismo, Entonces la
escuela clásica pretende justificar así la responsabilidad penal.
En Cuanto A La Pena ,la pena también la Escuela Clásica dice es una ente jurídico
establecido como un medio de tutela jurídica , con la que ese sanciona al delincuente, es
un medio de tutela jurídica los clásicos dicen porque lo que hace es proteger, tutelar el
ordenamiento jurídico tienen la finalidad de restablecer el orden jurídico, ósea estamos
tratando de proteger el orden jurídico con la amenaza de la pena esa es una función
esencial, también compromete las características de entidad abstracta, de entidad jurídica

178
 dentro de la ley y basado también en la filosofía individualista y liberal dice que la pena
básicamente y únicamente persigue retribuir el mal del delito ósea la pena tienen una
sentido vindicativo y moral, ahora la responsabilidad moral establecida con de libre
albedrio del sujeto que lleva adelante una conducta e infringe la ley o comete un delito hay
que poner una pena y la pena solo tiene un sentido retributivo solo tiene un sentido
vindicativo y moral, la pena en consecuencia no tienen finalidades, no tienen ningún sentido
preventivo desde este punto de vista de los clásicos.
Estas apreciaciones sostenidas sobre el delito, el delincuente y la pena sostenidas o
estas estructura férreas de la conducta jurídica del delito, basados en lo que significó el
principio legalidad cuando logramos establecer que la norma regresaba con toda su fuerza
totalitaria, la norma era el centro de todo, la norma se acataba no se discutía sobre la
crítica del juez, entonces es así como se concebía la norma desde un punto de vista
estrictamente jurídico de ese modo incorporan un método:
El Método Lógico Abstracto, este método lógico abstracto parte de los principio
generales para aplicarlos casos concretos sigue una técnica del silogismo judicial,
silogismo judicial que ha caracterizado por ejemplo a la concepción clásica del principio de
legalidad este método de la hermética judicial, a partir de este método pretende genera una
relación de proporcionalidad exacta o perfecta entre el delito y la pena, de ahí surgen las
diferencias entre autor y las otras formas de participación criminal como la complicidad, el
encubrimiento de ahí también se pueden apreciar las circunstancias modificativas de las
responsabilidad penal que funcionan como circunstancias agravantes o atenuantes eso ya
lo vamos a ver a su tiempo, entonces lo que estamos haciendo es determinar
proporcionalmente la responsabilidad penal a diferencia de autores, mediato, directo,
indirecto tal como dice la doctrina de los cómplices que tienen una participación menor pero
que tienen una significación dentro del hecho los cómplices, encubridores y otras formas de
participación como la instigación; entonces estamos generando ahí niveles de
responsabilidad , estamos tratando de adecuar exactamente el alcance de la pena para
quien participará en el hecho que tuvo la escuela clásica la concedernos las bases teóricas
de la teoría y las formas de participación criminal es un tema que lo vamos a ver
técnicamente en su momento .
La Escuela Clásica entonces se ha caracterizado por esa concepción muy cerrada
jurídicamente hablando del delito y la pena cuales son los aportes que tuvo:
 Ha logrado promover, impulsar la autonomía y la independencia del Derecho Penal se ha
tratado de sentar las bases a partir de los clásicos podemos haber un tibio desarrollo de la
dogmática penal al fin y al cabo un desarrollo, entonces se ha prendido darle independía y
autonomía al derecho penal con una disciplina jurídica independiente.
 Se ha consagrado y consolidad el principio de legalidad de los delitos y las penas frente a
esa concepción férrea de ese delito y la pena en la ley por su puesto solo la ley puede
determinar delitos y penas, esa consolidación esa consagración del principio de legalidad
ha sido importante a partir de los clásicos.
 Como una consecuencia y un aporte de los clásicos de los efectos que tuvo la revolución
francesa logro humanizar el Derecho Penal, frente a un periodo absolutista como el que se

179
 tuvo antes de la revolución francesa las penas eran crueles, arbitraria, discrecionales , un
caos total en sistema de administración de justicia, entonces con la revolución francesa, los
clásico y sus aportes se puede decir que el derecho penal ha empezado a suavizar las
penas a humanizar el derecho penal y sobre todo utilizando ese concepto de
proporcionalidad, distinguir formas de participación, “A Cada Quien Lo Que Le
Corresponde” como diría Ulpiano.
Determinamos participación y determinamos las circunstancias que pueden modificar la
responsabilidad penal con las circunstancias agravantes, atenuantes, que hay que saber
manera hay que saber determinar en cuanto a la participación de un sujeto en el hecho
delictivo.
Las Desventajas:
Que se presentaron el estado para la Escuela Clásica, en general algunos autores
dicen que la escuela clásica ha promovido:
 excesivo individualismo, representado en la filosofía individualista y liberal se cree que hay
demasiado individualismo demasiada exacerbación de individualismo especialmente
cuando se consideraba al sujeto con su libre albedrio, determinar únicamente sus
decisiones sujetas a la capacidad moral que tiene para escoger.
 utiliza demasiado el método lógico abstracto del silogismo judicial al que nos hemos
referido en principio de legalidad que nos advierte de una especie de aritmética judicial de
encuadramiento perfecto, exacto de los hechos , conducta a la norma penal, entonces no
funciona necesariamente así pese que en el día a día en casos penales tenemos que llevar
adelante estos procesos de encuadramiento político, tienen que encuadrarse a los
elementos constitutivos del tipo penal, esa es una tarea inicial que nosotros le vamos a dar,
además de las otras exigencias del tipo penal o la norma nos plantea pero este
encuadramiento no es el mismo sentido en el mismo alcance que tiene la aritmética judicial
hay un proceso interpretativo en este proceso de encuadramiento y eso lo vamos a ver en
los elementos constitutivos del tipo penal.
los elementos constitutivos del tipo penal (no se refiere encuadrar) “…el que matare a
otro…” del tipo penal, describe un elemento objetivo que es Matar a una persona , si
nosotros comprobamos eso en los hechos por supuesto que estaríamos empezando esta
labor de tipicidad pero algunos tipos penales no solo tienen elementos objetivos tienen
otros elementos más que hay que interpretar, que hay que encontrar , que hay que
identificar y partir de esos elementos que son parte de la exigencia de la norma jurídico
penal es que debemos es que debemos encontrar esos elementos en el hecho concreto
solo así podemos hablar de tipicidad y solo así podemos decir que un hecho es típico, ahí
Tenemos por ejemplo un proceso interpretativo, argumentativo en función de los elementos
constitutivos del tipo, esto hace que la tarea no sea tan sencilla, como la que podemos
tener frente a un hecho de matar, una conducta de quitar la vida a una persona, eso se
encuadra perfectamente al tipo penal del Art° 251 que dice el que matare… ese elemento
objetivo es claro, todos los tipos penales tienen elementos objetivos, pero algunos tienen
elementos subjetivos, elementos normativos y ahí está un poco la dificultad para lograr la
tipicidad de la conducta, cuando veamos la tipicidad vamos a ver esos elementos

180
constitutivos del tipo penal, y eso nos va a dar un enfoque práctico y sobre eso tenemos
que trabajar con los casos penales, viendo los tipos penales, que exige el tipo penal;
entonces utiliza demasiado el método lógico – abstracto, ese silogismo judicial, esa
aritmética judicial cuando el derecho también hay que interpretarlo, claro no bajo los
canones de la interpretación libre del derecho, eso no se permite, uno no puede interpretar
libremente el derecho penal en particular cuando está vigente el principio de legalidad, solo
la ley establece que es delito y cuál es la sanción, decir solo la ley establece esta conducta
como delictiva es ahí donde probablemente vamos a desarrollar un proceso interpretativo,
en realidad la norma jurídica merece siempre interpretarse.
En tercer lugar como una desventaja en la escuela clásica, se encuentra en el hecho
de que la pena para los clásicos no persigue ninguna finalidad o sea la pena es vindicativa
es moral es el mal con el cual hay que retribuir al delito que también se constituye en un
mal, el mal por el mal; y esto tiene cierta apreciación, cierto fundamento con los
neokantianos con Kant y Hegel, la teoría retribucionista ha tomado cuerpo o sea la pena
solo tiene un sentido retribucionista, eso da lugar a las teorías absolutistas de la pena
donde la pena no tiene ningún sentido preventivo, ninguna finalidad, su sentido únicamente
es de justicia, su sentido es moral, quiere imponerle la pena al que infringió la ley penal;
entonces aquí hay una desventaja, la pena no reintegra al individuo, no lo resocializa, no lo
rehabilita, no lo recupera para la sociedad, y eso lo vamos a ver como la escuela positiva
rescata eso, rescata el sentido de la finalidad de la pena.
Podemos resumir en buenos términos que la escuela clásica nos ha referido respecto al
delito, al delincuente y la pena.
3. La Escuela Positiva:
Surge como una reacción al excesivo individualismo de la escuela clásica, como una
respuesta al excesivo legalismo de la escuela clásica, frente a esa configuración férrea
jurídicamente hablando de la escuela clásica, surge la escuela positiva, cuyas bases se
encuentran en el positivismo de Augusto Comte. La escuela positiva se representa
inicialmente con Cesar Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garofalo, ellos son los promotores,
impulsores de lo que se ha denominado la escuela positiva.
Cesar Lombroso era un médico de las prisiones en Italia, es el primero que concibe
una corriente de antropología criminal, concibe al hombre delincuente, el delincuente nato
atendiendo a determinados factores anatómicos, morfológicos, fisiológicos, psicológicos del
ser humano, y esto producto de la revisión que él hace de las cárceles de Turín, el analiza
y como médico empieza a detectar determinadas características anatómicas
especialmente, y ahí se formula su famosa teoría del hombre delincuente, el delincuente
nato, el concibe al atavismo como una forma de regresión hacia épocas salvajes del ser
humano y sobre esa base es que configura al delincuente como un ser que no es normal
porque posee precisamente estas características atávicas o estas malformaciones
anatómicas, quienes poseen esto dice son delincuentes, en base al estudio que realiza en
las cárceles de Turín. Por eso analiza a todos los delincuentes y trata de encontrar
características comunes: la forma de su cerebro, sus ojos, una mano más grande que la
otra, un brazo más largo que el otro, características anotadas por Lombroso o las famosas

181
occipitales hundidas, los arcos superciales pronunciados, los cigotos pronunciados, o sea
todos los hombres delincuentes habían tenido; estamos hablando de la época proto
criminológica y ha quedado en el pasado.
No podemos tener este enfoque criminológico, es imposible pensar que por
características podemos sostener la idea de un hombre delincuente y estigmatizarlo,
estereotiparlo como el hombre de delincuente. Pero es la criminología tradicional, la
criminología etiológica, la criminología que se basa en la concepción de las causas del
delito, por que la persona comete un delito y ahí es donde se están volcando estos factores
de carácter anatómico, fisiológico, psicológico, morfológico incluso factores de carácter
social, económico; a partir de eso se pretende establecer una relación de causa y efecto,
por estos factores esta indeclinablemente sometido a cometer determinados delitos un
sujeto, básicamente el determinismo a partir de esos factores es fundamental y ahí se
establece un vínculo causal de estos factores para cometer un delito. Es impensado porque
no podemos hablar de causalidad, el principio de causalidad es propio de las ciencias
naturales, solo en las ciencias naturales podemos hablar de causa y efecto. Ejemplo: a un
metal se le acerca calor, este se dilata normalmente a determinados grados Fahrenheit, a
determinados grados Celsius, eso va a ocurrir aquí y en la China, y en cualquier tiempo y
espacio de tiempo determinado, siempre que se acerque calor a un metal, este se va a
dilatar; hemos creado un vínculo de causalidad, hay una relación de causa y efecto, pero
eso no podemos aplicarlo al campo de las ciencias sociales, al ser humano, haber bajo
condiciones de pobreza una persona está obligada a robar? Necesariamente ese es el
vínculo causal o bajo determinadas condiciones anatómicas un sujeto está determinado a
robar, o bajo determinadas condiciones psicológicas; no puede haber ese vínculo causal,
incluso la criminología anterior utilizaba el método experimental y el método experimental
es propio de las ciencias naturales, como experimentar con un sujeto para ver si comete o
no algún delito bajo determinadas causas, es imposible.
Lombroso pretende detectar estas anormalidades físicas y psíquicas y pretende
establecer como es el hombre primitivo en la sociedad y ahí encontrar justificación del
hombre delincuente.
Luego viene Enrico Ferri con su postura sociológica para crear la sociología criminal,
dice que el delito tiene su origen en factores individuales, físicos pero también sociales.
Niega el libre albedrio, dice el ser humano no tiene libre albedrio, más bien el ser humando
está determinado por estos factores, entonces empieza a sentar las bases del
determinismo, el ser humano está determinado por estos factores individuales, físicos y
sociales, son lo que en definitiva los que generan la conducta delictiva y por eso se hace
responsable; a pesar de que el niega que exista imputabilidad basada en el libre albedrio
como dijeron los clásicos, el aclara que sus actos están definidos por esos factores y a
partir de esos actos es que se genera la imputabilidad del sujeto, no necesariamente del
libre albedrio, por tanto el hombre es responsable por el solo hecho de vivir en sociedad.
Rafael Garófalo que tiene una formación jurídica más completa, más bien propone construir
una teoría del delito bajo un esquema positivista, o sea la teoría del delito que luego sería
definida a partir de los elementos que se consideran como elementos troncales para hablar

182
de cualquier esquema del delito acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad tienen que
tener una construcción positivista, entonces empieza a colocar las bases teóricas para la
dogmática penal, y así le da cierta fundamentación y cierta consistencia teórica a los
elementos de la teoría del delito.
Esta escuela positiva a partir de estos aportes permite la aparición de la criminología,
con Lombroso, con la época proto criminológica, aparece esta criminología tradicional,
etiológica, que pretende ver el origen, la causa del delito o sea porque el ser humano
comete un delito, atendiendo estas causas; entonces aparece esa criminología tradicional
bajo esa concepción causal del delito, pero al mismo tiempo a partir de la escuela positiva,
surge el concepto de peligrosidad, muy relacionado con el derecho procesal penal,
entonces aparece el estado de peligrosidad o la situación peligrosa como una situación
individual del sujeto que expresa o representa la proclividad o la tendencia para cometer un
determinado delito, se pretende un análisis del sujeto, se pretende pronosticar, adivinar que
delitos podría cometer un sujeto con una situación de peligrosidad y así este concepto de
peligrosidad da lugar a lo que se conoce como medidas de seguridad; o sea cuando
hablamos del delito y de la pena también tenemos que hablar de las medidas de seguridad,
que son formas de sanción que establece la ley penal, el código penal, las medidas de
seguridad son formas de sanción, estas medidas de seguridad tienen su origen en la
escuela positiva, son de carácter pre delictual y post delictual o sea medidas de seguridad
que se imponen a un sujeto en estado peligroso antes de la comisión de un hecho delictivo
o después de la comisión de un hecho delictivo. Ejemplo: alguien que camine en la calle
mal vestido, mal peinado, con algunos problemas anatómicos, accidentes en el rostro ah
pues este es un sujeto peligroso, la ley le impondría una medida de seguridad pre delictual.
Es lo que hace la policía a fin de año, haciendo batidas, recorriendo ciudades y agarraban
a personas que tenían una tarjeta prontuaria y se los llevaba a la PTJ, ahora FELCC, los
llevaban y los colocaban en celdas. O sea no habían hecho nada pero ya se les estaba
imponiendo una pena y eso contrariaba contra cualquier concepción punitivista …
…estábamos frente a una medida pre delictual, no había hecho nada pero ya se le estaba
imponiendo una pena, y eso contrariaba cualquier concepción punitivista en un Estado
deDerecho que se precia de tener un Derecho Penal de Acto antes que un Derecho Penal
de Autor. Esas concepciones también las vamos a ver.
Entonces no se puede penalizar, no se puede imponer una medida, una sanción a una
persona sin que haya realizado una conducta humana, sin que haya participado en el
hecho, entonces están muy vigentes las medidas de seguridad pre delictuales.
Las medidas de seguridad post delictuales son aquellas que se imponen después de un
proceso en la medida en que por supuesto, en función a la naturaleza del caso, si es que
ameritaba una medida de seguridad post delictual, eso esta justificado siempre y cuando
también la ley Penal lo pudiese establecer.
Entonces del estado peligroso nacen estas medidas de seguridad, “este es un sujeto
peligroso”, entonces aplicamos estas medidas de seguridad, ¿cómo y de qué manera
aplicamos ahora? Eso no es posible concebirlo hoy, “este es peligroso”, “este sujeto tiene
que estar en la cárcel” ¿por qué? Por cómo viste? Por cómo habla? Por cómo es su cara?

183
Eso realmente riñe contra todo principio de dignidad humana, entonces eso no debe ocurrir
nunca mas, pero en los hechos ahora hemos retomado una concepción de peligrosidad
cuando se imponen las medidas cautelares. Y les comento…… las medidas cautelares
son medidas de seguridad para velar por la eficacia del proceso penal, básicamente,
estamos asegurando que el proceso pueda comenzar, desarrollarse y culminar, las
medidas cautelares atienden eso, no son penas anticipadas. Hay una serie de requisitos: 1.
(primer requisito) Tiene que haber una atribución razonable del hecho delictivo con la
imputación formal, tiene que haber un fundamento, hay indicios, el fiscal dice porque
indicios es posible o es probable que este señor haya cometido el delito, es decir existe
suficiente probabilidad de la comisión del hecho, nada mas , 2. (segundo requisito) Que
haya riesgo de fuga y 3. (tercer requisito) Que haya riesgo de obstaculización del proceso.
Esos requisitos hacen que se disponga una MEDIDA CAUTELAR. Esos requisitos tienen
que cumplirse, sobre eso ha que demostrarse, fiscalía, abogado defensor.
Dos de estos requisitos han cambiado por una modificación impuesta en la ley 007, la
ley 007 DE MODIFICACIONES AL SISTEMA NORMATIVO PENAL, ha modificado los
requisitos para imponer medidas cautelares, ha establecido dentro de uno de esos
requisitos el concepto de “PELIGRO SOCIAL”, que nos parece muy familiar, parece que
volvemos al concepto de peligrosidad. Ha establecido el concepto de peligro social. “Si el
imputado representara un peligro social”, o sea esta en manos del juez decir si el imputado
o la imputada representa un peligro social. Y cuales son los criterios que se manejan para
determinar ese peligro social? Que factores, que conceptos podrían utilizarse? Como
determinaríamos el criterio de que una persona cometería el acto delictivo? Pensamos en
conductas previas, entorno social… antecedentes, que si podría ser, pero ustedes han visto
que hay niveles de la criminalidad, una cosa son los procesos investigativos que emergen
de las denuncias: Criminalidad Aparente, podría estar en el proceso de investigación, no
sabemos si el hecho se ha cometido o no, pero ya se ha creado un antecedente porque el
nombre del señor ya esta ahí figurando, registrado, y estamos generando estereotipos,
estigmatizando a la persona, calificarlo de estafador o de ladrón, cuando en realidad puede
que sea inocente, y ya esta estereotipado, estigmatizado, “sepultado” de por vida y quien
va a remediar eso? Si la denuncia fuera falsa.
Entonces el concepto de peligro social se ha incorporado al criterio del juez, con estos
criterios que nosotros mismos podríamos tener el juez va a determinar: “si, es peligroso” y
habrá una detención, pero ¿Dónde esta la base? Con que elemento probatorio? Estamos
volviendo a una época proto criminológica, a la época del estado peligroso de Lombroso,
esto es grave, todos sometidos a esos criterios discrecionales, subjetivados, por parte del
juez. Simplemente por el clamor de la ciudadanía que dice “la policía los atrapa, pero los
jueces los sueltan”, es que dependiendo del papel del juez, el rol del juzgador, deberían
demostrar unos de esos tres requisitos que hemos señalado (que exista una atribución
razonable del hecho delictivo con la imputación formal, ahí se colocan fundamentos
porque hay indicios hay ciertos elementos. 2. Que exista riesgo de fuga, que este
haciendo sus maletas, que tenga pasaportes hábiles permanentemente. Y 3. Que exista
riesgo de obstaculización, que el imputado este amenazando a testigos, que este

184
borrando las “huellas” del hecho delictivo) y tiene entonces que demostrarse en cada caso,
si no se demuestra entonces como juez debería decirle al fiscal que no ha podido
demostrar los riesgos procesales, por tanto tengo que disponer la libertad, o sea no hay
riesgo yo como Juez debo ver los elementos de prueba que tengan y disponer por el riesgo
del proceso una medida cautelar. Y si no me demuestran tengo que soltar a una persona,
por mas que la atribución razonable del hecho delictivo que hacen sostener que con
probabilidad es autor del hecho., por mas que eso sea determinante si no hay riesgo
procesal, riesgo de fuga, riesgo de obstaculización tengo que soltarlo, soy juez, tengo que
tener ese criterio, un buen juez tiene que hacer eso. Y es difícil vean, con el caso que
vemos en la televisión del abogado Leon muchas veces los jueces se someten a este tipo
de presiones políticas, económicas, sociales, o se corrompen en definitiva algunos. Y este
es solo un factor de la crisis de administración de Justicia, que todo el tiempo esta y es muy
grande es un “monstruo de mil cabezas”, y no lo vamos a resolver, asi es el sistema, es la
realidad en la que vivimos. Un pequeño grano de arena con el que puedo aportar es con
esto precisamente, con la formación, porque la formación es un factor que hace a la crisis
de la administración de Justicia. Formación, en cuanto a conocimientos, capacidades
cognoscitivas, racionales, capacidad argumentativa, eso debe tener como formación un
abogado. Y asi es como pretendo contribuir en algo. ) [doctor Quenta]
Cerramos este paréntesis al respecto de la peligrosidad.
(…En la ley 007 estamos hablando de normas procesales penales, no es una norma penal
sustantiva, o sea no está definiendo una conducta como delictiva ni está fijando una
sanción, pero si estamos generando una interpretación abierta y discrecional de una norma
procesal que le permite al juez operar con su propio criterio, dependiendo de la situación. Y
es un problema porque el juez puede ser prejuicioso, discriminador o racista como en
algunos casos me ha tocado ver. Entonces si tenemos un juez asi su criterio va a ser en
ese sentido y dispondrá así detención porque creerá que hay un peligro social. Entonces es
evidentemente una ley que abre a la interpretación…como respuesta a la pregunta de un(a)
compañero (a))
(…La imputación es un acto procesal del Ministerio Publico que tiene la finalidad de
generar o de completar los hechos que presuntamente son delictivos a partir de
determinados fundamentos que van a develar o van a contener indicios o elementos de
condición sobre ese hecho para presumir que hay un delito. Y no solamente eso, el hecho
existe supuestamente para un fiscal, va a permitirle también atribuirle ese hecho a la
persona que supuestamente había cometido, el imputado. Por eso hablamos de imputación
formal y tiene una serie de requisitos que ha q observar en el código de procedimiento
Penal. Y básicamente tiene la finalidad de permitir el derecho a la defensa, al contrario de
lo que ocurría en una época inquisitorial en ese sistema de administración de justicia
inquisitorial estaba vigente en la edad media con la iglesia católica, inquisitoria canónico,
laico, etc. Donde las pruebas eran secretas, las denuncias anónimas y donde no se
establecía en absoluto los hechos, no se explicaba porque se lo detenía, ahora si se pide
eso, tiene que ser fundada. Por eso hablamos de la imputación como la atribución
razonable del hecho delictivo y tiene que ser razonable esa atribución, pero es una

185
 atribución provisional, esa atribución razonable del hecho delictivo tiene que tener
fundamentos, y a partir de eso recién puede venir la observación a la defensa y demás,
ahora otra cosa es que la función del juez no se cumpla de esa manera, que tiene que
atender de acuerdo a lo que se le presente y de acuerdo a eso falle…como respuesta a la
pregunta de un(a) compañero (a))
a) El Positivismo Jurídico Penal:
Vamos a entrar al positivismo y vamos a ver como a partir de ese positivismo criminológico
que nos da lugar al surgimiento de la criminología tradicional con Garofalo, Lombroso,
Ferri, vamos a ver también en el ámbito de la escuela positiva el positivismo jurídico Penal.
Este enfoque jurídico Penal del positivismo también se puede enfocar con dos variantes:
1. Un positivismo Jurídico Normativista (su representante es Karl Binding con su teoría de
las normas)
2. Un positivismo Jurídico Sociológico (su representante es Franz Von Linz, alemán. Los
alemanes han tenido la virtud de impulsar la dogmática penal con el positivismo
fundamentalmente, le han dado mucho mas contenido a la dogmática Penal.
El positivismo jurídico penal en el ámbito del positivismo normativista del cual su principal
figura es BINDING ha pretendido analizar, estudiar el derecho Penal únicamente desde el
punto de vista positivo, pero un derecho penal positivo del cual es necesario desprender un
conjunto de valores, un conjunto de principios generales, es decir, del derecho Penal de las
Leyes Penales ha que desprender estos valores y estos principios dice Binding.
En uno de sus fundamentos en su teoría de las normas nos ha permitido darle el carácter
axiológico a nuestro derecho Penal, es decir no verlo a partir simplemente de la objetividad
que representa la Ley Penal, por eso recuerdan cuando Binding dice: “cuando alguien
comete un delito no viola la ley Penal…” [(la norma jurídica penal objetivisada y
positivisada) como Binding dice, de la Ley Penal, del Derecho Penal ha que desprender
este conjunto de principios generales y este conjunto de valores.] Entonces Binding dice:
“cuando alguien comete un delito no viola la Ley Penal”, lo que esta violando es lo esencial
que tiene la norma jurídica penal, la Prohibición o ese mandato que esta dentro del tipo
penal que es lo que hay que deducir. Esto evidentemente le da un carácter axiológico al
derecho penal, y ese ha sido un gran aporte, le ha dado una configuración valorativa a
nuestro derecho Penal.
Binding también defiende una concepción retribucioncita de la pena, y no está de acuerdo
con incorporar finalidades preventivas a la pena.
Bueno hemos ingresado al positivismo y ahí hemos empezado a ver los aportes en el
desarrollo del positivismo que se han concentrado fundamental mente en Italia y en
Alemania el positivismo criminológico fundamentalmente en Italia ha tenido que sufrir una
serie de embates, una serie de críticas y observaciones el positivismo criminológico
también ha aportado significativamente a la construcción del derecho penal en particular
cuando reflexionan sobre el sentido alcance y finalidad de la pena cosa que no estaba
claro, más que claro, cosa que estaba consolidado más bien con la escuela clásica
cuando señalaba que la pena solo tenía un sentido retributivo indicativo y moral, el de la
penal al mal del delito bueno simple tenía que recibir castigo quien cometía un

186
determinado delito. Entonces el positivismo criminológico porta significativamente algunas
significaciones para lo que se va a conocer en forma posterior como teorías que
fundamentan mucho mejor la teorías relativas a la pena, bueno Ya en el tema específico
de la pena vamos a hablar de eso. Y el positivismo jurídico penal, la otra corriente el otro
enfoque al positivismo muy bien desarrollado también por Alemanes, bueno Alemania
siempre a sido muy fructífera en el desarrollo de la dogmática penal, siempre en el
desarrollo de ese positivismo la ciencia alemana siempre se a jactado de tener los
beneficios mas importantes de la dogmática penal.
El positivismo jurídico penal como lo hemos dicho, puede enfocarse desde 2 puntos de
vista: desde el desarrollo que tuvo el positivismo jurídico normativista (que ya lo habíamos
explicado) y el positivismo jurídico sociológico.
POSITIVISMO JURÍDICO NORMATIVISTA
nosotros no hemos referido al positivismo jurídico normativista y habíamos destacado la
figura de Karl Binding (si tienen ustedes la posibilidad de leer la obra de binding la teoría
de las normas, les va permitir consolidar esa apreciación), al inicio cuando se expresó que
la norma jurídico penal tiene un sentido valorativo, binding le da ese carácter axiológico al
derecho penal, no solamente se reduce a una descripción objetiva de las conductas, hay
que inferir determinados valores del derecho penal, o sea hay que inferir principios, hay
que inferir axiomas, hay que inferir valores, el derecho penal tiene esa virtud (dice),
especialmente cuando manejamos estos imperativos categóricos que hemos señalado
como prohibiciones y mandatos, estos juicios de valor son los que se encuentran por
detrás o por encima del tipo penal, la norma penal en el supuesto de hecho es
evidentemente o predominantemente descriptiva, describe conductas, claro para
incorporar esa conducta el legislador a tenido que valora negativamente la misma y
colocarla en el supuesto de hecho, pero así mismo a valorado positivamente ¿que?
Bienes jurídicos para ´protegerlos de esas conductas intolerables, entonces hay un
proceso de valoración, pero cundo nos referimos alos valores, cuando nos referimos a la
parte axiológica del derecho penal, no solo estamos refiriéndonos a ese procedimiento
de valoración de bienes jurídicos o valoración de conducta intolerables, también estamos
refiriéndonos alo esencial de la acción de la ley penal , por eso binding decía que cuando
alguien comete un delito, no viola la ley, al contrario parece que se estuviera acomodando
a la ley, pero eso podría suponer que estaría cumpliendo la ley, no, tiene que haber una
infracción, tiene que notarse la nota esencial de la infracción, y eso lo vamos a ver
únicamente con esa propuesta esencial de Binding, cuando alguien comete un delito no
viola la ley penal, lo que está violando es la norma como regla de conducta, que se
establece como prohibición o como mandato en la norma jurídica penal, es la que hay que
deducir. Por eso Binding tiene razón en el posibilismo jurídico penal binding tiene toda la
razón, eso es importante.
Bien entonces en la corriente del positivismo jurídico normativista binding, esta
consolidando el carácter axiológico del derecho penal, nos dice qiue los valores, que los
principios son los que se desprenden del derecho penal, no esta de acuerdo con el
sentido preventivo, con el sentido resocializador de la norma penal, que han propugnado

187
lo italianos por ejemplo, con su positivismo criminológico, el esta de acuerdo con la tesis
retribucioncita, al igual que Kant y Hegel con la teoría de absoluta de la pena, la pena
cumple un papel de compensación ante la infracción de la ley penal entonces no le asigna
ningún sentido, ninguna finalidad a la pena, bueno esa es la nota discordante respecto a
Binding, el mas bien dice que si quisiéramos establecer algunas finalidades para la pena
estaríamos incorporando la ley, algunas valoraciones ,meta jurídicas más allá de los que la
misma ley dispone, y eso no puede ser los valores se desprenden de la ley penal, los
principio se desprenden de la ley penal ese es nuestro trabajo y ahí le damos el carácter
axiológico a la ley penal, pero no podemos incorporar valoraciones metajuridicas a partir
de incorporar ciertas finalidades para la pena, bueno esta es una síntesis de la posición
que tiene Karl binding.
POSITIVISMO JURÍDICO SOCIOLOGICO
El positivismo sociológico encabezado (eso ya no dijimos no, estamos recordando
nada mas) por Franz fronllig, cabeza de la escuela sociológica, bueno él tiene un particular
análisis de las estructuras, de los preceptos penales, y también empieza a incorporar en
su análisis la visión de los modelos de estado, el papel el rol que juegan los modelos de
estado, cuando escuchen a Franz fronlligo lo puedan leer talvez en algún libro, se
considerara a Franz fronllig como el padre de la política criminal, sobre la base de este
análisis que promueve la intervención del estado y a partir de lo que representa un modelo
de estado es que empieza a analizar, y contribuye definitivamente a la superación, a las
bases teóricas del derecho penal, entonces Franz fronllig nos dice que hay que estudiar,
se deben estudiar los preceptos penales, debe haber un estudio sistemático de los
preceptos penales desde un punto de vista dogmático, pero también hay que estudiar el
delito y la pena como parte de la realidad social, un enfoque sociológico, representa esa
tendencia sociológica, y a partir de ese estudio del delito y de la pena en la realidad social
podemos tener mayor efectividad en el estudio sistemático de los preceptos penales y a
partir de esto es que analiza el rol del estado de los modelos de estado (y ustedes saben
que modelos de estado hemos tenido, a traves de la evolución hasta que surge el estado
moderno. Estado liberal, estado democrático, estado social, estado social democrático de
derecho, estado comunista, estado socialista, estado plurinacional de Bolivia, estado
constitucional de derecho) o sea ustedes en la nomenclatura van a encontrar una serie de
elementos que els va a permitir ver esa evolución, para mi sin duda alguna está en
función de las líneas de evolución del constitucionalismo, yo creo que a partir de eso(y
esta es la gran virtud del penalista) ustedes van a poder entender el modelo de estado y
los roles, funciones y finalidades que tiene el estado en particular cuando hablamos de
derecho penal. O sea no es nomas aplicar o mas bien generar delitos generar penas y
ese no es el rol del estado, el derecho penal es de ultima ratio, el derecho penal tiene un
carácter subsidiario, el derecho penal es de intervención minima, entonces esatas
consideraciones son importantes a la hora de establecer el tipo de estado, y nuestro
estado propugna eso, un derecho penal minimo con los valores con los principios, con las
garantías jurisidccionales que tenemos, cuando hablan de su filosofía del vivr bien ¿Qué
esta pidiendo? Que efectivamente tengamos condiciones de vida adecuadas armónicas

188
pacíficas, entonces no podemos estar utilizando el mazo penal (por así decirlo) poder
convivir bien ¿Quién puede vivir bien con el miedo? Eso pertenece un poco a la teoría de
la coacción psicológica de Axel vonferwebach cuando hablaba de finalidad y del alcance
de la pena, cuando hablamos de la finalidad pena hablamos de, estamos buscando
atemorizar al un perro con un palo y este perro siempre se va a comportar bien, (claro el
perro es el mejor amigo del hombre, solo del hombre no de la mujer), entonces en la teoría
de la coacción psicológica, se dice no, el animal está presto a conducirse al miedo que
impone el golpe el garrote o el ademan esa teoría se la quiere aplicar también al ser
humana, entonces por esa razón en una sociedad con la filosofía del vivir bien, convivir
bien, estudiar bien, comer bien, jugar bien, todo bien, tiene que tener esencialmente
respeto a la dignidad humana por es hemos hablado del principio de dignidad, el principio
de humanidad (no) pero es un principio mas limitativo al poder punitivo del estado que
estos autores desarrollan, entonces esto tiene que tener consistencia cuando hablamos de
un modelo de estado, por eso hablamos de un derecho penal mínimo, imagino que
tenemos un derecho penal que sea la expresión la cara de la voluntad del constituyente,
para vivir bien ¿Cómo vivir bien? ¿con garrotes? Y ustedes han comparado eso con sus
propios hogares, o en sus hogarares hay palos chicote, quinsacharani y a veces eso
funciona, la letra entra con sangre dicen, ustedes son sometidos a ello?. En algún caso tal
vez, pero eso era muy antiguo, quizá haya también efectos, quizá, pero esta dicho que
nosotros somos seres racionales, por lo menos desde ese punto de vista sabeos como
tenemos que manejar, y ser mas inteligentes para lograr cambios de comportamiento o
formar personalidad de nuestros hijos, ustedes van a serlo, créanme que hay muchos
retos, muchos desafíos. De ese modo a partir de este enfoque del positivismo jurídico
sociológico Franz fonlling empieza a establecer las pases para posibilitar la intención del
estado como y tiene un análisis sobre el delito y la pena desde el punto de vista social,
desde un punto de vista sociológico y el análisis o estudio sistemático de los preceptos
penales dice ¿Cuál es el rol del estado?, claro en su momento podemos justificar esa
apreciación, Franz fonlling a partir de esa dualidad en el estudio del delito y de la pena
configurar lo que luego se vino a llamar política criminal y ahí es donde el estado tiene un
rol, el estado tiene que generar su intervención, tratando de encontrar en las leyes
penales finalidades claras y especificas para la sociedad, o sea cuando hablamos del
estado cuando hablamos de la política criminal en general las líneas de política criminal
siempre se han entendido como un conjunto de medidas, un conjunto de instrumentos, un
conjunto de mecanismos que tratan de enfrentar la lucha contra el delito pero también
tratan de prevenir el delito, o sea no es luchar contra el delito no supone generar leyes
penales, en algunos casos si es necesario el derecho penal mínimo, no significa que no
deba existir derecho penal, pero si existe debe ser el derecho penal imprescindible, el
necesario. Entonces la política criminal se trata o trata de encargarse de estos
mecanismos, de estos instrumentos, reformular estos mecanismos, estos instrumentos de
lucha contra la criminalidad, pero también trata de prevenir esas conductas, y la
prevención no pasa únicamente por generar leyes penales o tener una tendencia
punitivista o criminalizadora de conductas. Este, los aportes, bueno en general la política

189
 criminal tiene ese rol, ya vamos a ver la relación que existe entre política criminal y
criminología en el momento en que toquemos relación del derecho penal con otras
ciencias. Esto es en apretada síntesis el enfoque tiene el positivismo jurídico sociológico,
en todo caso el positivismo jurídico penal a dado grandes a portes con los alemanes
cuando no los alemanes, los alemanes han tenido varios aportes a la dogmatica para
elevar la dogmatica penal, ellos son los que han permitido afirmar los contenidos comunes
del delito eso que luego vamos a estudiar como acción tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad, entonces ahí tiene un gran soporte dogmatico donde los aportes que tuvieron
los alemanes.
C. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL
bien cuáles son los elementos del derecho penal, o del derecho penal que la escuela
positiva nos pueda señalar y podamos sintetizar, bueno ¿Cuáles son los elementos que se
habran analizado? Que se analizan al igual que la escuela clásica.
La escuela positiva especialmente con ENRICO FERRI considera que el derecho penal
no es autónomo, no es una rama de la sociología general y sobre esta base nos da a
conocer los siguientes elementos:
- El derecho penal es una rama de la sociología general, pero en particular de una
sociología penal, por tanto el derecho penal no es autónoma, esa es un proposición casi
conclusiva que nos hace conocer la escuela clásica.
- El delito es un fenómeno natural y social producido por causas físicas, biológicas,
psicológicas y sociales. Esto de acuerdo al aporte del positivismo criminológico, se
configura aquí el delito natural, es independiente de la normas jurídicas, el delito existe
como tal, claro esta ya es una posición equivocada en su época ferri los positivos no nos
pueden justificar a partir de la criminología que el delito sea un hecho natural este a sido
el equívoco y la falta de perspectiva en el estudio de la criminología, cuando se dice que la
criminología es la ciencia causal explicativa que trata de estudiar el delito como un
fenómeno individual, como un fenómeno social. Yo casi me lo se de memoria por lo que
nos explicaba el profesor Walter cajias, todo eso me llamaba poderosamente la atención,
(el delito natural y empezaba sus explicaciones protocriminologicas con Lombroso,
garofalo, ferri, la teoría todo eso llamaba la atención, nosotros somos potenciales
delincuentes, no somos delincuentes, probablemente tengamos esas características
anatómicas, fisiológicas, psicológicas sociales ambientales, culturales, etc. y somos
delincuentes pero para determinados delitos, pero esa tendencia esa proclividad por esas
causas, esa proclividad al delito nos hacia pensar sobre el concepto de estado peligroso y
asi nace el concepto de estado peligroso. Alguno tendrá pues una característica para
cometer un determinado delito ¿seráasí? Y yo empezaba a pensar eso a partir de los
primeros años de estudio.
- Si el delito es un fenómeno natural y social el delincuente es una realidad concreta, el
delincuente si bien desarrolla una conducta que lesiona el derecho, y lesiona el derecho
ajeno (dice), representa (el delincuente) un peligro social, entonces conforme a los aportes
del positivismo criminológico el delincuente representa un peligro social.

190
 No son en realidad elementos independientes vamos a verlos de manera coherenteen
función de los tres elementos básicos el delito el delincuente y la pena son los mismos
elementos pero estamos agregando los aportes que se tuvo con el positivismo
- Bueno sobre el delincuente la escuela positiva dice no existe libre albedrio, no, eso de
libre albedrio y que libre albedrio sea la base de la imputabilidad moral como dirían los
clásicos y que la imputabilidad moral sea determinante para la responsabilidad moral no
existe, el sujeto mas bien recibe una serie de influencias, el sujeto no tiene libre albedrio el
sujeto lo que hace es recibir una serie de influencia de carácter físico, de carácter psíquico
y de carácter social, de ese modo, la escuela positiva se funda en el determinismo y se
funda en consecuencia en la responsabilidad social, entonces el hombre es responsable
solo por el hecho de vivir en sociedad, solo por relacionarse con otros congeneros, el
hombre es responsable solo por el hecho de vivir en sociedad y de ahí es donde pueden
nacer o no su peligrosidad, por eso es que soporta o sostiene que el delito es un
fenómeno natural o social.
- Con respecto alas penas, las penas no sirven para reprimir el delito , las penas constituyen
mas bien la terapéutica social que hay que implementar para readaptar resocializar o
regenerar a la persona delincuente o al delincuente, osea la pena tiene una finalidad, tiene
un sentido y tiene una finalidad, un aporte de la escuela positiva, claro dice pero la pena
que se imponga al delincuente tiene que observar también cierto grado de
proporcionalidad los positivistas dicen eso, proporcionalidad en función de ¿que? En
función de la peligrosidad del sujeto y aquí está la distorsión, está bien empieza muy bien
con la finalidad de la pena, la finalidad resocializadora, la finalidad de readaptar, de
recuperar a este delincuente y volverlo a traer a la sociedad, pero luego dice no nono la
pena va a cumplir esta función, tiene esta finalidad pero siempre en función del grado de
peligrosidad social que representa el sujeto, ah una distorsión enorme ¿por qué? ¿Por qué
canalizar ese grado de peligrosidad? Osea cuan peligroso es un sujeto y eso determinara
pues en definitiva la imposición de la pena, osea el quantum de la pena.
- Entonces al incorporar la finalidad de la pena por supuesto asociada a esa finalidad le da
sentido, la pena si bien representa, si bien expresa el carácter retributivo de la ley penal,
porque evidentemente en el fondo privar de libertad es una limitación a los derechos, la
privación de libertad que supone una pena, entonces si bien representa el carácter
retributivo también por parte del Estado, cumple esta finalidad pero también cumple
función, osea si bien puede representar castigo entre comillas, entonces el Estado aquí
cometió un delito con la privación de libertad, también hay que prevenir futuras conductas
delictivas, hay que prevenir dice, entonces hay un sentido preventivo, hay una función
preventiva también en la pena, luego en la escuela positiva realiza una clasificación de los
delincuentes , como ellos analizan al hombre delincuente, al sujeto que bajo el
determinismo, comete determinados delitos, ellos clasifican a los delincuentes en cinco
clases, dicen hay delincuentes natos, existen los locos, y existen delincuentes habituales,
delincuentes pasionales y delincuentes ocasionales dice, ven como clasifican a partir de
determinadas características que tienen que ver también con esas peculiaridades del
hombre delincuente, siempre con la escuela positiva con el positivismo en particular, y

191
 precisamente por esa clasificación pueden graduar su concepto de peligrosidad cuan
peligroso es un sujeto y cuanto de peligro social representa el sujeto dentro de la
sociedad, surge con los positivistas el concepto de peligrosidad, con ellos surge las teorías
de las medidas de seguridad, medidas de seguridad de carácter delictual, medidas de
seguridad de carácter pre delictual y medidas de carácter pos delictual, la leyes de
seguridad se imponen como mecanismos que va a frenar esta proclividad a la comisión de
un determinado delito, indistintamente o de manera distinta pero a la finalidad que quiere
la pena en nuestro código penal establecemos que en el artículo 25 que las sanciones son
por estar constituidas por penas y medidas de seguridad entonces seguimos un poquito
arrastrando este concepto de peligrosidad para justificar las medidas de seguridad lo que
si, en lo que si hay que estar de acuerdo es que no podemos aplicar medidas de
seguridad pre delictuales, lo que si podemos aplicar medidas pos delictuales, pre antes de
la comisión de un delito y post después de la comisión de un delito, establecemos un
proceso con una sentencia, una medida de seguridad, en el caso si es que corresponde
de acuerdo al caso las medidas de seguridad pre delictual no porque lesionan ¿qué?
Qué principio básico, una medida de seguridad, este famoso principio, del juspuniendi, el
principio de legalidad, cuando hablamos de que no hay delito no hay pena también nos
estamos refiriendo a las medidas de seguridad, como son sanciones tienen que estar
establecidas en la ley pero con carácter anterior a la comisión del hecho que pueda ser
sujeto a una medida de seguridad, el problema es que al título de medidas de seguridad
se puede restringir la libertad ¿de quienes? de los vagos maleantes mal entretenidos
“antisociales” hablamos de las batidas que se realiza la policía el resguardo de la
seguridad ciudadana.
Bueno entonces ese es un tema que siempre da pie a un debate porque pretende rescatar
los valores y fundamentos de nuestro derecho penal pero desde un tiempo hasta esta
parte con el clamor de seguridad ciudadana de la ciudadanía de la sociedad del colectivo,
las elites políticas no solo estás de cualquier gobierno en turno siempre pretende generar
réditos a calmar esos sentimientos de inseguridad dictando leyes penales y leyes
procesales penales que generan una ruptura con los derechos y garantías
constitucionales, eso ah ocurrido con la ley recordemos 007 cuando se dispuso dentro de
las facultades del juez considerar cualquier circunstancia y en particular de forma
específica considerar el pedido social que representa el imputado hemos vuelto un poco a
Lombroso aunque no tanto a Lombroso pero faltaría que diga considere usted como esta
vestido considere usted cual es el rostro que tiene si tiene o no cicatrices considere su
peinado considera usted sus huecas sus ademanes, estamos paso a paso a esos puntos
retrocediendo envés de evolucionar estamos involucionando.
¿CUÁLES SON LOS APORTES QUE TIENE LA ESCUELA POSITIVA EN EL
DERECHO PENAL?
1. Primer lugar es evidente que un gran aporte aunque tiene un enfoque diferente un enfoque
equivocado erróneo, crea la criminología como una disciplina de estudio a pesar de que
esa criminología es causal y explicativa pretende asimilar principios de causalidad propios
de las ciencias naturales pretende tratar el delito y el delincuente desde el punto de vista

192
 de las ciencias naturales, pero es un aporte crea la criminología aparece la criminología en
ese sentido.
2. En segundo lugar permite el estudio del delincuente como una realidad concreta, en cierto
modo es un beneficio el haberse enfocado en la persona delincuente o en el delincuente a
partir de las conductas o los aspectos conductuales que determinan su comportamiento
definitivo, entonces el estudio concreto del delincuente que no lo hacia la escuela clásica.
Para la escuela clásica el delincuente era una entidad abstracta igual que la ley tendría si
libre albedrio su conducta llevaba adelante con la fuerza material la infracción de la norma
pero lo importante era esa fuerza moral que le permitía decidir a él si cometía o no
cometía la infracción y por ello se hacían responsable, libre albedrio responsabilidad moral
imputabilidad moral, entonces aquí con la escuela positiva se pretende analizar mucho
mejor a la persona desde un punto de vista de la realidad concreta removiendo un poco
más el estudio de su personalidad.
3. En tercer lugar las penas buscan una finalidad readaptar, resociabilizar bueno varios
sinónimos rehabilitar, reeducar, reinsertar, quizá no todos son sinónimos eso merece un
estudio aparte pero en definitiva converge a la recuperación de la persona que cometió un
delito reeducar readaptar resocializar reinsertar en fin.
4. En un cuarto aporte nos dice como el ser humano es peligroso el delincuente es peligroso
se lo tiene que medir por su peligrosidad social, a partir de esa posición la escuela positiva
genera la intemporabilidad de la penas o intemporalidad más bien ósea penas
indeterminadas hasta que sea rehabilitado el sujeto seguirán aplicándose las penas
privativas de libertad ósea eso indudablemente genera una distorsión en cuanto al
beneficio que trae consigo la pena no, pero al mismo tiempo paradójicamente se pretende
mantener una pena privativa de libertad hasta que desaparezca por completo el grado de
peligrosidad del sujeto, ósea el baremo con el que se mide la peligrosidad determina en
definitiva el grado de la pena pero si falta recuperar resocializar al sujeto al delincuente
entonces se seguirá aplicando la pena, esta posición por supuesto intorsiona en un
sentido de la finalidad de la pena con esta intemporabilidad, por eso es que se crean de
acuerdo a los positivistas las colonias agrícolas para trabajos forzados para seguir
implementa medidas de seguridad y en algunos casos como medidas de seguridad para
los delincuentes locos los manicomios, seguimos alargando la restricción de libertad pero
a titulo de medidas de seguridad vinculados al carácter de peligrosidad que tiene el sujeto.
5. Indudablemente otro aporte que tiene la escuela positiva es de haber creado las medidas
de seguridad bajo en concepto de Estado peligroso ósea las medidas de seguridad post
delictuales si bien tienen sustento y sostienen de acuerdo a la naturaleza del caso
concreto las medidas premedítales son y constituyen una infracción un abuso de poder y
una infracción al principio de legalidad una infracción a esa concepción punitiva básica del
derecho penal de acto solo puede ser punible la conducta ósea solo se puede penar a
quien realice una conducta no se puede aplicar la ley penal a una persona por lo que es
sino por lo que hace, eso trae consigo estas dos concepciones que las vamos a ver más
adelante concepción del derecho penal de acto y concepción del derecho penal de autor,

193
 nosotros tenemos una concepción del derecho penal de autor solo se puede penar a una
persona por lo que hace y no por lo que es.
6. Defiende el resarcimiento del daño causado por el delito la escuela positiva.
¿CUÁLES SON LAS DESVENTAJAS QUE SE PUEDE IDENTIFICAR EN GENERAL?
1. La escuela positiva mezcla la criminología con el derecho penal y al mezclar la
criminología con el derecho penal impide la evolución del derecho penal; en aquella época
histórica uno de los positivistas italianos fundamentalmente con su positivismo
criminológico pretende justificar el determinismo en la comisión de un hecho delictivo,
entonces una desventaja no, con los alemanes por supuesto hemos tenido un gran aporte
en la dogmatica penal hemos consolidado hemos dado una plataforma mucho más
prudente pero en definitiva siguen siendo positivistas y en cierto modo los alemanes se
distancian de los positivistas criminológicos.
2. En segundo lugar cuando la escuela positiva niega el libre albedrio está negando una
facultad inherente al ser humano y eso no puede ser ósea todos tenemos esa posibilidad
de elegir de alternar de generar opciones de decidir, el libre albedrio existe como una
cualidad inherente al ser humano para decidir ósea este es un error de la escuela positiva
negar el libre albedrio que aunque no debe fundar necesariamente la imputabilidad oral y
la responsabilidad penal es en algún momento debernante y ya lo vamos a ver cuando
veamos la conducta como un elemento del delito y es determinante para comprender la
finalidad que persigue una determinada conducta en la comisión de un determinado delito
y eso sienta las bases de lo q técnicamente nosotros conocemos como dolo que es lo q
vamos a ver más adelante por tanto aquí vamos a tener que utilizar también ese proceso
interno que se desata en el sujeto cuando delibera cuando conoce los mecanismos los
clarifica los procesos que van a llevar adelante en la comisión de un delito, delibera decide
todo eso representa parte del libre albedrio entonces negar eso es negar que el sujeto
tenga voluntad humana es como decir está sujeto solamente a las influencias del medio y
no, tiene libre albedrio.
3. En tercer lugar una desventaja no existe la normalidad del delincuente ósea el delincuente
nato de Lombroso esos delincuentes que son o q aparecen por determinados factores de
carácter social económico psicológico entonces no existe ese delincuente normal lo que si
existe es esa influencia de estos factores en general para producir determinados
comportamientos que dañen otros derechos o los bienes de otras personas, haber en
otras palabras nuestra sociedad está avanzando a pasos agigantados en los cambios en
el progreso de desarrollo tecnológico industrial ambiental informático entonces no hay q
negar q hay una influencia que permite generar también nuevos comportamientos que
pueden lesionar o no derechos y nuevos bienes jurídicos por tanto existe la necesidad de
crear nuevas normas jurídicas penales, por eso aparecen los delitos medio ambientales
los delitos informáticos los delitos económicos desde el punto de vista cultural también
esta configuración de estado que tenemos que tiene una base de interculturalidad a
permitido establecer identificar de manera más clara las conductas de discriminación
siempre hay una justificación pero influida por estos factores de carácter social económico
cultural.

194
4. Una desventaja también para la escuela positiva es también que crea el estado de
peligrosidad configura promueve el estado de peligrosidad como ya lo hemos explicado.
5. Otra desventaja es que cuando realiza esa clasificación de los delincuentes el nato el loco
el habitual el pasional es una clasificación aventurada sin bases técnicas sin bases
científicas ósea no tiene sentido no puede darse curso a esa clasificación si no tiene una
bases científica.
Hasta aquí entonces todo lo que podemos señalar sobre la escuela positiva.
4. LA ESCUELA CORRECCIONALISTA Y OTRAS ESCUELAS.
Las escuelas posteriores no quiero detenerme mucho porque quiero acabar este tema
como sea en buen sentido de la palabra vamos a mencionar simplemente porque los
mayores aportes se sacan se extraen de las dos principales clásica y positiva, algunos
aportes le dan una mayor significación o le dan un mejor tratamiento.
La escuela correccionalista CARLOS AUGUSTO ROEDER, PEDRO DORADO
MONTERO establecen que la pena es el medio racional y necesario para reformar la
voluntad del delincuente y dicen que se debe plantear un tratamiento correccional
con penas indeterminadas para lograr precisamente la corrección del delincuente
lograr reformar su voluntad delictual.
Entonces desde ese punto de vista con penas indeterminadas la pena tiene un sentido
utilitario y preventivo le está dando un énfasis mayor a la pena en su sentido utilitario en su
sentido preventivo pero dice que las penas deben ser indeterminadas, en fin otras
escuelas como:
 La Tersa Escuela propone una conciliación entre la escuela clásica y la escuela positiva.
 La Escuela Dualista
 La Escuela Técnica Jurídica
 La Escuela Humanista
 La Escuela Política Criminal
No tiene tanta relevancia por tanto no vamos a incidir en ellas.
5. EL DERECO PENAL BOLIVIANO.
a. Evolución histórica.
Aymaras, Quechuas, Derecho Penal Colonial, Derecho Penal Republicano.
Aymaras.- Básicamente nos estamos refiriendo ahora de acuerdo a la Constitución
Política del Estado nos referimos a una Nación, está todavía en discusión si es una nación
o una nacionalidad conceptualmente y desde el punto de vista sociológico político no
sabemos si debemos emplear el concepto de nación o nacionalidad.
(Que dicen ustedes, es una nación es una nacionalidad, lo discutieron en teoría del estado
ustedes me tienen que enseñar yo tengo que aprender de ustedes ya q ustedes no me
enseñan mucho no hablan no preguntan tenemos que interactuar aquí lo q me preocupa
de ustedes es que tengo tanto q desarrollar que necesitaría establecer un esquema y una
estructura de aprendizaje diferente, hacer que todos lean un libro de un tema diferente y
con esa leída vengan y yo solo de ejemplos, debería hacer así no, la verdad tengo miedo
de cómo resulte eso tal vez sea negativo tal vez sea que ustedes no estén acostumbrados
a eso, en algunos casos si obligamos porque va haber puntos extras o tal vez así los

195
puntos se pueden ir poco a poco, examen final sobre 20 cuanto tiene acumulado solo diez
ese es el temor, hasta ahora no me atrevo a establecer esa estructura estuve pensando
para esta gestión pero tengo algunos vacios quiero ir con éxito pero sobre todo necesito
mucha pero mucha voluntad y esfuerzo de ustedes ahí ya no va haber excusas, se
suponía que ustedes tenían que venir leyendo el tema solo aquí íbamos a discutir algunos
detalles y hubiéramos puesto más ejemplos y ejemplos pero con la condición de una base
teórica que es esencial que es la que estoy brindando ahora ahí es donde pierdo mucho
tiempo verdad y como tengo q completar todo el programa ahí es donde empiezo a
preocuparme porque no puedo completar todo el programa y por eso tenemos que pasar
clases adicionales y quizá esas clases adicionales ahora tengan que agarrar un día a la
semana más porque sino no vamos a poder completar especialmente cuando ya estamos
en junio estoy asustado vamos a ver las clases adicionales un día aparte de sábado el
sábado básicamente es para las exposiciones de grupos así q quizá podamos verlo al
medio día vayan pensando sistema democrático no voy a imponer seria dictador en un
sistema democrático a pesar que hay docentes q son así no vamos a ver cómo funciona
eso)*
Los aymaras nación o nacionalidad? Todavía hay una discusión sobre eso y volvemos
hasta donde yo llevaba mis estudios en constitucional son naciones y si son naciones hay
q ver una configuración un conglomerado humano que fundamentalmente identificado por
una cultura pero también debería ver un tipo de organización social política y jurídicas eso
es nación, entonces nacionalidad si solamente porque tenemos la lengua como un
marcador cultural importantísimo para identificar a ese conglomerado cultural étnico pero
ya es otro concepto, nosotros utilizamos la base constitucional cuando hablamos de las
naciones y pueblos indígenas originario campesino vamos a referirnos a los aymaras
como naciones, cuando hablamos de los aymaras en su historia en su origen, poco me
voy a detener, haber sus formas de organización social de los aymaras sus formas de
organización social económica y política estaban basadas en un concejo de jilakatas de
mallkus también habían los amautas encargados del culto y de la administración de
justicia quienes tenían también la decisión de la paz o la guerra tenían también tottes
tenían tabúes en cuanto a sus “delitos” la falta más grave era el robo de productos
agrícolas de ganado que se castigaba con la pena de muerte, también tenían el destierro
que en esa época equivalía la pena de muerte, dejarlo solo era prácticamente dejarlo
morir, bueno no vamos hacer un análisis sobre esta estructura punitiva que tenían mas
allá de lo que ustedes conocen sobre esa nación.
Quechuas.- Los Quechuas tal vez si podemos desprender algunas cuestiones que creo q
han servido muchísimo para que también podamos configurar los valores y los principios
de este estado plurinacional comunitario e intercultural igual q los aymaras, siempre
estamos rescatando el sistema de comunidad de vida el sistema de complementariedad y
solidaridad q les caracterizaba y siempre queremos ver el tipo de mecanismos de
administración de justicia que ellos practican y queremos colocarlos a las ciudades a los
ciudadanos a los civilizados como si fueran idénticos creemos que podemos aplicar esas
pautas esos cánones normativos de la misma manera, muchos equívocos pero eso es

196
parte del discurso de la retorica aspectos con los q no estoy de acuerdo. Entonces de los
Quechuas podemos sacar ese sentido de solidaridad complementariedad comunitarismo
el sentido teocrático es importante también con clases sociales diferenciadas por tanto ahí
también podemos quizá identificar las ofensas contra la divinidad y las ofensas comunes
que existía, de acuerdo a ese tipo de ofensas faltas e infracciones podemos también
graduar las sanciones que habían en todo caso las máximas de comportamiento moral
estaban dadas siempre, por frases tan celebres que hemos recogido en nuestra
constitución el ama sua ama llulla ama quella debería incorporarse el ama llunku tal vez
debería incorporarse en la siguiente reforma constitucional sobre eso hay muchos casos
que puedo comentar incluso en esta misma universidad con los estudiantes también no
muy aduladores y después lanzan el cuchillo por la espalda yo desconfió mucho de las
personas aunque ustedes no lo son así son respetoso tienen q ser tan respetosos como
yo lo soy con ustedes, pero bueno estas tres máximas son importantes es cierto que ahora
tienen un peso enorme dentro de esa configuración dentro de esta visión de estado que
tenemos, ósea hemos tratado de generar binomios principios liberales como principio de
nuestra realidad cultural hemos tratado generara binomios así funciona nuestro estado,
pero tiene dificultades la idiosincrasia y a partir del reconocimiento que hacemos de estas
identidades culturales y pretendemos lograr un reconocimiento pretendemos incorporarlas
a la institucionalidad del estado, representa algunos problemas q ya lo hemos estado
viendo a partir de 2007 2008 2009 veamos los procesos de origen de la constitución los
procesos constituyentes todo lo que ah significado esa visión tan discriminatoria de los
campesinos que se acercaron a la plaza y fueron dejados por los estudiantes de la
universidad de san Francisco Javier además que estaban motivados políticamente por
algunas elites y castas sociales en Sucre que siguen moviéndose que se sigue hablando
de esas familias con cierto poderío con cierto poder económico, que se enfrento un
proceso de cambio si se produjo un cambio que ha sido positivo si ha sido positivo en
merito a velar por la igualdad y dignidad de todos nosotros, todos por ser seres humanos
tenemos igualdad tenemos derechos tenemos dignidad entonces esos hechos son
fundamentales lo q ha pasado en Santa Cruz también nadie podía ir a Santa Cruz en
algún momento no porque es kolla los miramientos etc.
Entonces a nuestro país le queda pasos gigantes en el tema ya lo vamos a ver en el
próximo tema un paso cuando incorporo a institucionalidad al poder político a las naciones
y pueblos indígenas originario campesino que aunque no son mayoría y de eso estamos
absolutamente cierto cuando yo hablaba de los pueblos indígenas originario se decía es el
70% de nuestro país como no va existir el mayor grado de legitimidad democrática, la
mayoría pues manda ese es el concepto básico de democracia hay q aceptarlo esa fue la
desciptura de mis discursos académicos llega el censo pues solo el 40% nada más se
derrumba todo yo creo que sea derrumbado toda plataforma democrática que yo sostenía
con las naciones y pueblos indígenas originario campesino pero hay q re pensar hay que
seguir estudiando hay q seguir contando con eso datos. Bueno entonces con estas
máximas hemos tratado de complementar esos principios liberales que seguimos
utilizando con los estados liberales libertad – dignidad – propiedad – honor seguimos

197
 manejando esas categorías por eso es que hay un capitulo “derechos civiles y políticos”
pero hemos complementado con derechos culturales derecho de las naciones y pueblos
indígenas originario campesino además de otros derechos que tienen una gran
significación desde el punto de vista económico desde el punto de vista cultural desde el
punto de vista social.
En aquellas formas de organización el inca representaba a la divinidad ósea estamos
frene a un presunto sistema teocrático desde ese punto de vista como el inca
representaba la divinidad la responsabilidad no solamente era individual afectaba también
a las familias por ejemplo las faltas que se cometía contra las ñustas tenían penas con las
del ahorcamiento se destruía incluso el ayllu si la ñusta era virgen también tenía
responsabilidad ella se la enterraba viva en su sentido teocrático, bueno las ñustas eran
propiedad de la divinidad no podían verse en esa época.
La sanción con los Quechuas tenia la finalidad de desjarretar al culpable la sanción era
incriminatoria también había penas como el descuartizamiento el entierro en vida la
hoguera según los datos históricos habían penas suaves como los azotes los golpes en
algunos casos había penas privativas de libertad.
Derecho Penal Colonial.- Tenemos que ver como se han combinado las instituciones que
estaban vigentes en la colonia instituciones punitivas de carácter Aymara de carácter
Quechua ósea de las naciones Aymaras o de las naciones Quechuas pero también vale la
pena recordar:
 La Famosa Recopilación De Las Leyes De Indias.
 Podemos mencionar también el fuero pulcro
 Las Siete Partidas
 De Alfonso Decimo el Savio
 El ordenamiento de Alcalá de 1348
 Las leyes de toro de 1605
 La nueva recopilación 1567
 La novísima recopilación de 1805
En fin varias disposiciones de los españoles que se trajeron para las colonias.
Derecho Penal Republicano.-
b. Reformas Penales
 El primer código boliviano se puso en vigencia el 1 de enero de 1831 entra en vigor el 18
de julio de 1831 durante la presidencia de Andrés de Santa Cruz bueno este código tubo
una vigencia hasta 1973 desde el 3 de octubre de 1834 bueno 1831 pero en 1834 Andrés
de Santa Cruz ordenan una revisión de las penas eran muy severas y muy crueles y con
esa revisión se pone en vigencia en el 1834 ese código penal estuvo vigente hasta 1973,
este código penal tiene una correspondencia con los planteamientos de la escuela clásica
seria un interesante estudio si ustedes pueden estudiar ese código penal van a recordar
mucho de los planteamientos de la escuela clásica van a ver los pensamientos.
 Hubo un intento por reformar el código penal en 1845 varias propuestas en realidad hasta
que después del código penal santa cruz por decreto ley 10426 de 23 de agosto de 1972
se pone en vigencia el código penal a partir del 2 de abril de 1973 bueno en este código se

198
introduce la pena de muerte que está prohibida en la constitución de 1967 código q nace a
la luz de un gobierno dictatorial los delitos contra la seguridad del estado tienen penas
mayores se cuantifica mas a estas penas los delitos contra la seguridad se incorporan
delitos contra la familia delitos económicos bueno en fin, lo importante es que después de
este código se han presentado algunas reformas hasta que logramos incorporar en el
estado constitucional de derecho elevamos a rango de Ley el código penal de 1973
mediante la ley nº 1768 de 10 de marzo de 1997 que ha sido dictado en un gobierno
defacto era un decreto ley no es cierto, hay un desordenando que ya ahora no se
encuentra actualizado el decreto supremo nº 667 que lo pueden manejar del 8 de octubre
de 2010 aprueba el texto ordenando del código penal con todas las modificaciones
introducidas desde que fue elevado al rango de ley, después hay varias reformas no
necesito mencionarlo ustedes la van a ver en el silabo.
EVALUACION DEL DIA
¿EXPLIQUE EN QUE CONSISTE EL POSITIVISMO JURIDICO SOCIOLOGICO?

199
TEMA 7

LA JUSTICIA PUNITIVA EN COMUMITARIA

1. Los Sistemas normativos y la jurisdicción indígena originaria campesina

Intentaremos un análisis que nos permitirá reflexionar sobre un ámbito normativo, quizá
desconocido para muchos pero Un ámbito normativo que también genera formas de
comportamiento, genera valores que al mismo tiempo producen formas de conducta que
generan infracciones y sanciones.

Cuando iniciamos el análisis de la criminalidad empezamos a ver esta distinción entre los
Sistemas Normativos. Como base de esa distinción identificamos, que toda sociedad
cualquiera sea su forma de organización social, siempre se me a conducido por un
conjunto de normas, reglas que esencialmente representan juicios de valor , en particular
permiten expresar reglas de comportamiento, entonces estas formas de organización
social, incluso las más primitivas siempre tuvieron norma, reglas de comportamiento,
reglas para cazar, comer, pescar, adorar. Así fuimos evolucionando y las formas de
organización social luego se organizan con centros de poder político, incipientes formas de
poder político, hablamos de los germanos, griegos (que tienen formas de organización
política ser concebido como Estado), los griegos tenían las Polis ciudades -Estado que
tenían características muy particulares que no podían asemejarse a la configuración de
Estado moderno, entonces esas polis griegas no tenían base democrática, si bien habían
autoridades, forma de organización social, política y jurídica, su sistema democrático tenia
una ruptura porque existía el esclavismo. Entonces había una serie de componentes,
además los elementos no eran comunes, tenían sus particularidades.

Como podemos hablar de Estado con los griegos?

Son formas de organización social, política y jurídica es cierto, pero no llegan a

configurarse como las que tenemos definitivamente consagradas por el estado moderno.

También tenemos formas de organización social, política y jurídica que los romanos nos
trajeron consigo a partir de esos períodos de evolución en la República, Monarquía e
Imperio, ahí podemos destacar también determinados sistemas normativos.

Idea central “Toda forma de organización social tiene un sistema normativo” y si nosotros
empezamos a reflejar este sistema normativo en nuestro país veremos que la CPE como
expresión de la voluntad jurídica y política del constituyente, del soberano, del pueblo,
reconoció esta forma de organización social, jurídica (llamada así inicialmente) porque es
un sistema normativo que pertenece a determinadas identidades en nuestro país desde el
momento que reconocimos que existen identidades culturales en nuestro país y re o

200
nocivos sus prácticas culturales, hemos posibilitado el reconocimiento de sus sistemas
normativos, de sus prácticas culturales, la challa, las mesas y otros rituales.

Así es como configuramos nuestro sistema normativo, nosotros hemos vivido eso.
Nuestras prácticas culturales, sin ser parte de esas prácticas profundamente arraigadas en
determinados lugares y comunidades, las hemos vivido en cierta forma, challa, ofrendas,
pachamama. Así tratamos de reconocer esas prácticas culturales.

2. Premisas constitucionales

Las reformas constitucionales dadas en 1994 pretendieron incorporar el reconocimiento de

estas prácticas culturales, de estas dinastías culturales en la Constitución, pero no como lo
hizo la Constitución actual. La Reforma señaló que nuestra sociedad era multiétnica y
pluricultural, señalando que somos diversos culturalmente, que tenemos varias etnias, ello
no paso de un reconocimiento de la diversidad cultural por tanto no se posibilitó de ningún
modo su incorporación a la institucionalidad política de la ciudad, a la institucionalidad del
poder político, siendo simplemente retórico, pero eran prácticas culturales que pertenecían
a determinados sistemas normativos, prácticas normativas que se realizan de manera
regular en las comunidades, los aimaras por ejemplo realizan rituales sagrados. Pese a
nuestra convicción o no, estas prácticas existen.

Con la Constitución de 2009, hemos reconocido esas prácticas culturales normativas. En

definitiva, reconocimos entidades culturales y sistemas normativos a partir de la
Constitución, así definimos el tipo de Estado que somos ESTADO PLURINACIONAL
COMUNITARIO E INTERCULTURAL, ahí encontraremos la gran significación que tuvieron
nuestras identidades culturales (existe una discusión, debate delo que representan esas
identidades culturales, etnias, razas, naciones, nacionalidades culturales independientes.

Lo que dice la Constitución de la configuración de Estado que somos, un Estado

Plurinacional Comunitario e Intercultural que deviene por la voluntad del soberano, el
pueblo.

La importancia de conocer el origen, la fuente material de la CPE nos permitirá

comprender la dimensión política, ideológica, cultural para poder comprender la
transversalidad de los principios y valores, derechos fundamentales. Este grado de
convencimiento es importante particularmente cuando hablamos del Derecho Penal que
esta vinculado -como vimos- con la Constitución, con el Derecho Constitucional.

Tratamos de incorporar este tema porque sigue de “moda” , el tema de la justicia

comunitaria sigue siendo profundo, sigue siendo una tarea en una temática que no se
analizó aun en profundidad (no se trata de ver suplente representaciones teatrales de lo
que es una justicia comunitaria o escuchar en los medios de comunicación como se lincho
a alguien en alguna comunidad), linchamiento? No, eso no es Justicia Comunitaria.

201
Entonces existe una distorsión de lo que es justicia comunitaria y si no conocemos sus
bases conceptuales, teóricas, no es posible hablar del tema.

Primeramente se debe comprender muy bien este sistema normativa y lo que hicimos es
incorporar esta temática para comprender el ámbito punitivo de este sistema normativa, no
nos interesa analizar todas las características propias de un Sistema Normativo como los
que se presentan en las comunidades del altiplano, valles, tierras bajas, es difícil tener una
concepción, apenas tenemos los basamentos teóricos y conceptuales necesarios desde la
Constitución para justificar la existencia de este sistema normativo genérico, abstracto,
nada claro, concreto como el que tenemos nosotros en este modelo de legalidad positiva
en el que nosotros los citadinos -diríamos- tenemos un Código Penal, un Código de
Procedimiento Penal, Leyes Civiles, penales bastante claras, por ello empezamos el
análisis en la materia de Derecho Penal, analizamos la ley penal, sus fuentes,
interpretación, alcance, validez. Todo esto nos permite realizar un análisis concreto, pero
cuando hablamos de un sistema normativo de las naciones y pueblos indígena originario
campesinas hablamos de 36 naciones que la Constitución identificó a partir de su idioma.
La lengua es un marcador cultural importantísimo por lo que se los identificó culturalmente.

Como y de que forma se manifiestan los sistemas normativos de esas 36 naciones y

pueblos IOC, teniendo en cuenta que no todos son iguales, no podemos señalar que
utilizan la asamblea del pueblo, el chicote como sanción, no podemos decir que esto es
justicia comunitaria, es más, tenemos la nación aimara que tiene muchas comunidades
con diferentes sistemas normativos. La Constitución no habla de igualdad de sistemas
normativos en las 36 naciones I.O.C

La Constitución reconoce esas identidades culturales, los derechos y sistemas normativos

a partir de un concepto clave, denominado por el constituyente Jurisdicción Indígena
Originario Campesinas se podría decir para darle un título.

A partir del reconocimiento de la Jurisdicción IOC hemos diferenciado el tipo de

jurisdicción que tenemos, las formas de jurisdicción:

Jurisdicción Ordinaria.- Pertenece a un modelo de legalidad positiva

Jurisdicción IOC.- Pertenece a estos modelos o sistemas normativos basados en usos y

costumbres

Jurisdicción Agroambiental.- Tiene bases positivas que conjuncionan con la justicia

ordinaria.

Este reconocimiento de las Jurisdicciones es el paso inicial que tenemos para el análisis
de lo que denominaremos “Justicia Punitiva Comunitaria” es el análisis que trataremos de
realizar de manera muy general debido que aún se halla en proceso de investigación,

202
pues no tenemos producción intelectual ni investigativa al respecto, existiendo solamente
investigación de sociólogos ( Padre Xavier Albo ) desde el punto de vista antropológico,
cultural, que aún son insuficientes.

Hay que tratar de encontrar un análisis metodológico sobre el sistema normativo que esta
vigente las practicas culturales ya dan pie para analizar su sistema normativo igualmente
insuficiente.

Seguimos hablando de justicia comunitaria de las N.I.O.C. aprovechando algunos

demasiado de esto, al grado de distorsionar y desvirtuar a estas N.I.O.C.

Hasta el origen representa un poco de estudio porque hemos señalado que existimos o
coexistimos con las Naciones y Pueblos ( Diferencia entre Pueblo Y Nacion) Indígena
Originario Campesino (Diferencia entre estos tres)

La asamblea constituyente discutió mucho en la configuración del Estado Plurinacional a

la hora de elegir un nombre para este sector, pero eso a partir del enfoque que tuvieron los
que fueron parte de la asamblea, teniendo en cuenta la heterogeneidad de clases sociales
Indígenas, Originarios, Campesinos, cada uno representado por sus emblemáticas
instituciones:

Indígenas con la C.I.D.O.B.

Originarios con el C.O.N.A.M.A.K.

Campesinos C.S.U.T.C.B.

La constitución reconoció la existencia de estas NACIONES y PUEBLOS I.O.C. a partir de

la institucionalización de la Jurisdicción I.O.C. y al diferenciar estas tres subdivisiones
dijeron “Nosotros somos Diversos e Incorporamos a las identidades culturales de nuestro
país representado en estas Naciones I.O.C “
Naciones y pueblos I.O.C. que luego dieron lugar al reconocimiento eso fue lo que hizo la
constitución (reconoció, no creo) la existencia de estos pueblos a partir de la
institucionalización de la jurisdicción indígena originaria campesina. Nosotros somos
diversos y estamos incorporando ambas identidades culturales de nuestros país que están
representadas en estas naciones y pueblos I.O.C. los estamos incorporando al estado ya
no lo vamos a ver solo desde un punto de vista pintoresco (las challas, las fiestas,
practiquemos sus principios la tolerancia, la igualdad en la diversidad) y no la tolerancia
como un cliché para tapar las desigualdades.
Ese reconocimiento de la jurisdicción I.O.C. nos va a permitir ver un poco ahora la justicia
punitiva comunitaria ahora bien nosotros solo podemos dar un acercamiento de la misma
en otras materias tb se verá este acercamiento, cm debería de ser esta justicia familiar
comunitaria, la justicia civil comunitaria, yo estoy utilizando el concepto de justicia

203
comunitaria xq? Xq estoy en la materia de derecho penal y lo q pretendo es un análisis
pero para esto falta mucho mas, entonces nuestro análisis será a partir de la jurisdicción
I.O.C. en términos de administración de justicia vamos a ver la justicia comunitaria q se
imparte específicamente en el ámbito punitivo.
Inicialmente cuando hablamos de la justicia I.O.C. estamos utilizando dos categorías
conceptuales jurisdicción (categoría) indígena (otra categoría) originaria (otra categoría)
campesina (otra categoría); entonces hay q entender bien el alcance de esos conceptos,
xq lo de I.O.C. tiene su historia_ (sidob conamac de la csutcb) tienen toda una historia y
una justificación, ¿xq se llaman campesinos?, ¿xq se llaman indígenas? ¿xq se llaman
originarios? Tiene todo una justificación, entonces cm había tanta pugna han decidido
poner ni lo uno ni lo otro todos nos llamamos pueblos y naciones I.O.C. (todos contentos)
para esto es importante revisar las actas de las reuniones del legislativo. Pero el tema de
discusión para entrar a la explicación de este tema está en el concepto de JURISDICCION
(concepto de jurisdicción) y ustedes lo van a ver técnicamente en las clases de derecho
procesal penal, derecho procesal civil, o procesal orgánico (en el veremos todas las
categorías que se utilizan en el proceso) categorías q les van a ayudar a ustedes manejar
adecuandamente un determinado proceso y un determinado procedimiento xq ambos son
diferentes, aunque estén vinculadas.
Cuando hablamos de jurisdicción estoy hablando de una categoría propia de una legalidad
positiva que se vincula con el derecho procesal, ósea estoy utilizando una categoría q es
propia del derecho procesal y q se utiliza en este modelo de legalidad positiva, y q es la
jurisdicción, desde los conceptos básicos q ustedes conocen desde su expresión latina
iuris dictio (dictar derecho, dar derecho) y en buenos términos representa administración
de justicia desde las concepciones q tenemos en la ley desde la CPE desde la ley del
órgano judicial JURISDICCIÓN ES ADMINISTRAR JUSTICIA es la potestad que tienen
los tribunales para administrar justicia en una determinada materia (este es un concepto
básico, clásico y normativo de lo q es jurisdicción) entonces si este concepto pertenece a
un modelo d legalidad positiva, ya estamos empezando a distorsionar cuando
incorporamos el concepto de jurisdicción y decimos jurisdicción I.O.C. ósea, como puede
mantener su pureza ese sistema normativo sin acudir a estos términos q son propios del
derecho positivo (cm), xq cuando hablamos de jurisdicción es una categoría procesal.
Cuando hablemos de procesos desde el punto de vista del D. positivo no hablamos de
procesos normativos q están basados en usos y costumbres en los sistemas de las
naciones y pueblos I.O.C. xq si hablamos de jurisdicción tendríamos q hablar de proceso,
tendríamos q hablar de acción, excepción tenemos q utilizar esas mismas categorías del
D. positivo escrito nos enseña. Entonces cm q ya ahí hay una distorsión. Es más allá de
este concepto en algún lugar de la propia constitución cuando se desarrolla en el art 190
se incorpora algunas categorías q pertenecen al derecho procesal penal (demandante
demandado se habla tb del imputado, y el imputado es una categoría de la legalidad
positiva), y xq estamos mezclando? Q paso? Q sucede aquí? Ósea xq tenemos q vincular
estas instituciones q son de naturaleza procesal xq mezclarlas con la jurisdicción I.O.C. xq
puedo mantener su pureza pero construyendo sus propias categorías, estamos hablando

204
de un sistema punitivo diferente al q tenemos, entonces ahí ya tenemos una serie de
problemas son cuestiones q hay q analizar constitucionalmente.
Pero al margen de este problema el sistema de las nac y pueblos I.O.C. tb nos permiten
identificar en el ámbito de la justicia I.O.C. va a permitir empezar una análisis sobre las
normas, las infracciones y las sanciones q existen en estas nac y pueblos I.O.C. para
luego poder aludir a los procedimientos mediante los cuales se puedan imponer
determinadas sanciones y cm además la constitución lo establece podemos encontrar
miles y miles de procedimientos miles y miles de sistemas normativos q establecen
infracciones sanciones y de q naturaleza, no lo sabemos , entonces este es un estudio q
todavía no se acaba, un estudio q ni siquiera ha empezado. Y el conocimiento q tengamos
de la justicia punitiva es parcial xq? Xq está vinculado a la posibilidad de q nosotros
podamos encontrar con nuestra vivencia personal algunas comunidades (y q hace un
abogado en una comunidad) xq muchas comunidades ante un problema no acuden a sus
propias normas he ahí otra distorsión, si no q van, ponen la denuncia ante la policía y
seguirá el mismo procedimiento.
Entonces el poco conocimiento q tengamos de la justicia punitiva comunitaria es parcial y
es parcial x lo q vivimos, x lo q conocemos, x lo q algunos autores nos dan a conocer
respecto a las formas de resolución de conflictos en esas comunidades, y más se tiene
una información de las comunidades aymaras y quechuas, pero q de las otras? Xq son 36
x eso precisamente nuestro conocimiento es parcial, es muy limitado. Incluso cuando
hablamos de los pueblos aymaras tenemos q agregar ahí la cosmovisión andina y ahí el
cm justifican sus raíces sus costumbres y lo mismo cuando hablamos de las tierras bajas
su cosmovisión (esta diversidad cultural trae consigo diversas filosofías, diversas formas
de comprender a esas comunidades, y eso precisamente es lo q no tenemos un estudio
desde el punto de vista constitucional, normativa o jurídica) xq solo hay estudios de
carácter antropológicos y cultural.
2. ¿CUALES SON LAS PREMISAS CULTURALES?
Para poder entender la justicia punitiva.
LA JUSTICIA PUNITIVA COMUNITARIA
Siempre se dice que la justician indígena originaria campesina es expedita, una justicia
pronta, cumplida, no hay retardación y corrupción, no hay abogados. Al respecto es
evidente que no hay abogados, no hay procedimientos no hay leyes, es otro sistema
normativo y se identifica cánones normativos diferentes, es lógico, tiene que funcionar de
manera diferente, entonces no hay puntos de comparación. Hacemos comparaciones
cuando analizamos la ley penal Boliviana, la ley penal Venezolana, la ley penal Chilena,
en ese ámbito de derecho positivo es posible analizar las virtudes o las desventajas de
cada legislación; por tanto no hay punto de comparación con la Justicia Indígena
Originaria Campesina.

Lo que sí nosotros vamos a ver es que ¿cómo se pueden percibir los conflictos que se
generan en las comunidades y naciones indígena originaria campesinas, qué
características podrían tener? No vamos a generar características generales pero, por lo

205
menos vamos a acercarnos a un ámbito de conflictos que puede ser parcial, puede ser
aislado, eso es lo máximo que podemos hacer y a partir de eso vamos a tratar de
identificar su sistema normativo, o sea cuáles son esas estructuras de funcionamiento
para resolver esos conflictos comunitarios, con esa intención es que hemos empezado por
establecer claramente las dos formas de jurisdicción o sistemas normativos que existen y
que están reconocidos por la Constitución Política del Estado.
Aquí vale la pena apuntalar bastante la idea de reconocimiento que se ha hecho de los
dos sistemas normativos, esto apunta a generar una compresión respecto a las prácticas
normativas, prácticas culturales de eso que hemos denominado 36 naciones indígena
originaria campesinas y el reconocimiento que se ha hecho a partir de la Constitución por
voluntad del soberano, del pueblo, es un paso enorme, porque no solamente vamos a
manejar los criterios culturales que dominan los modelos de legalidad positiva, sino
también los criterios culturales que se manejan en los sistemas normativos basados en
usos y costumbre.
Algún autor estudioso, aquellos que plantean las líneas de crítica a estos modelos de
legalidad positiva, o sea aquellos que hablan de descolonizar, despatriarcalizar, en
realidad están tocando la base ideológica de lo que representa quizá el gobierno actual,
pero son teóricos que pretenden dar una virtud exagerada al sistema normativo de las
naciones indígena originarias. Ellos no están de acuerdo que se maneje el concepto de
usos y costumbres, prefieren utilizar el concepto de normas y procedimientos propios,
manifiestan que decir usos y costumbres es republicano, colonial, eso es lo que hay que
evitar dicen.
Pero más de las divergencias que puede haber, al fin y al cabo se trata también de
conductas recurrentes, habituales, con características culturales también recurrentes y
habituales, son formas de comportamiento de acuerdo a determinados cánones culturales,
o sea son usos y costumbres. Pero más allá de esa discusión, hemos dicho que es
necesario diferenciar los dos sistemas normativos y así poder encontrar un poquito la cara
de esta justicia comunitaria, pero desde el punto de vista punitivo, o sea podemos
encontrar justicia comunitaria civil, justicia comunitaria familiar, probablemente, pero eso
está sujeto a un proceso investigativo.
Se puede utilizar el concepto de justicia punitiva comunitaria desde el punto de vista de la
implicancia que tienen las sanciones que tienen estos sistemas normativos, son sanciones
ante determinadas infracciones, faltas que se cometen en determinada comunidades, por
tanto, las sanciones pueden representar la faceta punitiva de ese sistema normativo.
También hemos dicho que utilizar el concepto jurisdicción puede resultar un equívoco, un
error, porque este término es una categoría propia del Derecho Procesal Orgánico, del
procesal penal, civil, es una categoría que involucra la pertenencia a un modelo de
legalidad positiva, hubiera sido preferible manejar el concepto de justicia indígena
originaria campesina a partir de la visión que tuvo el constituyente. Pero se utiliza el
concepto de jurisdicción indígena originaria campesina.
También hemos dicho que vamos a tratar de identificar en esta justicia punitiva
comunitaria denominada justicia indígena originaria campesina, vamos a tratar de

206
identificar los caracteres, los elementos que nos aproximen a individualizar o generar una
concepción de las infracciones las sanciones que existen en las naciones indígenas y
pueblos indígena originaria campesinas. También hemos señalado que es difícil contar
con estudios en este ámbito que nos permitan identificar de manera general, de manera
común los elementos que caracterizan a estos sistemas normativos, habiendo 36 naciones
y pueblos indígena originarios campesinos, no es posible manejar de manera uniforme
estos elementos cuando cada una de estas 36 naciones y pueblos indígena originarios
campesinos son distintos, tienen sistemas normativos distintos, tienen prácticas culturales
distintos, por eso los hemos conocido como identidades culturales independientes, y tratar
de armonizar, uniformar elementos y categorías comunes en estos pueblos y naciones
originarias, es el caso de las comunidades originarias aymaras que representan miles de
comunidades originarias y cada uno tendría un sistema normativo diferente, puede que
sea idéntico, coincidente en algunos elementos pero nadie nos dice que sean idénticos,
entonces esas investigaciones incompletas no nos pueden permitir establecer cuáles son
las características comunes de los sistemas normativos de las 36 naciones y pueblos
indígena originarios campesinos, porque estamos hablando de culturas diferentes,
además estamos hablando de culturas de las tierras bajas, de la tierras altas de los valles.
Nuestra aproximación únicamente va tener más cabida con los aymaras y quechuas,
vamos a tratar un poco esta forma particular de ver la vida, de ver la cosmovisión andina
con la cual dirigen o promueven sus comportamientos o sea conducen su vida en la
sociedad comunitaria, pero es una sociedad al fin y al cabo, que tiene pautas culturales y
pautas comunitarias propias.
2. PREMISAS CONSTITUCIONALES
Ahora podemos poner las premisas constitucionales para justificar este análisis y llegar a
la jurisdicción indígena originaria campesina. Para ello cuáles son las premisas
constitucionales que podemos considerar.
En primer lugar, tiene relación con la evolución del constitucionalismo, la noción misma
del estado constitucional de derecho no es novísima, pero es una concepción completa,
que es integradora de los principios del estado de derecho, los principios del estado de
derecho que hemos analizado que corrientemente las autoridades aceptan, son esos
principios clásicos de la división de poderes, principio del imperio de la ley o
autoridad de la ley, principio de legalidad y el principio de reconocimiento de los
derechos y garantías fundamentales, eso hace al estado de derecho, realmente
funciona como un trípode, siempre hay un especie de conflicto entre estado derecho y
estado
No hay estados de derecho que perfectamente funcionen en el mundo, siempre hay una
especie de conflicto entre el estado de derecho y el estado de policía, la tendencia a
exagerar, a extralimitar el poder punitivo y nosotros los penalistas tratamos de utilizar el
derecho penal como un dique de contención a partir de los principios limitadores para que
ese poder punitivo no sea irracional, ilimitado, eso es nuestra labor, eso es la función del
derecho penal en definitiva, no es reprimir a los delincuentes, no es reducir la criminalidad

207
aumentando penas, aquí tenemos un aspecto racional en el derecho penal, tratando de
impedir el exagerado uso del ejercicio abusivo ilimitado y arbitrario del poder punitivo.
En esa concepción del estado constitucional del derecho que es parte del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, y vale la pena recalcar que hay necesidad de crear
teoría constitucional, si nosotros solamente operamos de manera práctica y no logramos
configurar la teoría es como que estuviera desprovisto de algo que la ley pueda dar
impulso, que le pueda dar motor, dar vida a la transformación, el componente teórico y
dogmático es sumamente importante para justificar instituciones. En esa configuración de
estado constitucional del derecho nosotros hemos logrado incorporar a las identidades
culturales existentes en nuestro país o sea reconocer que nosotros éramos un país
diverso culturalmente ha sido determinante porque a lo lago de los años y desde la década
de los 1980 y 1990 que hemos reconocido que somos diversos culturalmente pero nunca
se ha logrado incorporar a la institucionalidad política a las instituciones del poder a estas
diversidades e identidades culturales, pero en 1994 hemos logrado reconocer en la
reforma constitucional de que la sociedad era multiétnica y multicultural, pero esto parece
develar un concepto que los sociólogos manejan como multiculturalismo, o sea un
reconocimiento de las identidades culturales en la sociedad.
A partir de esos reconocimientos reales en nuestra sociedad tuvo que ser reconocida
como multiétnica y multicultural, una forma de multiculturalismo diferente a la
multiculturalidad, esta diferencia es sustancial porque cuando hablamos del
multiculturalismo estamos refiriéndonos únicamente a las prácticas de ch’alla, waxt’a sin
ningún tipo de eficacia dentro de un determinado conglomerado humano, o sea no tiene
efecto más para quiénes la realizan. En cambio con la multiculturalidad significó el
reconocimiento de diversas culturas respetando sus prácticas culturales como prácticas
normativas y logrando su incorporación a Estado, integrándolo al estado, que significa
integrar estas instituciones en los diferentes entes, instituciones, órganos del Estado
boliviano, entonces a partir de la constitución del 2009 hemos logrado incorporar estas
identidades culturales, esta diversidad de culturas para que tengan vida en la
institucionalidad política del estado, de tal forma que, incorporándose en la
institucionalidad política, en las institucionalidades de poder político del estado hemos
lograr configurar instituciones de acuerdo con esta diversidad cultural por eso tenemos
una asamblea plurinacional, suponemos que esa asamblea está compuesta por sujetos
que representan a diversas naciones indígena originarias, aun no todos están
representados. Por otro lado, por eso tenemos un tribunal constitucional plurinacional.
Esa fue la idea del reconocimiento de las identidades culturales para integrarles en la
institucionalidad política del Estado, con lo que nuestro Estado dejó de ser mono-cultural y
mono-jurídico por eso hablamos de la multiculturalidad, obedece a varias culturas,
pluricultural obedece a la composición de varias etnias por eso hablamos de plurinacional
y obedece también a varios sistemas normativos cuando hablamos de pluralismo jurídico
con lo cual deja de ser un Estado monojurídico, monoestatal.
La primera premisa tuvo que ver con la incorporación de las identidades culturales a la
institucionalidad del Estado.

208
 La segunda premisa que debemos tomar en cuenta, tiene que ver con la comprensión
que tengamos sobre las tres formas del Estado que sean particularizados con nuestra
constitución, más que las formas de Estado con las tres dimensiones del Estado que
tenemos, el Artículo primero de la constitución dice:
“Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario,
libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con
autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico,
cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país” 1.

Con este artículo 1º podemos establecer las tres dimensiones de Estado que nos van a
permitir aproximarnos a entender el tipo de Estado que tenemos, porque en la evolución
del constitucionalismo hemos logrado identificar, caracterizar a los estados desde su
primera forma, desde el estado liberal, el estado democrático, el estado social, el estado
social democrático de derecho, el estado de bienestar que representaba a ese estado,
hasta llegar a este tipo de estado, un estado constitucional de derecho,
independientemente de los otros tipos de estado como ser el comunista, socialista cada
uno son sus particularidades, eso es fruto de la evolución del constitucionalismo. Y
llegando a este tipo de estado: estado constitucional de derecho, un estado mejorado
diría yo del estado de derecho, a partir de esta corriente del neoconstitucionalismo y del
nuevo constitucionalismo latinoamericano, ese nuevo constitucionalismo que
representaron las constituciones de Venezuela, Colombia Ecuador, y luego Bolivia,
inauguran el nuevo constitucionalismo latinoamericano, (sobre el cual) que se debe seguir
debatiendo, tratando, es un objetivo de los constitucionalistas configurar una teoría
constitucional para eso, no la tenemos todavía pero hay que trabajarlo. Pero el nuevo
constitucionalismo ya arranca desde la post guerra de los 50 y nos da a conocer esa
configuración básica del estado constitucional de derecho, entonces en esta forma de
estado podemos destacar las tres dimensiones del Estado Boliviano.
Somos en primer lugar (1ra. dimensión) un Estado plurinacional, comunitario e
intercultural, indudablemente a partir del artículo 1º de la constitución podemos señalar
que somos un Estado plurinacional comunitario e intercultural.
La segunda dimensión del Estado es la que va rescatar las nociones de estado
conservador, tradicional, que teníamos hasta antes de la constitución del 2009, o sea;
seguimos siendo un estado social; seguimos siendo un estado democrático; y seguimos
siendo un estado de derecho, o sea somos un estado social democrático de derecho
porque la constitución lo dice.
La tercera dimensión de este Estado es que nos configuramos como Estado unitario,
descentralizado y con autonomías. Y seguimos manteniendo las características de los tres
tipos de estados, el de ser libres, somos soberanos, y somos independientes, son
cualidades específicas que se le otorgan como atributos de un estado.
En la dimensión del Estado Plurinacional comunitario es que estamos rescatando el
reconocimiento de estos sistemas normativos basados en usos y costumbres, o sea el

1 NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO, Art.1. “aprobado en 2009”

209
 reconocimiento de los sistemas normativos de los pueblos indígena originarios
campesinos, eso nos va permitir identificar, reconocer el tipo de justicia comunitaria, el tipo
de justicia punitiva comunitaria, gracias al reconocimiento de esos sistemas normativos.
Es aquí donde vamos a lograr reconocer a partir de la plurinacionalidad el pluralismo
jurídico, dejar de ser un estado monojurídico para convertirnos en un Estado con
pluralidad de sistemas normativos, aquí se produce indudablemente una ruptura
epistemológica con el derecho escrito, con el derecho positivo, y esto extraordinariamente
tiene una gran importancia en nuestro Estado, se produce evidentemente una ruptura
epistemológica con el derecho clásico, positivo, escrito y actual. Eso significa romper
paradigmas, porque el derecho no había sido ese derecho sale del órganos legislativo,
sino hay otro sistema normativo que hemos reconocido y que debemos también respetar
porque son sistemas normativos que coexisten y esa así como lo ha representado el
constituyente cunado lo reconoce forma de jurisdicción indígena originaria campesina,
jurisdicción ordinaria, jurisdicción agroambiental.
Lo que está haciendo es reconocer un pluralismo jurídico. La ruptura de esos paradigmas
ha sido muy importante porque no permite hablar de esas institucionalidades jurídicas que
nos va permitir convivir, y el Estado tiene que hablar por todos ellos, no solamente por
aquellos sectores o estamentos que se refieren a un sistema normativo basado en un
modelo de legalidad positiva, porque ahora tenemos que reconocer sistema normativo de
las naciones y pueblos indígena originarios campesinos, y esto supone una
plurinacionalidad, y la plurinacionalidad no solamente se ha expresado en el
reconocimiento de las naciones indígena originario campesinos, la plurinacionalidad
también ha permitido reconocer una nueva organización territorial con las autonomías,
hemos reconocido entidades autónomas territoriales, (seguramente ustedes lo analizan en
derecho administrativo y municipal) hemos reconocido también un régimen político nuevo
con las democracias interculturales; es decir, reconociendo instituciones
institucionalidades culturales con sus prácticas normativas, sus formas de decisión,
elección democrática, son una forma representativa democrática intercultural, hemos
reconocido una forma de economía muy propia de las comunidades y eso por eso que
tenemos un pluralismo económico2, reconocemos una economía es Estado, una economía
privada y una economía comunitaria y una economía cooperativista, aunque en los hechos
únicamente estamos viendo la economía del Estado, una economía estatal, una economía
privada, pero la economía cooperativista, comunitaria como que todavía no arranca,
todavía no se visibiliza pero hay un reconocimiento del pluralismo económico y así a partir
de ellos hemos reconocido también este pluralismo jurídico dos sistemas normativos
diferentes y lo que trae consigo es el concepto de pluralidad en nuestro Estado como
consecuencia de la plurinacionalidad eso es lo importante, así debemos entender la
existencia de la plurinacionalidad.
Precisamente a partir de esa primera dimensión del Estado boliviano surge esta tercera
premisa constitucional la plurinacionalidad, el reconocimiento de las diversas

2
I. El modelo económico boliviano es plural y está orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las bolivianas y los bolivianos. II. La
economía plural está constituida por las formas de organización económica comunitaria, estatal, privada y social cooperativa. (NUEVA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Artículo 306).

210
nacionalidades o naciones en territorio boliviano. A partir de la plurinacionalidad hemos
reconocido el autogobierno y la autodeterminación de las naciones pueblos indígena
originarios campesinos, esto a partir no solamente de la constitución, sino a partir de
algunos convenios y tratados internacionales, recordemos el convenio de la OIT,
CONVENIO 169, la declaración de las naciones unidas sobre los derechos de los
indígenas del 7 de septiembre del 2007, la misma constitución, entonces estamos
reconociendo estas condiciones de autogobierno y autonomía en autodeterminación
aunque de manera limitada dentro de un modelo de estado que hemos establecido en al
art. 1º de la constitución, lo que nos obliga a cumplir que el reconocimiento de la
diversidad cultural ha permitido que reconozcamos también en esencia a este Estado
como plurinacional, esta vinculación entre lo cultural y lo plurinacional es determinante, la
esencia de los plurinacional está en el reconocimiento de la diversidad cultural, solo así
podríamos llamarnos Estado plurinacional, claro nuestra constitución dice que somos un
Estado plurinacional comunitario e intercultural, lo que está planteado el constituyente es
un proyecto de gestión intercultural para integrarnos todas las naciones y pueblos indígena
originarios, para integrar, realizar o promover una gestión intercultural, para lograr todo
eso que queremos los seres humanos: la convivencia armónica, pacífica en sociedad.
Este reconocimiento de la diversidad cultural desde la plurinacionalidad se encuentra en el
artículo 98 de la Constitución Política del Estado:
“I. La diversidad cultural constituye la base esencial del Estado Plurinacional Comunitario.
La interculturalidad es el instrumento para la cohesión y la convivencia armónica y
equilibrada entre todos los pueblos y naciones. La interculturalidad tendrá lugar con
respeto a las diferencias y en igualdad de condiciones. II. El Estado asumirá como
fortaleza la existencia de culturas indígena originario campesinas, depositarias de saberes,
conocimientos, valores, espiritualidades y cosmovisiones. III. Será responsabilidad
fundamental del Estado preservar, desarrollar, proteger y difundir las culturas existentes
en el país.”

El artículo 30 de la misma norma establece

“I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que
comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y
cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.”

Además de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, el

reconocimiento de esos derechos a amplificado a partir del reconocimiento de los
derechos civiles y políticos ya es un extraordinario paso porque son derechos culturales,
porque hemos reconocido derechos económicos, derechos culturales, esta constitución
se precia por eso, es la voz y el espíritu del constituyente puesta en la constitución, es lo
que denominamos estado constitucional de derecho con una constitución material, porque
una constitución no es simplemente un decálogo de principios, un decidiratum, o un
decálogo buenas intenciones, no, la constitución por ser normativa tiene que tener
efectividad.

211
La cuarta premisa: pluralismo jurídico, de ser un Estado productor de un solo órgano
jurídico de un estado monojurídico pasamos a ser un estado con pluralismo jurídico, o sea
de ese monismo jurídico que estaba además legitimado para reconocernos solo como una
nación pasamos a reconocer naciones y pueblos indígena originarios campesinos,
pasamos a reconocer un determinado pluralismo jurídico.

En ese pluralismo jurídico estamos alejando cualquier criterio de uniformidad de las

normas, no podemos aceptar uniformidad, por esa razón un sistema de administración de
justicia como el que se plantea en las naciones, pueblos indígena originarias campesinos
es y tiene que ser diferente, precisamente porque no aceptamos la uniformidad de esos
sistemas normativos, tienen que ser diferente a esos modelos de legalidad positiva que
tenemos nosotros en el sistema penal. A partir de eso se produjo una ruptura
epistemológica del derecho positivo, de ese derecho clásico y tradicional, y este es un
salto enorme porque también supone avanzar un poco en el reconocimiento de la
igualdad, aunque este reconocimiento de igualdad sigue siendo un cliché porque es un
concepto de igualdad formal pero no hay concepto de igualdad material efectivamente
realizado en la realidad, porque creemos que al utilizar el concepto de tolerancia estamos
respetando igualdad, pero no, porque cuando se ingresa a la tolerancia es lo contrario,
más bien estamos descubriendo la desigualdad que existe.
Hemos roto con ese derecho positivo monopólico ese monismo jurídico ese Estado
monoproductor de leyes y esa es la virtud que tiene el pluralismo jurídico, que es
precisamente la cuarta característica que a mí me interesa destacar para llegar al tema
de Jurisdicción Indígena originaria campesina. Lo que he hecho hasta este momento es
dar bases para llegar al pluralismo jurídico, a la justicia punitiva de las comunidades
indígenas originaria campesinas.
Nosotros cuando hemos visto el concepto de Estado de derecho y luego el concepto de
Estado constitucional de derecho hemos develado 23 categorías muy importantes, LA
SEGURIDAD JURÍDICA, el cual es una derivación del Estado de derecho, es la
certidumbre que tiene el sujeto certeza de acudir a la ley para resolver conflictos y en
consecuencia realizar la justicia, es un concepto propio de seguridad jurídica del Estado
de derecho. Ahora cómo podemos manejar este concepto en un sistema normativo
basado en usos y costumbres, ¿habrá seguridad jurídica, podemos utilizar el mismo
concepto? Porque la seguridad jurídica en un estado derecho perfectamente tiene una
explicación, pero no podemos utilizar ese concepto en los sistemas normativos basado en
usos y costumbres, lo mismo no podemos utilizar el concepto de imperio de la ley, porque
en el estado de derecho hablamos del imperio de la ley como uno de los principios y
pilares básicos del Estado de derecho del cual también se deriva el concepto de seguridad
jurídica, pero no podemos utilizar esos mismos criterios en un sistema normativo basado
en normas y procedimiento propios de las naciones y pueblos indígena originarios
campesinos, estos principios: imperio de la ley, seguridad jurídica son los cánones
esenciales de un estado de derecho, entonces cómo comprometemos al Estado de
derecho esa noción del pluralismo jurídico, sigue siendo conflictivo, es como que

212
quisiéramos apartarlo este principio pero cuando hablamos del estado boliviano
necesitamos integrarlo porque no son estado diferentes, ahí todavía falta mucha teoría
que construir, constitucional por supuesto.
En otras palabras cómo podemos encontrar un concepto que sea equivalente al de
seguridad jurídica de los sistema normativos, imperio de la ley, autoridad de la ley,
principio del estado de derecho, pero sistema normativo de la comunidad qué
reemplazaría ese principio del imperio de la ley, el de seguridad jurídica, cuando se trata
de resolver conflictos jurídicos en esas comunidades, ahí tenemos otro tipo de problemas
no obstante la constitución como expresión de la soberanía ha dicho que los conflictos
jurídicos no tienen que lesionar derechos y garantías constitucionales, es decir, la
resolución de conflictos no tiene que ser lesivos a los derechos y garantías, eso
representa concepto de seguridad jurídica que viene de la constitución, eso también
significa que no podemos admitir la resolución de conflictos jurídicos que sean arbitrarios,
impositivos, discrecionales, ilimitados abusivos, pero no es el concepto que de debemos
utilizar, entonces cuál es, a partir de esa condicionante que pone la constitución, nos dice
que los conflictos en las comunidades tiene que resolverse respetando derechos y
garantías constitucionales y cuando hablamos de derechos y garantías estamos hablando
de normas constitucionales positivisadas muchos de ellos como principios y al fin y al cabo
normas constitucionales, entonces cómo reemplazar esto, eso representa un examen
minucioso, una investigación profunda para una tesis.
Quinta premisa constitucional (última), esto ratificando el reconocimiento de las 36
naciones y pueblos indígenas originarias campesinas, a partir del reconocimiento de estas
36 naciones y pueblos indígenas originarias campesinas, hemos reconocido también
formas de administración de justicia de esas 36 naciones, de esa manera en el artículo
179 de la constitución se reconoce la jurisdicción indígena originaria campesina.
“I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo
de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los
jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la
jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades;
existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley. II. La jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual jerarquía. III. La justicia
constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional. IV. El Consejo de la
Magistratura es parte del Órgano Judicial”.

Esta jurisdicción está al mismo nivel de jerarquía de que la justicia ordinaria, representa
un reconocimiento a una forma de administrar justicia y así lo ha dicho el soberano
constituyente, en el artículo 190, 191 y 192 de la constitución política del estado que en
definitiva ha logrado consagrar el pluralismo jurídico en Bolivia al establecer que las
naciones y pueblos indígenas originarias campesinas pueden ejercer jurisdicción y
competencia.
Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus
funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus

213
principios, valores culturales, normas y procedimientos propios. II. La jurisdicción indígena
originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás
derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.

Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo

particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena
originario campesino. II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los
siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial: Están sujetos a esta
jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que
actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o
imputados, recurrentes o recurridos. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena
originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde
Jurisdiccional. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se
realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena
originario campesino.

Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción
indígena originaria campesina. II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción
indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos
competentes del Estado. III. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena
originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de
coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones
constitucionalmente reconocidas.

Aunque hemos dicho que el concepto de jurisdicción son categorías propias del derecho
procesal, son categorías de un modelo de legalidad positiva, entonces porque los
utilizamos en esta forma de administración de justicia es el otro problema que hay que
resolver, entonces a pesar de que dice que aplicarán y ejercerán jurisdicción y
competencia aplicando sus normas y procedimiento propios, pero más adelante podemos
ver estas normas y procedimientos propios porque la misma constitución dice, señala o
utiliza las categorías de imputado, denunciado, los cuales son propias del derecho
procesal penal de un modelo de legalidad positiva, la constitución no es perfecta, pero
esa constitución tiene algunas normas que son inconstitucionales, normas
constitucionales inconstitucionales parece un contrasentido, pero es así tiene muchos
riesgos, pero es también del qué hacer y de los avatares políticos de su momento como
los acontecimientos ocurridos en Sucre cuando se redactó la nueva constitución en los
años 2007 - 2008.

3. PERCEPCIÓN DE CONFLICTOS COMUNITARIOS

214
No tengo conocimiento de los conflictos de las tierras bajas, valles, (la parte andina) pero
voy a tratar de representar algunos casos, primero algunos conflictos comunitarios, que
no tienen significación punitiva, ejemplo: se trataba de un caso familiar en Norte
Potosí, una joven pareja sin hijos con 2 meses de casados se produce una petición de
separación por parte de la hija apoyado por la madre debido a la actitud de celos por parte
del esposo motivados además por los chismes de una tercera persona, ahí interviene una
autoridad comunal: el secretarios de justicia en conocimiento del problema y tomando
conocimiento también de las versiones de las partes, declara un cuarto intermedio y pide a
los esposos que conversen, sobre esa petición de separación a solas para que puedan
llegar a un acuerdo de conciliación o ratifiquen la separación incorporando algunos
consejos por parte de la autoridad comunal, el esposo reconoce sus errores , que fue
culpable de la situación y pide la reconciliación con su esposa, con lo que la autoridad
resuelve el problema de manera sumarísima (rápida), y dicen qué linda forma de resolver
el problema, el conflicto comunitario de justicia. Aquí se aplaude que así funciona la
justicia comunitaria, cómo se reconciliaron con la intervención del secretario de justicia, no
como en los juzgados donde se demandan, para eso hay que contratar abogados.

Otro ejemplo; en una fiesta de Semana Santa un joven muere por corte de un cuchillo
en la mano, había intentado tener relaciones con una mujer de 19 años que pertenecía a
otra comunidad, la familia del occiso se reúne con los dirigentes de los sindicatos de la
comunidad al que pertenece e fallecido, asimismo se convoca a la mujer que pertenece a
otra comunidad con su familia y los dirigentes de esa comunidad, los dirigentes ofician de
mediadores no como árbitros, facilitan el encuentro entre las dos familias para que se den
las explicaciones y se puedan llegar a acuerdos, la mujer dio las explicaciones de los que
había sucedido relatando la agresión del difunto, en la resolución del conflicto dicen o
acuerdan los dirigentes a sancionar a la familia de la mujer con Bs. 1,200.- esto parece
una conciliación a partir de la explicación de las circunstancias del problema, quizá no se
buscaba castigar a los responsables, entonces, primero se produce la muerte de una
persona a raíz de una hemorragia, pero también se establece claramente que el causante
era el hombre, aunque parece que hubo legítima defensa, en términos de derecho penal si
podemos abrir la legítima defensa, ahí la conducta jurídica deja de ser antijurídica y por
tanto deja de ser culpable y por tanto no hay delito y en consecuencia no hay
responsabilidad penal. Aquí parece que se ha justificado la muerte de la persona pero
igual se sanciona con una multa de Bs. 1200.- eso merece un análisis ¿eso es justicia
comunitaria?

Otro caso, es el caso de abigeato, nosotros tenemos el tipo penal de abigeato en

derecho penal robo de ganado, en una comunidad una persona de tercera edad sufre el
robo de un ganando (un toro) por parte de su hijo, la respecto el Sub Alcalde y el Agente
Cantonal atienden el caso, lo citan la hijo y éste devuelve el toro arguyendo confusión y
rencillas con lo que se pone armonía a la comunidad, las autoridades luego las hacen
abrazar y todos en paz, el caso también fue resuelto de manera sumarísimo.

215
Otro caso, en la localidad de Achacachi, tiene que ver el caso con la herencia de los
terrenos de una señora que vivió toda su vida en Warisata, los hijos de la señora
reclaman la herencia pero no viven en la comunidad sino en la ciudad, pero existe una
disputa con otros parientes en la comunidad quienes aducen que los hijos de la señora
como no viene en la comunidad no tienen ese derecho, pero los hijos demuestran sus
derechos ante el secretario general, ante el Mallku de la comunidad, quiénes no pudiendo
resolver el problema como que declinan competencia, entonces los hijos plantean una
demanda de interdicto de recobrar la posesión ante el Juez de Achacachi. A partir de
eso siguen la demanda y se recupera los terrenos. Entonces cómo es eso de que la
justicia indígena originaria es libre y efectiva no ha podido resolver ese problema,
entonces estamos nuevamente volviendo a un modelo de legalidad positiva, con una
demanda, un interdicto para recobrar posesiones, ahora, ¿así es como se resuelve un
problema? Este último caso ha sido patrocinado por mi persona, tuve que ir a Warisata a
intervenir, me dejaron participar aunque no correspondía porque estaba invadiendo otra
jurisdicción.

Como una conclusión, dentro de esta percepción de conflictos comunitarios que ustedes
pueden encontrar muchos más, pero hay que saber reflejarlos en algunos libros.

No es posible tener una apreciación completa de los conflictos que existen en las
comunidades o en las naciones indígenas originarias campesinos, no es posible, yo
apenas tengo esa vivencia que he sacado algunos comentarios estos ejemplos, mi propia
experiencia. Es más algunos sistemas no funcionan bien y estos sistemas naturalmente
van a tener sus propios elementos, entonces en primer lugar no sabemos cómo funcionan,
algunos apenas vamos a conocer porque no tenemos una visión amplia de estos
sistemas, hay que conocerlos en la realidad todos, porque también en las tierras bajas y
ano existen las mismas autoridades (jilaqatas, mallkus), en las tierras bajas tenemos a las
capitanías. Hay un caso en Santa Ana de Yacuma, donde se castigaba a la mujer infiel
con la muerte por ahogamiento en un rio. Por otro lado, la muerte de un niño era pecado
capital, en algunos pueblos mojeños todavía se utiliza el cepo (trampa) colonial, es esa
estructura de madera donde se coloca la cabeza, las manos y los pies a los orificios, era
prácticamente de la edad media donde se mostraba al infractor, al pecador y se los
castigaba 1 a 2 días, eso utilizaron los pueblos mojeños, entonces todavía tenemos esos
resabios de la época colonial, no son exactamente puros nuestros sistemas normativos.

2da. Conclusión, es evidente que la justicia comunitaria no se maneja con códigos y leyes,
corte penal, procedimiento penal, ni otras normas positivas y escritas, está basada
simplemente en sus usos y costumbres, normas y procedimientos propios, con las
deficiencias que tiene, porque hay autoridades que no tienen la capacidad para resolver,
los conflictos se resuelven también igual que aquí con grados de influencia económica,
social, política. Pero en el caso que patrociné la muchedumbre quería obligar al Mallku

216
para resolver el problema a favor de ellos y si se dictaba ese fallo hubiese sido una
injusticia, ¿ASÍ ES LA JUSTICIA COMUNITARIA? Entonces todo esos hay que revisar no
es solamente ver los actos de teatralización que alguna vez he visto aquí hace cinco años
atrás.

Pregunta del día ¿Explique en qué consiste las premisas constitucionales de la

justicia comunitaria? Cite 2 premisas constitucionales para hablar de la justicia
comunitaria.

Vamos a ver y también vamos a intentar identificar los elementos que pueden establecer
el conjunto de normas e infracciones en- no se si decir que podrían estar vigentes- de los
sistemas normativos de las NPIOC – no se decirlo asi – que como saben tenemos muchas
dificultades para uniformar criterios con relación a este sistemas normativos es indudable
que no podemos lograr criterios uniformes respecto a sus formas de resolución de
conflictos, pero vamos a intentar identificar estos elemento qua si como en el derecho
penal tratamos de identificar la norma penal tratamos de generar un diagnostico tratamos
de generar una radiografía de la norma penal y tratamos de entender la norma penal que
en definitiva nos va a permitir entender el delito, y como el delito es una noción, es una
construcción jurídica necesariamente tenemos que apoyarnos en la dogmática
penal; la dogmática penal, el derecho penal se construye sobre la dogmática penal
mas allá de que puedan o no existir opiniones contrarias a esta proposición algunos
proponían- cuando yo comenzaba un estudio hace un par de años según un sociólogo-
¿con la dogmática? la dogmática encierra, la dogmática invisibiliza cambios poderosos es
que no se trata de una dogmática en el sentido de tener ideas conservadoras la dogmatica
penal que nosotros utilizamos para enseñar no pretende un progreso en la contención en
el entendimiento de las instituciones del derecho penal – entonces – por eso es que la
Dogmática está asociada a las bases teóricas es proposición teórica y eso es lo que
vamos a ver el derecho penal por su puesto que tiene proposiciones teóricas de diferente
naturaleza vinculadas a instituciones tienen concepciones filosóficas , normativas, respeta
instituciones del derecho penal entonces a diario estamos haciendo teoría, a diario
estamos haciendo dogmatica y la dogmatica va permitirnos generar la plataforma la
consistencia del derecho penal para poder soportar el derecho penal y este derecho penal
que nosotros pretendemos estudia es un derecho penal que tiene esas características
científicas ese saber jurídico que puedas contener carácter científico.
El profesor Felix Huanca señala que el derecho o la concepción del derecho tiene una
concepción invoca – y yo tengo_ una concepción multivoca del derecho, el derecho, para
el, es el conjunto de normas que regula la conducta delos hombres en sociedad. Eso lo
sabemos de memoria desde los pre facultativos y en cierta parte tiene razón.
El carácter multifacético es eso si entonces estamos hablando de leyes por estamos
hablando de normas jurídicas códigos leyes, disposiciones legales que nos permiten
asumir una norma jurídica, donde esta el carácter científico, esa concepción es univoca
esta fijándose únicamente en la parte objetiva del derecho que se traduce en las normas

217
en las leyes nosotros no vamos solo ha eso si no vamos a ir a la faceta del saber jurídico
del saber científico del derecho y nos vamos a reatar a ese concepto de “es un conjunto
de normas jurídicas…………………………………..” vamos a ver esa faceta científica
vamos a ver dogmática vamos a ver teoría que nos va permitir comprender la norma
jurídico penal además de la consistencia de principios con axiomas, con valores le vamos
a dar un posicionamiento practico porque el derecho penal evidentemente esta compuesto
por normas jurídicas ejemplo en código penal-hay normas jurídicas- pero eso no es
nuestro análisis va mas allá es mucho mas ambicioso para ver esa faceta jurídica y
científica pero no solamente eso, eso es un tipo de concepto del derecho penal particular
si no que vamos a ver esa faceta que tiene que estar vinculado o tiene que estar vinculado
a uno de los poderes que tiene el estado el poder punitivo eso es una faceta que tal vez no
la comprenda.(hace referencia a una broma sobre el Dr. Huanca)
En el derecho penal estamos frente a una utilización multiboca y su concepción es
multivoco el concepto de derecho penal como se enseña ahí está el error porque a veces
se enseña de manera diferente solo normas jurídicas que están en el código penal , hay
que ver esa faceta científica esa faceta objetiva que tiene que ver con las normas es cierto
que hay que analizar esa faceta que tiene que ver con la legitimación del propio derecho
penal cuando hablamos del poder punitivo , se integra asi el derecho penal es una visión
únicamente basada en las normas jurídicas penales, eso es lo que hay que entender y asi
podemos comprender mejor nuestro derecho penal por eso estamos aquí o si no es asi
estudiaremos solo el código, leer el código -yo creo esto y es asi esto- generamos un
proceso de argumentación y explicación y eso es lo que esta descrito en su aplicación.
Tiene sentido pero en el fondo lo que importa son los procesos argumentativos tanto para
interpretar como para aplicar y en todo caso la interpretación se subsume dentro de la
aplicación de la norma que uno la realiza, y en definitiva siempre, siempre vamos a tener
en develar un proceso argumentativo lógico jurídico cuando hablamos de la norma jurídica
eso es lo hay que ver en los procesos argumentativos no solamente ver -la aplicación
mecánica y la interpretación-.
Me estaba refiriendo yo a la aproximación de estos elementos que van a configurar la
JIOC especialmente a las formas de resolución de conflictos vamos a ver como en todo
sistema normativo, que en esto no vamos a tener ningún equivoco siempre presentes
normas infracciones y sanciones en nuestro caso vamos a ver también procedimiento y
este elemento es importante cuando yo analizo el derecho procesal penal -me avoco más
a esto- todo sistema normativo tiene ________a partir de esto va intentar un análisis de
los elementos configurativos de estos elementos configurativos en la NPIOC esto
comprende y sabemos que este sistema normativo condiciona a una determinada forma
de organización social una determinada sociedad un determinado comportamiento una
determinada convivencia social, indudablemente siempre vamos a encontrar sistemas
normativos muy avanzados o sistemas normativos muy incipientes con formas de
organización social muy incipientes, el hecho de cazar de comer en la prehistoria en las
primeras formas de evolución de la humanidad representaban normas, cuando de caza
cuando se come, así es como representamos un sistema normativo en general con

218
normas infracciones Y sanciones -bien ahora - en nuestro derecho penal hablamos del
delito ,hablamos de la pen ay hablamos en todo caso de d los procedimientos hablamos
del delito y como lo vamos ir desarrollando en el derecho penal vamos a tratar de
encontrar un conjunto teórico de elementos que justifiquen esa noción jurídica y política
del delito – está claro eso cuando hablamos de una noción jurídica y un concepto jurídico
evidentemente el delito merecerá un tipo de tratamiento a un tipo de procedimiento que le
va dar este elemento de coercibilidad que normalmente nosotros obtenemos de las
normas jurídicas en general por eso se diferencia las normas jurídicas del resto de las
normas porque tienen este elemento de coercibilidad a diferencia de las normas sociales
normas ticas normas morales entonces hay un procedimiento que le va permitir la
configuración de la norma jurídica le va permitir concebir a este elemento de coercibilidad
y eso a partir de los procedimientos legislativos constitucionales si se trata de una norma
jurídica o de una ley desconocen cuáles son los procedimiento s que se llevan adelante
para la creación de la ley en el, principio de reserva de la ley derecho penal en particular
solo pueden definir delitos y fijar sanciones mediante una ley y eso representa al principio
de legalidad de los delitos y de las penas, la ley previa, estricta, escrita y taxativa en esa
configuración del delito y la pena y la sanción estamos hace más de 300 años que han
estado avocados a dar sustento teórico sustento dogmático para hablar del delito ¿Qué es
el delito? Que estructura tiene? Como se compone? de que forma el delito tiene una
configuración de qué forma se presenta su configuración? qué forma que estudios que
evolución se ha dado para estudiar el delito, el delito tal como lo conocemos hoy en esa
estructura muy particular vamos a decir que el delito es típica antijurídica y culpable por
que inicialmente tuvo una concepción mucho más básica mucho más jurídica entonces en
su momento vamos a ver el delito y esa evolución ,porque después se complejiza y
empezamos a detectar algunos elementos que hacen al delito y así se configura
definitivamente a la acción de la tipicidad antijurídica y culpabilidad como elementos
genérica del delito sobre el cual todos los autores van a estar básicamente de acuerdo
entonces en esa configuración del delito nosotros vamos a ir estudiando más adelante
esos elementos- ahora como podemos representar- en basa este sistema normativo en
estas formas de resolución de conflictos que tienen las comunidades o estas NPIOC no
diré estos elemento del delito que no son similares que no podemos utilizar estos
elementos, como podemos explicar estos elementos de estos sistemas normativos que se
utilizan para resolver conflictos en las comunidades ósea tiene que haber un intento
teórico para entender este sistema, normativo y las formas de resolución de conflictos
tiene que haber un intento normativo un intento de resolución de conflictos un intento
teórico y un intento para explicar este sistema normativo eso es lo que voy a intentar
realizar que es parte también de nuestro aprendizaje sobre la base de que el delito es la
acción típica antijurídica culpable nosotros básicamente en los núcleos esenciales de cada
de uno de estos elementos que es lo que interesa para que estemos frente al delito
destacamos rescatamos precisamente los contenidos sustanciales cuando explicamos la
concepción de la norma jurídica enfocamos esta comprensión a partir de dos posiciones
de dos enfoques que los autores de derecho penal toma posición un enfoque dela norma

219
penal como una norma objetiva de valoración y en esa norma objetiva d valoración lo que
destacamos fue el desvalor de la acción y del desvalor de resultado explicaremos
posteriormente de la norma subjetiva de valoración destacamos el desvalor de acción
desvalor del resultado y desvalor del autor en los elementos que esencialmente nos van a
dar a conocer los elementos significativos del delito desvalor de la acción desvalor del
resultado están muy vinculados a la antijuricidad y el desvalor de autor muy directamente
vinculado al elemento de la culpabilidad, el desvalor de la acción supone una valoración
negativa de las conductas que el legislador considera como conductas intolerables y por
esa razón escribe la conducta y las lleva a la norma jurídico penal en el supuesto de
hecho entonces lo que esta haciendo es que esta arrancando un juicio de valor creativo
sobre estas conductas pero también realiza un juicio de valor positivo sobre los bienes
jurídicos ósea esos valores que existen en la sociedad y que están vigentes y que el
legislador considera parte de la sociedad que son buenos que son necesarios y que por
esa razón las valora positivamente y las incorpora en el supuesto de hecho de la norma
jurídica penal como bienes jurídicos –entonces- tanto el desvalor de la norma jurídica
como el valor de resultado tienen implicancia cuando hablamos de antijuricidad porque
cuando hablamos de la antijuricidad –y esto lo vamos a reiterar- por eso es una especie
que punteo que nos va permitir saber de que vamos hablar cuando hablamos de la
antijuricidad el desvalor de la acción se presenta en una Faceta de la antijuricidad es un
juicio de valor negativo sobre las conductas pero que no representa esa parte de la
antijuricidad formal por que cuando se habla de un juicio de valor sobre las conducta
negativas esas conductas son negativas porque van a ir en contra de los bienes jurídicos
que la norma penal va proteger –ósea- son normas que van en contra de las prohibiciones
que el legislador establece en la norma jurídico penal por eso se las valora negativamente
ahí surge el concepto de antijuricidad formal y el concepto de antijuricidad material surgirá
a partir del valor del resultado cuando esa conducta intolerable descrita en la norma
jurídica penal va en contra de un bien jurídico determinado surge la antijuricidad material
son los tres componentes básicos para hablar de la antijuricidad, si es así entonces aquí
estamos destacando algo bien importante destacamos las prohibiciones y los mandatos –
que ustedes recordaran- establecidos claramente en la norma jurídico penal establecidos
claramente en lel sentido de que en el supuesto solo hay la descripción de la conducta
pero establecidos claramente a partir de la descripción de la conducta desvalorada por el
legislador lo que hay que hacer es simplemente inferir cual es la prohibición o cual es el
mandato que tenemos en la norma jurídico penal es determinar la prohibición o determinar
el mandato es un proceso lógico de diferencias que todos nosotros realizamos frente a
una norma jurídico penal eso tenemos que realizarlo siempre y debemos encontrar el
carácter antijurídico la ilicitud de la conducta “el injusto penal” que dicen varios autores ,
que se asocia al concepto de antijuricidad –entonces- es importante cuando hablamos
del desvalor de acción es importante identificar cuáles son las prohibiciones y
mandatos dependiendo de la norma jurídica penal que se da, cuando hablamos o
cuando nos enfocamos en el concepto del desvalor del resultado estamos
identificando bienes jurídicos que van hacer lesionados con una conducta

220
desvalorada, que lleva adelante la persona que se adecua a la conducta descrita en
el supuesto de hecho de la norma jurídico penal.
Lo hemos explicado un poquito mejor también con la norma con las funciones de la norma
subjetiva de determinación, norma subjetiva de valoración esta es la concepción de la
norma objetiva de valoración pero cuando entramos al terreno de la norma subjetiva de
determinación la posición teórica nos dice lo efectos multinacionales de estos mandatos
de estas prohibiciones son las mas importantes y asi podemos establecer la función que
cumple la norma jurídica entonces a partir de eso los efectos que establecemos el
desvalor de autor aquí imponemos por esos efectos multinacionales que no ha sido que no
han sido obedecidos ósea se ha hecho caso omiso de esas prohibiciones y mandatos,
aquí estamos viendo los efectos que se causan estos efectos debería impedir que se
realice la conducta desvalorada la conducta que esta descrita en la norma jurídico penal y
el sujeto entonces no ha sido capaz de inhibirse de esa conducta ósea en otras palabras
no ha sido capaz de ser motivado con esa prohibiciones el efecto motivacional es
importante para la concepción subjetiva de determinación entonces como no ha
tenido esa capacidad de inhibirse con la prohibiciones y mandatos entonces se le
hace un juicio de reproche y aquí aparece el juicio de reproche aquí aparece el
concepto de culpabilidad y aperece el concepto de antijuricidad.
Como identificamos ahora estos elementos en las NPIOC –entonces- cuando queremos
aproximar un análisis a los elementos que en la resolución de conflictos de las NPIOC
tenemos que tomar en cuenta esta base de comprensión conceptual que existe normas
que existe infractores que existen sanciones, primer elemento entonces que podemos
identificar de los sistemas normativos de las NPIOC es que evidentemente existen
normas, pero no hablamos de normas jurídicas, estamos hablando de normas
“solamente normas” NO éticas sociales ni morales, concebidas como reglas de
comportamiento nada más, estas construcciones incluso pertenecen a un modelo de
legalidad positiva, para diferenciarlas de las normas jurídicas, menos podemos hablar de
normas jurídicas, este es el primer elemento que nosotros destacamos en estas formas de
resolución de los conflictos que existen en las NPIOC estamos hablando de manera
general en segundo lugar o el segundo elemento que vamos a destacar es que
existen infractores existen personas miembros de esa comunidad miembros de
esas NPIOC que se van a revelar contra las normas –ósea- es lógico entender que
estos infractores no se adecuan a las reglas que se han impuesto en una determinada
sociedad en este caso en una determinada comunidad y vamos a tomar en cuenta ese
concepto de comunidad envés de referirnos a las NPIOC al decir comunidad nos vamos a
estar refiriendo a las NPIOC claro que no es una equivalencia total pero es una manera de
sintetizar entonces hay infractores en las comunidades que se van a revelar contra las
normas y por su puesto la sociedad tiene que replicar como lo hace el sistema penal, el
derecho penal es una norma de control social es una norma de reacción social también
tiene que ver esto es una forma de reacción social en la comunidad y tiene que haber
sanciones, las sanciones son formas de reacción social de la propia comunidad –
entonces- vamos a encontrar que en esas NPIOC vamos a encontrar estos mismos

221
elementos estos tres elementos además de un procedimiento, tiene que haber un
procedimiento para la imposición de una sanción como poder imponer una sanción, si no
es a partir de un procedimiento que genere un proceso penal.
4. APROXIMACIÓN A LOS ELEMENTOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
COMUNITARIOS (NORMAS, INFRACCIÓN Y SANCIÓN)
Hemos advertido que vamos a hacer un intento por encontrar categorías de análisis
(porque eso es lo que quiero hacer) categorías de análisis que me permitan comprender
ese sistema normativo, que está funcionando con las NPIOC, o sea tiene que ver un
análisis no un análisis forzado si ustedes quieren, aventurero pero que nadie lo hace, pero
yo estoy en la obligación de hacerlo porque estamos hablando de un sistema normativo
que representan también determinados niveles de punición, sanción, no vamos a llamar
penas pero si operan con determinada sanciones, tenemos que lograr entender ese
sistema normativo será que será un sistema normativo muy peculiar, muy particular, lo es
desde el punto de vista en que no se basa en el derecho escrito este es el primer
elemento de distinción, no nos podemos basar en el derecho positivo, cuando hablamos
del derecho positivo estamos hablando de un modelo de legalidad positiva entonces por
eso analizamos estas teorías por eso estas teorías pretenden justificar todos los
componentes teóricos de la dogmática penal de la teoría del delito, eso es teoría del delito
y eso le va a servir ¿a quién? Le va a servir al juez para resolver un caso o sea el juez va
a tener que entender por eso es penalista el juez no puede ser otra cosa, tiene que ser un
especialista, tiene que ser un profesional que ha hecho su maestría mínimo debería haber
hecho en derecho penal o ciencias penales, lo mismo pediría algún juez en materia civil
mínimo debería hacer una maestría en derecho civil, en materia laboral mínimo una
maestría en derecho laboral, porque lo ideal sería que tengan doctorado, lo ideal,
estamos hablando de la administración de justicia de alguien que tiene en sus manos tiene
la posibilidad de dimitir resolver solucionar un conflicto y eso no solo representa autoridad
moral, autoridad ética, representa formación, el juez tiene que estar formado tiene que ser
el mejor(para que habrán dicho la cumbre judicial o la cumbre de justicia) que estarán
haciendo, he escuchado el acto de inauguración he tenido que esforzar una pequeña
sonrisa bueno como les había dicho esa cumbre no va a resolver nada y me he percatado
de eso con ese acto de inauguración y esos extremos de idolatría que pretenden
incorporar para el derecho penal tenerlo como dios omnipotente, derecho penal procesal
penal tienen que resolver los problemas de la naturaleza humana y eso deviene desde la
cuna, deviene de los sistemas educativos, deviene de las políticas que no se implementan,
políticas educativas, políticas laborales, políticas de empleo, políticas de salud, por eso
vean por eso es un monstruo la administración de justicia, no se puede hablar ni si quiera
con una apreciación muy circunstancial, haber vuelvo entonces, estamos comparando
sistemas, hemos tratado a abordar esto como unos ejemplos porque estamos hablando de
un sistema de administración de justicia y administrar justicia es un rol importante, ahora
no se si eso lo vamos a exigir lo podemos pedir en un sistema normativo basado en los
usos y costumbres no se, tenemos que pedir un juez bien formado porque al fin y acabo
va a resolver un conflicto y cumple también un cierto papel también de juez, tienen que

222
 dirimir tiene que solucionar el conflicto, tiene que dictar, se dice dictar el derecho cuando
hablamos de jurisprudencia o jurisdicción, bueno en todo caso resuelve el conflicto su
preparación también debe ser adecuada, esta visto también que (algunos sistemas y
algunas comunidades eligen a la autoridad por supuesto, porque hay una tradición de
elegir a una autoridad cada año que cumplan un rol para organizar para llevar los festejos
esa es la impresión general que tengo) bueno tal vez tenga o no que resolver un conflicto
la autoridad comunal no resuelve conflictos, yo lo he vivido yo lo he experimentado y
ustedes en alguna medida y mas bien lo pasan, vayan nomas a denunciar a la policía
entonces falta de autoridad como persona, falta de conocimiento, falta de interés, falta de
integridad, no lo sé.
Estos dos sistemas normativos tienen tremendas diferencias, aquí exigimos un juez
formal, ético, claro lo mismo podríamos exigir en un juez comunal que tenga que tener
mucha ética, que tenga que tener mucho reservorio moral solo así se puede resolver. Solo
así se puede resolver, entonces eso no existe en muchas autoridades no existe en
muchas comunidades, no, se dejan avasallar con los intereses de grupo de poder,
estamos reconociendo que en esas comunidades existen estructuras de poder, existen
grupos con intereses de poder. O sea toda sociedad toda forma de organización social
siempre ha tenido estas formas de expresión siempre habido grupos de poder siempre
existe quienes dominan y quienes son dominados siempre, zafaronni tiene mucha razón
cuando analiza eso y esta es la base que significa el alcance de la criminología critica, por
eso decía cuando analizamos estos elementos de las estructuras normativas de las
naciones y pueblos indígenas los elementos iniciales de aproximación que habíamos
señalado están en función de esos elementos que habíamos empezado a analizar cuando
empezábamos a estudiar sobre la criminalidad, tratamos de reflejar el sistema, los
sistemas de control social a partir de estos elementos que son comunes en toda forma de
organización social, normas, infracción, sanción y procedimiento toda forma de
organización social ha tenido esta tipo de expresión, o sea a tenido que organizarse de
alguna manera, ha tenido que regularse de alguna manera y estos son los elementos.
Nosotros podemos identificar también las NPIOC estos elementos son comunes y
también podemos calcar y replicarlos en los sistemas y NPIOC, porque en esos sistemas
también, o sea imagínense cualquier comunidad estamos hablando de sistema normativo
en esas comunidades también existen normas, y no estamos hablando de normas
jurídicas, en esencia lo que representa el concepto de normas, estén o no vinculados con
los tipos de o con los cánones culturales de comportamiento que tienen que pueden o no
tener una significación social o una significación ética, una significación moral, el concepto
de normas jurídicas no podemos utilizar el concepto porque eso conviene señalar su
aproximación al derecho positivo, estamos hablando de normas, tienen normas y tienen
infractores, tienen sanciones y tiene un procedimiento habíamos dicho eso, haber vamos
a tratar de hacerlo rápido. Así es como podemos aproximarnos en las estructuras de estas
NPIOC.
- NORMAS.-

223
 Elementos de aproximación a los sistemas normativos que tenemos en las NPIOC y
entran NORMAS porque estamos adecuándonos o sea estamos reflejando un
determinado nivel de comportamiento de acuerdo a determinados cánones culturales que
van a permitir que los miembros de una comunidad se regulen a sí mismos y tengan la
posibilidad de generar estos niveles de convivencia adecuada por eso es que nuestro
reconocimiento de nuestras NPIOC hemos dicho que los valores que hemos incorporado
en la constitución como complementariedad, solidaridad esos son valores muy propios de
las NPIOC los hemos incorporado reconociendo estos sistemas en la constitución política
del estado entonces solidaridad complementariedad reciprocidad solidaridad son
conceptos que tratamos de utilizarlos para poder entender el funcionamiento de ese
sistema todo con la intensión de generar niveles de convivencia adecuada entonces esas
formas tienen esa función tienen que ser así y existen normas cuales son no lo sabemos
porque estamos hablando de 36 NPIOC solo sabemos en la medida en que no podemos
determinar si esas normas son idénticas, son diferentes son heterogéneas, homogéneas
en esas NPIOC no podemos hay miles de comunidades aimaras esto es imposible de
saberlo, no imposible talvez si sea posible, entonces se presenta un impedimento de
carácter material.
- INFRACCION.-
Las INFRACCIONES en cada comunidad para quienes se revelan contra esas normas y
este seguramente nos van a permitir seguramente identificar al infractor a quien se revela
en contra de las normas vigentes en esa comunidad.
- SANCION.-
En cuanto al tercer elemento la SANCIÓN o las sanciones a partir de lo que representa a
partir de la validez de esas normas a partir de lo que representa el contenido de esas
normas, el sentido teológico de esas normas en una comunidad, la comunidad quiere que
eso se observe para que todos tengan un nivel de convivencia adecuada, pero en el
momento en que no se suelda aparece un infractor para poder lograr encaminar
nuevamente a ese infractor, a las ideas a la conexión de convivencia armónica y pacifica
dentro de la comunidad aparece la sanción, ¿Qué tipos de sanciones? Indudablemente
aquí tampoco podemos establecer el tipo de sanciones que tenemos, nosotros en el
modelo de legalidad positiva cuando analizamos derecho penal vemos que las penas las
sanciones son penas y medidas de seguridad y determinamos el tipo de penas que
existen, nosotros como Bolivia solo penas privativas de libertad, penas pecuniarias,
prestación de trabajo, entonces tienen sanciones pero no son penas privativas de libertad,
puede que existan penas de prestación de trabajo, similares a las que tenemos a nuestro
código, si porque recuerdan el caso del famoso gobernador el anticipándose después de
haber chocado en estado de ebriedad, choca y se va a comunidad y se hace castigar ha
chocado haga 1000 adobes, ya ha hecho mil adoobes y la justicia ordinaria lo hece
procesar por conducciones peligrosas, por daños, no lo pueden procesar no le pueden
hacer doble juicio, no lo pueden hacer doble proceso ya lo han castigado aquí esta la
prueba y trae su acta escrita de la comunidad porque ha sido escrita en la comunidad y
utilizando un concepto y un principio básico que impide que una persona pueda ser

224
juzgada dos veces, nadie dos veces por la misma causa, es un principio una categoría
que es copia del derecho positivo , utiliza también un acta para demostrar que ha sido
castigado. O sea las sanciones existen ese tipo de sanciones existen, estamos replicando
casi los mismos elementos que tienen un sistema penal, nosotros también tenemos
normas, las normas jurídicas que están en el código penal en las leyes penales, existen
leyes penales quienes comenten delitos y para los infractores se establecen las sanciones
las penas y medidas de seguridad, que establece nuestro código penal, cual es la
diferencia entonces, todos participamos de estos elementos.
5. ESTRUCTURAS DE FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA COMUNITARIA
así es cuando estamos aproximándonos a la estructura de estos sistemas normativos se
da todo lo mismo, procedimiento por supuesto nosotros tenemos un derecho procesal
penal que establece un sistema procesal que nos va a permitir llevar adelante la
averiguación de la verdad de los hechos y determinar la responsabilidad penal, pero el
procedimiento en las NPIOC es un procedimiento también diverso, también tiende a la
averiguación de la verdad el hecho que cualquiera sea el procedimiento que se tenga y se
lo llame a la persona para que reconozca o para que confiese, no sé, pero este vinculado
al hecho, ya se presenta una forma de procedimiento normalmente es eso lo que ocurre
dicen en todos las comunidades, pero eso es falso no se puede decir que ocurre en todas
las comunidades, no se puede decir que una persona viene y dice que la justicia es así
esto reconoce y nosotros le damos 10 chicotazos es la sanción que se impone.
A. Valores Y Configuración De Infracciones O Faltas.-
Entonces tenemos un procedimiento ellos tienen un procedimiento también, o sea
estamos viendo en estos elementos lo casi elementos que tenemos en un sistema en un
modelo de legalidad positiva, ya es un punto de partida, no vamos a hablar del derecho
escrito no vamos a hablar de códigos penales de códigos de procedimiento penal pero ya
estamos viendo el contenido substancial estos elementos se pueden replicar en la justicia
en la jurisdicción indígena originaria campesina, de acuerdo a sus normas y
procedimientos penales. Bien yo empezaba a ver la anterior sesión
a partir de esta aproximación cuales son los elemento s que podamos empezar a analizar
hemos dicho el desvalor de la acción desvalor de resultado y desvalor de autor son
elementos que nos puedan permitir el análisis. Estos elementos a ustedes les va hacer
familiar recordar estos dos por lo menos cuando empezamos a analizar la finalidad, la
función específica que cumple la norma jurídico penal, hemos visto una concepción
basada en el ámbito objetivo y valorativa, la norma objetiva de valoración que representa
una valoración negativa de las conductas que el legislador recoge en el código penal y
reconoce una valoración positiva de las conductas de los bienes jurídicos que son
mencionados por las conductas que se llevan a delante y son descritas en el código penal
hemos visto la norma objetiva de valoración y la norma subjetiva de determinación a partir
del momento en que el legislador recoge estas normas o estas conductas descritas en el
código penal, en la ley penal lo que se hace en el fondo es prohibir dichas conductas,
estamos describiendo la conducta matar pero con la finalidad de prohibir, el legislador más
allá de describirlo lo que hace es prohibir lo que hace es mandar imponer un deber, por

225
eso hablamos de la norma y su distinción con la ley penal, la distinción entre norma y ley
penal es fundamental para entender eso. Entonces el sentido valorativo del derecho
penal existe establecemos un deber ser con las prohibiciones y los mandatos y lo vamos a
colocar a partir de la descripción de los mandatos esto representa la norma objetiva de
valoración, pero los que conciben la norma penal como una norma subjetiva de
determinación dicen señores no es tan importante el que se describan conductas
desvaloradas por el legislador o que se establezcan un mecanismo de protección de los
bienes jurídicos lo importante es el efecto motivacional que se causa con las prohibiciones
con los mandatos con esos imperativos que el legislador quiere que se observe en
consonancia con el sentido axiológico del derecho penal y el sentido axiológico nos habla
del deber ser , se debe hacer, o sea los mandados y las prohibiciones son importantes el
efecto motivacional es lo que nos interesa, y a partir de ese efecto motivacional es que
podemos ver si el sujeto puede o no hacer caso a esos imperativos no lo hace hay un
juicio de valor negativo sobre el autor es decir imponemos un reproche y ahí aparece el
concepto de culpabilidad y ponemos un juicio de reproche sobre esa persona que no se
condujo conforme a las prohibiciones o mandatos que están en el código penal aquí
estamos justificando la antijuricidad los dos elementos antijuricidad formal antijuricidad
material que van a dar lugar a ese concepto de ese elemento dogmático de la antijuricidad
entonces por eso sirve ese análisis de la norma jurídico penal, y vamos a seguir hablando
de esto, esto representa poco la evolución de los esquemas del delito vamos a seguir
hablando hasta llegar a la acción, tipicidad y culpabilidad y ahí mismo vamos a seguir
hablado en la culpabilidad tiene una eficacia enorme el contenido prescriptiva de la norma
jurídico penal. Bien entonces estamos viendo ya aparte de eso más allá de eso, si
operamos con estas categorías si intentamos analizar los elementos del esquema del
delito la acción la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad puede que aquí ya tuviéramos
algo, nos da una base de análisis repliquemos para desvalorar la acción que hace el
legislador, el legislador lo que haces es recoger el valor más importante para hacerlo digno
de protección, lo voy a proteger y genera un juicio de valor positivo sobre ese bien jurídico
y quien lleve adelante la conducta en contra de ese bien jurídico realiza o se genera a
partir de esa realización de la conducta un desvalor de resultado en su conducta pues
ataco o puso en peligro el bien jurídico, bien lo que el legislador hace entonces escoge un
bien jurídico “la vida”, lo hace digno de protección con todos los elementos que hemos
visto cuando hablamos del principio de intervención mínima y cita la adecuación, principio
de proporcionalidad todos esos principios son unos diques de contención para que el
legislador no sea arbitrario, se cumpla con eso adecuación, intervención mínima, el bien
jurídico tiene que ser digno, necesitado y susceptible, cumpla, son los verdaderos diques
de contención para un derecho penal que no puede ser ejercido a partir de lo que
representa el actuar político las elites políticas siempre echan mano del derecho penal
entonces diques de contención, pero eso puede o no funcionar para el derecho penal y
eso habría que decirlo talvez en la cumbre ¿Qué son los dique de contención? ¿Ustedes
cuándo van a aplicar estos diques de contención? En un modelo de estado de derecho
constitucional, recordaremos que dice este modelo este modelo impone la necesidad de

226
generar mecanismos de convivencia armónica y pacífica y a partir de eso el derecho penal
no es el único ni el mejor mecanismo de control social por tanto hay que debatir tanto
sobre eso, ¿para qué? Para debatir leyes penales, ahora si cadena perpetua, vamos a
crear nuevos delitos, ahí está el dios del derecho penal que va a solucionar todo, dios
omnipotente nadie puede decirme nada, pero no soluciona nada para colmo, es como dios
cuando nos mira, nosotros tenemos que responder por lo que hacemos.
Entonces lo que hace el legislador es elegir la conducta, identifica el bien jurídico y crea la
norma jurídico penal, que da para efectos de la culpabilidad esto sobrevive como un juicio
de reproche cuando alguien lleva adelante esa conducta desvalorada y en contra de un
determinado bien jurídico y lo que estamos viendo es un proceso de valoración negativa
de conductas valoración positivas de bienes jurídicos y por supuesto la consecuencia de
realización de esa conducta desvalorada emerge el juicio de reproche que representa la
culpabilidad con el desvalor de la conducta, en las comunidades ¿Cómo opera eso,
Podemos ver esto? Este es el punto de análisis podemos lograr, haber en otras palabras
podemos ver como una comunidad empieza a fabricar sus normas cuando estamos
utilizando este primer elemento de la consignación, esta comunidad dice que bueno hay
que convivir bien aquí hay que convivir de manera adecuada y seguramente debe valorar
igual que nosotros la vida como algo bueno, la vida es bueno, nadie tiene la posibilidad de
quitar la vida, entonces lo que está haciendo es valorar, o sea realiza una valoración
positiva de ese bien jurídico en todo caso esa comunidad cualquiera sea está valorando
positivamente sus bienes o tiene un conjunto de valores tiene un conjunto de principios y
en esa comunidad vamos a reforzar valores principios bienes y dependiendo de que
piense esa comunidad respecto a esos valores principios entonces se va a realizar un
valoración positiva y se le va a dar cierto grado de protección, así vamos a estar
configurando una norma que va a prohibir conductas que vayan en contra de esos valores
y principios o una norma que va a decir debe, una norma que va imponer mandatos,
prohíbe o manda, todo en función de estos principios valores y bienes. O sea parece lo
mismo el legislador hace lo mismo, escoge los valores, los bienes incorpora a la norma
que son prohibición o son mandato lo describe en la norma jurídica penal entonces es una
valoración negativa de la conducta que va en contra de estos valores, pero al mismo
tiempo esto es una valoración positiva de los bienes jurídicos que quiere proteger. La
comunidad opera de la misma manera pero a diferencia del código penal del código de
procedimiento penal la comunidad lo hace de manera ¿de qué manera? Lo hace conforme
a sus usos o costumbres de manera oral es otro mecanismo pero al fin y acabo su
contenido va significar casi lo mismo. Solo que sus valores son talvez diferentes, son
principios diferentes, sus bienes no se y eso es lo que hay que averiguar aquí, que pasa
en las comunidades, pero ahora lo mismo no sé, y esto empieza a prohibir conductas, no
se debe matar, no se debe robar, no se debe la prohibiciones que se está generando a
partir de la protección de los valores y en cuanto a las infracciones lo mismo como las
prohibiciones loas mandatos ya han sido establecidos en la comunidad entonces existirán
quienes se revelen en contra de estas prohibiciones y en contra de estos mandatos por
supuesto o sea lo vamos a ver igual en este sistema positivo en este modelo de legalidad,

227
la prohibición de matar alguien saca su revólver y dispara a desobedecido la prohibición
por lo menos aparentemente, porque después hay que demostrar su culpabilidad entonces
vamos a encontrar personas que se apartan de esos mandatos y de esas prohibiciones,
esos son los que después de un debido proceso adquieren la categoría de delincuentes,
solo así con una sentencia penal basado en la autoridad de cosa juzgada, y eso no ocurre
en los modelos basados en usos y costumbres , también solo que no los vamos a llamar
delincuentes porque no le atribuimos la condición de un delito eso es propio de un sistema
de legalidad positiva, les llamaremos pues infractores, en general ese es el termino
genérico que podemos utilizar entonces se cumple también este elemento es igual que en
el modelo de legalidad positiva.
b. Configuración de sanciones.-
Las sanciones nosotros te imponemos de acuerdo al tipo penal, código penal, la sanción
de 5 a 20 años a quien le quito la vida a una persona, después de Heber demostrado que
su conducta a sido típica y culpable , bien en vez de su responsabilidad penal la
imposición de la sanción. En las comunidades lo mismo después de este procedimiento
igual ahí también tenemos ¿Qué tipo de procedimiento llevaran las comunidades? O sea
el proceso, de acuerdo a sus usos y costumbres, sigue siendo un vacío el conocimiento
que tenemos de ese proceso, nadie me puede decir no, su procedimiento es sencillo, es
contraria a esos modelos de legalidad positiva donde la justicia ordinaria hay que
contratar abogados hay que llamar a audiencia, no aquí resolvemos en el pueblo frente a
las autoridades del pueblo frente al tribunal del pueblo, ¿será así? Yo no sé, así que eso
es falso, porque son miles de sistemas normativos y todos pueden ser diferentes aunque
pueden ser idénticos algunos, no lo sé, por eso es un vacío que procedimiento llevan
adelante, pero es importante ver que en este momento de aproximación, las mismas
naciones originarias campesinas tienen también un procedimiento y la constitución por
eso ha reconocido, tiene normas y procedimientos propios, dice la constitución, la
jurisdicción nominaría se guiara orientara de acuerdo a sus normas y procedimientos
propios, ¿Cuáles son esas normas? no lo sabemos porque de acuerdo a sus valores y
principios propios son tan diferentes, ya les he dicho en alguna aproximación en algún
pueblo en un pueblo de santana de Yacuma me parece mucho más antes de la
constitución de 2009 era básicamente un delito que una mujer fuera infiel, la infidelidad de
la mujer es terrible grave en esa comunidad, entonces como en ese pueblo en esa
comunidad la infidelidad esta sobre la base de algunos valores ¿Cuál será ese valor? Ese
valor será el de la fidelidad, esa comunidad dice que la mujer debe ser fiel el hombre no,
pero son sus costumbres y de acuerdo a eso establecen la norma de prohibición o la
norma de mandato a partir de la prohibición de esa conducta o de la imposición de un
deber en esa conducta. Entonces esos valores son diferentes como puedo informar,
entonces del procedimiento también es parte de este análisis, estoy sintetizando. Bien
entonces es difícil en principio establecer un conjunto homogéneo de valores de principios
en las naciones y pueblos indígena originario campesino, solo a partir de eso podemos
ver esa falta de homogeneidad de los valores, podemos ver como se construyen las
conductas infractoras, solo así podemos saber que piensa esa comunidad de lo bueno o

228
de lo malo, o sea sus cánones de comportamiento moral pueden ser diferentes, es malo
que una mujer sea infiel, la peor ´pen, es malo robar, la peor pena. Conceptuando eso
también tienen sus códigos morales que es bueno que es malo, como descubrir eso en
tantas comunidades falta todavía un estudio falta en realidad esto es apenas un
aproximación de lo que estoy intentando hacer. Bien dentro de esas infracciones y
cuando se trata de la imposición de sanciones necesariamente nuestros modelos de
legalidad positiva tenemos que comprobar mediante el proceso , las reglas del debido
proceso tenemos que comprobar que el sujeto, primero que el hecho existió y que la
responsabilidad penal se le puede atribuir a esta persona que a sido procesada por este
hecho, bien emerge ahí la culpabilidad, la culpabilidad es un juicio de reproche que se
realiza a una persona, por haber tenido un comportamiento distinto al que le fue
establecido por la norma, la norma de prohibición, la norma de mandato, o sea por haber
llevado adelante el comportamiento previsto hipotéticamente en la norma jurídico penal,
por eso se le reprocha bajo el concepto de libre albedrio, bajo el concepto de
determinación cuyas bases en alguna medida también las hemos visto con la escuela
clásica, libre albedrio ¿Cómo demuestra ese libre albedrio, científicamente demostrable?
De ahí otra vez teorías dogmas, el derecho penal es asi de extenso, bueno responsable
penalmente de imponer una pena está previsto en nuestro sistema penal , en las NPIOC
también ocurre esto o sea se desvalora por el comportamiento realizado por ese
comunario se desvalora la autoridad impone también un juicio de reproche que sirve para
imponerle las sanciones, estamos idénticamente entonces cumpliendo estos elementos
de aproximación hay desvalor de la acción, desvalor de resultado y desvalor de autor o
sea parece que no fueran diferentes no
? la única diferencia está marcada talvez con la existencia de un código, una ley pero
después parece que proceden de la misma manera solo que ahí si tenemos que
reconocerlo, puede que sean más arbitrarios porque como no tienen algo claro, sus
costumbres, sus usos sus formas de procedimientos les obligan a seguir esos
procedimientos y esas costumbres, pero algunos se desfasan de eso, hay también la
influencia, hay también criterios privados de carácter de poder de carácter económico , o
sea se pueden corromper igual que nuestro sistema se están corrompiendo , hay criterios
de carácter político de carácter económico de carácter social, los medios de
comunicación presionan, bueno ahí ¿Quiénes presionan? Presionaran las comunidades
entonces estamos viendo igual similitud de: defectos, atributos, funciones. Yo no sé si
llamarle en vez de mandatos prohibiciones o en vez de establecer un desvalor de la
acción hablar de prohibiciones en las comunidades talvez sea una categoría que tenga
que utilizar, o sanciones comunitarias eso hay que hablar. Algo más que me olvidaba en
las sanciones hemos dicho como se fijaran las sanciones eso lo fijara la comunidad de
acuerdo a la importancia o no de los valores, de los bienes que pretenden proteger.
C. Autoridades, Procedimiento Y Proceso.-
Como definirán cual es el tipo de proporcionalidad que manejan, nosotros con el principio
de proporcionalidad entendemos la importancia y jerarquía del bien jurídico protegido, y
por ello le damos un pena equitativa y cualitativa eso es importante, a la hora de construir

229
y a la hora de aplicar la ley penal. ¿Habrá proporcionalidad? O será discrecional, o la
comunidad dice no aquí para que aprende y entienda de por vida le vamos a dar esta
pena, o sea que tipos de garantías podemos ver en la imposición de penas? Eso también
es importante. Bien en cuanto a las autoridades intervinientes en el proceso basta señalar
lo que hemos dicho, que hay un procedimiento y que la constitución también señala que
las NPIOC tienen que guiarse con su propio procedimiento lo único que dice la
constitución es que respeten derechos y garantías constitucionales, bueno hay que
observar que en esta fórmula jurisdicción IOC también tiene que existir respeto a los
derechos y garantías porque todos estamos sometidos a la voluntad del constituyente y
de manera esencial la voluntad del constituyente se concentra en los derechos y
garantías, nos reunimos ¿no? Para darle poder a alguien que nos castigue, nos reunimos
para que nuestros derechos y nuestras obligaciones y garantías se respeten, ese es
realmente la voluntad del ser humano, no, además esto tiene una largar tradición en la
evolución de los derechos fundamentales, en estas formas de procedimiento haber que
pueden ser implementadas por las naciones y pueblos indígenas originario campesinos,
probablemente encontremos procedimientos muy sencillos, pero desde el momento en
que y aquí están los equívocos de la constitución, desde el momento en que la
constitución dice bueno en el artículo 190-191 dice haciendo una relación, este tipo de
jurisdicción nos habla nos refiere categorías conceptuales muy propias de un modelo de
legalidad positiva nos habla de imputar, nos habla de querellantes, nos habla de
denunciados , nos habla de recursos y lo peor que nos habla de imputaciones, imputados
esas categorías son propias de un modelo de legalidad positiva porque pertenecen al
derecho procesal penal, nosotros lo analizamos y lo vamos a analizar en la materia, la
imputación ¿Qué es la imputación formal? No es la imputación objetiva ese es otro
concepto, hasta ahí en eso tenemos que encontrar diferente adecuación, la imputación
objetiva es una corriente del pensamiento en la dogmática penal que pretende resolver
determinados problemas del casualismo para atribuir la responsabilidad penal por un
hecho determinado, básicamente ahí se resume el concepto de imputación objetiva,
entonces hay problemas determinados que el casualismo y el determinismo no los han
resuelto, de ahí viene el genial roxin no imputación objetiva, y crea ahí el mapa de los
riesgos permitidos, no permitidos y en que circunstancia tradiciones penales o sea
magnifica la opinión que tiene pero eso es imputación objetiva, el otro concepto de
imputación que manejamos en materia procesal tiene que ver con la atribución de un
hecho en el fondo porque existen indicios o sea se supone que con probabilidad es autor
de ese hecho, pero lo hacen con sentido procesal, por eso hablamos de imputación
formal, por eso hablamos de denuncias, de querella, esas categorías que hacen pues en
la constitución cuando se hablan de jurisdicción IOC acaso no ha dicho la constitución y el
constituyente la jurisdicción IOC se rige por sus normas y sus procedimientos propios.
Encontraran diferencia en una comunidad en sus conceptos. El jilakata dirá bueno que
pase el denunciante, que pase el imputado, que pase el querellante, ¿Qué es querellante
para ese señor? ¿Qué es ese equivoco? ¿Por qué? Ven hasta en la constitución tenemos
ese tipo de desfases, ¿qué tiene que ver eso?, entonces estas categorías son las que

230
impiden conocer apropiadamente ese sistema, o sea como funciona ese engranaje, de
normas, infracciones, sanciones y procedimientos lo más que podamos pedir es que para
que no exista abuso, no exista arbitrariedad, no exista discrecionalidad, es que esos
mismos procesos dentro de los pueblos indígenas se realicen con las reglas del debido
proceso, es el manto que cubre el conjunto de derechos y garantías constitucionales
cuando una persona es denunciada sindicada, imputada, acusa, procesada, por un
determinado delito eso exige la constitución por lo menos con los derechos y garantías y
eso supone hablar del debido proceso.
6. ¿LA CONFIGURACION DE UN “DERECHO PENAL INDIGENA” O DE UN “DERECHO
PENAL COMUNITARIO”?
Bien por ultimo debemos hablar de un derecho penal IOC, mmm. ¿Sí? Ponemos estos
elementos estas coincidencias esta especie de replica que estamos viendo, este es un
tema que también lo iba a ver con los estudiantes de procesal penal, podemos ver esta
replica, podemos entonces hablar a partir de esto de ¿un derecho penal IOC o de un
derecho penal indígena? NO, la primera aseveración es esa, derecho positivo escrito,
normas positivas, normas jurídicas, pese que las normas en las NPIOC también tenemos
ese sentido de obligación, para observar las normas pero bajo determinados cánones
culturales, bajo determinados convencimientos, pero no son normas jurídicas a pesar que
esta el elemento de coercibilidad es el que le da fuerza es como cuando nosotros damos
lugar a una ley le damos a la ley ese elemento de coercibilidad con el procedimiento
legislativo y constitucional pero ahí no , normas jurídicas, pero como no se tratan solo de
normas jurídicas en el derecho penal hablamos de delitos, a el delito es otra cuestión,
porque el delito presenta una armazón, una construcción que es jurídica, es jurídica, se
vale de la dogmática penal se vale, por eso hablamos del desvalor de la acción, todo eso
sirve para hablar del desvalor del delito, pero al fin y acabo es una construcción jurídica,
pero no solo jurídica la ley penal del derecho penal es una decisión política. Si nosotros
asimilamos eso en las comunidades primero que no estamos atendiendo un delito como
una construcción jurídica, estamos atendiendo una norma de comportamiento que es
producto de la voluntad de esa comunidad, ahí quizá podemos hablar de una decisión
política, pero no es una noción jurídica, no es una construcción jurídica la que tenemos
porque si no hay delitos, tampoco hay penas, por tanto como hablar de un derecho penal.
Ni siquiera en su faceta objetiva, subjetiva y ese conjunto de elementos que nos hacen ver
el saber jurídico y científico del derecho penal, por eso es un poco muy equivoco esta
acepción del derecho penal, derecho penal en sentido objetivo conjunto de normas
jurídicas, derecho penal en sentido subjetivo, ejercicio del poder punitivo del estado con
todo lo que representan los limites hacia el poder del estado, y sus principios. Y en su
saber jurídico en su saber científico todos estos elementos de la dogmática penal, ¿Qué
tipo de derecho estamos hablando entonces? Si es que quisiéramos hablar de un derecho
penal indígena originario campesino, desde el punto de vista objetivo no hay normas
jurídica, desde el punto de vista subjetivo, no hay un ejercicio del poder punitivo de estado
para esa comunidad, desde el punto de vista científico tampoco, ninguna, por tanto no hay
un derecho penal. Con eso hecho por tierra cualquier posición incluso algunos autores

231
extranjeros se dan la tarea de analizarnos con lupa, haber Bolivia ecuador veremos ahí
tienen indígenas, nadie cree su teoría de derecho penal indígena, no.
Por tanto no hay un derecho, no nos permite concebir estos elementos de aproximación,
estos elementos que se replican, no nos permiten concebir un derecho penal indígena, o
un derecho penal de las NPIOC.

232
TEMA 8
EL DERECHO PENAL Y SU RELACION CON OTRAS DISCIPLINAS
Para hablar de ciencia del derecho penal, empezamos a analizar el poder punitivo en una
de sus facetas, como ejercicio, como una expresión de la voluntad del soberano.
Cuando queremos hablar de la ciencia del derecho penal, recordemos esa visión del poder
punitivo del estado, que tienen muchos fundamentos de carácter Constitucional sobre todo
para poder encontrar los niveles de legitimidad por eso hablamos de la legitimidad del
poder punitivo y hablamos también del ejercicio de esa legitimidad o de la legitimidad de
ese ejercicio.
Ahí estamos viendo una faceta del derecho penal y el derecho penal se compara, trata de
responder ¿qué es entonces el derecho penal? Estudio la ley penal, estudia el poder
punitivo del estado pero también no puede pasar desapercibido el conjunto de normas
jurídicas que tenemos en los códigos penales, las leyes penales, los códigos penales, las
leyes especiales, la legislación penal secundaria, la legislación penal primaria así
concebida cuando estamos frente a códigos, leyes penales, están constituidas por un
conjunto de normas jurídicas y por supuesto las normas jurídicas nos van a permitir a
nosotros a analizar el delito, comprender los elementos que traen consigo la norma
jurídica que en realidad está definiendo una conducta como delictiva y esta asociando esa
conducta delictiva sanción (la pena) entonces ese enfoque que es objetivo, hace ver que
el derecho penal también es objetivo no solo es subjetivo para estudiar el poder punitivo,
dos enfoques, y el tercer enfoque tiene que ver con estas características científicas que
pretendemos darle a nuestro derecho. ¿El derecho es ciencia? A partir de esa pregunta
debemos responder si el Derecho Penal también es ciencia, entonces, cuando nosotros
aludimos un concepto básico de derecho como un conjunto de normas jurídicas no
estamos más que representando las normas jurídicas que existen en las Leyes en general,
eso no podría darnos una base conceptual para hablar de lo que es Ciencia, porque
ciencia tiene otras características y otros componentes, esos componentes, esas
características son las que nos permiten encontrar vinculados a nuestro derecho penal y
en esta tercera faceta del derecho penal, eso saber jurídico que dice Safaroni, ese saber
científico nos va a permitir si realmente podemos hablar de ciencia o no del derecho penal.
¿Qué es ciencia?, ¿El derecho es ciencia?
Ciencia es el conjunto de conocimientos, sistemáticamente ordenado, utilitario que
representara cierto grado de utilidad. Debe fijar su ámbito de estudio en algo que en
general se considera en objeto de estudio (que estudia, la ciencia tiene que tener un
objeto de estudio) pero para estudiar, para tener ese conocimiento científico, preciso,
ordenado, sistematizado tiene que utilizar un método, estamos viendo los elementos que
pueden configura lo que es ciencia, tiene que haber objeto de estudio, un método y son
conocimientos preciso, ordenado, sistematizados.
Mario Bunge. Hace una clasificación de ciencias, dice, nosotros para poder estudiar una
disciplina como científica hay que saber cómo ubicar este conocimiento, habla de las
ciencias exactas y de las ciencias fácticas.
Las ciencias exactas. Pertenecen por ejemplo a las matemáticas.

233
Ciencias fácticas. Podemos dividir en las ciencias naturales y ciencias sociales y a partir
de esa división de ciencias naturales, y ciencias sociales ya empezamos a utilizar estas
características, pero no puede, no deja de considerar el objeto de estudio y el método.
En las Ciencia Naturales el objeto de estudio tiene que ser un fenómeno natural y tendrá
un método también, un método de estudio, que puede ser experimental, un método que
pueda permitirle comprobar determinadas hipótesis de ese ámbito de estudio de las
ciencias naturales, así Mario Bunge nos da una idea mas ordenada de lo que es ciencia.
Tiene objeto de estudio, tiene método, el fenómeno natural debería ser objeto de estudio
de las ciencias naturales, pero también reporta conocimientos sistemáticos, ondeadnos,
racionales, lógicos.
En las ciencias sociales sucede lo mismo, el fenómeno social, vendría a ser el objeto de
estudio y el método, bueno tiene que plantearse un método de acuerdo a estas formas de
estudio que pretende llevarse delante con respecto al objeto de estudio, entonces cuando
hablamos de las ciencias naturales por ejemplo, identificamos al fenómeno natural como
objeto de estudio.
Este conocimiento sistemático y ordenado tiene que proporcionarnos algunos principios,
algunas leyes de valor universal, o sea, si no tuviera esa utilidad, entonces no sería
científico, estaríamos especulando absolutamente, entonces no sería científico, en las
ciencias naturales por ejemplo, habíamos dicho que si acercamos calor a un metal, este
se dilata, eso va a ocurrir siempre, aquí, en Perú, en Argentina, en cualquier tiempo y
espacio determinado, hemos creado una relación de causalidad entre, el calor como causa
y la dilatación como efecto, y un vinculo causal genera eso un principio básico en las
ciencias naturales, el principio de causalidad que básicamente se convierte en una ley de
validez universal, así es como podemos generar nuestra apreciación sobre el carácter
científico sobre un conocimiento, principios de validez universal, leyes de validez universal,
principio de causalidad, principio de regularidad porque eso, si va a ocurrir de manera
regular, en las ciencias sociales, los métodos que utilizan las ciencias naturales, debemos
comprobar esa hipótesis,(a determinados grados Fahrenheit el metal se dilata, haber
comprobaremos eso en la China, aplicamos calor a un metal con las mismas
característica, en las mismas condiciones con las que hemos propuesto nuestra teoría y
evidente mente vamos a comprobar que se produce la dilatación, estamos usando un
método de comprobación denominado experimental) para comprobar el efecto, utilizamos
el método de comprobación experimental, hay varios métodos pero el método
experimental es la característica fundamental de las ciencias naturales y las ciencias
sociales y aquí es que podemos diferencias el alcance que tiene los conocimientos, el
fenómeno social un hecho social es el objeto de estudio, como la criminalidad, el
desempleo, la salud, la educación, frente a esos fenómenos sociales que se da ante una
sociedad, nosotros queremos resolver ese conflicto, queremos darle una solución. Como
en la crisis de los 80, en el gobierno de Hernán Siles Suazo, luego en el gobierno Víctor
Paz Estensoro donde aplico una receta económica otorgada por el fondo monetario
internacional, el Decreto Supremo 21060 que daba a las empresas la libertad de despedir
que funciono poco. Estamos hablando de un fenómeno social, una crisis económica que

234
con la virtud del D.S. 21060 se pretendía resolver este problema. En los fenómenos
sociales no podemos establecer vínculos de causalidad, no hay causa y efecto, no puede
haber recetas económicas, no puede recetas tributarias, no puede haber recetas para
solucionar crisis económicas, en nuestro país tal vez a funcionado, tal vez, eso merece
otro análisis, con el 21060 en la década de los 80, pero en otro país no quiere decir que
con esas mismas características, esas mismas condiciones que además no van a ser
idénticas pero más o menos similares, no quiere decir que frente a ese tipo de situaciones,
crisis económica se deba aplicar una especie de 21060, no, no funciona así, en las
ciencias sociales no hay eso, por tanto no hay vinculo de causalidad, no puede generar
leyes de validez universal basados en el principio de causalidad, eso funciona para las
Ciencias Naturales, no para las Ciencias Sociales, estos hechos sociales no podían
repetirse, no podían ser idénticos en la historia, no podían tener las mismas soluciones,
ahí validamos que las Ciencias Sociales, por tener fenómenos sociales como objeto de
estudio, no podían someterse a los mismos principios de causalidad y regularidad que las
ciencias naturales y menos utilizar métodos experimentales, no se puede experimentar
con un fenómeno social, eso se da solamente en los fenómenos naturales, Ciencias
Naturales, a si estamos entonces diferenciando las Ciencias Naturales de las Ciencias
Sociales, es más si vamos mas allá, el alcance de esta diferencia se posiciona, se
fundamenta de mejor manera con los Neokantianos, los Neokantianos nos han permitido
posicionar y diferenciar las Ciencias del Ser, de las Ciencias del Deber Ser.

En las Ciencias del Ser.

Están las ciencias naturales.
En las Ciencias del Deber Ser.
Estarán las ciencias culturales o en ese caso el Derecho, derecho entonces ingresa dentro
de esta categoría, y evidentemente cuando nosotros estamos frente a una norma jurídica,
básicamente vamos a encontrar reflejado este juicio de valor, que me indica, que me
señala el camino del Deber Ser, el derecho básicamente es deber ser, está compuesto por
un conjunto de imperativos categóricos, que en nuestro caso cuando hablamos del
Derecho Penal, lo hemos identificado en las prohibiciones, en los mandatos, tiene que ser
así, detrás de la descripción de la de la conducta de la ley penal, encontramos por un
proceso deductivo esa prohibición, ese mandato, ese es el Deber Ser del Derecho Penal,
entonces el derecho pertenece al deber ser, entonces, así de esta manera cuando
enfocamos el saber jurídico tratamos de encontrar estas características de la ciencia en el
derecho, podemos también señalar que nuestro derecho penal es un saber científico,
nuestro derecho penal no visto únicamente como conjunto de normas jurídicas eso haría
alusión, a un código penal, a una ley penal, entonces cuando hablamos del derecho como
ciencia tenemos que reaccionar, señalando que ese saber científico está compuesto por,
principios, axiomas, valores, teorías, proposiciones dogmáticas, estamos haciendo ciencia,
eso es lo que contiene el saber científicos, y si nosotros establecemos el objeto de estudio
de nuestro derecho penal, entonces, ¿cuál sería el objeto de estudio de nuestro Derecho
Penal?, el Derecho Penal tiene como objeto de estudio, la Norma Jurídica Penal, no solo

235
la norma, tampoco el delito, si no la norma jurídica penal, aquella que evidentemente
define una conducta como una delictiva y asocia como consecuencia jurídica una sanción,
o sea estamos enfocándonos en el estudio de la norma jurídica penal, pero a partir de ese
enfoque de estudio, de la norma jurídico penal es que podemos utilizar determinados
métodos de estudio, podemos sistematizar el conocimiento, podemos racionalizar
lógicamente ese conocimiento, podemos formular teorías, podemos analizar, podemos
generar dogmática penal, podemos generar apotegmas jurídicos mas y mas, principios,
podemos lograr construir o más bien podemos evolucionar con el estudio de las
instituciones y las categorías conceptuales del derecho penal, como se ha hecho hace
más de trescientos años con la dogmática penal, desde los clásicos, los posibilistas,
siempre se han formulado teorías, apotegmas jurídicos, siempre hemos contribuido a la
evolución de las instituciones penales, siempre nos hemos planteado en el derecho penal,
siempre se ha planteado un horizonte pragmático, un horizonte pragmático en el sentido
que estas teorías y proposiciones sirve para solucionar conflictos, porque si no tuviera esa
virtud la teoría, la dogmatica penal entonces estaríamos especulando, nada más, tiene
que tener esa virtud y de ese planteamiento científico, de ese planteamiento teórico,
dogmatico básicamente, los jueces se valen para resolver un conflicto jurídico penal,
entonces, la norma jurídico penal representa el objeto de estudio de nuestro nuestra
disciplina, del derecho penal, la norma jurídico penal, tal como lo vamos a tratar de
describir vamos a ver sus contenidos, sus alcances, pero no solamente la norma jurídico
penal sino también vinculado, muy vinculado a un ejercicio de poder, el poder punitivo del
estado, vamos a encontrar también como parte de ese objeto de estudio, en su dimensión
más amplia al poder punitivo del estado, al ejercicio de ese poder punitivo del estado, o
sea todo eso que hemos visto en su momento cuando hablamos de la legitimidad del
poder punitivo, de la legitimidad del ejercicio de ese poder punitivo, las limitaciones que
amanera de principios se colocan como diques de contención al ejercicio del poder
punitivo, recordaran ustedes todos esos principios que también permiten manejar nuestro
derecho penal, como un derecho penal científico, no como un derecho penal utilizado
únicamente por las elites políticas para pretender solucionar problemas determinados en
la sociedad o para mantenerse en el poder, como básicamente se ha dado en la historia
de la humanidad, esos diques de contención, son una especie de filtros que nos dice, el
poder punitivo existe, si, pero vamos a ver lo mejor del poder punitivo, ahí colocamos el
principio de intervención, prohibición de exceso, legalidad, adecuación, filtros, diques de
contención, se queda lo peor, lo más nefasto, lo mas arbitrario y sale el derecho penal que
tenemos objetivamente, entonces funciona así.
Así entonces la norma jurídica penal y en su sentido más amplio el poder punitivo podrían,
nos permiten establecer un ámbito de estudio, y claro alguien decía por ejemplo, como
que el objeto de estudio la norma jurídica penal, pero veamos los códigos, alguien decía, a
diario estamos cambiando las leyes, pero un día esta conducta deja de ser delictiva y al
día siguiente otra conducta, o sea que sucede si por ejemplo el adulterio fue delito en un
determinado momento de nuestra historia y sobre el adulterio como delito se escribieron
libros y libros, tomos y tomos, quien sabe, pero un día de esos, el legislador se levanta y

236
 dice, el adulterio no va a ser delito, “porque es un problema que solo me interesa a mí”,
los intereses personales y políticos pueden tener mucho peso deja de ser delictiva esa
conducta, alguien dice, libros y libros, tomos enteros de derecho penal quedarían a la
basura, ¡como el objeto de estudio no se respeta! Falso, el objeto de estudio tiene a la
norma jurídica penal en abstracto, “reitero”, como objeto de estudio, no al delito en
particular así que seguimos proponiendo teorías, seguimos haciendo dogmática,
seguimos evolucionando las instituciones y categorías conceptuales, a partir de la norma
jurídica, el objeto de estudio no cambia por mas que se discriminalise o deje de
considerarse una conducta como delictiva, el objeto de estudio no cambia sigue siendo la
norma jurídica penal en abstracto, sigue siendo el poder punitivo, sus límites, sus
principios, sus instituciones nos van a seguir permitiendo nos van a seguir permitiendo
hacer dogmática penal, tampoco variara los métodos ni las técnicas que vamos a utilizar
para estudiar la norma jurídica penal.
Bien entonces así han querido quitarle el carácter científico al Derecho penal no, ¡no tiene
objeto de estudio! El legislador con dos palabras una ley deja sin efectos tomos y tomos,
libros y libros de estudio sobre el derecho penal, es más, en otros ámbitos de las ciencias
naturales considerado las ciencias duras también se permite modificar el objeto de
estudio, en la bioquímica, por ejemplo en la física se puede modificar el objeto de estudio,
si las ciencias duras lo permiten, por que no las ciencias sociales.
Con respecto al método del derecho en general.
Se dice que el método del derecho es en general no, en general puede haber otras
características más, en principio es dogmático, con las proposiciones teóricas que se
incorporan a partir del estudio, es dogmatico porque se formulan conocimientos, teorías,
principios a partir de la norma jurídica, el método es inductivo y deductivo un método
clásico, desde las normas particulares podemos generar principios generales y desde la
naturaleza jurídica de una norma particular podemos o desde principios generales
podemos generar o podemos deducir también implicaciones de carácter particular, el
método que utiliza el Derecho en general es sistemático, analítico y racional así como
también utiliza un método lógico, bueno estamos hablando de un sistema que integra
coherentemente un conjunto de conocimientos sistemáticos, analítico, racimal, lógico,
estamos acudiendo a principios validos del razonamiento humano, la lógica, estamos
imponiendo juicios de valor, entonces tiene que ver con un determinado proceso de
construcción y validación de un conocimiento determinado, entonces el derecho utiliza
esos términos.
Con respecto al método del Derecho penal.
Ahora bien, cuál es el método utilizado por el Derecho Penal, por las ciencias del derecho
penal en su faceta científica, el método de acuerdo a varios autores, dicen el método
utilizado en el derecho penal es un método técnico juicio, este método técnico jurídico
tiene tres enfoques o tres fases.
1. Fase exegética o de interpretación.
En principio en esta fase exegética o de interpretación lo primero que hace el estudioso
del derecho penal es, realizar una lectura integral de la norma jurídica penal o sea una

237
 lectura del texto normativo para poder identificar su alcance sus contenidos, en fin, fase
exegética.

2. Fase dogmática.
La fase dogmática propiamente permite proponer, en teorías jurídicas sobre el delito,
sobre la pena, sobre la ley penal, sobre sus principios, sobre sus fundamentos, en fin, aquí
es donde podemos hablar de una auténtica ciencia del derecho penal, esta fase dogmática
o llamada de sistematización, es la que ha contribuido al desarrollo del derecho penal.
Pero vamos a ver si realmente ha habido contribuciones porque hoy en día se está
hablando de la crisis de la dogmática penal, mucho se escribe sobre el derecho penal
sobre sus instituciones, estamos entrando a un periodo de crisis y tanto dogma y no hay
un sentido utilitario porque evidentemente en nuestros juzgados por ejemplo no todos
aplican las teorías que se están dando a conocer sobre diversas instituciones del derecho
penal, hay una limitación, hay un reduccionismo conceptual probablemente en los jueces
y tribunales, hay una limitación, hay una falta de capacidad cierto, nos hemos vuelto tan
pragmáticos, tan utilitarios que estamos viendo solamente en el ejercicio de la aplicación
de la norma una interpretación gramatical de lo que representa una norma jurídica penal
o una norma procesal penal no, y de acuerdo a eso así se hace y así se debe hacer y así
se hizo, cuando alguien viene a pretender cambiar este tipo de interpretación bajo una
interpretación extensiva a la norma jurídica de acuerdo a la teoría, una interpretación
sistemática, una interpretación más coherente, entonces se dejan guiar por todo lo que
hacían y todo lo que se hace, la falta de preparación, la falta de capacidad entonces
produce es tipo de problemas.
En toces en la fase dogmática o de sistematización es donde podemos ver la realización
de la autentica ciencia del derecho penal, aquí se obtiene entonces conceptos, premisas,
apotegmas, principios, teorías dogmas en fin.

3. Fase de crítica.
Una fase de crítica que a su vez es interna y es externa.

Fase de crítica interna.

Cuando se realiza internamente la norma jurídica penal, es decir, si la norma jurídico penal
se adapta o no a las premisas, a los cánones básicos de construcción de una norma
jurídica, si la norma jurídica esta en coherencia, en congruencia con otras normas jurídica,
si la norma jurídica respeta o no el sistema de valores, el conjunto de principios, en fin,
esta fase de la crítica interna nos permite una revisión del trabajo realizado en la
construcción de la norma jurídica penal.

Fase de crítica externa.

Va mas allá de esa revisión interna, pretende comparar si las normas jurídica penales,
podían tener mayor aceptación o mayor consistencia si las comparamos con otras normas
jurídicas de otros países, una especie de estudio de legislación comparada pero no solo a

238
 partir de la comparación del momento, si no a partir del sistema de valores, del conjunto
de principios que pudieran tener otros estados o sea en esa fase de critica externa,
tratamos de encontrar algunas ventajas de los sistemas normativos de otros países,
tratamos de encontrar virtudes, valores, principios por eso también tenemos diferentes
modelos de estados, Estado Liberal, Estado democrático de derecho, Estado Plurinacional
de Bolivia, etc.
Entonces permite incorporar nuevas ideas, permite incorporar nuevos criterios, criterios de
carácter personal, criterios de carácter ideológico, es un fase de crítica externa, ahí
podemos ver los valores que se tutelan, ahí podemos ver los conceptos de igualdad y
cómo funcionan, ahí podemos ver el acceso a la justicia o sea podemos encontrar varios
elementos que nos permitan comparar adecuadamente estos sistemas y nos permitan
también proponer nuevos cambios, nuevas modificaciones, pero bueno, obviamente
siempre respetando postulados básicos del derecho penal, los principios y fundamentos
de la ley penal, los limites al ejercicio del poder punitivo, en fin, siempre respetando eso
que ya tiene conseguido el derecho penal, bien así entonces podemos dar esa
configuración de ciencia al derecho penal, puede haber otras aplicaciones mas, algunos
otros elementos pero con esto si tenemos una idea muy básica de lo que representa el
derecho penal como ciencia y a partir de este objeto de estudio, de este método entramos
y analizamos la Dogmática penal.

La dogmatica penal. Hemos dicho que es parte de un método que utiliza el derecho
penal, donde se desarrolla la ciencia penal, el núcleo de la ciencia del derecho penal.
La dogmatica realiza el estudio analítico y sistemático de las normas jurídicas penales, la
dogmatica penal ustedes van a encontrar diferentes planteamientos teóricos como:
 La teoría de la ley penal
 La teoría del delito
 La teoría de la pena
Esos son planteamientos dogmáticos y por supuestos estos planteamientos dogmáticos
obedecen también a diversas posiciones valorativas, diversas convicciones valorativas,
diversas posiciones incluso ideológicas o políticas todo con la finalidad o sea en estas
proporciones teóricas, que están salpicadas o bañadas de un contenido ideológico,
valorativo, político e incluso cultural tal vez, esas proposiciones están direccionadas a
solucionar un problema determinado, por eso tiene una virtud la dogmatica penal, y la
dogmatica del derecho en general de lo contrario sería mera y pura especulación.

Concepto de la dogmatica penal. Se dice que la dogmatica penal es el estudio general,

abstracto, sistemático, crítico y axiológico de las normas jurídicas penales y en general de
las normas jurídicas penales vinculadas a los procesos de criminalización primaria. ¿Cuál
es la importancia de la Dogmática?, ¿Por qué es importante? Porque pretende solucionar
conflictos, se constituye en un verdadero instrumento necesario para apoyar a la
administración de justicia penal, la dogmática penal básicamente pretende darnos a

239
conocer un sistema de resolución de conflictos, por eso acudimos a la teoría del delito
vamos a conocer la teoría del delito, vamos a ver sus componentes, sus elementos, la
administración de justicas seria un caos, seria impredecible las soluciones que el juez
tendría que brindar para resolver un conflicto jurídico penal, si no es acudiendo a la
dogmatica penal o sea que podría entender el juez sobre tentativa acabada, tentativa
inacabada, tentativa idónea, tentativa inidónea, delito imposible, delito continuado, delito
permanente, tipo subjetivo, tipo objetivo, elementos constitutivos del tipo penal, dolo
eventual, dolo directo, culpa consiente, culpa inconsciente, o sea, eso nos plantea la
dogmatica y en virtud a este instrumento metodológico este sistema con el cual se
configura la dogmatica penal con esos conocimientos es que puede resolver diversos
problemas, por eso también hablamos del derecho penal como sistema, derecho penal
ciencia en la medida que podemos aportar constructivamente con estos planteamientos
dogmáticos a la solución de determinados casos, la imputación objetiva que es una
teoría que sirve para solucionar casos que no es posible atribuir un resultado material a
un determinado acto por no existir un vinculo causal, la Roxin ha si do propicio en ello,
Claus Roxin. Formulo su teoría a partir de los 50 – 70 ha sido importante porque ha
contribuido a la resolución de determinados casos. Muchas veces no se puede utilizar el
derecho penal o el código penal adecuadamente no porque no haya soluciones sino
porque no se sabe utilizar y eso tiene que ver con las formaciones del abogado penalista y
el juez penalista.
Entonces eso es lo importante así podemos responder adecuadamente técnicamente si se
quiere de manera aceptable si un hecho o una conducta es o no delictiva y si esa
conducta o delito es o no merecedora de una determinada pena.
La dogmatica va evolucionada, va perfeccionando las instituciones del derecho penal, con
los clásicos la concepción jurídica la concepción abstracta del delincuente, del delito, de la
pena y el sentido retributivo de la pena más bien en último caso han sido rebatidos a partir
del determinismo con el cual se baña también a la escuela positiva, diciendo que el ser
humano es influenciado por su entorno social, entorno ambiental en fin, o en el más puro
entorno positivista peligrosista con Lombroso, Garofalo, Ferry, el hombre nace con
determinadas, anomalías, patologías y determinadas deformidades de carácter
psicológico, biológico, peligrosismo en pleno, así es como se considera la evolución,
bueno frente al libre albedrio, capacidad de auto determinación del sujeto, todo sujeto es
libre para determinar la conducta que desea llevar adelante y por ello emerge la
responsabilidad moral, la imputabilidad moral como base de la responsabilidad penal, su
culpabilidad moral. Los deterministas dicen a los positivistas, no, el hombre, sujeto es un
sujeto determinado por el entorno.
A partir de la dogmatica se pretende resolver algunos hechos que nosotros podemos
regular adecuadamente en un código penal con un tipo penal concreto, ahí surge las
correcciones 1:3:10 del derecho penal basados en el delito, simplemente en la puesta en
peligro (peligrosismo puro) de un bien jurídico, cuando nosotros exigimos que el bien
jurídico deber ser lesionado, no solo puesto en peligro eso determina el carácter
antijurídico de la conducta, porque si no hay antijurisidad no podemos hablar de

240
culpabilidad. Hoy en día, el puente necesario entre la antijurisidad, el injusto y la pena, es
la CULPABILIDAD, ese es el puente y ¿qué es la Culpabilidad? La Culpabilidad es el
presupuesto de la pena, presupuesto de la punibilidad, pero la culpabilidad hoy en día está
pretendiendo peligrosamente ser remplazada otra vez por el PELIGROSISMO con las
medidas cautelares, (el estado peligroso del que hablaba Ferry, Garofalo, los positivistas)
si el sujeto representa un peligro social, detención preventiva, el juez determinara que es
peligro social y quien es peligroso sin parámetros, que tal si el juez es prejuicioso a partir
de esos defectos podemos tener varias personas en detención preventiva.
La dogmatica sirve para esto, evolucionamos, perfeccionamos instituciones, estamos
planteando nuevas proposiciones teóricas que nos van a permitir esta resolución de
conflictos de la manera más adecuada, por eso sirve la dogmatica en la administración de
justicia.
Hay una vinculación de la dogmatica penal y política criminal, de la política criminal
podemos extraer algunos simientes de la dogmatica penal, de las determinaciones, de los
alcances que tiene la política criminal podemos ver entonces un contenido mixto,
dogmatica penal y política criminal para poder tener cierta utilidad en la administración de
justicia

Martes 14 de Junio 2016 (continuación Tema 8, epígrafe 2 Dogmática Jurídica Penal)

Análisis de cada una de las mesas de trabajo que realizo la Cumbre de Justicia son temas
de interés relevante, más allá de los elementos de carácter político, más allá de las
observaciones de algunos otros sectores, siempre existe la posibilidad de sacar algo
bueno, sacar a relucir las desventajas que tuvo la reunión de esta naturaleza, pero ello
desde un punto de vista crítico.
El tipo de análisis que se realizo fue de todo menos científico, menos real, menos lógico,
menos racional, ello debido muchas veces a que estamos sujetos a condiciones de la
realidad y no nos permite generar apego a determinados juicios valorativos y racionales
lógicos para poder construir, modificar el contenido de una norma jurídico, ello por no
haberse realizado un respectivo análisis de la realidad y respecto a los componentes
normativos y valorativos que tenemos a partir de la Constitución Política del Estado.
Y el que no nos pronunciemos ante ellos es un reflejo de no importismo, reflejo de
conformidad, lo cual debe llevarnos a la reflexionar ya que trata de decisiones políticas (se
va hablar de cadena perpetua, formación académica, sanción a los abogados, modificar
algunas normas penales) cuestiones que parecen soluciones pero salidas o producidas
irracionalmente, ante lo cual debemos tener pronunciamiento ya que tocan pilares de
nuestra formación profesional, lo cual esperemos no caiga en costal de saco roto, y
reflexionemos ello.

241
Empezamos a ver la dogmática penal la cual esencialmente nos va generar proposiciones
teóricas, dogmáticas, que representan un estudio general, abstracto de las instituciones,
un estudio sistemático, crítico de las categorías conceptuales, de los elementos,
instituciones que tiene el derecho penal, por su puesto a partir de lo que representan las
normas jurídico penales nos van a permitir analizar mejor la interpretación y aplicación de
la norma jurídica, nos van a permitir ver estos efectos, fenómenos que se dan con
respecto a la creación y fijación de la ley penal, estos fenómenos de la criminalización
primaria por ejemplo o este fenómeno de la criminalización secundaria que parece no
tuviera relevancia (culpabilidad sobre determinadas bases de vulnerabilidad, el profesor
Eugenio Raúl Zafaroni ha propuesto en el ámbito latinoamericano una concepción de
culpabilidad a partir de las condiciones de vulnerabilidad del sujeto, cree que todavía
existe un ámbito de autodeterminación en el cual el sujeto puede escoger entre una o
varias conductas, tiene un catálogo de conductas y escoge una de ellas, y de acuerdo a
una de ellas se hace responsable, o se motiva con las conductas prohibidas del tipo penal,
a partir de eso Zafaroni dice que no estamos hablando de ese libre albedrio tan romántico
que se explicó en el tema de la escuela clásica, sino un concepto válido que permite
realizar el juicio de reproche pero que está condicionado a situaciones de vulnerabilidad,
las cuales consiste y significa que un sujeto es más o menos vulnerable en la sociedad,
más o menos vulnerable para recibir el ejercicio del poder punitivo del Estado, es decir,
hay sujetos que por sus determinadas condiciones de vulnerabilidad son los que se
someten a un proceso, son los que están más en las cárceles que otras personas que no
tienen esas precarias situaciones de vulnerabilidad, esto se da fundamentalmente en
razón del contacto que tienen las personas con los centros de poder o centros
económicos, entonces aquí empieza a fabricar un concepto que puede ser parte de un
enfoque criminológico crítico, pero empieza a crear o fabricar un concepto que es
atendible porque él dice en esta sociedad unos somos más o menos vulnerables
dependiendo de qué tipo de poder tengamos y de acuerdo a eso escogemos o no, de
acuerdo a ese catálogo de conductas la conducta contraria o conducta adecuada
conforme a derecho [esta es una posición interesante cuando hablamos de culpabilidad, y
a partir de la culpabilidad, él empieza a desalojar ese concepto de peligrosismo que lo
veremos en la culpabilidad, y empieza colocar el juicio de reproche, posiciona el juicio de
reproche adecuadamente a partir de estas condiciones de vulnerabilidad, y él reconoce
que aquí hay una falla ética por parte del poder punitivo del Estado, dice que el poder
punitivo del Estado es efectivo, en los procesos de criminalización primaria vamos a ver
que hay una amplitud del ejercicio del poder punitivo claro con las leyes penales que se
dicten por el legislativo por supuesto que tendremos una amplitud discrecional para crear
leyes penales, pero ese ejercicio del poder punitivo en los procesos de selección
criminalizante que da lugar a los procesos de criminalización secundaria, esos procesos
de criminalización secundaria es mucho mayor de acuerdo a estas situaciones de
vulnerabilidad, dice él en su propuesta porque determinados estereotipos da lugar,
suponen una aproximación a estas situaciones de vulnerabilidad, estereotipos que vienen
ya calcados en una sociedad y que han estado vigentes en cualquier época de la historia,

242
por la forma de vestir, de peinarse, hablar, comer, o sea estereotipos que han estado
vigentes y que han dado lugar a estas condiciones de vulnerabilidad y que el Estado logra
ejercer mejor su poder punitivo sobre estas condiciones.
Me interesaba llamar la atención sobre estos procesos de criminalización primaria y
secundaria, eso es determinante para las fases teóricas de culpabilidad que da a conocer
este profesor].
Decía que estos procesos de criminalización primaria son también objeto de estudio de la
dogmática penal, o sea sirve para ver cómo funcionan, y ahí está la dogmática penal que
nos da a conocer Zafaroni con su tesis de la culpabilidad por situación de la
vulnerabilidad).
Entonces la dogmática se encarga de impulsar estas propuestas teóricas como las de
Zafaroni, propuestas que son producto de una investigación, estudio abstracto racional
lógico de las instituciones de la norma jurídico penal, eso es dogmática, estamos haciendo
ciencia, estamos en el ámbito del saber jurídico, del saber científico del Derecho Penal, o
sea no solo estamos viendo el conjunto de normas jurídicas.
Importancia de la dogmática que también tiene un enfoque utilitario, pragmático porque le
va servir al Juez, a ese agente jurisdiccional para interpretar la ley y poder aplicar la ley
penal, de ese modo la dogmática cumple un rol, papel importantísimo (nosotros lo que
desarrollaremos son estas instituciones teóricas y dogmáticas a partir de la teoría del
delito, pero ya lo estamos haciendo a partir de las consideraciones sobre el poder punitivo
del Estado y los principios que hemos manejado como un sistema de filtros para poder
detener ese ejercicio del poder punitivo.
Si se hubiera hablado de estos principios en la cumbre hubiera recordado a todos que
existe aquí un contenido de voluntad jurídica y política, que el soberano ha traducido en la
Constitución Política del Estado, lo cual hubiera orientado muchas cosas, lo cual no se
hizo y trataron el tema de violadores a niñas de 2 o 3 años que por supuesto que lastima
la sensibilidad de cualquier persona ¿pero se trata de eso?, tenemos que ser tan
trogloditas desde el punto de vista de nuestras emociones personales para no resolver
adecuadamente un problema de esta naturaleza?, hay un contrasentido cuando
criminalizamos más la pobreza con algunas de las conclusiones al ver que la cárcel en su
mayoría está llena de pobres ¿Quién les hace ver todo eso, quien les hace decir este es el
norte que tenemos que considerar para una cumbre?, es complejo).
Lo que debe entenderse de este tipo de alocuciones es que debemos empezar a
recapacitar, la formación es determinante, uno de los aspectos que debemos considerar,
hay jueces que no están a la altura para ocupar esos cargos.
Cuando ejerzamos la profesión veremos la importancia de la dogmática, no solo le sirve al
juez sino al abogado penalista para resolver casos, y el código penal tiene la previsión de
incorporar algunas instituciones, esas instituciones son las que se van a manejar para
resolver casos, no es que no hay solución, no refiriéndome a las chicanas, técnicamente
hablando hay siempre posibilidad de solucionar o atenuar o de aminorar conceptos de
responsabilidad penal.

243
Entonces el código penal provee de esos elementos, no es que no hay formas de resolver,
si hay formas dependiendo de cómo este nuestra formación (cuando presente figuras de
Estado de necesidad justificante y estado de necesidad disculpante, instituciones que no
se plantean a diario, y ante ello jueces que están recordando recién penal), y la dogmática
es importante porque se caracteriza por brindarnos estas proposiciones teóricas para la
solución de conflictos penales, y hemos dicho también no obstante la importancia
metodológica que tiene la dogmática, estemos llegando a generar un camino que
generemos la crisis de tanta dogmática (en otros países escriben acerca de legítima
defensa dos tomos o más, debido a su lectura diaria), entonces la dogmática puede entrar
en crisis porque hay mucho que se está escribiendo, sin embargo el desafío de la
dogmática sigue siendo el resolver conflictos jurídicos que tienen que ver con nuevos
hechos, nuevas conductas que en muchos de los casos no están previstos en la ley penal,
y como nosotros atesoramos este principio de legalidad como el bastión fundamental del
derecho penal, que nos dice que solo la ley puede prevenir, establecer delitos y penas,
entonces este tipo de conflictos muchas veces no se ponen a disposición de una solución,
la dogmática acude a eso para poder resolver algunos problemas (Ej. el tema de la
imputación objetiva que sale como una proposición para poder resolver los vacíos que
trajo consigo la concepción causalista de la acción, algunos casos no todos [las teorías se
proponen para solucionar determinados conflictos en la resolución de casos]).
Estos retos son enormes para la dogmática penal y en particular cuando todo se quiere
criminalizar, cuando todo quiere llevarse a un proceso de criminalización primaria, es
cierto que en la medida que existe un desarrollo tecnológico, cultural, industria,
informática, estamos a pasos agigantados en el desarrollo humano aunque
paradójicamente con más penas, ejercicio del poder punitivo, en fin, pero un desarrollo
que al fin y al cabo tiene que encontrar cierto nivel de restricciones, de prohibiciones, y si
se trata de poder valorar adecuadamente determinados bienes como bienes jurídicos ahí
ya estamos en el camino de crear o modificar una norma jurídico penal, por eso aparecen
los delitos informáticos, ambientales, económicos, una gama de conductas que antes no
las teníamos, o sea nuevos retos, en todo caso la dogmática tiene que resolver esto,
resolverlo adecuadamente, y la dogmática es un instrumento válido para sentar las bases
de la ley penal, por eso la ley penal con sus instituciones, con sus normas penales tiene
que referirse siempre a la dogmática penal, no obstante es posible que enfrentemos una
crisis, no obstante siempre la dogmática general, válido para la opinión de varios autores,
la dogmática siempre está apoyando esta concepción de que el derecho penal si bien es
una expresión del derecho punitivo, el derecho penal también es un límite al ejercicio del
poder punitivo, tiene un papel dual que va permitir considerar adecuadamente los aportes
que trae consigo la dogmática al margen de que las tendencias político punitivas (no
estamos diciendo político criminales) que tiene un determinado Estado que permite una
amplificación mayor del ejercicio del poder punitivo, al margen de que eso esté ocurriendo,
y al margen que están saliendo leyes penales populares que simplemente están
atendiendo el clamor de la ciudadanía, la dogmática está tratando de racionalizar ese

244
ejercicio del poder punitivo, eso es importante en una sociedad para su desarrollo humano
adecuado, no tenemos que ser regresivos al pasado.

3. CRIMINOLOGÍA.-
Se ha dicho que la criminología y el Derecho Penal han estado distanciados mucho
tiempo, han dicho que son incompatibles, varios autores dicen, la criminología atiende al
ser y el Derecho Penal atiende al deber ser, en todo caso la criminología a partir del
enfoque criminológico anterior, siempre ha pretendido, ustedes saben que la criminología
surge como uno de los aportes del positivismo, surge como aporte de la escuela positiva.
Se dice que la criminología es (la criminalística no es ciencia, es un conjunto de técnicas
auxiliares para el derecho procesal penal, la criminalística no es ciencia porque no tiene
objeto de estudio propio y utiliza métodos prestados de las otras ciencias [de la balística,
ciencia naturales, biología, física]) ciencia por el concepto clave que nos ha dado a
conocer el profesor Huáscar Cajias, dice que la criminología es la ciencia que estudia las
causas del delito desde un punto de vista individual y desde un punto de vista social, es la
ciencia causal explicativa, sobre ese concepto desarrollaron criminología en ese enfoque,
pero hay que abrir el panorama, abrir más los enfoques, esa es la criminología positivista,
etiológica, causas del porque uno comete el delito y encontrar en esas causas los rasgos
anatómicos, fisiológicos, psicológicos, sociales, económicos, culturales.
Uno como educando comienza a considerar esas posiciones pero si no tiene la opción de
considerar otras posiciones, por supuesto que se puede quedar ahí, y si ese educando no
es más habido y dice debe haber otras posiciones y seguir leyendo, averiguando
encontrara otros enfoques que nacen incluso desde Aristóteles a decir de Zafaroni, desde
la edad media, desde la revolución francesa nacen enfoques criminológicos distintos a la
criminología etiológica tradicional, pero el problema esta no tanto en que no se les brinde
esas opciones, el problema está en no razonar el concepto que se les da, causas del
delito es como que estamos irremediablemente determinados a la comisión de un delito
por ser estas causas, y no es así, uno tiene que empezar a reflexionar (será que quien
roba es porque es pobre?) no solo lo causal y más aún si utiliza un método experimental
que eran visiones de las ciencias naturales, no habían más, era típico determinismo de
influencia de los medios sobre él sujeto, no había libre albedrío, el sujeto no era capaz de
tener un catálogo de conductas y escoger la que más corresponda, no, solo era el
determinismo, base de una criminología positivista (el clima influye en los delitos? En
lugares cálidos delitos de violación?).
La criminología tenía un enfoque etiológico, quería encontrar causas del delito, por qué
una persona comete delito, tendencia del positivismo criminológico, que poco a poco va
evolucionando con el positivismo normativista, positivismo sociológico de Franz Von Litz,
Binding, serie de proposiciones teóricas que van a comprender la conducta delictiva.
La criminología hoy en día no se la puede entender desde ese punto de vista, en este
enfoque actual la criminología no trata de estudiar, conocer las causas del delito, no trata
de responder las preguntas del porque una persona comete un delito, no trata de buscar
un criminal desde el punto de vista morfológico, antropológico, endógeno, la criminología

245
actual no está vinculada con esas patologías que Lombroso nos hacía conocer, o Ferry o
Garofalo, características que condicionan a la comisión de determinados delitos.
El enfoque de la criminología actual no nos dice que el delito sea un fenómeno anormal,
patológico, en el enfoque actual el delito es una creación jurídica, es una decisión política
la que encarna esta descripción de la conducta, o sea estamos hablando de una definición
política y definición jurídica, a partir de esa definición es casi posible sostener que el delito
es normal en cada sociedad ya que existen órganos de poder que van a definir el delito,
así vamos a tener sociedades con más o menos delincuentes, con más o menos leyes
penales, lo que en definitiva podemos decir que este fenómeno de la delincuencia, de la
criminalidad es un fenómeno normal que lo vamos a seguir viendo durante muchos años, y
como es un fenómeno normal lo que hay que hacer es intentar aproximar con estudios
para generar una teoría de la criminalidad, entonces a partir de este estudio de la
criminalidad, de formulaciones, teorías sociológicas, teóricas penales, teóricas críticas
sobre el sistema penal es que podremos cambiar el enfoque de la criminología, y en este
nuevo enfoque de la nueva criminología la actual criminología pretende estudiar la
conducta desviada, pretende estudiar el fenómeno de la criminalidad y pretende estudiar
esas pautas sociales que dan lugar precisamente a la conducta desviada.
En el fenómeno criminal que se estudia producto de la definición política y jurídica que
realizan las estructuras de poder en una sociedad, se trata de encontrar suficiente grado
de legitimidad de los sistemas de control social que existen en una sociedad determinada
(el sistema penal es una forma de control social donde vimos cómo funcionan los procesos
de criminalización primaria, y secundaria, en otras palabras ¿Quién hace la ley? Y como lo
vinculamos a ciertas estructuras de poder, parece que la ley lo hace quien tiene la
posibilidad de manejar el poder, por eso habla de estructuras de poder Zafaroni, en una
sociedad estamos frente a determinadas estructuras de poder entre grupos que dominan y
grupos que son dominados, el órgano de poder define las conductas delictivas y es un
órgano netamente político y la mayoría es la que va definir una conducta).
Entonces es una creación política y jurídica, ¿Quién crea la ley penal? El delito es una
definición jurídica y política ¿Quién aplica la ley penal? Se aplica por los órganos
jurisdiccionales ¿Cómo se aplica la ley penal? Acá se pone en tela de juicio la actividad de
los órganos jurisdiccionales, de los sistemas penales en los procesos de criminalización
secundaria, es decir, desde el momento que se presenta una denuncia hasta esa
denuncia mediante una investigación mediante un juicio llega a una sentencia penal, o sea
cómo funciona el sistema penal desde que se pone la delincuencia hasta que se dicte una
sentencia, y sabemos cómo funciona por eso se ha hecho una cumbre de justicia (es un
proceso de los defectos y de la efectividad o no de procesos de criminalización
secundaria).
Quien hace la ley, quien aplica, como se aplica, se miraran en el enfoque criminológico,
¿Por qué una conducta tiene que ser delictiva? Es otra pregunta, no ¿Por qué comenten
delitos las personas?
Entonces aquí es donde atendemos estos procesos de criminalización primaria y
secundaria, aquí es donde se confecciona el criminal, aquí es donde tiene toda la razón el

246
profesor Raul Zafaroni cuando dice aquí es donde creamos estereotipos del criminal, aquí
es donde esos prejuicios que tenemos ya suponen un condicionamiento sobre la entre
comillas peligrosidad, concepto que se ha estado manejando desde el positivismo y que
ha tenido una relevancia enorme con los tribunales de la santa inquisición, ya estamos
manejando ese criterio peligrosista (peligroso del cómo se viste, conduce, habla).
Es tan acertada la observación de Zafaroni cuando dice, hoy en día cuando nosotros
manejamos estés estereotipos lamentablemente tenemos que soportar el hecho de que en
algunos casos muchos ciudadanos tienen la buena suerte de no haber caído en el sistema
penal o sea dentro del ejercicio del poder punitivo y otros brutos tontos estúpidos tienen la
mala suerte de haber caído en el sistema penal, estúpidos tontos que se dejaron pescar,
es que ellos representan un concepto de menor entrenamiento frente a los que estamos
un poco mejor entrenados dice él, viendo cómo se presentan las situaciones de
vulnerabilidad, parece que tiene razón, parece que es una realidad que hay que analizar,
es una apreciación ontológica muy importante, no solamente es normativista o valorativa.
Conclusión que es imposible hablar ahora de las causas del delito, porque si admitimos
que la criminalidad, el criminal tiene su origen en causas antropológicas, morfológicas,
psicológicas, si admitimos estas causas al igual que las ciencias naturales, entonces no
podríamos explicar porque muchas personas, otras personas que son sanas, inteligentes,
acomodadas, solventes económicamente hablando, culturalmente hablando, no
podríamos explicar porque esas personas han cometido incluso los delitos más graves en
una sociedad, y porque esas personas que tienen esas deficiencias psicológicas,
anatómicas, morfológicas, no podríamos explicar el porqué de algunas personas que
poseen estas causas jamás en su vida han cometido un delito, ahí hecha por tierra
cualquier enfoque criminológico de carácter etiológico, cualquier vínculo causal, cualquier
consideración sobre causas, no podemos ni siquiera usar un método experimental, eso es
lo que hay que razonar, esa es nuestra tarea que tenemos como pendiente para debatirlo
en ámbitos académicos, ya que si tienen esas características deberían delinquir pero no lo
hacen.
Además de las condiciones de vulnerabilidad que dijo Zafaroni, muchas veces no nos
permiten repensar sobre nuestras propias conductas que a veces nos deben permitir
reflexionar sobre ese amplio prontuario que nosotros tenemos ¿Cuántas veces alguien ha
conducido peligrosamente un vehículo? ¿Se apropió de algo que no le pertenece (que se
haya llevado algo de los hoteles, cuantas veces no devolvieron un libro)?, entonces
ciudadanos que por buena suerte no se hicieron pescar, pero todos tenemos una tarjeta
prontuario, reflexionemos, ya que como hablar de reproche a una persona y medir la pena
a partir de la culpabilidad entendiendo que el juicio de reproche puede ser mayor o menor
cuando todos en realidad hemos cometido delitos, en realidad todos deberíamos estar en
la cárcel por algún delito cometido, lo cual tiene válida en ese sentido.

4. POLÍTICA CRIMINAL.-
De una manera general es conceptuada, concebida como una de las ciencias penales, la
política criminal al margen de los conceptos que pueda tener, representa un conjunto de

247
instrumentos, medidas, mecanismos que un Estado puede implementar como parte de la
política general del Estado, o sea instrumentos, principios, mecanismos tendientes a
luchar contra la criminalidad, contra la delincuencia, o instrumentos, principios,
mecanismos tendientes a prevenir la delincuencia.
En la política criminal vamos a encontrar algunas líneas de acción para combatir la
criminalidad o para prevenirla, o sea la política criminal no solo está hecha para formular
leyes penales, no está hecha para criminalizar, y como no tenemos un estudio adecuado
que nos permita generar un contenido de política criminal entonces acudimos fácilmente a
las leyes penales.
Creemos que con un hecho mediático, un hecho de un delito de un cogotero merece la
máxima sanción, y empieza a recrudecer las emociones de los legisladores que quieren
30 años, cadena perpetua, en fin cuando incluso podemos ser corresponsables, algún
autor decía parce que todos somos coculpables de ese llamado delincuente, la sociedad,
el Estado es corresponsable, hay posiciones teóricas en ese sentido bien interesantes,
parece que si porque como no le hemos provisto de la satisfacción de sus necesidades, la
sociedad los ha apartado y han tenido que cometer estos delitos, entonces el Estado tiene
que redimirse, recapacitar en esa reflexión, el juicio de reproche tiene que ser adecuado,
cuando se habla de culpabilidad la pena tiene que considerar esos vacíos.
La política criminal trata de encontrar en estas medidas, en estos mecanismos, en esta
formulación de instrumentos de lucha contra la criminalidad, trata de encontrar las
soluciones a los problemas de criminalidad, de inseguridad ciudadana, pero por supuesto
esto tenemos que entenderlo siempre a partir de la formulación de políticas generales,
cuando un gobierno de turno empieza a formular una política siempre lo hace en función
de los contenidos que representan las bases fundamentales del Estado o sea de un
contenido ideológico y político y a partir de ese contenido es que se formulan políticas
(ningún gobierno formulo políticas criminales, nadie, ni políticas penitenciarias).
Cuando hablamos de políticas criminales nos estamos refiriendo a Franz Von Lizt en el
positivismo sociológico que es el que nos ha dado a conocer un poquito que en sus
proposiciones dogmáticas algunas líneas o puntos de vistas político criminal, lo importante
es que hay una relación interesante entre criminología, política criminal y dogmática
criminal, esa es la relación con la que continuaremos la siguiente clase ¿Cómo es que se
relacionan? ¿Cómo es que necesitamos estudiar estos tres ámbitos de las ciencias
penales? Y no solo enfocarnos en la ley penal sino en fundamentos criminológicos, líneas
de política criminal y dogmática penal, en esa relación encontraremos una mayor
legitimidad a los instrumentos de lucha contra la criminalidad o a los instrumentos para
prevenir la criminalidad.
Entonces el derecho penal es complejo, complicado es profundo entonces lo que nosotros
vamos hacer es sintetizar todo eso en esta gestión para encaminar mejor la
especialización por lo menos cada docente debería intentar eso, en cuanto al derecho civil
eso debería motivarlos para estudiar derechos civil, es la rama más importante de las
ramas jurídicas que tenemos en la realidad, si porque todo es derechos reales, la
propiedad, obligaciones, en realidad todos los días generamos obligaciones es cierto los

248
intereses están en función de la importancia que le dan las personas y obviamente
también las capacidades que uno pueda desarrollar posteriormente eso es importante la
habilidad, capacidad que tenga cada uno de ustedes sobre la base del conocimientos que
tengan.
Bien en derecho penal entonces, el derecho penal tiene su grado de complejidad, el
derecho penal tiene tanto o más conocimiento, requiere niveles de atención, que en
clases apenas voy sintetizando de la manera más posible y aun así sigue siendo complejo,
es por eso que con las clases adicionales le permitan al doctor ejemplificar y profundizar
algo más, no es tanto avance de materia, las clases adicionales para ampliar, ejemplisar
las instituciones que habíamos visto dependiendo mucho de la atención que prestemos.

(Hubo confusión sobre a qué curso le tocaba pasar clases los días jueves, en la confusión
de la llegada de los compañeros de ambas de materias penal y procesal penal dijo:
justifico su equivocación en el horario, diciendo que conocimiento dado, es conocimiento
adquirido, y soluciono la equivocación quedando que los días jueves pasaríamos clases
los de derecho penal a las 12 p.m. ya que somos estudiantes con menos inconvenientes y
los de procesal penal 13 p.m.)
Vamos a sacar provechó a esto, ya que nos va permitir ver en ambos casos, la relación
entre derecho penal y derecho procesal penal de las disciplinas, de las ciencias penales
que en cierto modo convergen para darnos estos productos, leyes penales, leyes
procesales penales, en realidad estas disciplinas cuando nosotros hablamos de la
dogmática penal, hablamos de la criminología, hablamos de la política criminal, estamos
tratando de enlazar, estamos tratando de generar una ordenación un ligamen entre estas
dos disciplinas para justificar y legitimar el derecho penal y derecho procesal penal, ósea
de la posibilidad que tengamos de manejar estas disciplinas, y esto es válido para ambas
ramas del derecho penal y derecho procesal penal, de la posibilidad que tengamos en
manejar estas ramas penales, vamos a tener productos acabados, más estables, los
adecuados posibles para aplicarlos en nuestra realidad, vamos a tener leyes penales y
leyes procesales penales adecuadas a nuestra realidad, pero no se tiene esta visión para
tener productos acabados, leyes penales y leyes procesales penales y esto es producto
del reclamos, la protesta de varios sectores de la población, para lo que significo los
resultados de la cumbre de justicia, ya que es un poco desordenado, diría yo, todos los
temas que se han tratado, no hubo un norte, una dirección, no hay una base cognoscitiva,
una base constitucional sobre todo, si queremos hablar de la constitución, que sea lo
suficientemente sólida, para que sea como plataforma para poder entender los cambios
que se quería, ósea había mucho discurso, y eso me temía desde el principio, puro
discurso, y eso nos hace ver que la sociedad está siendo engañada con el discurso
punitivo, que existe, debería aplicarse, pero está siendo mal aplicada en nuestra realidad
el discurso punitivo, con muchas imprecisiones, con muchas contradicciones, y sobre todo
con mucha falta de solvencia en las preposiciones , respecto a todo lo que ustedes ya han
escuchado al cambio de la proposiciones, a la reestructuración del órgano Judicial, sin
tomar en cuenta que ese tipo de estructuración, pasa como cualquier otra reforma, eso
pasa por la parte económica, ejemplo: queremos más jueces, mas fiscales, mas
249
asistentes, ósea todo eso pasa por la parte económica, no se puede permitir , no se puede
buscar la reestructuración o la reforma del órgano judicial, sino tratamos de incorporar, de
adjuntar, inyectar recursos económicos, yo un día tuve una conversación directa con un
magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, cuando yo (el doctor) estaba en Sucre en un
programa de pos-grado, dictando un pos- grado, y justo había un magistrado, y ese tribuno
estaba como estudiante de la maestría, pasando la maestría de derecho penal y derecho
procesal penal, entonces el intervenía, cada vez intervenía, yo no le conocía, conozco
algunos de vista, conozco los nombres de los tribunos, pero no sé quién es quién, así que
yo no sabía, algunos lo conocían, decían él es magistrado, lo veían con respeto, los
mismos estudiantes lo veían con respeto, y en una de las clases, cuando termino, se me
acerca, y me dice: doctor hay un tema crucial, el problema es presupuestario, nosotros le
hemos pedido al ejecutivo, yo no savia ni que decir, nosotros hemos pedido al órgano
ejecutivo que nos duplique el presupuesto, nosotros habíamos hablado un poco sobre
delitos sobre órgano judicial , entonces ahí hablamos un poco de algunas deficiencias del
Órgano Judicial, un problema sustancial tiene que ver con la falta de capacidad
presupuestaria para cubrir las actividades, eso yo lo pude comprobar, cuando un juez
instructor lleva a cargo el control de la actividad investigativa en la etapa preparatoria tiene
como 1500 casos más o menos, estamos hablando más o menos de , ustedes mismo
vayan a ver, claro están pasantes y algunos funcionarios, bueno sin duda hay muchas
acefalias, yo juez así estoy imposibilitado, yo no podría, por cada caso representa inmenso
esfuerzo intelectual, de interés, de paciencia, de lógica, de concentración es que cada día
hay audiencia; yo recuerdo un caso de violación que atendí, un caso de violación bueno
ustedes saben que un tema de violación es un caso muy sensible, todo el mundo hay caso
de violación uuu…, en todo tipo de prejuicios, buenos para calificar hay este es un
violador, acaso las apariencias no engañan, bueno la aprensión de un caso representa
mucha responsabilidad, no es atender por atender un caso, bueno cuando yo tengo un
caso, bueno les estoy contando una experiencias no, no sé si me permitan eso, pero va
estar en función a esto, cuando yo atiendo un caso le digo me tiene que decir toda la
verdad toda, claro no en un primer encuentro, en un primer acercamiento, pero cuando
tomo el caso me tienen que decir toda, toda, toda la verdad, cuando le cito y le indico tiene
que traerme este documento y yo pregunto todo, yo pregunto TODO, todo lo relacionado a
su caso, por su puesto, y todo aquello que esté vinculado al caso claro, pucha voy hacer
su abogado y al último pregunto me va ir mal no, yo les digo si usted va tener un fuerte
lazo de confianza conmigo, yo le voy a poder ayudar porque si no, yo no quisiera
comenzar ese trabajo con usted, entonces generalmente me da suerte, me da una gran
seguridad para atender el caso, comenzar el trabajo, porque tengo que atender el caso
con él con ella, solo así, el abogado no es mago, no hace magia, entonces utiliza los
argumentos a su favor que necesite; bueno yo le pregunto eso, y final le digo usted no va
hacer caso a nadie y usted se va someter solamente a mí, claro en base a ese lazo de
confianza a mis decisiones, usted no haga caso al juez, usted no haga caso a nadie, a
ningún funcionario, es que el juez me ha dicho, es que me han dicho, es que dice que
esto, es que dice aquello, no les haga caso en nadie, incluso al mismo presidente, Yo soy

250
su confesor, yo soy su confidente, vamos a luchar por sus intereses, casos como ese por
ejemplo de violación donde fue, cuando fue, todo, bueno para la investigación, se utiliza
los conocimientos de criminalística de donde, cuando, porque, para que, y uno cuando
llega a saber todo comienza a decirle, esta es su situación y esto es lo que ocurre, y esto
es lo que podemos hacer, todo bajo los conceptos de lealtad, bajo el código, etc. Estamos
hablando del trabajo de un profesional, que está realizando su trabajo, en el caso de
violación, volviendo al tema sobre carga laboral, uno se mueve así, lo detienen
inmediatamente medidas cautelares, al día siguiente 24 horas no más, aunque como en el
caso del doctor León, ocurre, aunque no se debería, no se puede alargar, con la libertad
no se juega, que hay casos que se alarga hasta 6 días, se excusan, ocurre y de eso hay
varios casos, y me ha ocurrido a mí que el juez se excusaba, que el juez caía enfermo, en
un caso tuve que esperar una semana, y no saben lo que significa eso, lo doloroso que es
para su familia, lo que yo tengo que hacer, es penoso, bueno en el caso de violación solo
tuve dos días, un día para moverme, porque al día siguiente ya había hora y día para su
medida cautelar, necesitaba moverme y conocer a fondo, tuve que preguntar, tuve que
pedir los antecedentes del fiscal, por otro lado el fiscal no te da, uno le va a preguntar al
investigador y él te dice yo no lo tengo, lo tiene el fiscal, tengo que correr de aquí para allá,
tengo que correr con mi asistente, y si no me quieren dar llegare tarde a la audiencia o no
podré ir y me quejare ante el juez, recién me da, dos horas antes de la audiencia, la
imputación, los antecedentes y que, igual tengo que prepararme para la audiencia, ahí si
suspendo todo, para prepararme, dos horas pasan volando, entonces ven han las
dificultades que tenemos, claro yo les estoy hablando de un tipo de tratamiento de un
caso, bueno ya en la audiencia tenia los antecedentes, más los argumentos que me dijo
mi cliente no había violación no había nada, entonces seguro de lo que estaba haciendo
no, y colocando todo ese contenido, ese conocimiento que tengo del derecho, y
obviamente también los aspectos normativos, vamos a la audiencia perfecto, empieza las
medidas cautelares, el Ministerio Publico ordeno prisión preventiva y el querellante la
víctima, también pidió prisión preventiva, yo no les voy a comentar el caso, en realidad es
largo, porque tuvo varios aspectos que tuve que descubrir, pero a lo que voy es que,
después de exponer, bueno a veces exponen con mucho discurso, el abogado a veces
exagera con su fondo de prueba cuando se quiere lanzar el mazo de la ley, no, en contra
de esta persona para que se haga justicia dicen, y la victima pobrecita dicen,
lamentablemente dicen en esos casos, entonces me toco exponer, con este tema de la
recarga judicial, como lamentablemente el caso es sensible , además está en juego la
libertad de una persona, se debe usar el convencimiento, mi exposición duro como tres
horas más o menos, tres horas, más la resolución tres horas y media más o menos, pero
en esa exposición tuve que preguntar, explicar todo en detalle, deshacer, hacer la
imputación es el trabajo de un abogado defensor, claro yo era el abogado defensor, el rol
es diferente cuando soy querellante, es otro tipo de responsabilidad, pero ya llego las dos
horas que dicta el juez, sabía que era importante, y se me acerco el juez y me dijo sé que
es importante este caso pero tengo otras audiencias, le ruego apresurarse, porque tenía
otras audiencias, sabia también que tenía, otras audiencias, mi audiencia era a las tres, y

251
tenía otra audiencia a las cuatro, a las cinco otra audiencia, no sé cómo quería resolver en
tampoco tiempo los casos, y yo me pase hasta las cinco y media todavía, yo pase tres,
cuatro, cinco, pero es que estaba en juego la vida de una persona, tuvo que escuchar
todo, pruebas, elementos, razonamientos lógico, antecedente, todo, eso es capacidad,
habilidad para ustedes más adelante, por eso les digo no solo es ver discurso punitivo,
este tipo de conocimiento nos va involucrar por un lado, porque tiene que cumplir un rol y
peor si el hecho era injusto, y con mayor razón, si es injusto, y este hecho era injusto, con
mayor razón les digo que deben colocar su dosis de apasionamiento, deben ser honestos
en eso, porque les digo esto, porque uno tenía dos abogados y le respondieron, no, es
caso de violación, como que ya está estereotipado el tema de violación, uuu… violador,
eso debemos evitar antejuicio de antijurícidad, que a veces el propio abogado tiene, que
hay que evitar, estoy hablando de una conducta que debe, creo seguir los abogados, yo
no sé qué conducta tuvieron los abogados Eduardo León y los otros dos abogados no sé
qué conducta tuvieron, pese a que los conozco, bueno yo ya tengo mi criterio, yo saco mis
propios criterios, mis propias conclusiones, buenos con dos de ellos estuve enfrentado en
una audiencia, y eso no es porque tenga recelo, yo sé cómo son esos abogados, yo me
doy cuenta, por eso se; bueno en esa audiencia que duró tres horas, a ver que dicto, que
creen (el curso responde privación de libertad, es lo que ha uno rápido le viene a la
cabeza, uuuu… violador), la victima tiene mucha fuerza, en posicionamiento, si es mujer,
en un radio taxi, supuestamente, pero hay otros elementos y mi defendido, no era yo, era
otra persona, quien denunció el hecho, fue el acusado, el que le ayudo, le llevo, entonces
intervienen muchas cosas, dicto su libertad con un garante, ósea el garante estaba de
mas, bueno pero dicto su libertad, su libertad era suficiente, y no sale de la audiencia
satisfecho, porque cumplí un deber, además acompañando cuestiones que eran justas,
eso me motivaba, incluso escuche al salir al otro abogado que le cuestionaba a la víctima,
que porque no le había dicho de talles, diciéndole como pues usted no ha dicho nada de
eso, eso es falta de información, poro no sabían el discurso punitivo que tenían, si no
saben que daño hubieran hecho, y si yo no me abocaba dos, tres horas de trabajo intenso,
a defender ese caso, así que vean, por un lado tiene que ver lo que representa nuestra
responsabilidad y por otro la gran carga que tiene los jueces, a eso me iba, han percatado
la importancia del tiempo, cuando me decía, con mucho respeto doctor, más rápido, tengo
otra audiencia más, yo entendía pero está en vilo la libertad de una persona, entonces eso
me hizo notar y ese tipo de experiencia; cuando vuelvo al caso del tribuno, en sucre y me
dice si hemos pedido presupuesto, para mejorar el sistema, bien yo estaba de acuerdo
permanentemente con él, cuando empecé a ver estos temas, la estructura del Órgano
Judicial, un elemento de aproximación para resolver, para aproximarnos a la resolución de
los problemas de la administración de justicia
Este tipo de experiencia me permite volver al tema del tribuno, que era estudiante de la
maestría en Sucre, y me decía hemos pedido presupuesto y no nos han dado, y cuando
hablábamos me dice poco a poco que era magistrado de justicia, y yo le digo así que bien
que esté pasando una maestría, que un magistrado se esté preparando, bien ¿no? Un
magistrado que se estaba esforzando por conocer más, bien, excelente porque nos va

252
permitir mejorar la administración de justicia, bien, perfecto, yo estaba de acuerdo con el
permanentemente con él, porque yo cuando empecé a ver estos temas como la estructura
de este Órgano Judicial, era un elemento de aproximación para resolver, para
aproximarnos a la resolución de los problemas de justicia, yo quería que253 se triplique el
presupuesto, triplicar y sobre eso empezamos hablar de reformas de ese monstro grande
que se encarga de la justicia, esa es una posición que yo la mantengo, bueno en el curso
se me acerco, y me dijo, que estaba de acuerdo, que habían pedido que se duplique el
presupuesto más de 3 % no se quemas, si pues ese es el problema, por eso tenemos
jueces con más de 1500 casos, fiscales con 2000 casos que pasa, ¿Cómo vamos hablar
de justicia? Ósea es un monstruo la justicia, es realmente difícil, y uno tiene que sobrevivir,
realmente con lo que uno pueda hacer, y hacer lo correcto en la medida de lo posible, a
pesar que las tentaciones existen de una u otra manera, son las que tal vez han rodeado
al caso de … ese caso conocido, que ha sido público (caso de los abogados de Zapata),
pero ahí está su formación, su convicción, pero claro estoy hablando a los penalista
¿no?¿ustedes van hacer penalistas nove? (responde en el curso no) en alguna medida
resolverán un caso penal, por eso siempre digo el que no cae, resbala, siempre van
atender un caso penal, siempre digo a los civilistas van a caer, tributarios van a caer, van
a venir con migo, todos por eso la preparación más amplia, mucho más multifacético
tenemos que manejar derecho administrativo, derecho tributario, no con la misma
profundidad, y la especialización que debería ser, entonces de eso se trata cuando
pretendemos ver los resultados de algunos cambios, que han sido hecho a la ligera,
lamentablemente, que se ha propuesto hace un mes, dos meses, no se ha preparado
bien, aporte académico no sé si habido, no han consultado a los actores importantes
académicos, ¿si era o no pertinente ir?, los componentes políticos, ósea no tenían ni idea
si esto iba a resultar, los contario confirmo muchas cosas, falta de política criminal, falta de
codificación, falta de orientación, falta de estudio constitucional, desde un punto político,
ideológico, ósea han hablado cualquier cosa, y se un dado medias sin sentido, como
cadena perpetua, sumatoria de penas, sobre todo en materia penal, ¿Qué es eso? De
nuevo la política punitiva, amplificadora, ese discurso punitivista, ya vasta señores, así es
como se presenta en nuestra realidad, en esa realidad es que manejamos estas
disciplinas de las ciencias penales, deberíamos para dar productos adecuados, idóneos y
dar leyes penales, leyes penales procesales penales adecuadas, por eso es cuando
empezamos a ver el tema de la dogmática penal, el tema de la criminología y la política
criminal. (Esto para los estudiantes de procesal penal, las clases eran doce o a las una
Rodrigo)
Bueno igual estamos aprendiendo en esta clase, teníamos que vincular a estructurarnos
del proceso penal, bueno quiero terminar de explicar esta relación de las disciplinas de
derecho penal y derecho procesal penal, aprovechemos porque estamos en clases,
termino con esto y después vamos a comenzar bien este horario, y les decía que este
horario está en función de poder amplificar, explicar o detallar algunas cosas, cosas que
no puedo hacer normal mente, a pesar que la hago, pero no quisiera hacerla tanto en
clases, estoy preparando un plan que me permita adelantarlos a ustedes, yo no puedo

253
explicarles todo, este proceso del magistrado puede cansarles, y creo que les he estoy
convirtiendo ovejas pasivas, están escuchando nomas, y ni vienen a trabajar, ni vienen
estudiando, los voy hacer trabajar, voy a preparar un plan en ese sentido para que vengan
leídos los temas, así voy a tener que aprovechar, los voy a obligar, les voy hacer trabajar,
les voy hacer estudiar, les voy hacer sacar tiempo al tiempo, tienen tiempo, no es que no
tienen tiempo otra cosa es que a veces no hay interés, no hay esfuerzo, no hay empeño,
eso es otra cosa.

254
TEMA 8
EL DERECHO PENAL Y SU RELACION CON OTRAS DISCIPLINAS

2. Dogmática jurídica penal

En esta relación de las disciplinas la dogmática penal nos da los elementos teóricos
importantísimos para justificar cualquier institución, penal, procesal penal, sirve para
justificar, desde un punto de vista racional, desde un punto de vista lógico, la dogmática
se basa en eso, ósea estamos hablando de tratamientos teóricos, tratamientos
dogmáticos, avanzamos instituciones, avanzamos la norma jurídica penal, la norma
jurídica procesal penal, analizamos eso, le estamos dando a una cobertura a principios
para modular la aplicación de estas instituciones.
¿Por qué, lo hemos dicho?
Porque la dogmática en este planteamiento a pesar de que su evolución ha sido distinta
en el derecho penal y el derecho procesal penal, en ambos casos ha logrado converger en
las instituciones clásicas, la dogmática sirve, es utilitaria, precisamente al juez para
resolver los casos, resolver los casos adecuadamente, significa también utilizar ese tipo de
razonamiento lógico, ese tipo de razonamiento juicioso, cuando el juez debe observar
cuando justifica la aplicación de la pena, después de a ver comprobado el delito y eso
también tiene que ver con derechos procesales, misma estructura proceso penal, vamos a
encontrar la necesidad de averiguar la verdad del hecho delictivo y la participación de
quien está siendo acusado, eso necesita, requiere de elementos dogmáticos claros, la
estructura del proceso tiene que darse en ese sentido, cuando vemos sus elementos
objetivos, elementos subjetivos y sus elementos teológicos, pero no solo es proceso, no
solo es acto procesal o solo normas procesales, adquiere derecho penal, requiere derecho
penal, se involucra totalmente tal como hemos hecho conocer en la significación concreta
y jurídica del derecho penal.
El derecho penal con el derecho procesal penal se llega a un nivel de atracción, cuando
hacemos una querella, tenemos que utilizar el derecho penal, no solamente es la
regulación de contenidos, de fondo y de forma, para hacer una querella o una denuncia,
eso sería derecho procesal penal, un procedimiento y tratamos de dar esa tesitura para
entender ¿Qué es una querella? Y como se proporciona los elementos que se van a
justificar el proceso penal, pero eso no solo no solamente pasa por normas procesales,
tienen que echarse mano también del derecho penal y de la dogmática penal, si estamos
frente a un delito continuado, permanente que puedo operar con un mecanismo para evitar
la prescripción penal, miren que cuán importante es saber cuándo estamos frente a un
delito continuado, cuando frente a un delito permanente, cuando frente a un delito
instantáneo y eso como lo vamos aprender con dogmática penal, y si queremos acreditar
el la comisión de un hecho delictivo las características, los adjetivos que utilizamos en la
comprobación de una conducta que pueda ser considerada delictiva, vamos a echar mano
de la tipicidad, de la antijurícidad y de la culpabilidad, entonces derecho penal y derecho
procesal penal están unidos y todas vamos a tener una plataforma teórica, la dogmática

255
penal sirve para eso, la dogmática penal nos va permitir entender eso, la importancia
entonces de la dogmática sin duda es evidente.
El juez no va ser arbitrario, no va generar causa en su resolución, lo va razonar, por eso
uno de los elementos en el derecho penal es tener la sana critica, el proceso penal
requiere articular estos procesos principios validos del razonamiento, articular este
razonamiento lógico, que va justificar una decisión, acudir a las reglas máximas de la
experiencia y acudir también a las reglas de la psicología, es un trabajo enorme cuando se
dicta una sentencia penal, claro quien no la hace correctamente por su puesto le va
entregar al abogado en bandeja de plata un recurso de apelación, pero si ni el juez, ni el
abogado sabe ¿quién se friega? Es el cliente, es por eso bien importante la
responsabilidad, por eso aprendemos dogmática a niveles de extracción, no lo vean
siempre con esa particularidad de carácter utilitario, mucha teoría, desechen eso, tiene
que tener este componente teórico para resolver casos.
3. Criminología
Cuando hablamos de la criminología en el ámbito de derecho penal, en el ámbito de
relación con estas disciplinas, el enfoque criminológico más allá de su origen, más allá de
sus contenidos, hoy en día más allá, de lo que se decía con positivismo criminológico,
más allá de los aportes de Lombroso, Rafael Garofalo, Ferri, más allá del positivismo
sociológico de Bont Lits que nos hemos referido, del positivismo normativista de Carl
Vignic, más allá que también han sentado para las bases para evolucionar la dogmática.
La trilogía actual desecha este concepto de trilogía, no busca causa, (no hay posición para
volver a las concepciones criminológicas que buscan las causas para ser criminal, ya no)
eso ya es n conocimiento que ya es historia con un mecanismo para entender nuestras
instituciones y en esa época, del criminalismo positivista, y como vamos a encontrar
varios elementos para hablar de la pena, para hablar de la culpabilidad, porque tenía una
idea retributivista, esa concepción de la pena estaba desde los germanos, desde los
griegos, romanos, y se ha mantenido en la inquisición pero solo que se introduce un
concepto de peligrosísimo a partir de los juicios de valor que tenían sobre las brujas ,
sobre los herejes, eso tiene que ver mucho con el sistema de enjuiciamiento canónico, que
tenían y hemos visto, eso tiene que ver mucho con la evolución de la culpabilidad por
ejemplo, porque las brujas, ahí nace el concepto de feminismo ¿no? Las féminas decían
¿no?, porque eran personas con menos fe, el concepto estaba equivocado, pero tenían
sujetos, individuos de carácter inferior, solamente las personas que tenían un carácter de
inferioridad, podían pactar con el diablo, eran herejes, brujas, eran todo pero no eran
brujas, y no tenían pacto con el diablo, bueno y así seis siglos de inquisición, de ahí
hemos tenido cuantos sacrificios, pero no eran brujas, no sé cómo eran, pero no eran
brujas, eran seres inferiores que pactaban con el diablo y listo entonces en esa condición
eran seres inferiores.
El retribucionismo no funcionaba en esa época, hay que ver el tema de inferioridad, lo
veían como una cuestión de peligrosidad, y como ha cambiado, y eso nos va ayudar a
sentar bases para lo que vamos a llevar en penal la culpabilidad, y así, ahí tenemos el
origen de lo que era la criminología positivista y luego ya, Lombroso, Ferri, ya después de

256
 la Revolución Francesa y otra vez han aportado, y después nuevamente el determinismo y
frente a ese libre albedrío de la escuela clásica, todo tiene un lugar e instituciones penales
y procesales penales.
Entonces la criminología actual utiliza eso para justificar, bueno el derecho penal utiliza
para justificar instituciones como por ejemplo la culpabilidad, y que la culpabilidad así
mismo es un elemento esencial en el elemento esencial en el proceso penal, la
culpabilidad esta vista desde tres funciones:
 Como formas de garantía en un ámbito político criminal, como lo hemos dicho cuando
hablamos de la culpabilidad.
 Y como un elemento dogmático a ser comprobado, con sus elementos previos de tipicidad
y antijuricidad que se tiene para asignar la pena, el puente entre lo injusto y la pena, eso
básicamente nos lleva a la teoría del delito
 Y por último evidente mente es una garantía procesal, es una garantía del presupuesto
procesal y va permitir la cuantificación de la pena, cuando hablamos de la culpabilidad,
vamos a ver esa dimensión de la culpabilidad en el proceso.

Dígame si no está involucrado derecho penal, derecho procesal penal, no hay un nivel de
extracción, y en derecho penal tratamos de explicar las instituciones, y en alguna medida
aplicamos del derecho procesal penal, entonces la criminología actual ha sido abstracción
de todo aquello que hoy en día trata de encontrar algunas aproximaciones sobre este
fenómeno de la criminalidad, la criminología actual pretende estudiar estas estructuras de
poder que determina la existencia de una conducta delictiva, cuando identifique las
estructuras de poder, alguien que define, que la guíen con decisión política, jurídica que
determina una conducta sea delictiva, por eso no existe delito natural , por eso no
podemos hablar de Lombroso, del criminal nato, el delincuente natural, no hay delito
natural, el delito es una construcción jurídica , obedece a una determinación política, está
absolutamente claro, que deja de ser delito, cuando el propio legislador dice esto deja de
ser delito, abroga, deroga, descriminaliza la conducta. Entonces la criminología actual,
pretende encontrar análisis, espacios para entender la criminalidad, tratamos de formular
teorías de la criminalidad en base a estas concepciones jurídicas, políticas de lo que es el
delito, y en base a los estratos de poder que existe en esta sociedad, y has estratos de
poder, Órgano Legislativo eminentemente político, con un poder de generar conductas
delictivas, en leyes penales o leyes procesales penales también. En las leyes procesales
penales vemos que es un recorta miento de garantías porque, hay retardación de justicia,
muchas instituciones, muchos elementos que defienden al imputado , al violador, con esa
idea nos recordaremos y sale las leyes recordando derechos, garantías, en contra de lo
que dice la constitución, cuando vimos el tema de derecho previo, y el proceso en su
dimensión concreta, en su dimensión amplia, en su gran dimensión implica siempre una
garantía constitucional, como una garantía como producto del constituyente y eso de
buenas a primeras ,no, no, el pueblo sabe ,¿nove?, pero el pueblo ha dado, ha creado la
constitución , y como podemos solucionar esta contradicción, es que nos es el pueblo son
las elites políticas y trabajan de una manera diferente, siempre es así, la criminología

257
entonces en ese componente, trata de estudiar componentes de desviación social, trata de
estudiar la criminalidad , trata de estudiar al aplicador de la pena , al creador del delito,
trata de estudiar los recintos penitenciarios, trata ver una visión de las estructuras de
poder , tampoco es nuevo lo tenemos desde hace mucho tiempo, en la época inquisitiva
nosotros lo vinculamos con la criminología, porque ha habido este tipo de ataques
también, bueno antes y después de la revolución francesa las voces de Voltaire, Becaria
también fundamentales, si ese es el enfoque criminológico actual contemporáneo
entonces que servirnos de ese conocimiento, así la criminología lo vamos a graficar de la
siguiente manera:
La criminología actual al que debemos acudir, ya no al antiguo que buscaba causas del
delito, nos va dar a conocer la criminología, fundamentos, ósea no le vamos a quitar, su
carácter de estar vinculado a la realidad, la criminología nos va dar a conocer esa realidad,
la realidad criminológica, la realidad criminal, nos va permitir conocer el funcionamiento del
sistema penal, nos va permití conocer los regímenes penitenciarios, esa es la realidad que
nos va dar a conocer, y esta es una realidad indiscutible, es una realidad que hay que
conocerla, y solo en esa medida es que vean el conjunto, para acudir en el otro panorama
de las ciencias penales a la política criminal , que va tener también o posee también un
conjunto de conocimientos, bueno lo hemos dicho en el positivismo sociológico de Franz
Forlì, es que nos da a conocer un esquema del delito muy simple, cuando habla del
desvalor de la acción, y desvalor del acto, dice que el delito tiene básicamente una parte
objetiva (es el injusto y la infracción de la norma) y otra subjetiva (juicio de reproche que
se hace a una persona interceptada ) el delito era fácilmente reconocida, Franz Forlì fue
quien al mismo tiempo empujo a la criminología una política criminal, dio las bases para
considerar, que supone , etas líneas de política criminal, política criminal por eso está
conformada por elementos , instrumentos, líneas de acción, posiciones pendientes a
luchar contra la criminalidad, pero también pendientes a prevenir la criminalidad de los
delitos, ahora estas líneas de política criminal, que deberían ser sustentables , deberían
ser propuestas en cualquier tiempo, no las henos tenido durante mucho tiempo, en
realidad casi nunca , hemos distorsionado esta políticas punitivas, la política criminal
corresponde al amplio grupo, pero las política públicas, porque no plantean políticas
criminales, como lo hacen las políticas tributarias, políticas de salud , siempre están
planteando, eso nove, , pero todos se olvidan de la política criminal, y si lo hacen, lo hacen
mal, al contrario lo incrementa, dicen hay mucha violación , entonces aumentamos de 20 a
30 años , ya mucho robo, mucho asalto aumentaremos .

258
 Esquema de Franz Forlì: C.P.E. POLITICA PUNITIVA

Muchos derechos
CRIMINOLOGIA
-Fundamentos POLITICA CRIMINAL
-Conocimiento de la realidad
DOGMÁTICA PENAL

LEY PENAL y
LEY PROCESAL PENAL
El derecho penal fuera para disuadir al delincuente, esta visto y comprobado y los trabajos
se ha visto en la facultad que las penas de muerte o han resultado eficazmente y más bien
tiene que ver con un catálogo de preguntas , entonces se distorsiona política criminal es lo
que hemos visto de un tiempo a esta parte de políticas punitivas, más delitos, mas penas ,
y estas políticas no solo se refieren a la ley penal , también al derecho procesal penal ,
porque también estamos recortando derechos y garantías para la administración de
justicia , las excepciones son potestades que tienen la o los imputados, para impedir la
pretensión del acusador, en todo caso la pretensión entonces es un derecho muy
vinculado al derecho a la defensa, que tiene el imputado o el acusado, tiene que haber esa
posibilidad, tiene que haber un sentido de equilibrio, tal como hemos rescatado al hablar
de las características de las normas procesales, equilibrio esto está en función de ver el
ejercicio del poder punitivo, es poder de persecución penal por el ministerio público y
poder punitivo con la aplicación de la ley penal, la jurisdicción penal frente al conjunto de
derechos y garantías, el proceso penal s e legitima , únicamente cuando hay ese equilibrio
porque si no, no habría igualdad y menos habría medio de defensa, y volveríamos a la
época de la inquisición, si queremos cortar derechos y garantías esta es una idea muy
básica para reflexionar, aquí no hay que colocarse a casos concretos sino en la plataforma
de base amiento constitucional y político que tenemos y que nosotros tenemos que
respetar con la constitución, y la constitución ha establecido un catálogo de derechos tan
importante tan significativo como nunca lo hemos tenido, donde ha reconocido importantes
derechos y garantías, como está el debido proceso, juez natural, derecho a la defensa,
todo eso debe tener aplicación a la ley penal y a las leyes del derecho procesal penal,
entonces las políticas criminales siempre tiene que subordinar a la constitución, como
política de Estado, un autor que no recuerdo el nombre, que en la Constitución Política
están las bases de la Política Criminal, donde establece la función de la pena de una
persona que ha sido condenada, lo cual lo encontramos en la constitución.
Constitución Política del Estado
Artículo 118.
I. Está prohibido la infamia, la muerte civil y el confinamiento.
II. La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a
indulto.

259
III. El incumplimiento de las sanciones privativas de libertad y medidas de seguridad están
orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respecto
a sus derechos.
Pretendemos volver a una teoría retributista, que pretende generar prevención especial,
de carácter positivo o de carácter negativo, eso ha dicho el constituyente ¿y eso donde
queda, la cadena perpetua, la suma teoría de penas, donde que da los principios de
adecuación, principio de proporcionalidad?, (ojo que si en un futuro asisten a una cumbre
de justicia deben aplicar lo ha prendido) de esta conjunción sale la ley penal, con estos
conocimientos, cosa que nuestras leyes no tienen, y solo son decisiones del órgano
judicial.

REPASO:
Hemos establecido una relación entre tres ciencias disciplinales para poder entender la
importancia que tiene la dogmatica penal, la política criminal y la criminología, tienen que
vincularse. Nosotros estamos embarcados en una análisis que nos permite comprender la
significación del derecho penal, y este derecho penal tiene que vincularse a la
criminología, política criminal, y que en los hechos eso no ocurra no quiere decir que no
exista, otra cosa es que en los hechos bajo las matices de carácter político o determinadas
motivaciones de las elites políticas colocan en la construcción de la ley es que no se
puede acudir a los fundamentos criminológicos y no se puede formular líneas de política
criminal, el ejemplo mas evidente de esto fue las pretensiones de reforma y parte de los
resultados de la cumbre de justicia.
La criminología nos acerca a la realidad, esas normas flojas, frías que tenemos en el
código penal, estamos tratando de acercarnos a la realidad, tenemos que tener un punto
intermedio por eso hay una interacción y conjunción.
Cuando hablamos de criminología estamos hablando de estudios de la criminalidad de
conductas desviadas, y no el enfoque criminológico que nos dice cuales son las causas
del delito, el enfoque criminológico tiene que ser el que actualmente se maneja: del
funcionamiento del proceso penal, de proceso de criminalización primaria y proceso de
criminalización secundaria, con esos fundamentamos, argumentamos la tarea y convicción
del legislador para proponer la legislación penal que se necesita. Y tiene que estar con el
paso previo de una política criminal.
4.- POLÍTICA CRIMINAL:
La política criminal nos va permitir diseñar, planificar, instrumentalizar la lucha y
prevención del delito, va permitir justificar al mismo tiempo la ley penal que vamos a sacar,
a aras de la política criminal podemos justificar la ley penal. Pero una política criminal que
tenga base constitucional, la constitución es la base de la política criminal, la constitución
es la base de las políticas sociales: políticas educativas, económicas, etc.
La constitución como base de la política criminal tenemos el catalogo de derechos
fundamentales que tenemos, ahí nos animamos a decir que este estado es un estado
constitucional de derecho ¿Por qué? Porque se sostienen en principios, valores, máximas,
en derechos, garantías, no podemos dejarlos de lado y por ello el constituyente a dado

260
 unas líneas básicas de política criminal, a colocado principios de legalidad de los delitos y
las penas, garantías jurisdiccionales, limite para las penas, cada una nos guían
jurídicamente y políticamente porque la constitución es jurídica y política. También dijo la
condena debe cumplir una finalidad, la de reinsertar, reeducar, rea socializar al reo
persona que ha sido condenada, por lo cual cualquier gobierno coyuntural no puede
apartarse de las líneas de política criminal que el pueblo el soberano ha decidido.
De esa forma la política criminal tiene un importante papel, pero ¿Que política criminal
tenemos? No tenemos una política criminal, solo tenemos líneas de política punitiva o
punitivista, estamos tratando de amplificar punitivamente conductas, sanciones y creemos
que con eso vamos a solucionar los problemas del país, estamos colocando al derecho la
penal en un pedestal para que solucione los problemas.
La dogmatica penal también tiene un soporte teórico para poder construir las normas
jurídico penales, si no hay dogmatica como vamos a utilizar conceptos como DOLO,
CULPA; ANTIJURICIDAD, CULPABILIDAD, tiene que haber un soporte teórico que desde
el punto de vista de los conceptos la ley penal pueda apreciar, para que el juez cuando
tenga que aplicar esa ley penal, pueda resolver el conflicto jurídico penal, el conflicto que
trae consigo el delito. El delito genera un conflicto el juez tiene que resolver aplicando la
ley penal, realizando el derecho penal con el proceso penal. La dogmatica penal obedece
a la evolución, ha querido surgir en sus cimientos, hace años ya se ha empezado hablar
del delito de la pena, desde los glosadores, pos glosadores, época de los judicialitas, los
prácticos.
La dogmatica, la criminología y la política criminal, están relacionadas. Tb es importante
ver las relaciones del derecho penal con las diferentes disciplinas del derecho:
5.- RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL:
Hay tres ámbitos de relación:
a) Se encuentra con relación a los valores e intereses que la constitución establece:
¿Como es esa relación del derecho penal con los valores, derechos principios?
Analizamos a partir de la función del derecho, a partir de la concepción de la norma
objetiva de valoración y la norma subjetiva de determinación, en esas categorías
conceptuales tratamos de encontrar la función del derecho, ¿Cuál es la función? Es
proteger bienes jurídicos, cuando hablamos de los bienes jurídicos y estos se producen a
partir de determinados intereses de carácter individual, social, los valores que una
sociedad cree que necesita proteger, en virtud a esos valores se puede construir bienes
jurídicos, si no existiría un bien jurídico que protegería el derecho penal, no habría un
derecho penal, mas allá de las concepciones normativistas que se daban en el derecho
penal acudían únicamente al carácter normativo acudiendo al DEBER SER prohibía
conductas y no así en función de proteger bienes jurídicos.
El derecho penal se precia en proteger bienes jurídicos, los BJ emergen por este valor por
ello hablamos del derecho penal mínimo, tienen que ser bienes dignos, necesitados y
susceptibles de protección, tienen una jerarquía una relevancia constitucional, el derecho
penal tiene que proteger los bienes jurídicos mas importantes a partir de estos valores: la
vida, la dignidad, la libertad, una serie de valores que podemos encontrar en la

261
 constitución que luego se constituyen en bienes jurídicos y que nos permitirán hablar de
los principios limitativos al poder punitivo, principio de ofensividad, principio de protección
a los bienes jurídicos. Ahí encontramos un reservorio axiológico muy importante para
construir nuestros bienes jurídicos.
b) Relación que existe con las instituciones y principios propios del derecho penal:
Por ejemplo la supresión de la pena de muerte, en el art 15 par I de la CPE suprimida la
pena de muerte, no existe la pena de muerte, esto significa en el fondo una revalorización
de la vida, en un estado como en el nuestro ha sido considerado un derecho
fundamentalismo cuando salió a la luz esta constitución, a partir de la supresión de la pena
de muerte se revaloriza el derecho a la vida.
Se prohíbe la infamia, muerte civil y confinamiento art. 118 La máxima sanción será de 30
años de privación de libertad, el constituyente ha establecido que la máxima sanción, la
máxima pena de privación de libertad es de 30 años además la función de las condenas o
penas privativas de libertad están orientadas a la educación, rehabilitación, reinserción
social del condenado con respeto a sus derechos, es una premisa política criminal básica,
esta diciendo las leyes penales deben orientarse a eso, dice cual es la regla que deben
observar los legisladores, esta colocando un cimiento básico de política criminal, una
política criminal rea socializadora, no es una política criminal para tener leyes penales mas
draconianas, mas punitivistas, mas criminalizadoras no!! Al contrario trata de recuperar a
esa persona (recuerden la tarjeta prontuaria, porque aquí caen los más vulnerables los
que no tienen acceso a centros de poder, económico, de conocimiento, estructuras de
poder). La constitución establece esa premisa político criminal que hay que observar.
Art 116 par. II establece el principio de prohibición de retroactividad, excepciones a este
principio.
Art123, principio de benignidad.
c)
Si solo la ley define delitos y penas ¿Cómo la constitución también lo hace? La
constitución define delitos y penas art 124 CPE. Hace ver un tipo penal compuesto para el
delito de traición a la patria, la constitución esta definiendo y describiendo la conducta de
traición a la patria y luego como toda norma jurídico penal, tienen un supuesto de hecho y
tiene una consecuencia jurídica, no solo es descriptiva sino prescriptiva desde el punto de
vista de la imposición de los mandatos, la prohibiciones, desde ese punto de vista la
constitución completa esos dos elementos de la estructura de norma jurídico penal
(supuesto de hecho y tiene una consecuencia jurídica). ¿Dónde queda el principio de
legalidad?, en el código penal tenemos en el articulo 108 traición a la patria que tiene una
definición .Ej. ¿Si fueran querellados o querellantes que tipo penal utilizarían o aplicaría, el
de la constitución o el cogido penal? Acaso la constitución es ley, esto motiva a
razonamientos que vean en este caso la constitución como expresión del constituyente a
definido este delito. No hay explicación doctrinal pero si le podemos dar una explicación
constitucional, porque el constituyente es mas que Dios, (constitucionalistas – penalistas
combinar) es así como encontramos la relación del derecho penal con el derecho
constitucional.

262
6.- RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Vamos a identificar dos disciplinas que surgen con nombre propio, este llamado derecho
administrativo sancionador y este llamado derecho disciplinario,
Derecho administrativo sancionador (DAS) o derecho penal administrativo: ¿y
porque la relación? Porque en ambos casos podemos estar frente a un contenido no
punitivista, cuando hablamos del derecho penal hablamos de penas, cuando hablamos de
estas dos disciplinas estamos viendo un ámbito de sanción que esta vinculada con el
carácter punitivo del derecho penal de ahí se arman estas relaciones, de ahí emergen
estas dos disciplinas producto de estas dos relaciones.
El derecho administrativo sancionador o derecho penal administrativo, esta constituido
desde un punto de vista objetivo como un conjunto de normas jurídicas de carácter
administrativo que van a regular las sanciones que se dan en el ámbito de la
administración publica, cuando se realizan, se cometen infracciones o contravenciones
administrativas realizadas por los administrados, en el ámbito de la administración existe
un conjunto de normas que deben observarse para tramites, acceder a determinados
derechos, en el momento en el que no se cumplen o se infrinjan esas normas
administrativas hay una sanción, es decir la sanción es el elemento coercitivo con el que
tratamos de obligar al cumplimiento de la norma administrativa en un caso determinado,
en el derecho administrativo van a conocer diferentes normas administrativas, diferentes
ámbitos y espacios, cuando se da una infracción en la medida que la infracción contenga
en especifico una sanción y en general si la tiene es que emerge este derecho penal
administrativo o derecho administrativo sancionador, por Ej. Cuando se trata de la
construcción de una construcción de una casa requiere cumplimiento de requisitos de
carácter técnico y administrativo que la alcaldía hace conocer, caso de demolición no hay
plano de construcción, no tiene autorización para construir, esta en área verde, sanción..
Pero la sanción deviene de un proceso administrativo, en ese proceso administrativo
sancionador tiene que demostraste la infracción de la norma administrativa y dependiendo
del caso que le corresponde. (en el ejemplo multa hasta demolición)
Cuando estamos frente a un proceso administrativo funciona un principio de la AUTO-
TUTELA, es decir que la propia administración pública se defiende, (es juez y parte) lo
que no es ideal ¿porque? La solución de los conflictos tiene que darse en sede judicial
frente a un juez imparcial, en esa virtud cuando hay un problema de naturaleza
administrativa la ley a previsto que la solución o resolución de esos conflictos no se agote
en sede administrativa, para impedir que tenga una vigencia plena ese principio de auto-
tutela sino que vaya a sede judicial ¿Cómo? A partir de determinados recursos en este
caso los recursos contenciosos administrativos que procede en tribunal departamental o
tribunal supremo.
Aquí el conflicto no se decide por el principio de auto-tutela porque seria exagerado,
injusto que la propia administración decida la solución de un conflicto de la cual a sido
parte, por esa razón se habla de HETERO-TUTELA, cuando estamos frente a un juez en
sede judicial es que esta vigente el principio de hetero - tutela; donde dos partes se
enfrentan ante un juez que debe resolver ese conflicto jurídico.

263
El derecho penal administrativo tiene esa configuración, es una relación que se establece
entre nosotros los particulares con el estado a partir de la administración pública y a partir
del surgimiento de estas infracciones administrativas que pueden estar también
acompañadas de sus respectivas sanciones administrativas.
Derecho disciplinario: que tb nos permite vincularnos con el derecho
administrativo, esta constituido por otro conjunto de normas jurídicas administrativas que
son de carácter interno, que regulan la conducta del servido publico por las infracciones
administrativas o contravenciones administrativas que pueden cometer estos funcionarios
públicos y sobre los cuales tb puedan imponerse una sanciones administrativas, estamos
frente a un conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de un servidor publico,
de infringirse estas normas sobreviene el derecho disciplinario con la imposición de
sanciones disciplinarias que tiene tb características administrativas, esas sanciones
disciplinarias se imponen a partir de procesos internos, sumarios internos que están
siendo regulados por las leyes administrativas, Ej. La ley 1178 control de administración y
control gubernamentales “SAFCO” establece un orden de funcionamiento de la
administración pública con el establecimiento de 5 sistemas de regulación: materia de
presupuestos, recursos humanos, contabilidad, Bienes, contrataciones. Esa ley con sus
reglamentos regula el funcionamiento de la administración publica y ahí esta un sistema
que regula la responsabilidad de la función publica de los funcionarios públicos, que luego
se exterioriza en decretos supremos, y en esos decretos supremos con la ley 1178 se
establece los procesos internos, sumarios a los cuales se los puede someter a los
servidores públicos por eventuales infracciones de carácter administrativo. Esa es la
relación que existe entre el derecho administrativo con el derecho penal.
7.- RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO PROCESAL PENAL:
Además de la relación que tiene con el derecho constitucional, es la relación mas intima
que tiene el derecho penal, entre el derecho penal y el derecho procesal penal, se darán
dos relaciones entre dos disciplinas autónomas que no podrían cualquiera de ellas existir
sin la otra, ¿Por qué? Desde su faceta objetiva el derecho penal nos permite definir el
delito y su consecuencia jurídica que es la pena, el derecho procesal penal tb tiene esas
características científicas y esta vinculado a la norma jurídica procesal penal pero de que
serviría un derecho penal que establece delitos, penas y establece sanciones sino
tuviéramos un mecanismo instrumentador para realizar este derecho penal para lograr la
aplicación del derecho penal, ese mecanismo instrumentalizador es el proceso penal.
El proceso penal es básicamente el objeto de conocimiento del derecho procesal
penal, particular la norma procesal penal porque con la norma procesal penal podemos
producir actos procesales penales y cuando se producen estamos configurando el proceso
penal, Porque el proceso penal es un conjunto de actos procesales y los actos procesales
se producen con normas procesales penales. Entonces si no tuviera un proceso penal
como lograr la aplicación de la ley penal ante la condición de una conducta delictiva no
tendría sentido, es un verdadero instrumento realizador del derecho penal y a la inversa si
tuviéramos un derecho procesal penal con un sistema procesal, un cogido procesal penal
de que serviría un sistema procesal sino tuviéramos que realizar sino tuviéramos un

264
derecho penal, por lo tanto el derecho penal es el insumo básico para que el proceso
penal se ponga en funcionamiento, de esa forma la relación entre ambos derechos es
importante, trascendente, substancial, indisoluble, en la concepción de las penas siempre
a habido proceso para aplicar la pena.
8.- RELACIONES CON LA CRIMINALÍSTICA:
La criminalística es un conjunto de procedimientos, técnicas de la que se vale el derecho
penal y el derecho procesal penal para averiguar la existencia y responsabilidad de un
hecho delictivo, lo que la criminalística nos provee son técnicas métodos que vienen
prestados de otras ciencias Ej. Cuando hablamos de la química, balística, (acudimos a la
química hacemos estudios de la pólvora o cuando realizamos la trayectoria del proyectil o
del impacto, distancia, velocidad, acudimos a la física utilizando métodos de la física).
Muy pocos son los procedimientos que tiene la criminalística en ambos casos incluso en
accidentes de transito se utiliza la física (expertos peritos para demostrar por Ej. Que el
vehículo iba a la velocidad permitida),
La criminalística seguramente les dirán que es la ciencia ¿porque es ciencia? ¿Cuales su
objeto? El delito no!! No es ciencia.
La criminalística sigue en apoyo de la investigación preliminar a la investigación formal
(cuando tenemos el proceso penal tenemos que tener un estadio de investigación,
tenemos que lograr que esa investigación pueda aportar suficientes elementos de prueba
para llegar al juicio, el proceso penal básicamente se divide en dos partes, etapa
preparatoria dedicada a la investigación y etapa de juicio dedicada al juzgamiento).
No en todos los casos interviene la criminalística Ej. Difamación, injuria y otros delitos
formales más, de ahí es que hay ciertas limitaciones para la criminalística.
9.- RELACIONES CON LA MEDICINA LEGAL:
A partir de lo que representa la medicina, a partir de sus propias disciplinas de carácter
particular, cuando se trata por Ej. Delitos contra la vida, integridad corporal, homicidio
estamos frete a la tanatologia, podemos ver diferentes disciplinas, conocimientos de la
medicina aplicables en un proceso penal, podemos ver en diferentes delitos la aplicación
de estos conocimientos, cuando se dan por EJ. Delitos contra la vida, integridad corporal,
intervienen los médicos a establecer el grado de impedimento para el trabajo por las
lesiones causadas, lesiones graves, gravísimas leves, o cuando se trata de establecer
mediante autopsia las cusas de la muerte, o cuando hacemos análisis lógico en delitos
contra la libertad sexual, violaciones, estupro, abuso deshonesto.
Aquí es donde se puede aplicar conocimientos de la medicina vinculados con el derecho
penal porque nos van a permitir el hecho o la conducta punitiva.
10.- RELACIÓN CON LA PSICOLOGÍA FORENSE Y LA PSIQUIATRÍA FORENSE:
Son dos disciplinas, que sirven para el derecho penal cuando tratamos de establecer pero
ejemplo
Con la psiquiatría: enfermedades mentales como la psicopática neurosis, psicosis, eso es
determinante para determinar la inimputabilidad es decir si el sujeto es capaza de
comprender la antijuricidad de su comportamiento es importante.

265
Con la psicología forense: para detectar personalidades mitómanas, aquellos tendientes a
mentir, personalidades así si es enfermo mental o tienen desviación metal, o
enfermedades histriónicas que se jactan de actuar permanentemente en su vida personal
publica, cleptómanos, sirve incluso para determinar la valides la veracidad de un
testimonio.
11.- RELACIÓN CON EL DERECHO PENITENCIARIO Y CON LA PENOLOGÍA:
Derecho penitenciario tb se llama derecho de ejecución penal: el derecho de ejecución
penal tienen que ver con los sistemas penitenciarios de la ejecución de la pena, esto
emergente de lo que corresponde a la aplicación de la pena a partir de una sentencia
condenatoria, eso es lo que hay que estudiar en el derecho de ejecución penal o derecho
penitenciario. Todo el régimen interior de las cárceles o instituciones como la libertad
condicional, el sistema progresivo, funciones de los jueces de ejecución penal, todo lo
relativo a las ejecución de las penas.
La penología: estudia la pena, las clases de pena, la finalidad de la misma sus teorías, tb
nos da una claridad sobre la culpabilidad como presupuesto de la pena, sirve como
argumento para que podamos justificar la teoría del delito en su último extracto teórico.
12.- RELACIONES CON LA VICTIMOLOGIA:
Esta ciencia esta en construcción, supuestamente tiene por objeto de estudio a la víctima
como titular del bien jurídico lesionado, el sujeto pasivo del delito, aquí por supuesto
estudiaran todos los procesos de victimización primaria y secundaria que consiste en la
participación de la victima en el hecho delictivo, los grados de injerencia que tiene su
conducta, para ver también la victimo dogmatica,
Tiene relación con el hecho delictivo porque se trata de la victima del titular del}bien
jurídico.
11.- RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO CIVIL:
Con el derecho civil cuando hablamos de los delitos de robo vamos a utilizar conceptos o
términos en el ámbito de derechos reales: propiedad, con los delitos de estafa cuando
hablamos de anticresis, préstamo, vamos a ver como nos referimos a cosas muebles,
cosas inmuebles, determinados delitos.
Hay una vinculación y aprovechamos los conocimientos del derecho civil par entender el
derecho penal.
En forma posterior cuando se logra una sentencia condenatoria, porque cuando se dicta
una sentencia condenatoria existe la posibilidad de que la victima una ves que la sentencia
adquiera calidad de cosa juzgada, el condenado pueda resarcir los daños la victima lograr
el resarcimiento de los daños, y para ello utilizamos el procedimiento civil, pero utilizamos
categorías del derecho civil cuando tratamos de cuantificar y cualificar el daño causado
por el delito.
Ej. La vida de una persona no tiene valor, pocos son los casos en los que se procede pero
en EEUU se valora 70 millones, pero utilizan categorías como daño de del pendiente.

266
 SEGUNDA PARTE
LA LEY PENAL
TEMA 9
FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. FUENTES DEL DERECHO PENAL:

Son el lugar de donde emanan las normas jurídicas, el origen o nacimiento de una norma.
2. CLASES DE FUENTES:
Estas son:
a. Fuentes Reales:
También llamadas fuentes materiales, tienen origen en el derecho Romano.
 Fuentes reales de primer grado : lo constituye la propia sociedad humana, la
colectividad, la sociedad será quien la justifica la norma jurídica
Cuando hablamos de pensiones hablamos de rentas, jubilaciones….
 Fuentes reales de segundo grado o secundarias: Cuál es la Fuente material de
segundo grado, la Fuente secundaria material de esa ley osea cuál es la razón por la que
se ha generado esa la ley de servicios integrales, por qué creen que se han generado los
sistemas de seguros a largo plazo? El motivo fundamental es regular todos los temas de
este orden, dar una prestación a futuro dirigido a las personas de determinada edad
requerida, 60, 70 años, ahí Hay una motivación, el Estado está buscando que estas
personas que llegan a una determinada edad no se encuentren vulnerables, todas las
personas que han trabajado a lo largo de su vida tienen que acumular un monto
determinado para ser beneficiarios de una renta mensual que les permita después de
haber trabajado vivir en determinadas condiciones, hay una motivación, por eso Ley
General de pensiones. Entonces esa es la Fuente real material de segundo grado o
Fuente secundaria.
Ley 348
Cuál es la Fuente real de esta ley, osea la justificación? Porque se ha creado esta ley?
Un conjunto de factores de carácter real, de carácter material los malos tratos que existen
en la sociedad patriarcalista machista es lo que genera la necesidad de crear una ley de
lucha contra la violencia hacia la mujer, esta sería la fuente material de la ley.
Ley Marco de Descentralización y Autonomías
Establece las potestades que tienen las entidades territoriales autónomas
departamentales municipales territoriales indígenas
Cuál seria La Fuente real material de segundo grado de esta ley? cuál el motivo la razón
para haber creado esta ley? Regular la admistracion de los recursos, regular todo el tema
competencial a quien corresponde esto a quien corresponde aquello todo lo relacionado al
tema de competencias concurrentes competencias exclusivas competencias compartidas
que la Constitución establece cuando hablamos de autonomías, entonces Esta es una
realidad y sobre eso estamos regulando

267
 En la fuente real de segundo grado en la Fuente material encontramos Ese Conjunto de
condiciones circunstancias situaciones que justifican la ley, lo vamos a encontrar en
cualquier ley.
Ley 004 Ley de lucha contra la corrupción
Cuál es su fuente real? todos los actos de corrupción que hemos vivido desde tiempos
inmemoriales, hemos encontrado una fuente material.
Ley 1970 . Código de procedimiento penal
Establece un sistema procesal, cómo sería un procedimiento cuando tenemos una
denuncia, quienes intervienen fiscal, policía…..
Cuál sería la Fuente real material?
Conjunto de necesidades emprendimientos que justifican, cual es el motivo la razón la
fuente real material?
Para tener un buen sistema de administración de justicia, que sea más expedito diligente,
es un requerimiento de la sociedad.
De todos estos ejemplos de todas estas regulaciones normativas vamos a encontrar
siempre que hay un conjunto de necesidades de requerimientos importantísimos dentro de
la sociedad necesarios para justificar para legitimar la Ley. Por eso se analiza Fuentes
Ese conjunto de factores conjunto de intromisiones sociales económicos políticos
culturales que se da en la sociedad y que representan necesidades requerimientos de la
sociedad son las que generan esa fuente real o material de segundo grado. Es importante
tomar en cuenta Estos factores, eso es análisis, para qué es esta ley por qué esta ley qué
tiene una ley cuando se sanciona y promulga?
Cada Ley tiene una exposición de motivos cada ley hace referencia a esta fuente de
segundo grado Allí se encuentra la Fuente secundaria material eso nos permitirá saber
porque se ha creado esa ley.
b. Fuentes Formales:
Son aquellos procedimientos que dan lugar a la creación a la formulación al nacimiento de
las normas jurídicas que permiten incorporar este elemento de coercibilidad (las normas
jurídicas se diferencian de las normas morales por el elemento de coercibilidad son
obligatorias) de tal modo que para su cumplimiento podemos hacer uso de la fuerza de la
coacción por eso hablamos de la Norma jurídica por ello en este procedimiento
incorporamos ese elemento por eso las fuentes formales pueden ser consideradas o
divididas como Fuentes generales y Fuentes particulares
 Fuentes formales generales: Estamos hablando de aquellos procedimientos que originan
normas jurídicas de carácter general o con una validez general válidas para todos.
Cuáles son los procedimientos que conocemos para generar normas jurídicas y
dependiendo del término qué tipo de norma jurídica? Procedimiento legislativo
constitucional con todos sus pasos que da lugar al origen y el nacimiento de una ley.
Cuál sería el procedimiento que da el origen lugar el nacimiento a un Decreto Supremo? El
poder ejecutivo
Cuál sería ese procedimiento? Procedimiento en general para que se formulen decretos
supremos normas jurídicas. Los procedimientos establecidos en el decreto Supremo 29….

268
 que regula la organización del orden ejecutivo es en este decreto que se establece el
procedimiento, Cómo se genera ese decreto supremo en el ámbito del ejecutivo, si un
ministerio una institución quiere proponer un decreto supremo lo hará proyectando ese
decreto supremo haciendo informes técnicos haciendo informes legales y lo enviará al
Ministerio de la presidencia, el Ministerio de la presidencia previo informe de otra
institución UDAPE (unidad de análisis de políticas económicas) dará el visto bueno o no y
luego los ministros se reúnen en una comisión en un consejo que se llama CONAPES Qué
es la reunión de varios ministros que analizan los proyectos Si va o no va aprueban con el
presidente y así ese decreto supremo puede salir publicado en la gaceta todo esto es un
procedimiento.
Cuál sería el Procedimiento Legislativo que da origen a una ordenanza municipal?
Procedimiento regulado por la Ley de Municipalidades, ahí encontraremos atribuciones
funciones competencias cuál es el procedimiento, como debe generarse gestarse las
ordenanzas municipales requisitos. Ese es el concepto que deberíamos tener de las
fuente formal general. Son disposiciones que se generan con ese elemento de
coercibilidad osea ya en el momento en que la legislación sanciona una ley ya le estamos
dando ese elemento de coercibilidad se sanciona esta ley luego se promulga luego se
publica por tanto tiene vigencia obligatoria Entonces se genera con ese elemento de
coercibilidad.
La Fuente real nos da el contenido y la fuente formal nos da el procedimiento
 Fuentes formales particulares o específicas: Procedimientos de creación de una
norma, la diferencia se halla en qué Esta norma jurídica válida para un número
determinado de personas por ejemplo la Ley para los discapacitados. Esa es una ley de
aplicación solamente para un sector los discapacitados vinculados a las obligaciones del
Estado entonces ahí estamos generando en el procedimiento específico una fuente formal
de carácter particular por qué? Porque la Norma que sale emerge solo es válida para un
grupo determinado de personas.
Si estamos hablando de la creación de una norma jurídica desde ese punto de vista la
sentencia, cualquier sentencia está interpretando la ley o sea la aplica interpretando la
norma jurídica.
Cuando hablamos de fuente hemos dicho que es el lugar el origen de donde emana la
norma jurídica.
¿Cuál es la Fuente real de primer grado? es la sociedad en general para todos las
disposiciones legales, para el Derecho Penal también la sociedad
¿Cuál es la fuente real de segundo grado? Es para cada disposición legal, la Ley de trata
y tráfico de personas, ¿Cuál sería la Fuente real? Conjunto de necesidades
requerimientos que van a justificar La desaparición, secuestros.
El Derecho Penal ¿Qué tipo de fuente formal representa una fuente formal general o una
fuente formal particular? Fuente formal General. Tiene como destinatarios a todos
nosotros todos somos potencialmente proclives a cometer ciertos delitos trata y tráfico
violencia contra la mujer violencia de la mujer sobre los hombres actos de corrupción
racismo es para todos No indica que es para un determinado grupo de personas, cuando

269
 hablamos de fuentes formales, la única fuente formal válida para el Derecho Penal es la
Fuente formal de carácter general. La ley Penal es válida para todos obliga observar sus
preceptos a todos
c. Fuentes Positivas Y Fuentes No Positivas
 Fuentes positivas: Cuando hablamos de las fuentes positivas son aquellas que se
manifiestan de forma escrita Entonces estamos hablando del derecho escrito que dije en
el estado boliviano Cuáles son esas Fuentes escritas la constitución política del Estado las
leyes y todo orden y disposición es jerárquicamente ordenadas decretos supremos
reglamentos ordenanzas. el código penal también es una manifestación de la Fuente
escrita fuente positiva del derecho penal.
 Fuentes no positivas: Cuáles son las fuentes no positivas o no escritas? son aquellas
normas de conducta que no tienen expresión objetiva positividad las costumbres lo que se
denomina normas consuetudinarias los usos actos costumbres que por razón del tiempo y
la repetición constante se vuelven consuetudinaria Entonces estamos hablando de reglas
de comportamiento reglas para casarse reglas para vivir reglas para desarrollarse
nosotros podemos representar esas normas consuetudinarias en un ámbito específico en
nuestro país en el sistema normativo de las Naciones indígena originario campesinas
vigente Y reconocida por la Constitución política del Estado.
Las normas de trato social Son normas sociales no Son normas jurídicas las normas
jurídicas tienen un elemento Qué es la coercibilidad por el contrario las normas de las
Naciones indígena originario campesinas no se asemejan a las normas jurídicas pero Son
normas son reglas de comportamiento y son obligatorias esto merece otro tipo de análisis
porque no estamos hablando de normas jurídicas, Son normas que se imponen en las
distintas comunidades originarias.
Cuál es la Fuente positiva del Derecho Penal? la Ley Penal el Código Penal la Ley 004 la
ley 348 la ley de trata y tráfico la constitución política del Estado.
Cuando hablamos de fuentes el derecho penal básicamente Define delitos, la constitución
política del Estado define delitos? Si Delitos por traición a la patria Entonces es también
una fuente positiva del Derecho Penal
d. Fuentes Primarias Y Fuentes Secundarias.
 Las fuentes primarias. Son aquellas que proveen de normas jurídicas de carácter
jerárquico Superior regula materias que no se encuentran subordinadas a otras normas.
CPE
 Fuentes secundaria: Son aquellas que nos dan a conocer normas jurídicas para regular
materias que ya han sido reguladas total o parcialmente por normas superiores y que al
mismo tiempo se encuentran también sometidas a esas normas superiores.
El Derecho Penal tiene una fuente secundaria? Es decir normas de segundo grado o
normas superiores, especie de disposiciones legales que son reguladas por el código
penal? No puede haber Porque la ley ya Define el delito y fija la pena principio de legalidad
nadie más puede fijar delitos y penas sólo la ley por lo tanto sólo tiene una fuente primaria.
Cuando hablamos del derecho penal sólo tiene una fuente primaria que se concentra en
las leyes pero también en la Constitución hemos dicho osea No deberíamos considerarlo

270
 porque la Constitución es un catálogo de delitos la Constitución no crea pero en nuestro
caso está el delito de traición a la patria Además está justificado por qué es la voluntad del
Constituyente como el Constituyente es casi Dios puede hacer lo que quiera por tanto es
considerada una fuente primaria del delito.
e. Fuente De Producción Y Fuente De Conocimiento
 Fuente de producción: La fuente de producción identifica el sujeto del que emana la
voluntad para dictar las normas jurídicas
 Fuente de conocimiento: Está constituida por la manifestación exterior de la voluntad
creadora, está constituido por la concreción material de esa voluntad
Fuente de producción si estamos tratando de identificar al sujeto del cual emana la
voluntad para crear normas jurídicas, para la Constitución Cuál sería la fuente de
producción? Sería la Asamblea Constituyente
La fuente de producción del derecho penal sería el órgano legislativo y la asamblea
Constituyente por qué porque en la Constitución encontramos el delito
Cuál sería la fuente de conocimiento del derecho penal? la Constitución, porque en la
Constitución se halla el delito de traición a la patria también es una fuente de conocimiento
del derecho Penal además de los valores bienes los principios relativos al derecho penal
Así es cómo desarrollamos estas Fuentes, Fuentes del Derecho Penal pero a partir de
fuentes materiales Fuentes reales Fuentes generales Fuentes formales especiales, etc.
3. FUENTES DIRECTAS Y FUENTES INDIRECTAS:
¿Cuáles son las fuentes generales del Derecho? La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina los principios válidos del derecho, los principios generales. Ahora trataremos de
colocar esas fuentes de manera particular para el derecho penal.
4. LEY PENAL:
La ley penal tiene diversos significados Nosotros siempre lo asimilamos en un lenguaje
técnico y jurídico a la norma jurídica, la ley básicamente se expresa de manera objetiva
positivizada en una norma jurídica, es equivalente entonces a norma jurídica o en algunos
casos es equivalente al derecho eso como concepto básico del derecho pero ya sabemos
que el derecho penal tiene tres enfoques qué nos permiten distinguir mejor su aspecto
objetivo del aspecto subjetivo y del carácter científico Que quisiéramos darle a este
Derecho Penal.
 Fuente directa: Cuando hablamos de la ley Entonces estamos hablando de una fuente
directa una fuente principal una fuente inmediata una fuente escrita del derecho penal
osea aquí es donde vamos a empezar a distinguir Fuentes directas o Fuentes indirectas,
la ley penal se va a constituir siempre en la Fuente directa del derecho penal pero también
la Constitución porque al Constituyente se le dio la intención de regular el delito de traición
a la patria, establecer tipificar, la Fuente principal directa inmediata única por
excelencia del Derecho Penal es la ley penal ósea Código Penal ley penal primaria ley
penal secundaria Ley 007 Ley 004 Ley de violencia contra la mujer Ley 1008 leyes
secundarias.

271
 Fuente indirecta: Existe una fuente indirecta del derecho penal? se toma como fuente
indirecta en la doctrina en general a la jurisprudencia la costumbre la doctrina, principios
generales del derecho.
El derecho penal sólo tiene una fuente directa porque sólo de la ley vamos a conocer los
delitos y las penas. La Fuente directa del derecho penal es la ley
5. LA JURISPRUDENCIA:
Es una fuente indirecta para el derecho en general y para el derecho penal en particular
pero la jurisprudencia como fuente indirecta del derecho tiene una función
complementadora interpretativa orientadora y de apoyo a la ley, complementa permite
mejorar Los criterios de interpretación nos orientan y apoyan a la aplicación de la ley. Se
dice que la jurisprudencia en sentido general el sentido amplio está constituida por todas
las decisiones y fallos de los jueces. En sentido estricto jurisprudencia está constituida por
todos los pronunciamientos o fallos emitidos por los más altos tribunales de Justicia de un
país el tribunal supremo, el tribunal agroambiental Incluso el tribunal constitucional sin ser
parte del órgano judicial. La jurisprudencia en general no tiene carácter obligatorio si bien
son fallos decisiones que se emiten en los altos tribunales de justicia en nuestro país no
son obligatorios para aplicarse en otros casos similares, son criterios orientativos
explicativos argumentativos de la aplicación de una ley pero no son obligatorios, eso pasa
en todas las materias civil laboral administrativo. Un juez que conoce un caso similar no
está obligado a aplicar esa jurisprudencia pero De hecho tiene que hacerlo porque sabe
que si no aplica ese criterio del máximo tribunal de justicia de nuestro país Al fin y al cabo
con un recurso que llegue hasta el tribunal supremo este dictara un fallo similar al fallo
dictado en una anterior oportunidad osea aplicará su propia jurisprudencia Entonces no
tiene sentido que un juez inferior dicte un fallo diferente al de la jurisprudencia, de hecho
se le está obligando -claro- desde el punto de vista teórico la jurisprudencia no es
obligatoria eso ocurría hasta antes que nosotros sancionemos el código de procedimiento
penal, en el ámbito penal el código de procedimiento penal cuando Establece en el
sistema de recursos de casación establece a partir de los fallos que deben ser dictados el
carácter obligatorio de dichos fallos, en materia penal entonces se ha generado el carácter
obligatorio, en materia penal quiere decir que un juez inferior tiene que aplicar esta
jurisprudencia demostrando una excepción al carácter obligatorio en materia penal en
otras materias no Aunque de hecho si es obligatorio porque no hay que contradecir lo que
dice el tribunal supremo. En materia penal cuando hablamos del derecho penal el tribunal
supremo no ha dictado fallos muy relevantes respecto determinados delitos si existen son
muy pocos los casos en los que se ha dictado fallos, si tuvo fallos en materia procesal
penal no así en materia penal sustantiva. Cuando hablamos de interpretación la ley penal
admite una interpretación pero no podemos interpretarla toda, no podemos generar una
interpretación distinta al sentir del alcance de la ley penal, si hubiera una interpretación
diferente estaría lesionando el principio de legalidad, por este principio establecemos que
la ley establece el delito de manera taxativa clara concreta principio de legalidad Nadie
puede darle otro sentido Más allá del que la ley ya le ha dado no podemos decir que el
espíritu del legislador no sabemos cuál fue la ley ya lo definió pero en la ley penal el delito

272
ha sido descrito de esta manera Esta es la sanción lo máximo que hacemos Es la
interpretación gramatical.
6. LA DOCTRINA PENAL:
Es fuente indirecta del derecho penal, es ese esfuerzo de construcción teórico de la
ciencia del derecho con la doctrina, estamos construyendo teoría del derecho penal teoría
del delito teoría de la pena osea todo lo que veremos en nuestras clases.
Cuando hablamos de la dogmática penal la doctrina Sirve como verdadero instrumento al
juez para resolver un determinado caso Si no tuviera el juez conocimiento doctrinal teórico
la teoría del delito por ejemplo el juez tendría resoluciones arbitrarias incoherentes
caóticas, no podríamos sustentar una buena resolución la doctrina dogmática penal sirve
para eso entonces la doctrina es una fuente indirecta del derecho penal porque colaborara
para la construcción de normas jurídicas en esa interrelación entre criminología política
criminal leyes penales y doctrina hemos dicho que la doctrina la dogmática jurídica
alimentar a la solidez consolidación de las normas del derecho penal.
La doctrina penal dogmática jurídica penal es el estudio en abstracto sistemático analítico
crítico axiológico de las normas jurídicas penales. Cuando hablamos de la doctrina en el
derecho procesal penal ahora la doctrina también es obligatoria, bueno, en materia penal
antes de la Ley de 1970 antes del código de procedimiento penal la doctrina no era
obligatoria se la podía tomar para solventar para justificar resoluciones, pero ahora la
doctrina en materia penal es obligatoria así como la jurisprudencia porque la resolución
que dicta el tribunal supremo es una resolución que se basa en una apreciación doctrinal
que establece una interpretación doctrinal entonces siendo la jurisprudencia obligatoria la
doctrina también lo es por eso hablamos de doctrina legal vinculante la doctrina legal
aplicable de acuerdo al código de procedimiento penal en este caso entonces tanto la
jurisprudencia como la doctrina son obligatorias para resolver casos similares en los que
se ha impuesto la doctrina.
7. LOS USOS Y COSTUMBRES EN LOS SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS
NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS:
También se ha considerado para el derecho en general una fuente indirecta, da lugar al
nacimiento de normas consuetudinarias reglas de comportamiento que sólo podemos
entender por ejemplo con nuestro sistema normativo de las Naciones y pueblos indígena
originario campesinos.
La costumbre es una fuente indirecta del derecho y una fuente tal vez directa de los
sistemas normativos de las Naciones y pueblos indígena originario campesinos da lugar al
nacimiento de sus normas, en ese sistema normativo se cometen sanciones infracciones
faltas normas, la costumbre puede ser considerada como una fuente directa de las
Naciones y pueblos indígena originario campesino. En el derecho para el derecho es una
fuente indirecta, no nos permite interpretación ni complementación de las fuentes de
producción del Derecho en general en cierto modo también puede ser una fuente indirecta
del derecho penal porque nos puede ayudar a una interpretación de las normas jurídicas
por ejemplo en los casos con respecto al delito de actos obscenos definido por el Código
Penal en el Artículo 323 el concepto de Acto obsceno, parece ser una Norma penal abierta

273
porque da lugar a muchas interpretaciones, por ejemplo la pintura realizada por mujeres
creando a cuerpos masculinos desnudos en el Obelisco, en la Facultad de Artes o los
desnudos en las playas serán actos obscenos? dependerá de los cánones culturales que
tengamos. Entonces esto sirve para ayudar a la interpretación que tengamos de un tipo
penal en este caso del acto obsceno, de acuerdo a los cánones culturales podemos decir
si es acto obsceno o no lo es, por esa razón, cuando hablamos de la costumbre puede en
algún caso ser a la interpretación de las normas jurídicas penales o algunas palabras que
se utilizan por ejemplo en el delito de difamación injurias y calumnias por ejemplo en el
caso de delito la difamación, en el caso de la injuria, cuando alguien utiliza un término,
vocablo o un concepto que sea ofensivo al honor a la dignidad de una persona) Qué
palabra podría ser ofensiva? Cabron (persona de Mala Fe) Nuevamente Dependerá
mucho de los cánones culturales
8. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL:
Es otra fuente indirecta del derecho penal. Para el derecho penal los principios se
Constituyen en fundamentos del derecho penal pero límites al fin y al cabo del derecho
penal porque estos principios van a asegurar criterios de orientación criterios para justificar
y legitimar instituciones del derecho penal lo mismo ocurre con todas las ramas del
derecho cuando hablamos de principios estamos hablando de guías de criterios rectores
que consolidan mejor las comprensión y el entendimiento de una institución por eso es
que las diferentes ramas del derecho hablan de principios y en nuestro caso podemos
hablar de principios Cómo podemos hablar de derechos, son principios por ejemplo el
principio de irretroactividad de las leyes penales el principio de benignidad, Principio de
libertad principio de favorabilidad el principio de legalidad de los delitos y de las penas es
un principio básico fundamental bastión del derecho penal, son también un componente
importante para colaborar al derecho penal, son un soporte importante que van a
configurar una base de discusión teórica, discusión política criminal en fin hay varios
componentes ahí, los principios tienen ese rol importante que es de lo que vamos a hablar
más adelante.
Estábamos hablando del derecho penal desde su sentido objetivo que nos va a permitir
visualizar tanto una legislación primaria cm secundario. En esa virtud hemos tratado de
encontrar las fuentes de creación del D. Penal que pueden estar o no con la ley, la
costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho.
Hemos hecho una diferenciación a partir de la importancia q tienen en al ámbito penal, el
nuevo sistema procesal penal y habíamos dicho que la ley es la única fuente inmediata del
derecho penal (la ley y la constitución) la constitución xq además se constituye en fuente
primaria para el derecho en gnral y tb es una fuente directa del D. penal xq rraramente de
manera inusual una constitución establece un tipo penal un delito (el delito de traición a la
patria) y eso xq x las razones q tuve el constituyente para colocar la descripción de una
conducta y asociarlo con una consecuencia jurídica y la máxima sanción q es de 30 ósea
básicamente lo que hizo fue estructurar una norma jurd penal en la constitución q es la
traición a la patria y eso solo lo vemos nosotros en los códigos penales en la parte
especial, con ese entendido vimos las fuentes y hemos dicho que las demás la juris

274
costumbre la doctrina y los principios gnrales del derecho son la fuente indirecta del
derecho penal q contribuyen a q podamos tener los insumos materiales, el sustantivo para
construir el D. Penal.

275
TEMA 10
INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

1. LA INTERPRETACION. Aquí ya vamos a ver el producto acabado del D. Penal (la ley
penal, los códigos penales, la legislación penal primaria y secundaria).
Toda norma jurídica y no solo la norma jurídica penal merece ser interpretada, ¿Cuál es la
primera interpretación que hacemos nosotros de la norma jurídica? ¿Q tipo de
interpretación se hará? El primer elemento de interpretación que debemos de tomar en
cuenta es la INTERPRETACION GRAMATICAL (damos lectura y le damos alcance q la
gramática, la literatura, el lenguaje nos permite establecer). Incluso la norma más sencilla
merece interpretarse, toda norma jurídica para saber su contenido, su alcance, sentido de
esa norma.
CONCEPTO.- La interpretación es la actividad intelectual x la q se busca y se descubre el
sentido y alcance de las expresiones utilizadas x la norma jurídica penal. En este caso
cuando interpretamos la N.J.P. tratamos de entender, comprender el supuesto de hecho
legal para tratarlo de aplicar al supuesto de hecho factico (lo q ocurre en la realidad).
Cuando estamos frente a un caso penal agarramos el código penal y decimos este es
homicidio (q dice el tipo penal de homicidio…el q matare a otro…estamos ya realizando
una interpretación…q es matar…es quitar la vida a una persona…estamos interpretando
el verbo q se utiliza en ese tipo penal). Claro ahora vale decir q no es la única forma de
interpretar q vamos a ver, hay otras formas de interpretación pero la interpretación
gramatical es la primera q nos aproxima y nos va a permitir conocer ese sentido y alcance
ante cualquier caso penal, nuestra lectura del tipo penal no va a ser tan sencilla en otros
casos xq… xq no todas se presentan con la facilidad y con la ventaja con la q se
presentan algunas otras N.J.P. cm el tipo penal de homicidio (esa es fácil de entender,
quien no podría entender la acción de matar) pero existe otras N.J.P. q se hace más difícil
incluso la interpretación gramatical xq no se reduce solamente a dos o tres vocablos (el q
matare) en otros hay q describir la conducta con una redacción q probablemente este
lesionando tb el principio de legalidad- de taxatividad (la N.J.P. debe estar redactada de la
forma más sencilla posible de tal forma q de su sola lectura se pueda comprender la
conducta prohibida o el mandato) y de su sola lectura significa de su sola lectura
gramatical y esto xq las leyes penales no están dirigidas a los doctos a los eruditos sino a
todos quienes son destinatarios de la ley penal. Entonces la interpretación gramatical
quizás sea la primera q estemos realizando.
La labor de interpretación gramatical fundamentalmente es subjetiva (incorporar nuestro
entendimiento) a partir de la utilización del razonamiento de la lógica ahí estamos tratando
de entender el sentido y alcance de la N.J.P. x eso la primera interpretación es subjetiva y
puede o no presentar tb un problema teórico-práctico (teórico xq nos puede complicar un
proceso interpretativo cuando tenemos normas jurídicas penales muy amplias y
redactadas con términos crasos muy amplios x ej la q Ley de Trata y Trafico tiene algunos
tipos penales que nose reducen al q matare, el q traficare…Sino q hay una descripción de
la conducta pero utilizando frases verbales, accidente de la acción, circunstancias

276
anteriores posteriores ósea es un poco mas complicado hacer una interpretación lo que
puede lesionar el principio de taxatividad) (y tiene complicaciones tb practicas xq ahí es
donde vamos a tener distintas formas de interpretar la norma jurídica penal, vamos a tener
tantas formas de interpretación cm tantas personas intervienen en el caso penal, el
abogado defensor tendrá una interpretación y lo hará con una interpretación gramatical y
luego lo hará de la manera más restrictiva posible, el abogado querellante tendrá tb una
interpretación de la N.J.P. y lo hará tal vez de la manera más amplia, el juez, el fiscal tb
vana a tener procesos interpretativos de ahí q hay una complicación practica) lo q se trata
es q no haya tanta complicación y q la norma esté redactada de la manera más sencilla
posible.
En D. Penal II van a empezar a ver las dificultades q existe xq no solamente es ver desde
el punto gramatical una N.J.P. sino tb hay q ver a partir de los elementos q incorpora el
tipo penal el supuesto de hecho y tiene algunos aspectos de carácter subjetivo, de
carácter normativo, de carácter valorativo, de carácter objetivo y no todas las normas son
de carácter objetivo pero estos otros elementos subjetivos, valorativos son elementos q se
incorporan a algunos tipos penales q complican tb la interpretación y aquí hay que hechar
en mano de los conocimientos q tengan de la tipicidad.
LA FUNCION DE LA INTERPRETACION.- Ya lo hemos de alguna manera, en principio
toda norma merece ser interpretada, por mas sencilla q sea esta cm el tipo penal de
homicidio. Por lo tanto la función es la de ENTENDER EL SENTIDO Y ALCANCE QUE HA
DE DARSE AL LEGUAJE DE LA LEY esto supone realizar un trabajo de interpretación
literal, gramatical para luego tratar de encontrar el sentido pero ojo cuando hablamos del
sentido no estamos queriendo darle una interpretación diferente, no estamos queriendo
darle un sentido diferente al texto xq si así fuera estaríamos infringiendo el principio de ley
escrita, el principio de taxatividad (yo no puedo interpretar cm en otras materias a la luz de
querer encontrar el espíritu de la norma eso dice civil, tributario, laboral) en derecho penal
no hay eso el espíritu de la norma está en la palabras que el legislador ha utilizado y punto
yo no puedo darle otro espíritu. En D. penal no se puede decir que quiso decir el legislador
con esta norma lo q quiso decir el legislador con esa norma está en la norma jurídico penal
nada mas principio de legalidad. Esta es una advertencia penal para que no nos dejemos
engañar que la norma penal puede interpretarse y cada quien con su libertad de criterio va
ha decir lo que cree de acción de matar.
2. INTERPRETACION Y PROHIBICION DE LA ANALOGIA
Cuando hablamos del sentido de la ley no estamos queriendo encontrar la voluntad del
legislador no tratamos de encontrar la voluntas legis o voluntad de la ley (no debemos
confundir el sentido y el alcance de la ley). Entonces en el derecho penal en virtud al
principio de legalidad y su vertiente de ley escrita y estricta no nos permite encontrar esa
voluntad (q es lo q quiso o pudo decir) no tiene que rebasar el tenor literal de las leyes
penales, el sentido del lenguaje de la ley penal a lo mucho q puede llegar en este proceso
de interpretación es a encontrar estos elementos constitutivos de la ley penal que es lo q
la doctrina incorpora en algunos tipos penales cm vamos a ver, pero no mas no podemos
ir mas allá.

277
La interpretación se debe producir siempre en apego al principio de legalidad vertiente ley
estricta. Si queriendo encontrar la voluntad del legislador seria ANALOGIA y en el
DERECHO PENAL LA ANALOGIA ESTA PROSCRITA. (la ley estricta y su consecuencia
la prohibición de la analogía así ya lo vimos).
Todo lo que suponga una interpretación más allá del sentido del lenguaje de la ley penal
en cuestión vendría a ser analogía y prohibida x el derecho penal. Esto podemos
expresarlo en el tema del bebe Alexander (en este caso mediático una de las personas
aprehendidas era un medico q trabajaba en el hogar y los medios de comunicación dijeron
q este doctor tenía 40 años, vivía con su madre, estaba solo no casado y se levantaron
sobre el prejuicios la fiscal hizo una interpretación inmediatamente juiciosa es solo vive
con su madre debe ser un violador seguro y q tipo de razonamiento hay ahí…ninguno y a
causa de esos prejuicios fue algo determinante tb para su detención preventiva y después
ya los medios de comunicación dijeron que no había ningún tipo de rastro en él bebe que
lo vinculara al médico con respecto a la muerte del pequeño…aquí se dio una
interpretación extensiva analógica estaban extendiendo las circunstancias de
responsabilidad penal más allá de lo q podían pedirle a la norma jurídica penal
simplemente xq había condiciones personales cm esta ser soltero tener 40 años etc para
involucrarlo directamente con una posible participación criminal con delito de violación) a
veces con la ley sin que así lo establezca se estaba extendiendo la interpretación se
estaba estigmatizando a una persona.
QUE ES LA ANALOGIA.- en materia penal es la aplicación o constituye la aplicación de la
ley penal a un supuesto (factico) no previsto en ella, pero que tienen similares
características a otro supuesto de hecho que si está previsto en la ley penal (comparamos,
asimilamos estamos haciendo analogía) esto va en contra del principio de legalidad.
Vamos a ver después la analogía in malam parte.

Hemos empezado a ver el tema de la interpretación a partir de una aproximación muy

clara y simple de lo que representa la interpretación en materia penal, cuando hablamos
de la ley penal siempre vamos a tomar en cuenta algo que constituye una premisa básica
para poder hablar de estos temas: interpretación, fuentes, la teoría del delito, etc, vamos a
hablar del principio de legalidad, entonces este principio siempre va a constituir como un
bastión, como un dique formidable de contención para primero evitar arbitrariedades por
parte del Estado y en segundo lugar: para orientar el análisis de las instituciones y teorías
conceptuales del derecho penal, ese principio de legalidad por esas razones es el bastión,
el basamento más importante que tenemos en el derecho penal, no obstante se ha
empezado a relativizar ese principio porque están surgiendo las famosas leyes penales en
blanco como vimos.
Entonces en el tema de la interpretación habíamos dicho que toda norma jurídica merece
interpretarse, la norma jurídica penal también, toda norma jurídica por más sencilla que
sea, por más que se encuentre estructurada de manera sencilla merece una interpretación
por lo menos gramatical, y es lo que realizamos cuando damos lectura al texto de una
norma jurídica en general, entonces esta interpretación sin embargo no tiene que rebasar

278
el sentido del lenguaje de la ley, es decir que no podemos generar una apreciación de
diferentes sentidos respecto a una norma jurídico penal y en particular respecto a los
términos, vocablos que se utilizan en una norma jurídico penal. Cuando hablamos de la
norma jurídico penal estamos refiriéndonos a una estructura básica: El supuesto de hecho
factico, legal que se encuentra como un primer elemento, lo que vamos a denominar Tipo,
más adelante, y la consecuencia jurídica, la norma jurídica penal no posee solamente una
descripción de conducta sino en el fondo más allá de lo que el legislador quiso describir, o
sea más allá de la descripción de la conducta la norma jurídica penal es prescriptiva,
porque establece mandatos, establece prohibiciones, o sea más allá de describir
conductas lo que el legislador quiere es prohibir esas conductas, o mandar la realización
de esas conductas, ahí van a encontrar el sentido valorativo del derecho penal, y eso para
nosotros es muy importante porque solo así vamos a poder ponderar la culpabilidad, la
antijuricidad. Solo así vamos a poder revisar, analizar sobre las teorías del delito, sobre
esos sustratos teóricos que más adelante seguramente lo vamos a ver con mayor
precisión, solo así vamos a poder entender nuestro derecho penal en su sentido
valorativo, solo así podemos hablar de antijuridicidad, solo así vamos a hablar del injusto
personal, solo así vamos a hablar de culpabilidad, todo eso que compromete la resolución
de un caso penal, o sea no va a ser solo teórico, va a necesitarse de este armazón teórico
para resolver casos penales, así que nosotros lo estamos circunscribiendo de tal forma
para que podamos entender esas categorías del delito y podamos lograr la resolución de
cualquier caso penal siempre y cuando manejemos apropiadamente estas categorías, ya
lo habíamos dicho en su momento: la dogmática penal es un verdadero instrumento
metodológico para la resolución de casos penales, nos puede permitir desde el punto de
vista teórico, nos puede permitir reflexionar, modificar, cambiar, transformar instituciones,
categorías de la dogmática, como se hace en todo ámbito del conocimiento científico pero
también existe el riesgo de que lleguemos a un punto en el que nos encontremos en crisis,
a lo que los autores llaman: crisis de la dogmática penal, se escribe tanto, se pone en
cuestionamiento tantas instituciones que uno piensa la dogmática no sirve, echemos la
mirada hacia la política criminal, y si, la política criminal nos da herramientas mucho más
efectivas y practicas vinculadas a la realidad que van a permitirnos la resolución de casos,
la dogmática como dicen los estudiantes es mucha teoría, piensan que se debe ir a la
práctica.
Entonces, en esa concepción, estarían un poco equivocados, porque ¿se puede combinar
un método dogmático, político criminal, que además es necesario incorporar ese método
dogmático penal criminal también...
Entonces la dogmática penal esta como que cerrando los ámbitos. Un método dogmático,
político criminal combinamos. ¿?
2. INTERPRETACION Y PROHIBICION DE LA ANALOGÍA
La verdadera realidad académica teórica es distinta, porque otra cosa es lo que está
ocurriendo en los hechos, ¿política criminal? Ni siquiera política criminal, política punitiva
es lo que está ocurriendo en los hechos, al mejor postor y de acuerdo al grado de
apasionamiento que uno tenga en un momento histórico determinado con réditos o no de

279
carácter político, de carácter social, para que vean nosotros tratamos de interpretar la
norma jurídica penal pero con los límites que tiene el principio de legalidad, esa es la idea,
entonces con el principio de legalidad le hemos dado un contenido teórico importantísimo
para no exceder esa interpretación más allá del sentido del lenguaje de la ley, no podemos
ir a una interpretación subjetiva más bien dos hay corrientes en eso, una interpretación
que tiene una teoría objetiva y una teoría subjetiva dicen los autores, los posicionamiento
objetivos dicen que se interpreta de acuerdo al sentido del lenguaje de la ley viendo en la
norma jurídico penal, sobre eso hay varios autores que toman posiciones Jackobs,
Rasbuch en sus respectivos libros, y la posición teórica que refiere una interpretación
desde el punto de vista subjetivo pero eso es ir al fondo, al espíritu, a la voluntad del
legislador, o sea queremos saber qué quiso decir el legislador y eso en el derecho penal
no es permisible, no es aceptable, lo que quiso decir está en la norma jurídico penal, no
hay más, no podemos decir si usted quiso decir en este sentido, o en otro sentido, si usted
quiso describir una conducta de esta u otra manera, entonces el principio de legalidad es
un verdadero dique de contención cuando se trata de interpretar la ley penal, en virtud de
ese principio de taxatividad, en virtud del principio de ley estricta, entonces eso fue más o
menos lo que comentábamos el día de ayer cuando hablábamos de la interpretación, de
un concepto de interpretación, y dimos a conocer la función que tiene la interpretación que
es fijar el sentido que ha de darse al lenguaje de la ley.
Hemos visto también que la interpretación que excede el sentido del lenguaje de la ley
puede ocasionar, puede lograr incorporar otros sentidos, otras apreciaciones que ya están
prohibidas por la ley, prohibidas por el principio de legalidad y que generar analogía, o sea
el momento en el que se pretenda una interpretación para darle otro sentido o más
sentidos de lo que tiene el lenguaje de la ley o la norma jurídico penal, estaríamos
encontrando las bases para realizar una analogía, entonces la analogía como sabemos
está prohibida por la ley, no podemos hablar de analogía, no podemos establecer en el
derecho penal analogía, aunque si podemos hablar de interpretación analógica que es
diferente, está prohibida la analogía pero está permitida la interpretación analógica, eso lo
vamos a ver más adelante.
Entonces la analogía (en general) es la aplicación de una ley a casos que no están
previstos en la ley pero que tienen similares características a otro que si está previsto en la
ley, o sea estamos comparando, por ejemplo: decir esto es parecido al otro caso y la ley
no previene para este caso pero si para este otro que es similar a este, entonces por
analogía aplicamos la ley, y eso por supuesto lesiona el principio de legalidad, ley estricta,
prohíbe la analogía, y el principio de taxatividad y por eso la ley tiene que ser redactada de
la manera más clara posible, de su sola lectura se tiene que entender cuál es la conducta
prohibida, ¿hasta qué punto se cumple con esa labor? con los legisladores, ahí tienen
ustedes suficiente material cuando vean la parte especial del código penal, no tanto en la
parte especial sino en la legislación secundaria, la legislación especial, entonces van a ver
ustedes la descripción de las conductas, engorrosas, entreveradas, una redacción
gramatical que hay que determinarla así, con punto, comas, para ver qué cosa quiso decir
el legislador, parece que fuese así, pero esto es lo que se ocasiona con una descripción

280
de conducta que es muy entreverada, muy larga, entonces la interpretación no puede
darle más sentidos que los que tiene el lenguaje de la ley.
Es así que la analogía está prohibida en el derecho penal a pesar de que en otros ámbitos
se puede permitir la analogía, como en el derecho civil, en el código civil se dice que en
tanto y cuanto no encuentre normas jurídicas para resolver un conflicto jurídico civil el
juez tendrá que acudir a los principios generales del derecho, por analogía, entonces,
existe la necesidad de resolver algunos casos acudiendo a la analogía, en materia civil,
porque en materia penal está prohibido.
Cuando hablamos de la analogía estamos hablando de una analogía en bonan parte (a
favor) y de una analogía en malam parte (en perjuicio), entonces, estas formas de
analogía también han tenido en su momento un capítulo de debate que ha estado
dispuesto por los teóricos y tratadistas del derecho penal, la analogía por ejemplo en
malam parte es aquella que se realiza sobre las normas penales generando un mayor
perjuicio o mayores desventajas para el imputado, para el acusado, condenado, es decir
se aplica la analogía en malam parte cuando se pretenden involucrar determinadas
conductas que son parecidas a otras que si están previstas en la ley pero que causan un
prejuicio al acusado, estamos hablando de conductas que no están descritas pero que
parecen estar escritas en otra ley, en una norma jurídica y lo aplicamos al caso concreto, o
agravamos la responsabilidad, o agravamos las penas, o agravamos o establecemos
nuevas circunstancias de responsabilidad penal, entonces, esa analogía en malam parte
está prohibida, puede ser por ejemplo una forma de analogía en malam parte la comisión
de un hecho que no tiene tipicidad: el incesto por ejemplo, el incesto es la relación carnal
entre consanguíneos (tía, tío, como ocurrió en una oportunidad de la tía Julia y Mario
Vargas Llosa) Podríamos decir cometió el delito de incesto, pero si revisamos en la
legislación principal y la legislación especial no encontramos el tipo penal de incesto,
podríamos decir que es inmoral, que no se puede tolerar en nuestra sociedad, lo que sea,
pero no está tipificado, podría también por decir ocurrírsele aplicar analógicamente el
delito de violación, y decir como no hay incesto entonces violación porque esas
circundanticas del hecho son parecidas a las circunstancias fácticas que describe el tipo
penal de violación, que habla del acceso carnal y con todas las características que tiene
ese tipo penal, decir aplicaremos por analogía esto, ahí estaríamos aplicando una
analogía en malam parte, y desde ya la analogía en malam parte está prohibida en el
derecho penal.
Y la analogía en bonam parte es aquella que se realiza sobre las normas jurídico penales
que representan un determinado beneficio a favor del imputado, acusado, condenado, o
sea es el sentido contrario de la analogía en malam parte, estamos hablando de llevar
adelante un proceso de interpretación basado en la analogía en bonam parte, porque
puede favorecer al imputado, y ustedes saben que como la libertad es el valor más
importante que tenemos y es el valor que se ataca cuando se impone una pena privativa
de libertad, entonces cuanto más desenvolvimiento, cuanto más espacio tengamos para
ese valor libertad que además es un valor protegido en este Estado constitucional de
derecho, entonces mejor, porque ese valor libertad al igual que la dignidad y los derechos

281
fundamentales son valores, derechos protegidos en este Estado, está en un conjunto de
ordenación de fines, objetivos que se le ha asignado al Estado para proteger esos
derechos porque así lo ha expresado la voluntad del constituyente, entonces el Estado
obedece el mandato, la voluntad jurídica y política del constituyente, el Estado esta solo
para obedecer a partir de la instauración de un sistema de gobierno, a partir de la división
de poderes de funciones que se le otorgan a los órganos de poder, eso es constitucional,
entonces a partir de eso el Estado solo cumple esa voluntad jurídica y política.
A partir de ello, si la libertad y la dignidad son valores que son apreciados por el
constituyente, por nosotros, nosotros somos los que por voluntad política y jurídica
expresamos a través de nuestros representantes los constituyentes, hemos logrado
incorporar ese conjunto de normas, ese catálogo de derechos, ese conjunto de principios
en la C.P.E, es nuestra determinación, y tenemos un exquisito catálogo de derechos, un
conjunto de valores muy importantes, un conjunto de principios muy importantes,
entonces, el Estado tiene que estar vinculado a eso, por lo tanto cuando hablamos de
analogía en bonam parte precisamente rescatando, cautelando, protegiendo, tutelando los
principios y valores, haciendo que nuestro derecho penal sea realmente mínimo
(intervención mínima del derecho penal) haciendo que los filtros que tenemos con los
principios limitativos al ius puniendi (potestad punitiva) funcionen efectivamente para
precautelar estos valores, entonces recién podemos hablar de una analogía en bonam
parte.
La analogía en bonam parte genera beneficios para el imputado, para el condenado, si
bien está prohibida la analogía en mala parte, la analogía en bonam parte es beneficiosa
para quien este en condición de imputado, acusado, porque no le perjudica, pero esta
analogía trae también algunos problemas en el debate; dicen: al fin y al cabo es analogía
(ya sea en bonam parte o en malam parte) es analogía, y es prohibida por el principio de
legalidad, por el derecho penal, porque estamos aplicando la ley penal a causa que no
están previstos en la ley penal y eso es infringir el principio de legalidad, en la vertiente de
taxatividad, de ley estricta, entonces tampoco debería permitirse por más de que sea
beneficioso, es una discusión que todavía no acaba de terminar y que puede ser objeto de
una investigación, y de una tesis (de postgrado).
Entonces, no se permite tampoco la analogía en bonam parte, pese a ser beneficioso. La
interpretación puede llegar a la analogía y eso es lo que está prohibido, y aunque fuera
bonam parte tampoco se lo permite porque hay una lesión al principio de legalidad, ¿Cuál
es el límite jurídico de la interpretación? Los límites jurídicos de la interpretación de la ley
penal se encuentran en la misma ley penal, la misma ley penal es la que nos señala un
límite porque la ley es una expresión del principio de legalidad, ya con la ley, y con la
expresión que suponga la ley, en sentido estricto no podemos ir mas allá de lo que dice la
ley penal, de lo que dice la norma jurídico penal, pues de lo contrario estaríamos
incurriendo en analogía, o sea si es una interpretación más allá del sentido del leguaje de
la ley pero que supondría una intervención de la actividad jurisdiccional en la actividad del
legislativo, o sea ahí es donde estaríamos sentando las bases de la infracción del principio
de legalidad.

282
 3. CLASES DE INTERPRETACIÓN
Esto lo vamos a correr porque generalmente esto se lo ve en cada materia, vamos a
destacar simplemente los elementos que nos permitan comprender la interpretación en
materia penal.
La clasificación que se tiene, se dice que podemos hablar de:
a. INTERPRETACIÓN POR SU ORIGEN O SEGÚN EL SUJETO
Este tipo de interpretación de acuerdo al sujeto puede ser doctrinal, puede ser
jurisprudencial, o puede haber una interpretación como se conoce generalmente en la
teoría: una interpretación auténtica, o denominada también legislativa
 Comencemos con la última: LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA O LEGISLATIVA, ya su
nombre lo dice, es aquella que realizan los legisladores, en la CPE está prevista esta
prevista esta forma de interpretación, pero no para la ley penal, con la ley penal ya
tenemos un dique de contención con el principio de legalidad, la interpretación que realiza
el legislador en otras materias es precisamente para encontrar el sentido, el espíritu de la
ley, ahí si es donde queremos averiguar lo que quiso decir el legislador, una ley en materia
civil, una ley administrativa, social, tributaria, etc, eso es lo que queremos ver. Entonces, la
interpretación auténtica es aquella interpretación que realiza el propio legislador, ya sea a
partir de otro precepto, otra norma jurídica que está contenida en la misma ley o a partir de
otra ley posterior que es la que se promueve para interpretar una ley anterior, o sea
interpretación auténtica ,si el promotor, si el origen, si la fuente de producción de la ley es
el órgano legislativo es ese mismo órgano el que puede llevar adelante la interpretación,
porque es el que ha elaborado, el que ha dado los sentidos a la ley, se puede pedir una
interpretación de la ley, una interpretación tiene que ver con una serie de pasos y
procedimientos que están marcados en el procedimiento legislativo a lo largo de la
asamblea legislativa, si la ley sale de la asamblea legislativa naturalmente los mismos
procedimientos tendrían que aplicarse al interior de la asamblea legislativa para poder
interpretar, para solicitar una interpretación de ley.
No se ha dado mucho, en realidad, no tengo casos en los que se haya dado una
interpretación auténtica de la ley, entonces tratan de fijar su contenido y alcance, tratan de
encontrar el espíritu de la ley, esto lo van a encontrar ustedes en el artículo de la CPE que
es el que posibilita a una interpretación auténtica:
Artículo 158. I. Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, además de las
que determina esta Constitución y la ley:
3. Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas.
Esta forma de interpretación auténtica como les decía puede hacerse en el mismo cuerpo
legal eso significa que se está realizando una interpretación auténtica contextual o la
interpretación puede realizarse en forma posterior a la ley, esa es una interpretación
posterior.
La interpretación auténtica sin embargo no puede rebasar tampoco el sentido gramatical
de la ley, de la norma, no puede rebasar ese sentido, es decir no puede darse una
interpretación arbitraria, discrecional a la ley, entonces también hay que buscar, impedir
que al interpretar la norma jurídica el legislador pueda darle otro sentido, si podemos

283
 aclarar el sentido de la ley, pero hay que tener mucho cuidado con ese procedimiento de
interpretación para las leyes, para todo género de leyes, excepto las leyes penales, en las
leyes penales no puede apartarse del sentido de la norma, lo que puso el legislador eso es
lo que existe en la norma jurídico penal, no hay interpretación auténtica, el legislador no
puede interpretar una norma jurídica penal, el delito de trata, el delito de tráfico de
personas diciendo: No, esto quisimos decir, no, ya está redactado y eso es lo que quiso
decir (principio de legalidad).
 La INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL O LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL, es la
interpretación que realizan los jueces, los jueces cuando tienen que aplicar la ley penal lo
que hacen es interpretar la ley penal, lo que hacen es comprender el sentido y alcance de
la ley penal para luego poder aplicar la norma jurídico penal, entonces en sentido estricto
cuando se habla de interpretación, en sentido amplio en primer lugar cuando se habla de
una interpretación jurisprudencial estamos frente a lo que conocemos como jurisprudencia,
en sentido estricto nos estamos refiriendo a los fallos que emite el Tribunal Supremo de
Justicia. Esta diferenciación que es teórica, también permite más bien precisar el tipo de
interpretación que realizan los jueces, si la interpretación se realiza en forma amplia
estamos hablando de la interpretación que realizan todos los jueces o sea en la medida en
que ellos dan lectura al texto, interpretan el sentido y alcance de la norma jurídica penal.
Entonces, al interpretar el texto, fallan, deciden, y emiten sentencias declarativas, u otras,
emiten resoluciones, en sentido amplio entonces se está haciendo una análisis
jurisprudencial en sentido estricto la interpretación definitiva, la interpretación que realiza el
tribunal supremo de justicia es la que va a generar una línea jurisprudencial de
interpretación, es decir los fallos, los pronunciamientos judiciales del tribunal supremo de
justicia en sentido estricto tienen mucha más fuerza que las interpretaciones que realizan
todos los jueces, por esa razón en materia penal como lo habíamos dicho también cuando
hablamos de las fuentes , en materia penal la jurisprudencia es ahora vinculante,
obligatoria, es decir los fallos emitidos por el tribunal supremos de justicia se aplican de
manera obligatoria.
Entonces, la interpretación jurisprudencial en materia penal es vinculante, es obligatoria,
ya lo verán con mayor precisión cuando avancen la materia de derecho procesal penal, y
ahí establecemos mejor las diferencias con la interpretación que realizan jueces en otras
materias, en materia penal es vinculante y genera lo que se conoce como doctrina legal
aplicable.
Esto a partir de lo que ha significado las reformas al sistema procesal penal, con la ley
1970, del año 1999, se cambia el sistema procesal como parte de esos cambios a partir
de los contenidos y alcances del recurso de casación se determinó que los tribunales de
justicia o sea el máximo tribunal de justicia del país genere una jurisprudencia con doctrina
legal aplicable, vinculante a todos los casos similares en los que se debate más o menos
la misma cuestión.
 La INTERPRETACIÓN DOCTRINAL O PRIVADA, la realizan los doctrinarios, tratadistas,
especialistas. Por eso se dice que es privada, son los procesos que llevan adelante todos
los tratadistas, doctrinarios, teóricos, científicos del derecho en general, ¿Cómo? En

284
 nuestro caso a partir de las proposiciones teóricas, interpretaciones sobre instituciones,
instituciones por ejemplo como la acción, en la teoría del delito se han generado varias
posiciones teóricas, la concepción causal de la acción, planteamiento teórico sobre la
acción, planteamiento teórico causal de la acción, el planteamiento teórico final de la
acción, la concepción social de la acción, o sea siempre ha posibilidad de armar
nuevamente una interpretación que pretende posicionar tendencias doctrinales sobre una
institución, eso es dogmática, doctrina penal, doctrina penal la realizan los doctrinarios del
derecho penal o de las ciencias penales, o sea en este tipo de interpretación que es
privada, no está vinculada al Estado, pero del cual se sirve el órgano jurisdiccional porque
cuando tiene que resolver un caso, en recurso de casación en materia penal lo que hace
es acudir a los doctrinarios, y si ustedes ven en los autos supremos del tribunal supremo
de justicia van a encontrar referencias a determinados autores y generalmente son
extranjeros (por ejemplo según como se plantea Zaffaroni, la culpabilidad por
vulnerabilidad toma en cuenta los estereotipos y las estructuras de poder de la sociedad y
en este sentido el fallo…), se están refiriendo a un tema de interpretación. (o según
Zaffaroni el juicio de reproche en la culpabilidad esencialmente deviene del fundamento
material de la culpabilidad) entonces toma posición doctrinal, eso es lo que hace el tribunal
supremos o tiene que hacer recurso de casación, por tanto si bien no tiene fuerza
obligatoria, bien podríamos decir que tiene una fuerza moral, o sea estamos hablando de
una interpretación que servirá para el análisis de un caso, servirá para generar doctrina
legal aplicable.
b. INTERPRETACIÓN SEGÚN EL MEDIO O EL MÉTODO
Según el medio o método, ya hemos visto, esencialmente podemos ver una interpretación
gramatical o literal, una interpretación sistemática y una interpretación teleológica.
 Una INTERPRETACIÓN GRAMATICAL O LITERAL, es la forma más simple que
tenemos inicialmente, es aquella que se lleva adelante analizando el lenguaje de la ley,
describiendo el sentido y el alcance del lenguaje de la ley, esa interpretación a la que nos
referimos inicialmente, se pretende averiguar el sentido de los términos, conceptos,
vocablos que están contenidos en la ley, se pretende entender el significado de esos
términos, y cuando estamos frente a una norma jurídico penal por supuesto ahí también se
realiza un tipo de interpretación gramatical, no obstante cuando llevamos a cabo este tipo
de interpretación gramatical como les había dicho en la sesión de ayer, los elementos
constitutivos del tipo va a ser el acápite que vamos a estudiar a veces no solo se reducen
a una interpretación gramatical, esos elementos constitutivos del tipo muchas veces tienen
una interpretación diferente que están condicionados valorativamente, o están
condicionados social y culturalmente y a veces algunos tipo penales tienen esos
elementos, entonces no basta realizar una interpretación gramatical y eso ustedes lo van a
ver cuando veamos la tipicidad, y van a recordar este punto de la interpretación
gramatical. Esta interpretación es importante en cuanto al uso de la gramática, una coma
puede variar todo, como cuando se utiliza una coma donde no debe de utilizarse una
coma, una coma puede variar el sentido. La interpretación gramatical pretende encontrar
en la norma jurídica un sentido correcto, pretende utilizar la gramática, lenguaje para saber

285
 qué es lo que se quiso decir, entonces, más allá de lo que representa esta interpretación lo
que estamos buscando es taxatividad en la norma jurídica penal, que la norma sea
taxativa, que la norma sea clara, que la norma ni siquiera nos motive a una interpretación,
pero como hemos dicho toda norma merece por lo menos una interpretación gramatical,
por lo menos, pero más allá ya no podemos ir a darle otro sentido. Cuando decía que en la
interpretación gramatical vamos a considerar los elementos constitutivos del tipo existen a
veces algunos conceptos que no tienen asidero gramatical, es decir no se vinculan a un
diccionario, o al diccionario real de la academia de la lengua española para saber que
significa ese término o concepto, por ejemplo estaba vigente el tipo penal de desacato,
¿Qué es el desacato? Algunos dicen que es cuando se le ofende o insulta a un funcionario
público (punto de vista técnico jurídico penal), otros dicen faltamiento a la autoridad, otros
falta de obediencia o desobediencia (según el diccionario), se tiene varias definiciones, y
así, en el derecho penal a veces no coinciden los términos o vocablos desde el punto de
vista gramatical, desde el punto de vista penal es diferente en este caso por ejemplo al
punto de vista gramatical, y nosotros tenemos un tipo penal: ¨Quien ofende con palabras
injuriosas, soeces una autoridad, a un funcionario comete el delito el delito de desacato¨,
otros podrían decir pero eso es desobediencia, pero el lenguaje que estamos utilizando es
en el ámbito del derecho penal, y ahí nos dice que el desacato es eso es una ofensa a un
servidor público, entonces vean esto partiendo un poco de lo que representa el contenido
de ese término en el ámbito del derecho penal, podemos colocar por ejemplo varios otros
ejemplos: abuso deshonesto, actos libidinosos, también merece la interpretación
gramatical.
 La INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA es aquella que busca el sentido de los términos
legales a partir de su ubicación dentro de la ley, y su relación con otros preceptos, con el
fin de darle la necesaria coherencia al ordenamiento jurídico, en otras palabras entre las
instituciones, las normas jurídicas del derecho penal, lo que se está buscando con las
instituciones o normas jurídicas de la ley penal lo que se está buscando es siempre
coherencia sistemática, así como podemos realizar una interpretación sistemática, una
interpretación bajo criterios constitucionales por ejemplo con la constitución, el tribunal
constitucional puede y realiza en unos casos interpretaciones sistemáticas, lo que está
haciendo es utilizar criterios interpretativos dispuestos por la constitución para vincular
determinadas instituciones, determinados principios, determinados valores, o sea lo que
hace es interpretar sistemáticamente a partir de los valores, a partir de los principio que
constituyen el eje transversal de la CPE, el tribunal constitucional realiza interpretaciones
sistemáticas, quiere darle coherencia a las instituciones que están dispuestas en la CPE y
tienen de cierto modo coherencia, pues está dispuesto de tal modo que corresponde a una
línea de evolución del constitucionalismo: el neoconstitucionalismo, y el
neoconstitucionalismo se caracteriza por tener una constitución material, es una
constitución democrática, suprema, normativa, con figura o tiende hacia la constitución de
un Estado Constitucional de derecho, entonces, bajo esa premisa estamos dándole una
interpretación sistemática, por eso es que consentimos la plurinacionalidad como un
elemento trascendental dentro de la constitución, la constitución arrastra la

286
 plurinacionalidad desde el principio hasta el final, de acuerdo a ello también se puede
realizar una interpretación sistemática, pero ya en términos de la ley penal como estamos
buscando una relación, estamos buscando una coherencia sistemática de las
instituciones, por ejemplo podemos ver esto a partir de los conceptos de servidor,
funcionario público, vinculados a los delitos de corrupción, estamos tratando de ordenar la
posición que tienen estas instituciones, o sea estamos tratando de hacer una
interpretación sistemática para que no sea incoherente una disposición legal, una norma
jurídica, los delitos de corrupción por ejemplo nos van a remitir al propio texto legal cuando
nos defina lo que es corrupción o lo que es corrupción pública, y lo que es servidor público
y como están vinculados estos dos conceptos para hablar de delitos de corrupción
pública, entonces ahí podemos realizar una interpretación sistemática cuando tenemos un
caso penal en el que probablemente existan algunos vacíos, que con la interpretación
sistemática podemos lograr la tipicidad de esa conducta es decir aclarar la tipicidad más
que forzar una tipicidad de la conducta, entonces, estos condicionamientos están en la
propia ley y permiten este tipo de interpretación sistemática, claro, lo ideal sería tener
leyes perfectas que no se sometan a una interpretación, pero ninguna ley es perfecta,
ninguna ley esta labrada en una piedra que no pueda modificarse, eso solamente ha
ocurrido con Moisés y sus diez mandamientos.
 La INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA, esta es una interpretación que no se detiene en
el tenor literal de las normas jurídicas, o sea un poco más allá, sin que le vaya a dar un
nuevo sentido a la norma jurídico penal, la interpretación teleológica pretende buscar la
finalidad de la norma jurídico penal, pretende encontrar la esencia de la norma jurídico
penal, pretende revisar el para que de la norma jurídico penal, por qué y el para que de
esa norma jurídico penal, entonces, en este sentido cuando estamos frente a las normas
jurídico penales tratando de entender el para qué, el porqué de la norma jurídico penal, por
supuesto esto nos va a permitir hablar de la función que tiene el derecho penal, tiene ese
enfoque que hemos conocido de la norma jurídico penal para determinar su función,
(norma objetiva de valoración, norma subjetiva de determinación), estamos viendo si
realmente lo importante es la valoración positiva de los bienes jurídicos y la valoración
negativa de las conductas que son intolerables para esos bienes jurídicos o los efectos
que trae consigo la prohibición o mandato sobre la persona, y de ahí salen los conceptos
de los injusto, antijuridicidad, culpabilidad, entonces, en definitiva cuando se habla de una
interpretación teleológica buscar el sentido final de la norma jurídico penal en definitiva
significa el para que se ha construido la norma jurídico penal, y básicamente todos están
casi de acuerdo en esto, es que la norma jurídico penal protege bienes jurídicos
básicamente, independientemente de esos enfoques de la concepción de la norma jurídico
penal, entonces principalmente trata de enfocarse de la existencia y la protección del bien
jurídico tutelado, así es como se realiza una interpretación teleológica, esto lo vamos a ver
por ejemplo en el artículo del código penal:
Artículo 147. (BENEFICIOS EN RAZÓN DEL CARGO). La servidora o el servidor público
o autoridad que en consideración a su cargo admitiere regalos u otros beneficios, será

287
 sancionado con privación de libertad de tres (3) a ocho (8) años y multa de cien (100) a
doscientos cincuenta (250) días.
O sea en otros términos significa que por ejemplo ustedes funcionarios públicos, (no es
coima, coima en el sentido popular es cohecho), pero esto es beneficios en razón del
cargo, si son servidores públicos, y por ejemplo están en la alcaldía, donde justo ahí yo
tengo un trámite para que me saquen la aprobación de una casa, y justo ahí me
encuentro a Marcelo como técnico y abogado, entonces le llevo salteña, así que beneficio
en razón del cargo significa eso llevar como en el ejemplo una salteña, ahí ya estaría
cometiendo ese delito, pero vean en función de una realidad social y de esta interpretación
teleológica, estamos buscando la protección del bien jurídico ¿Cuál sería el bien jurídico
que se estaría protegiendo con el tipo penal de beneficios en razón del cargo? (Tiene que
haber un bien jurídico, así en cada tipo penal hay que determinar el bien jurídico para
después verlo en la realidad y ver qué bien jurídico se estaría protegiendo y ver qué bien
jurídico se habría lesionado, solo así podemos hablar de antijuridicidad), el bien jurídico
podría estar vinculado a la seguridad, al correcto funcionamiento de la administración de
justicia, de la administración pública, o sea que las funciones sean desarrolladas
normalmente, que sean correctamente desarrolladas sin necesidad de tener este tipo de
¨motivaciones¨, que el servidor público cumpla sus funciones como le corresponde en el
fondo estamos precautelando por esa correcta función publica, y ahí podemos ya
configurar un bien jurídico, entonces, el bien jurídico en el tipo penal, en los hechos tiene
que ser lesionado, puesto en peligro, ¿se habrá puesto en peligro el bien jurídico?, (desde
un punto de vista social esto merece considerarse adecuadamente) será que ese regalito,
hay que ver incluso la dimensión de ese concepto de regalo, ¿será que invitar un dulce o
una mandarina, habrá cometido el delito de beneficio en razón del cargo? No, no habría
una lesión evidente objetiva del bien jurídico tutelado, entonces ahí es que hay que
manejar algunas pautas de carácter social, hay que manejar un poco este tema de la
interpretación teleológica, ver si se ha lesionado o no el bien jurídico, entonces no es tan
fácil el derecho penal.
c. INTERPRETACIÓN SEGÚN LOS RESULTADOS
Según los resultados podemos hablar de una interpretación declarativa, restrictiva,
extensiva y progresiva.
 La INTERPRETACIÓN DECLARATIVA cuando existe una perfecta correspondencia entre
la voluntad del interprete y la letra de la ley, es la que alcanzamos con la sola lectura del
texto literal, en esta interpretación declarativa el texto de la norma jurídica corresponde
exactamente con su sentido, o sea aquí no hay necesidad de ampliar, ni de restringir, el
alcance del término, el concepto del vocablo que pudiera darse, porque sería crear una
norma distinta, un significado distinto.
 La INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA, permite otorgar a las palabras del texto una
función limitadora inferior de la que se desprende del texto legal. En el anterior ejemplo
cuando hablábamos de dadivas, regalos el termino regalo puede someterse a una
interpretación restrictiva en ese caso, o sea restrictiva en el sentido de que solo podemos
entender como regalo aquellos objetos, aquellos beneficios que sean económicamente

288
 relevantes, o sea si yo regalo un celular a una persona, ese es un objeto económicamente
relevante y ahí sí puede calzar en el tipo penal de beneficios en razón del cargo, entonces
en la interpretación restrictiva estamos viendo ese aspecto, estamos dándole a las
palabras del texto una función limitadora inferior que la que se desprende del texto legal,
pero vinculado al caso concreto (¿qué vamos a entender por regalo? Bueno, regalo tendrá
que ser algo que sea económicamente relevante: una radio, un televisor, un celular, pero
no será una salteña, un dulce, hay que manejar esas pautas sociales).
Entonces, esto puede o no tener incidencia en el desvalor del resultado cuando se habla
de la lesión o ataque a los bienes jurídicos, y si eso no lo podemos acreditar entonces
puede que exista una conducta que sea típica pero que no sea antijurídica, no sea
antijurídica porque no puedo acreditar la lesión al bien jurídico, como se me exige cuando
se trata de acreditar la antijurídica del comportamiento.
 La INTERPRETACIÓN EXTENSIVA, al contrario; a los términos empleados, a los
términos que contiene la ley se le da un significado más extenso que el estrictamente
gramatical, o sea es una interpretación que va a permitir incluir el máximo de acepciones
permitidas por su tenor literal pero sin que sean rebasados, o sin que sea rebasado ese
tenor literal. Esta interpretación extensiva, de darle el máximo de acepciones podría darse
por ejemplo en un tipo penal en el que el juez o el fiscal tiene que realizar este tipo de
interpretación a favor o en contra, por ejemplo el delito de consorcio de abogados que está
previsto en el artículo del código penal:
Artículo 174. (CONSORCIO DE JUECES, FISCALES, POLICÍAS Y ABOGADOS). El juez
o fiscal que concertare la formación de consorcios con uno o varios abogados o policías, o
formare parte de ellos, con el objeto de procurarse ventajas económicas ilícitas en
detrimento de la sana administración de justicia, será sancionado con privación de libertad
de cinco (5) a diez (10) años. Idéntica sanción será impuesta al o los abogados que con
igual finalidad y efecto, concertaren dichos consorcios con uno o varios jueces, fiscales o
policías u otros abogados o formaren también parte de ellos.
Por ejemplo resulta que en ese bufet, oficina de abogados trabaja un estudiante de
derecho, que a título de pasante ayuda por determinado tipo de convenio económico a
manejar memoriales, a hacer seguimiento de procesos, etc., y resulta que si es que
nosotros consideramos los siguientes hechos, resulta que los abogados que son parte de
esa firma están involucrados en ese tipo penal de consocio de abogados, vinculados a
jueces, abogados, para trabajar en determinados temas bajo determinadas componendas
de influencia personal, y de beneficio para sus clientes como ha ocurrido en algunos casos
que son de conocimiento público, que tal si el pasante también es aprehendido, el dirá soy
estudiante de 5to año (cuasi abogado), entonces también dice consorcio, lo que está
haciendo el juez es también una interpretación extensiva, piensa que con ser un
estudiante de 5to año ya es abogado, los de 5to año también cometen el error de decir soy
cuasi abogado, porque eso antes tenía un gran peso (hace 50 años atrás, el estudiante de
5to año era básicamente un abogado, respetado en los tribunales, se pensaba que era la
mano derecho del juez, supernumerario) pero eso ya ha cambiado. Entonces el de 5to año
es aprehendido por consorcio de abogados, entonces ahí puede estar realizándose una

289
 interpretación extensiva, porque es consorcio de ¨abogados¨, y él no es abogados es cuasi
abogado, podría darse ese tipo de interpretación.
 La INTERPRETACIÓN PROGRESIVA, nos dicen los teóricos que es aquella que se
acomoda o que pretende más bien romper los estáticos y fríos contenidos de la ley,
estamos hablando de la influencia que la dinámica social nos genera diariamente, los
pasos agigantados que se tiene en la sociedad, en la tecnología, en la industria, etc.,
requiere necesariamente acomodarse a ese tipo de desarrollo, entonces, la ley puede
resultar en un determinado momento dado anatónica y no tomar en cuenta las
necesidades y las exigencias cambiantes de cada época, entonces aquí es donde hay que
tomar en cuenta los adelantos del a ciencia, del desarrollo humano y por esa razón es que
por ejemplo en un artículo del código penal:
Artículo 277 Bis. (ALTERACIÓN GENÉTICA). Será sancionado con privación de libertad
de dos (2) a cuatro (4) años e inhabilitación especial quien con finalidad distinta a la
terapéutica, manipule genes humanos de manera que se altere el genotipo. Si la alteración
del genotipo fuera realizada por imprudencia, la pena será de inhabilitación especial de
uno (1) a dos (2) años.
Por ejemplo podemos hablar de genotipo o alteración del genotipo, pero ¿Qué es el
genotipo? Es un elemento normativo que está sujeto a una valoración de carácter
científico, pero el genotipo puede cambiar en la ciencia, genotipo desde el punto de vista
del diccionario puede ser una cosa, pero más allá la ciencia puede darnos a conocer
muchos más contenidos, la física nuclear nos puede dar a conocer otros contenidos del
genotipo, entonces lo que fue genotipo un ida de aquí a 10 años genotipo es otra cosa,
aquí estamos viendo el adelanto de la ciencia y de acuerdo a ese adelanto estamos
interpretando un elemento normativo que es el tipo penal.
O lo que es manipulación informática, podemos ver que la manipulación informática trae
consigo muchas cosas, que estamos o no retrasados ese es otro tema, apenas
manejamos (WhatsApp, Twitter, Facebook) ¿qué más deberíamos saber? ¿Manipulación
informática tendrá que ver con el Twitter, con el Facebook? Hay otros problemas más, hay
otras aplicaciones, entonces tienen que tomar en cuenta para una interpretación
progresiva depende del caso, por esos tipo penales por ejemplo: alteración genética,
manipulación informática, pueden darse, pero es importante ver el alcance.
4. INTERPRETACIÓN, SUBSUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
Es la aplicación de un silogismo
5. LA INTERPRETACIÓN ANALÓGICA
La más relevante, que no es analogía

La interpretación Es que la ley penal tienen a partir de la significación del principio de

legalidad tienen algunos limites que se fundan, protegen algunas instituciones que no
permiten aplicar los conocimientos del Derecho de manera general cuando se trata del
derecho penal; el Principio de legalidad de los delitos y de las penas claro cuando
hablamos de este principio es válido desde un punto de vista genérico ara todas las ramas
del derecho está muy vinculado al principio de Reserva Constitucional,(este principio que

290
viene desde la declaración de los Derechos del ciudadano, en esa frase que normalmente
se refiere cuando uno no quiere cumplir la obligación que no está establecida, “Nadie está
obligado a realizar lo que la ley, la constitución no prohíbe, ni a privarse de lo que ella no
prohíben “está hablando de lo que no está prohibido está permitido.) y a partir de eso es
que podemos darle mucha solidez al principio de legalidad general, entonces cuando
hablamos de la interpretación este es el contorno que nos impide a tener una
interpretación discrecional de ley penal de la norma jurídica, ósea no podemos acercarnos
ahí está el principio de legalidad que dice “no hay más delito que la ley establece”, ósea no
podemos el principio de legalidad dice no hay delito que la ley no hay establecido la
descripción de la conducta en la ley de la norma jurídica penal no podemos darle otro
sentido que igual al lenguaje de la ley le ha dado, no podemos decir, eso quería decir el
legislador , estaríamos incurriendo en una analogía y la analogía está prohibida
precisamente si el principio de legalidad es un principio fundamental en el derecho penal
que impide discrecionalidad en la interpretación de las normas, no se puede permitir otra
interpretación, se pueda ejercer el poder punitivo del estado porque seste principio le pone
un límite.
Por tanto la interpretación debe respetar esos contornos solo que vamos a tratar de
manejar vamos a ver en las modernidades las formas, las clases de interpretación, según
el medio, el resultado vamos a ver algunos matices que pueden permitirnos mejorar esa
interpretación, ¿qué es la interpretación auténtica? Cuando realiza el legislador; pero si
una interpretación gramatical pero también hemos dicho que hay una interpretación
judicial que deviene de los órganos jurisdiccionales, que son fallos, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional que en materia penal es obligatorio, también hemos visto la
interpretación Doctrinal, es la que nos puede permitir conocer los alcances de la teoría del
delito, de la dogmática penal; también hemos visto la interpretación según el medio
interpretación gramatical, interpretación sistemática, extensiva, restrictiva, pero siempre
respetando el sentido del lenguaje de la ley que puede tener algunas dificultades puede
haber sentido de interpretación con los conceptos de regalo en razón del cargo.
El concepto de regalo tal vez tiene que interpretarse a partir de un parámetro
fundamental, la relevancia económica que tienen el regalo puedo regalar un lápiz entonces
tal vez tenga que sostenerse que cuando hablamos de regalo tendría que ser
económicamente muy relevante, bueno así se mueven las interpretaciones restrictivas de
interpretaciones sensibles, también hemos visto la interpretación teleológica que está en
función de lo que representa, en definitiva surge el derecho penal respecto a la protección
de los bienes jurídicos.
La interpretación según los resultados tiene que ver con la Interpretación restrictiva y
extensiva y la declarativa, en todo caso estas son formas de interpretación a pesar de
estar clasificados con la interpretación a partir de estas interpretaciones entonces nosotros
llagamos a la:
4. La Interpretación, Subsunción Y Aplicación De La Ley Penal:
Aquí es donde vamos a recordar lo que habíamos explicado en un principio de legalidad
en su concepción clásica, cuando aparece el principio de legalidad nosotros nos ubicamos

291
en un época histórica en la que después de la Revolución Francesa y todos esos hechos
revolucionarios, la Revolución Inglesa, etc. podríamos comprender exactamente,
adecuadamente este principio de legalidad que dice que “No Hay Delito, Ni Pena Sin Ley
Previa” , ahora es de manejo común, diario pero si estuviéramos en esa época,
verdaderamente podríamos haber visto que la concepción de ese principio de legalidad ha
permitido también convencer, generar un convencimiento enorme en Francia, en Inglaterra
en Norteamérica, en todo Europa después de la Revolución Francesa ha generado un
convencimiento claro, concreto, profundo respecto a la importancia de ese principio
porque estaban saliendo de una época en la que dominaba el absolutismo había una
absoluta concentración de poderes, los bienes de sus súbditos eran representantes de
Dios en la tierra cambiar eso con la Revolución Francesa y el surgimiento de los derecho
fundamentales es realmente vivir en esa época debió ser interesante pero ese principio de
la legalidad nace con una concepción tradicional clásica “La Ley Como Centro De Todo”
dejamos de lado el panteísmo penal, dejamos de las concepciones inquisitoriales esos
procedimientos de juzgamiento que habían, arbitrario, solo la ley, la razón humana, esa
concepción clásica es durísima para establecer un poco el carácter totalitario de la ley y el
juez solo aplica la ley , no puede criticarla no puede interpretar más allá de lo que dice la
ley, todo en la ley.
Volviendo a ese punto cuando hablamos de la interpretación, subsunción y aplicación de
la ley recuerdan que en el concepto clásico, en la concepción clásica también hemos
referido que se parte del dogma de la subsunción del hecho a la norma, entonces se
aplicaba un método silogístico, silogismo judicial El Hecho era la Premisa Mayor, La
Norma Jurídica Era La Premisa Menor Y La Síntesis Era La Tipicidad, la detención, la
condena que surgía a partir de la obligación; entonces básicamente con esa concepción
del principio de legalidad clásico, se aplicaba aritméticamente la norma, seguimos todavía
realizando ese tipo de trabajos cuando tenemos un caso penal, el hecho concreto con
características fácticas, subjetivas podemos incorporar elementos normativos, valorativos
pero tenemos que lograr adecuar ese hecho esa conducta humana a la descripción que
de ese hecho se realiza en la norma jurídica penal, eso nos lleva a uno de los elementos
más importantes que tenemos en la teoría del delito, entonces seguimos procediendo con
este proceso silogístico pero no es un proceso silogístico frio, simple, que nos permite
adecuar un hecho a la ley de la norma jurídica penal sin considerar otros elementos que
puede contener el tipo penal, este procedimiento se ve reflejado en la premisa mayor,
premisa menor el tipo penal o la norma jurídico penal y esa síntesis esa conclusión que
deriva de esa adecuación típica, de ese llamado subsunción y aplicación de la ley penal,
entonces aquí no habría ningún problema porque todos hacemos ese proceso de
subsunción, aplicamos la ley penal a los hechos que corresponden de acuerdo a las
exigencias típicas, empezamos a comprobar a orientar el camino para la comprobación del
hecho o la comprobación del delito.
Más allá el problema está en que este proceso de subsunción deja mucha libertad al
interprete, manejando las reglas inicialmente gramaticales puede que coincidan con la
interpretación que otros puedan realizar sobre ese proceso subsunción pero en otros

292
casos puede tener variaciones, hay casos en los que está clara la subsunción del hecho a
la ley, un sujeto que agarra un cuchillo le clava al otro está llevando a cabo una acción de
matar de quitar la vida, todos van a subsumir ese hecho al tipo penal de homicidio porque
homicidio dice : “ el que matare ...” entonces hay una adecuación una correspondencia
típica entre ese hecho, que es matar con cuchillo con la descripción de esa conducta que
se realiza en el tipo penal, eso no presenta aparentemente reductoras de la tipicidad ,
aparentemente no presenta problemas pero más allá tal vez se complique tal vez es
posible ponerle un juicio de reproche a aquel que coloco la daga era un loco, el loco no
tienen consciencia, su conducta es típica, podría ser antijurídica pero no es culpable o en
todo caso quien coloco la daga en la persona era motivado por las circunstancias porque
el otro sujeto va iba a disparar entonces en legítima defensa de un bien jurídico mayor
importante.
Entonces ahí estamos hablando del proceso de subsunción típica, adecuación típica pero
con los elementos que tiene el tipo penal pero deja un poco de libertad al interprete puede
que más allá de las circunstancias que tiene la tipicidad, la antijurídica, la culpabilidad
puede que haya una interpretación diferente eso es cierto, el lenguaje humano de
interpretación que nosotros usamos con lo que se han hecho varios ejercicios, cuando uno
transmite la información se cambia de una persona a otra y así sucesivamente la
información se distorsiona la información, entonces hay esos problemas en la
interpretación que pueden darse al margen de que sea la subsunción.
El proceso dice que antes pueden interpretar todos de una manera a diferente en algunos
casos, entonces ahí está los problemas de la interpretación, pueden darse al margen de
que sea una mera subsunción, para evitar que algunas normas jurídicas tengan hay que
exigir que taxatividad, el legislador tiene que ser la manera más clara y más precisa, no dé
lugar a interpretación como el homicidio, está clarísimo.
Principio de taxatividad que es deriva del Principio De Legalidad.
5. La Interpretación Analógica:
Aquí vamos a ver en que consiste la interpretación analógica, vamos a diferenciarla de la
analogía ¿Que la analogía? Es la aplicación de la ley penal a un hecho que no está
previsto en la ley pero que tienen similares características a otro hecho que si esta
descrito en la ley penal.
Toda norma tiene que interpretarse, no hay norma que no merezca interpretación
entonces bajo ese criterio de interpretación existe la interpretación analógica pero que no
es la analogía, está en el ámbito de la interpretación está dentro de los límites de la
interpretación, solo que como utilizamos el concepto de analógico tiene que tener la
precaución de no incurrir en la analogía, la interpretación analógica según varios autores
es o constituye la autorización expresa contenida en la ley penal. Concretamente en
una norma jurídico penal, la autorización para considerar y tomar en cuenta circunstancias
semejantes o hechos parecidos que los descritos en la norma jurídica penal, estas
cláusulas analógicas como dicen los autores tienen la finalidad de “extender” el sentido del
término, del vocablo pero tiene la finalidad de extender el sentido de este término pero la
interpretación que el propio legislador , es el legislador el que autoriza una interpretación

293
 analógica casi una interpretación extensiva pero tienen que estar en la ley, la analogía
está prohibida y no está en la ley, pero la interpretación analógica el legislador lo autoriza
que se interprete de alguna manera más, pueda extenderse el vocablo de una norma
jurídica para lograr dl procedimiento de subsunción, por eso hablamos de cláusulas
analógicas.
Un término dispuesto en la ley puede interpretarse extensivamente con la autorización
dispuesta en la misma ley penal, aquí es donde consideramos la voluntad del legislador, el
legislador establece claramente esa cláusula con el fin de darle una posibilidad de juez
que es en definitiva tienen que aplicar o realizar el Derecho Penal, entonces coloca este
concepto va interpretación analógica y que tenemos en nuestro código penal no es una
verdadera analogía es una autorización para extender el sentido.
El cód. Penal en el artículo
ARTÍCULO 291.- (REDUCCIÓN A LA ESCLAVITUD O ESTADO ANÁLOGO).
El que redujere a una persona a esclavitud o estado análogo, será sancionado con
privación de libertad de dos (2) a ocho (8) años.
Si nosotros vamos a la reducción de la conducta vamos a deducir al esclavitud de una
persona es punible, es una subordinación absoluta dependencia de una persona
completamente, condicionada a las decisiones de otro.
Pero en los tiempos actuales y modernos ya no tenemos esclavitud.
Por ejemplo en el artículo:
ARTÍCULO 326.- (HURTO).
El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena, incurrirá en reclusión de
un mes (1) a tres (3) años.
La pena será de reclusión de tres (3) meses a cinco (5) años, en casos especialmente
graves. Por regla un caso se considera especialmente grave cuando el delito fuere
cometido:
1. Con escalamiento o uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, para
penetrar al lugar donde se halla la cosa objeto de la substracción.
Otro instrumento semejante, en el ámbito de la descripción lo que el legislador dice de otro
instrumento semejante está posibilitando que se amplié. Ahí tenemos también una
clausula analógica
Al usar una de estas luzulas analógicas es posible que estemos incurriendo en la
interpretación que se realiza sobre la interpretación de las normas penales abiertas, Hasta
qué punto pueden extenderse hasta qué punto puede interpretarse una norma extenderse
para incurrir en una norma penal en blanco o una norma penal abierta, las normas penales
abiertas tienen vocablos, términos ambiguos indeterminados, imprecisos: que
interpretamos por el orden público.
Podría llegar a ser una norma penal abierta, da lugar a una interpretación porque todos
interpretan de una manera distinta, este es el riesgo a partir de la interpretación
Hoy llegan a hacer una norma penal abierta, da lugar a una interpretación, nunca vamos a
poder determinar, este es el riesgo interpretación análoga que se pueda o no con el sujeto
que está rondando.

294
¿Qué vinculación tienen con las normas penales en blanco? Pregunta de examen.
6. La Interpretación De Las Infracciones En La Estructura Normativa De Las
Naciones Y Pueblos Indígenas Originarios Campesino:
Estamos situándonos en el ámbito normativo de las naciones y pueblos indígenas ¿se
podrá interpretar? ¿Podremos aplicar todo lo anterior? No, porque no está escrito, si
estamos hablando de interpretación gramatical no se puede interpretar porque no hay
nada escrito.
Inicialmente no podemos llevar adelante procesos de interpretación de las infracciones,
sanciones basado en la legalidad en el principio de legalidad, en el sistema normativo de
los pueblos indígena originario campesino no tenemos nada escrito, nos guiamos por
usos, costumbres, hábitos procedimientos propios, orales, transmitidos de generación en
generación , nada escrito A pesar de sus actas.
Inicialmente no podemos hablar de interpretación, no hay derecho escrito es posible que
sin embargo las comunidades que pueden llevar adelante un proceso interpretativo de sus
propias faltas, costumbres, infracciones sus acciones y sanciones, da lectura es necesario
precisar no obstante la comunidad no mantiene ese sistema normativo entonces por ahí
este sistema normativo va distorsionándose en el tiempo , tal vez en otras formas de
interpretación respecto a lo que significa un robo de ganado o robo de costales de papa.
Es posible que inicialmente podemos tener un proceso interpretativo de esas faltas en el
ámbito de sus normas consuetudinarias, prácticas culturales y normativas, así podemos
lograr una solución una interpretación tal vez general básica de los comportamientos, la
única interpretación que podemos permitir en ese ámbito es la interpretación que realiza
quizá los investigadores o las prácticas culturales, una interpretación por encima .Pero es
posible que podamos lograr una interpretación.

295
 TEMA 11
AMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
1. Consideraciones Generales Previas:
Trae consigo unas instituciones va permitirnos entender mejor la aplicación y la eficacia
de la ley penal, en relación al territorio, al espacio geográfico, a las personas que son
destinatarias de la ley penal, en principio a cánones de igualdad, generalidad Todos
estamos sometidos a la ley, nos permitirá lograr comprender la vigencia con respecto al
tiempo cuando la ley deja de tener eficacia, extrapolar los efectos jurídicos más allá de su
vigencia una vez que ha sido derogadas s nos permitirá hablar de la retroactividad,
Vigencia temporal de la ley penal.
las ciencias del deber ser son las que se inscriben la disciplina del derecho penal,
pertenece al deber ser porque establece conductas , ideales no de la realidad, la
realización de conductas que sean ideales de una finalidad, el derecho en general
pertenece a la ciencia del deber ser , establece comportamientos, conductas, ideales se
establece el deber ser , eso lo vamos a ver en todos porque el derecho penal ,mas allá
de la descripción de la conducta que el tipo penal señala y busca que no se realiza esas
conducta están prohibiendo esas conductas y está motivando a los ciudadanos a no
realizar esas conductas con la conminatoria de la pena , si matas pena aplicación de una
pena privativa de libertad, se maneja con las reglas del deber ser.
a. La Eficacia General Del Derecho Condicionada Al Tiempo , Espacio Y A Las
Personas:
Si es así entonces el derecho es un producto cultural en diferentes momentos históricos la
evolución de la humanidad es que nos dan a conocer esas conductas , con sus cánones
culturales de que debe ser y lo que no debe ser, prohibiciones mandatos, ya cambia un
nivel de convivencia armónica pacifica debemos construir reglas y el derecho es eso, en el
fondo es una norma estamos hablando de una regla, Entonces imponemos
comportamientos, debe ser, no debe ser, a medida que pasan las generaciones las
sociedades transmutan las sociedades se ven salpicadas por el desarrollo humano,
tecnológico, científico industrial, generamos mayores prohibiciones, menores prohibiciones
más prohibiciones que mandatos, vamos a tener también cánones normativos diferentes,
de acuerdo a diferentes necesidades de una sociedad estamos identificando y enfocando
ese conjunto de cambios que hay en la sociedad para tener en un momento dado un
determinadas leyes y para en el que en otro momento histórico en otro momento evolutivo
de la humanidad, tengamos también en otras leyes, estamos viendo como que la ley en un
momento tiene una vigencia temporal pero en este momento con estos cambios deja de
tener vigencia y aparece otros leyes, estamos viendo la eficacia temporal de la ley pero
como reporta esto las necesidades del ser humano, el ser humano es el que construye, el
que establece estas necesidades, este deber ser.
entonces como hablamos del ser humano la eficacia personal de la ley penal entonces la
propia sociedad que es la fuente material general a la que nos hemos referido es la que
justifica y legitima la ley, la ley y sus cambios, entonces ahí está enfocándolos en la
eficacia personal de la ley penal , de la ley en general y de la ley penal y cuando hablamos

296
 de la eficacia territorial espacial no simplemente cuando las necesidades, esas
expresiones de requerimientos, de necesidades de la sociedad se ubican en un espacio
geográfico determinado, dentro de este espacio esta comunidad quiere esta ley, estamos
hablando de la eficacia de la ley en el espacio entonces esa es la visión, ese es el ámbito.
Sobre eso vamos a ir a desarrollando ahora la eficacia de la ley con relación al espacio
hablar de tema que tienen que ver con la retroactividad, ultractividad del derecho procesal
penal, Cuando es la ley penal tienen unas particularidades, esa la eficacia del derecho
condicionado a tiempo y espacio a las personas.
b. Procedimiento Legislativo Constitucional:
El procedimiento que se lleva adelante con el surgimiento desde su surgimiento, eso nos
lleva a lo más simples .Nos permite hablar de esas atribuciones de sanción de la ley,
promulgación de la ley, y a de publicación de la ley tenemos que ver cuáles son los
mecanismos que dan origen al tratamiento legislativo, conceptos o cánones del Derecho
político en un sistema de democracia participativa no solamente los legisladores pueden
proponer la ley, como los ciudadanos, participación directa de la ley.
También el órgano legislativo y órgano ejecutivo.
Así es como hay un procedimiento de legislativo que tiene que ver con el conocimiento de
estos anteproyectos que competen a las cámaras, los informes, su revisiones, sus
procesos de socialización, seminarios hasta que las cámaras proceso de selección de sus
comités, eso es ideal para tener una legitima ley.
Pero también tiene que terminar su vigencia o la ley tiene vigencia no se pone en vigencia
pero no entra en vigor , por esta suspensión legal que se da en cuando a la vacatio legis
es una institución dispuesta al legislador que no obstante de no permite su vigor, esta
publicada y debería ser obligatoria, establece vacación legal no se pone en vigencia
inmediatamente es un plazo que colocan en ámbito penal, estos son los antecedentes
iniciales que podemos referir cuando hablamos dela validez temporal.
Por Principio constitucional nosotros conocemos las En las obligaciones que tenemos para
respetar la vigencia de la ley penal de acuerdo al artículo 164 de CPE, bueno primero
recordemos algo en el procedimiento legislativo constitucional al hablar de las fuentes del
derecho penal nos referimos a las fuentes formales y una fuente formal de carácter
general nos dice que en el momento en que lleva adelante ese procedimiento legislativo
constitucional la norma se convierte en norma jurídica con la aprobación, la sanción de la
ley, le incorporamos el elemento de coercibilidad, cuando hablamos de fuentes formales,
hablamos del procedimiento de incorporación del carácter obligatorio, de carácter fuerza
de este elemento de coercibilidad de la posibilidad de hacer uso de la fuerza para hacer
cumplir el mandato, ese mandato esa prohibición ese imperativo categórico que tiene la
norma jurídica, entonces se aprueba se sanciona la ley ya estamos incorporándole ese
elemento de coercibilidad, para que esta se cumpla tenemos que seguir utilizando lo
dispuesto por la Constitución tenemos que seguir utilizando estos mecanismos
constitucionales de ahí que el articulo 164 CPE:
Artículo 164.
I. La ley promulgada será publicada en la Gaceta Oficial de manera inmediata

297
.II. La ley será de cumplimiento obligatorio desde el día de su publicación, salvo Que en
ella se establezca un plazo diferente para su entrada en vigencia.
Vieron cómo se autorizó esa vacatio legis que nos ha dado la constitución salvo que el
legislador diga va a entrar en vigor en 1 año o 2 es necesario que se familiarice.
La ley es de cumplimiento obligatorio desde el momento de su publicación, partir del
momento en el que se publica que tienen la obligación de ser cumplida y a partir de su
publicación, rige de aquí en adelante, quiere decir que la ley no puede tener efecto
retroactivo tienen efecto jurídico obliga a todos, siempre a partir de la fecha en que se
publica, no puede regir hechos del pasado del pretérito, ese es un principio básico
constitucional que todos sabemos Que nos señala la ley penal no son retroactivo, las leyes
penales rigen a partir de su publicación con sus efectos jurídicos y para regular efectos,
actos del futuro no del pasado por tanto quiere decir que una ley una vez que ha sido
publicada o una ley que viene en sustitución de una que ha sido abrogada con relación
con las figuras de derogación, abrogación quiere decir que una ley que ha sido abrogada,
que ya no podía surgir efectos al futuro más aún si hay una ley que la reemplaza ,
entonces esa ley es para futuras situaciones que deben ser reguladas por la nueva ley y
no para el pasado, por tanto la nueva ley deja sin efecto, y generalmente eso ocurre
cuando la formula utiliza “quedan abrogadas las leyes .. O que quedan derogadas”, y a
partir de esas figuras dejando sin efecto la ley antigua si es que está vinculada a una ley
anterior puede que no pero generalmente, o a veces es muy genérico la ley nueva
“quedan derogadas todas las disposiciones ay contraria a la presente ley” he que ver
todas las decisiones que constituyen el mismo objeto o tratamiento en esta nueva ley.
Ese ejercicio lo realizamos en todas las materias y a partir de eso, esa nueva ley deroga
las disposiciones anteriores de una vieja ley, permite que esa vieja ley no tenga, se genere
un efecto jurídico importante, no tenga ultractividad al derogar y al tener 2 leyes que se
están vinculando por la materia que regulando, la nueva ley tiene efecto hacia el futuro la
antigua ley no tienen más efecto, deja cesa sus efectos por eso es que no genera
ultractividad. Ahí aparece el concepto de ultractividad, no tienen efecto retroactivo, no
puede seguir regulando situaciones del pasado porque entonces la ultractividad también
es un efecto de la prohibición de la retroactividad siempre y cuando tengan vinculación con
respecto a la materia que está regulando.
Pregunta: ¿con los delitos que se cometen en 1999 y sale una nueva ley en el 2000 pero
lo denuncian en 2001 cual ley tendrá vigencia? Los nuevos delitos están en función a las
circunstancias temporales, fácticas del hecho durante la vigencia de la nueva ley o
durante la vigencia de la anterior ley, si es durante la vigencia de la anterior ley es
aplicable la anterior ley aun cuando hay sido derogada, si fue en la vigencia de nueva ley
entonces la nueva ley de aquí para adelante.
Entonces no tienen efecto ultractivo esa ley que ha sido abrogada, generando efectos ya
ha sido abrogada eso ya tiene una apreciación muy clara respecto a la ley, ahora en el
derecho penal cuando hablamos de la prohibición de retroactividad y la prohibición de
ultractividad es lo que nos decía la ley penal tiene una prohibición de que surja efectos en
el pasado la ley penal rige igual para el futuro entonces cuando se tienen una ley penal la

298
creación de una nueva figura delictiva, una ley penal que puede crear un nuevo delito, la
ley nueva crea un nuevo delito puede agravar la conducta del aumentar la pena de un
delito o crear un nuevo delito, en estas circunstancias la prohibición de retroactividad la ley
tiene quiere decir que todos los hechos están dispuestos en esta ley a partir de su
publicación de esa ley.
Los hechos que se producen tengan o no características conforme a la nueva ley tienen
que ser sustanciales con esta nueva ley, normalmente una ley vieja entonces hablamos de
determinados delitos igual la ley penal tienen efecto jurídico a partir solo es obligatoria
entonces, si tenemos hachos de carteristas delictivas que están previstas en esta ley, en
realidad debemos aplicar esta ley , pero como tiene una materia entonces esos hechos
que se producen durante esta ley tienen que someterse, si bien al mismo delito previsto en
ambas leyes pero tiene que lograr la aplicación de la pena, siempre y cuando se puedan
entonces así se entiende el principio de prohibió de retroactividad de la ley penal no nos
podemos air atrás, a partir de la prohibición de retroactividad.
Entonces la vieja ley y el mismo delito idéntico a este solo en el primer caso no hay
problema hay un nuevo delito a partir de la vigencia d la ley se aplica, en la anterior ley
deja d tener efecto ultractivo, la ultractividad permite la aplicación de sus efectos jurídicos,
también esta previsto, no se puede activar la ley que ha sido derogada. Puede ser que la
nueva ley y en la antigua ley sea en este tema de agravación de penas más beneficiosa,
en este caso el nuevo delito en la nueva ley agrava la pena, aquí tiene un a excepción el
principio de prohibición de retroactividad aquí porque la nueva pean sé que se incorpora
en esta nueva ley anterior, la nueva pena es más gravosa, no podemos aplicar esta pena
a los hecho que han sido producidos durante la vigencia de la ley, quiere decir que este
caso podemos nosotros prohibir la aplicación de esta ley a estos hechos que se
constituyen delictivos con esta ley, pero excepción de ultractividad seguimos aplicando
esta vieja ley derogada o abrogada, es porque la pena es menor, en este caso aquí
desaparece, la opción es descriminalizar la conducta , lo que antes era delito, ahora ya no
lo es con la nueva ley, en ese caso el efecto ultractivo de la ley es tajante no podemos
aplicar esta ley que consideramos delictiva a una conducta con la nueva ley ha sido
descriminalizada, efecto absoluto del a prohibición de ultractividad, pero en ese caso en
los procesos que ya estaban bajo conocimiento de la ley, los procesos penales, estaban
juzgando estos delitos con la antigua ley , existiendo una nueva ley que descriminaliza la
conducta, podemos aplicarlo retroactivamente porque es más beneficioso para el
procesado, porque la conducta que ha sido considerada en con esta ley delictiva ,ya no lo
es con esta nueva ley por eso hacemos una excepción a la prohibición de retroactividad.
En eso consiste la prohibición de retroactividad y la prohibición de ultractividad.
ahora cual es la dimensión política desde el punto de vista político porque la prohibición
de retroactividad, es una verdadera garantía para que el ciudadano no se vea sorprendido
con la vigencia de leyes concurrentes que establezcan o no delitos, se prohíbe la
retroactividad penal la ley penal esta generando una nueva conducta delictiva agravando
las penas se prohíbe, entonces el conocimiento a partir del publicación de la ley el
ciudadano no se va a ver sorprendido a partir de la publicación son las conductas

299
descritas en la nueva ley son las que pueden ser objeto de proceso, políticamente se
vuelve a ver la dimensión, técnicamente como no se puede obligar al cuidado a cumplir el
reglamento , el efecto de la publicación tienen un efecto importante la motivación de
cumplir los mandatos, las prohibiciones de las normas jurídico penales.

2. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.

ULTRACTIVIDAD DE LAS LEY PENAL (FAVORABILIDAD)
Al igual que las leyes penales, todas las leyes del ordenamiento jurídico están vinculadas
con principios constitucionales, cuando vimos las características de la ley penal vimos el
principio de irretroactividad de la ley penal y el principio de prohibición de ultractividad de
la ley penal, por el principio de irretroactividad de la ley penal recordamos está en el
artículo 123 de la CPE y establece claramente que las leyes no tienen efectos retroactivos,
solo tienen efectos para el futuro, en cuanto a la ultractividad de las leyes penales ocurre
lo mismo, no pueden surtir efectos retroactivos, después de haber sido derogada,
abrogada la ley penal, el efecto jurídico que produce la ultractividad de una ley, no se
puede aplicar la ley para regular casos que no se encuentran dentro de la vigencia de la
ley porque? R. Porque esta no ha sido derogada o abrogada, pero en Materia Penal en el
mismo sentido de la prohibición de retroactividad está prevista la ultractividad; entonces
estos dos principios son básicos para entender la validez temporal de una ley, todos estos
previstos en el Artículo 123 de la CPE.
En realidad la justificación para que se evite la retroactividad se concentra en precautelar
el derecho que tiene la persona que ha sido denunciada, procesada por un determinado
delito, se trata de precautelar los derechos que tiene una persona para hacer juzgada con
la ley concorbitante al hecho punitivo, ni la ley anterior ni la ley posterior; si no la ley que
está vigente cuando se comete el hecho punitivo. Por esta razón no se puede aplicar ni
retroactiva ni ultractivamente la ley penal.
Esto también lo habíamos visto a partir de la importancia que tiene la dimensión política y
la dimensión técnica del principio de legalidad. Con la dimensión política se le da una
garantía al procesado de ser juzgado con la ley que estaba vigente cuando se cometió el
hecho punitivo, es una garantía individual desde el punto de vista de la dimensión política,
y también es una protección al ciudadano desde el punto de vista técnico, porque a un
ciudadano no se le puede obligar a cumplir una ley que no ha sido conocida que sería la
dimensión técnica del principio de legalidad, no se puede obligar al cumplimiento de una
ley si esta no ha sido publicada, si es que no haya sido conocida por el ciudadano.
3. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.
En este punto vamos a ver las excepciones que pueden plantear de estos dos principios
de irretroactividad y ultractividad de la ley. es una excepción que sienta las bases del
derecho penal, del estado constitucional de derecho, en un modelo de estado social
democrático ligado al modelo de estado que tenemos: Estado Constitucional de Derecho,
no podríamos hablar de excepciones en otros modelos de estado; entonces la pregunta
que vamos a utilizar respecto a este punto va a referirse al contenido del artículo 123 de la
CPE que en realidad es una réplica del artículo 33 de la CPE anterior que decía más o

300
 menos lo mismo: se prohíbe la aplicación retroactiva de las leyes penales, pero también
permitía en función de la valoración, de los derechos, de los intereses, en valoración
fundamentalmente sobre el principio de libertad, permite la aplicación retroactiva de la ley
penal condicionada a que pueda respetar lo valorado.
Artículo 123. La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo (Hasta ahí
estamos consagrando el principio de irretroactividad), excepto en materia laboral,
cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en
materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción,
para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra
los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.
El constituyente en la primera parte del articulo consagra este principio, pero también
señala que en materia penal la norma más benigna, más favorable se aplica
retroactivamente, también en materia laboral y cuando se trata de delitos de corrupción.

a) En razón del beneficio para el imputado o la imputada.

Es un principio de benignidad o de favorabilidad que se genera a favor del imputado o
imputada, el problema es que según la interpretación constitucional que debe entenderse
como imputado o imputada, esta nomenclatura que se utiliza corresponde al área procesal
penal, pero existen otro tipo de calificativos que se utilizan para quien está siendo
investigado, procesado, enjuiciado, denunciado, sindicado, querellado, acusado; en
definitiva no solamente existe el concepto imputado o imputada, pero en la constitución
solo se refiere al imputado, a la imputada, y si estamos frente a un acusado? Por qué el
acusado adquiere esa condición cuando se lleva adelante el juicio, el imputado es
aquel que se le atribuye la comisión de un hecho delictivo durante el proceso
investigativo o sea en la etapa preparatoria, en cambio con el acusado el Ministerio
Publico ya tiene certeza de que quien cometió el delito es esa persona que tenía la
condición de imputado ahora la tiene de acusado y tiene las pruebas y puede demostrar la
existencia del hecho, la verdad del hecho y la responsabilidad penal y con eso se abre el
juicio, es decir con la acusación.
Bajo esas premisas parece que la CPE solo estuviera excepcionando la aplicación de la
ley penal desde el punto de vista retroactivo cuando beneficia al imputado o la imputada,
entonces ¿podríamos aplicar la ley penal para el acusado? ¿CUAL SERIA LA
INTERPRETACIÓN? Sería una interpretación ¿Restrictiva? ¿Extensiva? ¿Gramatical?
¿Teleológica? ¿Beneficia al Acusado, al Denunciado?
Yo Wilder Miranda respondo la pregunta en la clase diciendo que tal vez el constituyente
utilizo la palabra “Imputado o Imputada” como sinónimo a lo que el Dr. Javier Quenta
responde:
¿Sinónimos? Nosotros ya sabemos que esto corresponde a la interpretación analógica, a
veces marcan ciertas sinonimias y se pueden aplicar leyes a casos que no están previstos.
Pero en este caso no estamos interpretando una norma jurídica penal, estamos realizando
una interpretación desde el punto de vista constitucional; ahí ya tenemos otras formas de
interpretación. No es la misma interpretación que la que se realiza cuando se interpreta

301
una norma jurídica penal, La interpretación es Legal, en materia Constitucional la
interpretación es Constitucional y la realiza el Tribunal Constitucional Plurinacional,
estas peculiaridades marcan el rostro del estado constitucional de derecho, y estas no
están en función de la norma constitucional sino está en función de los principios y de
los valores que tiene la constitución, así realiza el guardián de la constitución una
interpretación constitucional. No he visto una sentencia constitucional que nos permita
aclarar este punto.
En el proceso penal se coloca a la persona denunciada en diferentes condicionantes
calificativos antes, durante y después del proceso; entonces cuando estemos frente a un
juicio no se aplicaría este principio constitucional porque aquí no estamos frente al
imputado estamos en juicio.
Entonces tenemos que determinar el alcance de la retroactividad de la ley penal más
benigna. Cuando se dicta una nueva ley penal que es mucho más favorable para el
imputado o imputada tiene que aplicarse retroactivamente aun estando en juicio.
Pero qué sucede que cuando ya se ha dictado una sentencia en base a una ley que
establecía por ejemplo una pena mayor para el delito que se estaba juzgando, ósea se
saca una sentencia con la vigencia de esa ley digamos condenando a 5 años de privación
de libertad pero justo después que ha salido la sentencia condenatoria, que adquiere
calidad de cosa juzgada, es firme pero justo sale una ley que reduce la pena de ese delito.
¿Podrá alcanzar este principio a una sentencia en calidad de cosa juzgada? R. si puede
afectar a la sentencia pasad en autoridad de cosa juzgada, simplemente porque está
vinculado a uno de los valores más fundamentales que tenemos: la dignidad, libertad que
según nuestra CPE son inviolables. ¿Cómo se hace? R. mediante el procedimiento de
revisión extraordinaria, que está previsto en el código de procedimiento penal; una de las
causas para que se pueda revisar la sentencia es la retroactividad o la benignidad.
Otro caso donde se ve la aplicación de este principio es por ejemplo cuando se dictan
sentencias constitucionales que pueden declarar inconstitucional una norma jurídica
penal, un delito y por este delito hay varios procesos que se están investigando por la
administración de justicia penal, ¿tendrá efecto retroactivo? R. se dio el caso en delitos de
desacato que es desobedecer, se daba con mucha frecuencia cuando estaba vigente y
había varios procesos penales, pero luego ese delito fue declarado inconstitucional, no
hay problema si se dicta la sentencia cuando aún no hay proceso, el problema es cuando
en medio de un proceso por desacato se dicta una sentencia penal. ¿Se aplica este
principio en un proceso? R. el proceso se resume en la actividad procesal que se
concatena, se agarra, se encadena, por eso presenta una cierta unidad estructural
entonces cuando se dicta una sentencia constitucional se paraliza y luego muere el
proceso por que el proceso penal tiene la finalidad de realizar el derecho penal.
Ahora la pregunta es en la constitución en el artículo 123 dice que se prohíbe la
retroactividad excepto en materia penal ahora ¿Qué es materia penal? ¿No se aplica a
las leyes procesales penales? ¿Qué debemos entender por materia penal? ¿Solo leyes
sustantivas o también leyes procesales? R. si se aplica porque cuando la constitución se
refiere a ese término otra vez la interpretación que debe realizarse es constitucional,

302
 además tanto la ley penal como la ley procesal se relacionan íntimamente porque tiene
que ver con la realización del derecho penal a través del proceso penal, porque no puede
haber una aplicación aislada individual del derecho penal, tiene que utilizar siempre el
argumento del proceso penal, aquí se relaciona, se interactúa el derecho penal con el
derecho procesal penal.
En materia laboral también se aplica aunque aquí no es nuestro tema puede funcionar
siempre bajo argumentos que se utilizan propiamente por el derecho laboral tiene que ver
con principios, el indubio pro operario, etc.
En función a esos principios se aplica este principio de retroactividad pero también debe
cumplir ciertas condiciones, no solo cuando sea más favorable si no también cuando la
propia ley así lo disponga, en materia penal no es necesario que la ley lo establezca.
b) Para investigar, procesar y sancionar delitos de corrupción contra los intereses del
Estado.
Se debe también aplicar retroactivamente una ley penal que se encuentre regulando
delitos de corrupción, materia de corrupción pública.
Acá no interesa si es más perjudicial, si es más favorable aunque no hay leyes que sean
más favorables en esta materia, siempre se busca agravar más las penas, crear delitos,
etc.
Puede perjudicarle pero eso no le genera ningún interés al que aplica, interpreta la ley
penal pero si para el doctrinario porque la ley solo debe aplicarse retroactivamente si es
favorable.
Justificación constitucional y ausencia de justificación doctrinal penal.
En primer lugar podemos señalar dos fundamentos: el primero tiene que ver con los
antecedentes de corrupción pública que hemos tenido en nuestro país, es decir en los
datos históricos como se ha calificado en nuestro país este tema.
La segunda justificación también de carácter constitucional señala que por voluntad del
constituyente se debe combatir, luchar contra la corrupción, debieron decir: vamos a
modificar el artículo de la retroactividad para que la ley penal se aplique retroactivamente a
casos de delitos de corrupción y esa decisión es la voluntad del soberano, del
constituyente. También por eso el constituyente ha incorporado en los deberes del
ciudadano un artículo.
Artículo 108. Son deberes de las bolivianas y los bolivianos.
8. Denunciar y combatir todos los actos de corrupción.
Por tanto no existe ningún tipo de justificación doctrinal.
4. PRINCIPIO DE BENIGNIDAD O FAVORABILIDAD.
Ya en la anterior cesión nos hemos referido a los principios básicos que en general se
aplican en el derecho cuando se trata de establecer la validez temporal de la ley, en
particular hemos referido la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal,
cuando este está vinculado, cuando está condicionado con el principio de benignidad o
favorabilidad, en todo caso esto son los elementos importantísimos dentro de la doctrina
penal, bases de la doctrina penal, la benignidad la favorabilidad como principio opera para
justificar la retroactividad de la ley penal. Hemos visto que en el concepto de ley penal

303
podemos tener algunos equívocos, no obstante ley penal en la medida en la que pueda
estar involucrado también la persona que está siendo procesada, porque el artículo en
cuestión de la constitución el art 123 establece que la ley penal será retroactiva
Artículo 123.
La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia
laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los
trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia
de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores
públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la
Constitución.

Las leyes no son retroactivas excepto en materia penal cuando beneficia al imputado/a,
pero es esa condición procesal imputado, imputada que es el referente constitucional que
tenemos nos permite ver la aplicación de la retroactividad de la ley procesal penal, no
obstante ahí hay una concomitancias que nosotros lo vemos en materia procesal penal,
cuando tratamos de justificar la retroactividad de la ley procesal penal, pero no solamente
en función a esta referencia constitucional.
Entonces con esas pequeñas particularidades, todavía hay que tratar más el tema de la
retroactividad de la ley penal más benigna, la ley penal involucra una ley procesal, si
porque estamos hablando de varios elementos que tienen que ver con la benignidad, el
valor libertad, beneficios, prerrogativas del proceso penal, este tema puede ser objeto de
bastantes argumentaciones de carácter doctrinario-jurídico, pero no tenemos una posición
doctrinal adecuada, pero de todos modos estamos tratando de interpretar esto, es más las
sentencias constitucionales tampoco aplican, solo que han visto el concepto de
retroactividad de ley penal o de la ley procesal en función de algunas consideraciones que
se han hecho sobre medidas cautelares.
Ya hemos visto también que existe ausencia de una justificación doctrinal para hablar de
la retroactividad de la ley procesal penal, o de la ley penal en general, cuando se trata de
investigar, procesar y sancionar delitos de corrupción estamos frente a una tipología más
que una tipología, una ley especial, una legislación secundaria que toca eso es importante
y tiene una plataforma constitucional que ha permitido que la ley 004 la ley investigación
de fortunas, de lucha contra la corrupción no tenga cierto planteamiento coincidentemente
con la constitución, cuando en este caso se permite la retroactividad de las leyes que de
alguna manera formulan algunos tipos penales o modifican o establecen procedimientos
específicos para procesar o para llevar adelante procedimientos en contra de delitos de
corrupción entonces de alguna manera estas leyes han tenido un fundamento
constitucional pero no fundamento doctrinal, porque la retroactividad de una ley establece
en delitos de corrupción o establece procedimientos para juzgar delitos de corrupción, no
tiene justificación doctrinal, tenemos que ver un justificativo solo constitucional tal como lo
hemos establecido en su momento.
a) DETERMINACION DE LA LEY MÁS FAVORABLE.

304
Veremos el concepto de benignidad o la favorabilidad. Es un elemento fundamental,
esto pertenece a la corriente clásica, tradicional del derecho penal, sustento de la doctrina
tradicional, nos permite a nosotros considerar este principio pero no es un principio tan
fácil de tratar, aparentemente podemos lograr la retroactividad de una ley penal cuando se
descriminaliza una conducta o cuando se rebaja el cuantum de la pena(en su mínimo y en
su máximo), bueno es fácil hablar de la retroactividad porque obviamente es más beneficio
en tanto y cuanto esté en curso un proceso penal, en el que se esté utilizando la ley penal
en cuestión, una ley penal que puede ser descriminalizadora o puede ser reductora
punitivamente, entonces desde ese punto de vista el principio de benignidad o el principio
también denominado de favorabilidad, nos enfrenta un problema fundamental, la
determinación de la ley penal más favorable, es decir cómo y de qué manera podemos
elegir, como podemos determinar la ley penal más beneficiosa, con respecto a la
descriminalización de las conductas no existe ningún problema, la ley A que penaliza una
conducta con una ley B posterior deja de ser delictiva entonces se aplica retroactivamente
y afecta el proceso, básicamente el proceso no existe, lo mismo con una ley A que tiene el
cuantum de una pena para un determinado delito y la misma ley B en forma posterior
determina rebajar el cuantum de esa delito se aplica retroactivamente , estamos
determinando con los 2 ejemplos la retroactividad de la ley penal más beneficiosa, eso es
sencillo de hablar, entonces que sucede cuando aquí estamos viendo temas de la misma
naturaleza de la misma cualidad, pena privativa de libertad, que sucede cuando por
ejemplo se toma en cuenta penas de distinta calidad, es decir, por el mismo delito penas
de distinta calidad en el tránsito de leyes, una ley anterior y una ley posterior, ejemplo,
para determinar la ley penal más favorable: se trata de dos leyes de distinta cualidad en
cuanto a las sanciones:
Por ejemplo la ley penal A, primero una sanción para un determinado delito X, una sanción
de 6 a 20 arrestos de fin de semana.
Sale una ley penal B que para el mismo delito X prevé una pena pecuniaria, ya no una
pena privativa de libertad, una pena de 1año multa,
Entonces estamos aquí frente a dos leyes que tienen tratamientos diferentes con respecto
a la pena tomando en consideración que se trata del mismo delito, la pregunta cómo
estamos tratando de determinar la ley penal más favorable cual se aplica? Cual debemos
aplicar bajo ese tipo de juegos que realizamos con la irretroactividad o la retroactividad,
prohibición de retroactividad o retroactividad de la ley penal más beneficiosa.
En todo caso siempre va ver posiciones contrarias, lo más importante en cualquier tipo de
determinación, en cualquier tipo posicionamiento o en cualquier tipo de aplicación de la
ley, norma lo importante siempre llevar adelante los procesos argumentativos con sentido
lógico y jurídico el derecho mucho para interpretar pero muy poco espacio para la duda,
aprendan bien esa máxima nadie está diciendo que puedan tener la verdad absoluta, por
eso se convence en un juicio, se convence se genera convicción judicial, en ese proceso
uno tiene que utilizar los elementos más convincentes para generar a favor de los
intereses de su cliente un fallo ventajoso entonces proceso argumentativo, eso tiene que
ver con técnicas de administración jurídica,

305
 Resp curso: (yo considero que sería depende del imputado, cual sería más favorable para
el).
No podría ser, claro diría en función de los intereses como en el código de procedimiento
penal, el proceso penal esta hecho básicamente a medida del imputado por que no es
para quitar los derechos y garantías al contrario es para reposicionarlos y generar un
cierto sentido de equilibrio con ejercicio del poder punitivo eso en un sistema democrático
como el nuestro es absolutamente permisible por eso el constituyente coloco un sistema
de garantías sino para que el proceso tiene que generar ese sentido de equilibrio por eso
sería interesante ver en el ámbito de sus derechos, de garantías que le puede beneficiar?,
Pero lamentablemente eso no se puede hacer, no se le puede preguntar al condenado, es
más el condenado no puede decir antes de la sentencia, usted ya está seguro de que va
condenar, yo estoy luchando para que se mantenga mi estatus jurídico de inocente porque
usted me está consultando, no se puede.
Resp curso: (viendo la ley más favorable vendría a ser el año multa porque tenemos la
libertad como un derecho que el estado debe proteger, entonces equilibrando la más
favorable seria el año multa porque es una sanción pecuniaria económica que no afectaría
la libertad que es el derecho que tiene esa persona).
Qué tal si la persona no tiene dinero, entonces a veces no es tan fácil determinar cuál es
la ley penal más benigna, y hay otros más que lo podemos considerar se colocara en una
prueba en el examen ese tipo de problemas esto nos va permitir razonar justificar y
exponer esa justificación porque tiene que ver con la pena, tiene que ver circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal, no solamente vamos hablar de la cualidad de la
pena, la naturaleza sino las circunstancias que pueden influir en la calificación de ese
hecho delictivo aunque son de la misma naturaleza probablemente pero con las
circunstancias de responsabilidad penal podemos cambiar muchas cosas, o con las
cuantías que monetariamente se pueden incluir en algunos tipos de delitos que pueden
estar vinculados a cuantías.
Entonces aquí tenemos un problema en la determinación de la ley penal más favorable.
Otro problema que se presenta es con las normas penales en blanco: las normas penales
en blanco suponen una remisión o un reenvió a otro lugar del ordenamiento jurídico para
completar la parte prescriptiva del supuesto de hecho, la norma jurídica penal:
 tiene un ámbito prescriptivo,
 un ámbito descriptivo
El legislador no solo describe conductas sino que tiene la intención de que esas conductas
sean conocidas como prohibidas, vedadas para ser realizadas, entonces en el fondo lo
que quiere el legislador es prohibir las conductas que describe en la ley penal, eso es
básicamente lo que hace.
Entonces cuando tenemos una ley penal que se aplica retroactivamente y estamos
vinculados con una norma penal en blanco , ahí las cuestiones pueden ser diferentes
respecto a la norma complementaria, a la normas que cumple o cubre completando la
norma en su precepto, puede que en el reenvió la norma complementaria, haya cambiado,
la norma complementaria puede tener o no su origen en otra ley ahí no discutiríamos

306
tanto respecto a la ilegalidad o la vulneración del principio de legalidad de la norma penal
en blanco pero si estamos frente a normas de rango inferior ahí si tenemos problemas aun
así la norma penal en blanco, pese hacer debatible puede ser aplicable, eso lo hemos
visto con temas de caza y pesca prohibidas, entonces no siempre una ley cubre, no solo
una ley completa la normas penal en blanco, puede haber normas de rango inferior y esas
normas de rango inferior son las que pueden generar a favor o en contra en el reenvío
genérico, en el reenvío especifico, pueden generar ventajas o desventajas para el
imputado, ese es otro problema que también hay que analizar pero si se da en el caso
concreto cuando estemos frente a normas penales en blanco.
En la determinación de las normas penales en blanco, hemos visto un aspecto
problemático, pero debemos también empezar a justificar el principio de favorabilidad o
benignidad a partir de unas cuestiones que hacen a la corriente al desarrollo teórico,
tradicional del derecho penal, estas justificaciones van a permitirnos mejorar nuestra
apreciación sobre el principio de favorabilidad, poco a poco hay que empezar a desechar
la visión estereotipada que tenemos respecto a los hechos, a la criminalidad en nuestro
país, (porque muchas veces ustedes mismos seguramente han debido inclinarse
apasionadamente por condenar anticipadamente a una persona cuando se trata de
hechos que lastiman lesionan la sensibilidad social, sensibilidad humana y social, casos
de violación, asesinato, entonces despierta pasiones y por eso la gente sin control dice
pena de muerte cadena perpetua, eso es bien recepcionado por las elites políticas, que
tienen en ese clamor ciudadano un potencial electoral enorme por supuesto eso hay que
entenderlo desde un punto de vista político, entonces como muchos de ustedes se han
preguntado de esa manera apasionadamente tenemos que no debería haber tantas
garantías para el imputado, denunciado, procesado, tantas garantías que hoy en día
escuchamos, precisamente hasta ante de la cumbre de justicia, la policía los detiene pero
el juez los libera y de ahí salió justamente paralelamente del tema de la cumbre la
detención del Sr. Echeverri, de ese señor que salió de palmosola 7 veces, eso tiene que
ver con el funcionamiento del sistema, que paso con ese señor la reincidencia, no funciona
esos elementos como para poder determinar su.. ahora que todavía hemos modificado el
sistema procesal penal cuando incorporamos el estado de peligrosidad con el concepto de
peligro social en el código de procedimiento penal cuando se establece que esta es uno
de los elementos que el juez tiene que considerar para disponer la detención evaluando el
peligro de fuga entonces que sucede con el sistema, mucha corrupción, niveles de
disfunción que están generando un debilitamiento normativo del sistema procesal, del
sistema normativo penal, crisis de la legalidad existe pero no obstante a eso los derechos
y garantías están posicionados con rango constitucional pertenece a la voluntad jurídica y
política, no comprender esto significa distorsionar la concepción del estado constitucional
de derecho que tenemos, es que el estado constitucional no se maneja al sabor y gusto o
al interés coyuntural de una elite política, es de todos los gobiernos han tenido un cristal
diferente para ver este tema, entonces aquí estamos nosotros por eso en la academia
estudiando esto, posicionando dándole peso enorme al sistema de derecho y garantías
constitucionales, eso tiene que funcionar adecuadamente es parte de la voluntad del

307
 constituyente, es parte de la dirección y motivación y el sentido teleológico de esa
voluntad, porque queremos vivir en paz, queremos vivir en una sociedad armónica y
pacífica, es por esa razón que se le dado una función al estado en el art 9 dice el estado
tiene la función de garantizar la construcción de una sociedad justa y armoniosa entonces
pero eso lo va hacer a golpe de mazos, a golpe de leyes más criminalizadoras, esa es la
gran contradicción eso es lo que no podemos entender la dogmática esta para eso, los
filtros que nosotros hemos ideado como limitantes al poder punitivo del estado están para
eso para evitar el abuso el exceso de poner, el sistema de garantías preciso que tenemos
también, entonces como no entender si nosotros queremos tener un sistema penal más
draconiano, expedito y recortamos derechos y garantías, podemos hacerlo es fácil, pero
no lo podemos hacer con leyes, la actividad legistral está limitada esta nula porque solo
tenemos que modificar la constitución y modificar la constitución seria darnos otras bases
constitucionales, los derechos y garantías configuran la base fundamental del estado,
estas nociones con claras, es un herramienta preciosa el derecho constitucional para
poder modular nuestro derecho penal, para ver qué derecho penal tenemos y que derecho
penal deberíamos tener, a veces es mucho discurso, salimos de aquí y ya enfrentamos el
sistema penal en su cruda realidad, entonces lo que hay que ver es recapacitar todo ese
conjunto de derecho y garantías, para colocarlos en los niveles de equilibrio necesarios
frente al ejercicio del poder punitivo, nos queda a nosotros hacer eso en este ámbito).
b) JUSTIFICACION DEL PRINCIPIO DE BENIGNIDAD.
Entonces como justificamos el principio de benignidad, en realidad cuando se habla de
la justificación de este principio tradicional, clásico, como parte de los enfoques que se ha
tenido respecto al derecho penal, y en función de la pena que en realidad es el sustrato
teórico del derecho penal, el principio de benignidad:
 Primera justificación, inicialmente por supuesto cuando hablamos de una ley
descriminalizadora de una ley despenalizadora, está en función siempre de este valor
libertad, el valor libertad que como un principio que como un derecho se constituye
además, principio, derecho, valor, participa de esos 3 atributos la libertad, si la libertad es
inviolable igual que la dignidad y de ahí podemos acompañar la dignidad, por supuesto
que el estado tiene que hacer lo posible para remover todo los obstáculos que impiden el
desenvolvimiento y desarrollo de este valor libertad y eso lo tiene que tener presente
siempre cuando tiene una actividad que norme que regula las relaciones jurídicas y
políticas de todos nosotros, cuando crea leyes, entonces teniendo presente ese norte
nosotros hemos considera eso como un principio, como una base fundamental, como
principio para hablar del principio de prohibición de exceso, y para hablar de la
intervención mínima, entonces teniendo como base el principio general de libertad, el
principio de prohibición de exceso , el principio de intervención mínima, etc., y la intención
de otorgar mayores espacios de libertad además de la obligación de proteger la libertad y
la dignidad, como él dice el art 22 de la CPE la aplicación retroactiva de la ley penal más
benigna estará concediendo entonces mayores espacios para este valor libertad, es decir
ya hay una justificación es constitucional, entonces desde el punto de vista del principio,
valor libertad, su posicionamiento en el estado constitucional de derecho está justificado.

308
 Segunda justificación, tiene que ver con el caso de tratarse de leyes despenalizadoras,
tienen que ver con la nueva revalorización o la nueva valoración de la pena para un
determinado delito, si una ley nueva le quita penas, eso es impensable porque en esta
tendencia punitivista, en esta amplificación punitiva que se ha estado dando en nuestro
país que es la característica de nuestro país no habido leyes que hayan rebajado la pena,
siempre aumentamos penas, creamos nuevos delitos, aumentando penas, le hace un flaco
favor al principio de intervención mínima, principio de prohibición de exceso, entonces la
no necesidad de la pena, en consecuencia seria también un factor importante para hablar
de la retroactividad de la ley penal, cuando estamos viendo este principio de favorabilidad,
estamos considerando que en ese caso en concreto en una conducta en un hecho
concreto no es necesario una pena, ha tenido una valoración menos negativa, en otras
palabras en un razonamiento inverso, la pena se la valora mejor positivamente, una pena
menor nos estaría dando un mejor espacio para el desenvolvimiento y desarrollo de la
libertad, ya no interesa una aplicación rigurosa de las consecuencias jurídicas, pero es un
justificativo teórico, que no lo hemos visto plasmado en una ley penal o ustedes conocen
una ley penal que hayan rebajado penas para un determinado delito, yo no, no creo que
hay leyes penales despenalizadora, hemos tenido una excepción pero no a partir de una
ley con el desacato, una sentencia constitucional fue la que dejo sin efecto ese tipo penal
por ser inconstitucional.
 Tercera justificación, tiene que ver con el principio de favorabilidad tiene que ver con la
función político criminal del estado con el derecho penal, función político criminal un
término una frase de la que nos hemos apartado diametralmente, porque en el estado
boliviano no tenemos líneas de política criminal, no existe un conjunto un acervo de
instrumentos ,medidas mecanismos que nos permitan hablar de lucha contra el crimen y
prevención del delito, es decir la política criminal no solo es sacar leyes, penalizar
conductas crear nuevas conductas, más bien eso representa o estaría configurándose
como una tendencia a generar leyes penales más gravosas, pero tendencia a generar
políticas punitivas no política criminal, distorsionan totalmente el concepto alcance sentido
teleológico de lo que es una política criminal tal como lo hemos visto en la relación entre
política criminal, criminología, dogmática penal, leyes penales, esa relación no existe no
tenemos fundamentos criminológicos para una ley, no las vamos a encontrar nunca solo
vamos a encontrar estadísticas muy aisladas que son el insumo para hablar de
fundamentos criminológicos, etc., entonces hay una función político criminal, porque con la
política criminal estamos viendo el aspecto preventivo, estamos considerando que sobre la
base de estudios criminológicos que no las tenemos estamos considerando que una pena
un delito no es no necesario la no necesidad de la pena, no necesidad del delito, se
solventa mejor con una política criminal, y así podemos tener una ley penal posterior que
rebaja la pena, modifica las circunstancias de responsabilidad penal que podríamos
agregar en un tipo penal en cuestión, podemos aplicar retroactivamente y eso es positivo,
pero eso tendría que ser parte de un línea de política criminal que no tenemos, en todo
caso el principio de favorabilidad, tendría que tener este sustento político criminal y como

309
 que de hecho si lo es, porque si aplicamos retroactivamente la ley para beneficiar al
imputado/a es una expresión de la política criminal
 Cuarta justificación para el principio de favorabilidad, Por ultimo me gustaría destacar el
concepto o la justificación del Dr. Benjamín Miguel decía podemos establecer como un
fundamento de la retroactividad de la ley penal, basado en un concepto puro de justicia,
esto tiene que ver con algunas consideraciones axiológicas, filosóficas, un concepto puro
de justicia porque nos hemos dado cuenta que al dictar una ley penal más suave que la
anterior estamos tratando de acercar el derecho a la justicia además que el derecho tiene
esa tendencia de ir siempre hacia la justicia.
5. LAS FALTAS, INFRACCIONES Y SANCIONES EN LOS SISTEMAS NORMATIVOS
BASADOS EN USOS Y COSTUMBRES Y SU VALIDEZ TEMPORAL.
Estamos el ámbito de validez temporal de la ley penal, que sucede cuando estamos frente
a los sistemas normativos de las naciones y pueblos IOC, como podemos aplicar este
principio de retroactividad de la ley penal más benigna o cómo podemos aplicar el
principio de prohibición de retroactividad? No tendría aplicación, si, la respuesta es no
podría aplicarse porque es un modelo normativo basado en usos y costumbres, de usos y
costumbre me falta todavía ver un proceso investigativo porque es reticente aplicarlo por
algunas elites políticas que no les gusta hablar de usos y costumbres, hay un personalidad
política que está en el gobierno actual es el que afirma mejor los conceptos de
descolonización, despatriarcalizacion, pero en ese pensamiento no les gusta hablar de
usos y costumbres, dicen no no que es eso, normas y procedimientos propios de las
naciones IOC, como lo de usos y costumbres parece venir del colonialismo de la época
de evolución del derecho en general, cuando se hablaba del derecho consuetudinario,
usos y costumbres no, es parte del colonialismo dice personaje, han que descolonizar el
derecho, eso es muy debatible, nosotros hablamos de usos y costumbres para
representar esas prácticas culturales que tenemos en estos sistemas normativos, y como
ustedes ya saben hemos dicho bastante sobre eso, esos modelos normativos son
distintos, pueden ser idénticos, similares no lo sé porque nadie hizo un proceso
investigativo, especialmente de las practicas normativas, si siquiera de las prácticas
culturales, las prácticas culturales, antropólogos, sociólogos nos han dado algunas ideas,
las practicas normativas tienen una condición especial, porque se están incorporando aun
en ese sistema normativo algún vínculo de obligatoriedad, porque sino no tendría eficacia
en ese sistema normativo, como estamos hablando de varios sistemas normativos, miles
de sistemas normativos de las naciones y pueblo IOC no podemos aseverar, no
podemos afirmar que existe un derecho escrito, antítesis del derecho escrito, en ese
modelo normativo rigen los usos y costumbres, como tal esos usos y costumbres, esas
prácticas culturales pueden también permitir que se generen nuevas normas
“consuetudinarias”, pueden generarse nuevas prácticas, igualmente como nosotros lo
hacemos pero nosotros lo hacemos para amplificar más, para prohibir más para intimidar
más, para eliminar, eso es lo que hace un sentido preventivo de la pena pero de carácter
negativo, tanto general como especial queremos eliminar por eso hablamos del derecho
penal del enemigo, su famoso tesis de la culpabilidad, habla de la culpabilidad bajo el

310
concepto de infidelidad del derecho, aquel que es infiel al derecho se le debe imponer una
pena mayor o menor dependiendo del grado de infidelidad, ya no hay la motivación como
fundamento material de la culpabilidad ni el juicio de reproche, hemos cambiado todo.
ROXIN con su sentido preventivo de la pena, en función de los fines y funciones del
estado, ZAFARONI con el concepto de vulnerabilidad, quien se acerca más a lo que
significa las estructuras de poder de una sociedad, hemos cambiado los contenidos por
eso ya lo vamos a ver mejor en el tema de culpabilidad.
Entonces así como están las cosas, por supuesto ni siquiera en nuestros modelos de
legalidad positiva nosotros tenemos una evolución yo creo que estamos involucionando
con más y más penas de aquí a 100 años ustedes van a tener que andar con
guardaespaldas, van a tener que cuidarse de las prohibiciones, va ver más prohibiciones,
va ver más intimidación, como también va ver criminalidad como siempre lo ha habido
solo que en nuestro país esa criminalidad como que no se nota pero existe, todavía
somos un país un poco inocente podemos seguir caminando 12 de la noche, no quiere
decir que no haya criminalidad, pero no es la criminalidad que tenemos en Perú, en
Ecuador, Guatemala.
Entonces en ese modelo vamos a ver como no operan cambios positivos estamos
retrocediendo, más y más penas, como una paradoja enorme respecto a la construcción
de una sociedad justa y armoniosa, en los sistemas normativos de las naciones y pueblos
IOC yo no sé si ocurre lo mismo yo no sé si deberíamos darle mayor crédito a esos
principios de solidaridad, comunitarismo, complementariedad, ese ama sua, ama llulla,
ama K`ella, nose será, la experiencia mía muy reducida me da cuenta de que parece que
no es así porque también hay corrupción, también hay abuso, tráfico de influencias, no es
un sistema dotado de virtud, no lo es por tanto algunos se pueden…..
Entonces en este sistemas no podemos aplicar estos conceptos de retroactividad de la ley
penal más favorable, es posible que si en el fondo, en esencia, podemos considerar la
aplicación retroactiva de prácticas culturales en normativas que sean más beneficiosas es
posible, pero no creo la tendencia en toda sociedad : comunitaria, civil, ahí tan las
naciones y pueblo IOC las comunidades, la tendencia es siempre a prohibir, limitar,
regular, no creo, pero ya les digo eso merece un estudio aparte.

311
TEMA 12
AMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
1 DETERMINACION DEL LUGAR Y TIEMPO DE LA COMISION DEL DELITO. Delitos a
distancia. Teoría de la actividad, teoría del resultado y teoría de la ubicuidad.
El ámbito espacial de la ley penal, hemos sentado las bases del ámbito temporal de la ley
penal ahora vamos a ver el ámbito de validez espacial de la ley penal.
Esas teorías que todavía se siguen utilizando en temas de aplicación de la ley, delitos a
distancia y teorías de la actividad y teorías de resultado y teorías de la ubicuidad.
Delitos a distancia.
Empezaremos señalando lo siguiente cuando estamos frente a la comisión de un hecho
delictivo, estamos pongan en imagen este ejemplo estamos frente a un sujeto que
descarga su revolver sobre una persona la determinación del lugar y del tiempo en la
comisión de un delito parece no tener mucha implicancia cuando estamos frente a este
caso, alguien descarga todos los proyectiles sobre una persona, vamos a ver que el lugar
donde se cometió el hecho delictivo es en el que se descarga todo el proyectil o el
revólver y el tiempo en que se comete el delito ahí vamos a ver como hay una vinculación
como es un delito de resultado un delito material, una vinculación entre el acto de disparar
y la producción de un resultado, esto bajo términos causalistas tengan alguna
complicación para determinar que no haya existido dolo, no estamos hablando bajo esos
términos, entonces bajo ese ejemplo el tiempo el lugar el espacio el momento de la
comisión de un delito está claro, entonces si eso se produce acá como estamos hablando
del ámbito de validez espacial de la ley penal, entonces la ley penal aplicable es la ley
boliviana.
No ocurre lo mismo cuando se trata de estos llamados delitos a distancia, se toma en
cuenta y en los hechos vamos a ver que la criminalidad organizada, los actos de
terrorismo, los actos de trata y tráfico que pueden nuevamente volver el tema o tratar el
tema de los delitos a distancia, nos permite configurar distintos espacios y distintos
tiempos ahí es donde vamos a tener conflictos para la aplicación de la ley penal, por
ejemplo: de un país determinado del exterior se manda un paquete con una bomba bien
construida pasa desapercibido con la finalidad de que ese artefacto explosivo explote en la
cuidad de Bolivia , en un lugar determinado, en un tiempo determinado, o nose activo
por…, o conectado con otro aparato, se construye la bomba en otro país, y explota en otro
país, estamos hablando de actos con resultado, un delito de resultado, cual es el tiempo y
cuál es el espacio con los que podemos determinar la comisión de ese hecho delictivo, y
en consecuencia cual es la ley penal que se debe aplicar.
Cuando hablamos de la construcción de una bomba con la finalidad de..ya estamos
hablando de actos preparatorios, los actos preparatorios preceden a los actos materiales
de consumación como vamos a ver en formas de… en el iter criminis, se construye la
bomba en otro país con el designio de que exploten en otro país, estamos configurando
ya el dolo, la base del dolo y eso es importante en la comisión de un hecho delictivo, hay
que demostrar siempre el dolo que es lo más difícil de demostrar en un caso concreto,
entonces el delito se está cometiendo allá en otro país por tanto tenemos que aplicar la ley

312
penal de ese país, o no, la bomba todavía no ha explotado, explota en Bolivia aquí causa
daño, aquí se lesiona el bien jurídico, entonces como es un delito de resultado tenemos
que aplicar la ley penal de nuestro país, así es entonces como estamos manejando, la
ley penal que es aplicable seria la del país en la que se construye la bomba o la del país
en la que explota la bomba, eso trae conflictos desde el punto de vista del derecho penal
internacional, porque hay un amplificación, hay una suerte de utilización de instituciones
como la extradición, si se aplica la ley penal del país de origen probablemente al país de
origen no le interesa penalizar esa conducta, probablemente, a nosotros nos interesa
entonces tenemos que utilizar los mecanismos de extradición para traerlo aquí y juzgarlo
bueno eso representa un poco el problema de los delitos a distancia, si la bomba estalla
aquí y encontramos al autor aplicamos la ley penal que corresponde, para esas
cuestiones se han fabricado posiciones teóricas ya son antiguas:
La teoría de la actividad. Dice que se aplica la ley penal del país en el que se produce el
acto, se inicia la acción o se concreta el acto, la acción o la conducta.
La teoría del resultado. Dice que la ley penal que se aplica es la ley en la que se produce
el resultado tratándose de delitos de resultado, no delitos formales.
Es más complicado en casos de terrorismo, en caso de trato y trafico delitos de
substancias controladas, puede haber varias complicaciones para resolver la ley penal
aplicable, ahí hay una suerte de conflictos con el derecho penal internacional no con el
derecho internacional penal que es otra nomenclatura, derecho penal internacional y
derecho internacional penal hay diferencia.
Teoría del resultado.
Hemos empezado a ver el tema ámbito de validez espacial, hemos empezado a ver las
situaciones que nos van permitir poner en conflicto la aplicación de la ley penal cuando se
trata de determinar el lugar el espacio de la comisión de un hecho delictivo, esto está
vinculado al tiempo y el momento que se realiza el hecho delictivo, entonces una
aproximación inicial hemos dicho q es un problema que hay q resolver cuando se trata de
aplicar la ley penal cuando tenemos diferencias de tiempo, diferencias temporales,
diferencias espaciales fundamentalmente tratándose de delitos de resultado.
Los delitos de resultado pertenecen a una nomenclatura muy particular en el derecho
penal conocidos también como delitos materiales, los delitos de resultado tienen una
configuración peculiar en el sentido de que cuando estamos frente a una conducta
estamos frente a la realización de una conducta o de una acción, esta conducta en
muchos casos provoca resultados materiales en muchos casos genera resultados
materiales por eso el nombre de delitos de resultado o delitos materiales.
Existen también situaciones en la q en determinadas conductas o acciones no provocan
resultados materiales el tipo penal se realiza cuando se realiza la conducta, estas
situaciones pertenecen a la configuración de los llamados delitos formales, lo bueno de
esto que tiene un alcance practico a la hora de desarrollar una actividad investigativa
sobre estos delitos y los delitos de la parte especial del código penal o de la ley procesal
penal, porque van a encontrarse con delitos de resultado o delitos formales lo que tienen
que hacer ustedes es identificar como resultado o como formales, hemos dicho que en

313
algunos casos una determinada conducta o acción provoca un resultado material como un
evento necesario producido por la realización de esta conducta al cual vamos a imputarle
una conducta la producción de ese resultado, en otros casos imputando el resultado
material a la realización de la conducta estamos realizando el tipo, esto es un delito
material esto emborda la realización del tipo penal Ej.: el que matare a otro será
sancionado con…, la descripción de la conducta ya sabemos q la norma jurídica penal
tiene un supuesto de hecho legal nos describe una conducta hipotética en esa conducta
hipotética tenemos que encontrar esta vinculación que existe entre acción y resultado o
simplemente la realización de una conducta descrita en el supuesto de hecho practico o
en el supuesto de hecho legal de la norma jurídica penal, dependiendo que es lo q
encontremos vamos a concluir si es un delito material o es un delito formal, la realización
simplemente la realización de una conducta sin resultado material implica que estamos
frente a un delito formal, el tipo penal se realiza solamente con la conducta, no requiere de
un resultado material estaba poniendo el ejemplo del domicilio estamos poniendo de
ejemplo la acción de matar la conducta de matar tiene los dos elementos que van a
configurar el delito material de resultado pongamos el ejemplo simple de: quien saca un
revolver y dispara sobre una persona está llevando a cabo una conducta, la conducta se
representa con agarrando el arma de fuego jalando el gatillo del revolver estamos
hablando de una acción una vez que el impacto llegue a la persona y esta muere o se
lesiona estamos provocando un resultado material, ese resultado material se le puede
imputar se le puede atribuir a quien desarrolle una conducta estamos frente a una
consecuencia penal un delito material frente a un delito de resultado, en un caso concreto
en un proceso penal concreto determinante tratando de determinar el tipo de delito q
tenemos de resultado si es simplemente formal tenemos que llevar adelante una
investigación tenemos que demostrar todo lo que implica el delito todo lo que implica el
tipo penal por esta razón cuando estamos frente a un delito formal o de simple actividad el
delito formal implica únicamente la realización de la conducta ósea no requiere la
producción de una evento material de un resultado material como ocurre con los delitos
materiales, ósea el tipo penal se realiza únicamente con la conducta y esta gama de
delitos formales pertenecen los delitos contra el honor como ejemplo: injurias, las injurias
nos dicen que hay una acción de lanzar una acción verbal de lanzar improperios insultos
ofensas estamos frente a un delito de injurias ¿pero esa acción refortara un resultado
material ? como en el ejemplo del domicilio? Cuál será el resultado material? R. no entra
dentro de la descripción del tipo penal de injuria, ahí simplemente dice que ofendieron
públicamente, solo refiere la realización de una conducta no nos está señalando ese tipo
penal que deba producirse un resultado.
Por tanto cuando estamos tratando o estamos viendo el código penal la legislación penal
en ese catálogo de delitos nuestra apreciación final tiene q partir, si estamos frente a un
delito material o estamos frente a un delito formal, ah es un delito material porque reporta
una conducta y un resultado material que implicancia procesal tiene simplemente
promueve una actividad investigativa sobre esos dos elementos una actividad probatoria
en el juicio sobre esos dos elementos, esto parece elemental porque aquí se equivocan

314
mucho en los casos penales, esta diferencia que tiene q diferenciarse conceptualmente
tiene q aplicarse luego en los hechos y todos pasan desapercibidos de ese tema después
se equivocan piden pruebas y cuando se llega a juicio se dice señores delitos materiales
de resultado? Donde está el resultado? Si fuera la defensa y ahí es cuando uno tiene los
problemas nove. Bien esta es la diferencia entre delito material y delito de resultado o
delito formal.
FRANZ RITTER VON LISZT quien ha dado inicio a la dogmática penal decía con su teoría
causalista de la acción, aplicaba perfectamente esto para justificar su concepción de
causa y efecto, aquí está la causa y aquí está el efecto, apropiaba conocimientos de las
ciencias naturales decía no igual en el derecho penal igual en el delito existe ese efecto de
causa y efecto es una relación causal, ej.: se dispara produce una modificación del mundo
exterior. Y que pasa con los delitos formales no hay resultado material como puede haber
efecto causal entonces ahí empieza a forzar una explicación, cuando uno ofende a una
persona provocando una alteración del mundo exterior cómo? Es que cuando uno
empieza hablar se mueve las partículas del aire no hay un resultado material cuando los
sonidos llegan al oído también los iconos se mueven resultado material; claro yo estoy
sintetizando esa explicación para justificar su concepción causalista de la acción a partir
de los delitos formales, eso como algo gracioso por parte de un gran pensador, todos los
alemanes han sido grandiosos puros alemanes están evolucionando en el derecho penal
que tiene ellos que no tengamos nosotros? Tenemos cerebro solo que no lo estamos
utilizando al 10% cuando lo están utilizando ustedes un 5%, no utilizamos la capacidad
cerebral completa.
En esta diferenciación ya lo vamos a repetir cuando lo veamos en clasificación de los
delitos ¿Cuál es la diferencia entre delito material y delito formal?, solamente para
completar la apreciación no vamos a repetir más, esto tiene una implicancia procesal les
decía para demostrar que el delito formal requiere demostrar la realización de la conducta
para demostrar un delito material requiere mostrar la existencia de una conducta y la
producción de un resultado esto tengo que demostrar independientemente cual sea la
posición que tenga el abogado, tiene mucha importancia porque el resultado material
puede completar la apreciación de ese delito material si no demuestra si no se acredita
ese resultado material no podría haber delito, lo q ocurre con temas de homicidio en temas
de homicidio se necesita el cuerpo de la víctima, en desaparición no sirve si desapareció
tres días cuatro no sirve si no se acredita la desaparición u homicidio, otro ejemplo que
siempre pongo aquí sucede un hecho juan dispara a una persona todos salen diciendo
policía policía viene el policía no hay cadáver no hay nada aquí está el autor ustedes
estudiantes de tercer y cuarto año declaran si lo disparo a él todos a declarar prueba de
testigo llega el juicio ustedes declaran si hemos visto pero al final el abogado en defensa
les va preguntar estaba viva la victima ustedes dirán si estaba bien segunda pregunta les
dirán usted la visto en el suelo usted ha constatado sus signos vitales usted sabe que
estaba muerto ustedes dirán no nada más llega el proceso de argumentación y alegato
este es un delito material para que pueda haber este delito tiene que haber conducta y
resultado por lo tanto tiene q presentarse el cuerpo de la víctima y como no existe el

315
cuerpo por tanto solicito la absolución que va hacer el señor juez conceder digamos no,
por eso que se hace levantamiento de cadáver lo primero que se hace según protocoló
para acreditar, esto es parte de la actividad probatoria para que vean q los delitos
materiales estoy hablando del ejemplo de homicidio y podemos hablar de otros delitos
materiales que se cumpliera también a la realización de una conducta y un resultado
material y que es necesario demostrar siempre y cuando ,en esto van hacer ejercicios
vamos a trabajar mucho en los momentos de posío que tengan vamos a trabajar
identificando en la legislación los delitos no solo en el código penal sino también en
legislaciones secundarias que identifiquen delitos formales y delitos materiales, bien a
partir de la configuración del delito material y recién podemos hablar de los delitos a
distancia de q con los delitos formales o de cierta actividad no es posible hablar de los
delitos a distancia.
Los delitos a distancia están vinculados a los delitos materiales ahí es donde se plantea el
problema de la determinación del lugar y el tiempo de la comisión del delito, bien aquí se
plante los problemas que ya lo dijimos una explicación inicial aquí se plante los problemas
de determinar el lugar del momento que se comete el delito, aquí es donde tenemos
problemas con la aplicación de la ley penal y lo mismo podemos ver si aplicamos la ley de
procedimiento penal, en los delitos de resultado se presentan estos problemas no en los
delitos formales, aquí solamente tenemos un lugar un momento se lanzan la injurias en
este lugar en este momento la ley penal aplicable es la del lugar se produce ese acto. En
los delitos de resultado la acción se produce en un país y el resultado en otro eso
podemos ejemplificarlo con clásicos ejemplo de la fabricación de una bomba se lo manda
el resultado se realiza en Bolivia ¿Qué ley se aplica? La ley del país en el que se fabricó la
bomba o la ley del país en la q se produjeron la explosión? Es un delito de resultado,
explota la bomba existe daños lesiones perjuicios pero la bomba ha sido fabricada en otro
país, algunos autores dicen la contaminación del agua Ej.: el rio silala no es un rio
internacional es un manantial ¿dónde se realiza el delito en Bolivia o Chile? Se dice que
hay desviaciones artificiales, la ley penal se aplica de Bolivia o de chile? Aquí se fabrica el
agua y en chile se ve el resultado ¿Qué ley penal y que ley procesal penal? De ahí es que
existen algunas pequeñas dificultades para determinar el lugar y el momento de la
comisión de un hecho delictivo fundamentalmente vinculado a los delitos de resultado, en
nuestro país también puede haber eso ya hay algo determinado al día siguiente el
resultado dependiendo el caso que sea presente, en nuestro país no habría problema
porque estamos frente a una circunscripción territorial donde se ejerce las autonomías del
estado y por tanto las leyes de ese estado se aplica en virtud de esas, entonces de ahí q
habíamos visto esos determinados delitos a distancia y para resolverlos se siguen
formulando los doctrinarios tratadistas etc. estas teorías que únicamente atienden la
preferencia del lugar y del momento a teoría de la actividad y la teoría del resultado o las
teorías mixtas que dicen que la teoría de la actividad señalan q la ley se aplica en el lugar
que se produce la conducta la teoría del resultado señala que la ley que se aplica es la ley
vigente donde se produce el resultado.
Teoría de la ubicuidad.

316
 La teoría mixta dice se aplican ambas pero cómo? En todo caso alguien tendrá la
prevención del conocimiento del hecho delictivo.
Así de manea resumida la teoría de la actividad la teoría del resultado la teoría mixta que
recibe el nombre de teoría de la ubicuidad, el donde la ubicuidad que tenemos algunos
para estar en dos lugares como aquí el compañero de afuera que está escuchando la
clase desde afuera.
Vamos a ver entonces ahora los principios básicos q manejamos en nuestro tema cuando
tratamos los problemas de aplicación penal en realidad también siempre para hablar del
ley procesal penal.
1. Principio de Territorialidad.
Debemos decir lo siguiente el principio de territorialidad es evidentemente un principio
elemental sustancial esencial para hablar de la aplicación de la ley penal o de la ley
procesal penal en un determinado territorio, es un principio fundamental para poder
discernir el ámbito de validez espacial de la ley penal o de la ley procesal penal, pero para
poder entender mejor el principio de territorialidad vamos a ver como se desenvuelve la
potestad punitiva como se vincula eso con el ejercicio de la soberanía del estado.
a. Potestad punitiva y ejercicio de la soberanía.
La potestad punitiva del estado como ustedes saben es la potestad para definir delitos y
fijar sanciones porque en su faceta subjetiva la potestad punitiva del estado nos permite
justificar “la necesidad del castigo” a partir de la expresión o de la voluntad del
constituyente, porque eso es lo que ha expresado el constituyente en el texto ha dicho le
damos esa potestad al estado le están concediendo ese poder al estado por eso que
nuestro poder constituyente está por encima de nuestros poderes constitutivos. El estado
a partir de esa división de instituciones u órganos de poder q existen en nuestra
constitución, el órgano legislativo tendrá la potestad de crear leyes penales hacer de esa
potestad de definir delitos adquiera concreción objetiva positiva con las leyes penales, por
eso el órgano legislativo se encarga de dictar leyes penales que definen esas conductas
como delictivas como establece la norma jurídico penal. Nuestro derecho penal está
abarcando mejor la mirada científica, por eso les decía que la comprensión del derecho
penal vemos ese aspecto subjetivo ese aspecto objetivo y esta mirada científica este
horizonte científico con el cual pretendemos desprender las instituciones y las categoría
del derecho procesal penal.
Si la potestad punitiva es esa potestad para definir delitos y fijar sanciones, esa potestad
nace del ejercicio de la soberanía que tiene el pueblo solo que por un defecto la mala
apreciación constitucionalmente hablando se le ha delegado esa soberanía al estado el
pueblo boliviano no puede delegar soberanía es una voluntad absoluta el pueblo esta
concibiendo determinadas funciones al estado, claro estamos viendo desde el punto de
vista de la sociedad, pero más allá de esto el estado es una determinada soberanía frente
a los otros estados pero claro el estado tiene que tener un nivel de representación.
Entonces en el ejercicio de esa soberanía se desarrolla esa facultad punitiva con la
voluntad jurídica y política del constituyente, quiere decir esto que más bien la potestad
punitiva del estado se encuentra indisolublemente ligado con el ejercicio de la soberanía.

317
 Es decir la potestad punitiva el ejercicio de la potestad punitiva tiene que limitarse con el
ejercicio de la soberanía que tiene el estado, y cuando hablamos de la soberanía del
estado y del ejercicio de la soberanía estamos también limitando este ejercicio ¿Cómo se
limita el ejercicio de la soberanía? ¿Hasta donde llega el ejercicio de la soberanía del
estado? Hasta los límites marcados por las fronteras y por tanto ahí también podemos
distinguir el vínculo entre potestad punitiva y ejercicio de la soberanía, ahí también hasta
donde llegue la soberanía el ejercicio de la soberanía podemos ejercer la potestad punitiva
del estado, estamos asegurando un criterio fundamental para hablar del principio de
territorialidad.
Entonces podemos decir ahí donde hay soberanía existe el poder punitivo el JUS
PUNIENDI, establecida esta relación entre potestad punitiva y el ejercicio de la soberanía,
que podemos entender desde un punto de vista jurídico por territorio?
b. Concepto jurídico de territorio.
Haber desde el punto de vista objetivo el territorio boliviano comprende ese espacio o
ámbito geográfico, para darle un concepto desde el punto de vista físico nada más, todo
ese ámbito geográfico del estado boliviano, pero en su concepción general es el ámbito q
abarca no solamente la tierra abarca también el espacio, entonces territorio incluye el
espacio terrestre el espacio marítimo el espacio aéreo donde se va a ejercer la soberanía
territorio comprende esos espacios.
Desde un punto de vista jurídico territorio también comprende los edificios de las
embajadas delegaciones diplomáticas consulados que el derecho internacional considera
como lugares donde también se ejerce la soberanía del estado, gozan de la inviolabilidad
que está previsto en la Convención de Viena de 1961, pero también dicen que en sentido
jurídico forman parte de territorio los espacios donde se encuentran o espacios que se
encuentran más bien bajo pabellón nacional o el derecho de bandera dicen y bueno
normalmente estamos hablando de aeronaves buques q tiene el pabellón nacional es una
suerte camuflada.
En Bolivia tenemos una institución llamada registro internacional dependiente del
ministerio de defensa vinculado a la armada boliviana donde se alquila nuestro pabellón
nacional la verdad nunca he tenido la información adecuada el imperio no tiene escrúpulos
como el caso de EDUARD SNOULEN esta asilado en el ecuador este señor por ejemplo
conforme con los tratados internacionales que declaran la inviolabilidad de sus recintos
porque ahí estamos hablando de otros estados, este señor ya se encuentra cuatro años
en la embajada de ecuador.
Bueno entonces en eso consiste el principio de territorialidad y su alcance jurídico que va
comprometer también, cuando hablamos de territorialidad compromete también el
concepto de territorio desde el punto de vista jurídico ósea compromete todo ese principio
de territorialidad.
Entonces casi como una conclusión lo q el estado hace es q ya saben q el derecho penal
cumpla una función valorativa protege bienes jurídicos valora positivamente los bienes
jurídico y valora negativamente las conductas para colocarlas y describirlas en código
penal, en esa valoración positiva de bienes jurídicos el estado cumple una función lo q

318
 está haciendo es precautelar niveles de convivencia está amenazando con la pena la
infracción o la lesión de bienes jurídicos. Quiere decir que bajo este principio de
territorialidad el ejercicio de la potestad punitiva tiene la posibilidad de proteger los bienes
jurídicos propios de este estado, entonces así estamos vinculando la amplitud bajo la
amplitud q tienen el poder punitivo del estado vinculando la protección de los bienes
jurídicos que al mismo estado le interesa proteger por eso se aplica las leyes penales en
ese espacio en ese contenido y ese alcance que tiene el principio de territorialidad.
Ahora nuestro CÓDIGO PENAL para tener referencia vamos a mencionar en el
ARTÍCULO 1º en cuanto al espacio este código se aplicara:
1. A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en lugares sometidos a su jurisdicción.
(Hasta ahí estamos viendo el principio de territorialidad)
2. A los delitos cometidos en el extranjero cuyos resultados se hayan producido o debían
producirse en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
(Teoría del resultado y principio de territorialidad)
5. A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de transporte bolivianos
en país extranjero, cuando no sean juzgados en este.
(Principio de territorialidad)
Ahora bien veremos las excepciones al principio de territorialidad, cuando hablamos de las
excepciones en realidad algunos autores dicen que no son excepciones si no
complementaciones, estamos tratando de interpretar extender o realizar, esto les va
permitir recordar el concepto de interpretación extensiva de la ley penal hemos visto las
pruebas de interpretación que existen, esto nos permite una interpretación extensiva del
principio de territorialidad más q extensiva una interpretación complementadora respecto a
este principio, entonces más q excepciones son complementaciones del principio de
territorialidad ¿cuáles son esos otros principios q también la legislación penal en general la
dogmática y el resto de las legislaciones penales establece? El principio de personalidad
el principio de protección real y el principio de justicia universal tres principios que también
se los ha consagrado y principios q complementa el alcance del principio de territorialidad.

(ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL)

Cuando hablando de este principio de territorialidad estamos vinculando dos elementos
fundamentales soberanía del estado y ejercicio del poder punitivo del estado (Ius poniendi)
y así el principio de territorialidad nos permite hablar del ejercicio punitivo en todos
aquellos lugares donde se ejerce la soberanía del estado.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD. En realidad no son excepciones,
son complementaciones al principio de territorialidad, la aplicación de la ley penal nos van
a permitir mejorar la aplicación de leyes penales en lugares en donde no tenemos vigente
el principio de territorialidad, es decir, lugares extra territoriales, en esos lugares
extraterritoriales es donde nosotros aplicaremos estos principios complementarios a la
territorialidad, esos principios como son:
 Principio de personalidad
 Principio de nacionalidad

319
 Principio protección interna
 Nuevo principio real de defensa
 Principio de justicia universal
Realmente complementan el principio de territorialidad, van a complementar en aras de
lograr una administración de justicia penal, en aras de lograr la aplicación de la ley penal,
pero sobre todo en aras de no dejar impunes varios hechos delictivos que pudieran no
darse en el territorio, el principio de territorialidad nos dice que la ley penal se aplica en
el territorio donde se ejerce la soberanía del Estado, o sea, en el territorio donde se ejerce
el poder punitivo del Estado, en ese sentido entonces tendríamos que circunscribirnos
únicamente al territorio del Estado, desde ese punto de vista los complementos que
tenemos al principio de territorialidad esas supuestas excepciones al principio de
territorialidad nos van a permitir mejorar la aplicación de la Ley Penal, estoy principios se
los maneja también en la dogmática penal, se los maneja de manera general, estos
principios están previstos en nuestro código penal.
3. Principio de personalidad o nacionalidad.

Nos dice que la Ley penal se aplica todos los ciudadanos bolivianos que cometieron
delitos en el extranjero y que se encuentran en el país, en general estamos refiriéndonos a
la aplicación de leyes penales bolivianas cuando consideramos el carácter nacional de las
personas que cometieron delitos en el extranjero.

En realidad este es un principio supletorio al principio de territorialidad, este principio se

aplica y en general la doctrina, la dogmática penal aplica este principio de territorialidad
¿Por qué?, porque pretende evitar lagunas de punición, lagunas de impunidad que se
pueden dar si es que por ejemplo se cometen delitos en el extranjero y como nosotros
solo aplicamos el principio de territorialidad solo podríamos aplicar la ley penal en ejercicio
de la soberanía del estado, en ejercicio del Ius puniendi, solo podríamos aplicar a los que
cometieron delitos en nuestro territorio, entonces puede existir una persona que puede
cometer un delito en un país dado, luego se viene aquí e indica, bueno aquí no he
cometido ningún delito y se pasea impunemente, a fin de evitar ese tipo de impunidad y a
fin de evitar ese tipo de injusticias de personas que puedan cometer esos delitos en un
país extranjero y que se pasen de manera impune es que se previene por el legislador
este Principio de personalidad o nacionalidad. Presentes en Código Penal, artículos 1
y 2.

ARTÍCULO 1.- (EN CUANTO AL ESPACIO). Este Código se aplicará:

1. A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su
jurisdicción.
2. A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan producido o debían
producirse en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
3. A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que éste se encuentre
en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinquió.

320
 4. A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pública y la
economía nacional. Esta disposición será extensiva a los extranjeros, si fueren habidos
por extradición o se hallasen dentro del territorio de la República.
5. A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de transporte bolivianos, en
país extranjero, cuando no sean juzgados en éste.
6. A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nación, en el
desempeño de su cargo o comisión.
7. A los delitos que por tratado o convención de la República se haya obligado a reprimir,
aún cuando no fueren cometidos en su territorio.

ARTÍCULO 2.- (SENTENCIA EXTRANJERA). En los casos previstos en el Artículo

anterior, cuando el agente sea juzgado en Bolivia, habiendo sido ya sentenciado en el
extranjero, se computará la parte de pena cumplida en aquél si fuere de la misma especie
y, si fuere de diferente, el juez disminuirá en todo caso la que se imponga al autor.

Ejemplo. Durante el gobierno de Morales cuando se expulsó al embajador de Estados

Unidos, Philip Goldberg en 2008 –Estados Unidos ahora no tiene embajador en Bolivia–
porque estaba realizando actos de espionaje, realizando proselitismo con USAID, en
consecuencia se lo declara persona no grata y retorna a su país, por el principio de la
personalidad Estados Unidos debería juzgarlo porque son delitos cometidos en el
extranjero. Pero su país lo ha recibido con los brazos abiertos.

4. Principio real o de protección interna.

Nos dice que la Ley Penal se aplica a todos los delitos cometidos por extranjeros o
bolivianos fuera del territorio boliviano, en contra de los intereses del Estado boliviano.

Entonces estamos logrando la aplicación extraterritorial de la Ley, aplicando esta ley de

manera extraterritorial independientemente de la nacionalidad de quienes cometieron
delitos en el extranjero pero condicionado que estos delitos hayan sido cometido en contra
de los intereses del estado Boliviano.

Entonces, Aquí si también en vía de aplicación extraterritorial de nuestra Ley penal

podemos juzgar a personas que han cometido delitos en el extranjero pero que no son
habidas en nuestro país, cuando no son habidas aplicamos un mecanismo, un
procedimiento que nos permite traerlos para juzgarlos aquí, este mecanismo se llama
Extradición mecanismo de represión, procedimiento, requerimiento mediante el cual con
componentes políticos y jurídicos por el cual un determinado estado pide la entrega de
una determinada persona para que pueda ser juzgada o pueda cumplir una determinada
pena en el país, este procedimiento podríamos aplicarlo si se trata de personas que han
cometidos delitos contra los intereses del Estado Boliviano, este principio se denomina
también principio real de protección o de principio de interés nacional o de defensa, aquí

321
 estamos tratando de llenar otro vacio tiene que ver con la impunidad que quiera generar
ese hecho, al país extranjero probablemente no le interese juzgar a esa persona que va ir
contra los interés del estado boliviano, por tanto con el mecanismo de la extradición
tratamos de que se cubra ese vacío de impunidad en aras de la justicia y en particular si
se trata de delitos cometidos contra Bolivia, entonces donde está este principio de
protección interna, principio real de protección interés nacional o de defensa, en el
artículo uno, numeral cuatro del Código Penal.

4) A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pública y la

economía nacional. Esta disposición será extensiva a los extranjeros, si fueren habidos
por extradición o se hallasen dentro del territorio de la República.

5. Principio de justicia universal.

Refiere que la Ley Penal boliviana se aplica a todos los delitos cometidos por bolivianos o
extranjeros fuera del territorio nacional, pero aquí está la particularidad o sea la ley penal
se aplica a todos aquellos que comentan delitos cuando se lesionen bienes jurídicos de
carácter internacional, bienes jurídicos que se encuentran aceptados, que se encuentran
reconocidos por la comunidad internacional, estamos frente a delitos que tienen
importancia internacional, que nos afecta a todos, genocidio, trata y trafico, terrorismo,
delitos de sustancias controladas, piratería, delitos medioambientales, delitos
internacionales, a todos nos interesa combatir esos delitos, por esa razón, a partir de los
bienes jurídicos que se protegen con esos tipos penales con esos delitos, todos en
consenso acordamos luchar contra esos delitos y a partir de tratados y convenios
internacionales básicamente todos los países se obligan a luchar y perseguir esos delitos.

Ejemplo. El régimen de Pinochet, asegurándose como cenador vitalicio, y con candados

constitucionales para no ser juzgado. Se planteo una demanda contra Pinochet en España
por familiares de personas desaparecidas en Chile, ante un juez español, el juez comienza
investigación con interpol, y otras instituciones, y al final detuvieron a Pinochet, no interesó
su inmunidad ni los candados que puso para no ser juzgado, ahí tenemos la aplicación de
justicia universal ya que lo realizó un país extranjero, por violación de derechos humanos
que son internacionales.

Ahí tenemos la aplicación del principio de justicia universal, este principio universal se
encuentra también en el código penal artículo 1 numeral 7.

7. A los delitos que por tratado o convención de la República se haya obligado a reprimir,
aún cuando no fueren cometidos en su territorio.

Son principios normativizados porque la ley penal se aplica en una serie de situaciones,
hemos colocado el artículo primero, entonces está en la norma esta en el artículo primero

322
 (art 1) ahí podemos aplicar, no son solo guías no son solo criterios rectores, principios
hace alusiones a ser guía, a ser base, a ser un postulado axiológico.

Así es como completamos este principio de territorialidad con estos supuestos de extra
territorialidad ¿Por qué?, porque en estos tres supuestos se está aplicada la Ley penal
más allá del territorio nacional. Entonces hay cuestiones que permite justificar la aplicación
de la ley penal más allá del territorio nacional.

6. Las faltas, infracciones y sanciones indígenas originarias campesinas y su validez

espacial. Ley del deslinde jurisdiccional.

Ya sabemos en qué consiste ese modelo normativo basado en las prácticas culturales de
las naciones y pueblos indígena originario campesinos, sabemos que ese modelo
normativo existe lo hemos recosido a partir de la incorporación de las identidades
culturales que tenemos en nuestro país, la hemos reconocido a partir de la incorporación
en nuestra constitución política del estado, a partir de ese reconocimiento hemos reflejado
también sus normas y procedimientos propios y dentro de esas normas y procedimientos
propios ya lo hemos visto con el ámbito de validez temporal de las normas que están
vigentes en las naciones y pueblos indígena originario campesino, ¿que hemos dicho?,
que las normas son aquellas que están vigentes en determinadas comunidades o en esas
naciones y pueblos indígena originario campesino, la validez de esas normas únicamente
están dada por el consenso que tiene una determinada nación o pueblo indígena originaria
campesina con esas normas, o sea las normas son validas porque esa comunidad así lo
ha establecido con sus pautas culturales, sus prácticas normativas, o sea esas normas
son válidas en ese espacio, ahora, esas normas son validas solo en ese espacio, no son
válidas en las ciudades, capitales de departamento, estamos hablando de un modelo
normativo diferente, se ha reconocido estos sistemas normativos, por tanto se ha recosido
su validez espacial, las normas y los procedimientos propios vigentes en estas
comunidades, tienen valides en esas comunidades, en esas naciones indígenas
originarias campesinas.

En ese sentido están condicionadas únicamente a conjunto de valores a ese sistema de

valores o ese conjunto de principios que también generan la base de ese sistema
normativo, entonces en particular cuando hablamos de la validez de las faltas, infracciones
y sanciones que están vigentes en esas comunidades su validez espacial está en función
del ámbito territorial en el que se encuentran vigentes dichas normas, dichas infracciones,
faltas, sanciones y procedimientos, así lo establece la constitución política del estado en el
artículos 191 parágrafo segundo, numeral 3.

Artículo 191.

323
I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de
las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario
campesino.

II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos

de vigencia personal, material y territorial:
1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario
campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes,
denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
2. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo
establecido en una ley de Deslinde Jurisdiccional.
3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o
cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena
originario campesino.

Estamos refiriéndonos al ámbito territorial de las normas y sanciones que existen en la

jurisdicción indígena originaria campesina.

La Ley de deslinde jurisdiccional, Ley 073, en su estructura normativa a incomparado,

en su artículo 8 ha incorporado los ámbitos de vigencia personal, material y territorial,
indica que los tres ámbitos deben concurrir simultáneamente para hablar de la validez
de las normas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

En el artículo 11 dice:

El ámbito de vigencia territorial de la jurisdicción indígena originaria campesina, o sea las

normas y procedimientos propios previstos en el artículos 190 parágrafo primero de la
constitución, “se aplica las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos
efectos producen dentro de la jurisdicción del pueblo indígena originaria
campesino, siempre y cuando concurran los otros ámbitos de vigencia establecidas
en la constitución política del estado y la presente ley”

Está claro que cuando hablamos del ámbito de valides territorial este ámbito
conjuntamente tiene que traer consigo ámbito de validez material, personal, de las normas
y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígenas originarias campesinos.
Bueno pero no podemos aplicar después estas categorías que habíamos considerado
cuando estamos dentro de un ámbito normativo basado en el derecho escrito.

324
 TEMA 13

EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL

Derecho penal internacional y derecho internacional penal ¿habrá una diferencia?

Si la hay, de acuerdo a los autores y aquí tal vez rescatamos a Safaroni, “de acuerdo a
como veamos la relación entre el Derecho penal y el derecho internacional vamos a
configurar un Derecho penal internacional o un derecho internacional penal”.

1. Derecho penal internacional.

La relación entre el Derecho Penal y el Derecho Internacional es una relación con la que
se pretende contribuir a regular complementariamente el principio de extraterritorialidad de
las leyes penales de un Estado. Entonces precisamente el Derecho Penal Internacional se
acomoda en esta relación con el Derecho Penal, pretende complementar, contribuir a
regular estos mecanismos de extraterritorialidad, pretende hacer efectiva la aplicación de
los principios de extraterritorialidad.

Aquí el Derecho Internacional aparece para implementar, para regular estos mecanismos
que nos van a permitir aplicación extraterritorial de la Ley penal, mecanismos de
extradición, mecanismos de asilo: político, diplomático; Derecho Internacional también nos
va permitir hablar del refugio, extradición, en otras palabras el Derecho Internacional va
permitirnos manejar a partir de tratados y convenios, por eso estamos hablando del
Derecho Internacional, y en la medidas que representa la aplicación extraterritorial de los
principios como: justicia universal, real, de defensa, entonces vamos a estar frente a un
Derecho Penal Internacional.

2. LA EXTRADICIÓN

Podría definirse como el procedimiento por el que un Estado denominado requirente

motivado por un requerimiento de justicia solicita a otro Estado denominado requerido la
entrega de un ciudadano para que sea juzgado penalmente o para que cumpla una pena o
condena en el Estado requirente, naturalmente esta solicitud del Estado requirente al
Estado Requerido tiene que estar en función del ejercicio de la soberanía que tiene el
Estado requerido, es decir, el Estado requerido después de considerar acepta o rechaza la
extradición en el marco del ejercicio de su soberanía, aquí hay que aplicar normas del
derecho internacional, normas de carácter interno, al respecto el Código de Procedimiento
Penal ART. 156 determina.

Artículo 156º.- (Extradición activa). La solicitud de extradición será decretada por el juez o
tribunal del proceso, a petición del fiscal o del querellante, cuando exista imputación formal
del delito y, también de oficio, cuando exista sentencia condenatoria.

325
¿Cuál es el fundamento de la extradición? Radica en la colaboración o solidaridad de
carácter internacional para atender casos penales para juzgar casos penales, entre los
estados, por eso se requiere un estado requerido el cual puede conceder o no la
extracción en un sentido de colaboración y solidaridad, ahí radica el fundamento para que
no queden impune algunos hechos delictivos. Dentro de la extradición se habla de una
extradición activa, una extradición pasiva, una extradición en tránsito y la re-
extradición.

La extradición activa, refiere la solicitud del Estado requirente pidiendo la entrega de una
persona con fines de justicia penal, este requerimiento tiene que estar motivado por un
juez o un tribunal como establece el ART. 156 de Código de Procedimiento Penal (Ídem).
La extradición pasiva es el acto de concesión estatal de la extradición por parte del
estado requerido conforme a un determinado procedimiento previa valoración jurídica y
política de los hechos que comprometen la solicitud de extradición, como ocurre en el caso
boliviano expresado en el ART. 157, 158 de Código de Procedimiento Penal.

Artículo 157º.- (Extradición pasiva). Toda solicitud de extradición será presentada al

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, acompañada de la identificación más precisa
de la persona extraditable, de los datos que contribuyan a determinar el lugar en el que se
encuentre y del texto autenticado de la disposición legal que tipifica el delito. Toda la
documentación exigida deberá acompañarse de una traducción oficial al idioma español.
Cuando la persona esté procesada, deberá acompañarse además el original o copia
autenticada de la resolución judicial de imputación que contenga la tipificación del delito,
incluyendo una referencia al tiempo y lugar de su comisión y del mandamiento de
detención emitido por una autoridad judicial competente. Cuando la persona haya sido
condenada, deberá acompañarse además el original o copia autenticada de la sentencia
condenatoria y la certificación correspondiente a su ejecutoria señalando, en su caso, el
resto de la pena que quede por cumplir.

Artículo 158º.- (Procedimiento). Radicada la solicitud de extradición en la Corte Suprema

de Justicia, los antecedentes se remitirán a conocimiento de la Fiscalía General de la
República, para que en el plazo de diez días, requiera sobre su procedencia o
improcedencia. La Corte Suprema de Justicia, dentro de los veinte días siguientes a la
recepción del requerimiento, resolverá concediendo o negando la extradición solicitada.
En síntesis el estado requirente tiene que considerar hechos calificados bajo el principio
de legalidad “no hay delito no hay pena sin ley”, bajo este principio el Estado requirente
sostiene que fulano de tal cometió este delito y se encuentra en su país mediante la
extradición pedimos que se nos entregue, entonces hay una valoración de hechos, una
valoración jurídica y el Estado requerido tiene que hacer también esa misma valoración
jurídica: tiene que decir que manden toda la documentación al respecto, tal como no ha
pedido Estados Unidos para considerar la extradición de Gonzalo Sánchez de Lozada y en

326
consecuencia lo que va hacer es una valoración jurídica, ¿de qué? De los hechos, tiene
que decir por qué hechos: este hecho es un delito en nuestro país en el país requirente, y
por último tendrá que determinar políticamente si concede o no, pero parece que no va
conceder, a la fecha Gonzalo Sánchez de Lozada ya debe estar muy viejito.
Probablemente de aquí en 5 años veamos los resultados.

Extradición en tránsito, es el procedimiento mediante el cual un estado autoriza el paso

por su territorio de una persona extraditada, aquí involucramos a tres países, ejemplo:
Argentina pide la extradición de alguien de una persona que se esconde en Venezuela, si
es vía terrestre necesariamente tiene que pasar por los países intermedios que los
separan entre ambos países, cuando es vía aérea mediante escalas de vuelo para
suministrar combustible, a todo eso se refiere al extradición en tránsito.

La re-extradición, es el procedimiento en virtud del cual el Estado que ha obtenido la

extradición de una persona lo entrega a otro Estado que tiene mejor derecho, o sea si
Argentina tiene la extradición, por parte de Chile se lo entrega a Venezuela que tendría
también una petición de extradición con mejor derecho.

La naturaleza de la extradición, es jurídica y política, es jurídica porque tenemos que

hacer una valoración, no solamente a partir de los hechos, no solamente a partir de la ley
penal que es aplicable en los hechos, al momento de valorar los hechos éstos tienen que
ser constitutivos, eso significa que tenemos que ver nuestra legislación, la constitución del
país requirente, además de la valoración jurídica hay una valoración de los procedimientos
por eso tenemos un procedimiento específico del Código de Procedimiento Penal además
de la Constitución que establece un parámetro básico para la extradición. En general aquí
lo que estamos viendo es una aplicación de las normas del Derecho interno y de las
normas del Derecho internacional a partir de tratados y convenios y con ello estamos
dando cierta eficacia al Derecho interno e internacional, en general cuando hablamos de
normas de carácter interno y de carácter internacional.

La naturaleza política, tiene naturaleza política porque se encuentra vinculado al interés y

la decisión del gobierno o de un determinado gobierno, aquí se compromete un acto de
soberanía del Estado, entonces cuando hay un acto de soberanía de Estado por su puesto
hay componentes políticos, hay intereses políticos, esos es lo que se considera cuando un
país fundamentalmente como un país requerido tiene que empezar a valorar estos
interese políticos, si conviene o no conviene, esto es simplemente un acto de ejercicio de
la soberanía del Estado, soberanamente nosotros decidimos entregar o no entregar a una
persona, no solamente consideramos si jurídicamente es viable sino políticamente es
también viable, por eso la naturaleza de la extradición es política, si es conveniente o no
es conveniente. Puede suceder por ejemplo: que el Estado boliviano a través del
gobierno actual considere que los hechos que se han argumentado para la extradición de
un ciudadano extranjero no tiene una base jurídica sólida y firme que más bien hay una

327
suerte de persecución por razones ideológicas y políticas, entonces dice que no concedo
la extradición, aunque alguna vez por convenios de reciprocidad concede la extradición,
porque va esperar ese mismo favor en un futuro, por eso hay un interés político,
conveniencia, ventaja, desventaja y eso en la reedites políticas hay que analizarlo en el
órgano ejecutivo, en el órgano judicial; entonces lo que diga el tribunal supremo de justicia
no es determinante porque al fin y al cabo es el Estado boliviano que a través del órgano
ejecutivo toma la decisión: puede decir que si se autoriza la extradición o que hay
persecución política por tanto no hay extradición, eso genera protestas por parte del
Estado requirente. Es el caso que nosotros hicimos con Roger Pinto actualmente asilado
en Brasil. Al respecto el Estado boliviano ha pedido la extradición, pero nos han dicho no,
qué significa ese no – no es un simple no, si nosotros somos un Estado constitucional de
derecho y uno de los pilares básicos de ese Estado es el reconocimiento y respeto de
los derechos fundamentales además del principio de legalidad, además del principio de
la división del poder, eso es el trípode del ESTADO DE DERECHO (principio de legalidad,
principio de división de poderes y reconocimiento y respeto de los derechos
fundamentales).

Al aplicar ese concepto, Brasil nos ha dicho básicamente que estamos persiguiendo
política e ideológicamente al Sr. Pinto que en Bolivia no hay Estado de Derecho, eso es lo
que nos han hecho entender, negar la extradición de una persona ha significado que no
hay estado de derecho. Sobre el Estado de Derecho académicamente hablando cómo se
ha dejado sin efecto el estado de derecho con una negativa de la extradición que hemos
solicitado, claro el Estado boliviano ha dicho que el Sr. Pinto ha cometido estos delitos,
que tienen 20 procesos, pero eso “a Brasil se ha valido” y entonces ha concedido asilo al
Sr. Pinto y hemos dicho que existe ASILO cuando hay persecución por ideas políticas o
convicciones ideológicas, eso es el terrible efecto que trae consigo la no extradición.

Por esa razón en algunos casos algunos autores hablan de una extradición gubernativa,
judicial o mixta, el artículo 184: “Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia,
además de las señaladas por la ley”, Núm. 3 “Conocer, resolver y solicitar en única
instancia los procesos de extradición”. Sin embargo en tiempos actuales es difícil hablar
de la extradición judicial porque hay una sobrevaloración política y no del derecho, por
tanto, al gobierno en turno le corresponde decidir si puede o no colaborar al Estado
requirente en la extradición solicitada. Bueno el Art. 3 del Código Penal nos dice:

“ARTÍCULO 3.- (EXTRADICIÓN). Ninguna persona sometida a la jurisdicción de las leyes

bolivianas podrá ser entregada por extradición a otro Estado, salvo que un tratado
internacional o convenio de reciprocidad disponga lo contrario.

La procedencia o improcedencia de la extradición será resuelta por la Corte Suprema.

328
 En caso de reciprocidad, la extradición no podrá efectuarse si el hecho por el que se
reclama no constituye un delito conforme a la ley del Estado que pide la extradición y del
que la debe conceder”.

Por el artículo anteriormente citado hacemos referencia al Código de Procedimiento Penal

que en su artículo 149 y siguientes podemos concluir 3 cosas3: en primer lugar la
extradición se funda en tratados internacionales y en convenios de reciprocidad, en
segundo lugar, si se trata de convenios de reciprocidad puede que no existan tratados y
solo existen favores diplomáticos en virtud de estos convenios de reciprocidad, entonces
acordados mediante un convenio de reciprocidad que vamos a colaborarnos dos estados,
vamos a conceder la extradición en determinados casos, sino existe pactos, convenios y
tratados de extradición, ahí obviamente solamente hay que tomar que los hechos sean
considerados delitos en ambos países cuando hablamos de reciprocidad. En tercer
lugar, hay que concluir que cuando se trata de Bolivia como estado requerido para la
extradición es el Tribunal Supremo de Justicia el que debe conceder o negar la extradición
solicitada de acurdo al ART. 158 del Código de Procedimiento Penal “Artículo 158º.-
(Procedimiento). Radicada la solicitud de extradición en la Corte Suprema de Justicia, los
antecedentes se remitirán a conocimiento de la Fiscalía General de la República, para que
en el plazo de diez días, requiera sobre su procedencia o improcedencia. La Corte
Suprema de Justicia, dentro de los veinte días siguientes a la recepción del requerimiento,
resolverá concediendo o negando la extradición solicitada”.

Un convenio de reciprocidad entonces, bajo el principio de reciprocidad va permitir

conciliar criterios e intereses de carácter jurídico y político. Convenios de reciprocidad se
arma, se construye, se formula por las circunstancias, es decir, puede que en el momento
en que se pida la extradición o más bien antes de pedir la extradición de una persona
sabiendo que un determinado país no tiene un acuerdo, no tiene un tratado, no tiene pacto
convenio con nosotros, entonces solicita un convenio de reciprocidad, ahí se mueve los
intereses políticos y jurídicos de Bolivia y de ese país extranjero y de acuerdo a ello
podemos o no proceder con la extradición que posteriormente se pueda formular respecto
a un individuo, respecto a un ciudadano, entonces estamos actuando al calor de la
situación, en realidad los tratados y los pactos deberían ser elaborado y aprobados por el
órganos legislativo y no solamente a partir de convenios de reciprocidad que es el que
generalmente realiza un gobierno de turno, o sea acude al expediente más fácil, no va ir al
órgano legislativo para que se apruebe un convenio, un tratado, es posible que teniendo la
mayoría parlamentaria lo haga pero el convenio de reciprocidad va permitir un
procedimiento más ágil y puede formular a partir de los intereses que tengan ambos
estados para lograr la extradición de determinados personas.

3Artículo 159º.- (Preferencia). En caso de contradicción entre las normas previstas en este Código y las estipuladas en una Convención o Tratado
de extradición, serán de aplicación preferente estas últimas.

329
La extradición no procede por delitos políticos, ¿qué son delitos políticos, son delitos
cometidos por los políticos, no, entonces qué, son delitos de que, de naturaleza política,
sí…? Entonces el Código Penal debe decir Delito Político es… ¿nuestra legislación penal
secundaria habla de delitos políticos? No, no dice: son delitos políticos conspiración,
traición a la patria, entonces qué son delitos políticos, porque de ello deriva la persecución
penal y persecución política. La oposición ha dicho permanentemente que son
perseguidos políticos, cada vez que alguien es sometido a la justicia se declaran en
persecución política.

La aplicación del derecho penal cuando se trata de cuestiones de extraterritorialidad la

anterior clase nos referimos a la extradición, al asilo, al refugio, hemos hablado del
derecho penal internacional y hemos dicho que la extradición es un requerimiento formal,
legal, para venir a un país determinado, “la extradición es el procedimiento por el cual
una persona, a un estado solicita la entrega de una persona para que sea juzgada,
extradición siempre se solicita con fines judiciales con fines de justicia,” - hemos
dicho también que la extradición tiene una naturaleza no solo jurídica si no también
política, no solamente se valora los hechos, no solo se valora el procedimiento , no solo se
considera los hechos típicos si no también existen intereses políticos de por medio mas
allá de la regulación constitucional y en el código de procedimiento penal la ultima
determinación la tiene por su puesto el presidente, y el presidente puede manejar otro tipo
de conveniencias de carácter político, coyuntural en fin, y de acuerdo a esos intereses y
conveniencias puede negar o puede conceder, en realidad puede viabilizar de todos
modos la constitucion dice que es el tribunal supremo pero este tipo de relaciones de
poder que tenemos en le país básicamente hace que el presidente tenga peso en las
decisiones que tome, -diríamos no- el tribunal supremo de justicia –entonces- la
extradicion tiene naturaleza jurídica y política la cual por eso hablamos de una extradicion
judicial, extradicion gubernativa hay una vinculación en esos dos órganos de poder –
hemos dicho también que la extradición puede estar flameada no solo en el derecho
interno si no que también en el derecho internacional de ahí que nosotros no referimos al
derecho penal internacional, el derecho penal internacional esta expresado en los tratados
y convenios internacionales que aseguran estos tipos de extradición asilo, refugio hay
varios convenios y tratados que no vamos a incidir mucho en ellos, en estor tratados y
convenios se encuentran los convenios de reciprocidad que en ves de tratados son
pactos, los convenios de reciprocidad emergen por la cobertura y por la importancia que
tienen esto tramites de extradicion es decir un convenio de reciprocidad es un convenio
coyuntural, circunstancial esta que permite reflejar los intereses de los países para tocar
temas de extradición , estos convenios de reciprocidad están basados en el principio de
reciprocidad ahí se colocan los acuerdos los consensos de carácter político jurídico para
viabilizar estos procedimientos de extradicion si es que no se tiene firmado tratados de
extradición, efecto de ese tratado viene los convenios de reciprocidad, la extradición no
procede para delitos políticos, es mas apropiado referirse a que la extradición no
procede por cuestiones ideológicas y políticas, no hay extradicion por pensar

330
 diferente políticamente, ideológicamente. Y a consecuencia de ello un determinado
gobierno quiere perseguir políticamente a una persona, se escapa o se asila en la
embajada de Brasil como Roger pinto o se van al Perú como se han ido varios ministros
del gabinete de Gonzalo Sanchez de Lozada. Es terrible que la política tenga que sopesar
estos vaivenes de la política, unas veces en el poder y otras veces en el llano y otras
veces perseguidos otras veces persiguiendo.
La extradicion no procede por cuestiones ideológicas o políticas y eso se ha configurado
como delitos políticos.
3 ASILO TERRITORIAL Y ASILO DIPLOMATICO
El asilo es un derecho de protección, que concede un estado en su territorio o en su
embajada a la persona que lo solicita cuando media razones de persecución política por
parte de su gobierno o por parte del gobierno o de un gobierno nacional o de un gobierno
extranjero, protección que tiene como objeto la delegación de la extradicion si es que
solicita la extradicion.
Artículo 29 de la CPE I se reconoce a las extranjeras y los extranjeros el derecho a pedir y
recibir asilo o refugio por persecución política o ideológica de conformidad con las leyes y
los tratados internacionales.
La CPE con expresión de la voluntad del constituyente ha empezado a redundar coloca la
base fundamental sobre el tratamiento que debemos dar asilo y esta consciente el
constituyente que no puede haber persecución política e ideológica ahí ya tenemos una
base fundamental una comprensión un entendimiento que se conciben con los cánones
del derecho con la configuración y las bases del estado constitucional de derecho siempre
hay que tratar de ver esa consonancia esa coincidencia si la constitucion establece es
porque el constituyente lo ha dicho en función a esa configuración de estado y en virtud de
eso estamos afirmando mejor los derechos y las garantias constitucionales.
El asilo se conoce también como asilo territorial o político tiene una particularidad cuando
se trata del territorio extranjero porque vamos a ver dos tipos de asilo: asilo territorial o
asilo diplomático en concepto genérico hemos hablado de territorio y embajadas ahora
vamos a distinguir el asilo territorial o denominado también asilo político. En el asilo
territorial o político estamos frente a una persona que pide protección a un estado
para ingresar a su territorio para quedarse en él, si es que ha ingresado, motivado
por que esta perseguido política o ideológicamente.
Ejemplo el presidente entonces del Perú Alan García pidió la extradicion de Walter chaves
que estaba en Bolivia y el presidente evo morales no le concedió lo dejaron a su suerte y
ahora esta en argentina.
Asilo diplomático es un derecho de protección que se concede a un ciudadano en
las legaciones diplomáticas, caso Roger Pinto se asilo en la embajada de Brasil.
Las legaciones diplomáticas que están rodeadas con un concepto de inviolabilidad asi que
no nos permite procesar a esas personas refugiadas.
Los efectos jurídicos que genera el asilo:
 Denegación de la extradicion sobre el asilado si es que solicita

331
 Cuando se otorga el asilo, el asilado esta prohibido de realizar actividades de injerencia o
se encuentra prohibido de realizar cualquier acto de injerencia en los asuntos internos del
país que le ha otorgado el asilo y también se le prohíbe injerencias del país de donde
viene o de donde proviene del que es natural- osea – si se le concede asilo es para decirle
“ahora cállate”, no puede participar políticamente si se viola la prohibición se puede
revocar el asilo con los mecanismos que tenemos internamente.
Nosotros tenemos un consejo nacional los refugiados del CONARE (caso de la UNDE)
Entonces ahora que son los delitos políticos? Y porque hablamos de extradicion?
Hablamos de una persecución ideológica política o una persecución penal?
Persecución penal estamos hablando de una atribución que tiene el estado,
cualquier estado cuando se trata de delitos de acción penal publica, el estado le
encarga al ministerio publico la persecución de estos delito de acción penal publica
y eso ya nos da una visión del sistema procesal que tenemos del proceso penal que se
desarrolla a partir de esas funciones que se desarrolla el ministerio público –entonces- la
persecución penal esta vinculada a los hechos y acciones que constituyen delitos de
acción pen al publica y sobre los cuales el estado a través del ministerio público tiene que
perseguirlos, por eso hablamos del ministerio público como órgano de persecución penal
titular para perseguir los delitos de acción penal publica, entonces ante la comisión de un
hecho delictivo que tiene o que pertenece por su naturaleza procesal pertenece a los
delitos de acción penal publica, porque tiene una clasificación: delitos de acción penal
publica, delitos de accion penal privada y de delitos de acción penal publica a instancia de
parte, delitos de acción penal publñica y delitos de acción penal privada se activa a través
del ministerio publico, denuncia , querella, proceso de investigación, juicio. Etc, cualquier
derecho de acción penal publica tal como esta clasificada en el código penal.
4 DELITOS POLITICOS
“Son delitos cometidos contra el estado, aquel que comete un delito contra el estado sería
un delincuente político, afecta intereses públicos que a diferencia del delito común que
afecta bienes jurídicos, el delito político se comete contra el orden público e interior del
estado.” Hay causas y finalidades políticos en la comisión de estos delitos.
No es un delito cometido en el fragor de una pelea o debate político.
La teoría subjetiva dice que es por las causas y motivaciones que existen y las finalidades
que se ponen de manifiesto en las conductas delictivas –es decir- se cometen delitos de
robo para solventar una revolución y bajar al gobierno son delitos políticos y son causas
políticas. Las posiciones no permiten justificar el concepto de delito político además
porque hay muchos hechos de corrupción, no podemos justificar un hecho de corrupción
con finalidades políticas “ robaremos en el estado generaremos corrupción para realizar
una revolución delitos comunes para que sean considerados políticos? NO …. Tiene que
haber una consideración especial para estos delitos políticos, entonces se dice que
cuando hablamos de delitos políticos hay que dejar de ver el orden de valores que tiene un
estado constitucional no podemos hablar de corrupción para solventar una revolución
como no podemos llevar adelante actos de genocidio por que simplemente por que
después vamos a cambiar el gobierno, salvo que en este caso sea matar a todos los

332
afines al mas todas las organizaciones sociales por que este gobierno es tirano y
despótico y vamos a cambiarlo”
Cuando nosotros hablamos de un delito político siempre es complejo estamos
vinculándolo porque estamos utilizando el concepto de político y es evidente que lo
estamos vinculando al orden político y constitucional de un determinado país – entonces-
a criterio del profesor Gonzalo Quintero Olivares “los delitos políticos son actos de
discrepancia ideológica y política que se realizan en los estados o gobiernos
totalitarios”.
El profesor Quinteros destaca la finalidad “estamos frente a actos que pueden constituirse
en delitos políticos (robo asalto) solo que estos actos con finalidad política se pueden
realizar en un estado totalitario en un gobierno totalitario, tirano, despótico solo así
podríamos considerarlos delitos politicos desde su punto de vista –osea- está justificando
en otras palabras la comisión de delitos comunes como robo, en un estado donde
no existe el estado de derecho en un estado con ley no existe esos tres
componentes que nosotros afirmamos para hablar de un estado constitucional de
derecho, el principio de legalidad, división de poderes y derechos fundamentales –
osea- en un estado donde no están vigentes estos principios no podemos hablar de
un estado de derecho estado de derecho no es aquel estado que tiene el gobierno de las
leyes no, eso no es suficiente , todo estado tiene un sistema normativo no por ello vamos
hablar de un estado de derecho incluso los gobiernos totalitarios tienen un sistema de
gobierno no por ello vamos hablar de estado de derecho – entonces-en gobiernos
dictatoriales , tiranos si esta justificado hablar de delitos políticos cuando se cometen
delitos comunes, con finalidades políticas –haber. Los gobiernos que hemos tenido en la
historia en el mundo gobiernos tiranos, juzgadores gobiernos que has hecho desaparecer
personas las dictaduras fundamentalmente ahí podríamos hablar de delitos políticos desde
el punto de vista del profesor Gonzalo Quintero Olivares porque ahí hay revueltas ahí no
hay posibilidad de expresarse libremente no hay un sistema demo0craticiop no hay
elecciones no se puede pelear no se puede dominar por el poder normalmente hay un
sojuzgamiento total por tanto se puede asaltar un banco para financiar una revolución
porque la revolución necesita armas como ocurrió con la agrupación de Felipe Quispe el
GTK pero estamos en un sistema democrático un sistema en el que no había necesidad
de participaren este tipo de guerrillas conformación de grupos irregulares – entonces- en
un gobierno despótico totalitario dictatorial si podría estar justificado la comisión de
determinados delitos y esos delitos sí podrían denominarse delitos políticos si es que
atendiera esa finalidad –porque- porque no hay otra forma de expresarse en un gobierno
dictatorial bueno ahí estará justificado robar un banco para comprar armas de fuego para
poder solventar una revolución estará justificado tal vez matar a los ministros que son
parte de ese gobierno totalitario – porque- porque hay finalidades de cambio, finalidades
políticas “el gobierno tiene que desaparecer porque el pueblo eta muriendo de hambre”
algo así. Es complejo pero al fin y al cabo es un acercamiento una aproximación el
Profesor Gonzalo Quintero Olivares nos hace conocer y así es como los delitos que
tenemos en el código penal contra la seguridad del estado rebelión sedición –yo hablaba

333
de- posiciones que podrían ser exageradas como homicidio como robo a un banco pero
los delitos que están en el código penal como rebelión, sedición, alzamiento armado no
tienen consideración , bueno en circunstancias normales estos delitos comunes en nuestro
caso, si estamos en un gobierno democrático, en un sistema democrático estamos
hablando del estado constitucional del derecho estamos hablando de la vigencia de los
tres pilares del estado de derecho , entonces como poder hablar de delito político cuando
se puede expresar y la libertad de expresión o los medios de comunicación que le dan
durísimo al gobierno incluso las redes sociales que escriben contra el gobierno, eso seria
libertad de expresión, se puede expresar y estamos articulando el sistema judicial tutela
amparo acción de libertad – osea ese es el sistema que se muestra, ahora es otra cosa
como funciona como se deja manejar el sistema común, un juez corrupto un juez
influenciado económicamente, políticamente , eso es otra cosa, pero existe el sistema
aunque no es efectivo lamentablemente pero si existen sistema , están los órganos de
poder, hay una asamblea que delibera aunque con mayoría e intereses políticos sabemos
que existe un sistema judicial existe un órgano electoral, administrativo, …. Como hablar
de derecho políticos este país parece un estado constitucional de derecho, digo parece
porque a ocurrido en los hechos, si es asi no podemos hablar de delitos políticos, y los
delitos que cometan los políticos como rebelión sedición lo que pudieron hacer los de la
“media luna” que quisieron lanzarse con armas, por eso contrataron a los famosos de
Eduardo Rosha estos quisieron levantarse para deponer al gobierno de Evo Morales pero
podrían considerarse delitos políticos? NO –porque- habia un sistema democrático pleno
eran delitos comunes y por lo tal están siendo juzgados por ahora utilizando las propias
instituciones que tenemos en Bolivia órganos jurisdiccionales, ministerio publico aun con la
deficiencia que tengan esos órganos podemos decir que son deficientes pero ni modo
pero están considerado entonces no podemos hablar de delitos comunes si no podemos
hablar de delitos políticos tampoco podemos hablar de PERSECUCION POLITICA
estamos hablando solamente de persecución penal pero no como delitos politicos sino que
simplemente como delitos, - entonces en un estado constitucional de derecho lo único que
se esta viendo son la comisión de delitos delictivos que van a someterse a la persecución
penal publica y a los órganos jurisdiccionales como el estado de derecho prevé, si fueran
delitos politicos también podríamos hablar de persecución política pero no estamos frente
a un gobierno dictatorial porque el gobierno es constitucional lo hemos elegido por un
sistema democrático por tanto es un estado de derecho la libertad buenas malas
deficientes, pero están vigentes como podemos hablar de delitos politicos como podemos
hablar de persecución política se trata simplemente de hechos comunes de actos
comunes que tengan actos comunes bueno pero no es este estado constitucional de
derecho ahora esta finalidad en todo caso más allá de la finalidad política es un deleito
comunes tan siendo juzgados casos de terrorismo en santa cruz y otros casos que se han
abierto, todo depende entonces de la vigencia plena del orden constitucional político y
jurídico en un determinado país si eso está plenamente vigente estamos diciendo si
funciona efectivamente, eficazmente NO si eso esta vigente plenamente estamos
considerando un estado de derecho por tanto ahi no podemos hablar de delitos politicos y

334
(yo estoy plenamente de acuerdo co el profesor Gonzalo Quintero Olivares ) por que esos
delitos no son muestras – osea- los delitos comunes los delitos que cometen obviamente
personajes politicos son actos de discrepancia ideológica pero actos de discrepancia
ideología que vienen acompañadas de delitos politicos comunes cuando esos acto de
discrepancia ideológica pueden manifestarse a partir de las instituciones democráticas que
tenemos libertad de expresión, elecciones, iniciativa legislativa ciudadana esa instituciones
son democráticas, entonces que utilice esas instituciones, entonces no podemos nosotros
cometiendo esos delitos que además son comunes cuando hablamos de una mala
administración en la gobernación de Cochabamba por ejemplo de un mal proceso de
contratación donde existe el sobre precio en santa cruz contra el gobernador, estos dos
casos son actos de corrupción sobre precio venta, eso es para su bolsillo no para financiar
una revolución o Manfred Reyes Villa que tiene procesos , pero en general son delitos
comunes y gracias a que cometieron esos delitos comunes quieren decir “delitos politicos ,
persecución política” NO en algunos casos tal vez haya un ensañamiento de parte de
poder sobre determinados personajes tal vez , hay que conocer el detalle, un buen
abogado siempre debe conocer a detalle los casos, entonces la doctrina la doctrina la
praxis niega esa categoría de delitos politicos a todos aquellos delitos hechos que están
tipificados en el código penal, cuando se encuentran o cuando se producen dentro de
determinados sistemas democráticos que permiten la expresión de cualquier discrepancia
- bien- tampoco seria delitos políticos cuando los actos por ejemplo de alzamiento armado
o rebelión que se producen en un estado o gobierno totalitario cuando esos actos de
rebelión alzamiento armado se producen en un estado o gobierno totalitario, no se
encuentran amparados por las leyes y costumbres de la guerra es decir estas leyes y
costumbres de la guerra establecidos en el derecho internacional, en la convención de
ginebra por ejemplo de 1892 impide el genocidio como ocurrió en la época nacista de
Hitler impide que se hagan desaparecer razas impiden que existan destrucciones
innecesarias en estas costumbres de guerra regulado por el derecho internacional también
constituyen un impedimento de los delitos políticos aun cuando estén en gobiernos
totalitarios –osea- no se puede permitir esto. Hay que ver esta observación y aquí tenemos
un elemento importante del derecho internacional para hablar de delitos políticos.
5. EL REFUGIO
El refugio muchas veces lo confunden con el asilo pero aunque en el fondo también
significa protección ese refugio es también un derecho de protección otorgado por un
estado a la persona quien lo solicita el derecho de protección otorgado a una
persona cuando esta persona escapa, huye de conflagraciones bélicas como una
guerra una revolución aquí atendemos al protección por razones humanitarias no
por razones políticas o ideologías lo diferenciamos de esa manera del asilo, cuando
hablamos de refugio por esa razón hay que tener precisión cuando hablamos de refugio el
articulo 29 de la CPE a establecido que el derecho de refugio se le reconoce a los
extranjeros y a las extranjeras el derecho a pedir y recibir refugio y que cuando Bolivia
otorgue el refugio la persona y su familia no serán entregadas atendiendo razones
humanitarias -osea-hablamos de personas que están escapando de conflagraciones

335
bélicas por razones humanitarias en países donde hay guerra civil y hay gente que no
participa de esa guerra y quiere salir y refugiarse en un determinado país o por razones
humanitarias cuando la gente esta muriendo de hambre en países de Africa por ejemplo,
Alemania se destacó por recibir a miles de refugiados abre sus puertas por razones
humanitarias, entonces no hay razones políticas ni ideológicas solo razones humanitarias,
muerte, hambre, guerras.
Así como ocurrió con los ministros de Gonzalo Sanchez de Lozada que no debería ser
refugio porque aquí no hubo guerra ni estábamos muriendo de hambre.
6. DERECHO INTERNACIONAL PENAL
El derecho internacional penal a diferencia del derecho internacional penal ya nos va
permitir observar, identificar instituciones del derecho penal y del derecho procesal penal
que están vigentes supranacional mente que están vigentes en la comunidad internacional
y no en el derecho interno de un determinado país
Significa que tiene que ver con un derecho internacional penal.
Haber, yo creo que ha quedado claro el tema de los derechos políticos, claro porque no
tenemos precisión, esa es la claridad con la que estamos concluyendo no hay precisión
para hablar de delitos políticos, la primera aproximación o la única aproximación que
podemos tener, talvez los delitos que se cometen en regímenes dictatoriales, en los que
no está vigente el estado de derecho talvez podamos concluir que esos delitos puedan ser
considerados políticos, porque no existen libertades y no hay forma de expresar esas
libertades y esos derechos en esos modelos que están gobernados por la tiranía, están
gobernados por despotismo. O sea gobiernos dictatoriales entonces como no hay otra
forma de poder expresarse, entonces se cometen estos delitos que pueden ser delitos
políticos, aunque son delitos comunes pero están vinculados a una finalidad política.
5. EL REFUGIO:
Vamos a ver ahora el refugio, hemos visto que el refugio es un derecho de protección a
diferencia del asilo ¿Cómo sería la diferencia? En el asilo se pide por persecuciones
políticas, en el refugio cuando se huye de conflictos bélicos, por cuestiones humanitarias
que se consideran para dar refugio, guerra civil, revolución.
6. DERECHO INTERNACIONAL PENAL.-
El derecho internacional penal, aquí es donde vamos a involucrarnos con las normas de
carácter internacional pero normas de carácter internacional, de carácter penal, normas
internacionales de carácter penal, de carácter procesal penal. Con el derecho
internacional penal es una extensión del derecho penal nacional, con el derecho penal
internacional estamos regulando con el derecho interno y con el derecho internacional,
estamos regulando las figuras de la extradición, del asilo. Ahora con el derecho
internacional penal vamos a estar frente a una disciplina jurídica que es derecho
internacional, una disciplina jurídica que surge como resultado del consenso de la
cooperación de los distintos estados, expresa en realidad la voluntad de la comunidad
internacional esa voluntad que se pone de acuerdo en la búsqueda de un derecho penal
de carácter extraterritorial, de un derecho penal que va ir mas allá de la soberanía de los
estados. Por eso hablamos de un derecho internacional penal, entonces estamos

336
 básicamente tratando de establecer una legislación penal internacional y una legislación
procesal internacional, o sea una jurisdicción penal internacional más allá del ejercicio que
tiene la soberanía más allá del derecho penal interno, más allá del derecho procesal penal
que tiene un determinado país. Entonces el derecho internacional penal según varios
autores refiere 2 criterios:
- Un primer criterio tiene que ver con las normas jurídicas internacionales de carácter penal,
estamos hablando de normas legislación penal internacional, entonces legislación penal
internacional.
- Y un segundo criterio para hablar de derecho internacional penal, tiene que ver con el
establecimiento de una jurisdicción penal internacional, o sea más allá de las
jurisdicciones nacionales, una jurisdicción supranacional una jurisdicción por encima de la
nacional.
Entonces dos criterios que nos van a dar un concepto de los que es derecho
internacional penal, claro todo esto en función a que, como estamos hablando del derecho
internacional ¿Qué normas tenemos que manejar? Todas las que están en tratados
convenios pactos entonces con ese conjunto de normas tratados patos convenios,
estamos configurando en el ámbito penal la tipicidad de algunas conductas, la tipificación
de algunas conductas a nivel internacional y la jurisdicción penal que se puede
considerar para juzgar para procesar esos delitos de carácter internacional. Entonces esos
son los dos criterios que vamos a manejar, en el ámbito del derecho internacional penal,
conjunto de normas disposiciones, siempre el derecho es conjunto de normas desde el
punto de vista objetivo, desde el punto de vista positivo lo importante es que estamos
hablando de la extra radio territorial estamos hablando de una legislación penal que está
más allá del territorio nacional, o sea del ejercicio de la potestad punitiva es como si
hubiéramos creado una potestad punitiva internacional a diferencia de la potestad punitiva
nacional, que es la que tenemos cuando hablamos de nuestra legislación penal la
potestad punitiva en el aspecto subjetivo del derecho penal, justifica la tipificación de las
penas y la jurisdicción y en este caso el derecho internacional penal crea delitos nuevos
delitos que no son nuevos delitos, si no muchos son delitos que también están
contemplados en la legislación penal interna, pero lo importante es que crea una
jurisdicción penal esa jurisdicción penal de carácter internacional diferentes a las
jurisdicciones nacionales, la jurisdicción penal internacional va a permitirse aplicar la
legislación penal, ¿entonces que supone esto? Tenemos que suponer a partir de estos
criterios teóricos que más allá del territorio Bolivia, ¿Cómo se expresaría esa legislación
penal internacional, como creen? O sea hablamos de legislación penal internacional,
tenemos que hablar también de instituciones si nosotros hablamos de legislación penal
boliviana, ¿Cómo se expresa la legislación penal? En primer lugar con la actividad del
legislativo, es el que nos da a conocer las leyes penales y cuando hablamos de la
jurisdicción penal internacional ¿Cómo se expresa? ¿Cómo se puede visualizar el ejercicio
de la jurisdicción penal internacional? A partir de los jueces, entonces en esa misma
analogía ¿Cómo se expresa la jurisdicción penal internacional? También con jueces pero
¿cómo? A través de la corte penal internacional, ahí ya tenemos como la jurisdicción penal

337
internacional se expresa en un tribunal supranacional, hay una entidad supranacional, ya
estamos viendo y ¿Dónde estaría esta legislación penal nacional? En el código penal, en
las leyes (Marcelo Quiroga santa cruz la 004,348), ahora ¿cómo se expresaría la
legislación penal internacional? En el famoso estatu de roma, sería interesante que a
medida que se va mencionando y esa debería ser la intención de los estudiantes (voy a
conseguir el satatu anotar, cuales son los delitos que expresa , domicilios, asesinatos,
expresaran delitos de injuria ¿Qué será? ), eso corresponde únicamente al interés del
estudiante después de esta clase internet.
Bien entonces asi el derecho penal internacional y el derecho penal internacional se
expresa en ese conjunto de disposiciones que van a permitirnos hablar de una legislación
penal y una jurisdicción penal internacional, como se expresa objetivamente con el
estatuto en roma y con los órganos jurisdiccionales, con la corte internacional penal, (ya
encontré el estatuto) ¿Qué dice? Algo importante señala crímenes, señala el genocidio, de
lesa humanidad, crimines de guerra, crimen de regresión, elemento de los crimines,
competencia temporal ¿Cuándo hablamos de competencia estamos hablando de qué?
¿Qué es la competencia? Esta vinculado a jurisdicción, cuando hablamos de competencia
siempre estamos hablando de jurisdicción, claro que hay diferentes conceptos de
competencia porque también podemos hablar de competencia administrativa, y no esta
vinculado a jurisdicción, bueno jurisdicción es una potestad que se le otorga solo a los
jueces y equivocadamente se habla de jurisdicción administrativa, bueno en fin.
a. Origen. Tribunales Penales de la Post guerra
Entonces ¿Cuál es el origen? (ya teniendo un panorama bien completo de derecho
internacional penal, no tan completo). O sea el tribunal penal internacional, la corte penal
internacional tiene un origen, tiene que tener un precedente histórico tiene que haber
surgido de algo, motivado por algo.
En la historia de la humanidad tenemos algunos antecedentes que nos permiten justificar
la creación de esta corte penal internacional y en particular justificar el estatuto de roma, si
se lo conoce digamos al documente este que nos permite hablar de una legislación penal
internacional. Haber después de la segunda guerra mundial ¿Qué año fue? 1938-1945,
entonces después de la segunda guerra mundial ustedes saben las características
generales de la segunda guerra mundial aunque deberíamos conocer también a detalle
para eso deberíamos utilizar los dvds para ponernos al dia. Bueno después de la segunda
guerra mundial se conforma un tribunal militar internacional, que publica el estatuto legal
para juzgar a los grandes criminales de guerra, a los criminales de gyerra que cometieron
crimines de guerra, crimines de paz, crimines de lesa humanida, o sea estamos hablando
de asesinatos, genocidios, exterminios, toda una nación la nación judía, supongo que esa
época a de haber sido terrible, ¿Cómo estaríamos nosotros en Bolivia o nuestros
antecesores viendo, escuchando esas noticias?. El holocausto los alemanes esa raza aria,
superior, su legislación penal alemana basad únicamente en prohibiciones en absoluto
cumplirá funciones penal y ahí tenemos que mencionar al famoso Edmund Mesguer, tal
parece que fue uno de los mejores que hemos tenido para conocer la dogmática penal,
una legislación penal para acabar con los inservibles, judíos, etc. Mezguer ha sido quien

338
ha gestado, todo eso debería recapacitarnos. Bien entonces el tribunal militar internacional
se crea cuando se publica el estatuto legal, entonces tenemos una imagen muy general
de lo que ha ocurrido con la famosa Gestapo, la Alemania nazi, yo no conozco
exactamente cuántos millones han sido exterminados en la Alemania nazi, tenemos
solamente una visón de las películas documentales.
Los ganadores en cualquier contienda bélica siempre imponen condiciones claro Alemania
se rinde Hitler se escapa, murió no murió eso no se sabe es el vacío que se tiene en la
historia, los vencedores los norteamericanos, los ingleses, los franceses imponen y por
una cuestión y una mera concepción de justicia estos hechos no pueden quedar impune,
tantos tantos sacrificados en esta guerra y sin motivo se ha exterminado, no por la guerra
si no exterminados por cuestiones de superioridad racial, nada más, entonces tenemos
que juzgarlos aquí tenemos a grandes criminales de guerra, desde Hitler a sus
lugartenientes todos los mariscales que estaban manejando uno de ellos creo que llego
aquí a Bolivia se escondió en argentina se vino a Bolivia en los años 70 claus barty, ya
viejito igual lo juzgaron se lo llevaron a Francia, Francia pidió la extradición y logro llevarlo,
pero viejito murió el señor Claus. Este tribunal empezó a sesionar juzgando, tribunal
sesiono en Núremberg, y juzgo a 22, ahora aquí desde el punto de vista legal este tribunal
ha sido conformado en forma posterior a los hechos, en derecho procesal penal vamos a
hablar de eso, entonces sesiono en forma posterior hay una previsión en materia penal se
trata de juzgar a las personas con posterioridad a los hechos, o sea cuando se juzga por
tribunales conformados con posterioridad por un principio denominado juez natural, juez
legal, juez predeterminado, el tribunal tiene que estar conformado con anterioridad a los
hechos de la causa, esto es un principio casi sagrado en derecho procesal penal, no se
puede conformar tribunal inmediatamente después de la realización de un hecho que
tenga o no características delictivas, entonces aquí pasando por alto eso, no se puede
quedar impune los delitos cometidos por los nazis, conformamos el tribunal militar, se
empieza a juzgar en Núremberg y por supuesto todos con acusación, bueno eso desde el
punto de vista procesal. Desde el punto de vista penal, se calificaron las conductas como
delitos de guerra crímenes de lesa humanidad, exterminio, genocidio, aparecieron las
figuras y aparecieron las figuras con posterioridad a los hechos ¿Qué dice el principio de
legalidad? No hay delito no pena sin ley previa, esa ley tiene que ser previa, estricta,
escrita, taxativa, se la pasaron por encima y configuraron los hechos delictivos, claro
talvez ahí estaba Edmund Mezguer defendiendo a uno de los nazis, ¿estaría? Eso sería
interesante saber en la historia, Edmund mezguer ha sido uno de los teóricos más
importantes en la historia de la Alemania nazi colaboro bastante. Bueno la única
justificación que se tuvo para violentar dos principios tan importantes como en principio de
legalidad y el principio de juez natural o juez predeterminado es que estos delitos
cometidos con poblaciones civiles por los pueblos conquistados por Alemania por Japón,
estos delitos fueron considerados de lesa humanidad involucraban a todos los seres
humanos, con un mínimo de conciencia nadie puede tolerar estos delitos, estos
holocaustos es la única justificación, porque más allá de generar estos profundos daños
a los sentimientos humanos fundamentalmente a la dignidad humana, más allá de que

339
estos hechos repugnaban cualquier idea de convivencia humana es cierto que ha habido
una violación a los principios, claro está justificado.
Bueno origen después en el derecho internacional penal tenemos el tribunal de Tokio. El
tribunal de Tokio una vez termina la guerra en Asia 15 de agosto de 1945 EE.UU. ocupa
todo el Japón ahí también hay una historia, EE.UU. ocupa todo el Japón las colonias
asiáticas y en paralelo al tribunal de Núremberg se crea el tribunal penal militar para el
lejano oriente para también juzgara los crimines que fueron recogidos en el estatuto o
carta de Londres, estatuto o carta de Londres que se ha conformado o que se ha
acordado más bien el 8 de agosto de 1945, entonces trata el tribunal de Núremberg
como el tribunal militar internacional para el lejano oriente fueron conformados por los
países ganadores quienes ganaron ahí? Alemania Inglaterra Francia, esos países, china
también estuvo Australia nueva Zelanda, y así cumplieron su labor ese año y el próximo
1946 y este es un antecedente del derecho internacional penal a diferencia del derecho
penal internacional.
Haber otros antecedentes los tenemos con el tribunal conformado para la ex Yugoslavia
eso les puede ser un poquito más familiar si es que revisan en 1993 que lo establece el
concejo de seguridad de naciones unidas 1993 Para qué? Par seguir penalmente a las
personas responsables de graves violaciones a los derechos humanos, que ocurrieron en
Yugoslavia en 1991. Esto tiene que ver con una disciplina que estaba surgiendo el
derecho internacional humanitario en el ámbito de los derechos humanos, también ahí
teníamos que ver crímenes de guerra, genocidios, crímenes contra la humanidad; la
jurisdicción de este tribunal para la ex Yugoslavia radico en la Corte Internacional de la
HAYA donde actualmente está conociendo nuestra demanda que la vamos a conocer
cuando ustedes sean viejitos porque el fallo es el proceso más largo q más retardación de
justicia tiene en 10 años están saliendo sentencias.
Luego se conformó el tribunal penal internacional para Ruanda también otro antecedente
para el derecho internacional penal establecido mediante una resolución del concejo de
seguridad de las naciones unidas en 1994 Para qué? Para juzgar y enjuiciar a los
presuntos responsables de genocidios y violaciones al derecho internacional humanitario
que se habría cometido en el territorio de Ruanda y los estados vecinos en diciembre de
1994
Estos son antecedentes estos son los intentos para configurar el derecho internacional
penal pero ciertamente fueron tribunales posteriores al hecho de la causa, por tanto esos
tribunales violaban el principio de legalidad, también por los delitos pese que los delitos ya
se manejaban en las naciones unidas, pero fundamentalmente el principio de juez natural
juez predeterminado pero ciertamente son antecedentes de carácter internacional que nos
pueden dar a conocer las bases del derecho internacional penal que estamos viendo, para
editar estas infracciones estas vulneraciones a principios penales a principios procesales
penales además que están consagrados casi en la mayoría de las constituciones, no hay
constitución que conozca que no consagre el principio de legalidad, conjunto de derechos,
garantías, etc. excepto china que es un poco más rígida cuando se habla de la regulación
de las conductas y en particular cuando se trata de funcionarios públicos ahí ya q

340
impusieron la pena de muerto en materia de corrupción. Entonces estos son los
antecedentes hasta que nosotros empezamos a suscribir en base a los tratados,
convenios, el pacto internacional de derechos civiles y políticos, la convención americana
sobre derechos humanos, hemos empezado a tomar conciencia sobre los derechos
humanos en particular estos dos instrumentos van a tener una incidencia notable en el
proceso penal estos dos instrumentos fundamentales, les dije que también tienen
vinculaciones con el derecho penal, con esos tratados y convenios con esos acuerdos que
los estados manifiestan a partir del consenso de proteger bienes jurídicos que tienen
interés en la comunidad internacional es que llegamos a estatuto de Roma y a la corte
penal internacional.
b. Estatuto de Roma.
Este ESTATUTO DE ROMA ha sido el intento más serio para configurar esta disciplina del
derecho internacional penal, ósea sin violación al principio de legalidad sin violación a
principios procesales, ósea en base al estatuto de roma es que podemos hablar de un
derecho internacional penal, este estatuto de Roma de la corte penal internacional tiene
128 artículos ha sido suscrito por una gran cantidad de países no tengo el numero lo que
sé es que esta estatuto no ha sido suscrito por estados unidos, claro estados unidos como
hablamos de crímenes de guerra de genocidios no le conviene a EE.UU. que siempre está
invadiendo países creo q hubo una intención de suscribir pero le dijeron no en fin, nosotros
hemos suscrito al estatuto de Roma el 17 de julio de 1998 ha sido aprobado ratificado
mediante Ley Nº 2398 del 23 de mayo del 2002 en el gobierno de Jorge Quiroga Ramírez
de acuerdo a la constitución de 1967, entonces ratificado el estatuto mediante ley de la
Republica en ese entonces ese estatuto tiene plena vigencia Para qué? Para procesar
delitos de genocidio crímenes de lesa humanidad crímenes de guerra crímenes de
agresión todos ellos definidos en nuestra legislación, bueno y como toda legislación penal
bajo la dogmática y doctrina penal internacional y la doctrina nacional o la doctrina general
no puede tener efectos retroactivos no se puede aplicar hacia el pasado estamos
modulando de acuerdo a los principios de acuerdo a los derechos humanos.
c. Corte Penal Internacional
La CORTE PENAL INTERNACIONAL que ha sido creado por el estatuto de Roma
establece un procedimiento para el juzgamiento de los delitos establecidos en el estatuto
de Roma, ese procedimiento confiere a un determinado estado o al concejo de seguridad
de la ONU o tal vez al fiscal del tribunal penal internacional le confiere la facultad de
presentar una denuncia, ósea hay requisitos no cualquiera puede presentar la denuncia,
estamos hablando de la corte penal internacional y otra cosa es la corte interamericana de
derechos humanos; no admite la denuncia directa por las víctimas y bueno se ha instituido
una jurisdicción penal internacional para juzgar los delitos que están previstos en la
estatuto de Roma delitos cometidos por nacionales o extranjeros en un determinado
estado que han delinquido dentro de un territorio o fuera del territorio en ambos casos
pueden asumir competencias ya sea porque el estado en el que se encuentra el hecho o
se ha producido el hecho no tiene interés de juzgar esos delitos o existe una demora
considerable para el juzgamiento de delitos de genocidio por ejemplo, entonces

341
dependiendo de esas situaciones es que se puede o no aplicar el procedimiento de la
corte penal internacional, es interesante ver este ámbito porque tiene muchas
particularidades nosotros lo estamos sintetizando de manera muy general hay muchas
cuestiones más; bueno ese es el ámbito del derecho penal internacional con el derecho
internacional penal.
El derecho penal internacional juzga amplia los efectos de la legislación interna en
materia de extradición asilo refugio cuando hay una relación con otros países, legislación
interna legislación internacional hablamos de un derecho penal internacional y el derecho
internacional penal nos dice delitos más allá de la jurisdicción nacional por eso hay esa
denominación bueno se ha establecido esa denominación por los autores y otro q a la
próxima clase vamos a empezar a entrar en nuestra materia delitos teoría del delito hemos
hablado de las bases hemos hablado de los principios hemos hablado de la norma jurídico
penal entonces el sábado vamos a entrar a la teoría de delito.
Ahora tendríamos que hablar La ley penal y su eficacia con relación a las personas ósea
por el principio de igualdad y generalidad todos son iguales, solo que algunos que poseen
en determinadas condiciones están vinculados a determinadas funciones y determinadas
consideraciones políticas no los podemos tratar de la misma manera ósea que al resto de
los ciudadanos, ósea hay una plena y efectiva evidencia lo que pasa es q un presidente no
lo podemos juzgar igual q un ciudadano no lo podemos denunciar, vamos a tener un
tratamiento diferente para personas que son diferentes pero al fin y acabo se siguen
sometiendo a la ley penal aunque su responsabilidad es mayor, vamos hablar del principio
de igualdad la naturaleza jurídica política y vamos a ver el conjunto de prerrogativas
cuando hablamos de inviolabilidades que se refiere más al juicio de responsabilidades

342
TEMA 14
ÁMBITO DE VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
Por una regla teórica y de carácter constitucional se habla de leyes y estas tienen de
manera invariable como destinatarios a todos los habitantes que están en un determinado
país, con los ámbitos de Validez de la ley penal en relación al territorio en relación al
espacio o relación al tiempo cuando tratemos este tema del ámbito de validez de la ley
penal con relación a las personas no vamos a generar el mismo Tratamiento en nuestro
análisis se va a concentrar en las circunstancias, las situaciones que van a permitirnos
hablar de una evidente desigualdad de la ley en general, la ley penal en particular se trata
de determinadas personas, entonces la eficacia de la ley penal con relación a algunas
personas “es diferente” sin embargo basta recordar los principios que hemos tocado desde
primer año cuando hablamos de igualdad, de generalidad
1.- Las limitaciones a los principios de igualdad y generalidad
Dos principios fundamentales que nos permiten hablar de la validez de cualquier ley. El
principio de igualdad además es una especie de conquista ese principio es la máxima de
igualdad que lo hemos logrado incorporar en los derechos del hombre y del ciudadano
básicamente omite o destierra cualquier concepto de discriminación respecto a la
aplicación de la ley, respecto a la aplicación de la pena , en fin; el concepto de igualdad
así como el concepto de generalidad la nulidad certera de la existencia de un estado de
derecho dar una idea cabal de lo que relaciona los derechos y de las garantias
fundamentales.
Entonces tanto la igualdad como la generalidad son principios que han sido parte de la
vida de la conquista en un determinado hito en un determinado momento historico, la
igualdad y la generalidad se han planteado como respuestas a las desigualdades con las
que se operaban en la epoca absolutista cuando se aplicaban leyes, cuando existian
divisiones o clases o estratos sociales, clases sociales como la nobleza el clero, la plebe,
bueno todos estos conjuntos de estratos sociales se forman precisamente cuando existe
desigualdad entonces la igualdad sigue siendo un discurso de carácter constitucional, hay
una igualdad formal dicen pero no una igualdad material, hoy en dia no obstante el estado
que tenemos seguimos sobre viaje de esta desigualdad: desigualdad en el acceso a la
educación, desigualdad en el acceso a la riqueza, desigualdad en el acceso al empleo, en
fin mas alla del concepto de igualdad que tenemos en la constitución hay una tarea que
realizar todavía cuando hablamos de igualdad material, sin embargo esta la constitución, y
como esta en la constitución asi como el principio de generalidad se les va a permitir
hablar de las leyes y en particular de las leyes penales, para ver como y de que manera
tienen una eficacia con respecto a las personas, vamos a ver si las desigualdades que
imperaban con el estado absolutista ocsea como monarquia absoluta siguen todavia
vigentes en esta epoca y vamos a ver si en este modelo de estado un estado
constitucional de derecho o un estado de derecho esos principios de igualdades, esos
principios de generalidades tienen o no una aplicación directa cuando se habla de las
leyes penales, en principio vale la pena tener un referente estas disposiciones que como
leyes se dictan también en un determinado estado de derecho cuando se trata de juzgar a

343
las mas altas autoridades del estado, cuando hablamos de las leyes o las leyes de juicios
de responsabilidad, a habido bastantes leyes hubo una evolucion de las leyes que regulan
los juicios de responsabilidad, vamos a ver esto como de alguna manera se plantearia
algun concepto de desigualdad en la ley cuando se trata del presidente, cuando se trata
de juzgar al vicepresidente, al presidente o cuando se trata de juzgar algunas personas
que siendo parte de uno de los organos de poder mas importantes como el organo judicial
o el organo ejecutivo aparentemente tendrían algo como un tipo de preferencias o ventajas
en el juzgamiento pero esto no es mas que una apariencia porque el concepto de igualdad
tiene que tener a partir de la constitución una aplicación plena entonces esta en concepto
de igualdad y el concepto de generalidad entonces en las disposiciones que me gustaria
que ustedes lo tengan la proxima clase, pueden acceder a su pagina legislativa para
encontrar la ley 044 del 8 de octubre de 2010, fundamentalmente para poder revisar un
poquito la existencia de los juicios de responsabilidad y tambien me gustaria que vayan
viendo la ley 612 del 3 de diciembre del 2014 que ha sido la modificacion de la ley 044
entonces la ley 044 del 8 de octubre de 2010 ambas disposiciones han sido dictadas en el
gobierno actual y estan regulando de una manera muy particular este proceso de juicios
de responsabilidad a pesar esto como un comentario entre paréntesis las leyes que he
mencionado supuestamente estan regulando la aplicación de la ley penal cuando se trata
de altas autoridades del estado y bueno podra ser una justificación par tener una ley pero
lo que no puede justificarse es el apartamiento o la forma en la que se pretende sustraer
de la aplicación de la ley penal a estas altas autoridades en realidad no se trata de
sustraerlos de las responsabilidades penales que puedan tener a partir de la comision de
determinados hechos delictivos lo que pasa es que y esto es una idea clave, lo que pasa
es que se les va a dar un tratamiento diferente, el principio de igualdad todavía sigue
vigente con ellos se les va a aplicar la ley penal y se va a determinar la responsabilidad
penal por el ejercicio de sus funciones y por la comisión de delitos en el ejercicio de sus
funciones entonces en este panorama general la ley 044 lo que ha hecho es regular ese
procedimiento distinto no es que ha excepciónado la responsabilidad penal no es que ha
generado un eximente de responsabilidad no es que ha generado una excepción de pena
para estas personas, o mucho menos no es que esta generando vacíos o algunas
impunidades para estas altas autoridades del estado lo que pasa es que con ese nombre
”altas autoridades del estado” estamos identificando a personas que tienen un nivel de
responsabilidad mayor, estamos hablando del presidente, vicepresidente, estamos
hablando de los magistrados del tribunal constitucional, magistrados del tribunal supremo,
entonces a partir de estas disposiciones legales como la ley 044 lo que pretendemos es
darles un tratamieto diferente, entonces ahí empezamos a justificar la vigencia de la ley
penal, pero lo que decia sucedía entre paréntesis lo que sucede con la ultima modificacion
lanzada en el 2014 con la ley 612 del 3 de diciembre de 2014 inicialmente la asamblea
legislativa que era el organo competente para juzgar al presidente, vicepresidente, al fiscal
general, magistrados del tribunal supremo, magistrados del tribunal constitucional en fin
como dice la ley por determinados delitos en el ejercicio de sus funciones, inicialmente ese
procedimiento estaba destinado a reestablecer la responsabilidad penal de los ministros,

344
con esta ley con la 562 se ha modificado esta competencia, el legislativo solo atiende
cuestiones disciplinarias y deja para el ministerio publico la averiguación de los hechos y la
responsabilidad penal del magistrado, o de la autoridad que va a conocer este caso,
bueno pero esto con las distinciones que tiene no, hay otro procedimiento que se lleve
adelante en el tribunal supremo para juzgar a un presidente o vicepresidente con la
autorización de la camara de la asamblea legislativa, bueno pero en general las leyes
penales estan basadas o sientan su eficacia en el principio de igualdad y en el principio de
generalidad, entonces con esa pequeña introducción decia que por regla constitucional en
un estado de derecho, en un estado constitucional de derecho todos se someten a la ley
penal en particular porque esta vigente el princio de igualdad y esta vigente el principio de
generalidad,
¿Cuáles son las limitaciones que podemos generar en consecuencia para estos principios
de igualdad y generalidad?
Las limitaciones que vamos a establecer “estan dadas por este tipo de juzgamientos a los
que se someten las altas autoridades del estado” una serie de limitaciones que podemos
reiterar “ que nos permiten hablar de un juzgamiento distinto y por delitos cometidos en el
ejercicio de sus funciones” estas limitaciones parecerían generar una excepción al
principio de igualdad y al principio de generalidad pero en realidad no se tratan de
excepciones se tratan de tratamientos diferentes a personas diferentes la ley penal
tambien va a establecer en cuanto a ellos responsabilidad penal, pero solo con un
tratamiento diferente, no los vamos a juzgar al presidente vicepresidente por ejemplo con
forme a las normas “ordinarias” que tenemos vigentes, es decir no los vamos a investigar
mediante una denuncia, no lo vamos a hacer citar mediante el fiscal o el ministerio publico,
no lo vamos a someter a medidas cautelares como esta ocurriendo, ustedes conocen la
información diaria da cuenta de los diferentes casos penales en los que el fiscal actúa, el
órgano jurisdiccional actúa, en fin se sustraen de ese procedimiento y vamos a aplicar el
procedimiento que tenemos con la ley 044, esas serian las aparentes limitaciones que
tenemos y que algunos podrían entenderlos como excepciones a los principios de
igualdad y generalidad, por eso principios de igualdad y generalidad todos nos sometemos
a le ley penal, nadie puede sustraerse de la ley penal, no existen privilegios, no existen
excepciones, todos las y los habitantes de este pais se someten por el principio de
igualdad y por el principio de generalidad se someten a las leyes penales y por tanto son
responsables punitivamente por la comisión de determinados hechos, entonces en esto
podría consistir esta aparente limitación a los principios de igualdad y gerenalidad cuando
vayamos a ver los procedimientos o las formas de juzgamiento para las determinadas
personas que ocupan un cargo publico y fundamentalmente un cargo político el presidente
vicepresidente por su puesto es un cargo publico pero tambien es un cargo de carácter
político, entonces ya vemos ahí y ciertamente la importancia que puede haber.

2.- La desigualdad y los privilegios en la historia.

Los antecedentes en la historia pasando al segundo punto, cuales son los antecedentes
que nos han permitido ver estas situaciones de desigualdad y cuales son los privilegios

345
que se han podido observar en la historia con referencia a al aplicación de la ley, bueno en
primer lugar y sobre el presupuesto que en el estado derecho, en un estado constitucional
de derecho no se reconocen privilegios, fueros , no se reconocen ningún tipo de
excepciones en la aplicación de la ley, indudablemente esta situación no era identica
hasta antes de la configuración del estado moderno, hasta antes del subimiento del estado
liberal, esta configuración en el estado absolutista, en la monarquía absolutista, como un
sistema politico con característica propia de este sistema donde el rey concentraba todo el
poder: administraba juzgaba impatia justicia, con la división de poderes nos hemos
olvidado de eso y por eso tenemos una conformación de estado moderno, entonces esta
situación es de la inexistencia de privilegios y de la inexistencia de fueros no fue siempre
asi, en la monarquia absoluta siempre existió, con los estratos sociales con la
concentración de poder siempre existio una suerte de privilegios para determinadas
carpas o estratos sociales, simplemente para determinarlas clases sociales , esos
estratos sociales como la nobleza el clero el propio monarca y quienes pertenecían a su
entorno, siempre se han beneficiado con determinadas leyes protectoras y siempre se han
sustraido de esas leyes para tener un juzgamiento diferente, quiza ahí podemos encontrar
un poco el antecedente para hablar de los juicios de responsabilidad quiza pero de todos
modos no esta tan vinculado, lo que pasa es que con las leyes que existian en la epoca
absolutista, mas bien se pretendía dar algunos beneficios y ventajas a estas clases
sociales: a la nobleza el clero, el monarca en fin, entonces basta aquí recordar las epocas
en las que no habian estados de derecho, en los estados absolutistas y monárquicos por
ejemplo: el mágnum concilium, la curia reyis mas o menos en el siglo XXII en el periodo de
Enrique II, la famosa carta magna de 1915 del rey Juan Sin Tierra, la petitium of ray de
1628, vill of ray de 1689, todos estos instrumentos ran protectivos y beneficiaban a
determinados estratos sociales para citar algunos nada mas, sabemos que después un
sistema politico que estaba concentrado en el rey, bueno a parte que existian principes,
duques otro tipo de monarquias pequeñas que se aglutinan entorno al rey que por esos
habia las leyes protectoras en ventaja, en beneficio de este otro tipo de estamentos
sociales, representaba en el fondo evidentemente mecanismos de proteccion, habia una
distinción de clases sociales, habian quienes tenían mas derecho y otros tenian menos
derecho, la historia da cuenta de ello, hasta que llega la revolucion francesa, la revolucion
francesa acaba con ese tipo de privilegios, acaba con ese tipo de fueros y por supuesto
recordaran ustedes esa famosa convocatoria de los representantes de los llamados
estados generales, en la epoca de Luis XVI, los estamentos generales que tenian como
representantes, se establecian representantes de la aristocracia, representantes del clero
y representantes del estado llano, se auerdan ustedes de que el intento por el monarca
para redactar un texto constitucional, presionado por el estado llano, bueno la intención
fue redactar un texto constitucional en una epoca donde habia una concentración de poder
absoluto, entonces el clero la nobleza y el monarca no querian perder ese poder siempre
ganaba la aristocracia y el clero, entonces siempre ganaban cuando habia necesidad de
decidir alunas cuestiones en beneficio del pueblo, entonces dos contra uno no era una
formula adecuada para el estado llamo por eso tanta presion social, tanta presión

346
económica, politica fundamentalmente hicieron que se convocara a que el rey francés Luis
XVI convocara a estos estados generales para redactar un texto constitucional bueno pero
ya saben ustedes, nunca se llego a consagrar, nunca se efectivizo porque la monarquia y
el clero armaron un contubernio y pidieron que se lograra la reunion de los tres
estamentos generales y se produce la famosa toma de la Bastilla y ahí empieza la
revolucion francesa, hubiera sido deseable que talvez se hubiera llevado adelante esta
convocatoria pero se da la revolucion francesa se cometio un alzamiento armado popular
que luego dio como fruto la redaccion y luego la publicación de los derechos del hombre y
del ciudadano, este instrumento es el que reconocieron entre otros principios y otros
derechos, el principio de igualdad, y de generalidad, ademas del principio de libertad,
ademas del principio de soberania el conjunto amplio de libertades que tenian los sujetos
los derechos individuales basados en una filosofia individualista clasica reconocida por su
texto y naturalmente y de forma posterior la constitución francesa de 1791 que inspirada
en los derechos del hombre y del ciudadano bien reconocio este conjunto de principios y
derechos, el derecho a la igualdad, el principio de generalidad con la ley en fin, mas
adelante y con estos antecedentes ya la declaracion universal de los derechos humanos
de 1938 reconocio tambien este principio de igualdad luego la constitución americana de
derechos humanos, luego el pacto internacional de derechos civiles y políticos, bueno
entonces con esos antecedentes nos volcamos a los instrumentos internacionales
actuales, donde definitivamente hemos logrado consagrar la igualdad y generalidad, que
son los principios que nos interesa a nosotros destacar porque estamos halando de la ley
y de la aplicación de la ley penal en particular para todos sin excepcion entonces estos
antecedentes que tambien quiza podamos verlos en diferentes instrumentos
internacionales: cartas de derechos, pactos, convenios, etc. Han consagrado a estos dos
principios que nos interesa destacar, bueno como ver casi todas las instituciones del
derecho básicamente los principios que nosotros estamos manejando tienen estos
antecedentes, todos en general están en la revolución francesa, con la declaración de los
derechos del hombre y del ciudadadno y Lugo con la constitución francesa, ademas
tambien podemos encontrar estos antecedentes en la revolucion inglesa y en la revolucion
norteamericana donde están los principios de igualdad y los principios de generalidad,
entonces estos son los antecedentes, es posible que no se pueda apresiarlos
adecuadamente porque estamos hablando de igualdad y generalidad porque a pesar de
estar en la constitución en los textos constitucionales desde la epoca republicana todavía
no los apreciamos adecuadamente quiza porque no hemos vivido una etapa absolutista
donde no se concebía adecuadamente la igualdad, tendriamos que apreciar eso para
poder apreciar también el principio de igualdad y generalidad, bueno pero quien sabe no
podemos volver a la historia, no tenemos una especie de tunel del tiempo que nos permita
conocer que tipo de desigualdades habia en esa epoca con el monarca como rey, las
personas como subditos donde sus bienes su vida estaban a merced mas bien del
monarca, bien pero podemos apreciar lo que dice nuestra constitución, si la consitucion
establece, bueno la constitución mas bien nos va las pautas para generar un
convencimiento respecto a lo que signfico la voluntad del constituyente, la constitución

347
como exprecion de esa voluntad ha establecido esos principios de igualdad y generalidad,
pero la misma confección del estado constitucional de derecho de por si nos habla de un
de estos principios de igualdad.

3.-estado constitucional de derecho, presupuesto de igualdad y generalidad,

El mismo preámbulo que tiene la constitución esto ya pasando al punto tres, el estado
constitucional de derecho como presupuesto para hablar de la igualdad y la generalidad, el
mismo preámbulo de la constitución (bueno yo no,lo traje pero si ustedes pueden van a
darle una lectura a ese preámbulo) establece sobre bases de igualdad y sobre bases de
generalidad, sobre esos dos principios establece el armazón del estado, establece
ruptura d poder político, pero sobre todo establece un conjunto de derechos, un catalogo
de derechos justificando, legitimando ese catalogo de derechos para las bolivianas y
los bolivianos y a partir de ese preámbulo es que desarrollamos la igualdad, desarrollamos
las generalidad como principios que estan dentro de la constitución, bien en esto no
vamos a hablar mucho sobre el estado constitucional de derecho, hemos hablado
bastante, recuerdan ustedes que habíamos explicado que para llegar a esta nueva
concepción del estado constitucional de derecho teniamos que pasar por una serie de
evoluciones, teniamos que lograr convelernos sobre lo que represento el estado en las
diferentes lineas de evolucion del constitucionalismo, constitucionalismo liberal,
constitucionalismo conservador, constitucionalismo democratico social, en significado de
cada una de estas lineas del constitucionalismo tambien nos dieron determinadas formas
de estado, estado liberal, estado social, estado democratico, estado social democratico de
derecho, estado ahora no, estado constitucional de derecho y tambien no podemos
apartar los estados que existen con otras ideas y otros fundamentos, estado socialista,
estado comunista, entonces cada uno tiene por supuesto toda un historia y nos va a
permitir comprender mejor esa voluntad del soberano, el soberano ya no es el monarca a
cambiado esta vision tambien, por esa razon bajo las teorias contractualistas tenemos una
idea muy clara de lo que queremos, lo que el pueblo quiere y por eso, eso que quiere el
pueblo se traduce en la constitución, bien, el estado constitucional de derecho es el
producto del irradio academico que existio a partir de los años cincuenta con el neo
constitucionalismo, hemos confeccionado de acuerdo a nuestras particularidades, de
acuerdo a las nacionalidades que tenemos un estado plurinacional comunitario
intercultural, sin dejar de ser estado de derecho, sin dejar de ser estado constitucional
porque tambien somos estado constitucional, estado de derecho somos estado de
derecho con principios liberales, seguimos hablando de la libertad, del derecho a la
propiedad, seguimos hablando de principios democraticos pero solo que nos hemos
ampliado mucho mejor ya no manejamos solo un concepto de democracia representativa,
sino un concepto de democracia participativa, por eso hemos incorporado iniciativa
legislativa, referéndum, por eso hemos incorporado tambien las reformas a la constitución
por una asamblea constituyente cuando se ataca a las bases fundamentales del estado,
bien eso representa el estado constitucional de derecho, la voluntad del constituyente
puesta de manifiesta y en vigor en la constitución, ya no se trata solamente de un texto

348
que limita a los poderes constituyentes, no, constitución es ahora la formula donde el
constituyente pone su voz pone su voluntad, esa nocion claro ustedes lo han visto
seguramente en derecho constitucional, los permite mejorar la vision reitero de este
estado constitucional de derecho, entonces por esa razon tambien tenemos un conjunto
de principios un conjunto de valores muy propios de este estado plurinacional comunitario
e intercultural, hemos combinado principios liberales con principios comunitarios, propios
de las nacionalidades y por esa razon somos un estado plurinacional, lo plurinacional es
transversal a lo largo de la constitución totalmente y como hemos tambien explicado en su
momento a partir de este estado constitucional, a partir de este estado plurinacional
hemos incorporado a las identidades que teniamos dispersas en todo el territorio boliviano
las hemos incorporado por eso somos estado plurinacional, tiene toda una historia, bueno
a partir de esa institucionalidad nueva, tiene un nuevo enfoque juridico que nos ha llevado
a conocer (estoy repasando lo que ya hemos visto, tienen que recordar un poquito, estoy
repasando para justificar estos dos principios) a partir de ese nuevo pluralismo juridico que
hemos reconocido cuando hemos dicho que hay una jurisdicción ordinaria, hay una
jurisdicción indígena originaria campesina, a partir de ese conocimiento en una economía
plural, a partir de una estructura estatal, estructura de poder politico en el que se van a
incorporar a estas identidades culturales, a partir del conocimiento de practicas
normativas, a partir de lo que representa nuestras formas de organización territorial,
respetando las autonomias indígena originaria campesina estamos dando lugar, estamos
vinculandonos respecto a los principios de igualdad y generalidad claro son la expresión
mas bien de estos principios de igualdad y generalidad claro son la expresión mas bien de
estos principios.
Bien estos son antecedentes importantes para justificar estos dos principios y luego pasar
al terreno de la aplicación de la ley penal,, si por el principio de igualdad hemos logrado
reconocer las identidades culturales, hemos logrado reconocer los derechos de los
pueblos indígenas originarios campesinos por el principio de igualdad, ya no… recuerdan
ustedes en las reformas de 1994 antes de la constitución del 2009, se ha reconocido por
esa reforma que la sociedad boliviana era diversa,nos reconocimos diversos para la
sociedad y ese reconocimiento vino con el reconocimiento de etnias y tenemos varias
culturas, somos diversos pero la sociedad es asi, jamás nos habiamos incorporado a la
vida institucional o a la vida politica como con la constitución del 2009, ese ya a sido un
paso diferente entonces solo el reconocimiento que eramos diversas etnias, no se
hablaban de nacionalidades o naciones, eso represento un paso importante para generar
una apreciación completa del principio de igualdad y generalidad, hemos dado esos pasos
hasta la constitución del 2009 hasta que se configura este estado constitucional de
derecho, en el que su constitución normativa es democratica es suprema y permite
mejorar la vision sobre el principio de igualdad y sobre el principio de generalidad, y van a
ver que efectos tubo especialmente cuando se justifica el procedimiento o el juzgamiento
para las altas autoridades del estado boliviano y en particular cuando de recorta esos
posibles privilegios que habian para los parlamentarios cuando hablamos de inviolabilidad
y de inmunidad, que antes estaban vigentes ahora no, la inviolabilidad si pero muy

349
 limitada. La idea es que hemos ido recortando y hay una nocion mas clara del principio de
igualdad y de ese tratamiento diferente al que nos hemos referido.

4.-Principio de igualdad
Con esos antecedentes del estado de derecho pasamos a ver el principio de igualdad
Sus antecedentes de la declaracion del hombre y del ciudadano y se ha plasmado en la
primera constitución politica en Bolivia,a partir de esta concepción se han suprimido los
fueros eclesiasticos, lo fueron militares y cualquier otro fuero que pudiera haber existido y
ya se a desterrado este tipo de fueron este tipo de tratamientos diferentes este tipo de
tratamientos que pudieron haber existido hasta antes de 1825 nuestra constitución actual
en el art 14 se proclama lo siguiente, todo ser humano goza de los derechos reconocidos
por la constitución sin distinción alguna, quiere decir que todos somos iguales en el
ejercicio de los derechos y mas adelante reafirmando en el principio de igualdad dice todo
ser humano goza de los derechos reconocidos por la constitución sin distinción alguna
prohibiendo y sancionando toda forma de discriminación, por razon de sexo edad
orientación sexual identidad de genero origen cultura nacionalidad ciudadania idioma,
credo religioso, ideología ç filiación politica y filosofica estado cil ocupación discapacidad
embarazo u otras que tengan por objetivo anular o menos cabar el reconocimiento de
goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos de toda persona, aquí se
habla de reza desde un punto de vista pragmatico, blanco negro mestzo… etc con esas
condiciones esas personas no puenen ser menoscabada en sus derecho y esta prohibida
la discriminación por esas condiciones, que otras mas podiamos habernos olvidado,
piensen talvez promovemos un cambio una reforma constitucional, una complementacion
quien sabe:
- enfermedad, puede ser hay personas que tienen efermedades contagiosas se los puede
menoscabar aunque tambien tiene que tener cierto grado de conciencia de la antijuricidad
de su comportamiento, porque tambien esta prohibido contagios de enfermedades
veneres
en el art 14 uno no discrimina solo diciendo eres negro, eres gordo, eres flaco, o
simplemente se lo insulta, eso no es discriminar eso es ofensa, eso es injurial, discriminar
significa decir eso con el objetivo de limitar perjudicar o impedir el ejercicio de derechos
por estas cuestiones se están limitando.
Por esos factores se limita el derecho solo si hablamos de discriminación no diciendo eres
enano o eres negro eso es ofensa vinculada con la injuria. Entonces asi esta proclama
constitucional dice los seres humanos somos iguales ante la constitución y las leyes y esta
proclama esta reforzada con los valores que sostiene el estado constitucional de derecho
en el parágrafo II del art. 8 de la CPE se establece que la igualdad es uno de los valores
en los que se sustenta el estado asi de alguna manera el constituyente se ha encargado
de puntualizar esto igualdad en el art 14 igualdad en el art 8 entonces, por tanto aquí
unicamente tenemos que cumplir e base a estas proclaas constitucionales todos los
ciudadanos se encuentran por igual y en las mismas condiciones sometidas a la ley
penal, es para todos a todos nos llega eso y asi tambien se lo ha recogido en el art 2

350
principios generales de la ley 045 la ley contra el racismo y toda forma de discriminación
cuando dice que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derecho.
Sin embargo en la misma constitución el propio constituyente esta encargado de generar
algunas excepciones al principio de igualdad respedto a la aplicación de a ley penal,
cuando establece los juicios de responsabilidad dentro del conjunto de atribuciones que
tiene la asamblea legislativa a partir del funcionamiento de sus dos camaras, ahí a
colocado competencias para ver juicios de responsabilidad, eso aparentemente representa
una “excepción” al principio de igualdad, pero ya vamos a ver si es asi realmente .
5.- principio de generalidad
Básicamente refiere q la ley penal es para todos, que es de aplicación general para todos
los habitantes y estantes de Bolivia, incluidos los ciudadanos extranjeros simplemente con
los límites territoriales, temporales o espaciales, que tiene la ley como ya lo hemos
explicado su validez de la ley penal entonces el carácter general de la ley penal coincide
con el carácter territorial de la ley, la ley penal tiene aplicaciones obligatorias en el estado
de Bolivia, no se puede aplicar en Argentina, por tanto se aplica a todos los habitantes
estantes de ese país mas o menos el ámbito de validez de la ley penal coincide con el
ámbito de validez territorial u espacial de la ley penal, alla donde se ejerce su soberanía
del estado, ya sabemos cuales son los supuestos de estraterritorialidd, mas alla del
territorio físico hablando del territorio jurídico que nos permite hablar d la aplicación de la
ley penal, mas alla del territorio físico.
Entonces este principio de generalidad coincide con la vigencia espacial o territorial de la
ley penal, ahora este principio de territorialidad se encuentra previsto en el art 14 parag. 5
de la CPE cuando dice que las leyes bolivianas se aplicaran a todas las personas
naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras en el territorio boliviano por eso decimos que
coincide con el ámbito de validez espacial de la ley y en el art 5 del CP cuando se
establece que la ley penal no reconoce fuero ni privilegio personal , somos mucho mas
específicos con la ley penal, pero sus disposiciones se aplicaran a las personas que en el
momento fueran mayores de 16 años ( debe ser 18 años o 21?? No no 12 o 14) Bueno la
ultima reforma del codigo nño niña y adolescente que ha dicho? – 14 años
Bueno ya 14 años un niño de 14 años, / bueno su tratamiento es diferencial pero se
establece su responsabilidad penal; una vez cuando yo empezaba a erigir un articulo
sobre la responsabilidad penal de los menores de 14 años, un aticulo que salio en la
gaceta juridica, un articulo muy tecnico con respecto a la culpabilidad, capacidad de
accion,, capacidad de culpabilidad, del conocimiento de la antijuricidad de una persona
que no habia tenido un desarrollo completo de los procesos psiquicos, en fin eso es
tecnico y lo escribi diciendo “imagínense” a los lectores, imaginence en la FELCC hay un
vampito delante de la oficina de la fiscal, ingresando por la ventanilla de denuncias, ahí
decia denunciado y un vampiro ahí oscea el denunciado se tenia que sentar, imaginense
ver en ese lugar a un niño de 14 años porque un niño estaba ahí, 14 años son niños en el
desarrollo emocional, mental, pero son niños, nuestro pais no esta preparado cual habra
cido la razon por la que se haya rebajado la edad, oscea hemos tenido tantos casos de
criminalidad perpetrados por niños de14 años? A alguien se le ha ocurrido 14 años sin

351
ton ni son como simpre se hacen con las leyes penales? Porque no he encontrado una
razon, y menos si tiene fundamentos criminologicos, ustedes ya saben cual es una
postura, la postura mia de adecuarnos a politica criminal circulos convergentes se
acuerdan, tocamos y vimos los resultados y tienen razon no es no mas hacer la ley por
hacer ¿Cuál habra sido la razon? Pero empiezo diciendo hay un niño de 14 años
sindicado por un delito, un niño empiezo a decir, un niño porque es un niño y luego
justifico con el codigo niño niña adolescente, cuando llega a una edad determinada
cuando es niño cuando es adolescente, etc, esa es la realidad ahora no se si hay casos
atendidos de niños de 14 años creo que ninguno a pesar de que si a los 15 o 16 años se
estan cometiendo en los colegios alunos delitos y esos niños de 14 años de 15 o 16
tampoco lo saben, nuestra tarea siesque la bamos a encaminar con algunos grupos de
interaccion podemos lograr posicionar ese concepto en esos niños, pero ya no son niños
son responsables penalmente ósea con el tratamiento diferenciado que podemos darle,
entonces asi el principio de generalidad esta previsto en el art. 14 de la CPE y en el art. 5
del CP, entonces tenemos que decir que todos estamos sometidos a la ley no hay fueron,
no hay exclusión alguna, no hay privilegios salvo estas “pequeñas excepciones” que
tenemos para determinadas personas pero bajo condiciones diferentes, cargos como altas
autoridades del estado, funciones públicas, funciones políticas, ¿Cuáles son entonces
ahora viendo el principio de igualdad y generalidad cuales son las supuestas excepciones
que se dan al principio de igualdad y de generalidad?
haber una primera cuestion hay que preguntar existen algunas personas que puedan
sustraerse de la aplicación de la ley penal, se pueden aparatr de la aplicación de la ley
penal ? tal vez si al adelantar el tema de juicios de responsabilidad talvez podemos
apartarlas de la ley penal; pero en general, no la estamos apartando le estamos dando un
tratamiento diferente, en esta cuestion existen algunas personas que si puedan
apartarse? Y tenemos que responder de la siguiente manera:
Si, aunque esa exclusión es temporal o se las excluye transitoriamente, porque la
persecución penal es general y haber, donde se encuentra la razon la para apartarlos
transitoriamente: por el ejercicio de una determinada funcion publica que tiene que estar
vinculado con la funcion politica que desempeña, entonces si existen pero no son
excepciones como lo vamos a ver, entonces que tipo de privilegio se esta generando en
estas personas: por ejemplo una persona con una funcion publica importante que tipo de
privilegio, estamos considerando aquí al presidente, vicepresidente, magistrados del
tribunal constitucional, magistrados del tribunal supremo, por determinados delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones y aparentemente esto genera una especie de
privilegios ya saben que los privilegios los hemos acabado con la revolucion francesa, no
deberia haber, pero no es un privilegio en realidad, aparenta ser, parece ser
aparentemente un privilegio personal, este señor sea quien fuere por el cargo politico o
publico que tiene porque ser presidente, ser vicepresidente es un cargo politico y es una
funcion, este aparente privilegio personal en realidad es funcional, es por las funciones
que cumplen, no es en razon de ser Juanito de los Palotes presidente del estado, esen
razon de cumplir una importante funcion, como la de ser presidente, que toma las riendas

352
del desarrollo del pais, y tiene que promover el desarrollo humano social, una funcion
importantisima, entonces ahí encontramos un tamaño de responsabilidad enorme
entonces nosotros no podemos sustraerlos del principio de igualdad y generalidad tambien
son responsables por los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y pueden
cometer delitos, tampoco son impúdicos, pero ese privilegio que se da al presidente
vicepresidente no es en razon de la persona, es en razón de las funciones que cumple,
este es el tratamiento diferente a personas que cumplen estas caracteristicas y este
aparente privilegio que no lo es es un tratamiento diferente a personas que son diferentes,
nosotros somos diferentes al presidente, nadie puede equiparar sus funciones si trabaja
en algun lugar, con las funciones que tiene el presidente, entonces de ahí que no es
posible aplicarles a estas personas la misma ley pnal el mismo codigo penal,
procedimiento penal, no , cambia, de ahí nace el juicio de responsabilidades es la ley 044
modificado por la 562 que tienen que leer, quiza no veamos el procedimiento porque eso
es para procesal penal, en procesal penal.
Se entiende verdad estas excepciones, bien, también bajo en concepto de privilegio
funcional vamos a ver los asambleístas, los parlamentarios, representantes por que ellos
tiene un” privilegio” pero en el fondo vamos a hablar de inviolabilidades, vamos a hablar de
una inviolabilidad diplomatica, por ser diplomatico y las convenciones que existen al
respecto que son protectivas para las legaciones diplomáticas, ahí también hay una
especie de privilegio, como les había comentado a veces hay personas que en funciones
diplomaticas realizan actos de espionaje lo que paso con el embajador Phillip Golbert y se
lo expulso, deberia ser juzgado por eso en su pais pero lo abrazaron, no lo juzgaron,
entones depende como se maneje esa situación y la inviolabilidad diplomática existe,
como un privilegio no personal, siempre funcional, lo mismo con los asambleístas, pero ya
no tienen inmunidad, tenian que tener de su camara una autorización ante una accion
penal, ahora no si los denuncian tienen que ir a declarar ante el fiscal, solo tienen
inviolabilidad en razon personal, es decir en el ejercicio de sus funciones que sea de
fiscalización actos de denuncia, pero no pueden ser procesados por injuria, difamación,
no, en razon de sus funciones se esta protegiendo la actividad fiscalizadora, la actividad
legislativa de sus funciones.

(continuación y culminación Tema 14)

Empezamos a abordar el tema de la validez de la ley penal con relación a las personas o
validez personal de la ley penal, títulos que podemos encontrar en libros de Derecho
Penal, nosotros tenemos un análisis particular porque no todas las obras tienen el mismo
modelo de Estado (Ej. los libros de Derecho Penal de España tienen que considerar el
sistema político que tienen, en el que contempla a un rey, sistema político diferente al
nuestro)
En España hay una regulación especial a las altas autoridades del Estado, otros países
como Argentina que es nuestro referente en materia penal, tienen un Estado con un
sistema procesal diferente, tiene un sistema federado, o sea nuestras particularidades nos
permiten hacer este tipo de apreciaciones pero también nos permiten desarrollar el tema

353
de la vigencia y validez de la ley penal con relación a las personas, esto en función
precisamente a partir del modelo de Estado, sistema político, sistema de gobierno que
tenemos.
Vimos en esta introducción las bases para considerar las aparentes excepciones para
juzgar, para poder llevar adelante procesos de carácter penal para lograr la realización de
la ley penal sobre estas personas que aparentemente tendrían algunos privilegios para no
ser procesados con las leyes “ordinarias” o “comunes”, aquellas que se aplican a todos sin
excepción bajo el principio de generalidad e igualdad (todos nos sometemos a la ley desde
el primer momento que han sido publicadas, siendo obligatorias para todos [ello una vez
que sea realizada en la publicación de la gaceta, porque así lo manda el constituyente en
la norma expresa dentro la constitución, no olvidemos que la constitución es normativa,
normas jurídicas que se deben aplicar pero no son leyes, no es la ley de leyes, no es la
carta magna, no es la ley fundamental, ¿Dónde se originan la leyes? En la asamblea
legislativa ¿Dónde se origina la constitución? ¡! ¡!Entonces porque hablar de ley de
leyes!]).
Volviendo nuevamente a las supuestas excepciones del principio de generalidad e
igualdad, supuestas ya que así aparentemente se presentan, ya que esas altas
autoridades del Estado se sustraen de las leyes ordinarias o leyes comunes, con lo que
supuestamente se estaría excepcionando el principio de igualdad y generalidad, pero
como lo hemos señalado no son excepciones, son formas de tratamiento diferente, o sea
el principio de igualdad mantiene su vigencia, no se está quebrantando.
Hemos planteado algunas excepciones del ordenamiento jurídico en general, a partir de la
constitución (a partir de la voluntad del constituyente [cualquier especialidad sea civil,
penal, entre otros toma como referente el ámbito constitucional]), en función de esta visión
el constituyente pretende regular, considerar algunos aspectos, situaciones que
aparentemente pueden funcionar como excepciones de la ley penal, pero el constituyente
está claro al decir que cuando se trata de las altas autoridades del Estado, aquellos que
está manejando las riendas del desarrollo del Estado, su responsabilidad es mayor, no es
un cargo de un funcionario cualquiera, sino de gran nivel (cuando hablamos de
responsabilidad tenemos que hablar de conciencia, de mayores regulaciones para que sus
atribuciones funcionen adecuadamente, y en el caso de que no se cumpla o se haga daño,
entonces su responsabilidad también es mayor), el trato es diferente, no es que vamos a
excepcionar, por eso en el fundamento cuando hablamos de ese aparente privilegio no es
personal sino porque representa una función pública y una función política (antes habían
los casos de corte, donde prefectos, ministros tenían ciertas prerrogativas pero ahora no),
presidente, vicepresidente, ministros, magistrados del tribunal constitucional se someten a
específicas leyes penales y de procesamiento, entonces no estamos hablando de
privilegio personal, si hay un privilegio este es funcional, consideramos sus
responsabilidades, sus funciones públicas, sus funciones políticas, aspectos que no
debemos olvidar cuando hablamos de los juicios de responsabilidad.
En nuestro país se llevó en los últimos tiempos, responsabilidad contra el magistrado que
leía con coca y resolvía los casos con coca, ¡aspecto sorprendente!, como también su

354
 forma de procesarlo (la asamblea con sus dos tercios establece que el proceso es viable,
aspecto político, acusación si todos, mayoría, ¡y no saben por qué!, ¿esa es la preparación
de nuestros legisladores? De ahí el papel fundamental del abogado), como también se
cambió la ley que sanciona punitivamente, ahora lo realiza disciplinariamente (ley 044).
Por un determinado deber de responsabilidad existe un tratamiento también diferente, el
cual es justificable precisamente por ese nivel de responsabilidad y el cargo que tiene
(porque es una función pública y política), tratamiento diferente dado que tiene que
responder más, pese a que los delitos que se los puede denunciar, imputar o acusar, son
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, ese es el marco normativo, limitativo por
cualquier delito, lo cual sigue en debate ya que si el presidente o vicepresidente cometiera
un delito de homicidio, estafa, rapto, estupro, cualquiera ¿Deberíamos procesarlo por la
ley ordinaria o por la ley de responsabilidad? Existe la ley que regula estos aspectos
específicos, pero que pasa si comete los delitos fuera de la función que realiza, como el
latinazgo utilizado mutatis mutandi (razonando a la inversa), si comete esos delitos
¿Dónde deberían ser juzgados? Tiene que ser en la vía ordinaria.
No son excepciones sino una serie de prerrogativas que van a generar un tratamiento
diferente a personas diferentes, seguimos respetando el principio de igualdad y el principio
de generalidad, eso en función de los antecedentes, en función de los fundamentos
teóricos que hemos señalado (lo cual tiene que ver también por la naturaleza del delito,
por el ejercicio de sus funciones, ahí ya tenemos delitos establecidos, en sus funciones
pueden cometer delitos en contra del patrimonio del Estado, en contra de los intereses del
Estado, delitos de corrupción [malversación de fondos, sobreprecios], entonces la
naturaleza del delito es importante para aplicar la ley procesal que está considerada en la
ley 044).
Ya sentadas las bases para hablar de estas supuestas excepciones con el principio de
igualdad y con el principio de generalidad ¿Cuáles son estas supuestas excepciones? En
la doctrina acostumbramos mencionar estas supuestas excepciones cuando hablamos de
las inviolabilidades (vamos hablar de la inmunidad, vamos a referirnos a las prerrogativas
procesales y con ello vamos a hablar de manera general de la ley 044)
- La inviolabilidad para dar una relación conceptual, es una ausencia, o representa la
ausencia de la responsabilidad penal de los actos cometidos en el ejercicio de una función
o cargo.
Se habla de una:
- Inviolabilidad absoluta, constituye un límite absoluto para la aplicación de la ley penal, o
sea no se le puede aplicar la ley penal.
Supone que hay una persona inviolable, que no se lo puede juzgar por lo que hacen (Ej.
en España goza de inviolabilidad absoluta el jefe de Estado [es el rey no sujeto a
responsabilidad, y el jefe de gobierno el presidente, constitución española artículo 56.3]).
- Inviolabilidad relativa, eventual ausencia de responsabilidad penal de los actos cometidos
en el ejercicio de una función pero con algunas limitaciones (en este caso nos referimos a
las inviolabilidades parlamentarias, a las que los constituyentes han previsto en sus
respectivos textos constitucionales), al ser relativa por lo tanto en algunos casos, en

355
 nuestro caso senadores y diputados tienen y gozan de este “privilegio”, no se los puede
procesar cuando en el ejercicio de sus funciones realizan actos que pueden vulnerar
derechos y garantías (no olvidemos la premisa fundamental que dimos, es que se trate de
funcionarios públicos), entonces los asambleístas y las asambleístas (ello para no ser
sexitas, el artículo del homicidio parece ser un delito propio al señalar “el” que matare…, al
parecer realizado solo por los hombres, y las mujeres cuando maten sería impunes, ello
desde la interpretación gramatical lo cual derivaría en exclusión de tipicidad, inmunes) de
acuerdo al artículo 151 de la constitución política del Estado, parágrafo 1, no podrán ser
procesados penalmente (Ej. en el calor de un debate entre políticos, se calumnian entre
ellos sin que haya una sentencia que establezca que hay calumnia), esa inviolabilidad nos
dice alcanza al domicilio, residencia del o la asambleísta en el parágrafo II del artículo 151,
no está diciendo que son inviolables a todo, sino vinculándolos al ejercicio de sus
funciones (eso es lo que considera inviolabilidad relativa el constituyente, especie de
protección al tratar de asegurar una función parlamentaria frente a posibles ataques que
vengan del exterior [nuevamente recalcando esta inviolabilidad no es de carácter personal,
no es un privilegio, sino por las funciones que ejerce el parlamentario]).
Otro tipo de inviolabilidad está dada para el defensor del pueblo (artículo 10 de la ley del
defensor del pueblo), también tenemos la inviolabilidad de los diplomáticos los cuales bajo
tratados internacionales sus actos son protegidos (Ej. el caso del diplomático venezolano
contra el boxeador Mamani, aplicándose este concepto de inviolabilidad diplomática).
- Inmunidades, son condiciones extraordinarias para el procesamiento de una persona que
se constituyen en obstáculos procesales para el procesamiento penal.
Las inmunidades no se refieren a que determinadas personas son inmunes, básicamente
son impedimentos para procesar penalmente de manera arbitraria, extensiva, amplia a
determinadas personas, se constituyen en impedimentos como condiciones para poder
juzgar a una persona, con la constitución de 1967 hemos considerado que eran inmunes
los diputados y senadores (artículo 52 de la anterior CPE) significaba que ante una
denuncia, ante un proceso abierto en materia civil, penal no podían inmediatamente ser
convocados por el juez, por el fiscal, tenían que seguir un procedimiento interno para
poder despojarlos de su condición de parlamentarios, en otras palabras para poder
despojarlos de esa condición de inmunidad, quitarles ese fuero con un desafuero
parlamentario (lo cual ahora ya no existe, por disposición de la actual constitución en el
artículo 152 prohíbe de manera expresa la inmunidad, la única ventaja que tienen es que
no se les va aplicar medidas cautelares).
- Las prerrogativas procesales, son los privilegios y ventajas de procedimiento a favor de
algunas altas autoridades del Estado, es decir la aplicación de un procedimiento penal
distinto al procedimiento ordinario cuando se trata de juzgar penalmente considerando las
funciones que ejerce.
Aplicación de un procedimiento penal distinto al procedimiento ordinario cuando se trata
de juzgar a estas personas penalmente considerando las funciones que ejerce, o sea
estamos hablando de estas altas autoridades del Estado (presidente, vicepresidente,
tribunal constitucional, tribunal supremo de justicia), para ellos existe un procedimiento

356
diferente que se encuentra establecido en la ley 044, allí se establecen condiciones de
carácter sustantivo para establecer a determinar los delitos por los cuales pueden ser
juzgados (catálogo de delitos) y se establece la jurisdicción y competencia para el
presidente y vicepresidente el tribunal supremo, jurisdicción y competencia para los
magistrados del tribunal supremo, constitucional, agroambiental y fiscal general la
asamblea legislativa, y el procedimiento que se desarrolla de acuerdo a un sistema
acusatorio (ello nos lleva a ver los juicios de responsabilidad que no lo vamos a ver porque
requiere una apreciación de su procedimiento).
10. LAS NORMAS INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINAS Y SU VALIDEZ CON
RELACIÓN A LAS PERSONAS.-
Esto está en función de lo que dice la ley 073 y la CPE, donde se establece que la
jurisdicción indígena originario campesina se abre para todos aquellos que son miembros
de las comunidades, vemos como se reduce en el ámbito espacial la aplicación de sus
sistema normativo, como hemos dicho cuando hablamos de la vigencia personal estamos
coincidiendo con la vigencia de la ley espacial, y lo mismo ocurre con las naciones y
pueblos indígenas, en sus propios espacios donde se ejerce su jurisdicción también los
comunarios se someten a ese tipo de jurisdicción.
Introducción.- Ahora vamos a inaugurar la segunda parte del programa que se refiere a la
Teoría del Delito, a ver la evolución de la dogmática penal hemos logrado apreciar una
serie de aportes teóricos, muy importantes que precisamente han permitido lograr que la
dogmática penal tenga mayor consistencia que esa preposiciones teóricas que trae
consigo la dogmática penal puedan resolver problemas reales, pero hay mucha dogmática
penal, la dogmática penal se ha creado, sean propuesto tantas posturas teóricas sobre
diferentes instituciones, diferentes categorías conceptuales en derecho penal en particular
sean propuesto instituciones, categorías conceptuales, análisis, estudios sobre el delito
que básicamente pareciera que estamos en una crisis de la justicia de la dogmática penal,
ósea hay tanta teoría, sobre el delito o tanta postura teórica sobre el delito que ... eso yo lo
digo, porque lo he visto, porque sigo leyendo y leyendo, que en algunos casos son
diferentes, pero, vienen agregados y no nos permite comprender, entender
adecuadamente de manera practica la teoría del delito, pero, hay tanto que se ha escrito,
¿claro aquí no se ve que es el delito? poreso se cree que el delito es la conducta
antijurídica, típica y culpable, esto es un conocimiento básico entonces, en la dogmática
más allá representa una aparente crisis, un aparente proceso en crisis de la dogmática,
vamos a encontrar que sus aportes también del Estado direccionados fundamentalmente a
un fenómeno importante en la vida en sociedad eso que conocemos como delito, por
tanto, en primer lugar cuando hablamos del delito estamos refiriéndonos a una conducta
humana, una conducta que es parte de la sociedad ósea es indudable que el delito es una
conducta humana, el delito no puede ser atribuido, ósea el delito no puede tener una
configuración que se sostenga en una conducta que no sea humana, el delito es una
conducta humana, el delito no pertenece a los animales, no pertenece a las cosas, el
delito no tiene que ver con los eventos de la naturaleza.

357
 TEMA 15
EL DELITO
1. LA TEORIA GENERAL DEL DELITO
Delito tiene que ver con el ser humano, cuando hablamos de delito estamos hablando o
refiriéndonos precisamente a una conducta humana, y en ese sentido necesariamente
requiere necesita este reconocimiento que el delito es un hecho humano, es un hecho
humano, pero como alguna vez hemos dicho en algún momento el sistema penal, el delito
también es una institución jurídica, ósea sobre ese contenido factico, sobre ese
componente ontológico que decimos que el delito es una conducta humana, el delito es
una noción jurídica, es másel delito es una noción jurídica y política. ¿Por qué?
Compañera: jurídica por que ha sido creada por el legislador y política porque el mismo
legislador se deja llevar por los mismos intereses, del que participa en un grupo político
que tiene poder en determinado momento.
Doctor si por ahí va la respuesta.( Lo que indica que es el doctor).
Jurídico: ¿Por qué? Porque va estar en la ley, porque tiene contornos y referentes de
carácter jurídico, está ahí donde fijan una conducta como delictiva.
Político.- ¿Por qué? porque obedece a una decisión claramente política, cuando el
legislador aprueba y sanciona una ley penal, ¿Cuáles son esos intereses políticos? Ya eso
es otra cuestión, pero, como el órgano Legislativo, es evidentemente un órgano político, y
necesariamente las leyes se producen en esos ámbitos legislativo, son también,
motivadas políticamente, ya sea a favor o en contra, con interés, sin interés es político.
El delito obedece a esa noción política, el delito no solo es un hecho, no solo es un hecho
social, y nosotros participamos de esas características que pertenece a la vida social,
tiene motivaciones políticas y es una noción jurídica.
Bien entonces bajo ese panorama, cuando se formula o más bien estamos frente a la
teoría general del delito o teoría jurídica del delito, algunos autores hablan en ese sentido
teoría del delito, teoría jurídica del delito o teoría general del delito, lo que estamos
haciendo es generar a partir de los que establece la dogmática penal es generar algunos
a condicionamientos metodológicos cuando hablamos de la teoría general del delito ,
estamos generando unos acondicionamientos metodológicos básicos para poder
comprender este fenómeno, condicionamientos metodológicos por su puesto de carácter
teórico que nos permita construir, comprender y entender el contenido que nos permita
verificar todo un sistema conceptual para explicar lo que es el delito, entonces teoría del
delito es eso, es un método es una suerte de preposiciones metodológicas que tenemos
para entender el delito, para poder construir conceptos que me permita explicar lo que es
el delito.
Bienentonces como ustedes aquí ven, vamos a ver la parte técnica, ya nos hemos
apartado de los fundamentos políticos, ideológicos, el Estado constitucional de derecho,
que fue la apreciación que empezamos a dar cuando empezamos a dar la teoría general
de derecho penal, de la ley penal, ósea por eso tocamos la necesidad que derecho penal
fija delitos, fija penas, tuvimos la necesidad de cambiar esos fundamentos ideológicos,
políticos para comprender la ley penal, para comprender el derecho penal, para

358
 comprender delito, pero ahora vanos a ver la parte metodológica , teórica, técnica, vamos
a ver sus contenidos técnicos, teóricos, para entender ¿qué es el delito? Aquello que el
legislador ha construido desde un punto de vista teórico, desde un punto de vista técnico,
ya no nos vamos a vincular desde un punto de vista constitucionalmente, en forma de los
fundamentos ideológico o políticos.
a) APROXIMACIONES AL CONCEPTO DE DELITO
Bien ¿Cuál es la aproximación que tenemos al concepto d delito? Bueno el delito en
principio puede tener diferentes conceptos ,haber, conceptos que van desde, conceptos
que tienen como base los diferentes enfoques que se le pueden dar filosóficamente
porejemplo se le puede hablar pues, es una cuestión que se resuelve con profundidad
mucha especulación, sociológicamente hablando también puede tener una consideración
diferente , cuando hablamos del delito no nos interesa ver esos enfoquessociológicos,
filosóficos, políticos; desde el punto de vista de la teoría general del delito tenemos que
tratar de ver la noción conceptual del delito desde un punto de vista práctico, de ese modo,
cuando se habla del delito se da una noción formal o se da una noción material del …..
desde un punto de vista:.
NOCION FORMAL: Delito seria todo aquello que o toda conducta que el legislador
sanciona con una pena, formalmente hablando, entonces, aquí estamos redactando el
“principio de legalidad” no hay delito sin ley previa, desde un punto de vista formal
entonces es toda aquella conducta que el legislador sanciona con una pena.
NOCION MATERIAL O SUSTANCIAL:bien entonces la noción material o también llamada
sustancial, nos va permitir conocer los elementos, contenidos, ahí si vamos a poder ver,
vamos aprobar una aprobación práctica del delito, entonces la noción material, nos va
permitir conocer e identificar os elementos que tiene el delito, para comprenderlo.
En cambio la noción formal es toda conducta que el legislador sanciona con una pena, el
delito es toda conducta prohibida por la ley, entenderán, que es una formación general de
lo que representa el delito, miren el código penal español, ¿Qué es lo que ha dicho el
código penal español? Ha dicho:
Código penal Español:
Articulo 10.- lo ha definido que son delitos o faltas las acciones u omisiones culposas
imprudentes, penadas por ley.
Esta acogiéndose a una noción formal, ósea toda Acción delito o falta son omisiones
imprudentes son penadas por ley así lo dice el artículo 10 del código penal español, una
noción formal, en cambio una noción material pretenden asiéndonos conocer con los
elementos que se hayan conformado el delito.
b) CONCEPTO DEL DELITOBASADO EN LA DOMATICA PENAL. SUS ELEMENTOS Y
ESTRUCTURA. LA ACCION, LA TIPICIDAD,LA ANTIJURIDAD Y LA CULPABILIDAD.¿LA
PENA, ELEMNETOS DEL DELITO?CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Bien por tanto en esta NOCION MATERIAL Y SUSTANCIAL vamos a poder hablar,
vamos a poder explicar los elementos constitutivos del delito como ya la compañera lo
estaba diciendo en un principio los elementos constitutivos del delito invariablemente y sin
mucha duda, según la dogmática penal, son cuatro básicamente:

359
 ACCION
 TIPICIDAD
 ANTIJURICIDAD
 CULPABILIDAD
Son cuatro a partir de las diferentes concepciones y conceptos que se han dado sobre el
delito, todos los autores refieren que el delito es la conducta o la acción típicamente,
antijurídica culpable, ya vamos a ver un elemento más que algunos autores agregan para
dar un concepto de delito, referido a la punibilidad, pero empezamos con estos, por tanto,
de este concepto que el delito es una acción típicamente, antijurídica y culpable, se
extraen estos cuatro elementos, los elementos constitutivos y que en general son los
elementos genéricos para todos los delitos, sean los delitos que están en el Código Penal,
en la Ley Nº 348, la Ley de Trata y Trafico, Ley Contra el Acoso Laboral, La Ley Contra
Violencia contra la Mujer, la Ley de Lucha Contra el Racismo, estos son los elementos
constitutivos que debemos considerar cuando hablamos de acción, tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad.
Hablaremos sobre este tema Antijuricidad, algunos autores y casi la, mayoría se refiere
como antijuridicidad y no antijuricidad, parece esto una cuestión gramatical, parece una
cuestión de mayor precisión gramatical antijuridicidad, bueno, yo prefiere hablar de
cuestiones prácticas de antijuricidad, pero indistintamente voy a referirme a ese elemento
como antijuricidad o antijuridicidad. A ver si para la próxima clase ustedes, para no perder
el tiempo, me traen el concepto de antijuricidad4 y antijuridicidad5, es lo mismo, no es lo
mismo, es una falta de precisión gramatical nada mas o que la mayoría de los autores
hablan de antijuridicidad, tal vez sea lo correcto , yo todavía me resisto hablar de eso.
Bueno estos son los elementos que podemos destacar cuando hablamos del delito, son
aquellos elementos que se van a encontrar en todos los delitos, bien haber lea el
programa, vamos a estudiar los elementos del delito y su estructura, más allá de los
autores aunque varios están de acuerdos que el delito es una acción típica, antijurídica y
culpable, de ese concepto vamos hablar sobre los:

4
ANTIJURICIDAD: Hemos dicho que el, delito es la conducta típicamente antijurídica y culpable, de ello resulta
que la antijuricidad es un concepto genérico del delito, sin ella no hay delito.

De modo general lo antijurídico es lo contrario al derecho. La acción antijurídica. Contradice las normas jurídicas
es un juicio de valor que nos dice lo que no está de acuerdo con La ley, en tanto que la tipicidad es una
descripción Una acción es o no antijurídica, no existen zonas intermedias.
5
ANTIJURIDICIDAD: (que significa "contrario al Derecho") es, en Derecho penal, uno de los elementos
considerados por la teoría del delito para la configuración de un delito. Se le define como aquel desvalor que
posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no sólo al ordenamiento
penal.
La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico; en
otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho.

360
 Elementos constitutivos del delitoy en ese sentido, como estamos en el ámbito de la
dogmática penal, teóricamente los elementos constitutivos del delito son acción, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad, estos son los elementos que han sido considerados como
elementos genéricos del delito.
Vamos a diferenciar estos elementos genéricos del delito, de los elementos específicos
del delito y de los elementos circunstanciales del delito, es decir cuando hablamos del
delito, los elementos genéricos del delito refieren estos cuatro y estos son los elementos
que en general conforman una estructura básica, una estructura sólida de los que es el
delito.
 Elementos circunstanciales del delito, el enfoque es diferente, los elementos
específicos del delito pretenden identificar un delito determinado, ósea además de
contener elementos genéricos, además de tener estos cuatro elementos, tienen algunos
elementos específicos propios de ese delito, elementos propios, por eso es que nosotros
configuramos los delitos a partir de una serie de artículos, le damos cierta autonomía,
cierta independencia, porque sus delitos tienen características propias , sin embargo
tienen elemento comunes, todos son conductas humanas, todas creen llevar ese atributo,
este predicado de la tipicidad, todas deberían ser antijurídicas desde un punto de vista de
la legislación penal y todas deberían ser consideradas culpables,pero desde el enfoque de
la ley penal, esto obviamente debe tener una aplicación desde un punto de vista de la
realidad penal, es decir para hablar de delito tenemos que estar frente a una acción, típica,
antijurídica y que sea culpable y las bases para considerar estos elementos se encuentran
en la Ley y la Dogmática penal.
Los elementos constitucionales reitero están dados por los cuatro, pero los elementos
específicos están consignando elementos propios por eso hablamos de robo, hurto,
discriminación, injurias, difamación, falsedad ideológica, ósea cada uno de estos delitos
debemos tener elementos que los van a caracterizar, sin perjuicio ¿de qué? Reitero todos
estos delitos poseen estos elementos genéricos, entonces los elementos específicos son
aquellos que nos particularizan los elementos comunes.
 Elementos circunstanciales del delito, en la comprensión de los elementos
constitucionales genéricos del delito, los elementos circunstanciales son aquellos
elementos, su nombre mismo lo dice circunstanciales, que acompañan accesoriamente al
delito y que se presentan como circunstancias agravantes o circunstancias
atenuantesque van a complementar el delito, un delito en cuestión, es decir, existen
delitos, por ejemplo se reducen solamente a tener elementos específicos propios de …..
homicidio el que matare a otro, estamos hablando de una acción tipificada, antijurídica y
culpable, tiene que ser culpable en la medida que el delito representa la constitución de
esos elementos, como elemento específico: el delito de homicidio representa una
conducta o una acción de matar, cada uno de los delitos tendrá en el elemento específico
que le permitirá identificarlos, distinguirlos la acción de matar, la acción de apropiarse, la
acción de falsificar, vamos a caracterizarlos como delios autónomos, ahora los elementos
circunstanciales, van a permitir circunstancias atenuantes o agravantes.

361
 Eso quiere decir que algunos tipos penales van agregar algo, unos elementos más que
van a distinguir del tipo penal básico, del delito básico y que van a permitir una mayor
apreciación de la penalidad de ese delito, ósea en definitiva estos elementos que se
refieren las circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes del delito, están
permitiendo considerar la aplicación de una pena, la aplicación de una pena con una más
grave o una aplicación de pena más con atenuante, con esto hablamos de circunstancias
agravantes y circunstancias agravantes
Circunstancias atenuantes.- carácter personal de carácter subjetivo.
Circunstancias agravantes.- de carácter objetivo de carácter material.
Estas penas son de carácter personal de carácter subjetivo o son circunstancias de
carácter objetivo de carácter material, eso ya en su momento lo vamos a ver, pero son
parte del delito y se atribuyen como elementos que contribuyen o que se consolidan, con
la estructura de un delito en particular , a ver por ejemplo cuando hablamos del homicidio:
CODIGO PENAL
ARTICULO 251.- (HOMICIDIO) el que matare a otro, será sancionado con presidio de
cinco85) años a veinte (20) años.
El homicidio representa la descripción de un delito de matar, estamos hablando de un
delito que tiene estos cuatro elementos, para su análisis y estamos hablando de un delito
propio, con una característica propia, representativa por la acción de matar, pero, esta
acción de matar en algunos casos puede realizarse de manera distinta: se puede matar
con un arma blanca de fuego, arma blanca cuchillo, con un palo de beisbol, diferentes
formas de matar , esta es la comprensión genérica de la acción de matar, pero cuando el
legislador de manera inequívoca, señala que la acción de matar, se realiza por
determinadas circunstancias, lo que está diciendo el legislador es que es esas
circunstancias, la acción de matar tener una pena diferente, eso ocurre con el asesinato:
CODIGO PENAL
ARTÍCULO 252.- (ASESINATO) serán sancionados con la pena de presidio de treinta (30)
años, sin derecho a indulto el que matare:
1) A sus descendientes o conyugue o conviviente, sabiendo que lo son.
2) Por motivos fútiles o bajos.
3) Con alevosía o ensañamiento.
4) En virtud de precio, dones o promesas.
5) Por medio de sustancias venenosas u otras semejantes.
6) Para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar susresultados.
7) Para vencer la resistencia de la víctima o evitar que el delincuente sea detenido.
En el asesinato básicamente representa también una acción de matar, pero esa acción de
matar, vienen acompañada de distintas circunstancias que hacen mucho más grave la
acción de matar y por tanto aumentan la pena para esa conducta y esas circunstancias o
más bien esos elementos que se incorporan a la acción de matar, es lo que nos permite
hablar de las circunstancias atenuantes o circunstancias agravantes.
Ósea a ver el homicidio representa la acción de matar básicamente y si describimos esa
conducta es la acción de matar y el asesinato lo mismo, en el mismo sentido representa

362
 una acción de matar pero para calificar la acción de homicidio, vasta esa acción de matar
¿pero la acción de matar se puede llevar a cabo con cuchillo, palo, con revolver?
La acción de matar es eso, solo en la medida que incorporen algunos elementos a la
acción de matar es que vamos a configurar otro tipo penal y en este caso cuando
hablamos del asesinato de acuerdo lo que dijo el legislador es en el artículo 252, la acción
de matar no solo representa la acción de simple acto de matar, quitar la vida a una
persona sino que el matar o quitar la vida a una persona tiene que ir vinculado a
determinadas circunstancias cualificantes o agravantes, están dadas o mencionadas por el
legislador cuando :
(Hacemos lectura ala artículo 252 del código penal)
ARTÍCULO 252.- (ASESINATO) serán sancionados con la pena de presidio de treinta (30)
años, sin derecho a indulto el que matare:
o A sus descendientes o conyugue o conviviente, sabiendo que lo son.
o Por motivos fútiles o bajos.
o Con alevosía o ensañamiento.
o En virtud de precio, dones o promesas.
o Por medio de sustancias venenosas u otras semejantes.
o Para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados.
o Para vencer la resistencia de la víctima o evitar que el delincuente sea detenido.
El legislador ha dicho si es punible la acción de matar, pero cuando ocurren estos
elementos, estas circunstancias, estamos hablando de tipos penales cualificados, estos
son elementos circunstanciales son los que dan a conocer tipos penales,
cualificados, derivados y por su puesto estos elementos circunstanciales generan un tipo
penal, estos son delitos que podemos incorporar para agravar la pena.

HOMICIDIO ASECINATO
ART. 251 ART. 252 ELEMENTOS
CIRCUNSTANC
IALES
TIPOS PENALES

ACCION DE
CUALIICADOS QUE
GENRA LA
CONCEPCION DEL

MATAR
DELITO PARA
AGRAVAR LA PENA.

PENA DE 5- 20
AÑOS AGRAVAR 30
AÑOS

363
 Miren como el legislador a dicho que la acción de matar, ocurren estas circunstancias en
homicidio la pena sea de 5 – 20 años, pero si concurrieran estas circunstancias (los
numerales del articulo 252 C.P.) En la acción de matar y estas circunstancias son
propias de matar y la pena es de 30 años, ósea uno mate a su descendiente y ya, basta
que se mate por cuestiones inútiles, óseaMotivo fútiles o bajos ¿Qué es fútil? 6 Un ejemplo
exagerado que puede suceder una persona estaciona su auto 0 kms. Y joven se apoya y
el otro le dice: ¿no mi auto? No hizo nada solo se apoyó, y el sujeto ya le mata, solo por
apoyarse, hasta se puede decir que tiene una perturbación de conciencia o una patología
metal pero ha quitado la vida a una persona por motivos fútiles, banales, sin importancia,
insignificantes.
Entonces cuando no mata por motivos fútiles o bajos se acomoda el tipo penal por las
circunstancias, claro un poco exagerado el ejemplo pero así vamos a entender mejor.
Entonces así vamos resumiendo los elementos circunstanciales, genera una apreciación
mayor de la punibilidad, estos son los elementos circunstanciales que estamos llevando,
que podemos identificarlo con los tipos penales.
Bien ya sabemos que son elementos genéricos, elementos específicos y elementos
circunstanciales.
Pregunta en el curso compañera.- ¿a aquí dice en el código penal el asesinato 30 años y
en la ley de lucha contra la violencia Ley Nº 348 igual es de 30 años a quien mata a su
pareja?
¿Por qué se modifica si en el código penal ya establecía 30 años?
Doc.-Es la primera cosa que se debe cuestionar en un debate, era acaso necesario
ensalzar a la víctima como mujer, para justificar el tipo penal de feminicidio, dirían que si
porque el lenguaje de la constitución no discrimina, pero ya está bien, la pena debería
marcar diferencia pero vean ¿la pena feminicidio cuanto tiene? 30 años y asesinato 30
años, no hay ninguna diferencia, el feminicido por solo la condición de mujer.
A ver a hora yo le pregunto (el doctor) el tipo penal de homicidio, dice homicidio ¿el que
matare a otro dice nove? Y de los requerimientos típicos son dice que el sujeto activo tiene
que ser singular, quien mata es uno los otros son coautores, pero, también dice la
preposición elestá haciendo referencia al fenómeno femenino, porque no dice la que
matare? Qué pasa si una mujer mata a otra persona que era hombre, y su abogado
defensor alega que no es típica la conducta de matar ¿Por qué? Por qué el tipo penal dice
el que matare a otro, se seta refiriendo a un hombre, aquí mi clienta a matado a un
hombre, no ha sido que un hombre a matado a una mujer; entonces un sujeto
determinado, solo para género masculino
¿Tipicidad? ¿Exclusión de tipicidad?,i cliente no se cómoda a ese tipo penal, el tipo penal
no dice la que matare a otro?
Rechaza la tipicidad y saca un rechazo de querella, ya que no existe delito, no existe
tipicidad, recordemos que la vida es un bien constitucional, pero que dic el principio de

6
FUTIL: De poco aprecio e importancia, algo banal.

364
legalidad no ha delito, sin ley previa, que la ley debe expresar taxativamente,
certeramente, estrictamente.
¿En la ley penal se permite la interpretación?
Hasta donde podemos interpretar la ley penal, sin violar el principio d legalidad, podemos
realizar solo una interpretación analógica, pero a un así es limitado, pero no la analogía
Señor fiscal usted se olvida que está vigente el principio de legalidad, el cual nos expresa
una serie principios como taxatividad, certeza, y usted quiere crear su propio derecho,
usted quiere que el ministerio publico haga una interpretación analógica, y hay otro
fundamento que es la constitución, que no sexista, el presidente y la presidenta, ¿acaso
ustedes no han visto la constitución , mi cliente no ha cometido el delito, ya que es un
requerimiento típico del sujeto activo masculino.
Justifico en la demanda que en el diccionario dela real academia española señala que: la
preposición el se refiere a una persona del sexo masculino y no femenino. pero nunca se
ha dado. El lenguaje que pretende separar el sexismo en la constitución no está, es una
exageración desde mi punto de vista, y tiene una justificación política, no tiene una
justificación técnica. Sea utilizado un sentido amplio, que se refiere al ser humano; hombre
y mujer.
El código penal es sexista, solo penaliza a los hombre. La constitución es única, es una
norma jurídica, no tiene la misma equivalencia de una ley, con obligatoriedad como es la
ley, la ley es para lo venidero .Bien quedamos aquí.
*ojo ¿Analizar si la pena si es un elemento del delito?

En el razonamiento lógico jurídico, vamos a ver que la pena no es un elemento del delito,
es una categoría residual, accesoria, complementaria, en realidad cuando estamos frente
al delito, estamos frente a una especie de ejemplos como diría ZARAFONI que nos va a
permitir comprobar la comisión u omisión de un hecho delictivo, la acción, la tipicidad, la
antijuricidad y culpabilidad es producto de mas de 300 años atrás y significa
fundamentando la gramática penal cuando se trata de establecer la existencia de una
conducta punitiva, es decir cuando trata de establecer el delito.
b) concepto del delito basado en la dogmatica penal. Sus elementos y su estructura.
La acción, tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad:
La estructura de la norma jurídico penal desde el punto de vista descriptivo, nos
identifica nos describe conductas y nos describe sanciones, uno lee el código penal parte
especial, leyes penales especiales la descripción de una conducta y la sanción, en ambos
casos se describe la conducta y la sanción, estamos frente a la descripción de la conducta
y a la descripción de la sanción que el legislador ha dejado en la norma jurídica penal.
Con un razonamiento mental lógico, cuando describimos la conducta de matar por
ejemplo con la figura penal de homicidio en el art. 251 CP, esa conducta de matar se
expresa de la siguiente manera: el que matare a otro será sancionado (representa la
descripción de la conducta) pero como sabemos que según la norma objetiva de
valoración y la norma subjetiva de determinación, el tipo penal no solo es descriptivo, la
norma jurídico penal no solo describe sino tb prescribe, (la norma jurídica penal no solo es

365
descriptiva sino prescriptiva) el legislador al describir la conducta lo que hace es prohibir
una conducta y así tienen sentido el derecho, establece un conjunto de juicios de valor que
como prohibiciones y mandatos deben estar o deben encontrarse y es propio del derecho
no solo del derecho penal.
A partir de esta forma de ver la norma jurídico penal desde el punto de vista descriptivo
vamos a ver que en la relación de la conducta, dentro de la conducta, estamos
observando que el legislador al describir una conducta lo que hace es prohibir esa
conducta, entonces vemos como la parte descriptiva subsume, se mescla, se combina con
la parte prescriptiva.
El delito la acción, típica, antijurídica y culpable pero sobre la base de la conducta ya
sabemos que esta descrita en la norma jurídica penal, en las leyes penales, entonces
podemos nosotros predicar, asumir, que para que haya delito tiene que haber una
conducta típica, antijurídica, pero aun así no basta tienen que ser culpable, concretamos la
noción material del delito a partir de esos elementos. ¿Donde entra la pena? Como un
elemento integrante material del concepto de delito.
Segundo punto de observación: cundo se define el delito cono una conducta, típica,
antijurídica y culpable estamos diciendo que en un caso penal tienen que comprobarse
estos elementos, tienen que lograr demostrarse la existencia de estos 4 elementos, ósea
que es necesario en el tipo penal del 251 homicidio es necesario que exista un hecho
donde un sujeto A dispara a un sujeto B y comprobamos la existencia de los elementos, la
realización del disparo (acción de disparar) esta acción tienen que estar subsumida
(subsunción de interpretación subjetiva a la ley penal),debe encuadrarse, tiene que
adecuarse a la ley penal o lo que la ley penal establece, nos va a permitir hablar de la
tipicidad, la esta descrita, esta prohibida en la norma penal, en el art. 251, la acción de
matar una conducta descrita, es una conducta típica porque hay un encuadramiento con el
tipo penal o con la norma jurídica penal contenida en el art. 251 CP, estamos empezando
a comprobar la existencia de una conducta que es típica.
Pero para que esa conducta sea considerada antijurídica, la base que tenemos de la
tipicidad en el tipo penal (porque dijimos que el tipo penal es descriptivo y prescriptivo), la
base prescriptiva me dice si el tipo penal del art 251 CP dice que “el que matare”, estaría
infringiendo la descripción de esa conducta de matar podemos ver que existe un mandato
o una prohibición, (es una prohibición de matar), ¿El art. 251 tiene un el fondo tiene un
carácter de prohibición ese es carácter es descriptivo o prescriptivo? R. Prescriptivo… la
norma describe la conducta de matar pero existe la prohibición de matar estamos frente a
una prescripción, el tipo penal tb tiene la prohibición de la conducta típica puede ser
considerada, aki esta el valor de esa conducta, aki es donde surge el concepto subjetivo y
vamos a ver el desvalor de la acción y el desvalor del resultado, a partir de estos dos
elementos comprobamos si hay o no la antijuricidad del comportamiento.
La conducta típica ya nos esta señalando que esa conducta típica es antijurídica, (eso
vamos a ver en la tipicidad en la función indicaría que cumple la tipicidad) y desde luego
acción supone un juicio de valor negativo sobre esa conducta por haber infringido una
norma de prohibición, desde el luego el resultado supone un juicio de valor negativo a la

366
conducta por haber lesionado un bien jurídico, por tanto la conducta típica es antijurídica,
salvo que concurran una causa de justificación, esa conducta típica este justificada por el
propio ordenamiento jurídico ej. Cuando alguien se defiende para evitar una agresión
injusta “Legitima Defensa” si lo permite el ordenamiento jurídico, por más que la conducta
sea típica deja de ser antijurídica y si deja de ser antijurídica ya no hay necesidad de
hablar de culpabilidad.
Entonces la causa de justificación tienen ese gran alcance para destruir la antijurícidad,
sino hay causa de justificación la conducta típica seria antijurídica y se podría hablar de
culpabilidad.
Las culpabilidad es ese reproche que se impone una persona por no haberse conducido,
por no haber realizado una conducta diferente a la que hizo, por no haber obedecido la
prohibición o el mandato, (una persona que dispara pero para saber si hay culpabilidad
necesitamos saber si este sujeto pudo comprender la antijuricidad de su comportamiento)
si pudo comprender que su conducta era ilícita se lo declara culpable, la culpabilidad como
juicio de reproche sobre una persona que no se ha conducido de una manera diferente a
como debía. Salvo que no se pueda probar la culpabilidad como la imputabilidad como la
insuficiencia de inteligencia o que sea menor de 12, 13 años, ahí excluimos la culpabilidad
porque no es responsable penalmente menos podemos emitir ese juicio de reproche que
representa la culpabilidad, no es dolo ni es culpa, el dolo y la culpa se ven a partir de la
concepción finalista de la acción y no por la sistemática de nuestro código penal, veremos
con mas detalle.
Una ves que el juez determina las pruebas estamos hablando de un caso penal sujeto de
a investigación, (con abogado querellante, abogado querellado, ministerio publico, fiscal,)
una ves comprobado estos elementos que posteriormente deben de darse en el juicio el
juez debe dictar una sentencia, demostrar que existe una conducta típica, antijurídica y
culpable, declara la responsabilidad penal, lo declara responsable al acusado, casi todos
los fallos dicen esto: “el juez o el tribunal de sentencia en virtud de la jurisdicción que por
la constitución y ley emergen fallan declarando a fulano de tal de las generales conocidas
en declaración, autor del delito de..Homicidio por ser la prueba aportada suficiente para
lograr la convicción del tribunal sobre la responsabilidad de fulano de tal, en el hecho
previsto en el art. Tantos del código penal, condenándole a sufrir la pena privativa de
libertad de 10, 5, 20 años de privación de libertad,” ya compromete ahí esta señalando, la
responsabilidad penal. El juez tiene el convencimiento de cada uno de los elementos le ha
permitido no ser arbitral, comprobar que hay una conducta típica, antijurídica no hay causa
de justificación, y esa conducta tb es culpable, pero lo que al juez le queda determinar su
responsabilidad penal una ves que ha comprobado esos 4 elementos.
Una ves determinada la responsabilidad penal ¿Qué hace? Impone una pena o una
sanción (pena privativa de libertad)
La pena es una consecuencia jurídica, estos cuatro elementos integra el delito porque
cada uno de estos elementos hay que demostrar, solo así se puede hablar de delito, solo
estos cuatro elementos conforman, integran el delito ¿Por qué? cada uno de estos
elementos hay que demostrar en la investigación, en el juicio. (EJ. Matar, hay que

367
demostrar que esa conducta esta prevista en la ley, hay que demostrar que se ha
lesionado un bien jurídico, y obviamente con la función indiciaria del tipo penal estamos
demostrando, el desvalor de la acción, hay que demostrar que no existe la justificación de
la acción, si no hay esa conducta es antijurídica, hay que demostrar en el fondo cuando
hablamos de culpabilidad hay que demostrar que no la insania mental, la insuficiencia
mental, que son los que pueden excluir la culpabilidad) hasta aquí es la etapa preparatoria
desde que hay una denuncia se debe cumplir esto.
¿La pena elemento del delito?
¿Debo demostrar la pena que existe para este delito? O puedo demostrar su contenido la
pena ya esta fijada, la pena es una consecuencia de la demostración de estos elementos,
la pena es de acuerdo a la estructura jurídica que hemos señalado: la pena, sanción o
consecuencia jurídica es una consecuencia de la comisión del hecho ¿de donde sale esa
posibilidad de que la pena no sea un elemento mas del delito? El delito es la acción típica,
antijurídica y culpable, en cambio la pena no es objeto de demostración, no integra al
delito, es una consecuencia “es un elemento residual, es una categoría marginal fuera de
la estructura del delito, una consecuencia”.
La pena no se demuestra, la pena no es un requisito para que se pruebe que estamos
frente a un delito, la pena es una consecuencia jurídica después de haber demostrado la
responsabilidad penal de un sujeto y para llegar a demostrar la responsabilidad penal se
tiene que haber demostrado que esa conducta existe es típica, es antijurídica y es
culpable, recién después determinada la responsabilidad penal, la consecuencia del
conjunto de supuestos necesarios recién se puede poner una pena.
Condiciones objetivas de punibilidad:
A partir de este elemento empieza a notarse esta connotación de las condiciones objetivas
de punibilidad, con ello pretenden justificar a la punibilidad como un requisito, como una
condición para hablar de delito.
Cuando una de las condiciones objetivas de punibilidad, se refieren a determinadas
circunstancias, requisitos que sin pertenecer al tipo, a la antijuricidad o a la culpabilidad,
estos requisitos condicionan un delito concreto la imposición de la pena, condición objetiva
de punibilidad un requisito, un presupuesto para la pena si eso no se cumple no podemos
hablar de delito.
Ej. Art. 166 acusación y denuncia falsa. El que a sabiendas acusare o denunciare como
autor o participe de un delito de acción pública a una persona que no lo cometió, dando
lugar a que se inicie el proceso criminal correspondiente, será sancionado con privación
de libertad de uno a tres años.
Si como consecuencia sobreviniere la condena de la persona denunciada o acusada, la
pena será de privación de libertad de 2 a 6 años.
Con ese ejemplo estamos frente a una condición objetiva de punibilidad en ese tipo penal
de tal modo de que si no se cumple esa condición objetiva de punibilidad no habría delito
¿Cuál es la condición que tiene en el tipo penal, cual es la condición para que exista ese
delito? R. acusación y denuncia sea falsa, se inicie un proceso, claro si no hay proceso
penal no podemos hablar de ese delito, Elementos: denuncia falsa – inicio del proceso

368
penal = ambos tanto la falsedad como la iniciación del proceso penal son requisitos para la
tipicidad, requisitos que el tipo penal establece, si no se comprueba estos requisitos (que
existe una denuncia falsa, iniciación de un proceso penal) no podría encajar en la tipicidad,
el tipo pide esos dos elementos que se mencionaron, si son principios del tipo estamos
frente a el principio de legalidad de los delitos y de las penas principio de tipicidad no hay
delito ni pena sin ley previa, ley escrita, ley taxativa sin ley estricta, el tipo penal exige que
se tiene que comprobar, si no se comprueba en este estadio en este momento compruebo
que hay una conducta (una acusación o denuncia falsa) tengo que subsumir esa conducta,
tengo que subsumir esa conducta al tipo penal del art. 166 pero ese articule me pide algo
mas = que se haya iniciado un proceso penal pero, tengo que demostrar que ya existe un
proceso penal, que nos va a permitir subsumir esa conducta de acusación falsa al tipo
penal en cuestión (en otras palabras es un requisito mas para el tipo, requisito mas para la
tipicidad) ¿Dónde esta que es una condición objetiva de punibilidad? Es que va
condicionar la imposición de la pena, ha demostrado que se inicio un proceso iniciado a
consecuencia de una denuncia falsa tal como lo pide el tipo, pero si no lo demostrar no
pasa del plano de antijuricidad y la conducta es atípica, es decir falta de tipicidad.
La punibilidad no es un elemento más del delito, es una consecuencia jurídica de la cual
emerge la determinación de la responsabilidad penal.
Las condiciones objetivas de punibilidad, tienen que explicarse a la luz del análisis que
hacemos de la norma jurídica penal de los elementos del delito, no es necesario justificar
esa condición objetiva de punibilidad, la idea es saber llevar adelante un proceso de
argumentación lógica y jurídico, (en los hechos no demostramos que el delito tenga pena
esa es una consecuencia del delito, a los abogados se les contrata no para demostrar si
existe la pena sino para demostrar que una conducta no es delito o es delito)
Este tema de condiciones objetivas de punibilidad para sustentar a la punibilidad como un
elemento más del delito no tiene mayor trascendencia.
La acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad no solo son los elementos del delito
sino que son elementos que le dan una estructura. Desde la acción, la tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad obedece tb a esa estructura básica que debe tener el delito,
además permite una comprobación gradual, secuencial, de cada uno de estos elementos
que van a permitir estar frente al delito. Por eso hablamos de la estructura del delito tiene
que ser solida.
Cuando hablamos de la conducta, típica, antijurídica y culpable; los contenidos ha
cambiado los posicionamientos que tienen estos elementos y eso es parte de una
proposición teórica y doctrinal, el delito no es la acción típica, antijurídica y culpable, el
delito es la acción antijuridica, típica y culpable; he contrapuesto es posición. En esta
estructura podrían generarse algunos cambios.
c) Metodología para el delito:
Estos elementos que se han dispuesto no han sido logrados de manera sencilla, no ha
sido posible posicionar estos elementos tal como están ahora en la dogmatica, ha tenido
que ir evolucionando hasta comprometer cada uno de estos elementos que han sido
producto de la intención, del razonamiento.

369
 Para hablar del delito podemos ir hasta la época de los germanos, griegos como en esas
sociedades tenían una idea de lo que representaba una infracción y como debería
imponerse una sanción, entonces una noción muy básica de lo que ahora entendemos
como delito.
El concepto de delito pertenece un estado moderno que surge a partir de la revolución
francesa, el delito es una noción jurídica, política, social porque pertenece a la sociedad,
tiene que ver con la relación e interacción que tenemos entre los seres humanos.
Por eso surgen los esquemas: bipartito, tripartito y tetra-partito.
i. Sistema bipartito:
A principios del siglo XIX, finales del siglo XVIII, podemos empezar a ver como se
concebía el delito muy simplemente de manera sencilla, el delito era toda conducta que
infringía la ley, el delito:
punto de vista objetivo: era una conducta que infringía la ley y que permitía la imposición
de una sanción al responsable de esa infracción, porque el responsable de esa infracción
lo habría hecho de manera consiente, entonces el delito era visto desde un punto de vista
sencillo de un aconducta que infringía la ley y desde un
punto de vista subjetivo: para determinar la culpabilidad del sujeto, responsable de esa
conducta infractora de la ley, entonces la conducta infractora de la ley parte objetiva y la
culpabilidad del sujeto que infringía la ley, el autor desde un punto de vista subjetivo, asi
era visto el delito maera objetiva y subjetiva así de forma simple.
después va evolucionando y se va posesionando el delito son sus contenidos
antijuridicidad, tipicidad culpabilidad, como lo conocemos.
Los cuatro elementos que conocemos hoy en día no siempre han estados dispuestos, no
siempre se han considerado como parte del estudio, que se ha hecho sobre el delito, la
dogmatica penal tiene una evolución más o menos de uno 300 años atrás, ha tenido que
construir todo una serie de presupuestos teóricos para justificar cada uno de los elementos
del delito, tal como lo conocemos hoy, inicialmente los métodos que se tenían para
estudiar el delito, por lo menos los elementos que se descotaban para estudiar el delito,
estaban bautizados con un nombre, con un sistemas por eso hablamos de los sistemas
bipartitos, tripartitos y tetra partitos.
Sistema bipartito. Representa esta, una metodología para identificar los elementos del
delito, esta metodología a señalado que el delito había que estudiarlo tradicionalmente
desde una doble perspectiva este estudio del delito se dio a raíz de la evolución de la
dogmatica penal que se dio a finales del siglo 19 la últimas décadas del siglo 19, la ciencia
penal alemana con influencia de los neokantianos empieza a remozar el derecho y por
supuesto la dogmatica penal también tiene un desarrollo total, estos sistemas únicamente
tienden a identificar los elementos que tienen el delito, entonces la dogmatica alemana a
identificado dos elementos en el delito, una conducta antijurídica que lo bautizaron con
el nombre de injusto penal y un elemento de culpabilidad, entonces el delito en el
sistema bipartito se analizaba dividiendo en dos partes identificando dos elementos, este
elemento del injusto penal, básicamente representaba la conducta antijurídica, la conducta
contraria al derecho y este otro elemento que complementaba el sistema con la

370
culpabilidad que básicamente representaba la reprensión que se realizaba al sujeto que
llevo adelante la conducta antijurídica.
Entonces el delito estaba compuesto por dos elementos antijuricidad o la conducta injusta
penal o injusto penal y la culpabilidad desde el punto de vista de este sistema Franz Von
Litsz, Bering, Binding. Son los que van a permitir un estudio en base a la teoría causalista
de la acción, van a permitir el estudio del delito en base a estos dos elementos, de tal
modo que es bastante sencillo ubicar en el sistema bipartito esta identificación o
individualizar estos dos elementos. El injusto penal que vendría ser la parte objetiva del
delito y la culpabilidad que vendría a ser la parte subjetiva, entonces el sistema bipartito
era asi, la conducta antijurídica, el injusto penal y culpabilidad desde un punto de vista
subjetivo como el segundo elemento del delito sobre esos dos elementos se hacían juicios
de valor, juicios de valor negativos es decir el delito, el injusto penal objetiva y la
culpabilidad subjetiva, pretendían generar juicios de valor negativo o el desvalor de esos
dos elementos, el desvalor de la acción y el desvalor de la conducta implicaban realizar un
juicio de valor vengativo sobre esa conducta, una conducta desaprobada por el
ordenamiento jurídico en cambio con la culpabilidad subjetiva se dio a conocer el desvalor
sobre el autor, entonces con la culpabilidad subjetiva surge el desvalor sobre el autor de la
conducta, sobre el autor del injusto penal. El concepto del injusto penal es un sustantivo,
cuando hablamos del injusto nos estamos refiriendo a una conducta antijurídica todos los
tratadistas en general del derecho penal empiezan el estudio del delito siempre
relacionando la conducta antijurídica relacionando con el injusto penal o sea el injusto
penal es la conducta antijurídica determinada en el derecho.
En este sistema bipartito es muy simple identificar la parte objetiva y la parte subjetiva del
delito, la parte objetiva el injusto penal y la parte subjetiva la culpabilidad y sobre esos dos
elementos recaían los juicios de valor negativo, desaprobando el acto, desaprobando la
conducta y por supuesto con la culpabilidad reprendiendo al sujeto que había llevado el
injusto penal, el sistema bipartito poco a poco y con el florecimiento con la dogmática
alemana principio del siglo 19 este sistema bipartito migra al sistema tripartito.
Sistema tripartito.
Ahí estamos identificando tres elementos, logramos darle independencia a la antijuricidad
al incorporar la lesión al bien jurídico tutelar, incorporamos la lesión al bien jurídico, y le
damos una independencia a la antijuricidad de tal modo que en este sistema tripartito se
identifican tres elementos, la conducta o la acción, de manera independiente y como la
conducta es contraria al derecho, la antijuricidad como un segundo elemento y
culpabilidad como un tercer elemento, en este sistema tripartito estudiamos los tres
elementos pero faltaba un elemento, el elemento de la tipicidad y este elemento surgen
con los aportes de Ernest Bering, que juntamente con Franz Vong Litsz, con el sistema
bipartito y Bindign con la teoría de las normas, una época donde esto tres autores
conforman una corriente de explicación sobre la concepción del delito.
Bering con su famoso principios de “no hay delito sin tipo” incorpora la tipicidad como el
cuarto elemento, Bering que ya tuvo un papel importante en el sistema bipartito,
básicamente desde ahí, la tipicidad es un elemento clave para hablar del delito, pero ese

371
elemento no habia sido mostrado, descubierto de manera clara, en el sistema bipartito la
acción o el injusto penal estaba representada por una conducta contraria al derecho y la
culpabilidad como un segundo elemento, pese que también tendría que haberse visto la
tipicidad, Bering únicamente formula el principio de tipo que más tarde llega a consolidarse
como un elemento más del delito. Así llegamos al sistema tetrapartito.
Sistema tetrapartito.
tal como la conocemos hoy, el delito es la acción típica, antijurídica, y culpable, sus
contenidos por supuesto después han sido motivo de muchos debates de muchas
posiciones teóricas a partir de las posturas que se tuvieron con referencia a la conducta
humana, con referencia a la acción, sobre la acción, sobre la conducta humana es que se
desarrolla diversas teorías, la concepción causalista de la acción, concepción finalista de
la acción, la concepción social de la acción, la concepción funcional de la acción, estas
teorías pretenden dar un concepto unitario de la acción, de la conducta, por esa razón
hubo en la evolución de la dogmatica penal, estas proposiciones teóricas que hoy en día,
en todo caso en la sistemática de nuestro código penal asume la concepción finalista de la
acción, asume la teoría finalista de la acción, ha permitido mejorar las instituciones del
derecho penal y en particular de la teoría del delito.
Con el sistema tetrapatito definitivamente logramos identificar el delito con estos cuatro
elementos, acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Esto es una síntesis de las formas
los sistemas que se utilizaron para estudiar el delito y para identificar sus elementos.
Así el delito se considera como la acción, típica, antijurídica y culpable.
La pena o la punibilidad según varios autores era considerado un elemento del delito pero
como explicamos ayer no basa su proposición en un argumento lógico, porque la pena es
una consecuencia jurídica, el delito se comprueba comprobándose cada uno de los
elementos genéricos, o sea estos elementos de acción, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad, y el delito una vez comprobado con estos elementos tiene que reportar una
consecuencia porque determinada la responsabilidad penal, por la comprobación con
estos elementos, emergerá la aplicación de la pena. En toces como lo hemos visto
también en la estructura de la norma jurídica penal, un supuesto de hecho legal o precepto
y una consecuencia jurídica o sanción, entonces dependiendo de que esa conducta
descrita en el tipo penal o la norma jurídica penal, se realice, entonces se puede imponer,
se puede generar esa consecuencia jurídica, la sanción.
Como ya explicamos ayer, la punibilidad no es un elemento del delito.
Así establecida la relación entre estos elementos, es posible que podamos realizar una
especie de combinación entre estos elementos, acción, tipicidad, antijuricidad, y la
culpabilidad.
Realizaremos un ejercicio de combinación de estos elementos para relacionar cada uno
de estos elementos, la idea central que nosotros tenemos y sobre esta base vamos a ver
como realizamos este ejercicio, la idea central es cuando estamos frente al delito estamos
frente a una conducta (acción), típica, antijurídica y culpable, la secuencia gradual, la
secuencia progresiva por la que vamos comprobando estos elementos nos va a permitir
determinar la existencia del delito. Delito es cuando tenemos una conducta o un hecho,

372
esa conducta tiene que ser típica, esa conducta típica tiene que ser antijurídica, esa
conducta típica antijurídica tiene que ser culpable. El peso de la imputación penal es
mayor cuando comprobamos secuencialmente estos elementos en esa forma, de esa
manera progresiva.
Con un ejercicio vamos a ver la importancia inicial que tienen estos elementos.
Como convinimos, relacionamos estos elementos, sobre la premisa básica de que la
conducta, acción o el hecho es el elemento primordial es el sustantivo sobre el cual se
predican después los otros elementos, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, por eso hay
también una justificación para esas proposiciones teóricas que trataron de dar un concepto
unitario de acción, esa concepción causalista de la acción, esa concepción finalista de la
acción, ese gran debate que durante muchos años se dio precisamente en la dogmatica
penal alemana. Sobre esa premisa básica, la acción, la conducta humana es el
presupuesto sustantivo sobre el que se predica los otros elementos genéricos del delito de
manera secuencial, pero si combinamos y relacionamos indistintamente estos elementos
quizá podamos comprender mejor la existencia o no del delito, hay una máxima o una
relación que podemos utilizar en primer lugar, cuando se dice que no hay culpabilidad sin
antijuricidad, o sea señalamos que no hay culpabilidad sin antijuricidad, como entendemos
esto, la primera idea que se nos viene a la cabeza es que es necesario comprobar esta
conducta típica es antijurídica, para luego pasar a determinar la culpabilidad, si no
podemos determinar la antijuricidad de una conducta, o en otras palabras el injusto penal
no es necesario pasar a determinar la culpabilidad, si la conducta típica no es antijurídica y
hemos dicho que para comprobar el delito, debemos ir secuencialmente, entonces si la
conducta típica, no es antijurídica, entonces no hay necesidad de pasar a este estadio, no
hay necesidad de considerar este sustrato teórico, porque la conducta no es antijurídica,
como que aquí hay un vacío, ¿cuándo puede ocurrir esto? Estamos frente a un hecho de
alguien que golpea a otra persona, su conducta es típica, porque golpear a otra persona
es causar lesiones y eso está previsto en el código penal, hay un tipo penal denominado
lesiones, grabes, leves y gravísima, bien la conducta es típica, para que sea antijurídica
tiene que haber vulnerado normas de mandato y normas de prohibición pero no solo eso,
tiene que haber lesionado el bien jurídico y aparentemente esos dos elementos de la
antijuricidad (estoy adelantándome) si se cumplen, porque al golpear se está vulnerando la
prohibición de golpear, el tipo penal dice, (por eso tiene que ver mucho entre la norma
prescriptiva y la norma descriptiva) lo que en el fondo el tipo penal de lesiones dice, está
prohibido golpear, causar lesiones, es una norma de prohibición la que contiene el tipo
penal de lesiones, entonces la conducta podría se antijuridca porque ha vulnerado la
prohibición, ese tipo penal, y el otro elemento básico que se considera en la antijuricidad
(adelantándome) es la lesión al bien jurídico, ¿Qué bien jurídico se abría lesionado? La
integridad física, básicamente viendo ese bien jurídico el legislador ha rescatado para
colocarlo en el tipo penal de lesiones, entonces, podríamos decir la conducta típica es
antijurídica, pero que tal si se trata de un acto de defensa y que en virtud de este acto de
defensa o sea el haber golpeado a la otra persona ha sido con el fin de repeler esa
agresión, o sea el estado también permite que nos defendamos, viene un agresor y esta

373
apunto de golpearme, tengo que responder o defenderme y lo golpeo, consecuencia de
eso e causado lesiones, yo tendría que ser procesado por el delito de lesiones porque mi
conducta es típica y antijurídica solo que en este caso como opera la legítima defensa (la
legítima defensa es una previsión que el legislador a colocado en el código penal o ley
penal) mi conducta es permitida, esa conducta de rechazo, esa conducta para repeler la
agresión injusta está permitida, por tanto operando la legítima defensa, aquí opera una
causa de justificación (adelantándome todavía no estamos hablando de la antijuricidad), y
si la conducta típica que inicialmente puede ser antijurídica pero cuando hay una causa de
justificación, esa conducta antijurídica está permitida, por tanto desaparece la antijuricidad,
por tanto si desaparece la antijuricidad ya no hay necesidad de hablar de culpabilidad,
porque la conducta está permitida, a pesar de ser típica, por esa “razón no hay
culpabilidad sin antijuricidad”, o sea, que para hablar de culpabilidad esa conducta
tiene que ser antijurídica y en el ejemplo que pone el Dr. la conducta típica no es
antijurídica, y la conducta típica no es antijurídica siempre y cuando exista una causa de
justificación.
Si bien es cierto que no hay culpabilidad sin antijuricidad (otra vez una combinación)
puede existir antijuricidad sin culpabilidad, ejemplo. El sujeto que golpea a otro, aunque
no lo hace en legítima defensa, apartamos la legítima defensa, golpea a otro y su
conducta es típica porque está en la ley, se adecua al tipo penal de lesiones, entonces
estamos frente a una conducta típica de lesiones, es antijurídica porque a vulnerando una
norma de prohibición, (en el fondo, el tipo penal dice que no se tiene que golpear a las
personas) el tipo penal dice: el que causare lesiones, en el fondo prohíbe lesionar a las
personas, se a vulneradlo el bien jurídico, su conducta típica es antijurídica, puede existir
antijuricidad sin culpabilidad, cuando se daría eso, un sujeto que golpea su conducta es
típica, antijurídica pero no es culpable, ¿cuando un sujeto no sería encontrado culpable?,
a pesar de que su conducta es típica y antijurídica, cuando el sujeto es inimputable, (un
enfermos mental), en el ejemplo, la conducta es típica es antijurídica pero no es culpable
porque no es capaz de comprender la ilicitud de su comportamiento, la antijuricidad de su
comportamiento, y golpea y no le podemos imponer una sanción, porque la insania mental
es una causa de exclusión de culpabilidad, y si no hay culpabilidad no puede haber
responsabilidad penal, y si no hay responsabilidad penal no puede haber imposición de
una pena, por esa razón puede existir antijuricidad sin culpabilidad.
Un último ejercicio, estamos frente a un sujeto que se presta dinero de otra, A se presta
dinero de B, mediante un contrato tiene la obligación de devolver en el monto, el capital
que le han prestado más los intereses acordados en un tiempo determinado. A no
devuelve el dinero, porque no quiere hacerlo, es una conducta antijurídica, el sujeto lo
hace consiente, no quiere devolver el dinero, podemos decir que su conducta es culpable,
ahora la pregunta es ¿existe o no delito? No existe delito, porque no hay un tipo penal, esa
conducta no es típica, porque esa conducta no esta prevista en la ley, todos los elementos
acción, tipicidad, la antijuricida y culpabilidad tienen enormes papeles.
Cómo evoluciona la teoría del delito.

374
Evolución la teoría del delito significa tratar todas las propuestas teóricas que se han dado
para analizar estos elementos y sus contenidos.
Cuando nos referimos a los esquemas del delito, nos estamos refiriendo a las formas, a
las distintas maneras en que se concebía el delito en sus contenidos, o sea cuales fueron
los contenidos de cada uno de estos elementos, que como ustedes ya saben, el sistema
bipartito empieza con injusto penal, la antijuricidad y la culpabilidad, injusto objetivo,
culpabilidad subjetiva, el sistema tripartito incorpora la independencia de la antijuricidad
con la lesión al bien jurídico, de tal forma que los elementos son la acción, antijuricidad y
culpabilidad y el sistema tetrapartito con la acción, tipicidad, antijuricida y culpabilidad,
sobre esos elementos se realizar juicios de valor negativo o juicios de desvalor, como ya
sabemos que esos sistemas han ido evolucionando también, eso obedece a estos
esquemas en la evolución del delito y estos esquemas de acuerdo a los tratadistas del
derecho penal se clasifican o se dividen en tres periodos evolutivos, denominados,
esquema clásico, esquema neoclásico y esquema finalista.
En el esquema clásico.
Los máximos representantes de esa concepción del delito fueron Franz Von Liszt, uno de
los representantes del esquema clásico 1890-1880 ahí empieza a desarrollarse la
dogmática del derecho penal, también Ernest Bering, el que dio a conocer la teoría de
tipo o el principio tipicidad “no hay delito sin tipo” impulso la dogmática penal, y Karl
Binding que lo hemos nombrado en la teoría de las normas ”cuando alguien comete un
delito”, no viola la ley penal sino la norma, esa norma de prohibición o esa norma que
mandato que está por encima o por detrás del tipo penal, es una norma no escrita, esa
norma que prohíbe, esa norma que manda y esa es la norma que debemos inferir del tipo
penal, Binding introduce un aporte importantísimo en para comprender el derecho penal
en ese sentido con su teoría de las normas, entonces por eso entendemos así el derecho
penal y sobre esa base es que podemos explicar todos estos elementos, hasta poder
llegar a la culpabilidad, la culpabilidad es basicamente un reproche por no haberse
comportado de una manera diferente a como lo hizo, o sea se le reprocha por no haber
escogido un comportamiento distinto, se le reprocha por haberse comportado conforme a
la conducta descrita en el tipo penal y esa conducta es la que viola la norma de prohibición
o viola la norma de mandato.
En estos esquemas, en el esquema clásico el impulso en el desarrollo de la dogmatica
penal en el que hemos mencionado a Franz Von Liszt, Ernest Bering, Karl Binding en fin,
varios autores en el siglo 19 los últimas décadas del siglos 19 son los que les dan
contenidos diferentes para entender la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad, apegados a una concepción, o a la teoría causalista de la acción, y en esa
teoría causalista de la acción, el delito se explicaba de la manera más simple, cansilla
posible, el delito era la causación de un resultado en el mundo exterior, eso era el delito,
alguien que llevaba adelante una conducta y provocaba un resultado o una modificación
en el mundo exterior, así de simple, eso era el delito y por ese resultado, por esa
modificación en el mundo exterior asumió las responsabilidades, esa es la noción básica
que se manejo con la teoría causalista de la acción y que fue base para este esquema

375
clásico del delito, además de esa causación causalista la tipicidad tenia determinadas
características que permitían comprender la antijuricidad, si una conducta era, bajo la
teoría causalista de la acción, una modificación del mundo exterior, era típica, esa tipicidad
inmediatamente señalaba el carácter antijurídico de la norma y al ser típica y antijurídica
en este estadio de la culpabilidad, en el esquema clásico, la culpabilidad fue simplemente
una relación subjetiva entre el sujeto y su conducta, en la culpabilidad dentro el esquema
clásico si la conducta fue dolosa o si la conducta fue culposa, (esquema clásico, bajo la
concepción causalista de la acción).
Entonces bajo el esquema clásico, la acción reportaba un resultado material una
modificación del mundo exterior, era causación de un resultado que era típico y al mismo
tiempo era antijurídico porque bajo el esquema clásico la tipicidad tenía una función, una
función indiciaria de la antijuricidad de la conducta, eso es lo que se conoció como la ratio
cognosendi y la culpabilidad en el esquema clásico después de comprobarse que esta
conducta era típica, antijurídica bajo estos conceptos, (causación de un resultado
material), la culpabilidad era la relación psicológica entre sujeto y su conducta, del cual se
desprendía el dolo y la culpa. En el siglo 20 evoluciona siguen considerando la concepción
causalista de la acción como base para explicar el delito, siguen diciendo que la acción o
la conducta eran causación de un resultado anterior.
Max Ernes Meger, Edmundo Mesguer, Reinhard Frank, son los representantes del
esquema neoclásico, seguían bajo la concepción causalista de la acción, la acción era
causación de un resultado en el mundo exterior, se imputaba responsabilidad objetiva
cuando se producía un resultado, en cambio la tipicidad además de agregarse otros
elementos que no vamos a señalar ahora, la tipicidad no cumplía una función indiciaria, la
tipicidad ya tenía la antijuricidad en su contenido, o sea en otras palabras, la tipicidad era
la “ratio esendi” de la antijuricidad, una conducta al ser típica ya era antijurídica decían
los neoclásicos, al contrario que decían los clásicos, una conducta típica puede ser
antijurídica, nos está dando un indicio de antijuricidad, los neoclásicos decían no, una
conducta típica ya era antijurídica radio esendi, radio cognosendi, con respecto a la
culpabilidad mantuvieron el dolo y la culpa pero incorporaron el juicio de reproche o sea
los neoclásicos dijeron si, la culpabilidad representa el actuar doloso o el actuar culposo
del sujeto, dependiendo pero por eso mismo era reprochable, incorporan el juicio de
reprochabilidad, en cambio con el esquema finalista apartándose de esa concepción
causalista de la acción. Le dijo no puede ser que una conducta sea causación de un
resultado o una modificación de una modificación del mundo exterior, de hecho si lo es,
pero no por eso podemos imputar responsabilidad penal, lo que importa con acción es la
voluntad final del comportamiento, la acción representa, conducta humana representa
voluntad final, hay que analizar el carácter óntico de la conducta humana, y ahí vamos a
en contra que toda conducta humana tiene la voluntad de, siempre, (ustedes vienen aquí
con la voluntad de aprobar, estudiar, yo voy a la pizarra con la voluntad de escribir) todos
los movimientos tienen una finalidad, ese es el gran a porte que dio a conocer el finalismo
de Hans Welsen, voluntad final, no es causación final, no es un resultado o sea es un
resultado material pero siempre la acción está dominada por la voluntad final, el tipo

376
vuelve otra vez a la ratio cognosendi, no puede ser que el tipo sea antijurídico, no, el tipo
penal o la tipicidad es un indicio que la conducta es antijurídica, vuelve a la ratio
cognosendi y sobre la culpabilidad dice que el dolo y la culpa no pueden estar en la
culpabilidad, en la culpabilidad solo hay juicio de reproche, el dolo y la culpa se van a la
tipicidad, si una conducta tiene la finalidad de, la intención de, o sea la intención de, esa
es la base para hablar del dolor y como cuando el legislador escribe la conducta de matar,
dice el que matare, lo que está haciendo es describir esa conducta final, en otras palabras
lo que está haciendo es describir el dolo, por tanto el dolo no puede está en la culpabilidad
tiene que estar en la tipicidad dice Welsen su gran aporte, la conducta es voluntad final, el
tipo es doloso o es culposo y a la antijuricidad agregan algunos elementos objetivos,
normativos, valorativos, no tienen tanta implicancia, la conducta en los tres esquemas
sigue siendo antijurídica, lo impórtate es que la culpabilidad solo se queda con el juicio de
reproche, así hemos definido con la concepción finalista de la acción, hemos definido la
sistemática de nuestro código penal, esta es la evolución del delito.
La dogmatiza penal en su evolución nos ha permitido constitucionalizar varias categorías,
instituciones. La dogmatiza penal hoy en día tiene una gran variación, si ustedes se
percatan van a ver que un juez revisa las pruebas de la acusación y la actividad probatoria
desarrollada en los juicios siempre tratan de concluir así: que esa conducta debe ser típica
antijurídica y culpable. Todo eso lo explica y al final dice fallo: el juez en virtud de la
jurisdicción falla declarando a fulano de tal…autor del delito de...previsto en los
articulas…y por encontrarse suficiente prueba que nos acredite a declarar la
responsabilidad penal, condenándole a sufrir (aquí vienen la imposición de una pena) a
ser cumplidos en el penal de…(es decir que sigue se ve la acción, tipicidad, antijuricidad),
es realmente un elemento para comprobar el delito, para la imputación de una pena.
Para esto se sigue una metodología, así el juez no va a ser arbitrario o se basara del
subjetivismo, xq puede ser q se equivoquen, agarrar entonces ese relato histórico que esta
vinculado a una actividad probatoria y empiezan a valorar. Se puede atacar esa incorrecta
valoración de las pruebas para un recurso de apelación, se puede atacar esa falsa
apreciación respecto a la antijuricidad o a otro elemento y podemos pedir la apelación, ahí
está la cuestión, xq debe aplicar adecuadamente los elementos del delito.
Por esa razón tienen un enfoque pragmático cuando hablamos de estos elementos.
Nosotros hemos visto entonces en esa dogmática que nos da un enfoque retrospectivo
histórico de lo que ha sido el delito, y de los contenidos q tienen el delito. Ahora tenemos q
ver el marco teórico, la teoría de la acción, de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
Con esos esquemas clásico, neoclásico y finalista, sin embargo hemos señalado que en
nuestro código penal el delito es la acción típica, antijurídica y culpable los elementos q
nos sirven ahora para comprobar un delito son 4. Conducta (comportamiento), tipicidad,
antijuridicidad o antijuricidad y culpabilidad.
4. MARCO CONSTITUCIONAL PARA LA TEORÍA DEL DELITO.
¿Cómo podrías determinar el marco constitucional de la teoría del delito?
Es decir que tienen que tener un basamento constitucional, lo tiene por ej el proceso penal
(constitucionalización del proceso penal), en la medida en q en el proceso penal vamos en

377
busca de la averiguación de la verdad y la responsabilidad penal vamos a ver como la
aplicación de la pena tienen que basarse en la constitución, x eso hablamos del debido
proceso, no es solo un discurso retorico, si somos imputados queremos que todo se lleve
bien, pero si somos querellantes no nos interesa mucho eso, queremos la imposición de
una pena, o la agilidad en el proceso para que pague lo que nos debe, ese es un rol…si
soy abogado querellante necesito hablar de los principios? Necesito hablar del debido
proceso? (No) pues para eso tienen su abogado defensor y el juez quien va a juzgar.
Entonces todo depende como usemos las reglas de fuego seamos defensores o seamos
querellantes. Lo mismo en materia penal o en derecho penal sustantivo, voy a utilizar o
voy a servir a los interese de mi defendido, y el otro utilizara también la teoría del delito en
medida de perseguir los interese de su cliente (la confrontación q se da en el proceso
penal). Entonces cuando hablamos de la teoría del delito nos regimos en el marco
constitucional, q va a permitirnos movernos adecuadamente en esos elementos q se
manejan en el proceso penal, en una actividad probatoria, en la etapa investigativa y para
poder identificar estos elementos.
La etapa investigativa nos sirve para identificar con que se puede probar.En la etapa
preparatoria, se investiga. En la etapa de juicio es donde se prueba, todos los medios de
prueba que tengamos a nuestra disposición en el alcance y contenidos de la teoría del
delito.
Pero le damos también un marco constitucional xq si bien en la doctrina estas teorías del
delito tienen un tratamiento profundo, amplio nosotros únicamente lo estamos sintetizando,
tienen que tener su apoyo constitucional, en la medida en q la constitución está regulando
relaciones jurídicas, políticas y sociales que tienen una implicancia dentro de la teoría del
delito y en esa medida también debemos dar su aporte al marco constitucional, en
consecuencia la doctrina penal muchas o pocas veces tienen una apoyo explícito en la
legislación penal y muy pocas veces también tiene un soporte de carácter constitucional.
Este análisis q estamos haciendo es para acercarnos a la constitución, acercarnos al texto
constitucional con la teoría del delito, con la doctrina penal y en esta realidad no con otra,
sino con nuestra realidad. Estamos mal acostumbrados a generar mucha teoría y a aplicar
mucha teoría exterior pero sin ver o tomar nuestra realidad y esa realidad constitucional es
la que dirige y guía todas nuestras relaciones e incluso en los procesos penales, incluso
con la teoría del delito.
Entonces si la constitución es la norma suprema de acuerdo al estado constitucional de
derecho, si la constitución representa una constitución normativa, sus normas jurídicas se
aplican, sus normas no se pueden soslayar. Entonces cuán importante es la aplicación de
la constitución para sostener, para consolidar la teoría del delito, para sostener
básicamente esos elementos (4) (presupuestos con los cuales vamos a predicar estos
adjetivos. 4) x tanto tenemos q tener un noción muy general, una apreciación de carácter
constitucional xq? Xq necesitamos concebir nuestro derecho penal como derecho penal
de acto no de causas esto en relación q tiene el derecho penal con la criminología,
recuerden ustedes q en algún momento en derecho penal anteriormente en la

378
criminología nos hablaban de Lombroso, Ferri que buscaban causas del delito pero eso ya
paso a la historia.
Eso involucraba en el derecho penal una concepción empírica en el Estado, o teníamos un
derecho penal de acto, o teníamos un derecho penal de causas y esto en el enfoque
criminológico antiguo decíamos q teníamos que penar al delincuente x lo q es y no por lo q
hacía, entonces no tiene q ver con la conducta, con el comportamiento y si el derecho
penal se basa en el delito como causa pues tiene q repeler tiene q alejar al delincuente
pues se basa en la persona y no sobre el acto y esto obvio ya es absurdo eso es
absolutamente contrario a principios valores, ósea al final el derecho penal q tenemos es
el acto. Y cuando hablamos del derecho penal de autor estamos identificando a la persona
x lo q es y x lo q hace se le va imponer una pena.
Como visualiza la constitución ese derecho penal de acto, ya estamos dando un aporte
constitucional a un elemento del delito.
La acción o conducta (no hay delito sin tipo, quien ha dicho eso? Ernest Belin) quiere
decir q en el tipo debe estar descrita la conducta y obviamente tienen q estar en la norma
jurídica penal tienen q estar en una ley y eso va con el principio de legalidad de los delitos
y de las penas ahora veremos como en esa concepción teórica, se da la antijuricidad; en
general nosotros sabemos que es una conducta contraria a derecho, acto contrario al
derecho. Pero en el derecho penal la antijuricidad se va a dar a partir de la infracción
especifica de las normas de prohibición o de las norma de mandato para emitir juicios de
desvalor (juicios de valor negativos). Complementamos esos juicios de valor negativos a
partir de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico entonces particularmente en el
derecho penal la antijuricidad tiene un tratamiento diferente básicamente representa lesión
al bien jurídico cuando se infringe en normas de prohibición o mandato bien y ahora como
vamos a encontrar un poco de respaldo constitucional cuando hablamos de la
antijuricidad_ en la constitución, entonces ese es el marco constitucional.La culpabilidad
¿cm encontramos su respaldo constitucional? Cuando la culpabilidad significa juicio de
reproche. Puede tener una concepción abstracto pero en realidad tienen una aplicación
práctica cuando generamos pruebas en función del ámbito reductor de la culpabilidad,
esos ámbitos reductores se conocen como causas de exclusión de la antijuricidad, cuando
estamos en el área de exclusión como ej cuando estamos frente a situaciones de
inimputabilidad o situaciones de perturbación o grave pérdida de conciencia o grave
insuficiencia mental. La culpabilidad también tienen q tener un respaldo del marco
constitucional. Como ya sabemos en el derecho penal de acto no podemos hablar de
delito cuando se trata de delitos de la naturaleza x ej, yo no puedo aun haya una
vinculación de conductas o comportamientos x ej mandar a una persona al bosque para
que le caiga un rayo (se q está lloviendo, y aun así lo mando) esa es una conducta pero
no me pueden imputar si muere la persona a consecuencia que le caiga un rayo
simplemente xq mi conducta debe estar directamente relacionada con el resultado, tienen
q estar vinculada directamente, yo no lo mande con el fin de q muera a sido un evento de
la naturaleza x la que paso eso (lo mismo vimos q paso en un partido de futbol) es
coincidencia, no se puede penar aquello xq no es de vinculación directa la conducta en

379
relación directa. Sobre esa base q dirá ahora la constitución? Si es q dice algo sobre la
tipicidad, antijuricidad culpabilidad.
Haber nosotros vamos a lograr la interpretación a partir de la constitución el art 116
paragrafo II, dice cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible. Ya
la constitución está estableciendo q solo los hechos son punibles, solo las conductas, los
comportamientos son punibles ya está dando una concepción básica del derecho penal q
tenemos. (un derecho penal de acto). Entonces esta es una premisa básica, está
sustentando toda la teoría q nosotros desarrollamos sobre derecho penal de acto, una
sanción al hecho a la conducta eso es punible eso nos está diciendo y q a consecuencia
de esta conducta vendrá la imposición de una pena. Es posible q esto sea el respaldo
constitucional, la teoría del delito ha evolucionado mucho más antes q la constitución, el
constituyente nunca vio y dijo vamos a darle un respaldo a la teoría del delito (no), la teoría
del delito tubo una transformación mucho más profunda, mucho más antes q la
constitución, entonces, la teoría del delito y el desarrollo q ha tenido no puede ser solo en
algo q está reservado solo a expertos del derecho penal xq todos estamos obligados a
manejarla es una ley q tienen cm destinatarios a todos los habitantes del país, x lo tanto
debe mantener lograr una facilidad en su comprensión, desde ese punto de vista la
constitución siempre a sido un instrumento q pone límites al ejercicio del poder punitivo del
estadio, para q esos órganos de poder no sean arbitrarios, sino q en esa medida a
colocado algunos límites y este es uno de ellos, cualquier sanción debe fundarse en una
ley anterior al hecho punible, ha dicho q solo se puede penar un hecho y eso ya es un
límite al estado y el no podrá ir mas ala de lo q dice la ley, no puede ir mas allá de lo q dice
la constitución, está consolidando el estado constitucional de derecho.
En cuanto a la tipicidad, tenemos que volver al principio de los delitos y de las penas, art
116 par.II. Reiterando lo anterior, nos sirve para hablar de este principio de legalidad,
tambien a tipicidad (debe fundarse en una ley anterior al hecho), nos está diciendo que no
hay pena sin ley previa, estricta, taxativa. Principio q exige que el delito y la pena, la
sanción opera como una consecuencia al hecho delictivo, x eso cuando decimos q
cualquier pena debe fundarse en una ley estamos refiriéndonos a no otra cosa q el delito y
sanción q nosotros podemos visualizar en la norma penal aquí su soporte constitucional.
La tipicidad no es más q la expresión pragmática del principio de legalidad.
La antijuricidad, como el derecho penal se orienta a la tutela de bienes jurídicos, esas
concepciones de norma objetiva de valoración y subjetivo de determinación nos va a
permitir concebir la función del derecho penal, (prevenir, disuadir con las normas penales
pero tb una función protectiva de bienes jurídicos de relevancia constitucional la vida, la
dignidad, la propiedad). Si esa es la función esas tb serán las pautas para hablar de
antijuricidad (representa una conducta contraria al derecho pero q en materia penal va ser
la vulneración a las normas de prohibición o de mandato) pero eso no basta para hablar
de antijuricidad sino ver tb la puesta en lesión del bien jurídico la puesta en peligro o no del
bien jurídico con eso completamos la antijuricidad material y tras ese concepto básico el
derecho penal al proteger tb castiga las conductas, los injustos penales q uno lleva
adelante, como entonces le damos el respaldo constitucional, ¿cómo le damos ese

380
respaldo a la teoría del delito con la constitución? Q tenemos en la constitución q puedan
generarla protección de bienes jurídicos? Los valores, principios derechos garantías, ese
conjunto de sistemas de valores, intereses q han sido contemplados por el legislador
pueden ser objeto de tutela jurídica. Entonces estamos dando las bases para hablar de
antijuricidad, al decir solo se pueden proteger bienes jurídicos de relevancia constitucional
ya nos esta dando un soporte constitucional.
La culpabilidad, con la antijuricidad podemos ir a ese juicio de valor y podemos ver el
contenido material que tenemos en la antijuricidad, tal vez lo podemos encontrar en el art
15 par.I. de la constitución cuando dice toda persona tienen derecho a la vida, la integridad
física, psicológica, nadie podrá ser torturado…no existe la pena de muerte. O a partir del
art 16. Donde será q yo encuentro el respaldo de la constitución a la culpabilidad, les
recuerdo que en la constitución de 1967 creo en su art16, decía: se presume la inocencia
del encausado mientras no se demuestre su culpabilidad, ósea en ella se desprendía un
posicionamiento político, en este estado como decía la constitución decía q no se puede
aplicar la pena si no se ha demostrado la culpabilidad y por lo tanto se debe presumir un
estado de inocencia de un sujeto q esta siendo procesado, estamos diciendo q hay q
tratarlo como inocente hasta q alguien destruya, anula esa presunción y eso solo opera
con la carga de la prueba, en si, el acusador debía destruir esa presunción de inocencia
eso dice el constituyente. En la actualidad en su art 116 par.I. dice: se garantiza la
presunción de inocencia durante el proceso, en caso de duda rige la norma más favorable
para el imputado, pero no dice nada de la culpabilidad, como lo explicamos entonces?
Antes tal vez no tendríamos ningún problema con la constitución de 1967, pero ahora? La
culpabilidad se demuestra, pero como tendría respaldo constitucional. La constitución dice
se presume la inocencia (no) dice se garantiza la presunción de inocencia, podemos
intentar con las reglas dl debido proceso dentro del proceso penal o legal. El concepto de
debido proceso implica eso el respeto a esas garantías, prerrogativas, principios y dentro
de ese proceso donde cada una de las partes impone la necesidad de quien acusa pruebe
lo que está afirmando, y tiene q demostrarlo a partir de la teoría del delito y por el otro lado
en la coordinación de ese proceso penal la responsabilidad únicamente emerge después
de q se han aplicado las reglas del debido proceso y esq necesariamente tienen q haberse
demostrado su responsabilidad penal y este solo se da después de haberse comprobado
los elementos del delito, esta sujeto además a la presuncion Iuris tantum sujeto a prueba a
encontrar es decir que va a venir alguien quien va a destruir esa presunción sino su
presunción se consolida a través de una sentencia absolutoria. Podemos encontrar
respaldo a traves de esto pero hay que seguir trabajando.
Hemos empezado a desarrollar el tema 15, el delito, quedamos en el marco constitucional
para la teoría del delito. Y ahora estaríamos hablando de la clasificación de las
infracciones penales realizando una aproximación general.
5. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES PENALES. APROXIMACIÓN GENERAL
Empezamos señalando que solo podemos dar una aproximación general porque quizá
exista en los libros de derecho penal varias otras clasificaciones de diríamos de los delitos,
de los delitos o de los ilícitos penales o en este caso de infracciones penales. Estamos

381
 utilizando el concepto de infracción penal para diferenciarlo genéricamente de los delitos
en particular, porque cuando hablamos de clasificación de delitos si hubiéramos utilizado
ese concepto tendríamos que referirnos a la parte Especial del código Penal, tendríamos
que referirnos a la legislación penal especial, y ahí tenemos diferentes delitos en la parte
especial como ser delitos contra la seguridad exterior del Estado, delitos contra la
seguridad interior, delitos contra la vida, ahí estaríamos encontrando delitos en la parte
Especial. Entonces por esa razón no podemos utilizar el concepto de Clasificación de
Delitos. Infracciones penales tratando de entender una concepción genérica del ilícito
penal, de la infracción penal, es decir tratando de encontrar un denominador común para
hablar de una infracción penal.
Bien, por eso es una aproximación general, como es una clasificación genérica nos va a
permitir mas o menos generar apreciaciones muy básicas de los delitos, clasificarlos
digamos por las características que tienen esas infracciones de carácter penal.
Entonces de acuerdo a ello la mayoría de los autores, aunque no estamos siguiendo
específicamente un autor, estamos tratando de establecer una clasificación muy general,
la mayoría de los autores se va a referir a este tipo de clasificaciones tratando de ver
características generales, pero estas características generales van a tener tambien una
identificación.
Por eso clasificando las infracciones penales podemos hablar de los delitos según las
modalidades de la acción.
a) Según las modalidades de la acción: Delitos de acción, omisión y comisión por
omisión.- modalidades, modos. De la acción, de las conductas. Cuando hablamos de la
acción, cuando hablamos de la conducta estamos refiriéndonos a un comportamiento
humano, la acción no puede ser otra cosa que una conducta humana, entonces no nos
estamos refiriendo a hechos de la naturaleza, a eventos naturales, no, nos referimos
siempre a comportamientos humanos.
Entonces clasificación según las modalidades de la acción significa tratar de contar, tratar
de identificar las diferentes formas de acción, las diferentes modalidades de acción que
pueden identificar a los delitos en particular que tenemos en la parte especial, o a los
delitos de la legislación penal general.
Entonces según las modalidades de la acción de acuerdo a nuestro sumario tenemos,
delitos de acción (o comisión), delitos de omisión y delitos de comisión por omisión.
En esta PRIMERA CLASIFICACIÓN estamos identificando por las modalidades, por las
formas de la acción diferentes conductas humanas. Ya vamos a ver en el tema de acción,
en el tema de la conducta, ya vamos a ver como se clasifican o como se definen las
conductas humanas. Lo que pasa es que en los hechos, en la vida real, podemos estar
frente a delitos de omisión (omisión de socorro, omisión de denuncia, omisión de
declaración de bienes) entonces esas son mas que acciones son inacciones, o sea si la
acción es actividad la omisión tendría que ser inactividad. Entonces nosotros vamos a
diferenciar perfectamente eso en el tema de la acción. Solo que aquí es necesario solo
mencionarlos porque existen conductas (y asi quedo la doctrina en denominar a la acción)
conductas activas o conductas omisivas, entonces el concepto de conducta es una

382
 categoría genérica que va englobar tanto la acción como la omisión, por esa razón se
habla de una conducta omisiva o de una conducta activa, en ves de simplemente acción o
simplemente omisión, que tambien es valido o sea no hay ningún problema con utilizar el
concepto de acción o el concepto de omisión de manera independiente, pero es que
cuando se clasifica a la acción normalmente se incurre en el error de decir “bueno, la
acción se clasifica en acción propiamente o omisión” dice, pero la omisión es inactividad y
es todo lo contrario a la acción, entonces como puede ser parte de una clasificación y para
salvar estas dificultades conceptuales se ha preferido hablar de conducta, mejor se dice
conducta activa o conducta omisiva.
Entonces para los efectos que queremos (porque este tema lo vamos a explicar en su
momento) cuando hablamos de las formas de la acción, o las modalidades de la acción
estamos identificando los delitos de comisión (o los delitos de acción) y los delitos de
omisión; pero hay una tercera categoría, al margen de que existe acción y omisión existen
tambien delitos de comisión por omisión (esto tambien se va a explicar en el tema de
acción) a nosotros ahora nos basta simplemente identificar que existe conducta omisiva,
conducta activa y los famosos delitos de comisión por omisión. Basados
fundamentalmente en el comportamiento humano, el delito solo puede ser obra humana,
el delito es conducta humana, una conducta activa, una conducta omisiva, pero al fin y al
cabo una conducta (pero ya lo vamos a ver para el tema de acción).
b) Según las consecuencias de la acción: Delitos de resultado y delitos formales.
Podemos decir según los resultados de la acción. Esta clasificación de las infracciones
penales según las consecuencias de la acción nos llevan a considerar las diferencias entre
delitos formales y delitos materiales, y esta diferencia la hemos explicado ya en una o dos
oportunidades cuando diferenciamos delitos formales o de simple actividad de los delitos
materiales o de resultado. Y a partir de las diferencias entre acción y hecho hemos logrado
encaminar nuestra comprensión sobre eso delitos formales y esos delitos de resultado.
Pero recordando un poco y rápidamente. Cuando estamos frente a los DELITOS
FORMALES O DE SIMPLE ACTIVIDAD o delitos de mera actividad, estos delitos
representan la realización de una conducta, sea esta omisiva o comisiva
(fundamentalmente una conducta activa, comisiva) representan la realización de una
conducta activa de una conducta comisiva sin estar vinculado a un resultado material
como consecuencia de dicha conducta, en otras palabras los delitos formales se realizan
cuando se realiza la conducta simplemente o cuando se realiza la conducta descrita en el
tipo penal. Ustedes saben que el tipo penal dentro de la fauna jurídica penal describe
conductas, describe comportamientos: “el que matare, el que falsificare, el que injuriare”
se están describiendo comportamientos. Pero en algunos casos además de describir esos
comportamientos identifican resultados materiales, es decir como consecuencia de la
realización de una conducta se pueden provocar o se pueden generar resultados de
carácter material. Entonces cuando hablamos de los delitos formales solamente nos
estamos refiriendo a aquellos delitos que ser realizan únicamente con la conducta, con la
realización de la conducta, y el tipo penal se encarga de describir esa conducta se

383
encarga de decirnos que el tipo penal se realiza únicamente realizando la conducta
descrita en el tipo.
En cambio LOS DELITOS DE RESULTADO O DELITOS MATERIALES no solamente
exigen la realización de una conducta, sino también requiere que se produzca un resultado
material, una modificación o cambio en el mundo exterior como consecuencia, como
efecto de la realización de una conducta humana. Entonces ese efecto, ese cambio esa
modificación del mundo exterior trae necesariamente consigo un presupuesto, la
realización de una conducta, entonces al realizar una conducta se provoca
necesariamente un resultado material y cuando existe realización de conducta y resultado
material y un vinculo que lo une causalmente estamos frente a un delito de resultado o
delito material.
Y haremos un ejercicio cada uno con su código Penal, vamos a hacer un ejercicio para
encontrar en el código penal, en la parte especial nada mas, delitos formales y delitos
materiales, y este ejercicio les va a permitir poner en practica estos conceptos. Y tiene
mucha eficacia, tiene mucha pero mucha utilidad, porque si ustedes no diferencian delitos
formales de delitos materiales vana tener dificultades en la resolución de un caso, en la
actividad probatoria. Y estos delitos de comisión, de omisión y de comisión por omisión
tienen tambien aplicación y utilidad practica, dependiendo como apliquen ustedes su
entendimiento sobre estas categorías en los casos penales concretos, y lo mismo con los
delitos formales y materiales, dependiendo como apliquen para poder resolver casos
penales, exigir el cumplimiento de requisitos y en definitiva defender los intereses de su
cliente y por esa razón el ejercicio practico.
Esos son los delitos formales diferenciados de los delitos materiales o de resultado.
Cuando hablamos de un delito material estamos vinculando acción y resultado y el caso
típico que tenemos como ejemplo es el delito de homicidio; el delito de homicidio implica
una conducta activa, la acción de matar, pero fíjense, en la descripción de la conducta
activa, cuando se habla de el que matare a otro, estamos hablando de una acción de
matar, la conducta de quitar la vida a una persona, eso implica necesariamente un
resultado, un resultado material que deviene precisamente de la conducta de matar y
cualquiera sea la modalidad de esa conducta de matar, cualquiera sea la forma en la que
se lleve la acción de matar (con un revolver, con un palo, con un automóvil) entonces hay
diferentes formas de matar, y esas acciones tiene que producir un resultado material: la
muerte de esa persona, deja de existir, hay ese resultado material, resultado que se le va
a imputar objetivamente a quien realiza la acción, por eso se establece esa especie de
vinculo causal entre acción y resultado material, pues se le puede imputar objetivamente
ese resultado a quien desarrolla esa conducta. Por tanto el tipo penal que esta
comprendido en el articulo 251 del código penal, es un delito material. Y su implicancia es
tan importante por que van a tener los abogados que existe un resultado material para
poder completar, para demostrar que un sujeto a disparado sobre otro y además ha
habido muerte, tiene que demostrar que ha causado la muerte de una persona, el delito
material exige que se demuestre eso, además que se pueda imputar objetivamente ese
resultado material a quien desarrolla la conducta de matar.

384
 Entonces asi es como hay requerimientos y son de carácter técnico, son requerimientos
de carácter técnico que exige un delito material. Ustedes están obligados como abogados
a demostrar ese vinculo entre acción y resultado material. En los delitos formales no existe
ese vinculo porque el tipo penal solo exige la realización de la conducta, no requiere un
resultado material. Entonces desde ese punto de vista el delito formal es de mera
actividad, de simple actividad y eso tambien tiene una implicancia probatoria porque exige
que se demuestre solo la conducta, si se probo un resultado que no se puede inferir del
tipo penal no interesa.
Y como ejemplo colocamos delitos contra el honor, difamación, calumnia, injuria, esas
palabras esas ofensas, esos adjetivos, esas calificaciones que alguien puede generar de
palabra hablada o de forma escrita, representan acciones, conductas; ¿pero provocaran
resultados materiales? ¿Hay un cambio en el mundo exterior? Cuando se insulta. Digamos
que la lesión tiene que tener carácter material, porque la ofensa tambien genera una lesión
al bien jurídico, todos los delitos sean formales o material lesionan el bien jurídico
protegido, pero ese es el resultado jurídico, claro que hay una lesión al bien jurídico, pero
cuando hablamos de un resultado material nos comprometemos a configurar los delitos
materiales, entonces en las injurias no se provoca, no se genera un resultado material, el
tipo penal solo exige que se realice la conducta del injuriante, la conducta de calumnia, la
conducta de imputar falsamente a una persona la comisión de un hecho delictivo por
ejemplo. Entonces no requiere un resultado material, el tipo penal se realiza únicamente
cuando se realiza la conducta, eso desde el punto de vista de la conducta humana.
Entonces por esa razón, tanto en delitos formales como en delitos materiales no confundir
el resultado material con el resultado jurídico, todos los delitos presentan resultados
jurídicos, que además están vinculados con la consumación del hecho que lesiona el bien
jurídico. Entonces tambien vamos a ver eso de los ejemplos que van a colocar y van a
explicar, vamos a preguntar y vamos a dar a dos delitos materiales o formales y tendrán
que explicar.
Según las consecuencias de la acción entonces los delitos son de resultado o son delitos
formales, eso ya lo hemos explicado, ahora solo hemos reiterado eso.
c) Según los sujetos activos: delitos propios y delitos impropios.- Una clasificación de
carácter genérico cuando hablamos de las infracciones penales tiene que ver con los
sujetos, según las modalidades de la acción y de acuerdo a los sujetos los delitos pueden
ser propios o pueden ser impropios, dice la doctrina.
EMPEZAREMOS POR LOS DELITOS IMPROPIOS.- Los delitos impropios, es una
clasificación genérica, son aquellos en los que no se exige ninguna condición, ninguna
característica, ninguna cualidad personal del sujeto para cometer un delito, y están
estrechamente vinculados a la redacción del tipo penal cuando utiliza la proposición “el
que… los que…” y vemos en el código penal en la parte especial y tambien en la
legislación penal especial que normalmente utilizan esta proposición el que, los que,
entonces cuando nos referimos a este tipo de proposiciones no identificamos al sujeto
activo particular especial, es decir, el delito puede ser realizado en consecuencia por
cualquier persona, el tipo penal de homicidio al que nos hemos referido dice: el que

385
 matare. Quiere decir que el legislador establece en este delito la posibilidad de que
cualquiera de los destinatarios de la ley penal, (que somos todos nosotros) que cualquiera
de nosotros pueda cometer ese delito, cuando dice el que es cualquiera; presidente,
ministro, un docente, un alumno, cualquiera, entones esa es una aplicación general de la
ley penal.
En cambio los DELITOS PROPIOS, en los delitos propios el legislador incorpora una
cualidad especifica, y mas que una cualidad una condición personal especifica en el sujeto
activo del delito, coloca una característica personal como una exigencia típica, es una
exigencia típica que debe cumplirse para adecuar una conducta al tipo penal, y es una
exigencia muy particular para el sujeto activo porque solo ese sujeto activo puede cometer
ese delito, por tanto cuando hablamos de delitos contra la función publica en general o
delitos de corrupción publica en general siempre empezamos detallando, ya sea el delito
de malversación de fondos, cohecho activo, cohecho pasivo, peculado o el delito de
enriquecimiento ilícito, siempre detallamos en la medida en que sean delitos de corrupción
publica, siempre empezamos señalando al sujeto activo con una condición especial; dice:
El servidor publico, en el peculado por ejemplo: el servidor publico que en razón de su
cargo, o el servidor publico que se hallare bajo custodia de bienes y valores obligados a
preservar… asi mas o menos, pero siempre esta identificando a alguien, ahí estamos
frente a un delito propio, solo puede ser cometido ese delito por el servidor publico porque
el tipo penal exige una condición especial en el sujeto activo, que sea servidor publico. O
talvez otros delitos que se puede identificar en el código penal en la parte especial. Con
esto tambien podemos establecer claramente que cuando se trata de un delito propio el
sujeto activo es un sujeto activo determinando, es un sujeto activo especifico. Y cuando se
trata de un delito impropio el sujeto activo es un sujeto activo indeterminado, es un sujeto
activo general, cualquiera puede cometer ese delito. Aquí es donde tratamos de
diferenciar y tambien son requerimientos típicos y van a ver su utilidad cuando se apliquen
en resolución de casos penales.
Asi de acuerdo a los sujetos podemos tener delitos propios o delitos impropios, cuyo
ejercicio ustedes tambien lo van a hacer con el código penal en la parte especial.
d) Según la relación que existe con el bien jurídico: delitos de lesión y delitos de
peligro.- Estamos frente a delitos de lesión y frente a delitos de peligro. En esta
clasificación tambien vamos a abordar esta configuración mas adelante en un tema
especifico porque requiere una consideración especial con relación al bien jurídico.
Teorías del bien jurídico en el tema de la antijuricidad vamos a ver los delitos de lesión,
vamos a ver los delitos de peligro.
Cuando hablamos de DELITOS DE LESIÓN estamos refiriéndonos a la vulneración a la
lesión del bien jurídico que esta protegido tutelado por el tipo penal, esos son delitos de
lesión.
Los DELITOS DE PELIGRO son aquellos que ponen en riesgo real de vulneración, de
lesión el bien jurídico protegido, por eso son delitos de peligro, son delitos que ponen en
riesgo real de lesión el bien jurídico que se protege.

386
 Para dar un ejemplo en general cuando estamos frente a un sujeto que saca un revolver y
dispara sobre otro y esa persona muere estamos frente a un delito de lesión porque
hemos lesionado el bien jurídico de la vida, cada tipo penal tiene eso, y en consecuencia
lo que debemos hacer es comprobar la lesión del bien jurídico vida en el caso concreto,
comprobando que el sujeto B perdió la vida, se lesiono la vida.
Otro ejemplo para hablar de los delitos de peligro están los delitos contra la salud en el art.
216 del código Penal, en ese articulo establece:
Estamos entonces frente a un delito contra la salud. Y no estamos hablando todavía de
lesiones, estamos hablando de una conducta de propagar enfermedades. Y hay un
numeral muy especifico sobre el delito de contaminar aguas de consumo publico, el
numeral II, y con ese tipo penal en la conducta alguien se va a la represa de Inkachaka y
empieza a colocar veneno en el agua. Y aquí va el ejemplo, aquí va la explicación: es un
delito de peligro porque aquí no se esta causando todavía una lesión al bien jurídico,
estamos poniendo en riesgo real de lesión la vida, la integridad, la salud de una persona,
porque esas aguas se distribuyen por toda la ciudad y quien beba de esa agua generara
daño en su salud y talvez muera, pero el tipo penal solo exige que se ponga en peligro,
basta con envenenar aguas destinadas al consumo publico para poner en riesgo real de
peligro a una persona o a todas las personas. Entonces no se requiere que se haya
dañado a la persona, que la persona haya consumido esas aguas destinadas al consumo
publico, basta con envenenar ya es un delito de peligro y por ello mismo es sancionado, la
tendencia actual es de configurar delitos de peligro, la tendencia actual es la de considerar
estos delitos de peligro apartando la lesión al bien jurídico, básicamente el derecho penal
se sostiene sobre una función esencial: Protección de los bienes jurídicos, y el derecho
penal se aplica cuando existe lesión al bien jurídico, pero en esta modalidad de conducta
basta causar un serio riesgo de lesión al bien jurídico para que sea sancionado o punible,
entonces la tendencia es a crear muchos delitos de peligro, sin existir lesiones a los bienes
jurídicos. Esa es la tendencia actual. En general esto es lo que estábamos viendo como
una clasificación muy general para que luego los analicemos a los delitos en la
antijuricidad.
e) Según su duración en el tiempo. Delitos: instantáneo, permanente y continuado.
En general vamos a utilizar 3 formas de delitos: delito instantáneo, delito permanente y
delito continuado.
El DELITO INSTANTÁNEO es aquel que produce inmediatamente el resultado
antijurídico. Delito instantáneo no tiene entre la acción y el resultado antijurídico que se
produce un lapso de tiempo prolongado en el tiempo, o sea estamos hablando de un
resultado antijurídico que puede ser tambien un resultado material, que no tiene en el
tiempo una distancia temporal significativa; eso ocurre con el delito de homicidio: cuando
alguien saca el revolver y dispara sobre otra persona, entre la acción de disparar y el
impacto del proyectil en el cuerpo humano pasa una fracción de segundo, entonces no hay
una sucesión temporal apreciable. Ese es un delito instantáneo, acción y resultado
material que obviamente trae un resultado jurídico inmediatamente y se habla en ese
momento mismo de un delito consumado, de un delito de homicidio consumado.

387
Miren, la conducta en el delito instantáneo provoca inmediatamente un resultado material y
un resultado antijurídico, y esa conducta empieza y termina provocando ese resultado
material. Pero no requiere mas tiempo que el que se toma para jalar el gatillo y por
supuesto no requiere mas tiempo que el se toma el proyectil para llegar a impactar para
consumarse el delito.
En cambio en el DELITO PERMANENTE la conducta del sujeto, del individuo, se prolonga
en el tiempo. El sujeto tiene la decisión de suspender, tiene la decisión de retirar la
conducta, tiene la posibilidad de impedir que la conducta se prolongue en el tiempo.
Cuando hablamos de una delito permanente estamos frente a un conducta que se
prolonga en el tiempo, es la misma conducta, es una sola conducta que esta provocando
tambien un resultado antijurídico en el tiempo, o sea estamos frente a un conducta que se
prolonga en el tiempo y que esta prolongando los resultados antijurídicos. Y normalmente
cuando nos referimos a los delitos permanentes siempre identificamos 2 elementos:
conducta, la misma conducta que se prolonga en el tiempo y la lesión al bien jurídico que
tambien se esta prolongando en el tiempo. Los delitos permanentes es clásico tambien ver
algunos ejemplos, las que nos propone el código penal cuando por ejemplo vemos el tipo
penal de privación de libertad, el sujeto es llevado a un lugar determinado e independiente
de las intensiones que pueda tener quien lo priva de libertad básicamente es reducir su
libertad de locomoción, la conducta de privación de libertad supone una conducta única
que se prolonga en el tiempo privando de libertad al otro sujeto; y la lesión al bien jurídico
(el derecho a la libertad de locomoción) en tanto y cuanto el sujeto permanezca recluido,
detenido o se encuentre privado de libertad en un lugar determinado estamos prolongando
esa conducta de privación de libertad y estamos prolongando la violación o vulneración de
ese bien jurídico del derecho a la libertad de locomoción, ahí estamos frente a un delito
permanente porque estamos frente a una sola conducta, una única conducta, que se
prolonga en el tiempo y que prolonga tambien la lesión al bien jurídico. Ese es un delito
permanente.
En cambio un DELITO CONTINUADO.- en el delito continuado existen varias conductas
sucesivas en el tiempo, se parece al delito permanente porque en el delito permanente
existe una conducta que permanece en el tiempo, que se mantiene en el tiempo; pero en
el delito continuado no se trata de la misma conducta, son varias conductas similares,
idénticas, que se producen en el tiempo, son varias conductas (reitero) que se reproducen
de manera análoga en el tiempo con una intención común, con la intención de lesionar un
mismo bien jurídico. Y efectivamente cuando se producen varias conductas en el tiempo
sucesivas de manera análoga se esta lesionando solo un bien jurídico. Y esto ocurre
cuando estamos frente al clásico ejemplo de un banco que va sacando todos los días un
monto de dinero en el banco con las posibilidades que tiene con el acceso que tiene a la
caja y los montos que recibe y se los saca haciendo figurar contablemente un monto total
cuando no es el monto y todos los días va sacando, ahí estamos frente a conductas
similares (sacar un monto de dinero, un poco mas o un poco menos) que lesionan el
mismo bien jurídico, y desde el punto de vista que tenemos de la apreciación de los tipos
penales estaría cometiendo el delito de hurto, se esta apropiando ilegítimamente de un

388
 monto de dinero que no le pertenece. Entonces estamos frente a una sola conducta (de
hurto) son conductas similares en el tiempo (hasta que quiera reunir cierto monto digamos)
y la lesión al bien jurídico (en este caso se protege la propiedad y por tanto se lesiona el
derecho de propiedad como un bien jurídico claramente especificado, entonces el derecho
de propiedad que tiene el banco sobre cierto monto de dinero) la lesión al bien jurídico es
la misma, todos los días; pero con conductas diferentes, pero que son similares. Ese es un
delito continuado. Y si se tratara de un servidor publico por ejemplo ese hurto se lo
calificaría como hurto continuado, un servidor publico que se va apropiando de valores,
bienes, poco a poco todos los días que va apropiándose de lápices o material de escritorio
por ejemplo, tiene conductas similares al apropiarse de esos bienes que recibe para poder
trabajar, entonces son conductas similares pero la lesión al bien jurídico tambien es una
sola, ahí estamos hablando de un peculado continuado por ejemplo.
Entonces sirve un poco estas características para poder determinar procesalmente temas
de prescripción, prescripción de la acción penal. ¿Cuando podemos empezar a computar,
en razón del tiempo, la prescripción para hablar de la prescripción de la acción penal? El
ultimo día en que se ha cesado la consumación del delito. Y veremos si es un delito
permanente, es un delito continuado o talvez un delito instantáneo. O sea tiene
implicancias muy importantes que además ya han sido consideradas en algunas
sentencias constitucionales, en particular cuando se hablo de los delito de corrupción
publica, pero mas adelante veremos eso.
f) Por la forma procesal de la acción.- Los delitos por la forma procesal de la acción nos
invitan a considerar los procedimientos que implican las acciones penales que se llevan
adelante ante la jurisdicción penal. La acción penal básicamente representa un derecho de
petición, un derecho de tutela, de acceso a la jurisdicción penal; y la acción penal en el
fondo representan un conjunto de elementos que hacen a una pretensión, una pretensión
jurídica pero al fin y al cabo una pretensión punitiva, la acción penal se ejerce a partir de la
existencia de un hecho que tiene características delictivas.
Entonces cuando hablamos de la acción penal el código de procedimiento penal diferencia
una acción penal publica y una acción penal privada, estamos hablando de formas
procesales de la acción, cada una de estas formas de acción penal publica o privada da
lugar tambien a un determinado procedimiento, si se trata de un delito de acción penal
publica el procedimiento que se encamina es el procedimiento ordinario, quiere decir que
debe existir una investigación que se denomina etapa preparatoria y debe llevarse a cabo
la audiencia del juicio en base la preparación realizada con la investigación.
Entonces la ACCIÓN PENAL PUBLICA tiene un componente esencial, al ministerio
publico como titular de esa acción penal publica.
En cambio en la ACCIÓN PENAL PRIVADA se genera un procedimiento a cargo única y
exclusivamente de la victima, por eso se habla de una acción penal privada, solo le
corresponde a la victima ejercitar la acción penal privada. El ministerio publico se excluye
de la acción penal privada.
¿En que casos se ejercita la acción penal publica y en que casos se ejercita la acción
penal particular o privada?

389
En la acción penal publica cuando se trate de delitos de acción penal publica ¿y cuales
son esos delitos de acción penal publica? Son aquellos que son nominados, mencionados
en el código de procedimiento penal en el articulo 18 19 y 20
De aquí ha que inferir lo siguiente: para tener claridad nosotros inferimos que todos los
delitos de acción penal publica salvo aquellos que son considerados como delito de acción
penal privada. Entonces vemos los delitos de acción penal privada en el articulo 20 del
código de procedimiento penal:
Artículo 20. (Delitos de acción privada). Son delitos de acción privada: el giro de
cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela,
corrupción de dependientes, apropiación indebida, abuso de confianza, los delitos
contra el honor, destrucción de cosas propias para defraudar, defraudación de servicios
o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteración de linderos,
perturbación de posesión, daño simple e insultos y otras agresiones verbales por
motivos racistas o discriminatorios . Los demás delitos son de acción pública.
Entonces estos delitos dan lugar al ejercicio de una acción penal privada, quiere decir que
estén a cargo de solamente la victima. Los demás son de acción penal publica, quiere
decir que estarán a cargo del ministerio publico. Entonces por la forma procesal de la
acción vemos que hay delitos de acción penal publica o delitos de acción penal privada, o
delitos de acción penal semipública cuando se produce una instancia aparte dice el código
de procedimiento, es decir cuando la victima el ofendido por el hecho delictivo denuncia.
Esta es una clasificación tambien que esta en función de la naturaleza procesal de acción,
vinculado a esta clasificación que tenemos en el articulo 18 19 y 20 del CPP.
6. LAS INFRACCIONES EN EL SISTEMA NORMATIVO DE LAS NACIONES Y
PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS.
Bien, por ultimo ya para cerrar este tema numero 15 del delito, vamos a ver las
infracciones en el sistema normativo de las naciones y pueblos indígena originario
campesinas.- cuando hablamos del delito veremos si existe la posibilidad de clasificar. Ya
sabemos que no podemos hablar de delitos en la jurisdicción indígena originaria
campesina, fundamentalmente porque el delito obedece a una noción jurídica y política,
pero podemos hablar de infracciones, y si es asi ¿podemos establecer algún tipo de
infracciones en las comunidades, podemos determinar, podemos clasificar las naciones en
las comunidades? ¿Existe esa posibilidad? Representa una gran dificultad porque en las
comunidades no sabemos que tipo de infracciones hay, estamos hablando (y en estas
reuniones de docentes) y nos hicieron conocer solamente de manera verbal de que
existen unos dos mil sistemas normativos de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos. Serán sistemas comunitarios, pero la nación Aymara no mas tiene miles y
miles de comunidades, entonces hablar de 2000 es insignificante todavía. Dijeron eso (la
señora vice decana). Entonces como no conocemos, además de que si de los que
conocemos no podemos darles una clasificación a las infracciones (graves, leves, etc.)
¿como podemos clasificar en los sistemas comunitarios las infracciones? La verdad es
que existen dificultades para clasificar las infracciones que existan en las comunidades,
tendríamos que ver en cada comunidad para ver su gravedad porque no todas las

390
comunidades son idénticas, y de acuerdo a ello se puede tambien poner una pena o una
sanción mucho mayor o mucho mas grave. Y aquí esta lo difícil. No podemos determinar
nosotros la gravedad o la levedad de una infracción y por tanto no podemos determinar la
punición que pueda corresponder como sanción en esa comunidad, nos falta mucho mas,
no tenemos criterios, no podemos aproximar criterios para poder hacer una clasificación
de infracciones, si fuera este el objeto de estudio cuando hable del delito. No se puede.
Entonces apenas estamos aproximando.
Para la próxima clase, de forma escrita, traer dos ejemplos: un delito formal y un delito
material, dos ejemplos distintos, no tiene que ser copiado, tienen que explicar porque es
un delito formal y porque es un delito material, no solo a partir del tipo penal sino a partir
del propio ejemplo que ustedes van a redactar.

391
 TEMA 16
LA ACCIÓN
1. SIGNIFICACIÓN DE LA ACCIÓN
La acción se constituye en el presupuesto, en la base, se constituye en el elemento
hipotético importante de la teoría del delito sobre el cual se van a predicar los demás
elementos, acción como sustantivo y los demás elementos como predicados, esta noción
de la acción sin embargo ha sufrido desde el punto de vista teórico una serie de debates,
de proposiciones teóricas para definir la acción, o sea si las proposiciones teóricas (como
el causalismo, el finalismo) si ustedes van a recordar seguramente viendo la bibliografía
que tenemos al efecto, si esas proposiciones teóricas les permiten confirmar mis palabras
van a entender que la acción ha sido siempre objeto de un debate permanente entre
causalistas y finalistas para dar un concepto unitario de acción, o sea tener un concepto
unitario de acción significa tener un concepto que sirva para todos los delitos (para delitos
dolosos, para delitos culposos, para delitos formales, para delitos de resultado, para
delitos omisivos, comisivos).
O sea un concepto que pudiera teóricamente sustentar la presencia de todos estos delitos
y muchos más obviamente, entonces, siempre ha habido posiciones teóricas que se han
ido sustentando en particular con estas dos corrientes, estas dos formas de pensamiento y
estas dos formas de definición de la acción, siempre ha habido corrientes que han tratado
de dar un concepto y que ese concepto sirva para poder justificar un concepto unitario de
la acción, mas allá de esas corrientes causalistas, finalistas, concepción social de la
acción, concepción significativa de la acción, concepción funcionalista de la acción, que
han dado lugar también a que se debatan las otras instituciones, los otros elementos del
delito como la antujuricidad, sobre todo la culpabilidad, al fin y al cabo la teoría jurídica del
delito ha tenido un enorme desarrollo dogmático y ese desarrollo sin duda alguna se ha
vinculado fundamentalmente a los cuatro elementos que conocemos (acción, tipicidad,
antijuridicidad y a la culpabilidad).
Lo que vamos a ver ahora en este tema es una línea de comprensión muy básica de lo
que representa la acción, no solo técnicamente hablando sino desde un punto de vista
político, ideológico, que tan importante y como está vinculado al tema de los fundamentos
y de las bases constitucionales de nuestro estado, ¿qué derecho penal podemos obtener?
¿Qué derecho penal en definitiva podemos concebir a partir de ese análisis, a partir del
elemento fundamental de la acción?
Inicialmente la acción, sabemos muy bien que es el primer elemento genérico del delito,
en prelación es el primer elemento que se constituye como primer sustantivo, más bien
sustantivo sobre el cual se aplicaran los demás predicados para luego definir al delito
como la acción, típica, antijurídica y culpable, a partir de la acción, y a partir de los
elementos, de los predicados que compone este sustantivo vamos a poder encontrar los
requisitos para hablar del delito, la medida en que estos elementos se den, se
comprueben en un determinado caso penal si tiene características penales entonces
estaremos hablando de un delito.

392
 La acción es tan importante en esta primera aproximación porque la acción está
motivando una idea general, la acción nos permite asimilar, nos permite aseverar que
cuando hablamos de la acción estamos también refiriéndonos al ser humano, las acciones
solo pueden ser comprendidas en el ámbito del actuar humano, las acciones, las
conductas humanas, solo pueden ser atribuibles a un ser humano, y por tanto a partir de
esa premisa las acciones son delitos, o los delitos son acciones, todo delito o toda
configuración delictiva, o toda concepción de delito nos va permitir establecer claramente
que nos estamos refiriendo a las acciones, a comportamientos humanos.
Los delitos son acciones no pueden ser otra cosa, no son eventos de la naturaleza, no son
actos de los animales, o comportamientos animales, no son hechos de la naturaleza, no
son movimientos abstractos son sentido de objetos inanimados, si alguien cree que existe
la posibilidad de mover objetos con la mente (telequinesis) aun así ese movimiento
externo no podría representar una acción en el sentido que le estamos dando, entonces
los delitos son acciones porque las normas jurídicas que tenemos en el código penal
(parte especial) desarrollan, describen acciones, nos dan a conocer acciones, o sea nos
describen acciones, el legislador lo que hace es valorar acciones, y por eso las coloca en
la norma jurídico penal, por esa razón las valora negativamente y las coloca en el tipo, en
la norma jurídico penal, y conmina con una pena, con una determinada sanción, porque
las acciones son las que infringen las normas de prohibición, o las normas de mandato y al
describirlas, al colocarlas en el tipo penal el legislador lo que está haciendo es advertir a
los destinatarios de la ley penal de que si realizan esa acción, esa conducta descrita en la
norma jurídica penal, en la ley penal recibirán una determinada sanción, porque eso
importa una sanción al deber ser, una infracción a la norma de prohibición o a la norma de
mandato, recuerden para esto esta aproximación que hicimos a la teoría de la acción es
de Karl Binding , él decía que cuando alguien comete un delito no viola la ley penal está
violando las prohibiciones a los mandatos, esos juicios de valor que están por encima o
por detrás del tipo penal, entonces, a partir de la realización efectiva, fáctica de esas
conductas se vulnerar normas de prohibición, o normas de mandato.
Por lo tanto:
-Los delitos son acciones.
-Las normas jurídicas describen acciones, se las valora negativamente porque son
aquellas que van en contra de normas de prohibición o normas de mandato y por eso son
conminadas con una pena.
Cuando hablamos de acciones no hablamos de fenómenos de la naturaleza, fenómenos
naturales ni de movimientos extraños de objetos inanimados, solamente hablamos de
seres humanos.
Tanto los alemanes como los italianos nos hablan de acción como primer elemento del
delito, pero la acción puede ser conocida en su sentido amplio o en su sentido estricto de
acuerdo a la doctrina:
 En su sentido estricto la acción solo se refiere a la acción
 En su sentido amplio la acción también incluye la omisión, como parte de la acción en
sentido general, en sentido amplio.

393
Pero cuando hablamos de la acción en sentido amplio y decimos que constituye la acción
y la omisión, parece un contrasentido porque la omisión básicamente representa
inactividad, un no hacer nada, ¿cómo podría ser acción, cuando la omisión es
absolutamente lo contrario? y en sentido amplio parece existir esa contradicción, y decir
que la omisión forma parte de la acción en sentido amplio parece evidentemente
contradictorio.
Entonces para resolver esta cuestión, pese a que nosotros vamos a manejar el acción, se
ha manejado el concepto de conducta, es mejor hablar de conducta o hecho en el tipo
penal, en la norma jurídico penal, conducta o hecho para evitar esa contradicción y así
como les había dicho es mejor hablar de conducta porque así podemos hablar de una
conducta activa, o una conducta omisiva, entonces ahí diferenciamos mejor siempre
referidos al ser humano entonces la doctrina se refiere a conducta activa o a conducta
omisiva, conceptualmente la acción puede tener diversos significados pero podemos decir
que la acción es la actividad o manifestación exterior corporal, humana o de carácter
humano positiva o negativamente realizada y como se trata de una actividad corporal
humana necesariamente dependerá de la voluntad del ser humano, ustedes escriben por
ejemplo porque están realizando una conducta activa, están generando una actividad
muscular con los dedos de la mano, pero lo hacen con la voluntad de…, y este es un
elemento esencial que nos va a permitir comprender, lo hacen siempre con una voluntad
de…, si escriben es porque hay una orden cerebral que les permite a ustedes manejar los
músculos de las manos o los dedos y escribir en consecuencia, entonces hay que ver que
para cuando comprometamos la acción como un elemento del delito siempre vinculamos
la acción a la voluntad humana, o sea cuando hablamos de voluntad humana, aquí van a
ver este elemento, este coeficiente psicológico mínimo, este elemento psíquico mínimo
que permite desarrollar ese movimiento corporal, tiene que haberlo, si ustedes escriben es
porque media para ese elemento corporal una orden cerebral mínimo, psíquico necesario
para que ustedes puedan escribir lo mismo al moverse, al alzar las manos existe siempre
ese elemento fundamental de la voluntad humana.
A partir de esas apreciaciones iniciales tratando de dar un contexto, una significación muy
amplia de lo que es la acción (acción humana por supuesto) el derecho penal lo que hace
es describir acciones, lo que hace es valorar negativamente esas acciones, describe esas
acciones, y las coloca dentro del tipo penal, dentro de la norma jurídica penal, por tanto en
ese sentido vemos que la acción es técnica, la acción en sentido técnico nos permite decir
que el derecho penal selecciona una parte de esas conductas humanas, de las múltiples,
multiformes conductas humanas que existen en la realidad, el derecho penal selecciona
esas conductas, las regula, las establece, las identifica pero no las crea, el derecho penal
no crea conductas humanas, el derecho penal no tiene la función de crear conductas
humanas, no tiene la función de concebirlas, crearlas, el derecho penal únicamente recoge
de una realidad óptica esas conductas y las valora negativamente y al valorarlas
negativamente las coloca en el tipo penal pero conjuntamente una valoración positiva de
los bienes jurídicos, valora negativamente para proteger bienes jurídicos valorados
positivamente, esa es una tarea muy simple, lógica, que justifica la norma jurídica penal y

394
 el propio derecho penal, por tanto, en este sentido técnico de la acción el derecho penal
selecciona una parte de esas conductas y las valora negativamente y las coloca en la
norma jurídica penal.
Bien, esta es la amplitud con la que podemos empezar a darle significación a la acción
(primer elemento del delito en su prelación lógica, tal y como lo hemos estructurado) y
además ustedes saben que la teoría del delito sirve para… ¿para que servirá? ¿En dónde
radica su importancia? Porque este es el basamento con el cual ustedes enfrentaran la
resolución de un caso, son los elementos que van a poder permitir saber si estamos frente
a un hecho como delito, sirva para saber si estamos frente o no a una conducta que se
considera delictiva, sirve para saber si estamos frente a un hecho como delito, es el
instrumento del cual se vale el juzgador para poder imponer una pena si estos elementos
no tuvieran la comprensión necesario, entonces la actitud, la función del juez seria
absolutamente discrecional, para el delito sería una cosa y sin necesidad de comprobar
los elementos del delito podría fallar dictando una condena o dictando una absolución.
La teoría general del delito, la teoría jurídica del delito que tantas veces la hemos repetido
como parte de la dogmática penal, como un instrumento del derecho penal sirve para
comprender la resolución de los casos penales, es una herramienta útil, es una
herramienta metodológica útil para el juez y para todos los abogados penalistas que
manejan un caso penal, ¿cuándo estamos frente a un delito? Eso responde la teoría del
delito, estamos frente a un delito cuando este es una conducta típica, antijurídica y
culpable, y ahora ¿cuándo es una conducta? ¿Cuándo existe acción? ¿Cuándo es típica?
¿Cuándo es antijurídica? Y ¿cuándo es culpable? Es lo que estamos resolviendo a los
largo de estas clases, pero esta es noción básica, por eso es que en los casos penales,
muchos se olvidan de esto y no solucionan el problema porque no saben resolver el
problema porque nunca van a aplicar la teoría del delito y así es como resultan ser
pésimos abogados, y defraudan la confianza de su cliente. En los tribunales si ustedes ven
cuando se dicta una sentencia el juez siempre está vinculando a la teoría del delito,
aunque lo hace mal en algunos casos por esa razón también existen los recursos
procesales dice: vamos a ver como se ha comprobado la teoría general del delito, la
acción por ejemplo se ha demostrado que existe un comportamiento (tal vez con la acción
no tienen muchos problemas), la tipicidad, la antijuricidad, no utilizan las categorías, dicen
antijuridicidad: hubo un acto contrario al derecho (pero esa es antijuricidad general)
nosotros hablamos de una antijuricidad especifica cuando hablamos de lesión al bien
jurídico, y la culpabilidad dicen es un reproche, nada más, se queda en un discurso
teórico, ahí es donde tiene tantas falencias una sentencia que perfectamente pueden
entregar en bandeja de plata un recurso de apelación restrictiva, para el penalista
excelente.
De ese modo la importancia de la teoría del delito radica fundamentalmente en que nos va
a permitir comprobar, comprender el caso, nos va a permitir resolver ese conflicto jurídico
penal.
2. IMPORTANCIA SISTEMÁTICA, POLÍTICA E IDEOLÓGICA

395
Cuando hemos dado a conocer un concepto, hemos dado a conocer una amplitud de la
acción en su significación más concreta y amplia, técnicamente está bien, pero para
respaldar esa apreciación técnica necesitamos comprender así como lo hemos hecho con
los elementos del delito, hemos explicado el marco constitucional (marco constitucional de
los elementos de la teoría del delito o los elementos del delito) así mismo cuando
hablamos de la acción este elemento es el que en primer lugar hay que comprobar, tiene
una importancia política, ideológica porque como les decía en esa significación tan amplia
de la acción, solo las acciones humanas pueden ser merecedoras de la pena no los actos
de animales, comportamientos de un animal, los movimientos de un objeto inanimado
(telequinesis).
Su importancia política, ideológica radica en esta concepción de que las acciones son
humanas entonces, un sistema penal como el que tenemos no puede justificarse, no
puede legitimarse si no es con referencia a la acción, por esa razón al marguen de la
importancia técnica, sistemática de la acción que es la que vamos a ver a lo largo de estas
clases, la acción tiene una importancia y una significación política, ideológica, cuando
hablamos de una significación política ideológica nos estamos refiriendo a un instrumento
legal que es la Constitución Política del Estado. Entonces los fundamentos políticos,
ideológicos de la acción lo encontraremos en la CPE.
Por esa razón todo sistema penal que emerge de este Estado tienen que tener referencia
necesaria a los fundamentos políticos ideológicos, o sea el ordenamiento jurídico mismo
que se desprende de esa constitución, entonces, en esta constitución política del estado,
el diseño constitucional de nuestro estado en el que hemos garantizado el estado de
derecho y ya saben que es el estado de derecho, esa concepción muy primigenia del
estado del derecho, ese estado constitucional de derecho y sus principios y que pueden
dar lugar por supuesto a discusiones, debates, pero en realidad son realmente las patas
de un verdadero trípode, ese estado de derecho que hemos concebido en nuestro país,
nuestro estado, el estado constitucional de derecho, es un estado de derecho ha
garantizado en el artículo 116 esta noción de la acción desde un punto de vista ideológico
político, en este artículo en el parágrafo II, al que nos hemos referido cuando hablamos del
marco constitucional de la teoría del delito, en este artículo se establece que:
(CPE) Artículo 116. II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho
punible.
Entonces, ¿Cómo se está explicando la importancia política, ideológica de la acción con
ese artículo? Se nos dice con este precepto constitucional que no puede haber ley penal si
no es con referencia al hecho, con referencia a una conducta, a una acción, si tomamos
como sinónimos, como equivalentes (acción, hecho, conducta) entonces, la CPE dice
cualquier sanción (la sanción la impone un órgano jurisdiccional) debe fundarse en una ley
anterior (principio de legalidad: la ley debe ser anterior al hecho: está hablando de
acción.)
La CPE está señalando que solo puede ser aplicable una sanción a una conducta, a una
acción, a un hecho, si englobamos en el concepto de hecho, acción o conducta (acción,
hecho, conducta como sinónimos, como equivalentes pero ya vamos a ver las diferencias)

396
 Solo que para hablar de acción, no podemos comprometer omisión, porque parece
contradictorio en el sentido amplio de acción como les dije, porque omisión es no hacer y
no puede ser parte de la acción porque la acción es hacer, entonces es mejor hablar de
conducta, conducta activa o conducta omisiva, ya vamos a ver que es acción, hecho,
vamos a ver que es conducta, vamos a ver pensamiento, el deseo.
Entonces la CPE, ya nos está generando una concepción ideológica y política de la
acción, la acción es ese elemento del delito, la acción es el único elemento sustantivo que
nos va a permitir predicar los otros elementos pero su contenido ideológico y político se
basa en el texto constitucional, solo las acciones humanas pueden ser punibles, esa es la
concepción que tiene nuestro estado, entonces desde ya si solo las acciones o las
conductas son punibles, el acto de un animal, lo que yo pienso, o la telequinesis, no cae
en el campo del derecho penal, porque esta es la concepción fundamental, ideológica,
política de la propia CPE establece en el artículo 116, par. II.
Bien, así entonces hemos generado una concepción del derecho penal, de nuestro
derecho penal de acuerdo a la CPE, estamos de acuerdo a esa previsión, de acuerdo a
ese concepto básico que nos permite inferir los fundamentos políticos, ideológicos (político
porque estamos hablando de un texto que representa la voluntad del constituyente, del
soberano, es una voluntad política, ideológico porque está concibiendo un sistema de
ideas, un sistema de pensamientos, una forma de ser, la ideología representa eso, ideas y
lo está plasmando en la constitución, y eso por voluntad del constituyente, por eso
hablamos de un fundamento político ideológico, la Constitución nos sirve para eso, y a
partir de ese artículo 116 podemos hablar, ya definiendo mejor la concepción ideológica de
nuestro derecho penal de un:
- Derecho penal de acto
- Derecho penal de autor
a. DERECHO PENAL DE ACTO
Así es como podemos definir política e ideológicamente las consecuencias de este
precepto constitucional, así es como podemos destacar la importancia política e
ideológica, en consecuencia ¿bajo ese artículo tenemos un derecho penal de acto o de
autor?, diríamos que es de acto, porque se refiere solo a las conductas, a los hechos
pueden merecer una sanción, eso lo dice el constituyente con ese precepto constitucional,
por eso consolidamos un derecho penal de acto.
b. DERECHO PENAL DE AUTOR
Contrariamente existe una concepción punitivista que habla de un derecho penal de autor
cuando establece que en vez de las conductas humanas, en vez de aplicar la ley a las
personas por los actos realizados se atiende más bien las características personales del
autor, se atienden determinadas cualidades personales, o sea bajo esta concepción del
derecho penal de autor se impone la pena a la persona por lo que es y no por lo que hizo,
entonces esas cualidades personales que nos pueden remontar a la época lombrosiana es
mas a la época de la inquisición con la quema de brujas, por lo que es y no por lo que hizo
sanción, en la época lombrosiana y ese es el más claro ejemplo que tenemos de lo que
represento un derecho penal de autor, se enfoca en la persona, en esas cualidades (por

397
ejemplo es como si quisiéramos hablar de cuáles son las características de un ladrón, de
un homicida, de un traidor a la patria, de un violador, no se puede dar las características,
no hay características más allá de los déficits da carácter psicológico que pueda haber o
de las taras psicológicas o quizá de las insanias mentales que pueda tener una persona,
no podemos hablar de características de un violador, tampoco hay características de un
falsificador, o de cualquier otro delito, no hay características de una persona que comete
un delito de traición a la patria, o de una persona que comete un delito de alzamiento y
falencia civil, no se puede, esa es una concepción positivista muy retrograda que viene
desde la época de la inquisición, solo Lombroso en una teoría especialmente famosa
como la del delincuente nato estableció características a partir de las configuraciones
anatómicas, morfológicas, pero eso era una época muy antigua, así que no hay
características, por esa razón este derecho penal de autor se refería a esas cualidades, no
podemos ver cuáles son las características de un homicida, de un violador, características
de un calumniador, de un parricida, por eso esta concepción punitivista del derecho penal
de autor no tiene lógica, sustento, y obedece a un modelo de estado, no hay en el mundo
un modelo que diga por estas características este sujeto es peligroso y es proclive a
cometer determinados delitos y por lo tanto le vamos a aplicar una determinada pena, no
existe en realidad, existe siempre una vinculación desde un punto de vista ideológico,
político, porque representa las bases fundamentales del Estado, una vinculación con esa
concepción con el derecho penal de acto, la ley se aplica a partir de ese artículo, ¨la
sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible¨, es decir la sanción se aplica
simplemente al hecho.
Derecho penal de acto, aplica la sanción a quien lleva a cabo el hecho punible pero no
podemos aplicar la sanción a una persona por lo que es, sino solo por lo que hizo.
Así es como generar como consecuencia estas dos concepciones, se generan como
consecuencias los estados de peligrosidad y medidas de seguridad pre delictual, y
estados de peligrosidad y medidas de seguridad post delictuales, las medidas de
seguridad pre delictual de acuerdo al artículo 25 de nuestro código penal:
Artículo 25. (LA SANCIÓN). La sanción comprende las penas y las medidas de
seguridad… (Quiere decir que las medidas de seguridad son sanciones, pero las medidas
de seguridad emergen como un elemento, como una respuesta a una conducta típica y
antijurídica pero no culpable, estamos hablando por ejemplo de un loco que dispara otra
persona, in insano mental no entrara a la cárcel sino a un hospital psiquiátrico, esas son
medidas de seguridad post delictual, es decir después de la comisión del delito)
En cambio las medidas de seguridad pre delictuales, es decir antes de que se cometa el
delito son las que rechazamos, las que repelemos con esa concepción del derecho penal
de acto, porque sería aplicar penas antes de que se cometa el delito, simplemente
atendiendo la presunta peligrosidad del sujeto, es decir un sujeto que por determinadas
características y como nosotros generamos estereotipos y creemos que una persona mal
vestida, mal peinada, sucia, con alguna cicatriz creemos que es peligroso, cómo funcionan
los prejuicios, puede que sea o puede que no sea un delincuente, como también una

398
 persona bien vestida, perfumada, con buena apariencia puede tener un potencial de
criminal mayor que aquella persona que está mal vestida o que tiene una cicatriz.
Y las medidas de seguridad pre delictual atienden eso, atiende lo que es no lo que hace,
están en consonancia con ese derecho penal de autor (por ejemplo las batidas que
realizaba y sigue en ocasiones realizando la policía a antisociales que cometen ¨delitos
menores¨, pero a veces ni siquiera se los encuentra en flagrancia, esto pasa normalmente
en fechas de las fiestas de fin de año) en este caso se está aplicando medidas de
seguridad pre delictuales, están imponiendo una sanción, porque se los priva de libertad,
basta que sea uno o dos días, o en el caso del ejemplo hasta que pasen las fiestas de fin
de año.
Esas medidas de seguridad pre delictuales son las que están prohibidas, ya que lesionan
el principio de legalidad (ley previa) y son las que poco a poco estamos retomando,
estamos aproximándonos, porque por ejemplo lo que sucede en las audiencias es que la
ley 007, se le facultades, potestades al juez para determinar la detención preventiva
considerando únicamente el peligro que representa para la sociedad y la víctima, si el juez
considera que el sujeto es peligroso hemos vuelto, hemos retrocedido terriblemente,
¿estamos volviendo a Lombroso, a la inquisición? Ahora si el imputado representa un
peligro para la víctima, para la sociedad, significa que un juez prejuicioso lleno de
estereotipos va a determinar la peligrosidad por como habla, como se viste, lo va a
considerar peligroso y entonces ¿Dónde está ese derecho penal de acto? ¿Dónde está
ese fundamento ideológico político que nosotros manejamos? Estamos acercándonos
mucho a este derecho penal de autor, claro, no se le está poniendo una pena pero esta
restringiendo su libertad le está imponiendo una medida de coerción procesal, está
diciendo este es peligroso, va a escapar, va a obstaculizar, solo por un criterio subjetivo
para disponer su detención preventiva, eso es gravísimo, ya lo conocer de aquí a un
tiempo si se mantiene esta norma, que es lo más probable que será, algunos utilizaran
este concepto con mucha pasión para defender a sus clientes (las victimas), algunos como
abogados defensores dirán estos es derecho penal de autor.
Solamente con este derecho penal de acto podemos controlar al poder punitivo, esta
concepción ideológica y política que se construye, que se establece a partir del artículo
116, que es el que nos permite hablar de un derecho penal de acto, es solamente con este
derecho penal que vamos a poder limitar, controlar democráticamente el poder punitivo del
estado. Ahora que en los hechos se dé otras cosas, es diferente, eso merece análisis,
debate, critica, reflexión, modificación, abrogación, derogación.
3. LA ACCIÓN EN LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA PENAL
Hay un supuesto de hecho legal, porque estamos hablando de la norma jurídico penal, y
hay una consecuencia jurídica o sanción.
En el supuesto de hecho (TIPO) estamos hablando de la descripción de la conducta que el
legislador realiza de manera abstracta, esta descripción lo que el legislador hace es
escoger las diferentes conductas que puedan estar diseminadas en el mundo exterior y las
coloca en el tipo, así por ejemplo puede haber conductas como: dormir, estudiar, jugar,
tienen conductas humanas con una finalidad, con voluntad, puede haber conductas

399
también como las de robar, matar, hurtar, falsificar, calumniar, son conductas humanas, y
lo que el legislador hace es escoger las conductas más graves y las conductas más
intolerables que perjudican o lesionan los bienes jurídicos más importantes, entonces
escogen las conductas de matar, robar, hurtar, falsificar, calumniar, y las coloca en el tipo
como supuesto de hecho por eso dice ¨El que matare…, o el que falsificare…¨, el supuesto
de hecho por ello ya contiene la acción, ya está conteniendo esa conducta humana, es
una conducta humana, es una acción descrita de manera hipotética, por eso dice ¨El que
matare…¨ (está hablando a futuro). Entonces esa acción o esa conducta se encuentra en
el supuesto de hecho legal o en el tipo como se lo conoce, porque el tipo describe al
supuesto de hecho, y es esa conducta la que en definitiva se prohíbe, claro que no dice
¨se prohíbe matar¨, porque como saben la prohibición o el mandato se debe inferir, se
debe desprender ¨El que matare…¨ esta diciendo que está prohibido quitar la vida a una
persona, igual con las omisiones (pj la omisión de denuncia).
Entonces el legislador lo que hace es describir esas conductas en el tipo penal, escoge las
más graves, las más intolerantes, las valora negativamente y las coloca al supuesto de
hecho de la norma jurídico penal.
Como no es posible describir o colocar en la norma jurídica penal, en el supuesto de
hecho todas las conductas posibles, o sea poner ¨El que matare con un revolver, o el que
matare con un hacha, el que matare con un libro¨ o ¨El que calumniare con estas
palabras…¨ o sea el detalle no es posible, por eso hablamos de tipo y el tipo resume una
conducta, entonces eso ya lo veremos más adelante.
De ese modo se pone simplemente ¨El que matare…¨ no importara con que lo haga si con
un golpe de palo, un cuchillo, un revolver, pero que se mate, esto va a permitirnos concluir
que como las conductas que dijimos han sido valoradas negativamente por el legislador la
norma jurídico penal describe conductas, por tanto la primera conclusión que tenemos es
que:
NO HAY DELITO SIN CONDUCTA
Todos los tipos penales nos hablan de conductas, no nos hablan de poderes
telequinéticos de mover objetos, no nos hablan de conductas o comportamientos de
animales, porque cuando hablamos de conducta tenemos que hablar de un proceso
psicológico mínimo para desarrollar una conducta, todo eso tiene el fondo uno o varios
elementos psíquicos, varios proceso psíquicos que se desarrollan para desarrollar esas
conductas, el animal, ni los objetos de la naturaleza ni menos los objetos inanimados lo
hacen, (si me cae un ya será simplemente obra de la naturaleza por ejemplo o si le digo a
alguien estas calvo ve al campo para que te caiga agua de lluvia y le cae un rayo por eso
no lo hará autor al que le dijo).
Por eso decimos que no hay delito sin conductas, las conductas son las que se someten a
valoraciones, el legislador lo que hace es valorarlas y colocarlas en el tipo, la conducta se
valora, el derecho penal valora las conductas, el derecho penal no crea las conductas
esas conductas ya existen (matar, apropiarse de algo que no nos pertenece, jugar) ya
existe en la realidad.
Así que las conductas se las valora, no se las crea, el legislador no crea conductas.

400
4. LA ¨ACCIÓN¨ EN EL CÓDIGO PENAL BOLIVIANO
Acá es donde tenemos que tener una actitud de comprensión cuando hablamos de
conducta, no podemos referirnos únicamente a acción, sino también a conductas, el
código habla, los códigos penales, la función de ese derecho penal de acto nos hablan de
acciones, de conductas, de hechos, así que indistintamente nos estamos refiriendo en el
fondo a esa actividad, a esa manifestación externa del ser humano, eso debemos
entender, nuestro código se refiere en muchos articulo a acciones, conductas a hechos,
más que nada en la parte general, por ejemplo:
Artículo 14. (DOLO). Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo
penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere
seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad. (En este artículo se refiere a
hecho, cuando podría decir conducta o acción.)
Artículo 4. (EN CUANTO AL TIEMPO). Nadie podrá ser condenado o sometido a medida
de seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por ley penal
vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales
que no se hallen establecidas en ella.
Artículo 22. (INSTIGADOR). Es instigador el que dolosamente determine a otro a la
comisión de un hecho antijurídico doloso. Será sancionado con la pena prevista para el
autor del delito.
Artículo 8. (TENTATIVA). El que mediante actos idóneos o inequívocos comenzare la
ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado
con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado.
(En la doctrina normalmente hablamos de acción, pero a veces hablamos de conducta,
luego de hecho, pero es lo mismo, no se confunda, aunque tiene significaciones mucho
más precisas y diferentes)
Entonces el código no tiene una definición, se refiere tanto a conductas, hechos, actos,
etc.
5. LA ACCIÓN, HECHO Y ACONTECIMIENTO
Como hemos visto la ACCIÓN O CONDUCTA (activa u omisiva), la acción representa el
actuar humano, el actuar humano positivo o negativo (conducta activa o conducta omisiva)
implica siempre cuando hablamos del actuar humano o cuando hablamos de una conducta
activa u omisiva implica siempre la manifestación o exteriorización de la voluntad humana,
un acto humano, con la voluntad humana ya se le está dando una significación a la
conducta o al acto o a la acción.
En cambio el HECHO también representa una manifestación del actuar humano,
representa una actuación humana pero asociado a consecuencias materiales o negativas
o positivas, cuando hablamos del hecho entonces lo que estamos viendo es un
comportamiento, una conducta humana con consecuencias derivados de ese
comportamiento humano.
En cambio con la acción estamos representando una manifestación, un actuar humano
que representa y que tiene como base la manifestación, la exteriorización de la voluntad
humano, esto les va a permitir recordar esta diferencia entre delito forma y delito material,

401
 el delito formal está vinculado está vinculado únicamente con el actuar humano, el delito
material requiere además de ese actuar humano, de la manifestación de ese actuar
humano, requiere de un resultado material, para poder atribuirle ese resultado a la
conducta humana, y ahí estamos considerando un delito material.
Tanto el delito formal como el delito material se corresponden a los conceptos del delito
formal o simple actividad al concepto de acción se corresponderían, y el delito
material al concepto de hecho, entonces esto les va permitir mejorar sus apreciaciones
delos delitos formales y de los delitos materiales. La acción representa el actuar humano
como una manifestación externa de la voluntad humana, en cambio el hecho requiere
además de esa manifestación externa de la voluntad humana un resultado material y en
ambos casos ya podemos dar bases para hablar de un delito formal o de un delito
material.
En cambio los ACONTECIMIENTOS, les colocaba el ejemplo de Juan que manda a Pedro
para que se deje mojar con la lluvia y le crezca el cabello porque Pedro es calvo, y justo le
cae el rayo pero ¿Juan tenía intenciones de matar? Aunque las hubiera tenido jamás
hubiera podido manejar un hecho de la naturaleza como la caída de un rayo, nadie tiene
esa posibilidad, matar a una persona utilizando un rayo hasta es irracional, ese es un
evento de la naturaleza, es un acontecimiento que no están marcados, manejados por la
voluntad humana, o sea no pueden ser manejables por la voluntad humana, no puede
manejar esos hechos de la naturaleza, son eventos naturales desvinculados del actuar o
del accionar humano.
6. CONDUCTA Y VOLUNTAD
Cuando señalamos que el actuar humano es o representa la manifestación de la voluntad
humana, es la exteriorización de la voluntad humana, esa voluntad humana no es más que
la actividad psíquica, que desarrolla el ser humano cuando lleva adelante una conducta,
es una actividad psíquica para desarrollar una conducta activa u omisiva, porque como
dijimos no hay delito sin conducta, entonces en este sentido bien podemos decir que:
a. NO HAY CONDUCTA SIN VOLUNTAD
Porque requiere de un elemento psíquico mínimo para poder desarrollar conducta
humano, ustedes escriben porque desarrollan un proceso psíquico que les permite
transcribir o escribir o tomar en cuentas las palabras más importantes en un exposición,
etc, pero la conducta con voluntad siempre contiene una finalidad y cuando hablamos de
que no hay conducta sin voluntad siempre le vamos a agregar este elemento que es parte
de nuestro cotidianidad, o sea de la vida cotidiana, vamos a agregar el elemento de la
finalidad, a partir de ese elemento psíquico que representa la voluntad humana estamos
identificando este otro elemento: la finalidad.
b. NO HAY CONDUCTA SIN VOLUNTAD FINAL
Toda conducta tiene una voluntad del para que…, ustedes vienen aquí con la finalidad
de…, el para qué, siempre hay una voluntad de… en nuestra conducta humana, por eso
decimos que como conclusión que no hay conducta sin voluntad final.
Con eso básicamente sintetizamos los aportes que traen consigo la teoría finalista de la
acción, en ello radica el famoso Pelser? Cobro fama simplemente por decirnos esto, que

402
 toda conducta tiene voluntad y finalidad, que en definitiva son los dos elementos de la
conducta y esto es importante para el derecho penal porque no hay delito sin conducta, y
en una secuencia lógica nos permite comprender que todo delito siempre se lleva adelante
con una voluntad final, y esta es la base para hablar de dolo.
7. VOLUNTAD Y DESEO
La voluntad es diferente al deseo, la voluntad tiene finalidad, el deseo solo es finalidad, no
viene alguna conducta humana, lo deseado siempre es un ámbito reducido de la voluntad
sin conducta, lo deseado simplemente es querer, lo deseado es solo pensar, lo deseado
es pensamiento sin exteriorizar, ni manifestar objetivamente o corporalmente ese deseo y
por tanto al derecho penal no le interesa porque no se trata de una conducta solo es
pensamiento (pj quiere matar a su peor enemigo, queda en el plano del deseo, quiere
asaltar un banco queda en el plano del deseo) al derecho penal no le interesan los
pensamientos, las ideas, el deseo de delinquir, le interesa el acto, por eso esa premisa No
hay delito sin conducta, y la conducta es voluntad, por lo tanto desear matar a su
enemigo, etc. Las ideas, el deseo no son punibles aunque existen excepciones, y están
excepciones las veremos la próxima clase, se puede penalizar entonces algunas ideas,
¿será?.
Reitero lo que ya les advertí vamos a empezar a recortar las posturas que se han
formulado respecto a la acción, ya saben ustedes que la acción es un hecho o
simplemente la conducta que siempre refieren una exteriorización, una manifestación
externa de la voluntad y en ese sentido todo lo que no sea acción no interesa al Derecho
Penal, por tanto acción que hemos visto desde el punto de vista técnico, la acción tiene
relevancia para el Derecho Penal solamente es un cuando comportamiento humano, en un
sentido jurídico penal eso es lo importante es hablar de cualquiera actuar, de conducta,
Todo aquel que tenga relevancia jurídica o sentido jurídico penal.
Hemos visto como la acción se compromete a partir de la decisión del legislador de
identificar las acciones más intolerables, más insoportables para los bienes jurídicos más
importantes a partir de esa decisión del legislador de determinadas conductas, acciones
son las que cobran importancias desde el punto de vista penal.
Cuando hablamos de la acción jurídico penal y eso es que comprometemos a las normas
jurídico penales pero también hemos dicho que si bien la acción es el comportamiento
humano se produce la descripción que realiza el legislador en el tipo, en lo que
conocemos como supuesto de hecho del tipo penal, desde el punto de vista de la
descripción de la doctrina se llama supuesto de hecho, supuesto de conducta, supuesto
de hecho legal así también podemos referimos a la acción como un hecho, como una
conducta por esa razón son equivalentes esos conceptos salvo para diferenciar delitos
formales de delitos materiales cuando damos un concepto de acción y un concepto hecho,
si nosotros referimos acción y hecho como conceptos importantes para definir delitos
formales y los delitos materiales pueden tener cierta importancia, pero en general vamos a
referirnos a la conducta, al hecho o a la acción.
Hemos dicho en consecuencia la acción como el hecho está valorada negativamente por
el legislador en el tipo y se lo describe en el supuesto de hecho en la norma jurídica penal,

403
entonces está vinculado precisamente al Principio De Legalidad De Los Delitos Y Las
Penas, cuyo basamento político ideológico se encuentra en la Constitución Política Del
Estado pero siempre debemos partir de justificar una norma jurídica o una disciplina
jurídica, entonces su basamento político e ideológico se encuentra en la Constitución a
partir de la norma jurídico penal podemos decir que al derecho penal solo le interesa solo
a comportamientos humanos, al Derecho Penal solo le interesa hablar de acciones, el
comportamiento en la medida en que esta sea desvalorada por el legislador.
Por tanto una Primera Conclusión que habíamos señalado nos decía que no hay delito
sin Conducta, ven que la acción es un elemento fundamental porque exige mínimamente o
nos permite exigir mínimamente la concurrencia de este elemento, una exigencia mínima,
no quiere decir que sea el más importante, es un elemento que en s u prelación admite
nos va a permitir comprobar los otros elementos del delito pero tiene una exigencia
mínima de tal forma que a partir de los estudios que se realizan sobre ese elemento lo
único que podemos destacar más allá de lo que la dogmática nos ha permitido conocer a
partir hace 300 años atrás , lo que nos interesa conocer es la importancia que tiene para
nosotros los electos del delito, quizá la tipicidad es uno de los mas significativos elementos
que tenemos en el delito, la conducta por más que no sea típica no es delictiva, entonces
más allá de la dogmática penal que se ha enfrascado entre la teoría y teorizar la acción
para dar un concepto unitario, causalista, finalista, concepción funcionalista, vamos a ver
que la acción es un ciencia mínima por supuesto determinante en algún momento para
que podamos predicar los otros elementos del delito, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Entonces en esa primera conclusión: no hay delito sin acción, básicamente estamos en El
Principio De Legalidad De Los Delitos Y Las Penas.
En Segundo Lugar, en la acción requiere un comportamiento humano y un componente
psíquico porque cuando hablamos de comportamiento humano estamos hablando de un
proceso psíquico que viene a desarrollar el sujeto para llevar adentre ese comportamiento
ósea estamos hablando de la teoría finalista nos ha dado a conocer voluntad, como ese
elemento psíquico es el que va exteriorizar, entonces la voluntad es un elemento
fundamental no podemos hablar de la conducta humana sin voluntad, la voluntad que es el
componente psíquico que requerimos para llevar adelante un comportamiento humano y
tampoco podemos limitar solamente a la voluntad humana , ese componente psíquico
puede existir pero tiene que ser posicional, tiene que ser concretado con algún tipo de
finalidad , la voluntad humana no es una voluntad de no hacer nada , la voluntad humana
ese proceso psíquico que se desarrolla cuando realizamos una conducta siempre apunta
hacia algo, siempre tiene la finalidad “de” voluntad “de”, siempre plantea un “para que”,
entonces a partir de ese elemento vamos a empezar a concluir que si bien no hay delito
sin conducta, no hay conducta sin voluntad., pero no solamente sin voluntad no hay
conducta sin voluntad final, por tanto aquí tenemos 2 elementos fundamentales para
hablar de la conducta.
La conducta tienen 2 elementos: Voluntad Y finalidad.

404
De acuerdo a eso vamos a ver el supuesto que nos queda, puede existir conducta humana
y si no existe conducta humana no podemos pasar a analizar el segundo elemento de la
Tipicidad.
Entonces no hay delito sin conducta, no hay conducta sin voluntad hasta ahí.
Esos modelos de Estado que en particular el nuestro porque a partir del trabajo
constitucional que tenemos hemos establecido claramente que el principio de legalidad de
contar siempre con una conducta como base para la actuación del Derecho Penal, eso
nos permite diferenciar El Derecho Penal De Acto Y El Derecho Penal De Autor, el
derecho penal de autor que juzga a un persona por lo que es y no por lo que hizo se
sintetiza la Derecho Penal la realización tiene determinadas cualidad o condiciones
personales.
Y basta señalar de cuál es la concepción punitiva que tenemos en el Estado Boliviano, eso
nos ha permitido señalar que si un sistema punitivo que se basa en un modelo de estado
como el que tenemos de Constitucional De Derecho, el concepto de constitucional de
derecho no obstante ya en los estudios de derecho constitucional es posible ampliar.
Yo mantengo una tesis del estado constitucional de derecho tal como se ha dado con
estas corrientes del constitucionalismo y estas emergen del año 2000 con las
constituciones venezolanas, ecuatorianas, la Boliviana, una nueva tendencia del
constitucionalismo, procura generar a este nuevo concepto y contenido y alcance del
Estado Constitucionales Derecho puede que en alguno casos no se de acuerdo esa
noción; Hay una distancia entre espacio y tiempo con las elites políticas y concebir
adecuadamente al derecho penal que quisiéramos porque no es únicamente un derecho
penal, planteado un derecho penal en función al cód. Penales.
Con los elementos políticos, ideológico este derecho penal debe cambiar, estos
fundamentos los encontrados en la constitución, nos van permitir concebir el derecho
penal que queremos bueno hay que reflexionar que tenemos.
Todo Sistema Penal en un modelo Estado como también tenemos que a partir de la
constitución es la tendencia es un estado Constitucional de Derecho es un Estado de
derecho porque seguimos bajo ese paradigma de esos 3 principios que nos permite hablar
del Estado de Derecho, todo Sistema Penal vinculo a este modelo de estado siempre en
todas las legislaciones comparadas están vinculados a la acción, al principio de legalidad
no podría tener legitimidad sino tiene la acción, ahí vemos la importancia como tiene una
vista constitucional.
7. VOLUNTAD Y DESEO:
El deseo es querer algo, pretender algo, estamos teniendo solamente una intención, una
forma de pensamiento, se puede desear muchas cosa salud, riqueza, acabar con el
enemigo, ahí estamos articulando determinados elemento psíquicos que nos permiten
pensar, racionalizar y exteriorizar eso pero como hemos dicho que el delito es conducta
que al derecho pena l solo le interesa las conductas humanas y al mismo tiempo hemos
señalado que las conductas son formas de exteriorización de la voluntad humana con
finalidad.

405
 Lo desear querer algo no tendría ninguna relevancia si es que no tuviera una
manifestación externa, objetiva que hace precisamente el comportamiento o la conducta
humana, entonces solamente lo que deseas queda únicamente relegado al ámbito del
pensamiento, al ámbito de las ideas en cuanto no cobre materialidad no le interesa al
Derecho Penal, porque al derecho penal le interesa la conductas humanas que
representan formas de manifestación exterior de la voluntad, representan la exteriorización
de la voluntad tiene que a ver un elemento material entonces lo deseado está en el ámbito
de lo no es relevante para e derecho penal.
El deseo no tienen relevancia, la voluntad en la medida en la que representa un elemento
fundamental de la conducta humana y apunta hacia un finalidad, es la que le interesa al
derecho penal, entonces el pensamiento el deseo como quiere sin exteriorizar sin
manifestación externa sin conducta es penalmente irrelevante para el derecho penal , el
desear algo es básicamente es comprometer una finalidad un intención, excepto cuando el
legislador menciona que algunos formas de intención pueden ser punibles, eso sucede
con la conspiración la legislación comparada puede haber unas excepción con el derecho
penal de acto con la conducta realiza:
Pero excepcionalmente la reunión de 3 o más personas para cometer delitos de rebelión y
sedición es punible, así lo dice el artículo:
ARTÍCULO 126.- (CONSPIRACIÓN).
El que tomare parte en una conspiración de tres (3) o más personas, para cometer los
delitos de rebelión o sedición, será sancionado con la pena del delito que se trataba de
perpetrar, disminuida en una mitad.
Estarán exentos de pena los partícipes que desistieren voluntariamente antes de la
ejecución del hecho propuesto y los que espontáneamente impidieren la realización del
delito
Entonces Decidimos que nos vamos a levantarnos en armas que ideas tienen, vean esta
excepción.
8. FUNCIONES DE LA ACCION:
Esto nos va a permitir ver un poco la importancia de este elemento y podemos decir en
cuanto a las funciones de la acción la doctrina le asigna la conducta a las siguientes:
a. Función Limitadora:
La acción Fija el límite de aquellos acontecimientos que no interesan al Derecho Penal, es
decir aquellos acontecimientos que no tienen un su génesis la acción humana, esto vuelve
a darnos a conocer la importancia que tiene la acción con referencia con hechos de la
naturaleza; Pero en ese sentido la acción fija el límite al derecho penal solo le interesa los
comportamientos humanos, no le interesa un elemento de la naturaleza, etc.
Pero también en esta función limitadora la Acción fija el límite sobre las conductas que no
se encuentran descritas en la ley penal, es decir la acción para ser penalmente relevante
tiene que estar descrita en el supuesto de hecho legal de la norma jurídica penal ósea
tiene que estar en la ley , aquella conducta que no está en la ley no le interesa al derecho
penal, por esa razón cuando se presenta un querella el fiscal en el proceso investigativo
inicial dentro de la fase preliminar de investigación puede rechazar la querella porque el

406
hecho no existe o porque el hecho o no está prevista en la ley penal como delito entonces
vean la importancia de la acción como función limitadora para que tenga sentido jurídico
penal, solo nos interesa aquellas que están descritas en la ley penal, en los cód. penales
o legislaciones especiales.
b. Función Definidora:
la acción cumple una función definidora Porque define la posibilidad de comprobar los
demás elementos del delito, es decir la acción o el comportamiento o hecho es el
fundamento para comprobar en forma posterior los demás elementos del delito por eso se
ha dicho que la acción de acuerdo a la doctrina y la teoría lanza el sustantivo sobre el cual
se predican los demás elementos del delito y a medida que los vayamos comprobando en
esa prelación lógica a la que nos hemos referimos en la clase de ayer, a medida que
vayamos comprobando sobre la acción los demás elementos del delito el peso de la
imputación es mayor pero hay que vencer esta relación lógica a partir de esta función
definitoria que cumple al acción, si existe acción empezamos a trabajar con la tipicidad , al
antijuricidad y la culpabilidad .
Cumple evidentemente una función definitoria, nos va a permitir comprobar y afirmas que
No hay delito sin Conducta, No hay acción ni nada.
c. Función Coordinadora:
la importancia de la acción nos permite articular los elementos del delito, nos va a permitir
realizar esa función coordinadora, entrelazar todos los elementos del delito de manera
secuencial además de ser fundamento va a permite coordinar los elementos del delito a
medida de que comprobemos la existencia de una conducta, vamos a pasar a la
comprobación de su tipicidad y a la medida que comprobemos que la conducta es típica
pasamos a comprobar la antijuridicidad, vemos como se está articulando los elementos a
partir de la acción, si no hubiera acción no podríamos cumplir esta función coordinadora
por esa razón nos permitimos comprobar secuencial y gradualmente los demás elementos
del delito.
d. Función Clasificatoria:
la acción, el comportamiento, la conducta nos va permitir clasificar los demás delitos, ayer
estuvimos viendo recordando los delitos formales, de resultado solo en la acción y en la
medida en que la acción sea exigible en el tipo penal solamente sea exigible la acción
vamos a estar frente a un delito material o un delito formal, porque el tipo penal puede solo
exigir la concurrencia de una conducta y en la medida de que el tipo penal exija un
resultado material con la realización de la acción vamos a estar frente a un delito material
o de resultado, de acuerdo al tipo vamos a ver que exige pero también vamos a ver
acción dolosas y acciones culposas, acciones activas o acciones omisivas, entonces la
acción es un referente importante para realizar la clasificación de delitos.
Para que vean la importancia de la acción, no es determinante aunque técnicamente se
habla como base o como insumo, como elemento sustancial de las teorías cusalistas hay
otras más.
9. SUJETOS DE LA ACCION:
a. Sujeto Activo y Autor:

407
Ese sujeto que desarrolla la acción o la conducta activa u omisiva lo vamos a denominar
sujeto activo, sujeto activo vamos a ver como en el tipo penal, cuando se desarrolla la
conducta o se describe la conducta hipotética que puede o no realizarse, también se
puede identificar a alguien que puede ser el titular del bien jurídico que se está
mencionando y ese titular vendría a ser el sujeto paico entonces en el tipo penal vamos a
encontrar sujetos.
En el tipo penal encontramos sujetos activos cuando comprometemos la realización de
una conducta...”el que matare”... “El que falsificare”... Estamos hablando de un sujeto
activo determinado; y el sujeto pasivo no está descrito pero podemos inferirlo a partir de la
titularidad del bien jurídico que se proteja en el tipo penal.
Lo importante en esto es que consideremos como funciona las conclusiones: que no hay
delito sin conducta y que no hay conducta sin voluntad y no hay finalidad y que todo lo que
interesa al derecho penal son las conductas humanas, entonces tenemos que concluir
que los sujetos activos en particular descritos en el tipo penal tiene que ser personas
naturales, físicas porque solo ellas podrían tener capacidad.
Solo ellas tienen capacidad de acción tienen la posibilidad desarrollar una conducta, las
que tiene capacidad de acción inicialmente son los seres humanos, solo las personas
físicas, si no hay delito sin conducta solo las personas tienen capacidad para delinquir,
tienen capacidad de acción por tanto tiene capacidad para cometer delitos por esa razón
no hay delito sin conducta.
Quienes tienen capacidad de acción son solamente los seres humanos, involucra
procesos psíquicos esto nos va a permitir volver a un debate en el sentido que pretenden
establecer como sujeto activo A las personas jurídicas o colectivas, se pretende establecer
una responsabilidad penal a partir de su capacidad de acción sobre las personas
jurídicas.
Cuando hablamos de capacidad de acción estamos hablando básicamente de la
capacidad de culpabilidad si solo las persona físicas tienen capacidad de acción porque se
lleva en ellos procesos psíquicos que van exteriorizar que solo podemos encontrar en los
seres humanos.
Que el sujeto pueda ser imputable o la realización de esa conducta al ser imputable y
exigir el comportamiento distinto se le puede imponer este juicio de reproche que
representa la culpabilidad, vean ustedes a partir de la posibilidad de determinar la
capacidad de acción de un sujeto estamos básicamente afirmando que el sujeto es
imputable, el sujeto tienen capacidad de culpabilidad que se le podría imponer un juicio de
reproche es determinante como desde este momento podemos luego afirmar de los
elementos luego podemos comprobar si el sujeto es o no culpable, pero ya estamos
afirmando parte de su culpabilidad, a partir de la capacidad de acción..
Si no tuviera capacidad de acción, tampoco tuviera capacidad de culpabilidad, si esos
procesos psíquicos que desarrolla el sujeto estuvieran distorsionados, anulados, entonces
hablaríamos de un sujeto con incapacidad de acción y el sujeto tiene incapacidad de
acción tiene incapacidad de culpabilidad, por tanto estaos hablando de un inimputable.

408
 A partir de la capacidad de acción vamos a ver si las personas jurídicas tienen capacidad
de acción.
Las personas jurídicas no tienen los procesos psíquicos, solo así se hace un proceso de
reproche porque tuvo capacidad de acción eso significa imputabilidad, capacidad de
comprender la ilicitud de su comportamiento solo los seres humanos tienen esa capacidad
para saber si lo que hizo es contrario a las normas de prohibición o normas de mandato,
si sabe lo que está haciendo, si sabe que lo que hace es prohibido tienen capacidad.
Sujetos activos aquellos descritos en la norma jurídica penal, siempre nos referimos a un
sujeto de carne y hueso y el cód. Penal nos dice el pronombre o la proposición… “El
que…” los que, el abogado, el servidor público...” siempre están identificando a un sujeto
activo un sujeto de carne y hueso, sea que ese sujeto de carne y hueso se presente con
una condición especial o cualquier sujeto.
Entonces sujeto activo es determinado porque ha sido descrito en la norma jurídica penal
ese elemento que está en la norma Otra cosa son los autores, pertenecen a la realidad no
son parte del análisis, en la realidad hablamos de autores participes, cómplice,
instigadores, cooperadores, necesarios, innecesarios entonces en nuestros análisis
cuando diferenciamos al autor no es lo mismo, el sujeto activo es un elemento para la
formulación del tipo que nos permita analizar esa tipo penal, en cambio el autor atiende la
realización del tipo en la realidad por tanto en la proposición normativa la norma jurídico
penal no hay autores porque ahí son sujetos activos y en la realidad hay autores,
cómplices.
a. Capacidad De Acción
Capacidad de acción todo sujeto activo está previsto en la norma jurídica, está en el tipo
desde el punto de vista desde la norma jurídica penal estamos capacidad de acción, el
legislador supone que el sujeto activo tienen capacidad y eso hay que comprobarlo en los
hechos cuando determinamos las formas de participación criminal de los hechos por tanto
la capacidad de acción básicamente está representada, por un mínimo de coeficiente
psíquico, lo mínimo que pedimos es que el sujeto activo previsto así en la norma jurídica
panel desarrolle un proceso psíquico cognoscitivo, afectivo, volitivo estamos pidiendo que
el sujeto para tener capacidad de acción tenga un proceso psicológico y ese proceso
únicamente lo hace las personas físicas, entonces en la medida que encontremos ese
procesos psíquico no se vean alterados en una persona en la realidad vamos a estar
frente a un sujeto que tenga capacidad de acción, en la medida de que esos procesos
psíquicos se vean alterados ósea no exista un mínimo de coeficiente psíquico que
justifique una conducta vamos a estar frente a un sujeto que tienen incapacidad de
acción.
Entonces lo que el tipo penal plantea son sujetos activos que tienen capacidad de acción
en los hechos y en la realidad tenemos que comprobar si tienen capacidad de acción, que
hacen al proceso psíquico a comportamiento que tienen las personas. Si esos procesos
psíquicos están alterados o distorsionados podríamos afirmar que el sujeto no tiene
capacidad tiene incapacidad de acción, esto es importante porque sobre esta base es que
podemos luego dar un gran salto sobre esta base, podemos ya empezar a colocar la

409
 plataforma necesario para el análisis de la culpabilidad al determinar su capacidad de
culpabilidad, si el sujeto tienen capacidad de acción que esos procesos psíquicos no se
encuentran alterados al realizar la conducta, ya nos está diciendo que puede tener
también capacidad de culpabilidad.
b. Capacidad De Culpabilidad O Imputabilidad:
básicamente estamos afirmando que el sujeto puede se le pueda imponer un juicio de
reproche, por no haber desarrollado un conducta distinta a la que el tipo penal indica, juicio
de reproche que es básicamente la tesis mayoritaria para hablar de la culpabilidad ,
supone una llamada de atención sobre un sujeto que debido comportarse de una manera
distinta a como lo ha hecho pero no lo hizo y por eso emerge ese juicio de reproche con
respecto a la capacidad de culpabilidad, que implica una decisión de voluntad para
cometer un delito, por tanto solo las personas físicas tienen capacidad de acción si no
estuvieran afectados esos procesos psíquicas, por tanto saben que lo que están haciendo
está prohibido, y no obstante de saber que está prohibido realiza la conducta y al realizar
esa conducta entonces puede emerger este juicio de culpabilidad se le puede reprochar
por haber realizado esa conducta prohibida, eso básicamente representa la capacidad e
culpabilidad O la imputabilidad.
ARTÍCULO 17.- (INIMPUTABILIDAD).
Está exento de pena el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave
perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda
comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión.
No pueda comprender la ilicitud, por esas causas insanidad mental etc. Si se da esas
causas en el sujeto imponemos incapacidad de acción, comprender la aquí vemos la
alteración de esos procesos psíquicos para llegar a esto, hay un vínculo entre capacidad
de acción y capacidad de culpabilidad.
Cuando hablamos de capacidad de acción o capacidad de culpabilidad vamos a ver que
normalmente todos los sujetos tiene capacidad de acción todos podrían comprender, ni
siquiera conociendo la ley porque básicamente los valores o cánones culturales de
nuestro comportamiento nos hacen participes de una serie de motivación personales,
sabemos que está mal el matar, la ley establece la proyección a través del tipo penal,
entonces con esas consideraciones en el conocimiento básico de la ilicitud de un
comportamiento, prohibición todos nosotros nos conducimos de acuerdo a esos cánones
culturales, a esos valore sociales pero la ley penal refuerza esos comportamientos , la ley
penal con el tipo dice: “el que mataré...”, está reforzando y lo hace de manera clara,
concreta, imperativa. Todos obedecemos esos mandatos, normalmente.
9. SITUACIONES DE CONFLICTO:
Por tanto estamos empezando a ver estas situaciones de conflicto que excepcionan a la
capacidad de acción.
i. Inimputables:
La inimputabilidad tiene su base en la incapacidad de acción, en esta falta de capacidad
de acción por tanto el articulo 17 son aquellos que no tienen capacidad para comprender
la antijuricidad de su conducta, desarrolla la conducta pero esta conducta tiene que ser

410
 limpia, con voluntad y finalidad tienen que ser una conducta que permite el desarrollo de
estos procesos psíquicos, esos proceso de razonamiento, si eso no tiene el sujeto puede
que tenga finalidad, si el sujeto puede ser que tenga finalidad un dolo de matar pero
cuando hablamos de imputabilidad para comprender de lo que está haciendo está mal
porque hay una prohibición en la ley, eso no lo comprende el loco pero tiene dolo, lo
quiere matar eso es diferente, entonces los inimputables no tiene capacidad siempre y
cuando se demuestre con una actividad probatoria, eso nos lleva al campo procesal penal.
Inimputabilidad entonces son aquellos que no tienen capacidad de acción, Pero esta
desde el punto de vista del análisis que hagamos de la culpabilidad entonces esa es un
situación de conflicto en la teoría en la ley,
En segundo lugar Quienes pueden ser inimputables de acuerdo a la legislación penal
todos aquellas personas que por una suerte, condición biológica, el legislador presume
que no tienen capacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento y si no tienen
capacidad de acción porque sus procesos psíquico no son “normales” cuando son
complejos quienes podrían tener eso son los niños hasta los 14 años la ley dice el:
ARTICULO 5.- En razón de la minoridad el cód. Penal se aplicara a las personas que en
el momento del hecho tengan 14 años o más de edad.
Lo niños no tienen capacidad de discernimiento, de comprender la antijuricidad de su
comportamiento, sus procesos psíquicos son débiles, son normales pero son incompletos.
Están en proceso de desarrollo antes era 16.
Si se estaba drogado se lo debe demostrar a través de los peritos, especialistas si en ese
momento tuvo la capacidad de comprensión en el momento de disparar no antes ni
después, hay que demostrarlo, lo mismo con el artículo 18 Semi-inimiputabilidad Aunque
no disminuya totalmente su capacidad para comprender.
Pero eso ya se ve en procesal penal.
i. Personas Jurídicas:
Las personas jurídicas no desarrollan esos Procesos de razonamiento, la posibilidad de
comprender la prohibición penal, entonces no se les puede atribuir capacidad de
culpabilidad y menos capacidad de acción, no podemos decir que imputable porque no
hablamos de personas de carne y hueso Porque estamos hablando de entes ficticios
Como decía Savigni son ficciones de la ley creadas con derechos y obligaciones pero en
este campo no podemos motivar por la norma de prohibición como hablar de
responsabilidad penal de un ente ficticio que no tuvo capacidad para poder ser motivado
por las normas de prohibición y las normas de mandato, eso requiere procesos psíquicos
eso no encontramos por esa razón no podemos imponer ningún tipo de responsabilidad a
las personas jurídicas.
11. SUPUESTOS DE LA AUSENCIA:

9. SUJETOS DE LA ACCIÓN.
A. SUJETO ACTIVO Y AUTOR.
Para empezar a hablar de los sujetos de la acción empezamos a distinguir esta categoría
del autor porque solo es una cuestión de usar adecuadamente las categorías.

411
En la proposición normativa, nosotros podemos denominar; norma jurídica penal
tenemos su estructura básica que nos permite hablar del supuesto de hecho legal, porque
está en la norma jurídica penal y la sanción.
El supuesto de hecho equivale a hablar del tipo, entonces cuando nosotros empezamos a
leer los códigos penales, la legislación penal siempre encontramos en la lectura un
indicativo, nos señala el sujeto que va a llevar o que hipotéticamente va a llevar
adelante la acción descrita en el supuesto de hecho de la norma. “El que”, “los que”,
entonces podemos establecer claramente que ese es el sujeto activo, al utilizar la
proposición “el que”, “los que” podemos identificar a una persona común de carne y hueso,
como al delito solo le interesan las conductas humanas, el delito solo puede ser cometido
por los seres humanos, y por ende el legislador lo que hace es describir sujetos activos,
que van a desarrollar conductas humanas; entonces sujeto activo lo vamos a ver en la
norma jurídica penal, es aquel que hipotéticamente podría llevar a cabo una conducta.
Pero cuando nos encontramos frente a la realidad, un caso penal que es parte de la
realidad, no vamos a encontrar sujetos activos, en la realidad vamos a encontrar autores
que van a ser susceptibles de ser medidos para que luego se imponga el juicio de
reproche, aquí hablamos de autores, posibles autores, no podemos aseverar. ¿Cuándo
estamos frente a una aseveración contundente? R. Cuando aparece una sentencia penal
condenatoria y ejecutoriada (significa que representa el camino para la ejecución), pero
además esa sentencia tiene que haber pasado en autoridad de cosa juzgada, cuando ya
ha sido juzgado el hecho, se ha encontrado al responsable y esa sentencia se considera
inmutable, inmodificable. Entonces acá podemos encontrar autores y participes que se
verá en el tema de autoría y participación; en la proposición normativa lo que existe
son: sujetos activos, también hay sujetos pasivos que serían las posibles víctimas, titulares
del bien jurídico que en los hechos podrían ser vulnerados, y en la realidad así como
existen autores también existen víctimas. Son categorías distintas pero no significa que se
encuentren desconectadas, solo que las estamos ubicando en ámbitos diferentes: un
ámbito normativo y un ámbito fáctico.

B. CAPACIDAD DE ACCIÓN.
Ahora el sujeto activo tiene que estar identificado como una persona humana, porque se
ven solo conductas humanas, el legislador valora negativamente las conductas humanas,
describiéndolas en el tipo o en el supuesto de hecho legal, cuando esa valoración de
conductas humanas requiere necesariamente tomar en consideración un presupuesto
importante en la realización de las conductas, para hablar de una conducta, de un
comportamiento humano, refiere a la capacidad de esa persona física para desarrollar esa
conducta, o sea refiere necesariamente a que debe tener capacidad de acción.
La capacidad de acción como lo dice la teoría ampliamente representa la existencia de
determinadas estructuras psíquicas normales, adecuadas en el ser humano. Son
conductas y procesos psíquicos no distorsionados, no deformados; solo así se puede
exteriorizar la voluntad solo así podemos hablar de conducta humana, esos procesos

412
psíquicos serán ampliamente profundizados por la psicología, psiquiatría; refieren
mínimamente determinados elementos cognoscitivos, volitivos, afectivos, eso hace a un
elemento psíquico fundamental para exteriorizar la voluntad humana por parte del sujeto,
utilizando nuestros procesos psíquicos y nuestro razonamiento es que podemos
desarrollar esa voluntad y un sujeto para desarrollar una conducta, un comportamiento
humano necesita tener capacidad de acción, esa capacidad de acción significa que esos
procesos psíquicos no se encuentren alterados, deformados, distorsionados o
incompletos, necesitamos que se manifieste ese elemento psíquico de manera normal.
No estamos hablando necesariamente de la finalidad, del dolo, la plataforma para
acreditar la responsabilidad penal cuando llegamos a demostrar la culpabilidad y
posteriormente la responsabilidad penal, tiene que ver con esto, existen situaciones en las
que el sujeto, tiene algunas dificultades en las que el sujeto puede no tener capacidad de
acción, puede encontrarse en la situación de tener procesos psíquicos distorsionados,
modificados, alterados que no le permiten desarrollar suficiente capacidad para un
comportamiento humano y si es así la plataforma…
C. CAPACIDAD DE CULPABILIDAD O IMPUTABILIDAD.
Recordemos lo que hace el estado es motivarnos a no realizar los comportamientos
descritos en la ley penal, dice “el que matare”, eso está relacionado con la norma jurídica
penal; el primer impacto, efecto que se genera es un proceso motivacional que nos va a
impedir eludir la realización de esa conducta, vamos a realizar un proceso psicológico,
ellos dicen “si mato” – treinta años de privación de libertad, ¿acaso no es motivación eso?
Motiva a las personas con las prohibiciones que se infieren en la norma jurídica penal, las
normas de prohibición o de mandato se infieren de la norma jurídica penal ejemplo: el tipo
penal de homicidio dice “el que matare”, afirma en abstracto, hipotético que el que mate
recibe esta pena, esta sanción, por tanto esta se extrae de esa norma una prohibición, no
puedo quitar la vida a una persona porque si lo hago me va a tocar 20 años en la cárcel,
ese proceso motivacional no solo es negativo, sino también permite bajo un efecto de
prevención positiva respetar el bien jurídico que se está protegiendo con la norma jurídica
penal, “tengo que respetar la vida, porque es buena, es necesaria”, no creen que ese es
un proceso motivacional en el ser humano? Entonces ese proceso motivacional tiene que
hacerse en una persona que tiene claramente posicionados esos procesos psíquicos,
estamos hablando de una persona que no tiene alterados esos procesos psíquicos, si esa
persona tiene la posibilidad de manifestar la voluntad humana, ya estamos arrojando un
lazo para hablar de culpabilidad, si ese sujeto tiene capacidad de acción, no tiene esos
procesos psíquicos alterados ya nos está permitiendo hablar de capacidad de culpabilidad
porque la capacidad de culpabilidad o imputabilidad representa la capacidad de
comprender la prohibición, la antijuricidad del comportamiento, es una consecuencia
necesaria y solo así puedo imponerle el juicio de reproche que representa la culpabilidad.
Se le está reprochando este comportamiento y además por no haber escogido otro
comportamiento sino haber escogido este comportamiento descrito, culpabilidad es un
juicio de reproche a una persona por no haberse comportado de una manera distinta a

413
como lo hizo. Así se produce la relación entra capacidad de acción y capacidad de
culpabilidad. El artículo 13 del código penal establece que no hay pena sin culpabilidad.
Art. 13°.- (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podrá imponer pena al agente, si
su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de
la pena.
Para hacerlo responsable hay que agotar estos filtros que tenemos hasta llegar a la
culpabilidad, para que luego emerga la responsabilidad penal.
ACCIÓN – TIPICIDAD- ANTIJURICIDAD – CULPABILIDAD
No es el resultado factico material el que va a determinar la imposición de la pena, porque
se ha determinado la culpabilidad como un elemento del delito que tiene un sentido
político-criminal de acuerdo a ese artículo; solo puede justificarse la imposición de una
pena cuando este elemento ha sido demostrado y no el resultado material del delito;
entonces cuando hablamos de eso por ejemplo: en el causalismo se le podía atribuir
responsabilidad a un sujeto que en el campo de caza dispara hacia unos matorrales y cree
que se había estado moviendo un conejo pero resulta que había disparado a un ser
humano, ahí tenemos varios elementos que resolver, se inicia el proceso bajo una
concepción causalista hay que atribuirle ese resultado porque hay un vínculo causal: el
disparar y causar la muerte de una persona, se inicia el proceso y hay que determinar solo
en el juicio si el sujeto obro con dolo o con culpa; ahora ha cambiado eso primero hay que
preguntarse si el sujeto ha tenido la intención de matar, si la tuvo estamos hablando de un
dolo que es la voluntad final de matar, se adecua al tipo penal de homicidio, porque ese
tipo penal es doloso, si es culposo hay que ver la infracción del deber de privar,
resolvemos aquí el tema con el error de tipo que supone desconocimiento de los
elementos objetivos de ese tipo penal homicidio, por eso no se le puede atribuir
inmediatamente ese resultado material para hacerlo responsable penalmente; la
culpabilidad en la concepción finalista. En virtud de la culpabilidad graduamos la pena
puede ser 5, 20 años pero tiene que estar debidamente fundamentada, en materia
procesal hay que justificar, el juez no puede ser arbitrario, tiene que explicar porque se le
da 10, 15, 20; esa justificación no ocurre en la realidad, porque ya no estamos en la época
inquisitorial, solo así podemos imponer la culpabilidad a un sujeto que es capaz de
comprender su acto antijurídico para eso es necesario que tenga capacidad de
acción.
D. SITUACIONES DE CONFLICTO.
En este punto vamos a encontrar sujetos que no tienen capacidad de acción, esto se da
básicamente primero por razones de edad, de madurez mental, física; la ley presume que
el sujeto no es capaz de comprender porque tiene sus estructuras psíquicas un tanto
incompletas, nos referimos a los menores de edad (14 años).
El legislador prima facie supone que un sujeto de 14, antes 16 no es capaz de comprender
la antijuricidad, entonces no había como poderle reprochar, pero no existe ningún criterio
científico penal para rebajar la edad, en nuestro medio no se puede comprender la
dimensión de esas rebajas porque ese niño de 14 años sigue en las faldas de la mamá,
los pantalones de papá, piensa que lo que hace sus padres van a resolverlo, no ahora

414
 tienen responsabilidad penal y sobre ellos ya se van a poder predicar todos estos
elementos. Tiene que comprender completamente la antijuricidad de su conducta.
i. INIMPUTABLES.
En este ámbito estamos frente a un sujeto que no tiene capacidad de culpabilidad, que no
pueda comprender la antijuricidad, aquí ya viene una valoración que se acompaña de
criterios médicos, psíquicos y dice el legislador: los inimputables serán aquellos que no
tienen capacidad de culpabilidad, están previstos en el artículo 17.

Art. 17°.- (INIMPUTABILIDAD). Esta extento de pena el que en el momento del hecho por
enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia o por grave
insuficiencia de la inteligencia (antes eran llamados idiotas, estúpidos, imbéciles, no
puede comprender la antijuricidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta
comprensión.
ii. PERSONAS JURÍDICAS
Las personas jurídicas… ustedes recordaran esa clasificación que existía entre personas
jurídicas de existencia necesaria (Estado, Municipio) aquellas que le dan vida al sistema
social y las personas jurídicas de existencia voluntaria (Asociaciones, Fundaciones,
Sociedades) como decía Savigny las personas colectivas son ficciones creadas por la ley.
Para el derecho penal las personas jurídicas no pueden tener capacidad de
culpabilidad, porque no desarrollan procesos psíquicos, no razonan, se manejan por
seres humanos, no tienen capacidad de acción y menos se les puede reprochar porque
no tienen capacidad para comprender.
Lo que no quiere decir que existan por ejemplo: transnacionales, organizaciones
criminales de carácter internacional que si cometen determinados delitos, que son
rechazados por consenso internacional: tráfico de drogas, órganos ahí vamos a seguir con
la responsabilidad de los seres humanos, siempre hay en una empresa un sujeto o varios
que tienen participación criminal, autores, coautores mediatos o cómplices, operadores
necesarios, siempre va a ver en una empresa, quien comete fraude fiscal lo hará por que
alguien se lo dijo, hay un autor mediato y hay un coautor digamos en un fraude fiscal, pero
esto para favorecer a la empresa.
10. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
Ahora puede existir responsabilidad de carácter administrativo, lo dice el:
Art. 13° ter.- (RESPONSABILIDAD PENAL DEL ÓRGANO Y DEL REPRESENTANTE). El
que actué como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica , o en
nombre representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que
en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre concurran las especiales
relaciones, cualidades o circunstancias personales que el correspondiente tipo penal
requiere para el agente.
O sea está volviendo a afirmar que la responsabilidad penal solo se puede aplicar a las
personas naturales, por eso el legislador lo prevé, no hay delito sin conducta y la conducta
es humana.

415
 11. SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN.
La doctrina nos dice que son tres los supuestos de ausencia de acción, no considera a la
presión psicológica como un supuesto de ausencia de acción si no como un estado de
necesidad, para mi criterio si constituye un supuesto más.
A) FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE O “VIS ABSOLUTA”.
Es un acto de fuerza proveniente del exterior, que actúa materialmente sobre el
agente provocando un obrar mecánico, de tal modo que el sujeto es incapaz de
dirigir sus movimientos con voluntad propia debido a esa fuerza externa. Ejemplo:
cuando un sujeto empuja a otro para que se cause un daño a otro, el sujeto que recibe esa
fuerza física “no es dueño de sus actos”, no podría desarrollar su conducta con voluntad
propia, ese es un movimiento mecánico producto de la imposición de una fuerza externa
por eso es irresistible, es producido por un ser humano otro ejemplo: un conductor se
estaciona y otro lo empuja y por dominar el vehículo colisiona con otra persona, es
producto de una fuerza física irresistible, es capaz de anular completamente la voluntad
del sujeto, obra mecánicamente. Da lo mismo usar un sujeto o un palo para romper un
vidrio. Todo esto hay que demostrarlo, si es que se demuestra hay ausencia de acción.
REQUISITOS DE LA “VIS ABSOLUTA”.
1) La “vis absoluta” debe ser física, material, que logre el movimiento mecánico.
2) Debe provenir de elementos externos ya sea de una persona o de objetos.

B) FUERZA INTIMIDATORIA, PRESIÓN PSICOLOGICA O “VIS COMPULSIVA”.

Aquí existe plenamente una conducta realizada, sin embargo a diferencia de la fuerza
física, esta acción se anula, la voluntad existe en el sujeto pero esta se encuentra
viciada ejemplo: el cajero que es apuntado con un revolver ¿la vida o las joyas? El cajero
desarrolla una aparente voluntad, no hay un movimiento mecánico, saca las joyas, se
las entrega pero esa voluntad está viciada y en esos casos existe ausencia de acción.
Pregunta para el grupo de antijuricidad ¿existe estado de necesidad o no? Se verá
próximamente en el tema de la antijuricidad.
C) MOVIMIENTOS REFLEJOS.
Son acciones motoras no mediadas por una orden cerebral, supone ausencia de
voluntad, incluso de finalidad, es decir el movimiento corporal no es posible someterlo
a un control mental, psíquico ejemplo: cuando a una persona le da espasmos,
convulsiones epilépticas que pueden causar alguna lesión, calambres, etc.
D) ESTADOS DE INCONSCIENCIA.
Se puede establecer cuando existen casos en los que el sujeto no dueño de sus actos,
se dan estados de inconsciencia en los que no permiten el desenvolvimiento libre
de una persona ejemplo: sueño con movimiento, sonambulismo.
Son supuestos en los que se excluye la acción y consecuentemente se excluyen los
demás elementos.

Introducción a las concepciones causalistas y finalista de la acción, vamos a empezar a

ver la evolución dogmática de la acción, no hay que confundir la acción con dolo, la acción

416
es voluntad externa, es cierto que cobra vida a través de que esa voluntad externa se
exterioriza con movimientos corporales, como dirían los causalistas, pero no estamos
todavía hablando del dolo, el dolo tiene elementos que integran una conducta injusta
dolosa pero que con la acción no se reportan esos elementos, la acción apenas estamos
tratando de encontrar este mínimo básico de los procesos síquicos con los que una
persona normalmente desarrolla su conducta, los cimientos del dolo probablemente los
encontremos en la conducta, cuando vimos capacidad de acción y determinamos que a
partir de la capacidad de acción el sujeto no tiene alterado estos procesos síquicos
estamos sentando las bases del dolo, en el dolo vamos a tratar de encontrar un elemento
cognoscitivo, que es básicamente intelecto desarrollado cuando el sujeto va llevar
adelante una conducta y un elemento volitivo que tiene que ver con la intención, el querer
con la persecución de un resultado, entonces esto en el entremaje que tiene este proceso
síquico todavía no se diferencia cuando uno lleva adelante una conducta humana eso lo
vamos a ver cuándo la conducta se adecue a la descripción que de esa conducta se
realiza en el tipo penal de ahí es donde vamos a tratar de ver si su conducta si su actuar
ha sido doloso o ha sido culposo.
Veremos ACTIO LIBERA IN CAUSA, quizá no lo vamos a tratar de manera adecuada en
este teme, porque actio libera in causa como la mayoría de los autores lo refiere, se lo
trata en el tema de la culpabilidad, hay una vinculación mayor con esa temática que con la
acción, en la culpabilidad es donde se imponen juicios de reproche y se imponen juicios de
valor sobre una persona que no se comportó de una manera diferente a como lo hizo, eso
supone que valoremos que la desobediencia a la norma y como esa desobediencia a la
norma opera en un sujeto que deliberadamente provoca su incapacidad para no soportar
el juicio de reproche que representa la capacidad de culpabilidad, entonces tiene una
vinculación mayor y es evidente, yo solamente lo he colocado como una referencia,
porque la actio libera in causa que significaría actos libres en su causa, el sujeto
deliberadamente a propósito pretende colocar un supuesto de ausencia de acción, una
circunstancia que no le permita calificar su comportamiento con capacidad de acción, esto
con el fin que no se le reproche posteriormente esa conducta, deliberadamente provoca
esta ausencia de acción atendiendo a los componentes que tenemos como supuestos de
ausencia de acción, el sujeto puede colocarse en estado inconsciente, sabiendo que en
ese estado inconsciente pudiera llevar adelante una conducta pero esto lo hace de
manera deliberada lo hace antes de colocarse en esta situación, entonces el actio libera in
causa supone realmente colocarse en un estado de inimputabilidad para que no le sea
reprochable ese comportamiento, y por esa misma razón es que no se lo considera mucho
en el tema de la acción según varios autores yo solamente lo coloco como una referencia,
donde más vamos a considerar la actio libera in causa es en el tema de la culpabilidad,
que es precisamente el que va permitir generar ese juicio de reproche sobre una persona
que no ha sido capaz de comprender la antijuridicidad de su comportamiento, alguien que
provoca su estado de embriaguez , un estado etílico que no le permita comprender la
antijuricidad lo hace deliberadamente, el ejemplo clásico de alguien de colocarse en un
estado etílico y golpear a su enemigo, y luego dice yo estaba borracho no sabía lo que

417
estaba haciendo, pero lo ha hecho planificadamente, lo ha hecho hasta antes de que el
hecho ocurra.
12. Evolución dogmática de la acción.
Quiero adelantar los elementos básicos para manejar estas concepciones que han
dominado, o que han estado dominando y que siguen dominando el espectro académico,
teórico estas concepciones que se han dado de la acción, las bases fundamentales para
considerar el comportamiento, la conducta humana, pero con una significación teórica que
nos permita a nosotros comprender que es realmente la acción, el contenido, el alcance
de la acción, y que concepto unitario podemos dar de la acción que sirve para la
clasificación de todos los delitos, delitos dolosos, culposo, omisivos, comisivos, es decir, el
concepto de acción que sirva para manejar esos delitos, todos los delitos se basan en la
conducta humana, entonces sobre este tema sobre este elemento es que se ha generado
una serie de concepciones teóricas, la más importante es la concepción causalista y la
concepción finalista sobre eso existe una concepción social de la acción, una concepción
significativa de la acción e incluso las concepciones denominadas funcionalistas de la
acción, que en todo caso podrían ser acudidas a Roxin y Jacob para salir del enfoque
teorico-dogmatico de la acción y decir han debatido demasiada sobre la acción los
causalistas y finalistas y es un debate insulso veremos más bien la efectividad en el
ámbito real para ver la acción pero desde un enfoque político-criminal, enfoque funcional
dicen ellos, Roxin y Jacob, entonces ahí mezclan elemento dogmático- político-criminal, y
no un elemento dogmático que tenían los causalistas y finalistas de estos últimos tratan de
incorporar este enfoque político-criminal, la tendencia con Roxin fundamentalmente ha
sido tener un posicionamiento político criminal quizá Roxin considerado el padre del
derecho penal moderno, entonces Roxin nos ha permitido plantear en los problemas y su
resolución desde un punto de vista político criminal y eso no deja de tener importancia
porque hay que tener también respuestas utilitarias para los problemas que tenemos en la
sociedad, los problemas, conflictos jurídico penales que tenemos en la sociedad no dejan
de tener utilidad es mas todos los conceptos que se manejan con Roxin cuando hablamos
de la acción de la tipicidad en alguna medida rescata los aportes que tiene el finalismo, no
los aparta completamente pero por ejemplo con la culpabilidad le da un enfoque político
criminal mayor, y su enfoque político criminal le da utilidad a la pena que se va aplicar al
autor de un delito más que la importancia que tiene la prevención individual es la
prevención general, si el estado es capaz de lograr esa prevención general con la
aplicación de la pena a un sujeto, realmente podrá prevenir delitos aplicando una pena a
un sujeto que ha cometido un delito? Esto en sentido general, su enfoque político criminal
va más allá, eso pasa con la culpabilidad entonces este enfoque político criminal es muy
importante, pero yo todavía sigo con la tradicional explicación dogmática de la acción,
tipicidad antijuricidad y culpabilidad, porque sigue sirviendo para el caso concreto, Roxin
nos da elementos para reflexionar sobre el rol que tiene el estado respecto de la aplicación
de la pena, pero cuando tenemos un caso tenemos que aplicarlo al ámbito penal, yo tengo
que hablar de acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para resolver el tema penal,
solo así voy a tener una posibilidad de solución al conflicto jurídico penal, esa es una

418
realidad que no puedo apartar, Roxin lo reconoce pero él va más allá quiere ver el rol del
estado con esta función política criminal, ya no hablemos tanto de el volveremos a la
explicación tradicional de estas dos teorías que se han dado para explicar la acción.
Las dos concepciones, la sistemática del código penal está posicionada sobre la
concepción finalista de la acción, entonces tenemos que tener claro.
Entonces vamos a dar una pequeña introducción, cuando nos referimos a la concepción
causal de la acción, ahí tenemos que empezar señalando que esa concepción teórica que
deviene del siglo XIX finales de 1890-1900 ahí es posible que recuerden a Franz Von litzs
uno de los precursores de esta corriente a partir de los aportes y resultados que tuvo la
escuela positiva, el positivismo jurídico, el positivismo normativista y en esta evolución
cuando Franz von litzs plantea un poco el posicionamiento que tiene sobre la política
criminal y empiezan a ver la parte dogmática, la dogmática ha evolucionado de tal forma
que se les debe mucho a los alemanes, son los alemanes los que han promovido este
desarrollo, entonces Franz von litzs allá en la última década del siglo XIX conjuntamente
con Ernest Beling y este famoso autor alemán quien dice cuando alguien comete un delito
no viola la ley penal lo que viola son las normas de prohibición o mandato esa prohibición
como juicios de valor que esta por detrás o por encima del tipo penal pero que es un juicio
de valor no escrito, el tipo penal no dice se prohíbe matar, el tipo penal asevera una
conducta futura hipotética que de realizarse se va imponer una pena, entonces esa
explicación la dio Karl Binding (le dio la dimensión axiológica al derecho penal con su libro
teoría de las normas ), entonces Franz von litz, Karl Binding, Ernest Beling son los autores
que más se pueden apegar a esta concepción causalista de la acción.
En segundo lugar esta concepción causalista sufre la influencia de las ciencias naturales,
sufre una influencia poderosa del positivismo naturalistico, que tratando de explicar la
realidad ontico-ontologica la realidad que se da en función del comportamiento humano a
partir de vínculos de causalidad, a partir de principios de causalidad, el causalismo tiene
una influencia muy importante por parte del positivismo naturalistico, en las ciencias
naturales se pretendía explicar todo a través de estos principios de causalidad, recuerdan
ustedes en cuanto al principio de causalidad, en la formulación de una ley de validez
universal, que un metal al que se le acerca calor a determinado grados ferengeid o
determinados grados Celsius, este metal se va dilatar y siempre que en estas condiciones
se acerque calor a un metal en cualquier tiempo y espacio ese metal se va dilatar, hemos
creado ahí un vínculo causal, una relación de causalidad de causa y efecto, causa=calor,
efecto=dilatación del metal, eso genera un principio de causalidad en las ciencias
naturales, y además es plenamente experimentable eso lo podemos comprobar en
cualquier tiempo y en cualquier lugar, hemos afirmado una ley de validez universal, pero
eso es propio de las ciencias naturales, como el positivismo emerge con gran fuerza,
también el positivismo debería tener una aplicación en el campo del derecho de las
normas jurídicas, la intención fue también aplicar esas relaciones de causalidad que se
estaban gestando como principios y leyes de validez universal que querían aplicarlo a la
normas y en particular al delito, de acuerdo a los causalistas implican el principio de
causalidad en el derecho, los causalistas señalan que toda conducta humana, toda acción

419
representa la producción de una modificación del mundo exterior vean como se estaba
apropiando del positivismo naturalistico, toda conducta humana independientemente de
quien sea la motivación es causante de una modificación en el mundo externo, es decir,
acción es un movimiento corporal que causa una modificación en el mundo exterior de tal
modo que ahí se establece un vínculo causal entre movimiento corporal=causa y
modificación del mundo exterior= efecto, causa y efecto, así estaban explicación los
penalistas causalistas científicamente, como podemos justificar científicamente en el delito
la aplicación de este principio de causalidad, de todos modos solo algunos delitos podrían
responder a esta forma pensante de causalidad, y digo forma pensante de causalidad para
evitar esa causalidad natural, porque la causalidad natural como estoy apreciando una
crítica aquí no existe en el delito, tal como lo decían los criminólogos iniciales, Lombroso,
cuando determinaba que determinados aspectos o caracteres anatómicos, antropológicos
ahí tenemos causa para que estos señores cometan esos delitos, esa causalidad natural
propia del positivismo se adentraron Fran von litzs, Karl Binding, Beling entonces no es
esa causalidad natural la que debemos aplicar cuando hablamos de delitos formales
requieren para que estemos frente a un delito, de la realización solo de una conducta y de
los delitos materiales o de resultado no solo requieren la conducta sino también la
producción de un evento a consecuencia de esa conducta, así es como se los detalla en
los códigos penales o leyes penales especiales se presenta como delitos formales y
delitos materiales, y vamos hacer una tarea cuando estamos frente a un delito material y
cuando estamos frente a un delito formal.
El delito material requiere de una consecuencia material, Zafaroni decía todo delito tiene
consecuencia, resultado, es cierto todo delito una vez consumado tiene resultado pero un
resultado antijurídico, lesiona al bien jurídico, todo delito sea formal o material tiene un
resultado antijurídico, pero que se conoce como desvalor de resultado o ese resultado
antijurídico que se refiere a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, todo delito tiene
un resultado jurídico, pero no todo delito tiene un resultado material, por eso diferenciamos
delito formal de delito material, ese es la causalidad pensante para atribuirle
responsabilidad por la condición de un hecho a un sujeto en tanto y cuanto haya producido
este resultado material que el tipo penal establece, por eso es importante determinar
cuando estamos frente a un delito formal, y cuando estamos frente a un delito material,
entonces hecha esa diferencia de esa causalidad natural de la causalidad pensante en los
delitos de resultado.
Entonces en esta primera apreciación de ese nexo causal entre conducta y resultado a
tratado de posicionarse por eso teoría o concepción causalista de la acción, ha tratado de
posicionar explicar el delito así de esa manera tan simple, el delito es causa y resultado,
es ahí donde vamos a configurar el concepto de acción dicen los causalistas, que ha
tenido mucho tratamiento y ha estado vigente por mucho tiempo, hasta que vino el famoso
Hans Welzel y echa por tierra esa concepción causal, en su momento genero un gran
debate, Hans Welzel otro alemán que empieza a analizar la realidad ontico ontológica
empieza analizar la acción, y empieza a descubrir en la acción eso que después sobre las
bases que hemos colocado nosotros cuando hablamos de capacidad de acción, empieza

420
a configurar ese elemento volitivo, fundamentalmente Welzel empieza a configurar la
finalidad de la conducta, por eso hemos empezado en el tema de la acción, no hay delito
sin conducta, hablamos de conducta humana, no hay conducta sin voluntad, pero la
voluntad no es suficiente para hablar de conducta, en particular cuando le vamos a dar
una base a los delitos dolosos, la conducta tiene que tener voluntad y finalidad, estamos
colocando las bases para construir los delitos dolosos, entonces Welzel echa por tierra
esa concepción causalista, sin embargo los causalistas a pesar de concebir el delito bajo
esos términos causales de esa relación causal bajo esa concepción como decían los
finalistas decían que los causalistas tienen concepciones puramente mecanicista, tratar de
establecer causas y efecto.
Los causalistas si tratan de explicar el delito a partir de la acción y un resultado material,
ese vínculo de causalidad natural no pueden explicar que sucede con los delitos formales,
los delitos formales no requieren de un resultado material, la realización de la conducta la
realización del tipo penal solo requiere conducta acción, comportamiento, y no el evento
producido a consecuencia en esa conducta, entonces que sucede causalistas no tienen
como explica r eso, pero según los autores Franz von Litz, haber en los delitos de injurias,
un delitos formal porque no requiere de la producción de un resultado material, con los
agravios se realiza el tipo penal de injuria, entonces donde está el vínculo causal? Fran
Von Litzs dice y es que el vínculo causal lo podemos ver a partir miren como producen
efectos al mundo exterior, las cuerdas vocales la voz hay un movimiento de las partículas
del aire ahí estamos viendo cambios dice él y estas partículas de aire que se mueven
direccionadas hacia el sujeto, la victima en los delitos de injuria entre por los oídos y tiene
efecto, así Franz von litzs ha tratado de explicar la causalidad en delitos formales sin
mucho éxito, trataba de justificar su teoría en esa época, pero no solo eso, en delitos
omisivos, los delitos omisivos frente a los delitos comisivos se diferencian en que los
delitos omisivos representan un no hacer, seria estar quieto en un sentido natural, en
posición de firme y no hacer nada no tener movimiento, eso es omisión, inactividad, en
sentido jurídico penal tiene que ver una lesión determinada a una norma de mandato, no
hacer lo que el ordenamiento jurídico espera, pero en su sentido natural es no hacer nada
es quietud, entonces como se puede producir un resultado material a partir de no hacer no
se produce, entonces como explica el causalismo esta relación causal en los delitos
omisivos, entonces la doctrina del causalismo queda un poco reducida solo a los delitos de
resultado o delitos materiales y no tiene respuestas adecuadas para los delitos formales y
los delitos omisivos, entonces si la intención es crear un concepto único de acción que
permita justificar toda esa clasificación de delitos que tenemos delito culposo doloso
comisivo omisivo, estamos viendo que para el causalismo no ve eso posible, y existen
otras consecuencias más ya en el esquema del delito y como se plantearon en el sistema
penal, asi se presenta el tema de la causalidad, es importante ver esto y las
consecuencias que tuvo en nuestro sistema penal hasta la ley 1768 que reforma el código
penal, la ley de 1998 esta ley tenía una concepción causalista, con las reformas se
introduce un poco el finalismo en el código penal, lo que ha ocurrido y supuestamente
seguimos con esa concepción.

421
 12. Evolución dogmática de la acción.
A. Concepción causal de la acción.
Estas concepciones representan posturas teóricas para poder entender la acción, nosotros
hemos empezando a describir la acción como conducta final eso significa para aclarar
mejor de que hemos aceptado la sistemática de nuestro código penal hemos aceptado
que la concepción finalista de la acción sea la que el legislador ha tomado en cuenta en la
reforma de 1997 en la Ley 1768, esa reforma que incorpora o más bien que eleva el
Código Penal a rango de Ley, entonces por eso hemos analizado la acción bajo la
corriente finalista por eso hemos dicho que la conducta la acción o comportamiento es
voluntad final eso supone una asimilación de la concepción finalista de la acción.
La concepción causal de la acción nos corresponde introducirnos un poco en esa
configuración teórica que se ha dado en los años 70 a partir de los años 70 con el código
penal de 1972, esa base teórica se denominó concepción causalista de la acción por eso
vamos a estudiar para poder entender mejor el alcance de la concepción causalista ese es
el propósito, ayer hemos empezado a señalar que la concepción causalista de la
concepción tiene su base en el positivismo naturalistico la concepción causalista de la
acción supone una relación de causalidad en el delito, entienden los causalistas cuando
proponen esta concepción causalista entre ellos FRANZ VON CHOVICH, ERNST
BERNING fundamental piensan ellos que el delito no es más que la relación causal que
existe entre la conducta y la producción de un evento exterior en el mundo esa concepción
causalista nos dice que ese resultado material q se produce en el mundo exterior es
verificable y es perceptible por los sentidos, esta concepción causalista de la acción es
una postura teórica reitero que es perfectamente admisible pensar para explicar los delitos
de resultado pero aquí es donde vamos a diferenciar esto que ayer estuvimos viendo, hay
que ver la relación de causalidad pura la relación de causalidad natural de la causalidad
pensante, entonces a partir de esta relación de causalidad no todos los hechos delictivos
pueden asociarse no pueden explicarse a partir de esa relación de causalidad natural no
podemos aplicar el positivismo puro el positivismo naturalistico a todos los delitos como lo
hacían FRANZ VON CHOVICH y ERNST BERNING porque si no eso representaría una
aplicación de leyes de validez universal que solamente son atendidas por las ciencias
naturales, en las ciencias naturales nosotros aplicamos ese principio de causalidad pero
no es una causalidad natural pura que nosotros debemos considerar demos considerar
una causalidad pensante en los delitos de resultado, los causalistas pretendieron explicar
esta relación de causalidad en los delitos y para ello tomando como ejemplo los delitos de
resultado materiales y perfectamente ellos decían que la conducta humana provocaba un
resultado un evento una modificación en el mundo exterior y a partir de ello se establecía
una relación de causa y efecto entre cosas.

Relación de causa y efecto, entre la conducta humana que es la causa y el efecto que es
la modificación en el mundo exterior, entonces en los delitos de resultado delitos
materiales podría ser inicialmente perfecta la explicación pero no tenía la misma suerte
esta explicación en los delitos formales porque los delitos formales representaban

422
 solamente la realización de una actividad la realización de tipo representaba la realización
de la conducta humana entonces solo así podríamos hablar del delito formal, pues si la
consecuencia de esa acción o de ese comportamiento desencadenara una resultado
material estaríamos frente a un delito de resultado, los delitos formales tienen una
explicación no podríamos decir que había un resultado como consecuencia necesaria de
la acción era imposible suponer eso en los delitos formales solo había una acción como
una conducta y así estaba descrito en el tipo penal, entonces ahí tenían un gran problema
porque no podían atribuir objetivamente ningún resultado material a un delito formal
entonces la posición teórica el causalismo tubo ese tipo de flaqueza.

El causalismo como lo había dicho requiere de las siguientes características:

 Un movimiento corporal que en definitiva representaba eso que los causalistas
denominaban inervación muscular que este movimiento corporal respondía a un impulso
de voluntad y aquí vale la pena destacar este concepto que los causalistas manejan es
distinto a lo q los finalistas aprecian los finalistas nos dicen que hay contenido de voluntad
y no impulso de voluntad el impulso de voluntad de los causalistas representa un mínimo
de coeficiente psíquico y psicológico que permite generar ese movimiento corporal
entonces los causalistas dicen existe un mínimo de coeficiente psicológico en el sujeto
para lograr ese movimiento corporal no le interesa al causalismo si ese movimiento
corporal se dirige hacia algo o si ese movimiento corporal es un movimiento de cualquier
cosa para el finalismo eso es importante porque en realidad cualquier movimiento corporal
está dirigido hacia un fin por eso se habla de la finalidad de la conducta humana.
 Es importante ver este segundo elemento porque en el causalismo decían ese movimiento
corporal representaba un mínimo de coeficiente psíquico que es básicamente la
voluntariedad del sujeto es y responde al impulso de la voluntad que todos nosotros
tenemos cuando desarrollamos un movimiento corporal de cierto modo tienen razón
porque el cerebro manda determinadas órdenes para generar movimientos corporales
pero el causalismo se quedó ahí.
 El tercer elemento o característica del causalismo tiene que ver con ese resultado que se
provoca a consecuencia de ese movimiento corporal o un movimiento corporal que
provoca un resultado material o produce un cambio material en el mundo exterior a partir
de ello el causalismo se estaba pretendiendo explicar el delito a partir de ello el
causalismo agrega este último elemento fundamental.
 El cuarto elemento que es el de la causalidad el vínculo causal que existe entre el
movimiento corporal y el resultado material, el delito se ha explicado así de esa manera
fácil el delito era movimiento corporal produciendo un resultado material ese movimiento
corporal producto de la voluntariedad del sujeto del impulso de voluntad un impulso de
voluntad que mediando esa orden cerebral permitía contraer o permitía extender los
músculos, como una forma de aplicación de esa postura teórica el causalismo se aplica y
en un ejemplo lo veremos “en un lugar donde se puede ir de caza una persona ve a una
animal lo quiere cazar y dispara pero al final resulta que no era un animal si no una
persona” entonces el movimiento corporal representa la acción de disparar el movimiento

423
corporal o la acción es la acción de disparar q lleva adelante el sujeto ósea en te caso la
acción de disparar es esa inervación muscular que permite apretar la cola del disparador y
permite que el proyectil salga de la cámara de la escopeta y el efecto a partir de esa causa
se genera un efecto el efecto es la producción de un resultado material que sería la muerte
de una persona entonces para el causalismo no le importaba encontrar ahí el dolo la culpa
además el causalismo atribuía una responsabilidad únicamente por el resultado esa
responsabilidad era objetiva, ustedes van a recordar un poquito ojala puedan ver el código
penal boliviano de 1973 cuando decía ese código en el artículo 14 EL DELITO ES
DOLOSO CUANDO EL RESULTADO ANTIJURIDICO HA SIDO PREVISTO O QUERIDO
ósea el dolo es prever o es querer eso decía el código de 1973 antes de la reforma de
1997, entonces el delito es doloso cuando el resultado es antijurídico o cuando el
resultado antijurídico ha sido previsto o querido, en una segunda parte se dice que el delito
es doloso cuando el delito es consecuencia necesaria, entonces para el causalismo y ese
código está impregnada esa tesis, entonces en el caso del cazador se lo hacía
responsable aunque no quería matar a la personase hacia responsable porque era
consecuencia necesaria de su acción, así en causalismo trae consigo este tipo de
situaciones entonces se tenía que pelear en el juicio de q el sujeto no tenía conducta
dolosa lo teníamos q hacer a momento de descubrir la culpabilidad porque la culpabilidad
para el causalismo era dolo y culpa en el finalismo cambia eso y vacía la culpabilidad del
dolo y la culpa y lo traslada al tipo; entonces hay q esperar hasta demostrar la culpabilidad
para saber si el sujeto actuó culposa o dolosamente o realmente su comportamiento por
ser consecuencia necesaria de su acción ese resultado tenía que ser tachado de doloso,
entonces esta situación tiene un giro más bien cuando se produce la propuesta de HANS
WELZEL como su concepción finalista.
En los delito formales no existe causalidad pero tampoco existe causalidad en los delitos
omisivos los delitos omisivos no existe comportamiento humano lo que pasa es q los
causalistas decían en los delitos omisivos lo que existe si bien no es inervación muscular
lo que existe es distención muscular eso es lo q dicen los causalistas FRANZ VON
CHOVICH dice más bien en los delitos omisivos hay distención muscular lo q esa inacción
esa inactividad es relevante cuando permite q se produzca un resultado en el mundo
exterior es decir ante la nada no hay nada pero ellos tratan de explicar que la omisión
como inactividad ha permitido que se produzca un resultado externo ósea ha tratado de
establecer un vínculo causal entre esa inacción esa inactividad y el resultado q se
produce, en un caso de omisión de socorro por ejemplo estarían entendiendo que la
inacción a falta de acción produce un resultado material q es la muerte de una persona q
no ha sido socorrida en un accidente de tránsito y por tanto tenían q hacerlo responsable,
ese tipo de explicaciones se pretendió dar con el causalismo con los delitos omisivos pero
tampoco tuvieron una satisfacción adecuada porque no se puede explicar ese vínculo
causal en los delitos omisivos como no se podía explicar el vínculo causal de los delitos
formales simplemente porque no había resultado material (yo puedo preguntar ¿Cuál es la
explicación q los causalistas dan en os delitos formales y los delitos omisivos?
Simplemente ustedes dicen en esos delitos no existe resultado material por tanto si no hay

424
 resultado material como efecto entonces no podría crearse ningún tipo de vínculo causal),
entonces ahí el causalismo zozobra no puede explicar la tesis la relación causal en los
delitos formales y en los delitos omisivos.
Ahora bien vamos a seguir en el ámbito del causalismo esta teoría ha tenido una vigencia
enorme en nuestro país en el mundo cuando estamos hablando de las proposiciones del
siglo 19 en los años 1990 se desarrolla la tesis causalista tenía un gran auge y gran
permanencia en la dogmática penal, a partir de esta relación causal a partir de este
vínculo de acción y resultado existieron o se generaron algunos problemas para poder
atribuir el resultado material ósea este evento de modificación del mundo exterior este
evento externo q se producía a raíz de una conducta había problemas en la atribución de
este resultados en los casos q un persona saca un revolver dispara sobre otra persona en
eso no hay ningún problema para atribuirle causalmente el resultado a quien dispara no es
cierto bueno la persona saca el revolver dispara y ahí está el cuerpo de la víctima q le
podemos atribuir como efecto si entendemos el causalismo como efecto por la realización
de una conducta q es la causa, entonces no hay una sucesión temporal significativa
inmediatamente se dispara y muere en la milésima de segundos desde q el proyectil sale
del cañón de la pistola hasta llegar al cuerpo de la víctima por tanto podríamos atribuirle
una responsabilidad inicial bueno pero esta forma de atribuir la responsabilidad a partir de
este vínculo causal q se podría establecer en este tipo de casos.
Problemas para atribuir el resultado.
En algunos otros nos señalaba algunas dificultades, haber ustedes me van a responder y
a este vamos a considerar la teoría de la equivalencia de las condiciones
a. Teoría de la equivalencia de las condiciones.
Precisamente esta teoría es la que ha pretendido resolver estos problemas de causalidad
cuales son los problemas de causalidad que se genera cuando no se pueden imputar un
resultado material a una determinada forma de comportamiento pongamos un ejemplo: el
sujeto A dispara sobre el sujeto B lo hace tal vez con la intención de matar con la intención
de lastimar con la intención de lesionar por lo q sea pero se provoca un disparo a
consecuencia del disparo el sujeto B tiene q ser llevado al hospital se lo lleva en una
ambulancia pero la ambulancia en el camino sufre un vuelco y es ese vuelco muere el
sujeto B, o si la ambulancia llega al hospital pero ahí tenemos a un mal médico que realiza
una mal praxis y causa la muerte del sujeto B esta es una segunda variante, supongamos
esas dos variantes la pregunta es a partir de este vínculo causalista tenemos q atribuir el
resultado al comportamiento de un sujeto solo así podemos encontrar vínculo causal así
es como justificamos esta relación de causa y efecto, bien aquí quien provoca la conducta:
a) es quien dispara es el sujeto A pero quien provoca el resultado de la muerte es el chofer
o en este segundo caso es el médico, ósea quien provoca la acción es otro quien provoca
el resultado es otro, ¿a quien vamos atribuir los términos causales? Esto es un hecho q se
puede dar en la vida real ¿a quién deberíamos atribuir la responsabilidad penal por la
muerte del sujeto B? ¿Dónde se encuentra esa relación de causalidad? ¿Entre quienes?
En el sujeto A pero si el sujeto A solo ha disparado no ha provocado la muerte del sujeto B
la muerte es provocada por otros sujetos ¿sería justo atribuirle la muerte del sujeto B al

425
sujeto A? si solo ha disparado le ha causado lesiones si muy cierto pero no la muerte ¿a
quién se le puede atribuir la responsabilidad penal bajo esta relación causal?
Entonces para resolver esto, viene la famosa teoría de la equivalencia de las condiciones
teoría de la CONDITIO SINE QUA NON esta teoría nace en Alemania en la segunda mitad
del siglo XIX la teoría nos dice “que la causa es la suma de todas las condiciones
positivas o negativas q concurre a producir el resultado” ósea cada una de estas
condiciones tienen o es equivalente en su valor causal todas son idénticas las condiciones
concurrentes son equivalentes en su valor causal tiene el mismo valor entre sí para la
producción del resultado, de tal modo que es tan importante la primera condición causal
en este caso el disparo por ejemplo como la segunda condición causal en este caso el
vuelco de la ambulancia o esta otra condición causal si fuera el caso la mala praxis del
médico, todas las causas son equivalentes tienen el mismo valor entre si tienen el mismo
valor causal.
La teoría de la equivalencia de condiciones solo se puede plantear en los delitos de
resultado por si es impensable plantear esta tesis de la equivalencia de las condiciones
en delitos formales o en delitos omisivos solo en delitos de resultado, entonces cuando la
teoría de la equivalencia de las condiciones dice q la causa es la suma de las condiciones
concurrentes sean estas positivas o negativas es más o menos como establecer los
eslabones de una cadena son similares, en ese mismo sentido la teoría de la equivalencia
dice son como los eslabones de una cadena tienen el mismo valor causal las condiciones
que concurren para la producción de un resultado, entonces bajo esta tesis el sujeto A que
ha disparado sobre el sujeto B es el responsable de la muerte del sujeto B es responsable
porque esa condición causante es equivalente a la misma condición causante que provoca
el vuelco y la muerte del sujeto B, entonces se hace responsable el sujeto A del sujeto B
aunque solamente haya causado lesiones porque si el sujeto A no hubiera disparado no
hubiera venido la ambulancia suprimida esta causa de disparo estas desaparecen no
vendría la ambulancia no vendría el médico, entonces esta es la misma situación de las
que produce la condición si el sujeto A no se hubiera producido estos resultados, entonces
aquí cuando nos referimos a la teoría de la equivalencia de las condiciones la producción
del resultado es tan importante la primera como la segunda como la tercera condición
causal y son equivalentes entre sí por eso es la teoría de la equivalencia de las
condiciones causales; bajo esta tesis todas esas condiciones causales tienen el mismo
valor de tal manera q nosotros para comprobar cuando es una condición causal es fácil
comprobar decían los causalistas porque si quitamos hipotéticamente cualquier condición
causal el resultado no se habría producido quitemos esa condición causal de disparo el
resultado no se produce quitemos la condición causal de la muerte del sujeto B o el vuelco
de la ambulancia el resultado no se habría producido, entonces parece tener mucha lógica
ósea cuando habla de condiciones causales concurrentes y en ese sentido se habla de
estas causas concurrentes al sujeto A para resolver el problema de imputar el resultado a
quien desarrolle una conducta bajo la relación de causa y efecto, entonces el sujeto A es
condenado por delito omisivo y al chofer de la ambulancia por homicidio culposo.

426
 Pero que sucede con las condiciones anteriores estas son condiciones actuales que se
desarrollan a partir del disparo son las q continúan precisamente para generar el resultado
q tenemos la muerte del sujeto B, pero que sucede con las condiciones anteriores al
disparo condiciones causales y se preguntan a partir de estas críticas a la concepción
causal de la teoría de las equivalencias, si el sujeto A no hubiera comprado el revolver
entonces tampoco hubiera sucedido la muerte del sujeto B ni hospitales ni ambulancias ni
nada, condiciones causales anteriores estamos regresando hacia atrás, primero la tienda
si la tienda no hubiera adquirido esos tipos de armamento tampoco se hubiera producido
la muerte del sujeto B si la fábrica no hubiera obtenido el mineral para elaborar el
armamento no se hubiera producido la muerte del sujeto B podemos regresar hasta el
infinito; hasta aquí podríamos ver las causas concurrentes está bien la lógica q emplea el
causalismo está bien inicialmente no quiero decir q esta correcto pero parece q no aporta
una solución adecuada porque se le está haciendo responsable al sujeto A de la muerte
del sujeto B producida por otro sujeto entonces ahí hay una solución injusta pero ya con
las condiciones anteriores el problema es mayor porque estamos regresando hacia atrás
en una regresión para encontrar otras condiciones causales ya que el causalismo dice
todas las condiciones causales son equivalentes tendríamos q imputarle al dueño de la
tienda al dueño de la fábrica entonces esa solución no parece ser justa ese tipo de
imputación del resultado porque había q imputar un resultado por lo menos objetivamente
a alguien ese problema que se nos plantea trata de resolverse con la teoría de la
condición de las equivalencias, probablemente esta situación o la teoría de la equivalencia
de las condiciones no sea adecuada el causalismo tiene ese problema.
En este mismo panorama del causalismo hay este tipo de problemas como lo resolvemos
y ahí vamos a ver como emerge la teoría de la imputación objetiva pero vamos a señalar
algo muy simple como pretendemos resolver esto para q no nos vallamos hasta el infinito
no podemos en todas las causas concurrentes hacer responsable a todo el mundo todos
serían responsables porque son causa de la causa de la causa entonces estos son los
problemas de causalidad, lo mismo sucedería por ejemplo dice aquí para entender mucho
más este problema causal para tener un resultado si A no se pone a disparar a B, A arroja
una cascara de plátano al piso y B pisa la cascara de plátano se cae y se causa un
rasguño por ese rasguño va a la clínica en la cual le dieron una inyección al cual era
alérgico y se complica su salud y lo tienen que llevar al hospital en la ambulancia q iba
resulta que se incendia y queda quemado el sujeto B quemado tiene q ir a una clínica
especializada de quemados que está en la punta de un cerro lo llevan ahí otra vez y la
clínica desaparece porque hay un terremoto y el sujeto B muere, total si A no hubiera
lanzado la cascara de plátano B no hubiera tenido q pasar todo lo q paso por lo tanto A es
responsable por la muerte de B solo por arrojar la cascara de plátano, eso es injusto no
ya no estamos hablando de un disparo, a partir de varios elementos q nosotros
consideramos en la teoría de la causalidad es q no le damos una solución justa hacemos
responsable a todo el mundo bajo la teoría de la equivalencia.
b. Teoría de la causa jurídicamente adecuada.

427
 Vemos matices que no logran responder este problema causal este problema de imputar
el resultado a un determinado sujeto no hay forma de resolver este problema por esta
razón aparece la teoría de la imputación objetiva.
Imagínense el caso de A q coloca la cascara de plátano volvemos a las condiciones
anteriores si A no hubiera comprado el plátano si no hubiera comprado el plátano
imagínense volver a lo mismo con condiciones anteriores condiciones concurrentes
entonces no sabes que hubiera pasado en el pretérito así es como no se encuentran
soluciones aceptables para poder imputar, lo importante aquí es imputar un resultado la
muerte de un sujeto a una persona en este caso todavía no sabemos a quién.
c. La Prohibición de Regreso.
Intenta resolver este problema se debe a RANGER FRAG dice si determinamos cursos
causales de acciones no dolosas son aprovechados por una acción dolosa para provocar
directamente el resultado está prohibido el regreso más atrás de la acción dolosa para
buscar causas no dolosas, ósea en la teoría de prohibición de regreso en la medida que
se den causas no dolosas vinculadas al hecho y a la muerte del sujeto ahí es donde nos
detenemos, en la medida en q existan causas no dolosas aprovechando una causa
dolosa, hasta ahí ya nos limita hasta ahí paramos como en el ejemplo de buscar a un
responsable y se llega hasta el dueño de la fábrica, acciones no dolosas hasta ahí se
define, pero ahí aún sigue siendo insuficiente para atribuirle este resultado a un
determinado sujeto y a quien, de ese modo surge la teoría de la imputación
d. Teoría de la imputación objetiva.
Muy vinculada a delitos de resultado, ahí el error de pensar de que la teoría de la
imputación sirve para todos los delitos vemos q al igual q el causalismo y el finalismo sirve
para resolver todos nuestros problemas, la teoría de la imputación objetiva atiende el nexo
causal la relación q existe entre acción y resultado material igual se dan estos problemas
de causalidad se trata de imponer algunos criterios normativos algunos criterios
valorativos que son producto precisamente de aportes que trae consigo la teoría de la
imputación objetiva. Entonces la teoría de la imputación objetiva atiende estos problemas
causales no es para resolver todos los problemas la teoría de imputación objetiva al igual
q la teoría de la equivalencia de las condiciones aprenden a resolver algo y en este
sentido se enfocan en los delitos de resultados, para esta teoría hay q incorporar criterios
normativos hay q incorporar criterios valorativos se incorpora en consecuencia el criterio
o el juicio del riesgo no permitido ojo esta teoría de la imputación objetiva no pertenece
a la teoría de la causalidad aunque tienen relación pretenden resolver sus problemas,
entonces trata de descubrir o más bien trata de responder a estos problemas de
causalidad a partir de la creación de un riesgo no permitido por tanto los elementos que
vamos a empezar a considerar para la solución te estos problemas los elementos que la
imputación objetiva considera son los siguientes:
1. Existe una relación de causalidad entre acción y resultado típico.
2. En segundo lugar y sobre esa base la conducta tiene q haber creado un riesgo no
permitido o tiene q haber incrementado implícitamente un riesgo permitido

428
3. En tercer lugar ese riesgo tiene q concretarse en un resultado típico ósea q se encuentre
en el ámbito de protección de la norma.
Ahora explicamos esto, decíamos que esta teoría se aplica para resolver normas de
causalidad por tanto parte de esta apreciación de vinculo causal q existe entre la acción y
el resultado, entonces cuando se da este problema en vez de la teoría de la imputación
objetiva, pero antes de ver este caso en concreto, por ejemplo si alguien una persona deja
una persona al alcance de una persona depresiva y q luego esa persona agarra la pistola
se dispara se suicida entonces ahí es donde hemos creado un riesgo no permitido ahí es
donde se evalúa la conducta de un sujeto, del sujeto que pone a disposición del suicida un
arma de fuego sabiendo que es depresiva entonces ahí es donde se ha generado un
riesgo no permitido de modo q en la imputación objetiva se refiere a la creación de riesgo
no permitido o al incremento ilícito de riesgos permitidos entonces en el caso de esta
persona sabemos que quitarse la vida o quitar la vida a una persona está en el ámbito de
protección de la norma jurídica entonces ha creado el riesgo no permitido y ha permitido
en todo caso que se realice el tipo penal de quitar la vida a una persona por tanto
podríamos hacerlo responsable al sujeto q ha colocado el arma de fuego, este criterio
valorativo también podemos aplicarlo en este caso ya no como riesgo no permitido sino
como incremento ilícito del riesgo permitido el sujeto A dispara sobre B es conducido hacia
el hospital estamos frente a un sujeto q está convaleciente por eso va al hospital hay un
riesgo en su salud en su vida dependiendo el caso, quien ha incrementado ese riesgo es
el chofer porque va a más de 140 km/h y producto de eso causa la muerte del sujeto B
entonces es el q ha incrementado el riesgo o si a partamos este caso tomamos el caso del
médico también es el q ha incrementado el riesgo para q se produzca la muerte del sujeto
B ha incrementado ilícitamente, cuando decimos incremento ilícitamente el riesgo estamos
diciendo q no ha sido licita su conducta hubiera sido licita su conducta si hubiera ido a 50
km/h con precauciones bueno eso sería lo licito, entonces ahí es donde se posiciona la
teoría imputación objetiva se concentra en el caso, quien ha creado el riesgo no permitido
este sujeto quien ha incrementado el riesgo ilícitamente permitido es este sujeto o es este
sujeto y en consecuencia cuando la muerte está en el ámbito más bien la vida está en el
ámbito de protección de la norma jurídico penal y es sujeto de protección, entonces se le
puede imputar tanto al sujeto A como al sujeto B la producción de ese resultado al sujeto A
se le va imputar el delito de lesión seguida de muerte a los sujetos dependiendo de los
casos son ejemplos no puede darse esto como puede darse esto cuando la ambulancia o
la mala praxis si se trata del chofer de la ambulancia será imputado por homicidio culposo
porque su conducta no ha sido adecuada es decir a llevado adelante una finalidad con
medios inadecuados o la médico imputado por homicidio culposo por la mala praxis.
Entonces son soluciones que la teoría de la imputación traen consigo donde vemos
condiciones causales condiciones concurrentes condiciones anteriores, aquí esta otra
condición causal concurrente para ser imputado al chofer si el chofer de la ambulancia no
hubiera imprimido la velocidad no se hubiera volcado si el chofer hubiera tenido una
educación adecuada para manejar si el sujeto no se hubiera dormido tantas conclusiones

429
 concurrentes q hay o si el médico hubiera tenido buena formación académica no hubiera
ocurrido si el sujeto hubiera leído más libros no hubiera ocurrido.
Así es entonces como se resuelve o se intenta resolver estos problemas de causalidad
con la teoría de la imputación objetiva, ósea principio la causalidad tiene estos problemas
viene la teoría de la equivalencia de las condiciones no es satisfactorio cuando hablamos
de causas concurrentes menos de condiciones anteriores viene la teoría de la causa
adecuada causa jurídicamente adecuada tampoco resuelve lo hemos explicado viene
después la teoría de la imputación objetiva la teoría de prohibición de regreso trata de
resolver condiciones anteriores no condiciones concurrentes entonces ahí se queda y no
hay resolución total al fin y acabo se debe responder siempre la pregunta inicial ¿a quién
vamos atribuir la muerte del sujeto B? eso es lo que se pretende resolver con estos
problemas de causalidad esa es la intención digo la teoría de imputación objetiva trata y
aproxima un poco esa solución.
B. Concepción final de la acción.
La concepción final de la acción de funciones iniciales que se han dado respecto al
causalismo que no puede explicar los delitos formales y no puede explicar los delitos
omisivos y eso está claro (yo puedo preguntar ¿en qué consiste este vacío en el
causalismo para resolver los problemas de los delitos formales y de los delitos omisivos?
Ustedes tendrían q explicarme a partir de esto nada mas) entonces a partir de ese
panorama existente viene la teoría finalista de la acción esa tesis q nosotros hemos
asimilado en nuestro código penal y reitero nuevamente para los q no han estudiado
inicialmente hemos empezado a ver la acción a partir de sus dos componentes
voluntad y finalidad entonces ya estamos asimilando esa tesis finalista ahora lo vamos a
explicar con el causalismo y eso.
A partir de esos problemas del causalismo viene el famoso HANS KELSEN antes de las
siguientes apreciaciones dos fundamentalmente para resumir:
1. Él dice que en principio hay q realizar un análisis de las estructuras lógico objetivas del ser
porque el derecho penal parte de ese estudio el derecho penal elabora un sistema
partiendo de ese estudio de las estructuras lógico objetivas del ser.
2. Entonces para KELSEN en segundo lugar hay q analizar la conducta humana la acción en
su carácter estrictamente óntico y ontológico óntico como parte del ser desde ese punto de
vista dice entonces que la conducta humana ya no es causal la acción no es causal, la
acción más bien es final es ejercicio de una actividad final la actividad final es un obrar
orientado desde el fin, por eso dicen los finalistas que la finalidad es vidente y q la
causalidad es ciega, pero esa acción esa conducta final esa voluntad final no es simple
voluntariedad como decían los causalistas no responde esa conducta final a un impulso de
voluntad, más bien esa voluntad tiene un contenido.
Entonces los finalistas empiezan a partir de ese análisis importante para q tengan la
intensión de leerlo yo estoy sintetizando de manera muy pero muy exagerada tal vez esta
posición de KELSEN el análisis de las estructuras lógico objetivas del ser le permiten un
razonamiento adecuado q van a conducirle a sistematiza el derecho penal a lograr un
estudio de las estructuras q hace el famoso KELSEN que analiza la acción, q dice

430
veremos q es la acción, la acción no puede ser voluntariedad no puede ser simplemente
cualquier cosa porque para los causalistas da igual que yo arroje este marcador que lo
mueva de aquí para acá ósea es igual es producto de la voluntariedad de ese coeficiente
psíquico; no para el finalismo, para el finalismo este marcador se mueve de aquí con la
finalidad de obedecer a una conducta final ósea el movimiento, voluntad y finalidad son los
dos elementos no es querer cualquier cosa no es así por eso se habla del contenido de la
voluntad, entonces ese análisis óntico ontológico del ser de la conducta dependiente de
llegar a esa conclusión toda conducta tiene voluntad final y eso evidentemente lo podemos
ver con nuestros comportamientos diarios todos desarrollamos conductas múltiples
multiformes conductas humanas que obedecen a una finalidad, todos tienen una finalidad
este análisis no hace entender que la acción no es causal la acción es final y está
promovido por un fin y esta va ser la base para construir el dolo esto es importante de
todo ese conjunto de actividades múltiples actividades finales es q se puede lograr
incorporar o construir el tipo penal, decía finalidad de estudiar finalidad de jugar todas esas
conductas tienen finalidades, lo q el legislador hace y en definitiva eh conocido
extraordinario el aporte de KELSEN es escoger las conductas finales más graves y más
intolerables las más trascendentes las más importantes para el derecho cuales: robar,
falsificar todas las lleva al tipo de la norma jurídico penal, entonces q representa el tipo el
tipo representa siempre una conducta final porque el tipo describe conductas humanas
ejemplo. El que matare…, estamos hablando de una conducta con finalidad, todos los
tipos penales que describen conductas representan conductas finales. Aunque no toda
conducta final, miren todo tipo presenta conducta final por tanto toda conducta final es
dolosa o toda conducta final es dolo de tipo así se forma el dolo, pero no toda conducta
final es siempre dolo de tipo eso es lo q ha dicho KELSEN, se entiende y vean como nos
estamos acercando al dolo por tanto cuando vemos nosotros los tipos dolosos el q matare
el q se apropiare todo dolo de tipo siempre es conducta final siempre, pero no toda
conducta final (cantar bailar estudiar) es dolo de tipo.
Entonces con el ejemplo del cazador en el causalismo se hace responsable por el
resultado se dispara provoca la muerte de una persona él no sabía q era una persona
pensaba que era un conejo y dispara bajo la tesis causalista se lo hace responsable
porque es causa y efecto acción y resultado ahora veamos ese mismo ejemplo con el
finalismo, en el finalismo no tendremos una causación ciega la producción de un resultado
y la imputación de ese resultado material al sujeto q causa ese resultado si bien hay una
causalidad esa causalidad es pensante entonces es cierto q hay un vínculo hay una
relación entre la acción de disparar y el resultado pero en este caso como la acción es
conducta final la acción final tiene q preguntarse ¿qué es lo q quiso hacer el sujeto al
disparar? Quiso matar un conejo quiso matar un hombre ¿Qué quiso hacer? Quiso casar
un conejo, entonces averiguar esa conducta final esa voluntad final emerjan
desconocimiento de los elementos objetivos del tipo emerge lo q nosotros conocemos y
vamos a desarrollar, error de tipo y el error de tipo excluye el dolo porque su conducta final
no era de matar un hombre el q está cazando quiere cazar liebres y no matar personas en
el momento que se desarrolla el proceso desde el primer momento yo demuestro que no

431
quería matar personas le demuestro al fiscal y le digo averigüe yo estaba cazando,
dependerá de eso si se trata de un error de tipo vencible o invencible como enseguida lo
veremos pero en el fondo responde a un desconocimiento de los elementos objetivos del
tipo y cuando hablamos de los elementos objetivos del tipo estamos hablando o
refiriéndonos a q si el sujeto no sabe lo q está haciendo el sujeto no sabe q está matando
sabe q está cazando un conejo hay un desconocimiento de los elementos de tipo objetivo
del homicidio porque el homicidio dice el q matare…, y por lo tanto uno tiene q saber q
está matando y debe querer quitar la vida a una persona, haber y querer son los dos
elementos del dolo, y uno de esos elementos lo estamos configurando aquí con la teoría
de Kelsen, entonces por esa razón en el caso del cazador ya no podemos imputarle
responsabilidad penal inicial solo porque se ha producido la muerte de una persona
cuando su voluntad final su conducta final fue la de cazar entonces se plantea error de tipo
y en el proceso penal ante el fiscal se dice hay error de tipo todo eso hay q demostrar hay
q desarrollar toda una actividad probatoria y el fiscal puede rechazar la querella porque el
hecho no existió si el hecho no existió es porque no es típico también hay esa alternativa y
si no es típico es porque no es doloso y tampoco culposo si es q fuera error de prohibición
invencible, entonces los mecanismos han cambiado ya no esperamos todo el proceso
para demostrar dolo o culpa en el juicio y menos le vamos atribuir responsabilidad penal
así por ese vínculo causal natural acción resultado responsable el causalismo tiene ese
problema en el finalismo y el aporte q hace es extraordinario para asentar las bases del
dolo por eso hemos cambiado el código penal boliviano es la apreciación causalista para
ser finalista.
Entonces esa es la virtud del finalismo pero tampoco soluciona todos los problemas que
sucede con la culpa o q sucede con los delitos culposos en los delitos culposos como en
los delitos dolosos la finalidad es importante porque es la plataforma para hablar de dolo,
en los delitos culposos la finalidad no es relevante existe finalidad pero no es relevante
ósea un chofer que va de Oruro a La Paz puede ir en una velocidad de 120km/h su
finalidad es llegar a su destino pero a consecuencia de esa velocidad es q se produce un
accidente y se produce la muerte de una o varias personas y q eso es reprochable para el
derecho penal, a finalidad ahí no es relevante en ese caso, lo que es relevante para el
derecho penal son los medios escogidos para lograr dicha finalidad cuales son esos
medios el haber ido en esa velocidad de no haber revisado el vehículo de no haber
revisado frenos y es el que produce el resultado de la muerte de las personas, entonces
en los delitos culposos la finalidad es q se vuelva no alcanza entender desde el punto de
vista de su significación y sentido jurídico penal no alcanza explicar el finalismo los delitos
culposos queda también un poco vacío, pero en los delitos imprudentes hay una forma
defectuosa de acción final es una forma defectuosa de acción final más adelante el mismo
dice el realidad la acción sigue siendo final pero esa finalidad no es real ósea Kelsen tiene
los intentos para justificar en un sentido jurídico penal. Entonces se reprocha el resultado
no por la finalidad si no por no haber escogido los medios adecuados para conseguir esa
finalidad en los delitos culposos entonces básicamente estamos frente a la infracción de
un deber de cuidado debería ser cuidadoso para conseguir esa finalidad, la finalidad existe

432
lo q es relevante es de no haber escogido lo medios para conseguir dicha finalidad por ser
imprudente por haber sido imprudente en llevar adelante la conducta.
Así es como cerramos el tema de la acción no vamos a entrar a la concepción social de la
acción ni en la concepción significativa hay mucho bagaje teórico ahí lo que podría ser
interesante pero me limita mucho a explicar.
Vamos a tratar de cubrir todo el programa para no tener nada pendiente, vamos a
sintetizar algunos en las diapositivas y la explicación que vamos a dar esta en función de
lo que va a representar este punteo en las diapositivas, no quiere decir que en las
diapositivas este todo, no se puede poner todo. Pero mas alla de la relación conceptual
que voy a colocar en esas diapositivas se tiene que atender la explicación y los ejemplos
si estuviera y eventualmente si es que nos va bien vamos a colocar practicas a cada uno
de los temas, siempre y cuando no nos consuma tanto tiempo.
Advertirles lo siguiente: para poder entender las materias que vamos a ver tienen que
venir con lectura previa, tiene que manejar la teoría mínimamente y leer los libros que les
voy a dar y una vez que le den una lectura previa a nuestra clase recién se podrá entender
bien la materia.
Para las diapositivas tienen que venir con lectura previa y coordinare con la auxiliar para
las referencias de los libros que deben leer. Sea el libro Francisco Muñoz Conde (Derecho
Penal), o el doctor Raúl Zafaroni (Manual de Derecho Penal), habría varios libros, pero
leer dos por lo menos para las referencias en el tema de la tipicidad.
Empezaremos a ver en el modo tradicional el tema de la Omision.
El tema de la omisión como estamos en el tema genérico de la acción, sabemos que este
concepto de omisión es un concepto que parece en su sentido estricto contrario al de la
acción, cuando nosotros definimos la acción tratamos de definir tambien los alcances y
contenidos de la omisión, no podemos englobar en la acción la omisión. No obstante que
didácticamente hemos establecido que nuestra metodología en el estudio de la teoría del
delito comprenderá la acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, para efectos didácticos;
pero es mejor hablar de una conducta activa o de una conducta omisiva, asi ya tenemos
una mejor posibilidad de aprender y apreciar los alcances tanto en la acción como en la
omisión. Ahora nos vamos a comprender a la omisión.
La acción como ustedes recordaran reforzando lo que dijimos en clases anteriores: la
acción representa la manifestación de la voluntad externa, pero una manifestación externa
de esa voluntad significa un movimiento corporal, y no estamos aludiendo a los causalitas
cuando hablaban de causa y efecto haciendo ver que la causa es el movimiento corporal y
el efecto era el cambio o modificación del mundo exterior. Coincidentemente nosotros
estamos utilizando el concepto de movimiento corporal porque la acción es eso, reporta
una actividad corporal, o sea no es posible hablar de acción sin que se refiera a un
comportamiento humano, y ese comportamiento humano tiene que ser objetivamente
descrito por los sentidos, tiene que ser evidenciado por los sentidos, por alguien,
básicamente eso es acción, la acción puede tener o no resultados, y en la medida en que
los resultados se recojan en el tipo penal vamos a estar frente a tipos penales comisivos, y
en la medida en que las acciones o las conductas humanas simplemente son recogidas

433
como tales en el tipo penal vamos a estar frente a tipos penales que en definitiva nos va
configurar el tipo penal. Por eso hablamos de delito formal, delito de resultado.
Entonces tiene toda una relación. La lógica que empleamos nosotros y esto es importante
para poder entender la teoría del delito, vamos a ver que siempre va a haber una relación
lógica en nuestro estudio, la teoría del delito merece eso, es un instrumento, es un
conjunto de basamentos teóricos que nos van a permitir, decidir si estamos o no frente a
un delito. Estamos frente a un delito cuando comprobemos esos requisitos. Ahí vamos a
desarrollar un conjunto de interpretaciones, ¿Qué tipo de interpretación? Cuando
analizamos por ejemplo la acción o la tipicidad o la antijuricidad o la culpabilidad vemos
una interpretación dogmatica, con las herramientas teóricas que nos brinda la dogmatica
penal vamos a poder comprender la acción, o sea sobrepasamos la interpretación
gramatical, en el sentido jurídico penal nuestro análisis es dogmatico penal, tiene que ser
asi y ese análisis dogmatico penal es el que nosotros vamos a volcar frente al caso
concreto, una ves que tengamos el caso vamos a hacer un estudio del caso, vamos a
plantear una teoría del caso, pero siempre utilizando las herramientas de la teoría del
delito, siempre realizando previamente una tarea de interpretación dogmatica, y eso por
supuesto tiene que ser común a todos quienes estamos frente a ese caso penal
(abogados, victimas, denunciados, imputados, querellados, fiscales, policías, jueces) todos
se van a enfocar en el caso pero utilizando esas misma herramientas que nos da a
conocer la dogmatica penal, de ahí que estamos tratando de explicar esos métodos que
se manejan cuando se trata de explicar la teoría del delito y para nadie debe ser
desconocido en especial para los penalistas, pero igual todos tiene que tener la base
general, el sentido general, el alcance general que tiene la dogmatica penal y en particular
la teoría del delito.
Entonces hemos dicho que la acción es uno de los elementos que vamos a considerar,
pero la omisión sigue teniendo ese carácter sustantivo que tiene la acción, la acción es el
sustantivo sobre el cual podemos predicar los otros adjetivos, sobre la acción predicamos
la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad y en el mismo sentido sobre la omisión
tambien tenemos que predicar la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. O sea ver el
sentido jurídico penal se pone en evidencia, sentido jurídico penal, (no solo es gramatical,
porque si fuera gramatical tendríamos que hablar de una omisión como lo vamos a ver, de
una omisión natural, la omisión natural representa inactividad esta bien representa una
actividad, ni siquiera gesticular ni mover los labios, omisión, inactividad, no hacer nada) y
no nos interesa la omisión natural, nos interesa la omisión en su sentido jurídico penal, lo
mismo que la acción, existen diferentes comportamientos humanos pero solo aquellos que
son importantes y solo aquellos que van a lesionar bienes jurídicos importantes van a ser
recogidos en el tipo penal, en el supuesto de hecho legal, ya vamos a ver en el tipo penal
como ese supuesto de hecho denominado tap destamp como lo decían los alemanes, ya
vamos a saber diferenciar mucho mejor el supuesto de hecho legal del supuesto de hecho
factico, y en eso tambien Zafaroni es muy importante para poder apreciar lo que dice la
proposición normativa y de lo que se encuentra en la realidad, en la realidad encontramos
hechos, aunque hay que reformular incluso el concepto de supuesto de hecho, talves

434
debería ser supuesto del hecho posiblemente o potencialmente delictivo, esa debería
ser la categorización completa, pero los alemanes utilizan supuesto de hecho, talves esta
es una mala traducción de la palabra alemana tap destam. En fin, en el tipo penal ya
vamos a ver que implicancias tiene eso y como nosotros nos fijamos permanentemente en
el tipo pues el tipo penal es el que nos describe conductas, es el que nos va a permitir, si
ustedes desean, calcar esa conducta descrita en el tipo en el caso concreto, si esa
conducta es idéntica o no, eso dependerá del grado de tipicidad que tengamos.
Bien, como hemos visto en la acción y acudiendo un poco a la sistematica de nuestro
codigo penal aceptando la concepción finalista de la acción toda acción es voluntad final,
de ahí que los elementos de la acción son 2: voluntad y finalidad, a partir de esta
concepción muy básica, sobre la que están básicamente de acuerdo la mayoría de los
autores, excepto los que manejan aun una concepción causalista de la acción, y existe
todavía, pero la mayoría de los autores convienen señalar que la acción o la conducta
humana es voluntad final, esta es la base para el tratamiento del dolo, y el dolo lo vamos a
ver en el tipo penal; pero ya estamos entendiendo que para hablar de dolo tenemos que
evidenciar voluntad final, además de una capacidad cognoscitiva en el sujeto, que le
permita obtener, saber lo que esta haciendo, el saber lo que esta haciendo es un elemento
intelectivo importante en el sujeto para hablar del dolo, pero no es suficiente requiere
tambien de esa voluntad final, el de perseguir un resultado, saber y querer van a integrar
lo que nosotros conocemos como dolo y eso lo vamos a ver en el tipo doloso.
Ahora bien, en ese mismo tratamiento la omisión, tambien hemos dicho que cuando
hablemos de la acción no solamente vamos a configurar a partir de esa voluntad final el
dolo, tambien podemos configurar a partir de la conducta final que no interesa tanto al
derecho penal cuando se trata de una finalidad irrelevante podemos encontrar tambien los
elementos para configurar una conducta culposa cuando existe una infracción al deber de
cuidado en la realización de una conducta que desencadena resultados que son
sancionables por el derecho penal. Entonces tambien vamos a encontrar bases para
hablar de la culpa.
Entonces por eso es que la acción o es dolosa o es culposa, tenemos dos formas de
apreciar la conducta: conducta activa dolosa, o conducta activa culposa. La conducta
tambien es omisiva, y precisamente ahí nos vamos a encontrar ahora cuando hablemos
de la omisión, en la omisión vamos a estar frente a otra modalidad de conducta humana y
sabemos que en la acción con la conducta activa podemos estar frente a una conducta de
hacer que se representa o se describe en el tipo penal, solo la conducta activa; pero en
algunos casos esa conducta activa viene acompañada de un resultado material con una
consecuencia de esa conducta. Esta es la causalidad pensante a la que nos referíamos
antes cuando el tipo penal describe esa conducta y un resultado material como en el caso
del homicidio, no puede haber conducta sin resultado material, para matar existe la
necesidad de evidenciar un resultado material, que es la muerte de una persona, de ahí es
que inferimos, deducimos que el tipo penal es un delito formal de simple o un delito penal
material de resultado con consecuencia material pero ese es un trabajo que hay que
realizar.

435
Si así se presenta esta acción, esta diferencia entre delito formal y material en la omisión o
sea en lo que básicamente podemos entender por omisión en la actividad de no hacer o
sea no podemos encontrar un resultado material no podemos formarnos por la misma
clasificación de delito formal y delito material, porque de la nada evidentemente no se va a
provocar y no se va a producir ningún resultado.
(habla de seminario)
Entonces decía que la omisión no va a permitirnos clasificar como hacemos con las
conductas activas delitos formales y delitos de resultado, es mas cuando hablamos de la
omisión solo nos vamos a reducir a lo que espera el ordenamiento jurídico y a lo que no se
hizo por parte del sujeto y eso es lo punible lo que no se hace de acuerdo a la expectativa
que tuvo el ordenamiento jurídico; entonces no hay la posibilidad de hablar de un no hacer
con resultados materiales no se pueden determinar eventos modificaciones en el mundo
material, por eso vamos a referirnos solamente a los contenidos que tiene esta omisión,
aunque en algunos casos la omisión provoca un resultado material y eso nos lleva a
manejar los delitos de comisión por omisión pero solo en algunos casos, y eso no va a
permitir ver la forma en que debemos calificar la conducta típicamente, entonces ese es el
contenido.
En primer lugar el derecho penal lo que hace con las activas descritas en el tipo penal, lo
que hace es describir siempre, lo que hace el derecho penal es prohibir conductas, como
el que matare a otro será …; entonces estas conductas descritas y que los alemanes
llaman ad stan en el tipo estas conductas que por el legislador han sido descritas tienen la
tendencia de prohibir las conductas en el tipo siempre y cuando el legislador haya descrito
conductas activas en el tipo, el que matare el que falsificare, el que se apropiare todas
esas son conductas activas, están dando a conocer una conducta humana, todas las
conductas de hacer que son básicamente las que tenemos en los tipos penales activos
inmediatamente nos permiten concluir que los tipos penales activos lo que están haciendo
es prohibir esas conductas, eso lo vamos a establecer de manera automática los delitos
activos siempre tienen prohibiciones, el que matare está prohibido matar, entonces
siempre hay prohibiciones y lo que el derecho penal en general hace es prohibir esas
conductas y eso lo hace a partir de los delitos activos, de los tipos activos.
Pero que sucede con los tipos omisivos, por lo general esta es la expresión de la voluntad
del legislador, el derecho penal no solamente se suscribe a prohibir conductas sino que
también puede emitir deberes, mandatos es lo que hemos dicho norma de prohibición y
luego hemos dicho norma de mandato, o sea el derecho penal no solo prohíbe conductas
sino que establece normas de mandado, aparte de prohibir y aquí es donde comienza a
colocarse los tipos penales omisivos a partir de conductas omisivas, a partir de conductas
inactivas, a partir de la omisión, o sea el derecho penal no solo prohíbe sino también
manda a ejecutar conductas, o sea como encontramos esos mandatos imperativos que
están por detrás del tipo penal pero a partir de identificar claramente las conductas activas
de las conductas omisivas, el código penal tiene varias conductas activas o sea a partir de
la parte especial del código penal describe conductas activas y algunas conductas
omisivas.

436
Ej. Omisión de socorro.
Eso se tiene que establecer a partir de los deberes formales que la ley establece.
(lectura del texto)
Este tipo penal básicamente identifica a los que están obligados a socorrer al autor del
hecho, al que ha cometido el tipo, el código penal esta identificando a este sujeto que
producto de la colisión o al haber sido parte del hecho no socorre al otro, esta omisión le
establece la sanción, de acuerdo a lo establecido en el código penal, segundo esta
obligado el conductor que pasa y ve el accidente, esta obligado a socorrer hay un mandato
y un deber jurídico de actuar.
Ahora bien si ustedes están caminando por la calle y ven un accidentes estarían
cometiendo el tipo penal, no, no están cometiendo el delito porque el tipo no dice que
todos, no es general dice sujetos específicos, esta identificando a las personas obligadas.
Parece contradictorio. Entonces con ese ejemplo ese tipo penal es omisivo, esta diciendo
que quien no hace esto será sancionado y automáticamente se establece este deber
jurídico de obrar y esto nos permite entender que el ordenamiento jurídico espera que el
sujeto actué pero solo aquellos sujetos que están comprendidos dentro del tipo penal.
quienes son los sujetos activos generales, particulares específicos, el que, esos son
sujetos activos que el tipo penal exige, entonces a partir de los sujetos activos
identificados lo mismo en los delitos de omisión hay que identificar a ese sujeto activo tal
como lo dice el tipo penal, principio de legalidad, entonces en los delitos omisivos tenemos
que evidenciar que existe un mandato un deber jurídico de obrar.
Frente a las conductas omisivas existen mandatos frente a las conductas activas existen
obligaciones.
Ahora en el lenguaje coloquial que a veces utilizamos la omisión no es omitir saludar no es
omitir hablar no es omitir moverse y esa obligación general no es tal, entonces en ese
lenguaje coloquial la omisión es multiple este tipo de omisiones sin embargo tiene una
comisión muy amplia nosotros vamos a ver un tipo de omisión restrictivo en el derecho
penal por eso hay que advetir nuestra omisión tendrá que ser vista desde el tipo jurídico
penal desde ese punto nos interesa hablar de la omisión por tanto no todo comportamiento
pasivo del sujeto no toda inactividad equivale a una omisión en sentido penal un sentido
jurídico penal que implica valorar esa omisión.
CONCEPTO NATURAL DE LA OMISIÓN
No esta dado, cuando hablamos de un concepto natural de la omisión lo primero que
tenemos que fijar en nuestra cabeza es que la omisión no son creaciones del derecho
penal las conductas activas las conductas omisivas existen en el mundo el derecho penal
no los ha creado, las conductas activas y omisivas existen independientemente del
derecho penal la omisión y la acción se constituyen o tienen características onticas porque
pertenecen a la realidad esa es la cuestión.
El derecho penal no crea conductas es como hemos dicho con anterioridad escoge las
conductas, las que ya existen las conductas mas graves y las más intolerbles, robar matar
las recoge el legislador y las coloca en el tipo esas conductas activas y omisivas ya
existen en el mundo, de esa noción es que se han debatido posiciones para dar un

437
concepto de acción pero partiendo siempre de la base de que la acción es natural,
contemplar una conducta activa u omisiva que tiene carácter ontico que pertenece a la
realidad significa que es independiente de cualquier tipo de creación legislativa.
Bien en este caso cuando hablamos de la omisión o nos referimos a la omisión desde un
punto de vista natural en este sentido un delito omisivo no puede depender únicamente de
la acreditación o verificación de una conducta omisiva, de una conducta simplemente
omisiva o de una omisión natural y esa omisión natural, general en la medida en que no se
encuentre comprendido dentro de los alcances del derecho penal no interesa al derecho
penal , solo aquellas que el legislador recoge y las coloca en un tipo penal omisivo. Y esas
conductas omisivas naturales no van a interesar al tipo penal siempre y cuando no se
encuentren en el tipo penal omisivo.
CONCEPTO
Cuando interesa al derecho penal una conducta omisiva, cuando no se realiza un obrar
una cnducta esperada por el ordenamiento jurídico desde ese punto de vista la omisión es
un concepto jurídico penal y no meramente naturalistico. Entonces en otras palabras
cuando una persona se abstiene de hacer algo cuando el ordenamiento jurídico penal le
ordena entonces esa conducta tendrá relevancia jurídica siempre y cuando esa conducta
omisiva se adecue al tipo penal, por tanto aquí estamos viendo ese sistema valorativo del
tipo penal, nos interesa ese juicio de valor que el derecho penal incorpora a la omisión ,
cuando se dice que esa conducta omisiva es relavante al tipo penal cuando no se hace lo
que se debe hacer cuando se infringe un mandato un deber jurídico, por ejemplo de
manera muy general el caso de una enfermera encargada de cumplir la receta del medico,
de atender al paciente, de cambiar las sabanas en fin tienen una serie de labores de
carácter medico clínico y de carácter humano, el caso de una enfermera por ejemplo que
se duerme en su puesto de guardia o se va al cine porque cree que no va a pasar nada
aun a pesar de eso tenemos una enfermera que no esta cumpliendo y que no obra de
acuerdo a las obligaciones que tiene y como consecuencia de esa omisión se producen
algunas consecuencias en el paciente, pero no por el resultado el resultado es
independientemente considerado de la conducta omisiva, aquí lo que se sanciona es la
conducta del sujeto independientemente de sus deberes, una omisión significativamente
clara para la enfermera se la sanciona, si a consecuencia del incumplimiento de sus
deberes el paciente fallece no interesa la condición del paciente basta que haya
incumplido sus deberes para que sea sancionado. Por tanto el tipo penal no esta en
función del resultado esta en función del incumplimiento de ese deber jurídico penal que
esta en el código penal. todas las omisiones siempre recargan este sistema normativo,
este sistema valorativo en el tipo penal el que incumpliere.
CLASIFICACIÓN
Se habla de delitos omisión propia y de delitos de omisión impropia.
Los delitos de omisión propia básicamente son los que infringen un deber jurídico de
actuar un mandato. En los delitos de omisión impropia o llamados también de comisión por
omisión estamos frente a una conducta omisiva que extrañamente provoca un resultado
material como si se tratara de un delito de comisión entonces por eso se denomina delitos

438
de comisión por omisión, o sea un resultado natural ordinariamente se produce cuando se
realiza una conducta, delito material, pero de manera extraña en estos delitos de comisión
por omisión el resultado emerge de una conducta omisiva cuando de esa conducta no
debe emerger nada, en absoluta quietud no puede haber resultado material, en este delito
existe una omisión por comisión.
Y el tipo penal en estos delitos de comisión por omisión hay una duda que todavía se
encuentra en debate los delitos de comisión por omisión no se encuentran tipificados para
los delitos de comisión por omisión lo que hay que hacer es utilizar jugar con una regla
que el código penal establece en el art. 13 Bis, comisión por omisión.
Vamos a ver en la próxima clase
Recapitulación
Decíamos ayer, cuando hablamos de la conducta “omisiva”, en el mismo sentido de la
acción o de la conducta comisiva de los delitos de acción o de comisión, el legislador tiene
la tarea de escoger las conductas más graves, al igual que las conductas activas también
puede escoger las conductas omisivas más graves, como en las conductas más graves la
de matar, falsificar….intolerables por la sociedad que no permiten una relación de
convivencia adecuada.
El tratamiento de los delitos omisivos es un tanto peculiar, no son muchos los delitos
omisivos en el código penal, pero los que existen requieren tener una explicación clara
respecto a su estructura, incluso el sentido valorativo que es mucho más fuerte en los
delitos omisivos tienen una preponderancia tal para lograr la tipicidad. Entonces en los
delitos de omisión que son pocos requiere que se comprenda, es más, en esta posibilidad
también podemos encontrar algunos argumentos para deslegitimar esos delitos, porque el
derecho penal mínimo exige que solo las conductas más graves y este no es una
conducta grave, aunque puede ser una conducta que evidentemente puede incumplir,
infraccionar, vulnerar el deber jurídico de obrar que el ordenamiento jurídico establece.
Esos deberes jurídicos no son tan importantes como para que se sometan o conjuncionen
con el delito de omisión, con la descripción de una conducta omisiva.
Hemos dicho entonces en ese recordatorio que cuando hablamos de la omisión natural no
tiene la importancia desde el punto de vista jurídico penal, sólo nos interesa los que están
en el código penal o en la leyes penales, de ese modo la omisión natural, esa omisión
naturalística con la que intentaban dar un concepto desde un punto de vista mucho más
amplio como conducta tanto finalistas como causalistas, esa visión natural no es tan
importante porque la omisión natural sino da compañía a la infracción de un deber jurídico
de obrar no tiene relevancia penal, pero la omisión natural que trataban los causalistas y
los finalistas tenía una serie de especulaciones e imprecisiones, no podíamos considerar
ónticamente, o sea no podíamos considera la conducta omisiva desde el punto de vista de
su concepción natural para hacer responsable a una persona por no haber hecho algo, es
decir, la omisión básicamente desde el punto de vista gramatical supone inactividad,
supone un no hacer y el no hacer no puede representar necesariamente una sanción
desde el punto de vista causal, bueno una persona que omite podía resultar siendo
responsable de un delito omisivo, ¿cómo? En el caso de una enfermera que se duerme

439
mientras está de guardia o se va al cine o no suministra un medicamento de acuerdo a la
prescripción médica, con el causalismo basta que haya abandonado su puesto se le hace
responsable por el resultado producido, es decir, suministró un medicamento y a
consecuencia de eso se ha producido un paro cardiaco y se tiene como resultado la
muerte por lo tanto es responsable la enfermera en términos causalistas.
Pero desde el punto de vista del finalismo diríamos que la intención de la enfermera no fue
matar al dormirse en el puesto de guardia, entonces es culpa consciente o inconsciente,
entonces el finalismo puede sancionar bajo los términos de la culpa consciente.
Causalismo y finalismo debaten esa responsabilidad, pero sabemos que la causalidad de
la omisión no está demostrada, comprobada, el causalismo no puede establecer este
vínculo causal entre una inactividad y un resultado material conducta que no existe,
entonces causalismo y finalismo no tienen una respuesta adecuada, lo que pasa es que
por eso la estructura propia de la omisión nos va permitir comprender mejor los delitos
omisivos a pesar de que estamos manejando la sistemática del finalismo del código penal
con el finalismo vamos a tratar de estructura estos delitos omisivos de tal forma que
podamos comprenderlo, de manera que eso nos permite justificar su parición o justificar su
descriminalización. Cuando hablo de la descriminalización estoy refiriéndome a que deje
de ser delito, o de otra manera podemos decir despenalizarlo, que deje de ser
sancionable.
En el ámbito académico eso enseñamos, eso ocurre, pero ya en el ámbito legislativo
pocas veces se puede dar crédito y eso, es una realidad porque hay una consigna política,
eso no solamente aquí sino en todas las asambleas legislativas del mundo, congresos,
poderes legislativos, entonces esa causalidad natural del que podemos también extraer
una concepción natural de la omisión tiene varias observaciones por esa razón emerge
este concepto normativo de la omisión.
3. Concepto normativo de la omisión
El concepto normativo de la omisión atiende el carácter valorativo de la conducta omisiva,
atiende ese sentido jurídico penal que le va dar categoría de delito, cuando hablamos de
este carácter normativo, en los delitos omisivos o aquellos comportamientos pasivos sólo
interesan al derecho penal cuando el sujeto se abstiene de hacer algo que debería haber
hecho. En el caso de la enfermera no se la va a imponer una pena porque se fue al cine,
por haberse dormido, se lo va sancionar por no realizar una acción debida, por no
cumplir con determinadas obligaciones que el ordenamiento jurídico establece para
esa enfermera en esa condición y sabemos que las enfermeras en los nosocomios están
muy vinculadas con los pacientes, de carácter clínico, médico, estabilidad emocional de
los pacientes. Ese conjunto de obligaciones de la enfermera está en una norma jurídica,
en un reglamento, en un contrato, o sea, se le impone la pena o se le hace responsable
por no haber hecho lo que debería haber hecho básicamente ahí radica el sentido
valorativo de la conducta omisiva.
Entonces aquí estamos dando relevancia penal a los delitos omisivos, cuando las
personas se abstienen de hacer algo que debería de haberse hecho y eso de debería de
haberse hecho está vinculándonos a ese deber jurídico que hemos dicho como mandato,

440
 en los delitos omisivos se encuentra en el fondo, por detrás, por encima del tipo penal esta
norma no escrita esa norma de mandato de juicio de valor nos dice: el deber jurídico se
concentra en los delitos omisivos como en los delitos activos se concentra la norma de
prohibición.
OMISIÓN ACCIÓN

Implica Implica

NO COMPLIR CON
PROHIBICIÓN
UN MANDATO

Cuando alguien está realizando una conducta está realizando una conducta prohibida,
entonces el hacer implica la infracción de una norma de prohibición, en cambio el no hacer
implica la infracción de una norma de mandato, implica no cumplir con un deber jurídico
eso es lo que ocurre con la enfermera. Entonces lo que el legislador hace es describir un
comportamiento consistente en un no hacer pero que tiene una valoración negativa
cuando se los vincula con un deber jurídico de obrar, el no hacer es lo que hace punible
esa conducta porque infringe el deber de actuar porque impone esa conducta omisiva en
el fondo, ese deber jurídico de obrar. Estas relaciones sirven para comprender delitos de
omisión y delitos de acción.
4. Clasificación de delitos de omisión
Los delitos de omisión se clasifican en:
 Propia o delitos de omisión pura
 Impropia o delitos de comisión por omisión
4.1. Delitos de omisión propia o pura
Son aquellos en los que se impone la pena o se establece la responsabilidad penal por no
llevara a cabo un comportamiento, una conducta esperada con total independencia del
resultado material, lo que el legislador hace es prever una pena a quien no lleva adelante
un comportamiento esperado por el ordenamiento jurídico, de aquí hay que prescindir si
tiene o no resultado material.
En los delitos omisivos no podemos clasificar como en los delitos comisivos o activos en:
delitos formales y delitos de resultado, en los delitos activos eso está bien, porque está
vinculado a la realización de una conducta puede generarse un resultado material,
ejemplo: “(HOMICIDIO). El que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco (5) a
veinte (20) años”7. Ese es un delito material, de resultado, pero el resultado material
emerge a consecuencia de una acción que es lo que en definitiva infringe la prohibición de
matar que tiene el artículo 251 que es lo que hace que esa conducta activa sea
desvalorada, y al ser desvalorada se puede imponer juicio de reproche que supone la
culpabilidad.
En los delitos omisivos no ocurre lo mismo, entonces cuando hablamos de una
clasificación de delito formal y de un delito material con los delitos de omisión no podemos
hacer una clasificación de esa naturaleza, porque los delitos de omisión que suponen una
inactividad básicamente tendrían que ser delitos formales, delitos de mera actividad, en
este caso de mera inactividad diríamos, por eso cuando se infringe un deber jurídico de

7 CÓDIGO PENAL, ARTÍCULO 251.

441
obrar la infracción de ese mandato le hace pasible a una pena al sujeto que infringe ese
mandato con la independencia del cualquier resultado material, lo que ocurre con la
omisión de socorro, ejemplo: estamos en la carretera a yungas hay un minibús que se ha
embarrancado y pasan ustedes con su auto miran el accidente y se pasan, eso no solo es
una omisión natural, la norma dice que se infringe el deber jurídico de actuar, porque a ese
sujeto que pasa con su movilidad se le ha impuesto el deber jurídico de mandato de
actuar, de socorrer, lo que no sería lo mismo si pasa una persona sin su vehículo de
acuerdo al tipo penal. No es sancionable el no haber hecho nada, es sancionable el haber
infringido esa obligación de actuar que el Código Penal establece en el Art. 262.

“(OMISIÓN DE SOCORRO). Si en el caso del Artículo anterior el autor fugare del lugar del
hecho u omitiere detenerse para prestar socorro o asistencia a las víctimas, será
sancionado con privación de libertad de uno (1) a cuatro (4) años.
La pena será de privación de libertad de seis (6) meses a dos (2) años, cuando el
conductor de otro vehículo no se detuviere a prestar socorro o ayuda al conductor u
ocupantes del vehículo accidentado, agravándose la pena en una mitad, si el accidente y
la omisión de asistencia se produjeren en lugar deshabitado”.
Por esa razón la omisión no tienen resultado material, el hecho de que ustedes se pasen
de largo no va provocar ningún resultado, porque el resultado se produce
independientemente de la conducta omisiva. Cuando hablemos de los delitos de omisión
propia o pura, la omisión penalmente relevante es aquella que establece ese deber
jurídico de obrar, ese deber jurídico de obrar se establece solamente partir de la
existencia de un tipo penal omisivo en tanto y cuanto el tipo penal omisivo se encuentre en
la ley penal (en el código penal) vamos a poder identificar este deber jurídico de obrar, si
no está en el tipo penal no podríamos hablar de un delito ni de lo que espera el
ordenamiento jurídico, por tanto sería una omisión natural: la omisión de saludar, de
estudiar, no ir a clases, y otras son omisiones naturales que no interesan al derecho penal,
por tanto no tienen relevancia penal en la medida en que no tiene este sentido valorativo
que le da el sentido jurídico penal a un delito omisivo y este sentido valorativo se
encuentra en ese deber jurídico de obrar que se espera por parte del ordenamiento
jurídico, entonces los delitos de omisión pura nos permiten identificar ese mandato, esa
expectativa jurídica de carácter penal que el ordenamiento jurídico espera del sujeto que
está obligado a realizar esa conducta, eso únicamente vamos a encontrar en el tipo penal,
en los delitos que están descritos como tipos penales omisivos en el código penal, en las
leyes penales especiales.
6. Estructura de la omisión propia
Aquí vamos a utilizar una especie de método de análisis que tienen los españoles cuando
tratan de establecer la tipicidad objetiva y la tipicidad subjetiva de la conducta, cuando el
artículo 251 nos dice el que matare, nos está describiendo una conducta de matar y eso
es perfectamente objetivo, podemos percibir con los sentidos esa conducta que de
realizarse en los hechos nos va permitir comprobar esa conducta objetiva, entonces el
objetivo básicamente nos da a conocer esos elementos descriptivos del tipo penal esos

442
elementos objetivos. El tipo subjetivo nos va hacer referencia al dolo a la culpa
dependiendo del tipo penal que vamos a analizar.
Viendo la estructura de los delitos omisivos o de los tipos omisivos podemos ver los
siguientes elementos en esos delitos omisivos desde el punto de vista objetivo:
1º los delitos omisivos no tienen un soporte material, objetivamente no vamos a ver una
conducta activa, al contrario vamos a estar frente a una inacción, frente a una inactividad y
si no tiene soporte material por tanto tampoco tiene resultado material.
2º los tipos omisivos responden a una expectativa, los tipos omisivos en el fondo esperan
algo y no ocurre.
3º esa expectativa, eso que se espera y no ocurre, esa expectativa es jurídica se
encuentra en el ordenamiento jurídico y por el hecho de estar en un tipo penal, como en el
de socorro esa expectativa jurídica es penal como elemento dentro d esta estructura.
4º para responder esa expectativa el sujeto que debe llevar adelante esa conducta y no lo
hace tiene que tener capacidad de acción, igual que los delitos de acción, lo cual nos da la
base para después hablar de la capacidad de culpabilidad, estableciendo que el sujeto
obra conscientemente aunque no pueda dominar por fuerza física irresistible, por coacción
psicológica su conducta, ese sujeto que obra conscientemente nos da la pauta para poder
reprochar su conducta al momento en que llegue la culpabilidad, porque puedo
reprocharle por no haberse comportado de una manera distinta como lo hizo por eso es
importante, entonces, en los delitos omisivos esperamos algo y también tenemos que
suponer que el sujeto tiene capacidad de acción y si no tiene puedo esperar un
comportamiento como lo establece el ordenamiento jurídico, capacidad de acción
entonces es importante.
5º en los delitos omisivos tiene que existir una situación típica, tiene que estar en un tipo
penal en el código en una ley penal, la situación típica es la que va permitir que surja el
deber jurídico de obrar, solo estando en el tipo podemos entender que existe un deber
jurídico de obrar, veamos en el caso del Art. 178 en el Código Penal.
ARTÍCULO 178.- (OMISIÓN DE DENUNCIA). El servidor o servidora pública que en razón
de su cargo, teniendo la obligación de promover la denuncia de delitos y delincuentes,
dejare de hacerlo, recibirá una pena privativa de libertad de uno (1) a tres (3) años.

Si el delito tuviere como víctima a un niño, niña o adolescente la pena se aumentará en un

tercio.

Nos interesa la primera parte porque la segunda parte está incorporando una circunstancia
agravante para la responsabilidad penal cuando el delito se omite de renunciar tiene por
víctima a un niño, niña y adolescente. La primera parte nos interesa para nuestro análisis.

El deber jurídico de obrar emerge a partir de la situación típica, si esa conducta omisiva no
estuviera descrita no podríamos hablar de ese deber jurídico de obrar, estaríamos
vinculándonos a la concepción natural de la omisión en tanto y cuanto se lo recoge en el
tipo penal entonces emerge ese deber jurídico de obrar en su sentido jurídico general,

443
ahora cómo se explica en el tipo penal: el servidor o servidora pública que en razón de su
cargo no denuncie…. Nos está diciendo que al no denunciar está incumpliendo un deber
jurídico de obrar, el cual dice que tiene que denunciar la perpetración de un delito que
conozca o esté bajo su conocimiento porque si no lo hace entonces incurre en la conducta
OMISIVA “OMISIÓN DE DENUNCIA”, aquí se entiende a partir de la infracción de ese
deber jurídico de obrar, ¿cuál es ese deber jurídico de obrar, cuál es ese mandato? Esa
norma no escrita que está en el tipo penal la obligación de denunciar, entonces cuando un
servidor público que pasivamente se comporta frente a un delito, no denuncia el delito en
consecuencia cometió el delito de omisión de denuncia, no hizo nada en otras palabras
pero no por hacer nada se lo va penalizar sino porque ha incumplido un deber jurídico de
obrar. Ahí radica la diferencia con la concepción causalista de la acción.

Entonces así el deber jurídico de obrar emerge de los tipos penales omisivos que es lo
que hay que encontrar a partir de esa estructura sus elementos desde un punto de vista
objetivo, aunque por su puesto aquí también con el mandato del deber jurídico de obrar
vamos a encontrarle sentido valorativo al tipo penal, no solo va ser puramente objetivo, va
permitirnos esta objetividad encontrar este sentido valorativo ese deber jurídico de obrar
pero está en ese enfoque objetivo.

Cómo se debería determinar el tipo subjetivo en los delitos de omisión, cuando hablamos
del tipo subjetivo como lo vamos a ver y además lo hemos sostenido a partir de lo que
representó la concepción de los aportes de la concepción finalista de la acción, veamos
los tipos culposos y tipos dolosos vamos a recordar a BELSELL quien nos ha dicho que
toda conducta es voluntad final, esta es la base para construcción de los tipos dolosos
siempre y cuando el legislador escoja de esas conductas en el mundo las más graves, las
más intolerables y las que tiene este elemento esencial: VOLUNTAD FINAL, escoge la
conducta de matar, robar y deja otras conductas que no son relevantes (estudiar,
comer…), y las incorpora al tipo y construye el tipo penal matar, el tipo penal de homicidio,
el tipo penal de robo. Entonces la base para hablar de los tipos dolosos es precisamente la
conducta final cuyo aporte fundamental se debe a HANS BELSELL.

Qué se exige para el tipo penal subjetivo, en este caso para el dolo, dolo o culpa. Para el
DOLO se exige que el sujeto sepa lo que está haciendo o sea un elemento intelectivo de
saber y un elemento volitivo de querer, querer y saber o saber y querer son los elementos
que integran el dolo, el sujeto tiene que saber lo que está haciendo, cuando uno dispara
sabe que está disparando sabe que está utilizando un arma de fuego y que va jalar la cola
del gatillo, está consciente, su capacidad de consciencia se pone en evidencia, sabe que
al disparar saldrá un proyectil e impactará en el cuerpo de una persona y no obstante de
saber eso quiere hacerlo, persigue la lesión la muerte de una persona, en consecuencia
quiere matar. Lo mismo tenemos que averiguar en cada uno de los tipos penales cuando
ustedes lleguen a penal II. Tienen que manejar estas categorías porque en el Derecho
Penal II no van a repetir. En todos los casos el dolo es difícil de demostrar, en los

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diferentes casos que se desarrollan hay que demostrar el dolo, no hay que inferir porque el
dolo no se infiere a pesas de que en algunos casos sí, porque no podemos decir que el
sujeto no obró con dolo cuando agarra una ametralladora y dispara a todo el mundo, eso
no es dolo, ese sujeto sabía lo que estaba haciendo entonces estas circunstancias son
difíciles de demostrar.

En el tipo OMISIVO el sujeto tiene que obrar también con dolo, siempre y cuando el tipo
penal se plantee de esa manera, para que sea CULPOSO el tipo penal tiene que
establecer claramente que es culposo. Sobre la omisión de denuncia cuando un
funcionario no denuncia el delito es doloso porque el legislador ya presume que esa
conducta es dolosa para que sea culposa lo vamos a ver en el tipo, tiene que establecer el
legislador esa conducta como culposa, ejemplo: cuando un servidor público culposamente
no denunciare un delito el delito es culposo.

El concepto de culpa entraña una falta de cuidado, el núcleo esencial de estos delitos es la
falta de deber de cuidado, o sea la falta de diligencia, la falta de prudencia, entonces en
los delitos omisivos el DOLO se manifiesta, el sujeto sabe que tiene la obligación de
denunciar como funcionario púbico y no obstante de saber que tiene esa obligación no lo
denuncia, no quiere denunciar, pero eso hay que demostrarlo con toda la capacidad,
habilidad y estrategia que todos y cada uno de nosotros tenemos que colocar, hay no se
resuelve con teorías, sino con esa capacidad. Así se muestra el delito doloso omisivo,
para el delito omisivo culposo por previsión del principio de legalidad que dice: no hay
delito sin ley, por tanto el delito culposo también tiene que estar establecido en la ley, o
sea para que exista un delito de omisión culposo tiene que estar establecido de esa
manera solo así se acoge y rede tributo al principio de legalidad.

En el tipo penal de omisión de denuncia, en el caso de un funcionario público que tiene la

obligación de denunciar y no lo hiciere está representando una conducta dolosa para que
sea culposa el legislador tiene que haber construido un delito omisivo culposo, esa tarea
les dejaré a ustedes, me identifican en el código penal cuáles son los delitos culposos y
cuáles son dolosos.

7. Delitos de omisión impropia o delitos de comisión por omisión

En los delitos de acción hemos dicho que podemos clasificar a los delitos de comisión en
delitos formales y delitos materiales, los delitos materiales suponen la realización de una
conducta acción, vinculados a un resultado material aquí establecemos bajo términos de
causalidad pensante “no como en los términos causalistas que nos dice que toda acción
siempre reporta un resultado material”.

Este nexo causal que nos va permitir precisamente atribuirle al sujeto al sujeto que
desarrolla una conducta o comportamiento este resultado y nos va permitir imputarle

445
objetivamente ese resultado y ustedes ya saben cuáles son los problemas de la
causalidad que existen, cuando no podemos establecer este vínculo causal entre varios
sujetos que intervienen en la relación causal: uno dispara, pero otro es el que causa la
muerte, luego viene la ambulancia……en los términos causales puede ocurrir, que lo
hemos resuelto no con la teoría de la equivalencia de las condiciones porque esa teoría
habla de condiciones concurrentes y hace responsables a todos por igual y eso es injusto,
o condiciones anteriores como si el árbol no se hubiera fabricado no hubiera existido el
resultado o no hubiere sido extraído y comercializado, o si dios no hubiese creado al
hombre…en fin con esas condiciones anteriores no hay soluciones. Viene la teoría de la
imputación objetiva por los menos nos metemos a una solución y ciertamente de manera
razonable estamos tratando de resolver con la teoría de la imputación, eso ocurre en los
delitos materiales, pero cuando hablamos de la omisión cuál es el vínculo causal que
existe, no hay ningún vínculo causal porque no hay resultado material en esa posición de
firme no se provoca nada.

Los delitos de comisión por omisión o llamados de omisión impropia, extrañamente en una
conducta omisiva acontece un resultado material como si fuera un delito de acción, porque
solo los delitos de acción pueden provocar resultados materiales. En estos delitos de
comisión por omisión determinadas conductas omisivas provocan un resultado material,
cuando ordinariamente este resultado material jurídicamente debe emerger de una
conducta activa, esta es la configuración inicial que tenemos con los delitos de omisión
impropia o llamados delitos de comisión por omisión, en otras palabras, con el ejemplo de
la enfermera, ella por no hacer lo que debe hacer se le responsabiliza por lo que lo sucede
al paciente, infarto, muerte, lesiones y otros, pero su conducta es omisiva por tanto nos
permite hablar de los delitos de comisión por omisión porque esa conducta omisiva
provoca un resultado material y en consecuencia se le puede imputar por responsabilidad
objetiva partir de ese resultado material.

En los delitos de comisión por omisión también existe el deber jurídico de obrar, pero ese
deber jurídico de obrar es mucho más específico en los delitos de comisión por
omisión, es tan específico que convierte o que lo coloca al sujeto que lleva adelante esta
conducta omisiva y que tiene este deber jurídico de obrar lo coloca en posición de garante,
quiere decir que el sujeto tiene que garantizar para que no se produzca el resultado
material de acuerdo a este deber específico de obrar que tiene no es cualquier deber
jurídico de obrar, es un deber específico que permite suponer que el sujeto tiene una
posición de garante para evitar que se produzca ese resultado material y como no lo hace
u omite llevar adelante esos deberes jurídicos específicos de obrar, como omite su función
de ser garante entonces se produce ese resultado material.

Otro ejemplo, para el derecho penal da lo mismo que la madre mate a su hijo asfixiándolo
colocándole una almohada, bueno estaría cometiendo un infanticidio o dejándolo de
alimentar, pues ahí viene la diferencia; para el primer caso podemos tipificar como

446
infanticidio porque lleva una conducta y en el segundo caso por no proveer el alimento
también encontramos el resultado (la muerte del niño). Solo que en el primer caso se debe
a una acción y en el segundo caso a una omisión, aquí es donde extrañamente esa
omisión está generando un resultado material, pero hay que analizar esa omisión: tiene
un deber jurídico de obrar, sí, pero es un deber jurídico de obrar muy específico por tanto
le coloca a la madre en posición de garante para evitar ese resultado material cosa que no
acontece con los delitos de omisión pura, aquí es fundamental establecer esa condición
esa posición de garante que tiene el sujeto.

Requisitos de los delitos de omisión impropia o comisión por omisión

1º La realización de una conducta omisiva.

2º La producción de un resultado material que solo se realiza cuando una lleva adelante
una conducta.
3º Que en la conducta omisiva exista un deber jurídico específico de obrar que coloque a
ese sujeto en posición de garante para evitar ese resultado material.
4º (como último elemento) Que exista entre esa conducta omisiva y el resultado material
un vínculo o un nexo causal, es lo mismo que en los delitos de acción.

El deber jurídico de obrar de la madre no es cualquier deber jurídico, es muy específico

por tener una vinculación con el bien jurídico que debe proteger y es eso lo que justifica la
posición de garante, es tan fuerte con el bien jurídico que debe preservar o proteger (la
vida de su hijo) que coloca a la madre en posición de garante cosa que no ocurre en los
delitos de omisión pura; no es un deber jurídico general que se establece en el
ordenamiento jurídico, en la madre existe un deber específico de obrar que dice que la
madre debe resguardar la vida de su hijo como un bien jurídico. Pero como la madre
infringe ese deber específico de obrar y en consecuencia se produce ese resultado (la
muerte de su hijo), por tanto su conducta no puede quedar impune y hay que procesarla.

Con ese caso ¿qué tipo de delito? podemos alegar para procesar a la madre que mata a
su hijo de esta manera, veamos el código penal.

Mientras van leyendo, cómo se determina las fuentes de garantía la posición de garante
hay una serie de concepciones teórica que las puede resumir, el garante cumple
determinadas funciones así como lo dice la doctrina, estas funciones son necesarias para
salvaguardar la integridad del bien jurídico, la madre para la salvaguardar la vida de su
hijo, el esposo la de su esposa o ella con respecto al esposo, supongamos que en este
ejemplo: los dos esposos van por la orilla de una piscina, la esposa se entra al agua y no
sabe nadar pero al respecto el esposo no dice nada ahí existe un deber jurídico de obrar
específico porque ambos tienen el deber de precautelar y resguardar el bien jurídico sino
para que se casan, el deber jurídico de obrar hay que establecer, o el deber jurídico de
obrar de la niñera que está cuidando a los niños en una casa ella está en la posición de

447
garante, o el deber jurídico de los padres con respecto a sus hijos cuando estos van a una
tienda y hacen un despelote hacen caer vidrios, gritan, los padres tienen el deber jurídico
de obrar, hay diversas fuentes del deber jurídico de obrar, o el deber jurídico de obrar que
tiene un sujeto que lleva a su perro, si no lo controla ese animal puede atacar a una
persona en este caso no se le va procesar al animal sino al que tiene una función de
garante, pero ahora el problema es tipificar.

Volviendo a la pregunta, la madre qué delito habría cometido según el código penal con la
muerte de su hijo. “Respuesta del curso”: INFANTICIDIO Art. 258. Se sancionará con pena
de presidio de treinta (30) años, sin derecho a indulto, a quien mate a una niña o a un niño
desde su nacimiento hasta sus doce (12) años…”

-Interpretación del docente-, bien el tipo penal de ese artículo describe una conducta
activa, si fuera así sería que la madre agarra un palo y lo golpea a su hijo sería infanticidio,
con lo cual provoca la muerte de su hijo recién nacido, pero no es el caso, porque la
madre no hace nada, sino se va y muere el hijo por tanto no encaja en el tipo penal y el
abogado defensor planteará atipicidad, principio de legalidad, principio de tipicidad, la ley
se cumple duela a quien duela y entonces qué hacemos como fiscales, cuál es el tipo
penal previsto en la ley. -respuesta del cuso- Dr. Yo sigo con el 278 del Código Penal:
“Quien abandonare a una niña o niño, será sancionado con reclusión de tres (3) a seis (6)
años. Si del abandono resultare lesión corporal grave o muerte, la pena privativa de
libertad será agravada en una mitad, o la aplicación de pena de presidio de quince a vente
años”. Pero aquí la conducta principal de la madre no es la de abandonar, sino es la de
matar, quiere que muera su hijo, pero no encaja.

Entonces la madre queda impune y que se vaya la madre. Pero ya hemos dicho que al
derecho penal le interesa sancionar a una persona cuando mata a su hijo a golpes como
cuando no le mata pero deja que muera su hijo por inanición, igual le interesa al derecho
penal y precisamente aquí está ese segundo aspecto pero hay que tipificar porque la
tipicidad es importante, acción tipicidad, no hay tipicidad entonces váyase señora,
nuevamente el sistema falló, hay que decir al legislador que construya un tipo penal donde
se configure un delito de omisión por omisión…..

448
TEMA 17
LA TIPICIDAD
Es la transcripción del dia que dimos el examen …………………………
Vamos a ingresar al tema de la tipicidad este es el tema mas importante o la tematica mas
importante que tenemos en el derecho con esto no queremos decir que los demás son
menos importantes las otras temáticas , es que en el derecho penal básicamente cuando
estamos frente a los delitos conocidos como la acción de la ley a diario nosotros estamos
frente a comentarios que la colectividad que la gente, el léxico nos dice “a violado la ley”
cuando se utiliza esta apreciación bueno uno dice ¿Qué es violar la ley? En el derecho
penal se tiene una construcción una lectura, -ah¡- construcción de la norma jurídica penal
las leyes penales que tenemos que básicamente se reducen a la norma jurídica penal por
ser una parte descriptiva y una parte prescriptiva en esa parte descriptiva y en esa parte
prescriptiva vamos a encontrar la justificación de la ley penal pero a partir de esa
prescripción de esa parte prescriptiva o de esa parte descriptiva tal como lo hemos visto
en el tema de la norma jurídica penal es que vamos a justificar ese concepto de violar la
ley esto es una especie pragmática cuando hablamos de la tipicidad estamos
incorporando en el derecho penal uno de los aportes mas significativos que tiene esta
disciplina para poder comprender mejor sus alcances , la tipicidad a pasar de que existe
una noción de tipicidad en el derecho administrativo por ejemplo cuando se comete
infracciones administrativas que tienen que también que ser típicas podemos utilizar el
concepto de tipo como un modelo, el concepto de tipo vayan ustedes simplemente a una
concepción gramatical, el concepto de tipo hace a una referencia a modelo, a forma, nos
da una idea de una configuración abstracta , general ,genérica, eso puede significar el tipo
si ustedes acuden a una lectura simple del diccionario, el tipo siempre representa forma
modelo una acepción muy genérica entonces ese concepto puede ser bastante utilizado
en otras ramas solo que en el derecho penal tiene una implicancia mayor es un elemento
es un ingrediente que configura al igual que los otros sustantivos, predicados como la
antijuricidad, culpabilidad los elementos que conjuntamente con la acción nos dan la
configuración del hecho o de la conducta delictiva, esta es la importancia en general de lo
que representa la tipicidad.
1 DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD
Nosotros hemos visto el principio de legalidad con uno de los principios básicos en un
modelo de estado un modelo de estado de derecho y un modelo de estado constitucional
de derecho con una intención con una corriente del neo constitucionalismo de esas teorías
del neo constitucionalismo después de post guerra en al década de los años 50 que es
una corriente del constitucionalismo que pretende lograr apuntalar nuevas nociones de la
constitucion pretende generar nuevas teorías de la constitucion y pretende construir
nuevos modelos de estado y en este sentido el estado constitucional de derecho
pertenece a ese tipo de promoción – entonces- el estado de derecho en su concepción
mas amplia significaría como lo hemos visto el gobierno de las leyes el gobierno de
derecho en una concepción muy básica como nos hablan ustedes no representaría mas
que una acepción primigenia ambigua , el estado de derecho no solo se limita a la

449
autoridad de la ley y eso es lo que nos permite hablar del principio de legalidad en una
concepción general, el principio de legalidad un criterio rector que nos permite suponer
que todos nuestros actos gobernantes y gobernados tienen fidelidad a la ley , es un
representaría el concepto de principio de legalidad, nosotros no nos limitamos a ese
concepto del principio de legalidad tan simple además deriva de un concepto de estado de
derecho también muy antiguo o muy primitivo –concepto de estado de derecho- cuando
dice que es el estado sometido a las leyes no implica mas que una sujeción de los estados
al ordenamiento jurídico que tiene –bueno- todo el mundo sabe que el estado tiene una
plataforma jurídica por el cual se desenvuelve y que es un ordenamiento jurídico y que
también sirve para regular las relaciones que existen entre los seres humanos dentro de
una colectividad, pero eso es simple el concepto de estado de derecho que nosotros ya
manejamos es aquel concepto que se sostiene entre estos principios fundamentales y que
van a permitir a partir de estos tres principios fundamentales una mejor integración una
mejor concepción del estado de derecho estos principios son: principio de legalidad o
autoridad de lña ley, el principio de división de poderes, y el principio de respeto y
reconocimiento de los derechos fundamentales, hemos explicado de manera muy
pormenorizada como esos tres principios sostiene y dan vida a noción y concepción del
estado de derecho, le quitamos uno de estos principios y como las patas de un trípode ese
estado de derecho se cae, no existe estado de derecho –entonces- esa es la configuración
en la teoría actual en la contemporánea para poder comprender lo que es un estado de
derecho y mas aun cuando en la nueva corriente del neo constitucionalismo el estado
constitucional de derecho de ahí es donde se deriva ese principio de legalidad de los
delitos y de las penas un principio muy particular que constituye un limite al ejercicio del
pode punitivo del estado además que otros principios que también son limitativos al poder
punitivo del estado si estor principios los tuviéramos que analizar profundamente
encontraríamos una base constitucional, el principio de legalidad de los delitos y de las
penas también tiene una base constitucional y al decir base constitucional nos estamos
refiriendo a la expresión de la voluntad del constituyente a la expresión de la voluntad del
soberano del pueblo, el principio de legalidad dice no hay delito no hay pena sin ley pero
hay formas de expresar ese principio en la constitucion cuando en el artículo 118 se
señala que una condena debe fundarse en una ley anterior al hecho punible la ley
establece la pena y también tiene que establecer el delito estamos consagrando a partir de
esa prescripción constitucional un principio de legalidad de los delitos y de las penas
precisamente partir de ese principio de legalidad de los delitos y de las penas que
tenemos obrada mente expuesto y entendido es que nos acercamos al principio de
tipicidad , el principio de tipicidad tiene un contorno mas practico tiene un enfoque mas
pragmático es la concreción practica del principio de legalidad, como nace? Como
podríamos configurar de tal modo que este dentro de los alcances de la evolución del a
dogmática del derecho penal, para esto recordamos con los aportes que tuvieron celebres
autores en al concepción casualista en la evolución de la dogmática penal cuando con el
casualismo empezamos a identificar con esa corriente autores como Franz Vonlitz, Bindig,
Bening, que creo el famoso principio de tipicidad “no hay delito sin tipo” –entonces esto lo

450
a concretado de mejor manera el principio de tipicidad, Franz Vonlitz concreto una noción
simple, una noción practica de lo que es el delito, pero Bening tiene la virtud de avernos
concretado la tipicidad de abernso señalado este principio de tipicidad a partir de esa
configuración de los alemanes es que se genera el concepto de tipicidad es que ahí
podemos hablar del tipo podemos hablar de la tipicidad en este sentido como estos
antecedentes nos hablan del atipicidad como principio ¿Qué es el tipo y que es la
tipicidad? Sabemos la nocion muy básica de lo que es delito sabemos que en la noción
muy básica del delito que entendemos por delito como toda conducta o acción
considerada típica antijurídica y culpable la nocion del delito importa necesariamente la
apreciación de esos cuatro elementos todos los autores enderecho penal están de
acuerdo en señalar que esos son los elementos que debemos discutir hablar cuando
estamos frente al delito, le agregan la pena o ese elemento de punibilidad también como
un elemento del delito pero sobre eso hemos expresado una discusión cl ara de que la
pena no es un elemento del delito pero esa concepción del delito como la A,T,A y C, se
nos ha permitido después de una larga evolución de la dogmática penal hace 300 años o
mas, la concepción del delito tiene una concepción ordenada, sistemática, integral, tiene
una estructura que tal no es posible romperla si no es a partir de nuevos estudios nuevas
investigaciones , esa concepciones nos permite asimilar el concepto del delito de manera
gradual o la comprobación de los elemento, podemos estar frente a los elementos que se
comprueban gradualmente el delito es al A,T,A y C, significa que para que exista delito
tiene que haber conducta, acción o una conducta activa o una conducta omisiva que es
un tema de la anterior sesión por lo tanto sobre ese sustantivo que podemos predicar
después la antijuricidad la tipicidad culpabilidad, lo hacemos en forma gradual al delito es
la acción , si pero con la existencia de la acción no se compromete todavía la existencia
de un delito , tiene que ser típico ósea descrito en la ley penal e ahí la faceta descriptiva
de la conducta si la ley penal describe conductas esta acudiendo inmediatamente a este
concepto de tipicidad o este concepto de tipo, la acción típica significa que esa conducta
tiene que estar descrita en la ley penal y esto nos esta permitiendo concebir
adecuadamente el concepto de tipo y si da a partir de esa conducta que es típica también
tiene que ser antijurídica para completar la noción del delitos pero no basta que una
conducta típica sea antijurídica si no que esta conducta típica antijurídica tiene que ser
culpable, decir que ua conducta típica que este prevista en la ley significa decir que esa
conducta debe ser contraria al derecho, pero el acto contrario al derecho que
representaría la antijuricidad no es tan simple su manejo dentro del derecho penal,
tendríamos que considerar todos los actos contrarios a ala ley como actos antijurídicos y
esa noción de antijuricidad vale para todas las ramas del derecho, todo acto contario a la
ley civil a la ley administrativa , familiar seria acto contrario al derecho solo que en el
derecho penal cuando hablamos de acto contrario al derecho tenemos que vincularlo a
esa faceta prescriptiva de la N.J.P. esa faceta prescriptiva hace alusión a esos imperativos
y juicios de valor que esta por encima o por detrás del supuesto de hecho , el supuesto de
hecho es uno de los elemento que integra la estructura de la norma jurídica penal el
segundo elemento es al consecuencia jurídica, entonces hemos visto dos facetas de

451
analizar, una faceta es prescriptiva y otra faceta es descriptiva normalmente nos
avocamos a la faceta descriptiva porque evidentemente la norma jurídico penal en el
supuesto de hecho describe conductas activas, omisivas, las normas jurídicas entonces
describen las conductas que el legislador la a considerado las mas intolerables, que el
legislador no consiente y por eso los pone en el tipo penal y lo describe acompañando una
consecuencia jurídica que es la sanción. Entonces toda descripción de conducta que el
legislador realiza lo acompaña siempre una sanción, una consecuencia jurídica ahí
estamos debelando la importancia que tiene la descripción de esa conducta estudia la
conducta como las mas grave e intolerable que no la puede tolerar la sociedad y como
nuestros representantes en el legislativo son los asambleístas ellos hablan por nosotros
supuestamente y construyen la norma jurídico penal y en ese sentido por tanto se
considera intolerable inaceptable que de realzarse entonces tendrá esa consecuencia
jurídica esa es la lógica simple con la que manejamos la el tipo, pero esa es la faceta
descriptiva, describe conductas intolerables para proteger bienes jurídicos importantes que
tengan relevancia constitucional y vamos a encontrar eso en la medida en que
proyectemos una tendencia doctrinal hacia la construcción del tipo penal.
Pero en su faceta prescriptiva para hablar estamos en el tema de la antijuricidad nos
permite evidenciar el carácter prohibitivo el deber que impone el legislador para observar
una conducta que vaya a respetar, resguardar el B.J. que se esta protegiendo en el tipo
penal, cuando nosotros mencionamos describimos la conducta de matar en el articulo 251
al mismo tiempo el legislador establece en el fondo una norma no escrita qu8e se refiere a
la prohibición de quitar la vida a una persona , el tipo epnal como lo hemos dicho varias
veces no establece directamente “quede prohibido matar” NO , dice: el que matare a otro
la prohibición no hay que inferirla hay que deducirla a partir de la descripción de la
conducta y esta es una tarea que normalmente nosotros realizamos cuando configuramos
el caso penal, tenemos la ley tenemos el caso hacemos, realizamos un trabajo de
comprensión analítico y valorativo del tipo penal y de los delitos en cuestión para luego
poder aplicarlo sal caso concreto en todos sus elementos facticos y jurídicos es un trabajo
que tiene que ir en cierta armonía cuando se hace una valoración cuando se hace un
análisis axiológico del tipo penal, en esta faceta prescriptiva encontramos lo que en verdad
lo que realmente la ley penal quiere prohibir esto en consonante con lo que representa el
derecho, el derecho básicamente presenta características que lo vinculan a las ciencias
del deber ser lo se esta buscando entonces es comportamientos que obedezcan la
prohibición que tiene el tipo penal la prohibición de quitar la vida que como no es una
norma escrita si no es una norma no escrita por eso pertenece a esa categoría prescriptiva
por que señala precepto de ese modo nosotros en la estructura de la norma jurídico penal
hemos dicho posee un supuesto de hecho legal y una consecuencia jurídica, o un
precepto y una sanción.
A partir de esta descripción es que estamos encontrando…………el doctor se perdió
………..…… y la tipicidad con la antijuricidad nos van a permitir hablar del concepto de
tipo de injusto por eso que cuando se controla la tipicidad y estamos acercándonos a la
antijuricidad esa conducta típica ya de por si nos esta señalando –si es que la conducta es

452
típica en los hechos- nos señala que puede ser considerada antijurídica porque
indiciariamente nos esta señalando que se ha ido en contra de una prohibición de una
norma de un juicio de valor, de una norma de prohibición por tanto ya podemos concluir
que esa conducta es anti normativa, no antijurídica, valor de la acción y si comprobamos
que hay una lesión al bien jurídico desvalor del resultado, y complementado el concepto
de antijuricidad de la materia penal desvalor de la acción, desvalor del resultado, van a
configurar la antijuricidad, salvo que concurra una causa de justificación la conducta típica,
antijurídica solo necesita ser reprochada al autor de esa conducta para hablar de
culpabilidad y ¿Qué es ese reproche? Es un reproche por no haberse comportado de una
manera distinta como lo hizo con esa conducta típica, antijurídica, -vean la relación que
existe , esto es una síntesis- de ahí nace el concepto entonces de la importancia mas bien
que tiene la tipicidad y el tipo ¿QUE ES EL TIPO? Para dar un concepto el tipo es la
descripción de la conducta activa u omisiva grave e intolerable para los bienes jurídicos
que son objeto de tutela penal y que el legislador lo realiza en el supuesto de hecho de la
norma jurídico penal, por eso ese supuesto de hecho legal de la N.J.P. tiene su origen con
los alemanes tiene su origen en la palabra “tav ves tam” (esta escrito como se escucha en
el audio) es un término muy difícil de definir dicen los autores, ese es el tipo es ver una
conducta, abstracta, general, hipotética que futura de realizarse entran necesariamente su
vinculación o la aplicación de la consecuencia jurídica.
10 de septiembre Mikaela
El tema de la tipicidad hemos reiterado muchas veces que cuando hablamos de la
tipicidad estamos refiriéndonos a uno de los principios, uno de los elementos, una de las
categorías más importantes del derecho penal, el derecho penal tiene una característica
fundamental, es la tipicidad, hablar de tipicidad es enmarcarnos en el derecho penal.
La tipicidad tiene esa trascendencia y tiene esa enorme importancia, la tipicidad hace al
derecho penal básicamente ¿porque? Porque la tipicidad es la expresión al principio de
legalidad, con el principio de legalidad ya tenemos la base fundamental del derecho penal,
a partir del principio de tipicidad que además es una concreción muy práctica tiene un
enfoque pragmático a partir de los aportes de Belling que básicamente a creado el
principio de tipicidad, a partir del principio de tipicidad cuando señalamos que con el
principio de legalidad no hay delito no hay pena sin ley, el principio de tipicidad concretiza
y dice no hay delito sin tipo. Hemos visto que el tipo se arraiga en la norma jurídica penal
dentro del supuesto de hecho, hemos visto que a partir de esa caracterización en la norma
jurídica penal vamos a encontrar el carácter descriptivo y el carácter prescriptivo de la
norma jurídico penal, esta caracterización de la norma jurídica penal es importante para
entender el derecho penal, recordando a Binding, cuando dice que cuando alguien comete
un delito no viola la ley penal está violando la norma por eso el tipo penal en su
descripción o en la descripción de la conducta encierra ese juicio de valor, ese juicio de
prohibición ese juicio de mandato ese imperativo. Los autores manejan de diferente forma
sus conceptos pero al fin y acabo llegan siempre a la conclusión de que se trata de la
norma, y la norma más bien se difiere de la descripción de la conducta que realiza el
legislador en la norma jurídica penal o en la ley penal.

453
Entonces ya recordando lo que la norma jurídica penal tiene y en particular la esencia de
la norma jurídica pena la prohibición de mandato en ese sentido hemos llegado a la
conceptualización del tipo.
2. TIPO Y TIPICIDAD
¿Qué es el tipo? El tipo podría presentarse como una forma de descripción de la
conducta un modelo tipo representa, incluso en su concepción gramatical una descripción
modelo de la conducta, por eso es que para entender eso en el tipo penal se describe de
manera general y abstracta esa conducta, la conducta prohibida, el que matare a otro
podíamos tener muchas formas de matar, se mata con revolver, se mata con cuchillos,
se mata con golpe de un bate de béisbol, entonces lo que el tipo penal hace es describir la
conducta abstracta no puede describir una conducta a detalle, el que matare con libro,
con un celular, el que matare con golpe de palo, entonces así tendríamos un código penal
extenso, absolutamente tenemos que buscar todas las formas de matar por tanto lo que el
tipo penal hace es buscar una imagen general, una imagen abstracta, de la conducta de
matar, por eso dice “el que matare a otro” dependerá ya en los hechos si en la aplicación
de la conducta dentro del proceso penal una investigación acreditar esa conducta de
matar. Por tanto el tipo es y hemos dicho que es la descripción de la conducta activa o una
conducta omisiva grave e intolerable para los bienes jurídicos que constituyen objeto de
tutela penal y que el legislador incorpora en el supuesto de hecho de la norma jurídica
penal, vean aquí diferenciamos el tipo la norma jurídico penal, que representa el tipo
describe conductas activas u omisivas para proteger tutelar bienes jurídicos que el mismo
tipo penal establece o determina. Entonces esa es una conceptualización muy básica del
tipo y a partir de ese concepto es que podemos estar frente a determinados tipos
penales.
Y ¿Qué es la tipicidad? La tipicidad es una categoría que nosotros utilizamos en la
teoría del delito la sistemática de nuestro código penal a acogido esa concepción del
delito, esa concepción básica que nos permite integrar los elementos de acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad la dogmática y la sistemática convienen coinciden que la
tipicidad también es un elemento del delito, la tipicidad elemento del delito quizá
constituye el más importante de los elementos que tiene el delito pue como lo refería
anteriormente, la tipicidad que sienta las bases del principio de tipicidad es un
desprendimiento pragmático representa un enfoque pragmático utilitario del principio de
legalidad. Con el principio de legalidad podemos tener concepciones abstractas discursos
teóricos del nivel abstracto como una exteriorización a los límites del poder punitivo del
estado, tal como lo hemos entendido que a pesar de ser abstracto en su comprensión
tiene una significación penal una significación jurídica dentro del ordenamiento jurídico
penal porque ese principio de legalidad nos dice “no hay delito no hay pena sin ley” la ley
es la única autorizada para describir conductas delictivas y penas. El principio de tipicidad
va más allá se va mas a enfocar de manera concreta efectiva ese principio de legalidad,
no hay delito sin tipo significa que toda conducta tiene que estar prevista en la ley, toda
conducta descrita en el tipo penal tiene que tener relación de hecho al caso penal tiene
que tener una correspondencia, entonces así se empieza todo trabajo de investigación

454
 criminal todo trabajo en el proceso penal, empezamos a trabajar con el tipo y a partir del
tipo pretendemos construir eso que hemos denominado y se denomina la teoría del caso
penal, esto es interesante en el ámbito del derecho penal del derecho procesal penal
cuando hablamos de la teoría del caso penal, la teoría del caso penal que además ha sido
parte objeto de una conferencia
La tipicidad en consecuencia es un elemento del delito y al ser un elemento del delito
tiene que tener también contenido y un alcance, por tanto cuando hablamos de la tipicidad
nos estamos refiriendo conceptualmente a la adecuación o a la subsunción o al
encuadramiento de un hecho realizado o de una conducta de la realidad a la descripción
que de esa conducta se realiza en el supuesto de hecho legal de la norma jurídico penal.
Adecuación subsunción encuadramiento típico refieren la tipicidad adecuación de un
hecho al hecho descrito en la norma jurídico penal, esa es la cualidad que debe tener el
delito además de haberse comprobado la conducta debemos comprobar la existencia de
este elemento, cualidad importante, cuando hablamos de una adecuación del hecho utilizo
por ejemplo como utilizan algunos autores esta precisión de entendimiento de
comprensión estamos hablando de la cualidad de la tipicidad, y al hablar de la tipicidad
estamos hablando de encuadramiento de adecuación, ejemplo el vidrio que tiene esa
ventana corresponde exactamente a los marcos que tiene, no se puede cortar un vidrio
que exceda porque si no, no cabría, precisamente a eso responde la tipicidad, esa
conducta debe encajar exactamente al hecho que esta descrito o a la conducta descrita en
el tipo penal, es como si encaja exactamente a ese marco, exactamente, eso representa la
tipicidad. Por eso es que cuando veamos más adelante los elementos constitutivos del
tipo además de las vertientes objetivas o subjetivas del tipo penal, esos elementos
constitutivos del tipo son elementos claves en algunos tipos penales para hablar de
tipicidad esto desarrolla una serie de elementos técnicos que hay que conocerlos, esto
conviene en señalar una serie de aspectos que hay que considerar de manera practica en
el caso penal eso ya nos lleva al tema del enfoque práctico por tanto sabremos bien
cuando hablamos de la tipicidad esta adecuación de la conducta al supuesto de hecho de
la norma jurídico penal es un elemento clave, si el hecho o la conducta no es típica o sea
no tiene esta cualidad de tipicidad no podemos pasar, nuevamente volvemos a la
secuencia gradual de comprobación de los elementos genéricos del delito, no podríamos
pasar para comprobar el siguiente elemento la antijuridicidad entonces este es un
elemento clave es un elemento primordial en el derecho penal de tal forma que cualquier
conducta por mas antijurídica que sea y por mas culpable que sea si no es típico no es
delito, entonces he ahí la resonancia que tiene el concepto de tipicidad y el alcance que
tiene la tipicidad en la ley penal.
3. TIPO Y ANTIJURICIDAD - TIPO DE INJUSTO - TEORIA DE LOS ELEMENTOS
NEGATIVOS DEL TIPO

 TIPO Y ANTIJURICIDAD
Bien vamos a leer el tipo y la redacción con la antijuridicidad y de ahí vamos a describir el
concepto de injusto. Haber una advertencia preliminar de cuando hablamos del tipo de

455
injusto el tipo de injusto es una categoría es una frase que se utiliza lamentablemente casi
de manera mayoritaria por los autores del derecho penal, tipo de injusto parece y esto por
experiencia parece algo no muy claro, ¿qué es el tipo de injusto? Estamos
comprometiendo 2 categorías tipo e injusto, y ahora tipo de injusto ¿Qué es eso? Es que
en el análisis que hacen por ejemplo en la doctrina española no solamente en la doctrina
española en la jurisprudencia española aquí muy poco en la jurisprudencia boliviana
utilizan muy poco el concepto de tipo de injusto, claro esto debería ser un concepto básico
en la comprensión, cuando en una audiencia el abogado menciona e tipo de injusto que a
veces lo puede confundir al juez y el juez que no está formado en materia penal cuando
debería estarlo si es juez penal debería ser un perito en penal, si no está formado en
materia penal, como muchas veces no lo están, algunos jueces no todos, entonces no
saben a qué se está refiriendo el abogado y en realidad cuando se utiliza el concepto de
tipo de injusto se está refiriendo a los 2 elementos significativos que tiene el delito, el tipo y
la antijuridicidad. Haber desglosemos está
apreciación, en primer lugar cuando referimos la ANTIJUCIDAD cuando hemos señalado
el concepto de antijuricidad su contenido su alcance tiene relación con todo aquello o
todo aquel acto contrario al derecho. Bajo un concepto general de antijurícidad, todos
sabemos que una conducta es contraria al derecho entonces ahí develamos un poco una
conducta antijurídica, entonces decir todo acto contrario al derecho para describir la
antijuricidad parece que no nos dice mucho en el derecho penal pues en el derecho civil
también tenemos actos contrarios al derecho, en derecho familiar también, en el derecho
administrativo con las infracciones y contravenciones administrativas tenemos actos
contrarios al derecho, entonces toda conducta seria en ese sentido antijurídica
simplemente porque esa conducta es contraria al derecho, en el derecho penal tiene una
tesitura tiene un contenido más específico que le permita al derecho penal sostener esa
categoría como elemento propio del delito, cuando vinculamos el concepto de tipo y el
concepto de injusto estamos vinculando este concepto de tipo y este concepto de
antijuricidad ¿Por qué ? por que la antijuricidad si bien desde el punto de vista formal es
un acto contrario al derecho la antijuricidad general y en ello vamos a develar por
supuesto cuando es acto contrario al derecho, sería un acto contrario a los deberes,
contraria a las prohibiciones que tiene el derecho. El
derecho en general ¿que establece? Estable mandato prohibiciones deberes permisiones
en fin el derecho en general, por eso pertenece a las ciencias del deber ser, entonces
desde ese punto de vista todo acto contario al derecho representaría una conducta
antijurídica. Cuando nos referíamos a ese acto contrario al derecho, los autores ya en la
teoría y la filosofía del derecho señalan que ese acto contario al derecho también puede
recibir ese denominativo de injusto, o sea vean ustedes hasta qué punto precisamos este
concepto no vamos a profundizar mucho pero hasta qué punto los autores dicen que la
conducta antijurídica puede denominarse también conducta injusta pero cuando nosotros
nos vamos otra vez a la filosofía del derecho la conducta injusta nos retrata también otro
concepto, un concepto un valor de justicia o injusticia y ese ya es un valor, ese es un
juicio de valor que tiene marcadamente un criterio subjetivado para decir una conducta sea

456
 justa o injusta imponemos un criterio subjetivado todos los días, para nosotros una
conducta es justa o injusta independiente de que este o no conforme al orden jurídico
penal por eso lo utilizamos diariamente, por eso señalamos, esto es injusto o esto es justo,
esas categorías con juicios valorativos , entonces al margen de ese tipo de apreciación
que tenemos y que es objeto de análisis en el derecho en la filosofía del derecho, el
derecho penal en la dogmática del derecho penal si utiliza el concepto de injusto
representando una conducta antijurídica determinada, entonces el INJUSTO es un
sustantivo que se utiliza para identificar una acción calificadas como antijurídica, a esa
conducta antijurídica se lo denomina injusto de acuerdo a la mayoría de los autores que
tenemos en el derecho penal en la dogmática penal, por tanto podemos hablar de varios
injustos, o sea todavía no estamos viendo el concepto de injusto apropiándonos del
contenido en el derecho penal, podemos hablar de un concepto de injusto en diferentes
ramas del derecho si así podemos considerar además de acuerdo a estos autores, varios
autores, entonces el injusto equivale a concepto o contenido que tiene el concepto de
ilícito o sea hablar de injusto es hablar de ilícito, en esa particularidad de imprecisión en
los conceptos que manejamos injustos es lo mismo que ilícito.
 TIPO DE INJUSTO
Bien en las diferentes ramas del derecho podemos hablar de conductas contrarias al
derecho, en materia administrativa si hablamos de una acto contario al derecho
administrativo a las normas jurídico administrativas vamos a estar frente a un injusto
administrativo, si hubiera una conducta contraria a las normas del derecho civil vamos a
estar frente a un injusto civil, conductas contrarias a normas del derecho laboral, injusto
laboral o ilícito laboral, normas contrarias al derecho tributario injusto o ilícito tributario,
dentro de los ilícitos tributarios hay una clasificación delitos tributarios y contravenciones
tributarios en el fondo esencialmente estamos hablando de actos contarios al derecho
solo que cualificados a partir de la gravedad que tiene o no las conductas, por eso
hablamos de delito tributario o de una contravención tributaria, las contravenciones
tributarias no merecen una sanción de carácter penal, los delitos si, ¿Qué delitos
tenemos? Delitos tributarios defraudación de impuestos evasión fiscal, esos son delitos
que tienen una sanción que está en el ámbito del derecho penal, contravenciones
tributarias esas contravenciones son por ejemplo aquellas que se producen cuando el
contribuyente no declara, cada mes tiene la obligación tiene un negocio y tiene que
declarar, es profesional tiene que declarar se olvida , incumplimiento de deberes
tributarios, esa es una infracción administrativa y tiene una sanción administrativa ¿en el
ámbito del derecho disciplinario o en el ámbito del derecho administrativo sancionador?
Penal administrativo o derecho administrativo sancionador, ese ámbito nos está dando a
conocer que esa conducta contraria al derecho tributario estamos hablando de un ilícito
tributario o podemos decir de un injusto tributario, entonces como hay injusto civil injusto
familiar injusto administrativo ilícito tributario en fin, también podemos hablar de un injusto
penal o ilícito penal ¿porque? Porque vamos a tener una conducta contraria al derecho
penal desde una concepción más alta inicialmente. Entonces comprendiendo así el
alcance de injusto e ilícito penal vinculado al tipo forma esa frase de tipo de injusto,

457
sabemos que es el tipo, tipo es la descripción que el legislador realiza de una conducta
grave intolerable hacia los bienes jurídicos más importantes en la norma jurídico penal, o
sea básicamente el tipo nos describe las conductas prohibidas, si ese es el tipo y el injusto
es ese sustantivo que nos devela nos hace conocer una conducta contraria al derecho,
tipo de injusto, ¿Qué seria?, avanzando secuencialmente(recuerdo esto para que
ustedes puedan entender el tipo de injusto) nosotros vamos comprobando gradualmente
los contenidos de cada uno de estos elementos en un caso penal, (habla de su seminario)
ahí hemos visto el tema de argumentación jurídica, sobre el delito en la investigación
criminal y ahí si hemos hablado esto un poco más, esto es lo más significativo para
explicar el tipo de injusto, esta vinculación entre acción y tipicidad es lo más fundamental
porque es la ley la que debe establecer la existencia de esta conducta activa u omisiva, si
la conducta no es típica no pasamos a descubrir ninguno de los elementos más pues la
conducta será antijurídica o será culpable pero no es delito pues nos vamos a otro ámbito
del derecho en esta vinculación de acción y tipicidad cuando la conducta sea típica
pasmos después a descubrir si esa conducta es o no antijurídica, para hablar de la
antijurícidad posee un desdoblamiento muy importante no se refiere solamente al acto
contrario al derecho no se refiere en nuestro caso como estamos hablando del tipo penal
tiene en el fondo una norma primaria que nos dice cual es la prohibición y cual es le
mandato no se refiere a un acto contario a esas normas de prohibición o mandato o sea
se refiere, va a significar el desvalor de la acción, si no se refiere a algo más importante en
el derecho penal, se refiere a la lesión o puesta en peligro que causa esta conducta típica
sobre el bien jurídico que toma protección en el tipo penal, entonces eso forma el desvalor
del resultado, bajo los términos de la dogmática penal desvalor de la acción desvalor del
resultado configuran la antijuricidad, siempre y cuando no exista una causa de justificación
la conducta típica va a ser calificada como antijurídica y pasamos después a comprobar la
culpabilidad. Bien po r
tanto como en el tipo penal el supuesto de hecho vamos a encontrar estos imperativos de
prohibición o de mandato de carácter prescriptivo del tipo penal de la norma jurídica penal,
la norma penal no solo describe conductas, recordamos, si no también prescribe
prohibiciones o mandatos. Detrás del que matare a otro vamos a encontrar esa norma
primaria esa prohibición de matar porque el legislador más allá de describir la conducta de
matar lo que el legislador busca es prohibir la realización de esa conducta, entonces
detrás o por encima del tipo vamos a encontrar prohibiciones y mandatos. Cuando alguien
(para que lo razonen, porque esto tenemos que razonar) cuando alguien lleva adelante
una conducta que es considerada típica básicamente estamos hablando de normas de
prohibición y normas de mandato, verdad estas son normas, en el sentido valorativo no
nos estamos refiriendo objetivamente a la norma jurídica si no a un juicio de valor que nos
permita comprender la prohibición o el mandato cuando un sujeto lleva adelante una
conducta típica “la de matar “ esa conducta típica de matar que nos permite comprobar
que existe una conducta y segundo que esa conducta se encuentra en la ley penal para
determinar que esa conducta sea típica hemos llevado adelante un juicio o una valoración
sobre la tipicidad de la conducta, adecuación de la conducta a el supuesto de hecho de la

458
norma jurídica penal, cuando evidenciemos la existencia de una conducta típica, esa
conducta típica nos está advirtiendo nos está señalando nos está dando un indicio de que
esa conducta típica puede ser también antijurídica ¿por qué? Ya nos está diciendo que
quien dispara su conducta es típica y puede ser antijurídica solo que hay que
comprobarlo en el estadio de la antijuridicidad pero ya hay un indicio de que esa conducta
puede ser considerada antijurídica ¿Por qué? Porque al realizar esta conducta típica”
disparar sobre otra persona” por lo menos podemos concluir que la conducta es anti
normativa, o sea el hecho de que comprobemos que un sujeto dispar sobre otra persona
ya significa ver transgredido una norma de prohibición inicialmente y al transgredir la
norma primaria la norma de prohibición con esa conducta de matar es que podemos
calificar esa conducta típica como anti normativa, entonces ya es una señal de que la
conducta también puede ser considerada antijurídica, pero es anti normativa por lo menos
desde el punto de vista de la comprobación que nosotros realizamos en esa conducta de
matar cuando se ha infringido una norma de prohibición, entonces al ser anti normativa
falta todavía llegar a este estadio, es posible que en la antijuricidad como tenemos el
desvalor de la acción, el desvalor del resultado ya estemos colocando las bases de la
antijuricidad con el desvalor de la acción es posible, ¿Por qué es posible? Porque en la
antijuricidad aparece una causa de justificación una justificación que permita la realización
de esta conducta, entonces es por eso que no podemos afirmar que sea antijurídica eso
hay que analizarlo en esta sin embargo inicialmente podemos advertir que esa conducta
típica ya es anti normativa, ya por lo menos se puede evidenciar que habido una
infracción a la norma de prohibición, la norma que prohíbe matar. Muy bien sin este es el
razonamiento que tenemos por tanto aquí es donde aparece el concepto de tipo de
injusto precisamente porque al utilizar esta categoría estamos frente a la descripción de
una conducta omisiva activa de la conducta más grave, mas intolerable, descripción de la
conducta en el supuesto de hecho legal eso es el tipo, pero con el tipo de injusto nos
estamos refiriendo a la descripción de esa conducta en el supuesto de hecho legal que
indiciariamente nos señala su carácter contrario al ordenamiento jurídico, y que será
comprobado a momento de acreditarse completamente el juicio de antijuricidad ,por tanto
miren aquí estamos justificando el concepto de tipo de injusto, cuando se analiza el tipo
de injusto lo vamos a ver tiene 2 vertientes: una vertiente objetiva y tiene una vertiente
subjetiva, eso dentro del tipo dentro de la tipicidad, pero cuando utilizamos este concepto
de tipo de injusto nos estamos acercando indiciariamente por lo que representa esa
conducta típica a la antjuricidad y por eso en el concepto señalamos que hay que
completar la antijuricidad con el desvalor de la acción, o sea hay que completar
determinando la existencia de una lesión o puesta en peligro del bien jurídico, desvalor de
la acción cuando comprobamos que esta conducta típica ha infringido una norma de
prohibición objetivamente a partir de esa comprobación estamos señalando
indiciariamente esa conducta puede ser antijurídica , por eso utilizamos el concepto de tipo
de injusto porque los tipos esencialmente tienen en su núcleo esencial una prohibición,
todos los tipos penales tienen prohibiciones o mandatos, entonces realizando la conducta
descrita en el supuesto de hecho legal ya nos está diciendo que puede ser antijurídica, ya

459
hay un indicio y este es el elemento que nos permite hablar del tipo de injusto y bajo
términos dogmáticos teóricos, el tipo de injusto o la concepción del tipo penal en realidad
simplemente, se apega a la concepción de la ratio cognocendi el tipo penal en los
casualistas en el esquema clásico de la teoría del delito se apega al concepto de ratio
cognocendi ¿Qué es la ratio cognocendi? En la concepción la clásica la ratio cognocendi
es la función que el tipo penal cumple con respecto a la antijuricidad, la ratio cognocendi
nos dice que el tipo penal nos está indicando que una conducta típica puede ser
considerada antijurídica, la ratio cognocendi nos dice que tipo cumple la función de
adelantarnos hacia la antijuricidad, “cognocendi” el tipo penal en la razón para conocer,
digamos la ratio cognocendi, la razón para conocer la antijuricidad del comportamiento,
bueno después evoluciona ene el esquema neoclásico y con los finalistas, el tipo no
cumple esa función de ratio cognocendi el tipo penal es la ratio escendi la razón esencial
de la antijuricidad, así entonces es como se puede hablar del tipo de injusto una conducta
que tiene esa cualidad de tipicidad ya nos está diciendo que indiciariamente es también
injusta o sea cuando hablamos de los injusto estamos hablando de un sustantivo que nos
permite determinar la existencia de una conducta antijurídica o ilícito, cuando hablamos
de ese tipo de injusto estamos diciendo que hay una descripción de la conducta del
supuesto de hecho de la norma jurídico penal que ya está señalando el carácter
antijurídico pero no completamente solamente en esta parte anti normativa, ya nos esta
diciendo e que es anti normativa, va en contra de una prohibición alguien dispara
inmediatamente podemos inferir que esa conducta SI ha violentado o a infringido una
norma de prohibición entonces de ahí sale el concepto de tipo de injusto. Es así como
tratamos de encontrar un concepto adecuado, en la tipicidad realizamos este trabajo, en
esta cualidad ya estamos señalando en ese proceso valorativo para construir un caso
penal para plantarse una teoría del caso penal. Eso es lo que hacemos diariamente los
abogados planteamos una teoría del caso comprendiendo sus elementos facticos jurídicos
dentro de una valoración dentro de un análisis valorativo, comprendiendo ese análisis
valorativo para poder luego argumentar jurídicamente el caso penal la comprensión no
significa cumulo de datos la comprensión al igual que la lectura de un libro se puede leer
un libro eso es una cosa pero comprenderlo es otra cosa, entonces por esa razón la
comprensión representa algo más analizamos valoramos esos elementos jurídicos
facticos del hecho concreto con estos elementos de la teoría del delito comprendemos
nos apropiamos internalizamos esa comprensión para saber de qué estamos hablando en
el caso concreto de todos esos elementos facticos de la realidad en el plano de los hecho
y los elementos jurídicos de la teoría del delito la ley penal por eso representa eso es la
posibilidad practica y pragmática que tenemos nosotros para poder resolver un caso penal
o plantearnos el caso penal y pasamos inmediatamente a la argumentación jurídica y la
defensa del caso y ese es el proceso que se presenta desde el momento en que se
conoce la comisión del hecho delictivo la notitia criminis, y por supuesto esto no es
matemático ni es tampoco automático, esto tiene que ver un desarrollo de las habilidades
de la estrategia la inteligencia que tiene el sujeto en cuestión el abogado, o sea no hay
magia uno pone toda su capacidad en el caso penal, estos son los mecanismos que le

460
 van a permitir razonar que le van a permitir colocar la plataforma de orientación jurídica
desde el primer momento que uno es abogado defensor o es abogado querellante ese es
el enfoque que platea desde ese punto de vista ya uno pone todo su capacidad toda la
posibilidad desarrollar las destrezas que tiene como persona y eso no se aprende se
puede tener algunos elementos para desarrollar esas capacidades pero depende de cada
uno depende de su lectura depende de su dedicación depende de la conciencia que
tengan sobre el caso.
Bien así es como concluimos con el tipo de injusto y sobre esto se puede plantear algunas
teorías como la teoría de los elementos negativos del tipo.
 TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO
La teoría de los elementos negativos del tipo suponen o representan una proposición
teórica a partir de la función indiciaria de la antijuricidad, para los propugnadores de esta
teoría como Claus roxin, Santiago mil, enrique hinbernarg, partidarios de la teoría de los
elementos negativos del tipo señalan que la tipicidad es algo más que un indicio de
antijuricidad dicen la tipicidades más que un indicio, la tipicidad es la antijuricidad material
consolidada, o sea rechazan esa función indiciaria de la antijuricidad que la mayoría de
los autores acepta, con los elementos negativos de la teoría del tipo el tipo concretiza la
antijuricidad del comportamiento hay una fusión entre tipicidad y antijuricidad, de este
modo el tipo penal queda integrado con esta fusión entre la tipicidad y la antijuricidad, por
tanto ellos señalan básicamente que cuando acreditamos la tipicidad de una conducta
estamos acreditando ya su antijuricidad a partir de la infracción de la norma de prohibición
en el caso de homicidio por ejemplo “el que matare a otro” la realización de la conducta de
matar nos descubre una conducta infractora a la prohibición desde ese punto de vista
como núcleo esencial del tipo penal esta radica en la prohibición o mandato cuando
alguien realiza una conducta típica y adquiere esa cualidad de tipicidad de esa conducta
bajo la teoría de los elementos negativos del tipo hemos fusionado estos dos juicios
valorativos la tipicidad y la antijuricidad, la tipicidad que una conducta típica ya es
antijurídica ya nos está diciendo es antijurídica no es un indicio de antijuricidad por eso en
la teoría de loselementos negativos del tipo roxin, hinbernang, Santiago mil rechazan esta
función todavía hay que estudiar, esto es un trabajo de análisis, bien con eso entonces
habríamos concluido con este punto del tipo, antijuricidad del tipo de injusto y elementos
negativos del tipo.

Estamos en el tema de la tipicidad, hemos visto ya El tipo la tipicidad la antijuricidad Teoría

de los elementos negativos del tipo ahora vamos a empezar el tipo de injusto subjetivo y
objetivo pero haber recordemos La relación que existe entre tipicidad y antijuricidad es
fundamental y la relación entre tipicidad y culpabilidad también en esas relaciones hay que
destacar para que recordemos la importancia de la tipicidad La relación que haya ente
tipicidad y antijuricidad. Por más antijurídico y contrario al derecho Que sea Por ejemplo
un incumplimiento a un contrato civil como Préstamo anticrisis son actos contrarios al
derecho cuando hablamos de incumplimiento cual quiera sea las prestaciones que tienen
ambas partes bien entonces decía que el tipo de injusto está configurado respecto al

461
alcance que tiene la tipicidad. El injusto es un sustantivo Que creamos para Poder
identificar una conducta antijurídica determinada ese es el concepto de injusto que hemos
manejado y que además nos va a permitir mejorar nuestra comprensión sobre las
apreciaciones que tienen diferentes autores del derecho penal Cuando hablan del tipo de
injusto subjetivo y objetivo, bien habiendo hecho esa apreciación respecto del tipo de
injusto y la vinculación entre tipo y antijuricidad es importante concluir que sin tipicidad por
más que la conducta sea antijurídica como les decía en el incumplimiento de un contrato
civil cualquiera o cualquier tipo de incumplimiento que afecte el ordenamiento jurídico si no
es típico no es delito la tipicidad tiene ese peso enorme, formulándose a partir del principio
de tipicidad entonces si la conducta no es típica no podemos hablar de un delito, lo mismo
aun cuando la conducta sea típica( miren la relación entre tipicidad y antijuricidad también
se ve en ese sentido) esa conducta que inicialmente puede ser considerada antijurídica
por ejemplo cuando Una Persona dispara a otra puede que a partir de ese hecho no
necesariamente esa conducta tiene que ser antijurídica o el hecho que una persona
dispare sobre otra o mate a una persona pues esa conducta si bien es típica puede estar
justificada puede estar permitida por el ordenamiento jurídico por tanto esa conducta
aunque sea típica no es antijurídica y esa es la relación que tenemos entre tipicidad y
antijuricidad y por último Con la culpabilidad la conducta típica si bien con la función inicial
de la antijuricidad que hemos Mencionado nos está indicando que Puede ser anti
normativa el Hecho que se pueda evidenciar inicialmente una infracción a una norma de
prohibición o una norma de mandato entonces el matar a una persona está infringiendo
esa norma primaria esa norma de prohibición que en el fondo radica dentro del tipo penal
o dentro del supuesto de hecho legal entonces la conducta si puede darnos un indicio de
ser antijurídica pero todavía hay que comprobar el alcance y contenido de la tipicidad, si la
conducta es típica y antijurídica y la conducta en la relación de tipo y culpabilidad por más
que esa conducta antijurídica sea culpable si no es típica no es delito, entonces puede
existir en el mismo caso del contrato civil que no se cumple de acuerdo a las prestaciones
y contraprestaciones establecidas en el mismo contrato puede que la persona no quiera
devolver el dinero del préstamo sabiendo que tiene la obligación, pero no solo porque
sabe que tiene la obligación sino porque no le da la gana de devolver el monto del
préstamo y los intereses, entonces estamos evidenciando cierta responsabilidad y su
conducta es culpable pero si no es típica tampoco es delito, entonces la tipicidad tiene una
función extraordinaria por esa función el derecho penal marca fundamentalmente la
concepción propia de esta disciplina con la tipicidad, bien ahora vamos a ver el tipo de
injusto nos someten a una especie de doble valoración pues estamos valorando una
conducta como típica pero al mismo tiempo estamos dando un indicio de que esa
conducta típica puede ser antijurídica por eso utilizamos el concepto de tipo de injusto y no
es que el tipo y la antijuricidad tengan que fusionarse dentro del supuesto de hecho, eso
es lo que provoco la formulación de los elementos negativos del tipo, quienes propugnan
esto dicen la tipicidad es antijuricidad concretizada, materializada, entonces quienes
propugnan eso incluso estamos refiriéndonos a uno de los más importantes autores que
tenemos Claus Roxin, Santiago Miln, español y alemán dicen esta tendencia a generar

462
esta teoría de los elementos negativos del tipo porque quien ya lleva una conducta de
hacho ya está realizando una conducta que es típica y es antijurídica, bueno tiene una
serie de críticas y una serie de observaciones que no viene al caso en este momento
señalarlos y que basta con concebir la teoría de los elementos del tipo entonces desde
ese punto de vista se dice que el tipo penal no cumple una función inicial, el tipo es
comprensión de la antijuricidad no es que nos está indicando que la conducta es
antijurídica no, eso lo ha dicho Franz Fon Lich lo dijo Belsert pero esa es la ratio
cognosendi a la que se refiere precisamente Belsert o se refiere Fon Lich bien pero eso lo
hemos visto en la anterior clase ahora bien integrando entonces el tipo y la antijuricidad en
ese concepto de tipo de injusto sin que se fusionen, la fusión es parte de la propuesta que
nos traen la teoría de los elementos negativos del tipo entonces fusionando estos dos
elementos es que podemos hablar del tipo de injusto en su vertiente subjetiva y en su
vertiente objetiva.
OBJETIVA.
En su vertiente objetiva el tipo subjetivo cuando digo voy a sintetizar tipo de injusto
subjetivo estoy refiriéndome a eso pero voy a colocar solo tipo subjetivo, sintetizando la
vertiente objetiva el tipo de injusto objetivo básicamente fundamentalmente y
primordialmente se refiere a la descripción de los aspectos externos de la persona
humana del tipo... Que es el tipo? El tipo es la descripción que el legislador realiza de una
conducta o de un hecho tolerable no es cierto en el supuesto de hecho legal de la norma
jurídica penal bien, el tipo de injusto objetivo entonces a consecuencia nos está
señalando esa descripción de la conducta y vamos a identificar los aspectos externos de
la conducta y básicamente esos aspectos los vamos a tener plenamente verificables
claramente identificados en la parte especial del código penal que cuando veamos los
otros elementos ahora en esta clase los elementos constitutivos del tipo ese tipo objetivo
que es la nominación que utilizan los españoles es básicamente lo que nosotros vamos a
ver un elemento objetivo del tipo porque también vamos a ver otros elementos más en el
tipo penal, elemento subjetivo del tipo y elemento normativo del tipo para que empiecen
ustedes a apreciar con precisión este elemento subjetivo bueno con el elemento objetivo
no hay problema vamos a ver el elemento objetivo describiendo ese tipo objetivo y es lo
mismo cuando hablamos de elementos materiales y elementos descriptivos como lo
vamos a ver enseguida después de ver esta parte en cambio cuando veamos el tipo
SUBJETIVO aquí es donde vamos a incorporar la descripción de una conducta dolosa o la
descripción de una conducta culposa pero este tipo subjetivo si bien nos va a plantear el
análisis del dolo y de la culpa es cierto que tiene una característica que se realiza en el
fuero interno del sujeto pero cuando veamos los otros elementos subjetivos del tipo no nos
estamos refiriendo al tipo subjetivo de dolo ni a la culpa si bien con los elementos objetivos
nos referimos al tipo objetivo con los elementos subjetivos no nos vamos a referir a ese
tipo subjetivo es distinto aunque ambos tienen una fase subjetiva el tipo subjetivo con el
dolo y la culpa y ese elemento subjetivo . Aquí vamos a hablar de elementos de tendencia
interna trascendente y elementos de tendencia interna peculiar Y son elementos que están
en el tipo muy importante que generalmente no se lo aprecia adecuadamente y es también

463
porque va de acuerdo a la sistemática de nuestro código penal, está en la doctrina está en
la sistemática de nuestro código penal bien el tipo objetivo entonces no necesitamos
desarrollarlo ahora ya lo vamos a ver en los elementos objetivos del tipo en cambio el tipo
subjetivo en esa vertiente subjetiva del tipo hace referencia a la parte interna a la parte
subjetiva de la conducta representada por el dolo o la culpa o la imprudencia junta la
imprudencia. El tipo de injusto doloso refiere la descripción de la conducta que el
legislador refiere con conocimiento y voluntad de realizar esa conducta en cambio el tipo
de injusto culposo también representa la descripción de una conducta realizado con falta
de cuidado falta de diligencia falta de previsibilidad y cuando el legislador describe esa
conducta tiene un resultado antijurídico
Cuando hablamos del tipo de injusto doloso el legislador está describiendo una conducta
con voluntad final el legislador está integrando los elementos del dolo que los vamos a ver
en otro tema, pero elementos del dolo que hacen referencia al conocimiento de lo que
hace y no obstante de saber lo que está haciendo quiere hacer lo que hace el dolo integra
dos elementos un elemento cognoscitivo y un elemento volitivo por eso hablamos de
voluntad final como la plataforma para explicar el dolo el dolo significa eso querer es
intención cuando hablamos de un delito y los tipos penales todos básicamente todos son
dolosos salvo que el legislador emplee una descripción culposa de la conducta y a que se
refiere la descripción culposa en el tipo a la realización de una conducta que provoca un
resultado antijurídico relevante para el derecho penal pero que no es relevante la voluntad
final la intención del sujeto sino los medios utilizados para concretar cualquier finalidad
cuando estamos frente a un tipo final culposo inmediatamente viene a La cabeza la idea
del chofer que maneja su vehículo a más de la velocidad permitida.. Imprudente no?
Porque a partir de esa conducta en todo caso si se da es que se produzca una colisión y
que provoque la muerte de una persona o se provoca el daño a un objeto material claro
ese es un resultado antijurídico pero que se provoca no porque el conductor quiso no
porque el chofer tubo la voluntad final de generar ese resultado al ir a más o menos 120
km por hora como sucede en las carreteras entonces no solo ha infringido normas de
tránsito ha sido Imprudente ha tenido una falta de diligencia de cuidado por eso en la culpa
se habla de la infracción al deber de tipos de cuidado eso lo vamos a ver mejor por
supuesto desarrollando dolo y culpa pero para ejemplificar el tipo subjetivo de carácter
culposo representa la realización de un conducta que genera un resultado antijurídico pero
no por la voluntad final del individuo sino por haber escogido mal los medios para
concretar una finalidad y bien el chofer que va de Oruro a La Paz y quiere llegar en dos
horas le imprime una velocidad y llega en dos horas y bueno no pasó nada bien gracias al
espíritu santo pero y si pasa algo con la velocidad.. El chofer no quiere colisionar no
quiere accidentes la voluntad final por lo tanto es irrelevante para el derecho penal... El
resultado se produce por imprudencia por una infracción del deber objetivo de cuidado con
respecto al chofer él va a 120 km y se duerme habiendo trabajado dos días antes se
duerme y las fuerzas lo abandonan y un parpadeo en la carretera basta para invadir carril
y provocar un resultado antijurídico una vez con experiencia propia y seguramente a
ustedes les ha pasado iba manejando un vehículo y no sé qué paso un cerrar de ojos y ya

464
me estaba yendo al otro carril y eh dicho no esto esta grave no puedo conducir y lo que
hice fue estacionar y ahí pasajeros el chofer necesita descansar 15 minutos o 10 creo pero
tenía que recuperar fuerzas porque es increíble cómo se puede pestañar y claro tal vez
tuve suerte no que no hubiera ningún vehículo ya estaba invadiendo carril así que es
mejor tener cuidado entonces esos son los elementos que hacen a la falta de cuidado el
chofer debería haber descansado el chofer no debería infringido a más de 120 siempre
respetando las normas de tránsito 80 km/h pero nadie va a más o menos eso.... Bien
entonces este es el tipo culposo el legislador describe esas conductas von falta de cuidado
al mismo tiempo establece también de esas conductas los resultados antijurídicos
entonces en la vertiente subjetiva cuando hablamos del tipo subjetivo nos vamos a referir
siempre al dolo a la conducta dolosa descrita por el legislador o a la conducta culposa
descrita por el legislador de manera precisa tributado al principio de legalidad todos los
ordenamientos tal y como son descritas por el legislador en la ley penal en la parte
específica ya las leyes penales son considerados dolosos para que sea culposo por el
principio de legalidad principio se tipicidad tiene que establecerse claramente por ejemplo
hay un delito de homicidio 251 CP pero también hay homicidio culposo y no porque lo diga
sino porque el legislador lo a plasmado en el art 253 CP quiere decir que la conducta del
sujeto puede adecuarse tanto a homicidio culposo como a homicidio doloso, lo mismo con
el peculado 153 si no me equivoco se presume que es doloso hay una presunción jure in
de jure pero para que sea culposo el legislador tendría que haberlo descrito como culposo
peculado culposo solo así estamos en posibilidad de demostrar peculado, peculado
culposo homicidio, homicidio culposo otro delito... Malversación por ejemplo 'aquel que
diera a los caudales que administre un destino diferente' es lo que cometen generalmente
los funcionarios, este delito de Malversación es dolosa, no puedo establecer una
modalidad culposa porque no existe Malversación culposa igual que con el prevaricato, el
prevaricato es o comprende o refiere la actuación de un juez que dicta un acto contrario al
derecho un acto manifiestamente contrario al derecho se presume que el juez dicta con
conocimiento y con intención ese acto contrario al derecho doloso, para que sea culposo si
soy abogado defensor del juez diría no es que el juez tuvo imprudencia porque sabemos
que entre dolo y culpa diferenciamos esa conducta a partir de gravedad que tienen y a
partir de la sanción que se impone porque un delito doloso tendrá una sanción más grave
que un delito culposo, bueno volviendo al ejemplo del prevaricato (el abogado defensor
del juez : el juez ha dictado esta resolución de manera culposa de manera imprudente no
se dio cuenta podría argumentar cómo abogado la falta de cuidado a la que se refiere un
delito culposo) para que exista prevaricato culposo tiene que estar en la ley y donde está..
No hay el prevaricato es doloso entonces esa es la importancia del dolo y la culpa
adelantado pero nos sirve para hablar del tipo subjetivo dolosa, tipo subjetivo culposo así
es como se plantea en nuestro código penal y en la legislación especial y el tipo objetivo
como ustedes ya saben es básicamente la descripción de las conductas

Funciones. El dolo y la culpa ya no se encuentran en la culpabilidad ojo muchos

confunden la culpabilidad con culpa con dolo... Haciendo esa mención es que es actuó

465
con culpa es el culpable entonces esas son impresiones de terminología que por su
puesto pueden o no perjudicar al abogado en la defensa en un proceso de argumentación
jurídica que puedan llevar adelante en un proceso penal ahí es donde considero que el
abogado utiliza términos que pueden ser perjuicios para su cliente y por eso la formación
es importante les va a permitir formular y manejar las categorías conceptuales del
derecho... Del derecho penal en particular si se trata de un caso penal les va a permitir
formular una teoría sobre el caso la teoría del caso precisamente con estos elementos: los
elementos facticos los elementos jurídicos sobre todo la actividad probatoria que ustedes
tengan que desarrollar y eso corresponde a Una formación adecuada pero no solo
formación sino también a desarrollar habilidades, destrezas, capacidades, no es solo
conocer sino aplicar ese conocimiento al caso concreto para formular una estrategia como
abogado defensor o abogado querellante ya pasamos entonces a ver las funciones del
tipo penal este acápite de las funciones del tipo penal es relevante para poder entender
mejor los alcances que tiene el tipo penal.. De acuerdo a varios autores voy a resaltar al
profesor Juan Carlos Carbonell es español y uno de los más importantes penalistas
además de otros que ustedes recordaran. Juan Carlos Carbonell nos dice que el tipo
penal el tipo básicamente tiene funciones: una función valoradora una función tuteladora
una función
Seleccionadora de conductas una función motivadora una función de garantía penal y una
garantía de procesal penal y por ultimo cumple una función indiciaria de la antijuricidad a
eso nos hemos referido cuando veíamos la relación entre tipo y antijuricidad.
La primera función valorativa estamos frente a una norma penal, una norma jurídica penal
y tenemos un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, un supuesto de hecho
básicamente describe ese aspecto externo de la conducta al que se refiere el tipo bien
hemos hablado mucho sobre la norma jurídica penal Habíamos dicho que él se encarga
de proteger bienes jurídicos más importantes los bienes que bajo un enfoque teórico son
bienes de relevancia constitucional claro este es un enfoque hay quienes pueden decir
que deben proteger todos los bienes pero cuando nosotros hablamos de bienes jurídicos
de relevancia constitucional en su momento con los principios limitadores al poder
punitivo del estado estamos refiriéndonos a los valores aquellos intereses, aquellos
derechos que la CPE. Como norma suprema en el ordenamiento jurídico del estado
establece y se desprende todo el ordenamiento jurídico civil familiar tributario y lo que el
derecho penal hace en ese carácter fragmentario es escoger los bienes jurídicos más
importantes los bienes jurídicos que son más preciados para la comunidad y darles una
protección una tutela más eficaz. Entonces el derecho penal no se encarga de proteger
cualquier bien jurídico sino solo aquellos que tengan relevancia constitucional principio de
intervención mínima. Como estamos hablando de la función valoradora que ha logrado
determinar a partir del derecho penal que el tipo penal escoge los bienes jurídicos que va
a proteger y es necesario que tengan relevancia constitucional ya que si no tuviera
relevancia constitucional no sería objeto de tutela constitucional y habrían otros derechos
más en el ámbito del derecho civil, del derecho administrativo que probablemente no
tengan una relevancia constitucional a pesar que la constitución si nuclea a todos los

466
valores y los intereses que tiene una determinada sociedad pero para mencionar algunos
de esos valores como el de reciprocidad solidaridad, si bien está en la constitución no son
objeto de tutela penal entonces como estamos hablando de la función valoradora hemos
logrado determinar a partir del derecho penal que del derecho penal que el tipo penal
escoge los bienes jurídicos que va a proteger y es necesario que tengan relevancia
constitucional pero esto nos va a permitir hablar de la segunda función escogiéndose esos
valores los más importantes en la sociedad y que se reflejan en la constitución el derecho
penal tutela esos bienes jurídicos en una consecuencia inmediata y necesaria de la
función tuteladora entonces el derecho penal empieza tutelar al describir determinadas
conductas en la ley penal empieza a tutelar esos bienes jurídicos y la función
seleccionadora de conductas es también una consecuencia de la función tuteladora , de la
función valoradora de los bienes jurídicos inmediatamente después de haber sido
identificado ese bien jurídico para ser objeto de tutela penal entonces el legislador lo que
hace es seleccionar las conductas más peligrosas y más intolerables en contra de esos
bienes jurídicos importantes y de ahí que de manera insistente el derecho penal cumple
una función de protección de los bienes jurídicos más importantes y ahí está la dimensión
positiva del derecho penal pero también cumple una función de selección de las conductas
más graves e intolerables ahí está la dimensión negativa , entonces esta función negativa
y positiva se convergen en el tipo penal se seleccionan bienes jurídicos importantes en la
función selectiva y se selecciona también las conductas más graves e intolerables para
proteger esos bienes jurídicos , función valoradora función tuteladora y función
seleccionadora de conductas eso es lo que vamos a ver en cada tipo penal a partir de
esas tres funciones cual es el efecto inmediato que se produce en todos quienes somos
destinatarios de la norma juridica penal inmediatamente después de conocida una ley
penal, inmediatamente conocido el código penal además de que las leyes son de
conocimiento obligatorio a partir de su publicación, entonces en ese efecto de publicidad
radica este efecto motivacional de la ley penal cumple entonces el tipo penal una función
motivadora cuando permite a partir del conocimiento que tienen los destinatarios de la ley
penal, permite generar procesos internos en el sujeto procesos internos de carácter
psicológico por su puesto para obedecer las prohibiciones o los mandatos que traen
consigo los tipos penales construyéndose el tipo penal de homicidio determinándose el
objeto de tutela y seleccionando la conducta de matar, como la conducta prohibida
estamos motivando en el destinatario dela ley penal un comportamiento contrario a la
descripción de matar es decir ese proceso motivacional esa función motivadora del tipo
penal es evidente a partir de ese proceso denominado motivación que es un proceso
psicológico interno que se usa en cada individuo que le va a permitir o no obedecer las
prohibiciones o los mandatos que tenemos en los tipos penales ese proceso motivacional
que tiene una explicación dentro la realidad del psicoanálisis con el súper yo que controla
conductas que no son adecuadas a una prohibición o un mandato va a permitir justificar
esta función motivadora del tipo penal y ahora más esta función motivadora está
perfectamente vinculada a la consecuencia jurídica, vasta la apreciación de la pena o de la
consecuencia jurídica para que no se realicen las conductas descritas en el supuesto de

467
hecho de la norma jurídica penal basta con la amenaza de la pena para que no se realicen
las conductas eso ya es suficiente motivación en el sujeto, entonces el tipo penal cumple
esa función motivadora a partir de las prohibiciones que el legislador a rescatado
describiendo las conductas en el tipo que son evidentemente conductas prohibidas , ahora
función de garantía penal función de garantía procesal penal : función de garantía penal
nos señala que toda las conductas o una conducta más bien debe y tiene que tener
características típicas para que sea sancionado penalmente es decir volvemos al principio
que nos dio Beling, no hay pena sin tipo, entonces toda conducta debe tener
características típicas no se puede imponer una sanción a una conducta que no esté
prevista en la ley penal esto nos lleva nuevamente al enfoque político e ideológico del
derecho penal de acto o der penal de autor, cuando realizamos una apreciación del
derecho penal de acto y derecho penal de autor con esta función de garantía penal en la
que exigimos que toda conducta tiene que ser típica, es decir tiene que estar prevista en la
ley penal, a que enfoque político ideológico nos estamos comprometiendo ¿derecho penal
de acto derecho penal de autor? Res.: derecho penal de acto, el derecho penal solo
puede aplicarse la pena, realizarse el derecho penal cuando esa conducta sea delictiva,
cuando se habla conducta delictiva nos estamos refiriendo a la acción.
Esta función de garantía criminal o de garantía penal en conclusiones dice que solo se
comete un delito cuando esas conductas se encuentran previstas en la ley penal si no está
prevista en la ley penal no puede existir delito.
La función de garantía procesal penal destinada a los operadores de justicia nos dice que
una conducta además de estar prevista en la ley penal para que sea sancionada
punitivamente tiene que adecuarse a un tipo penal es decir, a partir de la potestad que
tiene el ministerio público para la persecución de delitos cuando esta frente al
conocimiento de un hecho delictivo conocimiento de un hecho que se puede poner en
manifiesto con una denuncia una querella o con una acción directa por parte de la policía
estos son mecanismos para dar curso al procedimiento penal, el ministerio público ante el
conocimiento de la notitia criminis, (puesta en conocimiento de un hecho que tiene
características delictivas ) lo primero que hace es llevar adelante una tarea de tipicidad
que es la cualidad de subsunción encuadramiento que existe de un hecho con relación a
un tipo penal, entonces lleva adelante un hecho de tipicidad con la finalidad de poder
enmarcarse en el procedimiento, pero si esa conducta no es típica, está en la ley la
conducta descrita pero la conducta que se denuncia como delito no es típica, entonces el
procedimiento ni siquiera empieza, por eso también el fiscal tiene facultades, ante una
denuncia ante una querella ante una acción directa tiene facultades para rechazar la
denuncia rechazar la querella rechazar las actuaciones policiales en base a algunas
consideraciones que le autorizan la ley procesal penal... El tipo penal nos indica una
conducta tipica que existe una infracción a las normss de prohibición o de mandato en ello
radica la función de antijuricidad que cumple el tipo penal segun el esquema clasico y
segun los autores contemporáneos y evidentemente el tipo cumple con una función de
antijuricidad nos está señalando que indiciariamente esa conducta puede ser dada como
antijuridica solo que despues hay que comprobarlo, ¿porque indiciariamente? Por que

468
cuando alguien dispara sobre una persona ya tenemos una apreciación respecto a la
conducta, una conducta que por su puesto es tipica, y ya me esta diciendo que es
antinormativa, porque el hecho de que se haya disparado sobre una persona supone la
infracción de una norma de prohibición, supone inicialmente la infracción de una norma de
prohibición, por eso esa conducta tipica es antinormativa y ya es un elemento de la
antijuricidad., pero no puedo concluir que esa conducta tipica sea antijuridica ya que
puede sobrevenir una causa de justificación si la mujer dispara sobre un hombre que esta
sacando otro revolver esta repeliendo una acción ilegítima entonces desde ese punto de
vista su conducta es justificada y por tanto permitida y en ese sentido esa conducta tipica
deja de ser antijuridica.
Esta es la importancia que tiene la función indiciaria que tiene la antijuricidad. Estas son
las 5 funciones que cumple el tipo penal y que nos van a permitir ratificar la importancia
que tiene el tipo.

Vamos ahora a ver los elementos constitutivos del tipo: estos son 3 y reitero en estos
elementos constitutivos no nos vamos a referir al tipo subjetivo cuando mencionemos el
elemento subjetivo.
ELEMENTO OBJETIVO
ELEMENTO MATERIAL ELEMENTO DESCRIPTIVO
ELEMENTO SUBJETIVO que puede ser de dos formas un elemento subjetivo de
tendencia interna trascendente y eleme;to sibjetivo de tendencia interna peculiar adelando
porque seguramente no lo vamos a terminar pero para que lo vayan revisando, y lo
menciona el profesor Zaffaroni con esos terminos.
Estos son los elementos subjetivos pero ojo también aclaro no todos los tipos penales
tienen estos elementos subjetivos, aunque todos son predominantemente objetivos tienen
un elemento objetivo, no todos tienen un elemento subjetivo, lo que pass es que primero
hay que entender y luego buscarlos en los tipos penales que estan dispuestos en la parte
especial en la leyes penales especiales y el tercer elemento constitutivo es el ELEMENTO
NORMATIVO quense va a referir a determinados juicios de valor de carácter social de
carácter jurídico de carácter científico que el tipo penal tiene ahora tambien no todos los
tipos penales tienen estos elementos lo que pasa es que hay que diferenciarlos hay que
identificarlos y cuando hablamos de estos elementos constitutivos del tipo penal son
diferentes a los elementos genéricos del delito que hacer referencia a la acción tipicidad
antijuricidad, bien esta clara esa diferencia.
Empezamos a ver elementos objetivos del tipo o como los españoles denominan tipo
objetivo en su análisis. Los elementos materiales son aquellos que nos describen los
aspectos externos de la conducta y que solo exigen su comprobacion empirica, en primer
lugar cuando hablamos de estos elementos estamos refiriéndonos a los aspectos externos
de la conducta por tanto estamos hablando de la descripción de una conducta y hace
referencia tambien al resultado material que trae esa conducta, también al nexo causal
que existe entre conducta y resultado. Hace referwncia a los sijetos al sujeto activo y al
sujeto pasico y el tipo penal también se refiere a esto que denomina circunstancias o

469
accidentes de la accion, cuando el tipo penal describe conductas el elemnto escencial de
la descripcion que realiza el tipo penal es la existencia de un verbo se identifican
vervos,todos los tipos penales tienen en la decripcion de las conductas desde el pinto de
vista gramatical tienen vervos.
Todos los tipos penales se caracterizan porque utilizan verbos gramaticalmente hablando,
ahora que denominan los autores a ese verbo, dicen que es el nucleo rector del tipo es un
elemento que nos va a permitir conotar o descubrir ese elemento objetivo del tipo, por eso
en el analisis del tipo lo primero que buscamos es el nucleo rector del tipo y con ello
estamos permitiendo hallar la conducta ese elemento constitutivo del tipo.
Desde ese punto de vista la conducta tiene ese tipo de trabajo, ahora el resultado el nexo
causal dependera si calificamos ese delito como formal o como delito de resultado si es
formal solo se describira una conducta sin resultado material si es un delito de resultado
se describira una conducta con una consecuencia msterial, ¿ el homicidio es un delito
formal o de resultado? Res. De resultado, la consecuencia inmediata de matar es el
resultado en este caso de un cuerpo sin vida y ese es el resultado material y entonces el
tipo penal puede presentarece como delito formal o como delito material y eso ustedes
tienen que repasar, ahora sujeto activo que el tipo penal identifica con la proposición "el
que" y el sujeto activo esta claramente determinado es eso es un sujeto activo singular "el
que" sujeto activo plural "los que" o puede ser sujeto activo femenino o masculino "la que
o el que" y el sujeto pasivo es el titular del bien juridico que se lesiona o ppr lo menos que
es objeto de tutela por ese tipo penal. En ambos casos cuando hablamos de sujeto activo
y sujeto pasivo estamos identificando claramente terminos que pertenecen a esta
proposicion normativa, a la norma jurídica penal en cambio cuando identificamos autores
o partícipes nos estamos vinculando a la realidad por tanto sujeto activo sujeto pasivo
pertenecen a la proposición normativa autores y participes pertenecen a la realidad y esto
también permite utilizar adecuadamente el lenguaje. Nos permite diferenciar y ademas los
sujetos pueden ser generales cuando cualquier persona cometer el delito y con
condiciones específicas, cuando el tipo penal solo puede ser realizado por alguien
especial como por el juez en el delito de prevaricato, o por el delito de peculado por el
servidor público entonces ese sujeto activo con condiciones específicas exige el supuesto
de hecho .
bien todo esto lo vamos a ver o mss bien lo tienen que ver en el elemento objetivo del tipo
y por último esto que es importante las circunstancias o accidentes de la acción, a que se
refieren detro del elemento objetivo, son una especie de complementos, son una especie
de condiciones que complementan la conducta descrita en el tipo penal, pero no todos los
tipos penales tienen esas circunstancias o condiciones que se complementan la conducta
son circunstancias de tiempo, circunstancia de medios, circunstancias de modos que
pueden acompañar a la realización de la conducta por ejemplo el delito de traición a la
patria art 109 CP dice " el boliviano que tomare armas contra la patria se uniere a sus
enemigos les prestre ayuda o se encontrare en complicidad con el enemigo durante el
tiempo de guerra sera sancionado con 30 años de presidio sin derecho a indulto" miren
este es un tipo peal con un sujeto activo determinado o indeterminado? Especifico o

470
general? Res. Específico solo el boliviano, si viene un argentino y comete el delito.. No
se puede por el principio de legalidad este tipo me dice que solo el boliviano este es proata
principio de tipicidad principio de legalidad ademas que nos da varias condiciones,
durante el estado de guerra, para la comision del delito debe haber guerra, asi que se
establece una condición de tiempo, si no hay guerra y el fiscal dice lo voy a imputar por el
delito de traición a la patria se unio con el enemigo un momento esta bien me e levantado
en armas me uní con el enemigo pero el tipo pide que sea en tiempo de guerra es una
circunstancia que complementa. Entonces no todos los tipos tienen en cuanto a los medio
y modos en el art 326 CP cuando se considera grave 1con escalamiento con uso de
ganzuas medios el tipo exige que se utilice medios que use escalera que use una lleve
falsa pero dice llave falsa entonces de este modo se pide además de la conducta
circunstancias de tiempo de medios de lugar que son elementos que acompañan a la
conducta en el tipo que no todos los tipos tienen.
13 de septiembre Rodrigo
Ayer empezamos a analizar los elementos constitutivos del tipo, los elementos objetivos
estimo debe estar claro porque no solo desarrollamos las particularidades que tenemos
cuando nos referimos a los aspectos externos de la conducta, los tipos penales como se
puede comprobar en la parte especial y legislación penal especial, siempre describen
conductas activas o describen conductas omisivas, pero dependiendo del tipo de
modalidad y conducta, de la forma de la conducta, de las consecuencias de la acción,
podemos encontrarnos frente a delitos formales, delitos materiales, delitos activos, delitos
omisivos, naturalmente eso aplica una serie de exigencias a la conducta, si es un delito
formal la realización del tipo entraña solo la realización de la conducta, si es un delito
material no solo basta la realización de la conducta para realizar al tipo sino también la
producción de un evento como resultado o consecuencia de la realización de esa
conducta.
Con esos elementos objetivos, debe quedar claro que cuando se hace una valoración del
tipo penal en cuestión para poder adecuar a un hecho concreto, tiene que proceder con
esa base analítica a partir del verbo, las frases verbales, las modalidades de conducta que
existe, incluso los tipos compuestos nos dicen que existen formas de comportamiento que
pueden ser descritas en un solo tipo penal, también dijimos que existen algunas
circunstancias como accidentes de la acción complementan los elementos externos de la
conducta, circunstancias de tiempo, lugar, modo, medios existen en algunos tipos penales
no en todos, pero también corresponde a este ejercicio analítico del tipo penal encontrar
esas circunstancias, accidentes de la conducta o de la acción, son también exigencias
típicas de los elementos objetivos del tipo penal.
El propósito y objetivo de esta temática, es conocer técnicamente este contenido de
exigencias típicas que trae consigo el tipo penal.

7. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL

b. ELEMENTOS SUBJETIVOS

471
 Son también elementos constitutivos del tipo penal pero son diferentes al dolo y la culpa, si
bien en ambos casos elementos subjetivos del tipo penal y tipo subjetivo tienen una base
que evidentemente hacen referencia al fuero interno del sujeto, no son lo mismo (por eso
que cuando ustedes hagan análisis de los tipos penales, en algunos tipos penales van a
encontrar estos elementos subjetivos distintos al dolo y la culpa), desarrollaremos al final
como estos elementos constitutivos de carácter subjetivo se diferencian del tipo subjetivo,
de elementos normativos y de los elementos objetivos, a veces un tipo penal posee esos
tres elementos más el tipo subjetivo, en algunos casos un tipo penal tiene solo elementos
objetivos y tiene un tipo subjetivo, es doloso o culposo (con esa advertencia pasamos a
revisar los elementos teóricos que tenemos para estos elementos constitutivos).
Los elementos subjetivos o elementos constitutivos de carácter subjetivo del tipo penal, no
se refieren al tipo subjetivo, sino que son determinadas características subjetivas que se
encuentran en el tipo penal, en algunos tipos penales y que se refieren a la psiquis del
autor; Estos elementos subjetivos hacen referencia o se describen como ciertas
tendencias muy específicas que el tipo penal describe, los incorpora de manera
descriptiva.
Raúl Zaffaroni nos habla de dos clases de elementos subjetivos en el tipo penal (otra
advertencia, si el tipo penal posee o describe cualquiera de estos dos elementos, es
también parte de la actividad probatoria, investigativa que lleva adelante el fiscal o los
operadores de justicia demostrar o no la existencia de esos elementos subjetivos, es decir,
cuando vemos exigencias típicas, una de las funciones del tipo penal nos dice que cumple
una función de garantía penal, si la conducta no está descrita en el tipo entonces el
derecho penal no podrá actuar, y si una conducta no es típica conforme a lo que la ley
penal describe sobre esa conducta entonces tampoco existe proceso penal, entonces en
función de esta garantía criminal, penal, procesal penal, el tipo penal con todas estas
exigencia establece exigencias típicas, primero exigencias teóricas con relación al
principio de tipicidad, si una conducta no es delictiva entonces nada se abre, pero si una
conducta no encuadra en el tipo penal tampoco hace viable un proceso penal, entonces el
abogado lo que hace es trabajar con estos elementos, más que nociones teóricas tiene un
enfoque pragmático, ya que es obligación trabajar de esta manera el tipo penal y
dependerá de este trabajo el éxito o no en sus respectivos casos [no todos los tipos
penales tienen estos elementos subjetivos, hay que encontrarlos en virtud de estas
propuestas teóricas]):
- Elementos subjetivos de tendencia interna trascendente, son aquellos que se caracterizan
por ser portadores de una intención que va más allá de la finalidad de obtener un resultado
típico, más allá de la realización de una conducta dolosa.
Algunos autores dicen que este elemento subjetivo de tendencia interna trascedente
(trascender significa ir más allá) trasciende el dolo, o sea va más allá del dolo, quiere decir
que trasciende más allá de la intención, de la voluntad final, del querer, porque
básicamente el dolo se representa con el querer, y que solo poseen estos elementos
algunos tipos penales ¿Por qué el legislador lo ha colocado así? A veces los legisladores
no conocen estos temas, puede que tengan algún grupo de asesores que les permitan un

472
poco manejar algunas reglas de técnica legislativa, a nosotros en Derecho Penal nos
interesa saber cómo se construye técnicamente la norma penal, si es que va a poseer o
no estos elementos subjetivos, es que a veces el legislador únicamente por su propio
sentido común es que redacta el tipo penal, sin darse cuenta están incorporando un
elemento subjetivo (por eso que es bueno que acudamos a la fuente material que está
representado por el conjunto de justificaciones vinculados a las circunstancias de carácter
práctico, político entre otros que van a permitir justificar, legitimar, lo que es la “exposición
de motivos” donde el legislador explica el porqué de esa ley).
Estos elementos son aquellos que dirigen la conducta, hacia la obtención de un objetivo
que va más allá de la producción del resultado, de la producción de la objetividad típica.
Otros autores lo denominan ultra intención del tipo (en los delitos se clasifican en función
en general de los bienes jurídicos que se pretende proteger, tutelar, el derecho penal no
cobra sentido si no es en función de la protección de uno o más bienes jurídicos, no
tendría un sentido un derecho penal que establezca prohibiciones y no tutela de bienes
jurídicos, por tanto al proteger bienes jurídicos el derecho penal lo que hace es
particularizar la importancia de los mismo, puede aplicar el principio de funcionalidad,
puede determinar también la pena asignada a la conducta prohibida, por eso sirve el
principio de proporcionalidad que toma en cuenta la jerarquía y la importancia de los
bienes jurídicos, por un lado, por otro lado los bienes jurídicos van a permitir una
agrupación, clasificación de delitos, por eso hablamos de delitos contra la propiedad lo que
no quiera decir que es la propiedad lo único que se proteja en esos bienes jurídicos [así no
dejarnos engañar con el título del tipo penal], así los delitos contra la función pública y los
delitos contra la corrupción pública tienen diferencias, contra la función pública atiende
delitos relativos al correcto funcionamiento de la administración pública, a la confianza que
se le otorga por parte de la colectividad la función pública, y delitos contra la corrupción
pública, un plus que se incorpora refiriéndose al interés económico, patrimonial que tiene
el Estado, ya no considerando solamente la confianza en el correcto desempeño de las
funciones públicas sino también el interés patrimonial que tiene el Estado, la corrupción
pública está muy ligada a la protección de estos intereses de carácter patrimonial,
establecidos por la ley Marcelo Quiroga Santa Cruz, haciendo esta diferencia de delitos,
nos va permitir diferenciar perfectamente el objeto jurídico, y naturalmente graduar,
comprobar la antijuricidad.
Ej. El cohecho activo [artículo 158] tiene varios elementos que podemos analizar, antes de
ello el tipo penal para descubrir su elemento objetivo tenemos que fijarnos en la existencia
de un verbo, este tipo penal utiliza el verbo dar o prometer, está dando a conocer dos
formas de comportamiento, este tipo penal podría calificarse como compuesto, el dar o
prometer dádivas representa una conducta activa no omisiva, esa conducta activa será
doloso a colpuso de acuerdo a la descripción que realice el legislador, en este caso es
doloso, quiere decir que la persona que promete o da una dádiva lo hace sabiendo y
quiere hacerlo, eso habrá que demostrarlo en el caso concreto, en los hechos este tipo
penal estaría siendo realizado por una persona que promete o da estaría cometiendo el
delito de cohecho, porque el tipo penal no se limita únicamente a describir esa conducta

473
 dolosa, sino que son portadores de una intención que va más allá de realizar la objetividad
típica, trascienden el querer, el dolo ¿en este tipo penal que elemento sería eso? Me
olvida, accidente de la acción ¿existe? Dice por interpuesta persona, medio, también hay
que comprobar, y eso complementa el elemento objetivo, es un accidente de la acción con
respecto al medio, bueno continuando, se cometería el tipo de cohecho pero el tipo exige
algo más, dice para hacer o dejar de hacer, entonces se da una dádiva, se promete una
ventaja, pero no se concretiza solo con eso el tipo, ahí encontramos el elementos subjetivo
de tendencia interna trascedente, que esa conducta de dar o prometer tiene que hacer con
la finalidad de o para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, el tipo subjetivo
es doloso, hay que demostrar el dolo que al dar o prometer su conducta es dolosa, pero
también el tipo penal ha incorporado que no basta con demostrar que un sujeto ha
prometido o dado una dádiva y con eso cohecho, no, tiene que haberlo hecho para que
haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Otro Ejemplo, artículo 195 “falsificación de entradas”, elemento objetivo será falsificar o
alterar, dos modalidades de conducta que encontraremos por los hechos, la conducta es
doloso salvo que el legislador lo diga, la exigencia del tipo es demostrar que esa alteración
o falsificación se lo ha hecho con la finalidad de lucro, quiere decir que cuando se
demuestra la falsificación o alteración de una entrada o billete para un espectáculo
público, tiene que demostrarse también que el sujeto ha llevado adelante esa conducta
dolosa con fines de lucro, hay que demostrarlo porque el tipo lo dice, porque de lo
contrario no nos habría servido de nada haber visto el principio de legalidad, de tipicidad.
Así observamos algunos tipos penales incorporan este elemento de tendencia interna
trascendente que es diferente al dolo, no todos lo incorporan, será nuestra tarea de
análisis, valoración, comprensión identificarlos).
- Elementos subjetivos de tendencia interna peculiar, se caracterizan por la existencia de un
particular ánimo, o por la particular disposición de ánimo o actitud del autor.
Algunos dicen son momentos especiales de ánimo, momentos cognoscitivos muy
peculiares en la realización de la conducta, por eso de carácter peculiar, muy especial
referidos al ánimo en la realización de una conducta.
Ej. Artículo 326 “hurto agravado”, el tipo penal es básico, su elemento objetivo descrito a
partir del verbo o elemento rector del tipo, la parte de su agravación nos está develando
medios, modos, que también hay que comprobar para comprobar el hurto agravado,
cuando dice la pena será más grave cuando (inciso 3) el aprovecharse de un accidente,
infortunio, en los casos, hechos representaría (cuando se vuelcan camiones a los yungas
y en vez de bajar a ayudar, algunos bajas a revisar mochilas, hurtar) que si el accidente no
hubiera ocurrido no hubiera ocurrido tampoco el hurto, es tan importante esta
circunstancia del aprovechamiento que es lo que se configura como un elemento subjetivo
de tendencia interna peculiar, ese particular estado del ánimo en el momento de la
realización de la conducta, esa actitud que el sujeto muestra a partir de las circunstancias
del hecho, es tan importante el accidente para que él se aproveche del mismo.
Este tipo penal exige algo más que la conducta dolosa de apropiarse ilegítimamente de
cosas nuevas, eso tiene que demostrarse dolosamente, por un lado, por otro lado, tiene

474
que haberse aprovechado de un accidente o infortunio particular, que también hay que
demostrar, para cumplir con esta exigencia típica, eso es importante demostrar a objeto de
lograr la tipicidad de la conducta.
Ej. Artículo 240 “bigamia” contraer matrimonio por segunda vez supone demostrar que su
conducta es dolosa porque el sujeto sabe que quiere contraer nuevo matrimonio pero su
anterior matrimonio no está disuelto, el tipo penal incide además de esa conducta dolosa
en un elemento subjetivo muy peculiar, al saber que su anterior matrimonio no estaba
disuelto, por lo que no solo se tiene que demostrar que se ha casado dos veces con los
certificados de matrimonio, acto doloso, sino también tiene que demostrar ese elemento
subjetivo de tendencia interna peculiar que sabía que su anterior matrimonio no estaba
disuelto y aun así se casa nuevamente.
Esto nos lleva a un buen análisis del tipo penal.
¿En un tipo penal podrían darse los dos elementos de tendencia interna? Si, existen tipos
penales que pueden poseer estos dos elementos, como también tipos penales que poseen
los 3 elementos, todos tienen los elementos objetivos, algunos tienen el subjetivo y otros el
elemento normativo, otros son solo objetivos, otros son objetivos y subjetivos, otros tienen
elementos objetivos y normativos, por eso hay que hacer el análisis, pero esto ocurre no
solo en la parte especial, entonces hay que analizar el tipo penal
b. ELEMENTOS NORMATIVOS
Cuando hablamos de los tipos, estos tipos penales en algunos casos, no son puramente
descriptivos (como el de homicidio), algunos tipos penales son demasiado engorrosos
porque pueden o no comprometer muchos elementos subjetivos, eso hace difícil la
prosecución de una causa, y eso con las presiones por supuesto generan resultados y
consecuencias lamentables para una persona.
Al margen de las consideraciones que tenemos del Estado de Derecho, entonces algunos
tipos penales poseen estos elementos normativos, o sea los tipos penales no son todos
descriptivos puramente, algunos tipos penales, el legislador aunque sin motivación
racional generalmente (ya que solo levantan la mano, unos cuantos discutirán,
comprenderán los alcances que tiene una ley penal, una política criminal, fundamentos
criminológicos que tiene una ley penal, entonces la mayoría obedece), entonces estos
elementos normativos se incorporan en los tipos penales como conceptos, términos,
palabras que se incorporan a la parte objetiva del tipo penal y que se sustentan en un
juicio valorativo de carácter jurídico, de carácter científico, o de carácter ético social,
obligando al juez u operador de justicia, a realizar un valoración del término o del concepto
invadiendo otras áreas o remitiéndolos a otros ámbitos del conocimiento.
Santiago Mir Puig dice que estos elementos normativos, aluden a una cierta realidad
jurídica, científica, social, y que es necesario una interpretación de esos conceptos,
términos sean de carácter jurídico, científico, entre otros, una interpretación que va permitir
realizar este juicio valorativo para completar el tipo penal, para entenderlo.
Identificamos en el tipo penal estos elementos normativos para poder entender el tipo
penal, solo así después puede realizar un trabajo de tipicidad, la verdad es que cuando un
tipo penal posee estos elementos normativos, le quita precisión al tipo porque estamos

475
acudiendo a otras ramas del conocimiento para poder comprender el tipo, y eso por
supuesto excede límite del principio de taxatividad que contiene el principio de legalidad,
cuando derivamos la taxatividad del principio de legalidad señalamos que la norma penal
debe ser redactada de la manera más clara posible, de tal forma que de su sola lectura
podamos comprender cuál es la conducta prohibida, lectura que es realizada por cualquier
miembro de la colectividad social, ya que la ley tiene como destinatario al pueblo,
entonces le quita precisión, está excediendo el principio de legalidad.
Los delitos contra la función pública, corrupción pública, cuando empiezan señalando el
servidor público o autoridad, ahí tenemos un concepto de lo que debemos entender por
servidor público, no es lo mismo que en el tipo penal de peculado, supongamos que
estamos frente al contador de una empresa que va apropiándose de montos de dinero,
producto tal vez de los resultados que tiene en su contabilidad, por apropiarse de dinero,
de recursos, habría cometido el delito de ¿peculado?, esto nos permite entender
claramente la importancia de un elemento normativo, si no aludimos a ese concepto
estaremos hablando de un elemento valorativo, es necesario interpretar el tipo de
peculado cuando se refiere a un servidor, además de que está señalándonos a un sujeto
activo ¿general o determinado? Determinado, específico, porque posee una condición, la
de servidor público, el legislador está diciendo que solo los servidores públicos podrían
cometer este delito, pero que entender por servidor público estaríamos comprometiendo
un juicio valorativo de carácter jurídico porque el mismo código penal en el artículo 165
dice aclarando los conceptos de servidor público y autoridad, el mismo código lo dice y
también el mismo estatuto del funcionario público dice servidores públicos quienes son,
aquellos que tienen una relación de dependencia con el Estado y prestan servicios a la
colectividad, clases de servidores públicos, entonces estamos realizando una valoración
por eso es un elemento normativo, pero de carácter jurídico, para entender ese tipo penal
de peculado (artículo 165), en el ejemplo que comentaba no podría ser peculado porque el
contador si bien desarrolla una función contable no es un funcionario público ni servidor
público dentro los alcances que tiene el artículo 165 que nos permite una interpretación,
un juicio valorativo a partir de ese concepto, lo mismo ocurriría con el concepto de
propiedad, de bien inmueble, bien mueble, para comprender el alcance de estos
conceptos.
Estas es la configuración de los elementos normativos que se traducen en estos términos
o conceptos que permiten un juicio valorativo de carácter jurídico.
El artículo 277 bis establece un concepto de carácter científico, en este tipo penal además
que tiene elemento objetivo, podemos analizar accidentes de la acción si tuviera, al
margen de eso existen elementos normativos, es decir, conceptos términos que se
sometan a un juicio valorativo de carácter científico, tendrá que irse a la medicina,
entonces va completarse la interpretación a partir de estos juicios valorativos de carácter
científico para poder hablar de tipicidad, el concepto clave tiene que tenerlo dispuesto a
partir de esta área del conocimiento.
Un elemento normativo de carácter ético social, artículo 323 del Código Penal, los
términos o conceptos que se sustentarán en un juicio valorativo será actos obscenos de

476
carácter ético social, acá hay un problema Cuándo tenemos elementos normativos ético
social ¿Qué se entiende por actos obscenos? ¿Dónde vamos a encontrar su
conceptualización? (si una persona esta con calzoncillos en acá en el aula será obsceno o
no, o el caso de mujeres creando que estaban pintando hombres encapuchados
desnudos, escándalo, ellas reclamaban diciendo que es arte y no actos obscenos porque
estaban pintando, en la carrera de artes pintan personas desnudas) ahí está el problema,
es multivoco, no es inequívoco, es equívoco, cada uno tendrá un concepto, las pautas
culturales marcan a una sociedad, existen playas nudistas y no son actos obscenos, es
más si no estás desnudo estás infringiendo una regla, es difícil, acá es un problema,
cuantos más elementos normativos de carácter ético social tengamos, más problemas
vamos a tener con respecto a las normas penales abiertas (trabajo interesante de
investigación) es importante porque tiene que ver con el principio de legalidad que tiene al
principio de taxatividad, eso merece un estudio.
Entonces estos son los elementos normativos que también pueden estar solo en algunos
tipos penales, no en todos, lo que hay que hacer es estudiarlos, respetarlos, entenderlos,
analizaros.
Ej. Artículo 313 del Código Penal “rapto propio”, elemento objetivo de este tipo penal
sustraer, retener, a partir de esto tenemos el elemento objetivo que hay que comprobarlo
empíricamente, dice mediante amenazas o engaños, esto representa circunstancias o
accidentes de la acción, no solamente se debe comprobar que habido dolo al sustraer o
retener tiene que comprobarse que se ha hecho con dolo y mediante amenazas o
engaños que también tiene que comprobarse, hace tiempo un caso desarrolle, que una
chica se hizo amiga de una enfermera y sacaron un bebe, es típico porque calificaron
como rapto, pero ¿existe el elemento subjetivo? El que con fines lascivos quiere decir que
se sustrae o retiene con fines de tendencia interna trascendente, va más allá de todo,
finalidad para, con la finalidad de, también hay que demostrar eso, ¿el elemento normativo
existe? ¿Qué término o concepto se somete a un juicio de valoración y de qué carácter?
¿Pubertad? Si el código establece una definición de pubertad, la definición es jurídica,
pero también podría ser científica, porque la condición de pubertad se adquiere en
diferente edades, en el oriente uno es púber a los 10 años, en el occidente será a los 15
años, por tanto un elemento normativo que se sustenta en carácter científico, no solo eso
también el concepto de lo que se entenderá por lascivo, ¿Qué es lascivo? Lo lascivo en
general se vincula a la actitud lujuriosa, entonces cuando hablamos de lascividad parece
que estamos incorporando un concepto que se sustenta en un juicio valorativo de carácter
entre ético y jurídico, pero hace difícil la apreciación porque cuando se tipifica como rapto
propio, el caso del que les hable, una señorita que tenía 18 años, que tenía problemas
para concebir, tenía presente la ruptura con su enamorado que se iba a casar, entonces
engañada, despechada, se va a este hospital, se lleva al bebe, y califican de rapto, pero
no había rapto porque tenían que demostrar estos elementos, amenazas bueno tal vez
hubo engaño, engaño a la señora y se llevó al bebe, se sustrajo, pero ¿fines lascivos?
¿Tenía fines lujuriosos con él bebe? Jamás pudieron demostrar eso porque no tenía esos
fines sino por su condición de madre que quería tener su bebe, elemento que excluye la

477
 tipicidad de la conducta, y por supuesto este otro elemento normativo que exige que sea
púber y no un bebe, no había tipicidad, con esto se dan cuenta la importancia que tienen
los elementos constitutivos del tipo además de los accidentes de la acción que van a
permitir una adecuada labor de tipicidad, esto supone comprender bien estos elementos y
analizarlos en cada tipo penal.
Estudiantes buenas tardes, nos habíamos quedado en la tipicidad verdad, ya hemos vistos
los elementos constitutivos verdad, ya vamos a empezar a llevar al tema del dolo, hoy
vamos a terminar con los otros elementos de la tipicidad, ya en la sesión anterior con
base, con fundamentos necesarios hemos explicado los elementos constitutivos del tipo y
hemos explicado de la mejor forma posible para que pueda ser perfectamente entendida,
diferenciada del tipo subjetivo doloso, en particular cuando nos referimos al elemento
subjetivo del tipo penal, esa forma muy engorrosa de explicar los elementos subjetivos, de
tendencia interna trascendente, tendencia interna peculiar, la diferencia tiene que estar en
función de la apreciación que tengamos nosotros al diferenciar la base subjetiva del
derecho, ahora vamos a ver otros elementos que concurren para hablar de la tipicidad y la
conducta, es decir el tipo no solo se concreta con describir conductas que nos permita
identificar una actividad de tipicidad ósea un hecho no solo porque tenga características
objetivas adecuadas a la descripción objetiva que hace el tipo va permitirnos lograr la
tipicidad, en el tipo penal también vamos a encontrar varios elementos que dependiendo
de las exigencias que tiene el tipo penal va ser requerimientos para la tipicidad bueno.

8. OTROS ELEMENTOS PARA LA TIPICIDAD

Significa que existe otros elementos para la tipicidad Son elementos que de carácter
general se establece en el tipo penal o que tiene más bien una expresión en cada de tipo
penal por que no los vamos a apartar, en general lo que hay que hacer es identificar esos
elementos para que podamos llevar en adelante una buenatarea de tipicidad, ¿cuáles son
algunos de ellos?, algunos ya los hemos visto de manera general, por ejemplo hemos
visto cuales son los sujetos activos que son descritos en el tipo penal por el legislador y los
sujetos activos o como los sujetos pasivos son elementos que hacen referencia a los
portadores de aquella conducta descrita en el tipo penal o a quienes son titulares de
quienes son titulares de los bienes que se protegen ene le tipo penal, entonces estamos
hablando de lossujetos activos y de los sujetos pasivos bueno ya henos visto el tipo
subjetivo doloso y culposo, también vamos a ver en esta clase la forma de la acción hace
referencia a los delitos cometidos de manera activa u o misiva también está la clasificación
de los delitos de acción por omisión y en la clasificación de, los tipos penales vamos a
tomar las consecuencias de la acción ahí nos estamos refiriendo a los delitos de carácter
formal o material.
a) Objeto Jurídico. Bien Jurídico
yo creo que lo importante es identificar estos otros elementos para la tipicidad
particularmente el objeto jurídico, el objeto jurídico y el objeto material nos permite realizar
un análisis de los tipos penales para descubrir primero el bien jurídico o los bienes
jurídicos que se están protegiendo por el tipo penal nos estamos refiriendo al objeto

478
jurídico algunos autores lo llaman objetividad jurídica refiere a la existencia de bien o
bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, que son objeto de protección del tipo penal
y como es el bien jurídico que se protege, que se tutela cuando se lleve adelante un objeto
de tipicidad ese objeto jurídico va ser el bien que se protege o se pone en peligro de
pendiendo del caso, dependiendo de los hechos y de la conducta que se realice y
dependiendo por supuesto del tipo penal involucrado por tanto la objetividad jurídica u
objeto jurídico, no solo refiere al bien jurídico que protege también refiere a la puesta de
peligro del bien jurídico que se está protegiendo cuando tenga que realizar una labor de
tipicidad o cuando tengamos al frente una conducta o un hecho, entonces a partir de esa
comprensión de objeto jurídico, vamos a ver que posee varios bienes jurídicos, cuando
nos referimos al bien jurídico desde mi punto de vista, desde el punto de vista de la
cátedra el bien jurídico es una categoría de que va justificar una categoría del derecho
penal, básicamente, la categoría del bien jurídico es una creación particular del derecho
penal va permitir justificar esa función, haber puede existir diferentes conceptos de bien
jurídico, bueno esto en relación a lo que intentamos explicar el objeto jurídico, como bien
ya lo saben el objeto jurídico se refiere a bien jurídico que va ser objeto de tutela, que
definitivamente va ser bien jurídico que va ser lesionado o puesto en peligrocon la
conducta o el hecho, los bienes jurídicos en realidad por su significación jurídica y por su
significación constitucional siempre se refiere desde su punto de vista jurídico penal
siempre se refiere a la existencia de bienes, y el concepto de bien básicamente está
vinculado a la satisfacción de las necesidades humanas, entonces desde ese punto de
vista muchos autores señalan que el objeto jurídico, al ser un bien al que el derecho le
otorga una protección el bien jurídico vendría a ser un interés, el bien jurídico vendría ser
un derechoen general puede existir diferentes apreciaciones sobre el bien jurídico, hay
una que me llama la atención como la establece bueno hay una que me llama la atención
como lo dice el programa del antiguo profesor alemánFranz Forlì que dice que los bienes
jurídicos son los intereses vitales del individuo o de la comunidad, intereses que no lo crea
el ordenamiento jurídico sino la vida pero la protección jurídica eleva esos intereses a la
categoría de bien jurídico como creación de la ley .otro autor Muñoz Conde dice que la
cualidad de bien jurídico es algo que crea la ley no es algo preexistente a ella misma, otro
autor Hans Velsen decía que el bien jurídico es un bien vital del grupo del individuo que
en razón de su significación social es aparado jurídicamente y puede presentarse de
distintas, diversas maneras el objeto puede presentarse como un objeto psicofísico, bueno
solo estoy aseverando sobre algunos conceptos de bienes jurídicos, el bien jurídico Velsen
nos dice que puede presentarse como un objeto psicofísico o un idealpsíquico como la
vida, el honor por ejemplo como una vinculación social la familia, la profesión una relación
jurídica el patrimonio, los derechos de propiedad, la posesión o una conducta deseada
fidelidad, decoro del funcionario público, etc.otro autor Cobo del Rosaldice que el bien
jurídico es una pieza fundamental de la teoría del delito y requiere una apreciación
completa respectoa los bienes que el ser humano tiene a disposición y por ultimo una
apreciación quizá importante que hace el juez,Raúl Zafaroniseñala que es una relación de
disponibilidad con los bienes que tiene a disposición el ser humano en al mediada que

479
 pueda disponer libremente de esos bienes, estamos hablando de bienes jurídicosa ver en
todo caso cuando nosotros señalamos distintos autores, cuando estos autores se refieren
a un concepto de bien jurídico todos están de acuerdo que el BIEN JURÍDICO ES ALGO
QUE CREA LA LEY es algo preexistente a la ley, noes algo que haya sido creado por la
ley al contrario es algo que ha sido reconocido por la ley en el trabajo del legislador y
segundo quizá lo másimportante el bien jurídico puede tener significación cuando se habla
de los intereses vitales del hombre o de la comunidad, cuando se habla de los valores
que subsisten una sociedad determinada y sobre los cuales el ser humano tiene una
relación de disponibilidad entonces ustedes no van a encontrar un concepto completo de
bien jurídico, ustedes elaboran cada uno un concepto de bien jurídico que pretenden
justificar esa pieza fundamental de la teoría del delito como dice FOGAL DE ROSALpieza
fundamental de la teoría del derecho, aquí nos interesa saber si el bien jurídico en su
sentidojurídico penal es un interés digno de tutela y añadimos a ello con relevancia
constitucional , entonces el derecho penal cobra mayor dignificación por su importancia el
derecho penal solo protege los bienes jurídicos mas importantes, no cualquier bien
jurídicoprecisamente por que la medida que utiliza en la protección, es una garantía de la
protección debien jurídico es precisamente una medida lesiva a la libertad, la pena verdad,
no es cierto, entonces en ese sentido el bien jurídicotiene una función, tiene un contorno
que permita apreciar la importancia del derecho penal y su propia función de ese modo el
objeto jurídicoestá claramente establecido en cada tipo penal, cada tipo penal protege un
bien jurídico o varios bienes jurídicos, entonces cuando nosotros nos referimos al bien
jurídico. Todos los tipos penales en realidad protegen un bien o varios bienes jurídicos,
(debemos llevar algunas clases a objeto de practicar a identificar bienes jurídicos lo cual
pasaran adicionalmente con Lorena) bien este es el objeto de bien jurídico a objeto de
derecho penal por tipo penal.
b) Objeto material. Objeto de la acción
Se acostumbra a decir en los libros de derecho penal que el objeto material es la cosa
material o el ser humano sobre el que cae la conducta en el objeto material entonces
hacemos referencia a la cosa a un ser humano, a la persona o hacemos referencia un
animal en realidad como objeto material vamos a poder identificar los rasgos objetivos,
materiales de un elemento donde se va a concretar la objetividad jurídica, a ver objeto
jurídico u (objetividad jurídica) objeto material y lesión del bien jurídico nos va permitir
apreciar mejor las diferencias entre esas categorías, por ejemplo un objeto material es el
celular producto de un robo supongamos que la conducta es de robo o hurto, cual quiera
sea la conducta que se comprometa en la apropiación ilegitima de una cosa mueble como
dice el robo a un bien mueble o como dice el hurto, o porque es una cosa mueble bajo el
termino civiles ya sabes que es una cosa mueble e inmueble o diferenciamos bienes
inmuebles o bienes muebles, bien el código penal nos deleita describiendo la conducta de
robo o de hurto cuando se refiera apropiación ilegitima de una cosa mueble, el celular pero
esa cosa mueble le pertenece a alguien y ahí emerge el derecho de propiedad y a partir
de ese derecho de propiedad estamos empezando a identificar el bien jurídico bajo los
términos del tipo penal que compromete el tipo penal de robo y el titular de ese derecho de

480
propiedad puede ser ejemplo: Ángela, Roger, Wil el titular una persona de carne y hueso
es el titular del derecho de propiedad al mismo tiempo es titular del bien jurídico, tenemos
una cosa material u objeto material (el celular) tenemos el tipo penal de robo o hurto,
tenemos el bien jurídico y tenemos al Sujeto Pasivo titular de derecho entonces en un
caso, cualquier caso siempre identificamos al bien jurídico que ha sido lesionado no solo el
bien jurídico que es objeto de tutela en el tipo penal de robo o de hurto, ¿el bien jurídico
que es objeto de tutela es la? La Propiedad, entonces el tipo penal es frio, es abstracto, el
tipo penal está protegiendo ese bien jurídico ya establecido que a momento de realizarse
esa conducta es decir cuando se da el proceso de apoderamiento que va definir si se
realiza el robo o el hurto, el apoderamiento de este celular estamos en ese momento
lesionado el bien jurídico protegido por ese tipo penal y ahí se destaca para el análisis el
objetivo jurídico para diferenciar el objeto material, el bien jurídico no es el bien material, el
objeto material más bien es el que concreta la existencia del bien jurídico, con derecho de
propiedad que tiene un titular y en el momento que se produce la conducta de tipo penal
de la conducta de robo o hurto es que se lesiona ese bien jurídico se lesiona el interés de
ese titular del bien jurídico cual el derecho de propiedad ¿Qué es el que? Protege o tutela
el tipo panal de hurto entonces, bien material, bien jurídico y el sujeto pasivo, claro hay un
sujeto activo que produce el robo o el hurto con dolo se apodera ilegítimamente de ese
bien, entonces esa es la relación por eso es necesario en el análisis tener claramente
identificado al objeto jurídico, al objeto material y por su puesto al sujeto pasivo en
los hechos recuerden ustedes que aquí también hay un sujeto activo aquel que esta
descrito en el tipo penal con el pronombre “el que” nove “el que se apoderare” (sujeto
activo) ycomo se habla de una cosa material y tiene un titular(sujeto pasivo) entonces
estamos viendo la existencia de un c.) Sujeto activo y un sujeto pasivo en los hechos
cambia de nombre, como ya ustedes saben ustedes, cuando hablamos de la capacidad de
acción del sujeto activo, en los hechos hablamos de sujetos activos, no hablamos de
sujetos pasivos en los hechos hablamos de AUTORES Y VICTIMAS, cada uno
corresponde al sujeto activo (autor) en las formas de participación criminal que podemos
tener y sujeto pasivo en los hechos (victima) por eso decíamos en la proposición
normativa robo, hurto, etc. Solo existen sujetos activos o sujetos pasivos, en los hechos
existen autores y participes o victimas también, está clara las idea, entonces por esta
razón es que hablamos de un objeto material de un objeto jurídico para poder generar
este análisis respecto al hecho, respecto al comportamiento, aquí vale la pena distinguir
algo algunos autores bueno desde este punto de vista y la explicación que estamos
dando estaría claro el objeto jurídico y el objeto material,pero en algunos casos y dicen
algunos autores que en algunos tipos penales no se puede identificar al objeto material
hay algunos valores que carecen de concreción material por ejemplo la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos puramente ideales como el honor por ejemplo, el honor no tiene
una concreción material, no podemos encontrar una silla, un pupitre, una mesa, en el
derecho de propiedad si podemos encontrar un objeto material como ser un libro, un
celular, un bolígrafo, una Tablet, entonces en algunos casos algunos valores carecen de la
concreción material y eso ¿cuándo se da? Cuando estamos frente a delitos formales, en

481
los delitos de resultado (por eso es importante diferenciar estos delitos, delitos formales de
los delitos de resultado)en los delitos materialesa partir de la vinculación que existe
entre, bien en los delitos materiales a partir no solo de la explicación que henos dado
respecto a ese vínculo causal, es una causalidad pensante, una causalidad que no se
está arrimando a la causalidad pura natural que nos explicaron los causalitas, que no es
esa causalidad, sino es una causalidad con un fin determinado , una acción y una finalidad
determinada, eso bajo términos del finalismo, no estamos apropiándonos de la teoría
causalista de la afectación de un bien jurídico material e la teoría causalista, los delitos
de resultado el vínculo causal de objeto material que necesariamente lleva a la afectación
de un bien jurídico determinado,en los delitos de resultado vamos a poder encontrar
objetos materiales, pero en los ¡delitos formales no!, en los delitos formales los valores,
los intereses que se protegen son puramente ideales en muchos casos y no se concretan
esos valores o esos intereses como ocurre delitos contra el honor,el resultado material no
existe,ósea para que exista un resultado material tal como exige en los delitos de
resultado debe existir objetivamente como ya lo habíamos visto en los elementos
objetivos, descriptivos debe existir una afectación física objetiva, dispara a alguien a otra
persona ahí estamosviendo el resultado material el cadáver de una persona, se apropia
una persona de un celular vamos a ver después una afectación material, estaba en su
patrimonio estaba en su bolso deja de estar en su bolso hay una afectación a su
patrimonio hay un resultado material, entonces en los delitos materiales, en los delitos
formales, porque no existe un resultado material y que es difícil concretar un objeto
material, frente a esta dificultad que carecería del objeto material carecería de ser
uniforme en los delitos, frente a esta eventualidad si bien es verdad que en los delitos
formales y en los delitos materiales si existe un resultado pero un resultado ideal, un
resultado jurídico, un resultado antijurídico porque en ambos casos si va existir lesión al
bien jurídico se diferencia por que en el delito formal no existe un resultado material y en el
delito material si existe resultado material como en los delitos formales no existe un
resultado material, por ejemplo cuando declaran falsamente en un proceso judicial ¿Cuál
es el objeto material en esta relación, cuál es el objeto material más que la declaración
falsa más alládel bien jurídico que se protege el falso testimonio? El bien jurídico que se
protege en el delito de falso testimonio es de la veracidad de una declaración entonces
¿cuál sería el objeto material de ese bien jurídico? El sujeto activo es el que declara
falsamente, el sujeto pasivo es el perjudicado por esa declaración, supongamos, y ¿el
objeto material?Entonces en los delitos de este bien jurídico no se concreticen en un
objeto material es donde tenemos dificultades para esto como unaaproximación de la
solución a la determinación del objeto material FELIPE GRISPINI es un autor antiguo pero
tiene una aproximación para el problema, al definir el objeto material le da una amplitud
mayor a este concepto de objeto material y dice: que el objeto material incluso abarca la
psiquis de una persona en este sentido el objeto material no debe entenderse
simplemente como aquello sobre aquello que se actúa materialmente, sino dice el Objeto
Material debe entenderse como aquello asía lo cual se dirige la conducta o en presencia
del cual se desenvuelve la conducta, bueno esta es una aproximación para dar un

482
 concepto de objeto material general, pero perece confundir con el sujeto pasivo, pero aun
así no hay una apreciación completa del objeto material, en lo que si debemos estar de
acuerdo el objeto material si se presentan en los delitos de resultado, (entonces para esto
vale la pena realizar un trabajo con la auxiliar Lorena en el ejercicio de las leyes penales
que tenemos identificando el objeto material, bueno para esto necesariamente debemos
identificar si se trata por las consecuencias de la acción, si se trata de un delito formal o
delito material, identificando como un delito material podremos identificar el objeto material
y este es un buen ejercicio que incluso individualmente deben realizarlo pero seguro lo van
a realizar con la guía de la auxiliar de docencia, ya que se presenta en teoría del delito con
mayor asistencia) bien entonces objeto material, objeto de la acción y en vez de hablar de
objeto material GRISPINI nos dice es mejor hablar del sujeto de la Acción, ya no de objeto
material, y como les digo es una aproximación muy vulnerable a las críticas pero es una
aproximación para poder comprender una aproximación del objeto material en delitos
formales bien c) sujeto activo y sujeto pasivo, d) tipo subjetivo doloso y culposo (lo vamos
a ver en el siguiente tema porque ahí habla sobre el sujeto y el dolo) e) forma de la
acción(ya sabemos a qué se refierey f) Consecuencias de la acción (también) todos estos
subtítulos solo los nombra.
9. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES
Esta clasificación la vamos a ver, bueno vamos a empezar con una clasificación que
normalmente no es explicada adecuadamente y en algunos casos ni se las menciona los
tipos penales al margen de los tipos omisivos, comisivos, tipos formales, tipos de
resultado, ya tenemos ahí una clasificación de tipos también pueden permitirnos identificar
de acuerdo a la gravedad tipos:
a) Tipos Básicos y Tipos derivados. (cualificados y privilegiados). Tipos autónomos
Dentro de los tipos derivados están los tipos penales cualificados y tipos penales
privilegiados.
*Tipos Básicos.- empezaremos dando una relación conceptual, tipo básico es o representa
aquella unidad típica elemental que encierra perfectamente los elementos configuradores
básicos de la conducta.
*Tipo Derivado.-en cambio el tipo derivado es aquel que complementa esos elementos
configuradores básicos de la conducta, complementa con algunas circunstancias objetivas
y subjetivas en cuya virtud puede agravar o puede atenuar la pena.
Bien bajo esos conceptos veamos algunos ejemplos que nos ayude a comprender e
identificar los tipos básicos o diferenciar los tipos derivados, veamos en el código penal en
el tipo de hurto:
La descripción de la conducta en su primera parte que nos dice:
Articulo 326 (Hurto).- El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena,
incurrirá en reclusión de un (1) mes a tres (3) años.
La pena será de reclusión de tres (3 meses a cinco (5) años en casos especialmente
graves. Por regla un caso se considera especialmente grave cuando el delito fuere
cometido.

483
1. Con escalamiento o uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, para
penetrar el lugar donde se halle la cosa, objeto de la sustracción.
2. Con ocasión de un estrago o con moción popular.
3. Aprovechándose de un accidente o infortunio en particular.
4. Sobre bienes muebles del patrimonio Cultural Boliviano.
5. Sobre cosas de valor artístico, histórico religioso y científico.
6. Sobre cosas que se encuentran fuera del control del dueño.
7. Sobre cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la
substracción ocasionare un quebranto a este, o una situación de desabastecimiento.
La sanción será agravada e un tercio de la pena máximo, cuando la cosa mueble ajena
este calificada como patrimonio cultural boliviano.
Todos debemos llevar códigos a las clases para entender por ejemplo la primera parte
tenía una concepción teórica pero importante para poder entender el poder punitivo,
hemos pasado eso ahora estamos en teoría del delito si ustedes no aprecian
adecuadamente ese ejercicio ni manejan entonces no van a tener mayor provecho a ver
nuevamente que dice este articulo 326.
La descripción de la conducta en su primera parte que nos dice:
Articulo 326 (Hurto).- El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena,
incurrirá en reclusión de un (1) mes a tres (3) años.
Este es un tipo básico ¿Por qué? Porque de acuerdo a esa relación conceptual está
encerrando los elementos configurando básicos de una conducta “apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble ajena” suficiente ahí estamos entendiendo claramente
en que consiste ese tipo penal de hurto, es el tipo penal básico.
Ahora más adelante dice en el tipo penal d hurto la segunda parte:
“La pena será de reclusión de tres (3 meses a cinco (5) años en casos especialmente
graves. Por regla un caso se considera especialmente grave cuando el delito fuere
cometido.”
Bueno miren aumenta la pena cuando el caso es especialmente grave, ¿Cuándo es
especialmente grave? Y ahí en pieza a enumerar 1.2.3.4.5 y 6 ¿Cuándo se considera
especialmente grave? Ya estamos viendo un efecto que el legislador incorpora a raíz de
determinadas circunstancias que pueden ser objetivas o subjetivas o que puede ser en
otras palabras objetivo material o en vez de subjetivo personal, el legislador va incorporar
algunas circunstancias que va hacer que la conducta sea más grave y por lo tanto sea la
pena mayor.
¿Cuáles son esas circunstancias que hace que la pena sea mayor?
1. “Con escalamiento o uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, para
penetrar el lugar donde se halle la cosa, objeto de la sustracción.”
Hasta ahí ¿esta es una circunstancia objetiva o subjetiva? ¿Es una circunstancia material
o una circunstancia personal? Se presenta como una circunstancia objetiva materialfrente
esta circunstancia objetiva material la pena será más grave.
Segundo inciso:
2. “Con ocasión de un estrago o con moción popular”

484
 ¿Es una circunstancia material o una circunstancia personal? Que nos traduce el
legislador en esté inciso ¿Qué es? (respuesta de una compañera) Está refiriéndose a un
evento personal, ¿Por qué? ¿Acaso quien se está apoderando de una cosa mueble ajena
está ocasionando el estrago? ¿Están entiendo no? ¿Es una circunstancia material o una
circunstancia personal? Material ¿Por qué? Porque es ajeno a la conducta del sujeto,
ocasiona un estrago de que de una conmoción, estamos hablando de algo objetivo fuera
de la psiquis, fuera de la parte subjetiva, pero que va aumentar la pena aprovechándose
de eso es que se comete el delito.
¿Quemas?, otro inciso:
3. “Aprovechándose de un accidente o infortunio en particular”
¿Es una circunstancia material o una circunstancia personal? Entiendan “aprovechándose”
es circunstancia subjetiva, aprovechándose y eso hace que se eleve la pena, entonces
vean eso diferencien eso, por eso cuando hablamos de tipos derivados y en este caso
tenemos circunstancias objetivas, o circunstancias subjetivas que van aumentar la pena,
agravar la pena reciben el nombre de tipos penales derivados cualificados cuando
aumentan la gravedad, ¿Por qué es tipo derivado? Porque del tipo básico de
apoderamiento se está desprendiendo otro tipo que es también de apoderamiento pero
que tienen circunstancias objetivas o circunstancias subjetivas que acompañan esa
conducta de apoderamiento y que van a elevar la pena y al elevar la pena son tipos
penales derivados cualificados de acuerdo.
En cambio los tipos penales derivados privilegiadosson también o constituyen también
ese conjunto de circunstancias materiales o personales que van a disminuir o que van a
atenuar la pena, pero son tipos derivados, ¿no es cierto? Porque tienen que derivar su
contenido, les va permitir derivar tipos derivados de un tipo básico ¿en el de hurto?
“Apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble”, ese es el tipo básico porque encierra
claramente elementos configuradores básicos de la conducta en cambio el tipo derivado
es también un tipo básico pero es derivado porque agrega estas circunstancias personales
o materiales, que van a agravar o vana disminuir la pena y ¿Cuándo agrava son? Tipos
penales derivados cualificados, esta es la noción.
Bueno ahora vamos a ver el ejercicio un tipo penal básico derivado privilegiado a ver por
ejemplo el artículo 245 del código penal una lectura:
Articulo 245 (atenuación por causa del honor).- El que para salvar la propia honra o la
de su mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana hubiere incurrido en los casos
de los incisos 2 y 3 del artículo anterior, será sancionado con la pena atenuada en una
mitad.
Si el hecho fuere cometido con el fin de amparar o ayudar a la alimentación, cuidado o
educación del menor o incapaz, la pena se atenuara en una mitad, o no habrá lugar a
sanción alguna, según las circunstancias.
El tipo penal al que se refiere tiene que ser básico porque aquí nos estamos refiriendo a
determinadas circunstancias de carácter objetivo de carácter personal que van atenuar
pero del tipo básico ¿cuál sería? Este tipo penal se refiere a un tipo penal anterior ¿Cuál
sería? El articulo 244 ¿qué dice ese artículo?:

485
 Articulo 244 (alteración o substitución del estado civil).- incurrirá en reclusión de uno
(1) a cinco (5) años:
1. El que hiciere inscribir en el registro civil a una persona inexistente.
2. El que en el registro de nacimientos hiciere insertar hechos falsos que alteren el estado
civil o el orden de un recién nacido.
3. El que mediante ocultación, substitución o exposición, aunque esta no comporte
abandono, dejare a un recién nacido sin estado civil, tornare incierto o alterare el que le
corresponde.
4. La que fingiere preñez o parto, para dar aun supuesto hijo derechos que no le
corresponden.
Si el registro civil autorizare a sabiendas las inscripciones a que se refieren los incisos 1 y
2, la pena para él será agravada en un tercio.
En la última parte habla de agravantes, pero en la configuración básica en la conducta de
alteración y sustitución del estado civil estamos hablando d elementos que configuran esa
conducta pero son modalidades de conducta, están agregando circunstancias objetivas y
circunstancias subjetivas estamos diciendo ahí que frente a este conjunto de conductas,
modalidades de conducta, tipos de conducta penales compuestos se le va aplicar esta
pena ahora bien la atenuación que establece el artículo 245 con relación a este delito de
alteración o substitución el estado civil, lo que esta haciendo es incorporar circunstancias
¿ustedes medirán si es de carácter objetivo o es de carácter subjetivo? Para atenuar la
pena si se lleva en adelante cualquiera de las conductas desarrolladas en el artículo
anterior 244 y lo único que se está incorporando son estas circunstancias objetivas o
personales que van a atenuar la conducta ¿Cuál es el articulo 245 por favor?
Articulo 245 (atenuación por causa del honor).- El que para salvar la propia honra o la
de su mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana hubiere incurrido en los casos
de los incisos 2 y 3 del artículo anterior.
Hasta ahí cuando hubieran incurrido en los incisos 2 y 3, refiriéndose específicamente a
esas modalidades de conducta, pero dice ¿para salvar el honor? Esta circunstancia va ser
la que va permitir atenuar la pena y esta circunstancia para salvar el honor de su ¿de
quién dice?mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana, d esas personas en
vinculo consanguíneo colateral es una ¿circunstancia objetiva o es una circunstancia
subjetiva?¿qué es? Es subjetiva, hay una inclinación de carácter subjetivo por supuesto
que le va permitir atenuar la pena siempre y cuando se refieran a esos dos incisos,
entonces aquí está en evidencia una conducta de ese tipo penal que nos va permitir
calificar como un tipo penal derivado privilegiado.
Otro ejemplo a ver el artículo 316 del código penal alguien haga lectura:
Articulo 316 (atenuación).- Las penas serán atenuadas en una mitad, si el culpable
hubiere devuelto espontáneamente la libertad a la persona raptada o la hubiere colocado
en un lugar seguro a disposición de su familia.
Bien el tipo penal de rapto se está refiriendo al tipo penal d rapto con vida matrimonial,
este tipo penal que de realizarse a permitido que el legislador incorpore una circunstancia
objetiva o subjetiva para poder atenuar la pena si el sujeto devuelve dice no o coloque en

486
 lugar seguro a una persona la pena podrá ser atenuada, esta es una ¿circunstancia
objetiva o es una circunstancia subjetiva? ¿Cómo lo ven? Es Subjetiva porque depende de
la voluntad del sujeto, exacto aquí nos estamos enfocándonos en la posición subjetiva del
sujeto con esta circunstancia y con la atenuación que se está generando, quien lleve a
cabo rapto con mira matrimonial, está construyendo, está permitiendo la existencia de un
tipo penal derivado privilegiado, precisamente porque con estas circunstancias de carácter
personal esta logrado la atenuación, entonces en la medida que nosotros podamos
observar (y aquí ustedes deben tener gran precisión porque hablamos de los elementos
subjetivos, hemos identificado sujetos, hemos identificado el tipo d delito si es de
resultado tiene que a ver un resultado material, el vínculo causal, las modalidades de la
acción o más bien los accidentes de la acción que también son circunstancias de modo,
tiempo y lugar que puede complementar la tipicidad) y en esos elementos accidentales de
la conducta vamos a poder encontrar alguno de los elementos que como circunstancias
objetivas o subjetivas pueden lograr la atenuación y en la medida que se dirigen a atenuar
o se dirigen a agravar vamos a estar frente a tipos penales derivados sean cualificados o
derivados, no podemos utilizar formulas exactas, debemos interpretar o analizar en todo
caso siempre está en función a la tipicidad de la conducta y como estos elementos se
disponen en el tipo penal sean tipos básicos o derivados ¿Cuál es la obligación del
abogado penalista? Comprobar esos elementos en el hecho concreto pero para eso
previamente tiene que hacer un análisis para saber frente a tipo penal está cualificado o
derivado o frente a un tipo penal básico o un tipo penal privilegiado, y de acuerdo a eso el
abogado tendrá que actuar , si se trata de un abogado defensor tendrá que ver los
elementos objetivos o elementos subjetivos que van a atenuar la conducta en el tipo y en
la consecuencia trabajara en su actividad investigativa en su actividad probatoria vean
como se condiciona pero esto dependerá de cuanto conozca del tipo penal entonces tiene
por su puesto en algunos tipos penales estas particularidades no todos presentar estas
circunstancias de los elementos objetivos o subjetivos no todos diferenciando los tipos que
hemos visto.
b) Tipos elementales y tipos compuestos.
En esto podemos recordar la explicación que habíamos dado cuando analizamos los
elementos constitutivos del tipo penal y elementos objetivos. Los elementos objetivos
habíamos señalado, esto para una explicación que me gustaría que lo atiendan para un
concepto, en los elementos objetivos habíamos identificado el verbo de todos los tipos
penales, el verbo o frases verbales que nos va permitir identificar los elementos objetivos
ahora estos verbos o este verbo o núcleo rector del verbo o verbo nuclear del tipo puede
presentarse individualmente, únicos o pueden ser varios, si se presentan varios verbos o
frases verbales me están haciendo conocer varias modalidades de conducta,
comportamiento, si es un solo verbo “el que matare” es un solo comportamiento una sola
modalidad, un solo elemento objetivo.
Si son varios verbos “el que falsificare o alterare” a son dos verbos da a conocer dos
conductas bien con ese recordatorio el legislado a la hora de describir la conducta puede
en principio describir una sola conducta o describir varias conductas eso es lo que hace

487
prisa mente acudiendo a esos verbos un solo verbo una sola conducta, varios verbos
varias conductas una sola frase verbal una sola conducta, varias frases verbales varias
modalidades de comportamiento, de conductas entonces el legislador puede generar
pluralidad de acciones y pluralidad de omisiones en un tipo penal o puede desarrollar una
sola conducta activa u omisiva, cuándo el legislador desarrolla solo una conducta estamos
frente a tipo penal elemental. Cuando el legislador desarrolla varias conductas estamos
frente a un tipo penal compuesto y esto es importante ¿para qué?, por exigencias de la
tipicidad, tiene que volcar toda su actividad investigativa, probatoria toda su estrategia en
cualquiera de esa conductas por ejemplo cuando el fiscal propone su imputación formal,
en la imputación formal el fiscal puede cometer el error de decir se imputa formalmente a
fulano de tal por el delito contenido en el delito de falsificación de entradas el cual dice lo
siguiente:
Articulo 195 (FALSIFICACIÓN DE ENTRADAS).- E l que falsificare o alterare, con un fin
de lucro, entradas o boletes que permitan el acceso a un espectáculo público, será
sancionado con reclusión de uno (1) a seis (6) o multa de veinte (20) a ciento veinte (120)
días
¿El tipo compuesto o elemental? Es compuesto, porque tiene dos formas de sancionar y
hay una pluralidad de comportamientos descrito en el tipo penal, entonces vuelvo al
ejemplo del fiscal queimputa formalmente a fulano de tal por el delito contenido en el
delito de falsificación de entradas previsto en el artículo 195 del código penal, bueno uno
va al tipo penal y ve que hay dos formas de conducta, está bien falsificación de entradas,
¿pero porque conducta se me está imputando? ¿ por falsificar o por alterar? Son dos
conductas, entonces señor fiscal está hecha mal su imputación presenta actividad
procesal defectuosa porque usted no explica claramente las conductas por la cual se le
imputa y no convoca al tipo penal por tanto me está imputando por falsificar, después en la
audiencia empieza a desarrollar los tipos penales y empieza a decir dos modalidades por
tanto señor juez la imputación es irregular defectuoso este acto procesal debido a la
imitación formal ¿Por qué? Porque me esta lesionando el derecho a la defensa no me
permite el ejercicio en pleno el derecho a la legitima defensa y uno de los efectos es ese,
y otro efecto es concretar los hechos y relacionarlos jurídicamente, uuuu…. Hay mucho de
qué hablar desde el punto de vista procesal, claro a esto se le añade todo lo que uno sabe
sobre imputación formal entonces vean la dimensión practica que pueda tener esto ósea
no es teoría dicen ustedes, se quejan de la teoría, pero no saben que potencia tiene esa
teoría afuera, afuera creen que es como se presenta la demanda, cuantos días hay,
cuantos plazos hay, a quien se notifica cosas que lo van aprender pero si tienen sustento
teórico van a ver le demanda y van a decir está mal por esto por esto listo presentamos
esto y pan ese es el efecto teórico, claro podríamos tener mayor ejercicio pero eso será ya
con el tiempo que tengamos , bueno a me olvidaba cuando hablamos de tipos elementales
o compuestos no solo hablamos de una sola conducta o varias conductas tenemos que
vincularlos siempre a un solo bien jurídico.
Tipo elemental una sola conducta vinculado a un bien jurídico y tipo compuesto pluralidad
de conductas vinculadas también al bien jurídico que se está protegiendo en el tipo penal

488
 ya sea clasificar o alterar en el delito de falsificación d entradas está vinculando aun solo
bien jurídico no quiere decir dos conductas dos bienes jurídicos, ¡no! Es solo con relación
a Un Bien Jurídico.
c) Tipo simples tipos complejos
 Tipos simples.- los tipos simples son también llamados de “conducta mono-ofensiva” son
aquellos que tutelan de manera específica un solo interés jurídico, un solo bien jurídico,
tipos simples conducta mono ofensiva.
 Tipos complejo.- los tipos complejos o denominados como conductas pluri-ofensiva, se
caracteriza porque tutelan protegen simultáneamente varios bienes jurídicos, varios
intereses jurídicos.
Haber ejemplos en el tipo penal de homicidio:
Articulo 251.-(homicidio) el que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco (5)
a veinte (20) años.
¿Tipo penal es mono-ofensivo o pluri-ofensiva? ¿tipo penal simple o tipo penal
complejo?¿ qué tipo penal es el que matare a otro? Es simple porque solo hay una sola
conducta, entonces mono-ofensivo solo un bien jurídico.
Haber un ejemplo para el tipo complejo, a ver el artículo 313 del código penal:
Articulo 313 (rapto propio).- el que con fines lascivos y mediante violencia, amenazas
graves o engaños, substrajere retuviere a una persona que no hubiere llegado a la
pubertad incurrirá en reclusión de uno (1) a cinco (5) años.
¿Cuáles son los bienes jurídicos o bien que se protegen el tipo penal de rapto
propio?¿Qué creen? La libertad, la integridad física también ¿pero cómo se pondría en
peligro la integridad física? Por qué en el artículo dice mediante violencia es decir
mediante la fuerza a una persona que no ha llegado a la pubertad supongamos 12 o 13
años, supongamos que eso es el medio para cometer el delito el emplear violencia una
circunstancia modales de acción ya sea (tiempo, lugar, nodo, medios, instrumentos) pues
¿retener o sustraer es tipo penal elemental o complejo? Dos conductas, bueno retener
para llevar esa conducta dolosa de retener o sustraer se utiliza la violencia, pero el tipo
dice con fines lascivos con el elemento subjetivo de tendencia interna trascendente que ya
hemos avanzado ¿con fines lascivos? Es decir se lleva a una pequeña con fines lascivos
que son en el fondo lujuriosos entonces ¿Qué bien jurídico se estaría protegiendo? ¿La
integridad sexual, libertad de locomoción? Todo ello merece un análisis de acurdo a eso
determinaran si existe o no lesión a esos bienes jurídicos y de acuerdo a eso determinaran
o no el carácter antijurídico de la conducta pues la antijuricidad de la conducta está
condicionado al desvalor de resultado y para que la conducta típica sea antijurídica tiene
que haber lesión al bien jurídico y para que exista lesión al bien jurídico, tiene que saber
que bien jurídico se ha lesionado, n es un ejercicio de memoria tienen que identificar
bienes jurídicos , que bien jurídico en los hechos se está lesionando aquí se habla de
lascividad, parece que dijera la libertad sexual pero nos habla de retener substraer
estamos hablando de libertad personal, libertad de locomoción ¿Qué bien jurídico? Vean
que es importante definir el bien jurídico a partir de la apreciación de las conductas para
los que van a tender casos penales, yo ya les estoy dando práctica, pero con más

489
 ejercicios sería más interesante, entonces veamos otro ejemplo donde seva ver mayores
bienes jurídicos que se estén tutelando por ejemplo esta ene el delito de secuestro artículo
334 del código penal una lectura por favor:
Articulo 334 (secuestro).- el que secuestre a una persona con el fin de obtener rescate u
otra indebida ventaja o concesión para sí o para otros como precio de la libertad de la
víctima, será sancionado con la pena de cinco (5) a quince (15) años.
Si como consecuencia del hecho resultan graves daños físicos en la victima o el culpable
consiguiere su propósito, la pena será de quince (15) a treinta (30) años de presidio. Si
resultare la muerte de la víctima, se aplicara la pena correspondiente al asesinato.
¿Bien jurídico o bienes jurídicos? La libertad, integridad física (porque puede haber
lesiones) la propiedad (si también porque dice me das plata y le dejo libre) y otro bien
jurídico la vida (si se produce la muerte) el tipo penal lo dice si se produjera la muerte
¿Cuántos benes jurídicos hemos identificado? Varios entonces ese es un tipo penal
complejo es complejo porque están inmersos varios bienes jurídicos objeto de tutela penal
que pueden ser dañados dependiendo de la situación del caso, bien por ultimo tenemos.
d) Tipos abiertos y tipos cerrados
Recordaran ustedes cuando hablamos de las normas penales abiertas hemos dicho
recordado que la estructura de la norma (recordando no más porque ya hemos visto, no es
necesario explicar esta en e l tema de la norma jurídico penal) los tipos penales en su
estructura poseen dos elementos significativos un supuesto hecho legal y una
consecuencia jurídica normalmente cuando se integra esos dos elementos estamos frente
a un tipo panal completo, bien, el supuesto de hecho tiene que describir la conducta, tal
como sabemos de la manera más clara posible en la medida que se describe esa norma
más clara posible estamos frente a un tipo penal cerrado, en cambio siutiliza términos,
conceptos ambiguos indeterminados estamos frente a un tipo penal abierto ¿Por qué’
porque está permitiendo una interpretación de esos conceptos de esos términos ahí
estamos frente a un tipo penal abierto, es tipo penal cerrado sino permite esa
interpretación :
Articulo 251.-(homicidio) el que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco (5)
a veinte (20) años
El que matare, ¿quién no entiende que es matar? Entonces es así como se entiende los
tipos penales cerrados y tipos penales abiertos, lo hemos visto en tipo penales abiertos.
e) Tipos de lesión y tipos de peligro
Este tipo de lesión y tipo peligroso lo voy a reservar para el tema de la antijuricidad, ahí
vamos a ver delito de peligro y vamos a encontrar su diferencia con los temas de lesión,
los delitos de peligro concreto y los delitos de peligro abstracto en la antijuricidad que es
más apropiado tratar lo en ese tema.
Que más tipos o misivos tipos comisivos ya saben ustedes.
f) Tipos completos y tipos incompletos
Eso nos lleva al tema de la normas penales en blanco se acuerdan y tipos penales
completos tienen los dos elementos supuesto de hecho en el que vamos a encontrar el
núcleo principal del verbo y la consecuencia jurídica en algunos casos el supuesto de

490
hecho el núcleo principal de la prohibición no se encuentra en el tipo penal y nos reenvía a
otro lado del ordenamiento jurídico un reenvió especifico o reenvió jurídico entonces ahí
tenemos que encontrar cuando el tipo penal posee esos dos elementos y el núcleo
esencial de la prohibición está claro que el tipo penal completo y si el tipo penal nos
reenvía para encontrar la esencia dela prohibición en el ordenamiento jurídico pertenece al
tipo penal incompleto nada más y eso nos lleva a las normas penales e blanco eso no
necesitamos repasarlo porque ya hemos llevado, ya lo explicamos en las normas penales.
Colorín colorado este cuento de la tipicidad ha terminado.

491
TEMA 18
EL DOLO
Como ustedes saben en el tipo ya bajo la tesis de la doctrina actual en el tipo penal ser
van a encontrar estas dos categorías ,en realidad vamos a ver solamente los alcances en
nuestro código penal de acuerdo a la sistemática en el código penal actual el dolo está en
el tipo son los que se establecen de manera específica de manera de manera expresa
una conducta culposa , nosotros hemos empezado a analizar en el tipo penal el concepto
la categoría de tipo de injusto hemos señalado el tipo de injusto al concretar esta función
indiciaria que lleva adelante el tipo nos permite también evidenciar un aparte objetiva y
una parte subjetiva del tipo penal en consecuencia el tipo de injusto básicamente nos
señala el carácter nos da a conocer indiciariamente que la conducta típica sea antijurídica
bajo la teoría de los elementos negativos del tipo , ha habido muchas posiciones para ver
si la antijuricidad si está o no dentro del tipo lo que pasa es que con el tipo penal nosotros
empezamos a identificar el dolo y la culpa dentro dela estructura de la conducta típica de
ahí que un sujeto actúa dolosamente o culposamente y como nos referimos a una
conducta dolosa o culposa esa conducta refiere la descripción que hace el tipo penal esa
conducta típica es culposa o dolosa ,la tendencia mayoritaria que tenemos en la la
doctrina que se apoya en el finalismo en realidad la ubicación del dolo y la culpa tiene
mucho interés en la medida en que cuando hablamos del delito tememos que comprobar
todos elementos sea que dolo está en el tipo o sea que el dolo este en la culpabilidad
como decían los causalistas pero de todos modos para un análisis del delito que es lo que
interesa cuando estamos frente a un caso penal es importante manejar adecuada y
lógicamente estos elementos y estas categorías conceptuales y la mejor forma de poder
manejar estos elementos y análisis es ubicando el dolo en el tipo a la corriente finalista
,bien entonces el tipo de injusto desde su vertiente subjetiva hemos identificado al dolo y a
la culpa de ese modo el pito penal puede describir una conducta o un tipo de injusto
doloso o un tipo de injusto culposo .
TIPO DE INJUSTO DOLOSO con una aproximación inicial supone una conducta descrita
por el legislador en el que para realizar el tipo penal se identifica el conocimiento de un
sujeto de saber lo que hace y el querer hacer lo que hace esta aproximación esta
conceptualización genérica va permitirnos analizar el dolo básicamente cuando
empezamos a analizar una conducta dolosa estamos frente a un sujeto descrito en la
norma jurídica penal, estamos frente a un sujeto que sabe lo que está haciendo y quiere
hacer lo que esta haciendo ,estos dos componentes de saber y querer van a permitirnos
identificar los elementos del dolo como ya hemos adelantado en las cesiones anteriores
cuando tratamos de identificar el dolo y tratamos darle una aproximación también a sus
elementos de ahí van a surgir estos dos elementos , esto elemento cognoscitivo que hace
referencia al conocimiento y ese elemento volitivo que hace a la voluntad a la finalidad ,
es bueno destacar que el código penal las legislaciones penales bajo un grado de
legalidad positiva describen conductas dolosas en su parte especial del código penal
delitos particulares no como el homicidio ,robo traición a la patria en fin en la parte
especial se describen conductas que el legislador desde la sistemática del código penal

492
los ha considerado dolosos es decir todas las conductas descritas en la parte especial de
nuestro código penal y no solo en la parte especial de este código penal las legislación
primaria sino también los delitos o conductas descritas en la ley especial como las leyes
045 , 348, las ley de trata y tráfico en fin toda la legislación penal secundaria en el mismo
sentido conforme a la sistemática de nuestro código penal establece que todas las
conductas son dolosas es decir el legislador por una serie de razones prácticas tal vez de
técnica legislativa ha construido tipos y bajo una presunción jure de jure los considera
dolosos decía por una serie cuestiones prácticas porque si nosotros vemos el artículo 251
del código penal dice el que matare a otro ello legislador tendrá que colocar para
identificar mejor “ el que matare con dolo será sancionado “ el que matare dolosamente a
otro esto por supuesto los legisladores y de acuerdo a la sistemática de nuestro código
penal se lo ha aclarado perfectamente en el propio código penal representan razones de
economía legislativa diríamos no , o sea PARA NO ESCRIBIR TANTO EL QUE MATARE
CON DOLO todo sería con dolo hasta que venga la culpa el que culposamente el que
mediante culpa perfectamente podríamos aclarar eso no, pero el dolo es un elemento
implícito en los delitos tal como, lo ha establecido el legislador , el dolo con la ley 1768 la
ley que permite que código penal se eleve a rango de ley el dolo tiene que entenderse en
cada delito en tanto y cuanto no se exprese que esa conducta sea culposa el articulo trece
quater del código penal que viene con la reforma introducida en la ley 1768 del 10 de
marzo de 1997 mediante la cual se eleva a rango de ley decía ,ustedes saben que el
código penal emerge en realidad con el código penal que está vigente hasta antes de
1997 emerge de una coyuntura política gubernamental de facto los famosos códigos
Banzer denominados así muchos son los códigos que surgieron precisamente en esa
coyuntura de poder Hugo Banzer asumió el poder el año 1971 y luego la vía democrática
en la década de los años 90 , bueno en esa coyuntura es que salen dos códigos llamados
códigos Banzer dentro de los cuales el código penal y código de procedimiento penal
aprobados mediante estos instrumentos decretos leyes que no tenemos en la
nomenclatura en 1971 y 1972 se pone en vigencia el código penal no, este código no
tenía la sistemática que hoy en día tiene nuestro código penal no estaba apoyado en la
tendencia doctrinal mayoritaria que es la finalista más bien era causalista que
responsabilizaba objetivamente a un sujeto por las consecuencias de su accion mas allá
de estos aportes el código penal Banzer manejaba implícitamente todos los delito como
dolosos o como culposos por ejemplo en el tipo penal el que matare se podía demostrar
dolo o culpa en esa conducta o sea era un sistema DE NUMEROS ABIERTOS una
posibilidad para interpretar una conducta dolosa o culposa , este sistema no pertenecía a
las tendencias del causalismo de la concepción causalista de la accion esa concepción
natura listica , se le atribuía la responsabilidad por ese resultado material ,entonces bajo
esa tendencia causalista el código penal permitía que se involucrara culposa o
dolosamente a los sujetos que llevaban adelante la accion descrita en el tipo penal con la
ley 1768 un poco poniéndonos a tono con la doctrina con la concepción finalista los tipos
penales son dolosos en tanto y cuanto no fueran culposos por eso decía el legislador en el
artículo 13 quater del código penal actual dice cuando la ley no conmina expresamente

493
con pena el delito culposo solo es punible el delito doloso entonces implícitamente el
hecho que el legislador ha establecido como delitos dolosos ,entonces expresamente el
delito culposo tiene que estar previsto como culposo ese es el razonamiento simple que
tenemos , entonces si el delito no es culposos yo no tengo la posibilidad de interpretarlo
como culposo y tratar de demostrar en una conducta una conducta culposa por que se
presumen dolosos salvo que fueran culposos pero eso tiene que estar previsto en la ley
no, este es un primer acercamiento para hablar del dolo .
El tipo de injusto esta en relación con la tipicidad será anti normativa en la medida en que
el tipo penal nos establece las prohibiciones nos establece los mandatos , el hecho de que
una conducta sea típica ya es anti normativa no podemos decir que antijurídica porque
falta otros elementos más adema s puede ser sujeto a una causas de justificación por eso
tiene una importancia en ese sentido bueno eso ya lo explicamos , el tipo de injusto doloso
en la vertiente subjetiva del tipo nos va permitir ver el dolo de manera independiente ,como
ya hemos establecido en el inicio de esta clase el sujeto tiene que saber lo que hace y no
obstante lo que hace quiere hacer .
cuando hablamos del dolo recuerdan la teoría finalista hemos diferenciado finalidad y dolo
hemos dicho recuerdan esta relación con la que Welsel termina señalando por ese aporte
que tuvo para poder categorizar el dolo en el tipo penal en el mundo en las sociedades
existen múltiples finalidades porque eso responde a la naturaleza ontica de la conducta ,
todos desarrollan múltiples finalidades todos están movidos por la persecución de una
finalidad eso se puede comprobar en cualquier espacio y tiempo desde ese punto de vista
por supuesto el aporte de Welsel asido extraordinario ha descubierto este ,la voluntad final
en las conductas humanas , no puede haber una causalidad ciega ,los movimientos
corporales que produzcan resultados materiales de manera ciega los movimientos
corporales están dirigidos por la voluntad del sujeto entonces a partir de ello esa
multiplicidad de finalidades que se plantan en el mundo la finalidad de ustedes al venir
acá es estudiar ,obligados tal vez hay que ir si no voy entonces me va a fichar y dice que
no vengo eso será? No la voluntad final será para apreciar una explicación más coherente
para poder ampliar en los libros esa explicación ,el escribir representa también una
voluntad final el que yo me acerque a la pizarra tiene una finalidad es evidente hay una
multiplicidad de finalidades de esa multiplicidad de finalidades no todas pueden ser
constitutivas de dolo ,en otras palabras no toda finalidad de la conducta humana es dolo
de tipo ,dolo está en el tipo no, no se sanciona por ejemplo el estudiar el jugar , etc. pero si
todo dolo de tipo que es voluntad final , bien eso sintetiza y sobre eso vamos a trabajar
respecto al dolo y vamos a poder hablar de los elementos del dolo la voluntad final
siempre representa en definitiva lograr querer un resultado.
ELEMENTOS DEL DOLO los elementos son dos un elemento cognoscitivo intelectivo se
lo denomina así y un elemento volitivo ,estos dos elementos del dolo se integran para que
exista dolo par que exista dolo se tiene que comprobar esos dos elementos en la conducta
de un sujeto , no es posible aparte uno de ellos por ejemplo ese elemento cognoscitivo y
establecer la voluntad del sujeto para hablar del dolo solo la voluntad final no representaría
la existencia del dolo por tanto el elemento cognoscitivo y este elemento volitivo son los

494
que nos van a permitir hablar del dolo , cuando hablamos del dolo este elemento
cognoscitivo o intelectivo hace referencia el conocimiento que debe tener el sujeto
,conocimiento de la accion de su conducta hay mecanismos de racionalidad mecanismos
que hacen a ese cono cimiento nos estamos refiriendo a la parte del cerebro que permite
generar , apreciar un determinado conocimiento de la realidad , de la realidad mundana
como dice Zafaroni , es conocer ,saber . En cambio El elemento volitivo
Se refiere al querer y ahí vamos a encontrar esa finalidad.
persecución del resultado a partir de la realización de la conducta dolo entonces integra
saber y querer , son al mismo tiempo elementos cognoscitivo y volitivo el elemento
cognoscitivo de saber es un presupuesto de querer es un requisito para llevar adelante la
realización de este otro elemento por ejemplo el pintor se caracteriza por tener un manejo
adecuado de técnica diferentes tipos de técnicas tendencias hay cubismo realismo y cada
uno de esos personajes famosos de la historia desde Picasso hasta bango tienen una
tendencia pero eso representa un conocimiento técnico teórico no podrían llevar adelante
si no tuvieran esos conocimientos por eso el conocimiento es un presupuesto del quiere
del quiere pintar en este caso ,bueno todos podemos pintar pero pintaríamos cualquier
cosa , entonces de este modo hay una relación estrecha entre saber y querer por ejemplo
ustedes quieren aprobar la materia no? Pero no sirve el solo querer necesitan saber la
materia solo así pueden aprobar la materia entonces hay un vínculo entre saber y querer.
volviendo al tema penal para poder, entender mejor el dolo , el homicidio por ejemplo el
sujeto tienen que saber que está matando a una persona utilizando un arma de fuego ese
cono cimiento es importante porque sabe que al obturara la cola del disparador de que
sale un proyectil y puede impactar en la persona entonces ese conocimiento es necesario
, se aproxima am la idea de matar y se complementa con la idea de quiere cuando no
obstante solo por saber si no quiere hacerlo ,proyecta el resultado final que tiene una
evidente importancia la teoría del finalismo de conseguir ese resultado y utiliza ese
mecanismo parta lograr este resultado por esa razón el sujeto tiene que saber que está
matando sabe que disparando un arma de fuego puede matar o cegar la vida de una
persona y no obstante de saber quiere hacerlo , en un delito de hurto sabe que el celular
le pertenece a otra apersona se quiere apropiar indebidamente de ese celular ahí
estamos hablando de dolo de hurto o robo si se lo hace con violencia, amenaza para el
robo , el dolo tiene que demostrarse en ese sentido y es una exigencia típica , tiene que
ser identificado de este modo , hay dificultades probatorias como demuestro que el sujeto
quería o sabia como demuestro eso , todos los delitos son dolosos pero hay que
demostrar el dolo en un caso penal hay que demostrar el dolo , entonces les va permitir a
ustedes manejar el alcance del dolo , el conocimiento no tiene que ser un conocimiento
científico ,sino basta que sea un conocimiento efectivo que sea un conocimiento que habrá
la posibilidad del desarrollo de una, conducta ,pueden existir situaciones en las que el
sujeto, sabe su conducta que tiene pleno conocimiento pero no querer un resultado o sea
tiene conocimiento de los elementos objetivos del tipo en el caso de homicidio el elemento
objetivo del tipo el verbo es matar y el elemento objetivo es la conducta de matar así
identificamos esos elementos objetivos en cada tipo penal nosotros utilizamos el tipo más

495
sencillo homicidio, hay que identificar los elementos objetivo y los accidentes de la accion
que a veces complicaban demasiado más cuando estamos frente a tipos penales
derivados o privilegiados complican por ese entramaje de circunstancias personales que
se agregan para poder determinar la existencia de un tipo derivado tal como hemos
explicado ayer es complicado pero hay que proceder con el manejo de esas categorías
,bien el sujeto puede conocer que al activar un arma de fuego se mata a a una persona
pero no tiene la intención de matar no tiene la voluntad final de matar , como podemos
graficar por ejemplo los autores dicen un ladrón ingresa aun domicilio se ve sorprendido el
dueño de casa agarra una escopeta y no quiere matar pero dispara ala aire y justo el
proyectil rebota de un artefacto de fierro e impacta sobre el, ladrón su intención no fue
matar pero sabe y tiene conocimiento de que al disparar puede matar entonces se
pueden dar esos casos bueno no responde con dolo tal vez responda por homicidio
culposo eso lo vamos a ver en el tema dela culpa por que debió tener cierta precaución
cierto cuidado de manejar un arma de fuego probablemente no ve, a la inversa el caso del
sujeto que dispara en unos matorrales y cree que se está moviendo un animal un conejo
dispara y resulta que había sido un ser humano murió la persona ,analicemos el dolo en
esa conducta el sujeto a partir de estos dos elementos cual es el elemento cognoscitivo en
esa conducta de que el sujeto dispara ,el elemento sabe que está disparando aun conejo
no sabe que está disparando a una persona y dispara integrando, la voluntad final de
quitar la vida de un conejo entonces este elemento cognoscitivo en este caso falla el
sujeto no sabe que esta matan do una persona y como este es un presupuesto para este
elemento entonces al igual que en el otro caso excluimos el dolo ,esto nos va a permitir
hablar de error de tipo en particular el sujeto desconoce los elementos objetivos cuando
desconoce cuándo no sabe esos elementos objetivos de tipo ( la descripción de la
conducta activa u omisiva ) ,si el elemento cognoscitivo no existe en la conducta
hablamos de error de tipo excluye responsabilidad penal desaparece le tipo si
desaparece el tipo no hay antijuricidad no hay culpabilidad manejen desde ese punto de
vista lógico los elementos que estamos explicando .
otro ejemplo el actor de teatro famoso actor del teatro , actúa representa un papel en una
obra teatral , resulta que ala actor se le da un papel que tiene que disparar sobre otro
llega a producirse esa escena pero antes de esa escena las vals de salva son cambiadas
por balas de verdad por tanto llega el momento que tienen que representar su papel
saca y dispara y lo mata , que paso muerto charco de sangre , escandalo entonces aquí
hay que analizar par la teoría causalista todo producto o causado por la conducta de un
sujeto lo hace responsable al sujeto por ese resultado ese proceso se tiene que
comprobar el cuerpo autopsia levantamiento del cadáver comprobar la accion, conducta
se comprueba todo, la culpabilidad bajo el esquema causalista estaba integrado por el
dolo y la culpa recién en ese momento el defensor tenía que demostrar que su conducta
no era dolosa era culposa ,entonces en aquí vamos a ver el dolus malus , dolus neutro
vamos a ver como integraba la conciencia de antijuricidad , bajo la corriente finalista como
el dolo está en el tipo aquí hay que demostrar esos dos elementos que esa conducta de
tipo se desarrolló siempre y cuando el tipo sabía lo que estaba haciendo y quería hacer lo

496
que estaba haciendo ,cual fue la voluntad final el querer del actor de teatro? Representar
su papel en esa escena actuar no fue la de matar este elemento este elemento se aparta
entonces desconoce este elemento él no sabe que estaba matando con arma que tenía un
arma con balas de fogueo ,no sabía que estaba matando una persona su voluntad final no
fue matar sino representar un papel en el teatro son elementos que nos van a permitir
excluir el dolo si uno de estos elementos falta hay que excluir el dolo por ahí existe una
conducta culposa en el caso del cazador por ejemplo , al disparar el debió prevenir y ver
si en el lugar había circulación de gente si había letreros que autorizaba la caza no lo hizo
y disparo puede ser imputado a título de culpa pero eso también hay que demostrarlo no,
entonces así se maneja las variantes esto es lo más simple que estamos manejando , en
el homicidio se exige sepa que mata se exige que el sujeto quiera matar eso es lo que hay
que demostrar .
DOLUS MALUS Y DOLO NEUTRO El dolo neutro es aquel dolo que se integra con
estos dos elementos únicamente ,es un dolo cuando hablamos de dolo neutro el
conocimiento del acto y la voluntad para realizar ese acto son esos dos elementos que
integran lo que pasa es que con el sistema causalista ya que dolo se encontraba en la
culpabilidad surge este concepto de dolus malus ,porque además de este elemento
cognoscitivo saber lo que se está haciendo y hacer lo que se hace se integra al dolus
malus la conciencia o el conocimiento de la antijuricidad del comportamiento es decir el
sujeto no solo tiene que saber lo que está haciendo sino saber que ese acto es ilícito el
acto es antijurídico en el dolus malus , por eso el dolus malus estaba en la culpabilidad o
sea se pedía no solo estos dos elementos en el dolus malus tenía que agregarse esa
conciencia o conocimiento dela antijuricidad , un sujeto que tiene relaciones con una
menor de 13 años no solamente tenía que conocer saber que tenía 13m años sino que
tenía que saber que ese acto era ilícita tenia qu tener conciencia de la ilegalidad del acto
pero ese añadido esa conciencia de la antijuricidad es el que se queda en la culpabilidad ,
el dolo neutro es que tenemos nosotros con el esquema finalista ubicado en el tipo el dolo
es de otro no requiere conocer el sujeto que lleva adelante su conducta no requiere
conocer que su acto es ilícito , comete el delito dolosamente solamente con la integración
de esos dos elementos ,esto lo dejamos para la culpabilidad que es uno de los elementos
que hay que comprobar además de otro más conocimiento de antijuricidad y capacidad de
culpabilidad o imputabilidad o comprensión de la antijuricidad y el otro elemento no
exigibilidad de un comportamiento distinto ,este es un elemento de culpabilidad en el
esquema finalista no de dolo , con el esquema causalista el dolus malus tenía que
integrarse con este ,con nuestro código no hay dolus malus se queda la conciencia de
antijuricidad como un elemento más de la culpabilidad estos son los elemento que vamos
a integrar con la culpabilidad ,el tipo se queda con el dolo neutro ,esta es la evolución
doctrinal esto para que lo sepan .
CLASES DE DOLO lo vamos a ver le sábado
El autor Bustos Ramírez nos dice Los bienes jurídicos se clasifican en función a la vida
porque sin la vida sin el ser humano no habría sociedad, el ser humano es el núcleo
esencial del funcionamientos de la abstracción de la sociedad, entonces de que sirve

497
hablar de bienes jurídicos, estatales e institucionales, si esencialmente el ser humano es
quien determina la existencia de Estado, bienes jurídicos colectivos; el autor tiene razón
hay una explicación lógica que va permitir clasificar los bienes jurídicos de una manera
diferente, va tener una eficacia practica con el principio de proporcionalidad que como
ustedes saben tiene una función de asignar una pena a un determinado delito la jerarquía
e importancia de los bienes jurídicos. Cuando hablamos del tipo de injusto hacemos
referencia a una conducta que se desarrolla con estos dos elementos: El saber ( elemento
cognoscitivo) y querer (elemento volitivo); estos dos elementos son importantes para
configurar el dolo sobre este tema no hay discusión. 3. Clases de dolo: Podemos
desarrollar tres tipos de dolo a) Dolo Directo b) Dolo indirecto de consecuencias
necesarias c) Dolo eventual En realidad se pueden encontrar otros tipos de dolo como
dolo neutro, dolo malus; un sector de la doctrina condicionan la existencia del dolo al
necesario el conocimiento de la antijuricidad, para que exista el dolo no solo debe existir
elemento cognoscitivo de los elementos objetivos, es decir no solo debe existir el
conocimiento de saber que se realiza los elementos objetivos del tipo, no solo debe
volivitar de perseguir el resultado, saber y querer se refiere a que hay dolo, entonces un
sector de la doctrina dice hay que agregar a estos dos elementos el conocimiento de la
antijuricidad que es el que va concretar el dolo, esta concepción es causalista donde la
culpabilidad se mostraba de dos formas diferentes el dolo y la culpa de tal forma que estos
dos siempre estaban en la culpabilidad esa era la sistemática que en nuestro código de
1972 se concebía ala culpabilidad y cuando se llegamos al estado de la culpabilidad se
tenia que demostrar que en la culpabilidad había dolo o culpa. Entonces volviendo al tema
del dolus malos un sector de la doctrina decía que no solo se integran ese elemento
cognoscitivo de los elementos objetivos del tipo, cuando nos referimos a los elementos
objetivos nos estamos refiriendo a la descripción de la conducta en el supuesto de echo
que tenemos en las leyes especiales en esa estructura muy básica de la norma jurídico
penal, entonces no solo re refiere a conocer esos elementos a que en el momento de la
realización de la conducta uno sepa que esta realizando esas conducta. Ejemplo: Cuando
uno esta agarrando un revolver sabe que esta disparando sobre una persona sabe que la
va matar, pero no solo saber que la matar va permitirnos conocer el dolo es necesario que
el sujeto quiera matar, entonces se integra saber y querer. Cuando se agrega el
conocimiento de la antijuricidad, en el esquema causalista se dice que el sujeto al saber
que mata y quiere matar tambien debe conocer la ilicitud de su comportamiento, ósea
sabe que su conducta es ilícita, antijurídica, sabe que esta realizando un injusto penal (el
injusto es un sustantivo que nos da a conocer una conducta antijurídica determinada);
entonces ahí se integrar esa conciencia de la antijuridad del comportamiento y eso
elemento es el que genera el dolus malus, que es el que nosotros considerábamos en la
culpabilidad como el esquema causalista. El dolo neutro es solo es aquel que se integra
con el querer y saber, saber que se realiza el tipo objetivo y la voluntad de realizar ese tipo
objetivo con la voluntad de concebir la lesión del bien jurídico y perseguir un resultado eso
se denomino dolo neutro o dolo puro y se ubica en la tipicidad según el esquema finalista.
Esas son dos corrientes pero tambien encontraran corrientes neofinaslistas que pretenden

498
mejor la apreciación que tuvo Velsen con respecto a su contribución. Los funcionalistas
mas famosos. Son: Claus Roxin aplicando corrientes te política en la dogmática penal a un
que mantienen el concepto que el delito es la acción típica antijurídica culpable pero
aplicando la política criminal cosa que para los dogmáticos era una herejía Y butel Jack
cobs este fue absolutista mas normativista por que tambien es funcionalista a partir de los
elementos que se genera en la sociedad en cuanto a la relación de las personas pretende
ver la eficacia de la norma jurídico penal y a partir de ello se posiciona desde un punto de
vista absoluto entonces habla de La finalidad del derecho, quienes no cumplen con los
preceptos de la norma jurídico penal son infieles al derecho y por lo tanto Justifican la
aplicación de la pena, pero hay otros mucho mas infieles donde su comportamiento es
permanentemente contrario a la norma penal y ahí nave el derecho penal del enemigo.
Esas corrientes son actuales. Roxin es considerado el padre de
del derecho penal moderno. Cuando hablamos del dolo se esta hablando de los
dispositivos amplificadores del dolo cuando se refieren a la autoría y participación. ¿ como
se debe demostrar el dolo?
El dolo ,cuando hablamos de dolo hablamos de tipo penal ,se habla de los dispositivos de
dolo después vamos a hablar con profundidad solo les quiero comentar un poco ,los
dispositivos amplificadores del dolo cuando se refiere a la participación del sujeto cuando
se trata de actos preparatorios como la tentativa pero esto está por supuesto en función de
los aportes que tienen los autores clau Roxin por ejemplo tiene una sobre la participación
criminal muy bueno que nos da a conocer una tendencia de su corriente funcionalista con
respecto a la política criminal nos vamos a referir a Roxin sino a la participación del iter
criminis luego mencionaremos las excepciones básicas , entonces en el dolo neutro
consideramos esos dos elementos que integran el dolo como una configuración neutra
que realiza el tipo penal ,bien veremos las clases de dolo con se demuestra el dolo como
se debe demostrar el dolo vale la pena ver este enfoque en un caso que una persona
mata a otra la configuración negativa de la conducta se tendría que demostrar si esa
conducta a sido dolosa en general de acuerdo a las circunstancias del caso es que
podemos demostrar de los querellantes son los abogados defensores dependiendo de la
posición que van a tener los querellantes y7 los abogados defensores temiendo esa
posición entonces tengo que extremar esos esfuerzos se necesita mucha habilidad
demostrar significa generar una actividad probatoria que van a probar si fueran
querellantes o si fueran fiscales ,normalmente en el código de procedimiento penal el fiscal
concluye en una investigación o sea después de haber llevado una investigación penal
sobre un hecho que tiene características delictivas lo que hace es sacar una resolución ,en
el caso de un hecho concreto en el fondo es como absolver a una persona ,el fiscal debe
sobre seguir un hecho que existió o sea no se a demostrado cuando el hecho si existió
pero no es típico en un contrato de préstamo dice que era estafa esto es préstamo no es
típico no es delito o el hecho si existió es típico pero el imputado no, lo cometió hay
suficientes elementos que hacen suponer que imputado no confiesa era otra persona se
hace juicio para demostrar la responsabilidad penal después de haber demostrado la
culpabilidad ,hay que atribuirle esa conducta típica antijurídica a una persona para

499
determinar su su culpabilidad y con ello la retribución , entonces cuando el hecho no es
delito no es típico ahí es donde está el instituto de exigencia o sea mostrar el dolo
básicamente no he mostrado que el sujeto obro con conocimiento tampoco he demostrado
que tiene la finalidad de matar el caso de actor de acto se acuerdan que tiene representar
su papel con las balas de salva dispara y mata ti8ene que demostrar por supuesto que no
había dolo de matar y entonces el dolo es una exigencia típica tiene que demostrar no ve
la relación que tuvo con la victima relaciones personales por supuesto relaciones en la
obra de teatro no se una serie de elementos probatorios que va a desechar el dolo ya no
es dolo cuando excluimos cualquiera de esos elementos el elemento cognoscitivo y
elemento volitivo desechamos y ya no hay dolo el fiscal una vez que ha demostrado la
existencia del dolo que voy a hacer no hay dolo entonces tiene la posibilidad de manejar el
error de tipo ,el error de tipo como vamos a demostrar es una circunstancia que excluye la
tipicidad la conducta con la inexistencia de dolo pero básicamente excluye el tipo o el
desconocimiento de los elementos objetivos del tipo , el sujeto al disparar no sabía que
estaba matando una persona ,el sujeto sabía que estaba representando el papel de villano
en la obra de teatro , el fiscal hace un sobre seguimiento pero eso pocas veces ocurre , el
abogado defensor tendrá que demostrar al juez que nunca hubo dolo y se plantea error
de tipo en realidad nadie plantea acá muy poco se plantea error de tipo muy pocas veces
se plantea causas de justificación , alguna vez o dos veces mi experiencia profesional me
ha permitido plantear dos causas de justificación eso a sido volcando esto ,con la
doctrina con los elementos que nosotros tenemos en la teoría del delito al juez
exponiendo, entonces quien sabe apreciar va poder entender mas adelante la importancia
que tiene la dogmática penal no? .
CLASES DE DOLO
DOLO DIRECTO denominado también dolo de primer grado este es el dolo en sentido
estricto estamos entonces frente a un dolo directo cuando el resultado típico o accion
típica es el objetivo perseguido por el sujeto o sea aquí vemos con o efectivamente se
integra ,básicamente este es el dolo directo que integra en el homicidio uno sabe que va
matar cuando dispara o cuando simplemente agarra un cuchillo y y clava ese cuchillo en
el cuerpo de la persona entonces el saber que se realizan los elementos objetivos del tipo
y eso hay que demostrar y como demostramos y segundo no obstante saber que está
matando tiene que tener esa voluntad final de acabar con la vida de una persona o sea el
dolo no solo es intención el dolo no solo es voluntad final sino el dolo tiene que tener
estos dos elementos sin embargo como he dicho en clases anteriores el saber que se
realiza un tipo objetivo es un presupuesto necesario , el elemento cognoscitivo es un
elemento necesario para el delito , el dolo integra estos dos elementos por eso hablamos
un dolo de matar un dolo de lesión dolo de robar dolo de traición a la patria de un dolo de
alzamiento de un dolo de allanamiento tantos dolos tantos tipos penales que tenemos de
un dolo de racismo de un dolo de discriminación de un dolo de trata y tráfico de feminicidio
uno tiene que saber que mata a una mujer quiere matar a una mujer por el solo hecho de
ser mujer esto tiene que ver con cuestiones de género y con las reivindicaciones de la

500
damas que han promovido permanentemente no ustedes sino sus representantes
mayores , bien .

EL DOLO INDIRECTO O CONSECUENCIAS NECESARIAS

Es dolo directo de segundo grado también se le conoce así y que representa una variante
del anterior dolo del dolo directo el dolo de segundo grado o dolo de consecuencias
necesarias en este dolo el autor sabe que para alcanzar el objetivo de su conducta o sea
la voluntad final de la conducta sabe que para alcanzar esa voluntad final implica
necesariamente o importa necesariamente la producción de otro resultado un resultado
que incluso puede ser indiferente y no deseado por ejemplo un famoso ejemplo típico del
sujeto que quiere matar a su jefe colocando una bomba en su oficina pero en su oficina no
solo trabaja el jefe la secretaria y otros colaboradores lo coloca la bomba y bum , aquí
debemos establecer el tipo de dolo quiere matar a su jefe integra saber y querer con
relación a la muerte de las otras personas dolo indirecto dolo de segundo grado es decir el
sujeto sabe que para matar a su jefe que hay esos otros resultados la muerte de sus
otros compañeros aunque no quiera aunque no desea pero le es indiferente el objetivo
está plasmado en colocar la bomba ahí tenemos un dolo directo con relación a su jefe y
un dolo de consecuencias por eso decimos de consecuencias necesarias con relación a,
las otras personas , en ambos casos igual responde por supuesto los resultados de esa
conducta es decir la muerte ,no solo una muerte sino varios muertes la onda expansiva de
una bomba incluso estos simples juguetes diríamos estos matasuegras no se sabía que
dinamitas no sé qué estaban festejando estaban festejando nuevo pensum parece doble
titulación ya ustedes ya van a saber ,entonces el autor asume voluntariamente con
conciencia con conocimiento mi voluntad final los resultados adicionales producidos por
su conducta aunque no lo ha deseado aunque es indiferente pero asume sabe que va
matar a su jefe la bomba también tiene que quitar la vida a los otros , el resultado principal
es el objetivo fundamental no la muerte de las otras personas y esa consecuencia de
persecución esa su participación se produce estos otros resultados colaterales este es el
dolo indirecto o de segundo grado .
EL DOLO EVENTUAL ahora este es el dolo que vamos a manejar que es el dolo
eventual? El dolo eventual o en el dolo eventual quien realiza la conducta sabe que
eventualmente es posible un resultado típico y a pesar de no desear de este resultado final
no deja de actuar son los casos en los que se constata entonces la posibilidad de un
resultado si previsto no deseado el sujeto sabe que su conducta puede ocasionar un
resultado prevé pero no quiere el resultado es por ejemplo el caso de un sujeto que
manejando alimentos sin precauciones sanitarias necesarias o sea cuales serían esas
precauciones manejar con las manos sucias no ,manejar en lugares con suciedad , agua
sucia no se ,sabe que puede que puede introducirse algún riesgo de infección prevé un
resultado pero acepta el riesgo y dice no se va producir me arriesgo o el sujeto que haber
que dispara en lugar donde un lugar cercano a un parque de juegos dispara al ladrón que
está fugándose sabe o sea puede prevenir que se desencadene un resultado una bala
perdida y ,pero acepta el riesgo y dice que no se va a producir toma el riesgo se arriesga

501
entonces en el dolo eventual el sujeto no vamos a ver con la culpa pero hay que diferencia
lo luego el sujeto prevé resultado pero no quiere dicho resultado sin embargo acepta el
riesgo de que se produzca y al aceptar la eventual producción de ese resultado es como si
estuviera asumiendo es como si estuviera logrando integrar ese dolo lo que conocemos
integra el saber integra el querer entonces cuando hablamos del dolo eventual es también
es difícil encontrar en el caso concreto esta posibilidad o esta asunción de riesgo de parte
del autor como hacerlo, ya les he dicho que eso implica desarrollar una serie de
estrategias para demostrar el dolo directo o dolo eventual y otra vez dolo indirecto en caso
de que exista otros resultados como consecuencia del resultado principal estos tres tipos
de dolo son los que están previstos en nuestro código penal nuestro código penal para
terminar esta parte ustedes vean por favor en el código penal en lay 1768 no en el artículo
14 vean por favor el art 14 del código penal una lectura “actúa dolosamente el que realiza
un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad .para ello es suficiente que
el autor considere seriamente posible su realización acepte esta posibilidad” ,considere y
acepte el dolo eventual es posible que se produzca este resultado un ladrón que está
escapando por un parque es posible que una bala perdida llegue a una persona pero no
va ser asi acepta el riesgo y sin embargo, llega una bala perdida .siempre están en función
de estos elemento el cognoscitivo y volitivo en el dolo directo , indirecto o dolo de
consecuencias necesarias ,bien hay otros tipos de dolo dolo de ímpetu dolo de peligro
dolus malus en todo caso vamos a dejar eso un poquito hubiera querido ampliar eso pero
vamos a dejarlo solo estos tipos de dolo que vamos a manejar entonces vamos a ver
inmediatamente .
DELITO PRETERINTENCIONAL
Nos tiene que dar una idea cuando hablamos de preterintencional si dividimos esta
palabra en dos partes nos está dando a conocer algo que va más allá de algo o será más
allá de lo que se percibe cuando se habla de preterintencional o mas allá de la intención,
los delitos o delito preterintencional según haber para dar un concepto el prof,. Quintero
dice en el delito preterintencional el resultado va más allá del plan delictivo del autor ,va
más allá del plan delictivo que el autor se había propuesto un resultado que no lo, asume
ni en términos de dolo directo ni en términos de dolo indirecto ,ni en términos de dolo
eventual o sea estamos frente a un sujeto que inicialmente desarrolla los elementos
objetivos del tipo es el caso de alguien que por ejemplo lanza una piedra con objeto de
dañar físico de una persona pero ese es dolo directo sabe que está lanzando una piedra y
va golpear a una persona y quiere golpear el cuerpo de una persona su dolo directo está
claro pero tiene mala puntería cuando le lanza una piedra llega a la cabeza y tiene una
trauma después de ello muere la persona o sea este es un delito preterintencional porque
el resultado va más allá de la planificación del sujeto más allá del plan delictivo que tiene
el sujeto o más allá de ese resultado perseguido o como el caso que empuja a una
persona para hacerla caer que tiene la intención solo de hacerla caer sin embargo al caer
la persona se golpea la cabeza en las barandas de estas gradas delito preterintencional se
produce se cae lastimándose el cuerpo y se golpea también la cabeza entonces frente a
estos hechos podrían considerarse no deseados por el autor estamos entonces frente a un

502
delito preterintencional , va más allá de las intenciones que tiene eso lo podemos graficar
en nuestro código penal con un tipo penal que se denomina lesiones seguida de muerte ,
el sujeto no tiene el dolo de matar pero se produce la muerte eso es básicamente delito
de preterintencional .
ERROR DE TIPO: ERROR DE TIPO INVENCIBLE Y ERROR DE TIPO VBENCIBLE
El error de tipo de acuerdo, a Zafaroni es el fenómeno que determina la ausencia de dolo
cuando existe un conocimiento falso de los elementos requeridos por el tipo objetivo
,entonces cuando hablamos de error de tipo aquí es donde nos vamos a concentrar como
hemos visto en la accion los elementos o las circunstancias que desechan la existencia de
este elemento nos van a permitir hablar de ausencia de accion o los supuestos de
ausencia de accion que van a apartar esa capacidad psíquica o van a disminuir estas
estructuras cognoscitivas básicas en el ser humano por supuestos ausencias de accion el
mismo casi cuando hablamos de tipo vamos ha hablar de los elementos negativos del
error de tipo este es un fenómeno que nos permiten excluir el conocimiento sobre los
elementos objetivos del tipo o sea el conocimiento sobre el tipo objetivo el sujeto
desconoce que está realizando los elementos objetivos del tipo el caso del cazador no
,ese ejemplo que hemos colocado que dispara sobre unos matorrales y produce la muerte
de una persona pero el cazador a partir de lo que representa el dolo el conocimiento de
los elementos objetivos del tipo sabe y conoce que estaba cazando no sabe no conoce
que estaba quitando la vida de una persona excluyendo este elemento objetivo que el tipo
objetivo señala el tipo objetivo de matar dice que el de homicidio dice el que matare ese
elemento descriptivo que tiene el tipo penal es el que tiene que conocer el sujeto cuando
lleva adelante la conducta sabe que disparar a una persona al empezar a apretar la cola
del disparador sabe que el proyectil va a impactar sobre la persona y va a quitar la vida no
obstante de saber quiere hacerlo ahí tenemos el dolo en caso del cazador el sujeto no
conoce no sabe que está matando su voluntad final es de cazar y no matar ,este elemento
cognoscitivo vinculado a los elementos objetivos del tipo puede permitir excluir la tipicidad
y para permitir que se genere esto que de denomina error de tipo u otro ejemplo se
colocan varios ejemplos en este caso haber por ejemplo quien tiene no quisiera este
ejemplo pero se ustedes tiene un pensamiento crítico y pueden racionarlo bien por
ejemplo quien cree tener relaciones con una mujer de de 19 años cuando en realidad la
mujer tiene 14 años su desarrollo físico actúa como de 20 años ,entonces tenemos
desconocimiento de un elemento objetivo de tipo penal en el caso de violación si se trata
de 14 años estupro ,estamos frente al desconocimiento de un elemento objetivo cuando
existe ese desconocimiento se excluye el dolo pero ojo demostrar eso es lo que nos puede
provocar cierta dificultad hay que demostrar el error hay que demostrar que el sujeto en
vez de matar sabía que estaba cazando una liebre como demostrarlo no solo con palabras
hay que demostrar esas afirmaciones con pruebas lo que se afirma se demuestra pero hay
que demostrar que efectivamente con una investigación o un juicio con el sobre
seguimiento que a veces no considera el error de tipo y lo deja para el juicio , en todos
estos casos entonces existe error de tipo cuando recae sobre un elemento objetivo
básicamente sobre el elemento objetivo es el que tiene que conocer el sujeto que

503
desarrollo una conducta el sujeto sabe o no sabe que realiza el tipo objetivo si no sabe
reproduce error de tipo ahora el error de tipo es vencible o es invencible .
El error de tipo invencible o denominado error de tipo inevitable quiere decir o
establecer que el sujeto aun colocando la debida diligencia en su conducta las debidas
precauciones eso como concepto genérico habíamos relacionado al inicio de esta clase la
diligencia de un bonus pater familia pero esto es un concepto muy genérico esto se
maneja en dere4cho civil no, colocando la debida diligencia en su conducta si el sujeto
coloca esa diligencia en el caso del cazador por ejemplo tiene que fijarse si viene
personas si está cerca de un camino si hay letreros estoy suponiendo si pone toda la
diligencia y luego dispara y en consecuencia mata a una persona error de tipo invencible,
inevitable por que puso toda la diligencia todo el cuidado no se le puede sancionar ni a
título de culpa en cambio en
El error de tipo vencible o evitable en caso del mismo cazador se trata de la realización
de una conducta en el que el sujeto no pone el cuidado o la diligencia de un bonus pater
familia o de un buen padre de familia cae en error , porque no se ha llevado, adelante una
conducta con suficiente precaución o cuidado el caso del cazador que no se fija en el
camino letrero no se eso puede generar ,un error de tipo vencible no ha puesto un cuidado
necesario y la diligencia necesaria en la realización de su conducta provoco dicho
resultado o en caso de la persona que tiene relaciones con una persona de 14m años su
contextura física puede decir m por si acaso mostrarme tu cedula de identidad pero la
constitución robusta y todo eso le ha hecho creer que tiene 20 años y dependiendo el caso
puede ser invencible o vencible estamos hablando de una muchacha que tiene la
contextura de una mujer de 20 años pero teniendo 14 años eso puede ocurrir en el oriente
, entonces estas formas de error se pueden dar en caso concreto siempre en función de
estos elementos que hemos visto ,espero que con las clase que van a tener con Lorena
puedan ver ustedes algunos ejemplos mas y afianzar mejor las categorías de dolo y error ,
bien quedamos ahí.
Diapositivas. Para agilizar el avance de materia.
Estamos en el tema del dolo y la culpa, describiendo el alcance del injusto hemos lo
logrado incorporar en la descripción de la conducta que indiciariamente nos señala la
antijuricidad del comportamiento, hemos logrado incorporar el dolo y asi en la vertiente
subjetiva del tipo hemos visto el injusto doloso.
En cuanto al tipo doloso la acción final que es el núcleo esencial del dolo, siempre nos va
a permitir entender los dos elementos integrantes ese elemento cognoscitivo y ese
elemento volitivo, en los hechos el sujeto tiene q determinar lo que quiere para realizar su
conducta. Es cierto que nosotros cuando destacamos la finalidad estamos destacando la
finalidad de función de ese elemento volitivo q es el q más se destaca y cobra mayor
relevancia lo q no quiere decir q nos apartemos del elemento cognoscitivo q es el
presupuesto para desarrollar la finalidad (si uno quiere algo tiene que conocerlo)
presupuesto básico para la persecución de la finalidad la voluntad final, uno tiene q saber
para querer. En la antijuricidad vamos a ver que esta finalidad de vulnerar una prohibición
un mandato representa uno de los elementos de los componentes de la antijuridicidad es

504
lo que conocemos como desvalor de la acción solo q en el tipo penal es donde tenemos q
identificar la prohibición o el mandato, los tipos penales en su carácter descriptivo lo q
hacen es prohibir y mandar conductas. Entonces en la medida en q una conducta se
adecua a un tipo penal al tipo penal de homicidio x ej cuando dice el q matare a otro está
adecuándose al tipo penal pero en el fondo está violando la norma de prohibición eso
representa para la antijuridicidad el DESVALOR DE LA ACCION x eso es importante
apreciar el tipo penal, apreciar sus contenidos y alcances para q luego en los hechos
podamos descubrir la antijuridicidad de la conducta (por eso el tipo injusto doloso tiene
una descripción de la conducta o del hecho) q está indicándonos a futuro está señalando
indiciariamente q esa conducta puede ser considerada antijurídica (la famosa ratio
cognocendi en la función del tipo, la función indiciaria de la antijuricidad a la q nos hemos
referido) pero además de esa acción injusta o del injusto penal para completar ese
concepto también tiene q lesionar esa finalidad de ir en contra de la norma de prohibición
o de la norma de mandato tiene q ir en contra o lesionar un determinado bien jurídico,
esto permite sostener una aspecto importante de la antijuridicidad que es el DESVALOR
DE RESULTADO, q lo veremos en el tipo penal donde están las prohibiciones y los
mandatos y en la antijuricidad vamos a encontrar la infracción de esas prohibiciones o de
esos mandatos por eso hay una relación y por eso hablamos de un tipo de injusto, ahora si
tienen mayor claridad este tipo de injusto. Será un tipo de injusto doloso o un tipo de
injusto imprudente. Sobre esta base se entenderá el tema de antijuridicidad.
Finalidad y dolo.- desde los aportes de Velzen de todas las conductas del hombre q son
infinitas, solo algunas son dolosas cuando el legislador considera q esa conducta con
voluntad final debe dañar o lesionar un bien jurídico determinado q también identifica el
propio legislador en el tipo penal solo en ese caso se podría hablar de dolo, ese es el
núcleo esencial del dolo la finalidad de lesionar el bien jurídico, ósea la voluntad final de
causar un resultado antijurídico. Entonces hemos dicho a consecuencia de esta
diferenciación q no todas las conductas finales son dolo de tipo como decía Velzen
aunque todo dolo de tipo es voluntad final.
Elementos del dolo.- elemento cognoscitivo y volitivo hemos dicho q el elemento
intelectivo es el presupuesto para poder desarrollar la voluntad final es el elemento
necesario para justificar la voluntad final el sujeto tiene q saber y sabiendo lo q hace debe
querer hacer lo q sabe (saber y querer son los dos elementos q integran el dolo) no
pueden desintegrarse sino se comprende de esa manera y lo q hay que demostrar en un
caso concreto en un tipo penal q se presenta como doloso habrá que demostrar ese
elemento intelectivo y ese elemento volitivo y con la integración de esos dos elementos
demostraremos el dolo. Hay q demostrarlo a partir de las conductas, hechos.
En algunos libros ustedes van a encontrar algunas apreciaciones q aún se apartan y dicen
q el Dolo no se puede probar y no se prueba, la teoría de la prueba en teoría penal nos
permite probar todo lo q se afirma, se prueban las afirmaciones q se realizan de un hecho
eso es lo q hay q probar con la ley procesal penal tendremos una actividad probatoria,
investigativa precisamente para probar estos elementos q hacen al delitos desde la acción,
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Y este elemento q hace al tipo culposo o al tipo

505
doloso, es evidente q dolo no se va a probar pero si la conducta q manifiesta estos dos
elementos la conducta o el hecho en el q el sujeto desarrolla una conducta sabiendo lo q
hace cuando dispara y no obstante de saber lo q hace cuando dispara quiere lograr un
resultado antijurídico la muerte de una persona q es difícil de probar en muchos casos,
demostrar el dolo en una conducta es difícil pero hay q poner todo de nuestra parte para
articular toda una actividad investigativa y desarrollar los medios de prueba q tenemos
para encontrar elementos de prueba y con ellos demostrar la existencia de dolo en la
conducta del sujeto.
¿Por qué es necesario demostrar el dolo en un caso concreto?
Es cierto q cuando hablamos de un delito doloso y culposo la SANCION o lo q representa
la conducta veremos la finalidad xq en el otro no existe esa voluntad final el resultado
antijurídico en la culpa emerge x descuido y por supuesto la pena será menor, eso ya lo
dice el legislador.
¿Por qué debemos demostrar dolo en los tipos dolosos?
Porque es una exigencia típica, xq el dolo es una exigencia legislativa dada x el legislador,
es decir, más allá de la descripción de la conducta utilitariamente podemos llegar a
comprobar esa conducta, EL DOLO ES UNA EXIGENCIA TIPICA DE TAL FORMA Q SI
EL TIPO PENAL EL LEGISLADOR HA CONCEBIDO ESE TIPO PENAL COMO DOLOSO
es xq ha considerado x economía legislativa, decíamos q el legislador para hacerse
entender mejor debería de haber descrito una conducta dolosa de la siguiente manera: el
q matare con dolo será sancionado con… o el q matare dolosamente…pero x razones de
economía legislativa no los ha descrito sin embargo se entiende q de esa conducta
descrita x el legislador es dolosa y como es dolosa bajo una presunción iuris tantum xq
tiene q demostrarse el solo, entonces el dolo se constituye en una exigencia legislativa
aunq no lo diga x razones de economía (exigencia típica). Bajo el sistema de nuestro
código penal todo delito se considera doloso excepto cuando el legislador establece q la
conducta es culposa, en esta intención el legislador en el art 13 quater del C.P. ha
establecido q la ley penal cuando no conmine un delito como doloso solo serán punibles
los delitos como culposos. Para los delitos dolosos en consecuencia no se establece x
razones de economía legislativa ese término DOLO en la descripción de las conductas se
presume todas dolosas excepto cuando el legislador x este sistema de números cerrados
establece la descripción de la conducta como culposa. (tipo de injusto doloso y culposo).
Dolo eventual.- art 14 C,P, q ya lo vimos.
Hemos visto también el error de tipo; a partir de estos dos elementos intelectivo y volitivo.
Lo hemos ejemplificado a partir del ej del cazador q en un lugar está dispuesto para
realizar caza, el sujeto toma conocimiento de cazar pero no sabe q dentro los matorrales
se está moviendo una persona sin embargo el cree q es un conejo y dispara en
consecuencia; cuando hablamos nosotros del elemento intelectivo y volitivo estamos
refiriendo la necesidad de q el sujeto sepa lo q esta haciendo el sujeto conozca estos
elementos objetivos descritos en el tipo penal de homicidio si esq quiere imputársele este
delito de homicidio, en el caso concreto y en los ejemplos de la realidad ontica tenemos q
demostrar q el sujeto sabia q estaba matando una persona pero él piensa q está matando

506
a un conejo x tanto no tiene la voluntad final de matar de matar a una persona q es un
elemento integrante del dolo entonces desde ese punto de vista el error de tipo EXCLUYE
EL DOLO cuando el sujeto desconoce o no lleva adelante los elementos objetivos del tipo
en el caso homicidio el sujeto no está llevando la conducta de matar a otro, la conducta es
quitar la vida o cazar un conejo no matar a una persona.
Hemos dicho q el error de tipo es vencible o invencible.
Es invencible cuando el sujeto no obstante del cuidado puesto en su conducta
inevitablemente lleva adelante esa conducta y mata a una persona, el sujeto
desconociendo q esta quitando la vida a una persona ha colocado la mayor diligencia para
q no se produzca ningún otro hecho, ninguna otra conducta q no sea la de cazar. El sujeto
esta consiente q la realización de su conducta es la de cazar y para ello pone todo el
cuidado necesario. Estamos hablando de un sujeto diligente y el resultado antijurídico se
produce xq en los matorrales esta una persona y no un conejo es error de tipo invencible
xq no ha podido evitar el resultado antijurídico no obstante de haber puesto la mayor
diligencia (era u lugar de caza, habían letrero de no paso para vehículos, etc) del bonus
pater familia. Haber puesto todo el cuidado necesario para la realización de su conducta
q no era la de matar a una persona, x tanto error de tipo invencible. En ese caso si el error
de tipo aparece si se demuestra el error de tipo se apartan los elementos del dolo se
destruyen. No le es imputable el resultado, la muerte de la persona.
En cambio el error de tipo vencible, al contrario, el sujeto en este elemento intelectivo q
se pretende demostrar no tiene conocimiento no sabe q está disparando sobre una
persona sabe q esta disparando sobre un conejo en consecuencia su voluntad final sigue
siendo la misma (disparar sobre un conejo) sin embargo para hablar de exclusión del dolo,
si el sujeto no pone la debida diligencia en su conducta, no pone el cuidado necesario para
realizar esa conducta, no se percata q esta cerca aun parque digamos, no se percata q no
existen letreros q prohíban el tránsito de las personas no toma el cuidado necesario y en
consecuencia lleva adelante su conducta x no haber sido en el error de tipo vencible
cuidadoso diligente esq se le puede imputar el homicidio a tipo de culpa y el homicidio
culposo esta en la ley. Hay el homicidio simple (art 251 C.P. dolosa) y el culposo emergerá
de la prohibición del deber de cuidado q debió observar el sujeto (cazador homicidio
culposo). Tanto en uno como en el otro el legislador pide q se demuestre el dolo de su
conducta o se demuestre la imprudencia en su conducta, en ambos casos x el principio de
legalidad ha colocado estas prescripciones para q se manejen de acuerdo al caso
concreto.
Dolo indirecto o de consecuencias necesarias.- cuando a partir de los resultados q se
persiguen sobre la conducta del sujeto acontecen otros mas q los acepta el sujeto, en el
caso de una bomba q coloca un persona para matar a su jefe y en consecuencia también
mata a los otros empleados. Dolo directo con relación a quien? A su jefe, y dolo indirecto
aceptando las consecuencias necesarias se esa conducta con relación a los demás
empleados, en ambos casos sigue siendo punible.
Dolo eventual.- jugamos un poco con los dos elementos intelectivo y volitivo, el sujeto al
conocer los resultados de su conducta, al desarrollar este elemento cognoscitivo esta

507
previniendo sabe q puede ocasionar un resultado su conducta aunq no quiere el resultado
pero acepta el riesgo de q ese resultado se produzca, al aceptar el riesgo de q el resultado
se produzca está aceptando las consecuencias de su conducta es como querer es como
realmente asumir una conducta final. En el dolo eventual existe elemento cognoscitivo y
ese elemento volitivo se ASUME SE PRESUME aun cuando a pesar de q el sujeto no
quiera el resultado acepta el riesgo de q se produzca y eso es como querer el resultado.
Es el q emerge x las circunstancias, es el q le obliga a aceptar el resultado. Ejemplos: en
el caso del cocinero, como será q realmente trata los alimentos nadie sabe, grado de
conciencia del cocinero, él sabe q puede dañar a las personas al manipular de mala
manera un elemento intelectivo su voluntad final dañar a las personas? Puede ser q no
pero acepta el riesgo de q se produzca ese resultado, puede cometer el delito de lesión
aquí estamos frente a la eventualidad un dolo eventual. Al respecto art 14 C.P. Hasta aqui
el recordatorio.

508
 TEMA 19
LA CULPA (IMPRUDENCIA)
1. Tipo de injusto culposo o imprudente
El tratamiento de los delitos culposos ahora es diferente, tipo culposo para q sea culposo
tiene q estar previsto en la ley, sistema de números cerrados. Antes para q recuerden bien
en el C.P. de 1972 el tipo culposo se presumía de todos los delitos q estaban previstos en
la ley penal, es decir, x ej el delito de abigeato q describe el robo de ganado vacuno,
bovino, caballar (apoderamiento de ganado) ese delito podía ser demostrado no solo
como doloso sino también como culposo, ese tipo penal no diferenciaba ni el dolo ni la
culpa se permitía la descripción de una conducta tanto como dolosa como culposa, es
decir, en un caso concreto cuando un abogado tenia q defender a una persona q se
apodera de ganado podía demostrar dependiendo de la posición si es abogado
querellante podía demostrar una conducta dolosa si es abogado defensor demostraría una
conducta culposa xq el dolo tiene una pena mayor y la culpa tiene una pena menor.
Para un tipo penal q establece un mínimo y un máximo en sanción el abogado defensor
quedra demostrar el el código de 1972 q la conducta de su defendido ha sido culposa ha
sido imprudente, y x supuesto el abogado del querellante quedra demostrar q fue dolosa
(sabia y quería apropiarse de ese ganado). Vean ustedes q en ese tipo penal de abigeato
se permitía demostrar dolo o demostrar culpa x el sistema q estaba vigente en 1972.
Ahora no, x el sistema de números cerrados incorporado en la sistemática de nuestro
código penal el legislador en el art 13 quater ha establecido q todos los tipos son dolosos
excepto cuando el mismo legislador establece q los delitos sean culposos, x lo tanto si
tuviéramos una caso de abigeato (ahora) y tuviéramos un abogado querellante y un
abogado defensor no les queda otra cosa q remitirse a la exigencia típica dolosa del tipo
penal no podría el abogado defensor demostrar q la conducta ha sido culposa y xq? X el
art 13 quater: todos los delitos son dolosos excepto si la ley establece un delito culposo. X
eso existe ahora x el legislador un delito de peculado x ej y un delito de peculado culposo.
Existe homicidio y existe homicidio culposo.
Un delito de corrupción publica (malversación de fondos) es un delito doloso q refiere una
conducta de desvió de fondos, x q hay una planificación presupuestaria en el ámbito de la
administración siempre se presupuesta para una gestión los gastos operacionales de la
entidad, malversar significa utilizar esos fondos con otros fines no previstos en la
planificación los utilizo con otros fines ej lo q era para pagar los sueldos lo utilizo para
pagar gasolina eso sería un caos x lo tanto es punible, es grave la conducta y x eso el
legislador con la sistemática del C.P. el legislador cuando establece en el art 13 quater el
sistema de números cerrados para los delitos culposos está señalando q ese delito de
malversación es un delito doloso, no podría el abogado q defiende al funcionario público q
es imputado x el delito de malversación de fondos no podría defenderlos x un delito de
malversación de fondos culposo, no podría, xq el tipo no admite culpa.
El tipo de injusto culposo o imprudente como dicen algunos autores la acción si bien es
realizada voluntariamente ósea existe voluntad final, esa voluntad final no persigue un
resultado antijurídico no pretende el resultado previsto en el tipo penal; sin embargo ese

509
resultado antijurídico se PRODUCE POR NO OBSERVAR UN DEBER DE CUIDADO, es
una acción una conducta desarrollada imprudentemente. Deber objetivo de cuidado núcleo
esencial.
El sujeto puede saber lo q esta haciendo pero no tiene la voluntad final como en el dolo de
con seguir un resultado material, no tienen la voluntad de lesionar un bien jurídico, no tiene
la voluntad de infraccionar una norma de prohibición o una norma de mandato, no tienen
esa voluntad, ahora como lo ha dicho Velzen todo mundo tiene voluntad final hay una
voluntad final infinita pero no todas las voluntades finales son dolo de tipo x tanto si bien al
derecho penal no le interesa en los delitos culposos la voluntad final si le interesa el modo
en q se logra esa voluntad final, los mecanismos escogidos para lograr esa voluntad final.
Con este parámetro un conducta culposa es injusta es antijurídica cuando la lesión al bien
jurídico protegido en el tipo penal culposo se produce al infringir UN DEBER OBJETIVO
DE CUIDADO núcleo esencial de los tipos culposos. Vean q aunq estamos apartando la
voluntad final en los delitos culposos, estamos desechándolo, al derecho penal le interesa
valorar la infracción del deber de cuidado q debió observar el sujeto cuando desarrolla una
conducta y q a partir de esa infracción del deber de cuidado se produce el resultado
antijurídico, el caso del chofer q va de Oruro a La Paz, cuales son las causas de los
accidentes q se dan… hay muchos factores q pueden generar un resultado antijurídico,
huecos de campana, colisiones de frente, diferentes factores, desgaste de los neumáticos
o una falla humana (sueño) hay q analizar las causas, solo analizando objetivamente x eso
hablamos de un deber objetivo de cuidado valorando esas causas vamos a determinar si
hubo una infracción de deber de cuidado normativamente hablando, si determinamos q
una falla humana dio lugar a una colisión x invasión de carril (hay una in fracción del deber
de cuidado en el chofer) cual la infracción ahí? Donde radica el cuidado q debió observar
el chofer? Tendría q haber descansado. No tuvo el cuidado o cuando fallan los frenos, ahí
habrá q determinar donde radica la falta de cuidado, es decir, xq salió el vehículo con este
desperfecto (deber de cuidado no cumplido) y xq es una norma abierta en ese caso? Xq
no vamos a poder identificar las causas ej chofer, puede haber también el caso de la
muerte de una persona donde hay q evidenciar también la falta de cuidado ej los pupitres
q están cambiando y los trabajadores colocan uno en el barandal cansados es pesado y
se confían, se cae y alguien muere, donde radica la falta de cuidado en ese caso? Su falta
de cuidado esta en no haberlo sujetado, 1ro evidenciar claramente la falta de cuidado y
valorativamente luego determinare la infracción de ese deber de cuidado normativamente
y todos los casos donde se presente lo culposo tiene q inferirse de esa manera eso puede
dar lugar x ej si se cae ese pupitre sobre una persona y causa la muerte o lesiones eso da
lugar si se evidencia la falta del deber de cuidado puede dar lugar aq se le impute x el
delito de homicidio culposo o de lesiones culposas siempre y cuando la ley penal exista si
no homicidio culposo se presume doloso si no hay lesiones culposas se presume doloso.
Esa es la importancia del sistema de números cerrados.
4. Clases de Culpa.-
Culpa inconsciente o sin representación, resultado no previsto ni querido (art 15, inc 1
C.P.)

510
 Culpa consiente o con representación, resultado previsto, no querido pero posible (art 15,
inc 2 C.P.)
Continuando con nuestro tema de la culpa, está claro que el tipo de injusto culposo,
describe una conducta imprudente, en general cuando hablamos de la culpa estamos
determinando la existencia de la descripción del tema, estamos determinando la existencia
de la infracción del deber objetivo de cuidado.
4. CLASES DE CULPA
Básicamente los tipos culposos entonces, describen conductas imprudentes como lo
hemos dicho ayer, en la conducta culposa o conducta imprudente, el núcleo esencial del
deber de cuidado es fundamental para poder atribuirle una responsabilidad penal a
consecuencia del resultado antijurídico producido, la culpa de acuerdo a la doctrina
podemos establecer dos clases de culpa:
1) CULPA INCONSCIENTE O SIN REPRESENTACIÓN: cuando el resultado antijurídico,
que se produce por la infracción del deber de cuidado, que debió observar el sujeto no es
previsto y menos es querido, esta culpa inconsciente o sin representación refiere a una
conducta imprudente que no prevé un resultado antijurídico y menos lo desea, y menos
existe la voluntad final de producir un resultado antijurídico (NO PREVISTO, NO
QUERIDO, son las características basadas en la infracción del deber de cuidado) son las
características que se identifican en la culpa inconsciente, o sin representación.
Nuestro artículo 15 del código penal inciso 1, nos refiere este tipo de culpa:
Artículo 15. (CULPA). Actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está
obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello: 1) No
toma conciencia de que realiza el tipo legal.
Como nos referimos al articulo15 numeral 1, no toma conciencia de la realización del tipo,
es decir no prevé la realización del tipo, pero tampoco naturalmente desea o ejerce una
voluntad final dirigido a la producción de un resultado, estamos frente a una culpa
inconsciente o sin representación.
El numeral 2 del artículo 15 hace referencia a la:
2) CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACIÓN:
Artículo 15. (CULPA). Actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está
obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello 2) Tiene
como posible la realización del tipo penal y, no obstante esta previsión, lo realiza en la
confianza de que evitará el resultado.

5. DIFERENCIA ENTRE CULPA CONSCIENTE Y DOLO EVENTUAL

Aquí están las palabras claves que hay que entender para poder diferenciarlo del dolo
eventual, en la culpa consciente o con representación el sujeto prevé el resultado, el sujeto
actúa conscientemente, se dice una representación de las posibles consecuencias de su
conducta, pero sigue siendo esencial la voluntad final, el sujeto no persigue ese resultado
antijurídico, no persigue la producción de un resultado antijurídico, en ambas clases de
culpa no existe la voluntad final de producir un resultado antijurídico, el resultado acontece
por la infracción del deber de cuidado, solo que para diferenciar la culpa consciente de la

511
culpa inconsciente, la culpa consciente el sujeto prevé el resultado, esto va a permitirnos
ver mejor la diferencia con el solo eventual ¿Qué dijimos del dolo eventual? Con el dolo
eventual por supuesto nos tenemos que posicionar en los dos elementos que conforman el
dolo, ese elemento cognoscitivo y ese elemento volitivo, cuando hablamos del dolo
hablamos de la voluntad final, hablamos de la persecución, el sujeto desea, persigue la
producción de un resultado, en un caso concreto lo que hay que hacer es averiguar cuál
es la voluntad final del sujeto, cuál fue su voluntad final, ¿Qué es el dolo eventual? Es
donde hay consciencia, a partir del conocimiento que tiene de su conducta, hay
conciencia, también prevé el resultado, aunque no quiere el resultado, asume las
consecuencias que trae consigo esa conducta, en el dolo eventual pusimos el ejemplo de
un sujeto que está huyendo de la policía, llega a un parque y el sujeto que está
persiguiendo al ladrón sabe que disparando puede alcanzar a cualquier persona que
transite por el lugar, en el caso del dolo eventual no existe la voluntad final de matar a otra
persona, acepta sin embargo los resultados de su conducta, o mucho más claro todavía,
esto ya no en el caso del policía que persigue sino del ladrón que huye en un coche,
supongamos en una carretera, la finalidad que tiene es la de escapar, no tiene la finalidad
de matar, pero sabe que se puede interponer una persona en el trayecto en el camino y
sabe también que puede arrollarla, entonces, el sujeto conoce, prevé el resultado, aunque
no desea el resultado, sin embargo asume las consecuencias de su conducta, es como
asumir, es como querer el resultado, acepta el riesgo de que se produzca el resultado, eso
significa asumir la voluntad final de ese resultado.
Ahora, en la culpa consciente estamos frente a una conducta que tampoco prevé el
resultado, pero sabe que se puede producir un resultado y confía en que ese resultado no
se va a producir y sigue adelante con su conducta.
Entonces, en ambos casos, dolo eventual y culpa consciente existe previsión del
resultado, en el dolo eventual se acepta que ese resultado se produzca, en la culpa
consciente también se acepta la producción de ese resultado, ¿es lo mismo? ¿Cuál es la
diferencia entre dolo eventual y culpa consciente? Parece que fuera lo mismo, en ambos
se prevé resultado, en ambos no se quiere el resultado, la diferencia se encuentra en la
noción normativa que tenemos en el artículo 15, inciso 1.
Si encontramos la diferencia, estamos marcando el límite, la frontera, entre la culpa y el
dolo. Claro que es muy sutil, pero es importante marcar esa diferencia, porque parece que
nos da los mismos contenidos, cuando hablamos del dolo eventual y de la culpa
consciente.
¿Cuál es la diferencia…?
En el caso de la persona que está huyendo de la policía, por supuesto su finalidad es
escapar, perderla a la policía, y naturalmente en el camino prevé que se puede presentar
una persona, un vehículo y puede chocar, no le importa, porque quiere escapar, acepta el
riesgo de que se presente un peatón, un vehículo y genere la colisión o atropelle, y asume
el riesgo, lo acepta, es como querer asume las consecuencias, en cambio para
diferenciarlo de la culpa consciente el chofer que va a toda velocidad de Oruro a La Paz,
prevé que también se puede presentar una persona de una comunidad, una vaca, sabe,

512
prevé el resultado, prevé que se pueda presentar esas circunstancias, pero confía en que
eso no va a suceder, se encomienda a Dios, el primero el dolo eventual acepta el riesgo
de que se produzca, en la culpa consciente confía en que no se produzca, pero aun
así en el fondo acepta, y sigue adelante con su conducta, en ambos casos hay
previsibilidad.
Entonces, es un muy sutil elemento el que se plantea entre dolo eventual y culpa
consciente, claro que un caso concreto (ladrón que huye de la policía y acepta el riesgo de
que se atropelle a una persona, y el chofer que quiere a Oruro a una velocidad
determinada confía en que no se va a presentar este resultado, o no se van a presentar
los peatones o no se va a atropellar a nadie).
Esta es la frontera entre el dolo y la culpa, aquí se está marcando esa frontera, pero muy
sutil, sin embargo esta en la doctrina y está en el código penal y puede presentarse en los
casos reales, en los casos reales hay que encontrar estos elementos que hacen a la culpa
consciente o en definitiva se puede mostrar o se puede evidenciar elementos que hacen al
dolo eventual.
Con el dolo no tenemos problema, con la culpa inconsciente o sin representación el sujeto
no prevé, no quiere resultado pero se produce este por imprudencia, el sujeto que va a
una estación de gasolina fuma y genera una explosión, el sujeto no persigue un resultado
antijurídico, ese resultado acontece por una falta de cuidado, culpa inconsciente o sin
representación. Si hubiera representación, si hubiera consciencia, ahí estaríamos
hablando de la aceptación, de la confianza de que ese resultado no se produzca,
entonces, naturalmente esto hay que analizarlo siempre con relación al caso concreto y
los elementos que se presentan en el caso concreto, yo apenas he señalado en esos dos
ejemplos la importancia que tiene el dolo eventual y la culpa consciente, aunque parecen
similares básicamente, o sea lo único que va a diferenciar es que en la culpa consciente
hay una cierta confianza, hay una especie de encomienda, por eso decía se encomienda a
Dios para que no se produzca ningún resultado, en el dolo eventual no, dios esta fuera y
acepta el riesgo (tengo que huir, tengo que escapar de la policía y si se atraviesa ni modo,
tengo que escapar), acepta el riesgo de que se produzca, entonces, así es como se
plantea esta diferencia del dolo eventual y la culpa consciente.
6. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR CASO FORTUITO
Cuando hablamos del caso fortuito estamos frente a una conducta que no responde ni a
dolo ni a culpa, o sea no hay una relación y un vínculo causal entre una conducta y un
resultado típico que se deba al dolo o que se deba a la culpa, son los puros accidentes,
en otras palabras el caso de un médico que esta por ejemplo que está en una intervención
quirúrgica, ustedes saben que los médicos siguen determinados protocolos, los protocolos
son procedimientos que se establecen como reglas en la intervención quirúrgica, y hay un
protocolo para todo, para una apendicitis, para una endoscopia, para aquellas
intervenciones quirúrgicas que son invasivas, o aquellos exámenes médicos que también
son invasivos, incluso una ecografía tiene procedimientos establecidos, entonces, esos
protocolos en particular cuando hay una intervención quirúrgica, sea esta una intervención
abierta, invasiva, o una intervención no invasiva, como la laparoscópica, estas

513
intervenciones quirúrgicas denominadas laparoscópicas, cuando no se tiene la necesidad
de utilizar el bisturí y abrir la panza para sacar el apéndice, en una apendicitis aguda,
basta con una serie de instrumentos que le hacen una pequeña incisión, unas tres o
cuatro incisiones cerca del apéndice y con una maquina empiezan a trabajar internamente
para quitarle el apéndice.
Lo que me refiero es que hay procedimientos, hay protocolos, el medico puede cumplir
todos esos protocolos normalmente y esto es paradójico, salva la vida, restablece la salud
de la persona, pero puede cumplir todos esos protocolos y algo sale mal, se genera ahí un
problema en la salud, tal vez la muerte de la persona, pero ha seguido todo el protocolo el
problema es que cuando se trata del cuerpo humano y en esto los médicos tienen razón
cuando converso con los médicos, cuando hago consultas, los médicos dicen el cuerpo
humano no reacciona de la misma manera, todo el mundo fisiológicamente,
orgánicamente, tienen diferentes tipos de reacción, o sea esto es cierto, es difícil prevenir,
por eso hay protocolos para seguir en las intervenciones quirúrgicas, si sale mal ni modo,
por eso en los hospitales antes de las intervenciones hacen firmar un consentimiento
informado, bueno un consentimiento informado es un papel que esta incluso antiguo, que
dice ¨…yo conozco los riesgos que suponen una intervención quirúrgica, por tanto estoy
de acuerdo que..¨ lo firman para que el medico se respalde, pero más allá de eso es el
protocolo el que interesa, si el medico sigue el protocolo el resultado tendría que ser
efectivo, pero muchas veces no lo es y muere la persona o se quebranta la salud, ahí
tenemos un caso fortuito.
O el conducir un vehículo común y corriente, con todas las reglas, con la velocidad
permitida, utilizando los frenos, sin fallas humanas, el chofer no duerme, observa las
reglas de tránsito y de pronto sale alguien de improvista lo atropella, eso es caso fortuito,
aun cuando es un hecho de tránsito, pero no se debe resultado antijurídico la muerte de
una persona, o las lesiones de una persona no se debe a la imprudencia del chofer y
menos al dolo porque no existe dolo, si existiera la voluntad final de matar ahí sí habría
dolo.
Entonces eso ocurre con el caso fortuito, o el que maneja un avión, igual, hace el despeje,
utiliza las maniobras que corresponde para impulsarse, propulsar el avión, y sin embargo
algo falla, no ha sido por una infracción del deber de cuidado, la maquina ha sido realizada
antes, todo estaba bien y algo falla y se apaga el motor, y choca, eso igual es caso
fortuito.
Entonces, decía del médico, a veces siguiendo los protocolos se producen resultados
antijurídicos no queridos, pero a veces, y esto es lo paradójico, a veces cuando no se
siguen los protocolos, hay médicos que dicen tengo que salvar la vida, su juramento
hipocrático es firme, bien consciente, su experiencia le dice no puedo hacer esto, debo
hacer aquello, empieza a calibrar el mecanismo, el procedimiento que va a utilizar, se
aparta del protocolo y salva a la persona, ahí hay una infracción a una norma establecida
en el protocolo, ¿tenemos que hacerlo responsable? Hay una infracción de cuidado tal vez
porque estaba sometido a unas normas del protocolo de la operación, pero él se aparta y

514
el resultado en ese caso más bien fue salvar la vida, salvo la vida de una persona, es tan
difícil, es paradójico en el caso de los médicos.
Pero para el tema en el caso fortuito se excluye la responsabilidad penal siempre y
cuando no exista dolo ni exista culpa, entonces estamos hablando de alejamiento total
de la voluntad final de producir un resultado o de una imprudencia objetiva que resulta ser
la causante del resultado.

515
 TEMA 20
ANTIJURIDICIDAD
1. CONCEPTO
Un sector predominantemente mayoritario de la doctrina utiliza el concepto de
antijuridicidad antes del concepto de antijuricidad.
Nosotros al tono de eso, vamos a hablar de la antijuridicidad, ¿Qué es? Es el tercer
elemento genérico del delito al que estamos ingresando, estamos apropiándonos ahora de
las características muy particulares del acto ilícito, del injusto penal, si bien hemos tenido
un acercamiento a la antijuricidad con el tipo de injusto, porque hemos utilizado el
concepto de tipo de injusto para vincular una conducta descrita en el tipo penal y que va a
ser sometido a un juicio de antijuricidad, el hecho de que esa conducta se haya descrito en
el tipo penal, se nos está diciendo, se nos está indicando que indiciariamente esa
conducta puede ser considerada antijurídica, y de hecho cuando tenemos en la realidad
un caso la persona que dispara sobre otra está adecuándose al supuesto de hecho legal
que el tipo previene, y al adecuarse a ese supuesto de hecho legal esa conducta de
disparar, básicamente está implicándonos su carácter anjuridico, por lo menos su carácter
anti normativo, que va en contra de la norma, de la norma de prohibición la que tiene el
tipo penal, el tipo penal de homicidio tienen la norma de prohibición de matar, y hay una
conducta anti normativa, solo que todavía falta recorrer un poco más para descubrir la
antijuridicidad de esa conducta, con esto que vamos a ver.
Entonces, ya con el injusto penal, por eso el concepto de injusto penal lleva consigo este
carácter antinormativo, estamos hablando de un ilícito, estamos hablando de la función
indiciaria que cumple la antijuricidad cuando está pretendiendo ver un poco, aproximar,
acercar el carácter antijurídico de la conducta.
¿Cuáles son las premisas generales de las que podemos partir? Está claro que en nuestra
noción muy básica de lo que es el derecho, el derecho comporta un conjunto de… (¿Qué
es el derecho? Hemos hablado acerca de los enfoques y las facetas que tiene el estudio
del derecho, no solo el estudio de la norma jurídica, desde un punto de vista objetivo,
desde el punto de vista del derecho objetivo, sino también desde el punto de vista
científico, porque si no fuera ciencia, ¿Qué estaríamos haciendo aquí? Estaríamos
utilizando solamente procesos de interpretación de la norma jurídica, que pueden o no
tener carácter científico, pero para que una disciplina sea científica debe cumplir con
ciertos requisitos, entonces, nosotros entendemos el derecho en su faceta científica, pero
también entendemos desde su faceta objetiva, y el derecho penal no se puede incluir) …
Cuando yo di una apreciación del derecho penal en particular fue porque había necesidad
de distinguir esto que conocemos como ley penal y confundimos con derecho penal, los
códigos penales, las leyes especiales, entendemos que eso es derecho penal y en cierto
modo lo es porque está estableciendo normas jurídicas penales, pero también esas
normas jurídicas penales devienen, expresan el ejercicio de un poder penal, de un poder
punitivo que al estado se le ha otorgado para definir delitos y fijar sanciones, y esa es una
potestad que también merece ser estudiada en el ámbito del derecho penal, no sé cuál es
el tratamiento del derecho civil, del derecho mercantil, estamos hablando del derecho

516
 penal que es otra faceta de estudio, el poder punitivo que es importantísimo, que tiene que
ver con cuestiones de legitimidad, con limites a ese poder, con procesos, con
procedimientos, hablamos de los principios de la ley penal y del ejercicio de poder punitivo
en el marco constitucional de un estado.
La otra faceta que tiene que ser en el horizonte científico del derecho, si el derecho es una
ciencia, es una ciencia del deber ser, el derecho es un deber ser establece previsiones,
establece deberes, mandatos jurídicos, permisiones, desde ese punto de vista estudiamos
principios, estudiamos la norma jurídica penal, estudiamos los axiomas, esos principios
que van a sostener el carácter científico del derecho, ahora vamos a ver también esa
faceta que es importante.
Entonces, un concepto del derecho que se reduzca solamente a que es un conjunto de
normas, es incompleto, no es suficiente, en el derecho penal también está el ejercicio del
poder punitivo y ese carácter científico que tenemos especialmente cuando determinamos
que en el derecho penal el objeto de estudio es la norma jurídica penal y que tiene
métodos, la metodología que se emplea para el estudio de una disciplina es también
sumamente importante, también es de gran parte del sector doctrinal que estudia derecho
penal lo hace así.
Desde esa perspectiva el derecho lo que hace es establecer mecanismos, regulaciones en
cuanto a obligaciones, deberes, derechos o lo que nosotros de manera más apropiada
conocemos en la norma jurídico penal como prohibiciones y mandatos, eso es lo que
nosotros hemos destacado, y es que la estructura de la norma jurídica penal es tan
particular que tienen que ver esos juicios de valor muy específicos en la propia normativa
penal, y de la que vamos a poder evidenciar su cumplimiento o su incumplimiento para
imponerle la sanción o para poder representar la sanción como consecuencia de ese
cumplimiento o de ese incumplimiento, por eso la norma jurídico penal tiene una estructura
muy particular, no se asemeja a ninguna otra norma jurídica de carácter civil,
administrativo, no, en la estructura de la norma jurídico penal vamos a encontrar descrita
la conducta prohibida y vamos a inmediatamente la consecuencia jurídica ante la
realización de esa conducta prohibida, eso es importante, por eso esa particular estructura
de la norma jurídica penal nos lleva a estudiar de manera diferente el derecho penal,
distinto es el estudio de la norma jurídico civil, las normas jurídicas civiles, laborales,
familiares, tienen una estructura que establece derechos, establece obligaciones, deberes
jurídicos, pero no establecen sanciones, la propia estructura de la norma jurídica no hay
sanciones, en cambio la norma jurídica penal sí.
2. ANTIJURICIDAD Y INJUSTO
Entonces, en el conjunto, en la apreciación muy general de lo que es derecho estamos
frente a obligaciones, derechos, mandatos, etc., sabemos eso, el concepto de
antijuridicidad, no es propio del derecho, sino que el concepto de antijuridicidad en un
concepto muy básico siempre representa un acto contrario al derecho, acto contrario al
derecho es acto injusto, acto antijurídico, lo injusto representa el injusto con el que
calificamos una conducta antijurídica, eso para el derecho penal más propiamente, pero
también para los otros derechos podemos utilizar el concepto de injusto como lo habíamos

517
 explicado, ¿Cómo? Porque existe un injusto civil o también en vez de injusto un ilícito civil,
un ilícito familiar, un ilícito administrativo, un ilícito comercial, como el ilícito penal,
entonces, en todos esos casos vamos a ver una conducta antijurídica determinada, eso
representa el ilícito de injusto.
3. FUNCIÓN INDICIARIA DE LA ANTIJURICIDAD DEL TIPO. LA ¨RATIO COGNOCENDI¨
Entonces ese concepto de antijuricidad como acto contrario al derecho es válido para
todas las ramas del derechos, pero el tratamiento que nosotros le vamos a dar a la
antijuridicidad, es un tanto más complementario, más diferente, tiene diferencias para
poder entender este elemento como un elemento genérico del delito, y además es una
pieza importante para completar lo que nosotros queremos averiguar, si estamos o no
frente a un delito.
En el derecho penal cuando hablamos de la antijuridicidad, acto contrario al derecho,
¿Qué contradicción refiere la antijuridicidad en el derecho penal y como se manifiesta esa
antijuridicidad en el derecho penal? Ya que estamos en la teoría del delito tenemos que
establecer el contenido y sus alcances, para esto casi la mayoría de los autores vamos a
destacar la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material ¿Qué tipo antijuridicidad
refiere estos dos tipos de antijuridicidad en el derecho penal?, yo no sé si su tratamiento
en el derecho civil, el tratamiento de la antijuridicidad es el mismo, no sé si lo vieron en
derecho administrativo cuando analizan la norma jurídica administrativa, por ejemplo en el
derecho procesal penal del mismo modo, el objeto de estudio es la norma procesal penal
que tiene también un análisis la antijuridicidad en el derecho procesal penal refiere un acto
que es contrario a las regulaciones que la norma procesal penal establece para un
proceso penal.
Entonces, el carácter antijurídico en cualquier disciplina esta en función siempre del
incumplimiento de esas normas jurídicas. En el derecho penal no vale simplemente esta
apreciación del acto contrario al derecho porque si no estaríamos volviendo nuevamente, y
recordando a Binding, que cuando alguien comete un delito viola la prohibición de
mandato, pareciera que cumple la ley penal, es aquí donde nos vamos a mover para
determinar claramente este sentido axiológico del derecho penal, y darle razón a Binding
cuando dice que cuando alguien comete un delito no viola la ley penal sino parece que lo
estuviera cumpliendo, lo que está violando es el contenido esencial de la norma jurídico
penal que es la prohibición o el mandato que posee, y que ha permitido describir una
conducta normativa, o ha permitido describir la conducta que debe realizarse, entonces
ahí aparecen los delitos de acción, los delitos de omisión, tipos omisivos, tipos activos.
4. ANTIJURICIDAD FORMAL Y ANTIJURICIDAD MATERIAL
Son los dos elementos que se destacan en el hecho penal, ¿Cómo se manifiesta? Se
manifiesta de dos formas diferentes: con el desvalor de la acción, algunos autores hablan
del disvalor de la acción y el desvalor de resultado.
Aquí es donde ya ponemos énfasis en el contenido del tipo penal, aquí es donde cumple
importancia la función indiciaria de antijuricidad que cumple el tipo penal cuando la
conducta se acomoda a la descripción que de esa conducta se realiza en el tipo penal, esa

518
 conducta desde ya nos está indicando que es contraria a las normas de prohibición o a la
norma de mandato.
Sabemos muy bien cómo se posiciona la norma de prohibición, la norma de prohibición se
posiciona en los delitos activos, en los delitos de comisión, sobre los tipo penales activos,
porque cuando se desarrolla una conducta, se describe una conducta positiva en un tipo
penal, como ¨el que matare¨, ¨el que se apropiare indebidamente de cosa ajena…¨, por
ejemplo se está describiendo una conducta activa, una conducta positiva, la descripción
de esa conducta activa, positiva implica la vulneración de una norma de prohibición, casi
automáticamente hay que deducir eso porque la conducta descrita en el tipo penal de
manera positiva es la conducta prohibida, entonces, los tipos activos contienen normas de
prohibición y los tipos omisivos que son aquellos que no describen una conducta activa, no
describen una conducta positiva, más bien describen una conducta omisiva, una conducta
inactiva ¨omisión de denuncia¨, juez, servidor público que en razón de su cargo estuviere
obligado a renunciar un delito y no lo hiciere… ¿Qué está describiendo? Una conducta
omisiva, será sancionado por la omisión, por no denunciar va a ser sancionado, o sea lo
que el tipo penal hace en describir una conducta inactiva, describe el no hacer de ese
sujeto activo, y por ese no hacer le impone la pena.
Por tanto, en los tipos penales omisivos, se está vulnerando normas de mandato, porque
en el fondo por no hacer lo que debe hacer es que se lo sanciona, y ¿qué es lo que debe
hacer? Debe denunciar, en cada tipo omisivo hay una norma de mandato, entonces en
ese tipo omisivo de omisión de denuncia el mandato es denunciar, usted juez, usted
servidor público, en razón de su cargo tiene la obligación de denunciar ¿Por qué no lo
hizo? Sanción.
Entonces, así como en los tipos activos inmediatamente correspondemos la existencia de
normas de prohibición en los tipos omisivos, inmediatamente automáticamente
correspondemos normas de mandato, lo que hay que encontrar en definitiva es esa norma
de prohibición o esa norma de mandato.
Eso lo vean cuando tienen un tipo activo o tienen un tipo omisivo.
5. DESVALOR DE LA ACCIÓN EN EL INJUSTO
¿Cómo se manifiesta entonces esa antijuricidad? En realidad, cuando hablamos de la
antijuricidad formal, es la que en realidad tendrían todas las ramas del derecho, en el
derecho penal se manifiesta con el desvalor de la acción, es decir, cuando se infringen
esas normas de prohibición o esas normas de mandato, cuando estamos frente a la
comisión de un delito, o sea la comisión de un tipo activo o la omisión de un delito o sea
un tipo omisivo, o en otras palabras cuando se cometen delitos activos o se cometen
delitos omisivos.
Cuando se comete un delito activo se está infringiendo una norma de prohibición, emerge,
se expresa o se manifiesta con el desvalor de la acción, juicio de valor negativo sobre esa
conducta que infringe una norma de mandato o una norma de prohibición, que es lo que
hay que acreditar esencialmente para poder acreditar la antijuridicidad de la conducta.
Este desvalor de la acción se corresponde con la antijuricidad formal, o sea cuando
hablamos de la antijuricidad formal estamos refiriéndonos al desvalor de la acción que

519
 emerge cuando estamos frente a la comisión de un hecho delictivo, cuando se han
infringido normas de prohibición o normas de mandato.
Y aquí es donde sobresale normalmente porque no estamos todavía completando la
antijuridicidad, aquí es donde sobresale el carácter antinormativo de la conducta, por eso
es que el tipo cumple una función indiciaria de la antijuricidad, el tipo penal una vez que se
cumple en un caso real se nos está señalando que esa conducta inicialmente puede ser
considerada antinormativa porque va en contra de normas de prohibición y normas de
mandato. El que se mate a una persona ya significa que por lo menos ya existe con la
función indiciaria de la antijuricidad un comportamiento antinormativo porque fue en contra
de una norma de prohibición que es la de matar.
6. DESVALOR DE RESULTADO EN EL INJUSTO
La segunda forma en la que se presenta la antijuridicidad, también se corresponde con la
antijuridicidad material, aquí es donde empezamos a completar ese concepto de
antijuridicidad en el derecho penal, con el desvalor de resultado, al que nos hemos referido
en clases anteriores, cuando estudiamos la norma subjetiva de determinación, la norma
objetiva de valoración, en la estructura de la norma jurídico penal, aquí es donde
sobresalen estos dos conceptos, precisamente porque van a dar base para hablar de la
antijuridicidad como un elemento del delito.
Entonces, ¿Qué representa el desvalor de resultado? Representa la antijuridicidad
material sin la antijuricidad material, no podríamos hablar de delito porque la antijuridicidad
material o el desvalor de resultado como se denomina por la doctrina representa la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico que está siendo tutelado por el tipo penal, en otras
palabras para que existe antijuricidad, no solo tienen que haber infracción de la norma de
prohibición o de la norma de mandato, tiene que haber también lesión o puesta en peligro
del bien jurídico protegido.
Inicialmente cuando alguien dispara ha infringuido una norma de prohibición, la prohibición
de quitar la vida, pero también con el cuerpo sin vida en el suelo, ha lesionado un bien
jurídico, la vida.
Hemos completado con estas dos formas de antijuridicidad, hemos completado el desvalor
de la conducta y el desvalor de resultado para formar el juicio de antijuridicidad de una
conducta.
El desvalor de la acción es el juicio de valor negativo que recae sobre una conducta que
infringe prohibiciones o mandatos de la norma jurídica penal, el injusto penal.
Permite determinar la antinormatividad de la conducta, porque va en contra de una norma
de prohibición o una norma de mandato, aquella conducta que se adecua a la descripción
que realiza la descripción del tipo penal.
Estamos frente a dos requerimientos para hablar de la antijuridicidad en el delito, si la
conducta es típica y no es antijurídica, no hay delito, porque no llena, no tiene esos
contenidos que estamos explicando con el desvalor de la acción y el desvalor del
resultado. ¿Cómo se da esto?:
En el caso del ladrón que mete las manos al bolsillo de una persona, ¨los descuidistas¨ y
no encuentra nada, ¿es punible esa conducta? Metió la mano al bolsillo del otro pero no

520
encuentra nada, o sea intentaba sacar un objeto de valor, pero no encuentra nada, ¿es
punible? ¿Se puede penalizar esa conducta? Analicen conforme a lo que estamos viendo;
¿Hay desvalor de la acción, desvalor del resultado?. Para la antijuricidad de una conducta
requerimos desvalor de la acción y desvalor de resultado, por tanto ¿es punible…?
(Caería en el grado de tentativa art 8) Sirve precisamente para diferenciar tentativa del
delito consumado, existe desvalor de la acción porque existe una infracción a la norma de
prohibición, porque nadie puede estar metiendo las manos al bolsillo de otro, a pesar de
que esa persona no tenga nada, entonces existe la realización de una conducta, sirve para
diferenciar la tentativa del delito consumado.
La tentativa entonces, tiene desvalor de la acción, es punible. Aunque no existe lesión al
bien jurídico, no existe lesión al bien jurídico, no existe desvalor de resultado, pero si
existe desvalor de la acción, y en ese caso acomodando su conducta en grado de
tentativa, de acuerdo al Art. 8 del código penal ¨(TENTATIVA). El que mediante actos
idóneos o inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas
ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el
delito consumado¨ es que puede ser punible, no ha causado un daño antijurídico, no hay
un resultado antijurídico, no existe el desvalor de resultado, pero si existe desvalor de la
acción, y esta es la base conceptual y teórica que va a permitir sancionar esa conducta en
grado de tentativa, entonces hay soluciones, nadie puede estar metiendo las manos en
bolsillo ajeno.
Así es como se maneja esta categoría del desvalor de la acción, para que ustedes tengan
una consideración muy práctica de este concepto.
El desvalor de resultado, es un juicio de valor negativo que expresa la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido, toda conducta para ser antijurídica tiene que tener
desvalor de resultado, tiene que haber lesión, el derecho penal no se justifica, no se puede
aplicar la pena, el derecho penal, si por lo menos no existe peligro para el bien jurídico,
tiene que existir por lo menos puesta en peligro del bien jurídico, sino lesión del bien
jurídico, si no hay lesión al bien jurídico, si no hay peligro al bien jurídico, no podemos
aplicar el derecho penal, no se puede penalizar una conducta que no ha infringido, que no
ha lesionado un bien jurídico. La piedra angular del derecho penal radica en el bien
jurídico, en la protección del bien jurídico, esa es su razón de ser, si una conducta no
lesiona, o por lo menos no pone en peligro un bien jurídico no puede ser punible, si no
hay lesión o puesta en peligro, no hay antijuricidad, y si la conducta no es antijurídica,
tampoco podemos pasar a hablar de la culpabilidad, sin embargo no quiere decir que el
contenido de la antijuridicidad se agote solamente en la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico, sino que como un paso previo o conjuntamente tienen que existir desvalor de la
acción, tiene que existir este juicio de valor negativo, sobre la conducta, sobre la acción
que infringe normas de prohibición o normas de mandato.
Por tanto, todo desvalor de resultado es antijurídico siempre y cuando exista desvalor de
la acción, ambos se complementan, desvalor de la acción y desvalor de resultado,
deben ser los elementos que integren el juicio de antijuridicidad, los dos.

521
El desvalor de resultado en definitiva nos va a permitir establecer la esencia del juicio de
antijuridicidad, es básicamente determinante para establecer la antijuridicidad, la lesión al
bien jurídico, tiene que haber lesión al bien jurídico para que una conducta sea calificada
como antijurídica y en este caso no se consideran lesivas algunas conductas cuando son
irreales, o se consideran de manera presunta, estamos frente OFENSAS IRREALES O
PRESUNTAS, cuando por ejemplo a una persona le gusta la firma de los presidentes y
permanentemente está falsificando esas firmas por razones de hobby, eso es falsificar,
pero lo hace por hobby, no hay una lesión al bien jurídico, no se lo está realizando en
perjuicio del titular de esa firma, ahí no podemos hablar de una lesión al bien jurídico.

Vamos a continuar con el tema de la antijuricidad es un tema aunque no crean tiene una
trascendencia enorme cuando se trata de un caso penal, en la medida en que solamente
estamos dando a conocer concepciones teóricas, estas concepciones teóricas son el
basamento para comprender la comisión de un hecho delictivo pero partir de la
acreditación de la ofensividad que representa el hecho y cuando hablamos de ofensividad
hablamos de antijuridicidad que es vinculo que tenemos para comprobar el delito, hemos
visto la acción, tipicidad y ahora la Antijuridicidad.
Lo que hemos dicho sobre la antijuricidad, desvalor de la acción, desvalor del resultado, si
ustedes prefieren desvalor de la acción supone juicio de valor negativo ósea realizar un
juicio de valor negativo sobre una conducta, una conducta desaprobada por el
ordenamiento jurídico en general, cuando hablamos de ese desvalor de la acción estamos
emitiendo un juicio de valor negativo sobre una conducta, esa conducta en el supuesto
penal a la realización de la conducta delictiva es una conducta que va en contra de
prohibiciones y mandatos, sabemos que el tipo penal aglutina prohibiciones y mandatos al
describir una conducta que no debe realizarse esta describiendo en una conducta
prohibida o una conducta que debe realizarse esta describiendo una conducta delictiva,
bueno ustedes ya lo saben.
El desvalor de la acción entonces pone un juicio de valor negativo sobre la conducta
desaprobada por el ordenamiento jurídico pero para que haya antijuricidad no basta que
exista este juicio de valor negativo sobre la conducta, requiere un valor de resultado y ahí
es donde esencialmente consideración la lesión o puesta en peligro efectivo del bien
jurídico una conducta tiene que poner por lo menos en peligro el bien jurídico, ya hemos
visto cuando colocamos o ponemos en peligro una conducta colocamos en peligro algún
bien jurídico determinado supone realizar una conducta típica o que ha lesionado el bien
jurídico o que por lo menos lo ha puesto en peligro, la lesión al bien jurídico supone
siempre un daño efectivo en la siempre supone la obtención de un resultado antijurídico.
Ahora Si bien el desvalor de resultado que acreditare una conducta es decir la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico es importante puede existir situaciones como hemos
dicho en las que se puedan dar a ofensas, con el desvalor de resultado hablamos de
lesión, de daño, ofensa la bien jurídico pueden existir ofensas irreales o varias ofensas
presuntas ósea tal es la importancia del desvalor del resultado y hay que acreditar si la
conducta ha puesto en peligro el bien jurídico o ha lesionado ese bien jurídico, la ofensa

522
presunta supone la posibilidad de ofensa del bien jurídico, ofensa presunta quiere decir
que se supone, suponemos que hay una lesión al bien jurídico la ofensa presunta se da
por ejemplo cuando un sujeto dispara en el curso, viene la policía y no encuentra el cuerpo
entonces ahí tenemos una ofensa presunta el cadáver no existe pero tenemos la
declaración de todos que afirman ver visto un sujeto disparar y al otro caer, para acreditar
la lesión al bien jurídico vida en el supuesto caso de homicidio hay que acreditar la lesión
al bien jurídico, ósea hay que acreditar desvalor de resultado que es el núcleo esencial de
la antijuricidad sino acreditamos esa lesión no podemos pasar a hablar de la culpabilidad,
en el caso que les comento viene la policía y no encuentra el cadáver, recibimos al
declaración y creemos que con sus declaraciones hemos podido acreditar la lesión al bien
jurídico, ahí estamos frente a una ofensa presunta.
En las ofensas irreales refieren la aparente lesión o puesta en peligro al bien jurídico y el
aparente desvalor de la acción, cuando hablamos de la ofensa irreal conforme dice la
doctrina estamos frente a una conducta inicialmente se presenta con apariencia de
desvalor de la acción pero en realidad no existe esa contradicción a los mandatos y
prohibiciones en la conducta, tampoco existe lesión o puesta en peligro del bien jurídico,
en realidad estamos frente a una apariencia de lesión básicamente, es el caso de quien
falsifica las firmas de un personaje famoso, está cometiendo Falsedad Material está
colocando la firma idéntica pero lo hace por hobby y así lo hace para cada personaje
famoso, entonces ahí estamos frente a una ofensa real porque no se lesiono el bien
jurídico, no hay una lesión efectiva al bien jurídico, cuando hablamos del desvalor del
resultado tenemos que acreditar siempre ofensa directa, real del bien jurídico, ofensa
efectiva entonces son los casos en los que desaloja la antijuridicidad de la conducta
Cuando existe el desvalor del resultado y para que exista desvalor del resultado tiene que
haber también desvalor de la acción, entonces en eso consiste el desvalor del resultado.
La integración del desvalor de la acción y el desvalor del resultado es importa para hablar
de Antijuricidad.
7. DELITOS DE LESION Y LOS DELITOS DE RESULTADO:
Los delitos de lesión tienen que emerger necesariamente de la comprobación del desvalor
de resultado o de la puesta en peligro del bien jurídico, hablamos de un delito de lesión o
de un delito de daño donde existe efectivamente una ofensa un daño efectivo que debe
otorgar o simplemente la puesta en peligro del bien jurídico, normalmente cuando los
delitos de lesión se producen estamos frente a un delito principal, un delito consumado
que tiene lea necesidad de comprobarse, de comprobar la los elementos genéricos del
delito comprobación de todos los elementos objetivos: acción, tipicidad, antijuricidad es la
comprobación efectiva a la lesión efectiva del bien jurídico, en esa comprobación
secuencial de los elementos que hacen al delito esto siempre tiene que ver con un método
de análisis del delito.
Una conducta descrita por el legislador en la ley penal esto permite analizar, averiguar si
estamos frente a una conducta en emitida que comprobamos secuencialmente es que
vamos a poder comprobar secuencialmente estos elementos, vamos a comprobar si
estamos frente a un delito.

523
El Delito De Lesión supone una efectiva lesión al bien jurídico, naturalmente en a
capturemos estos nos falta todavía comprobar la culpabilidad, es un delito consumado en
la medida en que imponemos un juicio de reproche al autor de esta conducta típica,
siempre y cuando exista lesión al bien jurídico, básicamente un delito consumado la
primera aproximación supone siempre una resultado antijurídico y el resultado antijurídico
o jurídico dicen otros autores, es lo que verdaderamente nos interesa la lesión al bien
jurídico, como acreditar esa lesión como se acredita eso desde el punto de vista procesal
en una investigación se acredita siempre con la primera actividad que desarrolla la policía
levantamiento de cadáver, entonces eso compromete un elemento fundamental para
lograr comprobar el desvalor de resultado, lograr comprobar ese elemento jurídico de
lesión entonces por esa razón el derecho penal y derecho procesal penal van de la mano,
el derecho procesal penal con los actos investigativos y con las tareas de investigación
criminal que lleva adelante el policía la FELCC es el que nos va a permitir comprobar un
elemento de prueba que va a ser determinante.
Entonces una vez que la policía en acción directa hace levantamiento de cadáver esta
asegurando el resultado antijurídico de la comisión y un probable hecho delictivo, probable
porque debe haber un proceso investigativo para que sea delito tiene que ser culpable,
porque también puede haber una causa de justificación.
Bajo los alcances que adquiere el proceso penal al ser iniciado la investigación criminal, el
fiscal ya tiene elemento de prueba elemento que puede presentarlo muy difícil de acreditar
siempre y cuando lo demuestre previamente.
Entonces este es el procedimiento para llegar al resultado final es el que representa que
se expresa como un delito de lesión, este resultado antijurídico se produce en todos los
delitos en la medida en que se acredite lesión o puesta en peligro entonces para nosotros
es importante las diferencias que existe entre delitos materiales y delitos formales, es
importante deducir en un caso concreto de la existencia o no de un resultado antijurídico,
los delitos materiales los delitos formales ya saben que se diferencian los delitos formales
son aquellos delitos en los que la sola conducta es necesaria para la realización de un
delito, en los delitos materiales no solamente la existencia de una conducta descrita en el
tipo penal sino también un evento a consecuencia desea conducta, ese nexo causal entre
la acción y el resultado Conocida esa diferencia que además es básica.
En los delitos formales ejemplo los delitos contra el honor solo requiere la realización de la
conducta y con ello ya se está lesionando el bien jurídico, y los de resultado con esa
característica esencial es que se produce resultados. Entonces la lesión al bien jurídico no
está equiparado únicamente al por eso un nivel de abstracción cuando hablamos de
resultado jurídico.
aquí es donde posiblemente vayamos a identificar la tendencia de la doctrina y del
derecho penal, en general cuando hablamos de los famosos delitos de peligro frente
delitos de lesión se contraponen en los Delitos De Peligro, en la medida en que los
delitos de peligro no representa un lesión efectiva al bien jurídico, la configuración de un
delito de peligro representa más bien la configuración de una conducta peligrosa en otras
palabras, la conducta que puede amenazar la lesión o el bien jurídico y causar una lesión

524
pero se queda ahí en el peligro . Los delios de peligro que la doctrina maneja que no tiene
ninguna discusión tan profunda, los delitos de peligro son aquellos en los que el bien
jurídico basta que sea amenazado ósea esté en peligro.
Por eso decíamos que cuando definimos la antijuricidad material el desvalor del resultado
señalamos que es que es aquel injusto penal que va a lesionar o va a poner en peligro al
bien jurídico, entonces hemos visto en que consiste los delitos de lesión ahora vamos a
ver los delitos de peligro, para permitirnos comprender el alcance de la antijuricidad
material sobre todo, el desvalor de resultado entonces en los delitos de peligro estamos
frente a la amenaza de peligro, de lesión de un ben jurídico determinado.
No existe un daño efectivo, un daño material, un daño directo a los bienes jurídicos lo que
no quiere decir que no tenga resultado jurídico un resultado antijurídico, ese resultado se
expresa con la puesta en peligro del bien jurídico ósea no hay lesión al bien jurídico de
acuerdo a la tipicidad de la conducta se pondrá en peligro en cierto riesgo de lesión el bien
jurídico, basta con que se ponga en riesgo de lesión ese bien jurídico para estar frente a
un delito de peligro.
Cuales son los delitos de peligro que la doctrina establece:
8. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y DELITOS DE PELIGRO CONCRETO:
En el delito de peligro abstracto cuando el legislador describe una conducta lo que esta
haciendo s describir una conducta peligrosa, la conducta es considerada, presumida
peligrosa por parte del legislador describe un delito de peligro en un tipo penal, en esa
valoración que realiza el legislador esa conducta de por sí ya representa un peligro, por
eso es que muchos autores hablan de una presunción iure et iure respecto a la conducta
descrita por el legislador, se presume ya peligrosa para el bien jurídico esa conducta
descrita, se puede ejemplificar en nuestro código penal en el artículo 216.
ARTÍCULO 216.- (DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA). Incurrirá en privación de
libertad de uno (1) a diez (10) años, el que:
1. Propagare enfermedades graves o contagiosas u ocasionare epidemias.
2. Envenenare, contaminare o adulterare aguas “destinadas” al consumo público, al
uso industrial agropecuario y piscícola.
3. Envenenare, contaminare o adulterare substancias medicinales y productos
alimenticios.
4. Comerciare con substancias nocivas para la salud o con bebidas y alimentos mandados
inutilizar.
5. Cometiere actos contrarios a disposiciones sobre higiene y sanidad o alterare
prescripciones médicas.
6. Provocare escasez o encarecimiento de artículos alimenticios y medicinales, en
perjuicio de la salud pública.
7. Quebrantare medidas de sanidad pecuaria o propagare epizootias y plagas vegetales.
8. Expendiere o suministrare drogas o substancias medicinales, en especie, calidad o
cantidad no correspondientes a la receta médica.
9. Realizare cualquier otro acto que de una u otra manera afecte la salud de la población.
10. Transmitiere o intentare transmitir el VIH conociendo que vive con esta condición.

525
Miren como el legislador cuando estructura la norma jurídico penal empieza “…será
sancionado con… ”, No describe al conducta directamente la conducta es una técnica
para el legislador pero más allá de la estructura lo que está haciendo el legislador es
configurar una conducta, si ustedes se percatan vamos al segundo incido “…2.
Envenenare, contaminare o adulterare aguas “destinadas” al consumo público, al
uso industrial agropecuario y piscícola...”. Vayamos aquí a las represas de Incachaca,
es libre alguien se le puede ocurrir colocar un dosis de veneno, el legislador lo que a
hecho es sancionar esa conducta, al legislador no le interesa que alguien beba, la que
representa un resultado material existe la posibilidad de que exista alguien que beber de
esas aguas pero antes de que eso ocurra el legislador de levanta y dice vamos a penalizar
la conducta peligrosa para la salud, no importa si se presenta un resultado y alguien bebe
de esas aguas contaminadas ocurre se cometería un delito de homicidio, como es
envenenamiento seria asesinato, pero el legislador no se está fijando en le resultado
material, solo se fija en la conducta peligrosa que representa ese acto de contaminación y
por eso mismo sanciona esa conducta.
Pero en el acápite desde el punto de vista de la antijuricidad la puesta en peligro del bien
jurídico también supone un resultado antijurídico y así es como se confecciona un delito de
peligro abstracto porque el legislador iure et iure supone, presupone que la conducta ya es
peligrosa por eso hay sanción aunque no hay resultado material, basta la sola conducta
delictiva y por ello será encaminado.
La tentativa solo se produce en delitos materiales, no en delitos culposos no en delitos
formales. La tentativa siempre representa actos iniciales de ejecución del hecho es
básicamente iniciar la ejecución del hecho pero no se consuma el delito por causa ajenas
a la voluntad, esa definición es teórica pero está en consonancia con lo que dice el artículo
8 del código penal.
Y bueno como no admite resultado material el delito de peligro abstracto supone el
legislador que esa conducta ya es peligrosa, que no es necesario mostrar que no ha sido
peligrosa.
En cambio en el delito de peligro concreto también estamos frente a un amenaza real de
riesgo de lesión del bien jurídico, estamos frente a una conducta peligrosa solo que para
diferenciarlo con el peligro abstracto, en el peligro concreto hay que demostrara que
efectivamente se puso en riesgo real de peligro el bien jurídico, ese riesgo real supone una
actividad probatoria, si en el peligro abstracto no se admite prueba presunción iure et iure
en el peligro concreto si, salvo prueba en contrario hay que demostrarlo, el peligro
concreto al poner riesgo real al peligro el legislador lo que a hecho es incorporar ese
peligro con nombre y apellido como parte de los elementos constitutivos en la descripción
del tipo, el peligro se constituye en un exigencia típica dentro del tipo penal, a diferencia
del peligro abstracto no es una exigencia típica ahí hay una presunción de peligro que le
legislador ha colocado para que se pueda encaminar cualquier proceso penal respecto a
la acto del sujeto en cambio en el peligro concreto el legislador a dicho tiene que
demostrarse y lo coloca en el tipo y le coloca con nombre y apellido, de ese modo ese

526
peligro tiene que comprobarse, ya no tienen que presumirse como el delito contra la salud
ese peligro tiene que comprobarse, el delito incendio que está en el artículo 206 .
ARTÍCULO 206.- (INCENDIO). El que mediante incendio creare un peligro común para los
bienes o las personas, será sancionado con privación de libertad de dos (2) a seis (6)
años.
Incurrirá en privación de libertad de dos (2) a cuatro (4) años el que con objeto de quemar
sus campos de labranza o pastaderos, ocasionare un incendio que se propague y
produzca perjuicios en ajena propiedad.
Miren este en un tipo penal que nos permite configurar un delito de peligro, se está
diciendo que mediante incendio creare un peligro común para bienes, personas está
pidiendo el legislador al colocar esta exigencia de peligro, eso es peligro en concreto que
se demuestra que ha habido peligro para bienes y personas.
Entonces el peligro concreto tiene que demostrarse así lo ha establecido el legislador,
peligro común igual que lo elementos objetivos, igual que los elementos subjetivo o los
elementos normativos que hemos descrito cuando hablamos de los elementos
constitutivos del tipo penal, todo eso está como parte de las exigencias típicas del delito y
eso hay que demostrarlo. En el peligro concreto lo mismo se tiene que demostrar todo
aquel tipo penal que desarrolle que mencione una conducta peligrosa que lo mencione
expresamente está sujeto un proceso probatorio, se solventa en el presunción iuris tantum
salvo prueba en contrario, el delito en peligro se configura de esa manera.
La tendencia de la doctrina y la legislación dan muchos delitos de peligro no es la nuestra
pero en realidad es varios delitos de peligro.
Ya hemos señalado que cuando alguien realice una conducta y esta tiene que estar
valorada porque tiene que ser sometida a un juicio de valoración su efectos de la
antijuricidad cuando es comprobada la antijuricidad la conducta estamos comprobando
que es indiciariamente que es anti normativa en la función indiciaria de la antijuricidad
estamos comprobando que va en contra de prohibiciones y mandatos, una vez que se
compruebe esa conducta desvalorada por el legislador en su faceta de antijuricidad formal
o desvalor de la acción se complementa con el desvalor de resultado, en la integración de
esos dos elementos es que vamos a configurar plenamente la conducta antijurídica sin
embargo más allá de esos requisitos los que nosotros vamos a utilizar con respecto a la
comprobación del desvalor de la acción y desvalor de resultado pero con relación al bien
jurídico puede que después de haberse comprobado estos dos requerimientos o niveles
técnicos para la antijuridicidad puede que la conducta pueda estar permitida por el
ordenamiento jurídico es decir no obstante de ser típica antijurídica aparece en el propio
ordenamiento jurídico una justificación que se denomina causa de justificación para esa
conducta típica y antijurídica inicialmente comprobada pueda ser permitida, pueda ser
aceptada por el ordenamiento jurídico.

527
 TEMA 21
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
Para ingresar al tema de basta colocar el ejemplo de un sujeto que para defenderse de un
agresor tiene que lesionarlo al bien jurídico.
Coloco siempre el ejemplo de un niño que para defenderse de un agresión agarra un
revolver frente a la agresión que está a punto de darle un golpe en la cabeza dispara, el
niño a cometido delito de acción su conducta es típica y antijurídica estaría permitida en la
medida en que a rechaza a protegido el bien jurídico vida que estaba en inminente peligro
de ser lesiona y por esas razones se genera una justificación basado en la legitima
defensa, la legitima defensa existe con determinados requisitos significa una conducta
típica y antijurídica en la media en la que se acredite los requerimientos legales para esa
causa de justificación es que vamos a poder permitir, vamos a impedir que pueda pasar al
estadio de la culpabilidad, porque aquí hemos justificado al conducta está permitida la
conducta se torna licita, la conducta sigue siendo ilícita pero permitida.
Las causas de justificación lo que nos permite es conocer los permisiones que el
ordenamiento jurídico establece para determinadas conductas que indiciariamente puedan
ser consideradas ilícitas y en el ámbito penal por su puesto cuando hablamos de ilicitud
penal injusto penal, la conducta típica antijurídica tiene que tener los elementos que se
convergen en estas llamadas autorizaciones, permisiones solo así podemos hablar de una
causa de justificación.
Básicamente lo que estamos haciendo es neutralizar el carácter antijurídico de la
conducta, estamos tratando de establecer una permisibilidad que el propio ordenamiento
jurídico establece, para que esa conducta inicialmente considera típica y antijurídica deje
de ser antijurídica, neutralizamos, básicamente anulamos eliminamos el carácter
antijurídico de la conducta, por eso los efectos de las causas de justificación, alguien que
en legítima defensa por ejemplo dispara sobre la otra persona y en consecuencia esta otra
persona muere, perdió la vida, pero es el caso del joven que dispara en eminente agresión
que el otro hombre corpulento con un bate de beisbol que estaba direccionado a la cabeza
supongamos ese caso extremo y que eminentemente iba generar una lesión y lo único
que hace el otro sujeto es disparar no tenía otra opción frente a la inminencia de la
agresión, tenemos la muerte de una persona, hay una causa de justificación supongamos
con la legitima defensa, cuales son los efectos:
 Primer efecto jurídico es que esa conducta típica antijurídica inicialmente descubierta en el
caso deja de ser antijurídica esa conducta ilícita inicial se torne en licita, permitida por el
ordenamiento jurídico al haberse neutralizado con la causa de justificación el carácter
antijurídico de la conducta.
 Segundo lugar y pregunto qué sucedería entonces cuando se produce ese caso, el
hombre tiene familia tiene un hijo, esposa y es el sustento del hogar, pero murió (joven de
15 años), no existe responsabilidad penal (que se adquiere a los 14 años) por la causa de
justificación, existirá responsabilidad civil? ¿para responsabilidad civil a que edad deben
responder?

528
 Resp del curso. Yo tenía entendido que la responsabilidad civil se adquiere a los 10 años
está en el código civil, para que haya responsabilidad civil se tiene que probar lo que es la
culpa o dolo porque estamos en el sistema de responsabilidad subjetiva, para poder
reparar el daño hay que probar que el daño se ha ocasionado.
Volviendo al tema efectos:
 También anula cualquier tipo de responsabilidad civil, si el acto se torna licito, con una
causa de justificación, no tengo porque responder de nada mas, otra cosa es que me dé
pena que el hombre haya dejado huérfanos y una viuda y pero ni modo es su culpa, de
todos modos tampoco habría responsabilidad civil, la posición es esta, algunos autores
dicen que si existe responsabilidad civil, no habrá responsabilidad penal pero si hay
responsabilidad civil, es dudosa su argumentación sobre la responsabilidad civil en
particular cuando nosotros neutralizamos anulamos el carácter ilícito de la conducta, al
tornarse licita la conducta como voy a responder por algo que es licito.
ELEMENTOS GENERALES Y PRINCIPIOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION.
Las causas de justificación se manejan de acuerdo a 2 principios:
Este principio denominado de AUSENCIA DE INTERES y el PRINCIPIO DE INTERES
PREPONDERANTE.
El PRINCIPIO DE AUSENCIA DE INTERES, como estamos vinculados a la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico, el principio de la ausencia de interés supone que el
sujeto renuncia a la protección de ese interés, hay una ausencia del interés para proteger
el bien jurídico, esto normalmente se da cuando en determinadas situaciones uno permite
el sacrificio de un determinado bien jurídico, o consciente, no hay el interés de protección
no existe la necesidad para ese sujeto de impedir la lesión al bien jurídico eso representa
la ausencia de interés, los casos de allanamiento consentido , el delito de allanamiento
que en la descripción básica art 298
Artículo 298. (ALLANAMIENTO DEL DOMICILIO O SUS DEPENDENCIAS). El que
arbitrariamente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o en un recinto habitado
por otro, o en un lugar de trabajo, o permaneciere de igual manera en ellos, incurrirá en la
pena de privación de libertad de tres (3) meses a dos (2) años y multa de treinta (30) a
cien (100) días.
Se agravará la sanción en un tercio, si el delito se cometiere de noche, o con fuerza en las
cosas o
Violencias en las personas, o con armas, o por varias personas reunidas.
Supone el ingreso a un recinto sin autorización, básicamente ahí configuramos el
elemento objetivo del delito, podemos encontrarlo en diversos casos: en general por
ejemplo la policía en su actividad rutinaria, a veces ingresan a los domicilios, golpean la
puerta, dicen buenos días podemos ingresar a su domicilio, y como estamos hablando de
patrulleros, la persona si no conoce sus derechos dice: si pase, ahí estamos consintiendo,
pero no hay una conciencia en ese consentimiento, es más la impresión del policía que
habla fuerte, ahí tenemos ausencia de interés, uno diría por mas policía que sea, por mas
presidente que sea, nadie ingresa a mi domicilio sin mi autorización o consentimiento.
Pero si ingresa a la fuerza la policía comete el delito de allanamiento y el bien jurídico

529
protegido por ese tipo penal seria es el principio de inviolabilidad del domicilio, ahí
estamos configurando un bien jurídico que va ser protegido con ese tipo penal.
Entonces puede darse el caso de ausencia de interés en ese tipo casos, no cometió
allanamiento porque hubo ausencia de interés, no hay una lesión efectiva al bien jurídico
porque la protección al bien jurídico ha sido renunciada.
PRINCIPIO DE INTERES PREPONDERANTE, estamos refiriéndonos a que la lesión de
un bien jurídico quedaría justificado con la realización del hecho presuntamente delictivo,
cuando existe la necesidad de salvaguardar otro bien jurídico, el interés preponderante
hace referencia a la existencia de otro interés generando un conflicto un concurso de
bienes jurídicos a proteger, de tal modo que la conducta va tener que escoger
salvaguardando cualquiera de esos bienes jurídicos a proteger, y normalmente cuando
hablamos de las causas de justificación, con el principio de interés preponderante
salvaguardamos un valor mayor o un bien jurídico mayor, cuando estamos frente a un
estado de necesidad o protegemos otro bien jurídico cuando estamos frente a una
inminente agresión de lesión de un bien jurídico como ocurre en el caso de la legitima
defensa de todos modos en ambos casos siempre estamos valorando de mejor manera un
bien jurídico, el ordenamiento jurídico permite esta valoración ante el eventual conflicto de
bienes jurídicos.
Bajo este principio de interés preponderante, es que se desarrolla, se posicionan las
causas de justificación.
En las causas de justificación debemos establecer los requisitos que deben inicialmente y
de manera generar observarse:
Igual que los elementos del tipo, hemos visto que existen elementos objetivos, subjetivos,
elementos normativos, son exigencias típicas, al igual que los elementos del tipo estas
exigencias típicas hay que demostrarlas del mismo modo como los elementos constitutivos
del tipo sirven para acreditar la tipicidad, cuando estamos frente a una causa de
justificación hay que tener también posibilidad de demostrar la parte objetiva y la parte
subjetiva de la causa de justificación que es lo que va permitirnos hablar de estos
elementos objetivos y subjetivos.
En que consiste este elemento objetivo. Casi comparándolo con el tipo objetivo porque el
tipo objetivo representa la existencia de elementos descriptivos, elementos puros de la
descripción de una conducta, en la causa de justificación este elemento objetivo, se da
cuando efectivamente u objetivamente en el curso real de los hechos se está dando
objetivamente una causa de justificación, es decir para hablar de una causa de
justificación objetivamente tiene que darse esa causa de justificación, objetivamente un
sujeto tiene que defenderse tiene que rechazar la agresión ilegitima, objetivamente tiene
que darse de manera real esa causa de justificación. Básicamente estamos requiriendo
objetividad producción objetiva de esa causa de justificación.
Y el elemento subjetivo, vendría a ser el tipo subjetivo de justificación o de la
justificación, el sujeto debe ya está en el fuero interno del sujeto, el sujeto cuando nos
referimos al tipo subjetivo el sujeto debe saber, tiene que conocer que efectivamente se
está dando una causa de justificación, no debe creer, no debe pensar que si es o no una

530
 causa de justificación, debe efectivamente saber que se está defendiendo de una agresión
injusta, debe efectivamente creer que se está salvaguardando un valor un bien jurídico
mayor en un estado de necesidad, en el fuero interno se posiciona el conocimiento básico
de que se está operando con una causa o con una justificación, me defiendo y lo mato,
creo que lo mate para defenderme, ese conocimiento ese elemento subjetivo es un
elemento fundamental, puede que exista, creencias erróneas, hipotéticas putativas, dice la
doctrina, el sujeto cree que se está defendiendo pero en realidad no se está defendiendo,
por ejemplo su enemigo mortal coloca la mano al bolsillo y cree el otro que está sacando
un revolver, piensa que si saca el revolver le disparara y morirá entonces cree que se está
defendiendo al agarrar una silla, el sujeto cree que será atacado pero el otro sujeto viene
entra pero está sacando su celular y el sujeto erróneamente cree que está operando una
causa de justificación, una legítima defensa ahí tenemos un elemento subjetivo que no se
cumple, hay una justificación incompleta, para que haya una justificación completa tiene
que darse estos dos elemento objetivo y subjetivo, todo desde el punto de vista teórico
que nos va permitir hablar de una causa de justificación, sea para la legitima defensa o
sea para el estado de necesidad, sea para el ejercicio de un deber o cumplimiento de un
deber, ejercicio de un derecho sino existe una justificación completa entonces
desechamos cualquier causa de justificación, ahí seguimos adelante con la acreditación
de los elementos, la conducta es típica es antijurídica no hay causa de justificación porque
es incompleta, y pasamos inmediatamente a determinar la culpabilidad, es importante
determinar estos elementos de manera general.
LA LEGITIMA DEFENSA. NATURALEZA, FUNDAMENTO Y REQUISITOS.
Empezaremos a ver una de las causas de justificación, tenemos: la LEGITIMA DEFENSA,
nuestro código penal no nos da un concepto de lo que es la legitima defensa, nos dice en
el art 11 parr I num 1, nos da una relación de elementos que hay que acreditar para estar
frente a esta causa de justificación, a partir de ese artículo vamos a encontrar los
elementos y requisitos que se deben cumplir para hablar de una legítima defensa como
causa de justificación.
En principio cuando el concepto de legítima defensa se establece, el concepto desde un
punto de vista gramatical, en principio hay una exigencia un presupuesto previo que nos
permite configurar la legítima defensa, legítima defensa:
 si va necesitar de un rechazo, del rechazo de una agresión injusta, supone la legitima
defensa el rechazo de una agresión injusta, es la idea común que tenemos, salió en
legítima defensa porque alguien lo estaba atacando. El presupuesto básico para la
legítima defensa tiene que ser el rechazo de una agresión injusta o de una agresión ilícita.
Entonces el art 11 parr I:
Artículo 11. I. Está exento de responsabilidad:
1) (LEGÍTIMA DEFENSA). El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno,
rechaza una agresión injusta y actual, siempre que hubiere necesidad racional de la
defensa y no existiese evidente desproporción del medio empleado.
NATURALEZA DE LA LEGITIMA DEFENSA.
Cuál es la naturaleza?

531
La naturaleza radica en el hecho de que el ordenamiento jurídico está permitiendo, esto
con respecto a la generalidad de las causas de justificación, el ordenamiento jurídico está
permitiendo una norma permisiva como una causa para excluir la antijuridicidad de la
conducta, la naturaleza radica en ese efecto en la posibilidad de excluir el carácter
antijurídico de la conducta o excluir el injusto penal, como causa de justificación entonces
convierte el hecho que inicialmente es considerado antijurídico en licito, en justo, en legal.
FUNDAMENTOS DE LA LEGITIMA DEFENSA
Los fundamentos de estas causas de justificación. Porque el legislador ha colocado una
legítima defensa, porque están conscientes de que desde un punto de vista individual el
fundamente, existe la necesidad de que el ser humano se proteja, no es dable que el
Estado pese a las funciones que cumple dentro de ellas la de prevenir, la de reprimir
delitos no es dable que el sujeto espere la actuación del Estado, para proteger sus bienes
jurídicos, este fundamento radica básicamente el instinto de sobrevivencia, de seguridad
que tiene el sujeto, y que justifica o fundamenta esta causa de justificación, necesidad de
autoprotección eso es auto sobrevivencia, no se puede esperar que el estado, no se
puede pedir al sujeto: usted no puede causar una lesión usted no puede cometer un delito
sabiendo que existe mecanismos dispuestos en el estado frente a una agresión injusta
entonces el fundamento básico está en la necesidad de autoprotección, puede ser que
usted debería haberse escapado del lugar eso no puede pedir, usted debería haber huido
del lugar el estado le permite, como las causas de justificación se basan en normas
permisivas el estado le permite.
Otro fundamento tiene que ver con el carácter supraindividual de la causa de justificación,
se refiere el estado, al generar el ordenamiento jurídico o el derecho que tenemos vigente,
lo hace con la finalidad de armonizar las conductas, el derecho tiene esa función, desde el
punto de vista positivo el derecho lo que hace es regular comportamiento humanos, y al
regular comportamiento humanos lo que está haciendo es exponer prohibiciones,
mandatos, deberes, obligaciones, derechos, armoniza la conductas de los seres humanos
en su relaciones diarias. Entonces si en sentido el derecho apunta lo justa, si el derecho
se aproxima a la idea de justicia, es lo que representa la armonización de conductas en el
derecho, el estado puede permitir el estado desde un punto de vista supraindividual,
puede permitir la causa de justificación para evitar actos injustos dentro del conjunto,
dentro del ordenamiento jurídico a incorporado estas normas permisivas como parte de
estas reglas de armonización que busca el estado a regular las conductas con los deberes
con los derechos con la obligaciones, ha incorporado también normas permisivas para
rechazar las lesiones injustas, todo en función, con la finalidad de armonizar las
conductas, por tanto desde ese punto de vista el estado justifica la legitima defensa, está
diciendo si es justo, el sujeto pueda defenderse frente a una agresión injusta, no se puede
tolerar actos injustos, se le autoriza a defenderse desde un punto de vista de la noción del
enfoque estatal también encontramos un fundamento para la legitima defensa. Aquí decía
entonces desde un vista más que en el aspecto individual, el estado puede exigir al
ciudadano que se aparte de ese injusto no, el estado no puede decir usted tenía la
posibilidad de acudir a la policía , a los mecanismos que están vigentes en el sistema

532
penal para poder procesar al agresor, tampoco puede decir usted debería haberse
escapado, no debería haber respondido con un disparo, no debería haber respondido
usted con un bate de beisbol, y lo ha matado eso no, el estado no puede obligar a tolerar
actos injustos, como la agresión ilegitima, desde ese punto de vista el estado también
justifica la legitima defensa, desde el punto de vista individual la necesidad de auto
protegerse.
REQUISITOS DE LA LEGITIMA DEFENSA
Cuáles son los requisitos de la legítima defensa?
En principio tenemos que señalar que cuando hablamos de la legítima defensa, EL
NUCLEO ESENCIAL, para hablar de la legitima defensa es la agresión injusta, la agresión
injusta es la que hay que empezar a valorar en el hecho en el caso real, primero cuando
hablamos de una agresión injusta estamos hablando de una acción, de una conducta,
bueno legítima defensa frente a una agresión injusta supone rechazo a una conducta
agresiva, y cuando estamos refiriéndonos a una conducta agresiva estamos refiriendo la
realización de un tipo penal, o el agresor viene con el designio de matar, con el designio
de lesionar, frente a esa conducta, vamos a configurar en la agresión injusta la realización
de un tipo penal, que puede el de lesiones que puede ser el de asesinato, homicidio esa
es la agresión injusta, y como la agresión injusta es típica es también por tanto contraria
al derecho, estamos denotando el carácter antijurídico estamos considerando el injusto
penal de la agresión injusta contrario al derecho, y por ser contrario al derecho bajo el
enfoque de la antijuricidad formal, en el derecho penal nosotros establecemos el carácter
injusto con una categoría muy específica para hablar de la conducta antijurídica, contrario
al derecho supone que también supone que también es un injusto cuando hablamos de la
lesión injusta. Por tanto este requisito debe cumplirse no sirve esa creencia esa hipotética
configuración apariencia de agresión, (el sujeto viene y entra enemigo mortal de otro que
está en el curso el sujeto mete la mano al bolsillo y uno cree que está sacando un
revolver, pero está sacando su celular, esa es una agresión “injusta” irreal, presunta,
cuando hay una agresión injusta presunta, y como lo hemos visto en los principios en los
elementos que hacen una causa de justificación, tipo subjetivo de justificación generamos
una justificación incompleta, por tanto a partir de esta posibilidad, acreditar la agresión
injusta esa agresión injusta debe ser dolosa, el sujeto tiene que venir con el designio de
matar, de lesionar, está a punto de cometer un delito de lesiones, a punto de cometer un
delito de homicidio asesinato, eso representa la realización típica de la agresión injusta, y
por supuesto tiene que ser dolosa, tiene que ser sabiendo y queriendo, sabiendo y
queriendo para comprometer una agresión injusta.
Debe ir en contra de bienes individuales, propios o de terceros, el caso de la persona
que rechaza la agresión injusta golpeándolo cuando el otro le quiere lazar un puñetazo en
pleno rostro el otro se defiende agarra un palo y lo golpea en la cabeza, ese es un bien
jurídico propio que está defendiendo. Pero puede ocurrir que hay un bien jurídico de un
tercero, cuando se daría eso, en el rechazo a la agresión injusta?
Resp curso. Cuando un padre defiende a un hijo de un agresión injusta.

533
Ahí el padre sale en defensa del hijo, o el hijo en defensa del padre y rechazando la
agresión injusta le causa un daño, entonces se da este requisito en la agresión injusta.
Debe ser real, no admitimos defensas putativas, el sujeto que cree que está sacando
quien ingresa al curso un revolver eso genera una justificación incompleta.
Debe ser actual, (recuerdo a un estudiante de una situación, yo estaba ahí como ustedes
en el curso se pronto se genera un conflicto, discusión va discusión viene, se levantan los
2 uno era grande el otro más o menos, y ahí en ese curso discuten, todos estaban
espectando, y yo estaba atrás y les dije(doctor) de que están peleando, bueno el más
grande le lanzo un puñete le saco un poco de sangre, calmaron las aguas, paso 15 min
nada más, apartados ya, el agresor salió y el más bajito se quedó aquí, de tal forma que
se levantó el bajito, y lo va a buscar y lo encuentra en pleno patio y quiere lanzarle un
puñete y le da un puñete al grande), eso por ejemplo podría representar algo de esto, la
legitima defensa debe ser actual, solamente tiene que responder ante la eminencia en ese
momento, no tiene que esperar, por ejemplo (el ladrón que entra a la casa es repelido por
el dueño de casa, ese momento ladrón, golpes, y el ladrón escapa luego, pero si el ladrón
escapa ya está fuera y el dueño dice no agarrare mi escopeta y de su ventana dispara no
hay legítima defensa), por eso debe ser actual, agresión injusta actual , la reacción
individual, son casos que hay que considerarlos en interpretación jurisprudencial, no hay
casos de legítima defensa, ya les digo no por que no exista previsiones normativas,
parece que no se sabe plantearlas. Entonces la reacción posterior al ataque no es posible,
es un exceso por tanto si hay exceso no hay legítima defensa.
Necesidad racional del medio empleado, es decir necesidad racional de la defensa, en
estos casos hay que establecer por las circunstancias que realmente sea necesario
defenderse, que no exista otro mecanismo que el de la legitima defensa para rechazar la
agresión injusta, (si alguien viene y entra y quiere golpear a otro, quizá aquí haya un
policía, se puede pedir ayuda a él, pero si estando el policía el otro va y rechaza dejando a
un lado la policía, no era necesario defenderse), entonces tiene que ser necesario
defenderse, la agresión inminente y ese rato defenderse.
Que sea racional el acto defensivo, viene aquí el otro quiere golpear son ambos del
mismo tamaño, son dos hombres, viene el otro quiere golpear, yo saco mi revolver
disparo, el acto defensivo no es proporcional, no es racional, bien puedo agarrar un libro,
pero agarrar un revolver y el otro no tiene nada estamos hablando de la irracionalidad del
acto defensivo.
Que sea necesario defenderse incluye conciencia de la agresión,
Defensa ejercida ha de valorarse como necesaria, no se limita necesidad de defensa
frente agresiones aun no producidas y frente agresiones ya consumadas.
Que sea necesario, vamos a particularizar mucho más, conciencia de la agresión, de la
defensa ejercida de valorarse como necesaria, para que todo esto se tome en cuenta en el
caso concreto hay que valorar todas las circunstancias.
Conciencia de la agresión tiene que ver con ese elemento subjetivo de la justificación y
ese elemento objetivo que verdad se esté dando la legítima defensa objetivamente.

534
 Que realmente sea necesaria la defensa, es una valoración importante que es lo que
hemos visto con la defensa actual, con la reacción actual.
Y racionalidad del acto defensivo, aquí hay muchos requisitos que hubiéramos
desarrollado, pero no es necesario.
Posibilidades de defensa del agredido, las que se puedan presentar alternativamente
La exigencia de proporcionalidad, la que nos interesa ver, la proporcionalidad está en
función de las circunstancias, hay que ver:
 Quienes son los sujetos
 Tamaño
 Contextura física
 Motivación
 Lugar
 Medios empleados
 Medios a disposición
Todo eso tiene que valorarse y el juez tiene que valorar el juez para poder acreditar la
legítima defensa con una causa de justificación tiene que acreditar estos requisitos, por lo
menos los que están el art 11, y la proporcionalidad tiene que ver con la visión y el
enfoque que el juez tiene que dar en el momento del hecho, claro es difícil que en un
hecho del pasado, del pretérito el juez pueda conocer efectivamente las circunstancias
objetivas, pero con los elementos de prueba tendrá una idea podrá reproducir los actos del
pasado, y podrá discurrir, podrá argumentar, podrá convencerse pero siempre
colocándose un poco estos elementos a disposición para hablar de la actualidad de la
defensa, para hablar de la proporcionalidad de la defensa, si realmente hubo
proporcionalidad en el medio defensivo, comparando un hombre frente a una mujer, podría
ser racional, podría ser proporcional que se defienda con un revolver, o una persona
postrada en cama y viene el sujeto, es proporcional y racional que se defienda con un
revolver, o un bajito frente a un corpulento podría ser proporcional que se defienda con un
revolver, estas circunstancias tienen que ver con los sujetos, los medios el lugar, las
motivaciones, naturalmente eso trabaja para apuntar o no la acreditación de la
proporcionalidad. Y el exceso del medio empleado que surge por la desproporcionalidad
que pueda haber, en eso consiste la legitima defensa.
Sobre el estado de necesidad y ejercicio de un derecho, los requisitos son básicamente
también los generales: tipo objetivo, tipo subjetivo preponderancia del interés, para
salvaguardar un bien mayor, lesionar un bien jurídico menor, ahí quedamos

Otra causa de justificación en el entendido de que anula la antijuricidad porque como

ustedes ya saben la trascendencia que tiene las causas de justificación estamos
considerando un eximente de responsabilidad penal, específicamente nos estamos
vinculando al concepto de responsabilidad penal y es diferente al concepto de eximente de
pena. ¿Alguien puede hacer alguna diferencia?
Como el delito es la conducta típica, antijurídica, etc. Cuando comprobamos la
culpabilidad, el ultimo estadio, se está determinando la responsabilidad penal del sujeto,

535
en temas de responsabilidad podemos estar frente a una responsabilidad administrativa
que emerge de la realización de… o en materia civil la responsabilidad emerge del
incumplimiento de una obligación de un contrato, directamente si hay una acuerdo entre
partes o indirectamente cuando media un proceso, en ambas situaciones hay
responsabilidad civil porque se obligan a cumplir su prestación o contraprestación ósea la
responsabilidad civil también emerge de un proceso judicial.
La responsabilidad familiar emerge del incumplimiento de una obligación familiar y la
responsabilidad administrativa del incumplimiento de normas administrativas, la
responsabilidad penal de la comisión de un delito, ahora en derecho penal su tratamiento
es distinto porque como emerge de la comisión de un delito esto permite la aplicación de
la pena, en la norma jurídica penal tenemos la consecuencia que va a permitirnos su
aplicación en la medida en que se compruebe el delito, por tanto cuando se determina la
responsabilidad penal se lo hace la comprobación de este elemento que es la culpabilidad
y se tiende un puente para la aplicación de una pena.
En la época de la inquisición este puente estaba sostenido por otros elementos:
condenar a una bruja, a un hereje no estaba en condición de su culpabilidad si no estaba
en función de la persona que involucraba ciertas características de peligrosidad.
La pregunta era que es un eximente de responsabilidad penal y que es un eximente de
pena. ¿Qué es eximente?
-Melanny: doctor en el diccionario dice eximir: eliminar la necesidad de cumplir por una
culpa o carga, obligación, etc.
Es un concepto genérico pero lo substancial es eliminar, anular entonces cuando
hablamos de una eximente de responsabilidad penal estamos desalojando, neutralizando
la responsabilidad penal y las causas de justificación al igual que las causas de
inculpabilidad son eximentes de responsabilidad penal por eso hablamos de legítima
defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, son
eximentes de responsabilidad penal; entonces si se produce una causa de justificación por
supuesto que anulamos la antijuridicidad de la conducta y si eliminamos la antijuridicidad
de la conducta ya no pasamos a comprobar la culpabilidad. Entonces una causa de
justificación se convierte en un eximente de responsabilidad penal y como lo hemos dicho
los efectos de las causas de justificación es anular la antijuridicidad de la conducta por que
exime de responsabilidad de una persona.
Entonces los eximentes de responsabilidad penal están vinculados a las causas de
justificación; ¿y que es la eximente de pena? Aplicando la misma lógica, sentido como es
una eximente ósea algo que anula, elimina la pena quiere decir que una conducta típica
antijurídica y culpable existe y de esa conducta jurídica y culpable existe una
responsabilidad penal solo nos queda aplicar la pena pero pueden producirse
eximentes de pena, es decir determinadas condiciones, situaciones que por razones
de política criminal impiden la aplicación de una pena a una conducta que es típica,
antijurídica y culpable, por tanto con responsabilidad penal. No se aplica la pena no
obstante que se ha cometido el delito y es responsable.

536
Art. 171°.- (ENCUBRIMIENTO). El que después de haberse cometido un delito, sin
promesa anterior, ayudare a alguien a eludir la acción de la justicia u omitiere o denunciare
el hecho estando obligado a hacerlo, incurrirá en reclusión de seis meses a dos años.
Estamos frente a un delito en el que un sujeto ayuda a otro a eludir la acción de la justicia,
lo oculta a otro después de haberse cometido un delito, ahora leamos él..
Art. 172°.- (RECEPTACIÓN). El que después de haberse cometido un delito ayudare a
alguien a asegurar el beneficio o resultado del mismo o recibiere, ocultare, vendiere o
comprare a sabiendas los instrumentos que sirvieron para cometer el delito o las cosas
obtenidas por medios criminosos, será sancionado con reclusión de seis meses a dos
años.
Ese delito de receptación es otro tipo penal quien compra los productos de un delito, los
vende, se aprovecha, pero lo que nos interesa para saber que es una eximente de pena
viene en seguida.
Quedará exento de pena el que encubriere a sus ascendientes, descendientes o consorte.
El legislador por razones de política criminal considerando relaciones consanguíneas
(ascendientes, descendientes) y el consorte (pareja, conyugue) quiere decir que una
persona que tiene relación de parentesco en grado de ascendencia, descendencia o con
su consorte y comete el delito de encubrimiento su conducta es típica, antijurídica,
culpable y responsable por tanto hay que aplicarle un pena pero en ese tipo de casos
cuando se trata de encubrimiento a favor de sus ascendiente: abuelos o descendientes:
nietos lo encubre por razones de política criminal no se le aplica la pena, aquí aparece la
eximente de pena diferente a la eximente de responsabilidad penal puede ser pregunta
de examen OJAZO.
El estado de necesidad también participa de las características, de los requisitos que
tenemos para la legítima defensa, estos elementos objetivos, subjetivos, el tipo objetivo,
tipo subjetivo de la justificación.
Si para la legitima defensa requerimos de una agresión injusta, dolosa y que exista una
agresión real no hipotética, supuesta, imaginaria porque si no cumple este requisito
objetivo la justificación seria incompleta y por ende no opera la eximente de
responsabilidad penal o la causa de justificación, a lo mucho lo van a graduar en la
culpabilidad. Ejemplo: el sujeto cree que otro esta por sacar un revolver y es solo su
celular y dispara, entonces hay que graduar la culpabilidad, el juicio de reproche será
menor, su responsabilidad penal será menor y su pena será menor.
5. El estado de necesidad. Naturaleza, fundamento y requisitos. (Estado de
necesidad justificante)
El estado de necesidad también es una causa de justificación que involucra un
requerimiento inicial, estamos apreciando su primer requisito: que se opere una situación
de necesidad, nuestro código penal no nos da un concepto de lo que es estado de
necesidad pero si nos menciona una serie de requisitos, sin embargo en el estado de
necesidad conceptualmente se reclama un conflicto entre bienes jurídicos cuya
solución solo puede alcanzarse mediante el sacrificio o menoscabo de uno de ellos.

537
 Se requiere sacrificar un bien jurídico para salvaguardar otro bien, cuando se plantea esta
causa de justificación podemos establecer los siguientes elementos:
1) Que exista un peligro para un bien jurídico propio o ajeno.
2) Que ese peligro sea real y objetivo.
3) Que ese peligro sea inminente, actual no posterior.
4) Que ese peligro sea grave, importante.
5) Que no sea superado de otra manera (inevitable)
Ejemplo: el caso de un sujeto que colindando con su vecino, su casa empieza a quemarse
producto de un accidente, lo que hace el sujeto es saltar al techo vecino para salvar su
vida como un instinto de conservación, o rompe su ventana para salvar su vida.
¿Qué bienes jurídicos se han salvado y que bienes jurídicos están en conflicto? R. la vida,
el derecho de propiedad del techo, la ventana, el derecho de inviolabilidad del domicilio.
¿Cuál es el bien jurídico mayor, el de mayor jerarquía? R. la vida, ha sacrificado un bien
de menor jerarquía: el derecho de propiedad, de inviolabilidad para salvar el bien de mayor
jerarquía que es la vida.
Los requisitos que el código penal nos establece, a continuación:
Art. 12°.- (ESTADO DE NECESIDAD). Esta extento de responsalidad penal el que para
evitar una lesiona un bien jurídico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en
un tipo penal, cuando concurran los siguientes requisitos:
1) Que la lesión causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente la equivalencia en la calidad de los bienes jurídicos comprometidos;
2) Que la lesión que se evita sea inminente o actual, e importe;
3) Que la situación de necesidad no hubiera sido provocada intencionalmente por el sujeto: y,
4) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligación de afrontar el peligro. (un
policía que debe en un banco a atrapar a las personas que están robando y el policía
pretende escaparse del lugar en un auto, rompiendo la ventana de un auto que no es
suyo. Entonces hay un conflicto entre su vida, la propiedad sobre el automóvil; pero por su
oficio tiene la obligación de afrontar el peligro, entonces eso no puede hacerlo)
El estado de necesidad a veces recibe el nombre de estado de necesidad justificante y
también el estado de necesidad disculpante o exculpante distinto a lo que hemos visto
anteriormente porque aparecen una serie de diferencias.
En el estado de necesidad justificante los bienes jurídicos son de distinto valor, jerarquía
sacrificamos el bien jurídico menor para salvaguardar el mayor; en el estado de necesidad
disculpante los bienes jurídicos son de igual valor, del mismo valor y aun así se acepta el
sacrificio de uno de ellos para salvaguardar el otro, claro que son muy pocos los casos en
donde se puede considerar eso, no obstante no existe regulación en nuestro código, pero
la teoría si nos proporciona algunos ejemplos: cuando un barco se hunde todos quieren
sobrevivir y hay una sola tabla, se sube un marinero y el capitán del barco le dispara y él
se sube a la tabla y salva su vida, en ese ejemplo hay un conflicto entre bienes jurídicos,
se sacrifica un bien jurídico para salvaguardar otro es disculpante porque es como si el
ordenamiento jurídico disculpara esa conducta, su vida por la vida de otro. Puede ser
pregunta de examen OJAZO.

538
 A continuación un aporte de Lore nuestra auxiliar para entender un poco mejor la
diferencia entre eximente de responsabilidad penal y eximente de pena. Gracias LORE. <3
Art. 359°.- (EXENCIÓN DE PENA). No se aplicara sanción alguna, sin perjuicio de la
acción civil que corresponda al damnificado, por los delitos de hurto, robo, extorsión,
estafa, estelionato, apropiación indebida y daño, que recíprocamente se causaren:
1) Los cónyuges no divorciados, los no separados legalmente o los convivientes.
2) Los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados y afines en linear recta.
3) Los hermanos y cuñados si vivieren juntos.
6. El ejercicio de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber.
Estamos frente a una causa de justificación por tanto frente a un eximente de
responsabilidad penal; es una causa de justificación que normalmente va implícita como el
hecho de que un policía por ejemplo en el ejercicio de sus funciones arresta o aprehende
a una persona durante 8 horas, siempre y cuando se comunique a un fiscal a un juez, toda
una serie de procedimientos, estamos privando la libertad de una persona, la libertad de
locomoción, etc. entonces el policía estaría cometiendo el delito de privación de libertad
pero su conducta está justificada por estar ejerciendo un oficio, un cargo, o
cumpliendo una ley.
Art. 11°.-
I. Esta extento de responsabilidad:
2) (EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO, CUMPLIMIENTO DE LA LEY O
UN DEBER).- el que en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de
una ley o de un deber, vulnera un bien jurídico ajeno.
Por su naturaleza es una causa de justificación, permisión que el ordenamiento jurídico
establece para determinadas personas, son tal vez pocos los casos en los que se puede
plantear esta causa de justificación porque está implícita en el cumplimiento de ciertas
obligaciones.
¿Primero hay que diferenciar entre derecho y deber? R. un derecho es una atribución
subjetiva inherente a la personalidad del sujeto, solo las personas podemos tener
derechos, aunque es discutible esto.

Y ahí podemos hablar de derechos humanos, derechos fundamentales, estamos hablando

de atribuciones, en cambio cuando hablamos de un deber estamos refiriéndonos también
a determinadas potestades e imperativos establecidos en el ordenamiento jurídico, son
obligaciones establecidas para determinadas personas en el ejercicio de una función, de
un cargo, en el ejercicio del cumplimiento de una ley, los deberes entrañan mandatos.
Cuando hablamos del ejercicio legítimo de un derecho estamos refiriéndonos a ejercitar un
derecho pero ejercicio tiene que ser legítimo, en otras palabras tiene que sea legal, ahora
hay distintas fuentes de legitimación para el ejercicio de un derecho, estas fuentes las
vamos a encontrar en el ordenamiento jurídico: ejercicio legítimo de un derecho de
funcionarios, para los padres, hijos, adultos mayores.
En el ejercicio de un oficio o un cargo de igual manera la fuente de legitimidad se
encuentra en el ordenamiento jurídico, en la medida en que el ejercicio de un derecho,

539
oficio, cargo no sea legítimo lo vamos a apartar de ser una causa de justificación, ser
eximente de responsabilidad penal.
Como supuestos que podemos mencionar: el ejercicio del derecho de corregir a los
menores, los padres sobre los menores imponen determinados castigos, lo que hacen es
ejercitar un ejercicio legítimo de un derecho, pero hay que ver si ese ejercicio del derecho
de corrección puede provocar algún daño mayor porque se podría causar lesiones,
entonces ¿hasta qué punto el ejercicio de ese derecho que tienen los padres de corregir a
sus hijos es legítimo? Nunca puede ser legitimo la producción de lesiones a los hijos.
También puede representar un ejercicio de un derecho legítimo el de recibir una
información veraz, vinculado con el tema de la libertad de prensa, expresión con los
medios de comunicación que por su naturaleza están básicamente a la caza de noticias
porque así sobreviven y así pueden elevar su ranking ¿pero hasta qué punto el derecho a
obtener una información y luego brindarla al público tal vez afectando el honor de una
persona puede considerarse ejercicio legítimo de un derecho? Se puede afectar a veces el
derecho al honor, el derecho a la imagen aunque luego rectifiquen con otra publicación
distinta.
En cuanto al ejercicio legítimo de un oficio o cargo, un cargo es una asignación de
funciones de manera oficial otorgada por el estado, sector privado, empresa y el oficio
bueno un carpintero tiene un oficio porque empíricamente tiene conocimientos técnicos
prácticos, se desenvuelve en una actividad y una profesión incorpora conocimientos
técnicos de carácter científico, explica el porqué de un fenómeno. Un albañil no puede
explicar ejemplo por qué el tiempo de secado del cemento pero un arquitecto o ingeniero
civil si puede.
En el caso de un médico que tiene que amputar una pierna por una gangrena y el medico
lesiona el cuerpo del paciente pero está justificado por la profesión que tiene. O las
lesiones que se producen los futbolistas, boxeadores, los que practican deportes extremos
porque están ejercitando un oficio.
Y por último el cumplimiento de un deber no solo está para los servidores públicos sino
también para los particulares, presupone la realización de un tipo penal que se encuentra
justificado dentro los límites legales y conforme a derecho, ejemplo: cuando un policía
aprehende a una persona hay una justificación implícita, pero si hay excesos no hay causa
de justificación y debe ser punible.
7. La obediencia debida.
La obediencia debida no está citado expresamente en nuestro código penal pero la
doctrina la considera como causa de justificación en la medida en la que estamos frente a
una orden que se emite entre dos sujetos en relación de jerarquía, eso ocurre en la policía,
en el cuartel, pero que tal si la orden se refiere a disparar a alguien con una AK-47.

540
 TEMA 22
LA CULPABILIDAD
1. Consideraciones preliminares. Los tres “niveles” de la culpabilidad.
¿Qué es la culpabilidad? Para dar una relación conceptual por supuesto tenemos que
referirnos a la teoría del delito, la culpabilidad es la cuarta categoría del delito o el cuarto
predicado del delito o de la acción o de la conducta en este caso que permite la imposición
de un juicio de reproche penal a quien actúa típica antijuridicamente. En la noción básica
en la historia de la culpabilidad de lo que ha representado la noción de la culpabilidad
desde sus inicios la culpabilidad era vista muy simple, en realidad todo delito era visto de
manera simple. El delito se comprendía como el esquema clásico de FRANZ VON ILICH,
en la escuela clásica es donde surge esa concepción causalista de la acción pero antes de
ello el delito era visto desde un punto de vista objetivo y desde un punto de vista subjetivo,
más bien el aspecto objetivo del delito estaba representado por la conducta que era
contraria al derecho eso era objetivamente comprobado y la parte subjetiva era el juicio de
culpabilidad que se emitía sobre aquel que había actuado en contra del derecho, entonces
una parte objetiva y parte subjetiva muy sencilla de entender para hablar del delito, pero
claro poco a poco a medida que fue evolucionando la concepción del delito a medida que
fuimos viendo mejor la evolución de la dogmática penal el delito no era solo una parte
objetiva y una parte subjetiva, tenía una parte objetiva si hablamos de la conducta
contraria al derecho teníamos que valorar normativamente teníamos que tener una
valoración sobre la lesión antijurídica teníamos que incorporar elementos objetivos y
subjetivos al tipo, de ahí q nosotros manejamos la tipicidad siempre estamos tratando
volcar nuestra apreciación sobre los elementos consecutivos del tipo y dentro de eso
elementos consecutivos del tipo encontramos elementos subjetivos, entonces la tipicidad
no había sido simplemente o puramente objetiva entonces así como va evolucionando la
dogmática penal la teoría del delito el acto contrario al derecho no había sido puramente
objetiva ni tampoco la culpabilidad había sido puramente subjetiva, entonces en esa
concepción muy básica se consideraba al delito, aparece la antijuridicidad el desvalor del
resultado la valoración positiva de los bienes jurídicos el desvalor del resultado como
lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos entonces se estaba incorporando a otros
elementos de carácter normativo ya no solamente objetivos había elementos axiológicos y
lo mismo en la culpabilidad, no era solamente desde la posición de FRANZ VON ILICH
inicialmente recordando el esquema clásico que lo vamos a explicar en su momento.
2. Concepto. Situación actual por la peligrosidad.
La culpabilidad no era meramente un aspecto subjetivo de la conducta no era imputar esa
conducta contraria al derecho a un sujeto y a partir de ello encontrar sus gradaciones de
dolo y culpa poco a poco la culpabilidad como lo vamos a ver tiene un evolución, llegando
a la concepción del reproche cuando señalamos en esta relación conceptual nos referimos
a la culpabilidad y señalamos que la culpabilidad es la cuarta categoría del delito también
añadimos que en esta cuarta categoría del delito se encuentra la imposición del juicio de
reproche y el juicio del reproche por supuesto no es una categoría subjetiva es una
categoría axiológica es una categoría valorativa, un juicio de reproche penal a quien actúa

541
típica y antijuridicamente ahí completamos el peso de la imputación con la conformación
de la culpabilidad y por supuesto hay que demostrarla la culpabilidad porque es un
requerimiento de este método para averiguar si estamos frente a un determinado delito.
Un determinado delito supone volcar todos los tipos penales que tenemos en la parte
especial del código penal ahí estamos frente a las “especies del delito” no solamente ahí
es donde se puede encontrar los delitos también en la constitución con esa mínima
particular forma de concebir la traición a la patria porque q hace ahí la constitución está
tipificando q lo hizo el constituyente el poder constituyente, pero también encontramos
delitos penales en la legislación secundaria las leyes penales especiales de toda gama de
toda variedad que nos va a dar a conocer determinadas conductas entonces el juicio y
reproche se aplica a cualquiera de estos delitos no solo dependiendo el caso penal en el
caso penal ya tenemos que poner en práctica nuestros conocimientos
¿Cual es la importancia que tiene la culpabilidad? Primero es un elemento necesario para
imponer la pena también para determinar la responsabilidad penal y que va a permitir en
definitiva imponer la pena, por tanto no podríamos hablar de la imposición de pena no
podríamos hablar de la realización del derecho penal porque básicamente eso representa
el derecho penal la aplicación de la pena no es un desiderátum no es un conjunto de
buenos deseos no es un conjunto de principios el derecho penal esta hablado de una
conducta y asocia una conducta prohibida una pena para reaplicar la pena hay que
demostrar que la conducta es típica y antijurídica pero con el requerimiento de la
culpabilidad donde se pueda determinar formalmente por parte del juez del tribulan de
sentencia la responsabilidad penal eso determinación de responsabilidad penal habilita la
pena que tenemos la variedad de penas que tenemos que penas tienen ustedes en el
código penal las penas principales son :
Privación de libertad
Prestación de trabajo
Penas peculiares
Penas multas
Penas destructivas del derecho
Penas accesorias
Decíamos ¿cuál es la importancia que tiene la culpabilidad? En primer lugar es un
elemento necesario para determinar la responsabilidad penal y por supuesto para imponer
la pena eso queda en manos del juez o del tribunal de sentencia.
¿Cuál es la importancia de considerar la culpabilidad en la sistemática de nuestro código
penal por otro lado? Aquí nacen dos conceptos: la culpabilidad de acto y la culpabilidad de
autor, recuerdan ustedes la diferencia entre esas dos concepciones punitivas que
ideológicamente se consideraba para imponer o para determinar el derecho penal que
teníamos en un modelo de estado derecho penal de autor y derecho penal de acto saben
ustedes cual es la concepción que tenemos de ese derecho penal de autor, el derecho
penal de autor supone la aplicación del derecho penal ósea de la pena a una persona por
lo que es por sus características personales o su personalidad o características
psicológicas pero no por lo q ha hecho sino por lo q es en realidad y eso nuevamente nos

542
vuelve al positivismo criminológico a la época de Lombroso Garofalo Ferri todo lo que
ustedes ya han visto es en esa época donde se aplicaba una concepción y un derecho
pena de autor, en cambio el derecho penal de acto supone una concepción en el cual el
derecho penal se aplica a la persona por lo q ha hecho ósea por la conducta que tiene que
ser tipificante antijurídica y culpable es el derecho penal de acto, ¿cuando hablamos de
acto es lo mismo que hecho es lo mismo que conducta? hemos dicho que al tener claro
esos conceptos nos ayuda a tener mejor diferencia en los delitos materiales y los delitos
formales, en los delitos materiales normalmente hablamos de hechos en los delitos
formales generalmente asociamos el acto o la acción.
¿Qué es hecho, acto y conducta? Lo hemos visto en el tema teoría de la acción, la acción
seria la manifestación del foro interno exteriorizado hacia lo externo (manifestación exterior
de la voluntad) parece que conducta y hecho vendrían hacer lo mismo porque el código
indistintamente acción hecho conducta y el código de procedimiento penal también ósea
indistintamente como si fuera lo mismo, en realidad entre conducta acción y hecho
podemos marcar esas diferencias para encontrar conceptos de delitos formales de mera
actividad y delitos materiales, cuando hablamos del hecho asociamos a la conducta un
evento material como producto de la realización de esa conducta entonces eso configura
el hecho la acción y el resultado material y ahí estamos frente a un delito de resultado o un
delito material, entonces se empieza a ver la diferencia entre hecho diferente con un
acontecimiento también en cambio la conducta el acto o la acción ha permitido
simplemente simplificar la concepción que tenemos del derecho formal o del delito formal,
delito formal para su realización para q el tipo penal se realice requiere de la conducta o
de la acción no de un evento q sea producto o consecuencia de esa conducta entonces
por ahí quieren ir las diferencias, yo no he visto en ningún autor una diferencia clara
porque utiliza acción o conducta bueno acción y conducta ponen tener significación o tener
sinonimias y hecho q significa.
Entonces volvemos nuevamente al tema aparece culpabilidad de acto y culpabilidad de
autor si el derecho penal es de acto y el derecho penal se aplica solo a las conductas y
ese derecho penal se basa o más bien se encuentra en los fundamentos de este modelo
de estado está en los fundamentos de este estado ¿Dónde encontramos los fundamentos
de este estado boliviano? En la constitución, entonces si encontramos esos fundamentos y
en el ámbito del derecho penal encontramos fundamentos del derecho penal de acto en la
constitución vamos a recordar nuevamente ese denominada principio de legalidad de los
delitos y de las penas que dice “no hay delito ni pena sin ley previa” y a partir de esa
configuración empezamos a acercarnos al derecho penal de acto, las leyes penales solo
pueden sancionar actos conductas aunque hay excepciones como lo hemos dicho
excepciones para actos preparatorios excepciones para actos de resolución manifestada
vamos a ver en el ITER CRIMINIS un poco más de esto, pero el legislador lo q hace es
sancionar actos hechos nada más conductas humanas y como ha expresado este hecho
penal de acto en la Constitución Política del Estado artículo 116 parágrafo II
“Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible” y el código
indistintamente hecho conducta acción lo mismo pero para efectos distinguir delitos

543
 formales delitos de resultado mejor acción y hecho, ahí está una concepción básica de
este sistema democrático que tenemos vigente en la constitución de las bases ideológicas
y políticas que tenemos en la constitución, el constituyente ha dicho en el ámbito penal
vamos a conceder a un derecho penal de acto solo es punible la conducta el hecho y así
lo establece claro uno quisiera uno más específico quisiera que en el ámbito penal dijera
no se consagra el derecho penal de acto y se proscribe el derecho penal de autor y solo
son punibles los actos y la conductos y los hechos así sería ideal, como también sería
ideal proclamar el principio de culpabilidad como antes lo hacíamos con la Constitución
de 1967 en el Articulo 16 decía “se presume la inocencia del encausado mientras no
se demuestre su culpabilidad”, entonces estaba consagrando primero el principio
procesal básico todos tienen un status jurídico de inocencia hasta q no se demuestre la
culpabilidad y lo habíamos dicho en algún momento no quiere decir q en un delito donde
fue encontrado flagrantemente o en la comisión de un delito o existen pruebas q hacen
suponer en el estado investigativo de q cometió un delito no quiere decir que sea inocente,
esa presunción constitucional de carácter legal está diciendo q hay q tratarlo como
inocente hasta q se demuestre la culpabilidad, en materia penal mientras no se demuestre
su culpabilidad quiere decir que mientras no se descargue todo una artillería probatoria
eso le va considerar inocente entonces está obligando por el principio de culpabilidad a q
el ministerio público que finalmente tiene la carga de la prueba demostrar esto y así
destruye completamente la presunción de inocencia.
Decíamos entonces con la culpabilidad de acto y la culpabilidad de autor teniendo la base
ideológica y política de nuestra constitución del estado boliviano está concepción del
derecho penal de acto se entendió verdad. Entonces este derecho penal de acto impone
una determinada concepción punitiva de nuestro derecho penal y nuestro derecho penal
tiene q trabajarse en ese sentido en otras palabras cuando el legislador construye nuevos
delitos crea nuevos delitos lo q hacer es tomar en cuenta siempre ese derecho penal de
acto por tanto no podrá penalizar características personales los q tengan características
Lombrosianas, entonces sobre esa base ideológica y política del derecho penal de acto
hay una consonancia con la culpabilidad es decir podemos imponer un juicio de reproche
penal solamente a una persona por haber llevado a una conducta típica antijurídica pero
quiere decir eso que estamos frente a una noción de culpabilidad de acto es culpable por
lo q ha hecho pero no la culpabilidad de autor que es la q podemos desprender de ese
derecho penal de autor es decir imponer un juicio de reproche por lo q es eso podría
significar un grave retroceso para la víctima y la sociedad. La culpabilidad q autor supone
una aproximación al derecho penal de autor o una aplicación del derecho penal de autor,
un juicio de reproche por lo q es no por lo q ha hecho.
¿Qué es la culpabilidad? De la culpabilidad se ha hablado de distintos modos desde los
medios de comunicación desde la ciudadanía, nosotros tenemos q ver un contenido más
técnico para q determinemos la existencia de un delito o no, sin embargo la culpabilidad
hay q ver desde tres épocas:
1. La culpabilidad en su sentido político criminal.
2. La culpabilidad en su sentido procesal penal.

544
3. La culpabilidad en su sentido dogmático penal.
1. En su sentido político criminal lo ideal hubiera sido mantener esa cláusula constitucional q
decía se presume la inocencia del acusado mientras no se demuestre su culpabilidad
hubiera sido ideal pero aclaraba bien la presunción de inocencia vinculada a la
culpabilidad obligaba a la carga de la prueba demostrar la culpabilidad, ahora nuestra
Constitución q dice en el ARTICULO 116 “Se garantiza la presunción de inocencia” y
uno ya tiene que inferir deducir y ya volcándose un poco a la dogmática, como q para el
constituyente no hubiera sido necesario pero no es así interesante mantener esto eso se
garantiza la presunción de inocencia mientras no se demuestre la culpabilidad, lo q pasa
es q yo no conozco los antecedentes de trabajo q tuvieron los constituyentes cuando
colocaron esta cláusula ustedes saben q la asamblea constituyente trabaja con
comisiones determinadas por áreas, desde un punto de vista político criminal entonces su
apreciación hubiera sido interesante si el constituyente hubiera colocado eso, mientras no
se demuestre la culpabilidad pero sin embargo el sentido político criminal de la
culpabilidad básicamente lo q permite es evitar cualquier responsabilidad objetiva
básicamente cuando hablamos de la culpabilidad estamos hablando de la responsabilidad
de carácter subjetivo con el juicio de reproche el carácter normativo q nosotros utilizamos
en la teoría del delito no estamos reprochando a un sujeto por no haberse conducido de
una manera diferente, reproche es un juicio de valor es de carácter normativo, entonces
en su sentido político criminal queremos evitar que el reproche penal exista por las
consecuencias objetivas de su acto aquí tiene q derivar la culpabilidad un reproche penal a
un sujeto por no haber escogido otra conducta ósea por no haber escogido una conducta
el delito cometido, entonces reproche penal como juicio valorativo se mide también y eso
es importante más adelante vamos a ver se mide porque es diferente en el juicio de
reproche a una persona que trabajando como gerente de un banco se borra millones, que
el juicio de reproche a una persona que roba artículos en un supermercado, el juicio de
reproche será mayor para q el q roba millones para comprar casas y el otro q solo roba se
podría decir para mantener a su familia y por eso el juicio de reproche tiene q ser menor
de ahí es q la culpabilidad se tiene q medir y se va medir para poder también determinar
esa responsabilidad y esto q es lo importante se va medir la pena como todos sabemos la
pena tiene un mínimo y un máximo el juez se mueve entre ese mínimo y ese máximo por
el reproche q se le da el juez se mueve entre un mínimo y un máximo.
Así entonces en su sentido político criminal establece q no se puede solamente establecer
la responsabilidad por las consecuencias del acto ¿qué significa eso?, recuerdan el
causalismo en el causalismo no era responsable por las consecuencias de su acto el
cazador que estaba cazando ve un movimiento en el matorral dispara había sido un
hombre una persona (homicidio) tiene q hacerse responsable eso representa el
causalismo vínculo entre la acción y el resultado, entonces esa era una responsabilidad
objetiva. Pero con la culpabilidad en la sistemática de nuestro código desde su sentido
político criminal evitamos ese tipo de responsabilidad objetiva por si acaso con el ejemplo
ya con la noción finalista que se encuentra en la sistemática de nuestro código penal lo
que buscamos es saber q es lo quiso el cazador ¿quiso matar? o ¿quiso cazar? ahí

545
 fabricamos el error de tipo. En su sentido político criminal entonces hay un principio q dice
no se puede asumir responsabilidad por las consecuencias objetivas de la conducta
PRINCIPIO INVERSARIM ILICITA.
2. En su sentido procesal penal obliga al acusador ah destacar una actividad probatoria ósea
descargar todo una actividad probatoria para destruir la presunción de inocencia, la
culpabilidad en su sentido procesal entonces implica una actividad por parte del acusador
para establecer la responsabilidad penal donde será determinado en la sentencia, desde
ese punto de vista procesal entonces tiene una seria de ideas actos procesales q se
desenvuelven como actividad probatoria y por supuesto para determinar la
responsabilidad penal en la sentencia declarado como autor de un hecho delictivo.
3. Desde el punto de vista dogmático penal vamos a ver la culpabilidad con todos sus
contenidos alcances elementos problemitas fundamentos y las causas de exclusión de
culpabilidad q podemos manejar al igual q la antijuridicidad también hemos manejado
causas de exclusión de la antijuridicidad q lo hemos denominada causa de justificación,
aquí podemos hablar de cusas de inculpabilidad o causas q excluyen la culpabilidad o
elementos reductores de la culpabilidad en su sentido dogmático penal vamos a ver todo
eso
3. Evolución histórica dogmática de la culpabilidad.
¿Cuál es la evolución q ha tenido la culpabilidad? ¿Cuáles son las concepciones q se han
dado sobre la culpabilidad?
a. Concepción psicológica de la culpabilidad.
Emerge con las teorías de FRANZ VON ILICH con la escuela clásica con la concepción
causalista de la acción, ubíquense en esa concepción por los años 1890 1910 cuando
surge esa rigorosa concepción de la acción y por supuesto como concebía la acción como
un actuar mecánico que producía un evento un resultado material y hacia responsable
objetivamente a quien desencadenaba dicho resultado entonces el actuar mecánico
simplemente representaba un movimiento corporal eso es como llamo FRANZ VON ILICH
como inervación muscular diferente para tratar de explicar los delitos omisivos diferente a
la distención muscular, entonces inervación muscular movimiento corporal q producía un
cambio físico en el mundo y por ello se hacía responsable entonces ahí surge también y
después q se hicieron los aportes de la tipicidad la antijuricidad el desvalor de la acción
desvalor de resultado y todo eso poco a poco evolucionando con respecto a la culpabilidad
se decía que erala relación ética y psicológica entre el sujeto y su conducta. La
culpabilidad representaba solamente el aspecto psicológico subjetivo del sujeto ósea
trataban de encontrar en esa relación psicológica las formas de dolo y las formas de culpa,
la concepción causalista colocaba como ya saben ustedes dolo y culpa en la culpabilidad,
cuando definían la culpabilidad como relación psicológica entre el sujeto y su conducta
trataban de encontrar en ese aspecto subjetivo dolo y culpa dos gradaciones de la
culpabilidad q se ha cambiado por los aportes del finalismo, porque el finalismo debe
considerar q el dolo y la culpa estén en la culpabilidad, ese famoso DOLUS MALUS q
también tenían q incorporar la conciencia de antijuricidad para el causalismo conciencia no
solo era conocer la antijuricidad sino comprenderla, entonces todo eso ha cambiado y lo

546
 hemos explicado en su momento porque el dolo y la culpa se pasan al tipo, pero en esta
concepción psicológica de la culpabilidad se debe FRANZ VON ILICH se entendía q el
dolo era parte de culpabilidad y la culpa también, y naturalmente a partir de esas
concepción se consideraba q la imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad ósea
tenia q demostrarse previamente a la imputabilidad del sujeto para poder acreditar luego la
culpabilidad era un presupuesto de la culpabilidad.
b. Concepción normativa de la culpabilidad.
Con el correr del tiempo y de los años la culpabilidad evoluciona rengar fray y sus más
prominentes penalistas incorpora el juicio de reprochabilidad y nace así la concepción
psicológica y normativa de la culpabilidad incorpora entonces un elemento normativo ósea
la culpabilidad ya no había sido solamente psicológica subjetiva ósea esa relación
psicológica entre el sujeto y su conducta se incorpora este elemento axiológico este
elemento valorativo con rengar fray en el año 1907 en consecuencia al juicio de
reprochabilidad, pero conviven tanto esa concepción psicológica seguía haciendo la
relación psicológica entre el sujeto y su acción del cual se desprendía el dolo y la culpa
pero al mismo tiempo también representaba el juicio de reprochabilidad.
Todo eso refiere a una concepción psicologista y normativista de la culpabilidad,
psicologista por esa relación subjetiva y normativista por ese juicio de reprochabilidad,
entonces la culpabilidad no había sido subjetivista también es normativista con eso se
resume la culpabilidad psicológica y normativa
c. Concepción finalista de la culpabilidad.
HANS WELZEL el extraordinario aporte q tiene respecto al dolo, HANS WELZEL empieza
a analizar la conducta humana desde un punto de vista deontológico empieza a ver esas
estructuras lógicas objetivas de comportamiento humano, determina q todo
comportamiento humano toda conducta siempre es final es decir q un conducta pose algo
q persigue permanentemente una conducta se justifica por lo q persigue, entonces la
voluntad final surge, la voluntad y la finalidad como dos elementos de la conducta y a partir
de ello dice q en la sociedad los seres humanos están caracterizados por tener una
multiplicidad de finalidades en su conducta humana, y así lo hemos ejemplificado con todo
lo q se hablaba respecto a la concepción finalista. Entonces con esa concepción le da una
base teórica muy importante al dolo y dice si nosotros describimos una conducta como
final y el dolo que es? Es el conocimiento de una conducta en la realización de un hecho
delictivo conocer de lo q está haciendo, por tanto ahí estamos incorporando la voluntad
final del sujeto ese elemento volitivo entonces HANS WELZEL aprovecha por supuesto
con sus aportes teóricos respecto a la conducta con el análisis deontológico lógico q
realiza sienta las bases del dolo por tanto cuando el legislador describe una conducta lo q
está haciendo es describir una conducta final, está incorporando el dolo en esa conducta y
al describir esa conducta únicamente lo puede hacer a partir del tipo, entonces porque el
dolo está en la culpabilidad? Eso está mal tiene q estar en el tipo para hablar luego de
tipicidad porque? Porque el tipo es la descripción q el legislador realiza de una conducta
prohibida en el supuesto de hecho de la norma jurídica penal entonces está describiendo
conductas y describe conductas finales por esa razón bajo el principio de legalidad esas

547
 conductas se consideran se infieren como dolosas. Entonces a partir de la descripción del
dolo o de la descripción de la conducta presume q esa conducta es dolosa además
nuestro legislador lo ha establecido con el Código Penal Articulo 13 quater (DELITO
DOLOSO Y CULPOSO). Cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito
culposo, sólo es punible el delito doloso.
Entonces de este modo la concepción de la culpabilidad decía en el finalismo de los
aportes de HANS WELZEL dolo y la culpa pasan a formar parte del tipo q el legislador
construye en base a conductas finales conductas imprudentes así los va describir en el
tipo así los va describir en el supuesto de hecho.
En la concepción finalista se elimina se anula la concepción psicológica de la culpabilidad
queda solamente la culpabilidad como reprochabilidad pura ya no se combina nuestra
concepción psicologista o esa concepción de rengar fray solamente es reprochabilidad
pura es el juicio de reproche sin embargo ya para la culpabilidad en el finalismo supone lo
más importante comprender la antijuridicidad del comportamiento o de la conducta,
comprender la antijuridicidad del comportamiento hace q comprenda o emerja la
imputabilidad entonces ya en la concepción finalista la culpabilidad es un juicio de
reproche ósea desalojamos la concepción psicológica no obstante en algunos países
siguen considerando un poco las tesis causalista la concepción causalista de acción y
naturalmente siguen considerando un poco la culpabilidad con los elementos
psicológicamente muy pocos porque hay debates.
La culpabilidad supone un juicio de reproche que supone al mismo tiempo comprender la
antijuridicidad de la conducta supone hablar de la imputabilidad, por tanto la imputabilidad
es un elemento de la culpabilidad y no un presupuesto de la culpabilidad como decían los
causalistas, es un elemento más que va fundamentar la culpabilidad, es básicamente
esencialmente supone el juicio de reproche a quien tenía la capacidad de acción tiene
capacidad de culpabilidad por lo menos ya nos está dando a conocer sus estructuras
cognoscitivas volitivas no están alteradas por eso hablamos de capacidad de acción
entonces ya estamos señalando un paso importante para determinar este sujeto q tiene
capacidad de acción tiene también capacidad para comprender la antijuricidad, sin sus
estructuras volitivas psíquicas no se encuentran alteradas puede comprender la ilicitud
porque antijuridicidad es ilicitud, si puede comprender la ilicitud entonces estamos
sentando las bases de la imputabilidad eso representa la capacidad de culpabilidad o
imputabilidad para hacerle ese juicio de reproche, solo podemos imponer un juicio de
reproche a un sujeto q ha sido capaz de comprender la ilicitud de su comportamiento ese
es el juicio de reproche sobre la bases de a capacidad de acción. Por tanto es un
elemento de la culpabilidad y naturalmente solo así se le podría exigir a un sujeto q tiene
capacidad para comprender lo q está haciendo, la ilicitud no lo q está haciendo en realidad
sino la ilicitud solo así se le puede reprochar solo así se le puede exigir un
comportamiento.
d. Concepción dialéctica de la culpabilidad.
CLAUS ROXIN, esta concepción se niega al libre albedrío y se aleja un poco de esa
concepción individual q tiene está metodología del delito ósea estamos frente a una nueva

548
concepción no quiere decir q deja sin efecto esta concepción del delito lo q pasa es q
CLAUS ROXIN le da un sentido político criminal mucho más característico a esta
concepción, es difícil demostrar el libre albedrio porque ante esta concepción individual del
juicio de reproche individual sobre una persona también es difícil, más bien como estamos
hablando de la aplicación de la pena y de la culpabilidad se dice q más bien deberíamos
ver los fines preventivos que tiene la pena, es decir tendríamos q ver el vínculo q existe
entre culpabilidad y prevención q empieza CLAUS ROXIN a plantear su tesis.
Aquí deberíamos ver el interés de la sociedad, a la sociedad le interesa q no se comentan
más delitos claro en sentido preventivo general de carácter negativo y de carácter positivo
lo vamos a ver con teoría de la pena, a la sociedad le interesa q el q ha cometido el delito
no vuelva cometer un nuevo delito quiere vivir en paz en armonía. Dice CLAUS ROXIN
hay q ver el sentido preventivo de la pena si realmente funciona o no y si la pena puede o
no tener ese sentido preventivo, la prevención general positiva o negativa nosotros
hablamos de la intimidación q genera la aplicación de la pena, sabemos q el q está en la
cárcel están ahí por haber cometido delitos como q funciona en nosotros de manera
preventiva, si cometemos delitos vamos a ir a la cárcel. La prevención general de manera
positiva funciona generando en nosotros un respeto por los bienes jurídicos, entonces de
ese modo CLAUS ROXIN en nuestra concepción dialéctica de la culpabilidad en realidad
no es una concepción dialéctica de la culpabilidad q establece CLAUS ROXIN en realidad
es una concepción funcionalista de la culpabilidad.
El concepto de dialectico viene por el autor muñoz conde dice q lo bautiza como
concepción dialéctica de la culpabilidad entonces bajo esa concepción de culpabilidad y
prevención se encuentran vinculados en razón de la utilidad social en razón de los
momentos históricos en los q se puede imponer una pena, entonces aquí lo q hay q ver es
el fin q presenta la finalidad en definitiva q tiene la pena más q finalidad la función q
cumple la pena en la sociedad, si puede prevenir delitos perfecto q se aplique la pena, en
ese sentido debemos apartar la concepción individualista del juicio de reproche y estamos
analizando con sentido político criminal el efecto de la pena al estado le interesa prevenir
delitos no solo reprimirlos por tanto veremos si la aplicación de la pena cumple esa función
y solo en esa medida podemos o no determinar la culpabilidad del sujeto, es una tesis q
también ha revolucionado.
Entonces en la concepción dialéctica hay un proceso dependiendo la utilidad el momento
histórico vamos a ver la función preventiva de la pena de ahí q se le ha bautizado como
concepción dialéctica pero está en base a la concepción funcionalista, CLAUS ROXIN
siempre considerando esta especie de dialogo permanente entre la culpabilidad y el
sentido preventivo de la pena su utilidad social. Esas es la tesis sin embargo nosotros
seguimos con esta metodología del caso individual seguimos hablando en nuestro código
del juicio de reproche de la comprensión de la antijuridicidad exigibilidad de un
comportamiento distinto conocimiento de la antijuridicidad, claro en algún momento
probablemente tenga una apreciación constitucional jurisprudencial la tesis de CLAUS
ROXIN.

549
4. FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CULPABILIDAD
Con la culpabilidad hemos empezado a ver la importancia de la dogmática su importancia
procesal penal su carácter practico es posible no puedan todavía analizar un caso el
carácter utilitario d la culpabilidad hemos visto esas concepciones y nos permiten por lo
menos concluir de que la culpabilidad ha tenido igual que otras categorías del derecho
penal y en particular de la teoría del delito una evolución importante para el derecho penal
siempre esta evolucionando siempre se esta haciendo y formulando posturas teóricas y el
derecho penal esta frente a los…….. y la culpabilidad ha sido ….n hemos llegado a la
concepción que como parte del finalismo nos va permitir comprender la culpabilidad en su
noción mas objetiva mas clara en su noción mas practica ¿Qué es la culpabilidad? Ya lo
hemos visto ¿Qué es la culpabilidad? – al curso- la culpabilidad es un juicio de reproche
hemos dicho desde la evolución que tubo la culpabilidad Frank cuando incorpora el juicio
de culpabilidad entonces la concepción finalista parte de un subsistema determina que la
culpabilidad es un juicio de reproche que se determina a una persona que ha llegado a
cometer alguna conducta típica y antijurídica un juicio de reproche por no haber llevado
adelante una conducta diferente, cuando podría ser, la culpabilidad por eso esta muy
vinculado a las normas de prohibición a las normas de mandato esos contenidos
valorativos que el tipo penal establecen, y cuando hablamos del tipo penal hablamos de la
norma jurídica penal, de los delitos del tipo penal de no matar o lo que la figura del
homicidio nos dice: “el que matare a otro será sancionado” lo hace es describir la conducta
y la sanción que se impone a quien desarrolle esa conducta el derecho penal debemos
entenderlo de esa manera cuando dice el que mate a otro será sancionado, lo que esta
diciendo en realidad es que no hay que matar esta prohibiendo matar, entonces las
normas jurídico penales sus característica por tener prohibición, mandatos y de acuerdo a
esas prohibiciones o mandatos cuando el sujeto lleva una conducta o no, en el caso de la
norma jurídico penal que esta en el 251 como existe una prohibición en el fondo ósea más
allá de definir la conducta lo que se eta haciendo es prohibir esa conducta a partir de esas
conductas, o que el legislador busca conductas de respeto a la vida son conductas que no
se llevan adelante conforme a la descripción que de esa conducta se realizan el tipo penal
, lo que el legislador busca es prohibir, motivar en todos nosotros destinatarios de la norma
penal busca que nosotros acatemos esas prohibiciones esa es la idea general de la N.J.P.
como hay prohibiciones acato esa prohibición respete los valores, respete los bienes
jurídicos, y existen personas que van apartar de las N.J. pero no tanto de su texto objetivo
porque desde el punto de vista objetivo alguien se acomoda a la norma , el que dispara a
una persona se está acomodando a la descripción de matar que realiza el tipo penal la
describe en un contrasentido lo que está haciendo esa persona es desacatar desobedecer
la prohibición , cuando dispara a una persona lo que está haciendo es matar es apartarse
dela prohibición desobedecer la prohibición y ahí viene la culpabilidad con un juicio de
reproche a una persona que debió observar la prohibición pero no lo hizo que debió llevar
una conducta de respeto a los bienes jurídicos, la vida en este caso , pero no lo hizo su
conducta T, A, es culpable su carácter utilitario – vamos a verlo con algunos ejemplos los
alcances de la culpabilidad desde el punto de vista practico - como demostramos la

550
culpabilidad en un caso concreto cuando la conducta es típica antijurídica y culpable en un
acaso penal esa culpabilidad está en función precisamente de los elementos materiales
que trae consigo en relación a los contenidos que tiene la culpabilidad.
El primer fundamento material de la culpabilidad sobre el cual podemos luego destacar
sus elementos para poder comprobarlos en un caso concreto el núcleo esencial diríamos
de la culpabilidad , la culpabilidad es un juicio de reproche que se da a una persona por no
haberse comportado de una manera distinta como lo hizo en un punto inicial se encuentra
en el acatamiento de las prohibiciones o de los mandatos que trae consigo la norma
jurídico penal este es el inicio cuando hablamos del fundamento de la culpabilidad como
diría Muñoz Conde, cuando hablamos del núcleo esencial de la culpabilidad, el
fundamento material de la culpabilidad entonces nos referimos a que este conjunto de
prohibiciones y mandatos que se encuentra en la norma jurídico penal, - entonces- a partir
de esta inicial aproximación lo que estamos buscado en la N. J. P. es que el conjunto de
(…………………..) que son destinatarios de la N. J. P. todos nosotros tengamos estos
procesos de motivación que las N. J. P. nos motiven a comportamientos distintos a los que
describe la norma jurídica penal –ósea- es muy presencial la culpabilidad, fundamento
material de la culpabilidad es en primer lugar observar determinar la dirección, la finalidad
que tiene las prohibiciones y mandatos que están en las normas jurídicas penales , para
ver los mandatos, prohibiciones hagamos un ejercicio: los juicios de valor y los imperativos
que establece el código penal.
Articulo 126 CP (CONSPIRACION)
El que tomare parte en una conspiración 3 o más personas para cometer los delitos de
rebelión o sedición será sancionado con la pena del delito que se trataba de perpetrar,
disminuida en una mitad.
El tipo pena describe una conducta de 3 o mas personas para llevar adelante una
conspiración
Primero cuando habíamos hablado del derecho penal de acto y del derecho penal de autor
habíamos determinado que parte de una concepción ideológica política según su
concepción punitivista solo permite aplicar la pena realizar la pena o solo nos permite
aplicar la pena realizar la pena o aplicar el poder punitivo del estado cuando estamos
frente a un acto se puede aplicar la pena a una persona por lo que hace no por que es,
eso representa el derecho penal de autor, es derecho penal de acto o derecho penal de
autor cuando se dice que el derecho penal se realiza o cuando el poder punitivo se aplica
o se ejercita, la pena se aplica a quien realiza un acto o realiza una conducta o se lo tiene
que dar a la persona por lo que es, de acto solo se puede aplicar la pena a quien realiza
una conducta -bueno- una conducta T, A, y C, entonces ese derecho penal de acto lo
tenemos establecido en la constitucion, lo va proclamar el propio constituyente en el fondo
aunque aun que exista capaces quienes trabajaron en las garantias jurisdiccionales pero
obviamente que no se dieron cuenta que estuvieron consagrando un derecho penal de
acto el problema es que nos había dicho que existe cuando revisamos o queramos revisar
el fundamento de las normas constitucionales radican que no tenemos a disposición las
actas – es como en la asamblea legislativa cuando se discute algunas propuestas, uno

551
esta en contra otro esta a favor se hace un análisis se incorpora también expertos se
escucha sus opiniones sus informes todo eso se registra, y ese registro la memoria que
tiene (……………………………..) eso permite saber que ha opinado que posición
tuvieron respecto a una ley (…………..) eso se guarda y esto permite dar al investigador
donde sea los alcances de la disposición los fundamentos de esa proposición –entonces-
en el caso de la asamblea constituyente me es posible acceder - tengo posibilidad de
acceder a las discusiones que tuvieron las comisiones que trabajaron para los artículos de
la constitucion – no puedo acceder a las actas de la discusión eso es investigación a partir
de ese acceso a las actas es que puedo conocer ese sentimiento, pensamiento ,
razonamiento que tuvo el constituyente para poder conservar o poder establecer un
artículo como el:
Articulo 118 CP (LAS CONDENAS)
Articulo 116 P II Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.
Tiene una vigencia penal de acto, porque se refiere a un hecho
De manera directa e implícita plantea al cabo de lo que explícitamente lo que el
constituyente a establecido el derecho penal de acto conoce sus motivos sus fundamentos
seria interesante por que es parte de la discusión que tuvieron quienes estuvieron
encargados de (……………………………….) –bien- como esta vigente el derecho penal de
acto cuando hablamos del tipo penal del articulo 126 formaran parte cuando tres o mas
personas para cometer delitos de conspiración parece ser que estuviera en contra de ese
derecho penal de acto porque nosotros por ejemplo podemos estar aquí llevando adelante
la descripción de esa conducta somos mas de 3 somos 10 hablamos contra el
gobierno entonces empezamos a “conspirar”, pero reunirnos para cometer delitos de
sedición o conspiración pero si solamente estamos hablando mal no pasa nada pero si
armamos una rebelión para sabotear alguien eso si el gobierno
(………………………………………….) no tienen trabajo que vamos hacer contra esas
personas –entones que vamos hacer- nos alzaremos yo creo que es mejor derrocar este
gobierno, ya estamos empezando hablar de rebelión sedición “nos alzaremos”
derroquemos este gobierno pero no vamos a ir democráticamente, vamos e empezar a
confrontar marchas reuniones que cada uno tenga un efecto multiplicador en su barrio
empezamos a reunir a la gente, y algún dia determinado iremos a la plaza y lo sacaremos
al Evo –asi- entonces vamos ha plantear de esa manera estamos hablando de una
conspiración para cometer delitos de rebelión o sedición -nos alzamos lo botamos lo
desconocemos y este gobierno tiene que irse del país- pero estamos haciendo eso
estamos conspirando estamos queriendo plantear una actividad que constituye actos de
rebelión o sedición – pero no hemos hecho nada- nada todavía solo hemos pensado en
hacer- el derecho penal de acto dice solo es punible cuando se realiza el hecho, este es
un problema del derecho penal de acto (…..) la conspiración es una forma de
manifestación de resolución manifestada que extrañamente en el código penal que sin
haber hecho nada, conformar una agrupación de 2 o mas ya es delito que tiene una pena
de la mitad del delito que se quería cometer, pero ya es punible pero el delito no ha sido
realzado desde el punto de vista objetivo, solamente hablar mal de un gobierno, bueno

552
esa es la aclaración del tipo penal ese tipo penal motivado eso lo veremos en los actos
criminis.
El tipo penal en el fondo al describir de 3 o mas personas se reúnan para cometer el delito
de sedición - ¿Qué establece? En el tipo penal de homicidio cuando dice el que matare a
otro que esta pidiendo además que esta describir la conducta de matar, prohíbe quitar la
vida a una persona esta prohibiendo que no mate por que si haces esto tendrás esta pena.
Entonces en cada tipo penal vamos ha encontrar la prohibición esta como un imperativo
como un juicio de valor categórico el legislador establece que todos nosotros podamos
obedecer el derecho, el derecho siempre tuvo esa característica axiológica del deber ser
que sentido tendría el derecho si no establece derechos ni mandatos ni obligaciones, tiene
que establecer por eso el derecho regula comportamientos humanos en la sociedad
porque establece cánones de comportamiento a partir de prohibiciones derechos
mandatos – entonces. El derecho penal no se excluye de su concepción valorativa
axiológica el derecho, el derecho penal establece prohibiciones también establece
mandatos, de acuerdo a los tipos penales, a las características del tipo penal las
prohibiciones existen cuando existen conductas activas descritas en el tipo penal “el que
matare a otro” – es una conducta activa verdad? – el que formare parte de tres o mas
personas para cometer el delito de sedición, es conducta activa u omisiva? ACTIVA
estamos hablando de una actividad, hablamos de un hacer los delitos de comicion
representan conductas de hacer conductas activas de acción y los delitos de
omicion son al contrario son conductas inactivas representa conductas de no hacer.
En las conducta activas vamos a encontrar prohibiciones ahí es donde existen,
automáticamente van asociar una prohibición a una conducta activa y de una conducta
activa hay una prohibicion de formar parte de 3 o mas personas a cometer un delito
rebelión eso es conspirar, cuando establecemos un mandato, cuando estamos frente a
delitos omisivos (…………………………………….) lo omisión de denuncia que esta
previsto en el código penal básicamente (……………………….) básicamente no dice que
el servidor publico que en razón de su cargo estuviere obligado a denunciar y no lo hiciere
va ser sancionado por ellos están obligados a denunciar el tipo penal establece que el
sujeto activo sea un sujeto determinado “un servidor publico” tienen la obligación de
denunciar, por que el tipo penal exige que el sujeto activo sea un servidor publico.
ARTICULO 178 (omicion de denuncia)
El juez o funcionario publico que estando a razón de su cargo obligado a será sancionado
con una privacion de libertad de 3 a 6 años pena privativa de libertad de 1 a 3 años a nos
Entonces el tipo penal describe una conducta activa u o misiva? OMISIVA esta –diciendo-
“el juez que no hace esto será sancionado, el que tiene una conducta o misiva inactiva” en
el fondo las conductas descritas o misivamente en los delitos de omisión como en este
caso en un delito de omisión de denuncia, en el fondo que busca el legislador? con el art
251 “el que mate será sancionado” que esta buscando? Lo que busca es prohibir las
conductas de matar esos son delitos comisivos activos, esos son delitos o misivos que
busca el legislador además de describir la conducta inactiva, establecer deberes,
mandatos, ¿establece la obligación de quien? DEL JUEZ POR SERVIDOR PUBLICO que

553
debe denunciar, pero no lo hace va ser sancionado entonces los delitos o misivos tiene
este componente axiológico, establecen mandatos los delitos o misivos ósea no solo
describe conductas o misivas en el fondo lo hay que tratar de ver la prohibición o el
mandato que establece la norma jurídica eso hay que analizarlo, -ah – lo que el legislador
lo que esta haciendo es tratar de establecer una obligación un mandato – usted señor
juez, servidor publico tiene que denunciar no lo hace va tener esta pena- entonces-
sabemos que el derecho penal es valorativo desde ese punto de vista axiológico no
solamente debemos concentrarnos en la descripción objetiva de la conducta, tenemos que
averiguar, que prohibición nos manda como mensaje que mandato nos esta dando a
conocer el legislador.
Cuando estamos frente a un delito comisivo ya sabemos que hay por omisión
cuando estamos frente un delito o misivo ya sabemos que existe el mandato, solo
hay que aclarar que es lo que dice el legislador y que es lo que manda –entonces- como
sabemos que todos los tipos penales tienen mandatos o prohibiciones, todos los tipos
penales no solo el tipo penal sino las leyes especiales también se sustraen de esta
explicación todos los tipos penales tienen mandatos o tiene prohibiciones
Volviendo al tema de la culpabilidad, la conspiración es un delito activo SI tiene una
prohibición “se prohíbe que 3 o mas personas……………….” Y si lo hacen serán
merecedoras de esta pena, la misma será en rebelión o sedición pero disminuida en una
mitad – bueno esta es una consecuencia jurídica.
Como todos tienen prohibiciones como todos tiene mandatos en primer lugar, la dirección
de esas prohibiciones de esos, mandatos, la finalidad de esas prohibiciones o mandatos
esta en relación o vinculado o esta dirigido hacia todos nosotros, desde que aparece una
ley penal, cuando esta construye o establece nuevos delitos o construye nuevas normas
jurídicas se lo hace siempre con esa finalidad de, con esa concepción muy básica de
regular la conducta de los hombres en sociedad se lo hace en estos casos siempre con la
función o finalidad de regular el comportamiento de los hombres y es este caso una ley
penal con la finalidad de prohibir o de exigir el cumplimiento de la obligación.
Todos nosotros la sociedad habitantes cuando sale una ley penal o un nuevo delito
estamos obligados a obedecer esa prohibición esos mandatos esos (……………….) por
esa razón esto lo asociamos con el carácter obligatorio de la ley a partir de la sentencia
constitucional lo que dice “que la ley es obligatorio a partir de su publicación” la ley es
obligatoria entonces esta diciendo que hay que obedecer estas prohibiciones o estos
mandatos.
Por tanto esta prohibiones son para todos los que son parte de esta sociedad a todos
quienes se les aplica la ley penal eso significa que el estado esta buscando motivar
comportamientos conforme a esas prohibiones o mandatos, si estamos frente al tipo penal
de homicidio lo que estado esta buscando a través del legislador es evitar que se lleve
adelante la conducta de daño como hemos dicho que la norma jurídico penal no solo
valora conductas negativas , si no también valora positivamente bienes jurídicos, en este
caso en el tipo penal de homicidio el bien juridico vida tiene una valoración positiva “hay

554
 que respetar la vida, esta valorando positivamente” hay una valoración positiva y hay una
valoración negativa .
DIRECCION DE LAS NORMAS DE PROHIBICION Y DE LAS NORMAS DE MANDATO
Se dirigen a todos los habitantes y destinatarios de esa ley penal, la ley penal nos dice que
prohibiciones que existen que mandatos hay que cumplir, y lo que están buscando en
nosotros con esas prohibiciones y con esos mandatos con cada uno de esos mandatos y
con las diferentes leyes penales que tenemos en el código penal , es motivar en nosotros
un comportamiento conforme a esas prohibiciones conforme a esos mandatos, están
buscando que nosotros no llevemos a cabo, , las conductas descritas en el código penal,
busca que se acate las normas jurídico penales como: matar robar no denunciar no
perseguir siendo funcionarios públicos. Si no lo hacemos estamos llevando a cabo la
conducta descrita en el código penal sea una conducta activa o sea una conducta o misiva
en definitiva las normas jurídico penales lo que buscan con la amenaza de la pena es
básicamente es motivarnos a comportamiento distintos a los que señala la norma jurídica
si dice “no matar” entonces no debemos hacer una conducta contraria eso provoca una ley
penal la culpabilidad aparece cuando desobedecemos esa norma de prohibición o norma
de mandato. De ese modo hay que entender la culpabilidad ahí ratica lo esencial el
fundamento material a través de la culpabilidad en estos fundamentos en estos mandatos
en estas direcciones en la dirección que tiene estas prohibiciones mandatos en el efecto
que debe producir en nosotros – que – la abstención lógica de llevar adelante las
conductas descritas en el código penal, ahí esta entonces el punto esencial de la
culpabilidad.
5. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
Son tres que vamos a necesitar para comprobar la culpabilidad:
a) La imputabilidad o capacidad de culpabilidad.-
Esto nos va permitir recordar lo que se establecido en el tema de la acción.
En la acción estamos frente al desarrollo de una conducta humana, la acción representa el
desarrollo de al conducta, la manifestación exterior d la voluntad básicamente que se
traduce generalmente por movimientos corporales pero que también pueden no tener
movimientos corporales, puede haber omisión y eso no supone movimientos corporales
eso supone como dirían los causalistas, distención muscular esta en estado quieto en
estado de firme. –entonces - como la conducta es la manifestación de la voluntad exterior
habíamos señalado para que esa manifestación de voluntad exterior tenga efecto es
necesario que no sea algunas básicas o básicos elementos que permitan exteriorizar esa
voluntad , requerimientos de carácter psíquico es decir por lo menos que las estructuras
psíquicas posibilitan ese comportamiento esa conducta no se vean alteradas estamos
hablando de alguien que tenga suficientes elementos que permitan desenvolver su
conducta su comportamiento y existirán situaciones en que el sujeto no tienen debido a
esas estructuras psíquicas alteradas en la posibilidad de lo que básicamente están
haciendo las estructuras cognoscitivas volitivas del sujeto tienen que ser normales no
tienen que encontrarse alteradas para desarrollar una conducta.

555
 Los supuestos en los que puede encontrar alterada esa estructura cognoscitiva volitiva
esa estructura psíquica en el ser humano los hemos visto con los supuestos de ausencia
de acción, movimientos reflejos, estados de inconciencia, bis moral…. Hasta ahí es donde
afectamos el comportamiento humano en la voluntad en la finalidad.
Hablar de imputabilidad como primer elemento es hablar potencialmente de una capacidad
de culpabilidad que es aquel que emerge de la capacidad de acción que tiene unn sujeto
que esto se determina, cuando hablamos de la acción en ese m omento se determina
podemos encontrar un sujeto que se encuentra alterado sus estructuras mentales sus
estructuras psíquicas por tanto en ese momento puede no poseer capacidad de acción y si
no tiene capacidad de acción se va suponer que tiene incapacidad de acción es básico
concluir que si no tiene capacidad de acción es posible hablar de incapacidad de
culpabilidad solo aquelque tiene capacidad de acción nos permite suponer que tiene
capacidad de culpabilidad o nos permite suponer que son imputables, esto es importante
cuando hablamos de la acción, aquí es donde vemos la importancia que tiene la
capacidad de acción.
¿Que es la imputabilidad?
La capacidad de culpabilidad supone la capacidad para comprender la ilicitud o la
antijuricidad del comportamiento – ósea- capacidad de comprender tener conciencia de al
antijuricidad eso supone la culpabilidad y así es como se ha desarrollado en el artículo 17
de quienes no tienen esa capacidad de comprender la antijuricidad e su comportamiento la
ilicitud de su comportamiento no tienen conciencia de la ilicitud, una cosa es comprender
la ilicitud y otra cosa es tener conocimiento de la ilicitud, cuando nosotros hablamos de la
imputabilidad estamos hablando de esa capacidad para comprender pero obviamente el
presupuesto para comprender la ilicitud es conocer la ilicitud y este es el segundo
elemento conocimiento de la ilicitud cuando hablamos de ilicitud hablamos de lo mismo
que habíamos explicado con la antijuridicidad, la ilicitud o el injusto penal es el sustantivo
que nos va permitir englobar la conducta antijurídica determinada con los elemento de la
antijuridicidad que trae consigo en el derecho penal.
b) Conocimiento de la antijuridicidad.-
Entonces que requiere conocer las leyes a partir de las leyes penales a partir de las
normas los delitos están en (…………….) estamos ya accediendo a este elemento
conocimiento porque ya vamos a saber relación de lectura del articulo 151 que dice “que el
que matare será sancionado….” Ya vamos a conocer que eso está prohibido que esa
conducta de matar representa una conducta ilícita o que es lo que se denomina el injusto
penal – entonces- conocer la ilicitud es un requerimiento para luego comprender la ilicitud,
una cosa es comprender y otra cosa en conocer.
En general las leyes penales siempre se hacen conocer por los medios de comunicación.
Puede haber sujetos que no lo conozcan por eso puede haber la presunción Iuris Tantum
si alguien hubiera estado en coma y despertara.
c) Exigibilidad de un comportamiento distinto.-
Si el sujeto conoce la ilicitud de un comportamiento comprende los alcances de esa ilicitud
osea no tiene alterada sus estructuras psíquicas por supuesto que tiene conciencia de la

556
antijuridicidad – entonces- lo lógico es concluir que le es exigible el deber un
comportamiento conforme a las normas de prohibición y mandato que traen consigo este
elemento de conocimiento de (………………) se comprende articulo 251 “el que matare
………..” conoce que esa conducta de matar tiene y que con la amenaza de la pena tengo
que obedecer la prohibición conocimiento de comprensión por tanto me es exigible un
comportamiento distinto al que la norma jurídico penal menciona osea le es exigible –
osea- si usted conoce y usted comprende tiene que comportarse de acuerdo a esa
prohibición leyes exigibles, no lo hace o no quiso obedecer la norma de prohibición
“CULPABILIDAD” juicio de reproche, esa es la relación con la que manejamos exigibilidad
que salen como consecuencia necesaria del conocimiento.
Son los tres elementos que se manejan desde el punto de vista de la dogmática para
establecer la culpabilidad desde un punto de vista individual ya lo habíamos dicho desde el
sentido político criminal que la culpabilidad tiene ya otro basamento cuando ya estas
formidables maestros asocian a la culpabilidad los fines preventivos de la pena y las
razones por la que el estado impone una pena podemos estar considerando la prevención
que interesa dicen ellos , que efectos puede causar la pena cumplirá la prevención? Eso
es importante para la sociedad y no tanto estas cosas que de alguna manera ha sido,
bueno es importante si el delito de la conducta típica antijurídica y culpable por ese
carácter funcionalista con el que se caracteriza Roxini, Jacobs fundamentalmente ¿Qué
función cumple la pena? Puede ser efectiva la aplicación de la pena que realiza el estado
y como funciona la pena, estamos hablando de prevención general especial realmente
puede prevenir el delito? Es beneficiosa para la sociedad? Realmente funciona la pena?
Eso es lo que hay que ver y en el sentido político criminal d la culpabilidad se asocia a la
prevención cuando hablamos de Roxini aquí hablamos de la concepción de la culpabilidad
desde un punto de vista individual en concordancia de lo que es delito y como que en los
hechos se plantea como cuando estamos frente a un delito de caso penal entendible.
Articulo 13
No hay pena sin culpabilidad, cuando nosotros hablamos de la culpabilidad hemos dicho
que después de comprobar la culpabilidad como la conducta típica antijurídica y culpable,
el juez establece su responsabilidad penal y consecuente de la responsabilidad penal
aplica una pena pero fundamentalmente con esto, este es detonante para la
responsabilidad penal y sobre todo para que se aplica la pena, y también sirve para medir
la pena de acuerdo al grado de culpabilidad se mide la pena que se debe imponer además
de las circunstancias, atenuantes, el reproche es mayor cuando una persona teniendo
solvencia económica siendo gerente del banco roba un millón, que una persona que roba
para vivir el reproche es mayor obviamente la culpabilidad significa un juicio de reproche,
de eso puede venir la pena además de ver las circunstancias de la responsabilidad penal
que puede venir para medir exactamente la pena si vale el termino . No hay pena sin
culpabilidad.
(Continuando la lectura del CP)
No se le podrá imponer pena al agente si su actuar no es reprochable finalmente, la
culpabilidad y no es el resultado el límite de la pena. No se le puede imponer pena si no se

557
el reprochable tiene que haber culpabilidad en su conducta es el juicio de reproche, la
culpabilidad y no el resultado es el limite de la pena – ósea- bajo términos causalistas en
el ejemplo que e puesto del cazador “el dispara pero no sabe que es una persona y mata”
y el resultado muerte de una persona bajo términos causalistas se lo hace responsable
bajo ese vínculo causal que existe entre acción y resultado conforme a la concepción
causalista se le puede atribuir responsabilidad por ese resultado al sujeto de matar pero
como hemos cambiado (…………………….) con el concepto de responsabilidad como
juicio de reproche el resultado no es determinante para imponer la pena, sino que hay que
determinar su culpabilidad hay que determinar que el sujeto tenia capacidad de la
antijuridicidad y tener este conocimiento sabia que estaba obrando en consecuencia con
dolo o con culpa tenía o tiene capacidad de culpabilidad es imputado y que se le debe
exigir un comportamiento distinto, eso es el reprochaje por eso se dice que la culpabilidad
y no el resultado es el limite de la pena, - entonces- este articulo es importante se lo a
promulgado a partir de la ultima reforma producida en 1957.
Articulo 17 (Inimputabilidad)
Esta exentó de pena el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave
perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda
comprender la antijuridicidad de su acción o conducirse de acuerdo a esta comprensión.
La capacidad de culpabilidad e inimputabilidad supone comprender la antijuridicidad, que
el sujeto pueda conducirse o comportarse de acuerdo a esa comprensión pero existen
personas que no poseen esa capacidad uno tendría incapacidad de culpabilidad y otro
tendría incapacidad de acción aquí ya nos esta dando las pautas, incapacidad de acción
,incapacidad de culpabilidad por lo tanto inimputabilidad, a no tiene capacidad para
comprender no tiene conciencia de la antijuridicidad es decir que personas no tienen
conciencia de capacidad para comprender, y nos pone el ejemplo aquellos que tiene
“grave perturbación de la conciencia, grave insuficiencia de la inteligencia y que no puedan
comprender la antijuridicidad de su acción los que tienen enfermedades mental grave en
el momento del hecho, eso ya merece una apreciación de los tipos de enfermedad mental
niveles de sus características la OMS habla de clasificación de enfermedad mental la
afectación de la salud mental los términos pueden ser enfermo mental insania mental
afectación a la salud mentad nos referimos a la OMS incapacidad para comprender de
acuerdo a trastorno que pueda presentar la persona eso hay que diferenciarlo bien por eso
se somete a estudios mentales un trastorno de mentalidad no representa necesariamente
una enfermedad mental un trastorno de personalidad representa básicamente junto a los
conocimientos generales que yo tengo es una alteración de los aspectos conductuales de
una persona por eso hablamos de personas que no se asociacian adecuadamente con las
pautas o conductas normales de una sociedad por ejemplo tenemos personas que
mientes consecuentemente y ni siquiera toman o las personas que tiene alteración de
personalidad les gusta actuar mentir pro no son enfermedades mentales no
necesariamente pero algunas pueden estar vinculadas a enfermedades mentales las
verdaderas enfermedades mentales son aquellas que realmente tiene un trastorno
cerebral o mental hablamos de neurosis esquizofrenia sicosis neurosis esa es una

558
clasificación muy genérica ahí podemos encontrar grave alteraciones en la salud mental
pero eso lo veremos de manera general en exclusión de la culpabilidad van a excluir cada
uno de esos elementos
Haber, empezamos a ver entonces a partir del fundamento material de la culpabilidad, lo
que importa de ahí es recatar lo siguiente: FUNDAMENTO MATERIAL, radica el núcleo
esencial para entender el juicio de reproche radica fundamentalmente esencialmente en la
dirección MOTIVADORA de LA NORMA, es decir la función motivadora de la norma penal
del tipo, en el tipo esta la norma de prohibición la norma de mandato la que va a ir dirigido
a todos y dirigido fundamentalmente a sujetos que puedan motivarse porque hay sujetos
que tampoco se motivan, estamos hablando de enfermos mentales, grave insuficiencia de
la inteligencia es decir las condiciones de inimputabilidad que el legislador a previsto,
entonces en general todos pueden motivarse con la norma todos pueden comprender el
licitito. Como está dirigido a estos sujetos estamos esperando también de ellos una
abstención de conductas de las conductas descritas en el tipo penal , entonces funciona
así, el núcleo esencial está en la función motivadora de la norma, la norma se dirige a
todos que tienen capacidad para motivarse y bajo esa capacidad de motivarse es que
abstienen de realizar esas conductas descritas en el tipo penal, si no se abstiene y llevan
adelante las conductas que se describen en el tipo penal a entonces emerge el juicio de
reproche o sea emerge ahí el dictamen de culpabilidad, esto es básicamente para que lo
entiendan mejor, esto es básicamente lo que ocurre con lo que sucede con tantas
películas en el sistema norteamericano respecto al veredicto, el jurado se encarga del
veredicto hay una especie de cesura al juicio, una especie de división donde el jurado
compuesto por 12 personas etc. se encarga de ese veredicto, después de escuchar las
pruebas los alegatos, el interrogatorio, el contra interrogatorio el juez pregunta a llegado a
un veredicto, lo que hacen es emitir un juicio de reproche están convencidos no
solamente de la realización del hecho sino que ese hecho es reprochable esa conducta
típica, antijurídica es reprocha, y solo se encargan de eso el juez luego mide la pena, por
eso dice bueno vamos a dictar la pena de aquí a una semana entonces se tendrán
argumentos para fundamentar la pena en la solicitud quien es el acusador el defensor, eso
trae particulares problemas en el proceso judicial como el que tenemos ¿porque?
Porque para poder lograr la menos pena posible obviamente el abogado defensor tiene
que mostrarlo como un angelito al imputado, al acusado pero solo puede hacerlo porque
en virtud de que estamos en juicio no sabemos si a cometido el hecho todavía tenemos
que demostrar el hecho y que esa conducta es típica antijurídica y culpable, el defensor no
puede decir no mi defendido es muy bueno mi defendido se dedica a tareas de hogar mi
defendido nunca ha querido hacer daño, el abogado defensor tiene una tarea muy difícil
para fundamentar la pena, claro es posible que el abogado sepa porque ahí también está
vigente la confidencialidad, el secreto profesional entre abogado y cliente es posible que el
abogado sepa que la persona haya cometido el delito, porque el abogado debe conocer la
verdad por eso plantea una estrategia, entonces como el abogado puede saber la verdad
que el acusado a cometido el delito apuesto que no es difícil argumentar atenuantes para
su defendido, pero si no lo hace es como si estuviera admitiendo su responsabilidad

559
 porque si yo quiero atenuar estoy reconociendo un poco implícitamente, entonces no
puedo hacer eso , ¿el abogado en que momento puede formular un atenuante? que mi
defendido es padre de familia, que mi defendido es un hombre de trabajo, bueno y eso es
determinante para la medición de la prueba ¿porque? 6porque así el juez tomando en
cuenta la personalidad de la persona (educación, cultura, conducta anterior al delito, edad)
así solamente va a poder medir adecuadamente la pena y va a fundamentar de acuerdo a
la responsabilidad penal que determine. Entonces ahí está lo difícil como lograr
comprometer una información al tribunal o al juez de sentencia para dar la pena menor,
es bien difícil cuando se trata de ser abogado defensor la culpabilidad tiene ese peso el
juez si no tiene esos fundamentos le puede imponer una pena mayor desde el punto de
vista de la culpabilidad, bien una cosa es la culpabilidad y la otra cosa las circunstancias
modificativas para la responsabilidad penal que tiene que ver con las atenuantes o
agravantes, nada tiene que ver con la culpabilidad se declara culpable y el juicio de
reproche es mayor o es menor, ya les he dicho es diferente un juicio de reproche en una
persona que roba siendo gerente de un banco 1000000 de dólares, que reprocharle a una
persona que roba para mantener su familia ambos cometieron el robo y eso se tiene que
traducir en la pena bien eso en la culpabilidad y cuando hay circunstancias modificativas
debe ser responsabilidad penal con atenuantes y agravantes eso también puede modificar
la pena por tanto individualizar la pena también es difícil y tiene que tener fundamento.
Bueno eso de circunstancias modificativas lo vamos a ver después pero ahora estamos
viendo culpabilidad entonces ahí hay una gran dificultad, a partir de ese elemento la
noción que tenemos de culpabilidad entonces asentada sobre esos TRES ELEMENTOS
que hemos mencionado:
- El primer elemento con la capacidad de culpabilidad es un elemento, ya no es un
presupuesto como decían los causalistas, este primer elemento hay que encontrar para
entender la antijuridicidad de sus comportamientos ese elemento denominado
imputabilidad es el que va a permitir iniciar el camino en el juicio de reproche penal.
- Segundo elemento que le dicen presupuesto de la comprensión de la culpabilidad es el
conocimiento de la antijuridicidad el conocimiento de lo ilícito, entonces el reproche se da
cuando el sujeto conoce que su comportamiento ilícito y comprende la antijuridicidad o la
ilicitud de su comportamiento.
- y a esto se suma una consecuencia necesaria la exigibilidad de un comportamiento
distinto, es decir si conocen la ilicitud de su comportamiento comprende que su actuar es
ilícito por supuesto el lleva adelante esa conducta descrita en el código penal le era
exigible que se comporte de acuerdo a las normas de mandato, normas penales y no
quiso hacerlo o sea parte de las normas de prohibición y decide actuar conforme a la
norma jurídica penal, conforme al tipo penal y ahí emerge el juicio de reproche.
A partir de esos elementos que los hemos descrito surgen estas variables que van a
permitir apartar o sustraerse de la culpabilidad si es que se demuestra que ninguno de
estos elementos o alguno de ellos no concurre en el caso concreto y es como lo hemos
dicho cuando analizamos los elementos genéricos del delito desde la acción tipicidad
antijuridicidad y ahora la culpabilidad en su vertiente negativa en sus aspectos negativos

560
 de cada uno de estos elementos vamos a encontrar la antítesis de la actividad que
desarrolle el abogado defensor en este caso para poder lograr, para poder conseguir una
absolución de su defendido. La antijuridicidad también tenía causas de justificación
(antítesis) y destruía en la ilicitud del comportamiento, la culpabilidad también lo tiene se
denominan causa de exclusión o causas de inculpabilidad indistintamente, ¿Cuáles son
esas causas de inculpabilidad? en general manifiestan conforme a los elementos de la
culpabilidad aceptados generalmente por la doctrina estas causas de exclusión de la
culpabilidad, zafaroni dice elementos reductores de la culpabilidad son:
- En primer lugar con respecto a la imputabilidad las causas de inimputabilidad que también
nosotros lo hemos considerado en el art. 17 CP, cuando el sujeto se encuentra en la
imposibilidad de comprender la ilicitud de su acto, el código lo a señala la doctrina también
solo hay discusiones respecto al momento en que el sujeto no posee esa capacidad de
comprender esa ilicitud, pero bueno eso lo vamos a ver luego.
- La segunda causa de exclusión de la culpabilidad es el error de prohibición, se acuerdan
que para el tipo penal manejamos el error de tipo en el error de tipo aducimos
desconocimiento, falta de conocimiento o erróneo conocimiento de los elementos
objetivos del tipo, el sujeto un cazador sabe que esta casando no matando ve un
movimiento en los matorrales dispara y mata a una persona, entonces desconoce los
elementos objetivos del tipo de matar, el tipo penal de matar, el homicidio dice “el que
matare ” el no estaba matando a una persona estaba cazando a una liebre. Entonces ahí
se genera el error de tipo vencible e invencible. Con el error de prohibición atacamos el
conocimiento o no que tiene el sujeto sobre la ilicitud del comportamiento, es decir si el
sujeto conoce o no que su actuar está prohibido o no ahí también manejamos el error de
prohibición vencible e invencible.
- Y también como una causa que excluye la culpabilidad atacando la exigibilidad de un
comportamiento distinto, se encuentra la inexigibilidad de un comportamiento distinto, es
decir que en determinadas situaciones aun sujeto que es capaz que conoce la
antijuridicidad que es capaz de comprender la antijuridicidad no le es exigible un
comportamiento distinto por la circunstancias objetivas y subjetivas que le obligan a
comportarse de una forma diferente, eso ocurre por ejemplo con la persona o el hijo que
ayuda en defensa del papa lesiona no se le puede decir es delito de lesiones tienes que
obedecer, está en una circunstancia tal que no puede tener un límite con la norma penal,
entonces eso ocurre con el padre con el hijo usted no puede impedir que salga en
defensa de su padre o de su madre entonces no le es exigible un comportamiento distinto
o en el caso del estado de necesidad disculpante que básicamente se acomoda esta
causa de inexigibilidad, a partir de esta causa de exclusión de la culpabilidad analizamos
mucho mejor las situaciones que en un caso concreto a una persona no le es exigible un
comportamiento conforme a las normas de prohibición pero eso obviamente como es
teórico ahora tiene que verse y medirse en el caso concreto.

5. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD (Continuación)

561
Lógico entonces a partir de esta FUNCIÓN MOTIVADORA y la dirección que tiene y que
cumple precisamente esa función motivadora núcleo esencial de la CULPABIIDAD es que
quienes se abstienen de realizar las conductas están obedeciendo la norma de
prohibición y ustedes como se caracteriza el tipo penal y como se encuentra dentro de la
descripción de la conducta.

Pero hay personas que siendo capaces por ejemplo debe obedecer las normas de
prohibición como mandatos y realizan la conductas descrita en la norma jurídica penal del
tipo matan se apropian de cosas debidamente de cosa ajena, falsifican documento,
estamos frente a personas que teniendo la capacidad para lo que hace puede realizarse
el proceso penal llegar al juicio es que se determina cierta responsabilidad es que se
determina la culpabilidad del sujeto imponiéndole el JUICIO DE REPROCHE PENAL,
culpabilidad en el sentido juicio de reproche penal.

Entonces cuando y en que situaciones ahora por eso hemos destacamos esos tres
elementos que en general la doctrina señala como elementos importantes de la
culpabilidad cuales son: primer elemento CAPACIDAD DE CULPABILIDAD O
IMPUTABILIDAD segundo elemento CONOCIMIENTO haber trataremos antes de entrar
las causas de exclusión de culpabilidad, primer elemento supone que el sujeto tiene que
tener suficiente capacidad psíquica mental para poder comprender su acto comprensión
del acto se entiende en particular comprensión de ilicitud del acto.

Entonces cuando hablamos de este primer elemento sobre la base de la capacidad de

acción que hemos visto en su momento sobre la base de la capacidad de la acción el
sujeto tiene capacidad de culpabilidad si no tuviera capacidad de acción cuando no tiene
alterada sus capacidades psíquicas si estuvieran alteradas ya es un indicio.

6. LA “ACTIO LIBERA IN CAUSA” (Este punto no da a conocer el Dor.)

562
TEMA 23

LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD I

1. LA INIMPUTABILIDAD

Entonces cuando se desarrolla una conducta humana se voluntad la voluntad apremiante

la voluntad humana la voluntad final que dirige el comportamiento humano que vamos a
comprometer en este elemento si hablamos de voluntad final el sujeto que lleva adelante
una conducta humana como todos nosotros lo hace con plena facultad no diré facultades
mentales plenas facultades mentales psíquicas quiere decir que exponen en vigencia todo
su proceso de razonamiento todos esos proceso volitivo cognoscitivo eso opera
únicamente en las personas alterados sus estructuras psíquicas por eso hablamos de
capacidad de acción quien no tiene capacidad de acción es quien va encontrarse con
estas estructuras psíquicas alteradas y nos da base para luego parte de la culpabilidad.

Aquí estamos viendo que tienen alteradas sus estructuras psíquicas por su puesto cuando
hablamos de la culpabilidad significa reproche a una persona por no haber obedecido una
norma de prohibición el reproche la capacidad de culpabilidad es la que genera el
reproche penal el reproche sobreviene a una que persona es capaz de comprender de lo
que hizo por eso uno de los elementos es la IMPUTABILIDAD, entonces suponemos el
sujeto es imputable siempre y cuando también tenga capacidad de acción sino tiene
capacidad de acción habríamos dicho el sujeto también posee incapacidad de culpabilidad
ósea yo supongo que hay relación desde el principio del momento que pretendemos
acreditar los elementos del delito estamos empezando a averiguar si el sujeto no tiene o
tiene alterada sus funciones psíquicas luego después averiguaremos su capacidad para
comprender la ilicitud de su comportamiento.

Entonces así de esta manera se maneja todo esto Edmundo, Zafaroni dirían pragma
mundano este concepto los autores generan como Roxin el mundo real es el pragma
mundano diversos casos diversos no es posible abarcar esto es método para poder
averiguar la comisión u omisión de un delito muchos estos son instrumentos que
utilizamos para poder comprobar y tiene que ver elementos y con estos contenidos
capacidad de acción, capacidad de culpabilidad y el segundo elemento hemos dicho que
se señala también es tener CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD tercer elemento
que le sea exigible un comportamiento distinto claro ese sujeto ustedes ya lo han visto si el
sujeto tiene capacidad de acción tiene alterada su estructura psíquicas conoce la
antijuricidad que su comportamiento conoce la antijuricidad de un hecho no conoce la
ilicitud de una conducta es lógico que se deba exigirle que le exija un comportamiento
distinto por esa razón es que este es un elemento.

563
En algunos casos no se exige un comportamiento distinto pese que conoce la antijuricidad
de su conducta pese a que no se encuentra alterada sus estándares psíquicas y es capaz
de comprender la antijuricidad en algunos casos por eso se combina ya la teoría se ha
establecido dogmáticamente penal a establecido claramente los tres elementos que se
manejan cuando hablamos de la culpabilidad para emitir el juicio de reproche.

Bien bajo esta premisa de la culpabilidad existe determinadas situaciones que vamos
encontrarnos con sujetos que no tienen primero madurez psíquica, desde un punto de
vista biológico desde un punto de vista de la evolución mental normal que todo ser
humano experimenta en su vida desde que somos nacemos somos infantes, niños poco a
poco vamos desarrollando desarrollamos no solo físicamente desarrollamos también
biológicamente desarrollamos también MENTALMENTE por ciertas razones de madurez
psíquica mental el sujeto no sería “Capaz de comprender” la antijuricidad de su
comportamiento o segundo o que por algunas deficiencias psíquicas ya no por falta de
madurez psíquica eficiencias psíquicas.

Vamos a ver este concepto el tema de las ENFERMEDADES MENTALES por algunas
deficiencias psíquicas, no pueden comprender lo que están haciendo el sujeto no
comprender la antijuricidad la ilicitud de su conducta o tercera situación una situación en la
que el sujeto puede ver ALTERADAS SUS FUNCIONES PSIQUICAS y en esa alteración
de sus funciones psíquicas tampoco puede comprender la antijuricidad de su ilicitud de su
comportamiento.

Entonces esa situaciones son las que da lugar, ahora si a las CAUSAS DE EXCLUSION
DE LA CULPABILIDAD no va permitir las causas de exclusión de la culpabilidad, ha me
olvidaba de otra situación la que un sujeto además de la que hemos comentado un sujeto
puede no serle exigible un comportamiento porque no conoce la prohibición sino conoce la
prohibición no le es exigible un comportamiento no se le puede exigir que se comporte de
otra manera.

Entonces el conocimiento es importante bien con estas cuatro situaciones la norma nos
vamos a permitir hablar de las causas de exclusión de la culpabilidad primer lugar
atendiendo precisamente la situación las primeras tres situaciones hablamos de las
causas de exclusión de la imputabilidad aunque en general son causas de exclusión de la
culpabilidad, cuando se dará causas de exclusión de la inimputabilidad de la culpabilidad,
la doctrina particularmente el código penal son tres las situaciones por las que se puede
excluir la inimputabilidad en el ART. 17 del código penal.

Art. 17 (INIMPUTABILIDAD). Está exento de pena el que en el momento del hecho por
enfermedad mental o por grave perturbación de la conciencia o por grave insuficiencia de
la inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad se su acción o conducirse de
acuerdo a esta comprensión.

564
 Se establece bien antes de hablar de estas causas de exclusión de culpabilidad aunque
no forma parte del art. 17 estas causas de inimputabilidad se refiere causas de exclusión
de la culpabilidad se refiere deficiencias psíquicas.

2. LA SEMI-IMPUTABILIDAD (Este punto lo da a a entender en la transcripción del 22 de octubre)

3. LA MINORIA DE EDAD

En cambio cuando hablamos de la falta de madurez psíquica podríamos vincularlo a la

culpabilidad nos estamos refiriendo a la EDAD pondríamos primero esto la edad de
acuerdo a nuestro código penal art. 5 que dice bueno esta es la modificación que ha
sufrido el código penal con el Código Niño/a Adolescente ha establecido atienden bien
este art., dice que la ley se aplica a todos en el momento del hecho tuvieron 14 años si
estamos hablando de la aplicabilidad a quienes se le aplican la ley, la ley penal sabemos
que las leyes penales se aplican a todos habitantes estantes del país en cuando hayan
sido publicados la ley a partir de su publicación adquiere carácter obligatorio no es cierto,
prescripción constitucional pero aquí hay una excepción no se les va aplicar a las
personas que en el momento del hecho materia penal tuviera 14 años no se les aplica.

Luego hace una aclaración aquellos niños de 14 años hasta los 18 años tendrán un
tratamiento diferente igual que está estableciendo aquí podrán ser responsables
penalmente ya está diciendo entonces aquí es donde vamos a sacar nuestras
apreciaciones explicaciones sobre la imputabilidad del sujeto esto al art. 5 se hace
referencia a la ley se aplica la ley se aplica al momento de cumplir los 14 años quiere decir
desde el punto de vista de la explicación de la ley penal que los sujetos a partir de los 14
años si tenían capacidad para comprender la responsabilidad de su acto podrían ser
responsable punitivamente o penalmente de sus actos.

Entonces nuevamente si fuere responder de sus actos declarárselos es decir supone esto
lo que hemos señalado anteriormente supone esto que en un caso concreto determinado
la culpabilidad supone determinar que la responsabilidad penal va permitir aplicar la ley
dice so puede ser responsable es a los 14 años podemos trabajar ósea incluido culpable y
si fuera declarado culpable nos lleva a lanzaros de 14 años por esa misma razón tenemos
que establecer el carácter de imputabilidad por inimputabilidad del sujeto de 14 años.

En este sentido la ley presume aquí vamos a utilizar una presunción la ley presume que
una persona de 14 años si puede responder de sus actos puede ser responsable
penalmente supone al mismo tiempo cierto imputable supone también si no fuera así no
podemos hablar de responsabilidad penal, supone también es imputable un sujeto de 14
años es capaz de comprender la antijuricidad de su conducta a los 14 años eso nos lleva a
entender claro el art. 5 no nos dice la inimputabilidad del menor de 14 años solamente

565
estamos accediendo al art. 5 del código penal estamos haciendo, entonces como se
supone que es responsable imputable tenemos que analizar qué aspecto es podemos
justificar su imputabilidad del sujeto de 14 años todavía no estoy hablando del art. 17.

El legislador lo que ha dicho en otras palabras que el de 14 años de 16 años, el de 14

años si es capaz de comprender la antijuricidad ósea como va poder comprender que
matar es ilícito si hay una comprensión de lo que es matar que puede tenerlos quienes
desde que edad quienes desde que edad podemos tener quienes se desarrollan en su
etapa que matar está mal pues agarran una araña y matan hasta que edad no lo sé,
después golpean al perrito ósea no hay esa capacidad hasta que edad eso tiene que
graduarse hasta el ámbito que sus valores estas características que llama trae consigo no
sabemos que el sujeto tiene capacidad de comprender hasta los 10 años tal vez siendo la
comprensión básica elementos valores más importantes tal vez quizá viene de la familia,
ya se enseña apropiarse de algo es indebido tiene que ser de su auxilio es ya saben que
quitar la vida a una persona es, lesionarla o dañarla su integridad corporal es malo.

Entonces qué edad el legislador inicialmente a creído desde mucho más antes que era a
los 18 años punto sensible pero no he dicho 16 años así estuvo en el código penal hasta
1900 bueno con el código penal hasta 1972 hasta que sale el código niño/a adolescente y
rebaja no, no es 14 años ya tiene para comprender básicamente el problema es que para
conocer los fundamentos de la rebaja de la edad uno tiene que tener un análisis uno tiene
que acudir a lo que hemos visto cuando hablamos de sus fuentes de la ley penal, fuentes
reales primarias y secundarias de carácter real hemos hecho noción al conjunto de
circunstancias necesidades motivaciones de carácter económico y político social y orden
que justifica.

Y eso lo encontramos en que fuente material, en la ley en la EXPOSICIÓN ahí encontrar

porque 14 ahí tenemos que ver el legislador a dicho experto psicólogos también médicos
ya determinaron que la culpabilidad un estudio criminológico debería ver, la edad debe ser
rebajada o porque simplemente estoy especulando dice porque en Santa Cruz se han
dado crimines cometidos niños de 14 años eso es intolerable la quitado la vida a personas
ni esa, bueno ni esa justificación la encuentro yo sé porque han rebajado de 16 a 14 años,
yo no puedo comprender cuál es la razón que tuvo el legislador.

Es así que se da por eso nosotros estudiamos fuentes, fuentes de la ley se deben utilizar
esto no una norma jurídica esto el legislador de 16 a 14 años yo sé porque, seguro que ha
escuchado yo también he escuchado que en Santa Cruz que un niño de 14 años o
escuchado que en Nueva York o Estados Unidos hay niños de 12 años que entraron con
su metralleta y mataron a todos será eso pero es otra realidad pero que hizo porque
determino una rebaja de edad ahí está el gran problema eso tiene que desarrollarse en
teoría tiene que decir porque tengo que preguntar de ahí esta el motivo la razón porque
tienen que ver fuentes como no he encontrado ha sido el motivo para que yo saque una

566
crítica respecto a este tema de responsabilidad penal cuando se ha sacado el articulo el
ensayo pero claro es académico después el legislador más bien obedece consignas
políticas.

Entonces no hay explicación ahora ustedes tendrán un criterio una experiencia conocerán
niños conocerán amigos etc., podrán o no justificarlo no lo sé frente a la ley que establece
bien quiere decir que un niño de 14 años opera rompiéndole la nariz es responsable
penalmente, un niño que levanta una cosa ajena que no le pertenece es responsable ante
la ley 14 ahora nos interesa avisar, eso representa madurez psíquica ósea por razones de
madurez psíquica estaba diciendo que uno de 5 años golpea a su perrito, a su madre peor
estamos hablando de madurez hasta que edad psíquica.

Bueno el legislador a dicho 14 años por eso ha rebajado estudios justificación no sabemos
aun así 14 años no estamos hablando de una conducta única matar robar no todo los
delitos que están en el código penal parte especial y todos los delitos de la parte
legislación penal todo cualquiera de ellos responsable 14 años, si la madurez psíquica
tiene que hay una comprensión básica para el legislador supone por parte de un joven de
14 años a pesar que no está apoyado de un estudio científico este periodo, entonces 14
años responde supone este sujeto puede comprender la antijuricidad, la ilicitud de su
conducta eso ya lo dicho el legislador y por eso ha establecido responsable penalmente la
responsabilidad penal de la culpabilidad puede ser responsable puede ser colocado en
una cárcel.

Aunque su tratamiento va ser más art. 5 tener un régimen especial vayan tienen régimen
especial hay un lugar Calahuma no conozco ese lugar no sé si es especial de 14 años, 20
hasta que edad no lo sé hasta qué edad, bueno existen conductas hechos que
representan básicas lo que está bien o está mal no obstante los cánones orales de la
familia un grupo familiar pero eso es difícil a que determinarlo sin embargo miren una
presunción De Iure te iure parte del legislador es niño de 14 años, bien que sucede por
ejemplo con un niño de 13 años está a punto de cumplir 14 años hasta hoy tiene 13 años
mañana 14 años hoy es inimputable mañana quien cometa delitos antes no da miedo
parece el desarrollo absurdo un niño de 13 años es 23 horas 59 minutos 49 segundos, el
niño de 14 años de un golpe significa no tenía edad por razones seguridad jurídica
probablemente el legislador de 14 años a un así sigue siendo un niño.

Podemos hablar de madurez psíquica sabiendo que la realidad cultural tiene una
circunstancia factores que inciden en desarrollo psíquico está en función no solo de
valores de educación no solo de los adelantos tecnológicos que tiene un menor los
adelantos tecnológicos han llevado pasos agigantados tiene que ver con lo niveles de
pobreza niveles de empleo y determinar la madurez psíquica 14 años quizá la madurez
debería establecerse tendría que haberse establecido a los a la realidad nadie ha hecho

567
 eso entonces alguien se le ocurrió quiero saber se quien se le ocurrió a los 14 porque
argumentos varios por un asesor tal vez bueno la madurez psíquica.

Tenemos que por razones seguridad jurídica tenemos un límite pero ahora ese límite es
14 es15 o 16 como otros países Naciones de la ONU el límite es 18 en otros países a que
ver los pro y contra es como el debate que tenemos en la pena de muerte algunos de
acuerdo como pues los violadores asesinos castración todo otros no entendemos la forma
es porque 14 o 15 porque 16, 18 ese es un debate que genera una investigación que
interesa para que les lleve adelante este caso, todo nosotros hemos varios temas para
investigación ustedes los penalistas tienen que llevar adelante.

Bien este es el ámbito en el que el sujeto de 14 años o antes de los 14 años es

inimputable porque estamos apreciando la imputabilidad como capacidad para
comprender la antijuricidad en el mismo sujeto de 14 años o en el sujeto de 14 años o es
imputable cuando tiene años 14 años es inimputable antes de los 14 años.

Entonces algunos autores y algunos profesores, algunas decisiones teóricas que tenemos
no a que hablar de imputabilidad del menor de 14 años la ley pero la ley dice que es
responsable penalmente la responsabilidad es de se lo declare culpable, culpable un
sujeto cunado encontramos en un sujeto debemos tratar hablar de capacidad entonces
esto como un debate que estoy recordando esto es aparte madurez psíquica el legislador
ha fijado y punto tiene que ver en cuanto a la madurez psíquica.

4. ENFERMEDAD MENTAL

Este es el concepto que existen situaciones DEFICIENCIAS PSÍQUICAS o las que el

sujeto nos capaz de comprender ANTIJURIDICIDAD en ese sujeto no comprende la
antijuridicidad lleva delante de acuerdo al art. 17 sujetos aquellos ENFERMEDAD
MENTAL, el segundo es GRAVE INSUFIENCIA DE LA INTELIGENCIA yo le he divido en
tres para poder explicar GRAVE PERTUBACION DE CONCIENCIA y GRAVE
INSUFICIENCIA para efectos de explicación de didáctica vamos a establecer tres
situaciones de inimputabilidad aquellos que no son capaces de comprender lo común no
tiene capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento o que no puede
conducirse conforme a ello como dice.

La enfermedad mental que tipos de enfermedades clasificados formalmente tenemos por

la OMS (Organización Mundial por la Salud) hay una clasificación para que vean lo
complejo lo que se llama salud mental, salud mental no es otro concepto, enfermedad
mental o podríamos decir insania mental podríamos decir TRASTORNO MENTAL o
podríamos decir deficiencia mental hasta eso tiene que tener una expropiación clara
conceptualmente hablando no soy experto claro todo lo que yo podría asimilar desde mi
punto de vista experiencia estudios son limitados en algún momento se nos cursó no sé,

568
en temas de psiquiatría a nivel de postgrado es insuficiente lo que he podido es atener una
aproximación muy general delas enfermedades mentales y diferenciarlas de otros
trastornos.

Mire yo de que la OMS cada día está renovando y está clasificando como ha dicho su
compañero mucho así eso tiene que verlo un experto, un experto que generalmente es el
psiquiatra probablemente lo podrá explicar mejor no importa nosotros con el concepto que
se maneja el código penal la enfermedad mental o deficiencia psíquica diría no sé si
vamos a tener una equivalencia desde mi punto de vista una enfermedad psíquica por lo
que he estudiado podemos clasificar quizá en tres grandes grupos lo que está ratificando y
además he recordado he estado revisando clasificaba normalmente tiene que ser una
clasificación mas concreta pero si se puede clasificar las enfermedades mentales
diferentes formas: PSICOSIS, PSICOPATÍAS esto por lo fundamental para diferenciarlos
TRASTORNOS DE PERSONALIDAD.

Bueno trastornos de personalidad hago la siguiente diferencia esta es la base los

trastornos de personalidad es una alteración conductuales no quiere decir cuando
hablamos de enfermedad mental no exista alteraciones conductuales lo que pasa es que
se presenta conceptuales dadas su relación con el medio no están vinculadas a suceder
las enfermedades mentales están vinculadas al conocimiento de sus funcionamientos.

Entonces cuando hablamos de trastorno de personalidad son los psicólogos los que
manejan cuando hablamos de estos un mitómano la relación conductual apropiarse de
cosas ajenas es una inclinación casi natural es una alteración de personalidad histriónica,
los trastornos de personalidad fundamentalmente están viendo eso alteraciones de la
conducta personalidad vincularlos no existe un daño cerebral tiene la disfunción cerebral
está vinculada a las enfermedades mentales general se habla de diferentes formas de
psicosis, psicopatías NEUROSIS en sus niveles más elevados entonces dentro de esta
clasificación probablemente estoy hablando de realidades.

Podemos hablar de en todo caso podemos ver por ejemplo psicosis funcionales
esquizofrenia maniaco depresiva de manera general las que más se identifica la
esquizofrenia maniaco depresiva la paranodia también es un psicosis, dentro de las
psicopatías podemos hablar de los psicópatas sexuales cuando ustedes están frente a un
hecho y la gente reacciona frente a un hecho de violación este psicópata sexual están
determinando su inimputabilidad a no este no es capaz de cometer a que manejar su
término no sabía que era un psicópata no sabía que era un psicópata que tiene una
DEFICIENCIA MENTAL.

Entonces en eso a que tener cuidado nadie puede calificar de así por así corren el riesgo
que este sujeto no sea culpable obviamente el abogado defensor pueda trabajar sobre eso
un trabajo con una pericia psiquiátrica determinado que es un enfermo mental por eso es

569
psicópata, entonces o así bueno así podemos tener una mala apreciación conducta decía
que son psicopatías las neurosis que neurosis elevadas inferiores representan algunos
unas formas de insania es considerado que le interesa que cuando estamos formas de
insania mental por el consumo la adicción que se tiene por las drogas que se tiene por el
alcohol.

Pueden derivar en enfermedades mentales sobre este determinado consumo habitual

alcohólico, la persona psicomana puede determinar una insania mental puede ser y
puede lesionar también su culpabilidad que es lo que tiene asociado cuando estamos
frente a un trastorno mental tiene que ver con el cerebro y a partir de eso son los
psiquiatras determinan si tiene o no una enfermedad mental de ahí no tiene cabida mental
los psicólogos hay una especie de rivalidad entre psicólogos y psiquiatras, los psicólogos
los psiquiatras están permanentemente psiquiatra dice la mente con especialidad apenas
está viendo la sociedad o los psicólogos a los psiquiatras están vinculados a la realidad
cada uno tiene un ámbito de conocimiento los psiquiatras los que trabajan con el cerebro
el psicólogo puede determinar un ámbito reducido que es importante por eso tenemos
psicología forense.

Sé cuándo se habla de esquizofrenia, conocí a una persona esquizofrénica muy inteligente

sumamente inteligente que realmente nos ha hecho doler la cabeza porque utilizaba el
sistema en un proceso terrible un estudio consiente de la realidad hasta que un punto una
persona puede tener alterada sus diversas, entonces en la medida que se compruebe
tiene insania mental es insuficiente para su inimputabilidad lo importante es lo que su
enfermedad mental se reproduzcan traduzcan en el momento del hecho puede ser un
enfermo mental debe tener un cierto grado de lucidez que le permita comprender la
antijuridicidad de su conducta en el momento en que dispara en el momento en que
sustrae un objeto lo que importa es determinar un momento la inimputabilidad puede ser
enfermo mental.

En el momento del hecho nos interesa y eso en el momento del hecho que el peritaje si
alguien arguye que es inimputable por razones de enfermedad mental que es
esfrizofrenico es un maniaco depresivo tiene que determinarse en el momento del hecho
no me sirve que en el momento que si a que esta el registro enfermo mental había una
mejoría no en el momento del hecho, eso es trabajar durísimo cuando en el momento del
hecho eso es importante.

También puede ver enfermedad mental la adicción, como será la adicción psicológica
farmacológica probablemente también tiene que definir un perito por ahí no existe lesión
no existe todo en función mucha generalidad en función del caso debe trabajar durísimo
con los expertos siempre en el momento del hecho para determinar su inimputabilidad en
razón de inimputabilidad así comprobado inimputable en el momento del hecho entonces
no le puede imponer el juicio de reproche por tanto es culpable sino es culpable no es

570
 responsable a pesar de su conducta es típica antijurídica solo le pueden colocar una
medida de seguridad bueno enfermo mental las que fueran su internación por tiempo
indeterminado es la gran desventaja del inimputable tiene un determinado en el hospital.

Bueno el que conocemos en Sucre es indeterminado en otras palabras falta de razón,

locura moral ósea ahora enfermo mental, deficiencia mental, insania mental tal vez hay
diferencias en esos conceptos pero en el fondo estoy tratando de ver una situación de
inimputabilidad que no haya sido capaz de comprender la ilicitud de su conducta en el
momento del hecho para determinar eso tiene que ver con eso culpabilidad todos estos
que pongan la segunda situación que nos plantea el art. 17 para hablar de la
inimputabilidad tiene que hablar de la grave perturbación de la conciencia.

5. GRAVE PERTURBACIÓN DE LA CONCIENCIA

La GRAVE PERTURBACIÓN DE LA CONCIENCIA significa bien ya no estamos hablando

de enfermedad mental, perturbación de la conciencia significa que sus facultades
cognoscitivas, volitivas se hayan sido plenamente anuladas grave perturbación de la
conciencia puede darse por un toxicómano ebrio consuetudinario alcohólico
probablemente también grave perturbación de la conciencia, puede darse por razones de
sordomudez ceguera.

El hecho que una persona está en contacto con la realidad por supuesto se supone
desde un momento una persona vinculado en su desarrollo humano con la sociedad
vinculado con otros seres humanos puede lograr un nivel de desarrollo los factores
culturales educativos la instrucción que recibe el contacto diario la dinámica es lo que un
ser humano ciega de nacimiento ósea que idea puede tener de la figura que idea puede
tener del color o una persona sorda de nacimiento o sordo muda al mismo tiempo
entonces sordo, muda y ciega imagínense absolutamente qué tipo de desarrollo que tiene
una grave perturbación de la conciencia una grave insania mental son situaciones que a
qué ver casos concretos que nos pueden dar lugar una grave perturbación mental en
ambos casos tanto en la enfermedad mental tal como grave perturbación de la conciencia
tiene que ver el psiquiatra tiene que estar en el momento del hecho un alcohólico así es un
alcohólico está comprobado en el momento del hecho estuvo con la capacidad estuvo con
sus estructuras volitivas no alteradas eso es lo que hay que ver.

Entonces a partir de estos parámetros del art. 17 se tiene que encontrar saber incluso si
en el momento del hecho fue en el alcohólico como droga, alcohol de esa cantidad la
calidad de alcohol que haya consumido la calidad de la droga ósea en cuanto al alcohol
ustedes algunas vez le dicho este tiene una reacción mediata un vasito de cerveza, un
vaso de whisky ya está cambiando de personalidad está mutando esos cambios de
personalidad que existen.

571
 Bueno entonces esto es difícil de establecer vamos a ver el cuerpo reacciona como
corresponde con un vaso una botella consumiendo o droga un poco más o regularmente
ocasionalmente para que vean tenemos determinamos grave perturbación de la
conciencia en esta situaciones con esta deficiencia en el sentido sordos, mudos y ciegos
claro ahí estamos a una deficiencia de carácter biológico cuando hablamos de la
conciencia, conciencia de la tipicidad significa comprender la ilicitud es como conciencia
de la antijuridicidad no solo, solo es conocimiento de la juricidad conciencia de
antijuricidad tiene que ver con compresión del acto lo más difícil de acreditar .

6. GRAVE INSUFICIENCIA DE LA INTELIGENCIA

Bien GRAVE INSUFICIENCIA DE LA INTELIGENCIA nuevamente recordaran esas

clasificaciones que también existen cuando hablamos de grave insuficiencia de la
inteligencia puede estar o no asociado o no a una enfermedad mental independiente la
grave insuficiencia se supone también una falta de comprensión de antijuricidad es decir
estamos frente a un sujeto que no es capaz de ser motivado con las normas de prohibición
eso ocurre con el enfermo metal con el que tiene una grave perturbación de la conciencia.
Entonces también estamos hablando de esta clasificación antes utilizaban otros términos
los niveles de oligofrenia cuando hablamos de los delirios mentales débil, mental
moderado, severo estamos una insuficiencia con esa clasificación que también responde
al estudio que se realiza por determinados delitos antes se hablaba de otra clasificación se
tenía la clasificación de idiota, imbécil, estúpido y débiles mentales decir eso como decir
idiota eres un imbécil estamos generando una apreciación de su grado de inteligencia es
una clasificación muy antigua se manejaba en el mismo sentido en el momento del hecho
adquiere parece una grave insuficiencia comprender la antijuricidad.
Entonces el sujeto es inimputable bien es así como es presenta podemos ampliarlo
ustedes lo van ampliar tomando en cuenta la materia de psiquiatría forense desde el punto
de vista de interpretación de culpabilidad aquí es donde se necesita claro ese clasificador
mental muy común rescatando algo sigo manteniendo esa nos una clasificación oficial
grupos pero si puedo rescatar tal vez pueda tener otra observación claro tiene amplia
concepción está vinculado a lugares que no conocemos puede ser o puede haber
diferentes clasificaciones tantas no es posible determinar a partir de eso normas de
seguridad que es otra cosa.
Bien otra situación por la que excluimos la culpabilidad es el desconocimiento entienden
del sujeto la antijuricidad de su comportamiento ahí está ósea habríamos dicho por falta de
madurez psíquica y por deficiencia psíquica podemos establecer por cierto es inimputable
ahora y este también podemos estar frente a un sujeto que si bien tiene capacidad para
comprender la antijuridicidad de su comportamiento puede ser que desconozca su
prohibición por tanto no les obligatorio observar la prohibición ósea el sujeto básicamente
desconoce una acción que está prohibida.

572
 TEMA 24
LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD II
1. ERROR DE PROHIBICIÓN
Eso representa la causa de exclusión de culpabilidad que se denomina ERROR DE
PROHIBICIÓN o desconocimiento de la prohibición, error de prohibición supone error de
tipo lo estamos aceptando que existe una falta de conocimiento en el error de tipo falta de
conocimiento, en el error de prohibición hay una falta de conocimiento de la ilicitud de la
conducta se desconoce que la conducta está prohibida de derecho se desconoce por
ejemplo que en Argentina el adulterio es punible aquí no es punible aquí puede ver
cualquier cantidad de adúlteros y adulteras y se a la Argentina había estado penado en
Argentina no sabía no conocía desconocimiento de prohibición claro podría manejarse en
ese sentido aunque desde un punto de vista moral es reprochable.

Dentro estamos viendo una relación salvo en qué país un Estado Árabe ahí si la
necesidad de patriarcalismo que existe un estado árabe moralmente un hombre puede
tener un aren con tal pueda mantener, puedes mantener muy bien a tus esposas puedes
casarse no es uno que pueda tener listo puedes mantener perfecto increíble bajo el
respeto a Mahoma como los estados árabes son radicales tienen un radicalismo enorme
miren también ustedes las consecuencias responden al terrorismo esta revista de Francia
como ha sido atacada, publicaciones de Mahoma está en Francia es tan radical la revista
Charly Edo una revista prestigiosa internacional entonces bueno concepciones ilícitas.
Para apreciar la culpabilidad igual que en la antijuricidad, hay que comprobar la existencia
o no de la antijuricidad, la existencia o no de una causa de justificación, si se comprueba
que existe una causa de justificación entonces la conducta deja de ser antijurídica, más o
menos ocurre lo mismo con la culpabilidad, si se comprueba la existencia de una causa
que excluye la culpabilidad, entonces esa conducta típica y antijurídica no puede
considerarse culpable, aunque para que quede claro también, después de comprobar la
acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, este elemento es el que nos va a permitir
hablar de la responsabilidad penal que permite la aplicación de la pena, pero si no existe
la culpabilidad ¿Qué sucede? Supongamos que estamos ante un sujeto enajenado
mental, enfermo mental que ha disparado, ha segado la vida de una persona, y por su
condición de insania mental no es culpable lo soltamos no, por esa condición de insania
mental pasamos de largo esto, no es culpable por tanto no se puede establecer su
responsabilidad penal, pasamos de largo eso e imponemos una medida de seguridad, por
esa razón al fin y al cabo el código penal en el artículo 25 sigue considerando que la pena
y las medidas de seguridad son sanciones, este sujeto como no es considerado
penalmente es peligroso, aquí vienen las medidas post delictuales por una situación o
estado de peligrosidad, que se acredita en el juicio, en función del proceso, teniendo en
ello mucha incidencia el derecho penal de autor, principio de legalidad.
Este concepto de peligrosidad post delictual, esto parece tener un poco lo que representan
los justificativos, los fundamentos de las medidas de seguridad, entonces se le impone

573
una medida de seguridad dependiendo del caso (inhabilitarlo en alguna actividad, por
considerarlo inimputable).
Cuando hablamos de la culpabilidad básicamente a partir de esta aproximación, tenemos
que acreditar el lado anverso previamente que está en esas formas reductoras de
culpabilidad que habíamos señalado y que constituyen los fundamentos o elementos de la
culpabilidad: la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento de la
antijuridicidad y la exigibilidad de un comportamiento distinto, entonces estos son los
elementos, en el lado anverso esta la inimputabilidad y la semi imputabilidad, el error de
prohibición sea invencible o vencible y la inexigibilidad de un comportamiento distinto aún
a pesar de que su conducta ha sido exigible, aun cuando conozca la antijuridicidad de su
conducta y aun cuando tenga capacidad de comprender.
Ya vimos la imputabilidad y sus causas, ahora estamos en las causas de exclusión de la
culpabilidad, hemos visto que de acuerdo a nuestro código, los requisitos para hablar de
inimputabilidad que por determinadas condiciones mentales el sujeto en situación de
enfermedad mental, insania mental o falta de salud mental puede cometer un delito pero
no es capaz de comprender la antijuridicidad de su comportamiento.
Cuando hablamos de la culpabilidad habíamos señalado que el fundamento material, la
esencia de la culpabilidad está en la dirección o la función motivadora de la norma de
prohibición de la norma de mandato, es una tesis que se maneja cuando hablamos de la
motivación, esta tesis asegura que el sujeto normal posee determinadas condiciones
normales desde el punto de vista psíquico, condiciones normales que le permiten hablar
de su capacidad psíquica, de su capacidad volitiva, de su capacidad cognoscitiva, solo así
puede encontrarse en una situación en la que se encuentre motivado para comprender la
norma, pero otros señalan más bien los efectos jurídicos que representan el hecho de
comprender la antijuricidad de un comportamiento, entonces más allá de incidir en la
motivación, incide en el reproche, en la reprochabilidad que emerge por no haberse
conducido de otro modo, por haberse conducido con una conducta típica, antijurídica,
culpable, el reproche es penal, no hay un reproche moral, no es un reproche por su forma
de pensar, no es un reproche por su ideología moral, el reproche es penal, y ese reproche
penal se impone a un sujeto que no se ha comportado a una manera distinta, eso en
esencia representa básicamente la tendencia de la doctrina de la culpabilidad, está
basado en el juicio de reproche, entonces sobre estos dos elementos que la doctrina y la
culpabilidad tratan desde este punto de vista dogmático, si los que inciden mucho en la
motibilidad están considerando los aspectos psíquicos de la persona, y los que basan la
culpabilidad en la reprochabilidad consideran reproche penal a partir de la libertad que
tiene el sujeto para escoger una conducta diferente, esto extrae el concepto de libre
albedrío.
Cada una de estas posiciones en general tienen sus problemas, pero en este ámbito de la
reprochabilidad se habla de libre albedrio, preguntan si el sujeto en condiciones normales
es capaz de escoger una conducta determinada, eso se puede demostrar, eso es
improbable, eso no se puede demostrar, por tanto es posible demostrar que el sujeto tuvo

574
una conducta diferente a la que llevo adelante, o sea se enfrascan en demostrar la
debilidad que tiene la tesis de la reprochabilidad.
También dice que la motivabilidad representa encontrar en esos aspectos psíquicos que
pueden ser muy diversos, muy difusos, la capacidad para comprender la antijuridicidad,
pero como esos aspectos psíquicos son muy diversos ¿Cómo poder comprender? ¿Cómo
poder establecer reglas claras para justificar esta falta de motivación de la norma jurídica
penal o la norma de prohibición o la norma de mandato?
Entonces empiezan a allanar el camino de la dificultad que tiene los sujetos para
encontrarse o no motivados frente a estas condiciones que son enormes, bueno esta es la
profundidad con la que trata de hablar la doctrina.
Como así es lógico pensar que un sujeto tratando de aproximar los conceptos en
condiciones normales es capaz de motivarse por la norma de prohibición, y eso ocurre
solo cuando tiene conocimiento de la ilicitud del comportamiento, si el sujeto no conoce
que su actuar está prohibido entonces no puede encontrarse en condiciones de motivarse
conforme a esa prohibición, si la antijuricidad es un elemento fundamental en su
conocimiento para la motivación entonces se antepone el conocimiento de la ilicitud para
poder hablar de la imputabilidad, solo conocimiento la antijuridicidad de un
comportamiento, la ilicitud de un comportamiento, el sujeto puede ser motivado y le puede
ser exigible un comportamiento distinto, el tercer elemento de la culpabilidad, entonces se
arma de esa manera, y a partir de esos elementos se habla del lado anverso, de los
elementos reductores de la culpabilidad (inimputabilidad, error de prohibición e
inexigibilidad de un comportamiento distinto).
Hemos visto nosotros la inimputabilidad, el sujeto no tiene capacidad para comprender la
antijuricidad de su comportamiento, es decir el sujeto no sabe en el fondo no sabe que lo
que está haciendo está mal o bien, eso está también en función de determinados cánones
de comportamiento valorativo dentro la sociedad, valorativamente hay que graduar su
comportamiento a partir de esos cánones culturales, desde lo que representa la
enseñanza que tiene en su entorno personal, social, colegial, educativo, o sea esa base
mínima me permite comprender en algo que si matamos a una persona está mal (Ej.
Desde pequeños los niños no tienen bien definidas esas facultades de discernimiento, no
comprenden lo que hacen y lo hacen, que es distinto al dolo, por eso que niños de 5 años
agarran animalitos y los golpean, aplastan, o se asustan en algunos casos también) bueno
así es como determinados un poco esa capacidad para comprender ¿Cómo y en qué
momento? No lo sabemos, y eso nos lleva a la madures psíquica, ahí está la edad,
¿Cómo se determina esa madurez? A los 16 en algunos países, nosotros a los 14, bueno
en fin capacidad de comprender significa muchas cosas, nos lleva al terreno psicológico
cuando podemos tener un sujeto con capacidad de comprender, es posible como un
parámetro general que el sujeto debido a determinadas alteraciones psicológicas,
mentales, o trastornos de personalidad tal vez, no tenga capacidad para comprender lo
que está haciendo, entonces a partir de esa posibilidad se excluye, y poder determinar su
capacidad de culpabilidad o su inimputabilidad, porque tiene estas alteraciones mentales,
nosotros hablamos en el artículo 17 hablamos de grave enfermedad mental entre otros, y

575
 determinar si esa causal estipulada en el momento del hecho le ha permite o no
comprender la antijuricidad de su comportamiento, entonces ahí viene lo conflictivo del
caso, hay que determinar eso con un peritaje, considerando opiniones profesionales de la
psicología.
Bien pasamos al error de prohibición como una causa que excluye también la culpabilidad.
ERROR DE PROHIBICIÓN
A diferencia del error de tipo, el error de prohibición supone desconocimiento de la
prohibición, supone que un sujeto supone que una conducta no está prohibida y que está
obrando lícitamente, siempre y cuando se acredite el error de prohibición, cree que está
obrando lícitamente y por eso hablamos de error de prohibición.
En el error de tipo el sujeto no se plantea el problema y el conflicto de si está obrando o no
lícitamente, el sujeto desconoce los elementos objetivos, Ej. Esta cazando, no está
consciente de que está realizando una conducta de matar cuando entre los matorrales se
mueve algo y dispara y resulta ser que es otro cazador, entonces el sujeto no sabe que
está matando a una persona, y la acción de matar es un elemento objetivo del tipo penal
del artículo 251, para llevar a delante esa conducta el sujeto tiene que saber que está
matando a una persona y que quiere matar a esa persona, el sujeto no sabe que está
matando a una persona en el error de tipo, el conocimiento radica simplemente en la
acción de cazar, no basta decir que no sabía que estaba matando cuando estaba
cazando, no, tiene que demostrarse no por las palabras del que asegura que está en
desconocimiento de la norma de prohibición, tiene que demostrarse por terceros, y en ello
hay varios ejemplos, personas que tienen relaciones sexuales a distintas edades, un joven
de 19 con una niña de 13 años, aquí estaría prohibido, se estaría cometiendo el delito de
estupro, tal vez el delito de violación y estaría siendo sancionado pero en las comunidades
gitanas de Europa es normal tener relaciones, vida íntima niñas de esa edad, esto tiene
que ver con pautas culturales de cada sociedad, pero en nuestra sociedad eso es delito,
un gitano podría argüir error de prohibición diciendo que en su país es normal y no sabía
que era prohibido aquí, y hay una sentencia de la Corte Suprema de España interesante
en relación al error de prohibición.
El error de prohibición el sujeto no sabe que su actuar está prohibido, desde ese punto de
vista entonces se está operando una causa de exclusión de la culpabilidad, porque el
conocimiento de la ilicitud de su comportamiento es un elemento fundamental para hablar
de culpabilidad, si el sujeto no sabe que su actuar está prohibido entonces no se le puede
exigir un comportamiento conforme a la norma de prohibición, entonces aquí opera una
exclusión de culpabilidad pero no por razones de insania mental, insuficiencia mental,
perturbación de conciencia que son otra causa que tiene esta exclusión.
El error de prohibición supone que el actuar del sujeto este desconoce que su actuar está
prohibido, pero en la doctrina, nuestro código habla de error de prohibición vencible e
invencible, en la doctrina también se dice error de prohibición directo cuando se habla del
error invencible y el vencible o indirecto.
- Error de prohibición invencible o directo, el sujeto desconoce completamente que su
actuar está prohibido, cree que está actuando lícitamente, en el caso del sujeto que tiene

576
 relaciones con una niña de 13 años es lícito porque en las comunidades gitanas eso es
normal, desde los 12 años empiezan a juntarse las parajes y formar una familia, de esta
forma de error se pueden plantear varios casos siempre y cuando haya desconocimiento
de la prohibición, Ej. El esposo no puede obligar a su esposa a tener relaciones si ella no
quiere, y empieza a imprimir fuerza sobre la esposa y cumple su deber y cree que está
obrando lícitamente porque están casados, pero tienen que demostrarse varias cosas, no
es tan simple como describimos.
- Error de prohibición vencible o indirecto, el sujeto sabe que su conducta no está permitida,
o sea que el sujeto sabe que puede estar realizando una conducta antijurídica, ilícita pero
cree que ese actuar prohibido está justificado, cree que está permitido, la justificación
supone la existencia de normas permisivas con las cuales es que la conducta típica deja
de ser antijurídica, la conducta típica es permitida.
Entonces el sujeto cree en el caso concreto su conducta está justificada, que opera ahí
una causa de justificación, por eso realiza, es el caso por ejemplo de los empleados que
trabajan en una fábrica y no se les paga 3 meses, y deciden pagarse con la materia prima
depositada en los hangares de esa fábrica (de hilos, lana, telas entre otros) saben que
apropiarse de algo que no es suyo está mal, pero piensan que está justificado, ahí opera
un error de prohibición vencible o indirecto, entonces tenemos en ese caso conocimiento
de la antijuridicidad pero opera la conducta, se realiza la conducta porque el sujeto cree
que se justifica.
No opera esto como lo vimos en causas de justificación con las justificaciones incompletas
o las justificaciones putativas, imaginaria, el sujeto cree que en con una mano en su
bolsillo, el otro cree que está sacando un revolver, y en consecuencia el otro saca su
pistola y dispara, está mal que dispare porque esa es una conducta ilícita pero cree que su
actuar está permitido, pero resulta que el otro sujeto saca un encendedor o una billetera,
entonces justificación incompleta, elemento subjetivo que no se cumple aunque
aparentemente desde el punto de vista objetivo se presente una causa de justificación,
entonces pueden darse este tipo de situaciones en el error de tipo vencible.
En el error de tipo invencible o directo lo que hace es desalojar completamente la
culpabilidad por tanto quien opera con error de tipo invencible o directo no se lo puede
considerar culpable, su conducta es típica antijurídica pero no culpable por tanto exento de
responsabilidad penal y consecuentemente no se le impone ninguna pena, en cambio en
el error de prohibición vencible o indirecto se puede reducir la culpabilidad, no se desaloja
completamente la culpabilidad, en el error de prohibición invencible no se lo sanciona en el
título de culpa ni a título de dolo, su actuar del sujeto en el error invencible supone un
desconocimiento total de la norma, entonces ni si quiera ahí consideramos una conducta
culposa o dolosa, en el error de prohibición vencible o indirecto al sujeto se lo puede
sancionar a título de culpa pero no a título de dolo, en el error de prohibición vencible o
indirecto si el sujeto ha colocado toda la diligencia necesaria en la realización de su
conducta, es decir si el sujeto no ha considerado en la realización de su conducta toda la
prudencia, previsión necesaria para realizar la misma entonces se le puede sancionar con
la conducta típica antijurídica bajo título de culpa, Ej. Si un sujeto cree que las relaciones

577
que tiene con una niña de 13 años debería obligarle al sujeto comprobar su edad, pero
resulta que la niña tiene un desarrollo físico sorprendente, que experimentan las mujeres
del oriente en nuestro país, niñas de 12 o 13 años que tiene una imagen física bastante
considerable, entonces aquí se dice en el error vencible o indirecto tiene que haber
previsto, ahí estamos hablando de prudencia, que la niña tenía 13 años ¿Cómo puede ser
eso? Bueno cuando están a punto de tener esa relación íntima el sujeto debería preguntar
pero cuántos años tienes, debería ser así, es que la envergadura física es causal para que
el sujeto caiga en error que tiene la mayoría de edad suficiente, más de 18 años y que
puede normalmente tener una relación sexual, tendría que pedirle incluso su cédula de
identidad, puede darse situaciones de esa naturaleza, sin embargo cuando hablamos del
error directo tiene que haber tomado todas las precauciones que el hombre en medio debe
tomar en una circunstancia determinada, o sea hay que colocarse en esa situación, en ese
ejemplo que he dado puede ser que nadie tome la precaución de decir haber muestra tu
cédula de identidad, ya que con la envergadura física se entendería que tiene más de 18
años, entonces esas circunstancias son las que tienen que prevenirse cuando hablamos
del error de prohibición vencible.
En la medida que se ha tomado todas las diligencias provisiones en el comportamiento
puede haber error invencible, pero si no ha tomado previsiones precauciones en el
comportamiento existe error vencible, se maneja así este tema del error y que es
probablemente en el que muy pocas veces se plantea cuando tenemos un caso penal.
En el error invencible estamos claros, desconocimiento de la antijuricidad o conciencia de
antijuridicidad, en el error vencible puede ocurrir que en el caso de alguien que desconoce
en su actividad comercial tiene que tributar, en realidad en todas estas formas de
obligación tributaria están en un ámbito específico del conocimiento, a partir de la
constitución hay distintas leyes que establecen la obligación de tributar, pero existen
algunas situaciones en las que un sujeto no está consciente de la antijuricidad de su
comportamiento y cree en algunos casos no tributa o desconoce que se debe tributar, en
el error vencible considera que los profesionales expertos y peritos son los que tendrán
conocimiento de esa posibilidad de tributar, entonces un sujeto normal es posible que
caiga en error de prohibición vencido en temas de tributación, claro debería habérsele
exigido un comportamiento preventivo, más efectivo, debería haberse informado que su
actividad comercial en una de sus facetas necesita cumplir con determinados tributos, no
lo hizo pero si creía que desconocía este tema o que debería haber puesto toda su
diligencia, en cambio si se trata de un profesional en particular, uno de los profesionales
que se dedica a este campo específico no puede argüir error de prohibición vencible
porque sabe, entonces la diferencia está en cuán importante es la diligencia que se coloca
para evitar el error, si se pone la debida diligencia excluimos la culpa, y por tanto cae en
error de prohibición invencible, si no se pone la diligencia debida en su actuar cuando
debería hacerlo cae en error de prohibición vencible.

2 y 3. INEXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO Y ESTADO DE

NECESIDAD DISCULPANTE O EXCULPANTE

578
En este caso estamos frente a la conducta de un sujeto que no puede cumplir con la
norma de prohibición, o sea no le puede ser exigible un comportamiento distinto pese a
que primero conoce la ilicitud de su conducta, y segundo comprende la antijuricidad de su
comportamiento, sabe comprende que lo que hace está mal, en el concepto de
comprensión de antijuricidad lo que hay que develar es ese tipo de convencimiento de que
su actuar no es correcto en el fondo, entonces comprensión de la ilicitud supone esto, no
está actuando correctamente, entonces en esa causa de exclusión el sujeto conoce que el
actuar está prohibido, comprende la ilicitud de un comportamiento pero por determinadas
situaciones no le es exigible una conducta diferente, unas situaciones de carácter objetivo
o de carácter subjetivo.
Cuando hablamos de la inexigibilidad de un comportamiento distinto, no se le puede exigir
a un sujeto no golpear, no defender a su padre que está en una pelea, pero es más, no se
le puede exigir por ejemplo una madre a un padre que tenga un acto heroico cuando un
terrorista le dice tengo a tu hija y la mato si no matas aquella persona, sabe que está mal
matar, comprende que la ilicitud de su conducta está sancionado pero no se le puede
exigir un comportamiento distinto porque está presionado por un terrorista, está en juego
la vida de su hija, y ante esta circunstancia objetiva y subjetiva, la persona puede llevar
adelante la conducta de matar, sería un autor mediato porque está utilizando a un sujeto
para llevar mediante el la comisión de un hecho delictivo, en este caso se habla de un
tercero que obra con inexigibilidad de un comportamiento distinto, el actor comprende la
ilicitud de su actuar pero está obligado a actuar, entonces es una circunstancia que nos
permite hablar de la inexigibilidad de un comportamiento distinto, lo mismo que las causas
de exculpación, acordándonos del estado de necesidad exculpante, cuando estamos
viendo conflictos de dos valores de igual jerarquía, el ejemplo de la tabla de salvación, un
barco se hunde, hay una sola tabla y están 3 el marinero, el capital y un tercero, la tabla
soporta solo el peso de una persona, y todos tienen que salvar su vida, uno de ellos
agarra una pistola mata a dos y se salva, su conducta es típica antijurídica pero se excluye
su culpabilidad debido a este estado de necesidad exculpante, conflicto de los valores
permite que se sacrifique uno para salvar a otro, los dos valores son de igual jerarquía, en
la causa de justificación como saben el conflicto de valores es por bienes jurídicos de
distinta jerarquía.
Así entonces este último punto de la inexigibilidad se constituye también en una causa de
exclusión de la culpabilidad.
Dijimos el estado de necesidad es una causa de exclusión, normalmente la doctrina
considera colocarlo dentro de estas causas de inexigibilidad de un comportamiento
distinto.
4. MIEDO INSUPERABLE
Bueno nosotros no lo ponemos como una causa de exclusión de la culpabilidad, en
realidad la doctrina la considera así, varios textos y algunos códigos penales como el
español.
Se ha considerado que el miedo es un presupuesto para considerarlo como una causa de
inimputabilidad porque existe una alteración psíquica que se produce con el miedo,

579
cuando estamos frente a un sujeto que esta perturbado emocionalmente a causa del
miedo podemos esperar diversas reacciones, diversas conductas, entonces, como su
nombre lo dice en el miedo insuperable tiene determinadas condiciones y determinados
requisitos.
El miedo insuperable supone una perturbación psíquica fundamental, esto obviamente
también nos lleva al terreno de las pericias (psiquiátrica, psicológica), hay que determinar
en el fondo una perturbación psíquica determinante para que realice una determinada
conducta por el miedo insuperable, por esa razón es que es un presupuesto de la
inimputabilidad y que permite considerarlo como una forma de inexigibilidad de un
comportamiento distinto, si está el sujeto alterado psíquicamente y esto es grave no se le
puede exigir un comportamiento distinto cuando el sujeto en condiciones normales sabe
que su comportamiento está prohibido y sabe que debe conducirse de acuerdo a esa
antijuridicidad de su comportamiento, entonces el miedo insuperable ha alterado
psíquicamente no le es exigible porque sus condiciones no son normales, está en una
situación de anormalidad, no se puede exigirle en ese momento motivación con la norma
de prohibición, de ahí que se lo considere como una circunstancia de inexigibilidad de un
comportamiento distinto pero sobre la base del presupuesto de la inimputabilidad.
El miedo entonces en estos casos como está afectando la estructura psíquica o volitiva del
sujeto, el miedo en primer lugar tiene que ser real, con la presencia de un miedo o temor
tiene que estar motivado generado por la existencia de una amenaza real, para tener
miedo tiene que haber una circunstancias que provoque ese miedo, una amenaza real
inminente, una amenaza seria, miedo es una alteración perturbación psíquica, los grados
de esa perturbación psíquica hay que medirlos adecuadamente de acuerdo a la
personalidad de la persona, hay personas que se asustan fácilmente, otras que son frías
como una lechuga, entonces hay que ver qué grado de perturbación psíquica puede
experimentar el sujeto que altere precisamente esa estructura psíquica cognitiva volitiva,
eso es difícil, tampoco hay una formula expresa, entonces ese miedo tiene que ser
inminente, la amenaza para que se genere ese miedo tiene que ser inminente, real, grave,
ese miedo tiene que ser insuperable, es decir que sea invencible en el sentido que no
pueda ser controlable, que no pueda ser dominable por el común de las personas, bueno
eso también tiene que ver con un estudio específico sobre el sujeto que ha entrado en un
estado de miedo, pánico, en ese sentido entonces si el miedo es controlable entonces no
podría operar como una causa de exculpación o inexigibilidad de un comportamiento
distinto.
CASOS
(Dr. Quenta) De manera general cada uno de ustedes tiene la clasificación de las
enfermedades mentales, acostumbramos a clasificar a los enfermos mentales en 4 grupos
más o menos, enfermedades mentales vinculadas a la psicosis, a las neurosis, psicopatías
y a las oligofrenias, hemos dicho también que puede generarse un determinado trastorno
mental a partir de la adicción a las drogas, pero también por el consumo ocasional de una
droga, puede ser, eso tiene que verlo la pericia, no hablaremos de ello en sí, lo que sí, que

580
 hay un trastorno mental, lo que quiero en estos casos no es una respuesta de un sí, sino
una justificación
A ingiere una pastilla que le ha proporcionado B bajo la promesa que le hará alucinar
como nunca, ambos están en una discoteca, a los 10 minutos de tomar esa pastilla, A,
este sujeto, siente que la gente quiere morderle, que la gente que está con él quiere
morderle y en consecuencia comienza a golpear a diestra y siniestra a todos los que están
a su alrededor por efecto de esta alucinación ¿responde penalmente el sujeto A?
Este sujeto evidentemente ha causado lesiones, este sujeto diremos entre comillas ha sido
drogado pero los efectos son importantes, genera una alucinación y empieza a golpear,
diente volando, nariz quebrada, costillas rota ¿responde por lesiones o no?
- Respuesta de una compañera: es inimputable porque sabía que iba a alucinar, es
inimputable porque tenía grave perturbación de conciencia
Dr. Quenta: nosotros hemos dado una aproximación a lo que es perturbación de
conciencia, cuando las estructuras psíquicas se encuentran temporalmente alteradas o
pueden estar definitivamente alteradas, pero perturbación de conciencia no es lo mismo
que enfermedad mental, aquí hay grave perturbación de la conciencia, el código dice
grave, no tiene que ser una perturbación nada más, tiene que ser grave.
El efecto que tiene una droga ¿no podrá producir una alteración psiquica?
- Respuesta de un compañero: pienso que se adecua a un error de prohibición vencible, ya
que en principio al consumir una substancia, él sabe que es una droga, entonces tiene
conocimiento de que se está drogando, no lo hace sin saber
Dr. Quenta: pero el error de prohibición supone desconocer que su actuar está prohibido,
en este caso ingerir una droga es consumo que moralmente podría está prohibida pero no
es que él está desarrollando una conducta directa, no es que está tomando una droga
para llevar adelante una conducta, bajo estas circunstancias él no sabe qué le iba a
producir ese efecto, en el error de prohibición hay una actuación directa, pero no tiene que
estar mediando con medicamentos, drogas, en el error de prohibición el sujeto tiene que
actuar lícitamente o cree que su actuar está justificado, en este ejemplo no veo que esté
actuando lícitamente, no veo que su actuar equivocado este permitido, aquí estamos
viendo los efectos de un fármaco, no sabemos cuál pero es uno que produce alucinación
¿no es grave perturbación a la conciencia? ¿No es grave perturbación a la inteligencia tal
vez?
- Respuesta de un compañero: considero que es una conducta inimputable porque hay una
inexigibilidad de una conducta distinta porque tiene una perturbación transitoria de la
mente, porque las personas que están con excesos de bebidas alcohólicas o uso de
sustancias psicotróficas pierden la capacidad de eligibilidad de una conducta distinta o sea
están en un estado de inconciencia y los daños que ocasiona…
Dr. Quenta: varios conceptos está utilizando, perturbación de conciencia, estado de
conciencia, hay que definir, muchos son los términos que pueden confundirnos.
Debería responder por lesiones este sujeto, si, ¡cómo va responder si está actuando bajo
los efectos de una pastilla! ¡Cómo puede ser justificativo actuar bajo los efectos de una

581
pastilla si el sujeto está en una discoteca y sabe que la pastilla no es una aspirina,
paracetamol! Sabe que está tomando.
Cuando ustedes tengan un caso de esa naturaleza no pueden responder así, tienen que
asumir una posición y decir es inimputable por esto y esto, les cambio de argumento me
dicen si, les vuelvo a cambiar de argumento me dicen si, por fin son varios los elementos
que hay que analizar.
Bueno dejamos en paréntesis esto que no hay respondido
LA SEMI IMPUTABILIDAD
(Epígrafe que el doctor se olvidó desarrollarlo) El concepto de semi imputabilidad nos hace
referencia por lo menos a algo que esta graduado de menor, es algo que está en situación
de menor grado, semi no es todo, no es completo, el concepto este nos permite señalar
que cuando las circunstancias que están de acuerdo al mismo concepto que tenemos en
el artículo 18 del código penal, bueno las circunstancias, las causales que se mencionan
en el artículo 17, no son determinantes para anular la comprensión, entonces vamos a
tener un sujeto semi imputable porque el sujeto no ha podido anular completamente su
capacidad de comprender, hay sujetos que si pueden tener alguna capacidad que no han
anulado completamente su capacidad de comprender la antijuricidad de su
comportamiento, en el tema de alteraciones por ejemplo probablemente en este caso un
sujeto sea semi imputable porque en la realización de su conducta cuando golpea, o en el
momento que toma un fármaco y golpea, el sujeto si este comprendiendo que golpear a
otras personas está mal, pero no es una comprensión total, no ha anulado completamente
su comprensión, entonces la semi imputabilidad supone refiere la existencia de la
posibilidad de comprender la antijuricidad de su comportamiento, supone que sus
facultades no están completamente dañadas, y que le permite comprender o que existe la
posibilidad que pueda comprender y por eso el artículo 18 dice cuando las circunstancias
de las causales señaladas en el artículo anterior no excluyan totalmente la capacidad de
comprender la antijuridicidad de su comportamiento y pueda conducirse de acuerdo a esa
comprensión, sino que la disminuyan notablemente el juez pueda atenuar la pena o aplicar
una medida de seguridad más conveniente, todo también depende del cómo se determine
estas condiciones de semi imputabilidad, entonces en el mismo caso en el mismo sentido
requiere pericias, no es que este sujeto sabía lo que hacía, no es que los golpeaba porque
estaba alucinado, la querella a partir de quienes han sido víctimas dirán este sujeto sabía
que está haciendo, además este sabe karate, kun fu, a ello se puede adicionar varios otros
elementos más para demostrarlo, puedo determinar semi imputabilidad o que es
imputable, tal como se presenta el caso aparentemente es un sujeto inimputable,
aparentemente.
Bien en eso consistiría la semi imputabilidad que también se refiere, está condicionado
con la comprobación científica, psiquiátrica psicológica de las condiciones en las que se
encontraba a momento de la realización de la conducta, siempre a momento de la
realización de la conducta, así terminamos y pasamos al iter criminis el día lunes

582
TEMA 25
FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO

El delito tiene características que nos permiten hablar de su ejecución, la ejecución tiene
que estar precedida, porque ahí se configuran todos los elementos que justifican el juicio
de reproche, la conducta la conducta dolosa, culposa tiene que estar precedido por un
conjunto de elementos de carácter subjetivo, de carácter interno que van a dar lugar a la
ejecución, lo que se conoce como el Iter Criminis.
1.- EL “ITER CRÍMINIS”:
Es el camino que recorre la ejecución del delito, es todo el proceso que avanza desde el
momento en que se concibe la comisión u omisión de un determinado delito o los delitos
son activos u omisivos. Todo ese proceso desde el momento en que se concibe la
comisión de un determinado hasta que se lo ejecuta y se lo consume, estamos hablando
de todo un proceso que tiene diferentes fases.
Cuando hablamos del ITER CRÍMINIS estamos hablando de un recorrido, fases en la
comisión u omisión de un determinado delito, ejemplo: el sujeto “A” radical fundamentalista
políticamente con una ideología muy arraigada tiene la intención de quitar la vida a sujeto
“D”, para ello lleva a delante generando la idea está concibiendo la idea de desaparecer al
sujeto, lleva adelante actos que le permiten concretar su acto, va al mercado formal e
informal y adquiere un rifle con mira telescópica, una vez que tienen en su poder el rifle se
entera que el sujeto “D” tiene un mitin dentro de dos semanas en la plaza san francisco,
con ese conocimiento pasan las dos semanas va al lugar y empieza a buscar un lugar,
encuentra un edificio alto que da directamente a la Plaza Mayor, San Francisco. En el
edificio encuentra una azotea abandonada y el día del mitin en la Plaza Mayor será a las
12:00 pm, llega el sujeto “A” a la azotea del edificio a las 11:30 está revisando el rifle, lo va
armando a las 12:00pm. Llega el sujeto “D” y apunta, coloca el dedo en el gatillo y todo
listo dispara, pero falla no da en el blanco, el policía se percata y lo detiene y aquí viene
toda la historia del proceso penal. En el proceso penal es determinante todos estos
elementos, el iter criminis, las formas de participación, autoría.
El ITER CRIMINIS representa todo ese proceso que tratamos de estructurar con el
ejemplo, es un proceso desde el momento en que el sujeto empieza a concebir, lleva
adelante determinados actos preparando la ejecución del hecho, a partir de la concepción
y luego ejecuta los actos de ejecución se llevan adelante los actos de ejecución hasta que
se completa esa ejecución, solo que en este caso no existe un resultado material ni
resultado jurídico, hemos visto que en la antijuridicidad debemos evidenciar el resultado
material y el resultado formal. En este proceso encontramos diferentes aspectos de
carácter interno que se producen en el sujeto y aspectos de carácter externo que dan
cuenta la exteriorización de esos aspectos internos que se producen en el sujeto.
2. ACTOS INTERNOS Y ACTOS EXTERNOS:
Estos aspectos básicamente van a la configuración de este proceso que se lleva adelante
cuando se comete un determinado delito, hay que diferencias con absoluta precisión
técnica estamos hablando de la teoría del delito: un método un instrumento, que nos

583
permita concebir adecuadamente estas características, vamos a tener que vincular con el
dolo, como ser forma el dolo, porque hablamos de actos de ejecución, resultado material,
resultado jurídico, delitos formales, delitos materiales, tentativa, actos preparatorios,
podrán existir tentativa idónea, inidónea, real, irreal, tentativa acabada inacabada o delito
consumado o delito frustrado o delito imposible, todo eso refleja dependiendo de los
elementos que se manejen en la configuración de un determinado delito.
El ITER CRIMINIS nos permite conocer todo este proceso de concepción esa vertiente
interna que se produce en el sujeto desde la concepción hasta la preparación, el comienzo
y la conclusión de los actos o acciones ejecutivas y eso a partir del anterior ejemplo.
El Dr. benjamín miguel resume los aportes de otros teóricos del derecho penal dice:
cuando hablamos del ITER CRIMINIS debemos distinguir los actos internos de los actos
externos, el iter criminis tiene una vertiente interna y una vertiente externa.
ACTOS INTERNOS: Están configurados por la ideación o concepción, deliberación y la
resolución o decisión, para cometer un determinado delito.
Ideación o concepción: Entonces en los actos internos nace la idea de cometer un
determinado delito, genera una lesión al bien jurídico (claro no dice voy a lesionar un bien
jurídico el sujeto dice voy a matar, robar, falsificar) sin embargo sus conductas deben estar
adecuadas a los tipos penales bajo el principio de legalidad en especial bajo el principio de
tipicidad.
Deliberación: En esa suerte de pensamiento, ideas que se genera en el sujeto
nace la idea, se concibe la idea de cometer un determinado delito pero esto no es tan
simple en realidad todo sujeto en su interior de carácter psicológico delibera internamente
cuando asume esa idea viendo las ventajas o desventajas, asume la idea de cometer el
delito viendo si es de modo posible, viendo los pros y las contras, eso representa el
conjunto de elementos que hacen a la deliberación.
No siempre con el pensamiento de cometer un delito ustedes nosotros tenemos un
proceso de razonamiento adecuado que nos permite justificar en su momento una
decisión a partir del pensamiento.
Decisión o resolución: Hay un proceso de deliberación en que se analiza
precisamente estos elementos que haces a las ventajas o desventajas, esto permite que el
sujeto puedan decidir pueda determinar la comisión de un delito “el sujeto decide”.
Aquí se plantea después inmediatamente como lo voy a hacer ej. La idea de matar con
sus propias conclusiones y justificaciones decide terminar la con la vida de un sujeto. Y ¿el
cómo? permite establecer el paso que se va a dar hasta los actos externos, hasta que ese
aspecto interno cobre vida, se materialice en los hechos, básicamente representa ¿El
cómo? el inicio y la ejecución del hecho pasan a los actos externos.
ACTOS EXTERNOS: Están configurados por la ejecución material del hecho y el
resultado obtenido por la ejecución, sin embargo antes de la ejecución material del hecho
aparecen técnicamente los conceptos de tentativa, vamos a ver las diferentes formas de
tentativa que se presentan y con la producción del resultado aparece el concepto de
consumación.

584
Básicamente en los actos externos vamos a encontrar la adecuación de los hechos
realizados con los elementos objetivos dispuestos en el tipo, los actos externos tendrán
que adecuarse a los elementos objetivos que el legislador de manera muy genérica
establece en el tipo penal, esta es la concordancia que hay, obviamente parte de la
prescripción de estos actos, hechos que describe el legislador en el tipo tiene tb un
fundamento a partir de la intención de la voluntad final del sujeto, lo cual va a configurar en
el tipo su carácter doloso o culposo, precisamente a partir de este proceso debemos traer
a colación esta vertiente interna que nos va a permitir demostrar el dolo ¿Dónde estaría
demostrándose aquí el dolo? Podemos intentar demostrar el dolo a partir de este proceso
que viene desde la ideación hasta la consumación ¿Dónde estaría el dolo en el tipo penal
de matar? Sabemos que el tipo penal de matar es doloso, ¿cómo establecemos el dolo?
¿Qué es el dolo? Aki encontramos las bases para demostrar el dolo, aquí se está
formando el dolo, se están dando a conocer esos dos elementos: cognoscitivo y volitivo
que son los dos elementos indiscutibles de en la doctrina que nos permite hablar del dolo.
Obviamente esto es desarrollo teórico que hay que traducirlo a los hechos ahí hay trabajo
intenso en la investigación criminal, en la investigación se debe encontrar si la conducta ha
sido dolosa, el dolo no se infiere no se deduce, en algunos casos probablemente si
(alguien entra y dispara con su metralleta a todo el mundo, bueno ahí es claro que la
conducta es dolosa, disparar a todo mundo salvo que tenga una causa de exclusión de
culpabilidad, al margen de la culpabilidad su conducta ha sido dolosa) hasta el loco tiene
dolo, el loco sabe lo que está haciendo y quiere hacerlo otra cosa es que no pueda
comprender la ilicitud de su conducta o no tenga consciencia de la ilicitud de su conducta
por eso no le reprochamos pero tiene dolo de loco, por esa razón ese dolo natural hace
referencia al conocimiento y voluntad, desde ese punto de vista ya encontramos en los
elementos internos la base para poder hablar del dolo, ahí se está formando el dolo desde
el punto de vista teórico se entiende así, pero desde el punto de vista del caso concreto
hay que trabajar, demostrar por eso el investigador el abogado tratan de probar todos los
elementos que se dirijan a demostrar la existencia del dolo sino para que hablar del dolo,
dolo eventual, directo. Todo depende de la disponibilidad del juez el abogado tiene que
probar pero si no lo hace el juez esta obligado a ... Si la conducta es dolosa pero no se ha
demostrado que ha habido dolo al contrario se demostró que existió imprudencia ¿Qué
sucede?... Entre estos actos internos tb existen los actos intermedios.
3.- ACTOS INTERMEDIOS (RESOLUCIÓN MANIFESTADA) ACTOS
PREPARATORIOS:
Son aquellos actos que no representan ni actos internos ni actos externos propiamente,
cuando hablamos de actos intermedios se habla de las resoluciones, determinaciones o
manifestaciones de resolución, en otras palabras resoluciones manifestadas y a esto
pertenece a las figuras de conspiración y la instigación pero fundamentalmente la
conspiración como actos intermedios son formas de resolución manifestada.
La idea que tenemos es que en los actos internos exista la idea de cometer un delito
deliberar sus pros, contras y decidir, frente a esta situación ¿es punible? Supongamos
que el sujeto quiere envenenar a una persona, se compra raticida lo quiere poner en una

585
bebida eso piensa eso kiere; estamos en los actos internos es posible que se lleven
adelante actos preparatorios que preceden a los actos externos.
Actos preparatorios: Es posible que la ejecución de un hecho se encuentre precedida
con actos preparatorios ej. El sujeto que kiere matar decide que va a matar a su esposa la
herencia, amante, busca en internet veneno cual es más efectivo para matar ¿es punible?
no, porque delibera resuelve que tiene que ser feliz y pasa a esto que denominamos actos
intermedios que no necesariamente constituyen el eslabón entre actos externos y actos
internos, es un nivel que se coloca entre ambos pero no como una cadena ni como
eslabón pero que se presenta con características muy particulares como la conspiración y
la instigación, pero no en todos los delitos ocurre actos intermedios con formas de
resolución manifestada.
Entre los actos internos y los actos externos se encuentran los actos preparatorios o en
todo caso puede que no existan actos preparatorios.
En el ej. El esposo compra el raticida ya tiene en su poder el sobre de raticida ¿es o no es
punible? todavía no, sino está vinculado en la actividad probatoria, investigativa que se
tiene que llevar adelante el proceso penal, si no está vinculado a la comisión de un delito ,
es como yo kiero comprar un cuchillo, estoy motivado a comrpar un cuchillo pero lo llevo a
la casa.. Salvo que se demuestre que está vinculado a la comisión de un determinado
delito si jo existe ese tipo de vinculación al hecho delictivo ej. Compro un cuchillo, veneno
incluso puedo comprar un rifle con mira telescópica sino lo vínculo con el hecho delictivo
no puedo acoplar como acto preparatorio. Vemos ya distinciones entre acto preparatorio y
tentativa hay teorías sobre eso.
Actos preparatorios si esta vinculado y si se demuestra que está vinculado a la comisión
de un hecho delictivo esta constituyéndose en el precedente del presupuesto de los actos
externos en particular para prueba en materia del hecho. Así es como el acto preparatorio
por sí mismo regla general no constituye delito, ósea no es punible ¿cuál es su base
ideológica, su concepción política? El pensamiento, las ideas no delinquen (piensan robar
el banco central de Bolivia eso no es) ¿pertenece a una concepción de derecho penal de
acto o de autor? “Las ideas no delinquen, el pensamiento no delinque” = cuando
analizamos el derecho penal de acto y de autor vimos las diferencias y sentar las bases
ideológicas de la concepción que tenemos en muestro estado Boliviano a partir de lo que
dice incluso la constitución, no solo buscamos diferencias, el derecho penal se aplica a las
personas por lo que hacen y no por lo que son tb sirve para poder justificar ese derecho
penal que no tiene ninguna incidencia sobre las ideas ni pensamientos sino únicamente
sobre los actos, hechos. No se puede penalizar a una persona por lo que piensa (quiere
matar, quiere robar bueno en tanto y cuando no cobre materialidad no es punible =
derecho penal de acto)
En los actos preparatorios ya estamos frente a actos materiales que el sujeto lleva
adelante este proceso actos internos kiere matar, vendría ser actos internos sus
motivaciones ideas sus pros, contras, (si dice dios me ha mandado para que libere a ese
señor es otra cosa = estaríamos hablando de una persona que esta con una enfermedad
mental o una alteración) eso nos genera falta de capacidad de acción en esta etapa y esa

586
 es la base para hablar luego de la capacidad de culpabilidad osea inimputabilidad, (en el
ejemplo no es el caso). Esto que lleva adelante con la compra de un rifle mercado formal e
informal, buscar un lugar edificio alto buena vista ¿qué son? = actos preparatorios. A las
11:30 el sujeto “D” ya dio su discurso, con ese rifle con mira telescópica en un trípode
está a punto de disparar ¿son actos de ejecución o actos preparatorios? Siguen siendo
actos preparatorios. Se acomoda donde hay gente siguen actos preparatorios. Cuando ya
coloca el dedo en el gatillo se da inicio a la ejecución del acto externo aquí en el ej. Falla,
puede haber impactado en el cuerpo de “D” estamos logrando un resultado de hecho, la
policía lo detiene el proceso penal y todo eso.
Pero resulta que falla, ahí vamos a ver si hay tentativa acabada, idónea inidónea. Pero si
no falla estamos en este caso considerando el resultado material pero no únicamente
consideramos un resultado materia sino un resultado jurídico.
 resultado material = Dispara, el sujeto cae
 El resultado jurídico: es el que implícitamente está en tipo de homicidio “el que matare”
¿Cuál es? Materialización de la norma acontece no solo en delitos materiales sino tb en
formales, injuria; ¿hay resultado material? No el tipo se realiza únicamente con la
realización de la conducta el tipo no pide un resultado material ¿Cuál es el resultado
jurídico en el delito de injuria? Todos los delitos traen consigo una lesión o puesta en
peligro del bien jurídico y en delitos formales el tipo se realiza con la sola realización de la
conducta ¿Dónde estaría el delito? La lesión al bien jurídico en el tipo penal injuria el
honor, dignidad. ¿Cuál sería el resultado jurídico? Lesión o al bien jurídico tutelado.
Todos los delitos traen resultado jurídico.
Cuando ese resultado jurídico se produce estamos hablando de un delito consumado,
cuando se produce esa lesión o afectación del bien jurídico, porque si no hay eso
imagínense (supongamos le dispara, le llega al estómago, le llevan al hospital le hacen
una intervención de salvataje) en este caso se produjo un resultado material y no un
resultado jurídico aquí hablamos de un delito frustrado.
Representa llevar adelante todo estos actos, la consumación implica siempre lesión al bien
jurídico, o cuando se le da de beber a una persona veneno e inmediatamente se da cuenta
y se va al hospital se salva, ahí no se ha logrado el resultado querido ahí se ha frustrado
no es un delito consumado.
Así es como se plantea todo este proceso que recorre el delito, sobre los actos internos es
punible o no es punible porque tenemos un derecho penal de acto, puede pensar en
delinquir (quieren robar, matar,) será punible en el ámbito moral tal vez en el ámbito moral
tal vez.
EN LOS ACTOS EXTERNOS veremos fundamentalmente la tentativa y la consumación.
Aki vamos a ver clases de tentativa vamos a ver las clases de tentativa el desistimiento, el
arrepentimiento y actos preparatorios.
LOS ACTOS INTERMEDIOS: Estamos frente a formas de resolución manifestada,
las determinaciones internas se manifiestan, se exteriorizan ósea el sujeto “A” comenta al
sujeto “B” el tema del amante, que kiere eliminar a su esposa del camino de su felicidad
porque no es feliz, en cambio su Amante le dice que si a todo y tengo que ser feliz; ahí

587
podemos estar frente a actos de resolución manifestada, está externalizando su decisión
de cometer un determinado delito ¿es o no es punible? no es punible cuando un individuo
piensa “quiero robar, matar,” ahora cuando se manifiesta estas resoluciones ¿es punible?
no es punible porque aki se penaliza el delito penal de acto, no se puede penalizar lo que
se piensa.
El derecho penal de autor: no se puede penalizar a una persona por lo que es sino por lo
que hace.
En la concepción del derecho penal de acto: no se puede penalizar por el pensamiento
sino por lo que se ha hecho.
El problema está en que el legislador y hay una serie de responsabilidad porque tiene un
carácter preventivo vinculados a la posibilidad del hecho, el problema es que LOS ACTOS
DE RESOLUCIÓN MANIFESTADA en general no son punibles solo aquellos que el
legislador lo considera en la ley, el legislador considero que solo los delito de conspiración
e instigación son como actos de resolución manifestada que se vinculan a los actos
internos (estamos hablando de resolución) esos pueden ser delitos. ¿Qué es conspirar?
Reunión de tres o más personas que se reúnen para cometer delitos de sedición o
rebelión
ART. 123. SEDICIÓN: serán sancionados con reclusión de 1 a 3 años a los que sin
desconocer la autoridad del gobierno legalmente constituido, se alzaran públicamente y en
abierta hostilidad, para deponer a algún funcionario o empleado público, impedir su
posesión u oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o
administrativas, ejercer algún acto de odio o venganza en la persona o bienes de alguna
autoridad o de los particulares o trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden
público. Los funcionarios públicos que no hubieres resistido una rebelión o sedición por
todos los medios a su alcance incurrirán en reclusión de 1 a 2 años.
Esto es un delito de acuerdo al código penal y es una forma de resolución, igual que en la
instigación provocar en otro, inducir en otro la comisión de un determinado delito; que es
una forma de participación criminal si lo es en general y cuando hablamos de autoría y
coautoría o complicidad tb hablamos de instigación, es una forma de participación provoca
en otro, incide, en otro motiva en otro, promueve en otro la comisión de un determinado
delito pero eso sigue siendo parte de la actividad interna (le está diciendo en forma oral,
verbal, le está expresando pero sigue siendo parte de los actos internos pero según el
código penal es delito; aparte de la característica que tiene la participación como
instigación de manera general).
El legislador, ha colocado en la ley y varias legislaciones lo hacen el delito de
CONSPIRAR pero incluso para varios delitos, en nuestro caso la conspiración solo para
cometer delitos de rebelión y sedición, imagínense si la conspiración fuera para cualquier
delito.
¿Cuáles son las razones por las que el legislador ha colocado estas formas de resolución
manifestada como la conspiración como un tipo penal autónomo? La doctrina dice que la
conspiración en particular son normas extensivas de la responsabilidad penal, al igual que

588
 la tentativa. Y se fundamentan en el principio de lesividad, el principio de ofensividad y en
el principio de respeto al fuere interno de la persona.
Para que el principio de lesividad y ofensividad para que el derecho penal actué tiene que
por lo menos haber puesto en peligro un bien jurídico o haberlo lesionado, solo así
podemos justificar el ejercicio del poder punitivo del estado, solo así justificamos el
derecho penal: bajo el principio de ofensividad y lesividad el derecho no puede actuar
sobre una persona; tenemos que buscar un intermedio; hemos dicho que sabemos el
conspirar para cometer un delito en este caso nuestro cogido penal en rebelión o sedición
lo ha considerado como riesgos vinculados a la seguridad del interior del estado no
olvidemos que el código penal surge en un gobierno de facto, en esa noción el gobierno
de Hugo Banzer Suárez nacionalismo revolucionario protegía “bienes jurídicos del estado”
y por ello surge a consecuencia el tipo penal de conspiración para proteger, exaltar los
bienes jurídicos del estado boliviano, la seguridad interna del estado, en este caso el
sistema del gobierno. En estos dos fundamentos recae la justificación para hablar de los
actos de resolución manifestada
Continuando el tema de FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO
1. EL “ITER CRIMINIS”.
Bien hasta ayer entonces en este tema del iter criminis hemos desarrollado la vertiente
interna ese aspecto que naturalmente y parece lógico concluir que cuando alguien realiza
o va a adelante con una determinada conducta cuando la conducta es exteriorización de la
voluntad y esto representa la realización de determinados niveles de razonamiento de
determinados aspectos psíquicos que se producen precisamente en la conducta humana
entonces es lógico pensar que el sujeto tiene que tener los aspectos internos para poder
desarrollar los actos externos sin embargo para ver estos actos externos con el ejemplo
que habíamos dado ayer es necesario en algunos casos no en todos llevar adelante
algunos actos preparatorios que se colocan como una antesala para poder hablar de la
ejecución de la conducta o del acto.
Los actos preparatorios se ubican como un presupuesto necesario para la realización de
la conducta para la ejecución de la conducta y esto es lo que va a representar la ejecución
de la conducta y la producción de un resultado en esa distinción un resultado material o un
resultado jurídico va a comprender esos actos externos.
Ahora aquí es donde vamos a comprometer algunas categorías que tienen que ver
precisamente con la forma perfecta o la forma imperfecta de ejecución estamos hablando
de una forma perfecta de ejecución cuando en este caso el que dispara no falla sino que
el que dispara impacta en el cuerpo del sujeto y este muere se da la condición del delito
de homicidio, y en todo caso lo que estamos viendo aquí es la consumación del delito de
homicidio porque cuando hablamos de consumación nos interesa ver no un resultado
material, en el caso de que este señor los primeros auxilios que se puedan implementar al
momento del tiroteo lo sacan del lugar lo llevan en la ambulancia los paramédicos
determinan que no tiene signos de vida, sus signos vitales no responden en fin estamos
frente a un delito consumado porque la lesión al bien jurídico se ha producido.

589
2. ACTOS INTERNOS Y ACTOS EXTERNOS.
Para nosotros un resultado material no es suficiente, seria un resultado material en el caso
de que eventualmente si diera un resultado jurídico de que a este sujeto se le salvara la
vida, las circunstancias se presenten de esa manera y ahí vamos a tener una forma
imperfecta de ejecución.
Es una forma perfecta de ejecución cuando el resultado material y el resultado jurídico
se producen y ahí tenemos un delito consumado. Y es una forma imperfecta de ejecución
cuando se dan estas posibilidades y además de la tentativa vamos a encontrar en el caso
por ejemplo que el sujeto falla, al fallar estamos frente a una forma imperfecta de
ejecución del hecho o en todo caso viene alguien y se percata que esta apuntando en la
azotea de un edificio y lo empuja y el tiro va hacia otro lado o tambien podemos ver el
caso de que este señor dispara impacta en el cuerpo pero este es luego salvado por una
intervención medica, por tanto tampoco se consuma el delito, entonces son 3 diferentes
situaciones por las que vamos a encontrar una forma imperfecta de ejecución del hecho.
Seria una forma perfecta cuando la lesión al bien jurídico se produce tendríamos que tener
a la persona muerta.
5. Formas imperfectas de ejecución
Entonces en estas formas imperfectas de ejecución es que vamos nosotros a considerar
los actos externos.
Algunos autores hacen una diferencia entre consumación formal y consumación material.
La consumación formal implicaría la realización de todos los actos típicos descritos en el
tipo penal, el que lleva adelante los actos descritos en el tipo penal, por lo que estaría
desde el punto de vista formal cumpliendo el tipo penal, pero la consumación material
estamos ante la exigencia de la lesión al bien jurídico tal como se requiere para que se le
pueda aplicar la pena a partir de la consumación material del hecho, la consumación
material implica una lesión al bien jurídico y en la medida en que la lesión al bien jurídico
se haya comprobado se haya producido naturalmente estamos frente a un delito
consumado, esa es la forma de consumación material o concepción de consumación
material que algunos autores establecen.
ACTOS INTERMEDIOS (RESOLUCIÓN MANIFESTADA) Y ACTOS PREPARATORIOS.
Bien en los actos preparatorios que constituyen la antesala de los actos externos
estamos frente a determinados actos de preparación de la ejecución del hecho, los actos
preparatorios implican algo más que los actos internos pero son menos que los actos
externos, entonces parece que estuvieran en una situación intermedia en realidad no es
así se colocan como un presupuesto necesario para hablar de los actos externos lo que
podrían colocarse en una situación intermedia podrían ser los elementos que se colocan
en una situación intermedia son los actos y resolución manifestada, no sabemos si se
consideran como actos internos o como actos externos, tienden a considerarse como
actos internos, ahí si hay una lesión un choque una forma de conflicto que emerge con el
derecho penal de acto, el derecho penal de acto, sostiene la constitución política del
estado la mayoría de los sistemas penales como ya saben ustedes exige refiere la
necesidad de contar con una conducta para que esta sea punible, los actos de

590
resolución manifestada si bien desarrollan actos pero o sea si están vinculados a
determinados delitos no están vinculados a determinadas acciones o ejecución de
acciones no son básicamente o propiamente actos conductas hechos, entonces de ahí
que hay una serie de conflictos con el derecho penal de acto cuando se refiere a las
resoluciones manifestadas.
Las resoluciones manifestadas como actos intermedios no están previstos en la ley
salvo que el legislador lo haya previsto, si el legislador considera que determinadas formas
de resolución manifestada vinculados a determinados delitos deben ser por el principio de
legalidad previstos por la ley penal entonces lo son, no todos los actos de resolución
manifestada están previstas en la ley.
Cuando hablamos de resolución manifestada los únicos actos que están previstos en la
ley son estos que se encuentran en el Art. 130 instigación pública a delinquir (lectura del
Art.)
Miren la configuración típica, los elementos objetivos de ese tipo penal que permiten
constituirlo como un tipo penal autónomo no depende de otros tipos no es tipo penal
derivado, pero la configuración típica con los elementos objetivos nos permite decir que
quien realice actos de inducción de provocación, cuando hablamos de instigación estamos
hablando de eso, estamos provocando en el otro la consumación de un determinado
delito, esa provocación, esa inducción básicamente representa la instigación es
considerado por el legislador como un delito, entonces conspiración e instigación son
considerados como delitos, conspiración vinculado a dos delitos rebelión y sedición y la
instigación vinculado a todos los delitos, vean sus códigos, la instigación a que delitos
estarían vinculados, que delitos: (lectura del art. 130), la comisión de un delito
determinado, vinculado a todos los delitos ahora la agravante la instigación de la conducta
está dada cuando se refiere a delitos contra la seguridad del estado, esa es la agravante.
Inicialmente contra todos los delitos.
El legislador a colocado eso como delito como tipo penal autónomo, bajo el principio de
legalidad solo pueden ser admisibles aquellas conductas que estén descritas en una
norma jurídica.
Bien con los actos preparatorios que sucede, ayer comentábamos alguien puede ir a
comprar un cuchillo dependiente de como este vinculado a la intención que tiene un sujeto
sobre el uso de ese cuchillo o sobre el uso de un revolver claro que prima face o ex ante
no podemos afirmar que quien compra un cuchillo lo va a utilizar para matar y eso hace
alusión a la voluntad final del sujeto a la multiforme voluntad expresada en el
comportamiento del sujeto entonces no sabemos si lo va a utilizar para renovar su cocina,
si lo va a utilizar para trabajar en una determinada situación no, todo eso se tiene que
demostrar si esta vinculado a la consumación de un delito, por ejemplo comprar un rifle
con mira telescópica el vendedor no sabe para qué se va utilizar esa mira telescópica
entonces ya en la ejecución del hecho se empieza a averiguar se empieza a investigar el
origen del rifle de donde lo adquirió y ya se empieza a estructurar con un rompecabezas la
intención que tuvo el sujeto al comprar un rifle con mira telescópica, entonces no se puede
inmediatamente deducir la intención que tiene un sujeto al comprar un rifle o un cuchillo,

591
los actos preparatorios si están vinculados a la comisión de determinados delitos nos van
a permitir completar este armazón, este rompecabezas, pero si no estuvieran bajo esta
premisa el legislador ha considerado que los actos preparatorios tampoco son punibles,
porque no representan la ejecución no representan los actos externos del delito los actos
externos están marcados con la ejecución de la conducta la ejecución del hecho. Ahí es
donde nos vamos a detener para hablar de la tentativa, del delito consumado, de las
formas de tentativa, etc.
Y las variantes que tenemos cuando estamos frente a un acto inicial de ejecución por tanto
los actos preparatorios no son punibles sin embargo, aquí viene otra excepción similar a
las formas de realización manifestada que el legislador en nuestro caso ha considerado en
dos casos puede ser punible, en los actos preparatorios algunos actos preparatorios por
decisión del legislador son punibles.
Ustedes van a ver y van a hacer este tipo de ejercicio que actos preparatorios ustedes
creen encontrar en el código penal, que actos preparatorios pudiera haber, lo vamos a
hacer al finalizar la clase.
Y en código penal existen varios actos preparatorios, voy a darles a conocer uno de ellos
del art. 197 (lectura del art.)
Sera un acto preparatorio, podría, cómo:
Si conserva o negocia, materiales o instrumentos.
El legislador a querido colocar algunos requisitos y algunas exigencias, esta bien, tiene
que cumplirse esta exigencia típica tiene que haber un proceso de determinación que
establezca que estos útiles están dirigidos inequívocamente a cometer determinados
delitos, esto nos lleva al terreno de la investigación y de la prueba y de la determinación de
determinados elementos que sean inequívocos esto por supuesto puede tener una aptitud
una interpretación amplia no solamente por los hechos sin por lo que el tipo penal exige
como elementos inequívocos, el problema esta cuando el tipo penal se abre a la
interpretación. La interpretación varía en función a las posturas que tiene en este caso no
estaba para que se falsifique estaba para coleccionarlos, soy un coleccionista, entonces
aquí tenemos que existen otros más y los vamos a encontrar actos preparatorios que
están considerados como tales y que se consideran como tales para ser punibles por el
legislador o sea por regla general un acto preparatorio no puede ser punible, lo mismo los
actos de resolución manifestada tampoco deberían ser punibles sin embargo por una
suerte de reflexiones porque están vinculados a determinados delitos el legislador los ha
considerado, normalmente hay justificaciones y fundamentos como hemos explicado con
las resoluciones no manifestadas, aquí el principio de flexibilidad, el principio de no
intervención en el fuero interno y esa combinación que se hace de esos dos principios
permite que el legislador concluya que la conspiración y la instigación son delitos es más
en otros países España por ejemplo la conspiración esta vinculada a todos los delitos no
solo terrorismo y sedición a todos los delitos. Y la instigación esta vinculada a todos los
delitos en nuestro caso entonces depende como se justifique y se fundamente la
necesidad de incorporar formas de resolución manifestada como tipos penales autónomos

592
y lo mismo con los actos preparatorios y los actos preparatorios son muy susceptibles de
ser interpretados de diferente modo.
Bien ayer hemos visto un poco esos fundamentos que hacen que las formas de resolución
manifestada tengan este fundamento y nos puedan emitir y comprender mejor pero siguen
siendo objeto de estudio, estudiar los actos preparatorios estudiar las formas de resolver la
resolución manifestada es interesante para ver los fundamentos del derecho penal, ahí
tenemos un elemento material un elemento formal, los actos externos que son los que van
a representar propiamente los actos de ejecución material y la obtención de resultados es
donde vamos a comprometer los actos iniciales de ejecución, bueno los actos de
ejecución material tienen que tener un comienzo y tienen que tener un final cuando alguien
desarrolla un comportamiento y una conducta voluntaria la cual a partir de la necesidad de
llevar adelante esa conducta con un inicio y con un final cuando nosotros empezamos a
ver actos externos en el desarrollo de una conducta y la conclusión de una conducta
básicamente vamos a encontrar la ejecución material completa del hecho esa conducta
reportara un resultado un resultado material o un resultado jurídico o ambos. Ayer hemos
hecho esa aclaración lleva adelante desarrolla concluye y hay un resultado material o un
resultado jurídico.
Si se concreta todo se produce un resultado material y un resultado jurídico.
Cuando hablamos del hurto, por ejemplo aprovechando el descuido del compañero me
llevo este celular es una apropiación de cosa mueble, ilegal por supuesto y estaría
cometiendo el delito de hurto, y ahí habría un resultado material o no, o solo hay un
resultado material cuando hay una persona y muere hay este resultado material. Cual es
el resultado material, ese evento material que se desencadena a partir de la realización de
conducta: el resultado material podría ser la disminución del patrimonio de la persona y el
resultado jurídico la afectación a la propiedad privada. Resultado material es el cambio,
daño al patrimonio, cuanto costo, entonces aquí se evidencia que en cada tipo penal
ustedes tiene que identificar que tipo de resultado tiene porque implica un resultado
material o es un delito formal o de simple actividad porque no implica un resultado material
como el delito de injuria, no hay un resultado material entonces dependiendo de eso si es
un delito formal o un delito material en ambos casos siempre vamos a estar frente a un
resultado jurídico, en la lesión a un bien jurídicamente protegido en la medida en que
estemos frente a un delito consumado, en los delitos formales normalmente el delito se
consuma con la realización de la conducta, donde vamos a tener complicaciones y donde
vamos a ver la tentativa estas formas imperfectas de ejecución del delito vamos a verlos
en los delitos materiales en donde se reporta un resultado material ahí es donde
planteamos los temas de tentativa, ahí es donde vamos a ver formas perfectas y formas
imperfectas de ejecución por tanto en los delitos formales no planteamos el problema de la
tentativa la tentativa esta vinculada a los delios de resultado porque ahí es donde tenemos
una forma imperfecta de los delitos de ejecución.
Dicho esto pasamos a ver la tentativa.

593
6. TENTATIVA. TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO IMPOSIBLE
Nos referimos a la tentativa, la tentativa constituye el principio de la ejecución de un acto
pero que se interrumpe por causas ajenas a la voluntad de la gente, entonces aquí
podemos destacar 3 elementos en la tentativa estamos frente a un acto inicial de
ejecución, por eso es un acto externo, por eso estamos comprendiendo la tentativa dentro
de los actos externos, se inicia el acto, un segundo elemento la interrupción del acto, por
causas ajenas a la voluntad de la gente y quizás como algunos autores destacan un tercer
elemento tiene que ver con la intención de cometer el delito es decir cuando hablamos de
tentativa solo podemos hablar de tentativa en delitos dolosos y no culposos, la tentativa en
delitos culposos no existe, porque la tentativa tenemos que acreditar la intención la
voluntad final de cometer un delito, este seria el primer requisito cuando hablamos de
tentativa, sujeto plantea su intención de cometer un delito lleva adelante los actos
preparatorios, la preparación, construcción del dolo ya se esta demostrando con estos
actos, un buen investigador tiene que llegar a esto tiene que darle los elementos
probatorios al fiscal de que va acusar en definitiva es el primero que va a acusar con
ayuda del investigador para lograr demostrar con elementos probatorios que la conducta
del sujeto ha sido dolosa, porque si va a imputar por ejemplo por el tipo penal de homicidio
el homicidio es doloso, como va demostrar dolo, aquí va lograr demostrar que si disparo al
sujeto cuando estaba realizando su discurso pero eso representa simplemente la
demostración del acto material, necesitamos demostrar que esa conducta a sido dolosa
hasta llegar a este punto y aquí demostramos que la conducta ha sido dolosa. Por eso hay
una serie de actos investigativos. Cuando el fiscal llegue a juicio tiene que demostrar dolo,
no solo narrar los actos materiales tiene que demostrarse el dolo y así lograr comprobar el
delito además de las otras exigencias que tenemos mas alla de la tipicidad la antijuricidad
y su culpabilidad para luego determinar su responsabilidad penal, estoy citando un
ejemplo pero en cada caso tiene que demostrarse el tipo penal siempre y cuando el delito
sea doloso, y si es culposo se va a demostrar la culpa y deacuerdo a eso se actua.
Bien entonces en la tentativa normalmente existe la intención de cometer un delito y esa
intención de cometer un delito puede llevar adelante ese principio de ejecución del acto,
aquí ya estamos, principio de ejecución aquí ya estaría a punto de jalar la cola del
disparador entonces ahí puede haber el tercer elemento la interrupción de la ejecución
alguien lo empuja o simplemente falla o da en el blanco pero se salva no hemos llegado a
la consumación no hemos llegado a este resultado jurídico, bien, por esa razón cuando
hablamos de la tentativa inicialmente hablamos de una tentativa acabada y una tentativa
inacabada, la tentativa acabada, bueno, en principio representa también el comienzo de la
fase externa el comienzo de la fase ejecutiva, y la practica de todos los actos que deben o
que debieran producir un resultado. En la tentativa acabada estamos frente al acto inicial
de ejecución y la producción de los actos que inicialmente deberían provocar un resultado
pongo de ejemplo el sujeto después de haber llevado a cabo toda esa fase interna y los
actos preparatorios esta desarrollando todos los actos iniciales solo falta que a partir del
momento en que jala la cola del disparador se produzca un resultado material pero es aquí
donde se interrumpe la ejecución del acto, es decir jala la cola del disparador o es

594
empujado por otra persona y el resultado sale a otro lado, es aquí donde se interrumpe la
ejecución pero es una ejecución una tentativa acabada, esta con el designio de producir
un resultado pero que se interrumpe por causas ajenas a la voluntad del agente, a eso se
llama tentativa acabada.
7. DELITO FRUSTRADO
Y seria tentativa inacabada desde el punto de vista teórico doctrinal cuando se practican
todos los actos, cuando el sujeto practica todos los actos que deberían haber producido el
resultado, pero que no se produce el resultado material es el resultado jurídico, perdón se
practican todos los actos pero no se produce el resultado jurídico, es el caso del sujeto
que dispara da en el blanco pero en el hospital le salvan la vida eso se considera como
tentativa inacabada o en otras palabras su consideración teórica se ha considerado como
delito frustrado se llevan adelante todos los actos de ejecución y de desarrollo incluso con
el disparo como en el caso que estamos viendo pero no se produce ese resultado jurídico
porque ha tiempo se le salva la vida, si el designio, si la voluntad final del sujeto el deseo
de matar representan la necesidad de contar con un resultado que es quitar la vida de una
persona por tanto no se da la consumación de ese delito porque lo salvan, es lo mismo
que con el sujeto que coloca veneno en la taza de una persona el sujeto toma se da
cuenta que esta siendo envenenado e inmediatamente lo llevan al hospital, el deseo de
matar esta presente en el sujeto que coloca el veneno, en ese caso se percata de que lo
están envenenando y el sujeto va al hospital le hacen un lavado de estómago
inmediatamente y le salvan la vida, ahí estamos frente a un delito frustrado, no llegamos a
generar la consumación de un delito, entonces con la tentativa inacabada estamos frente a
un delito frustrado y también es importante ver en la tentativa además de esa tentativa
inacabada la tentativa idónea y la tentativa inidónea.
QUÉ ES LA TENTATIVA IDÓNEA:
La tentativa idónea es aquel supuesto en el que los medios utilizados para la lesión al bien
jurídico, son eficaces, es decir, cuando hablamos de una tentativa idónea el sujeto que
lleva adelante los actos iniciales de ejecución utilizando los medios para la lesión al bien
jurídico que es la que conforma el designio, la comisión de un determinado delito son
eficaces, o sea hay una consumación ex ante de lo peligroso que es el actuar del sujeto
antes de la consumación del resultado los medios utilizados en este caso el rifle con mira
automática son idóneos pueden producir una lesión al bien jurídico y de concretarse ex
obs, es decir, de concretarse la acción porque ha sido interrumpida se supone por esta
apreciación de los medios se supone que será posible generar un resultado no solo
material sino también jurídico entonces los medios determinan el carácter peligroso
dirigido a la lesión del bien jurídico que se pretende afectar ex ante, y ex post, aquí hay
una valoración por supuesto respecto a los medios idóneos entonces hay que ver hasta
que punto esos medios en un delito determinado son efectivos para producir un daño una
lesión en la vía jurídica, si existe interrupción por parte de alguien que siguió al tirador y lo
interrumpe hay una tentativa idónea al fin y al cabo hay una tentativa pero es una tentativa
idónea.

595
Cuando seria tentativa inidónea, supongamos tenemos el mismo caso un sujeto con un
radicalismo ideológico quiere eliminar a este sujeto de la faz de la tierra realiza todos estos
actos preparatorios hasta apuntar pero resulta que el sujeto esta utilizando un arma de
juguete, entonces el medio utilizado no es idóneo, puede que interrumpan empujándolo o
apartándolo estamos frente a un sujeto que utiliza un objeto no adecuado, no eficaz
vinculado a la pretensión de lesionar un bien jurídico, es cuando ponen el ejemplo también
de querer derribar un avión a pedradas no es un medio idóneo, o querer envenenar con 20
vasos de agua a una persona, no es un medio idóneo (a pesar que hay también dosis
mortales de ciertos alimentos y bebidas).
Entonces los medios empleados son los que determinan la idoneidad o no del acto,
incluso para hablar de tentativa.
Entonces hacemos esa diferencia para ver los casos en que por ejemplo una persona
pudo haber sido encontrada en posesión de un arma de fuego y empieza a sacar el arma
de fuego y apunta a otra pero viene la policía y lo desarma. Se comprueba que el arma de
fuego era muy parecida a un arma de verdad, pero era un juguete, entonces es un medio
inidóneo. En algunos casos tambien se puede establecer que el arma de fuego estaba
descargada o que no era útil para disparar. Entonces el lo agarra con el fin de amedrentar
con el fin de mostrar de intimidar.
Hablamos entonces de tentativa inidónea cuando los medios utilizados no son aptos para
conseguir la lesión al bien jurídico, eso es lo ideal esa es la idea y eso es lo que genera la
doctrina.
Pero también vamos a ver cuando hablamos de la tentativa la posibilidad… bueno en la
tentativa inidónea me olvidaba decirles esto; la doctrina tambien señala que se la puede
identificar como el delito imposible, la tentativa inidónea o sea la posibilidad de conseguir
un resultado nos permite identificar a este acto como un delito imposible. Si estamos frente
a un delito imposible entonces estamos refiriéndonos al hecho que utiliza el acto que
utiliza medios inadecuados para lesionar o lograr la lesión a un bien jurídico determinado.
Ese es el delito imposible.
Bien. Existen las figuras del desistimiento y del arrepentimiento.
Antes de dar una explicación veremos que dice nuestro código penal sobre el
desistimiento y el arrepentimiento:
Art. 9 C.P..- Desistimiento ……..
8. EL DESISTIMIENTO
Bien, cuando hablamos de DESISTIMIENTO estamos en el caso este que estamos
comentando el sujeto aquí desiste, hay un proceso de reflexión interna y dice que siga no
mas viviendo y no mata a este otro sujeto y decide retirarse. Desistimiento. El
desistimiento abarca una decisión voluntaria del sujeto que estaba llevando adelante las
acciones, y hay una decisión voluntaria para no realizar el acto. En cambio el
arrepentimiento requiere la concurrencia de un tercero que acompaña en calidad de co-
autor o en calidad de cómplice talvez al sujeto que va a llevar adelante la ejecución del
acto.
9. EL ARREPENTIMIENTO

596
El arrepentimiento entonces supone tambien una decisión de voluntad del tercero para
impedir la ejecución del acto.
Cuando se habla de arrepentimiento en nuestro código penal se esta refiriendo al tercero
que contribuye a impedir la ejecución del acto. En cambio el desistimiento refiere a una
decisión voluntaria del sujeto que esta llevando adelante al acto. Ese arrepentimiento sin
embargo tiene que ser, dice el código en el art. 9, eficaz. El arrepentimiento tiene que ser
eficaz, o sea tiene que contribuir efectivamente a la realización del acto.
Delitos consumados.- se realizan todos los actos y se llega al resultado jurídico, con eso
no tenemos ya ningún tipo de problema
Y ahora entramos al tema 27 autoría y participación criminal

597
TEMA 26
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL
Generalmente se habla de la teoría de la participación y sino simplemente autoría en estos
dos conceptos vamos a ver la participación bueno vamos encontrar en la teoría como
autoría criminal que engloba en general todas las formas de participación de autorías
incluida complicidad, cuando hablamos de participación criminal estamos hablando de
todos aquellos que intervienen en la comisión de un hecho delictivo, vamos a ver que el
delito puede ser cometida por una o varias personas así como una o varias infracciones,
uno o varios delitos, pero en esta ocasión vamos hablar de la concurrencia de varias
personas para la comisión de uno o varios delitos y la forma en que intervienen ¿para qué
nos interesa la forma como intervienen en la comisión de un hecho delictivo sea en calidad
de autores, sea en calidad de cómplices, sea en calidad de coautores, sea en calidad de
cooperadores?¿para qué interesaría al derecho penal, porque tenemos que determinar la
participación criminal? En realidad se debería considerar la participación en una comisión
de delito para determinar su pena ¿pero cuando hablamos de participación cuando
hablamos de cómplices de cooperadores porque? está bien que se les aplique una pena
¡pero a todos la misma pena? Eso de determinar la responsabilidad, la culpabilidad y la
aplicación de la pena en función de la culpabilidad, el grado de reproche que tiene, por eso
se lesiona con más o menos pena y el juicio de reproche es mayor o es menor, pero eso
es un aspecto eso es para la teoría del delito para la culpabilidad, pero puede ocurrir
cuando veamos consecuencias jurídicas del delito puede ocurrir que ocurran motivos o
circunstancias agravantes o circunstancias atenuantes, como consecuencias del delito
también puede modificar independientemente de la culpabilidad que es la que va modular
la pena pueden concurrir circunstancias agravantes o circunstancias atenuantes que
también van a modular la pena, pero también tienen que otros aspectos que tienen que
ver con participación criminal que puede modular la pena cuando hablamos de autoría y
complicidad, porque el grado de participación pueden ser diferentes, no es lo mismo darle
la misma pena al cómplice que al autor, entonces ahí vemos un acto modificador un acto
reductor de la pena, la pena no solo se puede imponer por la ley dice el que matare autor
de 20 a 5 años, primero mide la discrecionalidad del juez porque de 5 a 20 años tiene que
moverse para individualizar la pena se debe utilizar otro tipo de formular si se le puede
decir así pero tienen que en función al grado de culpabilidad que sea en función a las
circunstancias agravantes o circunstancias atenuantes, tiene que ser en función de las
formas de participación si es autor o cómplice porque no es lo mismo ejemplo: en la
ciudad de El Alto y hay muñecos en los poste donde dice la pillado ladrón linchado, ladrón
será quemado vivo o auto sospechoso será quemado bueno son cuestiones que tienen
que ver con la seguridad ciudadana, bueno pero por supuesto no tiene que ver nada con
la aplicación punitiva legal institucionalizada obviamente eso sería linchamiento y no
justicia comunitaria bueno ustedes eso ya lo saben, bueno estamos en el alto y justo
pescan a dos personas sacando un inmueble la gente se llama y en 5 minutos están
alrededor, donde han sido encontrados con los objetos sustraídos cargándola en un
movilidad, los ladrones al medio de la muchedumbre rodeando a los ladrones, en esas

598
 situaciones hay un contagio psicológico donde todos quieren hacer justicia a mano propia
bueno para eso llegan los periodistas, miren en esta escena vamos a tener:
1. Personas que agarran a posibles autores
2. otras personas buscando palos
3. otras personas roseando gasolina al auto o volteándola
4. otras personas golpeando a los sujetos
5. vigías, personas que avisan si viene la policía
6. personas provocadores (hay que darles duro cada vez es lo mismo)
Bueno lo que busco representar con este ejemplo es como participan en este hecho, cada
uno con un rol diferente hasta los curiosos veríamos si tienen una participación jurídica
por omisión por ejemplo, entonces ¡quienes concurren en la comisión de un hecho? Por
ejemplo las personas que están golpeándolos estarían cometiendo el delito de violencia
física estamos frente a un hecho con significación penal donde concurren varias personas
entonces la pregunta es ¿Quiénes concurren en los hechos? Y segunda pregunta ¿Cuál
es el grado de aporte material que tienen en ese hecho? Eso es lo que tenemos que
determinar para ejemplizar el tema de autoría y participación, entonces frente a esta
situación vemos que hay una serie de hechos que podemos identificar que constituyen la
base para poder calificar como delito, hay que identificar el hecho y luego la participación
de los sujetos en el hecho, y en segundo lugar que tipo de aporte pueden tener si golpea,
agrede, y otra cosa es pasarle el palo para que lo golpe puede que eso tenga una enorme
significación o el simple hecho de sujetar para que lo golpeen o el que está gritándolo al
sujeto que puede uno estar cometiendo injurias y el otro agresiones el hecho de que
participan porque la participación tiene un fin común, ejemplo: tu sujetas yo golpeo, ese
tipo de participación se la determina con el fin que tiene en la comisión de un delito,
cuando hablamos de autoría o participación de un hecho delictivo, ver el grado de aporte
¿para qué? Una vez determinado el grado de aporte que tienen para determinar la
participación para determinar la responsabilidad penal ahí surge los autores, coautores,
autor mediato, autor directo, cómplices, cómplices necesarios, es más hasta podíamos
preguntarnos si el que está grabando tiene un grado de participación o los que estamos
viendo por la participación ejemplo el maltrato que se le ha hecho a los campesino en
Sucre en plena plaza 25 de mayo les han vejado, y nosotros viendo claro hay indignación
lo peor por quienes por universitarios incluso nos preguntaríamos si el que está grabando
tienen un grado de omisión, nosotros por estar viendo y no hacer nada o los curiosos que
solo ven sin hacer nada también tendría alguna responsabilidad entonces ven se puede
presentar diversas posibilidades, pueden generar un conflicto para determinar el grado de
responsabilidad penal frente a un hecho o varios hechos porque aquí estamos hablando
de lesiones, tal vez haiga tentativa de homicidio, o tentativa de asesinato dependiendo a
las figuras que se presente para comprometer el tema es como vamos a saber identificar a
los autores para la responsabilidad penal.
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Sobre la base penal del acto el derecho penal solo puede ser efectivo si estanos frente a
un HECHO entonces sobre estas consideraciones que tenemos que tener bien presente

599
 por supuesto o eludimos cualquier concepción de autor ya que el derecho penal solo se lo
puede aplicar a quien realice un Acto a quien lleva adelante una conducta o un hecho.
Ahora en segundo lugar nosotros hablamos de concurso de delitos cuando hablamos de
varios delitos o varios delitos cometidos por una persona, bueno eso lo vamos a llevar
adelante cuando veamos concurso ideal o real de delitos cuando una persona con una
acción comete varios delitos, o cuando una persona varias acciones comete varios delitos
eso es lo que se llama unidad de acto pluralidad de infracciones o pluralidad de actos
bueno tema del concurso de delitos, bueno cuando estamos frente autoría y participación
criminal hablamos de concurso de PERSONAS ya no de delitos bueno técnicamente no se
llama concurso pero es para diferenciarlo del concurso de delitos ¿porque? Porque en un
hecho hay que saber cuándo participan varias personas, y en la medida que participen
varias personas o varios participes es que podemos hablar de un concurso de personas,
para hacer la diferencia con el concurso de delitos, por tanto aquí se crea como lo
conocemos teoría de la participación criminal o teoría de la autoría o simplemente autoría,
bien su código penal habla de participación criminal; En el código penal dice participación
criminal y no dice autoría y participación y dentro de ese concepto se establece las
diferentes clases de autoría y ahí también están los partícipes.
2. PARTICIPACIÓN, SENTIDO AMPLIO Y LIMITADO
El profesor Zafarroni él dice el delito no siempre es un hecho individual el delito no siempre
es un emprendimiento individual genera la concurrencia de dos o más personas, y la
concurrencia de dos o más personas pero con distintos roles, con distintas funciones esto
ha permitido hablar de la PLURALIDAD DE AGENTES como dice Zaffaroni que es lo va
denominarse participación concurrencia o concurso de personas de acuerdo a la
participación o concurrencia, personas concurrentes o conjunto de personas generales,
bien en ese sentido la palabra participación tiene dos sentidos diferentes.
a) Participación en sentido amplio
Cuando se refiere a una pluralidad de personas o la concurrencia de varias personas que
toman parte en la comisión de un delito sea con el carácter que fuera su participación es
decir son como autores, sean como coautores o sean como cómplices, en sentido amplio
todos reciben el nombre de participación vasta que se establezca la comisión de un hecho
delictivo no importa si son autores o cómplices todos participes en sentido amplio.
b) Participación en sentido limitado
Se dice que participación en sentido limitado cuando una o más personas toman aparte en
un delito ajeno, entonces en este sentido solo serían participes en sentido limitado los
cómplices y los instigadores excluyéndose a los autores.
Bien cuando hablamos del concepto de participación Zaffaroni otros autores prefieren
conservar el concepto a partir de terceros es decir participación en sentido amplio todos
sea su participación esencial o determinante sea autores o no; y en sentido limitado se
reduce únicamente a quienes toman parte de un hecho y en ese sentido adquieren esa
condición quienes estén en calidad de cómplices o instigadores es mas a partir de estas
diferencias has y autores que hacen la diferencia de autoría amplia y autoría estricta esto
indican otros autores:

600
 Autoría Amplia: involucra a todos quienes tienen que ver en la comisión de un hecho
delictivo sea en calidad de autores o cómplices.
Autoría Estricta: se trata de aquellos quienes intervienen en el hecho de manera directa
excluyéndose a los cómplices e instigadores, a los cooperadores.
3. LA BASE ONTICA DE LA PARTICIPACIÓN
Bueno es mucha teoría:
4. CONCEPTO ONTICO Y CONCEPTO LEGAL D E LA PARTICIPACIÓN
Para determinar la incógnita de esta interrogante la base ontica de la participación al igual
que todas las instituciones del derecho penal plantea algunas preguntas si todas las
instituciones del derecho penal son creación de teóricas o pertenecen a la realidad, se
acuerdan que cuando empezamos a analizar el tema de la acción llevamos varios
conceptos que sirviera para clasificar todos los tipos de delitos como delitos culposos, de
acción, de comisión, de comisión por acción entonces se han cruzado dos escuelas como
la causalista y la finalista han pretendido dar bases para comprender la acción , cada uno
por su puesto con debilidades, bueno quieren dar respuesta con el finalismo Rossini,
Jacob, probamente vamos a ver, entonces al igual que la acción ¿ la acción es una
realidad o una creación? Lo mismo en la participación que fuera parte de la realidad de un
hecho en la forma de que colaboran en la comisión de un hecho. De tenemos que hablar
de una ¿participación jurídica o parte de la realidad? nos habla la concurrencia de varias
personas en un hecho, colaboran a la ejecución de un hecho entonces cuando hablamos
de un ejecución tenemos que hablar de una ¿tensión jurídica o de una parte de la
realidad? Por esa razón Zaffaroni nos habla de la base ontica de la participación.
a) concepto ontico de participación
Cuando halábamos de la base ontica estamos hablando de lo real de la parte objetiva que
tiene la participación estamos tratando de establecer que la participación tiene una
pertenencia a la realidad entonces en el tema de la participación nos dice eso conceptos
de autoría o coautoría, complicidad, instigación ¿pertenece a la realidad o son creaciones
jurídicas? La base ontica de la participación entonces convienen en señalarnos lo
siguiente, en realidad se trata de conceptos jurídicos creados por el derecho penal
limitados por el derecho penal pero que tiene una base legal en la medida en que frente a
un hecho concreto podemos observar objetivamente una conducta humana lo que el
derecho penal es delimitar y precisar esas formas de participación, al derecho penal en el
fondo no le interesa delimitar formas de participación y todos quienes concurren en el
hecho como el de incendios, lesiones, al derecho penal le puede interesar aplicar a todos
por igual la misma pena y naturalmente eso puede tener algunos grados de injusticia por
ejemplo: no siempre quienes intervienen tienen una intervención esencial en el hecho los
mirones, los curiosos, bueno aquellos que han prestado la soga por ejemplo o aquellos
que han prestado la gasolina o aquellos que han puesto su fuerza física para voltear el
auto en algunos casos eso tendría la misma significación que el que se encarga de colocar
la soga, el que jala a soga se encarga de golpear por tanto el derecho penal tiene que
delimitar esas formas de participación, por eso tienen la base ontica solo que el derecho
penal trata de delimitar y precisar y establecer estos tipos de participación en el hecho de

601
 ahí que ha creado los capítulos en los códigos penales que nos permite distinguir formas
de participación y este capítulo esta decisión del legislador de poder discernir, apartar
diferenciar las formas de participación es lo que nos permite hablar del concepto legal de
la participación.
b) Concepto legal de participación
Entonces hay un concepto ontico que se refiere al sujeto que realiza el hecho eso es
objetivamente evidencial, y hay un concepto legal que nos va permitir acudir a la derecho
penal establecer el grado de participación pero en grados de responsabilidad penal que
tuvo en los hechos por su puesto lo tiene que precisar el derecho penal es ahí donde
surge ese concepto ontico de la participación ese concepto legal de la participación y en
esa combinación es que nosotros manejamos los temas de autoría y participación.
5. LAS FIGURAS DE LA PARTICIPACIÓN COMO PARÁMETROS PARA CONSIDERAR
LA IMPOSICIÓN DE LA PENA
Esto tiene por su puesto un interés didáctico que nos permite diferenciar las formas de
participación que en los hechos se da y nos permite precisar la ley penal cuando el
legislador establece diferencias en los grados de participación de acuerdo a la aporte que
tienen los partícipes y de acuerdo a ello basados en la decisión del legislador de
determinar los grados de aporte es que la parte se va constituir en el presupuesto para la
imposición de la pena, en este sentido quienes voltean el auto no van a tener la misma
pena que quienes jalan la soga para ahorcarlo o el que le quema claro ejemplo el caso del
doctor Illanes ahí había participes, ¿pero quién será el que ha tenido el valor o la cobardía
de agarrar un palo y golpearlo no? ¿Cuántos? Quiero que vean con el ejemplo como se
produce un contagio psicológico en los actos, pero volviendo al tema a quienes solo miran
y no hacen nada para un brutal asesinato, entonces no es lo mismo pegarlo con un palo,
prenderle fuego al ladrón que el prestarle el encendedor aunque este puede ser un
colaborador necesario ya que sin el encendedor no pudo haber el incendio de la persona
eso puede ser determinante, también puede ser esencial un cómplice que en un hecho de
robo donde uno le está esperando para arrancar rápido con la movilidad donde el ladrón
piensa trasladar lo robado el refrigerador, la computadora, etc. Ahí sería un coautor ya no
cómplice porque su participación en el hecho es de tal naturaleza que sin esa colaboración
no se habría cometido el delito eso es esencial ya que sin la movilidad no podría
trasladarlo, entonces hay que ver qué tipo de colaboración presta el sujeto en la comisión
de un hecho delito, ya en el caso concreto hay determinar si su colaboración era
necesaria o no, si realmente le hecho se hubiera llevado adelante sin su intervención si
era un delito ajeno o no era delito ajeno, si había dominio funcional, si había voluntad
varios aspectos que debemos considerar en la autoría y la participación sin embargo
diferenciar la participación y la autoría es algo importante a efectos de la responsabilidad
penal y a efectos de la aplicación de la pena, por eso no es la misma pena para todos,
entonces miren es un presupuesto importante para la pena hemos visto a partir de esto no
se aplica automáticamente. La pena tiene un mínimo y un máximo las penas que se fija
por el legislador ya tenemos un problema partir de ello con respecto a la culpabilidad
porque hay que determinar el juicio de reproche, el ejemplo que les decía que un

602
 empleado de banco baya sacando cada día dinero es un delito continuado, un sujeto que
se roba millones de un banco siendo solvente solo para comprarse dos o tres casas ¿el
grado de reproche es igual o distinto? Es distinto por tanto eso va influir en la PENA y por
otro lado si ya se tiene determinado la CULPABILIDAD por tanto la RESPONSABILIDAD
PENAL puede que se presenten algunas circunstancias atenuantes o agravantes eso
también se define en función de los conocimientos, no es lo mismo un sujeto con
profesión, títulos que alguien que no fue ni a las escuela, puede ser una gravante o
atenuante, ¿haber como sucede eso en el caso de un robo en el banco? Que una persona
licenciada, con doctorado, con magíster que roba millones ¿atenuante o agravante? En el
caso del robo del banco que era gerente es agravante porque pese a su formación,
inteligencia su cultura en fin es una agravante y en el caso de un sujeto lesiona a otra
persona que tiene cultura pero le sacan de quicio es atenuante o agravante? Tal vez
atenuante tal vez, eso lo vamos a ver en la teoría de la pena o ¿aquel que con alevosía o
ensañamiento golpea a otra persona? Es un agravante, entonces la edad también puede
ser una agravante o unan atenuante o la condición de género diferente todo va influir
para la determinación de la Pena y la participación si es autor la pena será mayor, si es
cómplice la pena será menos, por lo tanto también influye en la pena, y la pena puede
tener algunas modificaciones podemos hablar de un concurso de delitos va a modificar la
pena solo tener una pena legal recién vamos a tener una pena judicial que el juez va
determinar individualizándola y todo esto tiene que verse un procedimiento penal , no solo
es decir cometido el delito de en le 2 o 5 años ¡no! el juez tiene que explicar porque le da
la pena aunque en la mayoría no se da el caso por la falta de formación delos jueces
explicara es que ávido atenuantes dependiendo el caso o habrá agravantes que se yo, o
porque no le apuesto 5 y medio, si ya existe un problema en la determinación emergente
de la culpabilidad en materia de procedimiento procesal para determinar su
responsabilidad penal con todos las conductas que tenemos, como la conducta atípica
antijurídica y culpable y todos los vacíos que encontremos tenemos que eliminarlo recién
podemos decirlo si es responsable y él pueda condenarlo, pero llega el momento de
condenarlo hasta llegar a la pena judicial que representa la individualización dela pena, el
juez puede ser caprichoso no puede condenarlo solo porque quiere a 10 o 15 años, bueno
también tomar en cuenta las circunstancias modificatorias para la responsabilidad penal, la
participación tiene un efecto en la responsabilidad penal y en la aplicación de la pena ahí
es donde la participación tiene un efecto importante.
6. RESPUESTA TECNICO DOCTRINALES A LA PLURALIDAD DE SUJETOS EN UN
HECHO DELICTIVO
Bien aquí vamos a entrar a la posición doctrinal a las posiciones teóricas que existe
resolver este problema de teoría y participación bueno yo lo voy a sintetizar pero ustedes
pueden ampliar con más textos pero van a tener la base con esta explicación bien estas
posiciones teóricas doctrinales tratan de solucionar este problema de la autoría para
definir la participación por eso se presenta las siguientes:
Una teoría que nos dice que existe un concepto unitario de autor y concepto extensivo de
autor entonces en la teoría tratamos de delimitar, buscar la autoría de la participación.

603
a) Concepto Unitario de Autor.- vendría ser la primera respuesta al problema de la
participación o de la pluralidad de los agentes que participan en los hechos delictivos el
concepto unitario de autor o el concepto único de autor o también conocida por la teoría
única del autor esta teoría sostiene que TODOS los sujetos que intervienen de una u otra
forma en el hecho punible son Autores. Entonces el hecho es obra de todos ellos eso es el
concepto unitario del autor.
b) El concepto extensivo de autor.- entiende que todos los sujetos que aportan alguna
intervención en el hecho o que participan en la ejecución del hecho todos eso sujetos de
manera vendrían ser Participes. Bien bajo estas dos posiciones teóricas aparece el
siguiente concepto.
c) El concepto restrictivo del autor.- emprendemos una diferenciación de autoría y
participación para evitar algunas imprecisiones de injusticia de acuerdo a este concepto
restrictivo de autor No todo el que es causa de un delito es autor del mismo, porque no
todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo.
Con el concepto restrictivo del autor al final la distinción entre autor y participe es
importante y empiezan a salir las tesis que con mayor precisión van a diferenciar estos dos
conceptos de autoría y participación ¿cuáles son esta tesis? la primera tesis es la teoría
objetiva formal dentro de concepto restrictivo del autor y la teoría objetiva formal y teoría
del dominio del hecho:
La teoría objetiva formal.- que se encuentra vinculada directamente con el principio de
legalidad del delito y las penas nos dice que autor es quien realiza la conducta típica,
entonces autor será quien realiza el hecho en cualquier condición siempre y cuando esa
conducta de realización del hecho sea típica. Entonces de la teoría objetiva formal quien
realiza el hecho pero su conducta no sea atípica entonces no es autor, sino participe, ósea
interviene en el hecho pero su participación en el hecho no tiene configuración típica,
basta que no tenga solo configuración típica para considéralo participe, la teoría objetiva
formal está muy apegado al principio del delito y las penas está en función de los
elementos objetivos que se describe en el tipo penal bajo esta teoría objetiva formal,
básicamente de manera muy simple y sencilla se dice quien realice el hecho y ese hecho
este descrito típicamente en el código penal entonces será considerado autor y razonando
lo contrario quien realice el hecho pero su conducta no sea típica entonces solo será
participe, bien hay un desajuste en estas teorías que no han permitido aplicarlas en su
concepto restrictivo y por esa razón viene el concepto restrictivo del autor, sobreviene o se
plantea la teoría del dominio del hecho .
Teoría del dominio del hecho.- que es la de qué manera casi consensuada en general, de
manera amplia se encuentra vigente, la teoría del dominio del hecho muchos de los
aportes se le atribuye hay que tributarlos al profesor Clau Rossini (buscar el libro autoría y
participación precisamente de la teoría del hecho, nuestra temática de nuestra sistemática
de nuestro código penal haya seguido y a tratado de diferenciar las distintas formas de
autoría de participación, entonces ahora si vamos a poder explicar esas formas de teoría
que existe en nuestro código penal) pero antes la teoría del dominio del hecho significa,
señala que es autor aquel que tiene el dominio final de la ejecución del hecho, y si tiene

604
este dominio final del hecho, es aquel que puede controlar al mismo tiempo tiene la
posibilidad de controlar la ejecución del hecho y si tiene esa posibilidad de control de la
ejecución del hecho viene la posibilidad de interrumpir, recuerden que la corriente finalista
recuerden de que quien es dueño de la voluntad final en la realización de una conducta
tiene la posibilidad de interrumpir la ejecución del hecho, entonces el dominio final del
hecho representa la posibilidad de controlar en primer lugar y en segundo lugar la
ejecución del hecho, pero por sobre todo la posibilidad de interrumpir el desarrollo o la
ejecución del hecho.
Entonces bajo estas tres notas características del dominio final del hecho la base para
hablar sobre la autoría y la participación, generalmente quienes no tiene control final del
hecho son los partícipes, pero si los autores o las clases de autoría.
Vamos a ver un ejemplo: si nosotros tomamos en cuenta la teoría final del hecho, estas
personas que participan en la ejecución del hecho dependiendo si tienen o dominio final
del hecho es decir si pueden controlar la ejecución del hecho o suspender o interrumpir la
ejecuciones que nos va permitir hablar de un autor o participe ejemplo el que está es
posible que se le haya asignado un rol de conducta y ese rol determinado es determinante
para llevar terminar la ejecución del hecho si se trata de sacar cosas grandes entonces la
participación del chofer es determinante tiene la posibilidad de suspender, interrumpir, la
teoría final del hecho está permitiéndonos claramente el grado esencial que tiene el sujeto
en la comisión de un delito, dependiendo de la participación esencial del hecho es
determinante vamos hablar de su participación final y en la medida en que nosotros
empecemos a distinguir las formas de autoría, una autoría directa, mediata o formas de
coautoría donde vamos a posicionar la finalidad del dominio del hecho, es que vamos a
determinar quienes intervienen en los hechos tienen o no dominio final del hecho, pueden
haber personas que no tienen dominio final del hecho en la comisión de hecho delictivo
ahí se los considera como participes o si pueden tener dominio final del hecho y
participación o de la utilización de terceros o intervención que utilizan a estas personas
solo nos trae consigo la teoría de la voluntad o el tema del dominio funcional del hecho y
esas son los parámetros que vamos a considerar para distinguir autoría directa autoría
inmediata o coautoría fundamentalmente pero ya sobre esa base con el propósito teórico
que se le ha dado la sistemática de nuestro código penal la teoría final del hecho es nos
va permitir distinguir las formas de autoría.
La culpabilidad es un elemento muy importante que va a tener influencia en la
individualización de la pena, además las circunstancias modificativas de responsabilidad
pernal que se traducen en dos: atenuantes y agravantes, Que modifica la responsabilidad
y sobre todo individualizar la pena.
6. RESPUESTA TÉCNICO DOCTRINALES A LA PLURALIDAD DE SUJETOS EN UN
HECHO DELICTIVO:
Concepto restrictivo de autor:
La tesis única o tesis restrictiva de autor, nos dan cuenta de varias corrientes teóricas que
pretenden justificar, salvar o solucionar los problemas de determinación de autoría, el

605
 concepto unitario básicamente señala que todos los que participan de uno u otro modo en
el hecho son autores no hace distinción entre autor y participe.
El concepto restrictivo es el que puede o no desenvolver varias tesis, el concepto
restrictivo establece un tipo de participación pero a partir de los vínculos causales que
existen en el hecho, pero hasta qué punto es determinante este vínculo causal está muy
asociado a la teoría de la equivalencia de las condiciones, (por ejem. condición sine cua
nun). La teoría de la equivalencia de las condiciones supone una suerte de equivalencia
de causas, es decir todos son causantes de un resultado (Ej. La ambulancia, el causante
que dispara, el que maneja la ambulancia o el medico por una mala praxis por tanto a
todos se debería determinar el mismo grado de responsabilidad, eso no es justo porque
quien causo las heridas, no causó la muerte.) Una serie de problemas que se presentan
en la teoría de la equivalencia de las condiciones, esa tesis se asimila al concepto
restrictivo de autor, tratad e establecer el tipo de aporte material que tiene en la relación
causal para la producción del resultado = todos los que se involucran en ese vínculo
causal son autores ni hace distinción entre autores y participes, eso tiene sus problemas
no se puede digerir ni asimilar adecuadamente; entonces surge una tesis objetivo formal
Tesis objetivo formal: Dice que quienes son autores, aquellos que realizan la
conducta típica es decir que las personas acomodan su conducta al tipo, basta que sea
típica son autores, no tiene esa tesis objetivo formal mucho peso y surge esa tesis objetiva
material.
Tesis objetivo material: Es autor el que determine toda participación material,
esencial en el hecho, los partícipes quedarían fuera, tampoco hay una solución para
diferenciar la autoría y participación.
Tesis del acuerdo previo: pretende solucionar el problema de distinguir autoria y
participación.
Vamos a comprender esto a partir de la significación legal que tiene en el código penal.
Se habla de participación en general y ahí se involucra al autor al participe, en general
todos son participes en la medida de que todos participan en la comisión de un hecho
delictivo, pero nosotros distinguimos autoría y participación. Así llega la:
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO: nos interesa conocer, es la teoría que ha sido
mayoritariamente aceptada por todos. Esta teoría asume los temas de autoría y
participación a partir de la tesis del dominio final del hecho, es decir
 quien tiene el dominio final del hecho:
 quien pueda controlas el hecho,
 quien puede suspenderé la ejecución del hecho nos puede dar una idea de lo que
representa el dominio del hecho.
La teoría del dominio del hecho básicamente establece estos factores de control, dominio
del hecho y el factor de suspensión de ejecución o interrupción del curso causal del
hecho, si estos elementos o factores se encuentran en la comisión de un hecho delictivo y
los podemos atribuir a una persona estaríamos frente; a la teoría del dominio del hecho.
En realidad es básicamente una expresión de la conducta dolosa del autor, en el dolo el
sujeto para llevar adelante la comisión de un hecho delictivo sabe que lleva adelante una

606
conducta típica y sabe que al llevar adelante esa conducta típica persigue un resultado la
lesión de un bien jurídico. El sujeto sabe y quiere.
En la teoría del dominio del hecho, (aki no hay que confundir porque el dolo tb existe en
los partícipes = el autor tiene dolo, el participe tiene dolo)
En el dominio final de hecho estamos buscando que el sujeto tenga posibilidad de
controlar la ejecución del hecho y tenga la posibilidad de interrumpir la ejecución del
hecho, es tal el poder que tiene que puede suspender, no llevar adelante el hecho y eso
es lo que esencialmente se constituye en el factor que nos permite hablar de la autoría.
A partir del dominio del hecho como se presenta de manera concreta para poder identificar
a los autores, coautores o autores inmediatos, precisamente en base a la teoría del
dominio del hecho es que podemos concretizar estas figuras, siempre en la base de la
teoría final del hecho es que vamos a establecer la autoría directa, coautoría y autoría
mediata.
El dominio del hecho se va a presentar en forma concreta cuando consideremos tres
formas en las que se expresa la teoría del dominio del hecho nos va a permitir ver la
autoría directa, coautoría y de la autoría mediata
AUTORÍA DIRECTA:
Dominio directo de la Acción = autoría directa
Supone un dominio final del hecho, estamos hablando de un autor directo, el que va a
controlar, va a lograr el dominio en la ejecución del hecho en el uso causal (puede que no
haya uso causal) es el que va a lograr suspender o interrumpir la ejecución del hecho,
básicamente se compara con el autor individual, por sí mismo lleva adelante el dominio
final del hecho se hacer responsable de los resultados que alcanza la realización del
hecho. (ej. Sujeto dispara) tienen dominio causal del hecho, produce un resultado y se le
atribuye a él la autoría bajo términos de responsabilidad objetiva y responsabilidad
subjetiva cuando hablemos de su culpabilidad, hablamos de una persona que va asumir
completa responsabilidad de sus actos = dominio directo de la acción. Aquí vemos la
concurrencia de varias personas por esa razón bajo la base de la teoría final del hecho
aparece:
7.- COAUTORÍA:
Dominio funcional del hecho = coautoría
Nos ayuda a concretar los requisitos de la coautoría, básicamente representa un
reparto de funciones o tareas para la ejecución del hecho. La concurrencia de varias
personas que se reparten tareas, funciones en la ejecución de un hecho, pero este reparto
de tareas se lo hace en función de un plan concreto, aquí tb aparece la teoría del acuerdo
previo, se ponen de acuerdo para realizar un hecho, (ej. Quiero robar un banco, tu sabes
manejar auto, tu sabes sistemas, tu sabes dónde están las bóvedas, quienes manejan
armas de fuego, etc.)
La planificación tiene que tener este tipo de virtudes, se lleva adelante la ejecución del
hecho, supongamos aquí ya existe un plan concreto = ej, se colocan varias personas
como campanas, (los que vigilan, avisan) hay chofer, vehículos, hay personas que
manejan armas de fuego, otros saben golpear, otros abrir caja fuerte, miren los roles que

607
 tenemos, hay varios papeles, aquí es importante determinar el grado de responsabilidad
penal que sea en función de su participación; (no podemos darle la misma pena al
campana que al que está abriendo la caja fuerte) no se le puede dar la misma pena, eso
tienen que ver con la individualización de la pena por eso hablamos de autoría y
participación.
Ej. En el caso del banco podrán haber participes, podrán ser partícipes los campanas,
choferes, puede ser esencial la participación de tal forma que deja de ser participe y se
añade el concepto de coautor porque su participación es tan esencial que sin su
participación el robo no se hubiera realizado ¿en qué circunstancias? Ej. El chofer es tan
importante que este en la puerta del banco su participación es tan importante, con el
inmediatamente se dan a la fuga sería difícil concretar el hecho sin no tuvieran un vehículo
y el chofer, descubiertos se los agarra a la FELCC ¿será esencial? El chofer es
determinante aki entonces el chofer es un coautor y no participe; En relación al caso
concreto es que se puede determinar si ha tenido en ese reparto de funciones una
intervención esencial o si no ha sido esencial, el tema que hay analizar es la autoría y
participación, debemos ver si su participación es esencial de tal forma que vinculado al
plan concreto sin su participación no se hubiera ejecutado el hecho; estamos bajo la teoría
del dominio final del hecho.
Entonces en la coautoría hay un plan concreto, existen varias personas que se
reparten funciones; pero eso no basta para hablar de coautoría la intervención debe ser
esencial en la ejecución del plan concreto, solo así podemos hablar de coautores.
Los dos elementos fundamentales que nos permiten hablar de coautoría son:
 Debe haber un plan concreto = con reparto de función o una división de tareas, por eso
hablamos de dominio funcional del hecho estamos dividiendo funciones claro, que esta
división de funciones, tareas debe haberse acordado previamente ahí surge la TESIS DEL
ACUERDO, el acuerdo previo común Ej. Nos ponemos de acuerdo tienen algunas
habilidades.
 La contribución del autor debe ser esencial = para que hablemos de coautoría, de tal
forma que sin la contribución no se pueda ejecutar el hecho, Ej., el campanilla en un robo,
está en un lugar lejano no hay gente ¿será esencial? No porque no hay gente nadie va a
venir, los que están sacando las cosas de la casa son los autores, los que están en la
esquina de la calle desolada, vacía una zona vacía entonces quiten ese aporte=igual se
hubiera producido el robo, entonces si contribución no es esencial, seria esencial en el
robo de un banco por Ej.
Depende del caso concreto. Ej. A alcanza un puñal a un sujeto B que sujeta
fuertemente a la victima C, A alcanza un puñal para que B apuñale a C, ¿Cómo
determinamos? ¿Quiénes son autores, autores directos, coautores, cómplices? R.. A y B
serian coautores porque su contribución es esencial.
Ej. Juan agarra a Pedro debilucho por los brazos para que José le propine una paliza
causa delito de lesiones, ¿Quiénes son autores, coautores, cómplices? R… Juan y José
son coautores porque sin la participación de ambos no se hubiera realizado el hecho.

608
Porque su contribución es esencial. Tb depende del caso envergadura física, todo
depende del caso concreto hay que ver si su participación es esencial.
Así es como se determina la coautoría, siempre en relación del caso concreto, aquí rige un
principio
Principio de la imputación reciproca de las distintas contribuciones: todo lo que
hace cada coautor es imputable y extensible a los demás por tanto cada uno de los
coautores es autor de la totalidad del hecho delictivo, art 20 del CP. Que son autores
quienes realizan el hecho por si solos = se refiere a los autores directos, conjuntamente =
autoría, por medio de otro = otro instrumento en este caso una persona se convierte en un
instrumento autor mediato, los que dolosamente prestan una colaboración de tal
naturaleza sin la cual no habría podido cometerse el hecho.
Ahora vamos a ver la concreción específica de la autoría mediata basada tb en el dominio
final de los hechos, depende de ellos que participan en el hecho ósea de los que
intervienen en el hecho para que no confundan el concepto de participación técnica y
jurídicamente hablando, en vez de quienes intervienen en el hecho para suspender e
interrumpir la ejecución del hecho, uno de ellos existe como su atribución es esencial por
lo tanto el hecho no se realiza eso es importante, tanto en el caso concreto interviene el
previo acuerdo y la contribución esencial.
8.- AUTORÍA MEDIATA:
Dominio de la voluntad de otro = La autoría mediata
En la autoría mediata aparece cuando el agente se vale de otro para la comisión del
hecho delictivo, significa utilizar a esa persona como un instrumento para la comisión del
hecho por parte de quien lo utiliza, Ej. En la concepción final de la acción lo que interesa
es la voluntad final del sujeto en la realización de los hechos, el actor de teatro que tiene
que representar una escena disparando a otra persona y le cambian las balas de salva por
balas de verdad, ahí tenemos un típico caso de autoría mediata, ¿Por qué? Un tercero
sabiendo que tiene que representar esa escena del disparo, en el descanso una persona
va donde están las utilidades que se manejan en las obras de teatro y cambia las balas de
salva por balas de verdad y está en absoluto conocimiento, actúa el otro y ahí tenemos un
autor mediato obviamente tenemos las particularidades del error de tipo cuando el sujeto
el autor sabe que está representando un papel y kiere representar ese papel el sujeto no
sabe que está matando o quitando la vida de una persona error de tipo; el sujeto
desconoce los elementos objetivos del tipo salvo que por culpa debió haber previsto,
entonces ahí aparece el autor mediato, ahí hay que averiguar quién cambio la balas de
salva por las balas de verdad, es donde se identifica al autor mediato a quien utilizo al
actor de teatro como un instrumento para la comisión del hecho.
La autoría mediata representa la utilización de un instrumento para la comisión de un
hecho delictivo, en la utilización de ese instrumento la autoría mediata podemos estar
frente a la situación de ausencia de dolo en el sujeto que lleva adelante la conducta o
también podemos estar frente a una ausencia de dolo cuando por Ej. En materia de
tráfico desustancias controladas algunas personas mandan paquetes, encomiendas en
minibús o flotas que van por todo el departamento, ahí tenemos tb el desconocimiento del

609
tipo objetivo cuando la FELCN detiene el autobús encuentra el paquete, el chofer no sabía
bueno en ese tipo de caso podríamos estar frente a un error de tipo.
En ese caso cuando hay una persona que está llevando sustancias controladas y sabía
que estaba llevando ¿de qué tipo de autoría estamos hablando? No autoría mediata
porque el sujeto que esta como instrumento no tiene que actuar con dolo, tiene que
desconocer así como el chofer que no sabe que está llevando sustancias controladas, en
este caso estamos hablando de coautoría porque vemos plan concreto, su intervención es
esencial para sacar la droga, el sujeto sabe que está llevando droga.
Hay la posibilidad de que el tercero actué con desconocimiento Ej. El chofer ahí vemos
que no actúa con dolo hay error de tipo, tb existe la posibilidad de que un tercero si
conozca lo que está haciendo pero está obligado Ej. Una película secuestran a una niña y
piden al padre que mate al candidato a la presidencia sino lo realiza la niña paga las
consecuencias, así utilizan a una tercera persona para cometer el delito, lo amenazaron
con la vida de su hija para que cometa un delito. Ahí tenemos un sujeto que es
amenazado para hacer algo que no quiere hacerlo su voluntad final está viciada, esta
anulada, eso es lo que vimos en los supuestos de ausencia de acción: bis compulsiva y la
vis psicológica, el sujeto no tiene la determinación pero está obligado aunque lo hace
aparentemente su voluntad está viciada.
En este caso si lleva adelante ese acto de matar al candidato estaríamos ante un caso
de autoría mediata se utiliza el instrumento para que pueda llevar adelante la ejecución de
los hechos o tal vez en otro caso utilizando a un inimputable.
Tb tenemos formas de autoría mediata cuando se utiliza a un inimputable, en los temas de
inimputabilidad, no solo vimos por razones de salud mental, deficiencia mental,
perturbación de la conciencia o grabe insuficiencia de la conciencia sino tb por razones de
madures psíquicas ahí explicamos los problemas que surgen, algunos autores dicen que
cuando se trata de un menor de edad estamos frente a un tema de inimputabilidad,
cuando hablamos de incomprensión de la ilicitud del acto y asumimos que un menor de
edad no comprende la antijuricidad si es un caso de inimputabilidad.
Es el caso de que alguien utiliza a un menor de edad para cometer un delito Ej. Utilizar
a un menor para llevar sustancias controladas el menor no sabe de qué se trata a cambio
de un regalo, estamos viendo un caso de autoría mediata o el caso de un inimputable por
razones de grabe insuficiencia de inteligencia Ej. Tu esposa te esta engañado (puede ser
instigación o autoría mediata) dale un escarmiento débil mental recibe la instrucción y
ejecutara el hecho (hay la figura de autoría mediata o la figura de instigación porque estoy
induciendo) solo que aki me aprovecho de la denilidad mental del sujeto.
Cuando uno participa en el delito de otro estamos con esa configuración otros autores
dicen el delito de otro o la persona de atrás, los temas de autoría mediata se configuran
con la persona de atrás, cuando se utiliza a un instrumento, por eso hablamos aki del
dominio de la voluntad final del hecho, es esencial que el sujeto que es el instrumento no
debe saber, conocer que está realizando un ilícito, este es un elemento a pesar de que no
es determinante que puede existir el tema de las amenazas pero la voluntad final en este
caso está viciada, anulada.

610
 Con esa particularidad en general el sujeto el tercero no debe saber que está
realizando un ilícito, por eso en el tema de la autoría mediata todos los autores se refieren
a la teoría de la voluntad del otro ¿Cómo, cual es el procedimiento por el cual se logra
dominar la voluntad del otro para la realización final del hecho?
A un autor mediato le puede corresponde el control y la interrupción de la ejecución del
hecho, siempre está en manos del autor el control, la ejecución y la interrupción del hecho,
tanto como en la autoría mediata como en la coautoría.
Esta la tesis que mayoritariamente se aceptó para poder distinguir autoría de participación.
9.- PARTICIPACIÓN:
Hemos visto ya el tema de la autoría, el enfoque práctico q nos puede permitir conocer
mejor la aplicación de estas categorías puede resultar beneficioso ya en el ejercicio
profesional.
9. PARTICIPACIÓN.- es una categoría q la vamos a utilizar para diferenciarla del
concepto de autoría, normalmente en los libros se habla de la participación criminal
englobando tanto autoría como participes o en otros casos simplemente autoría y ahí se
engloba también a participe. Para poder diferenciar y para poder establecer los niveles de
responsabilidad en la comisión de un hecho delictivo es importante diferenciar los tipos de
autoria y los tipos de participación.
La participación sigue teniendo como característica general cuando hablamos de la autoría
también la concurrencia de varias personas en la comisión de un hecho delictivo, pero
cuando hablamos de clases de autoría. En la participación también tenemos este
denominador común CONCURRECNIA DE VARIAS PERSONAS EN LA COMISION. Con
la participación vamos a tener la concurrencia DE ALGUIEN MAS Q COLABORA en la
ejecución de un hecho y en la autoría (directa, coautoría desde el punto de vista de la
teoría funcional del hecho y la autoría mediata desde el punto de vista del dominio de la
voluntad del tercer hombre) en esas formas de autoría estábamos viendo la concurrencia
de varias personas pero no en la autoría directa por supuesto pero si en la coautoría y en
la autoría mediata.
En la participación también xq acompañan la ejecución del hecho solo q tienen unos
matices teóricos q nos van a permitir diferenciar el grado de responsabilidad penal q tiene
el participe frente al autor.
La participación en el fondo representa una COOPERACION DOLOSA, en un delito
doloso ajeno, de ahí q el termino participación es un concepto de referencia xq supone la
existencia de un hecho ajeno a cuya realización el participe contribuye o colabora. No es
autoría sino participación en el q pueden involucrarse terceros para contribuir a la
realización de ese hecho, el hecho q se está ejecutando desde el punto de vista de la
teoría del dominio final de la acción tienen q ser DOLOSO x tanto la PARTICIPACION
TAMBIREN TIENEN Q SER DOLOSA, la colaboración tienen q ser dolosa para el hecho
ejecutado dolosamente ya sea para el autor, ya sea para el coautor o ya sea para el
coautor mediato.
Es un colaborador y su colaboración es dolosa y es dolosa cuando se trata de un
hecho doloso a causa del autor, el participe sin embargo pese a esa colaboración tiene un

611
nivel de responsabilidad menor xq no esta no se encuentra SOBRE EL DOMINIO FINAL
DEL HECHO para el autor directo coautor y autor mediato si en la tesis del dominio final
del hecho estamos frente a un sujeto q está bajo el control del dominio final del hecho, q
tiene plena potestad de suspender o interrumpir la ejecución del hecho (dominio final del
hecho). Entonces cuando hablamos del participe no tiene esta característica de tener el
control la ejecución la interrupción del hecho. Ustedes recordaran el 1er ejemplo cuando
empezábamos a graficar el linchamiento de algunas personas como se estaban dando en
la ciudad de El Alto q tiene tales características y tienen una especie de psicología muy
particular con una muy particular forma de pensar, con un poder vecinal famosa junta de
vecinos q cogobierna junto con el alcalde, linchamiento y la participación en estos actos no
hay un momento de reflexión en el momento del hecho aquí en la ciudad no se ve mucho
ello (uno dirá no, ay q llamar a la policía y ellos verán, otro dirá no, la policía no hace nada
hay q lincharlo otros dirán no es mejor resguardar y q devuelva todo- unos q van x la
reparación otros x la punición otros x la legalidad y x eso también hay un silencio para
resguardarse de ese hecho) ahí es difícil encontrar esos niveles de participación xq n o
sabemos quiénes han sido los coautores o autores directos o quienes han sido
simplemente participes en realidad todos podían comprometer su contribución en el hecho
eso lo vimos con el ejemplo. Ahí tenemos una serie de dificultades q nos pueden traer una
criminalidad impune, la policía tienen q tener la capacidad y experiencia.
La autoría y la participación tienen estas dificultades, la participación puede no tener una
concreción en la investigación criminal de identificar a los partícipes a quienes han
intervenido en la comisión de un hecho delictivo. La participación además no tiene la
necesidad de establecer el dominio final del hecho, eso no ocurre con los partícipes sino
con los autores. Entonces solo podemos concluir q el participe solo PARTICIPA EN UN
HECHO AJENO SIN TENER DOMINIO DEL HECHO, esta es la q diferencia de los
autores, xq participa en el hecho ajeno pero sin tener dominio no está en sus manos
controlar el curso causal del hecho de los resultados (primera característica).
Segunda característica tienen q ver la participación es un concepto de referencia, tiene q
haber UN HECHO, ósea cuando hablamos de participación debe constatarse en 1er lugar
el hecho principal realizado x una autor x un coautor, el hecho principal tienen q existir con
carácter previo solo así se puede hablar de una participe y participe en el hecho de q
podemos estar hablando de un cómplice de un investigador de acuerdo a la sistemática q
usa nuestro C.P. X eso cuando hablamos de la participación rige un principio: EL
PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD de la participación q dice este principio? No hay
participe sin autor.
Para q entiendan esto les contare un caso: una señora muy viejita q tenía su nieto q
trabajaba de electricista y saben q ellos manejan un pequeño maletín donde manejan sus
herramientas (destornilladores, alicate de punta, etc) me relata la señora y luego lo
constate xq ya fue mi defendido q este joven fue a su casa después de su trabajo y en su
casa invita a un amigo para aprovechar del ósea y empezaron a beber y ya pasada las 2
hrs o 3hrs ya anocheciendo viene a su casa otro joven y le reclama al joven de este
electricista, le reclama sabiendo q estaba ahí, le reclama la devolución de un celular le

612
grita ahí, bueno el dueño de casa, este electricista quiere salir pero su esposa le dice no,
no salgas no te metas en problemas, sale el otro joven u amigo y se arma una tremenda
discusión luego el joven entra y continúan tomando una rato más y este joven q había
salido se va inmediatamente, resulta q había salido para colocarle un destornillador en el
estómago y ese desarmador lo había sacado de la caja del electricista, ósea había salido y
con la gresca le metió y luego se fue. Claro después la gente, lo llevan al hospital le salvan
la vida y se inicia un proceso un juicio (Lic) yo atendí al joven me cuenta todo y ya le
habían detenido, se tomaron las declaraciones de la víctima, se toma declaración del
joven electricista pero no se pudo hallar a quien hirió con el desarmador huyo, ósea solo
estaba este joven y la víctima y vi q había un participe y un autor. el autor no estaba y solo
lo tenían al joven q era el dueño del desarmador y antes q se presente la imputación yo
presente un memorial justamente utilizando este principio de accesoriedad de la
participación NO HAY PARTICIPE SIN AUTOR con todos los detalles. En este caso no
puede haber aun cuando el hecho típico y antijurídico se haya comprobado pero para q se
pueda comprobar el hecho tiene q haberse demostrado la participación directa en el grado
de autoría o x lo menos con indicios del sujeto q habría colocado el desarmador en el
estómago de esta persona y así se lo salvo claro con otros elementos más q pudieron
hablar a su favor q él estaba en un estado de ebriedad total y también la declaración de la
víctima q dijo q él no fue. Hubiera sido participe o tal vez hubiera sido autor o coautor si
este le hubiera dicho anda, toma te presto este desarmador o le hubiere ofrecido otra
herramienta, hubiera cambiado la figura. Q hubiera sido? Autor? coautor?...todo cambia,
hubiera simplemente participe en grado de complicidad, o hubiera sido coautor si esq le
entregaba o en este caso q les comento donde no era ni participe, aun asi se puede
utilizar este principio de accesoriedad. Claro luego se cambió con otras sentencias
constitucionales q decían si se puede sancionar al participe aun así no haya autor, esto
nos llevó al tema y se maneja en la doctrina eso nos lleva al tema accesoriedad máxima,
accesoriedad minina y accesoriedad limitada y a partir de eso se seleccionó a q casos si
se debe tomar en cuenta al participe. Entonces vean la parte práctica.
A partir de este principio de accesoriedad, se ha establecido q la participación es
accesoria a la autoría en la medida q realmente el participe no contribuye en La realización
de un hecho activo solamente coopera no coopera en cuanto a la ejecución del hecho,
este tema de la participación ya en el tema constitucional con la sentencia constitucional
1719/2004 acoge el principio de la accesoriedad de la acción y estableció en general q se
puede procesar a los cómplices x ejemplo de un delito sin encausar al autor del hecho,
como les decía se basa en las teorías de la accesoriedad mínima máxima y limitada.
En conclusión la teoría dominante dice q se puede juzgar al participe asumiendo el
principio de la accesoriedad de la participación se puede juzgar al partícipe de acuerdo a
su propia responsabilidad siempre q existe el hecho punible, siempre q se acredite la
existencia del hecho con características de ilicitud penal, no es necesario encontrar el
autor del hecho antijurídico ni demostrar su culpabilidad para procesar al participe eso
básicamente dice la sentencia solo basta q exista el hecho punible para poder procesar al
participe, toma en cuenta EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD LIMITADA la sentencia

613
 dice q se puede encauzar u juzgar a una persona como participe o cómplice siempre y
cuando el hecho punible exista nada más.
Cuando hablamos de la participación de manera concreta y de manera específica la
doctrina habla de dos formas de participación, en primer lugar habla de la INSTIGACION,
LA INDUCCION luego habla de los COOPERADORES no necesarios dentro de los cuales
se encuentra la complicidad.
10. LA INSTIGACION LA INDUCCION.- se dice q el inductor es aquel q provoca en
otro la resolución criminal, ósea en otras palabras inductor es aquella persona q causa en
otro una motivación y una determinación para cometer un determinado delito, esta
provocación esta causación de la comisión de un hecho delictivo tiene q ser doloso, LA
PROVOCACION TIENE Q SER DOLOSA y OBJETIVAMENTE IMPUTABLE AL
INDUCTOR. La doctrina denomina también a esta figura como AGENTE PROVOCADOR
en el q estamos frente a la determinación q provoca un sujeto frente a otro para q cometa
un determinado delito y esta determinación por supuesto tiene q ser intencional o dolosa.
Si hemos dicho q para la participación debería haber un grado de responsabilidad menor y
si la instigación y/o la inducción es una forma de participación; nuestro C.P. equipara la
pena o le da la misma pena al inductor la misma pena q se le da al autor, el C.P. no da
una explicación acerca de eso pero dice art 22 instigador
Es instigador el q dolosamente determine a otro la comisión de un hecho antijurídico
doloso. Será sancionado con la pena prevista para el autor del delito.
Ósea el inductor no participa en la ejecución del hecho, él no tiene dominio final del hecho,
el inductor cumple de determinar subjetivamente psicológicamente la comisión de una
hecho delictivo, provoca en el agente ejecutor la comisión del hecho pero ahí termina su
papel, objetivamente se evidencia esa tarea de provocar en otro la comisión de un hecho
delictivo y lo hace también dolosamente pero no participa en la ejecución del hecho, es jun
total tercero en la ejecución del hecho pero en todo caso el C.P. ha considerad el
legislador sancionar con la misma pena al inductor o agente provocador.
Cuáles son los medios q generalmente se utiliza para la inducción (para llevar adelante
una tarea de inducción y de instigación, que medios utilizaría el inductor). En forma ORAL
o en forma escrita, estos son los dos medios para provocar la determinación de un hecho
delictivo.
Pero para q la inducción la instigación sea tal, debe cumplir dos requisitos:
 La inducción debe ser directa, es decir, la inducción debe dirigirse a una persona o
determinadas personas de manera directa no se admite ahí intermediarios. Debe haber
una tarea de manera directa.
 La inducción la instigación debe ser eficaz, la influencia q ejerce el inductor tiene q ser la
causante de la resolución delictiva, ósea tiene q ser decisiva en la comisión de un
determinado hecho delictivo. Y naturalmente eso hay q verlo en el análisis de un hecho
concreto, puede q las palabras utilizadas la influencia de un sujeto no sea eficaz sobre una
persona culta bien formada bien instruida reflexiva y le dicen tu mujer te está engañando
yo q tú le daría palo y el otro muy racional le resbala eso y dirá pongo las manos al juego

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por ella, x eso hablamos de la eficacia de la inducción y puede ser q esto si resulte en otra
persona.
Como les decía les da la misma pena al inductor como al autor y esto genero una
polémica al tratar la culpabilidad, es decir como establecer el mismo juicio de reproche
sobre el inductor q sobre el autor, una cosa es dispara el arma y otra cosa es influir para q
ese hecho se de – niveles de valoración diferentes x eso hablamos de culpabilidad. Ese
debate se da de la culpabilidad cuando en este caso el instigador recibe la misma pena q
el autor, no debería ser así xq el instigador no ha llevado adelante la ejecución de ese
hecho, no tiene dominio del hecho y resulta q nuestro código y la doctrina también reclama
eso recibe la misma pena y eso está mal. Debería de establecer puntos para la
responsabilidad penal.
11. LA COOPERACION NO NECESARIA.- es también una forma de favorecer a la
ejecución del hecho, pero la contribución no es esencial técnicamente no es esencial para
la realización del hecho activo. También se la conoce como COMPLICIDAD q esta
prevista en el art 23 del C.P.
Es cómplice el q dolosamente facilite o coopere a la comisión del hecho antijurídico
doloso, en tal forma q aun sin esa ayuda de habría cometido; y el q en virtud de promesas
anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Será sancionado con la
pena privativa para el delito, atenuada conforme al art 39.
Cuando hablamos de la complicidad estamos frente a un cooperador no necesario, son
aquellos q tampoco tienen el dominio final del hecho, pero su comportamiento si bien
contribuye a la ejecución del hecho pero no es lo relevantemente importante necesario
para la ejecución del hecho, x eso el código dice aun sin esa ayuda el hecho se hubiera
cometido el ej del q esta como vigía o campana en un lugar desolado bueno ahí no habría
necesidad de vigía en el lugar desolado ese podría ser cómplice, en un lugar donde hay
mucho movimiento de actividad comercial un campana es absolutamente necesario tal ves
para alertar a quienes están llevando adelante el hecho ahí es esas circunstancias
podríamos encontrarnos frente a un cooperador necesario o de un coautor oficial xq
digamos se hubieran dividido roles y funciones de tal modo q si uno de esos papeles o
roles no se cumplen el hecho puede no ejecutarse, eso en términos de coautoría.
Términos de participación y complicidad es posible q su participación sea irrelevante para
la ejecución del hecho o el conductor de un vehículo q está afuera esperando igual en un
lugar donde solo se saca dinero y no es necesaria su participación en ese sentido no es
relevante x tanto sería un cómplice lo q no quiere decir q no tenga punibilidad su conducta
este es el cooperador no necesario ahora nuestro C.P.
La doctrina también hablan de un COOPERADOR NECESARIO pero q no se refiere
aun cooperador no necesario ni a un coautor, hemos dicho q el coautor tiene división de
roles de funciones q contribuyen a la ejecución del hecho ósea hay un plan concreto x
tanto la intervención es esencial de cada uno de ellos; en este caso la doctrina habla del
cooperador necesario sin tener una participación directa en el plan concreto en la
ejecución del plan pero su intervención es esencial ósea no participa en el plan pero su
intervención q es accesoria es esencial (esto parece ser coautor, pero no- el coautor se

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divide las funciones y la intervención de todos es esencial) en el cooperador necesario
solo estamos identificando su intervención esencial. Cooperador necesario solo se
caracteriza por tener un aporte esencial en la comisión del hecho q tendría un debate
abierto para saber si tiene o no dominio final del hecho.
Entonces el C.P. dice en el art 20 son autores quienes realizan el hecho x si solos (autor
directo), conjuntamente (coautor), x medio de otro (autor mediato) o los q dolosamente
prestan una cooperación y de tal naturaleza (cooperadores necesarios) sin la cual no
podría haberse cometido el hecho antijurídico doloso (aquí es donde colocamos al
cooperador necesario para distinguirlo del cooperador no necesario q es el cómplice
básicamente).
12. EL ENCUBRIMIENTO.- en realidad no es una forma de participación. El
encubrimiento es un tipo penal autónomo q está previsto en el art 171 del C.P. el
encubrimiento es un tipo penal autónomo, es decir q posee los elementos configuradores
básicos de la conducta q es lo q caracteriza al tipo penal autónomo diferente a un tipo
penal derivado q ustedes ya saben en q consiste (tipos penales derivados, cualificados y
privilegiados; dos tipos penales derivados cuales son?) al ser autónomo se caracteriza x
tener esos elementos diferenciadores únicos, propios en cambio los tipos penales
derivados participan de esos elementos q se extraen se derivan y permiten configurar eso
q nosotros conocemos como atenuantes y agravantes y q en definitiva pueden constituirse
en circunstancias atenuantes ya agravantes pero dentro del tipo penal ojo cuando
hablemos de las consecuencias dentro del delito el tipo penal puede tener circunstancias
atenuantes y agravantes xq el tipo penal es derivado cualificado o es derivado privilegiado
pero hay otro tipo de circunstancias agravantes o atenuantes de manera general
establecidas a partir del art 37 y 38 ósea son genéricas para todos los tipos penales o
para todos los delitos; en cambio algunos tipos penales ya tiene circunstancias q agravan
la conducta o q atenúan la conducta cm lo hemos visto con los tipos penales derivados
cualificados o privilegiados esas no son circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal son esas otras
circunstancias atenuantes o agravantes q están en el art 37 del C.P. ya lo vamos a aclarar
cuando veamos consecuencias jurídicas si es q lo vamos a ver.
En alguna parte de la doctrina se considera al encubrimiento como una forma de
participación criminal sin embargo es un tipo penal independiente tiene un sujeto activo,
sujeto pasivo tiene un bien jurídico q está siendo tutelado puede ser lesionado con la
comisión del hecho y por supuesto en ese tipo penal de autores directos de coautores
puede haber también formas de participación criminal como la complicidad o instigación.

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