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    Herbert Hart

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    Herbert Hart fue un filósofo del derecho británico que desarrolló la teoría del positivismo jurídico. Propuso que un sistema jurídico está compuesto de normas primarias, que imponen obligaciones, y normas secundarias sobre el reconocimiento, cambio y aplicación de las normas primarias. También argumentó que para que exista un sistema jurídico válido, las normas deben ser generalmente obedecidas por razones de conveniencia y sentirse obligados a cumplirlas los funcionarios del sistema.

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    Herbert Hart

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    Herbert Hart fue un filósofo del derecho británico que desarrolló la teoría del positivismo jurídico. Propuso que un sistema jurídico está compuesto de normas primarias, que imponen obligaciones, y normas secundarias sobre el reconocimiento, cambio y aplicación de las normas primarias. También argumentó que para que exista un sistema jurídico válido, las normas deben ser generalmente obedecidas por razones de conveniencia y sentirse obligados a cumplirlas los funcionarios del sistema.

    Título original

    HERBERT HART

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    Herbert Hart fue un filósofo del derecho británico que desarrolló la teoría del positivismo jurídico. Propuso que un sistema jurídico está compuesto de normas primarias, que imponen obligaciones, y normas secundarias sobre el reconocimiento, cambio y aplicación de las normas primarias. También argumentó que para que exista un sistema jurídico válido, las normas deben ser generalmente obedecidas por razones de conveniencia y sentirse obligados a cumplirlas los funcionarios del sistema.

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    Herbert Hart

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    Herbert Hart fue un filósofo del derecho británico que desarrolló la teoría del positivismo jurídico. Propuso que un sistema jurídico está compuesto de normas primarias, que imponen obligaciones, y normas secundarias sobre el reconocimiento, cambio y aplicación de las normas primarias. También argumentó que para que exista un sistema jurídico válido, las normas deben ser generalmente obedecidas por razones de conveniencia y sentirse obligados a cumplirlas los funcionarios del sistema.

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    de 14

    Fundamentos

    Filosóficos del
    Derecho
    Profesor: Juan Pablo Rivera
    Derecho: “No se sabe qué es”

    Gustave Flaubert. Diccionario de los Universidad Central. Facultad


    lugares comunes de Derecho y Humanidades
    HART (1907-1992) Profesor en Oxford, en la 2da guerra Mundial
    trabaja en el Servicio de Inteligencia Británico.

    Explicará el derecho desde quien practica el derecho. Si el


    lenguaje jurídico tiene sus propias reglas, lo entenderemos

    HERBERT mediante quien usa ese lenguaje. Punto de vista desde un


    observador interno, no un observador externo.

    HART Que significa tener “tener el deber de “o “verme obligado a “. Lo


    primero considero que hay una razón para hacerlo, en lo segundo
    me veo obligado a hacerlo más por conveniencia. Desde el punto
    de vista interno del practicante, este cree que el derecho le da una
    razón para actuar. Para HART el derecho nos da razones para
    actuar.

    Decir aquello es concebir al derecho como criterio para el


    comportamiento propio y como crítica para el comportamiento
    ajeno. No lo hace por intimidación ni por mero hábito.

    Por lo demás forma parte de la corriente respecto al cual en


    análisis del lenguaje resulta fundamental para una mejor 2

    comprensión del derecho.


    OPINIÓN DE HART SOBRE EL POSITIVISMO

    “El concepto de Derecho” (1961)

    Reformulación del paradigma del positivismo jurídico

    HERBERT 1. Separación conceptual de Derecho y moral:

    HART «Aunque existen numerosas e importantes conexiones entre el


    Derecho y la moral, de modo que frecuentemente hay una
    coincidencia o solapamiento de facto entre [ambos] [...], tales
    conexiones son contingentes, no necesarias lógica ni
    conceptualmente»>.

    Hart se limita aquí a reiterar una proposición ya claramente


    formulada en El concepto de Derecho: «usaremos la expresión
    "positivismo jurídico para designar a la posición según la cual no
    es en ningún sentido una verdad necesaria que las leyes
    reproduzcan o satisfagan ciertas exigencias de la moral, aunque
    de hecho si las han reflejado con frecuencia».
    3
    HART
    - Intenta construir una teoría del sistema jurídico que no tenga
    necesidad de recurrir al soberano (como Hobbes, por ej) ni para
    reconocer la existencia del sistema , ni para determinar las
    normas que forman parte de él.

    HERBERT - Imaginemos una sociedad sólo con NORMAS PRIMARIAS


    normas que sólo imponen obligaciones, pero sin leyes, ni

    HART tribunales, ni funcionarios.

    - Problemas: ¿cómo saber qué norma es válida? ¿cómo modifico


    las normas? ¿Cómo aplica coactiva y eficazmente la norma?

    4
    HART

    - Problemas: ¿cómo saber qué norma es válida? ¿cómo modifico


    las normas? ¿Cómo aplica coactiva y eficazmente la norma?

    - Así, todo SISTEMA JURÍDICO propiamente tal contiene REGLAS


    HERBERT SECUNDARIAS: no imponen directamente obligaciones a otras
    personas sino que se refieren a OTRAS normas.

    HART - 1. REGLAS DE RECONOCIMIENTO: Permite identificar qué


    normas forma parte del ordenamiento jurídico. A veces explícita y
    a veces “mostrada” por la práctica.

    - 2. REGLAS DE CAMBIO: Permiten modificar las normas.

    - 3. REGLAS DE ADJUDICACIÓN: Permite saber cuando se


    transgrede la norma y las sanciones respectivas.

    5
    HART

    CRITERIO DE EXISTENCIA DE UN SISTEMA JURÍDICO

    HERBERT - ASPECTO EXTERNO: El primer requisito (que las reglas sean


    "generalmente obedecidas") es el aspecto externo' de un

    HART sistema jurídico; es lo que un observador ajeno a el puede


    apreciar objetivamente, sin tener referencia normativa alguna:
    existe un grupo de personas cuyas conductas son uniformes. Esto
    es lo que Bentham y Austin llamaron 'hábito de obediencia‘.

    - ASPECTO INTERNO: El segundo requisito (que las reglas sean


    efectivamente aceptadas por sus funcionarios) es el aspecto
    interno del derecho.

    6
    HART

    - . ASPECTO EXTERNO DE LA NORMA

    HERBERT
    - ¿Por qué un grupo de personas obedece ciertas normas?

    - Las personas ven que obedecer las normas es provechosa para


    HART ellas. Por ello tal sistema jurídico debe contener un CONTENIDO
    MÍNIMO de modo que resulte conveniente respetarlo.

    7
    - ¿Por qué un grupo de normas es habitualmente obedecido?

    - Por qué las normas son buenas razones para la acción? No por la
    amenaza de la sanción, sino porque las personas ven que la

    HERBERT obediencia de las normas es PROVECHOSA para ellas.

    HART El sistema implica un cierto CONTENIDO MÍNIMO que resulta


    conveniente respetarlo.

    Contenidos “mínimos de Derecho natural” de todo sistema jurídico

    1. Nomas restrictivas de la violencia intragrupal. Deben existir normas


    que restrinjan el uso de la violencia.
    2. Sanciones
    3. Conjunto de normas respecto a la distribución y uso de los bienes ,
    ya que los recursos son limitados. Por ej: Alguna forma mínima de
    institución de la propiedad, etc

    Esta “sobria moral de supervivencia” hace a Hart entonces un


    positivista o no? 8
    HART

    - Qué diferencia un hábito de una norma? ASPECTO INTERNO DE


    LA NORMA

    HERBERT - No debe atenderse a los ciudadanos particulares, a ellos les basta


    con la obediencia general. Se refiere este aspecto a los

    HART FUNCIONARIOS DEL SISTEMA:

    - 1. la desviación de la norma suscita crítica,


    - 2. esa desviación es razón suficiente para la crítica,
    - 3. algunos de los que realizan la conducta deben hacerlo con
    conciencia de seguir una pauta general.

    - Los funcionarios del sistema deben obedecer no por hábito


    sino porque ven en las normas pautas o criterios comunes de
    conducta oficial y parecían críticamente como fallas las
    deviaciones propias o ajenas de la norma. Deben “sentirse
    obligados”

    - No podemos decir que cumplen el derecho los funcionarios por 9

    temor a la sanción, pues son ellos los sancionadores.


    HART

    HART Y FUENTES DEL DERECHO


    «Para que el Derecho exista, debe haber alguna forma de práctica
    social que incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta

    HERBERT práctica social determina lo que en cualquier sistema jurídico dado


    son las fuentes últimas del Derecho, los criterios o tests últimos de

    HART validez jurídica»>

    El Derecho es positum, puesto o decretado por legisladores


    humanos; el Derecho es convención, artificio, y no naturaleza. del
    Derecho -su procedencia de «<fuentes sociales»>- implica también la
    autofundamentación y autorreferencialidad sistémicas: el propio
    Derecho deberá definir las condiciones de validez jurídica.

    10
    RECORDAR:
    REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART:

    Son los criterios últimos de identificación normativa, que permite


    reconocer una norma como perteneciente a un sistema (por ej:

    HERBERT reglas de creación de leyes en el Derecho chileno, están en la


    Constitución)

    HART A veces explícita y a veces “mostrada” por la forma en que son


    identificadas las normas específicas por tribunales, organismos,
    particulares o asesores.

    11
    OPINIÓN DE HART SOBRE EL POSITIVISMO

    Desde el punto de vista iuspositivista, no debe confundirse dicha


    frecuencia estadística con necesidad conceptual: la
    correspondencia con determinadas normas morales no forma

    HERBERT parte del concepto de Derecho y, por tanto, la juridicidad de una


    norma no puede depender, en principio, de la satisfacción o no de

    HART determinados requisitos éticos.

    Otra cosa es que las normas que definen las condiciones de validez
    jurídica -las <<reglas de reconocimiento»>- remitan a valores o
    principios morales, condicionando así expresamente la validez de
    una norma jurídica a su aceptabilidad moral: es la posibilidad que
    enfatiza el actual «positivismo incluyente»>, como veremos en su
    momento. Importancia de la CONSTITUCIÓN).

    El énfasis sobre la contingencia del nexo Derecho-moral como


    rasgo definitorio del PJ contrasta, sin embargo, con las páginas
    dedicadas en El concepto de Derecho a la idea del contenido
    mínimo de Derecho natural», en las que Hart se propone rescatar
    el núcleo todavía aprovechable de la doctrina iusnaturalista: 12

    deseabilidad de la supervivencia (las normas jurídicas no regulan un


    «club de suicidas», sino una sociedad de hombres que aspiran a
    vivir lo más posible.
    HART Y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

    Discrecionalidad judicial: «En todo sistema jurídico habrá siempre


    ciertos casos no previstos y no regulados legalmente [...] y, en
    consecuencia, el Derecho es parcialmente indeterminado o incompleto.

    HERBERT [...] El juez [...] en tales casos difciles"] [...] debe ejercitar su
    discrecionalidad y crear Derecho para el caso, en lugar de aplicar

    HART meramente Derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo


    pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurídicas que limitan
    su elección [...]

    El reconocimiento de la «incompletud» y la parcial indeterminación del


    ordenamiento y la consiguiente aprobación de la discrecionalidad
    judicial supone el abandono expreso de las dos tesis del PJ clásico
    sobre la cuestión (a saber, la plenitud del ordenamiento y la
    concepción mecánico-subsuntiva de la función jurisdiccional).

    La discrecionalidad judicial hartiana, sin embargo, resulta Ser una


    discrecionalidad «débil», sujeta a «muchas cortapisas jurídicas». El juez,
    ciertamente, crea Derecho al resolver un «caso dificil», pero su
    discrecionalidad o es irrestricta, sino acotada por límites jurídicos 13

    (límites más estrictos que los que operan sobre el poder legislativo a la
    hora de crear Derecho nuevo).
    HART Y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

    H. L. A. Hart: “prohibida la entrada de vehículos en el parque”

    Es una norma válida?

    HERBERT A qué casos se refiere?

    HART

    14

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