2.

SUJETOS PROCESALES E INTERVINIENTES

2.1. Ministerio Público

2.1.1. Generalidades

El Código Procesal Penal encarga la tarea de investigar al Ministerio Público,

organismo que se concibe como autónomo del Poder Judicial, y que será el
destinatario de las denuncias y querellas (aunque estas últimas deben
presentarse ante el Juez de Garantía, y serán derivadas, posteriormente, al
Ministerio Público) que tengan por objeto poner en movimiento el sistema
procesal penal, sin perjuicio de su facultad de iniciar el procedimiento por su
propia iniciativa.

Es el Ministerio Público el responsable del destino y éxito de la investigación,

el que dispondrá las diligencias necesarias y que considere adecuadas. Se
relacionará con la policía, quien está sujeta a su dirección, aunque sin alterar su
dependencia orgánica, como se explicará.

Estructurándose el proceso como una contradicción entre partes acusadora

(que será ahora el fiscal) y acusada, todas las investigaciones y actividades del
Ministerio Público que sean realizadas durante la investigación, tienen por
finalidad preparar la acusación, pero no constituyen pruebas. Sólo son pruebas
válidas las producidas y rendidas ante el tribunal de juicio oral, sin perjuicio de
calificadas excepciones que se señalan más adelante.
 Amén de lo anterior, el Ministerio Público tiene la obligación de dar
información y protección a las víctimas de los delitos. A este respecto, el
artículo 78 del CPP, prescribe:

"Será deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medidas, o

solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos; facilitar
su intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier
perturbación que hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que
debieren intervenir.

Los fiscales estarán obligados a realizar, entre otras, las siguientes

actividades a favor de la víctima:

a) Entregarle información acerca del curso y resultado del procedimiento, de

sus derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos.

b) Ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas

destinadas a la protección de la víctima y su familia frente a probables
hostigamientos, amenazas o atentados.

c) Informarle sobre su eventual derecho a indemnización y la forma de

impetrarlo, y remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo
del Estado que tuviere a su cargo la representación de la víctima en el
ejercicio de las respectivas acciones civiles.

d) Escuchar a la víctima antes de solicitar o resolver la suspensión del

procedimiento o su terminación por cualquier causa.
 Si la víctima hubiere designado abogado, el Ministerio Público estará
obligado a realizar también a su respecto las actividades señaladas en las
letras a) y d) precedentes".

En relación con la manera de actuar por parte del Ministerio Público se le

impone la OBJETIVIDAD en ella; así el artículo 3º de la Ley Nº 19.640, Orgánica
Constitucional del Ministerio Público, refiere que:

"En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán

sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta
aplicación de la ley (...)".

Asimismo, la segunda parte del artículo 3º mencionado, consagra una norma

idéntica al artículo 109 del Código de Procedimiento Penal. Empero, tal norma,
al vincularse con ese criterio objetivo y dentro de la estructura del nuevo
procedimiento, adquiere un real sentido al obligar a que el fiscal a cargo del
caso investigue, con igual celo, tanto los hechos y circunstancias que fundan o
agravan la responsabilidad del imputado, como los que le eximen de ella o la
extinguen o atenúan.

Volveremos sobre la forma de actuar del Ministerio Público, más adelante.

2.1.2. Organización

Con el fin de introducir en la legislación chilena la figura del Ministerio

Público, con el concepto que el nuevo procedimiento penal le confiere, se han
debido, y se deberán modificar todavía, diversas normas vigentes. Sin embargo,
la estructura del organismo y sus funciones, se contienen, básicamente, en dos
grupos de disposiciones, a saber:
 A. Constitución Política de la República

Mediante la Ley de Reforma Constitucional Nº 19.519 (publicada en el Diario

Oficial de 16 de septiembre de 1997), se agregó a la Carta Fundamental un
capítulo nuevo, el Capítulo VI-A, que se denominaba "Ministerio Público" y
que estaba formado por los artículos 80 A a 80 H. Actualmente, y después de la
modificación constitucional hecha por la Ley de Reforma Nº 20.050, de agosto
de 2005, se contemplan en el Capítulo VII, artículos 83 a 91.

Estas normas son texto constitucional vigente, y su contenido será analizado

luego1.

B. Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público (LOCMP)

Esta normativa se traduce en la Ley Nº 19.640, publicada en el Diario Oficial

de 15 de octubre de 1999.

Del juego de ambos grupos de normas se desprenden las funciones,

atribuciones, características, ubicación institucional y organización interna del
Ministerio Público las que, someramente, pasamos a resumir:

a) En primer lugar se dispone claramente que el Ministerio Público es un

organismo autónomo y jerarquizado que dirigirá en forma exclusiva la
investigación de hechos constitutivos de delito, los que determinen la

1
Para los antecedentes y discusión legislativa de esta Ley de Reforma:

a) Ministerio Público. Antecedentes de la Reforma Constitucional. PFEFFER URQUIAGA, Emilio.

Editorial Jurídica ConoSur. Octubre 1997. 147 págs., y

b) "Constitución Política de la República de Chile. Edición Especial. Leyes Anotadas y

Concordadas". Diario Oficial de la República de Chile. Marzo de 1999, pp. 74 a 85.
participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y que, en su
caso, ejercerá la acción penal pública. Asimismo, le corresponderá la adopción
de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá
ejercer funciones jurisdiccionales (art. 83 CPR y art. 1º LOCMP).

Este organismo no está sujeto a la superintendencia directiva, correccional y

económica de la Corte Suprema. En todo caso, el Fiscal Nacional tendrá tal
superintendencia, respecto del Ministerio Público, de acuerdo a las normas de
la LOCMP (art. 91 CPR).

Sobre la ubicación dentro del ordenamiento jurídico, existen en el Derecho

Comparado dos modelos posibles. Uno, que ubica el Ministerio Público como
un ente fuera de los poderes Ejecutivo o Judicial, lo que busca evitar dos
peligros: el de "judicialización" y el de "politización". Esta forma de
organización la encontramos, entre otros países, en Bolivia (establecido por la
Constitución de 1967), Perú (Constitución de 1993), Argentina, etc.

El otro modelo consiste en ubicar al Ministerio Público como un organismo

inserto o dependiente de los Poderes citados, con mayor o menor autonomía
funcional. Entre los países que adoptan esta posibilidad están Brasil
(Constitución de 1998), Colombia (Constitución de 1991), México
(Constitución de 1917), España (Constitución de 1978, Título VI, dedicado al
Poder Judicial), Grecia (según Ley Nº 1.756-1989, donde es una autoridad
judicial, funcionalmente independiente, tanto de los tribunales, como del Poder
Ejecutivo), etc.2.

2
Ver: a) PFEFFER U., Emilio. Op. cit. Anexo I, pp. 103 y ss.; y b) "Las funciones del Ministerio
Público en las Constituciones Centroamericanas". CRUZ CASTRO, Fernando. En: "Pena y Estado". Nº
2, "Ministerio Público". Editores del Puerto. Buenos Aires 1997.
 b) En segundo lugar, y consecuencia lógica de la función del Ministerio
Público, es que se estatuye su facultad de imperio, esto es, podrá impartir
órdenes directas a la fuerza pública, debiendo la policía cumplir sin más trámite
su mandato, no pudiendo calificar el fundamento, oportunidad, ni la legalidad o
justicia del mismo. Sin embargo, ciertas actuaciones (las que priven al
imputado o a terceros del ejercicio de los derechos asegurados en la
Constitución o los restrinjan o perturben) requerirán de autorización judicial
previa. Sólo en esos casos, la autoridad policial requerida podrá recabar la
exhibición de dicha autorización judicial.

También se adecuan las normas constitucionales con el fin de diferenciar el

Ministerio Público de carácter judicial (fiscales de las Cortes de Apelaciones y
fiscal de la Corte Suprema) del nuevo Ministerio Público que se introduce
(arts. 75 y 78 CPR). Asimismo, la Ley Nº 19.665, modificó el Código Orgánico
de Tribunales en esta materia, concordándolo con la nueva normativa.

c) En lo relacionado propiamente con la organización del Ministerio Público,

éste se organizará en una Fiscalía Nacional, 16 Fiscalías Regionales —una por
cada región del país y cuatro en la Región Metropolitana— (art. 86 CPR, en
relación con arts. 12 y 28 LOCMP), Fiscalías Locales (art. 38 LOCMP) y un
Consejo General que, básicamente, actuará como órgano asesor del Fiscal
Nacional (art. 24 LOCMP).

i) Fiscal Nacional: es el jefe superior del Ministerio Público y responsable de

su buen funcionamiento. Es nombrado por el Presidente de la República quien
lo designa sobre la base de una propuesta en quina de la Corte Suprema y
requiere el acuerdo del Senado, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio,
en sesión especialmente convocada al efecto. Para formar la quina debe
llamarse a concurso público de antecedentes (art. 87 CPR, en relación con
art. 15 LOCMP).

Si el Senado no aprueba el nombramiento del Presidente, la Corte Suprema

completa la quina con otro nombre, que sustituye al rechazado, y se repite el
procedimiento (art. 85 CPR, en relación con arts. 13 a 23 LOCMP).

El Fiscal Nacional así elegido dura 8 años en el cargo3, no puede ser reelegido
para el período inmediatamente siguiente y no puede ser removido, salvo por la
Corte Suprema, ante requerimiento del Presidente de la República, de la Cámara
de Diputados o diez de sus miembros, por incapacidad, mal comportamiento o
negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte Suprema debe
conocer del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y, para acordar
la remoción, debe reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en
ejercicio4 (art. 89 CPR).

El Fiscal Nacional sólo por excepción y de oficio, podrá asumir la dirección

de la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de las
víctimas o testigos respecto de determinados hechos que se estimen
constitutivos de delito. Ello podrá ocurrir si la investidura de los involucrados
—como imputados o víctimas— lo hace necesario, para garantizar que dichas
tareas se cumplirán con absoluta independencia y autonomía (art. 18 LOCMP).
Esta norma ha sido utilizada sólo una vez por el Ministerio Público, en el año
2015.

3
La duración original de los cargos de Fiscal Nacional y fiscales regionales era de 10 años, período
modificado y reducido a 8 años mediante la Ley Nº 20.050 de 26 de agosto de 2005 que modificó la
Constitución Política de la República en este aspecto. Asimismo, la Ley Nº 20.861, de 2015, modificó
el art. 16 de la Ley Nº 19.640 en el mismo sentido.
4
El quórum fue rebajado, desde 4/7 al actual, por la Ley Nº 20.050.
 Entre las funciones del Fiscal Nacional, reglamentadas fundamentalmente en
el art. 17 de la LOCMP, están:

— fijar los criterios de actuación del Ministerio Público, para el cumplimiento

de sus objetivos constitucionales y legales, oyendo previamente al Consejo
General5;

— ejercer la potestad reglamentaria y la disciplinaria en conformidad con la

ley;

— dictar las instrucciones generales que estime necesarias para el adecuado

cumplimiento de las tareas de dirección de la investigación de los hechos
punibles, del ejercicio de la acción penal y de la protección de las víctimas y
testigos (en relación con esta facultad debe tenerse presente que no podrá dar
instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización de actuaciones en casos
particulares, salvo el caso del art. 18 LOCMP (en relación con ello vid. infra
Cap. III, Primera parte, 2.1.8.C. "Instrucciones de los superiores");

— nombrar y solicitar la remoción de los Fiscales Regionales;

— resolver las dificultades que se susciten entre estos funcionarios, en el

ejercicio de sus funciones procedimentales, pudiendo disponer qué Fiscalía
Regional realizará tales actividades o disponer medidas de coordinación, etc.

5
El art. 5º letra a) de la Ley Nº 20.074 modificó el art. 17 letra a) de la LOCMP, agregando una frase
final que señala: "Tratándose de los delitos que generan mayor conmoción social, dichos criterios
deberán referirse, especialmente, a la aplicación de las salidas alternativas y a las instrucciones
generales relativas a las diligencias inmediatas para la investigación de los mismos, pudiendo
establecerse orientaciones diferenciadas para su persecución en las diversas Regiones del país,
atendiendo a la naturaleza de los distintos delitos".
 Además, existe una importante función que se ejercerá previo informe del
Consejo General, cual es la de crear unidades especializadas para la persecución
de determinados delitos. La LOCMP señala que deberá crearse, al menos, una
unidad especializada para investigar los delitos tipificados en la Ley Nº 19.366,
sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, entendiendo,
en la actualidad, que la referencia legislativa se realiza respecto de la Ley
Nº 20.000 de 16 de febrero de 2005, que sustituyó la anterior normativa de
drogas. Amén de la anterior se han creado otras unidades, concretamente: una
unidad especializada para combatir el lavado de dinero, el crimen organizado y
los delitos económicos, otra para asesorar en responsabilidad penal adolescente
y delitos violentos, una en materias de Derechos Humanos, Violencia de Género
y delitos sexuales y una unidad especializada en Anticorrupción. Dichas
unidades especializadas están dirigidas por un director, designado por el Fiscal
Nacional oyendo al Consejo General, que tiene como función colaborar y
asesorar a los fiscales a cargo de la dirección de la investigación de determinada
categoría de delitos, de acuerdo con las instrucciones que al efecto dicte el Fiscal
Nacional.

Según el art. 19 LOCMP, el Fiscal Nacional puede disponer, de oficio y de

manera excepcional, que un determinado Fiscal Regional asuma la dirección de
la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de las
víctimas o testigos, en relación con hechos delictivos que lo hicieren necesario
por su gravedad o por la complejidad de su investigación.

De la misma manera recién señalada, podrá disponer que un Fiscal Regional,

distinto de aquél en cuyo territorio se hubieren perpetrado los hechos, tome a su
cargo las tareas antes aludidas, cuando la necesidad de operar en varias
regiones así lo exigiere.
 La Ley Nº 20.357 (de 18 de julio de 2009) agregó un inciso al artículo 19
antes citado, señalando que: "Se entenderá, especialmente, que resulta necesaria
dicha designación, tratándose de investigaciones por delitos de lesa humanidad
y genocidio".

Junto a las funciones antes expresadas, el Fiscal Nacional también deberá,

anualmente y en el mes de abril, rendir cuenta, personalmente y en audiencia
pública, de las actividades del Ministerio Público, en los términos del art. 21
LOCMP. En dicha audiencia, además, dará a conocer los criterios de actuación
del organismo que se aplicarán durante el año siguiente y, además, sugerirá las
políticas públicas y modificaciones legales que estime necesarias para el
mejoramiento del sistema penal, para una efectiva persecución de los delitos, la
protección de las víctimas y de los testigos, y el adecuado resguardo de los
derechos de las personas. Esto último, de acuerdo a la modificación introducida
por la Ley Nº 20.074 al inciso 2º del art. 21 que agregó la posibilidad conferida
al Fiscal Nacional, en su cuenta pública anual, de sugerir, entre otras, políticas
públicas en materia de persecución penal pública, otorgando al Ministerio
Público, de manera expresa, un rol trascendental en materia de definición de la
política criminal del país.

En relación con lo anterior, la Ley Nº 20.861, de agosto de 2015, agregó otra

obligación que debe cumplir el Fiscal Nacional en su cuenta pública: rendir
cuenta del "Plan Institucional Anual" (PIA). Al efecto, dispone el artículo 91 de
la LOCMP: "El Ministerio Público, en el mes de abril de cada año, deberá
publicar en su página web un Plan Institucional Anual que contenga, entre otros:
la misión, las principales líneas de acción, los objetivos estratégicos, los bienes
o servicios y los indicadores de desempeño o elementos de similar naturaleza
que posibiliten la medición del grado de cumplimiento en sus distintas líneas de
acción, y por región, dando cuenta del cumplimiento efectivo de su misión
institucional, esto es, la eficiencia y eficacia en la persecución penal y el
mejoramiento en la atención de víctimas, junto con la evaluación del grado de
cumplimiento del Plan Institucional Anual del año anterior.

Un reglamento interno, el que deberá dictarse dentro de los ciento ochenta

días contados desde la entrada en vigencia del presente Título, regulará el
procedimiento de elaboración y los contenidos específicos del Plan.

El Fiscal Nacional dará cuenta pública de los resultados del Plan Institucional
Anual de conformidad al artículo 21. Además, la referida cuenta se publicará
en la página web institucional".

Para ser nombrado Fiscal Nacional se requiere tener a lo menos 10 años de

título de abogado, haber cumplido 40 años de edad, ser ciudadano chileno con
derecho a sufragio y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e
incompatibilidades que previene la ley (art. 14 LOCMP).

Finalmente, debe tenerse presente que, al Fiscal Nacional, a los Fiscales

Regionales y a los adjuntos se les aplica el art. 78 de la CPR (por disposición
del art. 90 CPR). Vale decir, que ninguno de ellos puede ser aprehendido sin
orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante
y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que deba
conocer del asunto de que se trate, según la ley.

ii) Consejo General: lo forman el Fiscal Nacional, quien lo preside, y los

Fiscales Regionales. Sus funciones básicas se regulan en el art. 25 LOCMP.
Sesionará ordinariamente, al menos, cuatro veces al año y, extraordinariamente,
cuando lo convoque el Fiscal Nacional.
 iii) Fiscalías Regionales: siguiendo con la estructura jerárquica del Ministerio
Público se encuentran los Fiscales Regionales. A ellos corresponde el ejercicio
de las funciones y atribuciones del Ministerio Público en la región o parte de
región que corresponde a la Fiscalía a su cargo sea por sí o por medio de los
fiscales adjuntos que se encuentren bajo su dependencia (art. 27 LOCMP).

Los Fiscales Regionales son designados por el Fiscal Nacional, a propuesta

en terna de la Corte de Apelaciones respectiva de cada región. Si en ésta
existiere más de una Corte de Apelaciones, la terna será formada por un pleno
conjunto de todas ellas, convocado especialmente al efecto por el Presidente de
la Corte de más antigua creación. Para formar la terna se llama a concurso
público de antecedentes (ver arts. 86 y 87 CPR; y art. 29 LOCMP).

En este punto debemos tener presente la modificación introducida por la Ley

Nº 19.762, que agregó un inciso final nuevo al artículo 29 de la LOCMP, que
dispone:

"En el caso de la Región Metropolitana de Santiago, si debieren proveerse

dos o más cargos de fiscal regional, se efectuará un solo concurso público.
Los postulantes indicarán el cargo en el que se interesaren y, si nada
manifestaren, se entenderá que optan a todos ellos. El pleno conjunto de las
Cortes de Apelaciones de Santiago y de San Miguel elaborará las ternas en
series de dos, de manera que, sólo una vez resuelta la primera serie por el
Fiscal Nacional, se proceda a confeccionar la siguiente serie. Las propuestas
se harán conforme al orden en que éste hubiere determinado la sede y la
distribución territorial de las fiscalías. En lo demás se aplicarán las reglas
establecidas en los incisos precedentes".
 Estos funcionarios duran 8 años en sus funciones, no pueden ser designados
nuevamente por el período siguiente, lo que no obsta a que puedan ser
nombrados en otro cargo del Ministerio Público, y cesan en su cargo al cumplir
75 años de edad.

Los Fiscales Regionales podrán ser removidos de forma análoga al Fiscal

Nacional, pero su remoción puede también ser solicitada por este último.

Para ser nombrado en este cargo se requiere ser ciudadano chileno con
derecho a sufragio, tener a lo menos 5 años el título de abogado, haber cumplido
30 años de edad y no tener incapacidades o inhabilidades legales (art. 31
LOCMP).

iv) Sistema de Análisis Criminal y Focos Investigativos (párrafo 4 bis, art. 37

bis LOCMP): este sistema fue creado e introducido en la normativa orgánica
del Ministerio Público por la Ley Nº 20.861, de 20 de agosto de 2015. Esta
norma entró en vigencia gradualmente en las distintas regiones del país, y
dispone:

"Créase el Sistema de Análisis Criminal y Focos Investigativos, en adelante

'el Sistema', para el fortalecimiento de la persecución penal, mediante la
incorporación de estrategias de análisis e investigación sobre mercados
delictuales u otras estructuras de criminalidad reconocibles.

El Sistema estará compuesto por unidades de análisis criminal y unidades de

focos investigativos.

Las unidades de análisis criminal, que formen parte del Sistema, tendrán las
siguientes funciones:
 a) Generar información mediante el análisis estratégico de los datos
agregados provenientes de delitos contra la propiedad y, en general, de
aquellos de mayor connotación social, calificados por el Fiscal Nacional, ya
sea que su investigación se encuentre vigente o terminada.

b) Efectuar reportes de la información analizada sobre criminalidad

regional, identificación de patrones comunes en ciertos tipos de delitos,
reconocimiento de imputados y cualquier otro que se requiera en relación
con un tipo de criminalidad específica.

c) Formular orientaciones y diseñar procedimientos estándares de gestión

eficiente de la información que permitan el logro de los resultados propuestos
por el Ministerio Público.

Los informes y reportes elaborados por las unidades de análisis criminal en

ejercicio de las funciones señaladas en el inciso anterior podrán ser
declarados reservados para los efectos de lo dispuesto en el artículo 21 de la
Ley Nº 20.285.

Las unidades de focos investigativos del Sistema dependerán de cada Fiscalía

Regional, debiendo coordinarse operativamente con las fiscalías locales de
la respectiva región, y estarán compuestas por fiscales adjuntos, quienes
ejercerán la acción penal, adoptarán medidas de protección a víctimas y
testigos, y dirigirán la investigación en aquellos delitos que hayan sido objeto
de estudio de las unidades de análisis criminal del Sistema".

v) Fiscalías locales y los fiscales adjuntos (arts. 38 a 44 LOCMP): Las

primeras son las unidades operativas de las Fiscalías Regionales, para el
cumplimiento de las tareas de persecución penal y demás citadas.
 Estas unidades cuentan con los fiscales adjuntos, otros profesionales y
personal de apoyo. Según el actual texto del art. 38 (modificado por la Ley
Nº 19.806), cada Fiscalía Local estará integrada por uno o más fiscales adjuntos,
que serán designados por el Fiscal Nacional, a propuesta del Fiscal Regional. Si
la fiscalía local cuenta con dos o más fiscales adjuntos, el Fiscal Regional
asignará a uno de ellos el desempeño de labores de jefatura, las que realizará,
con la denominación de Fiscal Adjunto Jefe, mientras cuente con la confianza
de dicho Fiscal Regional.

La ubicación de estas fiscalías, dentro del territorio de cada Fiscalía Regional,

es determinada por el Fiscal Nacional, a propuesta del Fiscal Regional
respectivo, atendiendo a la carga de trabajo, la extensión territorial, la facilidad
de las comunicaciones y la eficiencia en el uso de los recursos.

En la base de la estructura están los Fiscales Adjuntos. Ellos ejercen

directamente las funciones y atribuciones del Ministerio Público en los casos
que se les asignen. Son designados por el Fiscal Nacional, a propuesta en terna
del Fiscal Regional respectivo, la que se formará por concurso público.

Para ser nombrado Fiscal Adjunto se requiere ser ciudadano chileno con
derecho a sufragio, tener el título de abogado y no estar sujeto a incapacidades
e incompatibilidades previstas en la ley. También cesan en su cargo al cumplir
75 años de edad.

Existirá un número de Fiscales Adjuntos que no podrá exceder de 7696en el

país y, en los procesos en que investiguen podrán realizar actuaciones y

6
Originalmente el número total de fiscales era de 625, cantidad que fue aumentada por la Ley Nº
20.084 de acuerdo a las necesidades que traería aparejadas el nuevo sistema de responsabilidad penal
adolescente. La Ley Nº 20.861, citada en el texto, modificó nuevamente el número.
diligencias en todo el territorio nacional, de conformidad a las normas
generales que establezca el Fiscal Nacional (arts. 40 y 72 LOCMP). En lo
relativo a la distribución del trabajo entre ellos, ésta la hace el fiscal adjunto
jefe, conforme a las instrucciones del Fiscal Nacional (siempre tomando en
cuenta criterios objetivos, tales como la carga de trabajo, la especialización y la
experiencia).

En el evento que la fiscalía local cuente con un solo fiscal adjunto, el Fiscal
Regional debe determinar el ayudante del fiscal adjunto que lo subrogará
cuando, por cualquier motivo, no pueda desempeñar el cargo (según el nuevo
inciso segundo del art. 40, introducido por la Ley Nº 19.806).

vi) Unidades Administrativas: El Ministerio Público, dentro de la Fiscalía

Nacional, contará con seis unidades administrativas, bajo el nombre de
"División". Un Director Ejecutivo Nacional las organizará y supervisará, sobre
la base de las instrucciones generales que dicte el Fiscal Nacional. Importante
resulta la "División de Atención a las Víctimas y Testigos", que tiene por objeto
velar por el cumplimiento de las tareas que, a este respecto, le encomienda al
Ministerio Público la ley procesal penal.

Tanto el Director Ejecutivo Nacional, como los Gerentes de las unidades

administrativas son funcionarios de la exclusiva confianza del Fiscal Nacional.
2.1.3. Funciones

Éstas se regulan en el art. 83 de la CPR y en al art. 1º de la LOCMP. Sin

perjuicio de haber anticipado algo, y eventuales repeticiones, y para efectos de
claridad en la exposición, señalaremos que según estas normas las funciones
principales del Ministerio Público son: dirigir en forma exclusiva la
investigación en materia penal (investigación que se extiende a los hechos
constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que
acrediten la inocencia del imputado); ejercer, en su caso, la acción penal pública
en la forma prevista por la ley, y adoptar medidas para proteger a las víctimas y
los testigos.

La primera de las funciones señaladas consagra el hecho claro que, la etapa

de investigación del nuevo procedimiento penal chileno, está a cargo en forma
exclusiva del fiscal designado en cada caso. Obviamente y salvo alguna
excepción, los fiscales no serán los que, directamente, realicen la labor técnica
de investigación; para ello existe la policía. Empero, como veremos, sí recae
sobre el Ministerio Público la responsabilidad del diseño de una forma de
abordar la etapa de investigación, obrando conjuntamente con los agentes
policiales, y enfocar lo que se obtenga, dándole un "sustrato" jurídico, hacia la
realización de un juicio oral o la adopción de otra forma de término del
procedimiento. Es, como se ha dicho, una "dirección funcional"7.

Al respecto debe recordarse que, al adoptarse esta estructura del

procedimiento, en que es el Ministerio Público el que dirige la investigación, no
se acogió la idea planteada por algunos en Chile, respecto de que se estableciese
la figura del "juez instructor". En todo caso, lo importante es que, el Ministerio
Público estatuido en el nuevo procedimiento penal, viene a liberar a los jueces
de la investigación, logrando que éstos la controlen y tomen las decisiones
netamente jurisdiccionales8.

7
Véase: BINDER, Alberto: "Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal". En: El
Ministerio Público para una nueva justicia criminal. Fundación Paz Ciudadana. CPU. 1994, pp. 65-
88.
8
Idem.
 La segunda función del Ministerio Público, según las normas aludidas, es
ejercer la acción penal pública, en su caso, según la ley. En principio podríamos
aludir a un "monopolio" de tal acción penal por parte del organismo; sin
embargo, no podemos olvidar que, dentro del nuevo procedimiento penal, se ha
mantenido la figura del querellante, que puede adherirse al libelo de acusación
del fiscal o presentar acusación particular (incluso, en el evento que el fiscal
respectivo no desee acusar, puede lograr del Juez de Garantía que remita los
antecedentes a los superiores de aquél a fin que se acuse o, si el Ministerio
Público insiste en su posición de no hacerlo, puede lograr tomar el lugar de éste.
Hipótesis que analizaremos más adelante, del art. 258 CPP).

La tercera función es la de adoptar medidas para proteger a las víctimas y a

los testigos. En relación con la víctima, ya transcribimos el art. 78 CPP, que
impone tal obligación, señalando a título ejemplar una serie de actividades que
debe realizar el Ministerio Público para el logro de estos fines. Esta función
refleja la tendencia, cada vez mayor en el mundo, de poner a la víctima y a sus
intereses como elemento fundamental del procedimiento penal, otorgándole el
carácter de sujeto procesal por el solo hecho de ser directamente afectada por el
delito, lo que se recoge en el nuevo CPP. Por otro lado, busca asegurar que la
víctima colabore con el procedimiento y comparezca al mismo.

Sin perjuicio de lo recién señalado, debemos recordar el art. 78 bis del CPP,
que se agregó por la Ley Nº 20.507 de 2011, que tipificó en el Código Penal,
los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas, norma que dispone:
"Protección de la integridad física y psicológica de las personas objeto del
tráfico ilícito de migrantes y víctimas de trata de personas. El Ministerio Público
adoptará las medidas necesarias, o las solicitará, en su caso, tendientes a
asegurar la protección de las víctimas de estos delitos durante el proceso penal,
teniendo presente la especial condición de vulnerabilidad que las afecta.

Cuando se trate de menores de dieciocho años, los servicios públicos a cargo

de la protección de la infancia y la adolescencia deberán facilitar su acceso a las
prestaciones especializadas que requieran, especialmente, aquellas tendientes a
su recuperación integral y a la revinculación familiar, si fuere procedente de
acuerdo al interés superior del menor de edad.

En los casos en que las víctimas de los delitos establecidos en los artículos
411 bis y 411 quáter del Código Penal, carezcan de representante legal o
cuando, por motivos fundados, el juez estime que los intereses de las personas
menores de edad son independientes o contradictorios con los de aquel a quien
corresponda representarlo, el juez le designará un curador ad litem de cualquier
institución que se dedique a la defensa, promoción o protección de los derechos
de la infancia"9.

En lo referido a los testigos, el art. 308 CPP, inciso 2º, señala que el
organismo referido, de oficio o a petición de parte, adoptará las medidas que
fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus
declaraciones, la debida protección. Asimismo, tiene atribuciones en esta
materia el tribunal respectivo, pudiendo obviamente solicitar las medidas el
fiscal correspondiente, u obrar el órgano jurisdiccional de propia iniciativa.

En relación con ello, y profusamente citado por el cine y la televisión, uno de

los sistemas de protección de testigos más conocido es el del sistema federal

9
Debe advertirse que la Ley Nº 21.057, sobre entrevistas video grabadas en delitos sexuales contra
menores de edad, de 2 de enero de 2018, deroga el inciso 3º de este artículo, lo que ocurrirá
gradualmente acorde con esa ley.
estadounidense, que otorga facultades en la materia al fiscal del caso (que
depende del Departamento de Justicia). En el país del norte la protección puede
tomar una de varias formas, dependiendo de la naturaleza de la amenaza que se
cierna sobre el deponente, así: "puede detenerse al acusado nuevamente si la
amenaza ha sido hecha por él directamente al estar en libertad esperando su
juicio. En este caso no sólo se revoca la fianza, sino que se le acusa nuevamente
por obstrucción de la justicia.

La alternativa más drástica es reubicar al testigo y sus familiares. Ésta se

produce cuando ciertamente hay un peligro de muerte del testigo o de uno de
sus familiares, como ha ocurrido en casos contra miembros de la Cosa Nostra.
En esos casos, se le provee una identidad nueva al testigo y su familia para que
puedan comenzar otra vida en un sitio seguro. Hasta 1994 había
aproximadamente 6.000 testigos bajo algún tipo de protección. Esto incluía
testigos que estaban en presidio purgando una pena"10.
2.1.4. Principios11

De las normas que regulan el Ministerio Público, se puede desprender una

serie de principios que informan su estructura y/o sus funciones.
Evidentemente, algunos de ellos se encuentran más desarrollados, en su
concreción normativa, que otros, los cuales requerirán un desarrollo y
elaboración posterior.

Estos principios básicos son, principalmente, los siguientes:

10
RÍOS TORRES, Jorge. "Procesos Penales en los Estados Unidos". En: El Ministerio Público para...
Fundación Paz Ciudadana. CPU. 1994. Op. cit.
11
Seguimos, parcialmente, en esta materia el esquema de DUCE J., Mauricio. "El Ministerio Público
en la Reforma Procesal Penal". En: El Nuevo Proceso Penal. Cuadernos de Trabajo. UDP marzo
2000; o en: El Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurídica ConoSur. 2000.
 A. Principio de Unidad

Suele llamársele también por algunos "de unidad de acción". Se encuentra

recogido en el art. 2º de la LOCMP, que prescribe que el Ministerio Público
realizará sus actuaciones procesales a través de cualquiera de los fiscales que,
con sujeción a la ley, intervengan en ellas. Es decir, en el caso que actúe un
fiscal se entiende que es el total de la institución la que se encuentra actuando
en esa diligencia específica.

No existe, por ende, la "radicación" de casos en fiscales determinados, ni

competencias territoriales predeterminadas o inmutables lo que, en caso alguno
y como hemos analizado, condiciona o limita la distribución interna de la carga
de trabajo, atendida la división regional del organismo. También debe
considerarse, relacionado con este principio, el art. 40 de la LOCMP, que ya
citamos, el cual dispone que los fiscales adjuntos pueden realizar actuaciones y
diligencias en todo el territorio del país.

Sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse que la Ley Nº 20.861, de 20 de

agosto de 2015 (de "Fortalecimiento del Ministerio Público"), agregó tres
incisos al artículo 2º de la LOCMP, que permiten actuaciones de los abogados
asistentes de fiscales ante los Juzgados de Garantía (además de las que se habían
incorporado por la Ley Nº 20.253, de 2008 al artículo 132 y otros del Código
Procesal Penal) y los sujetan a otras obligaciones, en los siguientes términos:

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, el Ministerio Público

también podrá realizar sus actuaciones procesales ante los tribunales de
garantía, a través de los abogados asistentes de fiscal, con excepción de la
comparecencia a las audiencias de juicio oral. Para tal efecto, será necesaria
 la delegación expresa y específica para la actuación de que se trate, por parte
de un fiscal del Ministerio Público, a dichos profesionales.

El Fiscal Nacional, en el ejercicio de sus atribuciones, regulará la forma en

que se delegará esta facultad.

A los abogados asistentes de fiscal les será aplicable lo dispuesto en los

artículos 9º, 9º bis y 9º ter, las inhabilidades establecidas en el Título IV, y
las normas sobre responsabilidad aplicables a los fiscales".

B. Objetividad

Ya aludimos a las normas que consagran este principio, a saber: el art. 83 de

la CPR y el art. 3º de la LOCMP (en la letra A) de este acápite). Este criterio
parece acercarse al rol de "garante" de la legalidad que, dentro de las opciones
posibles de construcción del Ministerio Público, algunos le han atribuido,
desplazando la función unilateral de persecución a la de "custodio" de la ley.
Concebirlo de tal manera, implicaría atribuir al fiscal la tarea de "velar, en favor
del imputado, porque se obtengan las pruebas de descargo y porque ninguno de
sus derechos procesales sea menoscabado"12, lo que, unido al tenor del inciso
2º del art. 3º de la LOCMP, podría llevar a un "desperfilamiento" de los otros
intervinientes (piénsese en el defensor) y a una posible "relajación" de los
controles que los tribunales deben tener sobre el actuar del Ministerio Público.

En palabras de un autor chileno: "(...) en virtud de este principio el Ministerio

Público debe chequear mediante su investigación hipótesis fácticas de exclusión
o atenuación de responsabilidad plausibles y serias, argumentadas por la

12
Al decir de Claus ROXIN, citado por BINDER, Alberto. En: "Funciones y Disfunciones...". Op. cit.
defensa, con el objetivo de confirmarlas o descartarlas, pero no resultaría
razonable que investigara todas y cada una de las hipótesis posibles si ellas no
tienen un sustento en su propia investigación. Por otra parte, este principio
debiera imponer un deber de lealtad del Ministerio Público para con la defensa,
que se traduce, entre otras manifestaciones, en que éste no debe esconder
información disponible que pueda favorecer a ésta; y en su deber de mostrar sus
cartas en forma oportuna para que la defensa pueda prepararse adecuadamente.
Finalmente, este principio debiera imponer el deber del Ministerio Público de
actuar de buena fe durante todo el desarrollo del procedimiento, evitando que
las reglas de un juego justo sean vulneradas. Además, todo esto debe ser
complementado con la vigencia del principio de legalidad o sujeción a la ley de
los funcionarios del Ministerio Público, según el cual ellos no debieran realizar
actuaciones que afecten normas constitucionales y legales"13.

C. Principio de Control y Responsabilidad

Según éste, el Ministerio Público y los fiscales que lo forman están sujetos a
un conjunto de controles de diversa índole. Estos controles y/o contrapesos a su
actuación están contemplados en la CPR, en la LOCMP, en el CPP, y en el
Código Orgánico de Tribunales (COT). Asimismo, la CPR y la LOCMP
establecen responsabilidades civiles, penales, administrativas y políticas para
las distintas categorías de fiscales. Volveremos sobre este tema, sin perjuicio de
señalar que la regla general en esta materia se consagra en el art. 45 de la
LOCMP: "Los fiscales del Ministerio Público tendrán responsabilidad civil,
disciplinaria y penal por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones".

13
DUCE J., Mauricio. "El Ministerio Público en...". Op. cit.
 D. Principio de Interdicción de funciones jurisdiccionales

Este principio se recoge en los arts. 83 de la CPR (incisos 1º y 3º), 1º parte

final y 4º de la LOCMP. El Ministerio Público no puede ejercer funciones
jurisdiccionales, las que son privativas de los tribunales de justicia. Incluso más,
la realización de actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio
de los derechos que la Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben,
requerirán siempre de aprobación judicial previa (por ejemplo, una entrada y
registro, una interceptación de comunicaciones telefónicas, etc.).

E. Principio de Eficacia, Eficiencia, Coordinación y Agilidad Procedimental

Establecido en el art. 6º LOCMP, en los siguientes términos: "Los fiscales y

funcionarios del Ministerio Público deberán velar por la eficiente e idónea
administración de los recursos y bienes públicos y por el debido cumplimiento
de sus funciones.

Los fiscales deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a

la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.

Los procedimientos del Ministerio Público deberán ser ágiles y expeditos, sin
más formalidades que las que establezcan las leyes y procurarán la
simplificación y rapidez de sus actuaciones".

Debemos relacionar este principio con la norma del art. 5º de la Ley

Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la
Administración del Estado, cuyos términos son similares y obligan a los
organismos públicos, tales como el Ministerio Público. Asimismo, se debe tener
presente el artículo 77 de la LOCMP que relaciona el sistema de
remuneraciones de los funcionarios del organismo, con la oportunidad y
eficiencia del desempeño laboral y las evaluaciones que se hagan14.

F. Principio de Probidad Administrativa y Transparencia

Contenido en el art. 8º de la LOCMP, en los hoy derogados, arts. 9º y 9º ter

de la misma ley y en las normas de la Ley Nº 20.880 de enero de 2016, que
llama a la "probidad en el ejercicio de la función pública".

La primera de dichas normas señala que: "los fiscales y los funcionarios del
Ministerio Público deberán observar el principio de probidad administrativa".
Según la definición legal anterior, este principio (art. 2º de la Ley Nº 19.653,
publicada en el Diario Oficial de 14 de diciembre de 1999, sobre probidad
administrativa aplicable a los órganos de la administración del Estado, que
modificó la Ley Nº 18.575) "consistía en observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del interés general sobre el particular".

Por su parte, el artículo 1º de la Ley Nº 20.880, de 2016, define la probidad

en el ejercicio de la función pública, y la impone a todos los funcionarios
públicos, incluidos los integrantes del Ministerio Público, en los siguientes
términos: "El principio de probidad en la función pública consiste en observar
una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal de la función
o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular.

Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando

concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con

14
Rige, también, esta materia la Ley Nº 20.240, de 2008 que regula los incentivos y bonos a fiscales
y funcionarios del Ministerio Público.
un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas
funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando
concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus
competencias".

Consecuente con lo que se establecía como principio, el art. 9º de la LOCMP

obligaba a todos los fiscales a efectuar una declaración jurada de intereses,
según el procedimiento allí señalado. Esta obligación fue eliminada de la
LOCMP, por la Ley Nº 20.880, como se explicará.

La Ley Nº 20.000 de 16 de febrero de 2005 que sustituyó a la Ley Nº 19.366,

agregó una nueva obligación en este sentido, la que sigue vigente, señalando
que el Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los Fiscales Adjuntos, antes
de asumir sus cargos, deberán efectuar una declaración jurada en la cual
acrediten que no tienen dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas ilegales o, si la tuvieren, que su consumo está justificado por un
tratamiento médico (art. 9º bis LOCMP).

Finalmente, la Ley Nº 20.088, de 5 de enero de 2006 había incorporado otra

obligación para los fiscales del Ministerio Público (Nacional, regionales y
adjuntos) en el art. 9º ter, de la LOCMP, hoy también derogado por la Ley
Nº 20.880 citada, de acuerdo al cual éstos debían efectuar una declaración
jurada de patrimonio.

Como se adelantó, la norma actual y capital en esta materia está contenida en

el artículo 17 de la Ley Nº 20.880, que reza:
"El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos deberán
efectuar una declaración jurada de intereses y patrimonio, en los términos
estipulados en los artículos 5º, 6º, 7º y 8º.

Si los fiscales regionales o los fiscales adjuntos no realizan oportunamente la

declaración de intereses y patrimonio o la efectúan de manera incompleta o
inexacta, serán apercibidos para que la realicen o rectifiquen dentro del
plazo de diez días hábiles y, en caso de incumplimiento, serán sancionados
con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales, impuestas
administrativamente por el Fiscal Nacional o el Fiscal Regional respectivo,
en su caso. Dicha multa se reiterará por cada mes adicional de retardo. Si el
incumplimiento se mantuviere por un período superior a los cuatro meses
siguientes a la notificación de la sanción, se considerará falta grave a la
probidad y dará lugar a la destitución o cese de funciones del infractor de
acuerdo al estatuto respectivo.

El procedimiento podrá iniciarse por el superior jerárquico que corresponda

de oficio o por denuncia fundada de cualquier interesado. La formulación de
cargos dará al afectado el derecho a contestarlos en el plazo de diez días
hábiles. En caso de ser necesario, el período probatorio será de ocho días
hábiles. Podrán utilizarse todos los medios de prueba, siendo ésta apreciada
conforme a las reglas de la sana crítica. El superior jerárquico deberá dictar
la resolución final dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se
evacuó la última diligencia.

En contra de la resolución que se pronuncie sobre la sanción procederá

recurso de reposición, dentro de quinto día de notificada la resolución
respectiva".
 En lo que respecta a la transparencia, el art. 8º de la LOCMP, refiere que "la
función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y
promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de
las decisiones que se adopten en ejercicio de ella".

Para concretizar aún más, en el principio antes citado se señala, en la misma

norma del artículo 8º, un criterio de publicidad y de acceso a los antecedentes,
diciendo que: "son públicos los actos administrativos del Ministerio Público y
los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial".
Con todo, se expresa que se podrá denegar la entrega de documentos o
antecedentes si fueren requeridos, por causales expresas (como la reserva o
secreto establecido por ley, la oposición de terceros, el que la divulgación o
entrega afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas,
según calificación que hará el Fiscal Regional respectivo o, en su caso, el Fiscal
Nacional, etc.). Lo recién expuesto concuerda con la norma del art. 7º de la Ley
Nº 19.653.

Amén de lo anterior, deben tenerse presente los arts. 21 y 36 de la LOCMP,

que establecen la obligación de rendir cuenta pública anual de su gestión para
el Fiscal Nacional y los fiscales regionales.

En forma lógica, se preceptúa que "la publicidad, divulgación e información

de los actos relativos a o relacionados con la investigación, el ejercicio de la
acción penal y la protección de víctimas y testigos, se regirán por la ley procesal
penal" (art. 8º, inciso final LOCMP).

Finalmente, en cuanto a los criterios de reserva a que pueden estar sujeto las
actuaciones y documentos de la investigación en materia penal, se encuentra su
fundamentación sustantiva —además— en la norma constitucional del artículo
19 Nº 4, la cual establece lo siguiente: "El respeto y protección a la vida privada
y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos
personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma
y condiciones que determine la ley".

G. Principio de igualdad de acceso

El art. 10 de la LOCMP reza: "Todas las personas que cumplan con los
requisitos correspondientes tendrán el derecho de postular en igualdad de
condiciones a los empleos del Ministerio Público, conforme a esta ley". En
relación con este principio se establece, en la CPR y en la LOCMP, que la
mayoría de los cargos del organismo se proveen mediante concurso público (así,
respecto del Fiscal Nacional: arts. 87 CPR y 15 LOCMP; de los Fiscales
Regionales: arts. 87 CPR y 29 LOCMP; de los fiscales adjuntos: arts. 88 CPR
y 41 LOCMP, etc.).

Por lo demás, el principio en análisis informaba también la Ley Nº 18.575

(Bases Generales de la Administración del Estado), en su art. 46.

H. Principio de legalidad

Por aplicación del art. 6º de la CPR y las normas que, en general, regulan la
actuación de los órganos del Estado, sus titulares e integrantes. Debe
considerarse, además, el art. 7º de la CPR y el art. 2º de la Ley Nº 18.575.
2.1.5. Sistema de Controles y Responsabilidades (en relación con el principio
analizado bajo la letra C del acápite precedente)

El Ministerio Público tiene diversos sistemas de control. Ellos se pueden

caracterizar como de cuatro tipos distintos:

A. Control Procesal

Éste se ejerce a través de la labor del Juez de Garantía, durante el

procedimiento, sea obrando de oficio o a petición de los intervinientes. Por
ejemplo, encontramos la necesidad que ciertas diligencias de la investigación,
como se adelantó y se detallará más adelante en el Manual, sean autorizadas
previamente por dicho tribunal; que la víctima pueda impugnar ciertas
actuaciones del fiscal (por ejemplo, impedir el archivo provisional, deduciendo
querella); que el querellante pueda impugnar la suspensión condicional del
procedimiento; que el Juez de Garantía pueda fijar un plazo para el cierre de la
investigación por el fiscal, etc.).

B. Control político

Se refiere a la posibilidad de remoción que pesa sobre el Fiscal Nacional y los

Fiscales Regionales, contemplada en el art. 89 de la CPR y el artículo 53 de la
LOCMP.

Por su importancia, transcribiremos esta última norma:

"El Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales sólo podrán ser removidos por
la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República, de la
Cámara de Diputados o de diez de sus miembros, por incapacidad, mal
comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
 La solicitud de remoción señalará con claridad y precisión los hechos que
configuraren la causal invocada y a ella se acompañarán o se ofrecerán, si
fuera el caso, los medios de prueba en que se fundare.

Si la solicitud de remoción no cumpliere estos requisitos, el pleno, convocado

al efecto, la declarará inadmisible en cuenta, sin más trámite.

Admitida a tramitación la solicitud, el Presidente de la Corte Suprema dará

traslado de ella al fiscal inculpado, el que deberá ser evacuado dentro de los
ocho días hábiles siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo, que
le será remitido junto con sus antecedentes por la vía que se estimare más
expedita.

Evacuado el traslado o transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente,

el Presidente de la Corte citará a una audiencia en que se recibirá la prueba
que se hubiere ofrecido y designará el Ministro ante el cual deberá rendirse;
efectuadas las diligencias o vencidos los plazos sin que se hubieren evacuado,
ordenará traer los autos en relación ante el pleno de la Corte Suprema,
especialmente convocado al efecto.

La Corte Suprema sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez
terminada la vista de la causa.

Para acordar la remoción, deberá reunirse el voto conforme de cuatro

séptimos de sus miembros en ejercicio15.

15
Según el artículo 89 de la Constitución Política de la República, modificado por la Ley Nº 20.050,
el quórum es de la mayoría de los miembros en ejercicio.
 Cualquiera de las partes podrá comparecer ante la Corte Suprema hasta
antes de la vista de la causa.

La remoción de los Fiscales Regionales también podrá ser solicitada por el

Fiscal Nacional".

Algunos han criticado duramente esta "intromisión" del Poder Judicial en la

autonomía del Ministerio Público y la vaguedad de las causales que se pueden
invocar. La crítica es plausible; sin embargo, atendido el hecho que (según se
desprende del tenor de la CPR) el Fiscal Nacional, por ejemplo, no puede ser
acusado constitucionalmente, aparece claro que no es tan "peligrosa" esta
facultad que se le concede a la Corte Suprema la que, por lo demás, requiere la
intervención de uno de los otros dos Poderes del Estado y un quórum bastante
alto para ser realidad.

Durante el debate de la Ley de Reforma Constitucional Nº 19.519, que creó

el Ministerio Público, se discutió bastante el punto y, finalmente, se consideró
que la remoción, en la forma en que quedó acordada, será eficaz solamente en
casos en que las infracciones constitutivas de las causales sean gravísimas. Si
se tratare de faltas menos graves, o leves, o de errores, la reparación deberá
buscarse por la vía administrativa o del derecho común, haciendo efectivas las
responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponder16.

C. Control jerárquico

Concretizado en el sistema de controles que a nivel interno realizarán las

diversas autoridades del organismo.

16
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Op. cit.
 El art. 20 de la LOCMP establece que habrá una División de Contraloría
Interna, como ya se señaló. Asimismo, debe tenerse especialmente presente el
art. 7º de la misma normativa, que consagra un control jerárquico permanente
del funcionamiento de las unidades y funcionarios del Ministerio Público, por
parte de las autoridades (como la División referida) y jefaturas. El control se
extiende tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y
objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Por último, pero no menos importante, es menester considerar el control que

pueden ejercer los intervinientes en un proceso, mediante sus reclamaciones de
conformidad a la ley procesal penal, las que se sujetan al procedimiento del
art. 33 LOCMP, respecto de las actuaciones de los fiscales adjuntos (por escrito
ante el Fiscal Regional respectivo, quien resuelve en cinco días hábiles).

D. Control por parte de la víctima

Ésta tiene un conjunto de facultades y derechos, que se expresan mediante

actuaciones en el procedimiento (que podemos encasillar dentro del control
procesal, referido en la letra a) o por medio de su reclamo ante las autoridades
del Ministerio Público.

En lo que dice relación con las responsabilidades que pueden afectar al

Ministerio Público, éstas pueden consistir en:

i) Responsabilidad política: la cual se concretiza en la remoción y, por ende,

puede afectar al Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales, como ya se revisó;

ii) Responsabilidad penal: la forma en que se plasma ésta se contiene en el

art. 46 de la LOCMP, que regula quien debe dirigir las actuaciones del
procedimiento destinado a perseguir la responsabilidad penal del funcionario.
Ello dependerá del rango de este último. Si se trata del Fiscal Nacional, actuará
un Fiscal Regional designado mediante sorteo, en sesión del Consejo General,
especialmente convocada y presidida por el Fiscal Regional más antiguo; si
aparece involucrado un Fiscal Regional, su par que designe el Fiscal Nacional,
oyendo previamente al Consejo General, y si se tratase de un fiscal adjunto, el
Fiscal Regional que designe el Fiscal Nacional.

Si se tratase de perseguir delitos cometidos por un fiscal en el ejercicio de sus

funciones, el fiscal a cargo de la investigación deducirá, si procediere, la
respectiva querella de capítulos, según las normas del CPP;

iii) Responsabilidad civil: se debe analizar el art. 5º de la LOCMP. En efecto,

dicha norma señala que el Estado será responsable por las conductas
injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público (nótese la
similitud de redacción con el art. 19 Nº 7, letra i), de la CPR).

Se establece que la acción para perseguir este tipo de responsabilidad

patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación
dañina. En todo caso, lo anterior, no obsta a la responsabilidad que pudiese
afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño y, cuando haya mediado culpa
grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra. En esta
última hipótesis, creemos, se aplicarán las normas comunes del derecho civil,
por la responsabilidad extracontractual.

Esta norma debe armonizarse con la del art. 38 de la CPR y la del art. 4º de la
Ley Nº 18.575 (y la discusión, entre la doctrina administrativista, acerca del
carácter de esta responsabilidad; objetiva para algunos, subjetiva para otros);
 iv) Responsabilidad disciplinaria: se hará efectiva mediante la aplicación de
los arts. 48 a 52 de la LOCMP. El principio básico se recoge en el art. 48 de este
cuerpo legal, que señala que la responsabilidad disciplinaria de los fiscales por
los actos realizados en el ejercicio de sus funciones podrá hacerse efectiva por
la autoridad superior respectiva, de acuerdo con el procedimiento regulado en
los artículos que le siguen.

Así, el art. 49 LOCMP establece las sanciones que pueden imponerse

(amonestación privada, censura por escrito, multa, suspensión y remoción).

La más grave de todas, la remoción, se regla en el art. 51 (evidentemente, y

de acuerdo a lo ya explicado, esta sanción sólo se aplica a los fiscales adjuntos
u otros funcionarios, que no sean el Fiscal Nacional o algún Fiscal Regional).
Se detallan las hipótesis en que procedería tal castigo. Finalmente, el art. 52
regula el procedimiento para la aplicación.
2.1.6. Inhabilitación de los fiscales

Se reglamenta en los arts. 54 a 59 de la LOCMP. Si se configura alguna de las

causales de inhabilidad del art. 55 LOCMP, el fiscal no podrá dirigir la
investigación ni ejercer la acción penal pública respecto de determinados
hechos punibles.

Los fiscales deberán informar por escrito, a su superior jerárquico la causa de

inhabilitación que los afecte, dentro de las 48 horas siguientes a que tomen
conocimiento de su existencia. Sin perjuicio de ello, continuarán practicando
las diligencias urgentes que sean necesarias para evitar perjuicio a la
investigación (art. 56 LOCMP).
 Las inhabilitaciones que afecten a un fiscal adjunto, las resuelve el Fiscal
Regional respectivo. Las que afecten al Fiscal Regional, el Fiscal Nacional. Y
las que pesen sobre el Fiscal Nacional, serán resueltas por tres Fiscales
Regionales, integrantes del Consejo General, excluido aquél, designados por
sorteo17.

Si se rechaza la concurrencia de la causal, el fiscal continuará con la

investigación del caso. Si se acoge la causal, se deberá asignar el caso a otro
fiscal para que inicie o continúe la tramitación del asunto. La resolución que
acoja o rechace la causal de inhabilitación, no es susceptible de reclamación
alguna (art. 59 LOCMP).
2.1.7. Incapacidades. Incompatibilidades y prohibiciones

Previstas en los arts. 60 a 65 de la LOCMP. Entre las más importantes

mencionaremos:

i) no podrán ser fiscales los que tengan alguna incapacidad o incompatibilidad

para ser jueces;

ii) las funciones de los fiscales del Ministerio Público son de dedicación
exclusiva e incompatibles con toda otra función o empleo remunerado con
fondos públicos o privados. Por excepción pueden desempeñar cargos docentes
hasta por seis horas semanales;

iii) a los fiscales les queda prohibido ejercer la profesión de abogado, salvo
que estén involucrados sus propios intereses o ciertos parientes cercanos;

17
Según modificación hecha por la Ley Nº 20.861 de 2015.
 iv) no pueden comparecer, como parte interesada, testigo o perito ante los
tribunales de justicia, sin previa comunicación a su superior jerárquico, respecto
de hechos de que hubieren tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones
o declarar en procedimiento en que tengan interés el Estado o sus organismos
(no se distingue el tipo de procedimiento);

v) participar en actividades de índole política; etc.

2.1.8. Forma de actuación y facultades procesales. Principios de legalidad

procesal penal y de oportunidad. Instrucciones de los superiores a los
inferiores

En relación con la persecución penal pública (delitos de acción penal pública),

se establece en el CPP que, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la
existencia de un hecho que revista caracteres de delito, con el auxilio de la
policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir
o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos por la ley (art. 166 CPP
inciso 1º). Vale decir, en principio, el Código consagra el "principio de la
legalidad procesal penal", con las particularidades señaladas en los incisos
siguientes de esa norma, respecto de otros delitos:

"Tratándose de delitos de acción pública previa instancia particular, no

podrá procederse sin que, a lo menos, se hubiere denunciado el hecho con
arreglo al artículo 54, salvo para realizar los actos urgentes de investigación
o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisión del
delito.
 En los delitos previstos en los artículos 459 y 460 del Código Penal, recibida
la denuncia el fiscal comunicará los hechos a la Dirección General de Aguas
del Ministerio de Obras Públicas".

Sin perjuicio de lo señalado, es una realidad evidente que, sea cual sea el
sistema de persecución penal que se adopte y los recursos con que éste cuente,
es imposible que todos los asuntos que ingresan al mismo sean investigados y
castigados por éste.

Siempre existirá una "cifra oscura" de la criminalidad (la cual surge como
resultado de la diferencia existente entre la criminalidad real y la registrada
oficialmente) que demostrará que, ineluctablemente, ha operado la selectividad
del sistema de control penal, y la determinación de tal cifra parte de la
comprobación de que "no todo delito cometido es registrado; no todo delito
registrado es denunciado; no todo delito denunciado es perseguido; no todo
delito perseguido es averiguado; no todo delito averiguado llega a juicio y no
todo juicio llega a sentencia"18.

Por ello, el nuevo CPP recoge, aún en forma parcial, el "principio de

oportunidad", como contrapartida al de legalidad procesal penal. Se ha definido
este principio como "la facultad del órgano encargado de ejercer la acción penal
pública y de acusar al imputado, para renunciar al ejercicio de la acción o
suspender o hacer cesar el curso del procedimiento ya iniciado, respecto de uno
o más delitos y/o imputados, pese a la existencia de un hecho que reviste los
caracteres de delito y a la inexistencia de causas de exclusión o extinción de la
responsabilidad criminal en favor de los únicos imputados, y pudiendo exigirse

18
Ver: HORVITZ LENNON, María Inés. "Ministerio Público y Selectividad". En: Pena y Estado Nº 2.
Buenos Aires 1997, pp. 111 a 124.
o no ciertas condiciones o cargas de parte del imputado que se beneficia de
dicha decisión"19.

En relación con la aplicación de criterios de oportunidad, existen dos modelos

generales, referidos a su aplicación, en el Derecho Comparado. Uno, de
raigambre anglosajona, establece la oportunidad como la regla primordial,
siendo el fiscal el "dueño" de la persecución penal pública. El otro modelo que
sigue la tradición cultural europea, donde predomina la legalidad en la
persecución penal, es el de la oportunidad restringida20.

Existen una serie de facultades otorgadas al Ministerio Público que, en un

sentido amplio, cabrían dentro del principio que analizamos, aunque, en un
sentido técnico más estricto, sólo estaría dentro de aquél el artículo 170 del CPP.

A. Archivo Provisional y Facultad para no iniciar investigación (archivo

definitivo)

a) El Ministerio Público puede determinar, respecto de denuncias que

carezcan de antecedentes que permitan avizorar resultados positivos, su archivo
provisional, a la espera de mejores datos de investigación (art. 167 CPP).

La norma legal citada, expresa que el Ministerio Público puede archivar

provisionalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieren
antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al
esclarecimiento de los hechos (piénsese, por ejemplo, en un robo "por sorpresa"
—art. 436, inciso 2º CP—, cometido en la vía pública).

19
COUSO SALAS, Jaime. "Oportunidad versus Legalidad: Entre economía político-criminal,
despenalización y principios garantistas". En: "Primer Congreso Nacional sobre la Reforma del
Proceso Penal". Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 39. UDP 1998, pp. 183 a 195.
20
HORVITZ LENNON, María Inés. "Ministerio Público y...". Op. cit.
 Si el delito de que se trata mereciere pena aflictiva, el fiscal a cargo, debe
someter la decisión sobre archivo provisional a la aprobación del Fiscal
Regional.

La víctima podrá solicitar al Ministerio Público la reapertura del

procedimiento y la realización de diligencias de investigación. Asimismo, podrá
reclamar de la denegación de tal solicitud ante las autoridades del Ministerio
Público.

Esta es una medida esencialmente revocable ante nuevos indicios y requiere

que no se haya producido la intervención del Juez de Garantías.

Desde otro punto de vista, los casos en que se utilice esta facultad, podrán ser
incorporados a bases de datos que permitan un análisis posterior conjunto de
todas aquellas situaciones que respondan a un patrón común y su eventual
esclarecimiento ulterior. Ello a diferencia de lo que ocurría en el sistema
procesal penal anterior, en que los jueces del crimen operaban como unidades
aisladas, verdaderos compartimientos estancos, sin reales posibilidades de
intercomunicación entre ellos, lo que debería evitarse al existir un organismo
dedicado, en exclusiva, a investigar.

En lo relativo a esta facultad de "archivo provisional" debe tenerse presente

que, el señor Fiscal Nacional del Ministerio Público, ha regulado la materia
mediante diversos y sucesivos instructivos generales. En efecto, se trata de una
materia en constante evolución respecto de los criterios de actuación que rigen
su aplicación práctica, en concordancia con el estado de implementación de la
Reforma y la sensación que la aplicación de esta salida genera, tanto en la
opinión pública como en la comunidad jurídica nacional. Así, el instructivo
Nº 42 fue reemplazado posteriormente por el instructivo Nº 75, el cual
flexibilizó los criterios anteriores calificados de restrictivos, fijados habida
consideración que se trataba de una institución nueva que requería de un tiempo
prolongado para ser explicada a la comunidad y a las víctimas en particular. Sin
embargo, con el criterio liberalizado también se generaron objeciones relativas
a la "facilidad" en su aplicación y la circunstancia de, presuntamente, haberse
dejado de lado los intereses de las víctimas como personas concretas afectadas
por hechos delictuosos, cuestión que llevó a una nueva y drástica modificación
en cuanto a la aplicación de la salida. También estuvo vigente en la materia el
Oficio Nº 542 de 23 de noviembre de 2004, el que fue reemplazado por el Oficio
Nº 790, de 22 de diciembre de 2008, que fija los siguientes criterios de
actuación:

"1. Delitos que no tienen asignada una pena aflictiva.

a) Los fiscales podrán decretar el archivo provisional si, puesta una denuncia
en su conocimiento, del estudio de los antecedentes y en base a su
experiencia, no emanaren antecedentes que les permitan desarrollar
diligencias investigativas que se proyecten como útiles para el
esclarecimiento de los hechos y la identificación de los partícipes, ni
aparecieren elementos que, en ese momento, permitan relacionarla o
vincularla provechosamente con otros hechos denunciados que presenten
características, modus operandi u otras circunstancias similares.

b) Tomada la decisión de archivo, ésta se comunicará a la víctima por el

medio que aparezca como más expedito y eficiente, pudiendo ser telefónico,
por carta o correo electrónico.
c) Si la víctima es contactada telefónicamente, su relato podrá ser obtenido
por esta vía sin necesidad de citarla a la fiscalía. De no aportar antecedentes
útiles para la investigación, se le comunicará en el mismo acto la decisión de
archivo provisional, explicándole los efectos de tal decisión, levantándose
una breve acta de esta diligencia y sin necesidad de una comunicación
posterior. Si la víctima aportare antecedentes, deberá procederse conforme
resulte pertinente atendidos los datos recabados.

d) Despachada por correo la carta de comunicación o enviado el respectivo

correo electrónico, podrá procederse al archivo de la causa. Si,
posteriormente, la víctima concurriere al Ministerio Público o se comunicare
aportando antecedentes, deberá procederse conforme resulte pertinente
atendidos los datos recabados.

e) Con el fin de facilitar las gestiones a realizar conforme a lo señalado en el

número anterior, se adjunta como anexo a este documento, formato de carta
de comunicación de archivo provisional que se deberá utilizar.

2. Delitos que tienen asignada una pena aflictiva.

a) Antes de decretar el archivo provisional, el fiscal deberá, asimismo,

evaluar la posibilidad y necesidad de realizar diligencias preliminares y/o de
despachar una orden de investigar, en atención a la probabilidad de obtener
algún resultado exitoso para el esclarecimiento de los hechos o la
individualización de los partícipes, conforme lo expuesto en la letra A del
número anterior.

b) Si del estudio de los antecedentes y en base a la experiencia del fiscal se

desprende que decretar diligencias preliminares o despachar una orden de
 investigar no conducirá a obtener algún resultado provechoso, el fiscal podrá
aplicar el archivo provisional, previa aprobación del Fiscal Regional, una
vez cumplidos los criterios de actuación establecidos en las letras b) a d) del
número precedente".

Cabe señalar que los criterios específicos para la adopción de salidas

tempranas en los distintos delitos, se les ordenan a los fiscales, en los
respectivos textos sistematizados correspondientes a cada una de las
especialidades en que se encuentra organizado el Ministerio Público, que
pueden consultarse en su página web institucional.

b) Bajo una idea similar a la antes analizada, se consagra la facultad para no

iniciar investigación cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren
constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitan
establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado.
En todo caso la decisión debe ser siempre fundada y se someterá a la aprobación
del Juez de Garantía (art. 168 CPP).

c) Control Judicial. Tanto respecto del archivo provisional de los

antecedentes como del ejercicio de la facultad para no iniciar investigación
(archivo definitivo), la víctima puede provocar la intervención del Juez de
Garantía, interponiendo la respectiva querella. Si el Juez admite a tramitación
dicho escrito, el Ministerio Público debe seguir adelante con la investigación
(art. 169 CPP).

Como se ve, por esta vía de control, se limita la disposición del Ministerio
Público sobre la acción penal, evitando que la víctima quede desprotegida en
sus derechos, si el fiscal no persigue penalmente.
 B. Principio de oportunidad

En similar orden de consideraciones se consagra, como se anticipó, y dentro

de cotos estrechos, el principio de oportunidad en sentido estricto. La recepción
de este principio se hace en el art. 170 del CPP, en los siguientes términos:

"Los fiscales del Ministerio Público podrán no iniciar la persecución penal

o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima
asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado
mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en
el ejercicio de sus funciones.

El ejercicio de esta facultad se regulará mediante instrucciones generales

dictadas por el Ministerio Público, con el objetivo de establecer un uso
racional de la misma21.

Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que
comunicará al Juez de Garantía. Éste, a su vez, la notificará a los
intervinientes, si los hubiere.

Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal,

el juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, podrá
dejarla sin efecto cuando considerare que aquél ha excedido sus atribuciones
en cuanto la pena mínima prevista para el hecho de que se tratare, excediere
la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, o se tratare de un
delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

21
Este inciso fue intercalado por la Ley Nº 20.931, de julio de 2016, aunque lo que prescribe ya se
había hecho por los dos primeros Fiscales Nacionales.
 También la dejará sin efecto cuando, dentro del mismo plazo, la víctima
manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la continuación de
la persecución penal.

La decisión que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligará al

fiscal a continuar con la persecución penal.

Una vez vencido el plazo señalado en el inciso tercero o rechazada por el juez
la reclamación respectiva, los intervinientes contarán con un plazo de diez
días para reclamar la decisión del fiscal ante las autoridades del Ministerio
Público.

Conociendo de esta reclamación, las autoridades del Ministerio Público

deberán verificar si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales
del servicio y a las normas que hubieren sido dictadas al respecto.

Transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente sin que se hubiere

formulado reclamación o rechazada ésta por parte de las autoridades del
Ministerio Público, se entenderá extinguida la acción penal respecto del
hecho de que se tratare.

La extinción de la acción penal de acuerdo a lo previsto en este artículo, no

perjudicará en modo alguno el derecho a perseguir por la vía civil las
responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho".

La norma del art. 170 CPP citada, hace imprescindibles algunos comentarios.
En primer lugar, claramente el Proyecto de CPP se había inclinado por adoptar
únicamente el criterio de insignificancia o mínima importancia del hecho para
fundamentar la aplicación del principio de oportunidad, en el caso legal en
análisis. Ello, por dos factores, a saber: un marco máximo de pena establecido
para el delito (marco que se estimó adecuado para limitar la discrecionalidad
del Ministerio Público en forma absoluta); y la circunstancia que se trate de un
delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones22.
Así, en la redacción del proyecto se expresaba que, se aplicaría esta facultad del
fiscal, "cuando se tratare de un hecho que, por su insignificancia, no
comprometiere gravemente, el interés público". Creemos que, no obstante que
se eliminó su referencia explícita, se mantiene el criterio de la insignificancia
aludido.

Respecto del concepto de "no existir interés público" en llevar adelante la

persecución penal, y como orientación general, podríamos concordar en que tal
interés no concurre en, al menos, los casos siguientes:

i) cuando no es necesario o no es posible prevenir el hecho por medio de la

conminación penal;

ii) cuando en el caso concreto el desvalor de la acción o del resultado son

insignificantes;

iii) cuando en el caso concreto, racionalmente es posible prever unos efectos

criminógenos, como consecuencia de la intervención, más graves que la
eventual merma preventivo-general derivada de la no intervención, y

iv) cuando razones de humanidad y de indemnidad demanden no intervenir

punitivamente.

22
Idem.
 Finalmente, en lo atingente a la reclamación que los intervinientes pueden
hacer, posteriormente, ante las autoridades del Ministerio Público, debemos
tener presente que éstas deben examinar si la decisión del fiscal a cargo del caso
se ajusta a las políticas generales del servicio y a las normas dictadas al respecto.
En lo que respecta a las políticas, el Proyecto de Ley Orgánica del Ministerio
Público preveía la existencia de un "Comité Asesor", que formaban integrantes
de los tres Poderes del Estado, entre cuyas funciones podía emitir opiniones
sobre estrategias y políticas generales de persecución penal. Sin embargo, tal
instituto no fue recogido en el texto final de la LOCMP.

En todo caso, los criterios de actuación del Ministerio Público son fijados por
el Fiscal Nacional, oyendo previamente al Consejo General (art. 17, letra a)
LOCMP); además, como se analizará, las autoridades superiores del organismo
pueden dictar instrucciones al respecto.

Con respecto a los efectos civiles que produce la aplicación del principio de
oportunidad que, como dijimos, extingue la acción penal, es evidente que no se
altera el derecho a hacer efectivas, por la vía civil, las eventuales
responsabilidades de esa índole que procedieren, toda vez que la utilización de
la facultad, por parte del Ministerio Público, no "descriminaliza" la conducta,
sino solamente la posibilidad de perseguirla. Atendido ello, perdura la
responsabilidad civil derivada del hecho ilícito.

C. Instrucciones de los superiores

La posibilidad que las autoridades del Ministerio Público emitan instrucciones

que obliguen a sus subalternos se encuentra regulada, básicamente, en los
arts. 170 inciso segundo, del CPP, y arts. 17, letra a), 35 y 44 de la LOCMP
(debe tenerse especialmente presente que nos estamos refiriendo aquí a
instrucciones, por así llamarlas, "intra Ministerio Público". No se trata de las
instrucciones generales que el Ministerio Público puede dar a la policía en
ciertos casos [art. 87 CPP], o de las instrucciones particulares que el fiscal
impartiere a los agentes policiales, en el curso de la investigación de un caso
concreto y de acuerdo a su rol de dirección de la investigación [art. 80 CPP].
Ellas se mencionarán más adelante).

En primer lugar, como se dijo, el artículo 170 inciso segundo referido, señala
que el ejercicio del principio de oportunidad se regulará mediante instrucciones
generales dictadas por el Ministerio Público, por medio del Fiscal Nacional, con
el objetivo de establecer un uso racional de la misma.

En segundo lugar (acorde con el art. 17, letra a) LOCMP), el Fiscal Nacional
debe dictar las instrucciones generales que estime necesarias para el adecuado
cumplimiento de las tareas de dirección de la investigación de los hechos
punibles, ejercicio de la acción penal y protección de las víctimas y testigos. No
puede dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización de actuaciones
en casos particulares, con la sola excepción del caso en que, por excepción y
según el art. 18 LOCMP, asuma directamente dichas tareas, según ya
explicáramos.

Por su parte, el Fiscal Regional debe dar cumplimiento a las instrucciones

generales impartidas por el Fiscal Nacional.

Con todo, si tales instrucciones inciden en el ejercicio de sus facultades de

dirigir la investigación o en el ejercicio de la acción penal pública, puede
objetarlas por razones fundadas. No obstante ello, si la instrucción objetada
incide en actuaciones procesales que no se pueden dilatar, el Fiscal Regional
debe realizarlas de acuerdo a lo instruido, mientras la objeción no sea resuelta.

Quien resuelve es el propio Fiscal Nacional, con diversos efectos: si acoge la

objeción, debe modificar la instrucción impugnada, con efectos generales para
el conjunto del Ministerio Público. Por el contrario, si la rechaza, asume la
plena responsabilidad, debiendo el Fiscal Regional dar cumplimiento a lo
decidido, sin más trámite (art. 35 LOCMP).

En segundo lugar, los fiscales adjuntos deben obedecer las instrucciones

generales que, dentro del ámbito de sus facultades, impartan respectivamente
el Fiscal Nacional y el Fiscal Regional.

Igualmente deben obedecer las instrucciones particulares que el Fiscal

Regional les dirija con respecto a un caso que les hubiere asignado, a menos
que estimen que ellas son manifiestamente arbitrarias o que atentan contra la
ley o la ética profesional.

En tales circunstancias, pueden representar las instrucciones. La objeción es

resuelta por el propio Fiscal Regional (art. 44 LOCMP). Si la acoge, el fiscal
adjunto continúa desempeñando sus tareas, según corresponda. Si la rechaza, el
fiscal adjunto deberá cumplir la instrucción. En tal caso, si el Fiscal Regional
ordena dar cumplimiento a la instrucción original, asume plenamente la
responsabilidad por la misma.

En el caso de instrucciones relativas a actuaciones procesales impostergables,

el fiscal adjunto deberá cumplirlas, sin perjuicio de formular la objeción.
 2.2. La policía. Su función en el Nuevo Procedimiento Penal
2.2.1. Relación con el Ministerio Público. Dirección. Obligación de
información. Comunicaciones. Imposibilidad de cumplimiento.
Desformalización de la etapa de investigación23

El CPP contempla un párrafo especial (3º, del Título IV, Libro I), el que
preceptúa, en lo esencial, las ideas que se expondrán a continuación.

Primeramente, se deja establecido con claridad que la etapa de investigación

en el nuevo procedimiento penal está bajo la dirección del Ministerio Público.
Así, se norma que "la Policía de Investigaciones de Chile será auxiliar del
Ministerio Público en las tareas de investigación y deberá llevar a cabo las
diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en este Código, de
conformidad a las instrucciones que le dirigieren los fiscales". Asimismo, deben
ejecutar las medidas de coerción que se decretaren (v.b., arresto) (art. 79 CPP).

Como se ve, el Código sienta el principio que la Policía de Investigaciones es

la llamada a cumplir, en primer lugar, estas funciones, sin perjuicio que
Carabineros de Chile, en el mismo carácter de auxiliar del Ministerio Público,
deberá desempeñar las funciones antes aludidas, "cuando el fiscal a cargo del
caso así lo dispusiere". Excepcionalmente, tratándose de la investigación de
hechos cometidos en el interior de establecimientos penales, el Ministerio
Público podrá también impartir instrucciones a Gendarmería de Chile, que
actuará de conformidad a las normas del mismo Código.

23
Véase, en relación con esta materia: a) "Las relaciones de trabajo entre el Ministerio Público y la
policía". BLANCO SUÁREZ, Rafael, y b) "Relaciones policía-Ministerio Público en el nuevo sistema
procesal penal chileno. Desafíos y Propuestas". HORVITZ LENNON, María Inés. Ambos ensayos en:
(Seminario) Los Desafíos en las Relaciones policía-Ministerio Público. CDJ-CPU. Fundación
Konrad Adenauer.
 Por su parte, el artículo 80 del CPP, expresa que los funcionarios policiales
que, según el caso, cumplan funciones previstas en el Código, ejecutarán sus
tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las
instrucciones que éstos les impartieren para los efectos de la investigación, sin
perjuicio de su respectiva dependencia de las autoridades de la institución a que
pertenezcan.

Sin perjuicio de lo anterior, los funcionarios policiales deberán cumplir las

órdenes que les dirijan los jueces con competencia en materia criminal.

Asimismo, y de acuerdo a la norma constitucional (art. 83 CPR), se expresa

que deberán cumplir de inmediato, y sin más trámite, las órdenes que les
impartieren los fiscales y los jueces, cuya procedencia, conveniencia y
oportunidad no podrán calificar, sin perjuicio de requerir la exhibición de la
autorización judicial previa, cuando corresponda, salvo los casos urgentes a que
se refiere el inciso final del artículo 9º, en los cuales la autorización judicial se
exhibirá posteriormente (frase esta última agregada por el número 3. del
artículo único de la Ley Nº 19.789).

Como se aprecia, se mantiene el esquema anterior de distribución de

competencias entre ambas policías, con una pequeña modificación (art. 74
CdPP 1906), sólo que en el nuevo CPP quien puede decidir alterar la regla es el
fiscal, no el juez del crimen. Por ende, la subordinación de la policía al
Ministerio Público es únicamente funcional, dejando a salvo su dependencia
orgánica al respectivo cuerpo policial.

En este punto es menester dejar constancia que el Proyecto de Código que fue
presentado al Congreso por el Ejecutivo (en el año 1995), disponía un doble
control externo sobre la policía: por parte del Ministerio Público y por parte del
Juez de Control de la Instrucción (hoy Juez de Garantía).

En el primer caso, se establecían poderes disciplinarios del organismo referido

y se señalaba (artículo 105 de ese proyecto): "Los funcionarios de la policía que
infringieren disposiciones relativas al desempeño de las funciones previstas en
este Código, que omitieren o retardaren la ejecución de un acto propio de sus
funciones o lo cumplieren negligentemente, podrán ser amonestados por el
fiscal del Ministerio Público respectivo". Además, se contemplaba la
posibilidad de que, ante petición del funcionario responsable o del superior
jerárquico del Ministerio Público, se recomendare a las autoridades
administrativas correspondientes la aplicación de una sanción disciplinaria, sin
perjuicio de que se iniciase la persecución de su responsabilidad penal, en
conformidad con las reglas generales, cuando correspondiere.

También podía el Ministerio Público (artículo 99 del mencionado proyecto)

supervisar el correcto cumplimiento de la función judicial de la policía,
estableciéndose que el "Fiscal General" estaba habilitado para impartir
instrucciones generales en lo relativo a dichas funciones, cuidando de respetar
su organización administrativa. Estas facultades de control del Ministerio
Público sobre la actuación de la policía fueron eliminadas durante la tramitación
en la Cámara de Diputados.] Por ello, en el actual texto de éste, la parte medular
del control que se podrá ejercer sobre los funcionarios policiales en esta materia
queda entregado al Juez de Garantía, sin perjuicio que, en la práctica, el hecho
que el fiscal dirija la instrucción implica un cierto, aunque puede resultar
insuficiente, grado de control sobre el actuar de los funcionarios policiales.
 Por ende, atendido lo recién expuesto, el mayor grado de supervigilancia de
la actuación policial puede derivar de la vinculación que exista entre el Juez de
Garantía y la policía, centrado en aquellas materias que supongan una
afectación de derechos o garantías constitucionales y/o legales, sea del
imputado, sea de los otros intervinientes en el proceso. Empero, también
controlará el juez referido la actuación del Ministerio Público en la etapa de
investigación, velando, también, por la no afectación de dichos derechos o
garantías.

Recordemos nuevamente que las instrucciones que recibe la policía, por parte
del Ministerio Público, pueden ser de dos clases: instrucciones particulares,
referidas al caso concreto (arts. 79 y 80 CPP); o bien instrucciones generales,
que regulan la forma en que el organismo policial cumplirá las funciones
previstas en los arts. 83 y 85 CPP, así como la forma de proceder frente a hechos
de los que tomare conocimiento y respecto de los cuales los datos obtenidos
fueren insuficientes para estimar si son constitutivos de delito y, finalmente,
instrucciones generales relativas a la realización de diligencias inmediatas para
la investigación de determinados delitos (art. 87 CPP)24.

Al respecto, el Ministerio Público ya ha impartido instrucciones en la materia

a los organismos policiales, como se verá.

Obviamente, y en concordancia con lo expuesto, se establece la facultad del

Ministerio Público de solicitar a la policía, en cualquier momento, los registros
de sus actuaciones (art. 88 CPP).

24
Estas últimas instrucciones proceden expresamente tras la modificación efectuada al art. 87 CPP
por la Ley Nº 20.074.
 En síntesis, y como se ha dicho25, "podríamos afirmar que la función básica
del Ministerio Público con relación a la policía es de "orientación" más que de
"dirección". No existe un modelo en que el Ministerio Público dirija cabalmente
o sustituya a la policía. En cambio, el Ministerio Público debe saber discriminar
los antecedentes aportados por la policía y encausar jurídicamente la
investigación, especialmente en los casos más graves (delitos capitales) o
delitos complejos (delitos económicos, informáticos, etc.). Ahora bien, el
enfoque apropiado es el que entiende el trabajo Ministerio Público/policía como
uno de coordinación: la policía se encuentra capacitada en las diferentes
técnicas investigativas (balística, dactiloscopía, etc.) y el fiscal debe saber cómo
"construir un caso" desde el punto de vista jurídico-penal a partir de los
antecedentes aportados por la policía, operación que incluya conocimiento
cabal de las normas aplicables al caso, lógica, creatividad, razonamiento
científico, observación, etc. La investigación coordinada incluye la
organización de la información conocida y la elección de los medios adecuados
para adquirir la información requerida".

Obligación de información. En relación con lo anterior, pesa sobre la policía

la obligación de informar inmediatamente al Ministerio Público, tan pronto
reciba una denuncia. Sin perjuicio de ello procederá, cuando corresponda, a
realizar las actuaciones que no requieren orden previa (previstas en los arts. 83,
85, 89 y 90 CPP), respecto de las cuales igualmente debe informar de inmediato
(art. 84 CPP).

Vale decir, el nuevo procedimiento penal reconoce la experiencia comparada

en la materia, en el sentido que normalmente son los funcionarios policiales los

25
HORVITZ LENNON, María Inés. "Relaciones Ministerio Público-policía...". Op. cit., p. 46.
que toman el primer contacto con la ocurrencia de hechos punibles y, por ende,
no cercena la facultad de dichos funcionarios de realizar algunas actividades de
investigación por propia iniciativa; empero los sujeta a la obligación antes
referida, lo que es coherente con la circunstancia que la dirección de la etapa de
investigación corresponde al Ministerio Público, como se dijo.

Comunicaciones entre el Ministerio Público y la policía. Hipótesis. Se

establece expresamente que las comunicaciones que deban dirigirse, en relación
con las actividades de investigación de un caso particular, se harán en la forma
y por los medios más expeditos posibles (art. 81 CPP).

En relación con lo anterior, creemos que, en relación con las comunicaciones

referidas podrían presentarse las siguientes posibilidades:

a) Casos Urgentes. El Ministerio Público debería:

— Dirigir sus instrucciones en forma verbal al agente policial respectivo, sea

en forma directa, por vía telefónica u otro medio equivalente;

— Acordar con la policía el envío, simultáneo o posterior, de un respaldo

escrito o formal de la orden respectiva, por una vía distinta a la anterior, sin
perjuicio que dicha institución pueda tomar los resguardos necesarios al
momento de recibir la orden (por ejemplo, por medio de la grabación
telefónica);

— Enviar también lo antes posible, si es el caso, la copia de la autorización

judicial que sirve de fundamento a la orden;
 b) Casos no urgentes: las comunicaciones podrán adoptar la forma antedicha
o también realizarse por medio del envío por correo electrónico u otros medios
de la orden respectiva.

Sin perjuicio de lo recién expuesto, con similares criterios, y en relación con

esta materia, el Ministerio Público ha emitido instrucciones generales a las
policías del país.

Desformalización de la investigación. Consecuencia lógica de todo lo que

estamos diciendo, respecto de la relación entre la policía y el Ministerio Público
en que lo que se espera es una relación desformalizada, fluida y dinámica entre
los fiscales y las instituciones policiales, haciendo más efectiva y racional la
investigación, de modo de acabar con la excesiva burocratización de la
actividad policial, recargada de tareas administrativas y que presenta una rigidez
y ausencia de fluidez en sus relaciones con los jueces del crimen del
procedimiento antiguo. Todo ello debiera aumenta la eficacia investigativa,
desechando rutinas de trabajo mecánicas, ineficientes y demorosas. Al respecto,
se comprobó empíricamente, respecto al sistema penal del CdPP, que un 60%
de las "órdenes de investigar" eran cumplidas en un lapso de entre 15 días y dos
meses, mientras que un 26% de ellas eran diligenciadas entre 2 y 4 meses
después de ordenadas por el juez26.

Imposibilidad de cumplimiento. Se establece (art. 82 CPP) que el funcionario

de la policía que, por cualquier causa, se encontrare impedido de cumplir una
orden que hubiere recibido del Ministerio Público o de la autoridad judicial,

26
Vid. JIMÉNEZ, María Angélica. "El Proceso Penal chileno y los Derechos Humanos". Op. cit.
Capítulo I. El análisis se refiere al procedimiento penal antiguo.
pondrá inmediatamente esta circunstancia en conocimiento de quien la hubiere
emitido y de su superior jerárquico en la institución a que perteneciere.

En tal caso, el fiscal o juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir o
disponer las modificaciones que estimare convenientes para su debido
cumplimiento, o reiterar la orden, si en su concepto no existiere imposibilidad.

Al respecto, aparece como necesario que el fiscal a cargo del caso comunique
al Fiscal Regional respectivo la situación presentada, a fin que éste lo ponga en
conocimiento de las autoridades policiales inmediatas. Ello sin perjuicio que el
Ministerio Público comunique el hecho a las autoridades policiales superiores.

En todo caso, para determinar el curso de acción que pueda tomar, el

Ministerio Público debería considerar ciertos aspectos, como la gravedad del
incumplimiento o desobediencia policial; la hipótesis que éste o aquélla puedan
configurar un delito funcionario o ameritar la instrucción de un sumario
administrativo; la oportunidad y circunstancias del incumplimiento y sus
consecuencias; si la falta de cumplimiento se opone a instrucciones generales o
particulares; las eventuales dificultades prácticas que ha enfrentado la policía y
si éstas fueron comunicadas oportunamente, etc.
2.2.2. Actuaciones de la policía sin orden previa

Según las normas del CPP, contenidas en los arts. 83, 85, 89 y 90, la policía
puede realizar una serie de actuaciones o diligencias, sin necesidad de recibir
una orden previa por parte del Ministerio Público. Al respecto, el Ministerio
Público, en uso de sus facultades legales, ha impartido instrucciones generales
a las policías, en esta materia, como se adelantó. Dichas instrucciones están
contenidas en diversos oficios de la Fiscalía Nacional, y han sido revisadas y
puestas al día desde el año 200827. Asimismo, en el caso de Carabineros de
Chile se han vaciado algunas28en una "Guía Práctica", de formato pequeño, que
el funcionario de servicio puede portar consigo y que fue distribuida en todo el
país.

Estas diligencias, básicamente, son: prestar auxilio a la víctima; practicar la

detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley (esta posibilidad será
analizada al hablar de la detención como medida cautelar personal en el nuevo
procedimiento penal. Ello, para efectos de claridad en la exposición; resguardar
el Sitio del Suceso; identificar a los testigos y consignar sus declaraciones
voluntarias en ciertos casos; recibir las denuncias del público; realizar Control
de Identidad; examinar vestimentas, equipaje o vehículos, en ciertos casos; y
proceder al levantamiento del cadáver.

Con respecto a la experiencia en otras legislaciones, la Comisión de

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, durante la
tramitación parlamentaria del proyecto de CPP, recibió la opinión de diversos
invitados extranjeros. Entre ellos, el magistrado Giovanni Salvi, de Italia; el
profesor argentino Bertolino y el profesor Antonio Magalhaes Gomes-Filho, ex
Procurador de Justicia del Estado de Sao Paulo, Brasil. En esta materia (Sesión
17ª, del 2000), los tres mencionados coincidieron en señalar que la policía
mantenía, en sus países, una serie de iniciativas de carácter propio. Así, el
magistrado Salvi sostuvo que "no sabía cuál podría ser la mejor solución en el
caso chileno, pero en Italia la policía debe realizar todas las investigaciones
desde que tuvo noticia de la comisión del delito, debe recoger toda la prueba,

27
Al respecto: Oficios Nº 207 de 2008, dirigido a Carabineros, y Nº 216 del mismo año, para Policía
de Investigaciones, ambos del Fiscal Nacional.
28
Oficio Nº 629, de noviembre de 2010, del Fiscal Nacional.
debe asegurar el cuerpo del delito, puede interrogar a los testigos y al inculpado,
etc.; agregando que, algunas de estas actuaciones, deben ser convalidadas por
el Ministerio Público. La Policía Judicial tiene la obligación de comunicar la
comisión del delito al Ministerio Público, el que tiene la obligación de inscribir
enseguida en su archivo tal comisión. Por su parte, el profesor Bertolino, señaló
que, en el Código de la Provincia de Buenos Aires, la línea es más o menos la
que ha marcado el magistrado Salvipara Italia.

En relación con las tareas de la policía en Brasil, el profesor Magalhaes,

sostuvo que, en ese país, "existen dos tipos de investigación. Respecto de las
infracciones comunes más graves se hace una investigación policial, o sea, todas
las informaciones y pruebas iniciales son hechas por la policía. Ahora, cuando
se trata de pequeñas infracciones, la policía hace solamente un documento con
las informaciones iniciales y lo encamina directamente al Ministerio Público".
Agregó que, en el Brasil "el fiscal no dirige la investigación; la policía hace lo
que se llama la indagación policial y luego informa al fiscal, quien formula la
acusación ante el juez. La policía tiene autonomía en esa fase de investigación
y después no tiene injerencia, hay una separación muy clara de las funciones".

A continuación, aludiremos a estas actuaciones, sin orden previa, con la

salvedad antedicha:

A. Prestar auxilio a la víctima

Al respecto, como ejemplo, el Ministerio Público ha instruido a Carabineros

de Chile29 lo siguiente:

29
Oficio del Fiscal Nacional Nº 629 antes citado.
 — La identificación de la víctima debe ser lo más completa posible,
incluyendo teléfono fijo o celular, direcciones de correo electrónico o redes
virtuales, mediante documentación legal o empadronamiento del entorno
cercano (familiares, vecinos y amigos, entre otros). De ser necesario y si la
víctima consiente en ello, se podrá recurrir al sistema biométrico del Registro
Civil e Identificación que se encuentra habilitado en las Unidades Territoriales
o el Sistema de Apoyo al Patrullaje (PSS).

—Se debe fijar un domicilio conocido para tomar contacto con ella y
advertirle que la entrega de información inexacta, impedirá la comunicación
oportuna de información (advertencia descrita en el artículo 26 CPP).

— En el Acta de Declaración de la víctima se debe consignar el nombre del

o de los funcionarios policiales que recibieron su declaración.

— Se debe prestar auxilio a la víctima y consultarle por las medidas de

protección que pudiera requerir, informando al fiscal de turno si se trata de
medidas que no se pueden adoptar en forma autónoma.

— Del mismo modo, se le requerirá la descripción del o de los imputados para

los efectos de la aplicación del "Protocolo de Reconocimiento Fotográfico y
Rueda de Personas" o para la elaboración de un retrato descriptivo (retrato
hablado). En caso que la víctima proporcione antecedentes suficientes, se
deberá informar al fiscal para los efectos de la realización de la diligencia.

— Se entregará al denunciante la cartilla "Mantengámonos en Contacto"

distribuida por la Fiscalía y disponible en la guardia de los cuarteles de
Carabineros de Chile.
 Existen otras instrucciones concretas según el tipo de delito que se trate. Sólo
citaremos algunas a manera de ilustración:

En casos de Violencia Intrafamiliar (VIF).

Protección de la víctima:

— En caso de llamados de auxilio de la víctima u otros signos evidentes que

indiquen que en el interior de un domicilio se está cometiendo un delito en
contexto de VIF, Carabineros puede entrar y registrarlo en forma autónoma;
esto es, sin autorización de nadie (artículo 206 CPP). Con mayor razón podrá
hacerlo si la víctima consiente en ello y se trata de su propio domicilio, aunque
lo comparta con el imputado.

— Se debe consultar siempre a la víctima sobre las medidas de protección que

pudiera requerir, informando al fiscal de turno en caso de riesgo grave
inminente30 o si se trata de medidas que no pudieren adoptarse en forma
autónoma.

— En caso de víctimas menores de edad, es importante la evaluación policial

sobre su protección, pudiendo el menor ser conducido a un Centro de Tránsito
y Distribución, informando de ello al Juez de Familia respectivo.

— Se debe incautar todo tipo de armas empleadas en la comisión de los

hechos o que existan en el lugar y puedan ser usadas en contra de la víctima. Si
es posible, se deberá solicitar a la Autoridad Fiscalizadora de Armas y

30
Se entenderá que existe riesgo grave inminente, especialmente cuando la víctima responda
afirmativamente una o más de las preguntas del parte adoptado para VIF signadas 5.2, 5.3, 6.1, 7.2,
7.4, 8.4, 9.1, 9.3 y/o cuando el imputado registre alguno de los antecedentes previstos en el número
10 del parte.
Explosivos más cercana, el "Registro de armas" que pudiera mantener el
ofensor.

Delitos de connotación sexual

— En la investigación de estos delitos se preferirá la actuación de personal

experto, de modo que los funcionarios que concurran inicialmente al
procedimiento deberán evaluar las circunstancias y llamar al fiscal de turno para
que disponga lo que corresponda.

— Trasladar a la víctima al Servicio Médico Legal o Centro Asistencial más

próximo, de no ser posible lo primero, para los efectos de constatación de
lesiones y práctica de exámenes y pericias. Se deberá consignar la
identificación del médico o personal paramédico que la atendió.

— Sólo se le podrá tomar declaración a la víctima menor de edad, con

autorización del fiscal.

— Estafas, defraudaciones en general y uso fraudulento de tarjetas de crédito

o débito.

— En caso de detenidos y si el fiscal decide controlar la detención, se debe

citar a la víctima a la audiencia para una posible salida alternativa (Suspensión
Condicional del Procedimiento o Acuerdo Reparatorio).

— Junto a la declaración de la víctima, se debe consignar su autorización

expresa para que la Fiscalía solicite a la institución bancaria de la que es
titular, el detalle de sus propias operaciones o copias de sus documentos
relacionados con el delito, con indicación de números de sus cuentas o tarjetas,
nombre del Banco y sucursal.
 Con respecto a la Policía de Investigaciones de Chile existen vigentes
instrucciones en términos similares, contenidas en otros documentos.

B. Resguardo del sitio del suceso. Recogida de evidencia. Cadena de custodia

(Se denomina sitio del suceso al lugar donde ha ocurrido un hecho policial
que requiere ser investigado; también se le denomina como "Escena del
Crimen").

En este evento, prescribe el art. 83, letra c), del CPP, según el texto actual,
establecido por la Ley Nº 20.931, "Nueva ley de Agenda Corta", publicada el 5
de julio de 2016, se prescribe que: "Deberán preservar siempre todos los lugares
donde se hubiere cometido un delito o se encontraren señales o evidencias de
su perpetración, fueren éstos abiertos o cerrados, públicos o privados. Para el
cumplimiento de este deber, procederán a su inmediata clausura o aislamiento,
impedirán el acceso a toda persona ajena a la investigación y evitarán que se
alteren, modifiquen o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del
hecho, o que se remuevan o trasladen los instrumentos usados para llevarlo a
cabo.

El personal policial experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello

los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber
servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser
utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere,
dejando constancia, en el registro que se levantare, de la individualización
completa del o de los funcionarios policiales que llevaren a cabo esta diligencia.

En aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieren los hechos no exista

personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal policial
que hubiese llegado al sitio del suceso deberá recogerla y guardarla en los
términos indicados en el párrafo precedente y hacer entrega de ella al Ministerio
Público, a la mayor brevedad posible.

En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso,

la policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de
investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho, a
la mayor brevedad

Asimismo, el personal policial realizará siempre las diligencias señaladas en

la presente letra cuando reciba denuncias conforme a lo señalado en la letra e)
de este artículo y dará cuenta al fiscal que corresponda inmediatamente después
de realizarlas. Lo anterior tendrá lugar sólo respecto de los delitos que determine
el Ministerio Público a través de las instrucciones generales a que se refiere el
artículo 87. En dichas instrucciones podrá limitarse esta facultad cuando se
tratare de denuncias relativas a hechos lejanos en el tiempo".

En cuanto a esta actuación de la policía sin orden previa, el Ministerio Público

ha impartido instrucciones relacionando esta norma con el inciso 2º del artículo
187 CPP que, modificado por la Ley Nº 20.253 según se demarca en cursiva,
reza: "Si los objetos, documentos e instrumentos se encontraren en poder del
imputado o de otra persona, se procederá a su incautación, de conformidad a lo
dispuesto en este Título. Con todo, tratándose de objetos, documentos e
instrumentos que fueren hallados en poder del imputado respecto de quien se
practicare detención en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 83 letra b)
o se encontraren en el sitio del suceso, se podrá proceder a su incautación en
forma inmediata".
 En relación con el resguardo del sitio del suceso, debe tenerse especialmente
presente el art. 181 CPP, que da una serie de directrices acerca de la descripción
y registro de la escena del crimen, de lo hallado en él, huellas, rastros, señales,
etc., y de la práctica de operaciones científicas.

Así y como ejemplo, el Ministerio Público ha instruido a Carabineros lo

siguiente en esta materia (por oficio citado en notas al pie anteriores):

— Carabineros debe resguardar el SS y evaluar la necesidad de concurrencia

de personal experto.

— Si no es necesaria o no se dispone la asistencia de personal experto,

Carabineros debe levantar por sí mismo las evidencias que sean útiles, tales
como armas u otros objetos y remitirlas a fiscalía, bajo la cadena de custodia
respectiva.

— De estimarse necesaria la presencia de expertos, se llamará al fiscal de

turno para que disponga lo pertinente. En este caso, los funcionarios que
resguardaron el SS sólo podrán retirarse con autorización del fiscal.

— Si en la localidad donde ocurrieron los hechos no existe personal policial

experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal policial que hubiere
llegado al SS deberá también recogerla y guardarla, asegurando su
indemnidad.

— En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil

acceso, Carabineros deberá, además, practicar de inmediato las primeras
diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal a la mayor
brevedad posible.
 C. Empadronamiento de testigos

El artículo 83, letra d) del CPP, refiere que es una actuación que se debe
realizar, por los órganos policiales, sin necesidad de recibir orden o instrucción
particular:

"Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos prestaren

voluntariamente, en los casos de delitos flagrantes, en que se esté
resguardando el sitio del suceso, o cuando se haya recibido una denuncia en
los términos de la letra b) de este artículo. Fuera de los casos anteriores, los
funcionarios policiales deberán consignar siempre las declaraciones que
voluntariamente presten testigos sobre la comisión de un delito o de sus
partícipes o sobre cualquier otro antecedente que resulte útil para el
esclarecimiento de un delito y la determinación de sus autores y partícipes,
debiendo comunicar o remitir a la brevedad dicha información al Ministerio
Público, todo lo anterior de acuerdo con las instrucciones generales que dicte
el Fiscal Nacional según lo dispuesto en el artículo 87"31.

D. Recibir las denuncias del público

Establecida en el art. 83, letra e), del CPP. En relación con esta actuación, el
Ministerio Público ha instruido, también, a las policías.

E. Control de Identidad

Se establece esta posibilidad en el art. 85 del CPP el cual, de acuerdo al actual

texto —que había sido modificado por las Leyes Nº 19.789 de 30 de enero de

31
Estas instrucciones, en virtud del artículo 87 del CPP, se actualizaron mediante el Oficio FN Nº
717, de 2017 (disponible en www.fiscaliadechile.cl).
2002, Nº 19.942 de 15 de abril de 2004, Nº 20.253y cuyo tenor vigente lo fija
la Ley Nº 20.931 ya citada— dispone: "Los funcionarios policiales señalados
en el artículo 83 de la identificación de cualquier persona en los casos fundados,
en que, según las circunstancias, estimaren que exista algún indicio de que ella
hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que
se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para
la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que
se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad.

El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar

y exhibir estos instrumentos.

Procederá también tal solicitud cuando los funcionarios policiales tengan

algún antecedente que les permita inferir que una determinada persona tiene
alguna orden de detención pendiente.

La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por

medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública,
como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario
policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos
instrumentos.

Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevo indicio, la policía podrá

proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya
identidad se controla, y cotejar la existencia de las órdenes de detención que
pudieren afectarle. La policía procederá a la detención, sin necesidad de orden
judicial y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 129, de quienes se
sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis del artículo 130,
así como de quienes al momento del cotejo registren orden de detención
pendiente.

En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo

recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la
conducirá a la unidad policial más cercana para fines de identificación. En dicha
unidad se le darán facilidades para procurar una identificación satisfactoria por
otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en libertad en caso de
obtenerse dicho resultado, previo cotejo de la existencia de órdenes de
detención que pudieren afectarle. Si no resultare posible acreditar su identidad,
se le tomarán huellas digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de
identificación y, cumplido dicho propósito, serán destruidas.

El conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deberá

extenderse por un plazo superior a ocho horas, transcurridas las cuales la
persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que
existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado
una falsa, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente.

Si la persona se niega a acreditar su identidad o se encuentra en la situación

indicada en el inciso anterior, se procederá a su detención como autora de la
falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo 496 del Código Penal. El
agente policial deberá informar, de inmediato, de la detención al fiscal, quien
podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez
dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la
detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá
presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
 Los procedimientos dirigidos a obtener la identificación de una persona en los
casos a que se refiere el presente artículo, deberán realizarse de la forma más
expedita posible, y el abuso en su ejercicio podrá ser constitutivo del delito
previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal32.

Si no pudiere lograrse la identificación por los documentos expedidos por la

autoridad pública, las policías podrán utilizar medios tecnológicos de
identificación para concluir con el procedimiento de identificación de que se
trata.

Respecto a esta norma debemos dejar constancia que ella no se contemplaba

en el texto primitivo del Proyecto de CPP que fue enviado al Parlamento. Fue
incorporada por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, a raíz de una indicación (Nº 140) del Senador señor
Cordero, ex General Director de Carabineros.

Su antecedente legal inmediato es la Ley Nº 19.567 la cual, en su art. 1º,

sustituyó el art. 260 del CdPP (1906), eliminando los numerandos que
autorizaban a la policía a detener bajo su exclusivo criterio, juzgando ciertas
apariencias (ej.: "el que se encontrare (...) en circunstancias que presten motivo
fundado para atribuirle malos designios (...)"), lo que acabó con la "detención

32
El actual texto del Código Penal, instaurado por la Ley Nº 20.968, expresa: "El empleado público
que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas será
castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de
un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste. Si la
conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en
situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se
encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado.
No se considerarán como vejaciones injustas las molestias o penalidades que sean consecuencia
únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un
acto legítimo de autoridad".
por sospecha" y que, además introdujo el art. 260 bis el cual es similar a la
redacción del art. 85 CPP, que estamos analizando. Posteriormente, se dictó la
Ley Nº 19.693, en la materia.

En relación con los cambios que se adicionaron al texto del art. 85, por la Ley
Nº 19.789, en lo sustancial, ellos implican: i) se amplía la facultad de control de
identidad a las faltas, lo que no existía en el texto anterior; ii) se autoriza para
que, con ocasión del control, se proceda al registro de vestimentas, equipaje o
vehículo del controlado; iii) se aumenta el tiempo máximo de duración del
procedimiento, desde 4 a 6 horas; iv) se autoriza directamente a la policía para
tomarle huellas digitales al controlado. En tanto que la Ley Nº 19.942 lo
modificó en los siguientes aspectos: a) la solicitud de identificación de
cualquiera persona, en las circunstancias que se indican, dejó de ser una facultad
para las policías ("podrán") transformándose en una cuestión imperativa, un
trámite obligatorio que los mismos deben cumplir si, a juicio de los funcionarios
respectivos, las personas se encuentran en los casos o hipótesis que detalla el
mismo artículo 85; b) se señala que el conjunto de las diligencias a que dé lugar
el control de identidad no podrá exceder de 6 horas, transcurrido el cual la
persona deberá ser puesta en libertad, salvo que "existan indicios de que ha
ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa" o si "se niega
a acreditar su identidad"; c) dispone las situaciones en que, con motivo del
control de identidad, la policía procederá a detener a la persona como autor de
la falta prevista y sancionada en el Nº 5 del artículo 496 del Código Penal, en
cuyo caso la policía deberá informar de inmediato de la detención al fiscal,
quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el
juez dentro de un plazo máximo de 24 horas contados desde el momento de la
detención, y si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido
ante la autoridad judicial en el plazo indicado. Finalmente, la Ley Nº 20.253 lo
modificó ampliando el plazo de 6 a 8 horas; agregó, como hipótesis para
proceder al control, el que la persona "se encapuche o emboce para ocultar,
dificultar o disimular su identidad". Esta Ley también facultó expresamente
para cotejar la existencia de órdenes de aprehensión pendientes y proceder a la
detención en tal caso y además si, después del registro indicado en la norma, se
configura alguna hipótesis de flagrancia del art. 130 CPP.

Así, al igual que el artículo 260 bis citado (CdPP 1906), el nuevo texto antes
transcrito, establece el llamado "Control de Identidad", procedimiento mediante
el cual los funcionarios policiales (Carabineros e Investigaciones) están
facultados para solicitar la identificación de cualquier persona, sin la necesidad
de una orden previa del Ministerio Público, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:

i) Que se trate de casos fundados. Es decir, que exista mérito suficiente para
controlar la identidad de una persona. Al respecto, el propio precepto legal ha
considerado como casos fundados los siguientes:

i.1) La existencia de un indicio que la persona a quien se requiere la

identificación, hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito
o falta, o que se dispusiere a cometerlo. Este o estos indicios deben derivarse de
la conducta del sujeto y no de su aspecto, vestimenta, o consideraciones de tipo
socio-económicas, raciales u otras igualmente discriminatorias, y

i.2) Que el controlado pudiere suministrar informaciones útiles para la

indagación de un crimen, simple delito o falta.
 i.3) Como se dijo, el que la persona se encapuche o emboce, para ocultar o
disimular su identidad o dificultar que se le identifique.

Sin embargo, de la lectura del texto se desprende que, los casos fundados antes
citados, no están establecidos en forma taxativa ("tales como"); por lo que,
podría extenderse esta figura a otras circunstancias, siempre que estén fundadas.
Tal sería el caso de los eventuales testigos, conforme a las instrucciones
impartidas por el Ministerio Público.

ii) Lugar de la identificación. Ella se deberá realizar en el lugar en que la

persona se encontrare;

iii) Formas de acreditar la identidad. Se podrá acreditar la identidad a través

de cualquier documento de identificación expedido por la autoridad pública,
como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario
policial debe otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos
documentos. Esta facultad de control policial debe ejercerse de la forma más
expedita posible.

iv) Duración del procedimiento de identificación. Como se citó, a fin de evitar

excesos policiales o dilaciones, el conjunto de procedimientos que establece el
art. 85 no podrá extenderse por un plazo mayor de 8 horas, transcurridas las
cuales la persona controlada debe ser puesta en libertad, a menos que existan
órdenes de aprehensión pendientes o, como se dijo, del registro al que alude la
norma, aparezca una flagrancia.

v) Situación de la persona que se niega o no puede acreditar su identidad.

Derechos. Si al controlado no le fue posible acreditar su identidad por los
medios señalados, o bien se negó a ello, la policía lo conducirá a la unidad más
cercana, para fines de identificación.

En dicho recinto se le darán facilidades para acreditar su identidad por otros

medios distintos de los ya mencionados (como sería, por ejemplo, un carné de
alguna entidad previsional, de salud, etc. Incluso, la Comisión del Senado, llegó
a la conclusión que será procedente la identificación mediante testigos, lo que
tendrá la ventaja que quedarán identificados éstos, si la identidad afirmada
resultare falsa). Es obvio señalar que si, de la simple observación de los
documentos que acrediten la identidad, las policías llegan a la conclusión de
que han sido falsificados, deberán proceder conforme al procedimiento de los
delitos flagrantes a que se refieren los arts. 129 y 130 del CPP y dar aviso
inmediato al fiscal de turno.

Si aun así la persona tampoco puede acreditar su identidad, antes de la

modificación de la Ley Nº 19.789, se le podía ofrecer a la persona ponerla en
libertad, si autorizaba por escrito que se le tomasen huellas digitales, las que
solamente podían utilizarse para fines de identificación (debemos señalar que
el texto que había agregado la Comisión del Senado contemplaba la posibilidad
de tomar fotografías lo que, según un diputado de la Comisión Mixta, que
aprobó el texto definitivo del CPP, se acercaba mucho a la confección de un
prontuario, que es bastante indigno para el controlado).

Sin embargo, el texto pos modificación permite a las policías, como ya

dijéramos, tomar directamente las huellas digitales del controlado. Sobre esta
posibilidad se ha escrito, criticándola: "La norma que autoriza la toma de huellas
digitales en estas condiciones crea, sin lugar a dudas, un problema de relevancia
constitucional porque afecta el principio de no autoincriminación, en cuanto
autoriza la utilización del imputado como órgano de prueba sin que medie su
consentimiento ni autorización judicial previa subsidiaria. En este sentido, la
nueva disposición se distancia de la regla establecida en el mismo código para
la obtención de antecedentes probatorios similares, tales como exámenes
corporales (art. 197 CPP) o prueba caligráfica (art. 203 CPP), ya que en todos
ellos se requiere siempre el consentimiento del imputado o autorización judicial
en subsidio"33.

Siempre que el sujeto, por aplicación del art. 85, haya sido conducido a la
unidad policial, el funcionario que lo traslada debe informarle verbalmente de
su derecho a que se comunique a su familia o a la persona que indicare, de su
permanencia en el cuartel policial (esta comunicación la hace la policía y, según
la Comisión del Senado, "dicha información deberá recaer sólo sobre su
paradero, puesto que el sujeto no está detenido").

Asimismo, el "retenido" no puede ser ingresado a celdas o calabozos, ni

mantenido en contacto con personas detenidas. En todo caso, aunque se niegue
a acreditar su identidad, debe ser puesto en libertad al cabo de las 8 horas.
Obviamente, en el caso de una situación de flagrancia, la persona deberá ser
detenida y seguirse a su respecto el procedimiento indicado en los arts. 129, 130
y 134 del CPP y no el procedimiento indicado en el art. 85 del mismo.

Finalmente, en materia de Control de Identidad, la Ley Nº 20.253 creó un

registro especial de uso exclusivo en principio para ambas policías, en los
siguientes términos: "Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones de
Chile deberán mantener un banco de datos unificado y actualizado de personas
respecto de las cuales exista orden de detención pendiente. Dicho registro o

33
HORVITZ, M. I., LÓPEZ, J. Op. cit., p. 603.
banco de datos será de uso exclusivo de las policías para efecto de lo dispuesto
en el artículo 85 del Código Procesal Penal, y sus datos sólo serán comunicados
al Ministerio Público y a los tribunales, en el marco de una investigación o
proceso judicial. Los datos contenidos en el registro o banco estarán exentos de
la obligación a que se refiere el artículo 22 de la Ley Nº 19.628, y podrán
contener como antecedentes fotografías, huellas dactilares o características
físicas de las personas cuya detención se encuentra pendiente. Una vez
ejecutada la detención de las personas, sus datos serán inmediatamente
eliminados del registro. Lo mismo ocurrirá respecto de personas con órdenes de
detención pendientes por delitos cuya acción penal haya sido declarada
prescrita. Toda persona podrá solicitar a las policías certificado de dicho
registro, el cual contendrá todos los antecedentes que constaren respecto al
solicitante. Un reglamento del ministerio del cual dependan las policías regulará
la administración y funcionamiento de este banco de datos".

Esta norma quedó como "programática" y no se ha plasmado en la práctica.

A la fecha está pendiente que comience a funcionar el BUD (Banco Unificado
de Datos) que debe concentrar bases de datos de las Policías, Gendarmería, el
Ministerio Público (quien lo administrará) e interactuar con la base del Poder
Judicial, en el que sucesivos Ministros y Subsecretarios del Interior han
trabajado, junto con las instituciones mencionadas y que provocó la dictación
de una normativa legal especial.

F. Exámenes de vestimenta, equipaje o vehículos

Es otra de las actuaciones que la policía puede llevar a cabo sin necesidad de
orden previa. Regulada en el art. 89 del CPP.
 Esta posibilidad se aplica al detenido y se refiere a sus vestimentas, el equipaje
que portare o el vehículo que condujere, cuando existieren indicios que
permitan creer que en ellos oculta objetos importantes para la investigación. Si
se trata del examen de vestimentas, se comisionará a personas del mismo sexo
del imputado, guardando las consideraciones pertinentes.

(El CdPP [1906] contemplaba esta medida sólo respecto de los vestidos que
lleven las personas respecto de quienes haya indicios para creer que ocultan en
ellos objetos importantes para la investigación o comprobación de un delito).

a. Examen del sujeto a control de identidad

La autorización que la ley concede para este tipo de registro se ha extendido,

como ya advertimos, al procedimiento de control de identidad, conforme al
nuevo inciso 2º del art. 85 del CPP, introducido por la Ley Nº 19.789. Empero,
además, se extiende a la hipótesis de la persona que ha de ser citada en caso de
flagrancia (según el actual texto del art. 134 del CPP, después de la Ley
Nº 19.789 y la Ley Nº 20.253).

Sobre el punto se formularon fuertes críticas —por vía ejemplar— citamos:

"La ampliación de la facultad de registrar vestimentas, equipaje y vehículo
parece estar inspirada en razones de seguridad para los funcionarios policiales
que llevan a cabo el procedimiento. Sin embargo, la generalidad con que la ley
concede la autorización excede con creces el ámbito necesario para lograr ese
objetivo, ya que, para tal efecto, habría bastado con autorizar un registro
superficial y externo de las vestimentas de la persona o de su espacio
circundante para detectar armas que puedan poner en peligro la seguridad del
funcionario. Adicionalmente, los términos del nuevo inciso segundo del art. 85
CPP y del nuevo inciso 2º del art. 134 CPP plantean un problema de
consistencia con otras normas del CPP, por cuanto parecieran autorizar el
registro en forma amplia, sin otros requisitos que el de encontrarse la policía en
desarrollo del procedimiento de control de detención o de citación en caso de
flagrancia. Lo anterior resulta inaceptable, ya que debe recordarse que el
registro de vestimentas, equipaje o vehículo requiere que se cumpla siempre con
el requisito general del art. 89 CPP, que consiste en la existencia de indicios que
permitieren estimar que oculta en ellos objetos importantes para la
investigación". Una interpretación consistente de las nuevas disposiciones en
esta materia debe necesariamente considerar que dicho requisito le es, también,
aplicable. Entenderlo de otro modo sería aceptar que la ley impone mayores
exigencias al registro del detenido que al registro del sometido a control de
identidad o al citado en caso de flagrancia, lo que rompe todo criterio de
proporcionalidad y conduce a una conclusión absurda34.

Mantenemos la cita anterior, para efectos de ilustrar reparos que se han hecho
a la normativa sobre control de identidad y de registro que consagra facultades
"preventivas" en un Código que regula la investigación y el procedimiento
penal. Sin embargo, apuntamos que esas críticas perdieron su correlato en la
normativa vigente, teniendo presente las modificaciones introducidas por la Ley
Nº 20.931, ya citada.

G. Levantamiento del cadáver

Se regula esta situación en el art. 90 del CPP. Por mandato de dicha norma, el
jefe de la unidad policial correspondiente, ya sea en forma personal o por
intermedio de un funcionario de su dependencia, podrá, además de llevar a

34
Idem.
efecto lo dispuesto en el art. 181 (descripción y registro del sitio del suceso),
dar la orden de levantamiento del cadáver en los casos de muerte en la vía
pública, sin perjuicio de las facultades que correspondan a los órganos
encargados de la persecución penal.

Esta norma debe relacionarse con lo preceptuado en el art. 201 del CPP, que
regula la entrega del cadáver.

H. Entrada y registro en el caso del art. 206 CPP

La norma citada, modificada por la Ley Nº 20.253 y complementada

posteriormente con la Ley Nº 20.931, permite a las policías entrar en un lugar
cerrado y registrarlo, sin el consentimiento expreso del propietario o encargado
ni autorización u orden previa, en el evento que existan llamadas de auxilio de
personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes que indiquen
que en el recinto se está cometiendo un delito o que exista algún indicio de que
se está procediendo a la destrucción de objetos o documentos, de cualquier
clase, que pudiesen haber servido o haber estado destinados a la comisión de un
hecho constitutivo de delito, o aquellos que de éste provinieren.

La Ley Nº 20.253 había agregado un inciso segundo a la norma en análisis,

que dispone: de dicho procedimiento deberá darse comunicación al fiscal
inmediatamente terminado y levantarse un acta circunstanciada que será
enviada a éste dentro de las doce horas siguientes. Copia de dicha acta se
entregará al propietario o encargado del lugar (sobre el punto, vid. infra Cap. III,
Segunda parte, 3.4.2.A.e. "Entrada y registro en lugares cerrados").

Tratándose del delito de abigeato, la policía podrá ingresar a los predios

cuando existan indicios o sospechas de que se está perpetrando dicho ilícito,
siempre que las circunstancias hagan temer que la demora en obtener la
autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la concreción del
mismo o la impunidad de sus hechores, conforme a la modificación introducida
por la Ley Nº 20.090, de 11 de enero de 2006, que introdujo el actual inciso
tercero al citado art. 206.
2.2.3. Prohibición de informar

Finalmente se debe dejar constancia que, sobre los funcionarios policiales

pesa la prohibición de informar a los medios de comunicación social acerca de
la identidad de personas vinculadas, o que pudieren estarlo, a la investigación
de un hecho punible (art. 92 CPP).

En la Cámara de Diputados (sesión 23ª, 13 de enero de 1998), se hizo presente

que esta disposición resultaba bastante contradictoria con el proyecto sobre
libertad de prensa, siendo necesario precisar qué era lo que se quería evitar que
se conociera. Se aclaró que el objeto de la disposición era impedir que los
funcionarios policiales proporcionen información a la prensa antes de que la
conozca el fiscal o tribunal.

Se expresó que la publicidad en el nuevo Código se irá dando gráficamente

en tres etapas: "1º La etapa de máxima restricción en cuanto a la publicidad es
la de investigación, en que hay dos entes trabajando. Claramente, la publicidad
tiene que ser diferente. Cuando el fiscal tome conocimiento, conjuntamente con
las partes, de ciertos hechos que le traiga la policía, si las partes quieren darlos
a conocer, o el fiscal cree procedente que se les dé publicidad, podrán hacerlo.
Lo que no es posible es que la policía en su investigación esté dando a conocer
aquellos que está investigando y en los que hay incipientes sospechas respecto
de la culpabilidad de una persona; 2º La publicidad será creciente en la medida
en que avance el procedimiento y exista convicción sobre la comisión del delito
y las personas involucradas; 3º La etapa de mayor publicidad es el juicio, que
es oral, público y con la mayor transparencia. Los testigos, los inculpados y la
defensa están frente al público y podrán entrar los periodistas".

En consecuencia, "la idea es que, en principio, ningún órgano del sistema, o

sea, ni el fiscal ni la policía, pueda informar a la prensa antes de presentar
judicialmente los cargos al imputado. Este es el mínimo principio de lealtad. No
se puede informar a la prensa de algo si, paralelamente, no se da al imputado la
oportunidad de defenderse".

Asimismo, debemos señalar que, a diferencia del artículo 74 bis B del CdPP
(1906), no se estipula una sanción corporal penal para el caso de infracción de
este art. 92 CPP, porque no se consideró pertinente incorporarla en un Código
de orden adjetivo, y sí en el Código Penal u otra ley especial.

Finalmente, la Ley Nº 20.074 había modificado el art. 87 de modo de

incorporar, expresamente, la posibilidad de que se impartieran instrucciones
generales relativas a la realización de diligencias inmediatas para la
investigación de determinados delitos. A fin de concretar esa norma, el Fiscal
Nacional del Ministerio Público, con fecha 16 de enero de 2006, dictó las
primeras instrucciones generales para Policía de Investigaciones de Chile y
Carabineros de Chile, contenidas en los Oficios Nºs. 51 y 52, referidas a los
siguientes delitos: Hurtos (hurto simple art. 446 CP; hurto agravado art. 447
CP; hurto falta art. 494 bis CP); Robos (Robo de vehículo motorizado; robo en
bienes nacionales de uso público art. 443 CP; robo en lugar no habitado art. 442
CP; robo por sorpresa art. 436 inciso 2º CP; abigeato; Infracción a la Ley
Nº 17.336 de Propiedad Intelectual.
 Durante el mandato del segundo Fiscal Nacional, se dictaron nuevas
instrucciones en la materia y, como se señaló en nota al pie anterior, el actual
Fiscal Nacional actualizó esos preceptos, mediante el Oficio FN Nº 7.127 del
año 2017.

Es importante en este sentido tener a la vista que la "Nueva ley de agenda

corta anti-delincuencia" Nº 20.931 incorpora un nuevo artículo 87 bis, donde
establece como falta al buen servicio de los funcionarios policiales el
incumplimiento de las instrucciones impartidas por los fiscales a las policías,
dando lugar a las responsabilidades administrativas que correspondan,
conforme lo establecen los respectivos reglamentos.

2.3. El imputado
2.3.1. Calidad de imputado y derechos

El nuevo procedimiento penal establece una serie de derechos para el

imputado. En primer lugar, en el Título I, del Libro Primero del CPP, dentro de
los principios básicos, como ya se analizó (vid. supra Cap. III, Primera parte,
1.2. "Principios básicos del nuevo Código Procesal Penal"), se señala que todas
las facultades, derechos y garantías que la Constitución, el CPP y otras leyes
reconocen a la persona a quien se le atribuyere participación en un hecho
punible se podrán hacer valer desde la primera actuación del procedimiento
dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia (art. 7º
CPP).Y se expresa qué se entiende por primera actuación del procedimiento
cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de
otra especie, que se realizare por o ante un tribunal en lo criminal, el Ministerio
Público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un
hecho punible y en la que se señale a una persona como partícipe en aquél.

En segundo lugar, se consagra que (art. 8º CPP) el imputado tendrá derecho

a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento
dirigida en su contra, en donde todo imputado que carezca de abogado tendrá
derecho irrenunciable a que el Estado le proporcione uno. La designación del
abogado la efectuará el juez antes de que tenga lugar la primera actuación
judicial del procedimiento que requiera la presencia de dicho imputado.
Asimismo, se expresa que tendrá derecho a formular los planteamientos y
alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las
actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las
excepciones legales expresas.

Es menester tener presente que, según el art. 104 CPP, el defensor podrá
ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos
que expresamente se reservare su ejercicio a este último en forma personal.

Debemos recordar también, como ya se analizó (vid. supra Cap. III, Primera
parte, 1.2.4. "Presunción de inocencia del imputado"), que el establecimiento
expreso de la presunción de inocencia representa una garantía procesal que se
torna insoslayable para todos los participantes en el procedimiento y se
relaciona con una serie de normas del nuevo Código, como las ya citadas y otras
que se mencionarán (como la que consagra los "derechos del imputado", las
normas sobre medidas cautelares personales, sobre declaración del inculpado,
etc.).
 La norma que contiene los "derechos y garantías del imputado" es el artículo
93 del CPP que dispone que todo imputado puede hacer valer, hasta la
terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes.
Dicha norma reconoce, en especial y a modo de ejemplo (no taxativa), los
siguientes derechos:

a) Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se

le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes (en
doctrina el llamado "derecho a la intimación");

b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigación;

c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar

las imputaciones que se le formularen;

d) Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia, a la cual podrá

concurrir con su abogado o sin él, con el fin de prestar declaración sobre los
hechos materia de la investigación;

e) Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en los

casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el
tiempo que esa declaración se prolongare;

f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la

resolución que lo rechazare;

g) Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo

bajo juramento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 y 102, al ser
informado el imputado del derecho que le asiste conforme a esta letra, respecto
de la primera declaración que preste ante el fiscal o la policía, según el caso,
deberá señalársele lo siguiente: "Tiene derecho a guardar silencio. El ejercicio
de este derecho no le ocasionará ninguna consecuencia legal adversa; sin
embargo, si renuncia a él, todo lo que manifieste podrá ser usado en su contra";

h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes, e

i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para

él derivaren de la situación de rebeldía.

De entre este catálogo no taxativo de derechos deben destacarse algunos,

como las letras a) y e). En relación con el secreto de la investigación esta norma
modifica radicalmente las existentes en el sistema anterior (CdPP 1906), y debe
relacionarse con el artículo 182 del CPP que establece que: "Las actuaciones de
investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía serán secretas
para los terceros ajenos al procedimiento.

El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar

los registros y los documentos de la investigación fiscal y policial.

El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o

documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás
intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la
investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones
respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a
cuarenta días para la mantención del secreto, el cual podrá ser ampliado por el
mismo período, por una sola vez, con motivos fundados. Esta ampliación no
será oponible ni al imputado ni a su defensa. Estas decisiones del fiscal pueden
ser impugnadas ante el juez por el imputado o los otros intervinientes. (En
cursiva el texto que fue agregado por la Ley Nº 20.931, de 5 de julio de 2016).

Sin perjuicio del secreto que se puede decretar respecto de los elementos antes
señalados, no se podrá decretar esta reserva sobre la declaración del imputado
o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a
intervenir, las actuaciones en que participe el tribunal, ni los informes
evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de su defensor. Como se
desprende de la mera lectura, se introdujo una radical modificación a las normas
anteriormente vigentes en la materia, adecuando la normativa procesal penal
chilena al respeto efectivo de los principios que informan el nuevo
procedimiento (contradictorio), a la presunción de inocencia, a las normas
constitucionales y a los tratados internacionales suscritos por Chile (v.b., Pacto
de San José de Costa Rica)35.

35
Se trata de la normativa general sobre el punto, no obstante, existen ciertas normas especiales
que, por las particularidades de la materia legislativa que regulan, establecen excepciones más
drásticas. Así, respecto del secreto en materia de drogas, la Ley Nº 20.000 dispone que:

"Artículo 38. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 36, la investigación de los delitos a que se
refiere esta ley será siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y también para los
terceros afectados por una investigación preliminar del Ministerio Público. Respecto del imputado y
de los demás intervinientes, la investigación será secreta cuando así lo disponga el Ministerio
Público, por un plazo máximo de ciento veinte días, renovables sucesivamente, con autorización del
Juez de Garantía, por plazos máximos de sesenta días.

A estas investigaciones no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 186 del Código Procesal
Penal, cuando se haya decretado el secreto en los términos señalados en el inciso precedente".

Vale decir, en esta materia, se establece un plazo bastante más amplio para la duración del secreto,
el cual, a diferencia de los restantes delitos, puede ser prorrogado en sucesivas oportunidades,
pudiendo, en consecuencia, mantenerse secreta una investigación en todo lo que ésta dure. Similares
normas aparecen en el art. 31 de la Ley Nº 19.913, sobre lavado de activos, donde la reserva puede
durar hasta 6 meses, ampliables.
2.3.2. Declaraciones del imputado. Distinción y regulación. Carácter de
medio de defensa. Prohibiciones

El CPP contempla que la declaración del imputado no podrá recibirse bajo

juramento y que ésta, claramente, es un derecho del imputado y un medio para
su defensa.

Esta declaración puede prestarse frente a la policía, al fiscal, al Juez de

Garantía o, finalmente, ante el tribunal de juicio oral en lo penal, según el estado
del procedimiento en que nos encontremos. Distinguiremos así:

A. Declaraciones del imputado ante la policía

Esta posibilidad fue motivo de un intenso debate. Una opinión, expresada en

el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara
de Diputados, sobre el Proyecto de CPP, refleja algunas de las razones que se
tuvieron en cuenta para regular esta materia tal como se hizo, en definitiva,
después de su paso por el Senado: "(...) los mayores excesos y abusos se
producen en este trance, lo que fue corroborado por diversos integrantes de la
Comisión. Es una cuestión de principios. Los maltratos se producen en este tipo
de interrogatorios. En la práctica, la policía interroga, lo cual es objeto de
numerosas críticas. Hay dos alternativas: o la policía no interroga, salvo que se
lo delegue el fiscal, como se propone, o que la policía interrogue en presencia
del abogado. Constitucionalmente, el letrado debería intervenir en el
interrogatorio de la persona que está en presencia de la policía".

En definitiva, el art. 91 CPP, reguló la materia, en los siguientes términos:

 "La policía sólo podrá interrogar autónomamente al imputado en presencia
de su defensor. Si éste no estuviere presente durante el interrogatorio, las
preguntas se limitarán a constatar la identidad del sujeto.

Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar,

la policía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente
ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la policía podrá consignar las
declaraciones que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la
autorización del fiscal. El defensor podrá incorporarse siempre y en
cualquier momento a esta diligencia".

De lo anterior se desprende que el sujeto no está obligado a declarar ante los

agentes policiales. Si consiente en declarar, se debe recabar la autorización
previa del fiscal. En el evento que éste lo autorice, la plena responsabilidad, por
la práctica de la diligencia, recae en él.

B. Declaración del imputado ante el Ministerio Público

Esta posibilidad se reglamenta en diversas normas del CPP. Se debe tener

presente, en primer lugar, que el imputado no está obligado a declarar ante el
fiscal. Sin embargo, sí está obligado a comparecer ante él.

Esta última situación la regula el art. 193 CPP, que fue modificado por la Ley
de Agenda Corta Nº 20.253, quedando con el siguiente texto: "Durante la etapa
de investigación el imputado estará obligado a comparecer ante el fiscal, cuando
éste así lo dispusiere.

Mientras el imputado se encuentre detenido o en prisión preventiva, el fiscal

estará facultado para hacerlo traer a su presencia cuantas veces fuere necesario
para los fines de la investigación, sin más trámite que dar aviso al juez y al
defensor".

A continuación, deben analizarse los arts. 194, 195 y 196. El primero de ellos
regula la "declaración voluntaria del imputado" ante el fiscal. Pesa sobre éste la
obligación de dar a conocer al imputado, antes de comenzar y detalladamente,
cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar
y modo de comisión, incluyendo las que fueren importantes para su calificación
jurídica (ej.: la violencia en el robo; la minoría de edad en otros casos, etc.), las
normas legales aplicables y los antecedentes que la investigación arroje en su
contra (concuerda con el art. 93, letra a) CPP).

El imputado no puede negarse a proporcionar al Ministerio Público su

completa identidad, debiendo responder las preguntas en tal sentido.

De todo, según las reglas generales, se debe dejar registro, en especial de la

negativa a contestar una o más preguntas, si las hubo.

Luego de lo recién expresado debemos considerar las reglas de los arts. 195
y 196 CPP. Ambas normas establecen reglas que rigen toda declaración que
preste el imputado en cualquier momento del procedimiento. (Aunque, para el
juicio oral existe norma expresa, en el art. 330 CPP, como se detallará en su
oportunidad).

Se prohíben absolutamente los métodos de investigación o interrogación que

coarten la libertad del imputado para declarar, no pudiendo sometérsele a
coacción, promesa o amenaza (sólo se permite la promesa de una ventaja que
esté expresamente contemplada en la ley penal o procesal penal. Piénsese,
verbigracia, en el art. 22 de la Ley Nº 20.000).
 En consecuencia, está proscrito todo método que afecte la memoria o la
capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial,
cualquier forma de maltratos, amenazas, violencia corporal o psíquica, tortura,
administración de fármacos o hipnosis. Estas prohibiciones rigen aun en el
evento que el imputado consienta en que se utilice alguno de ellos.

Se debe dejar registro de la declaración y del tiempo de duración de la misma.

Si se ha provocado agotamiento al imputado, debe concedérsele el descanso
prudente para que se recupere.

C. Declaración "judicial" del imputado

En cualquier momento del procedimiento, en cualquier etapa del mismo, el

imputado tiene siempre derecho a prestar declaración, como un medio de
defenderse de la imputación que se le dirige36.

El CPP denomina la declaración ante el Juez de Garantía como "judicial".

Sin embargo, no debe perderse de vista que, en el evento que se realizara el

juicio, esta declaración puede no ser conocida por el Tribunal de juicio oral en
lo penal. En efecto, perfectamente un imputado puede declarar ante el Juez de
Garantía y, posteriormente, no declarar en el juicio. Teniendo presente que la
única prueba que formará la convicción del tribunal colegiado del juicio oral es
la que se rinde ante los jueces que lo forman (salvo la denominada "prueba
anticipada", que se analizará más adelante), puede suceder que la declaración

36
Para una visión de la situación de esta materia en el Derecho comparado: DAMASKA, Mirjan: Las
Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal. Traducción de
Andrea Morales Vidal. Editorial Jurídica de Chile. 2000, pp. 217-221.
que ahora analizamos no se pueda introducir, por la vía de su lectura o
reproducción, en tal etapa de juicio.

Ello sin perjuicio que, por ejemplo y según parte de la doctrina y la mayoría
de la jurisprudencia, un agente de policía citado a declarar como testigo en el
juicio oral, pudiese prestar testimonio "de oídas" sobre una declaración
voluntaria del acusado, prestada durante la etapa de investigación37. Con todo,
esta última posibilidad, es controvertida en la experiencia comparada. Así en
España, en conformidad con la interpretación que se da a las reglas de los
artículos 710 y 714 de la LECrim., se excluye la posibilidad de utilizar testigos
"de referencia", esto es que conocen del hecho a través de otros testigos sean
directos o, a su vez, de referencia, respecto de un imputado, en el caso de
silencio por parte de éste. Se agrega que, "en modo alguno podría la policía
introducir en el juicio oral declaraciones del imputado en su presencia si las
mismas no se produjeron con las debidas garantías". Esta última afirmación se
entiende referida al caso en el cual el acusado al declarar en el Juicio Oral
contradice deposiciones anteriores ante la policía, debidamente ratificadas ante
el Juez de Instrucción en presencia de su abogado. En Alemania, la posibilidad
en análisis también se restringe fuertemente y sólo se permitiría en el evento
que no haya una oposición del imputado a la valoración de la declaración en el
juicio oral38.

37
En tal sentido: MATUS, Jean Pierre. "Apuntes sobre la Prueba en el nuevo proceso penal". En: La
Semana Jurídica. Editorial Jurídica ConoSur. 8-14 de enero de 2001, p. 5.
38
ASENCIO MELLADO, J. M. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. Valencia. 1998, pp. 140,
259, 260. Asimismo: a) ROXIN, C.: "Derecho Procesal Penal". Traducción de la 25ª edición alemana.
Editores del Puerto. Buenos Aires 2000, pp. 194, 195 y 207 a 217; b) DE URBANO CASTRILLO, E.;
TORRES MORATO, M. A.: La prueba ilícita penal. Aranzadi Editorial. 2ª edición. España 2000, pp.
61 a 68.
 Si bien la materia no se encuentra regulada en nuestra legislación de forma
expresa, existe un importante pronunciamiento de la Corte Suprema, de fecha
20 de abril de 2004 en el que, conociendo un recurso de nulidad presentado por
la defensa, fundado en la infracción a la presunción de inocencia y al derecho a
no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, resolvió
que: "(...) En el juicio oral no se incorporaron ni se dio lectura a registros o
documentos. Lo que se hizo fue escuchar el testimonio de unos testigos de
oídas, que dieron cuenta de lo que había declarado el imputado ante ellos,
reconociendo voluntariamente su participación en el hecho punible. No hay
pues nada que permita equiparar esta situación a la vedada por el artículo 334.
5º. Que, asimismo, debe desestimarse la pretensión de la recurrente referida a
un supuesto quebrantamiento del derecho del imputado a guardar silencio.
Antes bien, de los antecedentes de la causa resulta, más bien, que el acusado
prestó sus declaraciones autoinculpatorios [sic] ante la policía y también ante el
fiscal libremente, sin ser obligado a ello en modo alguno, y habiendo incluso
renunciado previamente al referido derecho de guardar silencio. Afirmar que
quienes escucharon lícitamente esa confesión no pudieron dar testimonio de ella
en el juicio oral, significa intentar dar un efecto retroactivo inadmisible a la
decisión posterior del inculpado de guardar silencio durante el juicio oral, con
consecuencias sumamente defectuosas para la suerte que correría la
investigación y la prueba rendida durante ella"; todo ello considerando además
que "(...) las declaraciones en que los policías daban cuenta de la confesión
voluntariamente efectuada ante ellos por el acusado se encontraban entre los
antecedentes reunidos por la Fiscalía en el curso de la investigación, de suerte
que la defensa tuvo amplio acceso a su contenido y, consiguientemente, no es
dable sostener que la desconociera y fuera sorprendida por ella (...)",
consideraciones todas por las cuales rechaza la impugnación de la defensa del
condenado. La interpretación que el máximo tribunal de la República ha hecho
respecto de esta situación ha permitido que, en la práctica, se hayan validado
este tipo de declaraciones39-40.

En lo demás, el art. 98 CPP expresa:

"La declaración judicial del imputado se prestará en audiencia a la cual

podrán concurrir los intervinientes en el procedimiento, quienes deberán ser
citados al efecto.

La declaración del imputado no podrá recibirse bajo juramento. El juez o, en

su caso, el presidente del tribunal, se limitará a exhortarlo a que diga la
verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le
formularen. Regirá, correspondientemente, lo dispuesto en el artículo 326.

Si con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor

solicitaren la práctica de diligencias de investigación, el juez podrá
recomendar al Ministerio Público la realización de las mismas, cuando lo
considerare necesario para el ejercicio de la defensa y el respeto del principio
de objetividad.

Si el imputado no supiere la lengua castellana o si fuere sordo o mudo, se

procederá a tomarle declaración de conformidad al artículo 291, incisos
tercero y cuarto".

39
Recurso de nulidad Nº Ingreso Corte Suprema Nº 922-2004 recaído en sentencia definitiva causa
RUC Nº 0300066964-3 RIT Nº 152-2003 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta.
40
En el mismo sentido y, comentando la sentencia referida, puede consultarse la opinión de
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. En: Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, 2005, pp. 159 y ss.
 a. Declaración del acusado ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal

Atendido el estado procesal en que se produce (abierto el Juicio Oral) la

denominación de imputado no es correcta y se trata del "acusado". Sin perjuicio
de que se analizará en su oportunidad, las actuaciones del perseguido
penalmente en la etapa de juicio oral pueden incluir el prestar declaración ante
el tribunal colegiado. Al respecto, y recalcando que es un derecho exclusivo e
inalienable del acusado utilizar este "medio de defensa", deben tenerse
presentes, entre otros, los arts. 326, 327, 330 y 338 del CPP.

La primera de dichas normas regula la facultad del acusado de prestar

declaración durante el juicio. Se señala que aquél puede, a indicación del juez
presidente, manifestar libremente lo que creyere conveniente respecto de la o
las acusaciones en su contra.

Luego puede ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el

defensor, en ese orden. Asimismo, puede el acusado, en cualquier estado del
juicio, solicitar ser oído con el fin de aclarar o complementar sus dichos. El
art. 327 CPP, por su parte, establece que el acusado puede, en todo momento,
comunicarse libremente con su defensor, sin perturbar el orden de la audiencia,
salvo mientras presta declaración.

En relación con los métodos de interrogación, y en concordancia con las

normas que ya analizamos en el punto anterior, se prohíben preguntas capciosas,
sugestivas, inductivas o engañosas (art. 330 CPP).

Finalmente, el acusado siempre tiene la "última palabra" en el juicio oral,

según señala el inciso final del art. 338, antes de que se clausure el debate.
 b. Declaración del coimputado

La posibilidad de que un coimputado preste declaración en un procedimiento

contra su "socio en el crimen", en especial si ésta es incriminatoria, es una
hipótesis que genera polémica en el derecho comparado.

En primer lugar, es necesario definir el concepto de coimputado, a la luz de la

experiencia foránea. En España se suele afirmar que son coimputados "las
personas a las que se inculpa del mismo hecho punible como autor o partícipe
(autor, inductor o cooperador necesario o no necesario) o por el encubrimiento
o la receptación en relación con aquel delito"41.

La doctrina y jurisprudencia españolas aceptan, aunque lo califican como

"evidentemente peligroso"42, el testimonio del coimputado. Por ello, la doctrina
del Tribunal Supremo, no obstante definir su validez, lo permite con extrema
cautela por ser un medio "impropio, extraño y especial" (sentencias de
28.11.1990, 12.02.1991 y 25.07.1991). Concretamente se sostiene, ahora por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ibérico: "la coparticipación no
supone necesariamente la tacha o irrelevancia del testimonio, sino que
constituye simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal a la hora
de ponderar su credibilidad, en función de los factores concurrentes en cada
caso" (sentencia 51/1995 de 23 de febrero).

En definitiva, se califica como testifical la prueba o declaración del

coimputado, haciendo depender su eficacia como prueba "singularmente (de) la

41
PÉREZ DEL VALLE, C.: "Teoría de la Prueba y Derecho Penal". Editorial Dykinson. Madrid 1999,
p. 76.
42
DE LA OLIVA SANTOS y otros. "Derecho Procesal Penal". Citado por DE URBANO-TORRES
MORATO. La Prueba Ilícita Penal. Op. cit., p. 69.
propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien
acusa, así como la presencia de posibles móviles de autoexculpación" (sentencia
del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1988).

Esquemáticamente43 se expresa, para franquear la valoración del testimonio

del coimputado: "Los coimputados constituyen una figura difusa desde un punto
de vista jurídico, dado que, por una parte, son imputados cuando declaran sobre
un hecho de otro coimputado, pero a la vez se trata de hechos propios ya que
ellos mismos los han cometido conjuntamente (...).

Los órganos judiciales han de valorar las siguientes circunstancias:

— La personalidad del delator (sic), especialmente sus relaciones con el sujeto

coimputado.

— Los posibles móviles que le llevan a prestar tal declaración. En concreto si

hay razones de odio, venganza, obediencia a tercera persona, presiones
externas, etc. (...)

— Que la finalidad de la declaración que inculpa a ese coimputado no sea, a

su vez, exculpatoria de la propia responsabilidad".

Finalmente, se agrega a todo lo que venimos diciendo, a propósito de la

situación en España, otro "factor de fiabilidad", sin cuya concurrencia la
declaración del coimputado carece de aptitud suficiente para enervar el derecho
a la presunción de inocencia: la existencia de otras pruebas que, aunque sea
mínimamente, corroboren la versión del coimputado. En otras palabras, según
parece entender el Tribunal Constitucional español en sentencia de 29 de

43
ASENCIO MELLADO, J. M. "Derecho Procesal Penal". Op. cit., p. 261
septiembre de 1997 - STC 153/1997, una resolución de condena no podrá, en
ningún caso, fundarse únicamente en la declaración de un coimputado, con
independencia del grado de fiabilidad intrínseca que ofrezca44.

La situación en el derecho alemán es menos pacífica que en la península. En

primer lugar, parte de la doctrina45afirma: "El imputado no puede ser testigo.

a) Por consiguiente, no puede presentarse como testigo en la propia causa,

como sucede en el proceso penal angloamericano.

b) Tampoco un coimputado puede ser interrogado como testigo sobre la

contribución al hecho de otro imputado".

En todo caso y, aunque el mismo autor anterior la califica como una

"manipulación indigna", reconoce que la opinión dominante en Alemania "hace
hincapié en que los presuntos cómplices sean imputados simultáneamente en la
misma etapa del procedimiento. Ella admite, incluso, la separación del
procedimiento con el fin exclusivo de hacer posible el interrogatorio, como
testigo del que hasta ese momento era coimputado". Amén de ello, existen
razones de texto de la propia StPO que, en dicha República Federal, son
invocadas para aceptar esta posibilidad46.

Creemos, y no obstante el hecho que un coimputado que declara puede

encontrarse en una situación más desventajosa (porque, en el caso que mienta,
se enfrenta, al menos eventualmente, a una amenaza penal que no existía
previamente, derivado del eventual falso testimonio prestado en la causa

44
GASCÓN INCHAUSTI, (F): El control de la fiabilidad probatoria: "Prueba sobre la prueba" en el
proceso penal. Ediciones Revista General de Derecho. Valencia 1999, p. 126.
45
ROXIN, C.: "Derecho Procesal Penal". Op. cit., pp. 220 y ss.
46
Idem cita anterior.
criminal), que las declaraciones de los también perseguidos criminalmente,
pueden aceptarse en Chile, con las prevenciones y limitaciones que recogen la
doctrina y jurisprudencias europeas citadas47.
2.3.3. Imputado privado de libertad

Amén de los derechos y garantías por así llamarlas "comunes a todo

imputado", el art. 94 CPP establece garantías adicionales para aquél, si estuviere
privado de libertad. La norma citada previene:

"El imputado privado de libertad tendrá, además, las siguientes garantías y

derechos:

a) A que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de

libertad y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la
dispusiere;

b) A que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de

aprehensión le informe de los derechos a que se refiere el inciso segundo del
artículo 135;

c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su

detención;

d) A solicitar del tribunal que le conceda la libertad;

e) A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere

conducido informe, en su presencia, al familiar o a la persona que le indicare,

47
Véase: CHAHUÁN, Sabas. "Notas sobre la declaración de los imputados...". Op. cit.
 que ha sido detenido o preso, el motivo de la detención o prisión y el lugar
donde se encontrare;

f) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del

establecimiento de detención, el que sólo contemplará las restricciones
necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto;

g) A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con

la seguridad del recinto en que se encontrare, y

h) A recibir visitas y comunicarse por escrito o por cualquier otro medio,

salvo lo dispuesto en el artículo 151".

(Este último artículo se refiere a la hipótesis de restricción o prohibición de

las comunicaciones que, solicitada por el fiscal y autorizada por el tribunal,
puede decretarse respecto de un detenido o preso. Ello no restringe la garantía
recién citada de la letra f) del art. 94 CPP, ni tampoco la posibilidad de tener
una apropiada atención médica.

A. Derechos del abogado en la materia

Otra garantía indirecta para el imputado privado de libertad, la constituye la

norma del artículo 96 del CPP que establece que todo abogado tiene derecho a
requerir información acerca de si una persona está privada de libertad en un
establecimiento de detención o prisión.

Al efecto, puede solicitar la confirmación al encargado del recinto y, en tal

evento, puede conferenciar privadamente con el privado de libertad, con su
consentimiento y, además, siempre con su aquiescencia, recabar la información
acerca del motivo de privación de libertad y, en su caso, salvo delito flagrante,
obtener la exhibición de la orden respectiva. Asimismo, si es requerido, el
funcionario encargado deberá extender, en el acto, una constancia de que la
persona no se encuentra en el establecimiento (art. 96 CPP).

B. Obligación de cumplimiento e información

Según el art. 97 CPP los órganos de persecución penal deben dejar constancia,
en sus respectivos registros, de acuerdo al avance del procedimiento, de haber
cumplido las normas legales que establecen los derechos y garantías del
imputado.

Si bien se trató en este acápite, es una obligación que pesa sobre fiscales,
tribunales y policías, respecto de todo imputado, libre, detenido o preso.
2.3.4. Imputado rebelde

Su situación se contempla en las normas de los arts. 99, 100 y 101 del CPP.

i) Causales de rebeldía. El imputado debe ser declarado rebelde en 2 casos:

— Cuando, decretada judicialmente su detención o prisión preventiva, no

fuere habido, o

— Cuando, habiéndose formalizado la investigación en contra del que está en

el extranjero, no es posible obtener su extradición.

ii) Declaración de rebeldía. La debe hacer el tribunal ante el cual debía

comparecer.

iii) Efectos de la rebeldía.

 a) Las resoluciones que se dicten en el procedimiento se tienen por notificadas
personalmente al rebelde, en la fecha que se pronunciaren;

b) La investigación no se suspende por la declaración de rebeldía; el

procedimiento continúa hasta la celebración de la Audiencia de Preparación del
Juicio Oral (en ella se podrá sobreseer definitiva o temporalmente, según el
mérito de lo obrado);

c) Si la rebeldía se declarase durante la etapa de juicio oral, se sobreseerá

temporalmente, hasta que el imputado comparezca o sea habido;

d) El sobreseimiento afectará sólo al rebelde, no así a los imputados presentes,

respecto de los cuales continúa el procedimiento, y

e) El rebelde que fuere habido pagará las costas causadas con su rebeldía,
salvo que justifique debidamente su ausencia.
2.3.5. Amparo ante el Juez de Garantía

Se regula en el artículo 95 del CPP, en los siguientes términos: "Toda persona

privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un Juez de
Garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad
y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez
podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren
procedentes.

El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona

en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél
del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea
conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso
anterior.

Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución

judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República".

Durante la tramitación parlamentaria se produjo una interesante discusión,

acerca de esta materia. Se excluyó la "acción o procedimiento de amparo", que
se contemplaba en los arts. 306 y siguientes del CdPP (1906), normas que
otorgaban al amparo, como se ha dicho, una característica de "instituto
predominantemente procesal penal, en circunstancias que se trata, claramente,
de una acción de rango y carácter constitucional, cuyo procedimiento y demás
elementos normativos anexos deben ser materia de una Ley de Acciones
Constitucionales, cual ocurre con la mayoría de los países americanos
(Argentina, Perú, Costa Rica, Guatemala) o europeos (España) que han
actualizado sus legislaciones"48. Lo anterior no implica, evidentemente y como
se verá, que el amparo desaparezca de nuestro ordenamiento jurídico.

Así, el amparo "tradicional" cuya fuente permanente es la CPR (y el Auto

Acordado de la Corte Suprema de fecha 19 de diciembre de 1932, que
reglamenta su procedimiento, a pesar que debería ser materia de una ley, pues
es el legislador el que debe establecer el procedimiento que utilizarán los
tribunales, según hemos visto al analizar el art. 19 Nº 3 de la CPR), se mantiene.

48
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. "¿Eliminación de la Acción de Amparo? (Ante las prematuras
vicisitudes del Amparo en las regiones Cuarta y Novena)". En: La Semana Jurídica Nº 12. Edit.
Jurídica ConoSur, pp. 5 y 6.
 De la mera lectura del art. 95 CPP citado, se desprende que ese articulado no
afecta la norma del art. 21 de la CPR. En efecto, pues el nuevo CPP confiere
una acción judicial para recurrir ante el Juez de Garantía, con el fin que examine
la legalidad de la privación de libertad del recurrente o de un tercero, y las
condiciones en que se encontrare. Empero, dicha privación de libertad no debe
tener un origen jurisdiccional. Si la privación de libertad "hubiere sido
ordenada por resolución judicial", su legalidad sólo podrá impugnarse por los
medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado
(recursos), sin perjuicio de lo prescrito en el art. 21 de la CPR (acción
constitucional de amparo —o Habeas Corpus—).

Con respecto a la "historia fidedigna" del surgimiento del art. 95 CPP en

análisis, una de las observaciones generalizadas que recibió la Comisión durante
la discusión general del nuevo Código Procesal Penal se relacionó con la
exclusión, dentro de su articulado, de la regulación del recurso de amparo.

Sin embargo, la Comisión optó por mantener esa decisión, porque incorporar
el recurso de amparo contribuiría en alguna medida a reafirmar la idea de que
es una acción procedente contra resoluciones judiciales, en circunstancias que
no tiene esa naturaleza ni una connotación penal, sino que apunta, precisamente
y, por el contrario, a que una persona pueda recabar el amparo de los jueces en
contra de acciones de la autoridad que afecten su libertad.

El postulado de estimar procedente el amparo contra resoluciones judiciales

responde a propósitos de garantía, explicables en el contexto del anterior
procedimiento penal, con escasas o nulas posibilidades de defensa durante la
etapa sumarial, y adquirió más relevancia a raíz de la improcedencia del recurso
de queja en contra de las resoluciones de las Cortes de Apelaciones cuando se
trataba de revocar autos de procesamiento, por ejemplo, de manera que, al
haberse cerrado el camino para llegar a la Corte Suprema por ese mecanismo,
se utilizaba (o se usa todavía en causas antiguas pendientes) la fórmula del
recurso de amparo.

Este pie forzado desapareció, sin embargo, en el nuevo Código Procesal

Penal, que consagra un procedimiento que es contradictorio y que desde el
inicio abre un amplio campo a la actuación de la defensa. Ahora bien,
entendiendo que la expresión final del amparo es el derecho de la persona
privada de libertad a ser llevada ante el juez, es preciso señalar que el nuevo
Código lo contempla expresamente entre sus disposiciones.

No obstante, la Comisión acordó desarrollar en mayor medida esa garantía,

contemplando una acción rápida, que se puede interponer verbalmente por
cualquier persona ante el Juez de Garantía, con el objeto de que examine la
legalidad de la detención y las condiciones en que se encontrare el detenido, así
como para que ordene su libertad o adopte las medidas que fueren procedentes.

Es dable añadir que la decisión de no regular el recurso de amparo en el

Código Procesal Penal guarda armonía con el hecho de que la necesidad de
establecer en la ley el tribunal competente para conocerlo (puesto que el artículo
21 de la Constitución Política se refiere a la "magistratura que señale la ley")
está satisfecha con la regla del Código Orgánico de Tribunales que le
encomienda tal atribución a la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 63,
Nº 4º, letra b)49.

49
Según consta en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, en 2º trámite constitucional del Proyecto de Ley sobre CPP, pp. 12-13.
 A. Competencia

Con respecto a la competencia para conocer del "amparo" del art. 95 CPP,
ésta corresponde, en única instancia al Juez de Garantía, como se desprende de
la misma norma, su relación con el art. 370 del CPP (que establece las
resoluciones del Juez de Garantía, susceptibles de apelación), y con el art. 14
letras a) y g) del COT, según el texto de las Leyes Nº 19.665 y Nº 19.708, que
le da la función de "asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes
en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal" y la facultad de "conocer
y resolver todas las cuestiones y asuntos que este Código y la ley procesal penal
le encomiende".

Cosa distinta es la competencia para conocer de la acción constitucional de

amparo, del art. 21 de la CPR. De ella corresponde conocer, en primera
instancia, a una sala de la Corte de Apelaciones respectiva, por aplicación del
art. 63 Nº 4, letra b) del COT y, en segunda instancia, a la Sala Penal de la Corte
Suprema, por mandato del art. 98 Nº 3 del mismo Código, en relación con el
auto acordado pertinente de la misma Corte, publicado en el Diario Oficial de
14 de abril de 2000.

B. Paralelo entre ambos institutos (art. 21 de la CPR/art. 95 CPP)50

1) El amparo constitucional tiene carácter preventivo y correctivo, el del

nuevo Código, simplemente correctivo;

50
Según lo desarrolla TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. En: "¿Eliminación...". Op. cit.
 2) La acción constitucional preserva la libertad ambulatoria y la seguridad
individual; el del Código, la libertad ambulatoria y la recta observancia de las
normas que regulan la privación de libertad;

3) El amparo constitucional tiene lugar cualquiera sea el origen de la

privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o seguridad individual;
el amparo del Código no es procedente si la privación de libertad tiene origen
jurisdiccional;

4) La tramitación del amparo constitucional se norma en el art. 21 de la CPR

y en el auto acordado de la Corte Suprema del año 1932; la del CPP
exclusivamente en ese cuerpo legal;

5) El amparo constitucional se falla en primera instancia por la Corte de

Apelaciones respectiva y, en segunda, por la Sala Penal de la Corte Suprema; el
del CPP, en única instancia por el Juez de Garantía.

Respecto a este último punto, debe tenerse presente la posición del Ministerio
Público, expresada en su instructivo Nº 51 de fecha 20 de marzo de 2001, con
la cual concordamos: "Las resoluciones del Juez de Garantía en el caso previsto
en el inciso 3º del art. 95 del CPP, serán normalmente inapelables si no ponen
término al juicio, hacen imposible su continuación o lo suspenden por más de
treinta días, únicas hipótesis que permiten el recurso de apelación, según el
art. 370 del mismo Código". "(...) [Si] excepcionalmente el Juez de Garantía al
acoger el amparo y adoptar medidas para corregir las condiciones de la
detención, resuelve además poner término al procedimiento, a hacer imposible
su prosecución o suspenderlo por más de treinta días, en uso de las atribuciones
del mismo artículo 95 y del artículo 10 del nuevo Código, en tales casos sus
resoluciones serán apelables ante la Corte de Apelaciones respectiva. Por
ejemplo, si el Juez de Garantía junto con dejar sin efecto la detención de una
persona y ordenar su libertad, dispone que al haberse infringido las garantías
esenciales del procedimiento seguido ante la policía o ante el fiscal, es necesario
suspender el procedimiento por más de treinta días y/o sobreseer temporalmente
en la causa, sus resoluciones serán apelables conforme lo establece el art. 370
del CPP.

Respecto de la procedencia de la apelación, es también orientador el criterio

expresado por el Senador Parra, al fundamentar su apoyo al nuevo art. 95,
cuando expresó que este amparo especial, expedito y rápido, era resuelto
mediante resoluciones que en algunos casos eran apelables ante la Corte de
Apelaciones y que en tal sentido estaban cubiertas las garantías de los
intervinientes en el proceso penal"51.

2.4. La defensa
2.4.1. Principios y características principales

Sin perjuicio de su estrecha relación con las garantías constitucionales

aplicables al nuevo procedimiento penal y los principios básicos del mismo, que
ya fueron antes analizados (vid. supra Cap. III, Primera parte, 1.1.2. "Análisis
concreto de las Garantías..." y 1.2. "Principios básicos del nuevo Código..."), el

51
Véase Instructivo Nº 51 del Ministerio Público. En: "Reforma Procesal Penal. Ministerio Público
Fiscalía Nacional. Instrucciones Generales Nºs. 51 a 75". Editorial Jurídica de Chile. 2002.
contenido del derecho de defensa en el nuevo proceso penal puede, muy
esquemáticamente, resumirse en las siguientes notas básicas52:

a) El imputado tiene derecho a intervenir en el procedimiento desde que se

inicia la persecución penal (vid. arts. 7º y 8º CPP);

b) El imputado tiene derecho a conocer el contenido de la imputación (ej.:

arts. 93 letra a) y 94 letra a) CPP);

c) El imputado tiene derecho a contradecir las alegaciones de la acusación

(tomada esta palabra en un sentido amplio, como alegación o actuación de la
fiscalía contra un imputado) (ejs.: durante la investigación arts. 94 letra f) —
acceso a su abogado—, 135 —información de motivos de la detención—, 182
—prohibición de secreto sobre ciertos antecedentes de la investigación—, 183,
186, etc.; durante la etapa intermedia, arts. 260 —conocimiento del libelo de
acusación—, 266 y siguientes sobre la audiencia de preparación del juicio oral,
etc.; durante todo el desarrollo del juicio oral, como se verá, etc.);

d) El imputado tiene derecho a formular sus alegaciones;

e) El imputado tiene derecho a presentar sus pruebas. Esta posibilidad se

traduce, al menos en los siguientes derechos:

e.1) A que exista un juicio en el cual se reciba la prueba, el que —atendido

que es un elemento capital del nuevo procedimiento, como se dijo— será el
juicio oral;

52
Siguiendo a CAROCCA PÉREZ, Álex. En: "Las Garantías...". Op. cit.
 e.2) A que las partes puedan proponer válidamente todos los medios de prueba
de que dispongan (respecto al imputado, en relación con el juicio oral se
concretiza, a modo ejemplar, en las facultades del art. 263 CPP);

e.3) A que la prueba válidamente propuesta sea admitida (véase, por ejemplo,
el tenor del art. 277, letra e), en relación con el art. 276 del CPP);

e.4) A que la prueba admitida sea practicada y que todas las partes puedan
intervenir en su práctica —principio del contradictorio en la producción de la
prueba—, y

e.5) A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal, es decir sea objeto
de apreciación por el tribunal, señalando qué hechos y por qué medios se han
tenido por acreditados, como fundamento de su decisión (considerar, por
ejemplo, los arts. 295 y 297 CPP);

f) Existe la posibilidad de la autodefensa;

g) El imputado tiene derecho al defensor técnico (garantía constitucional).

Este derecho tiene tres manifestaciones en el nuevo procedimiento, a saber:

g.1) Derecho al defensor de confianza (art. 102 CPP);

g.2) Derecho al defensor penal público (que se analizará más adelante), y

g.3) Derecho al defensor penal gratuito.

2.4.2. Intervención del defensor. Autodefensa. Ausencia del defensor.
Renuncia o abandono de la defensa. Defensa de varios imputados en un
mismo proceso

Como ya se esbozó (vid. 2.3) letra A), la intervención del defensor del
imputado es requisito sine qua non, dentro del nuevo procedimiento. En primer
lugar, el imputado tiene derecho a designar libremente uno o más defensores
letrados de su confianza, desde la primera actuación del procedimiento hasta el
término de la ejecución de la sentencia (art. 102, en relación con arts. 7º y 8º
CPP). Si no hace uso de dicha facultad, el juez procederá a hacerlo, en los
términos que señale la ley respectiva (Ley Nº 19.718, publicada en el Diario
Oficial de 10 de marzo del año 2001, que crea la Defensoría Penal Pública). En
todo caso, la designación del defensor debe tener lugar antes de la realización
de la primera audiencia a que fuere citado el imputado (art. 102 CPP).

Autodefensa. Se permite la autodefensa y el tribunal lo puede autorizar sólo

cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa, si éste es el caso, le
designará de oficio un defensor letrado. No obstante esta designación, el
imputado conserva su derecho a hacer planteamientos y alegaciones por sí
mismo, según lo dispuesto en el art. 8º del CPP (art. 102 CPP).

Ausencia del defensor. La ausencia del defensor, en cualquier actuación en

que la ley exigiere expresamente su participación, acarrea la nulidad de dicha
actuación, salvo el caso del art. 286 del CPP (ausencia en el juicio oral), según
lo dispuesto en el art. 103 CPP. En todos estos supuestos la defensa es necesaria
e imprescindible.
 Derechos y facultades del defensor. Como ya se dijo en su oportunidad, el
defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley le reconoce al
imputado, salvo que su ejercicio se reserve a éste en forma personal (ejemplo
obvio: declaración).

Renuncia o abandono de la defensa. Ausencia injustificada y sanciones.

(arts. 103 bis y 106.) Si el defensor renunciare formalmente, no queda liberado
del deber de realizar los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para
impedir la indefensión del imputado.

Sin perjuicio de lo anterior, no podrá ser presentada la mencionada renuncia

del abogado defensor dentro de los diez días previos a la realización de la
audiencia de juicio oral, como tampoco dentro de los siete días previos a la
realización de la audiencia de preparación de juicio (106, inciso segundo).

El abogado defensor que renunciare a su cargo en los plazos señalados, o

abandonare o dejare de asistir injustificadamente a las audiencias mencionadas
en el artículo 103 bis, será sancionado con la suspensión del ejercicio de la
profesión en los términos previstos en el citado precepto (106, inciso tercero).
Las audiencias que menciona el art. 103 bis —que fue agregado por la Ley
Nº 21.004, de 29 de marzo de 2017— son las de juicio oral, la de preparación
de éste, o la del procedimiento abreviado, como asimismo cualquiera de las
sesiones de éstas, si se desarrollan en varias.

En el caso de renuncia o abandono de hecho de la defensa (o en el caso que la

ley presuma este abandono, como ocurre si el defensor no asiste a la audiencia
del juicio oral), el tribunal deberá de oficio designar un defensor penal público,
a menos que el imputado se procure antes un defensor de su confianza. Tan
pronto este defensor acepte el cargo, cesa en sus funciones el designado por el
tribunal. La designación de un defensor penal público no afecta el derecho del
imputado a elegir posteriormente un defensor de su confianza, pero esta
sustitución no produce efectos hasta que el nuevo defensor acepte el mandato y
fije domicilio (art. 107).

Defensa de varios imputados en un mismo proceso. Se previene esta situación

en el art. 105 del CPP. En principio se permite la defensa de varias personas
"coimputadas" en el mismo procedimiento, salvo que haya incompatibilidad. El
art. 105 CPP, señala:

"La defensa de varios imputados podrá ser asumida por un defensor común,
a condición de que las diversas posiciones que cada uno de ellos sustentare
no fueren incompatibles entre sí.

Si el tribunal advirtiere una situación de incompatibilidad la hará presente a

los afectados y les otorgará un plazo para que la resuelvan o para que
designen los defensores que se requirieren a fin de evitar la incompatibilidad
de que se tratare. Si, vencido el plazo, la situación de incompatibilidad no
hubiere sido resuelta o no hubieren sido designados el o los defensores
necesarios, el mismo tribunal determinará los imputados que debieren
considerarse sin defensor y procederá a efectuar los nombramientos que
correspondieren".
2.4.3. Resumen

A modo de resumen, sintetizamos las principales características que la

garantía de defensa tiene en el nuevo proceso penal, a saber:
 a) Carácter esencial: como se desprende de lo ya expresado, se asegura la
más amplia posibilidad de intervención del imputado y defensor a lo largo de
todo el proceso.

Como ejemplo, existen una serie de disposiciones que establecen la

posibilidad de intervención del letrado. Entre ellas, verbigracia: i) alegación de
la nulidad procesal cuando ha existido perjuicio para su cliente, presumiéndose
de derecho que éste ha existido cuando se ha afectado el pleno ejercicio de una
garantía o derecho fundamental reconocido en la Constitución (artículo 160
CPP), como por ejemplo la realización del juicio sin la presencia del acusado o
del defensor, cuando se exige esta última; ii) intervenir en la declaración de
testigos (arts. 309 y 329 CPP); iii) presentar informes de peritos de su confianza
y pedir que sean citados al juicio oral (art. 314 CPP); iv) señalar los vicios de
que adoleciere el escrito de acusación; v) deducir excepciones de previo y
especial pronunciamiento; vi) exponer argumentos de defensa y señalar los
medios de prueba cuyo examen solicitare para el juicio oral (art. 263, letra c)
CPP); vii) interponer los recursos que procedieren en contra de las resoluciones
que causen perjuicio a su representado, etc.;

b) La intervención del sujeto pasivo puede tener lugar desde el inicio del
proceso penal (ya explicado);

c) El imputado, como se dijo, puede designar abogado de su confianza desde

la primera actuación del proceso. En relación con este punto debemos remarcar
que se exige que la defensa se lleve a cabo por un "abogado", lo que descarta
que, en el nuevo proceso penal ésta pueda ser realizada por egresados o
estudiantes de Derecho, en especial porque el juicio oral va a demandar una
serie de destrezas que sólo pueden, presumiblemente, exigirse de un profesional
ya recibido;

d) Se concede la posibilidad de la autodefensa, y

e) Si el imputado no nombra un abogado defensor de su confianza, se le otorga

el derecho a contar con un defensor de oficio o defensor público.

2.4.4. Defensa Penal Pública

A. Situación anterior al CPP

Hasta el año 2000 en todo el país y mediados del año 2005 en la Región
Metropolitana, para asegurar a los litigantes un adecuado asesoramiento
jurídico, se recurría en Chile al privilegio de pobreza y a la asistencia gratuita a
través de las Corporaciones de Asistencia Judicial.

El privilegio de pobreza puede ser otorgado por sentencia judicial o

dispensado por el solo ministerio de la ley.

Para obtener el primero, la solicitud respectiva debe ser sometida al

procedimiento incidental establecido en los artículos 129 a 137 del Código de
Procedimiento Civil.

El segundo corresponde a aquellas personas a quienes la ley, en forma

expresa, considera pobres.

Así, por ejemplo, el artículo 593 del Código Orgánico de Tribunales estima
como presunción legal de pobreza la circunstancia de encontrarse preso el que
solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria, sea durante la
sustanciación del juicio criminal.
 Tanto uno como otro privilegio de pobreza se traducen, fundamentalmente,
en dos grandes beneficios: el derecho a ser defendido y representado
gratuitamente por los abogados y procuradores de turno, acorde con lo
preceptuado en el artículo 591 del Código Orgánico de Tribunales, y la
prohibición de imponerse condena para el pago de las costas de la causa, salvo
ciertas excepciones.

El derecho a la defensa jurídica a quienes no puedan procurársela por sí

mismos se presta en Chile, mayoritariamente, a través de las Corporaciones de
Asistencia Judicial creadas por las Leyes Nº 17.995 y Nº 18.632.

Ellas están organizadas a través de cuatro Corporaciones base: Región de

Tarapacá y Antofagasta; Región de Valparaíso, que abarca las regiones III, IV
y V; Región Metropolitana, que cubre, además, las regiones VI, VII y XII, y
Región del BíoBío, para las regiones VIII, IX, X y XI).

Su sistema de financiamiento es mixto. Reciben un aporte fiscal consultado

en el presupuesto del Ministerio de Justicia y aportes municipales a través de
convenios.

Según cálculos estimativos consignados en un estudio del Instituto Libertad y

Desarrollo, el aporte municipal correspondía a un monto cercano al 40% del
presupuesto total de las CAJ, de acuerdo con un diagnóstico realizado por la
Corporación de Promoción Universitaria en el año 1995, según datos del año
1992.

En menor grado, la asistencia jurídica era prestada por las clínicas jurídicas
de algunas universidades públicas y privadas, o por algunas instituciones de
caridad, como el Hogar de Cristo, que atendía a menores en conflicto con la
justicia.

a. Críticas al sistema de defensa jurídica en el ámbito penal, en el esquema

del CdPP (1906)

No obstante la normativa prevista tanto en la Constitución como en los

tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, los mecanismos para
proveer de defensa jurídica a los imputados (inculpados) que en el anterior
modelo procesal penal se encontraban sin abogados, eran fundamentalmente
dos.

El nombramiento de los abogados de turno, a fin de atender gratuitamente a

aquellas personas que carecían de letrado en un proceso penal, según un sistema
de asignación por turnos, no permitía dar por satisfecha la obligación
constitucional y legal del propio Estado de proveer de defensa letrada a las
personas que carecen de ella, ya que el sistema mismo descansaba en la caridad
de los profesionales, que debían dedicar gratuitamente parte de su jornada de
trabajo a atender a estas personas.

El sistema, de esta forma, resultaba discriminatorio para los abogados,

generalmente los nuevos o recién recibidos, nunca los consagrados, que debían
soportar una carga pública que no pesa sobre otros profesionales liberales.

Y tanto es así, que este sistema comenzó a ser abandonado y declarado

inconstitucional en Europa, donde tuvo su origen, hace más de cuarenta años,
citándose, a vía de ejemplo, Austria, en 1971 y España, en 1981.
 La intervención del letrado de turno se producía con el auto de procesamiento
y sólo se consideraba como trámite esencial de la defensa la contestación de la
acusación. No había intervención de un abogado defensor en el período previo
y posterior a las actuaciones señaladas, ni se le consideraba en la práctica como
un trámite importante para la defensa del imputado o procesado, que se veía
entregado a su suerte.

La experiencia comparada, según se hacía saber en el estudio de Libertad y

Desarrollo53sobre un sistema de defensa pública para la nueva justicia criminal,
no era satisfactoria respecto a la calidad de las prestaciones que se obtenían por
esta vía, por lo que en muchos países se ha abandonado este camino.

Aun cuando constituía una obligación, la actuación de estos profesionales se

reducía a aceptar la causa sin efectuar grandes diligencias en ella. Es una
institución que no funcionaba correctamente y que ha ido quedando obsoleta,
no siendo compatible con la cultura profesional actual.

El sistema de las Corporaciones de Asistencia Judicial tampoco permitía tener

por completamente satisfechas las exigencias de un moderno sistema judicial
penal.

Éstas descansan, mayoritariamente, sobre la base de la prestación de la

defensa por egresados o licenciados en derecho que están haciendo su práctica
profesional gratuita por un lapso de seis meses, para acceder al título de
abogado, los cuales carecen de la experiencia necesaria para que ella sea
realmente eficaz.

53
Véase: Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados.
Boletín Nº 2365-07-1.
 En rigor, esa defensa era otorgada en materia penal por personas que aspiran
a ser abogados, de manera que difícilmente podían hacer frente, en igualdad de
condiciones, a un letrado especializado en sostener la acusación, como el fiscal
del Ministerio Público en el actual proceso penal.

Además, se producía una continua rotación de postulantes a cargo de cada

caso, lo que no ofrecía ninguna garantía de continuidad, de eficacia y de
eficiencia para los imputados o acusados atendidos por este sistema.

En los convenios que las Municipalidades celebraban con las Corporaciones

de Asistencia Judicial, estas últimas tendían a que se defendiese o se otorgase
atención preferente a la persona o familia de la víctima del delito, más que a los
inculpados. En la práctica, de los asuntos que atendían, un 25% correspondía a
causas criminales (a la época del informe referido).

B. El (nuevo) sistema. Defensoría Penal Pública

Dentro del conjunto de normas que forman el actual procedimiento en materia

penal, forman parte primordial las relativas a la Defensoría Penal Pública. En
primer lugar, es conveniente formular un concepto somero de lo que, en el
nuevo sistema, se debe entender como Defensa Penal Pública. Ella se trata de
una organización de personas y medios destinada a otorgar asistencia letrada
al sujeto pasivo del proceso penal que careciere de ésta, sea por razones
económicas caso en el que, de acuerdo a la Constitución, será obligación del
Estado proporcionársela al interesado en forma gratuita, sea por cualquier otra
razón, evento en el cual la autoridad estará autorizada para repetir y cobrar el
valor de los servicios prestados. Es decir, en el nuevo procedimiento se
diferencia entre defensa penal pública de asesoría o defensa penal gratuita.
 a. Esquema de la organización de la Defensa Penal Pública. Prestadores de
ella54

El diseño del sistema de Defensa Penal Pública, entrega ésta tanto a abogados
pertenecientes a un órgano estatal (la "Defensoría Penal Pública"), como a
letrados que ejerzan libremente la profesión, en instituciones privadas, sea cual
sea su forma jurídica, o a corporaciones de Beneficencia, universidades, etc.

Es decir, el sistema de Defensa Penal Pública contiene dos subsistemas: el

público (Defensoría Penal Pública) y el privado (formado por los abogados o
instituciones de índole privado), que son controlados por el subsistema público.

Por lo anterior es que la Ley Nº 19.718 instauró un sistema de Defensoría

Penal Pública, que tiene por finalidad la defensa de las personas imputadas o
acusadas por un crimen, simple delito o falta, que sean de competencia de un
Juzgado de Garantía, de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, o de las
respectivas Cortes, en su caso, que requieran de un defensor técnico de acuerdo
a la ley procesal, y que carezcan de él (art. 2º).

A continuación, examinaremos en lo sustancial la ley mencionada.

i. Resumen de las ideas matrices o fundamentales y objetivos de la Ley

Nº 19.718

La idea matriz o fundamental de esta normativa, representada por la situación,

materia o problema que aborda, es el establecimiento de un sistema de

54
En esta materia, ver: CAROCCA PÉREZ, Álex. a) "La Defensa Penal Pública". En: El nuevo Proceso
Penal. Editorial Jurídica ConoSur. 2000, y b) "La Defensoría Penal Pública". En: El Nuevo Proceso
Penal chileno. Universidad de Concepción. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Agosto de
2000, pp. 263 y ss.
defensoría penal pública. El establecimiento de este sistema busca plasmar,
como objetivos:

1. La defensa, a través de letrado, de los imputados o acusados por un crimen,

simple delito o falta de competencia de un juzgado de garantías, de un tribunal
de juicio oral en lo penal, o de las Cortes en su caso, que no cuenten con un
abogado de confianza o designado por ellas mismas.

2. Asegurar que todo imputado o acusado tenga la asistencia de letrado ante

el Ministerio Público y los tribunales de justicia.

3. Crear un servicio público que administre el sistema.

4. Permitir la participación, en la prestación de la defensoría penal, de

abogados funcionarios del servicio administrador, en las primeras diligencias
del procedimiento y, excepcionalmente, en etapas posteriores.

5. Regular la participación, en la prestación de la defensoría penal, de letrados

particulares o pertenecientes a entidades públicas o privadas, con o sin fines de
lucro, seleccionados mediante licitaciones a nivel regional y remunerados
mediante el pago de los fondos licitados.

6. Autorizar, de manera excepcional, la suscripción de contratos directos para

la prestación de la defensoría penal, si las licitaciones fueren declaradas
desiertas o el número de postulantes fuere inferior al requerido.

ii. Relación descriptiva del contenido de la Ley Nº 19.718

 Para materializar las ideas matrices o fundamentales y los objetivos señalados,
la Ley de la Defensoría Penal Pública consta de 75 artículos permanentes y 6
transitorios. Los primeros aparecen agrupados en siete títulos.

El Título I, denominado "Naturaleza, objeto, funciones y sede", contiene los

artículos 1º al 3º. El artículo 1º define a la Defensoría Penal Pública como un
servicio público, descentralizado funcionalmente y desconcentrado
territorialmente, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido
a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de
Justicia. El art. 2º establece su finalidad, la que ya explicamos, y el art. 3º señala
que el domicilio y la sede del Servicio se encuentran en Santiago.

El Título II se denomina "De la organización y atribuciones de la Defensoría

Penal Pública", y está dividido en cinco párrafos:

El párrafo 1º, bajo el epígrafe "De los órganos de la Defensoría Penal Pública"
(art. 4º) consagra que el Servicio se conforma por una Defensoría Nacional y
por Defensorías Regionales. Éstas organizan su trabajo a través de las
Defensorías Locales y de los abogados y personas jurídicas con quienes se
convenga la prestación del servicio de la defensa penal.

Asimismo, se refiere que existirá, además, un Consejo de Licitaciones de la

Defensa Penal Pública y Comités de Adjudicación Regionales (denominados,
estos últimos, en el Proyecto de Ley, como el Jurado Regional), que cumplen
las funciones que explicaremos.

El párrafo 2º, artículos 5º al 10, se refiere concretamente a la Defensoría

Nacional:
 Ésta, que es la unidad superior encargada de la administración de los medios
y recursos necesarios para la prestación de la defensa penal pública en todo el
país, está a cargo del Defensor Nacional, el cual, en su calidad de jefe superior
del Servicio, es funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la
República.

Debe ser ciudadano con derecho a sufragio, tener el título de abogado por a
lo menos diez años, y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e
incompatibilidades para ingresar a la administración pública. Sus funciones son
incompatibles con todo otro empleo remunerado, salvo las actividades docentes
hasta por doce horas semanales. Le queda expresamente prohibido el ejercicio
de la profesión de abogado, salvo en casos propios o de su cónyuge (art. 27).

Entre sus funciones, que enumera el artículo 7º, destaca, en forma especial, la
de velar porque la defensoría penal pública se preste de manera eficiente en todo
el país, para lo cual deberá fijar, oyendo al Consejo, los criterios de actuación
de la Defensoría, los que se aplicarán en materia de recursos humanos,
remuneraciones, inversiones, gastos, etc. Asimismo, debe fijar, con carácter
general, los estándares básicos que deben cumplir en el procedimiento penal,
quienes presten servicios de defensa penal pública. Sin embargo, en uso de esta
facultad no podrá dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización de
actuaciones en casos particulares.

Debe llevar las estadísticas del Servicio, que serán siempre públicas y elaborar
una memoria que dé cuenta de la gestión anual de éste. También nombra y
remueve a los Defensores Regionales, en conformidad con la ley.
 La Defensoría Nacional contará con diversas unidades administrativas, bajo
la supervisión de un Director Administrativo Nacional.

El Defensor Nacional será subrogado por el Defensor Regional que determine

mediante resolución, pudiendo establecer entre varios el orden de subrogación
que estime conveniente. A falta de designación, será subrogado por el Defensor
Regional más antiguo. La subrogación procede por el sólo ministerio de la ley
cuando, por cualquier motivo, el Defensor Nacional se encuentre impedido de
ejercer el cargo.

El párrafo 3º, arts. 11 a 15, se refiere al "Consejo de Licitaciones de la

Defensa Penal Pública" (denominado en el proyecto de ley como el "Consejo
Nacional de la Defensa Penal Pública"). Este es un cuerpo técnico colegiado
encargado de cumplir las funciones relacionadas con el sistema de licitaciones
de la defensa penal pública, que le encomienda la ley (art. 11).

Este cuerpo está encargado de convocar y de establecer las bases de licitación

a nivel regional (éstas a propuesta de la Defensoría Regional respectiva);
proponer al Defensor Nacional el monto de los fondos a licitar; conocer de las
apelaciones en contra de las decisiones del Comité de Adjudicación Regional
acerca de los reclamos presentados por los participantes y, eventualmente, de
disponer el término de los contratos con los abogados o instituciones que
prestarán la defensa penal pública.

Está integrado por cinco miembros, los Ministros de Justicia (en su defecto el
Subsecretario de esa cartera), el de Hacienda y el de Planificación y
Cooperación, o sus representantes, un académico con más de cinco años de
docencia universitaria en las áreas del Derecho Procesal Penal o Penal,
designado por el Consejo de Rectores y un académico con más de cinco años
de docencia universitaria en las áreas del Derecho Procesal Penal o Penal,
designado por el Colegio de Abogados con mayor número de afiliados en el
país.

Son designados por cuatro años, pueden ser designados nuevamente y se

renuevan por parcialidades. Con el fin de asegurar su independencia, se dispone
que el cargo es incompatible con el de consejero de las Corporaciones de
Asistencia Judicial y no puede desempeñarlo quien tuviere interés directo o
indirecto respecto de alguna persona natural o jurídica que prestare o estuviere
postulando a prestar servicios de defensa penal pública. Se consagra el
mecanismo para llenar las vacantes que se produzcan, las funciones que
corresponden al Presidente del Consejo y las reglas básicas para su
funcionamiento ordinario o extraordinario.

El párrafo 4º, artículos 16 a 22, se refiere a las "Defensorías Regionales", que

ejercerán las funciones y atribuciones de la Defensoría en la Región o parte de
la Región respectiva:

Existirá una en cada Región, salvo en la Metropolitana de Santiago, en que

habrá dos. Tendrán su sede en la capital regional respectiva. En la Región
Metropolitana, la sede y la distribución territorial serán determinadas por el
Defensor Nacional. Estarán a cargo de un Defensor Regional, nombrado por el
Defensor Nacional, previo concurso público de oposición y antecedentes. Se
consagran, a su respecto, las mismas incompatibilidades que pesan sobre el
Defensor Nacional.
 En cuanto a los requisitos para su nombramiento, son los mismos que se
establecen respecto de este último, reduciéndose el tiempo de tenencia del título
de abogado a 5 años. Sus funciones se señalan en el art. 20 y, entre ellas, está la
de dictar, conforme a las instrucciones generales del Defensor Nacional, las
normas e instrucciones necesarias para la organización y funcionamiento de la
Defensoría Regional y para el adecuado desempeño de los defensores locales
en los casos en que debieren intervenir. En uso de esta atribución no podrán dar
instrucciones específicas ni ordenar realizar u omitir actuaciones en casos
particulares. Asimismo, debe conocer, tramitar y resolver, en su caso, las
reclamaciones que presenten los beneficiarios de la defensa penal pública.

Son subrogados por el defensor local que determinen, pudiendo establecer

entre varios un orden de subrogación. A falta de designación, lo subrogará el
defensor local más antiguo de la Región o de la extensión territorial de la Región
que esté a su cargo, si existe más de un Defensor Regional. Procede la
subrogación por el solo ministerio de la ley cuando, por cualquier motivo, el
Defensor Regional se encuentre impedido de desempeñar el cargo.

El párrafo 5º, artículos 23 a 26, se refiere a las Defensorías Locales, que son
definidas como unidades operativas en las que se desempeñarán los defensores
locales de la Región. Si ésta cuenta con dos o más defensores, se nombra un
defensor jefe. Los defensores locales son funcionarios a contrata y acceden al
cargo por concurso público. Pese a lo anterior, se dispone que pueden ejercer
funciones directivas o de jefaturas en las Defensorías Locales en que se
desempeñen. Se les exige ser ciudadanos con derecho a sufragio, tener título de
abogado y no tener alguna de las incapacidades o incompatibilidades para el
ingreso a la administración pública. Hay un número de 145 defensores locales,
los cuales deberán ser contratados entre los grados 5 y 11, ambos inclusive, de
la planta de profesionales del Servicio (arts. 25 inciso 1º, 26 y 31) (este número
no considera los defensores especializados que, por aplicación de la Ley
Nº 20.084 sobre Responsabilidad Penal Juvenil, deben existir y que, en la
actualidad, ascienden a 40).

La ubicación de las Defensorías Locales en el territorio de cada Defensoría

Regional, será determinada por el Defensor Nacional, a propuesta del respectivo
Defensor Regional. Podrá haber hasta 80 Defensorías Locales en el país, las que
serán distribuidas conforme a criterios de carga de trabajo, extensión territorial,
facilidades de comunicaciones y eficiencia en el uso de los recursos.

Los defensores locales asumen la defensa de los imputados que carezcan de

abogado en la primera actuación del procedimiento dirigida en su contra y, en
todo caso, con anterioridad a la realización de la primera audiencia judicial a
que éstos fueren citados. Asimismo, la asumirán siempre que, de conformidad
al CPP, falte abogado defensor, por cualquier causa, en cualquiera etapa del
procedimiento. Dicha defensa la mantienen hasta que la asuma el defensor que
designe el imputado o acusado, salvo que éste fuere autorizado por el tribunal
para defenderse personalmente (art. 25). En relación con lo anterior, debe
tenerse presente que, la Ley Nº 19.762 (publicada el 13 de octubre de 2001)
modificó los incisos segundo y tercero del artículo 3º transitorio de la Ley
Nº 19.718, en los siguientes términos:

"Dentro de los plazos y en las regiones indicadas en el artículo 4º transitorio

de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, se
conformarán gradualmente las defensorías regionales y locales, de acuerdo
con los recursos que se aprueben en las respectivas leyes de presupuestos del
Sector Público.
 Mientras no se conformen esas defensorías, los defensores locales podrán
asumir la defensa durante las etapas del procedimiento penal que se
requiera".

Actualmente, se encuentran todas las defensorías citadas ya conformadas.

El Título III, artículos 27 a 33, se refiere al personal de la Defensoría, que está

sometido a las normas del Estatuto Administrativo y, en materia de
remuneraciones, a las normas del Título I, del Decreto Ley Nº 3.551 de 1981 y
su legislación complementaria. Se le otorga, además, una asignación
denominada de "Defensa Penal Pública" determinada de conformidad al grado,
lo que hace que las remuneraciones sean atractivas y equivalentes a las que se
han asignado al Ministerio Público. Se establecen requisitos adicionales y
específicos para el ingreso a la defensoría penal, que van asociados al tipo de
cargo que se desempeña, complementarios de los requisitos generales de
ingreso a la Administración.

Asimismo, se dispone que las promociones de los funcionarios se harán por

concurso de oposición de carácter interno, de modo de permitir el ascenso por
la vía de la legítima competencia funcionaria. De ser éste declarado desierto por
falta de postulantes idóneos, se procede a proveer los cargos mediante concurso
público.

En relación con el ejercicio de la profesión de abogado, ya analizamos las

prohibiciones que pesan sobre el Defensor Nacional y los Defensores
Regionales. En lo que respecta a los defensores locales a ellos se les prohíbe
ejercer la profesión en materias penales, salvo en casos propios o de su
cónyuge. Por ende, podrán ejercer la profesión en materias de índole civil
(art. 27).

El Título IV, artículo 35, señala la forma en que estará conformado el

patrimonio de este Servicio: se integra con los recursos que se le asignen en el
presupuesto de la Nación; con los aportes de cooperación nacionales e
internacionales que reciba a cualquier título; con las costas judiciales
devengadas a favor del imputado que haya sido atendido por la defensoría; las
donaciones que se le hagan, que estarán exentas de impuestos y del trámite de
la insinuación o aprobación judicial; con los frutos y productos de los bienes
anteriores; y con los demás recursos que determinen las leyes.

El Título V, se denomina "Beneficiarios y prestadores de la defensa penal

pública" y se divide en cuatro párrafos.

El párrafo 1º, artículos 35 a 39, indica quienes serán beneficiarios de la

defensa penal pública la que, según el inciso 1º del artículo 36, será siempre
gratuita. Excepcionalmente, se puede cobrar a los que dispongan de recursos
para financiarla privadamente (se considera, al menos, su nivel de ingreso, su
capacidad de pago y el número de integrantes del grupo familiar que dependan
de ellos), de acuerdo con los aranceles que se fijen para estos efectos, los que
se relacionan con el promedio de los honorarios habituales de la plaza (arts. 36
y 37).

La Defensoría Regional determina el monto que el beneficiario debe pagar

por la defensa penal pública, mediante resolución, en el momento en que ésta
termina. Tal resolución tiene mérito ejecutivo para los efectos del cobro, el cual
puede ser encargado a terceros (art. 38).
 El párrafo 2º, artículos 40 y 41, se refiere a los prestadores, señalando que
ellos están sujetos, en el cumplimiento de sus deberes, a las responsabilidades
propias del ejercicio de la profesión y, además, a las reguladas en esta Ley
Nº 19.718. Se impone a los defensores penales públicos el deber de ejercer su
función con transparencia, de manera de permitir a los defendidos el
conocimiento de los derechos que les confiere la ley, así como de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de las actividades que emprendan
en el cumplimiento de sus funciones. El defensor penal público no puede
excusarse de asumir la representación del imputado o acusado, una vez
designado.

El párrafo 3º de este mismo título, se refiere a la participación de los privados

en la prestación del servicio de defensa penal pública, mediante un proceso de
licitación de recursos, a nivel regional, el que estará a cargo del Consejo.

Pueden postular las personas naturales que cuenten con el título de abogado y
cumplan con los demás requisitos para el ejercicio de la profesión, y personas
jurídicas con o sin fines de lucro, que cuenten con profesionales que cumplan
los requisitos para ejercer como abogados. (En la actualidad, el número de
abogados que prestan servicios, vía licitación, asciende a 350, y se espera que,
producto de nuevas licitaciones, ese número aumente, llegando a cerca de 450
el año 2008.)

Las bases y condiciones de la licitación, como instrumentos que regularán el

proceso, son de competencia del Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal
Pública. Las licitaciones deberán ser resueltas a nivel regional por un Comité de
Adjudicación Regional, compuesto por funcionarios de la administración,
representantes judiciales y académicos, conocedores de la realidad regional, con
el fin de asegurar una decisión adecuada.

Al respecto, el art. 45 regula su integración señalando que este Comité se

compone de: a) Un representante del Ministerio de Justicia, que no podrá ser el
Secretario Regional Ministerial de Justicia —ello porque dicho funcionario es
el superior de las Corporaciones de Asistencia Judicial, entidades que también
pueden postular a la licitación—; b) El Defensor Nacional u otro profesional de
la Defensoría Nacional, designado por éste, que no puede ser uno de los que
desempeñan labores de fiscalización; c) El Defensor Regional u otro profesional
de la Defensoría Regional, designado por éste, que no puede ser uno de los que
desempeñan labores de fiscalización; d) Un académico de la Región, del área
de la economía, designado por el Defensor Nacional; y e) Un juez con
competencia penal, elegido por la mayoría de los integrantes de los tribunales
de juicio oral en lo penal y los jueces de garantía de la Región respectiva
(art. 45).

En la propia ley se detallan los criterios objetivos conforme a los cuales

deberán ser adjudicadas las licitaciones, para cautelar la debida transparencia
del proceso (art. 46).

En el evento que las licitaciones sean declaradas desiertas o que los

porcentajes del total de causas adjudicadas no alcancen a cubrir el ciento por
ciento de las prestaciones que habrán de realizarse en la respectiva Región, se
contempla que el Consejo lo comunique al Defensor Nacional para que éste
disponga que la Defensoría Regional respectiva, a través de los defensores
locales correspondientes, asuma la defensa de los casos comprendidos en el
porcentaje no asignado en la licitación. Esta labor se deberá realizar por el plazo
que el Consejo señale, que no puede exceder de seis meses, al cabo de los cuales
se llamará nuevamente a licitación. Asimismo, en caso necesario, el Defensor
Nacional puede celebrar convenios directos para la prestación del servicio, por
un plazo fijo, con abogados o personas jurídicas públicas o privadas (art. 49).

El pago de los fondos licitados será realizado, según el reglamento (en forma
diferida), lo que permite que los adjudicatarios mantengan flujos de ingresos
periódicos a través del tiempo. Además, a título de garantía, se retendrá un
porcentaje de los diferentes pagos, según lo expresado en las bases, con el fin
de asegurar la entrega total y en las condiciones ofrecidas, de las prestaciones
convenidas. El Consejo debe exigir al abogado o a la institución respectiva,
boleta de garantía o cualquier otra caución que estime suficiente para asegurar
la prestación adecuada de los servicios licitados.

El párrafo 4º, artículos 51 a 54, se refiere a la designación de los defensores,

con las siguientes normas:

a) La Defensoría Regional elaborará una nómina de los abogados que, en

virtud de los procesos de licitación, deberán asumir la defensa penal pública de
los imputados o acusados en la región respectiva. Para estos efectos todos los
abogados se individualizarán con sus propios nombres y, según proceda, se
señalará su pertenencia a una persona jurídica licitada.

Dicha nómina, permanentemente actualizada, será remitida a la o las

defensorías locales, juzgados de garantía, tribunales de juicio oral en lo penal y
Cortes de Apelaciones de la Región;

b) El imputado o acusado elegirá de la nómina antedicha al abogado que,

estando disponible, asumirá su defensa. Estarán disponibles los abogados que
no alcanzaren el porcentaje total de casos en que les corresponda asumir la
defensa, en virtud de la licitación. El abogado disponible que haya sido elegido
queda designado como defensor del imputado o acusado;

c) El imputado o acusado tendrá derecho a solicitar en cualquier momento,

con fundamento plausible, el cambio de su defensor penal público, petición
sobre la que se pronunciará el Defensor Regional. El reemplazante será
designado de la forma explicada;

d) Se entenderá, por el solo ministerio de la ley, que el abogado designado

tiene patrocinio y poder suficiente para actuar en favor del beneficiario, en los
términos del inciso primero del artículo 7º del CPC, debiendo comparecer
inmediatamente para entrevistarse con él e iniciar su labor de defensa.

Debe dejarse constancia que, el texto definitivo de la ley produjo un

reforzamiento de la relación cliente-abogado, que había sido impugnada por el
Colegio de Abogados, en los términos en que se consagraba en el Proyecto de
Ley. Así, la Comisión del Senado, se hizo cargo de dichas observaciones,
aclarándose que el derecho del imputado a elegir su defensor no se refiere a una
persona jurídica, sino que siempre se relaciona con una persona natural, el
abogado, que será alguno de los abogados que componga la nómina de los
disponibles. En caso que exista incumplimiento de su parte, será responsable
personalmente.

El Título VI, artículos 55 a 74, denominado "Control, reclamaciones y

sanciones", se divide en cinco párrafos. El párrafo 1º, artículos 55 a 61, se
refiere a las "normas generales" y expresa que las personas naturales y jurídicas
que prestan servicios de defensa penal pública, están sujetas al control y
responsabilidad previstos en la ley.

El desempeño de los prestadores (se refiere a los defensores locales y a los

abogados del "subsistema" privado), será controlado por medio de:

a) Inspecciones;

b) Auditorías externas;

c) Informes, que serán semestrales y final, y

d) Reclamaciones.

El párrafo 2º, artículos 57 a 61, alude en concreto a las inspecciones y

auditorías externas. En relación con ellas, se expresa que los abogados no
pueden negarse a proporcionar la información requerida, sobre los aspectos
materia del control. Sin embargo, no quedan incluidas en las informaciones que
deban entregar aquellas que se encuentren amparadas por el secreto profesional.
Asimismo, las informaciones y antecedentes referidos a casos donde la defensa
penal pública se está prestando, son confidenciales. En el evento de
infracciones, se aplican las penas del artículo 247 del Código Penal.

El párrafo 3º, artículos 62 a 66, reglamenta los informes, el párrafo 4º,

artículos 66 y 67, las reclamaciones y, el párrafo 5º, artículos 68 a 74, se detiene
en las responsabilidades de los prestadores de la defensa penal pública. Se
establece que los defensores locales quedan sujetos a responsabilidad
administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda
afectarles. Asimismo, se expresa que las personas naturales o jurídicas, del
"subsistema privado", que presten servicios de defensa penal pública, sin
perjuicio de su responsabilidad civil y penal, incurren en responsabilidad en
ciertos casos, como por ejemplo, cuando su defensa no fuere satisfactoria, de
acuerdo con los estándares básicos, definidos por el Defensor Nacional, que
deben cumplir quienes presten servicios de defensa penal pública, o cuando
falsearen los informes (art. 69)55.

Las sanciones que pueden recibir los prestadores privados son una multa,
según lo establecido en el contrato respectivo, o que se disponga el término del
mismo.

El Título VII de la Ley Nº 19.718, se compone del artículo 75, que modifica
el COT. De estos cambios es llamativo el que deroga el artículo 596, relativo a
la defensa de procesados por abogados de turno o procuradores del número.

2.5. La víctima
2.5.1. Concepto

Históricamente, en todos los sistemas de enjuiciamiento criminal primitivos,

hasta antes de la instalación del sistema inquisitivo (vid. supra Capítulo I, 2.1.
"Referencias históricas"), la discusión se centraba entre la víctima y el
imputado. Es decir, el proceso penal consistía en un escenario en el cual se
resolvía el reclamo de alguien que se decía afectado por la actuación de otro, y

55
Respecto de los estándares de la defensa penal pública, puede consultarse: a) HORVITZ, M. I.,
"Defensa penal pública. Estándares de prestación de defensa penal pública"; b) SOTO, Miguel, "En
torno a los estándares básicos que debe cumplir la defensa penal pública"; c) TAVOLARI, R.,
"Estándares básicos de actuación de la defensa penal". Todos en Revista de Estudios de la Justicia.
Nº 1. Centro de Estudios de la Justicia. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
este afectado podía ser el que lo fue directamente o sus parientes más cercanos
(derecho germánico).

"El proceso penal existía en virtud de esta reclamación; no había autoridades

de persecución penal, lo que en muchos sistemas tradicionales todavía no se
conciben. En ese sentido la acción penal era privada, enteramente disponible
y existía un completo protagonismo del interés de la víctima; no se concebía
la persecución penal sin la existencia (...) [de ella]. La evolución de los
sistemas y el surgimiento del Estado moderno generó la concentración de esta
facultad de perseguir en el Estado, en agencias públicas. Este es un proceso
histórico muy largo que nos lleva al siglo XX, en el cual este concepto cambió
completamente. Lo que nosotros tenemos es que la persecución penal es un
intento del Estado por dar vigencia a sus reglas. Lo que la persecución penal
hace es punir, castigar o buscar castigar a aquel que infringe la regla estatal
con prescindencia que haya o no haya víctima, de que la víctima esté o no
interesada en ejercer esa persecución; es más (...) [se] dice que no importa
si la víctima quiere o no perseguir, si hay o no víctima; hay delitos hoy en día
en que no hay víctima o ésta es muy difícil de identificar. Se dice que el Estado
instrumentaliza a la víctima para lograr su fin, o sea, (...) [la] obliga a
constituirse en informante por la vía de la denuncia, dando cuenta al Estado
que ha ocurrido un hecho delictivo.

Muchas veces esto resulta gravoso para la víctima, quien no quiere informar
que ha ocurrido un hecho delictivo ni luego contribuir a probar que (...) ha
ocurrido. Sin embargo, el Estado de algún modo la obliga a hacerlo.
Entonces lo que tenemos es el Estado que adquiere completa preeminencia
en el ejercicio de la persecución penal (...) Como lo señalamos, el Estado
instrumentaliza a la víctima; incluso se dice que victimiza a la víctima en este
 proceso (...) En efecto, esta persona no sólo es víctima porque ha habido un
atentado delictivo en su contra, sino que vuelve a ser victimizada en la medida
en que el cumplir funciones al interior del sistema (...) denunciar, producir
prueba del delito (...), le significa nuevos problemas, nuevos sufrimientos,
nuevas penurias, que van desde tener que enfrentarse con el imputado en un
careo, tener que perder tiempo, destinar recursos, etc.

Nadie ha planteado abolir la persecución penal estatal y volver a entregarla

a las víctimas. Lo que sí se ha planteado más bien, es una solución
intermedia: que es dar algún espacio al interés de la víctima,
compatibilizando en alguna medida el interés de ésta con el interés estatal"56.

Durante la vigencia del antiguo procedimiento penal (CdPP 1906), se dijo: "la
situación de la víctima es absolutamente precaria, especialmente en los sectores
de menores ingresos. En la práctica su contacto con el sistema, lejos de alivianar
o dar satisfacción a su problema, se transforma en un segundo gravamen.
Además del dolor y el daño sufrido por el delito, su contacto con el sistema
penal la obliga a soportar esperas, trato inadecuado, molestias diversas y hasta
exponerse a una intimidación por el hechor, sus amigos y parientes (...) [Existe]
la sensación generalizada que el sistema estatal no brinda auxilio y satisfacción
a quienes sufren un atentado en contra de su persona o de su patrimonio"57.

Por lo anterior, y buscando terminar con la injusta situación señalada, el nuevo

procedimiento contiene sustanciales novedades: "el nuevo Código Procesal
Penal, al reconocer a la víctima su calidad de sujeto procesal, modifica la

56
RIEGO R., Cristián. "Los Sujetos Procesales. La Víctima. El Querellante. La policía". En: El Nuevo
Proceso Penal chileno. Universidad de Concepción. Op. cit., pp. 39 y ss.
57
BILLARD ACUÑA, Joaquín e IBARRA MENDOZA, Viviana: "El individuo pasivo en el proceso penal:
la Víctima". En: Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 39 UDP. 1998, pp. 319 y ss.
relación Estado contra imputado, haciendo aparecer un nuevo actor con lo cual
el sistema inquisitivo sufre una importante transformación"58.

Lograr incorporar estas ideas en nuestro actual sistema de enjuiciamiento

criminal, respondió a una tendencia existente en Derecho Comparado, en torno
a potenciar la figura del ofendido por el delito como un actor relevante al interior
del proceso penal, superando la marginación vivida desde la expropiación del
conflicto penal por el Estado a los particulares, y tras vencer los obstáculos que,
desde siempre, han sido utilizados para negar lugar a su participación al interior
del mismo; a saber: la sed de venganza que suele aducirse como móvil de su
actuación y el supuesto desequilibrio que se produciría respecto de la situación
del imputado, al confrontarse no sólo al Estado sino también a este sujeto
procesal.

En contra de dichas argumentaciones y una vez minimizadas las mismas, se

señala que legitima su actuación en el proceso su condición de protagonista,
junto con el imputado, del conflicto penal que se pretende solucionar por la vía
del proceso penal, además de la función de control y contrapeso que puede
cumplir respecto de los órganos del Estado encargados de la realización del
derecho penal sustantivo59.

Siguiendo esta tendencia, en el Código Procesal Penal, en primer lugar,

precisa el concepto de Víctima. Así, según el art. 108 CPP, se entenderá que lo
es el (directamente) ofendido con el delito. Si el delito tuvo como resultado la

58
Ministerio Público. División de Atención a las Víctimas y Testigos. "La Víctima en el Nuevo
Proceso Penal". En: La Víctima y el Testigo en la Reforma Procesal Penal. Editorial Fallos del Mes.
Santiago, 2003, pp. 47 y ss.
59
En el mismo sentido y más ampliamente respecto de las fundamentaciones teóricas de
incorporación de la víctima como un sujeto procesal en nuestro nuevo sistema procesal penal, véase
"La Víctima en el Nuevo Proceso Penal". Op. cit., pp. 43 y ss.
muerte del ofendido o si éste no pudiere ejercer los derechos que le otorga el
nuevo Código, se considera víctima a diversas personas.

El orden en que se enumeran éstas en el Código, determina su preferencia para

ser considerada como víctima de manera que, si interviene una o más personas
de una categoría en el proceso, queda, inmediatamente, excluida la que le sigue
en la enumeración. Las personas y el orden de prelación referidos son:

a) el o la cónyuge o el conviviente civil y los hijos60;

b) los ascendientes;

c) el conviviente (en su momento fue novedad importante en la legislación,

atendida la realidad social de gran parte de las personas que se ven arrastradas
a un proceso penal);

d) el o los hermanos, y

e) el adoptado o adoptante.
2.5.2. Derechos y ciertas actuaciones

Como se adelantó, en el CPP se reconoce a las víctimas de los delitos una

serie de derechos. Sin perjuicio de lo expresado en el artículo 6º del CPP (vid.
supra Cap. III, Primera parte, 1.2.6. "Protección de la víctima"), existen dos
normas distintas que consagran estos derechos, aunque se repitan algunos
conceptos. Dentro de las normas referidas al Ministerio Público está el artículo
78, que impone obligaciones a los fiscales (ya citado) y, dentro del párrafo
dedicado a la Víctima, el artículo 109.

60
En virtud de la existencia del Acuerdo de Unión Civil, según la Ley Nº 20.830, de 21 de abril de
2015.
 Reiteramos que, una de las novedades más relevantes en esta materia, es que
se confiere a la víctima el carácter de sujeto procesal, aun cuando no intervenga
como querellante en el proceso, por el solo hecho de serlo, como sucede con el
imputado. No obstante, se mantiene la figura del querellante particular,
pudiendo intervenir formalmente en el proceso, mediante la respectiva querella
criminal, libelo que se regula, como se expondrá.

Además, como ya se explicó más arriba, la víctima tiene derecho a ser

informada de los resultados del procedimiento y de las principales actividades
desarrolladas en su transcurso, y puede solicitar medidas de protección para
prevenir hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o la de su familia61.
Tiene la posibilidad de recurrir contra resoluciones del procedimiento que la
perjudiquen y obtener reparación de los perjuicios causados por el delito y ser
oída por el fiscal antes de que éste solicite o resuelva la suspensión del
procedimiento o su terminación anticipada. Según el proyecto de CPP, el
Ministerio Público debía, además, deducir acción civil en favor de la víctima
cuando ésta no contara con abogado, norma que fue abolida en la tramitación
parlamentaria. Asimismo, los jueces, la policía y los demás organismos
auxiliares de la administración de justicia, deben otorgarle un trato acorde a su
condición de víctima en todas las etapas del proceso, facilitando al máximo su
intervención en los trámites en que corresponda su intervención.

En concreto, el art. 109 CPP dispone:

61
Dentro de estas medidas y, por vía ejemplar, podemos citar: tramitación de una línea telefónica
privada; contacto prioritario telefónico de la víctima con la policía; entrega de celulares de llamado
restringido a la policía o la fiscalía; rondas periódicas de carabineros; punto fijo de carabineros;
ubicación temporal en casa de acogida; relocalización permanente en otro lugar del país; entrega de
alarma personal.
 "La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a lo
establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos:

a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos,

amenazas o atentados en contra suya o de su familia;

b) Presentar querella;

c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las

responsabilidades civiles provenientes del hecho punible;

d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se

resolviere la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada;

e) Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del

sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término
a la causa, y

f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia

absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.

Los derechos precedentemente señalados no podrán ser ejercidos por quien

fuere imputado del delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le
correspondieren en esa calidad".

Adicionalmente, en los casos en que se trate de un delito que acarreó la muerte

del ofendido o éste no pudo ejercer los derechos que el CPP le otorga, si ninguna
de las personas que se señalan en el inciso 2º del art. 108 CPP ha intervenido en
el procedimiento, el Ministerio Público debe informar los resultados del
proceso al cónyuge del ofendido por el delito o, en defecto de él o ella, a alguno
de los hijos u otra de esas personas (según impone el art. 110 CPP).

Finalmente, la Ley Nº 21.057, de 20 de enero de 2018, agregó un artículo 110

bis nuevo, en materia de designación de curador ad litem para menores de edad,
fijando además, una entrada en vigencia gradual de la misma ley, en su
disposición primera transitoria. El artículo mencionado dispone: "Designación
de curador ad litem. En los casos en que las víctimas menores de edad de los
delitos establecidos en los Párrafos 5 y 6 del Título VII del Libro Segundo, y en
los artículos 141, incisos cuarto y quinto; 142; 372 bis; 374 bis; 390; 391; 395;
397, número 1; 411 bis; 411 ter; 411 quáter, y 433, número 1, todos del Código
Penal, carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, se
estimare que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquel
a quien corresponda representarlos, el juez podrá designarles un curador ad
litem de cualquier institución que se dedique a la defensa, promoción o
protección de los derechos de la infancia".
2.5.3. El testimonio de la víctima. Posibilidad de declaración

La circunstancia que la víctima declare en calidad de testigo puede, en algunos

casos, mover a confusiones respecto a tal posibilidad. Ello porque, a no dudarlo,
el directamente ofendido con el delito tiene un interés evidente en lograr la
posible condena del perseguido criminalmente por el ilícito que aquél ha
sufrido.

Los eventuales reparos que se plantean a la aceptación del testimonio de la

víctima debemos centrarlos, en nuestro concepto y fundamentalmente, en
relación con la víctima propiamente tal, esto es, el directamente ofendido con
el delito y no respecto de los que, por permiso legal, pueden ocupar el lugar de
aquélla.

Con respecto al testimonio del ofendido por el delito no es posible olvidar

que, objetivamente, existen determinados tipos de crímenes o delitos en los
cuales no queda o puede quedar más constancia ni más pruebas que la
declaración de la víctima (ej.: delitos contra la libertad sexual los que "(...) se
suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su
descubrimiento resulta fundamental esta declaración (...)"62y los de robo con
violencia o intimidación).

Asimismo, y teniendo presente lo crucial que puede ser su deposición,

creemos que la víctima, asimilándose al testigo, puede ser forzada a comparecer
y declarar, aun contra su voluntad. En efecto, junto a los derechos que le
reconoce, la ley impone a la víctima deberes, como a todo ciudadano, entre los
cuales están los recién referidos63.

2.6. El querellante y las clases de acción en el nuevo procedimiento

2.6.1. Algunas facultades

El nuevo procedimiento penal mantiene la posibilidad de intervención de un

querellante, como se adelantó. Sin perjuicio de ello, ante la concesión a la

62
RIVES SEVA (A): "La Prueba en el Proceso Penal. Apuntes Jurisprudenciales". Citado por: Urbano
Castrillo-Torres Morato. Op. cit., p. 71.
63
HORVITZ LENNON, María Inés. "Estatus de la víctima en el Proceso Penal. Comentario a dos fallos
de la Corte Suprema. En: Revista de Estudios de la Justicia. Centro de Estudios de la Justicia. Facultad
de Derecho, Universidad de Chile. Nº 3, año 2003, p. 139. En el mismo sentido: CHAHUÁN, Sabas,
"Notas sobre la declaración...". Op. cit.
víctima de importantes derechos durante el procedimiento, por el hecho que se
le considera sujeto procesal por la sola circunstancia de ser afectada por el
delito, la figura del querellante aparece como bastante disminuida, en relación
con lo que ha sido tradicional en el proceso penal chileno.

Sin embargo, el hecho de interponer querella, confiere importantes facultades

al querellante en el procedimiento. Entre ellas, por vía ejemplar, podemos
mencionar las siguientes (que no tiene la víctima):

a) Adherirse a la acusación del Ministerio Público, o acusar particularmente.

En esta última hipótesis, el querellante puede calificar jurídicamente los hechos
en forma diversa de aquella en que lo ha hecho el fiscal en su libelo acusatorio,
plantear otra forma de participación del acusado, solicitar otra pena, o ampliar
la acusación del fiscal, extendiéndola a imputados o hechos distintos, siempre
que hubieren sido objeto de la formalización de la investigación (art. 261 CPP);

b) Ejercer los demás derechos del art. 261 CPP, que se analizarán en la
Tercera Parte de este Capítulo (etapa intermedia);

c) Oponerse al procedimiento abreviado (art. 408 CPP);

d) Posibilidad de formular la acusación correspondiente, si el Ministerio

Público ha ratificado la decisión del fiscal del caso de no interponerla, por haber
solicitado el sobreseimiento (art. 258, inciso 2º);

e) Ejercer la misma facultad anterior, cuando el fiscal haya comunicado la

decisión de no perseverar en el procedimiento (art. 258, inciso 4º, en relación
con art. 248, letra c) del CPP);
2.6.2. La querella

A. Titulares, oportunidad y requisitos (arts. 111, 112 y 113 CPP)

a) La querella puede ser interpuesta por la víctima (incluye, por supuesto, a

las personas que, en el caso del art. 108 inciso 2º CPP y en el orden allí
establecido, se consideran como víctima), por su representante legal o su
heredero testamentario (éste no aparece en el art. 108. Sí figuraba en el art. 135
del Proyecto de CPP durante su tramitación en la Cámara de Diputados).
Creemos que, obvia y exclusivamente, se refiere al heredero del ofendido
directamente con el delito;

b) Puede interponerla cualquier persona capaz de comparecer en juicio,

domiciliada en la provincia respectiva, respecto de hechos punibles cometidos
en la misma, que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un
funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la
Constitución o contra la probidad pública;

c) Finalmente, conforme al inciso 3º del art. 111, los órganos y servicios

públicos podrán interponer querella sólo cuando sus respectivas leyes orgánicas
les otorguen expresamente las potestades correspondientes. La norma vigente
hasta noviembre de 2005, previo a la modificación introducida por la Ley
Nº 20.074, señalaba que podía deducir querella cualquiera capaz de parecer en
juicio, domiciliado en la región, respecto de delitos cometidos en la misma, que
afectaren intereses sociales relevantes o de la colectividad en su conjunto, lo
que generó, durante su vigencia, todo un problema interpretativo relacionado
con el concepto de "intereses sociales relevantes", cuestión superada con la
nueva redacción64.

Como se aprecia, el eventual titular de la querella, en el nuevo procedimiento,

es más restringido que en el art. 93 del CdPP (1906), que otorgaba la facultad
de deducir querella a toda persona capaz de comparecer en juicio, para el
ejercicio de la acción penal pública. La restricción se justifica, entre otros, en
dos órdenes de consideraciones: por un lado, la concesión a la víctima del
carácter de sujeto procesal per se y, por otro, la existencia del Ministerio Público
que, prima facie y en virtud del principio de legalidad procesal penal, debe
perseguir penalmente todos los hechos que revistan caracteres de delito y
ejercer, en su caso, la acción penal pública.

Entre los casos de instituciones que pueden presentar querella en conformidad

con lo dispuesto en el actual inciso final del art. 111, podemos citar: i) el texto
de diversas normas del DFL del Ministerio de Hacienda de 1993, Ley Orgánica
del Consejo de Defensa del Estado —tales como los arts. 3º, 6º y 41—, que
permiten a esa institución interponer querella en relación con ciertos delitos
como cohecho, soborno, negociación incompatible, los que acarrean perjuicios
económicos para el Fisco u otros organismos del Estado, etc.; ii) el texto del
art. 162 del Código Tributario, que le otorga la facultad al Servicio de Impuestos
Internos; iii) el art. 211 de la Ordenanza de Aduanas que, considerando al
Servicio Nacional de Aduanas como víctima, le permite interponer querella; iv)
el art. 10 de la Ley Nº 18.314, que permite, respecto de delitos terroristas, iniciar

64
El concepto no resulta muy afortunado si se piensa que, todo delito, en tanto protege un bien jurídico
que es tal por interesar a toda la sociedad, constituye un "interés social relevante", perdiéndose de
vista el objetivo original del legislador y su intención de restringir la acción popular vigente en el
sistema antiguo.
el procedimiento, amén de las reglas generales, por querella del Ministro del
Interior, de los Intendentes Regionales, de los Gobernadores Provinciales y de
los Comandantes de Guarnición; etc.

Oportunidad. La querella se puede presentar en cualquier momento del

procedimiento, mientras el fiscal no declare cerrada la investigación. Creemos
que, en el evento que la investigación se reabriese (art. 257 CPP), se podría
también interponer la querella, mientras no se declarase, nuevamente, cerrada
(existe jurisprudencia en tal sentido).

La querella se debe presentar ante el Juez de Garantía quien puede negarse a

darle tramitación, como veremos. Si la admite a tramitación, la remitirá al
Ministerio Público.

Requisitos. Según el art. 113 CPP, toda querella debe presentarse por escrito,
ante el Juez de Garantía y, además, debe contener:

a) La designación del tribunal ante el cual se entablare;

b) El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante;

c) El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una

designación clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas
circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones, siempre se podrá
deducir querella para que se proceda a la investigación del delito y al castigo
del o de los culpables;

d) La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes,
día y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren;
 e) La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al Ministerio
Público, y

f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no

pudiere firmar.

De la lectura del precepto se ve, claramente, que se eliminó la obligación que

establecía el antiguo Nº 6 del art. 94 del CdPP (1906), en orden a ofrecer la
fianza de calumnia. Ello resulta lógico, atendida la restricción que se ha
impuesto a los eventuales titulares de la querella los que, para poder deducirla,
deben encontrarse dentro de los supuestos a que alude el art. 111 CPP, hipótesis
que, en todo caso, debe controlar el Juez de Garantía, acorde con la letra e) del
art. 114 CPP, como veremos a continuación.

B. Inadmisibilidad. Prohibiciones. Actitud Juez de Garantía

Acorde con lo preceptuado en el art. 114 CPP, la querella no será admitida a

tramitación por el Juez de Garantía:

a) Cuando fuere presentada extemporáneamente, de acuerdo a lo establecido

en el artículo 112;

b) Cuando, habiéndose otorgado por el Juez de Garantía un plazo de tres días

para subsanar los defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos
señalados en el artículo 113, el querellante no realizare las modificaciones
pertinentes dentro de dicho plazo;

c) Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito;

 d) Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que
la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la
declaración de inadmisibilidad se realizará previa citación del Ministerio
Público, y

e) Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.

Si el Juez de Garantía declara inadmisible la querella su resolución es

apelable, pero no se puede, durante la tramitación del recurso, disponer la
suspensión del procedimiento. Por el contrario, si admite a tramitación el libelo,
su resolución en tal sentido es inapelable.

Debe considerarse la letra d) del art. 114 CPP, recién transcrita, porque, si el
Juez pretende declarar inadmisible la querella por aparecer de manifiesto que la
responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida, debe citar
previamente al Ministerio Público. Ello es de toda lógica porque la facultad de
investigar los hechos punibles recae en los fiscales y no en los tribunales. Por
lo demás, si el Ministerio Público comparte la apreciación del Juez, no
impugnará la declaración de inadmisibilidad.

Asimismo, se establecen prohibiciones de querella, en el art. 116 del CPP,

que previene que no pueden querellarse entre sí, sea por delitos de acción
pública o privada:

a) Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro
o contra sus hijos, o por el delito de bigamia.

b) Los convivientes civiles, a no ser por delito que uno hubiere cometido
contra el otro o contra sus hijos. (Agregado por Ley Nº 20.830 de 2015).
 c) Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el
segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra
su cónyuge o hijos.

Ahora, considerando que en el nuevo proceso penal la querella sólo puede

interponerse precisamente, y a diferencia del sistema anterior, por delitos
cometidos "contra la persona de uno", la disposición pudiera resultar
innecesaria, salvo, si pensamos en los casos de reducida "acción popular" que
contempla el art. 111 en su inciso segundo.

Actitud del Juez de Garantía (rechazo de la querella). Si el magistrado

señalado rechaza el libelo de querella, siempre que se trate de un delito de
acción penal pública o previa instancia particular (lo que se explicará más
adelante), aplicando alguna de las causales previstas en las letras a) y b) del
art. 114 CPP, debe poner la querella en conocimiento del Ministerio Público
para ser tenida como denuncia, a menos que le constare que la investigación del
hecho respectivo ya se hubiere iniciado de otro modo65.

C. Desistimiento

Oportunidad y efectos. El querellante puede, en cualquier momento del

procedimiento, desistirse de su querella. Si lo hace será responsable de las
costas propias y, sobre las otras, quedará sujeto a la decisión que el Juez adopte
en la materia, una vez finalizado el procedimiento (art. 118 CPP).

65
En cierto supuesto, resulta curiosa la disposición en lo relativo a la posibilidad de ser tenida como
denuncia, en caso de declararse inadmisible. En efecto, "Cuando fuere presentada
extemporáneamente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 112", vale decir, cuando fue presentada
tras el cierre de la investigación, por lo que, claramente, al tribunal le constará que "la investigación
del hecho respectivo ya se hubiere iniciado de otro modo"; de hecho, no sólo se ha iniciado, sino que,
además, se ha cerrado, de modo tal que la presentación de la querella resulta extemporánea.
 No obstante la facultad antedicha, los efectos del desistimiento en relación
con la continuación del procedimiento serán diversos según la clase de acción
penal de que se trate. Así, estando frente a una querella por un delito de acción
privada, salvo que hubiere oposición del querellado, si hay desistimiento se
decretará el sobreseimiento definitivo de la causa (art. 401 CPP). Ello no
ocurrirá tratándose de otro tipo de delito, como se verá.

Derechos del Querellado. El desistimiento de la querella dejará a salvo el

derecho del querellado para ejercer, a su vez, la acción penal o civil a que dieren
lugar la querella o acusación calumniosa, y a demandar los perjuicios que le
hubiere causado en su persona o bienes y las costas.

Se exceptúa el caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el

desistimiento del querellante (art. 119 CPP).

D. Abandono de la querella

El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, declarará

el abandono de la querella, si concurren ciertas hipótesis, establecidas en el
art. 120 CPP. Estos casos son los siguientes:

a) Cuando el querellante no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare

particularmente en la oportunidad que corresponde;

b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa

debidamente justificada, y

c) Cuando no concurriere injustificadamente a la audiencia del juicio oral o

se ausentare de ella sin autorización del tribunal.
 Debemos señalar, además, que la resolución que declara el abandono de la
querella es apelable, sin que en la tramitación del recurso pueda disponerse la
suspensión del procedimiento. La resolución que niega lugar al abandono es
inapelable.

Del análisis de los supuestos en que se puede declarar el abandono, se

desprende que éste puede ser declarado por el Juez de Garantía o por el Tribunal
de juicio oral en lo penal, dependiendo de la etapa del procedimiento en que se
produzca (debe relacionarse el art. 120 CPP, con otras normas, como el art. 288
CPP). Finalmente, declarado el abandono, el querellante queda impedido de
ejercer los derechos que el Código le confiere en tal calidad (art. 121 CPP).
2.6.3. Clases de acciones

El nuevo procedimiento penal clasifica la acción penal en dos tipos, a saber:

pública y privada. Asimismo, existe la posibilidad de que se ejerciten acciones
civiles.

La acción penal pública (art. 53 CPP) para la persecución de todo delito que
no esté sometido a regla especial debe ser ejercida de oficio por el Ministerio
Público. Además, puede ser ejercida por las personas que determine la ley, con
arreglo a las normas del Código. Siempre se concede acción penal pública para
la persecución de delitos cometidos contra menores de edad.

Lo recién expresado, respecto de la acción penal pública, concuerda con lo

señalado respecto del principio de la legalidad procesal penal, que informa el
art. 166 (vid. supra Cap. III, Primera parte, 2.1.8. "Forma de actuación y
facultades procesales...").

La acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima.

 Excepcionalmente, la persecución de algunos delitos de acción penal pública
requiere la denuncia previa de la víctima (equivalente, aunque con matices, a la
llamada, en el antiguo procedimiento penal, como "acción penal mixta", del
art. 19 del CdPP (1906)). Estos delitos son denominados como de "acción
pública previa instancia particular".

La importante diferencia es que, en esta clase de delitos previa instancia

particular, no puede procederse en la investigación sin que, a lo menos, se
hubiere denunciado el hecho con arreglo al art. 54 CPP (salvo para realizar
ciertos actos urgentes de investigación u otros absolutamente necesarios para
impedir o interrumpir la comisión del delito, según lo referido en el inciso 3º
del art. 166 CPP).

Empero, una vez iniciado el procedimiento, éste se tramita de acuerdo con las
normas generales.

A. Delitos de acción pública previa instancia particular en el CPP

Como se dijo, en estos casos no puede procederse de oficio sin que, a lo

menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho. En defecto del
ofendido por el delito, pueden denunciar las personas que son consideradas
víctima, de acuerdo al art. 108, inciso 2º, CPP (art. 54 CPP).

Excepción: cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar

libremente la denuncia o los que pueden hacerlo por él también se encontraren
imposibilitados, o aparecieren implicados en el hecho, el Ministerio Público
podrá proceder de oficio.

Los delitos que conceden este tipo de acción son:

 a) Las lesiones previstas en los artículos 399 y 494, número 5º, del Código
Penal;

b) La violación de domicilio;

c) La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247, inciso segundo,

del Código Penal;

d) Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del Código Penal;

e) Los previstos en la Ley Nº 19.039, que establece normas aplicables a los

privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial;

f) La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado

hubiere estado o estuviere empleado, y

g) Los que otras leyes señalaren en forma expresa (verbigracia: delitos de

índole sexual, de los arts. 361 a 366 quáter del Código Penal, con la excepción
antes dicha del caso en que la víctima sea menor de edad).

B. Delitos de acción privada

Se contemplan en el art. 55 del CPP. La acción penal, en estos casos, no puede

ser ejercida por otra persona que la víctima (creemos que se aplica, también,
el inciso 2º del art. 108, ampliando el concepto de víctima, cuando el
directamente ofendido por el delito no pueda ejercer los derechos que el CPP le
otorga). Estos delitos son:

a) La calumnia y la injuria;
 b) La falta descrita en el número 11 del artículo 496 del Código Penal (injuria
liviana de palabra o de obra, sin publicidad);

c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo

aceptado, y

d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las

personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario
llamado a autorizarlo.

C. Renuncia de las acciones penales

Efectos. La acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona

ofendida. Empero, se extinguen por esa renuncia la acción penal privada y la
civil derivada de cualquier clase de delitos.

Si el delito es de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia

particular, la renuncia de la víctima a denunciarlo extingue la acción penal,
salvo que se tratare de delito perpetrado contra menores de edad. Esta renuncia
no la puede realizar el Ministerio Público.

La renuncia de la acción penal sólo afectará al renunciante y a sus sucesores,

y no a otras personas a quienes también correspondiere la acción.

D. Sujeto Pasivo

Al igual que el art. 39 del antiguo Código procedimental (1906), el nuevo CPP
establece que la acción penal sólo puede entablarse contra las personas
responsables del delito.
 Asimismo, se expresa que la responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las jurídicas, responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que
pudiere afectarles66.

E. La acción civil y la demanda civil en el nuevo CPP67

1) Distinción. En relación con esta materia, habrá que diferenciar entre las
distintas clases de acciones civiles que pueden plantearse. Distinguiremos:

a) Restitutoria. Esta es aquella acción civil que tiene por objeto la restitución
de la o las "cosas" objeto material de los delitos respectivos, o los instrumentos
destinados a cometerlos.

El art. 59 del CPP señala que la acción civil que tuviere por objeto únicamente
la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo
procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el artículo 189. Ahora
bien, esta última norma se refiere a las "reclamaciones o tercerías" que se
relacionan con los objetos recogidos o incautados, acción que debe intentarse
siempre ante el Juez de Garantía, dándosele tramitación incidental. La
resolución que falla el mentado incidente, "se limitará a declarar el derecho del
reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos
sino hasta después de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal
considerare innecesaria su conservación".

66
Debe tenerse presente, en esta materia, la posibilidad excepcional de imputar responsabilidad penal
a las personas jurídicas, por los delitos de cohecho, financiamiento del terrorismo y lavado de activos,
en los términos previstos en la Ley Nº 20.393, publicada el 2 de diciembre de 2009, y sus
modificaciones por la Ley Nº 21.121, publicada el 20 de noviembre de 2018.
67
Al respecto adoptamos el esquema de RUIZ PULIDO, Guillermo. "La Acción Civil en el Nuevo
Proceso Penal". En: Revista de Derecho. Consejo de Defensa del Estado. Nº 2, diciembre de 2000.
 El inciso 2º del art. 189 tiene casi idéntico tenor que el inciso 2º del art. 115
del anterior CdPP (1906) y dispone: "Lo dispuesto en el inciso precedente no se
extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al
dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez
comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su
valor"68.A continuación se agrega que "En todo caso, se dejará constancia
mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes de las especies
restituidas o devueltas en virtud de este artículo".

Consecuencia de lo dicho es que titulares de esta clase de acción civil serán

los intervinientes o ciertos terceros.

b) Indemnizatorias. En conformidad con el antiguo CdPP (1906), podían ser

titulares de la acción que buscaba indemnizar los perjuicios originados en el
hecho punible todas las personas que hubieran sufrido tales perjuicios.

El nuevo CPP, por el contrario, ha dado una evidente preferencia a la víctima

(recordemos que, tal concepto, puede ser ampliado, según el inciso 2º del
art. 108 CPP), al establecer, en el inciso 2º del art. 59 que, asimismo, "durante
la tramitación del procedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del
imputado, con arreglo a las prescripciones de este Código, todas las restantes
acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles
derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer esas acciones
civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo, admitida a tramitación
la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente
ante un tribunal civil".

68
Inciso modificado por la Ley Nº 19.950 de 5 de junio de 2004, de modo de agregar la situación de
la mera tenencia.
 Por ende, la víctima del delito puede deducir la acción propiamente
indemnizatoria, amén de otras (como las llamadas "reparatorias")69. En cambio,
aunque sean titulares de estas acciones, los terceros deben regirse por lo
preceptuado en el inciso final del art. 59 CPP. Es decir, no pueden interponer
estas acciones en sede penal y deberán plantearse ante el tribunal civil.

Acorde con lo expuesto, en las letras a) y b) precedentes, está el actual texto

del art. 171 COT, sustituido por la Ley Nº 19.708 publicada el 5 de enero de
2001, que responde a similar idea y redacción.

c) Sujeto Pasivo de la Acción Civil: en el nuevo procedimiento penal el sujeto

pasivo de la o las acciones civiles (sin incluir la restitutoria obviamente), es
exclusivamente el imputado. La víctima no puede demandar civilmente a
terceros, distintos del imputado, para ser indemnizada. Sólo lo podrá hacer ante
el Juez Civil.

2) Oportunidad para interponer la demanda civil. La demanda civil en el

procedimiento penal deberá interponerse en la oportunidad prevista en el
artículo 261 (vale decir hasta 15 días antes de la Audiencia de Preparación del
Juicio Oral), por escrito y cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo
254 del Código de Procedimiento Civil.

La demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con su

escrito de adhesión o acusación (art. 60 CPP). De lo expuesto se desprende que
pueden presentar demanda civil la víctima y/o el querellante habilitado para
ello.

69
RUIZ PULIDO, Guillermo. "La Acción Civil en el Nuevo Proceso Penal". Op. cit.
 Asimismo, deberá contener la indicación de los medios de prueba, en los
mismos términos expresados en el artículo 259 (que regula los requisitos del
libelo de acusación).

3) Preparación de la demanda civil. Con posterioridad a la formalización de

la investigación, la víctima puede preparar la demanda civil solicitando la
práctica de diligencias que considerare necesarias para esclarecer los hechos
que serán objeto de su demanda, aplicándose, en tal caso, lo establecido en los
artículos 183 y 184 (estos artículos regulan la proposición de diligencias al
Ministerio Público y la asistencia a las mismas, como se verá en la Segunda
Parte de este Capítulo).

Asimismo, se puede asegurar el resultado de la demanda civil, solicitando

alguna de las medidas previstas en el artículo 157 (medidas cautelares reales)
(art. 61 CPP).

La preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción. No obstante,

si no se deduce demanda en la oportunidad antes referida, la prescripción se
considerará como no interrumpida.

4) Actuación del demandado. El imputado (que, como sabemos es el único

que puede ser demandado en sede penal) debe oponer las excepciones que
corresponda y contestar la demanda civil en la oportunidad señalada en el
artículo 263 (vale decir hasta la víspera de la Audiencia de Preparación del
Juicio Oral, por escrito o verbalmente al inicio de la misma). En la misma
oportunidad podrá señalar los vicios formales de que adoleciere la demanda
civil, requiriendo su corrección.
 En su contestación, deberá indicar cuáles serán los medios probatorios de que
pensare valerse, del modo previsto en el artículo 259 (art. 62 CPP).

5) Incidentes relacionados con la demanda y su contestación. Todos los

incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la interposición o
contestación de la demanda, deben resolverse durante la audiencia de
preparación del juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 270 (que
regula la corrección de vicios formales en dicha audiencia).

6) Desistimiento y abandono. La víctima puede desistirse de su acción civil

en cualquier estado del procedimiento (art. 64 CPP).

Se considera abandonada la acción civil interpuesta en el procedimiento

penal, cuando la víctima no compareciere, sin justificación, a la audiencia de
preparación del juicio oral o a la audiencia del juicio oral (similar a la situación
de abandono de la querella, que analizáramos antes).

7) Efectos de la extinción de la acción civil. Si se extingue la acción civil no

se entiende extinguida la acción penal para la persecución del hecho punible
(art. 65 CPP).

8) Efectos del ejercicio exclusivo de la acción civil. Cuando sólo se ejerza la

acción civil respecto de un hecho punible de acción privada se considera
extinguida, por esa circunstancia, la acción penal. En relación con ello, el art. 66
CPP señala que, para estos efectos, no constituye ejercicio de la acción civil la
solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su
resultado, que se formule en el procedimiento penal. Vale decir, la solicitud de
tales diligencias no hace perder la posibilidad de utilizar la acción penal.
 9) Independencia de la acción civil, respecto de la acción penal. El hecho de
dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impide que se haga lugar a la
acción civil, si fuere legalmente procedente (art. 67 CPP).

10) Acción Civil ante la suspensión o terminación del procedimiento penal.

Expresamente se señala que, si antes de comenzar el juicio oral, el
procedimiento penal continuare de conformidad a las normas que regulan el
procedimiento abreviado (arts. 406 a 415 CPP), o por cualquier causa terminare
o se suspendiere, sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere deducido
oportunamente, la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima
presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el término de
sesenta días siguientes a aquél en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere
la suspensión o terminación del procedimiento penal (art. 68 CPP).

En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán

por cédula y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario.

Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal civil competente dentro del

referido plazo, la prescripción continuará corriendo como si no se hubiere
interrumpido.

Si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas destinadas a

cautelar la demanda civil, éstas se mantendrán vigentes por el plazo antes
indicado, tras el cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el
tribunal civil no las mantuviere.

Finalmente se expresa que si, comenzado el juicio oral, se dicta

sobreseimiento de acuerdo al Código, el tribunal de juicio oral en lo penal debe
continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil.
 11) Prueba de la acción civil. Cuestiones prejudiciales civiles. En esta materia
rige el art. 324 del CPP, que dispone que para probar las acciones civiles se
atenderá a las normas civiles en cuanto a la determinación de la parte que deba
probar (ej.: art. 1698 CC) y a las disposiciones del CPP, en cuanto a su
procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza
probatoria.

Lo antes señalado se aplica también a las cuestiones civiles a que se refiere el

inciso 1º del art. 173 del COT (las llamadas "cuestiones prejudiciales civiles"),
de las que deba conocer el tribunal con competencia criminal. Sin embargo,
debe tenerse presente que, respecto de las otras situaciones a que alude el
art. 173 COT (cuestiones sobre validez de matrimonio, sobre estado civil en
relación con los delitos de usurpación, ocultación o supresión de estado civil),
se aplican, respecto a la prueba, las normas del derecho sustantivo y adjetivo
civiles.

Finalmente, en relación con estas cuestiones prejudiciales civiles, siempre que

deba conocer de ellas un tribunal que no tenga competencia criminal, el
procedimiento penal se suspende, hasta que dicha cuestión se resuelva por
sentencia firme.

La suspensión recién referida no impide la realización, en sede criminal, de

las actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para dar protección a la
víctima o testigos, o establecer circunstancias que comprueben los hechos
delictivos o la participación del imputado y que pudieren desaparecer.
 El Ministerio Público, si se trata de un delito de acción penal pública, debe
promover la iniciación de la causa civil previa e intervenir en ella hasta su
término, instando por su pronta conclusión (art. 171 CPP).

2.7. Los tribunales

2.7.1. Juez de Garantía. Rol y justificación

Como quiera que la labor de dirección de la investigación recae, en el nuevo

procedimiento penal, en un organismo autónomo y poderoso —el Ministerio
Público—, con grandes facultades persecutorias, la posibilidad que su actuar
afecte derechos y garantías constitucionales de las personas es patente. Por ello,
se entrega a un tribunal unipersonal —denominado originalmente en el
Proyecto Juez de Control de la Instrucción, hoy Juez de Garantía— la labor de
decidir sobre la procedencia de todas aquellas intervenciones del sistema penal
en los derechos básicos de todo ciudadano, tanto respecto de aquellas derivadas
de la investigación misma —allanamiento, interceptación de correspondencia,
etc.— como de aquellas medidas cautelares que se recaben respecto del
imputado (detención, prisión preventiva y otras menos gravosas que se
analizarán).

En definitiva, el Juez de Garantía es un tercero que no investiga y, por ende,

está en una posición que le permite evaluar en forma imparcial la labor del
Ministerio Público y también, según se explicó, la de los funcionarios policiales.
Así la fase de investigación se "judicializa" en cuanto a su control, se evitan
abusos y se presta pronto auxilio a los imputados ante los eventuales excesos o
desequilibrios que se pudieren producir.
 Además, este tribunal tiene otras competencias, tales como dictar sentencia
en el llamado "procedimiento abreviado", que se explica más adelante; tiene a
su cargo la tarea de preparar el juicio oral y la de dictar una serie de otras
resoluciones que se le encomiendan.

A. Competencia y ciertos actos fundamentales del procedimiento

Concretamente, y de acuerdo a las normas del COT (art. 14, modificado por
Leyes Nºs. 19.665, 19.708, 20.084 y 20.477), las funciones básicas del Juez de
Garantía son:

A) Asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso

penal, de acuerdo a la ley procesal penal;

B) Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad a la

ley procesal penal;

C) Dictar sentencia, cuando corresponda en el procedimiento abreviado, que

contemple la ley procesal penal;

D) Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedimiento

contenido en la ley procesal penal;

E) Conocer y fallar, conforme a los procedimientos regulados en el Título XI

del Libro IV del CPP (procedimiento simplificado y monitorio), las faltas e
infracciones contempladas en la Ley de Alcoholes, cualquiera sea la pena que
ella les asigne;
 F) Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad, y
resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de conformidad
a la ley procesal penal;

G) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que la ley de

responsabilidad penal juvenil les encomiende, y

H) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que el COT, la ley

procesal penal y la ley que establece disposiciones especiales sobre el Sistema
de Justicia Militar les encomiende (por ejemplo, en lo relativo al CPP: resolver
las excepciones de previo y especial pronunciamiento, sin perjuicio de dejar su
resolución para el tribunal colegiado del juicio oral, corregir vicios formales,
resolver sobre la solicitud del fiscal, que se hace en la audiencia de
formalización de la investigación, de que la causa pase directamente al juicio
oral (el llamado juicio inmediato), lo que implica saltar la audiencia de
preparación del juicio oral; decidir sobre la revocación de la suspensión
condicional del procedimiento, etc.)

Debemos recordar, además, la labor fundamental que le encomienda el art. 9º

del CPP, al señalar que:

"Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero

del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia,
cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales
efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al Juez de
Garantía".
 En cuanto a la forma como cumple sus funciones, es decir, como adopta sus
resoluciones, la regla general es que el Juez de Garantía resuelva en audiencias
en las que se debaten las cuestiones pertinentes, con participación de todos los
intervinientes (arts. 36 y 38 CPP).

Las audiencias comienzan con la exposición del objeto de la misma,

dirigiéndola el Juez, les concede la palabra a los intervinientes, solicita
información y resuelve, fundamentadamente, todo lo cual se registra, por
cualquier medio apto para producir fe (arts. 39, 40 CPP).

Las principales audiencias, en las que debe intervenir un Juez de Garantía,

pueden ser, entre otras70:

i) Audiencia para declaración judicial del imputado;

ii) Audiencia para examinar la legalidad de la privación de libertad de una

persona (amparo ante el Juez de Garantía, art. 95, ya analizado);

iii) Audiencia de formalización de la investigación;

iv) Audiencia para decidir sobre medidas cautelares personales;

v) Audiencia para disponer medidas de protección a los testigos (art. 308

CPP);

vi) Audiencia para resolver sobre límites al secreto de piezas o diligencias de

la investigación (art. 182 CPP);

70
POBLETE ITURRATE, Orlando. "Nuevos Tribunales en lo Penal y Ministerio Público". Charla en
Seminario Las Reformas del Proceso Penal. Colegio de Abogados de Chile. 11 de octubre de 2000.
 vii) Audiencia para resolver la suspensión condicional del procedimiento
(art. 237 CPP);

viii) Audiencia para aprobación de acuerdos reparatorios (art. 241 CPP);

ix) Audiencia para resolver sobre el sobreseimiento (arts. 248, 249, 250, 252);

x) Audiencia de Preparación del Juicio Oral (arts. 260 y ss. CPP).

Agreguemos una de gran ocurrencia en la práctica:

xi) Audiencia de "cautela de garantías" (art. 10 CPP).

No obstante la regla general antes expuesta, en ciertos casos excepcionales, el

Juez de Garantía cumplirá su función sin la realización de una audiencia o en
una audiencia sin presencia de todos los intervinientes. Ejemplo del primer caso
será cuando se pronuncie acerca de la admisibilidad de la querella, como hemos
analizado (vid. supra Cap. III, Primera parte, 2.6.2.B. "Inadmisibilidad.
Prohibiciones. Actitud Juez de Garantía"); del segundo, cuando es requerido por
el fiscal para que autorice ciertas diligencias de investigación sin conocimiento
del afectado (art. 236 CPP).

De las funciones someramente expuestas aparece claro que el rol del Juez de
Garantía es piedra angular del procedimiento y permite resituar a los jueces,
durante la investigación, en las labores que les son propias y exclusivas.
2.7.2. Tribunales de Juicio Oral en lo Penal

Éste es el tribunal colegiado del juicio oral, que se compone por tres jueces
profesionales, cuyas funciones son (art. 18 COT):
 A) Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito, salvo aquellas
relativas a simples delitos cuyo conocimiento y fallo corresponda a un Juez de
Garantía;

B) Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisión preventiva de los acusados

puestos a su disposición;

C) Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral (ej.:
sobre prueba no solicitada oportunamente);

D) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que la ley de

responsabilidad juvenil les encomiende, y

E) Conocer y resolver los demás asuntos que la ley procesal penal y la ley que
establece disposiciones especiales sobre el Sistema de Justicia Militar les
encomiende.

El presidente de este tribunal es el que decreta la fecha para la celebración de

la audiencia del juicio oral. Además, debe indicar el nombre de los jueces que
integrarán el tribunal, y ordenar la citación a la audiencia de todos quienes deban
concurrir a ella, como se verá.

Los tribunales orales en lo penal funcionan en una o más salas integradas por
tres de sus miembros. Sin perjuicio de ello, pueden integrar también cada sala,
otros jueces en calidad de alternos, con el solo propósito de subrogar, si fuere
necesario, a los miembros que se vieren impedidos de continuar participando
en el desarrollo del juicio oral, en los términos delosarts. 76, inciso final, y 281,
inciso quinto del CPP (la primera norma señala que el tribunal deberá continuar
funcionando con exclusión del juez que hubiere sido inhabilitado y la segunda
señala la facultad del juez presidente de la sala para convocar a más de tres
jueces para integrar el tribunal, antes que comience el juicio oral).

Cada sala es dirigida por un juez presidente de sala, quien tiene las
atribuciones a que alude el artículo 92 del COT y las demás de orden que la ley
procesal penal indique, las que veremos más adelante.
2.7.3. Principales reformas al Código Orgánico de Tribunales en la materia.
Organización de los tribunales. Nuevos órganos administrativos71

La incorporación de los dos tipos de tribunales, reseñados en los puntos

anteriores, acarreó la necesidad de introducir, también, sustanciales reformas al
Código Orgánico de Tribunales (plasmadas en las Leyes Nº 19.665 y
Nº 19.708).

En apretada síntesis, las modificaciones e innovaciones más importantes son:

1) Los diferentes juzgados de letras que existen en el país tienen un juez cada
uno. En cambio, los juzgados de garantía que pueden tener uno, dos, tres, cuatro,
cinco, seis, siete, ocho, nueve, diez, once, doce, catorce o diecisiete jueces de
garantías.

Esta distribución es organizacional y no implica, en lo absoluto, que el

conocimiento de las materias que le corresponde al Juez de Garantía deje de
hacerse en forma unipersonal. Es decir, en palabras sencillas, cada proceso
penal tendrá la intervención de un Juez de Garantía.

71
Ver: VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. "Organización y funcionamiento de los tribunales en el
nuevo sistema procesal penal". En: El Nuevo Proceso Penal, Cuadernos de Trabajo UDP, marzo de
2000; o en: El Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurídica ConoSur. 2000.
 2) Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, funcionan integrados por una o
más salas de tres jueces cada una (o sea cada juicio oral, como se ha dicho, será
conocido y resuelto por tres jueces) y puede tener tres (es el mínimo), seis,
nueve, doce, quince, dieciocho, veintiún, veinticuatro o veintisiete jueces en lo
penal.

3) Por lo expuesto, se establecen reglas para la distribución de las causas

entre los jueces que integran un mismo tribunal.

En el caso de los Juzgados de Garantía, la distribución se hace de acuerdo con

un procedimiento objetivo y general, aprobado anualmente por el "Comité de
Jueces", a propuesta del Juez Presidente, o sólo por este último, según
corresponda (art. 15 COT).

Tratándose de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, el procedimiento

referido es aprobado por el "Comité de Jueces", a propuesta del Juez Presidente.
En lo que respecta a la integración de las salas (si hubiese más de una), ella se
determina por sorteo anual, que se debe realizar cada mes de enero (art. 17
COT).

4) Diseño organizacional de los nuevos tribunales: primeramente, debe

destacarse que, en estos nuevos órganos jurisdiccionales, desaparece el cargo
de secretario.

La organización interna de ambos tipos de tribunales es casi idéntica y sólo

difiere en cuanto a la existencia de la "unidad de testigos y peritos", que es
exclusiva en los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.

Se contemplan los siguientes órganos y cargos:

 a) Comité de Jueces (art. 22 COT): este comité existe en cada Juzgado de
Garantía de composición plural y en cada Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.
Está formado por todos los jueces del juzgado, si su número no excede de cinco,
o por cinco de éstos, si el número es superior.

Sus acuerdos se adoptan por mayoría de votos y, en caso de empate, decide el

voto del Juez Presidente. Según el art. 23 COT, sus funciones primordiales son
aprobar el procedimiento objetivo y general de distribución de causas; designar
al administrador del tribunal (de una terna que presenta el Juez Presidente),
evaluar la gestión de aquél, calificarlo, resolver las cuestiones que afecten al
personal del Juzgado, decidir sobre el proyecto de plan presupuestario anual que
le presente el Juez Presidente (para ser propuesto a la Corporación
Administrativa del Poder Judicial), etc.

En el caso de juzgados de garantía integrados por uno o dos jueces, las

atribuciones anteriores corresponden al Presidente de la Corte de Apelaciones
respectiva, salvo algunas, que recaen en el juez que cumpla la función de Juez
Presidente.

b) Juez Presidente (art. 24 COT): este funcionario existe en todos los

Tribunales de Juicio Oral en lo Penal y en aquellos Juzgados de Garantía que
formen dos o más jueces.

Es elegido por la mayoría de los jueces del tribunal y dura dos años en el
cargo, pudiendo ser reelegido. Preside el Comité de Jueces y, en general, vela
por el correcto funcionamiento administrativo del tribunal, califica al personal,
propone el procedimiento de distribución de causas, etc.
 Este Juez Presidente del Comité de Jueces no debe confundirse con el Juez
Presidente de Sala del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal. En efecto, el primero
existe en ambos tipos de tribunales (Juzgados de Garantía y Orales), en cambio
el segundo sólo en los colegiados del Juicio Oral; además el Juez Presidente del
Comité de Jueces no tiene atribuciones jurisdiccionales que incidan en los
procesos pendientes, por el contrario, el Presidente de la Sala sí tiene tales
atribuciones en los juicios que conozca su Sala (ej.: modera el debate, controla
el comportamiento de los presentes en el Juicio Oral, etc.).

Finalmente, el Juez Presidente del Comité de Jueces, dura dos años en el

cargo, puede ser reelegido por un nuevo período y no obliga la antigüedad en
su elección, salvo el caso de un Juzgado de Garantía de sólo dos jueces, en que
las funciones de Juez Presidente se radican anualmente en uno de ellos,
comenzando por el más antiguo (art. 22 COT).

Por el contrario, el Juez Presidente de Sala es elegido anualmente, rigiendo la

antigüedad.

c) Administrador General: funcionario auxiliar de la administración de

justicia, que organiza y controla la gestión administrativa propia del
funcionamiento del tribunal. Aplica el procedimiento de distribución de causas,
evalúa al personal a su cargo, lleva la contabilidad y administra la cuenta
corriente del tribunal, adquiere insumos, etc. (art. 389 B COT).

Requiere, para ser nombrado, un título profesional relacionado con las áreas
de gestión y administración, otorgado por una universidad o instituto
profesional, de una carrera de ocho semestres de duración a lo menos. Son
designados desde una terna, elaborada por concurso público de oposición y
antecedentes por el Juez Presidente, por el Comité de Jueces (arts. 389C y 389D
COT).

d) Subadministrador: existirá sólo en los casos en que se justifique su

existencia, como apoyo a la gestión del funcionario nombrado en el punto
anterior.

e) Unidades administrativas: según el art. 25 COT, los Juzgados de Garantía

y los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, deben organizarse en estas unidades,
para el cumplimiento eficaz y eficiente de sus labores. Tales unidades son:

i) Unidad de Sala: para la organización y asistencia a la realización de

audiencias;

ii) Unidad de Atención de Público: le corresponde otorgar una adecuada

atención, orientación e información al público que concurra al juzgado, en
especial a la víctima, al defensor y al imputado, recibir la información que éstos
entreguen y manejar la correspondencia del juzgado o tribunal;

iii) Unidad de Servicios: reúne labores de soporte técnico de la red

computacional, de contabilidad y de apoyo a la actividad administrativa del
tribunal, abastecimiento de las necesidades físicas y materiales (como bodegaje,
mensajería, aseo, etcétera);

iv) Unidad de Administración de Causas: tiene a su cargo la labor relativa al

manejo de causas y registros del proceso penal en el juzgado, incluyendo el
manejo de fechas y salas para audiencias, ingreso y número de rol, primera
audiencia judicial de los detenidos, etc.;
 Según el texto actual del art. 389 G del COT (sustituido por la Ley Nº 19.762),
una función muy importante en la práctica corresponde al jefe de esta unidad
administrativa. Dicha labor es la de efectuar las certificaciones que la ley señale
expresamente (por ejemplo, si se han deducido recursos contra la sentencia
definitiva, según el art. 44 CPP), así como la autorización, en su caso, del
mandato judicial.

v) Unidad de Testigos y Peritos: a esta unidad le corresponde asumir la

adecuada y rápida atención, información y orientación a los testigos y peritos
citados a declarar en el transcurso de un juicio oral. Deberá verificar, en la
práctica, la concurrencia de los testigos y peritos a la o las audiencias
programadas, y coordinar su participación en éstas. Sólo existe en los
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.

5) Supresión de juzgados: con el nuevo sistema procesal penal

desaparecieron todos los Juzgados del Crimen (en la Región Metropolitana
subsiste hoy, pero debería cerrar este año, el 34º Juzgado del Crimen, que
concentró las pocas causas pendientes del sistema antiguo) y algunos Juzgados
de Letras con competencia común. Éstos últimos, en principio, pierden su
competencia en asuntos penales.

Sin embargo, en función de racionalizar los recursos y hacer más eficiente la

inversión de los mismos, y por excepción, se opta por atribuir a 46 Juzgados de
Letras, de comunas o agrupación de comunas, la competencia para conocer
como juzgados de garantía durante la investigación de un crimen o simple
delito, en aquellos casos en que la proyección de causas criminales en esos
lugares y el porcentaje de utilización del juzgado de letras con competencia
común, que actualmente existe, es baja.
 6) Al margen de otras muchas modificaciones (por ejemplo, sobre escalafón
primario y secundario), se alteran las normas sobre competencia de los Juzgados
de Letras, de los Presidentes y Ministros de Corte como tribunales
unipersonales, de las propias Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, las
reglas sobre competencia civil de los tribunales en lo criminal, etc.

Detallaremos algunos de estos cambios, atendida su importancia práctica:

i) Competencia en materia criminal (art. 157 COT): se establece que: "Será

competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere
cometido el hecho que da motivo al juicio.

El Juzgado de Garantía del lugar de comisión del hecho investigado conocerá

de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al juicio oral.

El delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo

a su ejecución.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo, cuando las gestiones

debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del Juzgado de Garantía y
se tratare de diligencias urgentes, la autorización judicial previa podrá ser
concedida por el Juez de Garantía del lugar donde deban realizarse. Asimismo,
si se suscitare conflicto de competencia entre jueces de varios juzgados de
garantía, cada uno de ellos estará facultado para otorgar las autorizaciones o
realizar las actuaciones urgentes, mientras no se dirimiere la competencia.

La competencia a que se refiere este artículo, así como la de las Cortes de

Apelaciones, no se alterará por razón de haber sido comprometidos por el
hecho intereses fiscales".
 La norma de este artículo debe relacionarse con los arts. 70 y 72 del CPP (Juez
de Garantía Competente y Facultades durante conflictos de Competencia).

ii) Como veremos más adelante, es facultad del Ministerio Público agrupar o
desagrupar investigaciones, en ciertos casos. Por ello, para la primera hipótesis,
se adecuó el art. 159 del COT, en los siguientes términos:

"Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al

Ministerio Público, éste decidiere investigar en forma conjunta hechos
constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al artículo 157 de este
Código, correspondiere intervenir a más de un Juez de Garantía, continuará
conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el Juez de
Garantía del lugar de comisión del primero de los hechos investigados.

En el evento previsto en el inciso anterior, el Ministerio Público comunicará

su decisión en cada uno de los procedimientos que se seguirán en forma
conjunta, para lo cual solicitará la citación a una audiencia judicial de todos
los intervinientes en ellos.

El o los jueces de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que
obraren en su poder al Juez de Garantía al que correspondiere continuar
conociendo de las gestiones a que diere lugar el procedimiento.

Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Público

decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare
conjuntamente, continuarán conociendo de las gestiones correspondientes
los jueces de garantía competentes de conformidad al artículo 157. En dicho
evento se procederá del modo señalado en los incisos segundo y tercero de
este artículo".
 iii) Se agregan causales de implicancia. Para estos efectos se adicionó un
inciso final al art. 195 COT, que preceptúa: "Respecto de los jueces con
competencia criminal, son causas de implicancia, además, las siguientes:

1º Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o

defensor;

2º Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en

otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y

3º Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como Juez
de Garantía en el mismo procedimiento".

La norma recién transcrita debe, necesariamente, relacionarse con los arts. 75

y 76 del CPP, que regulan adjetivamente la inhabilitación de los jueces.

iv) Se modifica una prohibición para ser jueces (art. 256 Nº 5 COT),
señalando que no pueden serlo los que "de conformidad a la ley procesal se
hallaren acusados por crimen o simple delito o estuvieren acogidos a la
suspensión condicional del procedimiento". En similar sentido se adecuan los
arts. 295, letra f), 332, 523 Nº 3 (requisitos para ser abogado), etc.

Segunda parte La etapa de investigación e instituciones vinculadas72

72
En relación con la actividad del Ministerio Público en esta etapa procesal, deben tenerse
especialmente presente los criterios de actuación contenidos en la Instrucción General dictada por el
Fiscal Nacional, mediante el Oficio FN Nº 060/2014 (disponible en www.fiscaliadechile.cl).
 1. INTRODUCCIÓN

De todo lo que se ha expresado en acápites anteriores, se deduce que la

transformación que se realizó en el sistema procesal chileno es de una inédita
drasticidad. Quizás en la parte del procedimiento donde mayormente se
desechan antiguas ritualidades, ripios y burocracias es en la etapa de
investigación, cuyo análisis ahora comenzamos.

Acertadamente se ha sostenido que "buena parte de la promesa de mejora de

eficiencia que supone el nuevo sistema se construye y define en el
establecimiento de una nueva etapa de investigación que obedezca a una lógica
diversa a la actual. Es en la etapa de investigación en donde el mayor flujo de
casos que conoce el sistema se concentra y es donde la mayoría de los mismos
deberá encontrar alguna respuesta o salida. Es también en esta etapa donde se
definirá buena parte del éxito de los casos que vayan al juicio oral por medio de
las investigaciones realizadas por la policía y el Ministerio Público. En fin, es
en esta etapa en donde los tribunales deberán ejercer un control intenso para
evitar que la actividad policial y del Ministerio Público exceda los marcos
admitidos por nuestro sistema legal"73.

Según lo sostiene Alberto Binder74: "las fases preparatorias [del juicio oral],
más allá de la organización concreta que adopte cada sistema procesal, pueden
ser divididas en dos etapas: una es la de instrucción y otra la fase intermedia.

73
RIEGO, Cristián. DUCE, Mauricio. "El nuevo sistema de instrucción". En: El Nuevo Proceso Penal.
Cuadernos de Trabajo. Universidad Diego Portales. Marzo de 2000, o en: El Nuevo Proceso Penal.
Editorial Jurídica ConoSur. Santiago. 2000.
74
BINDER, Alberto. "Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal". En: El Ministerio
Público. Para una nueva Justicia Criminal. Fundación Paz Ciudadana. CPU. 1994.
La primera es la netamente preparatoria; la segunda es la fase de control, crítica
instructoria, análisis de los fundamentos de la acusación (...)", "(...) la fase
propiamente preparatoria, a la que comúnmente llamamos instrucción (...) es
compleja. ¿Qué significa preparar el juicio? Significa diversas actividades:

1) Preparar la acusación del fiscal;

2) Preparar la acusación del querellante;

3) Decidir cuestiones incidentales;

4) Preparar la defensa;

5) Decidir sobre las medidas cautelares, [y]

6) Preparar anticipos de prueba o prueba jurisdiccional".

De lo recién transcrito deducimos, inmediatamente, los fines fundamentales

de la etapa de investigación (instrucción) en el nuevo CPP. En efecto, todos los
antecedentes que la investigación, bajo la dirección del fiscal, allegue al
procedimiento penal, servirán para fundamentar la eventual acusación contra el
posible acusado y, asimismo, le servirán a éste para sustentar su defensa.
Empero, reiteramos, no constituyen pruebas, salvo los casos de "prueba
anticipada" (los llamados "anticipos de prueba"); ello por una lógica razón, sólo
se acreditan hechos con las probanzas que se rinden en el juicio oral, ante el
tribunal colegiado, cuya composición ya hemos analizado.

Amén de lo expuesto, durante la etapa de investigación, se cumplen otros fines

en la preparación del juicio, mediante otras instituciones como las medidas
cautelares. Existe finalmente la posibilidad que, derivado de la actividad
durante esta etapa, no haya juicio oral, se acelere éste o exista un procedimiento
abreviado, como se verá.

1.1. Referencia a algunos principios formativos del procedimiento en esta

etapa

En el nuevo procedimiento penal, aparecen claramente ciertos "principios

formativos del procedimiento".

Tales principios, que responden básicamente, como se ha expresado, a la

lógica de un sistema acusatorio, son, entre otros: la inmediación, la
contradicción, la concentración, la continuidad, la publicidad, el derecho a
defensa real y la oralidad. Ellos rigen y son aplicados, sin duda y plenamente,
en el juicio oral, a la luz de las normas del nuevo CPP y de los tratados
internacionales de derechos humanos hoy día vigentes en Chile (vid. supra
Cap. III, Primera parte, 1.1. "Principales normas y garantías..." y 1.2.
"Principios básicos del nuevo Código...").

Sin embargo, surge la pregunta acerca de los principios que deben regir la
etapa preparatoria del juicio oral y, por lo tanto, las directrices en las actuaciones
del procedimiento de investigación por parte del fiscal.

En esta etapa de investigación, de búsqueda de información, de acopio de

antecedentes, de preparación de la acusación, de resolución de incidentes, de
anticipaciones de prueba, y de decisión sobre medidas cautelares, los principios
formativos del procedimiento se "aquilatan" de manera tal que permitan la
convivencia armónica de la evidente tensión entre la pretensión punitiva estatal
y las garantías constitucionales.

En el nuevo proceso penal, como se verá, la etapa de investigación

propiamente tal está dividida a su vez en dos "subetapas": la investigación
preliminar y la investigación una vez formalizada.

En el marco de la investigación preliminar, que se inicia por denuncia,

querella o de oficio por el Ministerio Público, los principios que rigen
plenamente son:

a) La oficialidad o impulso procesal fiscal, en el sentido de que es el

Ministerio Público el que tiene la carga de realizar todas las diligencias
tendientes al establecimiento de los hechos, siendo los demás intervinientes
simples coadyuvantes en la preparación de la acusación fiscal.

b) El orden consecutivo discrecional, ya que es el fiscal el que determina la

secuencia de actos de investigación que propenden a su desarrollo y finalidad,
sin perjuicio de las instrucciones generales y específicas que las autoridades del
Ministerio Público predeterminen.

c) El principio de publicidad. Éste se ve relativizado respecto de los terceros

ajenos al proceso penal e incluso, como expondré, puede verse limitado con
respecto del propio imputado y otros intervinientes, si el fiscal es autorizado por
el Juez de garantía para realizar actuaciones secretas. Por ello, en la
investigación no se trata de que todos los actos sean públicos, sino que existe
un secreto relativo, lo que se justifica en el éxito de las diligencias de
investigación, como veremos.
 Sin perjuicio de ello, en relación con este principio, la Excma. Corte Suprema,
por acuerdo del Tribunal Pleno, de fecha 10 de enero de 2001, expresó lo
siguiente: "Las actuaciones que se realicen ante el Juzgado de Garantía, por la
naturaleza del nuevo sistema procesal penal, son públicas (artículo 1º, del
Código Procesal Penal, artículo 8º Nº 5 de la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), sin perjuicio que el tribunal pueda disponer, a petición del fiscal o de
otro interviniente, su reserva, lo que sólo corresponderá acoger cuando la
gravedad de los antecedentes o sus circunstancias lo hagan aconsejable".

d) Como consecuencia de lo expuesto se concluye que, en materia de

investigación criminal no se puede aplicar el principio de la preclusión de los
actos jurídicos procesales porque, por un lado, los actos son independientes
entre sí, y por otro, porque no existe un orden consecutivo legal.

e) Tal vez uno de los principios más importantes de la investigación criminal

sea el de la oralidad, lo que implica que sea la palabra (verbalidad), el medio
de comunicación idóneo y preferente entre los intervinientes y el tribunal de
garantía.

Debemos dejar constancia que el principio que debe regir el procedimiento

penal nuevo es el de la oralidad y no el de la protocolización como se podría
pretender. Esto significa que todas las actuaciones, en principio, se realizan
verbalmente, con o sin la presencia de los interlocutores, y no existe entonces,
respecto de tales actos del procedimiento, un registro que deje constancia
fehaciente de ellos por escrito en un expediente, mediante actas autorizadas por
un ministro de fe; sino que existe la necesidad de que exista un registro que
permita analizar sólo la legalidad de la actuación del procedimiento de
investigación, pero en ningún caso una copia fiel de la misma.

f) En la investigación preliminar rige también plenamente el principio de la

inmediación esto es que, tanto el Juez de Garantía como los intervinientes,
conocen el material mismo de la causa y pueden aprehender las circunstancias
de hecho por sí mismos sin necesidad de un objeto —expediente— o persona
que mediatice el conocimiento de las declaraciones y demás diligencias de
investigación.

g) Como parece obvio, debe regir también el principio de probidad o de buena

fe procesal, ya que no se desea que el fiscal utilice la investigación criminal para
cumplir deslealmente fines ilícitos.

h) Si consideramos que el proceso no puede significar un costo mayor que los

bienes jurídicos protegidos penalmente, y que en la investigación se debe
obtener el mayor resultado posible en la aplicación de la ley penal y procesal
penal, con el menor desgaste posible de la actividad estatal, colegimos entonces
que, las actuaciones de investigación, se deben realizar considerando el
principio de la "economía procesal".

i) Por último, pero no por ello menos importante, debe considerarse el

principio de la bilateralidad de la audiencia. Según este principio "nadie puede
ser condenado sin ser oído", lo que se traduce en que los intervinientes en el
proceso tienen derecho a saber que existe un proceso en su contra y a ser oídos
en ese proceso, lo que constituye una clara manifestación del debido proceso
legal (vid. supra Cap. III, Primera parte, 1.1.2.A. "El debido proceso o derecho
a un juicio justo").
 Sin embargo, en relación con los actos de investigación criminal dirigidos por
el fiscal, debemos afirmar que éste no siempre debe comunicar al afectado por
un acto de investigación que tal diligencia se va a llevar a cabo. De la forma
como se aprobó el Código Procesal Penal, concluiremos que no hay necesidad.
Y no la hay porque mientras no se afecten derechos constitucionales
asegurados, no se requiere autorización judicial previa por parte del Juez de
Garantía y, por lo tanto, la regla general será la unilateralidad de la audiencia.
Incluso, si se afectan derechos constitucionales la medida o diligencia se puede
llevar a cabo sin conocimiento del afectado, como veremos, si el juez lo
autoriza, por lo que se mantiene la regla de la unilateralidad.