REGISTRO NRO 686 DEL AÑO 2015 C- 67207

En la ciudad de La Plata, a los 16 días del mes de julio de dos mil quince, se reúnen en
acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal
de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Jorge Hugo Celesia y Martín Manuel Ordoqui,
bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver el recurso de casación
interpuesto por la Defensa de Eduardo Roque Moreno en la causa n° 67.207. Practicado
el sorteo de ley, resultó que, en la votación, los jueces deberán observar el orden
siguiente: CELESIA – ORDOQUI.

ANTECEDENTES

El Tribunal en lo Criminal N° 7 del Departamento Judicial San Isidro, con integración

unipersonal, dictó sentencia en la causa nº 2600 de esa sede, condenando a Roque
Eduardo Moreno a la pena de cuatro años de prisión y multa de doscientos veinticinco
pesos ($225), accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable
del delito de comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines
de comercialización en concurso real.

Contra dicha resolución interpuso recurso de casación el Defensor Oficial del mismo
Departamento Judicial Dr. Juliano Matías Novo, el cual obra a fs. 93/109vta. del
presente legajo.

Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar

sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

A la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:

I. a) En primer lugar el recurrente plantea la nulidad absoluta de la requisitoria fiscal de

allanamiento, de la resolución que lo autorizó, del secuestro del material estupefaciente
y de todos los actos procesales consecutivos y dependientes.

Sostiene, al igual que lo hiciera durante el debate oral como cuestión de previo y
especial pronunciamiento, que de la simple lectura de la requisitoria fiscal de
allanamiento, si bien surge que el fiscal mencionó y enumero someramente los
elementos de prueba en base a los cuales consideró procedente la diligencia en cuestión,
lo cierto es que omitió explicar detallada, circunstanciada y fundadamente el valor
conviccional de tales elementos para ameritar el quebrantamiento de la garantía de
inviolabilidad del domicilio.

Sostiene que esa forma de proceder ha tornado evidente la falta de fundamentación de la

mentada requisitorio, y que el a auto del juez que hizo lugar a ella tiene la misma
falencia toda vez que se limitó a remitirse a la petición fiscal. Dice que tales defectos
conllevan la nulidad absoluta de dichas decisiones en los términos del art. 203 del C.P.,
y de todo lo actuado en consecuencia, imponiéndose en virtud de ello la libre absolución
de su asistido.
b) Como segundo motivo de agravio el recurrente alega la inobservancia de los arts. 1,
210 y 373 del C.P.P. en la que habría incurrido el aquo para tener por acreditada la
autoría de su pupilo. Critica la valoración de la prueba en tanto la determinación de la
autoría de su asistido se habría fundado en meros datos policiales, contradictorios y
confusos.

Destaca que las tareas de inteligencia llevadas a cabo por los policías Mario Dearmas y
Federico Rodríguez, se desarrollaron en apenas tres días, y que todas las veces que los
policías dijeron haber visto a alguien realizando movimiento de pasamanos en la finca
allanada ser refirieron a “una persona de sexo masculino, de cabellos entrelargos de
color negro con canas de contextura física obesa”, siendo que su asistido Moreno no
responde a esas características ya que siempre tuvo el pelo corto, casi rapado, y de color
negro sin canas. Que esto último fue corroborados por varios testigos entre ellos el
presbítero Juan Carlos Di Camilo de cuya credibilidad, dice el recurrente, no puede
dudarse ya que se trata de un sacerdote católico de probada talla ética y moral, que
cumple sus funciones en el barrio y que por tal motivo conoce a la gente que vive en la
zona.

Dice el defensor que el sacerdote Di Camilo aseguró que el imputado Roque Moreno es
una persona de bien, trabajadora, que no tiene nada que ver con la venta de droga ni él
ni su familia. Aclaró que lo conoce bien porque la capilla del barrio está ubicada al lado
de la casa del imputado; y que en el barrio “el arrebato”, distante a dos cuadras de la
capilla, vive otra persona apodada “gordo pato” que es gordo, de cabellos largos y con
canas y que por cometarios estaría relacionada con las drogas.

El recurrente señala que efectivamente ese sujeto apodado “gordo pato” del barrio “El
Arrebato” se vió involucrado en una causa seguida por el TOC 4 de San Isidro cuyas
copias adjunta.En otro aspecto el defensor también critica que no se haya recabado
ningún testigo civil que pudiera corrobora los dichos policiales, siendo que no había
ningún impedimento para ello.

En suma, sostiene el recurrente que las falencias investigativas apuntadas así como lo
que surge del cúmulo de testimonios de descargo, tornan insuficiente la prueba de cargo
para determinar la efectiva existencia de la hipótesis acusatoria con el grado de certeza
requerido para el dictado de una condena, generando un estado de duda razonable
respecto de su responsabilidad penal que hace aplicable la máxima in dubio pro reo.

Seguidamente cuestiona la forma en que el Tribunal tuvo por acreditada la materialidad

ilícita del delito de comercialización ilegal de estupefacientes, alegando que en este
punto existe insuficiencia probatoria.

Aduce el defensor que en ninguna de las tareas de inteligencia se identificó a Moreno

como la persona que llevara a cabo los “movimientos compatibles” con el tráfico o
venta de estupefacientes al menudeo, sino que siempre se indicó en tal carácter a una
persona robusta con pelo largo y canas, quien nunca fue fotografiado ni filmado; y que
el a quo hizo caso omiso a las evidentes contradicciones entre lo declarado por los dos
policías durante la instrucción y en el debate en relación a la fisonomía de la persona
investigada.

Que durante el debate el policía Dearmas adujo que los “pasamanos” los observó desde
una distancia que no pudo precisar siquiera de modo aproximado, a la tarde-noche y que
había poca luz, por lo que en tales condiciones es inverosímil que haya observado lo
que afirmó.

Señala que tampoco puede afirmarse con certeza que mediante tales maniobras se haya
intercambiado droga por dinero, no sólo porque nadie fue detenido ni preguntado al
respeto, sino porque no se secuestraron los pequeños elementos que supuestamente eran
dados en el domicilio allanado a fin de determinar sin resultaban ser o no
estupefacientes

.Dice el Defensor Oficial que al momento del allanamiento había más personas en la
casa -los hermanos del imputado y tres sobrinos- no obstante lo cual se atribuyó la
tenencia a Moreno.

El recurrente alega que tampoco el mal llamado “comprador previo” puede ser valorado
en sustento de la condena, pues se trató de una persona ilegítimamente requisada
respecto de la que los policías no adujeron razón suficiente para invadir su
privacidad.Dice además que no puede descartarse con certeza que la droga secuestrada
al “comprador previo” la llevara consigo desde antes de pasar por el domicilio del
imputado, siendo que este sujeto no fue convocado al debate, no pudiendo aclararse
éstas y otras dudas.

Sostiene que la prueba recabada a los efectos de sustentar la imputación por

comercialización de drogas contra el imputado resulta insuficiente, endeble, inverosímil
y plagada de falencia, consistente en los solitarios testimonios de dos policías sin
ningún respaldo de testigos civiles que observaran los supuestos hechos de venta al
menudeo.

Destaca en este sentido que, salvo la escasa cantidad de 54 gramos de cannabis sativa,
no se secuestraron en la finca allanada elementos que autoricen a sustentar y respaldar
esa finalidad de comercialización como podrían ser elementos de corte o
fraccionamiento, recortes de nylon, balanzas, etc.

Finalmente, el defensor solicita, de modo subsidiario, se encuadre la conducta en la

figura de tenencia simple de estupefacientes y en consecuencia se proceda a la
reducción de la pena correspondiente.

Para así entenderlo arguye que la prueba reunida impide considerar concurrentes los
presupuestos propios de los elementos del tipo distinto del dolo requerido para la
aplicación del art. 5 inc. c) de la ley 23.737 consistente en la finalidad de comercio.

II) Al presentar el memorial que prevé el art. 458 in fine del C.P.P., el Sr. Defensor
Oficial Adjunto ante este Tribunal Dr. Daniel Anibal Sureda, mantuvo el recurso y se
remitió a sus fundamentos peticionante en igual sentido. En la misma oportunidad
procesal, la Sra. Fiscal Adjunta de Casación Dra. Alejandra Marcela Moretti, propició el
íntegro rechazo del recurso, en tanto se trata de una reedición de los argumentos
esgrimidos en el debate y que han sido contestados con fundadas razones por el
sentenciante, sin que el recurrente se haya hecho cargo de esos fundamentos.

Dijo que el planteo nulificatorio es extemporáneo en función de lo normado por los arts.
205 inc. 1 y 338 del C.P.P. Sin perjuicio de ello sostuvo que la orden judicial que otorgó
el allanamiento satisface el requisito de motivación suficiente.
En otro sentido, y luego de realizar un análisis de la prueba valorada y el razonamiento
sentencial, sostuvo que las conclusiones incriminatorias arribadas por la Magistrado de
mérito, fueron obtenidas a partir de la prueba testimonial rendida en el juicio y la
incorporada por su lectura, y han constituido una derivación lógica y razonada del
derecho vigente y de las constancias de la causa.

III). El recurso no puede prosperar.

a) El planteo nulificante debe ser rechazado.

En primer lugar porque no es éste el momento procesal para solicitar la nulidad de un

acto de la Instrucción Penal Preparatoria al haber operado la caducidad a la que alude el
art. 205 inc. 1° del rito y la subsanación en los términos del art. 206 incs. 1° y 2° del rito
y tampoco se trata de una nulidad de aquellas que pueda ser declarada en cualquier
estado y grado del proceso porque no implica la violación de normas constitucionales.

Además, y fundamentalmente, vale recordar que la nulidad se vincula íntimamente con

la idea de defensa, y por ello, la declaración de nulidad requiere previa demostración de
perjuicio, y para ello debe explicitarse cual de las facultades no pudo ejercerse y de qué
modo dicha imposibilidad fue generadora de algún gravamen, lo que no se ha cumplido
en este caso.Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien
lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce
una indefensión que conduce a la invalidez. Si no media tal perjuicio, la invalidez del
acto por nulidad queda descartada, sin que se advierta -en el caso- la concurrencia de tal
lesión a la defensa en juicio y al debido proceso.

La demostración de un perjuicio también resulta insoslayable para la declaración de

nulidades que impliquen violación de normas constitucionales, pues aún cuando estas
deban ser declaradas de oficio y en cualquier estado del proceso, la ley exige que se
fundamente el motivo del perjuicio (art. 203 in fine del C.P.P.), ello en virtud de que la
nulidad es siempre un medio para enmendar perjuicios efectivamente sufridos por las
partes y no meros incumplimientos formales que, en principio, resultan subsanables.

En el caso de autos no hay razón para apartarse de dicho principio, debiendo tenerse por
subsanadas las eventuales nulidades alegadas, ello a partir del juego armónico de
distintas disposiciones de la ley adjetiva provincial (arts. 203, 205 y 206 del C.P.P.).

Ello es así en primer lugar por cuanto no existen constancias de que, durante la
investigación penal preparatoria o en la etapa intermedia, la parte agraviada haya
efectuado planteo de nulidad alguno, hecho que por sí solo alcanza para subsanar el
vicio alegado.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, entiendo que tal como lo ha explicado
correctamente el a quo sin que la defensa haya logrado conmover tales fundamentos, la
orden de allanamiento librada por el Sr. Juez de Garantías cumple acabadamente con las
previsiones constitucionales y legales del caso. Fue librada en los términos de los arts.
219 y ss del C.P.P. sin menoscabo a garantía constitucional alguna.

En efecto, conforme surge de las copias del pedido de allanamiento y de la orden

jurisdiccional que lo dispuso, tales medidas se fundaron en tareas de investigación
debidamente documentadas que daban cuenta que en el mentado domicilio podía haber
elementos relacionados con un delito concreto. Entonces, nada permite presumir que la
medida haya sido arbitraria, sino que por el contrario, abasteció las exigencias de
proporcionalidad y motivación contempladas en la normativa aplicable.

En definitiva, no se logra advertir la violación a garantía constitucional alguna, por lo

que considero, que el supuesto de autos no encuadra en las disposiciones de los arts. 202
y 203 del C.P.P. y por tanto corresponde rechazar la nulidad solicitada (arts. 18 de la
CN; 259, 201 y 202 –ambos a contrario-, 205 y 206 del CPP).b) Los agravios que
cuestionan la valoración probatoria llevada a cabo por el a quo para tener por acreditada
la materialidad ilícita y la participación del imputado en carácter de autor tampoco
pueden tener acogida favorable.

Luego de haber efectuado el máximo esfuerzo de revisión posible en la tarea de

fiscalización del fallo condenatorio, y sin magnificar la limitación de la falta de
inmediación derivada de la oralidad, no advierto en el mismo los defectos invalidantes
señalados por la quejosa y comparto las conclusiones del tribunal inferior.

Los cuestionamientos dirigidos por el recurrente al plexo cargoso reunido respecto de la

materialidad ilícita y la autoría se basan, básicamente, en la falta de prueba
independiente de aquella que proviene de los dichos del personal policial actuante en la
investigación.

No comparto sus críticas.

El a quo tuvo por acreditado que por lo menos desde el 23 de enero hasta el 21 de
febrero de 2013, utilizando el inmueble ubicado sobre la calle Araoz 2275 de la
localidad de Villa Adelina, partido de San Isidro, el imputado Roque Eduardo Moreno,
ha comercializado sustancias estupefacientes entregando cantidades fraccionadas a los
eventuales adquirentes que llegaban al lugar a cambio de dinero. Asimismo, se tuvo por
cierto que el 21 de febrero de 2013, en la mencionada vivienda que ocupaba el
imputado, se logró el secuestro de 10 envoltorios de nylon conteniendo marihuana con
un peso total de 54 gramos, sustancia que era detentada por el imputado con la finalidad
de su posterior comercialización.

Para tener por acreditada la tenencia de la droga y la finalidad de comercialización en

cabeza del imputado Moreno, el a quo tuvo en cuenta especialmente las tareas de
investigación realizadas por el personal policial y lo declarado por estos funcionarios
durante el debate.

Los agentes policiales Dearmas y Rodríguez, se explayaron acerca de la investigación

llevada a cabo mediante observaciones de actos de comercialización de sustancias
estupefacientes, la interceptación del comprador previo y el allanamiento en el
domicilio del imputado donde se secuestró la marihuana.

El teniente Dearmas dijo que al inicio de las tareas de investigación observaron en ese
domicilio a una persona gorda que hizo un intercambio tipo “pasamanos” con otro
sujeto, que siguieron a la persona que se retiró y lograron constatar que tenía en su
poder marihuana. Que durante las observaciones la persona que llevaba a cabo la
actividad era siempre la misma, un sujeto gordo que a veces tenía puesta una gorrita.El
oficial principal Rodríguez dijo que realizó observaciones en el domicilio de Guayaquil
y Araoz de Villa Adelina, y que se veía que llegaba gente, se entrevistaban con un
masculino, realizaban un pasamanos y se retiraban. Que se pasaban objetos de pequeñas
dimensiones. Que el barrio es conocido como Barrio Obrero y al sujeto se lo identificó
como “el gordo Pato”, era grandote, alto, obeso.

Pero además de las declaraciones del personal policial, y contrariamente a lo afirmado

por la defensa en cuanto a que no existieron testigos civiles, en el debate declaró Jorge
Onofre, quien fue el testigo del procedimiento de interceptación y requisa del
denominado comprador previo y corroboró el contenido del acta que documentó ese
procedimiento en la que se dio cuenta del secuestro de marihuana en poder de quien
instantes antes había realizado la maniobra de “pasamanos” con el imputado.

La alegada ilegitimidad de la interceptación del comprador previo no puede compartirse

desde que la situación encuadraba claramente en la prevista por el art. 294 inc. 5 del
C.P.P. La actividad policial fue motivada en la observación de una situación que,
objetivamente considerada, era apta para generar un estado de sospecha sobre la posible
comisión de un ilícito y justificar la situación de urgencia que requiere la norma de
mención para juzgar legítimo el ejercicio de las facultades otorgadas a la autoridad
policial.

También prestó declaración Rodrigo Ardiles, testigo del allanamiento llevado a cabo en
el domicilio del imputado, cuyo relato permitió corroborar la legalidad de dicho
procedimiento y, consecuentemente, de su resultado.

En la citada diligencia realizada en la casa del imputado, se logró secuestrar marihuana

en una cajita que arrojó un peso total de 54 gms., acondicionada en bolsitas de nylon, es
decir fraccionada en condiciones acordes para ser destinada a la venta al menudeo.

La pericia química estableció que la droga secuestrada al comprador previo, así como la
encontrada en el domicilio del imputado, resultaron similares en peso, cantidad,
concentración y modo de fraccionamiento, lo que lógicamente permite inferir que
aquella fue entregada por el imputado y corroborar la sospecha de los investigadores en
cuanto al significado de aquel intercambio que lograron observar.

Esa identidad entre el material estupefaciente secuestrado en ambos procedimientos,

sumado a que el comprador previo fue interceptado previo seguimiento en el que nunca
fue perdido de vista, permiten descartar las dudas que pretende incorporar el defensor en
cuanto a que el sujeto interceptado podría haber adquirido la droga en otro lugar, pues
se trata de una elucubración que pierde de vista el contexto general de la prueba
indiciaria reunida, que válidamente sustenta la conclusión sentencial en cuanto a que se
la compró al imputado en el acto observado y descripto por los preventores, lo que
confirma la corrección de la forma en que se tuvo por probado el hecho que se
consideró constitutivo de comercio de estupefacientes.

La autoría del imputado en esos hechos también fue acreditada de un modo indubitable
a partir del reconocimiento del acusado en la audiencia de debate por parte de los
preventores, sindicándolo como el sujeto que observaron protagonizar las maniobras
descriptas, lo que permitió al a quo descartar la especulación defensista en cuanto a que
se estuviera confundiendo a su asistido con otro sujeto de características similares que
viviría a unas cuadras de la casa de Moreno y se dedicaría a la venta de droga.
El a quo también se ocupó de analizar los testimonios ofrecidos por la defensa en los
que nuevamente insiste el recurrente pretendiendo la ajenidad de su asistido con los
hechos investigados. En este sentido se tuvo en cuenta que esos testigos buscaron
apuntalar la tesis defensista que consistía en derivar las sospechas hacia otro sujeto, pero
esa situación no hace mella en la investigación seguida respecto de Moreno y la prueba
de cargo hasta aquí referida, pues aún cuando efectivamente existiera esa otra persona y
se dedicara a la venta de drogas, no hay ninguna razón para pensar que los efectivos
policiales a cargo de la investigación respecto del imputado Moreno pudieran haberlo
confundido con aquel, ya que no está en duda que las tareas de investigación en este
caso se desarrollaron siempre sobre el domicilio de Moreno y allí se secuestró la
marihuana, sumado a que los efectivos reconocieron a Moreno como el sujeto respecto
del cual se desarrolló su investigación.

En definitiva, mediante las tareas investigativas recreadas testimonialmente en el

debate, consistentes en la implementación de seguimiento de personas, observación de
domicilio y aprehensión de compradores previos, se logró acreditar con certeza el
particular acto de comercio de estupefaciente como la tenencia de ese tipo de sustancias
con fines de venderlas al “menudeo”.Frente a al cuadro probatorio reunido no pueden
compartirse los planteos del recurrente en cuanto propicia la absolución de su asistido o
subsidiariamente la calificación de tenencia simple de estupefacientes, pues no quedan
dudas de la concurrencia en el caso de la tenencia de la droga por parte de Moreno ni de
la finalidad de comercialización.

El hecho de que era Moreno quien tenía la disponibilidad inmediata de la droga

secuestrada en su domicilio, amén de que allí vivieran otras personas, se confirma
porque sólo él fue observado realizando tareas compatibles con su comercialización.

La finalidad de comercialización también ha sido tenida por cierta sobre la base de

contundentes indicios, especialmente los que derivan del resultado de las observaciones
previas del personal policial respecto de que el imputado llevaba a cabo asiduamente
intercambios compatibles con la venta de estupefacientes, corroborados por la
interceptación de un comprador de droga para el consumo personal saliendo de su
domicilio y sumado a la forma en que estaba dispuesta la droga secuestrada, esto es de
un modo apto para su venta al menudeo.

En definitiva, el a quo ha explicado cuales fueron los motivos que lo llevaron a adquirir
certeza respecto de la totalidad de los extremos que se tuvieron por acreditados en el
fallo, y en tal tarea no ha hecho otra cosa que ejercer legítimamente la facultad que la
ley otorga a los jueces del juicio para establecer el mérito de las pruebas con la única
limitación de la razonabilidad en que funden su decisión, ello salvo que se demuestre
contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el conocimiento científico o
aquellas que rigen el entendimiento humano, y ninguna de estas circunstancias se
advierten en este caso.

Las conclusiones del Tribunal han sido obtenidas de acuerdo a las reglas que rigen la
valoración probatoria, fijadas en los artículos 210 y 373 del Código Procesal Penal,
razón por la cual la alegación del recurrente deviene insuficiente para casar el fallo, por
lo que propongo el rechazo, con costas, del recurso de casación interpuesto.Arts. 202,
203, 205, 1, 210, 373, 448, 530 y ccdtes. del C.P.P.
Así lo voto. A la misma cuestión planteada, el juez Ordoqui dijo: Adhiero al voto de mi
colega preopinante en igual sentido y por los mismos fundamentos.Así lo voto.Con lo
que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal

R E S U E L V E:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado Roque

Eduardo Moreno y CONFIRMAR el fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal nº
7 del Departamento Judicial San Isidro, por los motivos expuestos al tratar la cuestión
planteada en la presente, con costas. Arts. 5 inc. c) de la ley 23.737; 40, 41 y 55 del
C.P.; y 202, 203, 205, 1, 210, 373, 448, 530 y ccdtes. del C.P.P.Número Único: PP-14-
00-000721-13-00 Regístrese, notifíquese a la Defensa y al Ministerio Público Fiscal y
oportunamente devuélvase.

FIRMADO: Jorge Hugo Celesia - Martín Manuel Ordoqui

ANTE MÍ: Rafael Alejandro Laderach_