APELA-EXPRESA AGRAVIOS

EXCMA CAMARA:
Patricia Susana Trotta, abogada, Tomo 40 Folio 108 CPACF,
Cuit 23-14990756-4, con el patrocinio de Horacio David Meguira, abogado,
Tomo 33 Folio 912, por la representación que ejerzo por el actor, con domicilio
constituido en la calle Lavalle 1.718 Piso 1 Of. “B” de esta Ciudad, en autos
caratulados “Acedo Guillermo Norberto c/ IBM Argentina S.A: s/ despido”,
expte. Nº 5450/05,a V.E. digo que:
I.-APELA: Que causando gravamen irreparable la sentencia
recaída en autos, apelo la misma en nombre de mi mandante.
II.-EXPRESA AGRAVIOS: Mi parte se agravia contra la
sentencia dictada en autos, en cuanto la misma rechaza la reinstalación del
actor en su puesto de trabajo.- La solicitud de reinstalación ha sido basada en
que el despido del actor obedeció a un acto discriminatorio y que por lo tanto
es nulo.-
Respetuosamente considero que la decisión del Juez de
grado no se compadece con las probanzas de autos ni con lo dispuesto por la
jurisprudencia de nuestros tribunales. Ni siquiera con sus propias afirmaciones
y consideraciones.-
Dice el a quo: “…Desde ésta óptica y a todo evento -
sin perjuicio de luego tratar el tema desde la otra normativa elegida por el
actor- es dable puntualizar que el actor resultó ser electo como vocal titular de
la Comisión Ejecutiva de Lomas de Zamora de la Central de Trabajadores
Argentinos -C.T.A.- ello en el mes de septiembre del 2003, extremos en
definitiva no cuestionados entre las partes…
...Asimismo para que esta actitud discriminatoria se
configure, resulta necesario que se den los presupuestos que establece el art.
10 de la ley 23592 y en homenaje a la brevedad me remito a las
consideraciones vertidas por la Asesoría Letrada del I.N.A.D.I. en su dictamen
referido - ver fs. 1747- atento además compartir la exposición que realiza
sobre el particular.
…En este orden de ideas, debo apuntar que la medida
peticionada por la parte actora resulta ser- en principio- excepcional, habida
cuenta que el instituto de la reinstalación aparece legislado dentro de la órbita
del derecho laboral precisamente en los casos de protección de la tutela
sindical….
…Ahora bien, en cuánto a la existencia de la conducta
antisindical de la demandada denunciada por la actora, entiendo que por la
manera en que fueron ocurriendo los hechos, así como las pruebas
testimoniales producidas, es dable establecer que la accionada no veía de
buen grado la actividad sindical de sus dependientes y que en su caso, estaba
dispuesta a adoptar medidas para neutralizar tales actividades.
Desde ésta perspectiva, resulta un hecho
acreditado en estas actuaciones, que la accionada al contratar a un
dependiente le imponía como condición la de no afiliarse a sindicato y
partido político alguno.
 En tal sentido, las declaraciones testimoniales
rendidas por Richemond a fs. 905/908 - quien se desempeñara como gerente
técnico-, Buder a fs. 910/911 - dependiente de la empresa-, Bugallo a fs.
919/921 - técnico - y Brizzi a fs. 1711/ 1713 - también empleada- dan cuenta
de la firma al ingresar a la empresa demandada de un compromiso en el
sentido indicado…
…Asimismo, el testigo propuesto por la demandada
-ver testimonio de Maresca a fs. 1714/1720- quien se desempeñara como
gerente- refleja que no había representación sindical alguna y que en su
carácter de gerente nunca se le presentó la situación que algún empleado se
afiliara a un sindicato.
Por otra parte, si bien la parte demandada aduce que
la falta de representación sindical en todo caso se configuraba por ausencia de
sindicato en el área informática, resulta realmente llamativo que una empresa
de la envergadura de la demandada - con más de mil empleados -ninguno
tuviera afiliación ni inquietud de tenerla y que justamente el que la tuvo - por
caso el actor- fue objeto de un intento por parte de la demandada de terminar
la relación laboral - fallida- ofreciendo una salida pactada lo cual fue rechazado
por el actor.
En este orden de ideas, también resulta sugestivo que
la accionada pretendiera acordar la salida del actor de la empresa en forma
contemporánea a la aparición del actor por los medios de comunicación
masiva a raíz de un conflicto gremial en el cual participara- mes de septiembre
del 2004- ver declaración testimonial de Wasiejko a fs. 923/925 y video
acompañado y visualizado según constancia de fs. 1859/1860 por las partes y
la suscripta-.
…Así también, la función del actor en calidad de
dirigente gremial de la C.T.A. era cumplida fuera del horario de labor y
obviamente fuera del ámbito laboral, por lo que teniendo en cuenta la política
empresarial contraria a tales actividades, es razonable deducir o mejor dicho,
presumir que la primera noticia que tuvo la accionada fue la filmación aludida
y que ello motivó sin más, el ofrecimiento de salida acordada.
En virtud de lo expresado, considerando las reglas de
la sana crítica y haciendo una lectura lógica y prudencial de lo acontecido,
cabe concluir en que resulta demostrado en autos que la empresa demandada
mantenía una política de desalentar entre sus empleados - desde su ingreso- la
realización de cualquier actividad gremial e inclusive la posibilidad de que se
afiliaran a sindicato alguno.
Así también que estando el actor incurso en esta
situación, la empresa intentó acordar la salida del mismo y al no lograrlo
adoptó la medida de suspenderlo con goce de haberes y comunicarle la rebaja
de categoría y salarial. (art. 330,356,377,386 del CPCCN, art. 90 de la L.O.)
Cabe decir que francamente no resulta creíble la
aducida reestructuración invocada por la accionada como justificación a
aquellas medidas, ya que ni siquiera de la lectura del responde se puede
concretamente visualizar en qué consistía la misma y la necesidad de tal
medida extrema para con el actor….
…Si nos atenemos al contexto en el que se iban
desarrollando los hechos, no hay duda alguna que la invocada reestructuración
de la accionada debió haber sido suficientemente explicada en detalle y
fundamentalmente demostrada en autos, lo cual no encuentro y por lo tanto
cabe descartar tal justificación…”.- (el subrayado me pertenece).-

Hasta aquí, nos encontramos con una sentencia que

recepta favorablemente a los intereses del actor los siguientes puntos:
1.-Da por cierta la conducta antisindical de la
empresa.-
2.- Que afirma que existen serios indicios en cuanto a
que el origen de la cuestión suscitada entre las partes estuvo vinculada al
ejercicio de la actividad gremial del actor.-
3.- Que entiende que por la manera en que fueron
ocurriendo los hechos, así como las pruebas testimoniales producidas, es dable
establecer que la accionada no veía de buen grado la actividad sindical de sus
dependientes y que en su caso, estaba dispuesta a adoptar medidas para
neutralizar tales actividades.
4.- Que da por un hecho acreditado en estas
actuaciones, que la accionada al contratar a un dependiente le imponía como
condición la de no afiliarse a sindicato y partido político alguno.
5.- Que considera realmente llamativo que una
empresa de la envergadura de la demandada - con más de mil empleados
-ninguno tuviera afiliación ni inquietud de tenerla.-
6.- Que afirma que justamente el que la tuvo - por
caso el actor- fue objeto de un intento por parte de la demandada de terminar
la relación laboral - fallida- ofreciendo una salida pactada lo cual fue rechazado
por el actor.
7.- Que afirma que la accionada pretendió acordar la
salida de Acedo de la empresa en forma contemporánea a la aparición del
actor por los medios de comunicación masiva a raíz de un conflicto gremial en
el cual participara en el mes de septiembre del 2004.-
8.-Considera que es razonable deducir o presumir que
la primera noticia que tuvo la accionada fue la filmación aludida y que ello
motivó sin más, el ofrecimiento de salida acordada.
9.- Reconoce que estando el actor incurso en esta
situación, la empresa intentó acordar la salida del mismo y al no lograrlo
adoptó la medida de suspenderlo con goce de haberes y comunicarle la rebaja
de categoría y salarial.
10.- Afirma que francamente no resulta creíble la
aducida reestructuración invocada por la accionada como justificación a
aquellas medidas, ya que ni siquiera de la lectura del responde se puede
concretamente visualizar en qué consistía la misma y la necesidad de tal
medida extrema para con el actor.-
Luego inexplicablemente la sentencia gira en su
concepción y dice: “…En este sentido, a mi entender, de las probanzas
producidas queda evidenciado que la aparición de la página web a que hace
alusión la empleadora, cuya autoría imputa al actor así como también la
responsabilidad de la misma, fue la razón motivante de la desvinculación…”
Nada más lato e impreciso. Y sobre todo contradictorio con lo dicho antes.-
Claramente el motivo de la desvinculación (cuya intención operó al ofrecerle al
actor un retiro por mutuo acuerdo), ocurrió mucho antes.-
Dice también el a quo: “…Este hecho, la existencia de
la página web con expresiones contrarias a la dignidad de personal directivo
de la empresa, se encuentra acreditado y cuanto menos la demandada tenía
suficientes motivos para entender que el actor tuvo alguna participación en
ese hecho…”.- No es cierto que el actor cometiera injuria alguna. La creación
de esta página por parte de la CTA era parte de su actividad sindical.- No surge
de autos participación alguna del actor en el libro de visitas de la página.-Y
mucho menos su responsabilidad.- Esto es reconocido por la propia
sentenciante cuando dice: “…a través de ella se volcaron expresiones que
afectaban de manera personal al honor y dignidad de algunas personas que
trabajaban en la empresa demandada y que eran vertidas por otros
participantes de la página de marras…”.-
La página web tiene un contenido
confeccionado por el equipo de comunicación de la CTA que permaneció sin
alteración desde su creación. La página Web tiene un espacio de libre
comentario que no es responsabilidad de los autores y donde los lectores dejan
libremente sus opiniones (esto se conoce como libro de visitas). No es mas que
consecuencia del libre ejercicio de la acción sindical garantizado por la
Constitución Nacional, el Convenio nº 87 de la OIT art. 4, 5 y 6 de la ley
23.551.-
La página fue creada por la CTA y fue
refrendado por el testimonio de Pedro Wasiejko como plan de acción de la CTA
para defensa de su representado.
Según la normativa de NIC.ar donde aparece
el actor, se dice que la persona responsable es el referente de los trámites
para el registro de dominio y no del contenido. Es simplemente una referencia
administrativa.
Con la prueba aportada no se puede probar
la participación del actor en la confección de la pagina web, que por otra parte
fue realizada por el equipo de comunicación de la CTA según el testimonio de
Pedro Wasiejko, que dijo: “…se estuvo evaluando que de alguna manera
aparecía totalmente conectadas las amenazas que la demandada realizaba
con el actor, con la participación del mismo en el conflicto y su aparición
publica. Y que ahí se tomo la decisión de mandar una carta documento a la
empresa solicitándole que revea esa situación, y ante la respuesta negativa se
decidió implementar una serie de acciones, que una de ellas era abrir una
pagina de Internet para informar sobre el tema. También solicitar algún tipo de
apoyo internacional y difundir el problema. Que quien manda la carta
documento fue el secretario Gremial de la CTA, Sr. Victo Mendibil. Que esto el
dicente lo sabe porque al actor le informaron de estos pasos, y a su vez el
mismo participo de alguna de las decisiones. Que la pagina de Internet se
organizo con el equipo de comunicación de la CTA, y que pudieron haberla
hecho diferentes personas. Que al dicente no le consta que el actor haya
tenido participación en la realización de la página de Internet…”.-
 La creación de la página web es una clara acción de la
central sindical para denunciar la política discriminatoria de IBM.-Y ello no
puede ser imputado al actor como injuria hacia la demandada.-
Sigue la sentencia: “…Con este sustento configuró el
distracto, sin perjuicio de señalar que luego habré de analizar si el mismo
revestía la suficiente gravedad como para justificar el despido del actor…”.- En
realidad, la accionada, con este “argumento” configuró el distracto.- Porque
sustento no tiene ninguno.-
Dice el resolutorio: “…De los propios términos de la
demanda, surge también reconocido por el actor que dicha página fue creada
en fecha 23 de septiembre del 2004, esto es, en forma contemporánea a las
decisiones de la empleadora y que fueran objeto de reseña…”.- No es cierto. El
despido nulo fue el 20-11-04, dos meses después de creada la página web.-
Continúa el sentenciante: “…Con respecto a esta
situación, cabe decir que constituyó un elemento autónomo a la situación que
se venía desarrollando entre las partes…, que la ocurrencia del actor no se
condecía con los principios que emanan de los arts. 62 y 63 de la L.C.T. y por lo
tanto, que tenía entidad como para adoptar medidas por parte de la
empleadora, ya que no es posible entender que debía permanecer indiferente
ante tamaña actitud….si bien no comparto que la única decisión disciplinaria
posible a adoptar por parte de la empleadora fuera el despido, atento las
razones que luego expondré, sí entiendo que disipa la posibilidad de asociar en
forma directa el despido con la discriminación denunciada…”.- El contrapunto
sería que el actor sí podía permanecer indiferente ante la presión ejercida por
la demandada cuyo único objetivo era separarlo de la compañía.-
Al ser creada la página web por la CTA y participar en
ella el actor, éste no hizo mas que ejercer el derecho de libertad sindical
individual (art. 4 inc. c, d y e Ley 23.551).- El derecho a la defensa de si mismo
y de los trabajadores que acosados por esta multinacional (tal el término
utilizado por la propia sentenciante), veían frustrada su posibilidad de reclamar
por sus genuinos derechos.- Sindicalizarse y tener participación política.-
Derechos prohibidos por la empresa, tal reconociera en su sentencia el a quo.-
Esta su fue su manera de intentar sofrenar el peso del
gigante.- Esta fue su manera de demostrarle a la empresa que existían otras
voces disconformes con su accionar.- El juez de grado puede llamar a esto
INJURIA, pero simplemente es ACTIVIDAD SINDICAL.- Y por ello el actor fue
despedido.-
Acaso la conducta antisindical y discriminatoria
desaparece cuando se busca otra excusa para despedir? O, no hubiera existido
la discriminación si no se crea la página web?
Es claro, tal surge de los propios dichos del juez
inferior, que la conducta discriminatoria en los términos de la ley 23.592 ha
quedado configurada en el preciso momento de la intención de la demandada
de separar al actor de su puesto de trabajo.- Es decir, al momento de ofrecerle
firmar un mutuo disenso. Mucho antes de la creación por parte de la CTA de la
página web www.ibmdiscrimina.com.ar.- Ese es el momento en que decide la
desvinculación. – Como se dijera en el libelo de inicio, los hechos
cronológicamente ocurrieron de la siguiente manera:
 1.- El 4 de septiembre, se realizó el acto público de actividad
sindical por parte del actor frente a la firma Firestone- Bridgestone.-

2.- Diez días después, el 14 de septiembre de 2004, IBM le

ofrece al actor una salida consensuada (hecho reconocido en la carta
documento que la accionada le envía al actor el 23 de septiembre de 2004).-

3.- El mismo día y ante la negativa del Sr. Acedo a firmar la

disolución del vínculo por mutuo consentimiento se le notifica la reducción de
su salario, el cambio de su categoría profesional y la licencia con goce de
haberes, en una franca actitud antisindical (evitar su presencia en la empresa).

4.- Como respuesta a dicha discriminación, el día 23/09/04 la

C.T.A., crea la página web ibm discrimina.- La creación de esta página es parte
de la actividad sindical el actor. La página fue creada por la CTA y no por el
actor. En el contenido oficial de la página no existe injuria alguna. El libro de
visitas al que se refiere el a quo, no es manejado ni manipulado por el actor,
sino libre y anónimo.- Que empleado de IBM se atrevería a dejar su nombre en
esta página con una empresa que exige un compromiso de no afiliación
sindical ni política?

5.- El actor se opone a los cambios, pide la reinstalación en su

puesto de trabajo y a fin de demostrar la mas absoluta buena fe para con su
empleadora, solicita la intervención del Servicio de Conciliación Laboral
Obligatoria para dialogar con la empresa con el fin que la misma recapacite y
lo reinstale (23/09/04).-

6.- Entre la primera audiencia ante el conciliador laboral, 7 de

octubre de 2004 y la última de cierre sin acuerdo el 12 de noviembre de 2004,
se le prorrogaron las licencias con goce de sueldo sin ninguna causa (carta
documento 018966394 del 16-9-04 suspensión hasta el 13-10-04; TCL 1040 lo
suspende hasta el 3-11-04; luego lo suspende del 4-11 al 9-11-04 y prórroga
hasta el 16-11-04 mediante CD 024223869; luego hay un nueva prórroga hasta
el 20-11-04 que surge del acta de constatación notarial nº 70 obrante en
autos).- Es decir que la razón del alejamiento del puesto de trabajo del actor
nunca pudo haber sido la creación de la página web, puesto que la primera
suspensión sin causa alguna ocurrió el 14-9-04 y la creación de la página data
del 23-9-04, estando el actor suspendido de su trabajo sin causa alguna.-

7.- Al finalizar sin acuerdo económico la cuestión, que era la

pretensión de la empresa, procede en forma extemporánea a despedir al actor
alegando una supuesta causa (20/11/04).- Y digo extemporánea porque la
existencia de la página web databa del 23-9-04, es decir, dos meses antes del
despido, pero diez días después del alejamiento compulsivo del actor de su
puesto de trabajo.-

Asimismo y con respecto a la toma de conocimiento por parte

de la empresa de las supuestas calumnias en dicho sitio, es ella misma la que
reconoce la extemporaneidad del nulo despido. En el segundo párrafo del
punto B.1.3 del responde dice: “…ver impresión de la página web del día
22-10-04…”, es decir, un mes antes de decidir el nulo despido del actor.- A
todas luces es extemporáneo.-Aún en el caso de considerar las supuestas
injurias en el sitio web.-
 Toda la prueba en autos, es conteste con esta postura:
Dijo el INADI: “De una atenta lectura de los hechos se desprende en la
presente denuncia que el señor Acedo el día 4 de septiembre se encontraba
presente en un acto público en defensa de los derechos laborales de los
empleados de Firestone y que las cámaras de televisión en el lugar lo filmaron
por hallarse éste en primera fila y ser fácilmente identificable. La empresa
afirma no estar anoticiada del hecho. Días después de estos sucesos IBM le
ofrece al señor Acedo un retiro voluntario, argumentando la falta de tareas a
realizarse y una reestructuración de dichas funciones. Ante la negativa del
actor a firmar la disolución del vínculo laboral, se le notifica que no prestará
tareas para la empresa y lo intiman a que devuelva sus elementos de trabajo
(fs. 207). Además, surge de la denuncia -y del propio descargo de la
denunciada- que junto a esta licencia se decide ofrecerle al señor Acedo un
nuevo puesto y reducir le el salario debido a que sus funciones serían de
menor responsabilidad (fs. 70 vta). Posteriormente, y ante un hecho nuevo, la
creación y dirección por parte del denunciante de la página web
www.ibmdiscrimina, página que la denunciada sostiene le causa un grave
perjuicio, la empresa IBM despide al señor Acedo con justa causa.
Por su parte, el señor Acedo afirma que se lo ha despedido por
su opinión gremial e indirectamente por su cargo gremial en la CTA y
que por tal motivo le corresponden los derechos y prerrogativas que
la ley 23.551 garantiza a estos cargos. Desde ya anticipo que en
cuanto a esta última imputación yerra el señor Acedo, puesto para
que le corresponda tutela gremial debería haber sido representante
gremial de los trabajadores de la empresa, cargo que no detenta. La
tutela gremial debe entenderse como aquel mecanismo de protección
especial originado en la ley, cuya función es amparar a los
representantes sindicales de hechos o actos ilegítimos en los que
pudiera incurrir el empleador afectando la tarea de representación
que estos realizan por elección de los trabajadores y en defensa de
sus derechos.
Y si bien, del cuerpo de la denuncia puede desprenderse que el
señor Acedo es miembro de CTA, carece de tutela gremial oponible a
la denunciada. Sin embargo, eso no obsta que tenga el derecho de
pertenecer a una organización sindical libre y democrática en
función de su propio albedrío (art. 14 bis CN) sin que ello produzca
consecuencia alguna en la estabilidad de su empleo.
Y es en este punto donde se haya el quid de la cuestión.
Según las declaraciones de los testigos surge que la empresa
tiene manifiestas conductas antisindicales que sugieren la
imposibilidad de agremiación dentro de la misma. Es así como el
testigo Victor Mendibil afirma que mientras se desempeñó en IBM “...
estaban prohibidas las actividades gremiales. Los conflictos laborales se
sustanciaban directamente entre las partes interesadas...Cuando el empleado
ingresaba, firmaba un documento por el cual se comprometía a no participar
en actividades que fueran en detrimento de los intereses de la compañía, a
saber: actividades sindicales, subversivas que atentaran contra la moral. Estas
normas de conducta comercial eran refrendadas bajo distintos contenidos
periódicamente. No era el ámbito en le que se podían realizar reclamos en
conjunto..." De igual tenor lo expresado por la señora Gabriela Buder -fs. 295
en copia del expediente judicial anexado agregado a la denuncia del INADI-
quien sostiene también la existencia antes de ingresar a la empresa de "... una
documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad gremial y
que no podía ingresar a ningún gremio . ... con motivo de esa documentación
no existía en IBM actividad sindical, no estaba permitido...frente a algún
reclamo colectivo de los trabajadores, la empresa a través del gerente o de
quien estuviera a cargo del área hablaba con quien fuera el responsable de
esto, o de quien lo guiaba, para persuadirlo, lo que si era seguro que quien
guiaba el reclamo no quedaba bien visto dentro de la empresa. El no estar
bien visto (según entiende la testigo) significa que el empleado puede llegar a
ser despedido.
Finalmente también un tercer testigo, el señor Raúl Richemond
-fs. 164 del expediente judicial anexado a la denuncia ante nuestro
Organismo) es conteste con lo hasta aquí expuesto: "... en la compañía
luego de cumplidos todos los requisitos técnicos, médicos y exámenes
psíquicos, la oficina de personal de IBM, les hacia firmar una serie de
documentos entre los cuales estaba un papel donde firmaban que desistían
de afiliarse a cualquier sindicato...con el tiempo pudo comprobar que había
un marcado interés en impedir cualquier forma de afiliación de los
empleados. Que siendo gerente una de las principales responsabilidades del
testigo era tratar de desactivar cualquier intento de representación que
quisiera hacer algún empleado en nombre de sus compañeros. En el caso que
un empleado de la empresa quisiera tomar la representación de algún
compañero, el dicente le manifestaba que no continuara con esa actitud
porque estaba en contra de las normas de IBM y que de persistir en esa
actitud eso podía afectar su evaluación personal, por lo tanto su salario y su
carrera..."
Por lo expuesto, y por la conducta desarrollada por la empresa
IBM ARGENTINA esta asesoría considera que la intención de
desvincular al actor estuvo previamente determinada al momento
que le ofrecen un retiro voluntario llamativamente el día 11 de
septiembre, pocos días después de su aparición ante las cámaras en
varios canales de televisión.
Infiriendo del mail aportado por el denunciante como prueba
dirigido a él y otros empleados de IBM del día 30 de agosto, puede
establecerse que el señor Acedo hasta esa fecha continuaba
cumpliendo sus funciones en la empresa y era incluido en eventos
calificados para empleados importantes, según copia de la agenda
de reunión remitida por el señor Néstor Maresca (fs. 58-62)
Ahora bien, si hasta el día 30 de agosto el señor Acedo tenía la
relevancia suficiente dentro de la empresa como para estar incluido
en dicha agenda, pero diez días después el señor Acedo ya no tenía
funciones que cumplir en una empresa de la envergadura de IBM (fs.
207); esta asesoría letrada considera que teniendo en cuenta el
escaso lapso de tiempo transcurrido, el cambio repentino de actitud
se debe a lo acontecido el día 4 de septiembre que no sólo tomó
estado público sino que permitió a IBM conocer las actividades sindicales
de uno de sus empleados. Es allí donde comienza el derrotero seguido por el
denunciante, y que es fácilmente extraíble del intercambio telegráfico que se
produce entre las partes (fs. 203-223) primero con el ofrecimiento al señor
Acedo de retiro voluntario y ante sus negativa, IBM decide unilateralmente y
de manera abusiva cambiar sus funciones y reducirle en forma más que
notoria el salario que hasta ese momento estaba percibiendo.
Sin embargo, posteriormente se agravia la denunciada
arguyendo que el despido del señor Acedo del día 19 de noviembre
del año 2003 se debe a la difusión de la página Web
www.ibmdiscrimina.
Esta asesoría letrada considera que es menester realizar
algunas disquisiciones respecto a este asunto: en primer lugar
sostengo que existe el derecho del señor Acedo a manifestar,
exteriorizar y comunicar sus ideas, opiniones y críticas por cualquier
medio que crea pertinente, puesto es un derecho que se encuentra
garantizado en el núcleo básico de la Constitución Nacional. Ahora
bien, si la empresa considera haber sido afectada por alguno de los
dichos del denunciante, será la instancia judicial y no el INADI, el
órgano competente para dirimir dicha controversia.
La justa causa de despido, derivada de la publicación de dicha
página web, es un hecho posterior -y podría decirse que hasta
extemporáneo- a una decisión que de todas maneras era irrevocable,
puesto el verdadero motivo de la desvinculación del señor Acedo
obedece a que habría violentado una norma tácita - norma que
refrendada por las declaraciones de los testigos presentados en la
causa- que significaba el compromiso de no realizar actividad
gremial alguna.
Esto nos conduce a considerar la discriminación desde otro
punto de vista. La discriminación puede realizarse en forma directa o
indirecta. La primera de ellas es el rompimiento doloso y manifiesto
de la igualdad. Es lo que se advierte a simple vista, lo que se
exterioriza. Pero existe también una manera sutil de obtener el
mismo resultado: la discriminación indirecta. y esta asesoría ha
llegado a la conclusión, tras analizar el expediente, que siempre
estuvo entre las intenciones de IBM despedir al señor Acedo por su
participación en la marcha de defensa de los derechos de los
trabajadores de Bridgestone- Firestone, que incluso la denunciada
califica de .protesta callejera., (fs. 70) pero esta actitud reprochable
y autoritaria, la encubrió con otras figuras: retiro voluntario, licencia
por falta de tareas hasta nueva organización de las mismas, baja
salarial pero mantenimiento del puesto de trabajo, hasta que
finalmente fue la pagina de Internet -derivada de su conducta
discriminatoria previamente ejercida- la que le brindó a IBM una
excusa oportuna.
Por último si la denunciada afirma en su descargo que la única
motivación del acto ha sido una cuestión de reorganización
empresarial, debió aportar a este instituto los elementos de juicio
que pudieran acreditar, aunque sea someramente esos extremos
pretendidamente exculpatorios
Para concluir, esta asesoría considera que teniendo en cuenta
tanto las circunstancias del caso, como la conducta que las partes
han desplegado en la presente denuncia, sobre las que pueden
elaborarse dentro de las reglas de la sana crítica una convicción que
excluya o admita la materialidad discriminatoria del motivo
generador de esos efectos, es que en tal sentido resulta útil dejarse
guiar por la moderna teoría de la dinámica del onus probandi, válida
para el presente caso, en el cual frente a la afirmación del
denunciante de que ha sufrido una exclusión discriminatoria, a la
denunciada no le basta con decir que esa afirmación es
absolutamente falsa, sino que debería haber lo probado.
Otra circunstancia relevante y sin dejar de tener presente que
el análisis del conflicto laboral es ajeno a la competencia del INADI,
es que no es posible ignorar que la materia laboral en cuyo soporte
se sitúa el hecho discriminatorio denunciado, considera a las
presunciones lógicas como uno de los medios de prueba que el
juzgador debe tener en cuenta al momento de sentenciar.
Por ende considero que existen serias presunciones para determinar
mediante el sistema de la sana crítica que la empresa discriminó al
señor Acedo debido a su opinión sindical, lo cual implica atentar
contra sus convicciones más íntimas: su libertad de conciencia;
derecho absoluto e inalienable garantizado por la Constitución
Nacional. Y concluye:
“Por todas estas razones expuestas, esta asesoría considera que los
hechos denunciados oportunamente por el señor Guillermo Acedo
contra la empresa IBM ARGENTINA S.A. encuadran en el tipo
discriminatorio del art. 10 de la ley 23.592. No obstante lo cual, para
que el denunciante obtenga efectos legales, deberá acreditarlo en
sede judicial”
Cabe entonces concluir este punto que los indicios tanto de los testigos como
del dictamen del INADI son concluyentes en cuanto que el despido del actor
fue consecuencia directa o indirecta de su condición de miembro de la Central
de los Trabajadores de la Argentina (CTA), y que por ende una vez aportado el
indicio debe interpretarse en sentido inverso, que la demandada IBM, no probo
que se tratara por las razones invocadas en su telegrama de despido, es decir
consecuencia de la publicación de la pagina web.-
Las contradicciones que contienen los testimonios de los testigos de la parte
demanda en cuanto que primero se trataba de una reestructuración y que con
posterioridad al fracaso de la desvinculación por mutuo acuerdo y a cambio de
una suma de dinero, se provocó un despido con una supuesta causa, pero su
desvinculación estaba ya resuelta desde el momento que el actor participara
en el conflicto del neumático y por ende consecuencia de su pertenencia
sindical a la CTA.-“
Dijeron los testigos en la causa:
Claudia BRIZZI, declaró que: “Que cuando ingresas a la compañía te hacen
firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a
afiliar a ningún sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda
copia al empleado, y que es condición de empleo. Que si un trabajador tiene
un conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve todo dentro de la
compañía”.-
RAUL MARTÍN IGNACIO AMERICO RICHEMOND. Declaró que: “Que el personal
de la demandada no pertenece a ningún gremio, en el momento de ingreso a
la compañía esta hablando de su caso en el año 1974, luego de cumplidos
todos los requisitos técnicos médicos, y exámenes psíquicos la oficina de
personal de IBM, Que cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos
formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún
sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda copia al
empleado, y que es concisión de empleo. Que si un trabajador tiene un
conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve todo dentro de la
compañía. Y apelando a la línea gerencial. Que es un mecanismo creado por la
misma compañía. Que la dicente sabe que había una persona que era el actor,
que estaba afiliado, y que era como un “bicho raro”, ya que la gente tenía
miedo de afiliarse.
GRACIELA VERÓNICA BUDER declaró que: “Que no existía en IBM actividad
Sindical dentro de la empresa, no sabia porque motivo especifico, pero cuando
uno ingresaba a la compañía se firmaba una documental especifica donde
hablaba de que no existía la actividad gremial y que no se podía ingresar a
ningún gremio. La testigo firmó esa documentación, no sabe si el actor firmo
dicha documentación. Con motivo de esa documentación no existía en IBM
actividad sindical, no estaba permitido. “
Ricardo Héctor BUGALLO: “Que el actor trabajo en la demandada hasta que lo
despidieron, hace uno o dos años: que esto lo sabe porque tomo estado
publico, ya que por la actividad del dicente toma el mismo contacto muy
seguido con gente de la demandada y le contaron del caso. Que el actor dejo
de trabajar en IBM por su actividad Gremial en CTA. Que entiende el dicente
que una de las acciones del actor en CTA tomo estado publico en los medios. Y
coincidentemente a esta aparición fue despedido. Que esto lo sabe porque es
lo que hablo con otra gente de IBM. Que la demandada prohibía la actividad
sindical dentro de la compañía e incluso es como que desaconsejaba que uno
tuviera algún tipo de actividad de índole social fuera de la compañía. Que esto
lo sabe porque le consta personalmente que aquellos que tenían algún tipo de
actividad social, la misma era motivo de ironías, de comentarios de descrédito
por parte de algún que otro gerente…”. ANDRES WASIEJKO, dijo que: “Que el
actor esta afiliado a CTA desde antes del año 2003, pero no sabe desde
cuando. Que sabe que en principio, el actor participo de actividades
encomendadas por el CTA, para colaborar con un conflicto que el mismo tenia
con la empresa Bridgestone, y que esto se desarrollo desde fines de 2003
hasta Octubre 2004. Que el conflicto salio en los medios de comunicación,
donde el actor salio en los medios televisivos el día 4 de Septiembre de 2004,
que era un momento que había paralización de la planta de Bridgestone. Que
el conflicto mencionado ese día, salio en Crónica Noticias, Canal 26, ATC, y el
canal local de noticias de multicanal el cual es el 13. Que sabe que el actor
salio en los medios de televisivos, porque al ser un conflicto tan largo, tienen
todo grabado lo que salía en la prensa, tienen todo grabado. Que el producto
de esta situación, el poco tiempo se enteraron que el actor tena problemas con
la demandada en su relación laboral. Que lo suspendieron, lo trasladaron de
lugar. Que esto lo sabe porque el actor hizo la consulta en la mesa del CTA
local y nacional, y esto se estuvo evaluando que de alguna manera aparecía
totalmente conectadas las amenazas que la demandada realizaba con el actor,
con la participación del mismo en el conflicto y su aparición publica. Y que ahí
se tomo la decisión de mandar una carta documento a la empresa solicitándole
que revea esa situación, y ante la respuesta negativa se decidió implementar
una serie de acciones, que una de ellas era abrir una pagina de Internet para
informar sobre el tema. También solicitar algún tipo de apoyo internacional y
difundir el problema. Que quien manda la carta documento fue el secretario
Gremial de la CTA, Sr. Victo Mendibil. Que esto el dicente lo sabe porque al
actor le informaron de estos pasos, y a su vez el mismo participo de alguna de
las decisiones. Que la pagina de Internet se organizo con el equipo de
comunicación de la CTA, y que pudieron haberla hecho diferentes personas.
Que al dicente no le consta que el actor haya tenido participación en la
realización de la página de Internet. Que el actor dejo de trabajar para la
demandada porque después de estas suspensiones y de las modificaciones de
la demandada de estas situaciones laborales y económicas, hay un momento
que la empresa lo despide. Que esto lo sabe porque el actor mantenía
informada a la mesa CTA de todos los cambios que se iban dando.”

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.-

a) Discriminación por opinión política:

Así, en la causa "Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la

Seguridad Social, Administración Nacional de productid="la Seguridad Social"
w:st="on"la Seguridad Social ANSES s/ Acción de Amparo", la Sala X de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, trató con fecha 29/6/01 el recurso
interpuesto por el actor, contra la sentencia de primera instancia que
desestimó la acción de amparo intentada con el objeto de invalidar el despido
del que fuera objeto por parte de la ANSES y se ordenara su reincorporación.
El juez preopinante (dr. Scotti), voto al que adhirieran sus colegas de Sala
(dres. Corach y Simón), sostuvo que de la prueba producida en la causa se
desprende que la denuncia del vínculo dispuesta por la empleadora obedeció a
motivaciones políticas y, por lo tanto, discriminatorias.
Se basa, fundamentalmente, en la entrevista realizada por el diario Clarín a las
autoridades de la demandada (cuya autenticidad fue corroborada en la causa y
que no mereciera desmentido oficial alguno, ni rectificación) de la que se
desprende que los despidos producidos (entre los que se encontraba el del
accionante) se produjeron a consecuencia de que "… con esta conducción
terminó la etapa del Menem-Cavallismo en la Anses, en la que hubo buenos
profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento
nuevo y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la
renuncia…".
Estas afirmaciones fueron corroboradas por la declaración de quien recibió la
orden de proceder a la cesantía en cuestión , así como por otras probanzas e
indicios de la causa que se analizan en el decisorio que comentamos, entre los
que se cuenta el detalle de los antecedentes técnicos y académicos del actor
que refrendan su especial versación en seguridad social.
En conclusión, se sostiene que la desvinculación del demandante constituye un
acto discriminatorio vedado por el art. 1 de la ley 23.592. La evidente
connotación política que posee -en este caso- la separación del empleo, afecta
inclusive, derechos de raigambre constitucional como el derecho a ser
admitido (lo que conlleva, obviamente, el de mantenerse) en los empleos
públicos sin otra condición que la idoneidad, como así también el de la
igualdad ante la ley, consagrados ambos por el art. 16 de la Constitución
Nacional.
Se expresa que si la prohibición contenida en la ley 23.592 debe ser respetada
por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe ser cumplida por
el propio Estado, según las pautas del art. 902 del Código Civil.
Se sostiene, coincidiendo con lo dictaminado por el señor Fiscal General, que la
ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio aun cuando, como en el
caso, se trata de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia.
Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por
la ley (art. 1 ley 23.592) y, por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953
C.C.) y entonces es nulo (art. 1044 C.C.), es obvio que el perjuicio debe ser
reparado reponiendo las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1 de la ley
23.592 y art. 1083 C.C.).
Por ello, se declara la nulidad de la resolución que apartó del puesto al actor,
disponiéndose su reincorporación dentro del plazo de 30 días de quedar firme
el pronunciamiento; con costas a la demandada.
b) Discriminación del "activista sindical":
A una solución similar se arriba en la causa "Balaguer, Catalina Teresa c/
Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio sumarísimo", resuelta por la Sala VI de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 10/3/02.
En ella el Dr. Fernández Madrid, vocal preopinante, sostuvo que el derecho a la
no discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute en autos, tiene su
fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre
todos los seres humanos, extremos que han recibido expreso reconocimiento
en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales con
jerarquía constitucional y que también se controvierte en esta causa la posible
vulneración del principio de Libertad Sindical también receptado
constitucionalmente y por diversas disposiciones de instrumentos.
Se dijo que no hay dudas de que en la presente causa se debate en torno a la
posible violación de derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por
los tratados internacionales y, por ende, encontrándose en juego el ejercicio de
derechos fundamentales del hombre la respuesta judicial debe ser rápida. Es
en tal sentido que el derecho procesal constituye un instrumento ineludible
para la plena y efectiva vigencia de las garantías y derechos consagrados en la
Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales y en el resto del
ordenamiento jurídico. Las garantías vinculadas con el acceso a la Justicia, con
la inviolabilidad de la defensa en juicio y con la importancia del factor "tiempo"
en la respuesta judicial han sido reconocidas constitucionalmente y en el
derecho internacional de los derechos humanos.
Se remarca la importancia del art. 43 C.N. en la materia al establecer que,
entre otras circunstancias, frente a conductas discriminatorias pueden e
afectado y también el Defensor del Pueblo y las asociaciones interponer una
acción de amparo. Acción "expedita y rápida" cuya justificación se deriva de la
naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acción de amparo debe
posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicial adecuada y en tiempo
oportuno, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Por lo cual, la
acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos en
que se encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la libertad
sindical, sin que obste a ello la existencia de otras como las que invoca la
recurrente ya que no configuran el "… medio judicial más idóneo …".
Se remarca que el despido fue dispuesto por la empresa el 12/7/02 por
"razones de bajo desempeño" (ver colacionado de fs. 4), frente a lo cual la
dependiente invoca -en su telegrama de fs. 7, del 30/7/02- que la decisión
rupturista obedece "….a mi condición de esposa del delegado gremial Norniella
Leonardo y el correspondiente cumplimiento de sus funciones, siendo que
también ha sido despedida la esposa del delegado gremial Sarco Marcelo
constituyendo una represalia adoptada por ud.…".
En autos quedó acreditada la relación de convivencia entre la actora y el
delegado sindical Leonardo Federico Normiella, a través de la información
sumaria de fs. 9/vta. y las declaraciones testimoniales de fs. 98/100 (Sarco) y
fs. 122 (Guanuco).
Por otra parte, los dichos de diversos testigos dan cuenta de la actuación de
Balaguer en tareas sindicales, fundamentalmente de su labor en defensa de
los derechos de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían representación
específica en la comisión interna, del conflicto colectivo que involucró a la
empresa y a su personal a partir del despido de un grupo de trabajadores
contratados, lo que motivó una serie de medidas de acción directa, -entre
otras, la instalación de una carpa-, la adhesión de diversas agrupaciones
defensoras de los derechos humanos, de dirigentes políticos y religiosos, la
activa participación que Balaguer y su "esposo" tuvieron en dichos hechos y la
presión y las amenazas que la empresa le efectuó al resto del personal para
disuadirlos de cualquier tipo de compromiso o vinculación con el reclamo que
estaban llevando a cabo sus compañeros (entre otras, amenazas directas y
filmaciones y fotos de lo que sucedía en los alrededores de la carpa).
Del informe del Inadi (obrante a fs. 270/278) surge que "…existe una
presunción seria y lógica que da razón a la denunciante para considerarse
víctima de un acto discriminatorio fundado en su opinión política gremial y, en
mérito, a ello se estima jurídicamente viable ofrecer a la denunciante el apoyo
institucional a través del servicio de asesoría letrada…".
Ahora bien, la empresa a los fines de despedir a Balaguer invoca una causal
tan genérica como "…razones de bajo desempeño…" que no cumple con las
exigencias mínimas previstas por el art. 243 L.C.T. y no se aporta a la causa ni
siquiera el mínimo elemento que posibilite concluir que alguna razón en el
desempeño laboral de la actora justificaba su despido. En consecuencia, se
entendió que se trataba de una medida rescisoria respecto de la cual no se
probó "causa justificada" alguna en los términos del art. 242 L.C.T.
Por el contrario, del análisis de los elementos probatorios rendidos en la causa
se puede concluir que el despido ha sido dispuesto como "consecuencia" de la
actividad sindical que llevaba a cabo la actora y su vinculación afectiva con el
delegado Leonardo Normiella (respecto del cual también hubo conducta
persecutoria por parte de la empresa, tal como surge de las constancias de
autos) supuesto idéntico al que se verificó con relación a otro delegado
(Marcelo Sarco) y su esposa a quien también despidieron como mecanismo
para presionarlos frente a su labor sindical.
Se agrega que la normativa que protege frente a las conductas
discriminatorias, y en particular la ley 23.592, tiene por objeto sancionar el
trato desigual (en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral) fundado
en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados
caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que
se basa en circunstancias de tipo "subjetivas" (nacionalidad, raza, sexo,
religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales, entre otras).
Además, el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado 1, establece que
“... los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de
discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su
empleo...” y en el apartado 2 inciso b) se prevé que “...dicha protección deberá
ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto ... despedir a
un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de
trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de
trabajo ...”.
Se remarca que carecía de relevancia la postura de la recurrente vinculada con
que Balaguer no tenía estabilidad sindical y que el art. 47 de la ley 23.551 no
posibilitaría la reinstalación, pues la normativa ya citada que protege frente a
conductas discriminatorias es más amplia que la tutela que confiere la ley
23.551, pues sanciona cualquier trato desigual fundado en diferentes
circunstancias, incluso las ideas o actividad sindical.
Se señala que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en
los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22
C.N.), tiene como rango distintivo que la discriminación debe "cesar" y la única
forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya
que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.
En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución
Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales
con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de
ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.),
motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las
cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.).
Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenado por la ley 23.592,
en el sentido de que el damnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin
efecto el acto discriminatorio y a que se reparen los daños materiales y
morales ocasionados.
Y se entiende que el régimen general que rige en materia de despido y que
posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a
las normas de rango superior o igual (tal el caso de la ley 23.592) que tutelan
la dignidad del hombre y que, por ende, sancionan las conductas
discriminatorias y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio
de dichas normas fundamentales.
Por lo expuesto, se confirma lo resuelto por el juez de grado en orden a la
reincorporación de la trabajadora que fuera objeto de un trato discriminatorio.
En tanto que el doctor Horacio Héctor de la Fuente compartió el primer voto,
con la aclaración que –en su opinión- resulta suficiente fundamento de la
propuesta las normas específicas que castigan la conducta antisindical, en
especial los ilícitos laborales previstos en los inc. e (adoptar represalias contra
los trabajadores por su actividad sindical) y j (practicar trato discriminatorio)
del art. 53 de la Ley 23.551 y que, por existir este régimen protectorio
especial, parece innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria Nro.
23.592, cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que la
Ley 25.013 - aún cuando no rija el caso sub examen - ha optado por mantener
para los despidos discriminatorios el régimen general de estabilidad impropia,
si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11).
Otra causa recientemente resuelta en la que se solicitaba la reincorporación de
la trabajadora a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos desde el
momento del despido, quien sostenía que durante el tiempo que duró la
relación fue una activista permanente en que luchaba por los derechos propios
y ajenos, sin gozar de "inmunidad gremial ni estabilidad laboral" y que se había
enfrentado con la empresa a fin de abortar una modificación de horario que
perjudicaría a los dependientes, lo que generó una constante y permanente
persecución de la empresa hacia su persona (conducta normal y habitual en su
empleadora); todo lo cual habría culminado con el despido sin causa dispuesto
a su respecto. Frente a ello el Tribunal, en su voto mayoritario, sostuvo que uno
de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de los
particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en
cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado
por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en
el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente
discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de
distribución de la carga de la prueba. Existen circunstancias en las cuales la
carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la
víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a
ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios de la O.I.T., Estudio
General de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación).
Agregó el Dr. Zas que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, los informes y las recomendaciones,
estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de
control de la Organización Internacional del Trabajo y, en general, las opiniones
y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y
aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos
humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía
insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.
En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de
despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus
probandi quede articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga
de aportar un indicio razonable de que el actor empresarial lesiona su derecho
fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el
motivo oculto de aquel. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de
acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una
manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u
omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una
creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son admisibles
diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el
trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha
patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de
superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en
alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos
cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil
la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al
demandado.
Se explicó en el fallo que estamos analizando que, el hecho de que la actora
haya sido una permanente luchadora y activista por los derechos propios y de
los demás trabajadores, se haya enfrentado permanentemente a la patronal y
que -pese a las circunstancias- la demandada hubiera mantenido el vínculo
laboral por más de 20 años, no basta para descartar en el caso el panorama
indiciario de discriminación antisindical del despido. En efecto, una decisión
empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de los derechos fundamentales del
trabajador puede adoptarse en respuesta a una determinada actuación de
aquél, pese a no haberse tomado en el caso de otras actuaciones anteriores, o
puede adoptarse en el momento en que la acción del trabajador alcanza una
dimensión o intensidad determinadas, pese a no haberlo hecho en fases
iniciales o anteriores del mismo proceso reivindicativo.
Sostiene el magistrado que la accionada no sólo ha vulnerado los derechos de
la actora a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el
despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el
derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por motivos
antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de
jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens,
configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no
puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que
reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
Concluye el sentenciante que en caso de despido discriminatorio por motivos
antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la
readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar
in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado. En esa
línea se inscribe el art. 1 de la ley 23.592. El despido discriminatorio vulnera el
derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado arbitrariamente
amparado por las normas de jerarquía constitucional y supralegal mencionadas
y por el jus cogens, razón por la cual la garantía plena y eficaz de ese derecho
es la nulidad del despido y la reincorporación al puesto de trabajo. De no
admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un trabajador afectado
por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación
jurídica inadmisible. En la medida que todos los habitantes tienen el derecho
fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también
los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del
ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del
referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el
ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo
que les une a su empleador. Ese derecho fundamental no es ciertamente un
derecho específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de
ser, exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones
laborales y de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros.
El despido discriminatorio padecido por la actora es un acto nulo de objeto
prohibido y, además, ilícito por lo que propició -y así se resolvió por mayoría-
hacer lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad del despido y
condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el empleo y a
resarcir los daños y perjuicios pertinentes (arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y
cc. Código Civil y art. 1 ley 23.592). Causa “Parra Vera c/ San Timoteo S.A. s/
despido” Sala V 14-6-06.-

Por todo lo expuesto y siendo que la actitud de la empresa ha

quedado configurada dentro del art 1 de la Ley 23.592 que dice: “Quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja, o de algún modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre base igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a
pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionado. A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos”, el Sr. Acedo deberá ser reestablecido en
su puesto de trabajo en productid="la empresa IBM" w:st="on"la empresa IBM
Argentina S.A., lo que así solicito sea declarado revocando la sentencia que se
apela.-
Existieron sobradas pruebas, mucho mas allá de los
indicios que la relación existente entre el distracto y la conducta del empleador
fue causada por la actividad sindical del actor y por ende debe configurarse
como “despido discriminatorio”.-

Que la alusión a la página web no es más que una supuesta

causa que configura la arbitrariedad del despido y no tiene relación causal
sustantiva con la verdad de los hechos. La verdadera causa de la separación
del actor de su puesto de trabajo fue la actividad sindical por él desarrollada,
concretamente su participación en el acto al que hace referencia la
sentenciante- (el 4 de septiembre, se realizó el acto público de actividad
sindical por parte del actor frente a la firma Firestone- Bridgestone).-

Que la demandada no probó en contrario que el

despido se motivó por otras causas ajenas a la discriminación.-
Al hacer lugar a la reinstalación del actor en su puesto
de trabajo, se deberá condenar a la demandada a abonar los salarios desde el
despido nulo hasta la actualidad, con los debidos intereses y actualización
monetaria.-
EN SUBSIDIO APELA RUBROS NO RECEPTADOS
DEL DESPIDO:
Sólo para el exclusivo e improbable caso en que V.E.
no hiciera lugar a la reinstalación del trabajador, vengo a agraviarme por los
rubros no receptados por el Juez de grado, a saber:
1er.-Agravio: el sentenciante no hace lugar a la multa
emergente del art. 2 de la ley 25.323. Disiento con el mismo.- Dice el juez de
grado: “Con respecto a la indemnización solicitada con fundamento en el arto
2° de la la ley 25.323, la misma no la encuentro procedente habida cuenta que
en todo caso el actor intimó - requisito formal para acceder a la misma- para
lograr su reinstalación y no para el cobro de las indemnizaciones legales, por lo
que atento la propia naturaleza del reclamo se impone su rechazo. (art. 499
del C.Civil).”
El art. 2 de la ley 25.323 impone una multa a los
empleadores que obliguen a los trabajadores a iniciar acciones judiciales o de
conciliación obligatoria para el caso del logro de su crédito.-
Si bien es cierto que el actor no intimó al pago de su
indemnización por antigüedad, lo cual hubiera sido anacrónico a su pedido de
reinstalación, la accionada lo obligó a iniciar acciones legales para lograr su
crédito más preciado: su trabajo.-
 Sin embargo y saliendo del debate infinito que
significaría ponernos de acuerdo o no en que el trabajo (como bien inmaterial)
es un crédito del actor, lo cierto es que la demandada, despidiendo, no abonó
la liquidación final al trabajador.- Ni siquiera la liquidación no litigiosa. Nada.-
No le abonó al actor su premio por los veinticinco años de antigüedad, no le
hizo entrega del certificado de trabajo (me referiré a ello mas abajo).- Sin
embargo solo logrará su crédito cuando haya terminado el pleito.- Es decir, se
cumplió lo prescripto por el art. 2 de la ley 25.323.- El actor necesitó litigar
para obtener su crédito.-
Por lo expuesto, solicito se revoque el decisorio en
este sentido, y se recepcione a favor del actor la multa emergente del art. 2 de
la ley 25.323.-
2do. Agravio: Tampoco la sentencia de grado hizo
lugar a la multa emergente del art. 45 de la ley 25.345. Disiento con el
decisorio. Dijo el sentenciante: “Idéntica suerte para el pedido de multa
prevista en la ley 25345 por la falta de entrega del certificado de trabajo y
aportes previsionales, ya que el actor ni siquiera efectuó la intimación
fehaciente prevista en el art. 45 de la ley 25.345 por lo que dicho rubro será
desestimado, deviniendo abstracto expedirme sobre la inconstitucionalidad
planteada respecto al arto 3 del decreto 146/01, lo que así declaro”.-
Idénticos argumentos sostengo que en el agravio
anterior. El actor no podía ni debía peticionar el certificado, ni en el tiempo
previsto por la ley 25.345, ni en el del inconstitucional decreto reglamentario
(inconstitucionalidad que se sostiene y se da por transcripta por economía
procesal).- El actor solicitó su reinstalación.- Sin embargo la demandada,
despidió, y ella sí tenía la obligación de hacer entrega del certificado de
aportes, servicios y remuneraciones.- Sin embargo no lo hizo.-Ni antes ni
después de contestar la demanda.- El actor por su parte lo solicitó en el libelo.
La demandada sin embargo nada dijo al respecto.-Si sostenía el despido,
entonces debió acompañar el certificado en cuestión, al serle requerido en la
demanda.-No lo hizo.- Por ello solicito se revoque lo decidido en este sentido y
se haga lugar a este rubro.-
3er. Agravio: El sentenciante no hizo lugar al premio
por los 25 años de antigüedad que adeudaba al actor.- No comparto el
decisorio.- Como se dijera en el inicio, IBM entregaba a todos los trabajadores
al cumplir los veinticinco años de antigüedad, un premio igual a u$s 2.500, que
al momento de la demanda, fueron calculados con un dólar de $3.-
Dijo la sentencia: “Tampoco tendrá andamiento el
premio por veinticinco años de antigüedad, ya que ha sido incluido en la
liquidación practicada en el inicio sin presupuesto fáctico ni jurídico alguno, lo
que así declaro (art. 499 del Código Civil).”.-
El presupuesto fáctico es que el actor tenía 25 años de
antigüedad y el premio era dado a todos los empleados sin ningún otro
requisito más que el de la antigüedad.-
El presupuesto jurídico es que el empleador puede
otorgar cualquier mejora salarial por sobre el mínimo inderogable.-
La prueba irrefutable de la procedencia de este
rubro en la declaración testimonial del Jefe de Personal de la empresa
accionada, Carlos Ducau, (fs.1.721/1.726) quien dijo: “…Que el premio
otorgado a los empleados por los 25 años de antigüedad es un regalo o U$S
1.500”.- Es decir que cuando menos deberá prosperar dicho rubro por la suma
de $ 4.500, lo que así solicito.-
4to. Agravio: No ha sido evaluado en el resolutorio, el
monto por daño moral a favor del trabajador y que fuera peticionado como de
“monto indeterminado” sujeto a resolución judicial.- Tal surge de todo el relato
de la sentencia de grado, existió, antes o después del despido, una conducta
discriminatoria y antisidical en contra del actor, que amerita su reparación.- Lo
cual me exime de mayores comentarios al respecto, ya que el propio juez
sentenciante, el que recepta como ocurrida esta conducta.- Por ello solicito que
al momento de dictarse sentencia definitiva, se proceda a condenar a la
accionada a abonar el monto que V.E. considere razonable para atender dicho
agravio.-
APELA HONORARIOS: Que vengo a apelar los honorarios regulados ala
representación letrada del actor por bajos.-
PLANTEA RESERVAS:
FORMULA PRECEDENTES-FORMULA RESERVA:
Se deja expresamente invocado, en calidad de precedentes
jurisprudencial, las siguientes sentencias:
Sala VI “Balaguer Catalina c/ Pepsico de Argentina SRL s/ sumarísimo” Sent.
56971 del 10-3-04, Expte. 33975/02.
Sala IX “Greppi Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S. A. s/ despido”, Sent.
124880 del 31-5-05, Expte. 22537/02.-
Sala V “Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ amparo” Sent. 68536 del
14-6-06, Expte 144/05.-
Siendo que dichas actuaciones presentan con los autos de
marras identidad de objeto y causa ya que en todas se peticionó la
reinstalación del trabajador discriminado, teniendo en cuenta que versan sobre
el supuesto de un trabajador con actividad sindical.-
Que, para el hipotético supuesto que en el caso de autos
recayese sentencia, total o parcialmente desfavorable a los intereses de mi
mandante, se viene a formular expresa reserva de interponer recurso de
inaplicabilidad de ley fundado en el art. 288 del CPCCN.
FORMULA RESERVA DE CASO FEDERAL:
Para el hipotético supuesto que V.S. no hiciera lugar a la
inconstitucionalidad peticionada formulo reserva de recurrir ante la Corte
Suprema de Justicia del a Nación por la vía del recurso extraordinario previsto
por el art. 14 de la ley 48.-
Por todo lo expuesto, deberá revocarse la sentencia apelada
en cuanto es materia de recurso declarando nulo el despido del actor y
procediendo a su inmediata reinstalación en el puesto de trabajo, con pago de
los salarios caídos.
Se apela, entonces, ante VS para que, haciendo uso de las
facultades que le pertenecen revoque la sentencia recaída en autos en la
materia del recurso, haciendo lugar al a demanda en todas sus partes e
imponiendo las costas al vencido.
PETITORIO: Por todo lo expuesto, a VE solicito:
1.-Se conceda el recurso de apelación interpuesto,
2.-Se tengan presentes los agravios formulados y oportunamente se haga lugar
a los mismos, revocando la sentencia en cuanto es materia de apelación, que
3.-Se declare la nulidad del despido, ordenándose la reinstalación del puesto e
trabajo del actor en las mismas condiciones que tuviera al momento del cese
de tareas.-
4.-Se haga lugar a la indemnización por daño moral.-
SERA JUSTICIA