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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N. O3194-2004-HC/TC
LIMA
NICANOR CARREÑO CASTILLO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, García Toma y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

l. ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por María Salazar Pulido de Carreño, a favor de

Nicanor Carreño Castillo, contra la Resolución de vista expedida por la Tercera Sala
Penal para Procesos con Reos Libres de Lima, de fojas 106, su fecha 21 de junio de
2004, que declara improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.

11. ANTECEDENTES

a. Demanda

Con fecha 13 de abril de 2004, la recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el
titular del Primer Juzgado Permanente de la Zona Judicial de la Marina, capitán de
Fragata Felipe Genaro Untiveros Espinoza, alegando que el beneficiario de la presente
demanda se encuentra detenido arbitrariamente en el Centro de Reclusión de la Policía
Naval en la Base Naval del Callao.
Sustenta su demanda en que se le ha juzgado dos veces por la misma causa, vulnerando
las garantías del debido proceso previstas en la Constitución y la Convención
Americana de Derechos Humanos, afectándose, además, la presunción de inocencia. De
otro lado, afirma que a través de la Resolución N° 0076-2004 la Comandancia General
del Ejército dispuso su pase a la situación de retiro por la causal de 'medida
disciplinaria' ; y que, consecuentemente, debe ponérsele a disposición del fuero común a
fin de que asuma competencia en su calidad de civil.

b. Declaración del Titular del Primer Juzgado Permanente de la Zona Judicial de

la Marina

, ~ezada la sumaria investigación se toma la declaración del titular del Primer Juzgado

r
rmanente de la Zona Judicial de la Marina, quien afirma que la presente acción de
garantía interpuesta en su contra carece de fundamento .
Señala que el beneficiario de la misma se encuentra sometido a un proceso judicial en el
fuero militar por la presunta responsabilidad en actos delictivos cometidos cuando se
encontraba en situación de actividad y específicamente cubriendo guardia de servicio en
''
.. I
2

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

una unidad de la Marina de Guerra del Perú; y que, de acuerdo con lo dispuesto por la
Constitución y el Código de Justicia Militar, está obligado a conocer y tramitar la causa,
agregando que los hechos imputados constituyen delitos de función cometidos por
personal militar en actividad, aun cuando los procesados hayan pasado a la situación de
retiro.

c. Resolución de primera instancia

Con fecha 21 de mayo del 2004, el Noveno Juzgado Penal de Lima declara
improcedente la demanda, estimando que la decisión de la justicia militar se ajustó a un
proceso regular, pues los delitos de función cometidos por personal militar en situación
de actividad corresponden ser juzgados en el fuero militar.

d. Resolución de segunda instancia

Con fecha 21 de junio del 2004, la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima, confirma la apelada por los mismos fundamentos .

III. CUESTIONES PRELIMINARES

A. Datos Generales

OSupuesto daño constitucional

Este proceso constitucional de hábeas corpus fue presentado por María Salazar Pulido
de Carreño, a favor de Nicanor Carreño Castillo, contra el titular del Primer Juzgado
Permanente de la Zona Judicial de la Marina, capitán de Fragata Felipe Genaro
Untiveros Espinoza.
El acto lesivo se habría producido con la expedición de una resolución que ordena la
detención del recurrente en el Centro de Reclusión de la Policía Naval en la Base Naval
del Callao, por haber sustraído galones de petróleo de los tanques de combustible del
BAP Callao.

O Reclamación constitucional

El demandante ha alegado afectación de los derechos constitucionales a la libertad

personal (artículo 2, inciso 24, literal b), a la presunción de inocencia personal
(artículo 2, inciso 24, literal e) y al debido proceso (artículo 139, inciso 3, titución), al
principio ne bis in ídem (artículo 139, inciso 3,) y al juez natural (artículo 139, inciso
2,).

Se ha solicitado lo siguiente:
''
.. '
3

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El cese de la afectación de sus derechos constitucionales producida a través de un

acto arbitrario.

Su inmediata libertad.

B. Materias constitucionalmente relevantes

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deberá pronunciarse sobre lo

siguiente:

• Independientemente de la existencia de un proceso regular y a fin de analizar la

supuesta afectación al debido proceso, ¿la sanción disciplinaria impuesta es
consecuente con la sanción judicial militar? Para responder tal interrogante debe
analizarse:
- ¿Cómo se llega a configurar una afectación a la presunción de inocencia?
- ¿Cuál es el sentido del ne bis in ídem constitucional?

• ¿Existe un proceso penal militar dentro de los cánones constitucionales? En tal

sentido:
- ¿Cuál es la naturaleza del delito de función en el marco de la justicia militar
como parte de un proceso regular?
- ¿Cómo se configura su ámbito subjetivo?
- ¿De qué manera debe entenderse el ámbito objetivo del delito de función
castrense?

• ¿Es razonable el mandato de detención?

IV. FUNDAMENTOS

l. El pronunciamiento sobre el fondo

Pese a que en el Poder Judicial este proceso ha concluido en el ámbito de la

improcedencia, es necesario que este Colegiado fije algunos criterios sobre la base
del petitorio de la demanda; más aún si se considera pertinente analizar algunas
cuestiones fácticas para poder resolver sobre la existencia o no de un proceso
regular.
El proceso constitucional previsto por nuestro ordenamiento jurídico como
adecuado para la tutela de la libertad frente a la privación arbitraria o ilegal de la
libertad física por mandato judicial es el hábeas corpus reparador, que busca reponer
s cosas al estado anterior a la violación del derecho 1•
Por tal razón, se debe analizar en sede constitucional si es arbitraria la resolución
emitida contra el favorecido:

Artículo 1 de la Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo.

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"SE RESUELVE: Dejar sin efecto la resolución de este Despacho

Judicial de fecha trece de enero del año dos mil cuatro el mismo que
corre a fojas setenta y seis de autos en el extremo en que resuelve que el
inculpado Oficial de Mar Tercero Maniobrista Nicanor CARREÑO
Castillo continúe en libertad, por la de Detención Provisional, la misma
que cumplirá en el Centro de Reclusión Naval"2 .
En esa medida, el Tribunal Constitucional es competente para conocer sobre la
razonabilidad de una limitación de la libertad, en la medida en que el juez
constitucional cumple una función tutelar de la libertad, bajo el canon de
interpretación constitucional del in dubio pro libertate, que únicamente puede ser
restringido en atención a una detención preliminar en sede judicial, siempre que sea
de carácter subsidiaria, provisional y proporcional.

2. Los límites a la aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional

Antes de seguir avanzando en el desarrollo de la presente sentencia, es necesario

determinar cuál es la norma procesal aplicable al presente caso.
Según la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional, que rige
desde el 1 de diciembre del año 2004,
"las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación
inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán
rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de
ejecución y los plazos que hubieran empezado".
De lo que se observa en el presente caso, es de preferencia la utilización de la Ley
23506 por ser el Código Procesal Constitucional más gravoso para la persona, al
incluir nuevos supuestos que afectarían los derechos fundamentales cuya protección
se pretende, sobre todo en referencia al tipo de resolución judicial que puede ser
recurrida, según lo establece el artículo 4 del Código Procesal Constitucional:
"El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera
en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva".
Como en el presente caso no existe resolución judicial firme, es de preferencia,
como ya se señaló, la Ley 23506.

A. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Y PROCESO JUDICIAL MILITAR

3. La relación entre dos tipos de procesos

El proceso, en el término amplio, es toda fórmula de solución de controversia que

tienen dos partes en contraposición. Cuando el órgano competente para resolver es
de n aleza judicial, se denomina proceso propiamente, y es básicamente el que
es ' expuesto a lo largo de la Constitución. Pero, cuando es otro órgano el que

Resolución del titular del Segundo Juzgado de Instrucción Permanente de Marina, presentada por el
demandado [f. 44 del expediente].
 5

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

decide, se denomina procedimiento, siendo de aplicación las normas procesales

constitucionales, según la naturaleza de su actividad.
En este marco, debe entenderse el proceso judicial militar para resolver sobre la base
de un delito de función, y el procedimiento administrativo interno que actúa sobre
cánones de conducta para los miembros de una determinada institución. Sobre el
tema, es interesante analizar las relaciones entre estos dos tipos de proceso para
analizar el caso materia de análisis en sede constitucional.

§1. Ne bis in ídem

4. Según la demandante, afectación al principio ne bis in ídem

Tomando en cuenta que se le ha sancionado en sede administrativa y que está siendo
juzgado por la justicia militar, la demandante alega que
"al haberse sancionado dos veces por la misma causa en un acto abusivo,
el demandado ha vulnerado el principio Non Bis in Ídem que resulta un
elemento inmanente al debido proceso formal" 3 .

5. El ne bis in ídem constitucional

Como bien señala la demandante, el principio ne bis in ídem fluye del derecho al
debido proceso (artículo 139, inciso 3, de la Constitución), pero es a partir del
derecho a la certeza judicial4 y de los instrumentos intemacionales 5 cuando asume
su verdadero sentido en el ámbito jurisdiccional.
Según el fundamento 19 de la Sentencia del Expediente 2050-2002-AA/TC, que
nadie pueda ser juzgado dos veces por el mismo delito incluye, aparte de una
dimensión material sancionadora, una dimensión eminentemente procesal, según la
cual
"se garantiza que 'nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos
hechos'; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos
procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el
mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de
procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de
orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de
esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo
objeto, por ejemplo)".

Fundamento de hecho 1 de la demanda (f. 2 del Expediente).

Expresada constitucionalmente como motivación de las resoluciones [artículo 139, inciso 5], y
re! ionada con la prohibición de revivir procesos fenecidos [artículo 139, inciso 13].
5
S n dos las normas básicas. De un lado, "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país" [artículo 14 punto 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos].
En segundo término, "el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos" [artículo 8 punto 4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos].
 6

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sin embargo, una afirmación de este tipo debe ser entendida en su verdadera
dimensión: como parte del fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 2868-2004-
AA/TC, Caso José Antonio Álvarez Rojas, si no le relaciona con
"la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado
del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la
eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista
devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser
objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición
desproporcionada de la conducta antijurídica.
De ahí que se considerase que ' el elemento consistente en la igualdad de
fundamento es la clave que define el sentido del principio : no cabe la
doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición
se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un
mismo bien jurídico o un mismo interés protegido"'.

6. El procedimiento administrativo y el ne bis in ídem con el proceso judicial

De lo expresado en las líneas anteriores, debe quedar en claro si se está en un

supuesto en el cual se ha sancionado a la persona favorecida con el presente hábeas
corpus con una sanción administrativa y está siendo juzgada por el mismo hecho por
un delito de función castrense.
Si bien existe una competencia de la justicia militar para los delitos de función, de
acuerdo con el artículo 173 de la Constitución, esta se encuentra restringida a
analizar la responsabilidad penal de una persona sujeta a la competencia del órgano
juzgador. Sobre la base de un análisis personal en la comisión de un delito, se le
puede sancionar según la tipología previamente establecida, tal como sucede con la
justicia militar en el presente caso.
De otro lado, se ha reconocido expresamente, en el artículo 168 de la Constitución,
que
"las leyes y reglamentos respectivos [...] norman la disciplina de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional",
lográndose de esta forma constitucionalizar la potestad disciplinaria a las
instituciones castrenses, como en este caso corresponde a la Marina de Guerra del
Perú. A través de esta norma, se busca mantener indemne el orden y la disciplina
castrenses de sus miembros dentro de la entidad.
Entonces, en la Norma Fundamental se ha reconocido ambas posibilidades de
sanción, cada una con un fin excluyente, tal como consta en la propia norma referida
a la disciplina castrense: según el artículo 57 del Decreto Supremo 003-82-CCF A,
ºtuación Militar del Personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar de las
uerzas Armadas del Perú 6 , se sancionará por faltas graves
"independiente de la sanción penal que le correspondiere si el hecho o
hechos que se le imputan están previstos como delito por la ley".

6
Ahora prescrito como Decreto Supremo O19-2004-DE-SG, en Texto Único Ordenado.
 7

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Esta diferencia de naturalezas entre estos tipos de sanciones ha quedado

plenamente establecida para el caso de autos 7• Además, ya el Tribunal ha señalado
en una demanda de inconstitucionalidad (Sentencia del Expediente 0023-2003-
AA/TC, fundamento 87.b) que
"si entre las instituciones 'administración' y 'justicia' militar no existe
equiparidad, entonces la calificación y enjuiciamiento de conductas de
esa naturaleza no puede estar confiada a un órgano al cual se ha
encargado el juzgamiento y la sanción de los delitos de función".
Por tanto, no ha existido afectación al principio ne bis in ídem en el presente
proceso, pues la medida disciplinaria impuesta tiene un objeto distinto al del
proceso penal iniciado.

7. Consecuencias de una posible irresponsabilidad penal

Sobre el tema, se debe decir que la base fáctica del proceso penal y el
procedimiento administrativa es una sola.
Pero cabe una situación particular: que la persona sea absuelta en vía procesal penal
por la falta de pruebas sobre los hechos denunciados. Es decir, que la base fáctica
de los procesos sea declarada insubsistente en sede judicial. Ante tal situación, ¿qué
sucedería con la sanción disciplinaria impuesta? La respuesta no es del todo
sencilla. Sin embargo, para el caso concreto, si se demostrase que el inculpado no
participó del hecho delictivo imputado, la sanción disciplinaria debería seguir lo
decidido en el proceso penal.

§2. La presunción de inocencia

8. Según la demandante, vulneración de la presunción de inocencia

Configurando un delito de abuso de autoridad, para la accionante, el juez militar ha

afectado la presunción de inocencia
"pues no habiéndose declarado judicialmente su responsabilidad penal
mediante resolución judicial, se tomó la presunta comisión de dichos
ilícitos penales como determinante para disponerse la sanción de pase a
la situación de retiro de operado" 8 .

El sentido constitucional de la presunción de inocencia

La presunción de inocencia es a la vez un principio y un derecho fundamental ,

previsto en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, según el cual

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8
Se sanciona al favorecido "sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiera lugar" [Punto
Resolutivo 3 de la Resolución de la Comandancia General de la Marina Nº 0076-2004-CGMG, de 23
de enero de 2004, presentada como Anexo de la demanda (f. 7 del Expediente)].
Fundamento de hecho 4 de la demanda (f. 2 del expediente).
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

"toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado

judicialmente su responsabilidad" 9 .
De la mano con el derecho a la contradicción correcta y transparente se encuentra el
cumplimiento real y la observancia de la presunción de inocencia. Esta presunción,
nacida del principio pro homine, demanda del juzgador la suficiente capacidad de
equidad corno para no asumir la responsabilidad de los acusados antes de que se
realice la investigación o el procedimiento. De esta forma, la presunción de
inocencia no requiere una causalidad entre un hecho y supuesto sancionable, sino un
razonamiento jurídico a través del cual se determine una culpabilidad. Con la
consecuente vinculación de los poderes públicos y su aplicación inmediata, este
principio adopta un carácter de observancia obligatoria.
Consecuente con ello, cabe reparar la existencia de la presunción de inocencia
administrativa, según la cual se debe considerar que no se puede tener en cuenta que
el funcionario o servidor público ha cometido infracción a menos que la autoridad
administrativa haya determinado su responsabilidad.

10. El procedimiento disciplinario de pase a retiro

En el ámbito militar, siguiendo el artículo 57 del Decreto Supremo 003-82-CCF A,

Situación Militar del Personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar de las
Fuerzas Armadas del Perú, el pase a la situación de retiro a los técnicos, suboficiales
y oficiales de mar de las Fuerzas Armadas del Perú por medida disciplinaria 10
"se producirá por faltas graves contra el buen servicio y/o cuando la mala
conducta del personal afecte gravemente el honor y el decoro militar [... ]
previa recomendación de la Junta de Investigación, la que deberá oír al
personal".
Sobre esta base, y cumpliendo todos los requisitos formales, la Comandancia
General de la Marina, decide
"pasar a la situación de retiro por la causal de 'medida disciplinaria' al
Oficial de Mar 3º Man. Nicanor CARREÑO Castillo, CIP. 01923560, a
partir de la fecha de expedición de la presente Resolución, sin perjuicio

l de las acciones judiciales a que hubiera lugar" 11 •

Pero, queda un punto por dilucidar. ¿Cuál es el hecho que motiva la afectación al
honor y decoro militar? En la misma resolución se deja sentado que esta se
fundamenta en la investigación del beneficiario, al igual que de otras personas,

obre este mismo tema, también artículos 8.2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos
y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos .
0
La sanción por medida disciplinaria se encuentra expresada en el artículo 51 inciso f del Decreto
Supremo 003-82-CCF A, Situación Militar del Personal de Técnicos, Suboficia les y Oficiales de Mar
de las Fuerzas Armadas del Perú.
11
Punto Resolutivo 3 de la Resolución de la Comandancia General de la Marina N º 0076-2004-CGMG ,
de 23 de enero de 2004, presentada como Anexo de la demanda (f. 7 del expediente).
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

"por estar involucrados en la sustracción de SIETE MIL DOSCIENTOS

OCHENTA Y CUATRO (7,284) galones de petróleo Diesel-2 de los
tanques de combustibles de la citada unidad" 12 .

11. Pase a retiro y presunción de inocencia

Tal como constitucionalmente está prevista la presunción de inocencia, el juzgador

no puede presumir la responsabilidad de una persona si es que antes no se ha
demostrado y verificado sobre la base de los hechos.
Sin embargo, hay que saber diferenciar la naturaleza de las responsabilidades que
pueden existir sobre la base de un mismo hecho, sin que ello venga a suponer un ne
bis in ídem , tal como se ha venido a sostener anteriormente. En el caso concreto, si
bien el hecho de la sustracción del petróleo supone una investigación judicial que se
está llevando a cabo, no puede soslayarse la investigación administrativa que
paralelamente tiene que realizar la propia institución con el fin de mantener la
incolumidad de la propia organización.
No es que esta última se está basando en una responsabilidad no determinada para el
caso de la primera, sino que el mismo hecho determina una intervención
administrativa concurrente y paralela a la judicial. De lo expuesto, se desprende que
no ha existido afectación alguna a la presunción de inocencia administrativa.

B. DELITO DE FUNCIÓN Y JURISDICCIÓN MILITAR

12. El iura nóvit curia constitucional y delito de función

Corresponde al Tribunal Constitucional conocer y aplicar el derecho pertinente, para

resolver el conflicto constitucional, aun cuando este no haya sido demandado por la
parte.
Por ello, pese a que no se han cuestionado aspectos básicos acerca del delito de
función y la competencia de justicia militar a través de la demanda de hábeas
corpus, es menester de la presente sentencia analizarlas para un mejor resolver.
Este Colegiado ya ha señalado en el fundamento 4 de la Sentencia del Expediente
0905-2001-AA/TC, que el ámbito contradictorio del proceso y la congruencia de la
sentencia no se ven
"afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un
derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las
particularidades de la aplicación del iura nóvit curia en este proceso
constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente
el derecho objetivo involucra, simultáneamente, la correcta adecuación
del derecho subjetivo reconocido en aquel".

12
Considerando de la Resolución de la Comandancia General de la Marina Nº 0076-2004-CGMG, de 23
de enero de 2004, presentada como Anexo de la demanda (f. 6 del expediente).
 10

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Por tanto, este Colegiado considera pertinente entrar a analizar el carácter del
proceso judicial militar para ver su congruencia constitucional y analizar su
conveniencia de considerarlo como ' proceso regular'.

§J. Naturaleza del delito de función

13. La justicia militar

Recientemente, por un criterio de defensa democrática, el Tribunal Constitucional

ha venido a delimitar el contenido de la justicia constitucional (Sentencias de los
Expedientes 0017-2003-AIITC y 0023-2003-AIITC).
Adicionalmente, la justicia militar ha sido concebida como una extensión del poder
de mando castrense y policial, aun cuando explícitamente se haya reconocido en el
artículo 11 del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Justicia Militar que
"los Tribunales de Justicia Militar están encargados de mantener en
dichas Fuerzas la Moralidad, el Orden y la Disciplina".
No obstante, resulta fundamental que, en un sistema democrático e
independientemente de la institución que juzgue a los militares, esta deberá contar
con competencias y atribuciones estrictamente delimitadas y deberá estar
subordinada a la vigencia del ordenamiento constitucional, expresado en el respeto
de los derechos fundamentales de las personas procesadas y la garantía del orden
jurídico definido para la esfera castrense. Por esta razón, el nuevo sistema de justicia
militar debe contener diversos aspectos que deben desarrollarse en una clave más
congruente con la Norma Fundamental.

14. La competencia de la justicia militar

En primer lugar, conviene resaltar que actualmente, como parte de los principios
jurisdiccionales previstos en el artículo 139, inciso 1, de la Constitución de 1993
(coincidente con artículo 233, inciso 1, de la Constitución de 1979), se ha señalado
que
"no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral".
Entonces, la justicia militar aparece como una forma de jurisdicción distinta a la
judicial con reconocimiento constitucional l3 . De este modo, tomando en
consideración el fundamento 25 de la Sentencia del Expediente 0023-2003-A I/TC ,
"la jurisdicción militar, en tanto órgano jurisdiccional, no se encuentra
exceptuada de observar todas aquellas garantías que componen el
derecho al debido proceso".
No obstante, no es exacto llamar jurisdicción a la justicia militar. La jurisdicción es
/ A nica para el Estado, como función que le compete en tanto división y relación entre
/ ~os poderes. En el caso del tribunal militar, lo que existe es un órgano que tiene

13 Según la Sentencia del Expediente 0017-2003-Al/TC, la justicia militar "constituye una excepción a
los principios de unidad y exclusividad judicial" [fundo 126].
 11

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
' competencias' para ejercer actos jurisdiccionales propios y distintos de los
señalados para el Poder Judicial. Tomando en cuenta los principios de unidad
constitucional y corrección funcional, la exclusividad de la jurisdicción recaerá en el
Estado, y este podrá crear ámbitos de aplicación de ella: así, los asuntos ordinarios
en el Poder Judicial, los asuntos constitucionales en el Tribunal Constitucional, o los
asuntos castrenses en la justicia militar.

15. Los delitos de función castrense en la justicia militar

Constitucionalmente, se ha prescrito en el artículo 173 que

"en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de
la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de
Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles,
salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que
la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es
aplicable cuando se imponga la pena de muerte".
Por tal razón, el delito de función entrañará, según el fundamento 132 de la
Sentencia del Expediente 0017-2003-AI/TC,
"aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es
realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él,
y respecto de sus funciones profesionales".
Sin embargo, para considerar que un delito es de función o no, y que por lo tanto es
materia de la competencia de la justicia militar, es necesario que concurran dos
elementos: uno personal, referido al tipo de personas que están sujetas a su
autoridad, y otro objetivo, respecto a los bienes jurídicos tutelados a través del tipo
penal. Y estos temas son los que este Tribunal pasa a revisar a fin de analizar si en el
caso concreto la sustracción de petróleo constituye o no un delito de función.

§2. El ámbito subjetivo del delito de función

16. Según la demandante, al ser el detenido un militar en retiro no le corresponde

la justicia militar

Con toda claridad, la demandante ha argüido que

"don NICANOR CARREÑO CASTILLO está detenido arbitrariamente
en el Centro de Reclusión más de 30 días, y es más, dicho Centro de
Reclusión donde se encuentra detenido solamente es para personal militar
que ha sido sentenciado por delito de traición a la patria, y delito de
función, pero sigue en situación en actividad, y no para personal que se
encuentre en situación de retiro, lo que se tiene, que se ha debido poner a
disposición del fuero común y sea este ente que asuma competencia, sin
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embargo, nunca se etiectuo .

14
Fundamento de hecho 5 de la demanda (f. 2, 3 del expediente).
 .. ..,,.,.. .1 J

"
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12

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

17. Según el demandado, el proceso es regular

Frente a tal argumento, a la hora de brindar su declaración, el emplazado alega que

la demanda carece de fundamento
"en razón [de] que el accionante se encuentra debidamente sometido a un
proceso judicial [en] el fuero militar por su presunta responsabilidad en
actos delictivos cometidos encontrándose en situación de actividad y
específicamente cubriendo guardia de servicio en una unidad de la
Marina de Guerra del Perú".
En tal sentido, corresponde analizar cómo se configura el delito de función con
respecto al ámbito subjetivo.

18. Responsabilidad personal en los delitos de función

Solamente podrán ser plausibles de proceso ante la justicia militar los militares en
ejercicio de su función, es decir ' en actividad', tal como se encuentra
considerándolo el artículo 201 del proyecto de ley de reforma constitucional del
Congreso. Estos serán los únicos que se consideren 'sujetos activos del ilícito
castrense' .
La salvedad que existe hoy en día con respecto a los delitos de terrorismo y traición
a la patria (artículo 173 de la Constitución) debe quedar desvirtuada. Este tema
también levantó polémica jurisdiccional. Ante ello este Colegiado ha señalado, en la
Sentencia del Expediente 010-2002-Al/TC, que
"la autorización para que los tribunales militares juzguen civiles por los
delitos de traición a la ?ªtria y terrorismo, en efecto, son lesivas del
derecho al juez natural" 1 ,
Es decir, de acuerdo con el fundamento 134-B de la Sentencia del Expediente 0017-
2003-Al/TC, es un requisito de la configuración de un delito como de función
castrense que sea cometido por un militar:
"el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo
policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese
efectivo cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente,
están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se
encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a
un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal
hecho".

19. Delitos de función y retirados

Los que no ostentan la calidad de militar, en ningún supuesto pueden ser juzgados
por la justicia militar, pues, como lo analiza prospectivamente el artículo 201 del
proyecto de ley de reforma constitucional del Congreso

15
Por esta razón se ha venido pidiendo su modificación [Informe correspondiente de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Año 1996].
 13
...... .'

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

"el ámbito de sus atribuciones no se extiende, en ningún caso, a los

civiles".
En esencia, como bien lo ha señalado la Sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi, de 1999,
"la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que
carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en
conductas contrarias a deberes funcionales de ese carácter".
Por lo tanto, lógicamente no se debe incluir a los militares en situación de
disponibilidad (desarrollo de este tema en el artículo 70 del Decreto Legislativo 752,
Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza
Aérea) ni deberían estar incursos los que están en estado de disponibilidad.
Tampoco aquellos sujetos al régimen de servicio militar, en tanto no son militares, a
diferencia de lo que se prescribe en la actualidad (artículo 173 de la Constitución).

20. Los sujetos activos de los delitos de función

Según este Colegiado, como parte del fundamento 129 de la Sentencia del
Expediente 0017-2003-AlfrC,
"la justicia castrense no constituye un 'fuero personal ' conferido a los
militares o policías, dada su condición de miembros de dichos institutos,
sino un 'fuero privativo' centrado en el conocimiento de las infracciones
cometidas por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional".
De ello se colige que no todo ilícito penal cometido por un militar o policía se
juzgará en la justicia militar, ya que si el ilícito es de ' naturaleza' común, el
procesamiento corresponderá al Poder Judicial, independientemente de la condición
de militar que pueda tener el sujeto activo.

21. La comisión del delito en acto de servicio

l Adicionalmente, según ya ha venido señalando este Colegiado, en el fundamento

134-A de la Sentencia del Expediente 0017-2003-AI/TC,
"cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las
instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del
servicio; es decir, con ocasión de él".
En el caso concreto, cuando se realizó la supuesta sustracción del petróleo, el
beneficiario de la presente acción se encontraba en ejercicio de sus funciones
castrenses, y se aprovechó de su ocupación para desviar de su trabajo a quien estaba
custodiando el petróleo :
"En dicho puesto de guardia se encontraba de guardia en la facción de
00:00 a 04:00 horas el Cb2 art. David QUISPE Rivas, quien fue
propuesto por el OM3 Man. CARREÑO Castillo para que se vaya a
dormir a cambio de que le traiga una (01) taza de café, el cual fue
 14

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

aceptado por dicho tripulante, quien abandonó su puesto de ?uardia

dejando su armamento en el portalón a cargo del OM de guardia" 1 .

22. La situación de retiro como consecuencia de los hechos materia de

investigación

Independientemente del motivo de la separación del servicio activo de la Marina, en

la actualidad el beneficiario se encuentra en situación de retiro. Sin embargo, su
juzgamiento se refiere a hechos que él cometió en el momento en que se encontraba
en situación de actividad, y con ocasión del servicio.
Por tal razón, es perfectamente posible que la justicia militar se avoque a causas en
que los sujetos activos no estén como militares en actividad en la actualidad, es
decir, en el momento en que están siendo procesados, pero que lo estuvieron en el
momento de la supuesta comisión del delito.

§3. El ámbito objetivo del delito de función

23. Delitos materia de intervención de la justicia militar

Debe quedar establecido con claridad cuáles son los delitos que pueden ser materia
de análisis de la justicia militar. Parece ser que el listado que presenta el Código de
Justicia Militar en algunos aspectos se contradice con los delitos contemplados por
el Código Penal. Se deberá someter a revisión la decisión de que la justicia militar se
ejerza por razón del delito o por razón del lugar, tal como se encuentra señalado en
el artículo 319 del Código de Justicia Militar.
En la actualidad, la justicia militar es competente por diversos criterios, y no todos
correctos:
- formalmente, si el delito está tipificado previamente (artículo 2 del Código de
Justicia Militar);
- subjetivamente, si la persona es un militar en actividad (artículo 324 del Código
de Justicia Militar), tal como se analizó supra;
- causal, y ocasionalmente, si los hechos tienen relación con el ámbito militar;
- por el lugar de la comisión del hecho, tal como sucediera para los casos de zonas
de emergencia (Ley 24150, de 1985, y Decreto Supremo 006-86-JUS, de 1986),
y
- materialmente, si el delito es de función.

24. La naturaleza de los delitos de función

( Lo más correcto sería reconducir todos los criterios antes enunciados hacia una
nueva definición de lo que es un delito de función. Este se presenta cuando la
conducta del militar o del policía en actividad pone en riesgo o atenta contra la

Formalización de denuncia penal por el delito contra el patrimonio en la modalidad de 'enajenación y

pérdida de objetos y prendas militares y material del listado' y otros, Denuncia Nº 001-2003,
presentada por el demandado (f. 29 del Expediente).
 .. 15

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
actuación de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú en el
cumplimiento de sus funciones constitucionales.
En la práctica se ha desnaturalizado lo que se entiende por delitos de función. Por tal
motivo, se sugiere hacer una revisión de los tipos penales que deberían quedar
establecidos como delitos militares, en tanto estos sean ' de función ', según el
artículo 173 de la Constitución, o ' estrictamente castrenses' , según el artículo del
Artículo 201 del proyecto de ley de reforma constitucional del Congreso, es decir,
realizados en tanto y en cuanto son militares o policías.
Sobre la base de esta concepción de los delitos de función, en estricta relación con
los principios de legalidad y tipificación por el Código de Justicia Militar, solamente
podrían ser considerados copulativamente como tales 17 :
- los relacionados directamente con el ámbito funcional militar o policial;
- los que afectan bienes jurídicos estrictamente castrenses, y
- los que reconocen un nexo causal entre los delitos cometidos en el ámbito
castrense y la función encomendada al sujeto activo militar.

25. El bien jurídico tutelado

Constitucionalmente, en el artículo 165, las Fuerzas Armadas

"tienen por finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía
y la integridad territorial de la República".
Es decir, si existe un delito de función, este debe estar en estricta relación con las
funciones antes explicadas. De esta manera, según el fundamento 134-A de la
Sentencia del Expediente 0017-2003-AI/TC,
"se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o
de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se
relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales
que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio,
particular y relevante para la existencia [de la] organización, operatividad
18
y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses" .

26. Denuncia por el delito de aceptación de bienes o ventajas para violar

obligaciones

En el caso del beneficiario de la presente acción, este ha sido denunciado por haber
sido presunto autor del delito contra el deber y dignidad de la función 19 , pese a que

17
S gún Informe Defensorial N º 66,¿Quién juzga qué?: Justicia militar vs. Justicia ordinaria. El delito
éle función en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos.
18
Es decir debe poseer un "carácter de interés institucionalmente vital" [fund. 13 3 de la misma
sentencia].
19
Formalización de denuncia penal por el delito contra el patrimonio en la modalidad de ' enajenación y
pérdida de objetos y prendas militares y material del listado ' y otros, Denuncia Nº 001-2003 ,
presentada por el demandado (f. 29 del Expediente).
 .. 16

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

posteriormente no se le abriera instrucción por tal delito, que según el Código de

Justicia Militar se refiere a lo siguiente en su artículo 200:
"Cometen delito contra el deber y dignidad de la función los miembros
de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales que en ejercicio de su
función o con ocasión de ella incurren en cualesquiera de las infracciones
siguientes: [... ].
2. Aceptar regalos, promesas o cualquier otra ventaja a sabiendas de que
les son hechas con el fin de violar sus obligaciones".
Sin embargo, ¿este tipo penal puede ser considerado como un delito de función?
Como bien este Colegiado ha venido señalando, para que efectivamente pueda
considerarse un ilícito como de ' función' o 'militar' , se necesita, aparte de que el
sujeto activo sea militar en actividad, que
"i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en
cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación
funcional , por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a
realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un
interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además,
la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios
y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber
militar).
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien
jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y
legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional.
iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una
conminación y una sanción penal"2 º.
Tal como está previsto en el caso general, una figura como la expresada en el
Código de Justicia Militar podría encajar en un tipo penal previsto para cualquier
funcionario público, entre los que se puede encontrar a los militares 21 . De hecho, el
bien jurídico protegido por los delitos contra la Administración Pública es la
protección de la correcta marcha de las entidades estatales, evitando una desviación
tanto del poder asumido por los funcionarios como de la población con respecto a la
consideración de tal investidura. De esta forma se debe analizar, entre otros, el tipo
de cohecho propio (artículo 393 del Código PenaI22) que señala que
"El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber
faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal [...]".

2
Sentencia del Expediente 0017-2003-Al/TC, fund . 134-A.
21
Para efectos penales, se consideran funcionarios o servidores públicos los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional" [artículo 425, inciso 5, del Código Penal] .
22
/ Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 28355.
 '

,r ,.
17

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La ética pública (como contradicción a la corrupción de funcionarios) no es un bien

jurídico tutelado que debe ser expresado de manera distinta en las diversas
instituciones del Estado. De esta forma, el delito de aceptación de bienes o ventajas
para violar obligaciones no tiene relación alguna con el rol constitucional de la
actividad de las Fuerzas Armadas. La ética pública pertenece tanto a las
instituciones castrenses como al resto de instituciones públicas, pues como bien
señala el artículo 13 8 de la Constitución
"todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la
Nación".

27. Apertura de instrucción por delito de enajenación y pérdida de objeto y

prendas militares y material del Estado

Como parte de la apertura de instrucción, el juez ha creído conveniente abrir proceso

"Contra el Oficial de Mar Tercero Maniobrista Nicanor CAREÑO
Castillo por delito de 'Enajenación y Pérdida de Objeto y Prendas
Militares y Material del Estado' en agravio del Estado - Marina de
Guerra del Perú"23 .
Según este delito previsto en el artículo 276 del Código de Justicia Militar,
"los militares que enajenen, pignoren o pierdan armas, municiones,
combustibles. lubricantes, animales destinados al servicio, aparatos o
efectos de buques de guerra, aeronaves militares, medios de
comunicación, prendas militares, víveres, forrajes u otros materiales,
sufrirán la pena de prisión o reclusión militar, cuando su valor exceda de
diez mil soles oro. Si no excediere de dicha suma se reprimirá como
falta" .
Sin embargo, al igual que en el caso anterior, un tipo de estas características no tiene
conexión alguna con los fines que deben cumplir las Fuerzas Armadas según la
Constitución. Por ende, al igual que en el caso anterior, no pueden ser juzgados los
militares por actos que son considerados como delitos comunes.
Por más que en el caso de las normas penales militares la referencia directa sean
bienes jurídicos castrenses, la acción de la persona tiene de por sí un carácter
24
particular, como puede ser cometido a través de un hurto o una omisión de deberes
funcionales 25 .

28. La sustracción del petróleo y los delitos en sede ordinaria

Aparte de que la falta de congruencia [...] puede constituir entre el tipo penal
denunciado y aquel por el que se ha abierto instrucción no tienen coherencia, que

0 23
24

25
Resolución N º 001-2004, presentada por el demandado (f. 33 del expediente).
Artículo 185 del Código Penal ("el que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra").
Artículo 377 del Código Penal ("el funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún
acto de su cargo").
 ,. 18

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

puede constituir una afectación al derecho al debido proceso de la persona (Artículo

139, inciso 3, de la Constitución), en ninguno de los dos casos, es posible que la
justicia militar se considere competente para analizar actividades de los militares en
actividad.
De esta manera, no podrá considerarse un proceso como regular cuando un proceso
se sustente en normas constitucionalmente reprochables, como son, en el presente
caso, los delitos antes mencionados. Por lo tanto, debe declararse tales normas como
inaplicables al caso concreto.
Sobre la base de los hechos ocurridos en la sustracción de petróleo del barco de la
Marina de Guerra, aparte de la intervención del beneficiario de la presente acción
para evitar la custodia de los galones de petróleo, es importante recalcar qué es lo
que el principal involucrado en el delito refiere ante las autoridades que lo
investigaron:
"Asimismo refiere que este dinero fue repartido... al OM3 Man.
CARREÑO Castillo, DOSCIENTOS (S/. 200,00) CON 00/100
NUEVOS SOLES, con la finalidad de que no informara los hechos" 26 .
Por tanto, lo más conveniente es que estos procesos sean nuevamente analizados en
sede ordinaria, y se declare nulo el proceso penal militar abierto en contra del
favorecido .

C. MANDATO DE DETENCIÓN Y JUSTICIA MILITAR

29. Privación de libertad y mandato de detención

El hecho que sustenta la privación de la libertad del favorecido se centra en el

mandato de detención emitido en su contra, tal como se pudo observar supra.
Independientemente de las conclusiones a las que este Tribunal acaba de arribar, es
necesario pronunciarse sobre este extremo.
A entender de este Colegiado, es menester analizar la racionalidad y razonabilidad
del tal mandato, motivo para lo cual es necesario nuevamente recurrir al iura nóvit
curia constitucional, por no ser este hecho un fundamento de la demanda.

30. El carácter del mandato de detención en la justicia militar

Partiendo de que, según el artículo 520 del Código de Justicia Militar, solamente
podrá haber detención en caso de que
"haya suficientes datos para considerar responsable al denunciado'',
se debe señalar que solamente se podrá llegar a ella si es que previamente se ha
mandado comparecencia en un supuesto como el establecido en el artículo 522 del
Código de Justicia Militar:

26
Formalizac ión de denuncia penal por el de lito contra el patrimonio en la modalidad de ' enaj enación y
pérdida de objetos y prendas militares y material del listado ' y otros, Denuncia Nº 001-2003 ,
presentada por el demandado (f. 29 del expediente).
 19
·' •'

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

"La orden de comparecencia será dictada bajo apercibimiento de

detención, la que se hará efectiva si el inculpado no concurre a la
citación".
Tras la instructiva, el juez militar debe determinar finalmente si ordena mandato de
detención definitiva o simplemente comparecencia.
Este es el marco procesal en el que se ha debido resolver el caso. Sin embargo,
también debe quedar claro que la discrecionalidad que el Código de Justicia Militar
brinda al juez no debe ser entendida como arbitraria. Discrecionalidad no es
sinónimo de arbitrariedad.

31. La variación del mandato de comparecencia por el de detención

En la apertura de instrucción, el juez determinó mandato de comparecencia al

beneficiario de la acción27.
Sin embargo, posteriormente se resuelve la variación de tal mandato por el de
detención. Para fundamentarlo el juez militar señaló lo siguiente:
"VISTOS; estando la razón del Secretario curso, por la que informa que
el Oficial de Mar Tercero Maniobrista no desea rendir su declaración
instructiva sin la presencia de su abogado defensor de elección, asimismo
tiene conocimiento que se ha resuelto dictar orden de detención definitiva
contra el Técnico Tercero Electricista César ESPINOZA Miranda, en
consecuencia: a efectos de cautelar la correcta administración de
justicia"28 •
De tal manera que el juez ha debido observar la inconcurrencia del inculpado a la
citación, o tomando en consideración algún elemento que demande la necesidad de
que el supuesto sujeto activo del delito requiera ser detenido.
Es más, el propio Código señala al respecto, en su artículo 525 , que
"el auto de detención definitiva deberá ser fundada, refiriéndose de modo
concreto a las piezas del expediente de las que resulte la comprobación
de la existencia del delito y la presunción de ser el inculpado responsable
del mismo. La falta de fundamento producirá la nulidad del auto".

32. La proscripción de la arbitrariedad en cualquier acto de la Administración

Para este Colegiado, no puede consentirse que la decisión que se tome, menos aún
de un juez, esté sustentada en un libre criterio que pueda llegar a ser arbitrario. Ello
porque
"desde el pnnc1p10 del Estado de Derecho, surgiese el principio de
interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
la arbitrariedad aparece como el

l
reverso de la justicia y el derecho.

27
Resolución 001-2004, presentada por el demandado (f. 33 del expediente).
28
Resolución del juez del Segundo Juzgado de Instrucción Permanente de Marina, presentada por el
demandado [f. 44 del expediente].
 20
,"

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo
carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es
decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo,,29.
Sobre la base de una norma como aquella según la cual es un principio de la función
jurisdiccional, tal como lo prevé el artículo 139, inciso 5, de la Constitución,
"la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de
la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan",
no puede permitirse que el mandato de detención emitido sea contrario a las reglas
judiciales de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, más aún si una norma
como esta exige que la disquisición jurídica del juez sea coherente con los hechos y
el derecho con respecto a lo que se está resolviendo.
Es más, según la propia Constitución, en su artículo 2, inciso 24, acápite f,
"nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez" .
Por tanto, según el fundamento 36 de la Sentencia del Expediente 0090-2004-AA,
Caso Juan Carlos Calleghari Herazo, es
"una exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada
observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a
la motivación de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo
considerado relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada,
convierte a esta última también en una manifestación de arbitrariedad".

33. Incongruencia del mandato de detención

De lo expuesto, queda claro que el mandato de detención emitido no cumple los

requisitos básicos de coherencia resolutiva, pues a través de él se señalan dos
motivos para que sea dictado.
En primer lugar, si se ha determinado el mandato de detención de otro de los
involucrados en el proceso penal, esto no tiene relación alguna con el beneficiario de
esta acción. Tomando en cuenta que existe el principio de responsabilidad personal
en materia penal, que se use este argumento como motivación de la detención es
irracional.
De otro lado, que no se permita que se ejerza un verdadero derecho a la defensa con
asesoramiento letrado es un acto contrario a la Constitución, la misma que señala en
su artículo 139, inciso 14, como un derecho el
"comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
\ / / asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
~

I
autoridad" .

29 Sentencia del Expediente 0090-2004-AAlTC, Caso Juan Carlos Calleghari Herazo, fund o 13 . Además,
"en ese orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como ' discrecionales', no
pueden ser ' arbitrarias ', por cuanto son sucesivamente 'jurídicas' y, por lo tanto, sometidas a las
denominadas reg las de la 'crítica racional '" [fundo 12].
 21
•1

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por tales razones, se declara nulo el mandato de detención emitido, y se debe

ordenar la inmediata liberación del detenido.

34. Validez constitucional de los requisitos del mandato de detención

Independientemente de lo señalado en los párrafos anteriores en los que se ha

admitido el marco normativo para analizar el caso concreto, es necesario realizar un
estudio de la conveniencia constitucional de los requisitos para emitir el mandato de
detención.
Como se observa, el nivel de discrecionalidad con que cuenta el juez para
determinar el mandato de detención en el proceso penal militar es sumamente alto.
Esto motiva que se debe reconducir tal normatividad hacia parámetros más precisos
de protección de los derechos a la libertad de la persona.
Por tal razón, se considera pertinente tratar de avanzar hacia un nivel como el
expresado en las normas procesales ordinarias que, habiendo sido promulgadas, aún
se encuentran en vacatio legis, pero que puede servir de marco normativo para el
mandato de detención militar. Según esta norma (exactamente, artículo 268 del
nuevo Código Procesal Penai3°),
"l. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de
prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del
caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la

l acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la

verdad (peligro de obstaculización).
2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión
preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos
establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de
razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del
imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y
sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para
facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la
averiguación de la verdad".
De tal manera, se requiere con urgencia una norma de naturaleza similar en el
proceso penal militar para que sean constitucionales sus mandatos de detención y no
se mantengan los abusos en su emisión, tal como se han mostrado en el presente
caso.

/
30
Decreto Legislativo 957, que aún no se encuentra vigente.
, 22

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos.

Por tanto:

Ordena la inmediata libertad del detenido.

2 Son inaplicables al caso concreto los artículos 200 y 276 del Código de Justicia
Militar.

3 Exhorta al Congreso a emitir las normas adecuadas respecto a la detención en un

proceso militar, asimilándolas a las detenciones en los procesos ordinarios.

4 Dispone la remisión~ os isterio Público para que proceda

conforme a sus atri l1ciones.

Publíquese y notifí~~!.---_--¡Lj--¡/'------i

SS.
AL VA ORLANDINI
GARCÍATOMA
LANDAARROY