Delincuencia Organizada: Una Visión Criminológica Y de Derecho Comparado

DELINCUENCIA ORGANIZADA: UNA VISIÓN
CRIMINOLÓGICA Y DE DERECHO COMPARADO
Tesis Doctoral que presenta el Doctorando
ÓSCAR GUTIÉRREZ SANTOS,

para la obtención del Grado de Doctor en Derecho
por la Universidad de Sevilla,
bajo la dirección del
Prof. Dr. Dr. h. c. mult. MIGUEL POLAINO NAVARRETE
Universidad de Sevilla
Curso 2016/2017
1
2
A mi querida y amada esposa Adriana, por su apoyo incondicional
y por la grandiosa fineza de un matrimonio eterno
A mi amoroso y adorado hijo Óscar,

por el gran privilegio que me has dado de ser padre
A mi madre Marina, por todo el gran amor que me ha tenido,

por su ejemplo y dedicación en nuestra educación.
A mi padre Fermín, por el maravilloso amor que siempre has demostrado

y por tener siempre un libro en casa
A mi hermano Fermín y a mis preciosas sobrinas Pamela y Sofía,

por su valiosa aportación de amor y ejemplo de conocer nuevos horizontes
A mis suegros Antonio y Lourdes, por ser parte importante en mi vida,

gracias a su gran ejemplo de amor y apoyo incondicional al matrimonio
A Toño, Beth y a mi querido sobrino Toñin,

por la gran oportunidad de ser parte de sus vidas
3
4
ABREVIATURAS
ADPCP - Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
AA.VV. - Autores Varios
APUD - En la obra de
B.O.E. - Boletín Oficial del Estado
CCA - Cuadernos de Conferencias y Artículos
CDJ - Cuadernos de Derecho Judicial
CE - Constitución Española
CEO - Chief executive officer
Cfr. - Confróntese
Coord. - Coordinador
CNPP - Código Nacional de Procedimientos Penales
CPA - Código Penal Aleman
CPE - Código Penal Español
CPEUM - Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
CPM - Código Penal Mexicano
CPS - Cártel de Pacífico Sur
CPC - Cuadernos de Política Criminal
DEA - Drug Enforcement Administration (La administración para el

control de drogas)
Dir. - Director
Ed. - Editor/Editorial
Edic. - Edición
E.U.A. - Estados Unidos de Norte América
5
INACIPE - Instituto Nacional de Ciencias Penales
LEC - Ley de Enjuiciamiento Criminal
LFAFE - Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos
LFDO - Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada
LFPIORI - Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones

con Recursos de Procedencia Ilícita
LGS - Ley General de Salud
LGP - Ley General Penitenciaria
LGPSDMS - Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de

Secuestro
LM - Ley de Migración
LNSIJPA - Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para

Adolescentes
LO - Ley Orgánica
LORPM - Ley Orgánica de Responsabilidad de los Menores
Op. cit. - Obra citada
ONU - Organización de la Naciones Unidas
SCJN - Suprema Corte de Justicia de la Nación
STC - Sentencia del Tribunal Constitucional
STS - Sentencia del Tribunal Supremo
TUE - Tribunal de la Unión Europea
UE - Unión Europea
v.gr. - Verbigracia (por ejemplo)
Vid. - Videtur (véase)
Vol. - Volumen
6
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL
I.- Concepto de organización criminal 17

A) Delimitación criminológica 18
B) Concepto jurídico comparado 23
1) Convención de las Naciones Unidas 24
2) Unión Europea 24
3) Artículo 2º de la Ley federal contra la delincuencia organizada en
México 25
4) Artículo 570 bis de Código penal español 26
II.- Factores criminológicos de la organización criminal 27

A) Socio-culturales 30
B) Económicos 37
C) Políticos 41
D) Especial referencia a la globalización y su impacto sobre la criminalidad 46
III.- Características esenciales de la configuración de la organización criminal 49
A) Permanencia a un grupo criminal y su organización 50
B) Fin económico 56
C) Corrupción 58
D) Empleo de la violencia 61
E) Comisión de delitos graves 62
7
CAPÍTULO II
LA ACCIÓN DEL DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL
I.- El concepto jurídico penal de acción 65

A) El concepto de acción en la dogmática penal actual 66
B) El concepto social de acción 67
C) El concepto personal de acción 68
D) El concepto de evitabilidad individual de acción 69
II.- La acción típica de la organización criminal 72
A) Núcleo de la conducta típica 75
B) Pluralidad de conductas típicas alternativas 77
C) Objeto de la conducta típica de la organización criminal 78
D) Sujetos activo y pasivo de la acción típica 78
III.- Conducta típica en el delito de organización criminal 79
A) Análisis del tipo penal de delincuencia organizada del artículo 2º de la Ley
federal contra la delincuencia organizada en México 84
B) Análisis del tipo penal de organizaciones criminales del artículo 570 bis del
Código penal español 87
CAPÍTULO III
ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD
I.- Tipicidad de la acción 93

A) El concepto del tipo 94
B) Acción y resultado típico 95
C) Nexo de imputación en el tipo penal de organización criminal 97
II.- Imputación objetiva en el delito de organización criminal 98
A) El rol social 98
B) Riesgo permitido 101
C) Riesgo no permitido 108
D) Principio de confianza 111
8
E) Prohibición de regreso 113
F) Imputación a la víctima: auto puesta en peligro de la víctima 116
G) Fundamentos normativos de la imputación personal 119
CAPÍTULO IV
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL
I.- La antijuridicidad en el delito de organización criminal 133

A) La antijuridicidad formal y material: su relación con el tipo comisivo de
organización criminal 137
B) La norma jurídica penal como norma de valoración en el injusto penal de
II.- El bien jurídico en el tipo penal de organización criminal 146
A) La vigencia de la norma como bien jurídico genérico: especial relevancia en
el tipo penal de organización criminal 153
B) Delimitación del bien jurídico protegido en el tipo legal de organización
criminal 160
1) El bien jurídico en el delito de organización criminal 169
a) Orden público 170
b) Seguridad pública 172
c) Seguridad ciudadana 175
2) Función protectora 180
3) Análisis del bien jurídico de delincuencia organizada en la legislación
mexicana 181
4) Análisis del bien jurídico de organizaciones criminales en la
legislación española 182
IV.- La exclusión de la antijuridicidad 183
A) Concepto de causas de justificación 184
B) ¿Cabe apreciar causas de justificación en la organización criminal? 187
9
CAPÍTULO V
IMPUTACIÓN SUBJETIVA EN EL DELITO DE
ORGANIZACION CRIMINAL
I.- Capacidad de culpabilidad: la imputabilidad 189

A) La inimputabilidad conectada con la edad como característica excepcional en
los miembros de una organización criminal 191
B) Caso de menores partícipes en una organización criminal 198
II.- Concepto material de culpabilidad 201
III.- La culpabilidad como contenido de la responsabilidad penal 209
IV.- Concepto funcional de culpabilidad. La fidelidad al Derecho 212
A) La culpabilidad como fundamento de la pena para los integrantes de la
V.- El dolo 225
A) El dolo como forma de comisión del delito de organización criminal 231
B) El conocimiento previo de delito de organización en la organización criminal
C) El conocimiento previo como miembro integrante del dolo típico del delito
de organización criminal 239
D) Dolo normativo 242
VI.- Elemento subjetivo del injusto trascendente más allá del dolo 248
CAPÍTULO VI
PUNIBILIDAD
I.- Vertientes político criminales sobre el principio de punibilidad 253

A) Necesidad y merecimiento de la sanción penal a grupos de organización
criminal 262
B) Exigencias político criminales de la culpabilidad en el delito de organización
criminal 267
1) Prevención general positiva 272
2) Prevención especial 279
10
II.- Perspectiva político-criminal del Derecho penal del enemigo en el delito de
A) Aproximación al concepto funcionalista de Derecho penal de enemigo 288
B) Derecho penal de ciudadano versus Derecho penal del enemigo 293
C) El estadio previo a la lesión del bien jurídico tutelado en el tipo penal de
III.- Análisis funcional del Derecho penal del enemigo de la Ley federal contra la
delincuencia organizada en México 307
IV.- Legalidad y legitimidad constitucional del Derecho penal del enemigo en
México 311
V.- Análisis funcional del Derecho penal del enemigo en la reforma de la Ley Orgánica
5/2010, sobre el artículo 570 bis de organizaciones criminales en España 316
VI.- La organización criminal como fenómeno de criminalidad bajo la prospectiva del
Derecho penal del enemigo 323
VII.- La organización como estatus 331
CAPÍTULO VII
ITER CRIMINIS. ESPECIAL REFERENCIA A LA TENTATIVA Y EL
DESISTIMIENTO EN LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL
I.- El iter criminis en la organización criminal 343

A) Fase interna y externa en el delito de organización criminal: la organización
criminal como fundamento del moderno concepto de iter criminis 344
1) La preparación 345
2) La ejecución 347
B) La organización criminal como actos preparatorios: formas de anticipación
de la punibilidad 348
II.- La cuestión de la tentativa en el delito de organización criminal 353
A) Consideraciones generales sobre la tentativa 354
1) Código penal federal de México 368
2) Código penal español 370
11
B) Teorías que fundamentan la punición de la tentativa 371
C) Tentativa acabada e inacabada 376
D) Tentativa idónea e inidónea 377
III.- El desistimiento en la organización criminal 379
A) Contribución al esclarecimiento del delito 384
B) Resultado típico y evitación voluntaria del mismo en las distintas hipótesis
de conducta típica alternativa 388
IV.- La consumación como forma anticipada de criminalización en los delitos de
organizaciones criminales 390
CAPÍTULO VIII
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: LA INTERVENCION CRIMINAL EN EL
DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL
I.- El concepto de autor en la organización criminal 393

A) El dominio del hecho del autor 401
B) El dominio funcional del hecho versus la intervención delictiva en la
C) Tipos de autoría 414
1) La autoría inmediata 415
2) La autoría mediata 415
D) La coautoría en el supuesto normativo de intervención delictiva en la
II.- La participación en el delito de organización criminal 432
A) La participación e imputación objetiva en el delito comisivo de la
B) La inducción en la organización criminal 444
C) La cooperación en la organización criminal 447
D) La complicidad en la organización criminal 448
CONCLUSIONES 451
12
INTRODUCCIÓN
Actualmente la sociedad ha transfigurado un proceso delictivo acorde a los

tiempos actuales, así podemos afirmar que nos encontramos en una sociedad que
conlleva un sin número de riesgos que la propia sociedad produce, así vivimos en
una sociedad del riesgo, con ello uno de los riesgos más latentes que tiene la
sociedad definitivamente es la criminalidad organizada. Por ello el Derecho penal
reacciona en contra de comportamientos que son riesgosos para la convivencia y
libertad de los ciudadanos, coexistimos en un Estado de libertades, sin embargo, hay
personas que se han dispuesto a coartar este ámbito de libertades dentro de un
Estado democrático de Derecho, y por ello el Estado les debe censurar y trata a
través del ius puniendi inocuizar esas conductas perniciosas para que no afecten el
sano desarrollo de la personalidad en una sociedad. Así pues, las organizaciones
criminales son agrupaciones delictivas que atentan directamente a las bases mismas
de la democracia y la seguridad jurídica de los ciudadanos, su conformación
cuantitativa, su capacidad lesiva y su finalidad delictiva hace que el fenómeno
delictivo de la organización criminal sea una tesis nebulosa de estudio tanto
criminológicamente como penalmente.
La esencia de la presente tesis doctoral es el estudio criminológico y jurídico-

penal del delito de organización criminal, a través de un modelo sistemático de
imputación penal, en un estudio comparado de los ordenamientos jurídicos de
España y México, donde se analiza en el primer capítulo el aspecto criminológico de
la organización criminal, pasando por el concepto de organización criminal
partiendo de la delimitación criminológica y el concepto jurídico de la misma,
expresado en la legislación internacional; así como en la Ley federal contra la
delincuencia organizada de México y en el Código penal español; las características
13
y componentes criminológicos que resultan en su configuración como los factores
socio-culturales, económicos, políticos y el impacto de la criminalidad organizada
en la globalización, así como las características esenciales en la configuración de la
organización criminal como lo es la pertenencia a un grupo criminal, el fin
económico, la corrupción el uso de la violencia y la comisión de delitos graves como
un fenómeno delictivo y su análisis criminológico.
Posteriormente al análisis criminológico de la organización criminal se

afronta el estudio de un modelo sistemático de imputación penal desde una
perspectiva de la teoría del funcionalismo normativo, sin caer en un fanatismo
desmesurado, sino atendiendo los problemas jurídicos actuales y normativos tanto
de España como México, así se inicia a partir del capítulo segundo el análisis de la
acción como una primera manifestación de enemistad hacia la sociedad, pasando por
los conceptos actuales de la acción en la doctrina dominante, llegando en el análisis
de la acción típica de la organización criminal tanto en España como en México,
examinando también la conducta típica de las legislaciones españolas y mexicanas.
En el capítulo tercero se examinan los elementos esenciales de la tipicidad,

estudiando singularmente los concepto de tipo, acción, resultado y el nexo de
imputación en el tipo penal de la organización criminal, así como la imputación
objetiva del resultado y los tipos básicos, privilegiados y cualificados de la
organización criminal.
Seguidamente en el capítulo cuarto se analiza la antijuridicidad en el delito de

organización criminal, repasando a la antijuridicidad formal y material y su relación
con el tipo comisivo de organización criminal, razonando a la norma jurídica como
una norma de valoración en el injusto típico en exposición, así como al bien jurídico
genérico y material en la organización criminal, aquí se trata de un estudio riguroso
sobre el bien jurídico material, toda vez que, tanto en España como en México, las
14
legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina aún no se ponen de acuerdo para
definirse sobre su clasificación, para terminar con la exclusión de la antijuridicidad a
través de las causas de justificación.
Ulteriormente en el capítulo quinto se dedica al examen de la problemática de

la imputación subjetiva del delito de organización criminal, que corresponde la
esencia de un delito doloso en su conformación como lo es el que se estudia,
iniciando el presente capitulo con el razonamiento del concepto de capacidad de
culpabilidad y su exclusión, haciendo una disertación por demás interesante sobre la
responsabilidad disminuida de los adolescentes como miembros de la organización
criminal y su interpretación legislativa tanto en España como en México, así
también, se ensaya sobre el concepto funcionalista normativo de la culpabilidad y la
comisión dolosa de este configuración normativa.
En el capítulo sexto se examina la punibilidad sobre vertientes político

criminales, difundiendo la necesidad y merecimiento de la sanción penal a la
organización criminal, pasando por al prevención general positivo y la prevención
especial. Un desarrollo personal contenido en este capítulo es lo concerniente al
Derecho penal del enemigo, como una forma excepcional de acometimiento al
fenómeno delictivo de la organización criminal, con ese tratamiento diferenciado
que se le da en España, pero especialmente en México con la expedición en mil
novecientos noventa y seis de una ley excepcional, tanto en su contenido como en el
procedimiento e investigación, tratando en todo momento el Estado mexicano en
inocuizar a la delincuencia organizada, por el potencial e inminente riesgo que causa
la delincuencia organizada, considerando al miembro de dicha organización como
un sujeto especialmente peligroso.
En el capitulo séptimo se examina el iter criminis, la tentativa y el

desistimiento en el delito de la organización criminal, se busca identificar el
15
moderno concepto del momento de la realización del delito en la conformación de la
organización criminal, se adentra al estudio de que sí en el delito en estudio cabe la
tentativa punible o es ya considerado un delito consumado por su propia
conformación y la forma de desistimiento en la organización criminal así como su
punición.
Finalmente en el capitulo octavo de profundiza sobre el topos de la autoría y

participación en el seno de una organización criminal, se investiga de forma
detallada el rol de intervención delictiva que es la base de la intervención criminal
en el delito estudiado, se pasa por las teorías de la doctrina dominante como el
dominio del hecho, y el dominio funcional del hecho, para concluir con los tipos de
autoría y participación como formas funcionales de intervención delictiva por el
quantum de intervención basado en el rol de intervención delictiva en el seno de la
No me queda sino corresponder académicamente y lo hago de manera sentida

y profunda a quienes han hecho posible el presente trabajo de investigación en la
Universidad de Sevilla, que me abrió sus puertas para poder cursar en su totalidad el
Programa de Doctorado. En particular, ante todo, me es grato manifestar la mayor
admiración y respeto al Director de la Tesis Doctoral, mi querido maestro, el
Profesor Dr. Dr. h. c. mult. Don Miguel POLAINO NAVARRETE, por todos los
consejos que a lo largo de la elaboración de la misma me ha dispensado en el
ejemplar desempeño de su Cátedra de Derecho Penal en la prestigiosa Universidad
Hispalense. No puedo por supuesto dejar de lado la trascendental guía amical del
Profesor Dr. Miguel POLAINO-ORTS, quien ha dejado presente en mí de manera
perenne el modelo de su ejemplo universitario y de su magistral dedicación al
conocimiento dogmático y al cultivo científico del Derecho penal.
16
CAPÍTULO I
ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS DE LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL
I.- Concepto de organización criminal
El fenómeno de la delincuencia o criminalidad organizada es foco central de

estudio y análisis de la Política Criminal de los gobiernos democráticos, es un
desafío para el Estado y la sociedad combatir y controlar este fenómeno delictivo y
más aun, convivir con él, ya que ex ante al constituir el crimen organizado una
forma de actuar delictivamente1 no era considerado como un delito hasta que fue
tipificado por la lex lata de cada país. Si bien es cierto que el fenómeno delictivo es
sustancial en la sociedad, ello no implica, de suyo, que por ello se deba sobrepasar el
rango de convivencia pacífica, como estamos viviendo en México y como lo ha
vivido España con el terrorismo, pues el exceso de violencia y agresividad en la
comisión de tales estas conductas típicas han creado iniciativas por parte del Estado
para combatir dicho fenómeno.
En el presente trabajo de investigación es necesario básicamente delimitar

conceptos aproximados sobre el marco teórico conceptual, es decir, conceptos que
nos vislumbren más específicamente el tema sobre la organización criminal. Existen
varios tópicos acerca de ésta, y varios estudios que nos pueden dar un concepto
aproximado de su significado, desde el punto de vista de que se observe.
1
GARRIDO, Vicente / STANGELAND, Per / REDONDO, Santiago, Principios de Criminología,
17
Por tanto, si queremos explicar el aspecto de referencia de la organización
criminal, hemos de tener presente que tal fenómeno social afecta gravemente la
seguridad nacional de un país suele ser muy complicado; máxime si este
comportamiento gravemente dañino para una sociedad conlleva delitos de tan alto
impacto social, que se analizan en un Derecho penal de excepción, tanto en la parte
dogmática como en la procesal, ya que, sobre ser un fenómeno social único y
devastadoramente complejo, suele manifestarse como un concepto difuso tanto en su
contenido como en su estructura.
De igual modo, resulta especialmente interesante los diferentes conceptos

funcionales en la actualidad, pues para un jurista la delimitación del concepto se
fundamenta en la descripción legal que haga el legislador, aunque para el punto de
vista criminológico tal concepto resultaría insuficiente, ya que es necesario analizar
el fenómeno desde diferentes aristas, tales como los factores de riesgo, factores
endógenos y exógenos, así como, la búsqueda de sus causas, características, medios
de prevención general o especial de dicho fenómeno delictivo denominado:
A) Delimitación criminológica
Ante todo, la complejidad del concepto de organización criminal conlleva

representar una serie de diferentes características cognitivas en los diferentes países
donde se esté focalizando el estudio en comento, es bien cierto afirmar que dicha
conceptualización dependerá del hecho socialmente nocivo de cada país, v.gr. en
México el aspecto toral que denota es el narcotráfico, secuestro y los delitos
cometidos por el artículo 2º de la LFDO, así como también el concepto de
organización criminal está dando un cambio mundial ya no se analiza como antaño
con los grupos criminales históricos y contemporáneos de sendas filmaciones
hollywoodenses, como sería la Cosa Nostra Siciliana en los Estados Unidos de
18
Norte América, las mafias italianas Cámorra, Ndragheta de Calabria, las mafias
rusas, las triadas chinas, los yakusas japoneses y los grupos criminales mas actuales
como los Latin Kings, Crips en EUA, los Skinnheads en Inglaterra, los Bloods en
EUA, Cholos en América Latina, la mafia Serbia, la mafia Israelí o los cárteles de
narcotráfico colombianos y mexicanos, sino que el concepto de organización
criminal, dependerá de la propia funcionalidad del concepto donde se quiera
analizar.
En el preámbulo de las disposiciones generales de la reforma al CPE de la LO

5/2010 de fecha 22 de junio de 2010 se afirma: “el fenómeno de la criminalidad
organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que
dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad
lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o través de
ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e
instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus
actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los
rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de
conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los
mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios
jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos
del Estado. La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los
derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia,
constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones”2.
Sin embargo, desde el punto de vista criminológico es de suma importancia

acceder a un concepto de organización criminal para poder atender al tópico real que
está viviendo cada país con el fenómeno de la organización criminal, y así poder
2
Vid., al respecto el Preámbulo de las Disposiciones Generales de la Ley Orgánica 5/2010
de 22 de junio de 2010, en http://www.boe.es/boe/dias/2010/06/23/pdfs/BOE-A-2010-9953.pdf
(consultado 24 de abril de 2014).
19
atender a la Política criminal de reacción y prevención. Esto es, debemos definir y
explicar que es organización criminal para determinar la forma de protección
formales e informales de éste fenómeno criminológico, y así determinar a través del
ius puniendi, las formas comisivas de dicho delito, sus modalidades y el tipo de
conducta típica que realizan los sujetos imputados. Además servirá para distinguirlo
de otros tipos de criminalidad.
Muy importante es el estudio del concepto de organización criminal desde el

punto de vista criminológico, ya que aunque habitualmente el fenómeno delictivo se
ha estudiado como un fenómeno individual de la relación hombre con la sociedad,
sin embargo, la organización criminal, es un fenómeno grupal3, un conjunto de
individuos que se agrupan para cometer conductas desviadas de forma permanente y
reiterada de conductas típicas que son socialmente dañosas y que crean un foco de
infección a la sociedad y por lo tanto se les debe combatir.
Así, para poder conceptualizar la organización criminal, es imprescindible

observar en el mundo fáctico los fenómenos sociales de la delincuencia, máxime de
los grupos criminales organizados, esta observación delimitara los delitos cometidos
por la organización criminal y determinara cuales conductas no lo son. Pese a que
debe existir un concepto legal para poder sancionar esta agrupación delictiva es
necesario ex ante conceptualizar la organización criminal como fenómeno
criminológico, para determinar los bienes jurídicos materiales que necesitan
protección en el ámbito jurídico-penal y su forma de combate referente a la política
criminal del Estado. A saber, explicar criminológicamente el delito de organización
criminal también nos dará una perspectiva para poder distinguir que tipo de
criminalidad es la organización criminal y cual no lo es, así como su expansión en
3
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal.
Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, Editorial Comares,
Granada, España, 2009, pág. 33.
20
un mundo globalizado, máxime que esta se ha expandido a niveles trasnacionales y
por lo tanto debemos saber cómo será su prevención y represión4.
Es importante la óptica criminológica del concepto de organización criminal,

ya que en ella se buscan los factores, las causas, características, formas de comisión,
tipologías criminales, grupos perturbados, en síntesis sus formas de prevención, para
así conformar un concepto extrapenal que camine a la par de una Política criminal
en referencia al fenómeno de la organización criminal, ya que ésta es altamente
dinámica, no es inerte todos los días cambia su fenomenología criminal, aunque su
centro de operación siga siendo símil.
No obstante, la organización criminal se caracteriza por su magnitud lesiva,

utiliza la violencia, la influencia o presión que ejercen sobre la población, o la
connivencia que mantienen con ella como con el mundo de los negocios y el mundo
político5, creando inseguridad ciudadana, a grados altos de percepción ciudadana y
propiamente crea inseguridad no solo a la ciudadanía en general sino que establece
un cerco criminal en contra de la seguridad nacional propia de un estado
democrático de Derecho, por su clara intervención en el orden social, político y
económico es decir, en el orden público.
Así pues, es necesario entender el fenómeno de la organización desde la

perspectiva criminológica, para poder desarrollar instrumentos eficientes en todos
sus aspectos, ya que en el ámbito jurídico-penal la organización criminal no se
tipifica desde la perspectiva individual sino grupal como hemos señalado,
característica esencial de esta, su represión a través del Derecho penal se debe
realizar a través de un Derecho penal de excepción, con plurales criterios de
imputación y tratamiento especializado en el ámbito procesal, al grado de combatirlo
4
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada…, op. cit., 2009, págs., 28 y sigs.
5
HERRERO HERRERO, César, Criminología (Parte general y especial), 3ª edic., Dykinson,
Madrid, España, 2007, pág. 611.
21
en un estadio previo6 a la comisión fáctica del tipo penal que se le impute al sujeto
en particular.
En efecto, la perspectiva criminológica de la organización criminal contiene

varias aristas conceptuales, y necesitaremos vislumbrar los aspectos sociales,
políticos estructurales de cada escenario en el que se desarrolla, son muchos los
aspectos o características para conceptualizar a la organización criminal, como
puede ser el aspecto violento en la comisión de las conductas delictivas y de su
desarrollo organizacional, su estructura jerárquica, su operaciones son permanentes
en el tiempo, no son ocasionales7, sus actividades suelen ser perennes, distribución
de funciones, posiciones políticas, los aspectos de globalización, sus formas de
combate, los aspectos operativos, logísticos, siendo pues ésta una súper estructura
capaz de afectar de forma grave, compleja, global e irreversible bienes jurídicos
colectivos8, así como su estabilización y permanencia en el tiempo9.
Al respecto, se ha sostenido que son cuatro las características que parecen

esenciales para que pueda hablarse de crimen organizado: “una colectividad
compuesta de criminales sometidos a la autoridad de un jefe, una clara división del
trabajo, en la que cada miembro juega un papel definido y que está en coordinación
con el resto de funciones; una nocividad social considerable, resultante de la
actividad profesional y eficacia de estos grupos; capacidad de resistencia a las
6
Mas adelante analizaremos la criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien
jurídico.
7
En el mismo sentido MEDINA ARIZA, Juan J, “Una Introducción al estudio criminológico
del crimen organizado”, en FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos / ANARTE BORRALLO, Enrique, Delincuencia
organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos, Universidad de Huelva Publicaciones,
España, 1999, págs. 109 y sigs.
8
ANARTE BORRALLO, Enrique, “Conjeturas sobre la criminalidad organizada”, en FERRÉ
OLIVÉ, Juan Carlos / ID., Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos,
Universidad de Huelva Publicaciones, España, 1999, págs. 13 y sigs.
9
CACIAGLI, Mario, Clientilismo, corrupción y criminalidad organizada. Evidencias
empíricas y propuestas teóricas a partir de los casos italianos, Centro de estudios constitucionales,
22
sanciones penales, que obedece a la naturaleza propia de las actividades ilícitas
realizadas por sus miembros, a la característica estructura interna y a las relaciones
de colusión mantenidas con estratos de la sociedad”10.
Las organizaciones criminales en general no son realmente asociaciones que

delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva,
carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal
apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su
impunidad11. Por tal razón se ha definido la criminalidad organizada como la
“delincuencia que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestidos de
las siguientes características: carácter estructurado, permanente, autorrenovable,
jerarquizado, destinados a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar
hechos antijurídicos con intención sociopolítica, valedores de la disciplina y la
coacción con relación a sus miembros y de toda clase de medios frente a terceros
con el fin de alcanzar sus objetivos”12. En suma, podemos decir que se entiende por
organización criminal a un grupo de tres o más personas que se reúnen de manera
permanente en el tiempo, con el propósito y la finalidad de cometer delitos
considerados como graves por la lex lata, con una estructura organizacional y con un
fin económico específico.
B) Concepto jurídico comparado
El concepto de organización criminal se aborda desde la perspectiva jurídica

mediante la tipificación que conlleva sendos trasfondos de imputación, como la
especialización del tipo, la imputación por la simple pertenencia, así como la
10
ZHANG, X, Analyse de la criminalité organiseé en China; En HERRERO HERRERO, César,
Criminología…, op. cit., 2007, pág. 611
11
Preámbulo de las Disposiciones Generales de la Ley Orgánica 5/2010 de fecha 22 de
junio de 2010. Fecha de consulta: 24 de abril de 2010.
12
HERRERO HERRERO, César, Criminología…, op. cit., 2007, pág. 610.
23
organización para cometer delitos específicos. En el caso particular citaremos los
conceptos de la normativa internacional y de la normativa interna de los países en
comparación de organización criminal.
1) Convención de las Naciones Unidas
Resulta necesario abordar los conceptos de los organismos internacionales ya

que, como hemos mencionado, la organización criminal ha alcanzado carácter
internacional en su forma de operar y dirigir sus actividades delictivas. La
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada
transnacional, en la resolución 55/25 de la Asamblea General, del 15 de noviembre
del año 2000 en su artículo 2° dispone: “Por ‘grupo delictivo organizado’ se
entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto
tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos
graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a
obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material”13.
2) Unión Europea
La Unión europea conceptualiza la criminalidad organizada en los siguientes

términos: “por organización delictiva aquella asociación estructurada de más de dos
personas, establecida durante un periodo de tiempo, y que actúe de manera
concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de
libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos
cuatro años como mínimo o con una pena de aún más severa, con independencia de
13
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, en
la resolución 55/25 de la Asamblea General, del 15 de noviembre del año 2000. Fecha de consulta
24 de abril de 2014.
24
que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio de obtener beneficios
patrimoniales y, en su caso, de influir de manera indebida en el funcionamiento de la
autoridad pública”14. La Recomendación REC (2001) 11 del Comité de Ministros
sobre principios directrices en la lucha contra el crimen organizado manifiesta: “por
grupo criminal se designa una estructura grupal de tres o más personas, que existen
o coexisten después de cierto tiempo; al comienzo cometieron una o varias
infracciones graves, directa o indirectamente obteniendo ventajas materiales o
financieras”15. La definición acordada por los Ministerios de Justicia e Interior de
Alemania en 1990 considera el crimen organizado como una violación planificada
de la ley con el propósito de obtener ganancias y/o adquirir poder, estas violaciones
deben ser cada una de ellas o conjuntamente de la mayor significancia y llevadas a
cabo con la cooperación de más de dos participantes dentro de la división de tareas,
por un periodo indeterminado de tiempo, usando estructuras comerciales, violencia u
otros medios de intimidación, influencia política, de los medios de comunicación, de
la administración pública, de la justicia o de la economía legal16.
3) Artículo 2º de la Ley Federal contra la delincuencia

organizada en México
En el ordenamiento jurídico mexicano, la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos contempla la conceptualización de la delincuencia organizada en
su artículo 16 párrafo 9º: “Por delincuencia organizada se entiende una organización
14
Artículo 1 de la acción común de 21 de diciembre de 1998, relativa a la tipificación penal
de la participación en una organización delictiva en los Estado miembros de la Unión Europea. En,
LÓPEZ BARJA DE QUIROJA, Jacobo, “Posición de la unión europea sobre el crimen organizado”, En
GRANADOS PÉREZ, Carlos, La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y
orgánicos, Consejo General del Poder Judicial, España, 2001, pág. 121.
15
Conseil de L´Europe Comité des Ministres. Recommandation Rec (2001) 11 du Comité
de Ministres aux etats members concernant des príncipes directeurs pour tutte contre crime
organize.
16
DE LA CRUZ OCHOA, Ramón, Crimen organizado. Delitos más frecuentes. Aspectos
criminológicos y penales, Editorial Universitaria, Cuba, pág. 55.
25
de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o
reiterada, en términos de la ley de la materia”17. Ahora bien, sigue el legislador
conceptualizando el tipo en la LFDO en su artículo 2°: “Cuando tres o más personas
se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que
por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los
delitos siguientes, serán sancionados por ese solo hecho, como miembros de la
delincuencia organizada”18.
4) Artículo 570 bis de Código penal español
En el ordenamiento jurídico español el artículo 570 bis del CPE dispone: “A

los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación
formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que
de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin
de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas”19.
En suma, podemos decir que características exigencias de sendas legislaciones son
las siguientes:
1. Agrupación de tres o más personas. Toda organización criminal para que

sea típica debe estar integrada por tres o más personas, no menos, pero si cualquier
número mayor de integrantes de la organización criminal.
2. Estabilidad o indefinición temporal. Vocación de permanencia en el

tiempo. La organización debe ser permanente en el tiempo desde el momento mismo
de su integración no existe cláusula de termino en el tiempo, como ya lo
mencionamos su apuración para cometer delitos es perenne.
17
CPEUM. Fecha de consulta 24 de abril de 2014.
18
LFDO. Fecha de consulta 24 de abril de 2014.
19
CPE. Fecha de consulta 24 de abril de 2014.
26
3. Concierto y coordinación entre los integrantes. Existe una ordenación
criminal cada miembro de la organización se ponen de acuerdo y se coordinan para
comer alguna encomienda directa en el grupo.
4. Reparto de tareas o funciones. Como es una organización empresarial

delictiva, cada integrante realiza una tarea específica dentro de la organización
criminal.
5. Finalidad criminal. Su finalidad de agrupación y de organización es la de

cometer delitos fin.
Se sanciona el mero hecho de formar parte de un grupo con esos requisitos y

finalidades, independientemente de que luego se cometan o no los delitos tipificados
de lege lata, cuyo reproche penal tendrá encaje en lo que establezcan los tipos
penales que contemplen cada una de las conductas tipificadas.
II.- Factores criminológicos de la organización criminal
Al hablar de causas y factores criminológicos que influyen en los sujetos para

cometer delitos en una organización criminal, entendemos que las causas son el
origen o fundamento de la conducta delictiva, es decir, la motivación del sujeto para
convertirse en miembro de la organización criminal y cometer delitos, y así los
factores son los elementos o causas que influyen en el comportamiento delictivo del
sujeto, pues las causas como factores del delito provienen de diversos órdenes y
causas, y éstas son múltiples, por lo que hacen a los factores multidisciplinarios,
respecrto de los cuales nos centraremos en los factores sociales, culturales,
económicos, políticos y su impacto con la globalización.
27
Es de gran trascendencia observar que uno de los medios por los cuales el
Estado trata de garantizar la seguridad pública y la paz social, es por medio de
estrategias de todo tipo, desde vehículos, armas o hasta laboratorios con
equipamiento técnico y científico, o bien sistemas informáticos para el análisis y
tratamiento de la información.
Como se ha destacado, las sociedades modernas en general, pero en particular

las contemporáneas, tienden en diferentes ámbitos de la vida social a establecer
dispositivos de seguridad que buscan prevenir eventos sociales considerados como
anormales o peligrosos20.
Ahora bien, una de las causas para que el Estado legitime ciertas medidas de
seguridad a los ciudadanos se debe a la percepción de la población en lo que
respecta la delincuencia. Al existir esta percepción de creciente inseguridad entre los
ciudadanos, queda claro que el Estado debe asegurarse de la protección de derechos
fundamentales entre las personas, por lo que a medida que la delincuencia
incrementa en número, también incrementa en medios para destruir o delinquir, por
lo que el Estado debe superar esas tecnologías que el delincuente adquiere conforme
avanza la ciencia y la tecnología. El tópico de la problemática en torno a la
seguridad21 se caracteriza por los siguientes elementos:
1. Surge en y por la crisis del Estado Social una situación en particular: la

seguridad está considerada como un derecho de los ciudadanos, que en primer lugar
puede ser satisfecho como un bien privado por el mercado mismo, y únicamente, por
una vía subsidiaria, mediante el Estado.
20
FOUCAULT, Michel, Seguridad, territorio y población, Fondo de Cultura Económica,
México, 2006, pág. 39.
21
V id . MASSIMO, Pavarini, Democracia y seguridad. Nuevos enfoques en las políticas de
seguridad pública, Ediciones Coyoacán, México, 2006, págs. 9 y sigs.
28
2. De la inseguridad todos los sujetos tienen que ser responsabilizados
individualmente: los sujetos de la inseguridad por su estilo de vida, que conduciría a
un destino transitorio de neutralización, de indefensión de las víctimas ante la
inseguridad, debido a su propio estilo de vida imprudente.
3. El servicio de emergencia de seguridad no confía en la solución de los

problemas, porque o es escéptico ante la posibilidad de cambiar las causas de raíz, o
porque no considera que sean problemas. Por lo que el foco de atención está,
dirigido solamente a las consecuencias que algunas situaciones generan.
4. Los recursos públicos de la represión y prevención situacional son un bien

escaso que puede estar diferentemente localizados en la sociedad, en razón de una
negociación política, en la cual, a la mayor seguridad de algunos corresponderá una
mayor inseguridad de otros (es decir que existe una cobertura escasa en cuanto a la
prevención de conductas antisociales).
5. La decisión pública rige la distribución de los recursos públicos en materia

de seguridad, pero sin poder formular un punto de vista general simplemente porque
no existe.
Respecto a la seguridad, nos dice se ha afirmado que se derivan dos modelos

distintos22. Por un lado, el modelo del derecho a la seguridad: la seguridad es un
derecho, una necesidad humana y una función del sistema jurídico. Hace énfasis en
los delitos contra la propiedad: robo y hurto. Está íntimamente relacionado con la
construcción social del miedo. Modelo dominante en Europa y Estados Unidos de
América. Por otro lado, el modelo de la seguridad de los derechos: la seguridad es
una necesidad y un derecho de carácter secundario, respecto a todas las otras
22
BARATTA, Alessandro, Seguridad, Instituto de Criminología Anivar de Castro,
Venezuela, 2001, pág. 215.
29
necesidades básicas o reales, que pueden definirse como primarias (alimento,
vestimenta y abrigo). Esta política abarca un campo “extremamente más amplio que
la restringida prospectiva de la “lucha” contra la criminalidad”.
Por añadidura, los factores sociales, culturales, económicos y políticos

favorecen el desarrollo de la organización criminal, ésta serie de estructuras han
condicionado espacios de impunidad, vacío de poder, incapacidad del Estado para
otorgar la seguridad ciudadana la que a la postre ha conducido a la proliferación de
la organización criminal.
A) Socio-culturales
Actualmente la sociedad, entendida como una “reunión de individuos que

obran en conjunto, en vista del bien común, o bien, agrupación de seres humanos
que actúan recíprocamente dentro de formaciones colectivas relativamente
permanentes con el propósito de alcanzar fines determinados23”, padece muchas
contradicciones y las personas soportan la incertidumbre, pudiendo recurrir a la
violencia para expresar sus frustraciones o para solucionar sus conflictos, la familia
rota o conflictiva, la vecindad sin estructura sociocultural, la deficiencia del sistema
escolar, sus semejantes, el desempleo, el subempleo y el trabajo precario, las
organizaciones o asociaciones ilícitas como pandillas con jefes antisociales, son una
amenaza para los ciudadanos porque obstaculizan la convivencia e incrementan la
inseguridad, la incertidumbre, la desesperanza y la violencia24.
Por ello, es importante estudiar los factores que más decisivamente

intervienen en la formación y desarrollo de las conductas agresivas de los seres
23
Vid. SCIMÉ, Francisco Salvador, Criminología causas y cosas del delito, Ediciones
jurídicas, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 328.
24
SZABÓ, Denis, trad. BLANCO, Félix, Criminología y política en materia criminal, XXI
Siglo veintiuno editores, México, 1980, pág. 45.
30
humanos, como son el clima socio-familiar y los procesos relacionales en su
vecindad, sin olvidar el papel de los medios de comunicación, así también el
ambiente sociocultural desarrolla en el sujeto estímulos para desarrollar conductas
delictivas dentro de su organización social, así pues, la familia, el habitad urbano,
las sociedades postindustriales, el origen étnico25, son influencia para transitar a la
violencia y desencadenar rasgos de organizaciones criminales tomando en cuenta
también los factores de personalidad26; la desorganización social entre los
ciudadanos y la delincuencia desarrolla que mas sujetos se inclinen por participar en
la criminalidad, la sociedad es un organismo vivo y cambiante, por lo que genera
disconformidad social general y delincuencia particular, y en este caso
organizaciones criminales. De ahí que la delincuencia adulta y juvenil son resultado
de la quiebra de los controles sociales relacionados con los tradicionales grupos
primarios como la familia y la sociedad27. Es más, los sujetos actúan socialmente
cumpliendo o desvalorando las normas vigentes, que aunque no las conozcan como
tal, reconocen que sus actos y su comportamiento causan un daño social máxime si
se trata de la organización criminal, causando un disgusto social que conlleva una
consecuencia social y jurídica28.
De otra parte, la vida en una estructura social implica modos de vida que se
relacionan entre los sujetos intervinientes de cada sociedad, con lo cual emergen
situaciones significativas de desarrollo social entre los participantes de la sociedad,
pero no solo hay situaciones objetivas positivas de convivencia, sino lo mas, es las
imposiciones culturales y económicas que se advierten en la forma de vida de las
sociedades, lo que resulta una diversificación de intereses entre los sujetos que
25
SZABÓ, Denis, Criminología y política en materia criminal, op. cit., 1980, pág. 29.
26
CEREZO RAMÍREZ Fuensanta, Conductas agresivas en la edad escolar: Aproximación
teórica y metodológica: propuestas de intervención, Pirámide, España, 2006, pág. 15.
27
Vid. HERRERO HERRERO, César, Criminología…, op. cit.,2007, pág. 367.
28
Vid. SCIMÉ, Francisco Salvador, Criminología causas y cosas del delito…, op. cit., 1999,
págs. 326 y sigs.
31
adoptan ambiciones, propósitos, modos de vida29, que evidentemente de manera
lícita no podrían conseguir, por ello se involucran en actos ilícitos a través de la
También los seres humanos aprenden a delinquir de los demás miembros de

la sociedad y en este caso de los miembros que integran la organización criminal.
Cada sujeto miembro de la organización criminal asimila, forzosamente, la cultura
en la cual se desarrollo a temprana edad, es decir, en la etapa de la niñez y la
adolescencia; y desarrollan conductas delictivas que a la postre influyen en su
decisión de integrarse a una agrupación criminal, por ello asimilan y aprenden la
actividad delictiva, y este aprendizaje se de por la interacción con otros sujetos
miembros de la organización criminal que son con frecuencia quienes les influyen
para tomar la decisión de ser integrante activo de ella30.
Por esta razón, podemos decir que el comportamiento criminal de la

organización criminal es aprendido por la relación con otros miembros integrantes
de la organización delictiva, en un proceso de comunicación entre ambos o varios
sujetos. Este aprendizaje se desarrolla a través de un grupo de personas íntimas, así
en la intimidad de la relación criminal, este aprendizaje incluye las técnicas de
comisión del delito, pero este aprendizaje va dirigido hacia hechos cometidos por la
organización criminal y esto conlleva tener conocimientos de sendos aspectos o
mecanismos que requieren cierta clase de conocimientos en una diversidad de
materias y por ello centran su aprendizaje en la especialización criminal31.
Así, la sociedad gira en torno a la agresividad social, muchos sujetos que

actúan dentro de la sociedad actual, consideran a la agresividad como una respuesta
29
SCIMÉ, Francisco Salvador, Criminología causas y cosas del delito…, op. cit., 1999, págs.
335 y sigs.
30
Vid. HERRERO HERRERO, César, Criminología…, op. cit., 2007, págs. 368 y sigs.
31
Vid. HERRERO HERRERO, César, Criminología…, op. cit., 2007, pág. 344.
32
a la frustración engendrada a la vida social y a sus necesidades y ello conlleva unirse
a las organizaciones criminales para satisfacer sus necesidades sociales y
económicas32. Además el uso de la violencia para resolver conflictos establece una
forma de orden social, los códigos de honor y venganza por supuesto que están
asociados con el uso de la violencia y esto genera una participación mas activa en
las agrupaciones criminales. Entonces el uso de la violencia en las sociedades
modernas favorece a la organización criminal ya que es una forma de vida en la
actualidad y la única forma de sobrevivir en esta precaria sociedad en bajo el cobijo
de las organizaciones criminales.
Incluso el sujeto adopta una personalidad criminal formada de desvalores

aceptados por la sociedad, como son; el egocentrismo afectivo o intelectual, falta de
comunicación, empatía con las organizaciones criminales, así también, crisis
profundas de identidad no superadas por el sujeto en su niñez o juventud, que se
engendraron en su desarrollo vital estímulos delictivos, que son causas de las
modernas sociedades consumista y neoliberales33. Lo cual nos permite inferir que
fuerzas impulsoras del comportamiento delictivo son las malas compañías de los
miembros de la organización criminal, y los modelos de la desviación delictiva,
propagandas criminales por los medios de comunicación, y que por demás existen
impulsos de carácter emocionales, motivaciones, desinhibiciones, frustraciones,
tensiones, complejos de inferioridad social y económica, que constituyen elementos
potencializadores para determinar ser miembro de la organización criminal34.
Otro factor que influye en los sujetos a cometer conductas delictivas y ser
miembros de la organización criminal es la migración, muchos individuos en
situaciones de marginación o precariedad optan por emigrar a otros países,
principalmente a los países de primer mundo, buscando una mejor calidad de vida.
32
33
34
HERRERO HERRERO, César, Criminología…, op. cit., 2007, págs. 370 y sigs.
33
En ocasiones estas personas llegan a generar problemas de inmigración tanto legal
como ilegal35, es decir, la movilidad social desarrolla factores de segregación social
y por ende desarrolla conductas delictivas, así la realidad sociocultural desarrolla
una fenomenología delictiva, en este caso enfocada a la organización criminal.
Por ello la migración es un factor importante que recae en las sociedades

como causa del desempleo y las pocas oportunidades, con ello los inmigrantes son
rechazados porque se tiene la idea de que se apropian de los trabajos de los
ciudadanos nacionales, ya que la mayor parte de las migraciones generalmente se
producen por necesidad36.
Esta situación ocasiona problemas de integración, xenofobia y racismo. Por

lo que la comunidad emigrante puede padecer aislamiento y falta de apoyo social,
reducción de la competencia educativa, disminución de la autoestima e incremento
de la violencia37.
Las instituciones educativas multiculturales, con una cantidad de estudiantes

extranjeros excesiva o superior al alumnado nativo están más propensas a la
violencia escolar, debido a que la presencia de estudiantes extranjeros conlleva a
diversas dificultades: los estudiantes inmigrantes no se adaptan a la cultura del país
de acogida porque se suelen relacionar con menores de su misma cultura, el
desconocimiento del idioma de instrucción, divergencias entre la educación escolar
y la familiar, y el profesorado no está formado para la educación multicultural38.
35
BECK, Ulrich, ¿Qué es la globalización?. Falacias del globalismo, Respuestas a la
globalización, Paidos, España, 2004, pág. 185.
36
IZQUIERDO ESCRIBANO, Antonio, La inmigración inesperada: La Población extranjera
en España (1991-19995), Trotta, España, 1996, pág. 58.
37
SEN AMARTYA, Kuman, Desarrollo y libertad, Planeta 2000, Barcelona, España, pág. 38.
38
GIDDENS, Anthony, Un mundo desbocado, los efectos de la globalización en nuestras
vidas, Taurus, España, 2003, pág. 265.
34
Todos los problemas planteados conllevan a que se relacione a la inmigración
con la organización criminal, al formarse subculturas con diferentes valores que
chocan en una sociedad estable. Claro ejemplo de ello son las organizaciones
criminales de los EUA conocidos como los MS-13 “Los Maras Salvatrucha”39.
Otro factor es la explotación infantil siendo el trabajo de los niños que impide
su educación, amenaza su salud física o psíquica y les impide jugar; realizando
jornadas que superan las doce horas, obteniendo remuneraciones mínimas y trabajos
que afectan a su dignidad o autoestima, por tal razón la organización criminal se
percibe a través de diferentes grupos de edades y como se dijo medios
socioculturales, los menores son susceptibles a los actos delictivos, y por ello les son
de gran interés por su forma de vida.
Las niñas sufren una doble discriminación por su condición de mujeres y son
más vulnerables a todas las formas de explotación, sobre todo al abuso sexual y a la
prostitución, generando así redes organizadas de delito de lenocinio, o trata de
personas. Excluidos de la educación y atrapados en el círculo vicioso de la pobreza
estos menores trabajadores ven sus derechos básicos quebrantados, su salud e
incluso su vida.
La explotación infantil está asumida dentro de la familia como una fuente de

ingresos aceptada por la totalidad de sus miembros. Un menor resulta más rentable
que un adulto, debido a su indefensión, sumisión y al hecho de que realiza el mismo
39
MS-13 Nombre: MS-13 alias “Mara Salvatrucha”. Datos básicos: Esta pandilla que nació
en Los Ángeles en los años 80, es considerada una de las más violentas de los Estados Unidos.
Creada por inmigrantes salvadoreños, en la actualidad se extiende a 42 estados de los Estados
Unidos y opera en El Salvador, Honduras, Guatemala y México. Símbolos: La MS-13
habitualmente utiliza el número 13 en tatuajes y grafitis con una mezcla de números romanos y
árabes y el símbolo de la mano con el “cuerno del diablo”. Además, suelen escribir el nombre de la
pandilla o simplemente las iniciales MS con un tipo de letra inglesa. Para mayor abundamiento del
tema consultar, VINYAMATA CAMP, Eduardo, Pandillas y Maras: Aproximación a su comprensión
y propuestas de estrategia de solución del conflicto que éstas generan desde la perspectiva de la
conflictología, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2008.
35
trabajo que un adulto, sin ningún tipo de queja y a cambio de una remuneración muy
inferior. En menores que han sufrido abuso sexual se encuentran problemas
relacionados con dificultades en las relaciones, conductas antisociales y problemas
emocionales. Éstos parecen ser indicadores generales de las diversas formas de
maltrato y/o abandono. Las conductas autodestructivas que se producen en menores
que han sufrido maltrato físico activo, algunos problemas de carácter sexual como la
precocidad en el juego sexual, el conocimiento de cuestiones sexuales inusuales para
la edad o el nivel evolutivo del menor y determinadas manifestaciones de carácter
sexual, dirigidas hacia adultos o hacia iguales que nunca se observan en los
compañeros hace mucho más vulnerables para ser en el futuro víctimas de abuso
sexual, por consiguiente son fáciles presos de la organización criminal.
La fuerza más poderosa que conduce a los niños y a las niñas al trabajo
peligroso y agotador es la pobreza. Los progenitores de los menores están a menudo
desempleados y desesperados por conseguir un empleo. Sin embargo, no son ellos
sino sus hijos e hijas quienes reciben las ofertas de trabajo, quizás porque son más
fáciles de explotar.
En consecuencia podemos decir que el modelo del conflicto situacional del

factor edad, repercute en la decisión voluntaria e involuntaria de los menores en ser
integrante de las organizaciones criminales, ya sea como integrante o como víctima
del delito, que en muchos casos así sucede, se desarrolla por las condiciones
socioeconómicas, del medio ambiente tanto familiar como psicológico y los demás
factores familiares que desarrollan el comportamiento criminal del menor, para así
integrarse al ámbito delictivo organizado.
Ello prueba que los jóvenes suelen ser un blanco fácil de conseguir por parte
de las organizaciones criminales, una cultura de prestigio social por la obtención de
riqueza sin importar como se logra, es motivo sencillo para que más jóvenes se
36
involucren de la agrupación criminal, ello concatenado con la influencia de
actividades de adicción como suele ser la droga, el alcohol, el consumismo, que
ponen a los jóvenes vulnerables a estos factores sociales, en contrapartida con una
vida triste y miserable al lado de su familiares y su entorno social de desarrollo
habitual, no queda mas que adherirse a las organizaciones criminales.
Un ejemplo claro de lo citado lo podemos advertir en la organización criminal

de la mafia Italiana de Camorra de Nápoles, donde éste grupo criminal goza de gran
acepción en la población más pobre, se presenta como una organización de socorro y
hasta de auto defensa, reclutando jóvenes y personas sin empleo para proyectarlos a
una forma de vida con oportunidad económicas40. En suma, todo lo mencionado
supra hace referencia a los factores sociales y culturales que son determinantes para
la fundación y permanencia de organizaciones criminales.
B) Económicos
Evidentemente el avance de la sociedad se ve vinculado con los avances de la

ciencia y tecnología, a la sociedad todo se le ha proporcionado, facilitándole su
irresponsabilidad, por ello, a la sociedad se le obliga a pensar poco, a vivir en
continuo cambio, a conocer y practicar la sexualidad desenfrenada, el alcoholismo,
la drogadicción y por consiguiente los gastos exagerados y el desenfreno económico,
los jóvenes luchan entre ellos para ver quien tiene mas poder económico, dichos
fenómenos emanan de la sociedad globalizada, de una sociedad donde el estatus
económico es señal de éxito. Así pues, la sociedad moderna facilita las frustraciones
sociales y los sujetos facilitan su incorporación a organizaciones criminales para
satisfacer sus necesidades económicas41. Así estos factores llegan a ser causas
40
CACIAGLI, Mario, Clientilismo, corrupción y criminalidad organizada…, op. cit., 1996,
pág. 99.
41
Vid. HERRERO HERRERO, César, Criminología…, op. cit., 2007, pág. 358.
37
criminógenas del comportamiento de la personalidad del miembro de la
El desfavorecimiento del aspecto económico de los medios sociales crean

probabilidades de que los jóvenes se comporten y se destinen hacia las conductas
delictivas, y máxime a las organizaciones criminales ya que, les ofrece vías ilícitas
de obtención de recursos económicos, les brinda un bienestar material y económico,
además, el hecho de sentirse valorizado en una cultura delictiva, así las aspiraciones
del joven acerca de la obtención de bienes económicos se ve remunerado con los
actos ilícitos cometidos a través de las organizaciones criminales, desarrollan valor,
afecto tanto económico como social, el cual en su vida ordinaria no habrían obtenido
con medios lícitos42.
La pobreza disminuye los recursos que las familias tienen para obtener los
alimentos necesarios y una inadecuada alimentación obstaculiza el desarrollo normal
y puede incrementar la violencia. La alimentación deficiente: producto de la pobreza
o del abandono, los niños mal alimentados no desarrollan plenamente sus
capacidades intelectuales y son más proclives a adoptar hábitos delincuenciales,
además de contraer numerosas enfermedades.
Algunos factores sociales propician que las personas permanezcan en el

mismo nivel social, favoreciendo a la clase dominante. La miseria es uno de estos
factores, ya que está relacionada con la violencia cultural en la que la sociedad
dominante tiene elaborada diferentes explicaciones que no son sino justificaciones,
que garantizan su permanencia sobre la existencia de la pobreza. Las familias
marginadas o en situación de pobreza extrema suelen estar aislados de otros sistemas
sociales y pueden tener más posibilidades de ejercer el maltrato.
42
SZABÓ, Denis, Criminología y política en materia criminal, op. cit., 1980, pág. 45 y sigs.
38
El riesgo que supone la pobreza extrema no sólo se deriva del estrés que
origina en la vida familiar, sino también de su relación con otras condiciones de
riesgo y de las menores oportunidades que implica para desarrollar condiciones
compensadoras (habilidades socio-emocionales, apoyo social, autoestima). Por eso,
una de las actuaciones necesarias para proteger a la sociedad es mejorar las
condiciones de vida de las familias que atraviesan por graves dificultades
económicas43. La pobreza y la marginación incrementan los riesgos de que los seres
humanos padezcan en el ámbito familiar desnutrición y explotación infantil, lo que
puede ocasionar problemas académicos, sociales y legales. Las condiciones
protectoras y de riesgo de padecer violencia dependen de la posición que una familia
ocupan en la sociedad, y de las oportunidades que la persona va a tener en el
transcurso de su vida para acceder e integrarse a nuevos contextos.
En relación a los factores económicos, encontramos como consecuencia

negativa de la globalización más cercana al desempleo, que está haciendo efecto al
incrementar las carencias en los individuos, la deshumanización, el consumismo, la
competencia, la agresividad y la violencia. La desigualdad no sólo se produce entre
los países sino en el interior de los mismos. El desempleo ha crecido a la par de la
globalización, ya que los avances tecnológicos crean máquinas o sistemas que
pueden suplir a los trabajadores, beneficiando considerablemente a las empresas. La
globalización no está generando los resultados deseados, debido a que acentúa las
diferencias sociales.
La estructura social marcada por las diferencias y los principios

individualistas y competitivos, combinados con una situación del empleo marcada
por la escasez y la precariedad, son factores que generan la violencia. Una violencia
43
DÍAZ AGUADO, María José, Et Al., Infancia en situación de riesgo social. Un
instrumento para su detección a través de la escuela, Comunidad de Madrid. Dirección General de
Investigación, España, 1996, pág. 126.
39
que afecta especialmente a aquellos que esta sociedad considera como los más
débiles: niños, mujeres y marginados.
En la economía la violencia crece día a día: discriminación del trabajo de la

mujer, trabajo infantil, paro, contratos por tiempo limitado, basura, corrupción de las
élites en el poder, enriquecimiento de la banca y empobrecimiento de la población,
mala distribución de la riqueza y aumento del hambre en el mundo, explotación del
hombre por el hombre, etc. La probabilidad de violencia aumenta cuando los
progenitores están desempleados y el nivel de estrés que padecen es superior a su
capacidad para afrontarlo. Por eso el desempleo, el subempleo y el trabajo precario
son una amenaza para los ciudadanos, porque incrementan la inseguridad, la
incertidumbre, la desesperanza y la violencia.
A todo esto las relaciones capitalistas de producción tienen como fin la

maximización de los productos y la maximización de los gananciales, por lo que la
organización criminal aprovecha estas oportunidades de mercado; ya que uno de sus
fines es el de generar riqueza. La organización criminal clarifica sus actividades
delictivas con el lucro ilícito, y esto se facilita con la crisis económica de los países,
y es un factor económico para la proliferación de las organizaciones criminales, en
países donde la agricultura es precaria, los agricultores generan más dinero con el
cultivo de sustancias nocivas para la salud, como la cocaína y la marihuana.
En consecuencia, los países deben crear figuras de control para la prevención

de la delincuencia organizada en el aspecto económico, en el caso mexicano se creo
la LFPIORI para prevenir y detectar actos u operaciones que involucran recursos de
precedencia ilícita y aquellos tendientes a financiar el terrorismo, se contempla un
régimen de identificación de bienes por actos u operaciones vinculadas con
actividades relacionadas con la delincuencia organizada, como lo es el blanqueo de
capitales - lavado de dinero.
40
Como colofón, la actividad de la organización criminal representa un
instrumento esencial para ganar dinero y para asegurar un rápida promoción social
con los consiguientes poder y prestigio económico y social.
C) Políticos
Uno de los principales factores políticos que genera la delincuencia pasa a ser
responsabilidad de los medios de comunicación que tienen efectos positivos y
negativos en la población, cada día nos transmiten noticias acerca de hecho
violentos en todo el mundo, y en muchos de los casos de actos realizados por las
organizaciones criminales44. Algunas de sus cualidades son que tienen elementos
útiles para enseñar y brindar una socialización continua de las actitudes, los valores
y los comportamientos de la sociedad45.
Los medios de comunicación, en su inmensa mayoría, han sido instrumento

de sensibilización social ante un problema que desbordaba la capacidad de reacción
del profesorado y de los órganos de dirección de los centros educativos. Y no solo se
han hecho eco de noticias, aplicando el código ético en la descripción de hechos y en
la identidad de agresores y víctimas, sino que también han sido muy receptivos a la
hora de publicar las conclusiones de los trabajos de investigación de entidades o
investigadores muy acreditados- sobre las consecuencias del vandalismo, el
consumo de drogas en la escuela o las modalidades del acoso escolar entre iguales,
así como suelen ser partidarios de grupos políticos con intereses sociales46.
44
MIDDENDORFF, Wolf. La criminalidad violenta de nuestra época, Espasa-Calpe S.A.,
45
CASTELLS, Manuel, La era de la información. economía, sociedad y cultura, Alianza,
46
GÓMEZ GÓMEZ, Amalia, La escuela sin ley, Salva Libros, Madrid, España, 2009, pág. 64
41
Algunas de sus características configuradoras son las siguientes:
a) No son neutrales. Los medios tecnológicos no son neutrales, estimulan la

competencia, el pensamiento egocéntrico, favorecen a la clase dominante y
justifican y normalizan la violencia. Los medios de comunicación influyen sobre el
modo en que la gente percibe la violencia y la conducta desviada. Algunos
programas televisivos obliteran u oscurecen los límites creados por la sociedad entre
el bien y el mal, lo público y lo privado, la vergüenza y el orgullo. Los políticos y
ciertos grupos de intereses mienten deliberadamente para vender una imagen o un
punto de vista, y estas acciones se han convertido en normales47.
b) Son distracciones. Los medios de comunicación no informan, ya que

están hechos para distraer e inciden en las conciencias de las personas,
disminuyendo la gravedad de los acontecimientos importantes para centrarse en
situaciones secundarias. De modo que las personas están entretenidas en situaciones
irrelevantes, por lo que no pueden participar ni opinar en las decisiones importantes.
c) Son manipuladores. Los medios de comunicación manipulan a la

sociedad: Factores relativos a los medios de comunicación de masas y a la influencia
que ejerce sobre la conciencia ciudadana, en uno u otro sentidos, pero en ocasiones
desviando la atención hacia lo secundario pero escandaloso y produciendo
crispación cuando no modelos agresivos48.
c) Fomentan la violencia. La exposición habitual de los ciudadanos a los

medios de comunicación sin un criterio objetivo puede generar violencia, debido a
47 JOHNSON, David, W., Cómo reducir la violencia en las escuelas, Paidos, Buenos Aires,
Argentina, 1999, pág. 16.
48
ORTEGA RUIZ, Rosario, Malos tratos entre escolares. De la investigación a la
intervención, Ministerio de Educación, Política Social y Deporte, Madrid, España, 2008, pág. 30.
42
que normalizan y hacen divertidas las situaciones agresivas, sin importar el dolor de
las víctimas y promueven las agresiones como medio de solución de conflictos49.
d) Promueve el consumismo. Los medios de comunicación promueven el

consumismo en la sociedad, especialmente en los seres humanos que no tienen una
conciencia totalmente formada ni un pensamiento crítico. El consumismo ignora las
perspectivas de futuro y los ideales. Las personas están encerradas en el
individualismo50.
Todos estos factores incrementan la oportunidad de que los sujetos se

involucren como miembros de la organización criminal. Ahora bien, otro de los
factores políticos sobre la organización criminal, es la intervención de las
organizaciones en la política electoral de los Estados, podemos encontrar el caso de
la Ndrangheta de Calabria Italiana, que da protección a los políticos y en muchos de
los casos a participado directamente en controlar los votos y elecciones de esta parte
de Italia, es más, muchos de sus integrantes fueron partícipes en la vida electoral
siendo postulados, al grado que los partidos políticos estaban condicionados por la
Ndrangheta para los comicios electorales51.
De igual manera encontramos en España “el caso Bildu52” partido político

cuyos integrantes cuentan con un historial de vinculación con el grupo terrorista
ETA, EH-Bildu presentó un equipo de gobierno y personajes para participar en
elecciones en el País Vasco, hombres y mujeres con claros nexos con la violencia
terrorista de ETA, quienes se presentaban para acceder a un puesto político y de
49 LATORRE LATORRE, Ángel / MUÑOZ GRAU, Encarnación, Educación para la tolerancia.

Programa de prevención de conductas agresivas y violencias en las aulas, Desclée De Brouwer,
Bilbao, España, 2004, pág. 86.
50
LYNCH, Enrique, La Televisión. El espejo del reino, Debolsillo, España, 2000, pág. 184.
51
pág. 100.
52
STC de 5.05.2011 (Ponente: ORTEGA ÁLVAREZ, Luis Ignacio)
43
elección popular, quienes participaban en una organización criminal terrorista, ahora
tenia la oportunidad de acceder a a una vida democrática53.
Siguiendo en ese mismo orden de ideas, en Sicilia, Italia la política local cayo
en manos de la mafia siciliana, al caso que la política nacional tuvo la necesidad de
apoyarse con los locales para las diputaciones, ya que la mafia siciliana procuraba
votos y controlaba afilados partidistas, este grupo criminal empezó a condicionar a
políticos, magistrados y personal de seguridad nacional, fue tanta su expansión que
llego hasta territorio de EUA54.
Ahora bien, la organización crea una alianza entre la política y la

delincuencia, donde se controlan desde la economía, los grupos sindicales e
influencia en las decisiones políticas de un País. Encima existe complicidad entre
ambos partícipes y se da el caso de que no solo es tolerada sino ayudada por
poderosos políticos y en muchos de los casos se excluye el combate de la
organización criminal por parte del poder político a través de las dependencia
dedicadas para ello.
De otra parte los grandes cambios mundiales como las sociedades de

posguerra, internamente se ha incrementado los acontecimientos violentos
relacionados con actos delictivos provocados por las organizaciones criminales, la
expansión de la economía y de los mercados internos y externos han creado una
lucha delictiva en contra del gobierno, y se dan actividades relacionadas por
supuesto por la organización criminal.
53
Vid. SESIÓN DE CONTROL, El brazo político de ETA, 2012, 14 enero 2014,
www.sesióndecontrol.org
54
Vid. CACIAGLI, Mario, Clientilismo, corrupción y criminalidad organizada…, op. cit.,
1996, pág. 102.
44
Otro aspecto a resaltar sobre los factores políticos es la falta de participación
democrática de los ciudadanos de un Estado democrático de Derecho, en estos
países es sobresaliente las actividades delictivas de la organización criminal como es
el caso de México, y nos encontramos con la inconformidad social, la desesperanza
en la utilización de las fuerzas políticas para lograr una movilidad social, es un
espacio ideal para la proliferación de la delincuencia organizada55.
Con todo esto la organización criminal se encuentra en condiciones de actuar

con sus actividades delictivas tanto en la vertiente legal como en la ilegal de la
actividad política y económica de un país, donde su influencia se puede extender en
sectores de la vida productiva, social y política56.
Otro factor criminológico político que incide en la organización criminal es la

corrupción que adolece a muchos de los gobiernos democráticos, la corrupción es un
proceso de intercambio ilegal entre actores de la esfera pública y actores de la esfera
privada quienes interactúan entre sí por intereses personalísimos, especialmente
económicos, que tienden a estructurales forma de redes y se sistematizan para
desarrollar beneficios económicos, de poder o de prestigio57.
Por lo demás, podemos decir que todos estos factores criminógenos

transforman al sujeto, influyendo de forma negativa en los medios en que se ejerce
sobre el propio individuo, y por ende se desarrollan los aspectos delictivos de éste en
la sociedad y es mas accesible para él el incorporarse a una organización delictiva.
55
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal op.
cit., págs. 11 y sigs.
56
BLANCO CORDERO, Isidoro, Principales instrumentos internacionales relativos al crimen
organizado: La definición de la participación en una organización criminal y los problemas de
aplicación de la ley penal en el espacio, en Criminalidad organizada, Reunión de la sección
Nacional Española Preparatoria del XVI Congreso de la AIDP en Budapest, Gabinete del Rector de
la Universidad de Castilla-La Mancha, España, 1999, págs. 18 y sigs.
57
45
D) Especial referencia a la globalización y su impacto sobre la
criminalidad
Aunque de entrada la organización criminal ha sido considerada como un

mero problema de orden público interno propio de un Estado, sin embargo, en los
últimos años ha desarrollado sus actividades delictivas afectando la comunidad
internacional y extendiéndose a niveles trasnacionales de operación, extendiendo sus
movimientos económicos gracias a la globalización que ha experimentado el mundo
actual. La globalización de la economía es el factor más importante que ha influido
en el desarrollo y expansión de la criminalidad a nivel mundial58, que conlleva los
avances tecnológicos informáticos, los medios de comunicación, transporte y las
modernas conductas delictivas que aun no están tipificadas, como es el caso del
ciber crimen en México59, así, las estructuras del fenómeno de la organización
criminal aumentan su mercado delictivo a nivel internacional y esto es por el
acelerado desarrollo de la economía internacional60. De igual forma que el mercado
ya es mundial y, por ende, el mercado ilícito trasciende las fronteras internaciones,
ahora la organización criminal posee un carácter trasnacional por tanto los
prestadores del servicio ilícito se encuentran un país y los clientes y consumidores
del servicio ilícito en otro, como es el caso del narcotráfico, trata de personas,
turismo sexual infantil, blanqueo de capitales, estafas o fraudes cibernéticos, etc61.
De igual forma, la economía mundial ha facilitado el movimiento del

comercio lícito y en el caso específico de las organizaciones criminales el ilícito, los
movimientos trasnacionales han facilitado los medios modernos de información, el
58
BLANCO CORDERO, Isidoro, Principales instrumentos internacionales relativos al crimen
organizado…, op. cit., 1999, pág. 19.
59
Vid. MIRÓ LLINARES, Fernando, El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la
delincuencia en el ciberespacio, Marcial Pons, Madrid, España, 2012, pág. 332.
60
DELGADO MARTÍN, Joaquín, La criminalidad organizada, J.M. Bosch Editor, Barcelona,
España, 2001, pág. 191.
61
Vid. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de Derecho
penal…, op. cit., 2009, págs. 148 y sigs.
46
movimiento de personas, bienes, servicios y capitales, es un proceso de unificación
de mercados mundiales, lo que conocemos actualmente como globalización y que es
donde se va desarrollando en la actualidad la organización criminal62. Pero además
las grandes organizaciones de delincuencia, como lo hemos mencionado, si bien son
originadas en un Estado, operan normalmente más allá de las fronteras nacionales,
es decir, en diversos Estados, aprovechando las oportunidades del enriquecimiento
rápido que ofrece el mercado mediante el uso de actividades delictivas. Por ello las
actividades delictivas ahora son de carácter trasnacional, la globalización de los
mercados ha permitido a las organizaciones criminales pasen de lo local a realizar
sus operaciones de manera trasnacional63.
Existe en la actualidad una movilidad internacional de la criminalidad, delitos

como el tráfico de narcóticos, el tráfico de armas, tráfico de personas, el blanqueo de
capitales y lavado de dinero, tráfico de órganos humanos, la prostitución infantil, el
turismo sexual infantil, son delitos que conllevan una gran movilidad trasnacional,
máxime con la vanguardia tecnológica de nuestros tiempos, v.gr. existen redes
criminales internacionales con los denominados ciber delitos, delitos que en el
pasado exigían al delincuente un esfuerzo en su ejecución, hoy en día se ven
precisamente facilitados por el uso de la técnica, un phishing64 en un segundo puede
ser lanzado al ciberespacio y en cosa de un día defraudar a miles de personas,
incluso al mismo tiempo pero en ubicaciones muy distantes; los virus gusano
infectan miles de servidores informáticos en cosa de segundos; el dinero pasa de un
banco a otro en un paraíso fiscal mediante un simple tecleado electrónico que dura
microsegundos; las botnets65 robotizan miles de ordenadores en tiempo casi real.
62
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal…, op.
cit., 2009, págs. 61 y sigs.
63
Vid. BLANCO CORDERO, Isidoro, El Delito de blanqueo de capitales, Aranzadi, España,
2002, págs. 37 y sigs.
64
Término informático que significa suplantación de identidad.
65
Término informático que hace referencia a una red de robots que ejecutan de manera
autónoma y pueden controlar ordenadores o servidores de forma remota.
47
Así pues, las nuevas tecnologías como lo hemos mencionado conllevan a
modificar las nuevas formas de cometer los tipos penales, el fraude será fraude solo
que ahora se realiza a través de un ordenador, así se debe atender a las nuevas
formas de cometer delitos y en el caso particular de los cometidos por
organizaciones criminales, así las trasnacionalidad se da en el hecho penalmente
relevante y en su resultado, porque con la organización criminal se dan resultados
materiales en lugares distintos de su preparación y ejecución, v.gr. el tráfico de
drogas en su modalidad de transportación. Este tipo de comportamientos penalmente
relevantes obligan a romper las fronteras legales que ya no existen para delinquir, las
nuevas concepciones de la intimidad y privacidad a que conllevan, son elementos
sustanciales que obligan a urgentes adaptaciones de la respuesta penal, y deben
hacerlo cada vez con mayor premura, pues las llamadas nuevas tecnologías cada vez
forman más destacada parte de nuestra cotidianidad y lo deben hacer globalizando
respuestas como la de armonización penal y procesal a nivel trasnacional, situación
que se ve muy complicada, por lo menos para el caso del Continente Americano66.
La globalización en la economía ofrece muchas ventajas a las organizaciones

criminales, tales como: su actuación a nivel internacional posibilita el acceso a
mercados ilícitos muy lucrativos, la posibilidad de explotar puntos vulnerables en
diferentes sociedades en desarrollo, la capacidad de operar desde lugares en los que
la organización se encuentra relativamente segura de la persecución por parte del
Estado, la posibilidad de dirigir los beneficios de origen delictivo mediante un
sistema financiero global, y el acceso a países con ventajas financieras conocidos
66
En el plano internacional la lucha trasnacional contra la delincuencia organizada se
plasma por la ONU a partir de la Convención Internacional contra el Crimen Organizado
Trasnacional y sus protocolos, Nueva York, 2004.
48
como paraísos fiscales para poder ocultar o invertir el dinero y gananciales
obtenidos de manera ilícita, para blanquearlos y retornarlos a la economía legal67.
III.- Características esenciales de la configuración de la

organización criminal
La organización criminal es un grupo compuesto por tres personas o más

personas, con un tiempo de actividad delictiva permanente en el transcurso del
mismo, donde como lo hemos visto sus actividades delictivas mas comunes son:
tráfico de drogas, blanqueo de capitales-lavado de dinero, etc. Dicha agrupación
conlleva un especialización y características entre ellos, para un fin común de su
propia actividad delictiva, por ende, dichas agrupaciones criminales cuentan con
características esenciales, en las que analizaremos la organización delictiva de estos
grupos criminales, el fin económico, la realización de conductas típicas graves, y la
impunidad con la que realizan sus actividades delictivas.
La Policía federal alemana del crimen organizado incluye los siguientes

requisitos: a) asociación duradera, estable y persistente de una pluralidad de
personas que aspira a la obtención de ganancias, b) estructura organizada,
disciplinada y jerárquica, c) actuación planificada y con división de trabajo, d)
realización de negocios legales o ilegales, e) una tecnología muy flexible al servicio
del delito y variedad de los medios para delinquir, f) aprovechamiento de
infraestructuras, y g) internacionalidad y movilidad68.
67
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…,op. cit., 2002, págs. 22
y sigs.
68
Apud GARRIDO, Vicente / STANGELAND, Per / REDONDO, Santiago, Principios de
Criminología…, op. cit., 2006, pág. 74.
49
A) Permanencia a un grupo criminal y su organización
Se advierte que la organización criminal engloba una serie de factores que

integran un grupo, que tiene cierto patrón y homogeneidad69, en este caso es la
organización para cometer actos delictivos. Uno de los elementos imprescindibles de
este fenómeno criminal es la propia existencia de una organización criminal70.
La organización criminal radica en una ordenación formal de actividades

consecutivas y ordenadas encaminadas a la realización de objetivos específicos y
comunes, en consecuencia la organización criminal conlleva a la existencia de un
grupo de personas más o menos numeroso, v.gr., en el caso del terrorismo en España
no hay terrorista individual, sino el terrorista forma parte de un grupo71, para
cometer conductas delictivas que la propia ley de la materia considera como delitos
cometidos por la organización criminal, si las conductas realizadas por este grupo
criminal no están contempladas en dichas tipos estaremos hablando de otro tipo de
delincuencia pero no de criminalidad organizada, por ello dicha agrupación criminal
necesita de una organización y estructura para cometer variadas sendas de
actividades delictivas como las que hemos hecho mención supra. Por tal razón al
sujeto que se le imputa una conducta de organización criminal, se le imputa por el
simple hecho de pertenecer a la agrupación criminal, ya que la conducta desplegada
conlleva una finalidad de actuación y de logro de los objetivos para un grupo
delictivo, por lo que la tipificación de la conducta se lleva a cabo en razón a la
pertenencia a la organización criminal.
69
ORSI, Omar Gabriel, Sistema penal y crimen organizado. Estrategias de aprehensión y
criminalización del conflicto, Editores del Puerto, Argentina, 2007, pág. 41.
70
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal…,
2009, op. cit., 2009, pág. 127.
71
CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, “Criminalidad organizada. Concepto. La
asociación ilícita. Problemas de autoría y participación”, en GRANADOS PÉREZ, Carlos, La
criminalidad organizada…, op. cit., pág. 239.
50
Ahora bien, es imprescindible que la organización criminal se designen los
objetivos o fines comunes, siendo éstos los que determinan sus características,
estructura, fines intermedios, división de trabajo, relaciones entre miembros, toma
de decisiones72, etc., además, estas características se deben desarrollar por un tiempo
establecido, la organización criminal debe tener objetivos comunes en un lapso de
tiempo prolongado no ocasional, centrándose en una delegación de funciones, roles
específicos, derechos y deberes coordinados en un sistema organizacional con fines
y objetivos bien delimitados, que en este caso es cometer delitos tipificados como
organización criminal. En tal sentido la STS sostiene que la aplicación de la
agravación por pertenencia a una organización requiere, desde la entrada en vigor de
la reforma del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) operada por
la LO 5/2010 (RCL 2010, 1658): “la agrupación formada por más de dos personas,
con carácter estable o tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se
repartan diversas tareas o funciones, con el fin de cometer delitos” (artículo 570
bis.1, párrafo segundo del CP). Por lo tanto, la prueba ha de ser suficiente para
acreditar la existencia de la agrupación formada por más de dos personas, de las que
deberán excluirse aquellas que se limitan a una aportación ocasional sin que pueda
afirmarse su integración en el colectivo; que tiene carácter estable o se ha formado
por tiempo indefinido, lo que excluye los casos de reunión, más o menos fortuita,
para la comisión inmediata de un delito; que existe un reparto de tareas de forma
concertada y coordinada en el que participa de alguna forma el acusado, lo que
generalmente supone la fungibilidad de los distintos miembros, aunque no implique
necesariamente en todo caso una jerarquización, ya que la distribución puede
realizarse desde un plano de igualdad; y que todo ello se ha realizado con el fin de
cometer delitos73.
72
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal…,. op.
73
STS 25.10.2013 (Ponente: MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel Colmenero)
51
Así, la organización criminal distribuye funciones a la pluralidad de personas
que le integran que se distribuyen funcionalmente para los fines de la organización,
en inicio tiene una estructura jerárquica y en algunos casos piramidal, tiene una
estructura similar a la que representan las empresas legítimas, que conllevan una
seria de actividades delegadas y con división de trabajo, un eficaz orden laboral,
manifestaciones estructurales, normas de funcionamiento, distribución de roles,
jerarquías y criterios de adscripción y depuración, la organización criminal es una
autentica empresa criminal con modelos y estructura propia de las empresas legales
y ello conlleva una profesionalización de sus actividades74, que en la mayoría de los
casos realiza actividades transnacionales e intensa movilidad territorial dentro de un
mismo país, esto claro con una acción prolongada en el tiempo.
Incluso la organización criminal en sí misma contempla un reparto de tareas o

de papeles entre los miembros del grupo con existencia de rígidas normas de
disciplina interna y de una jerarquía a veces extravagante. Suele tener por parte de
sus miembros una situación de aislamiento como forma de protección de los líderes
del grupo criminal mediante la interposición de presta nombres, la auto inculpación
de los subordinados en los procesos judiciales o la utilización de personas físicas o
jurídicas interpuestas75. En el caso de la organización criminal de la mafia italiana,
sus grupos de organización tienen roles, reglas, rituales y obligación de secreto de
sus grupos criminales76.
La organización criminal, al caracterizarse por la organización de sus

integrantes, conlleva al reparto y a veces especialización de las conductas delictivas
74
Vid. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel, La criminalidad organizada. Aspectos penales,
procesales, administrativos y policiales, Dykinson, Madrid, España, 2005, pág. 41.
75
Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre la reforma del Código Penal
Español por la Ley orgánica 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales. Fecha
de consulta 24 de abril de 2014.
76
CACIAGLI, Mario, Clientilismo, corrupción y criminalidad organizada…,op. cit., 1996,
pág. 96.
52
cometidas de cada cual. El fin delictivo único da coherencia a los diferentes papeles
y trabajos de cada integrante que, sólo sumados al final, explican y suponen el éxito
de su actividad criminal conjunta. El trabajo en cadena potencia la acción criminal
cuando la cadena delictiva se pone en marcha. A diferencia del mismo delito
cometido por un individuo en solitario, el crimen organizado permite que cada uno
de los diversos integrantes realice sólo una parte de la acción que, penalmente
hablando, concretaría la figura de organizaciones criminales.
Pasando efímeramente al plano de culpabilidad, si se sancionara la acción

concreta de cada componente grupal por lo que concretamente hace cada cual, se
perdería la perspectiva de la sanción común de la acción final querida y concertada
por el pactum scoeleris y se haría imposible la scoeleris aplicación de las agravantes
específicas que el legislador prevé. v.gr. la delincuencia en grupo en materia de
estafas informáticas con tarjetas bancarias falsas, y el del terrorismo lo demuestran:
En el primero, unos hackers se apoderan, sin permiso, accediendo a ordenadores o
bases de datos ajenas, de datos de tarjetas de crédito reales que venden
anónimamente por internet a terceros que ignoran quiénes son, pero que les pagan lo
que piden; los compradores de esos datos los montan sobre plásticos en blanco,
fabricando y creando tarjetas de crédito clonadas falsas, que a su vez también
venden a terceros desconocidos; los terceros desconocidos usan esas tarjetas falsas
para sacar dinero de cajeros o para adquirir mercancías nuevas que venden a cuartos
desconocidos que los revenden, sin usar y a sabiendas, por debajo del precio de
mercado. En consecuencia, la suma de las partes produce la acción completa, pero
las fracturas atomizadas de la acción definitiva sólo tienen en común el reparto de
dinero por adelantado entre sus actores. Es el dinero, el lucro, el que hace la unión,
el motor del grupo, el aglutinante que da cohesión al grupo o grupos de
desconocidos que se han concertado entre sí para delinquir con mayor efectividad.
Sus integrantes del grupo criminal entre sí no se conocen. Los datos robados de
tarjetas reales se captan en un país, pero se venden a otro y se usan en un tercero. Es,
53
por ejemplo, un caso similar al contemplado en la STS 12/06/200777, que no duda en
condenar a todos por estafa informática, aunque muchos de los integrantes viven en
países diferentes y no tienen conocimiento personal entre sí, bastando su relación a
través de internet, de tal efectividad que posibilita el delito itinerante entre países.
Ahora bien, en la organización de un grupo delictivo el comportamiento de la

persona integrante conlleva un conocimiento subjetivo del objetivo y actividad
delictiva general de la organización, que es la de cometer conductas delictivas, y
éste participe activamente en una, por ello se sanciona a nivel de punibilidad la
pertenencia a la organización criminal organizada, así pues, podemos hablar de
pactum scaeleris78 entre personas que apenas han tratado entre sí de sus intenciones
criminales. El ejemplo del terrorismo es semejante. Unos captan la información para
que se pueda atentar y huir; otros la ejecutan; otros la apoyan y tratan de justificar.
La acción se sustenta en su fragmentación, se ejecuta parcialmente en grupo y las
responsabilidades se diferencian en función de una atomización subjetiva de la
culpabilidad: los primeros son colaboradores, los segundos integrantes de la banda,
y los terceros, meros apologetas, enaltecedores del terror. Lo que les aglutina es la
ideología que comparten, que no duda en justificar su expansión o supervivencia por
medios violentos.
Con relación al denominado «pactum scoeleris» la jurisprudencia de esta

Sala, por todas STS de 24.3.1998 (RJ 1998, 2356) ha estimado que, en los delitos
dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los
distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos:
77
STS: 12.06.2007 (Ponente: GIMÉNEZ GARCÍA, Joaquín). Estafa. Valerse de alguna
manipulación informática para conseguir la transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de tercero: existencia: colaboradores en trama de «pisshing» que abren
cuentas en las que ingresar lo estafado y transmitirlo a los principales culpables: que no conocieran
la parte fundamental de la red no les exime. Fecha de consulta 28 abril 2014.
78
STS 24.3.1998 (Ponente: BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE, Juan Ramón), fecha de
consulta 28 abril 2014.
54
1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que
posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la
consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes
intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la
ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no
bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran
concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación,
puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la
ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993 [ RJ 1993, 2569] ); 5) que la
coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para
llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos
como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción
conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas
que definan al delito (S de 14 de diciembre de 1985 [RJ 1985, 6265]); 6) que la
coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual
(S 2 de febrero de 1982 [RJ 1982, 614]); que el acuerdo de voluntades entre dos o
más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos
trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les
hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o
cometido que a cada uno de los concertados se le asigne (S de 31 de mayo de 1985
[RJ 1985, 2570]); y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la
existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores,
pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma
de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al
delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto
de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo,
en relación a la determinación de si se ha «tomado parte directa» en la realización de
55
la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho (S de
8 de febrero de 1991 [RJ 1991, 915])79.
En la organización criminal es necesario comprobar que una pluralidad de

personas completa una estructura jerarquizada, con cometidos de los subordinados
dependientes de la acción organizativa de otras personas que actúan como gestores,
jefes o administradores de empresas, abogados, contadores, etc.. de una empresa
criminal80.
La organización criminal se arma de una estructura organizativa, con

pluralidad de personas; es delincuencia en grupo. Existe un centro de poder donde se
toman las decisiones delictivas, de modo que actúan en distintos niveles jerárquicos,
donde muchas veces los integrantes desconocen en su totalidad los planes finales. El
tratamiento penal de la organización criminal se aparta de concepciones meramente
individualistas y se ataca con soluciones jurídicas diferentes en su aplicación a las
que adopta para la sanción el delincuente solitario, y tipifica la mera permanencia a
una organización por supuesto criminal para la comisión de un delito.
B) Fin económico
Otra de las características criminológicas de la organización criminal es el fin

de lucró o económico en sus actividades delictivas. Las organizaciones delictivas
tienen como finalidad funcional obtener recursos económicos ilícitos, aprovechando
el comercio ilegal de su propia actividad delictiva. La organización criminal debe
conseguir recursos económicos propios es decir, debe autofinanciarse en sus
actividades delictivas. v.gr., tráfico de drogas, tráfico de personas, turismo sexual,
79
STS 24.3.1998 (Ponente: BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE, Juan Ramón). Fecha de
consulta 29 de abril de 2014.
80
CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, Criminalidad organizada…,op. cit., 2001, págs.
243 y sigs.
56
blanqueo de capitales, lavado de dinero, etc., la solvencia económica ilícita es uno
de los fines principales de la organización criminal, que no en todos los casos aplica,
como podría ser el terrorismo islámico, pero en en muchos de los casos si lo es,
específicamente como en los cárteles de droga mexicanos y colombianos.
Esto conlleva a la acumulación de recursos económicos de procedencia ilícita

en las organizaciones delictivas y por lo tanto incrementa su capacidad de
organización, expansión en la comisión de delitos e incrementa su capacidad de
corrupción en las esferas gubernativas, gracias a su poder económico81. Incluso la
acumulación económica de la organización criminal puede llevar a generar grandes
beneficios económicos insospechados82 donde centra su poderío criminal y
económico, y puede llegar a crear grandes empresarios criminales como es el caso
mexicano de capos como Rafael Caro Quintero o Joaquín Guzmán Loera alias “el
Chapo Guzmán”83. Incluso el delincuente organizado es un empresario y la
organización actúa como un auténtica empresa criminal, asume los modelos y
estructuras propias de una industria, por ello se habla de la industria del crimen o
empresas criminales84.
81
ANARTE BORRALLO, Enrique, Conjeturas sobre la criminalidad organizada…, op. cit.,
1999, pág. 46.
82
En el mismo sentido BLANCO CORDERO, Isidoro, “El increíble desarrollo mundial de los
mercados ilícitos ha generado también la formación de formidables patrimonios. estos se han
acumulado gracias al extraordinario volumen de beneficios obtenidos de la economía ilegal. La
concentración en pocas manos de la riqueza acumulada en el sector ilegal ha otorgado a la
criminalidad organizada un poder económico y político sin precedentes y en constante aumento”,
Criminalidad organizada y mercados ilegales, en Revista Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco
de Criminología, núm., 11, San Sebastián, España, 1997, pág. 338.
83
En el caso de Caro Quintero, para evitar pasar buena parte de su vida en prisión, luego de
ser detenido en 1985, Rafael Caro Quintero ofreció pagar la deuda externa de México: 80.099
millones de dólares. Eso es, al menos, lo que se contaba en las calles, recuerda la versión digital del
periódico mexicano El Universal. En el caso de Joaquín Guzmán Loera, la revista Forbes
manifiesta: CEO del cártel de Sinaloa, "El Chapo" es el narcotraficante más poderoso del mundo. El
cártel es responsable de aproximadamente el 25% de todas las drogas ilegales que entran a los
EE.UU. a través de México. Expertos antinarcóticos estiman, de forma conservadora, que los
ingresos anuales del cartel pueden exceder los tres mil millones.
84
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…,op. cit., 2002, pág. 21.
57
C) Corrupción
La organización criminal busca la impunidad y en la mayoría de las ocasiones

se infiltra en el poder político y en las organizaciones gubernamentales, tanto en los
ámbitos de procuración y administración de justicia como en la índole judicial de los
gobiernos para conseguir determinados objetivos ilícitos en beneficio de la
organización criminal85, así también, para llevar a cabo sus actividades ilícitas
delictivas trata por todos los medios que esta impunidad sea permanente en el
tiempo, por lo que es necesario la convivencia con funcionarios de todos los niveles
de gobierno para asegurarles protección e información para aquellos actos derivados
de la lucha contra la organización criminal y así saber los operativos de seguridad
nacional que llevan a cabo en contra de éstos grupos criminales.
En la organización criminal los medios de influencia sobre cargos públicos o

personas que desempeñen su función en la esfera política, medios de comunicación
social, funcionarios de la administración pública, y/o de la administración de justicia
son sobresalientes ya que acceden a ellos por medio de la actividad económica
mediante la corrupción, esta es un elemento central en las actividades de la
organización criminal, básicamente se centra en la administración pública en todos
sus niveles, y en sus diferentes poderes -Ejecutivo, Legislativo y Judicial-, para
lograr su objetivo, es necesario que a través de la corrupción e intimidación algunos
de sus integrantes se infiltren ya sea como servidores públicos o como gente cercana
a ellos, para lograr sus objetivos principales del grupo delictivo. Un caso muy
particular de acceder a los poderes políticos por parte de las organizaciones
criminales es la mafia Italiana.
85
CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, Criminalidad organizada…, op. cit., 2001, págs.
235 y sigs.
58
En el caso de la organización criminal italiana su característica principal ha
sido la de intervenir en la política en todos sus niveles, recurriendo a la violencia
para eliminara físicamente a su opositor en el mucho de los casos, la corrupción, la
intimidación, la presión por chantaje. Por lo que encontramos relaciones estrechas
entre la organización criminal y política, entre criminales y políticos86.
En el caso de la organización criminal italiana se puede advertir que la

Camorra de Nápoles y la Ndrangheta de Calabria se integraron al juego político para
participar en el comercio de las obras públicas, tras el terremoto ocurrido en Italia en
198087. La intervención de ésta organización criminal principia con una red de
relaciones entre personajes de la mafia y políticos de todos los niveles, desde
alcaldes hasta ministros de la República Italiana88, detentando los propios miembros
de la camorra cargos electivos en asambleas y gobiernos locales.
¿Pero cuáles son los beneficios obtenidos por la organización criminal por
acceder al poder político y gubernamental de los Estados?: sencillamente
impunidad, y que ésta sea por un lapso de tiempo mínimo en el que el servidor
público afectado este en el cargo o comisión, principalmente en lo que se refiere a
la actuación policial, ministerial y judicial. La corrupción es esencial para la
supervivencia del grupo delictivo y de sus operaciones ilícitas89.
La organización criminal concentra la perpetración de sus actos delictivos en

el ámbito gubernamental y político porque no olvidemos que parte de la finalidad de
sus actividades delictivos son con un fin económico y por tanto deben transformar
ese capital en para poder utilizarlo en la economía legal, entrando en el fenómeno
86
págs. 93 y sigs.
87
CACIAGLI, Clientilismo, corrupción y criminalidad organizada…, op. cit., 1996, pág. 97.
88
Vid. CACIAGLI, Clientilismo, corrupción y criminalidad organizada, op.cit., 1996, p. 98.
89
Vid. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel, La criminalidad organizada, op. cit., 2005, p. 68.
59
delictivo del blanqueo de capitales o lavado de dinero, el blanqueo de capitales se ha
mostrado como el gran corruptor de la actividad económica legal90.
Así mismo se ha manifestado que “la disponibilidad de enormes cantidades

de dinero hace aumentar desmesuradamente las exigencias de limpiar los beneficios
derivados de operaciones ilícitas. La limpieza consiste en hacer desaparecer las
huellas del origen sucio del dinero”91.
La peligrosidad de la organización criminal fomenta una desestabilización

para la seguridad del Estado92 a través de su penetración en los poderes políticos y
buscar controlar el aspecto social y económico de un gobierno93, en el caso de
España, otra vez, el terrorismo es claro ejemplo de ello.
Como colofón, la organización criminal se infiltra en la lucha por el poder

político, cuando en muchos de los casos financia partidos políticos, campañas
políticas, financia partidos políticos, se asume que la corrupción política es un medio
para alcanzar los fines de la agrupación delictiva, la organización expande sus
actividades delictivas en la corrupción política como un poderoso medio para
alcanzar los fines mencionados, utilizando protección por parte de los entes políticos
90
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal, op.,
cit., 2009, pág. 143.
91
CATANZARO, Raimundo, El delito como empresa, Taurus, España, 1992, pág. 292.
92
Como en el caso mexicano lo que esta sucediendo en Michoacán, ante las constantes
agresiones del crimen organizado muchas personas han decidido pasar a la acción a través del
movimiento conocido como grupos de autodefensa. Ahora la población que se encuentra armada es
la gran protagonista y no es aceptable que la propia ciudadanía sea la que toma la justicia en su
propia mano y nos damos cuenta que la cohesión y el tejido social se encuentran erosionados ante
la ausencia de estrategias del gobierno para garantizar la paz social en ese Estado Mexicano.
93
Como el caso de Colombia con Pablo Escobar Gaviria, narcotraficante colombiano
fundador del llamado cartel de Medellín, aproximadamente en el año 1976 escobar empezó su
carrera política en un barrio para desheredados en Medellín Medellín sin Tugurios o el barrio de
Pablo Escobar, una barriada de 780 viviendas unifamiliares, que construyó con destino a la gente
necesitada para obtener los votos que le convirtieron primero en teniente de alcalde del
Ayuntamiento de Medellín y, después, como candidato del Movimiento de Renovación Liberal, en
diputado suplente del Congreso de la República en 1982.
60
para lograr así la impunidad de sus actividades delictivas ilícitas, podemos decir que,
la organización criminal ha encontrado en la corrupción el medio más poderoso para
conseguir sus objetivos, sus finalidades de poder económico, en todos los sentidos
poder. De igual forma, busca el cobijo y protección de los agentes políticos en los
diferentes niveles de gobierno encargados del ius piniendi, como pueden ser los
legisladores, fiscales ministeriales, jueces y magistrados, servidores penitenciados y
altos mandos del poder ejecutivo como gobernadores, presidentes municipales ¿y
porque no?, en su caso hasta con el primer mandatario del Estado94.
D) Empleo de la violencia
La organización criminal es un grupo criminal violento tanto en el interior del

grupo como forma de mantener el control y el silencio de la organización, como al
exterior del grupo como lo hemos mencionado, la organización criminal se
caracteriza por el uso de la violencia para cometer usa actividades delictivas; la
realización directa del delito como el robo de vehículos, la extorsión o cobro de piso
a empresarios a cambio de protección para que no les pase nada a ellos o integrantes
de su familia, la resolución de conflictos entre los diferentes grupos criminales
muchas de las veces son con el uso irracional de la violencia, acribillamientos,
ajustes de cuentas, eliminación de algún servidor público, o servidor de las fuerzas
armadas o de seguridad del respectivo país, por perjudicar sus actividades delictivas
por medio de la intimidación, amenazas, secuestro o hasta llegar a privarle de la vida
a él mismo o algún miembro de su familia. En consecuencia la organización
94
V.gr., se dice que el gobernador jaliscienses que ha mantenido más estrechas ligas con los
jefes de la droga fue Guillermo COSSÍO VIDAURRI, una de cuyas sobrinas, Sarita, fue novia de
Rafael CARO QUINTERO, relación que provocó un escándalo mayúsculo que impactó a los círculos
políticos y sociales del país mexicano. Se dice también que Enrique Álvarez del Castillo, quien
también fuera gobernador y luego fiscal de la República, también estuvo involucrado con el narco.
A ÁLVAREZ DEL CASTILLO se le relacionó con el asesinato del agente de la poderosa Agencia
Antidrogas de Estados Unidos (DEA), Enrique CAMARENA SALAZAR. Entre los implicados se
mencionó también al cuñado del expresidente Luis ECHEVERRÍA ÁLVAREZ, Álvaro ZUNO, todavía
preso por esa misma causa. Vid. Gastón PARDO, Conexiones de los grupos políticos mexicanos con
el narcotráfico. http://www.voltairenet.org/article125678.html
61
criminal demuestra su poder e intimidación a ambos sectores a través del uso de la
violencia característica por ejemplo en el caso español del terrorismo95. Claro
ejemplo de lo mencionado lo encontramos en los hechos ocurridos en la Sentencia
número 1140/2010 de 29 diciembre. RJ 2011\135 del TSE, hechos ocurridos en
Barcelona en le año de 200896, entre finales de 2007 y principios del año 2008 un
grupo de personas de origen pakistaní e indio, de religión musulmana, residentes en
Barcelona, se fueron radicalizando en su ideología, hasta el punto de decidir seguir
los postulados de violencia y empleo de la yihad, preconizados por el líder talibán
Demetrio y entrar en contacto con los dirigente de este grupo, vinculado a Al-Qaeda,
y localizado en Pakistán. La aceptación de estos planteamientos les llevó a decidir
realizar una acción violenta, empleando material explosivo contra el metro en la
ciudad de Barcelona, que pudiese provocar un elevado número de víctimas.
El empleo de la violencia es el medio comisivo para obtener la finalidad de la

organización delictiva, y se caracteriza por el uso sistemático de esta característica,
en la que la ejecución de amenazas, coacciones, secuestros, homicidios, ajustes de
cuentas y el uso de arsenal para realizar sus actividades delictivas son códigos de
conducta de la organización criminal.
A) Comisión de graves delitos
La comisión de delitos por parte de la organización criminal representa una

peligrosidad superior que la delincuencia individual, se contempla la planificación
en la comisión de delitos considerados como graves en los respectivos códigos de
los diferentes países, la peligrosidad en la comisión de delitos por parte de la
organización criminal radica en que dichos delitos constituyen el fin último de la
95
SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel, La criminalidad organizada…,op. cit., 2005, págs. 60
y sigs.
96
STS 29.12. 2010 ( Ponente: BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE, Juan Ramón). Fecha de
consulta: 30 de abril de 2014.
62
organización, que en su mayoría son las formas más graves de comportamiento
delictivo y esta peligrosidad se manifiesta con el carácter expansivo de la actividad
delictiva de la organización. Así el comportamiento de la organización criminal han
de tener una relevancia de dañosidad social por el uso indiscriminado de la violencia
y por consecuencia de la concretización de delitos considerados como graves, v.gr.,
el delito de corrupción cometido por un individuo no representa la misma magnitud
si dicho delito se maximiza por bajo los efectos de la autoría de la organización; así
pues, los delitos cometidos por la organización criminal representan el máximo
peligro para los bienes jurídicamente tuteados como lo son; narcotráfico, trata de
personas, blanqueo de capitales, lavado de dinero, corrupción, etc.. Es evidente que
para la realización y concreción de estas conductas delictivas se requieran medios y
formas para lograrlos, lo que generalmente son cometidos por medio de la violencia
en todos sus formas; como lo pueden ser, violencia física, corrupción de
funcionarios, lesiones, homicidios, falsificación de todo tipo de documentos, etc.
Finalmente en la comisión de actos delictivos graves ejerciendo violencia, se

despliegan habitualmente técnicas o métodos complejos de ejecución para garantizar
el éxito de las actividades delictivas. Cabría citar el uso de alta tecnología para las
comunicaciones, las destrezas financieras en el manejo de fondos o distintas formas
de relación con la función pública97.
97
Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre la reforma del Código Penal
Español por la Ley orgánica 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales, Fecha
de consulta 24 de abril de 2014.
63
64
CAPÍTULO II
LA ACCIÓN DEL DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL.
I.- El concepto jurídico penal de acción
De inicio todo hecho que dentro de la sociedad se considere como penalmente

relevante debe haber sido creado en el mundo fáctico a través de un hacer o no hacer
por el ser humano, se conoce como acción en lato sensu, si no es así hablaríamos de
una fictio iuris, por lo que toda conducta que es penalmente relevante y que esta
contenida en un adscripción legal debe ser realizada por una acción en lato sensu. La
imputación jurídico penal debe versar sobre los aconteceres de los seres humanos
que a través de la acción influyen en la lesión o puesta en peligro de los bienes
jurídicos protegidos por la sociedad a través de un tipo penal, son descripciones
lingüísticas que orientan a los ciudadanos a respetar el orden social a través de estas
mismas descripciones, por ello cuando los ciudadanos vulneran las normas jurídico
penales realizan con su actuar una desvalorización a la norma y este hecho se realiza
a través como ya lo dijimos de una acción lato sensu.
De ahí que el Derecho penal solo protege aquellos bienes jurídicos que
vulneran a una sociedad en particular, y como ya se dijo esta lesión jurídico penal se
realiza en el mundo fáctico, y así pues, se combate a las conductas humanas
socialmente dañosas o indeseadas98, que crean un peligro para el pleno desarrollo y
estabilidad de la sociedad. Es por ello que resulta eficaz conceptualizar el concepto
98
STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, trads.
CANCIO MELIÁ, Manuel / SANCINETTI, Marcelo A., Thomson, Civitas, España, 2000, pág. 98.
65
jurídico penal de la acción como la hemos considerado y observar su desarrollo
doctrinal, ya que de ella se deriva la imputación de esa conducta humana penalmente
relevante para el Derecho penal.
Por ese motivo se ha desarrollado una extensa bibliografía concerniente al

tema que resulta inabarcable y que también no es menester de esta investigación
doctoral, por lo que trataremos de considerar las concepciones mas relevantes de la
dogmática penal sobre el concepto jurídico penal de acción, en los termino
expuestos.
A) El concepto de acción en la dogmática penal actual
Naturalmente todo suceso de investigación dogmática penal como lo hemos

mencionado parte del hecho punible, y como sabemos se han realizado diversas
corrientes y conceptos sobre la forma en que un sujeto a realizado una conducta
típica, el ser humano se sitúa como realizador de la descripción lingüística referido
al tipo penal, por lo que la conducta humana es el parte-aguas del estudio en
comento, siguiendo la doctrina dominante. VON LISZT acuñó en la dogmática
jurídica penal causalista el concepto de acto, manifiestando que “acto es la conducta
voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria o no impedimento de un cambio
en el mundo externo”99, siguiendo a las corrientes dominantes, WELZEL fue el que
acuño la teoría final de acción, “la acción humana es el ejercicio de la actividad
final”100, la acción por lo tanto es un acontecer finalista, la actividad final del ser
humano se basa en que su conocimiento causal lo dirige hacia una finalidad, su
conocimiento causal lo puede prever, proponerse objetivos y dirigir su
99
VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho penal, tomo II, trad. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, 20ª
edic., Instituto editorial Reus, España, 1927, pág. 297.
100
WELZEL, Hans, Derecho penal. Parte general, trad. FONTAN BALESTRA, Carlos, Roque
Depalma Editor, Buenos Aires, Argentina, 1956, pág. 39.
66
comportamiento a objetivos ya ideados para la obtención concreta de los mismos101.
La finalidad de un ser humano es un actuar dirigido conscientemente desde el
objetivo, no así la causalidad que no va dirigida hacia un objetivo, dice WELZEL, la
“finalidad es vidente; y la causalidad es ciega”102.
B) El concepto social de acción
El concepto social de acción se adecuada a todas las formas de conducta

humana, ya que la acción denota relevancia social, se interpreta a la acción como
factor estructurante conforme al sentido de la realidad social en todos sus formas de
comisión y aspectos personales, el concepto procede de SCHIMDT, quien concibe la
acción como “conducta llevada por la voluntad que concierne a través de sus efectos
a la esfera de la vida del prójimo y se presenta, bajo aspectos normativos, como
unidad de sentido social”103, esto es, “la acción es un comportamiento proveniente
de la voluntad en relación al mundo social exterior, luego se trata de un concepto
valorativo, en el que el sentido social de la acción debe determinarse de un modo
objetivo, de acuerdo con las concepciones, las experiencias, y las costumbres de la
propia vida social”104.
El concepto social de acción va más allá de la concepción causalista y

finalista de acción, advirtiendo que lo que interesa al Derecho penal es aquella
conducta que es penalmente relevante en la sociedad, contiene consecuencias que
son socialmente relevantes.
101
WELZEL, Hans, Derecho penal, op.cit., 1956, pág. 39.
102
WELZEL, Hans, Derecho penal, op.cit., 1956, pág. 39.
103
Vid. WESSELS, Johanes, Derecho penal, Parte general, trad., FINZI, Conrado A.,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1980, pág. 24.
104
Vid. JAÉN VALLEJO, Manuel, El concepto de acción en la dogmática penal, Editorial
Colex, España, 1994, pág. 57.
67
Para WESSELS, “acción es la conducta socialmente relevante dominada por la
voluntad humana o que ésta puede dominar”105. Como consecuencia toda conducta
es socialmente relevante cuando tenga injerencia el ser humano frente a su ámbito
social donde se desarrolla, con arreglo a sus consecuencias deseadas o no deseadas,
y debe tener una apreciación relativa al valor106, debemos analizar si la conducta
humana llevada por la voluntad conlleva una relevancia social.
JESCHECK manifiesta que en lo que respecta al concepto de acción, ésta debe

contener la acción como un hacer y a la omisión, para que se integren en un
concepto de acción unitario, se debe vocalizar la relación del comportamiento
humano en su entorno de desarrollo, en ese sentido considera el concepto de acción
social como “un comportamiento humano con trascendencia social”107, que significa
respuesta de la persona a la exigencia de una situación reconocida o por lo menos
reconocible, a través de la posibilidad de reaccionar del sujeto cuando se le presenta
la situación de comportamiento.
C) El concepto personal de acción
El concepto personal de acción fue acuñado por ROXIN, quien dice que un
concepto de acción ajustado a su función se produce si se entiende la acción como
“manifestación de la personalidad”108, esto es que “es acción todo lo que se puede
atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción”109.
105
WESSELS, Johanes, Derecho penal…, op. cit., 1980, pág. 25.
106
WESSELS, Johanes, Derecho penal…, op. cit., 1980, pág. 26.
107
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, trad. OLMEDO
CARDENETE, Miguel, 5ª edic., Comares, Granada, España, 2002, pág. 239.
108
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito. tomo I, trads., LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel / DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, / DE
VICENTE REMESAL, Javier, 2ª edic., Civitas, España, 1997, pág. 252.
109
ROXIN, Claus, Derecho penal…, op.cit., 1997, pág. 252.
68
De ahí que se desarrolla un concepto enfocado a la atribuilidad de un sujeto al
momento de realizar un comportamiento, es decir una atribuilidad personal. Así
pues, el comportamiento de un sujeto al momento de cometer un hecho penalmente
relevante de ser atribuido a su persona por el hecho de manifestar y exteriorizar su
personalidad en sentido de los hechos y hacerlo suyo, con esta propuesta del
concepto de acción se engloba lato sensu el concepto de acción, que abarca las
formas de la manifestación delictiva dolosos e imprudentes, así como también las
manifestaciones de omisión, incluso las omisiones imprudentes110. Inclusive este
concepto personal de acción nos delimita lo decisivo entre acción y la falta de
acción, siendo las ultimas las acciones que realizan los animales, los actos realizados
por personas jurídicas, lo meros pensamientos, actitudes internas y disposiciones de
ánimo que permanezcan en la esfera interna del sujeto y cuando al cuerpo humano le
falta la manifestación de la personalidad, cuando sólo funciona como una masa
mecánica, sin el espíritu y la psiquis del sujeto111.
La configuración del concepto de acción personal desarrollado por ROXIN es

considerada por él mismo como un concepto normativo, ya que el criterio de la
manifestación de la personalidad designa el aspecto valorativo decisivo del
comportamiento, que es el que cuenta jurídicamente para el acreditamiento de la
acción, así como a la perspectiva valorativa112.
D) El concepto de evitabilidad individual de acción
Ahora bien el sentido del concepto de acción se ubica dentro de la sociedad,

“lo decisivo para la acción es interpretar la realidad social, hacerla comprensible en
110
ROXIN, Claus, Derecho penal…, op. cit., 1997, pág. 255.
111
ROXIN, Claus, Derecho penal…, op. cit., 1997, págs. 258 y sigs.
112
69
la medida en que está relacionada con el Derecho penal”113. El concepto de acción,
para JAKOBS, debe combinar a la sociedad y al Derecho penal. Por lo que al hablar
del concepto de acción se debe hablar de una responsabilidad para el autor que
produzca los movimientos corporales realizados o que podría realizar, así se hablaría
de una responsabilidad por el resultado114. Así, JAKOBS desarrolla un concepto de
acción dirigido a la evitabilidad individual, sustituye la finalidad por el requisito de
la evitabilidad, señala que la dirección de la acción ha de determinarse siempre en
función de las capacidades individuales del autor115.
En realidad, en la evitabilidad no importa si el autor puede conocer que está

prohibida la ejecución de la acción en sí o por sus consecuencias. La evitabilidad es,
pues, dirigir al autor de realizar o no realizar algo, de dirigir ser leal al derecho para
“utilizar su poder al fin de evitar lo prohibido”116. Así pues, “acción se define como
causación evitable del resultado117”, la acción se entiende como “producción
individualmente evitable de un resultado”118. Esta posición debe contener un
proceso comunicativo, en el que es relevante no sólo quien lo expresa sino también
el receptor, así pues lo ponderante es la interpretación comunicativa relevante119. Por
consiguiente, actuar significa convertirse de manera individualmente evitable, en la
razón determinante de un resultado, rigiendo la calificación por un sistema social de
113
JAKOBS, Günther, El concepto jurídico-penal de acción, trad. CANCIO MELIÁ, Manuel,
en Bases para una teoría funcional del Derecho penal, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel / FEIJÓO
SÁNCHEZ, Bernardo / PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SANCINETTI, Marcelo A. / SUÁREZ
GONZÁLEZ, Carlos J., Palestra Editores, Lima, Peru, 2000, pág. 78.
114
JAKOBS, Günther, El concepto jurídico-penal de acción…, 2000, op. cit., págs. 82 y
sigs.
115
JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, trads. CUELLO CONTRERAS, Joaquín / SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, 2ª
edic., Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, España, 1997, págs. 171 y sigs.
116
JAKOBS, Günther, Derecho penal…, op. cit., 1997, pág. 173.
117
118
JAKOBS, Günther, El concepto jurídico-penal de acción…, op. cit., 2000, pág. 90.
119
JAKOBS, Günther, El concepto jurídico-penal de acción…, op. cit., 2000, págs. 90 y sigs.
70
interpretación120, así “quien actúa se convierte de manera individualmente evitable
en la razón determinante de un resultado”121.
JAKOBS también conceptualiza la acción en relación al no reconocimiento de

la norma por parte de sujeto, manifiesta que también puede definirse en función de
la desvalorización de la norma señalando que acción es “no reconocer la vigencia de
la norma”122. Aquel sujeto que actúa a través de un movimiento corporal contrario a
la norma, esta realizando acción en Derecho penal, quien priva de la vida a una
persona y mata, no esta reconociendo la vigencia de la norma y por ello su conducta
es penalmente relevante. Así, formula un concepto de acción según el cual “acción
es la objetivación de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, esto es,
la expresión de sentido de que la norma en cuestión no es la máxima rectora”123.
Tal concepto de acción incorpora la culpabilidad: “habrá acción siempre que

el sujeto se haga, con su actuar, culpablemente responsable del menoscabo de la
vigencia de la norma”124. Acción es todo aquello que objetivamente puede
manifestarse como expresión del sujeto y la cuestión es si el sujeto podrá evitar
individualmente su comportamiento, por lo que en ese sentido la cuestión debía
resolverse en el ámbito de la culpabilidad125. La pretensión del Profesor de Bonn es
“desarrollar el concepto de acción en Derecho penal culpabilístico”126, ya que sólo
quien vulnera la norma con su comportamiento siendo responsable puede ser
culpable, por vulnerar esa norma y lesionar la vigencia de la norma.
120
JAKOBS, Günther, El concepto jurídico-penal de acción…, op. cit., 2000, págs. 93 y sigs.
121
122
123
124
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte general. Teoría jurídica del delito,
volumen I, tomo II, Bosch, Barcelona, España, 2000, pág. 260.
125
126
71
Como colofón, manifiesta JAKOBS que un “concepto de acción que almacene
el programa completo del Derecho penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad,
acción es convertirse a sí mismo en culpable”127, y prosigue afirmando que “el
comportamiento en cuanto suceso psico-físico, debe ser objetivamente imputable,
evitable y culpable”128.
II.- La acción típica de la organización criminal
Ya hemos esbozado las diferentes corrientes y escuelas que conceptualizan a

la acción, como se dice columna vertebral de lo dogmática penal, para que se inicie
una conducta penalmente relevante se debe iniciar con una acción, entendiéndose en
sentido amplio, abarcando todas las formas de manifestación del comportamiento
delictivo. En el caso particular de la organización criminal, nos encontramos con una
manifestación del comportamiento delictivo excepcional, en que la acción como
forma de realizar la conducta típica de la organización criminal se desarrolla dentro
de la dañosidad social, es socialmente peligrosa, pues el comportamiento dentro del
ámbito social pone en riesgo no sólo los bienes jurídico protegidos sino el cuerpo
normativo penal, engloba todo el comportamiento social.
La acción en la descripción típica de la organización criminal lleva per se una

expresión de sentido orientado a su comportamiento, en que el miembro de la
organización criminal conduce u orienta a la actividad delictiva creando un resultado
externo, el cual por supuesto puede evitar, sin embargo no lo quiere, es más realiza
todo comportamiento con la firme actitud de realizar una conducta enteramente
delictiva, siendo elemento esencial de la acción de los miembros de la organización
criminal la intencionalidad, por lo que en lo sustancial compartimos la tesis de
127
JAKOBS, Günther, El concepto jurídico-penal de acción…, op. cit., 2000, págs. 102 y
sigs.
128
72
KINDHÄUSER al delimitar un concepto intencional de acción, en el contexto de la
intencionalidad dirigida a un objetivo que sobre pasa el mero movimiento129,
situación que acontece en los miembros integrantes de las organizaciones
criminales, desde el inicio de su actividad criminal su actividad de conducta va
encaminada a delinquir, su acción tiene contenido intencional, solo bajo el contexto
intencional puede mostrarse la conducta criminal de organizaciones criminales
encaminados a realizar los delitos contenidos en la lex lata, así su conducta conlleva
el conocimiento de una intención de reunirse o agruparse de forma permanente en el
tiempo para cometer delitos y alcanzar un objetivo económico primordialmente,
v.gr., quien con su comportamiento produce sustancias o vegetales que se
consideran narcóticos por la LGS, esta creando una acción típica de delincuencia
organizada, y por supuesto el miembro integrante de la organización criminal, pudo
en su momento evitar ese comportamiento y no lo quiso, y creo con su
comportamiento un movimiento corporal sensorial externo con todas las
peculiaridades objetivas del resultado peligroso para la sociedad, desde el momento
mismo de sembrar una semilla de marihuana para después su correspondiente
comercialización.
Por lo tanto, el miembro de la organización criminal que conduce su

comportamiento a los fines delictivos del artículo 2º de la LFDO y del artículo 570
bis del CPE conlleva el ejercicio de su actividad psico-fisico fáctica en un
comportamiento delictivo, que como ya le hemos mencionado pudo en un momento
de aceptación evitar y así no ser parte integrante del grupo delictivo, así su conducta
dolosa de acción de manera individual es la forma de manifestar la acción que
importa en Derecho penal, para fincar así, su imputación personal.
129
KINDHÄUSER, Urs, Acción y norma en el Derecho penal, trad. DE LA VEGA MARTINIS,
Orlando Humberto, en KINDHÄUSER, Urs / POLAINO ORTS, Miguel, Normativismo en Derecho
penal, Contexto, Argentina, 2011, págs. 72 y sigs.
73
Ahora bien, nos encontramos que en la conducta desplegada por el miembro
de la organización per se se ejecuta una duplicidad de comportamientos, a saber uno
que es propiamente la conducta de agrupación y organización de hecho, es decir, la
conducta intencionada de reunirse de forma permanente y reiterada, en un lapso de
tiempo indefinido, con el firme propósito de cometer delitos tipificados por la lex
lata, esta seria la primera manifestación fáctica de conducta criminal; la de reunión y
agrupación para fines delictivos, y la segunda forma de comportamiento deriva de la
participación fáctica del miembro de la organización criminal, aquel miembro de la
organización que desea invertir una gran cantidad de dinero fruto de actividades
ilegales tales como la extorsión, juegos ilícitos, prostitución o tráfico ilícito de
drogas y contrata a experto financiero para la inversión de estos recursos
económicos esta realizando la conducta típica del art. 301 del CPE de blanqueo de
capitales, por lo que denota en el caso en concreto la realización de duplicidad de
conductas delictivas, en las conductas penalmente relevantes de los miembros de la
Se sigue que el elemento central del comportamiento de organizaciones

criminales como ya se dijo es la intencionalidad, así la conducta humana del
miembro integrante de la organización crimina se le exige haberla desarrollado a
través de su voluntariedad, que es la primera condición de imputación del resultado
típico, sin la voluntariedad no podría imputarse su participación, además dicho
voluntariedad debe contener una dañosidad social que en el caso concreto de
actividades de organización criminal se acreditan desde el momento mismo de la
voluntariedad e intencionalidad de reunirse y agruparse de forma permanente y
reiterada para cometer delitos supra citados130.
130
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, Parte general, 10ª edic., Editorial Reppertor,
Barcelona, España, 2015, págs. 192 y sigs.
74
Finalmente podemos decir que la acción como forma de realizar la conducta
típica de organización criminal, es aquel comportamiento humano sensorial externo
que crea un peligro de dañosidad social, y que se realiza de manera intencional para
cometer delitos contenidos en la lex lata, que pudo evitar y que por su propia
voluntad no lo quiso.
A) Núcleo de la conducta típica
De un lado, podemos decir que el núcleo de la conducta típica lo conforman

los elementos objetivos del tipo, entendiéndose que es aquel que exige una
concertación positiva, un aspecto externo del delito a partir de la actividad corporal
sensorial exterior y también se puede decir que con la parte objetiva del tipo se
inicia la génesis del delito al exteriorizar el delito como fenómeno social, el
comportamiento exterior del sujeto es algo que se puede verificar mediante la
deducción de la causa por el efecto de acuerdo a la comprobación objetiva del
resultado, en palabras de JAKOBS como fenómeno social, “el delito sólo se
experimenta al objetivarse”131.
Así pues, el núcleo de la conducta típica es la parte externa del delito, es el

“aspecto externo de la conducta”132, con los elementos objetivos del tipo nace el
delito como magnitud social, y por ende es penalmente relevante, y podemos decir
que es el objeto de los elementos subjetivos del tipo en sus formas de realización de
conducta típica dolo e imprudencia, y esto es así, porque de la configuración externa
de la conducta y de su resultado el autor en un momento ex ante pudo evitarlo, así
como también el resultado obtenido, por ello los elementos objetivos del tipo se
ocupan de corroborar si al sujeto actuante que realiza una conducta penalmente
131
132
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2015, pág. 223.
75
relevante se le imputa su resultado objetivamente y que a posteriori se le imputara
de manera subjetiva133.
Por supuesto que se trata de realizar la fase de comprobación del mundo

psíquico al mundo fáctico de una conducta determinada, se comprueba si concurren
determinados factores externos de la acción descrita en el tipo penal (imputación
objetiva al resultado), y posteriormente comprobar los factores externos que
constituyen el tipo subjetivo (imputación subjetiva típica), así como veremos más
adelante la teoría de la imputación objetiva se encarga de corroborar la parte
objetiva y el resultado de un comportamiento penalmente imputable134.
Por otro lado dentro del núcleo de la conducta típica encontramos los
elementos descriptivos y normativos del tipo que en cada caso se requiere, los
primeros son aquellos elementos que sensorialmente se perciben en la realidad
perceptibles a través de los sentidos y los segundos son aquellos que aluden una
valoración determinada por una norma jurídica o por una norma social.
Los elementos objetivos del tipo penal de organizaciones criminales se

encuentran acreditados con la conducta típica de los miembros de la organización
criminal, es decir, con la libre voluntad de los integrantes del grupo criminal de
reunirse de manera voluntaria para cometer los delitos fin:
a) La existencia de un grupo de tres o más personas.

b) Que los sujetos imputados participen a través de su conducta en la
agrupación delictiva.
c) Que con esa agrupación delictiva, se ponga en peligro el bien jurídico
protegido por la lex lata.
133
JAKOBS, Günther, Derecho penal…, op. cit., 1997, págs. 222 y sigs.
134
Apud JAKOBS, Günther, Derecho penal…, op. cit., 1997, págs. 222 y sigs.
76
B) Pluralidad de conductas típicas alternativas
Por supuesto que se deben considerar los factores subjetivos dentro del tipo
penal de un delito de comisión, ya que como lo hemos desarrollado en primer lugar
en la acción del hecho no solo se da la producción del resultado -tipo objetivo-, sino
también aquellos elementos subjetivos del tipo, como también la imputación
subjetiva -dolo o imprudencia- donde se expresa las condiciones de evitabilidad por
parte del sujeto de la parte objetiva del tipo, y se halla constituida siempre por la
voluntad del sujeto y algunas veces por elementos especiales requeridos en ciertos
tipos penales135.
El dolo dirige el tipo subjetivo en la forma de realización de la voluntad

dirigida al tipo objetivo, a mejor decir, la comisión dolosa de la conducta del sujeto
se considera como componente fundamental y regulador del tipo subjetivo del delito
doloso de acción de la organización criminal.
Así pues, el tipo subjetivo se concretiza con la voluntad de los miembros de

la organización criminal en primer término, esto es, el ánimo de agruparse de forma
permanente, y en segundo término, se constituye la organización para realizar
conductas que por si o unidas a otras tengan como finalidad cometer de delitos fin,
como puede ser la privación ilegal de la libertad, en la modalidad de secuestro, al
preverse la existencia de una asociación u agrupación de tres a más personas, cuyo
objetivo -finalidades la comisión de los delitos fin contenidos en la lex lata.
Se trata, pues, de un delito que requiere una pluralidad de sujetos -elemento

normativo del tipo- que tengan un propósito -finalidad- específico, que contraviene
135
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2017, pág. 233. Así también, ROXIN,
Claus, Derecho penal…, op. cit., 1997, pág. 306.
77
la seguridad pública, la soberanía y el Estado de Derecho, así como la seguridad de
la nación, el orden público, la paz social y la seguridad ciudadana, que son los
bienes jurídicos materiales que tutela el tipo penal, ya que por el hecho del
conocimiento de su existencia no solo produce inquietud social, sino también por el
peligro que implica para la preservación del orden social establecido y protegido
legalmente.
C) Objeto de la conducta típica de la organización criminal
El objeto de la conducta típica se refiere a un objeto material que se halla

constituido por la persona o cosa sobre la que recae la conducta típica penalmente
relevante, también conocida como objeto de la acción; y el objeto jurídico que
equivale al bien jurídico protegido por la norma penal136.
El objeto de la conducta típica de organización criminal no hace referencia al

objeto sobre el que deberá recaer la acción, sino sólo marca la directriz de una
conducta, para lo cual hace remisión a diverso ordenamiento jurídico donde ésta
aparece descrita, es decir, el delito fin.
D) Sujetos activo y pasivo de la acción típica
Asimismo, el tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran

en relación sistemática delictiva relevante: el sujeto activo -quien realiza la conducta
descrita en el tipo-, el sujeto pasivo- titular del bien jurídico- y el Estado -quien
reacciona con la actuación del sujeto activo a establecer una pena137.
136
137
78
Los sujetos de organización criminal son plurinumerales, el tipo requiere tres
o más, el delito no implica necesariamente que sus miembros se encuentren
concentrados o materialmente reunidos en el mismo lugar, pues es posible que los
integrantes de la organización delictiva se hallen en sitios distintos ya que tienen
asignadas diversas funciones, incluso es factible que no se conozcan todos los
miembros entre sí, en virtud de las funciones y zonas asignadas para la ejecución de
sus actos, lo cual implica que no todos los miembros se conozcan unos a otros a
pesar de pertenecer a la misma organización, puesto que diversos miembros de esa
agrupación que se encuentran en la cúspide distribuyen sus funciones para
conformar de esa manera una sola organización.
III.- Conducta típica en el delito de organización criminal
La conducta dolosa es la forma comisiva del delito de organizaciones

criminales es el denominador común y único de todos los tipos que realizan las
organizaciones criminales descritos. La conducta del sujeto integrante de la
organización criminal defrauda la expectativa social, y no sólo crea en el mundo
fáctico un resultado material a través de su comportamiento corporal (venta de
cocaína, o trasladar estupefacientes por la carretera), sino que también desarrolla una
expectativa subjetiva, un comportamiento doloso per se con el conocimiento de
agrupación y que dicha agrupación conlleva intrínsecamente la comisión de delitos
contemplados en la lex lata, además de que el integrante del grupo criminal tuvo la
oportunidad de evitar su comportamiento y no lo hizo, pudo evitar el resultado
dañoso para la sociedad y tampoco lo quiso, es más, accionó todos los mecanismos
posibles para realizar la conducta típica tanto del tipo base, como de las conductas
comisivas138.
138
79
En la organización criminal las innumerables formas de conducta personal
que se encuentran descritas en la ley, los tipos deben resaltar aquellas que se desvían
gravemente del orden social regular, intentan captar el ilícito penalmente relevante,
tipificado139. A saber en ocasiones el tipo requiere la reducción de determinado
resultado material o formal de la conducta que en el caso particular de la
organización criminal contiene un peligrosidad abstracta140 o futura de una conducta
como finalidad final, por ejemplo, quien se agrupa de forma permanente y reiterado
para cometer delitos contra la salud tipificado en el artículo 195 del CPM, comete el
delito de posesión de narcóticos con fines de comercio, se requiere para que se de el
resultado que exista disponibilidad libre y pacífica de los narcóticos por el sujeto,
por lo que la simple posesión en el momento no implica un daño próximo para la
sociedad, sin embargo, esa es la motivación de la posesión.
El actuar típico cae gravemente fuera del orden social normal141, no existe
duda que el integrante de la organización criminal no garantiza la seguridad de la
expectativas sociales, su comportamiento es penalmente dañino para la sociedad por
ello, el comportamiento típico del integrante de la organización criminal responde
por las expectativas sociales de su su comportamiento en lo individual.
Entonces, se puede obtener que la descripción del tipo penal de

organizaciones criminales, posee dos verbos rectores, que son, organizar y realizar
conductas encaminadas a cometer uno o más de los delitos contenidos en el caso de
México, en las fracciones a que hace alusión el artículo 2º de la LFDO. El verbo
organizar, se forma al estructurar una asociación mínima de tres personas, entre las
que impera un sistema jerarquizado, de funciones y de división del trabajo. La
realización de delitos previstos en el artículo 2 de la LFDO habrá de ser permanente
139
STRATENWERTH, Günter, Derecho penal…, op. cit., 2000, pág. 112.
140
LUZON PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal. Parte general, tomo I, Editorial
Universitas, Madrid, España, 2004, pág. 349
141
STRATENWERTH, Günter, Derecho penal…, op. cit., 2000, págs. 112 y sigs.
80
o reiterada; esto es, la organización tendrá como teleología delinquir, si es
permanente; o que se verifique el tipo penal en más de una ocasión como meta
mediata, si esta función es, como la ley expresa, reiterada.
Es perfectamente posible que los asociados se encuentren en diversos lugares

y actúen para la realización de los ilícitos propuestos en el ámbito territorial que
cada uno de ellos tenga asignado, en razón de la jerarquización y división del
trabajo, por lo que también resulta necesaria la división de espacio o de territorio
para la eficacia de la organización.
La conducta típica de organizaciones criminales se agota ya sea en conductas

encaminadas a la comisión del delito se den aisladas o adminiculadas; y ese es un
fenómeno inherente a toda organización, pues es posible hipotéticamente que uno o
unos miembros de la organización practiquen una conducta, mientras que otro u
otros, una diversa; todo depende del programa y sistematización que rija en la
correspondiente organización.
La figura típica contempla modalidades o referencias de la acción; esto es,

por una parte, refiere que uno de los sujetos activos ha de ser dirigente, de tal suerte
que lleva a cabo funciones de administración, dirección y supervisión dentro de la
organización delictiva, mientras que los otros han de conducirse únicamente bajo las
órdenes y mando de quienes tengan esa autoridad de dirección o administración, en
la que acaten las determinaciones que se tomen. Al poner en relieve lo anterior, los
factores estructurales que anteceden están animados por una íntima y recia
vinculación, pues la organización tiene una esencia, un fin, un dirigente y una
subordinación de otros a éste.
Así mismo, debe decirse que se está ante la presencia de un delito de

consumación permanente o continua, virtud a que la propia definición prohibitiva
81
establece que la temporalidad de la organización delictiva debe realizarse de forma
permanente o reiterada, se trata de un hecho ilícito que se atribuye al imputado,
cuyos efectos se reflejan en el tiempo de forma indefinida.
Se requiere, como conducta típica, la existencia de la asociación que, como es

lógico, debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, en orden al
objetivo determinado por la ley, cometer delitos de los contemplado en la lex lata.
Como cualquier acuerdo, puede ser expreso o tácito; el primero constituido por la
clara expresión de voluntad en tal sentido de manera formal y el segundo por medio
de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación, con la
simple voluntad de las partes.
En este orden de ideas, la nota más característica de la organización criminal

está dada por el hecho de el cumplimiento del plan delictivo determinado, ejecución
de un hecho concreto no agota los fines de la asociación. Los hechos propuestos
deben constituir delito en el significado jurídico de esta expresión.
Que la agrupación esté de cualquier manera “organizada”, a que se hace

mención como primer elemento objetivo del delito, implica que no se trata de la
organización de una especial estructura de la agrupación, sino de la mínima que
requiere la cohesión del grupo en orden a la consecución de los fines delictivos
comunes.
Ahora, la expresión organicen, su contexto deviene de una interpretación de

tipo cultural, se conceptualiza como el establecimiento de una regla compleja de
orden y disciplina, así como el desempeño de un rol específico de funciones dentro
de la propia asociación.
82
Por organización debe entenderse el acuerdo de varias personas (en el caso
tres o más) para dedicarse a determinada actividad. La actividad concreta se da en el
momento en que se tiene una estructura sistematizada por medio de la cual se
planeará y actuará la asociación para lograr sus fines ilícitos, esta forma de unión u
organización mantendrá las características de subordinación, especialización e
independencia, no solamente en su formación, como sociedad delictiva, sino
también abarca a sus integrantes.
Por lo que respecta a la locución permanente o reiterada, se trata de una

valoración de tipo cultural cuyo contexto para los efectos del delito se entiende
como el propósito de la organización respecto de su permanencia y estabilidad en el
tiempo, en el desempeño de su propósito delictivo, incluso puede ir más allá de la
vida de sus miembros. Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisión de delitos
asumirá carácter de organización criminal, sino el que sea indicativo de una “relativa
permanencia” y se forme con la voluntad de los intervinientes de moverse dentro de
un cierto grado de organización.
De esta manera, la realización de la organización delictiva se da en dos planos

de tiempo: de manera permanente, o reiterada. En manera permanente o continua, la
conducta se prolonga en el tiempo; y de manera reiterada, la conducta se vuelve a
ejecutar.
Respecto de la referida permanencia, el acuerdo de voluntades hacia la

estabilidad de la agrupación es lo que distingue la organización criminal del acuerdo
transitorio -referida a uno o más hechos específicos- propia de la participación; no se
trata de una permanencia absoluta, sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva
que es el objetivo de la agrupación, que no se puede conseguir sin una actividad
continuada y que, como tal, podrá estar determinada, en cada caso, por la tarea
delictiva que se haya propuesto la agrupación.
83
De lo anterior se colige que el acuerdo a que se refiere la ley debe entenderse
como un pacto que comprende una pluralidad de planes delictivos, que lleva consigo
una cierta permanencia, y que lo diferencia de la concurrencia de voluntades para
uno o más delitos, que tienen lugar en cada caso y con ello el carácter de transitorio,
que es propio de la participación.
A) Análisis del tipo penal de delincuencia organizada del art. 2º

de la ley federal contra la delincuencia organizada en México
En México la propia CPEUM adelanta la descripción típica del delito de

delincuencia organizada al disponer en su artículo 16 párrafo 9º lo siguiente: “Por
delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más
personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de
la ley de la materia”142, es evidente que para el Estado Mexicano el fenómeno de la
delincuencia organizada es toral en la perspectiva de la política criminal del país, se
considera este fenómeno delictivo como un delito de agrupación ordenada,
organizada de forma permanente en el tiempo con la finalidad de cometer delitos
contemplados en la LFDO, delitos considerados como graves en el territorio
mexicano, y que además dicho comportamiento criminal causa un efecto lesivo a las
estructuras sociales, y a través del tipo penal de delincuencia organizada se adelanta
la punibilidad cuando se dan los primeros vestigios objetivos de la peligrosidad
criminal precisamente por que dicha organización delictiva fomenta un peligro para
el status social. Lo cual nos permite inferir que el legislador mexicano crea una ley
especial para el combate de este delito socialmente peligroso como foco de infección
social, es por ello que el ocho de noviembre de 1996, entra en vigor la LFDO, que
en lo que respecta a este capítulo analizaremos el tipo penal de delincuencia
142
CPEUM (accesible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_07072014.pdf,
fecha de consulta 15 de julio de 2014)
84
organizada establecido en el artículo 2º de la dicha ley: “Cuando tres o más personas
se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que
delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la
delincuencia organizada”; así. los elementos de la conducta típica del tipo penal de
delincuencia organizada son:
a) Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar. Es un

elemento objetivo cuantitativo de número de miembros de la delincuencia
organizada, tres o más personas, siendo el mínimo para el acreditamiento de las
características del sujeto activo del delito, es decir, una pluralidad en la cuantía de
tres integrantes, no menos, pero si más, el número de los integrantes puede ser
infinito no hay un máximo en la organización delictiva en México, ahora bien, dicha
organización numerativa de personas debe estar de acuerdo para organizarse o ya
deben estar como una organización de hecho, es decir, en el mundo fáctico, en la
realidad normativa penal, que dicha configuración, número; se acreditara en el
proceso respectivo ante el Juez federal en que se ventile la causa penal, sin embargo,
no cualquier organización de más de tres personas será considerada como
delincuencia organizada sino la que contempla la siguiente característica como
segundo elemento de la conducta típica.
b) En forma permanente o reiterada. La organización delictiva debe estar

constituida de forma permanente en el tiempo o realizar las conductas delictivas de
manera reiterada, no ocasional, y menos aun una sola ocasión, aquel grupo delictivo
que se organizada por única vez para cometer el delito de secuestro a un prominente
empresario y después de perpetrado el delito y cobrado el rescate, cada sujeto
interviniente en el secuestro, huye a sus respectivas ciudades de origen y no se
vuelven a encontrar para cometer otro delito, no puede ser considerado como
85
delincuencia organizada porque falta el elemento de temporalidad delictiva; de
forma permanente y reiterada.
Sin embargo no todos los delitos contemplados en el catalogo de delitos del

CPM son imputados a los miembros de la delincuencia organizada -caso contrario
en España-, sino única y exclusivamente los que determina la LFDO. Así pues, se
requiere como tercer elemento:
c) Conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado

cometer alguno o algunos de los delitos siguientes. El elemento subjetivo de realizar
ciertas conductas delictivas de manera individual o colectiva tiene como finalidad la
de cometer conductas delictivas que contempla el artículo, con el conocimiento
previo de aceptar integrarse a una organización delictiva, y el segundo elemento
estriba en la realización de conductas delictivas por los miembros de la delincuencia
organizada per se, con el conocimiento previo y la voluntad de permanecer a la
organización delictiva.
Finalmente por dichos comportamientos se sancionará a los miembros de la

delincuencia organizada. Lo cual nos permite inferir que la conducta típica del tipo
penal de delincuencia organizada se acredita cuando tres o más sujetos de manera
permanente o reiterada en el tiempo se organicen de hecho para cometen delitos
graves señalados en el complemento descriptivo de artículo 2º de la LFCDO se le
imputa la sola organización delictiva además de los que cometan una sola conducta
típica o varias de ellas descritas en la lex lata, y por ese solo hecho serán imputados
como miembros de la delincuencia organizada143.
143
En el mismo sentido, Época: Novena Época, Registro: 179616, Instancia: Primera Sala ,
Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, Enero
de 2005, Materia(s): Penal, Tesis: 1a. CLXVIII/2004, pág. 412, Delincuencia organizada. El delito
previsto en el artículo 2o. de la Ley federal relativa, es autónomo con respecto al de asociación
delictuosa contenido en el artículo 164 del Código penal federal. De conformidad con el primero de
los numerales citados, los elementos integradores del delito de delincuencia organizada son los
86
B) Análisis del tipo penal de organizaciones criminales del
artículo 570 bis del código penal español.
Inicialmente la LO 5/2010 ha añadido en su capítulo VI la tipificación de

organizaciones criminales, específicamente en el artículo 570 bis 2. del CPE, así
señala que para los efectos del código en comento, por organización criminal
entendemos “la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o
por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas
tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como llevar a cabo la
perpetración reiterada de faltas”, el art. 570 bis 1. establece: “Quienes promovieran,
constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán
castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por
finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con pena de prisión de tres a seis
años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización,
formen parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la
misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como
siguientes: a) Un acuerdo de tres o más personas para organizarse o la existencia de esa

organización; b) Que el acuerdo para organizarse o la organización sea en forma permanente o
reiterada; c) Que el acuerdo o la organización tengan como fin o resultado cometer alguno o
algunos de los delitos que señala el artículo 2o. de la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada. Por su parte, el artículo 164 del Código Penal Federal establece que el delito de
asociación delictuosa es el acuerdo de constitución de una asociación u organización de tres o más
personas, cuyo elemento subjetivo específico lo constituye el propósito de delinquir, esto es,
cometer ilícitos. De lo anterior puede establecerse el rasgo distintivo entre ambas figuras delictivas,
ya que mientras el delito de delincuencia organizada tiene como fin o resultado cometer alguno o
algunos de los delitos expresamente establecidos en el artículo 2o. de la ley citada, el delito de
asociación delictuosa, en forma general, sólo se refiere al propósito de delinquir, sin hacer
referencia a la clase de delitos que pueden cometerse. En estas condiciones, ambos tipos penales
pueden contener elementos constitutivos análogos, sin embargo, el rasgo distintivo anotado permite
advertir que el delito de delincuencia organizada es un tipo penal autónomo en relación con el
diverso de asociación delictuosa; máxime que la autonomía del delito de delincuencia organizada se
corrobora con lo dispuesto en el citado artículo 2o., en el sentido de que “serán sancionadas por ese
solo hecho”, excluyendo dicha porción normativa la aplicación del diverso tipo penal de asociación
delictuosa. Amparo en revisión 1212/2004. 20 de octubre de 2004. Unanimidad de cuatro votos.
Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jaime Flores Cruz.
87
fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los
demás cosas”, ahora bien los elementos de la conducta típica serán los siguientes:
a) La agrupación formada por más de dos personas. El primer elemento de

la conducta típica es un elemento objetivo cuantitativo la agrupación de mas de dos
personas es decir de tres o más, así que la organización criminal debe versar sobre
mínimo la agrupación de tres individuos.
b) Carácter estable o por tiempo indefinido. El segundo elemento requiere

que dicha agrupación no sea transitoria, ni por una sola ocasión u ocasional, sino
debe tener un carácter establecido en el tiempo debe tener permanencia en la
concertación de los integrantes de la agrupación delictivo, y esta característica de
temporalidad debe ser asequible en el sumario, a través del ámbito procesal y con
pruebas idóneas que corroboren la temporalidad indefinida.
c) De manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o

funciones. Como tercer elemento, los integrantes de la organización criminal han de
tener entre ellos una coordinación en el desarrollo de la actividad delictiva y que que
con ello contemplen un reparto de tareas y funciones de manera concertada, en otras
palabras una distribución de roles144, por lo que podríamos asegurar que es una
organización jerarquizada y con una estructura bien definida, al repartirse tareas y
actividades delictivas, debe contener una complejidad organizativa, como lo
mencionamos un reparto de tareas y actividades penalmente relevantes, además debe
existir en los miembros de la organización criminal una perspectiva de participación
cualificada, es decir, cada miembro integrante de la organización criminal debe ser
especialista en alguna de las tareas encomendadas que de manera previa deben ser
concertadas por los propias integrantes de la organización criminal;
144
POLAINO-ORTS, Miguel, Organizaciones y grupos criminales, Lección 30, en POLAINO
NAVARRETE, Miguel (Director), Lecciones de Derecho penal. Parte especial, tomo II, Tecnos,
España, 2011, pág. 567.
88
d) Con el fin de cometer delitos, así como llevar a cabo la perpetración
reiterada de faltas. como cuarto elemento se requiere el elemento subjetivo del dolo
de participación en una organización criminal, un conocimiento previo de querer
agruparse y tener como finalidad no sólo agruparse sino cometer delitos de manera
permanente en un lapso de tiempo indefinido.
A su vez, se requieren para acreditar la conducta típica determinadas

modalidades de autoría y participación en los siguientes términos:
a) “Quienes promovieran, constituyeren, organizaren, coordinaren o

dirigieren una a organización criminal serán castigados con la pena de prisión de
cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos
graves, y con pena de prisión de tres a seis años en los demás casos”. Por lo que
respecta a la promoción nos encontramos con una actividad de inducción y a la
constitución, organización y dirigir, se refiere a la autoría de la participación en la
organización criminal, estos comportamientos son contemplados a los integrantes
que forman las primeras líneas delictivas de la organización criminal, sujetos que
toman decisiones importantes en el actuar delictivo de la propia organización, tan es
así que su pena es mas severa que la simple participación en la organización
criminal.
b) “Quienes participaren activamente en la organización, formen parte de ella

o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán
castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la
comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás
casos”. Los demás participantes de la organización criminal intervienen de manera
activa en la organización, así quienes formen parte de ella con cualquier actividad o
delegación delictiva serán miembros activos de la actividad criminal en la
89
organización, en calidasd de autores en el delito de organizaciones criminales, así la
de cooperación económica o de otro tipo será de mera participación.
Así, el delito se consuma con la realización de alguna de las conductas

desplegadas por los integrantes de la organización criminal descritas en el tipo
penal, sin que sea necesario la producción de un resultado, estamos en presencia de
un delito de mera actividad y de peligro abstracto.
También el tipo penal contempla una hipótesis agravada al contemplar una

pena en su mitad superior cuando:
a) “Esté formado por un número elevado de personas”. No contemplar el

número específico considerado como elevado, a nuestro criterio es irracional por
parte del legislador contemplar un tipo agravado sin considerar la peligrosidad de
ese determinado número, no es lo mismo un grupo de tres personas que de forma
permanente y reiterada en un lapso de tiempo indefinido que se dedique a realizar
fraudes cibernéticos con tarjetas de crédito, que un grupo de 50 jóvenes que realicen
de forma permanente un comportamiento delictivo denota más peligrosidad para el
Estado democrático, por supuesto que el crimen cibernético, así consideramos no
correcta o ambiguo este tipo agravado145.
145
En este sentido, POLAINO-ORTS: “Cuando se trate de una macro organización,
compuesta por un elevado número de personas (art. 570 bis.2.a). Este primer tipo agravado deja en
la absoluta indefinición el número de sujetos activos exigible para que la organización sea
considerada una macroorganización, inobservado el deber básico de certeza legal y
comprometiendo con ello la legitimidad de este precepto por infracción del principio de taxatividad,
de certeza normativa o prohibición de indeterminación (nullum crimen, nula poena, sine lege certa).
Pero es que, además, el legislador presupone erróneamente, con una presunción iuris et de iure (que
no admite prueba en contrario) que toda organización compuesta por un alto número de personas es
per se más grave que si esta compuesta por un número menor, lo cual es muy cuestionable sino se
estima al mismo tiempo la idoneidad lesiva de la organización, el grado de profesionalidad de los
integrantes y la vulnerabilidad de la víctima”, en Organizaciones y grupos criminales…, op. cit.,
2011, pág. 567.
90
b) “Disponga de armas o instrumentos peligrosos”. Prevé esta agravante las
organizaciones criminales que requieren el uso de la violencia y las amenazas para
perpetrar sus fines delictivos, situación que en la actualidad pensamos que la gran
mayoría de la organizaciones criminales cuentan con esta agravante.
c) “Disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicaciones o

transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la
ejecución de los delitos o la impunibilidad de los culpables”. Podemos imaginar que
las grandes organizaciones criminales cuentan por supuesto de los medios
tecnológicos y de transporte para cometer las conductas delictivas como el tráfico de
drogas o el tráfico de personas, así como los delitos cibernéticos.
Asimismo, se contempla en el tipo agravado una modalidad en lo que

respecta a una razón de gravedad que se constituye si los delitos fueren contra la
vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o
la trata de seres humanos, dando lugar a la imposición de la pena previas a su mitad
superior.
Aunado a lo anterior, podemos decir que el tipo penal de organizaciones

criminales denota como primera característica en esencia la imputación de
organización, se sanciona por el simple hecho de organizarse, como elemento
asociativo, aquellos sujetos que de manera permanente en el tiempo se agrupan en
una organización para cometer conductas penalmente relevantes; así la segunda
característica es el elemento subjetivo de la finalidad delictiva, así pues no se
sancionaran todos los actos de sujetos con la finalidad de agruparse sino solo
aquellos que tengan como finalidad cometer delitos de la lex lata. Además se imputa
el peligro inminente que crea la organización criminal, por el simple hecho de
agruparse para cometer delitos, esto es, “se imputa la manifestación objetiva de la
peligrosidad del sujeto y que esa peligrosidad no puede presuponerse, sino que ha de
91
ser fehacientemente comprobada”146, por ello, el tipo pena de organizaciones
criminales se sanciona por el hecho de ser una organización que por su solo creación
perturba a la sociedad y es lesiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos en
sociedad, así que sólo cuando se constata objetivamente la idoneidad lesividad de la
organización criminal puede sancionarse, como autores de un delito anticipado a los
integrares de la propia organización criminal147.
Así podemos concluir que la conducta típica del tipo penal de organizaciones
criminales queda acreditada con los supuestos expuestos148.
146
POLAINO-ORTS, Miguel, Organizaciones y grupos criminales…, op. cit., 2011, pág. 571.
147
POLAINO-ORTS, Miguel, Organizaciones y grupos criminales…, op. cit., 2011, pág. 571.
148
Apud CARDONA TORRES, Juan, Derecho penal, Parte especial. Adaptado a la reforma
de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, Bosch, Barcelona, España, 2010, págs. 607 y sigs.;
SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel, De las organizaciones criminales, en GÓMEZ TOMILLO, Manuel,
Comentarios al Código penal, 2ª edic., Lex Nova, Valladolid, España, 2011, págs. 1921 y sigs.;
POLAINO-ORTS, Miguel, Organizaciones y grupos criminales…, 2011, pág. 563 y sigs., SÁINZ-
CANTERO CAPARROS, José E., Delitos contra el orden público (V). De las organizaciones y grupos
criminales, en MORILLAS CUEVA, Lorenzo, (Coordinador), Sistema de Derecho penal español,
Parte general, Dykinson, S.L., Madrid, España, 2011, págs. 1185 y sigs.
92
CAPITULO III
ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD
I.- Tipicidad de la acción
La conducta típica es un elemento integrante del conjunto denominado delito,

considerada como la primera categoría del delito conjuntamente con la
antijuridicidad, culpabilidad y la punibilidad, así pues, la conducta típica se
caracteriza por el devenir de la acción humana que se encuentra contemplada en un
tipo penal, en una descripción recogida en la norma legal, que contempla todos los
presupuestos integrantes técnicos del delito, la conducta típica “constituye una
unidad de factores internos y externos”149 descritos por supuesto en la propia norma
penal, a los que también se integra las consecuencias jurídicas del delito150, así pues,
consideramos que es correcto considerar a la primera categoría del delito como
conducta típica, ya que, lo que interesa al Derecho penal no son todas las conductas
del devenir social diario, sino solo las que están contempladas en un tipo penal
vigente, así quien en el año de 1995 en México se agrupaba de forma permanente y
reiterada para cometer delitos contra la salud tipificados en artículo 194 y 195 del
CPM, no estaba cometiendo del delito de delincuencia organizada, toda vez que el
tipo penal de delincuencia organizada contemplado en la LFDO entro en vigor el día
149
150
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal…, op. cit., 2000, pág. 396.
93
8 de noviembre de mil novecientos noventa y seis de acuerdo al artículo único
transitorio151 de la correspondiente ley.
A) El concepto del tipo
El tipo penal es “un instrumento legal del que dispone el legislador penal para
determinar las acciones que son penalmente relevantes”152 y al determinar estas
acciones que se realizan las conductas en el mundo fáctico se configura la conducta
típica, que exige la concurrencia exactamente de los elementos descritos por el
legislador, en caso contrario estaríamos en presencia de una conducta atípica y por
ende irrelevante para el derecho penal.
El tipo penal se puede conceptualizar como aquella connotación lingüística

que contempla los presupuestos jurídicos, bajo los cuales se da una situación de
hechos jurídicos penalmente significativos para una sociedad en particular, así el
tipo consiste en una descripción legal hecha por el legislador que interesa al derecho
penal153. Así pues, integran al tipo todos lo presupuestos de la punibilidad, así com
las circunstancias que fundamentan o excluyen la imputación penal, la culpabilidad
y las consecuencias jurídicas. Es más abarca los elementos especiales para acreditar
un comportamiento personal a titulo de imputación, posteriormente incluirán las
151
Ley federal contra la delincuencia organizada. Nueva Ley publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 7 de noviembre de 1996.
Único.- Este Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial
de la Federación. México, D.F., a 28 de octubre de 1996.- Sen. Melchor de los Santos Ordóñez,
Presidente.- Dip. Serafín Núñez Ramos, Presidente.- Sen. Eduardo Andrade Sánchez, Secretario.-
Dip. Severiano Pérez Vázquez, Secretario.- Rúbricas”. En cumplimiento de lo dispuesto por la
fracción I del Artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su
debida publicación y observancia, expido el presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo
Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los seis días del mes de noviembre de mil
novecientos noventa y seis.- Ernesto Zedillo Ponce de León.- Rúbrica.- El Secretario de
Gobernación, Emilio Chuayffet Chemor.- Rúbrica.
152
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal…, 2000, op. cit., pág. 397.
153
94
causas de justificación y las causas de exclusión de la culpabilidad, con ello se
cumple con un “tipo garantía”154.
Al respecto se ha señalado que tipo penal “es el conjunto de los elementos

con los cuales se define un comportamiento que, si acaso, es tolerable en un
concepto de justificación, se denomina tipo de injusto”155.
El tipo penal es indiciario de conductas antijurídicas, no todas las conductas

típicas son antijurídicas, habrá algunas que estén amparadas por una causa de
justificación, así, el tipo penal describe la conducta delictiva y su adecuación hace
que sea potencialmente delictiva, y para que una conducta sea delito debe ser típica,
antijurídica, culpable y punible. Por ello el tipo penal tiene una función indiciaria
que es susceptible de convertirse en delito156.
B) Acción y resultado típico
La conducta típica se integra por dos componentes a saber, la parte objetiva y

subjetiva, y que dichos caracteres generales del comportamiento humano deben
reunir los requisitos de un determinado tipo penal, la parte objetiva y subjetiva de la
concreta conducta debe encajar en la parte objetiva y en la parte subjetiva del tipo,
para que concurra un conducta típica157.
El tipo penal contempla descripciones penales relevantes que contienen

normas de conducta, llámese prohibiciones y mandatos que limitan el
comportamiento de las personas en sociedad, estas normas estas incluidas en la
descripción legal, por ejemplo en el delito de homicidio la norma dice ¡no mataras!,
154
155
JAKOBS, Günther, Derecho penal…, op. cit., 1997, pág., 191
156
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal…, op. cit., 2000, pág., 402.
157
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2011, págs. 222 y sigs.
95
en los delitos sexuales ¡no desearas a la mujer de tu prójimo!, etc…, así cuando el
ciudadano decide quebrantar esa norma potencializa su comportamiento personal al
mundo fáctico, así la conducta del sujeto se armoniza con la descripción legal, por
ende aquella conducta penalmente relevante que se realiza con todos los requisitos
descritos en el tipo legal se dice que es típica, sería pues una conducta típica.
El resultado creado por la conducta del sujeto debe tener un significado para
el derecho penal y una relación de imputación entre la conducta desplegada creada
por el sujeto y el resultado causado, es decir un nexo de imputación, a mejor decir,
que el resultado muerte sea causa directa e inmediata del comportamiento personal
del sujeto que tuvo la obligación de evitar y que no hizo y que por ello y por el
desvalor de la norma ha creado el resultado en el mundo fáctico: “para que se realice
el tipo no basta con la concurrencia de una persona que actúe de un determinado
modo y de una cosa dañada, sino que ha de comprobarse que el resultado es la obra
del autor”158 .
Mientras que el tipo penal se manifiesta en un plano normativo al ser creación

del legislador penal, la conducta típica se desarrolla dentro del plano de la teoría del
delito, sin embargo, uno no puede sin el otro, toda aquella conducta que este
tipificada en un tipo penal vigente, si un sujeto la realiza en el mundo fáctico y se
cumplen exactamente todos sus elementos se considera una conducta típica, “una
acción puede ser delictiva sólo si es típica”159, “para que una conducta sea típica, ha
de cumplir exactamente los elementos del tipo, ni más ni menos”160, por ello la
descripción legal debe contener en la mejor manera la forma en la que se debe
cometer el tipo penal por el sujeto, y debe contener una exacta adecuación de la
conducta al tipo penal, así pues, el tipo penal describe conductas penalmente
158
159
160
96
relevantes y la conducta típica es un juicio de adecuación161 de determinados
comportamientos a la descripción de cada tipo legal que el juzgador deberá acreditar
en base al sumario que se analiza.
De igual forma en las conductas desplegadas por el sujeto que son

penalmente relevantes debe existir criterios de valoración jurídica, es decir entre la
conducta y el resultado, no solo una relación causal ya superada sino la constatación
de los presupuesto de comportamiento para que se le pueda imputar a un sujeto el
resultado, a este criterio de imputación se le denomina imputación al tipo
objetivo162.
C) Nexo de imputación en el tipo penal de organización criminal
El nexo de imputación del tipo penal de organización criminal se acredita,

cuando la conducta stricto sensu del imputado, se demuestra que es miembro del
grupo delictivo que puede ser llamado de cualquier forma, y que éstos están
organizados y que de forma permanente y reiterada realizan conductas que por si
solas o de forma conjunta están descritas en la lex lata, denominados delitos fin163.
La conducta es la de formar parte activa en la agrupación, a su vez, ésta se

integra mediante dos factores o coeficientes que uno es interno constituido por la
voluntad o finalidad del sujeto, mientras que el otro es externo y se conforma con los
movimientos corporales desarrollados por el actor y el nexo de imputación entre la
acción y el resultado.
161
162
163
En el mismo sentido, POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada. Formas de
combate mediante el Derecho penal, Flores editor y distribuidor, México, 2013.
97
II.- Imputación objetiva en el delito de organización criminal
Dentro de la dogmática jurídica penal, y especialmente en la denominada

teoría jurídica del delito, uno de los terrenos más estudiados en los últimos años es
la tipicidad como elemento central del delito; y sin duda en la actualidad la
denominada teoría de la imputación objetiva. Teoría que se ha estudiado,
especialmente en Alemania y España, y que en nuestro país han sido pocos los
juristas que han hecho referencia en sus estudios.
Así, es indispensable en la teoría jurídica del delito estudiar los antecedentes

más remotos de la tipicidad, ya que para el Derecho Penal, no cualquier conducta es
relevante sino sólo aquella que se encuentra en un tipo penal, por ello consideramos
que lo correcto será denominarla conducta típica, como primera categoría del delito.
Por ello analizaremos los principios que constituyen la denominada teoría de la
imputación objetiva.
A) El rol social
Toda persona en sociedad cuenta y desarrolla un rol social, y una persona

puede adquirir varios roles en el transcurso de su vida diaria, ser un taxista y al
mismo tiempo es padre de familia, hijo, abuelo, jugador de fútbol en un torneo
amateur, etc.; una mujer puede ser profesora de escuela, madre, tía, impartir clases
de religión, etc., todos contamos con un rol social y debemos respetar ese rol,
contamos con el título que cada ciudadano representa en la sociedad, motivo por el
cual cuando desempeñamos ese rol actuamos de un modo socialmente adecuado, y
por lo tanto contamos con el riesgo socialmente permitido en las conductas diarias
desarrolladas por los miembros de la sociedad.
98
El rol social que cada uno desempeña nos da la medida de nuestra
responsabilidad en la gestión de cada parcela social. El rol identifica a cada sujeto en
el mundo social, si, pero también sirve para que los demás ciudadanos sepan a qué
atenerse. Eso significa que el rol social no es algo que sólo sirve para el titular del
mismo, sino que sirve también para los demás164.
El rol social delimita la responsabilidad de cada sujeto, la esfera del

comportamiento del sujeto versa sobre los riesgos permitidos de la sociedad y ésta a
su vez concede la confianza de los demás miembros de la sociedad, cuando
quebrantas ese rol e incumples con tu competencia personal es cuando la sociedad te
lo demanda imputándote una responsabilidad por tu hecho a través de una
consecuencia jurídica165. Así quien ejerce su rol adecua su comportamiento a la
norma166, por ello los miembros pertenecientes a la organización criminal incumplen
con su rol de ciudadano in extenso, incumplen con su competencia de ser persona en
derecho y comportarse como tal, como ciudadano en Derecho, siendo así el
integrante de la organización criminal, no ejerce su rol de ciudadano sino todo lo
contrario adecua su rol a desvalorar la norma.
Como consecuencia, el rol social nos da la medida y el límite de la

responsabilidad, sólo es imputable lo que forma parte del rol, porque el ámbito de
imputación no puede exceder del ámbito de la esfera de competencia, por lo que no
se le puede responsabilizar algo a una persona si está fuera de ámbito de
competencia167. Así la responsabilidad jurídico penal de los integrantes de la
164
POLAINO ORTS, Miguel, ¿Qué es la imputación objetiva?, en CARO JOHN, José Antonio /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal funcionalista. Aspectos fundamentales, Flores Editor y
Distribuidor, México, 2009, págs. 64 y sigs.
165
Vid. POLAINO ORTS, Miguel, ¿Qué es la imputación objetiva?…, op. cit., 2009, págs. 66
y sigs.
166
POLAINO-ORTS, Miguel, ¿Qué es la imputación objetiva?…, op. cit., 2009, pág. 70.
167
Vid. POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal. Acotaciones
críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspectiva funcionalista, en MIRÓ
LINARES, Fernando / POLAINO-ORTS, Miguel, La imputación penal a debate. Una confrontación
99
organización criminal se presenta con el solo hecho de agruparse de forma
permanente o reiterada para comer los delito fin, en ese momento quebrantan su rol.
Se trata del único rol como que tienen los miembros de la organización criminal: el
rol de comportarse como una persona en Derecho, es decir, el de respetar los
derechos de los demás como contrapartida al ejercicio de los derechos propios168.
Además cada ciudadano tiene su libre albedrío de comportamiento lo cual

quiere decir que que cada persona en Derecho es libre de comportarse de acuerdo a
su rol o de no comportarse de acuerdo a su rol, es decisión de él, así pues: el
ejercicio del rol es, para el titular del mismo, una garantía; mientras que el
quebrantamiento del rol, esto es, la desviación del rol, constituye la esencia de la
imputación penal169.
Ahora bien, como lo hemos esbozado supra las sociedades modernas a través
de las normas identifican hacia los ciudadanos roles sociales que deben acontecer,
motivo por el cual aquel sujeto que cumple con su rol, es fiel al derecho, este
ciudadano orienta su conducta a la propia norma como referente de su
comportamiento. Por ello el ejercicio del rol de cada ciudadano fomenta la garantía
social, si todos los ciudadanos-personas en Derecho- nos ajustamos a nuestro rol
social, fomentamos a través del conocimiento de la norma su acatamiento y
blindamos el entorno social170.
entre la doctrina de la imputación kantiana y la imputación objetiva de Jakobs, Ara Editores, Perú,
2010, pág. 77. También, POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal.
Acotaciones críticas al concepto kantiano de imputación desde una perspectiva funcionalista, en
MIRÓ LINARES, Fernando / POLAINO-ORTS, Miguel, Imputación y valoración en Derecho penal. Un
debate moderno entre los conceptos funcionalista y kantiano de imputación, Flores editor y
distribuidor, México, 2013, págs., 55-94.
168
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en el Derecho penal, trad. CANCIO MELIÁ,
Manuel, Editorial Civitas s.a., España, 1996, págs. 146 y sigs.
169
Vid. POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal…, op. cit., 2010,
pág. 82.
170
Vid. POLAINO-ORTS, Miguel, ¿Qué es la imputación objetiva?…, op. cit., 2009, págs. 70
y sigs.
100
Empero, lo contrario de cumplir con el rol social es infringir ese rol y no dar
cumplimiento a él, por ello el ciudadano portador del rol se puede comportar en dos
vertientes: 1) Cumplir su rol comportándose como persona en Derecho, y 2)
quebrantar su rol, y crear una consecuencia lesiva, defraudando la expectativa social,
quebrantando la norma y creando un riesgo social por dicha defraudación. Situación
que acontece en el miembro integrante de la organización criminal, el decide y
reconoce que sus conductas delictivas ejecutadas como hecho propio, quebrantan el
rol social de un ciudadano en Derecho, y ejecuta su propia quebrantamiento del rol
además también de los participantes por ser un delito de organización, así su sola
participación en la organización criminal obedece su imputación al quebrantamiento
del rol social171.
B) Riesgo permitido
Por su parte, dentro de las estructuras sociales, cualquier actividad que se

desarrolle entraña un riesgo172, de hecho una sociedad sin riesgos no es posible y
nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que
entrañe la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo
inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado como
riesgo permitido173.
El ordenamiento jurídico admite o tolera ciertas actividades que encierran

peligros y dichas actividades versan sobre las actividades diarias en la vida
comunitaria. Motivo por el cual el concepto de riesgo permitido no es un concepto
inventado por los juristas, sino que es una realidad necesaria para obtener dentro del
171
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en el Derecho penal…, op. cit., 1996, págs.
150 y sigs.
172
JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal…, op. cit., 1996, pág. 117.
173
JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en Derecho penal…, op. cit., 1996, pág. 118.
101
marco de lo permisible un desarrollo de cualquier actividad social dentro de su
entorno, y por ello la comunidad jurídica debe permear el límite tolerado por dicha
actividad. Por lo que el riesgo permitido es un instituto básico de la teoría jurídica
del delito para determinar cuál es el cuidado necesario que debe tener un ciudadano
portador de un rol social, pero esa determinación depende de una ponderación de
intereses extrapenales que no le corresponde ni al juez ni al dogmático174.
En la praxis hay sujetos que con cuyo comportamiento desestabilizan este

riesgo permitido que la propia sociedad contempla y permite; y hace que los
individuos convivan en un entorno de seguridad, a estos sujetos se les imputa su
comportamiento no permitido. Dentro del los límites del riesgo permitido se permite
todo riesgo que tolera una sociedad y que con sus comportamientos no afectan los
bienes jurídicos protegidos de un tercero denominado víctima.
Desde luego, todo comportamiento socialmente adecuado presenta un riesgo

permitido que contempla la libertad del comportamiento del ciudadano y que
conlleva la permisión de riesgos, y que aquel que se explaye en el incremento de ese
riesgo causa un daño social, motivo por el cual se debe mantener una proporción
adecuada de este riesgo permitido dentro de la sociedad175. El nivel de permisividad
lo delimita la propia sociedad, en función de sus expectativas sociales176, por ello la
actividad fáctica de agruparse concierto previo con la finalidad de cometer delitos de
manera permanente y reiterado por un lapso de tiempo indefinido conlleva a crear
una actividad que no esta permitida, es un conducta socialmente inadecuada y que
crea un peligrosidad social.
174
Vid. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal, Instituto
Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Perú, 2002, págs. 200 y sigs.
175
Vid. JAKOBS, Günter, La imputación objetiva en Derecho penal…, op. cit., 1996, págs.
44 y sigs.
176
POLAINO-ORTS, Miguel, ¿Qué es la imputación objetiva?…, op. cit., 2009, pág. 79
102
Así pues, el elemento básico para la teoría actual de la imputación objetiva es
el entendimiento de que la producción de consecuencias jurídicas no le es imputable
a una persona simplemente porque ésta haya provocado las consecuencias de modo
causal. Más bien es necesario, además, que las consecuencias producidas de modo
causal representen la realización de un peligro -de un riesgo- creado por el autor y
desaprobado en el tipo penal respectivo177, si este riesgo está permitido por la
sociedad, entonces, su conducta está amparada por la propia sociedad a través de su
comportamiento apegado a la misma norma, y por ende no la ha defraudado,
situación que no sucede con la organización criminal, ya que el propio objetivo de
agrupación será cometer delitos contemplados en la lex lata del correspondiente país
es ya un riesgo latente para la sociedad y que dichos comportamientos no
corresponden a los parámetros contenidos a la adecuación social.
Se puede entender el riesgo permitido como un peligro concreto que el

hombre puede crear sin que por ello o por la lesión del bien jurídico que de ello se
derive pueda ser hecho responsable penalmente178. Caso contrario sucede con este
delito, que por el simple acuerdo de organizarse de forma permanente en el tiempo
cometen delitos que afectan el orden público dentro de una sociedad en concreto y
ponen en peligro constante el bien jurídico protegido.
Por ello, uno de los factores que determinan el riesgo permitido es el de

determinar la medida de la peligrosidad y ésta debe ser tolerable, debe existir una
estabilidad jurídica entre la peligrosidad de la actividad y la utilidad social que
conlleva, cuanto más elevada es la utilidad social mayores riesgos encierra dicha
actividad. De ahí que el beneficio social junto al nivel de peligrosidad de la conducta
177
FRISCH, Wolfgang, Comportamiento típico e imputación del resultado, trads. CUELLO
CONTRERAS, Joaquín / SERRANO MURILLO, José Luis,Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A., España, 2004, pág. 34.
178
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputación del
resultado, PPU, Barcelona, España, 1989, pág. 310.
103
son algunos de los elementos que determinan la frontera de lo permitido179, contrario
es lo que sucede con las actividades organizadas con los integrantes de este delito,
su comportamiento es determinado por la peligrosidad que conlleva agruparse de
forma permanente para cometer delitos concertados, y además realizan actividades
coordinadas y delegadas con el fin delictivo, su actividad preponderante es
desestabilizar el orden público con sus actividades criminales, por ello encierran un
riesgo latente en la sociedad.
Por ello, “riesgo permitido es aquel que acompaña a un comportamiento no

lesivo del deber de diligencia objetivamente debido versus riesgo permitido es todo
aquel que acompaña a una conducta objetivamente prudente”180, y definitivamente
en las actividades de organizaciones criminales no se puede contemplar un riesgo
permitido sino todo lo contrario, pues sus propias actividades delictivas crean un
riesgo no permitido acompañado de un comportamiento lesivo permanente en el
tiempo y su conducta tiene un sentido finalista dirigidas a un fin delictivo.
Algo que es trascendente en la moderna teoría de la imputación objetiva es el

hecho que gran parte de los estudios realizados versan sobre los delitos imprudentes,
sin embargo, también en los delitos dolosos se contempla en todas las actuaciones
un riesgo socialmente permitido, que genera la comisión de un delito doloso, vemos
por ejemplo en los delitos de delincuencia organizada, en los delitos contra la salud
en la modalidad de transportación contenidos en el artículo 194 del CPM, donde la
transportación es una actividad permitidas sin embargo, el contenido de la carga son
narcóticos de los contenidos en la LGS. Desde nuestro punto de vista, en los delitos
dolosos el riesgo permitido se puede observar en la diligencia objetivamente debida
que tiene cada persona en sociedad, se persona y respeta a los demás como persona,
179
Vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputación objetiva del resultado, EDERSA,
España, 1992, pág. 134.
180
MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputación objetiva del resultado…, op. cit.,
1992, págs. 135 y sigs.
104
cuando tú decides romper el cerco de persona el riesgo permitido que conlleva un
quebrantamiento a la norma, una violación a la misma se convierte en un riesgo no
permitido, y por ello dejas de comportarte como persona en Derecho y con tu propia
actividad quebrantas ese riesgo permitido.
En los delitos dolosos como es el caso del delito en estudio, la imputación al

resultado son más claros, empero, el riesgo permitido va intrínsecamente puesto en
dichas conductas. Como manifiesta ZIPF, “cuando se quiere la producción del bien
jurídico se sobrepasan las fronteras de la adecuación social”181, es decir, cuando un
sujeto realiza una conducta dolosa y causa un resultado penalmente relevante
sobrepasa el riesgo permitido.
Sin embargo, todos aquellos comportamientos permitidos, como lo es el

derecho de agruparse o asociarse de manera libre pero con fines lícitos, no viola los
derechos contenidos en el artículo 5º de la CPEUM, ni tampoco lo consgrado en el
artículo 22 de la CE, sin embargo, dejan de serlo cuando el propio derecho positivo
los considera como no permitidos o en este caso ilícitos, resultan ser que el
legislador a través de la norma penal, prohíbe su comportamientos que por su
peligrosidad social causa un daño a un bien jurídico tutelado, bajo la amenazada de
las consecuencias jurídicas del delito, por lo que el comportamiento del imputado
queda fuera del ámbito de lo socialmente adecuado y permitido, y con ello conlleva
una perturbación de la sociedad al orden público.
Así, para que un resultado sea objetivamente imputable a un sujeto,

primeramente es necesario que la peligrosidad de la conducta sobrepase las fronteras
181
Vid. en MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputación objetiva del resultado…, op.
cit., 1992, pág. 158.
105
del riesgo permitido182, situación que se demuestra plenamente en los casos de éste
fenómeno criminal.
Luego para que se realice la lesión al bien jurídicamente tutelado o la puesta

en peligro, dependerá del cumplimiento de las reglas previstas, que en el caso
concreto conformaran el deber objetivo de cuidado, en cada uno de los sectores en
que éstos se vean inmersos183.
Como se ha señalado el principio regulativo del riesgo permitido tiene

manifestación relevante en dos niveles: 1) en el momento de la determinación del
deber objetivo de cuidado; 2) en el juicio sobre la cualidad del riesgo creado por la
conducta, definiendo la relevancia o irrelevancia penal de éste, el riesgo no será
típico en base a su cualidad del riesgo permitido184.
Por lo que para la imputación del resultado debe haberse creado un peligro
jurídicamente desaprobado creado por el sujeto al que se le imputa el resultado
concreto realizado por su conducta, así cuando de esta conducta se han creado varios
riesgos diferentes para la protección del bien jurídico, solo serán imputables aquellos
riesgo que queden fuera del riesgo permitido.
Podemos considerar que la teoría de la imputación objetiva considera como

causación de un resultado solamente imputable, en palabras de KINDHÄUSER,
cuando:
a) En primer lugar, el autor ha incrementado objetivamente el riesgo de la

producción de un resultado típico, situación que se de en los delitos cometidos por la
182
MARTÍNEZ ESCAMILLA, Margarita, La imputación objetiva del resultado…, op. cit.,
1992, pág. 129.
183
CORCOY BIDASOLO, Mirenxu, El delito imprudente…, op. cit., 1989, pág. 302.
184
CORCOY BIDASOLO, Mirenxu, El delito imprudente…, op. cit., 1989, pág. 304.
106
organización criminal, por el hecho de que una organización de más de dos personas
concierto previo deciden de forma permanente en el tiempo cometer delitos de alto
impacto público contenido ene la lex lata.
b) En segundo lugar, este riesgo ha de ser considerado como

jurídicamente no permitido, así la simple decisión de agruparse de forma
permanente en el tiempo para cometer delitos ya ha creado un riesgo penalmente
relevante que se considera como jurídicamente no permitido y;
c) En tercer lugar, el riesgo se ha realizado en la producción del

resultado185.
Por ello se deben definir de manera precisada los riesgos con los cuales la
producción del resultado causado es considerado como un riesgo jurídicamente
reprobado, es decir, no permitido. Por lo que que se debe valorar el peligro creado
por el sujeto al momento de realizar la conducta típica antijurídica, para así saber si
el riesgo creado por el sujeto imputado es permitido o no lo es. Así pues, para que se
cree un riesgo no permitido el sujeto debe haber creado un peligro desaprobado (de
la realización de ciertos resultados) en el sentido del tipo penal respectivo.
En suma un resultado penalmente relevante imputado a un sujeto depende de

si la conducta de la persona creó o no un riesgo jurídicamente relevante de la lesión
típica de un bien jurídico186, como es el caso de las organizaciones criminales v.gr.,
tres o más sujetos se reúnen y compran dólares falsos en territorio norteamericano y
deciden introducir a territorio mexicano grandes cantidades de esa moneda
185
KINDHÄUSER, Urs, El denominado riesgo no permitido, trad. PASTOR MUÑOZ, Nuria, en
KINDHÄUSER, Urs / POLAINO-ORTS, Miguel, Normativismo en Derecho penal, Contexto,
186
ROXIN, Claus, Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho penal,
trad. LUZON PEÑA, Diego-Manuel, en Problemas básicos de Derecho penal, trad. LUZON PEÑA,
Diego-Manuel, Reus, Madrid, España, 1976, pág. 131.
107
extranjera en metálico y lo consiguen por un lapso de tiempo considerable, estarán
cometiendo el delito de falsificación de moneda con la modalidad de introducción,
considerada esta conducta como delincuencia organizada.
Ahora bien, en lo que respecta al riesgo permitido podemos afirmar que en la

descripción típica de organización criminal no puede existir un riesgo permitido, la
observancia de las reglas de cuidado exonera solamente del reproche de no haber
sido en grado suficiente capaz de evitar, por contra, los sujetos que realizan la
actividad de organización criminal causan un resultado lesivo conocido por los
integrantes partícipes de la organización delictiva por lo que siempre actúa
contrariamente a un deber de cuidado máxime porque conoce y decide comportarse
de esa manera de manera individual y personal187.
C) Riesgo no permitido
Inicialmente la imputación objetiva de un resultado presupone la creación de

un peligro jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido, así como la
realización de ese peligro en el hecho concreto causante del resultado. Por ello es
necesario que el autor de la conducta haya creado un riesgo para el bien jurídico
protegido, es decir, una violación de las normas penales de conducta que tienen por
objeto la protección de ese bien jurídico en particular188. Pues se exige que el autor
concreto haya creado, como presupuesto de su imputación un riesgo no permitido.
Así pues en los casos del riesgo permitido la imputación al tipo objetivo
supone que se rebase el limite del propio riesgo permitido y con ello la creación o
187
Vid. KINDHÄUSER, Urs, El denominado riego “no permitido”, op. cit., 2011, pág. 220.
188
RUDOLPHI, Hans-Joachim, Causalidad e imputación objetiva, Universidad Externado de
Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Colombia, 1998,
págs. 36 y sigs.
108
incremento del riesgo permitido y por lógica de imputación dicho riesgo no esta
permitido, y por lo tanto se le debe imputar al sujeto la realización del resultado.
Por lo que un comportamiento peligroso es sólo típico cuando en su ejecución

ha dejado de observarse el cuidado objetivo exigido por el derecho189, cuando se ha
realizado el resultado con un riesgo no permitido.
En el caso del tipo penal de organización criminal las conductas desplegadas

por el sujeto imputado conlleva un incremento del riesgo190, así las conductas típicas
de la organizaciones criminales suponen siempre la creación de un riesgo no
permitido, de un riesgo antijurídico. Por lo que el resultado antijurídico causado por
las conductas de los integrantes de la organización criminal, imputable, toda vez
que, sus conductas criminales crean de forma permanente y reiterada un peligro
desaprobado jurídicamente para la realización del resultado, que en este caso es el
fin de la organización, máxime si este peligro se ha realizado en el hecho concreto
del causante del resultado, ya que en su propia conducta existe una acción peligrosa
no permitida191.
En el caso de la organización criminal la imputación objetiva del resultado se

ha causado por la lesión de una prohibición de incrementar el riesgo, ya que las
conductas desplegadas por la organización criminal conllevan desde su inicio la
lesión y desvalorización de la norma penal, su peligrosidad se da ex ante de cometer
en si misma la conducta delictiva concreta y esta peligrosidad por supuesto se da con
la organización que de manera permanente y reiterada. Los integrantes del la
organización criminal sobrepasan la medida permitida de la peligrosidad concreta
189
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, B de
F., Buenos Aires, Argentina, 2007, pág. 167.
190
Vid. ROXIN, Claus, Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho
penal…, op. cit., 1976, págs.131 y sigs.
191
Vid. RUDOLPHI, Hans-Joachim, Causalidad e imputación objetiva…., op. cit., 1998,
págs. 30 y sigs.
109
del bien jurídico protegido, al poner en peligro todos los bienes jurídicos
subsumibles de protección, sin importar en todos los casos la producción concreta
del resultado, como sería el secuestro de una persona. Así en los delitos de
narcotráfico en su modalidad de transportación la imputación objetiva se acredita al
sujeto que ordeno dicha transportación, toda vez que, en si misma, la transportación
de sustancias prohibidas conllevan un peligro desaprobado por la norma penal, aun
cuando el resultado concreto lo haya realizada el conductor del vehículo donde
transportaba la droga.
Ahora bien, esta imputación debe ser analizada en la praxis jurídica por parte
del juez del sumario, ya que la conducta del que instruyo la transportación de la
droga sobrepasa la medida permitida de la transportación de carga en general, y esta
se da cuando dicha transportación es ilícita y por ende ha creado un peligro
desaprobado, y que esta actividad delictiva conlleva una finalidad que es la venta de
la carga ilícita o entrega a su comprador para su futura venta ya sea la mayoreo o
menudeo, por lo que, el juzgador debe investigar las circunstancias ex ante y ex post
del incremento del riesgo de la conducta de los integrantes de la organización
criminal, ya que en su proceder fundamentan el resultado de peligrosidad por
encima de la medida permitida de la transportación de carga lícita.
Resulta por demás determinante que en el tipo penal de organizaciones

criminales en su propia configuración se de la imputación objetiva de un resultado,
ya que el resultado causado por el integrante de la organización delictiva ha causado
un peligro especial que ha realizado ex ante o ex post, y que este ha sido antijurídico
y que por su propia finalidad de delinquir esta comprobado que los integrantes de la
organización delictiva han infringido con su conducta de organización permanente
para cometer delitos especiales192, conductas con resultados concretos, desvalorando
192
Artículo 2º de LFDO y en España, el narcotráfico, lavado de dinero, blanqueo de
capitales, terrorismo, etc.
110
normas penales que tienen por objeto la protección de bienes jurídicos socialmente
valorados y de gran importancia proteccionista por el ámbito legislativo.
En el caso de organizaciones criminales ha de existir una relevancia de

correspondencia entre el riesgo no permitido y el resultado lascivo y éste se debe
valorar a nivel normativo. El peligro desaprobado, es decir, el incremento del riesgo
se da desde la misma creación de la organización, como manifiesta JAKOBS, con la
“criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, por lo que la
conducta desplazada por los integrantes de la organización criminal corresponden la
relevancia entre su conducta y el incremento del riesgo por lo que se da la relación
del riesgo o bien de una infracción al fin de protección de la norma193.
Por otro lado, los límites objetivos de la participación criminal válida para
todos los tipos en caso concreto de los tipos de organización criminal. En el caso
especifico de este delito, la imputación jurídico penal debe retroceder hasta el último
de los eslabones que se haya comportado de forma desaprobada por la norma, caso
específico de este tipo de delincuencia. En los delitos de organización criminal la
última persona que sola o conjuntamente realiza una conducta penalmente relevante
da lugar a la responsabilidad libre y autónoma del resultado imputable. El que crea
autónomamente un riesgo que se realiza directamente en un resultado excluye de la
responsabilidad por autoría a todas las personas que anteriormente hayan
contribuido a la causación del resultado.
D) Principio de confianza
El principio de confianza se presenta en dos vertientes: primero, cuando

alguien actuando como un tercero, genera un a situación que es inocua siempre que
el autor cumpla con sus deberes. La confianza se dirige a que el autor realizará su
193
111
comportamiento de modo correcto. En segundo término, la confianza se dirige a que
una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte
de un tercero194, como por ejemplo, el médico que, al operar a corazón abierto
confía en que el material quirúrgico ha sido esterilizado con anterioridad a la
operación que va a llevar a cabo.
Podemos inferir que dentro de los márgenes del riesgo permito nos
encontramos que existen conductas que nos sólo dependen de la persona o sujeto
que las realiza, sino que también existen terceros que participan en dichas conductas,
v.gr., si un sujeto renta una camioneta tipo van para trasladar a 13 personas de
Chiapas a la ciudad de Tijuana, y se realiza un contrato de prestación de servicios de
transportación, y las personas que son transportadas son de ilegal estancia en el País,
pues el conductor de la camioneta tipo van no estaría cometiendo el delito de tráfico
de indocumentados tipificado en el artículo 159 fracción III de la LM195, por el
principio de confianza y por su conducta que es considerado como neutral, toda vez
que, él sólo es un chofer de la camioneta tipo van. En estos casos se crea un riesgo
especial que fundamenta una posición de garante con respecto a las demás personas.
Aquí nos encontramos con lo que se denomina el principio de confianza, tenemos
los ciudadanos la confianza de que los demás se comportan dentro de los parámetros
del riesgo permitido, se trata de determinar los deberes de cuidado que deben tener
los terceros hacia los demás ciudadanos, como lo subrayamos, tomando en cuenta
que ellos se comportan dentro de los límites del riesgo permitido dentro de su rol
social196.
194
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en el Derecho penal…, op. cit., 1997, pág. 30.
195
LM: Artículo 159. Se impondrá pena de ocho a dieciséis años de prisión y multa de
cinco mil a quince mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, a quien: (…)
III. Albergue o transporte por el territorio nacional, con el objeto de obtener directa o
indirectamente un lucro, a uno o varios extranjeros con el fin de evadir la revisión migratoria.
196
Vid. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal…, op. cit.,
2002, págs. 273 y sigs.
112
El sujeto que realiza una actividad arriesgada, en principio lícita, puede
confiar en que quienes participan junto a él en la misma se van a comportar
correctamente. Por regla general no ha de responderse de faltas de cuidado ajenas,
sino se puede confiar en que todos cumplirán con sus deberes de cuidado. El
principio de confianza se refiere a aquellos casos en los que el sujeto que actúa en
principio es responsable de la situación de riesgo por él creada o que a él
corresponde controlar, y en la interacción social le está permitido confiar en que el
comportamiento de otros en esa situación será cuidadoso; al decirse que en principio
es responsable, entonces queda claro sencillamente se quiere decir que es una fuente
de peligro cuya administración corresponde al sujeto197.
El principio de confianza se puede observar en aquellos casos de la vida

social en los que entran en contacto los comportamientos de varias personas y que
por regla general cada una de las personas debe confiar en que los demás se
comporten conforme al cuidado debido, ya que también éstos se hallan sometidos a
las exigencias del ordenamiento jurídico. Basta que la persona sea responsable en su
expectativa normativa de actuar conforme a su responsabilidad, para que haya
cumplido con sus deberes de cuidado198.
E) Prohibición de regreso
La problemática de la prohibición de regreso es previa a la imputación del

resultado y se debe tratar en el nivel de la conducta típica199, cuando un sujeto
197
Vid. CANCIO MELIÁ, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva,
Ángel Editor, México, 2001, pág. 78.
198
JAKOBS, Günther, La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudios sobre
el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión, trad. CANCIO MELIÁ, Manuel,
en Bases para una teoría funcional del Derecho penal, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel / FEIJÓO
GONZÁLEZ, Carlos J., Palestra Editores, Lima, Perú, 2000, pág. 183.
199
Vid. JAKOBS, Günther, La Prohibición de regreso en los delitos de resultado…, op. cit.,
2000, págs. 174 y sigs.
113
realiza una conducta que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como
ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida,
por lo tanto existe una prohibición de regreso200. Se trata de casos en los que un
autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de
sentido delictivo201.
Lo cual nos permite inferir que es posible que el comportamiento causante del
resultado esté permitido en virtud de circunstancias especiales, que se haya cometido
sin culpabilidad, o que se halle exculpado por concurrir circunstancias especiales,
pero nunca es insuficiente por sí mismo para generar responsabilidad202.
A mejor decir de POLAINO NAVARRETE, en los supuestos de prohibición de

regreso un sujeto realiza una conducta en ejercicio de su rol y en ese sentido se dice
que su conducta es neutral o estereotipada; pero sucede que otro sujeto emplea esa
conducta en su beneficio concediéndole un sentido delictivo203 (v.gr., nn grupo de
jóvenes contrata los servicios de un taxi y le solicitan que les transporte a una
determinada dirección, el taxista los lleva a un domicilio y le dicen que introduzca el
taxi a la cochera de la casa, lo cual el taxista lo realiza; allí los jóvenes introducen un
paquete de aproximadamente 3 kilogramos y le dicen al taxista que los lleve a otra
dirección, estos jóvenes eran vigilados por un grupo especial de policías de
investigación de delitos contra la salud, posteriormente éstos policías persigue al
taxista lo ubican y en un semáforo los jóvenes huyen del taxi y dejan al taxista con
el paquete que al ser detenido por los policías se percatan que contiene cocaína y por
ello es detenido por la policía).
200
201
202
JAKOBS, Günther, La prohibición de regreso en los delitos de resultado…, op. cit., 2000,
pág. 169.
203
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, tomo II,
Tecnos, 2ª edic., España, 2016, págs. 103 y sigs.
114
Por lo tanto bajo el rubro de prohibición de regreso se analizan los casos y
condiciones donde se le puede imputar a un sujeto B el resultado de otro sujeto A
creado por un primer autor que posibilita o facilita a un segundo la comisión de un
delito, ya sea doloso o imprudente y llevado a cabo de forma completamente
responsable204. Se trata de la imposibilidad de sancionar la intervención imprudente
que de manera dolosa se ha creado un delito doloso, ejemplo claro el del taxista
citado.
Por lo que un comportamiento cotidiano e inocuo no adquiere significado
delictivo cuando el autor lo incluye en sus planes, como lo es el caso supra citado,
puesto que el taxista se ha mantenido dentro del marco de su rol inocuo, se ha
comportado dentro de su rol de ciudadano que se comporta legalmente, por lo que
no se le debe imputar el resultado de su comportamiento205.
Asimismo, no se le puede reprochar a una persona que realice una conducta

socialmente adecuada y que, posteriormente, ésta se vea transformada por un tercero
en una conducta delictiva206 (v.gr., tres sujetos acuden a una tienda de deportes para
comprar tres pistolas polímero CO2 nueva, con capacidad para 15 tiros con
municiones de acero, calibre 4.5, manual, y el vendedor, al ser una pistola de
diávolos, no tiene la obligación de preguntar al comprador para qué va a utilizar la
pistola ya que este tipo de ventas en México es habitual en la vida cotidiana, y los
sujetos utilizan la pistola para asaltar de manera reiterada comercios de servicio de
24 horas, por lo que las consecuencias lesivas de un robo no se pueden imputar al
vendedor de la pistola).
204
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación en el delito: Fundamento y límites, Marcial
Pons, Madrid, España, 2003, pág. 80.
205
Vid. JAKOBS, Günter, La imputación objetiva en el Derecho penal…, op. cit., 1997, págs.
82 y sigs.
206
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, Límites de la participación criminal. ¿Existe una
“Prohibición de Regreso” como límite general del tipo en Derecho penal?, Comares, Granada,
España, 1999, pág. 10.
115
Por eso debemos limitar los criterios de la responsabilidad penal y que no
retroceda desde el autor hasta otras personas que han tenido relación con la conducta
penalmente relevante del autor inmediato. Así cuando se habla de la limitación de la
relación casual se habla en realidad de una limitación de la imputación jurídico
penal como un problema de valoración de un comportamiento y no de una
constatación causa efecto. Por lo que la teoría de la prohibición de regreso se
construye como una teoría normativa o valorativa, alejada ya de consideraciones
basadas en la causalidad207, así debemos analizar en el ámbito del dominio del hecho
la participación y autoría de los integrantes de la organización criminal, para
analizar de manera personal el principio de prohibición de regreso.
Se advierte que la prohibición de regreso de manera tradicional se causa

imprudentemente la comisión por otro de un delito208 como en el caso del taxista. Es
evidente que el sujeto imprudente lesiona un bien con su actuación, pero este, no es
imputable ya que su comportamiento imprudente no se conjuga con el plan delictivo
que en su caso cometieron los sujetos que traficaban con la cocaína, así se llega que
la prohibición de regreso excluye la responsabilidad por la acusación imprudente de
un hecho doloso, por que su comportamiento en el caso concreto no formaba parte
del plan delictivo en comento, por que del sujeto taxista no se comporto
delictivamente sino se centro en su rol de taxista209.
F) Imputación a la víctima: autopuesta en peligro de la víctima
Ante todo podemos considerar que en la mayoría de los casos no hay

realización de un tipo penal cuando el lesionado víctima ha consentido de modo
207
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, Límites de la participación criminal…, op. cit., 1999, pág.
20.
208
pág. 195.
209
Vid. JAKOBS, Günther, La prohibición de regreso en los delitos de resultado…, op. cit.,
2000, pág. 196.
116
jurídicamente eficaz el comportamiento arriesgado del autor o cuando el lesionado
ha asumido el riesgo de una lesión al bien jurídicamente tutelado210. Estos supuestos
tienen relevancia en la tipicidad por la conducta de un sujeto que en la realización de
la misma haya intervenido de algún modo, resultando posteriormente “víctima” de
ese comportamiento211. El titular del bien jurídico protegido por la norma está de
acuerdo con el menoscabo de su bien212, sin embargo en el caso de los delito fin de
los realizados por la organización criminal nos encontramos que la conducta de la
víctima en casi todos los casos es inocua, v.gr., en el caso de los delitos fin
considerados como organizaciones criminales, en lo referente a los delitos contra la
salud, las lesiones producidas por el consumo algún narcótico, el sujeto lesionado B
esta de acuerdo con que el sujeto A que le suministre el narcótico y menoscabe su
salud, por lo que en este caso debemos analizar si se excluye el tipo objetivo o no,
ya que la conducta de la víctima sería inocua como lo hemos mencionado, si se
tratare de imputar al sujeto B la conducta tipificada en el artículo 194 fracción I del
CPM, en los denominados delitos contra la salud en su modalidad de suministro213,
toda vez que, el sujeto lesionado B expreso su consentimiento de forma
jurídicamente eficaz214, sin embargo no excluye la imputación al sujeto B.
Observamos en este caso en particular que del nacimiento del riesgo que lesiona el
bien jurídico protegido y que acaba siendo lesionado a la víctima han intervenido
tanto la víctima como el autor215.
210
KINDHÄUSER, Urs, El Denominado riesgo no permitido…, op. cit., 2011, pág. 223.
211
CANCIO MELIÁ, Manuel, Aproximación a la teoría de la imputación objetiva, en
BOLAÑOS GONZÁLEZ, Mireya, (Compiladora), Imputación objetiva y dogmática penal, Consejo de
Desarrollo Científico, Humanístico y Tecnológico de la Universidad de los Andes, Venezuela,
2005, pág. 101.
212
KINDHÄUSER, Urs, El denominado riego no permitido…, op. cit., 2011, pág. 234 y sigs.
213
CPM, Artículo 194: “Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta
quinientos días multa al que: I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun
gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el artículo anterior, sin la
autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud. Fecha de consulta: 23 de
julio de 2014.
214
KINDHÄUSER, Urs, El Denominado riego no permitido…, op. cit.,, 2011, pág. 235.
215
CANCIO MELIÁ, Manuel, Aproximación a la teoría de la imputación objetiva…, op. cit.,
2005 pág. 101.
117
Así pues, si el lesionado del bien jurídico protegido está de acuerdo con la
producción del resultado y está legitimado a disponer sobre su bien jurídico, la
producción del resultado imputado está permitido mediante el consentimiento del
sujeto lesionado y por ello se ha suspendido la prohibición de lesionar216.
La causalidad de una conducta para el resultado no se excluye por el hecho de

que más tarde se agreguen otras condiciones sólo junto con la conducta del autor se
produzca el resultado, así que, una conducta típica se sostiene su imputación aún por
las omisiones o imprudencias de la víctima217 siempre y cuando está causalidad no
entre en la esfera de responsabilidad de la propia víctima que en este caso podría
eliminar la tipicidad y por ende su conducta no sería relevante para el Derecho
penal en el caso de la tipicidad o atenuaría le responsabilidad del sujeto imputado. El
propio actuar doloso de la víctima en algunos casos no excluye la elección causal,
sólo cuando la víctima en su actuar parte de las condiciones impuestas por el sujeto
imputable218.
Estamos en presencia de una auto puesta en peligro de la víctima y con esto

podemos inferir la responsabilidad de un tercero queda nula cuando el que se auto
pone en peligro actúa de forma libre y completamente responsable de su actuar,
entonces no puede por tanto imputársele esto a quien posibilita la auto puesta en
peligro219, v.gr. en el caso de los delitos contra la salud en su modalidad de
narcomenudeo, cuando el sujeto A vende heroína al sujeto B y el sujeto B conoce la
peligrosidad de la droga y es mas, es farmacodependiente del estupefaciente en
comento, al momento de consumirlo lo hace de manera libre y bajo su propia
responsabilidad, y en alguna ocasión de consumo el sujeto B muere por una
216
KINDHÄUSER, Urs, El denominado riego no permitido…, op. cit., 2011, pág. 235.
217
RUDOLPHI, Hans-Joachim, Causalidad e imputación objetiva…, op. cit., 1998, pág. 20.
218
219
118
sobredosis, entonces al sujeto A vendedor no se le puede imputar la muerte de B por
la sobredosis que le mismo se origino causada por la droga. Con ello podemos
inferir que aquellos sujetos que solamente posibilitan o favorecen una auto puesta en
peligro con conocimiento y responsabilidad de la víctima no se hace imputable el
resultado causado.
G) Fundamentos normativos de la imputación personal
Podemos decir que se entiende por organización criminal un grupo de tres o

más personas que se reúnen de manera permanente en el tiempo, con un sentido de
coordinación y concertación, con el propósito y la finalidad de cometer delitos
fin económico específico.
De un lado, la expectativa social de un ciudadano es que éste se comporte

conforme a Derecho, así los bienes jurídicos tanto materiales como genérico deben
ser protegidos por personas en Derecho, por ello es correcto decir que el deber de
acción de una conducta debe realizarse conforme un comportamiento de un
ciudadano fiel al Derecho en la situación de decisión de autor, pero este ciudadano
fiel al Derecho también debe estar dotado de los conocimientos y las capacidades
físicas del autor concreto. Con ello el Derecho exige que ese autor concreto como
ciudadano en Derecho utilice sus capacidades de tal manera que no cause daño
alguno220.
Por el contrario, el sujeto integrante de la organización criminal al momento

mismo en que decide ser parte de la organización rompe las expectativas sociales al
comportase como un no ciudadano en Derecho, o -como lo denomina JAKOBS- como
220
KINDHÄUSER, Urs, El Denominado riesgo “no Permitido”, po. cit., 2011, pág. 220.
119
enemigo221, ya que con su sola decisión de integrar un grupo de tres o más personas
con el propósito y finalidad de cometer delitos graves tipificados en la lex lata, toma
la decisión de no ser fiel al Derecho con su comportamiento y esta es una decisión
personal individual y conlleva per se los conocimientos normativos de su actuar, es
decir, es sabedor de su comportamiento como integrante de la organización delictiva
y con ello causa un peligro para la sociedad por su propia conducta de agrupación.
Por ende los resultados del comportamiento que despliegue el sujeto le serán
imputables a su persona.
El concepto funcionalista de imputación nos representa una perspectiva de

imputación penal sobre el topos de imputación de los integrantes de la organización
criminal. POLAINO-ORTS manifiesta que la imputación penal presenta cuatro caras a
saber, las cuales podemos analizar bajo la perspectiva del delito de organización
criminal:
a) “Imputación normativa, en tanto entraña siempre la infracción de un deber.

b) Imputación personal, en tanto presupone el quebrantamiento de un rol.
c) Imputación social, en la medida en que supone la defraudación de una
expectativa social.
d) Imputación valorativa o desvalorativa, en el que se le atribuye un sentido
social comunicativamente estabilizador”222.
Siguiendo ese mismo orden de ideas, la imputación tiene como presupuesto la

teoría de los roles sociales. Los ciudadanos somos portadores de un rol social y en
función de determinados roles nos corresponde ocupar un lugar en la vida social.
Ahora bien, como también ya los hemos dicho, el ciudadano tiene la oportunidad
como titular del rol de comportarse como persona en Derecho y cumplir su rol,
221
Su análisis y estudio se hará en el correspondiente apartado del presente trabajo de
investigación.
222
POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal, op. cit., 2010, pág.73.
120
consecuentemente puede este mismo sujeto quebrantar su rol y por tanto quebrantar
la expectativas sociales que se tienen de él en una sociedad223. Pues el sujeto
integrante de una organización criminal a todas luces quebranta la expectativa
social, pero ¿cuál es inicialmente su perspectiva de cumplir su rol? Si analizamos la
definición de la organización criminal, por la que se entiende un grupo de tres o más
personas que se reúnen de manera permanente en el tiempo, con un sentido de
coordinación y concertación, con el propósito y la finalidad de cometer delitos
fin económico específico, nos podemos preguntar: ¿cuál es el rol social del sujeto
integrante de la organización criminal?, ¿cuál es el quebrantamiento del rol que el
sujeto ha desaprobado por la expectativa social? Estamos hablando de sujetos que
por si mismo deciden agruparse de manera voluntaria y consientes de su actividad
criminal que de forma permanente en el tiempo cometen delitos altamente
peligrosos para la sociedad, que no sólo cometen delitos aislados sino que de forma
permanente los cometen, tenemos por ejemplo el conocido caso de Édgar alias “El
Ponchis”, el niño sicario miembro del CPS, comenzó desde muy pequeño su
actividad delictiva a los cinco años fue separado de su madre, quien emigró a
Estados Unidos, y fue acogido en las calles, donde hizo amigos que lo iniciaron en
su carrera delictiva. Su primer crimen fue el asalto a un negocio, aunque no fue a la
cárcel por ser menor de 12 años. Fue entonces cuando se integró a las filas del CPS,
en cuyas filas estuvo dos años desempeñándose como sicario. El caso de “El
Ponchis” es el primer documentado de un menor de edad adiestrado en México por
miembros de la delincuencia organizada. El menor fue sentenciado a tres años de
prisión por posesión de armas de fuego exclusivas del ejército, y por participar en
secuestros, torturas y homicidios. En sus declaraciones, Édgar asegura haber
asesinado a cinco personas, siguiendo las órdenes de su jefe que eran las de primero
223
POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal…, op. cit., 2010, págs.
73 y sigs.
121
torturar a las víctimas en casas de seguridad y luego matarlas. Además, “El Ponchis”
se encargaba de detener rivales, sacar información a las víctimas y robar224.
Aunado a lo anterior, ¿como podemos identificar en el caso presentado que

este integrante de la organización criminal haya quebrantado su rol social si en
esencia su comportamiento social siempre fue delictivo? Por supuesto, nos
encontramos en un supuesto hipotético excepcional, que sin embargo conlleva a
confrontar que hay ciudadanos que de forma perenne han quebrantado la expectativa
social, en otras palabras que siempre desde su incorporación a la sociedad son y
serán enemigos. Así pues, los ciudadanos personas en Derecho tiene per se una
libertad de actuar, un albedrío por el simple hecho de ser persona, así podemos
contestar a las interrogantes planteadas, siendo persona en sociedad tenemos el rol
de serlo y comportarnos de acuerdo al contrato social, y al conocer la perspectiva
normativa podemos decidir si nos comportamos como tal o defraudamos la
perspectiva normativa que en el ejemplo citado es lo que sucede, ese albedrío
personal que tiene cada sujeto es lo que quebranta o desvalora el miembro de la
organización criminal que hace que su conducta de agrupación para los fines
delictivos erija su imputación. En sí mismo, el integrante de una organización
criminal quebranta la expectativa social, que es crear conductas que sean un peligro
para la sociedad, que en si, ese es el quebrantamiento de la expectativa social de la
organización criminal, el sujeto crea con su conducta de agrupación un peligro para
la sociedad y por lo tanto ese peligro se le debe imputar personalmente el
quebrantamiento de la expectativa social y ese riesgo se le debe reprochar
jurídicamente por su proceder225.
224
http://www.eluniversal.com.mx/estados/2013/ponchis-crueldad-perfil-968465.html:
consultado 30 abril 2014.
225
Vid. POLAINO-ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal…, op. cit., 2010,
págs. 75 y sigs.
122
En relación con la aseveración de POLAINO ORTS de que “si la imputación es
la desviación del rol, entonces únicamente puede ser objeto de esa imputación el
quebrantamiento o inobservancia de alguno de los deberes inherentes al rol… dice,
el rol define la posición que cada sujeto cumple en el mundo social, y además pinta,
delimita, da la medida de su propia esfera de competencia, y fija el limite de la
responsabilidad”226, nos volvemos a preguntar: ¿cuál es el rol social definido para
los sujetos partícipes de la organización criminal? Estamos seguros que podemos
contestar con el propio POLAINO-ORTS en el sentido de que la imputación penal no
sólo es imputación personal y normativa, sino también una imputación social,
porque todo comportamiento de una persona en sociedad denota siempre un
cumplimiento al contrato social y por ende el comportamiento del integrante de la
organización criminal con su propia conducta de agrupación presupone siempre la
defraudación de expectativas sociales227, como es el no crear riesgos permanentes
dentro de una sociedad, como lo es los delitos multicitados tanto en el CPE y el
artículo 2º de la LFDO.
En el mismo sentido de POLAINO-ORTS, brinda JAKOBS luz en este paradigma

dogmático excepcional, al afirmar que el ciudadano puede quebrantar roles sin
características especiales, roles comunes como es el caso de los integrantes de la
organización criminal, se trata del quebrantamiento del único rol común existente, el
rol de comportarse como persona en Derecho, el de respetar los Derechos de los
demás y por lo tanto realiza una infracción al deber de comportarse como persona en
Derecho, el deber de no lesionar a otros, debe ser artífice de la sociedad mas no
desintegrarla con su conducta de comportamiento, por lo que debe evitar con su
comportamiento las consecuencia lesivas de la sociedad228, situación que en lo
226
Vid. POLAINO ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal…, op. cit., 2010,
pág. 78.
227
Vid. POLAINO ORTS, Miguel, Las cuatro caras de la imputación penal…, op. cit., 2010,
pág. 80.
228
Vid. JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en el Derecho penal, trad. CANCIO
MELIÁ, Manuel, AD-HOC, Buenos Aires, Argentina, 1997, págs. 68 y sigs.
123
concreto no encaja en el comportamiento de los integrantes de las organizaciones
criminales sino todo lo contrario, el comportamiento lesivo del integrante de la
organización criminal de origen denota un comportamiento que lesiona con la sola
participación a la organización criminal, su agrupación pone en peligro la estabilidad
de la paz social y el orden público y crea una perturbación angustiosa por la
realización del riesgo que originan los fines delictivos de la organización criminal.
Otro punto central de la imputación por el comportamiento de organización

estriba en que los integrantes de la organización criminal quebrantan el rol social,
por el comportamiento de decidir reunirse en una organización que de manera
permanente y reiterada comentan delitos de la lex lata, dicha organización mediante
su conducta delictiva crea un peligro desaprobado, y organizan conjuntamente el
desvalorar la norma y causar un escozor social, dicho comportamiento ex ante a la
realización del hecho delictivo, como secuestrar, o cometer delitos de narcotráfico,
la imputación penal de la organización criminal versa sobre la ejecución de ser
integrantes de ésta, así todos los integrantes de la organización se les debe imputar
penalmente por el simple hecho de la agrupación criminal, ya que ese acto de
agrupación en definitiva es el injusto penal, que se les debe imputar. Lo cual nos
permite inferir que todas aquellas personas que se hayan organizado de modo tal,
hará que lo organizado objetivamente tenga sentido como para alcanzar
consecuencias delictivas229, se les debe imputar su comportamiento de agrupación
organizada, máxime que los integrantes de la organización criminal adecuan un plan
delictivo de organización de manera permanente y reiterada, por lo que están
ofreciendo una razón para que el acto ejecutivo se les impute230.
Así también, podemos advertir que en los delitos cometidos por la

organización criminal nos encontramos que todos ellos producen una defraudación
229
Vid. JAKOBS, Günther, La imputación objetiva…, op. cit., 1997, págs. 74 y sigs.
230
Vid. JAKOBS Günther, La imputación objetiva…, op. cit., 1997, pág. 89.
124
normativa, ya que los comportamientos de sus integrantes son los que generan
directamente los resultados concomitantes, tiene la voluntad de realizar el
comportamiento de agrupación y con ello realizar delitos tipificados en la lex lata,
conllevan un plan delictivo con independencia del resultado delictivo se conozca o
sólo sea cognoscible para cada uno de ellos en forma particular231. Lo cual nos
permite inferir que los integrantes de la organización criminal conllevan per se una
determinada participación en el aspecto delictivo de la organización y que este sea
de modo ensamblado y apoyándose de sus roles delictivos para que puedan concurrir
en un conjunto de actuación delictiva que finaliza son el plan delictivo, es decir,
desvaloran las expectativas normativas desde el inicio de su incorporación a la
organización delictiva, y este comportamiento no puede ser compatible con el
contrato social y por tanto lo defrauda. A mayor profundidad nos percatamos que el
comportamiento de agruparse en una organización delictiva es precisamente para
realizar la defraudación a las expectativas normativas, y conocen intrínsecamente el
significado de esa defraudación por lo que ahí es donde toma relevancia jurídica
penal la imputación del comportamiento y posterior resultado de las conductas
realizadas por los integrares de la organización criminal, al imputa al autor el plan
delictivo232.
Se traslada a la imputación de los integrantes de la organización criminal que

el comportamiento que causa de forma mediata ha de definirse a través del plan
delictivo cuando: a) el mismo sujeto que causa una lesión a un bien jurídico
protegido tiene que definir su actuación como parte del plan delictivo, actúa
configurando un entorno que se halla determinado por un plan delictivo, por el plan
231
Vid. JAKOBS, Günther, La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudios
sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión, trad. CANCIO MELIÁ,
Manuel, en Bases para una teoría funcional del Derecho penal, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel /
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo / PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SANCINETTI, Marcelo A. / SUÁREZ
GONZÁLEZ, Carlos J., Palestra Editores, Lima, Perú, 2000, pág. 190.
232
págs. 187 y sigs.
125
de realizar un comportamiento defraudatorio de las expectativas sociales; b) cuando
el sujeto hace suyo el comportamiento al plan de otro, siendo éste un plan que no
puede estar motivado como plan no delictivo, sino que ahí esta el centro
gravitacional de su imputación, se sabe motivado por el plan delictivo y además lo
alimenta233. Entonces “el comportamiento de efectos causales mediatos también ha
de definirse por un plan delictivo si se crea directamente una situación en la que es
inevitable de hecho o de Derecho que se produzca la defraudación de
expectativas”234.
Consecuentemente, la imputación objetiva del resultado en el caso de los

integrantes de la organización criminal versa sobre dos hipótesis. La primera de ellas
basa la responsabilidad de la concreción del resultado en la conducta concreta, así
por ejemplo, a un sujeto se le imputa el delito tipificado en el artículo 194 del CPM,
referente a delitos contra la salud en su modalidad de producción de narcóticos,
entendiéndose por producir manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar
algún narcótico235, en este caso el sujeto a quien se le imputa la conducta de
producción se delimita su imputación al resultado producido de producción ya que
ha participado en una conducta delictiva concreta y es responsable sólo por su
propia conducta y no es responsable de la comercialización o transportación de lo
que el mismo ha producido. La segunda prevé responsabilidad por la finalidad de
dicha producción es decir, imputándose la permanencia en una organización de tres
o más integrantes que de manera permanente produce narcóticos.
Por ende, debemos analizar en varias aristas el nivel de imputación en el caso

concreto de la organización criminal, como lo hemos dicho a lo largo del presente
233
págs. 193 y sigs.
234
pág., 169.
235
Artículo 194 del CPM.
126
capitulo imputar es asignar, atribuir algo a alguien, pero en el caso de la
organización criminal aparte de imputarle el hecho y atribuirle su resultado concreto
al sujeto, se le debe imputar el significado de la permanencia a una organización
delictiva, para cometer delitos fin considerados como tal en un sentido social236. Al
sujeto perteneciente a la organización criminal que se reúne de manera permanente
en un lapso de tiempo para cometer delitos fin podemos afirmar que no solo se le
imputa un hecho concreto sino que éste hecho concreto se le imputa porque tiene el
conocimiento de pertenencia a la organización criminal, se le atribuye su
participación consiente y voluntaria y con ello realiza una conducta en beneficio o
para los fines concretados en su organización delictiva, así podemos decir que la
imputación del sujeto perteneciente a la organización criminal, es una imputación no
solo objetiva al resultado causado si no que su imputación es a nivel personal de
asignación en un sentido social a un determinado comportamiento criminal ya que el
partícipe conoce la valoración normativa de su participación en una organización
delictiva237. Tiene un valoración de responsabilidad al concretar el resultado
objetivo por la creación de su conducta, por lo que al imputar objetivamente su
conducta delictiva también se le debe imputar un comportamiento inadecuado
atribuible al integrante de la organización criminal en el sentido de que él sabe y
conoce los alcances de su actividad dentro de los roles de participación
organizacional. La conducta de la organización que de manera permanente o
reiterada en un lapso de tiempo para cometer delitos considerados como
organizaciones criminales determina para los integrantes de la misma una
desvalorización normativa per se de su comportamiento por tener el conocimiento
236
MIRÓ LINARES, Fernando, La imputación penal. Enseñanzas del modelo kantiano para
la superación (sistemática) de la teoría de la imputación objetiva, en MIRÓ LINARES, Fernando /
POLAINO-ORTS, Miguel, La imputación penal a debate. Una confrontación entre la doctrina de la
imputación kantiana y la imputación objetiva de Jakobs, Ara Editores, Perú, 2010, pág. 14; también
ID., La imputación penal. Enseñanzas del modelo kantiano para la superación (sistemática) de la
teoría de la imputación objetiva, en MIRÓ LINARES, Fernando / POLAINO-ORTS, Miguel,
Imputación y valoración en Derecho penal. Un debate moderno entre conceptos funcionalista y
kantiana de imputación, Flores editor y distribuidor, México, 2013, págs.. 1-54.
237
Vid. MIRÓ LINARES, Fernando, La imputación penal…, op. cit., 2010, págs. 14 y sigs.
127
de que se les puede atribuir esa conducta delictiva en sus actividades delictivas ya
que con su propia actividad realizan un riesgo desvalorado normativamente238, a
mejor decir, un incremento del riesgo por su propia reunión delictiva, y que por
supuesto se le imputa al sujeto.
El sujeto que participa en la organización criminal valora ex ante su

conocimiento y voluntad de participación delictiva, así el sujeto con esa valoración
normativa de hacerse sabedor de su conducta criminal realiza un riesgo desaprobado
normativamente y que materializa en el riesgo finalmente causado239, que es una
actividad delictiva organizada y por ende se le puede atribuir e imputar el resultado a
su conducta. Así pues, de esta valoración de un hecho como injusto debe tomarse en
cuenta la libertad de decisión del sujeto al momento de imputarle y atribuirle el
resultado causado y no comportarse de acuerdo al mandato normativo, por estas
razones al valorar el resultado de su imputación debemos referirnos sólo en el caso
de la organización criminal que el autor conoce que la propia agrupación conlleva
atribuirle una conducta que desvalora la norma y que con ello realiza concretamente
conductas delictivas peligrosas socialmente hablando y con ello tiene un
conocimiento excepcional de su conducta, sin embargo, también su actividad
delictiva conlleva un sin fin de conocimientos especiales para su realización, como
son conocimientos agropecuarios en el caso del cultivo, logística de navegación en
el transporte marítimo, ingeniería mecánica, etc… y con ello podríamos valorar el
nivel de imputación del sujeto integrante de la organización criminal. Por ello
podemos afirmar que la imputación personal en la organización criminal nos infiere
el de la delimitación de las fronteras de lo permitido y el libre albedrío de
participación del integrante, problema que inferimos al determinar su imputación si
la analizamos a nivel de conducta típica o a nivel de reprochabilidad en su actuar
criminal, a estas alturas de la investigación podemos decir que, el integrante de la
238
Vid. MIRÓ LINARES, Fernando, La imputación penal…, op. cit., 2010, pág., 18.
239
MIRÓ LINARES, Fernando, La imputación penal…, op. cit., 2010, pág. 19.
128
organización criminal se le imputa un resultado objetivamente por la concreción del
resultado a título personal de atribuilidad del caso concreto y por la participación en
la organización delictiva, ya que, la imputación de su conducta se le atribuye al
hecho concreto realizado en el tipo penal y a la realización al hecho de pertenecer a
una organización delictiva de manera permanente y reiterada y que ya por su propia
integración es una conducta normativamente desvalorada y por lo tanto injusta.
Los delitos cometidos por la organización criminal crean riesgos drásticos

que no son socialmente correctos, resultando evidente que están mas allá de lo
socialmente correcto, y que las conductas socialmente perturbadoras se
emprendieron con la constitución de riesgos típicos, de forma que en los delitos de
organización criminal casi nunca la constatación de la imputación objetiva del
comportamiento y del resultado reviste de problema para su comprobación, que con
toda seguridad consiste en un riesgo no permitido. La imputación objetiva no solo
trata la problemática de cuándo perturba socialmente una conducta, sino también de
la imputación del resultado causado por esa actividad, es decir, de la decisión acerca
de cuándo la producción de un resultado típico obedece a la conducta no permitida y
cuando es consecuencia de un riesgo diferente, podemos decir que estamos en
presencia de una imputación excepcional donde existen per se varios riesgos
concurrentes y son conductas altamente peligrosas240.
Aquí podemos inferir bajo el pensamiento dogmático de HRUSCHKA, seguido

por SÁNCHEZ OSTIZ y MIRÓ LLINARES, que la imputación en la criminalidad
organizada presenta un juicio de atribución de contenido, es decir, el integrante de la
organización criminal sabe que pertenece a una organización delictiva y que tiene
240
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las
instituciones jurídico penales del riesgo permitido, la prohibición de regreso y el principio de
confianza, en Estudios de Derecho penal, trad. PEÑARANDA RAMOS, Enrique, en Estudios de
Derecho penal, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel / PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SUÁREZ
GONZÁLEZ, Carlos J., Editorial Civitas, Madrid, España, 1997, págs., 209 y sigs.
129
como fines cometer delitos fin, y que este hecho es reprochado por el Derecho penal
a través de imputar su conducta creadora de riesgo permanente y reiterados en un
lapso de tiempo para que a posteriori se aplique la lex lata, es decir, primero se
deben reunir de manera permanente o reiterada tres o más personas en un lapso de
tiempo para cometer delitos tipificados en las respectivas leyes penales o especiales,
lo cual lleva a deducir una desvalorización al acuerdo normativo: “se imputa el
hecho a la persona, luego se aplica la ley valorando la conformidad o
disconformidad del mismo con la norma, y finalmente se le imputa la desaprobación
jurídica a título de demérito”241. Lo cual nos permite inferir que imputar es “hacer a
alguien responsable de su obra”242, y en el caso en estudio de su conocimiento de
participación, consecuentemente “significa que a un sujeto se le considera como lo
que es, agente. Lo cual presupone ser susceptible de pautas de conducta y éstas
exigen conciencia en el agente para ser tal. La imputación conduce a un concepto de
persona como centro de atribución”243. Lo cual implica que, tratándose de
criminalidad organizada, la imputación debe dirigirse hacia el momento mismo del
origen del hecho, es decir, del momento en que tres o más personas convergen para
cometer delitos fin de manera permanente y reiterada por un lapso de tiempo, delitos
altamente peligrosos para una sociedad considerados como graves, este momento es
un momento de imputación personal donde cada integrante decide unirse al grupo
delictivo. “Sólo si una acción es su propia acción, el agente es responsable de la
acción realizada por él y de su resultado… y emana directamente del yo central de
esa persona, si tiene en él su autentico origen y si ese yo central domina y dirige la
ejecución de la acción resultante de aquélla244”, por lo que la imputación del sujeto
241
Vid. MIRÓ LINARES, Fernando, La imputación penal…, op. cit., 2010, págs. 39 y sigs.
242
SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo, Imputación y teoría del delito. La doctrina kantiana de la
imputación su recepción en el pensamiento jurídico-penal contemporáneo, B de F., Buenos Aires,
243
SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo, Imputación y teoría del delito…, op. cit., 2008, pág. 399.
244
INGARDEN, R, Sobre la responsabilidad. Sus fundamentos ónticos, en SÁNCHEZ-OSTIZ,
Pablo, Imputación y teoría del delito…, op. cit., 2008, págs. 399 y sigs.
130
integrante de organización criminal no solo debe ser por la realización concreta del
resultado lascivo sino por la decisión ex ante de asociarse.
Así pues, para poder imputar la conducta de criminalidad organizada a un

sujeto, éste debe conocer la situación delictiva de agruparse de manera permanente
para cometer delitos fin, mediante el control de su decisión, de su albedrío, de su
racionalidad como persona en Derecho, de conocer la situación delictiva y de tener
el control de su comportamiento de ese hecho, cometer delitos específicos de
manera organizada de forma permanente o reiterada en un lapso de tiempo, por lo
que se le imputa la conducta de organizaciones criminales solo sí el sujeto conoce la
situación potencialmente nociva y peligrosa de ese comportamiento desvalorado por
la norma, de ahí que para imputar la conducta al sujeto debemos comprobar si tenía
control del hecho de saberse agrupado en una organización criminal y de tener el
control de lo que estaba realizando con su conducta desplegada, por lo que podemos
decir que su comportamiento delictivo organizado es suyo y le pertenece245 y por lo
tanto los resultado típicos creados por dicha agrupación delictiva se le debe imputar,
máximo si con su propia permanencia en la organización criminal por los fines
criminales es altamente creador de riesgos jurídicamente desaprobados por la norma.
Otro aspecto muy importante para poder identificar la imputación a los

miembros de la criminalidad organizada lo es que los integrantes de la organización
criminal tienen la convicción de ser integrantes de la organización delictiva, conocen
y aceptan la existencia real fáctica de las actividades delictivas y de los delitos
específicos que realicen con su comportamiento, son sabedores tanto objetiva como
subjetivamente de su comportamiento y de los resultados que producen, es mas
saben de las consecuencias jurídicas que podrían imputárseles con su conducta
delictiva, encima las aceptan estamos en presencia de un conocimiento
fundamentado de delinquir.
245
MIRÓ LINARES, Fernando, La imputación penal a debate…, op. cit., 2010, pág. 47.
131
Como colofón, podemos decir que las conductas desplegadas por la
organización criminal son un hecho socialmente perturbador que se ejecuta tanto en
el comportamiento como en el resultado de su conducta, tanto en la organización
como en el resultado de su participación en la organización delictiva, el que posea
narcóticos como podría ser estupefacientes sin la autorización correspondiente por
la LGS y siempre y cuando esta posesión sea con la finalidad de comerciar dichos
estupefacientes, responde por el delito de organizaciones criminales ya que su
conducta es socialmente perturbadora. Y esto en la medida de que la persona como
persona en Derecho tiene un rol de ciudadano como persona y su expectativa social
es que no introduzca en la sociedad riesgos insoportables para los demás
ciudadanos, que pueden exigir no ser dañados por los demás, por lo que a todas
luces observamos que los integrantes de la organización criminal generan con su
comportamiento y su resultado concreto estos daños sociales246. Finalmente como
subraya JAKOBS, en el Derecho penal moderno nadie responde sin culpabilidad247.
246
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito…, op. cit., 1997,
págs. 210 y sigs.
247
JAKOBS, Günther, La imputación objetiva, especialmente en el ámbito…, op. cit., 1997,
pág. 209.
132
CAPÍTULO IV
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL DELITO DE ORGANIZACIÓN
CRIMINAL
I.- La antijuridicidad en el delito de organización criminal
La antijuridicidad encarna la contrariedad al ordenamiento jurídico por parte de

una acción típica que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por la
ley248. Para que una acción típica sea considerada antijurídica, ex ante se tiene que
comprobar la tipicidad de la acción, así una conducta que ha sido tipificada obtiene
un cierto contenido de desvalor social, la antijuridicidad es un juicio de desvalor
objetivo que contraviene el ordenamiento jurídico in solidum249. El legislador
considera que un hecho socialmente peligroso debe ser considerado como un delito
y en este proceso legislativo se colige un desvalor a la norma jurídica penal que se
considera con un alto contenido de dañosidad social250.
El objeto de protección de la norma jurídica penal que legisla afectado por la

realización de la acción típoica fundamenta el contenido material del injusto típico,
que quiere decir que todo hecho punible merece un juicio de desvalor de la
antijuridicidad251. Por ello podemos decir que el primer requisito formal de la
248
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal, Parte general. Teoría jurídica del delito,
volumen I, tomo II, Bosch, Barcelona, España, 2000, pág. 501.
249
GRACIA MARTÍN, Luis, Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la
concepción finalista de la responsabilidad penal, Atelier, Barcelona, España, 2006, pág. 296.
250
GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito. Derecho penal parte general,
Editorial Civitas, España, 1984, pág. 277.
251
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito, MAVE Mario A.
Viera, Editor, Argentina, 2000, pág. 595.
133
antijuridicidad penal es la tipicidad penal252.
La descripción típica de la organización criminal es prevista en los artículos

570 bis del CPE y el artículo 2º de la LFDO respectivamente, entendiendo por tal la
organización formada por tres o más personas con carácter estable o por tiempo
indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas y funciones
con el fin de cometer delitos fin. Al ser la tipicidad un presupuesto formal de la
antijuridicidad, o sea un indicio de la antijuridicidad -pero no sólo es un indicio es
mucho mas que ello-, no pude caber un injusto típico sin tipicidad, la tipicidad no es
un requisito suficiente pero si necesario para la antijuridicidad penal253: una vez
acreditada la tipicidad habrá que examinar si la acción típica es antijurídica, toda vez
que “una conducta típica es antijurídica si no hay una causas de justificación que
excluya la antijuridicidad”254, por lo que una acción típica puede ser conforme a
Derecho o antijurídica según aparezca o no una causa de exclusión del injusto255.
De manera que con ello se garantiza la posible existencia del posible hecho
antijurídico, puesto que se sabe no todo hecho antijurídico es penalmente relevante,
o sea, existen en el sistema normativo de un Estado democrático de Derecho un sin
fin de conductas antijurídicas en las diferentes áreas del Derecho v.gr. Derecho civil,
mercantil, económico, familiar, etc…, antijuridicidad en general es contrariedad a
normas de cualquier sector jurídico256. Lo que aquí interesa es aquel hecho
antijurídico que sea penalmente relevante al realizar un tipo legal de delito, que
conlleva descripción de una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido.
252
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, Parte general, 10ª edic., reimpresión, Editorial
Reppertor, Barcelona, España, 2015, pág. 158.
253
254
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, trads. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel / DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel / DE VICENTE
REMESAL, Javier,tomo I, 2ª edic., Civitas, España, 1997, pág. 557.
255
Apud ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general…, op. cit., 1997, pág. 567.
256
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal, Parte general, tomo I, Editorial
Universitas, Madrid, España, 2004, pág. 340.
134
El tipo penal debe proporcionar al ciudadano a través del proceso legislativo
una claridad de cual es el bien jurídico protegido en la norma penal, al legislador le
pertenece de forma exclusiva seleccionar las conductas que el mismo considera que
son penalmente antijurídicas de acuerdo a la peligrosidad para la convivencia
social257. En nuestro caso los tipos de organizaciones criminales y delincuencia
organizada se encuentran previstos en los artículos 570 bis del CPE y el artículo 2º
de la LFDO respectivamente, aun cuando en el caso de la organización criminal
basta por el momento contemplar la manera de descripción de los elementos del
injusto penal, así como el desvalor de la norma prohibitiva que se concierta258.
Bajo esa tesitura la tipicidad es una exigencia del principio de legalidad en un

Estado democrático de Derecho, es requisito sine qua non que los tipos penales y las
penas se encuentren establecidas en una ley vigente con anterioridad a la comisión
del hecho penalmente relevante. El Derecho positivo representa el presupuesto
necesario para la antijuridicidad, conteniendo la norma jurídica penal que requiere
contradicción, en otras palabras, requiere el quebrantamiento de la norma. Con ello
el miembro de la organización criminal pronuncia la negación a la juridicidad de su
comportamiento como persona en Derecho, y su decisión de agruparse de manera
ilícita, creando una organización permanente en el tiempo con la finalidad de
cometer delitos fin y que por supuesto esta organización de facto es penalmente
relevante para el Derecho penal ya que pone en peligro el bien jurídico protegido259,
además lo que trata el legislador es que a través de la norma los miembros de la
organización criminal cumplan su rol de persona en Derecho.
257
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, et al., Curso de Derecho penal. Parte general,
Ediciones Experiencia S.L., Barcelona, España, 2004, pág. 193.
258
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal, Parte general, trad. OLMEDO
CARDENETE, Miguel, 5ª edic., Comares, Granada, España, 2002, pág. 262.
259
Apud POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal.., op. cit., 2000, pág. 505.
135
En el tipo penal se analiza la forma comisiva del miembro de la organización
criminal y se acreditan los elementos objetivos y normativos que la descripción legal
requiere, así como los elementos subjetivos del injusto penal, con lo que el tipo de
organización criminal manifiesta a priori un hecho que para que sea antijurídico
precisa la ausencia de causas de justificación260.
Por otro lado, se reconoce la protección de bienes jurídicos penales mediante la

norma penal, en ella se encuentra el sentido valorativo de la norma plasmado en el
tipo penal, dicha valoración puede ser en sentido de prohibiciones y mandatos, por
lo que cuando el miembro integrante de la organización criminal desvalora la norma,
conlleva a defraudarla, como mas adelante vamos a ver, el desvalor a la norma hace
que el injusto típico se acredite y que no existan causas de justificación. Además
esta desvaloración recae sobre la producción del resultado penalmente relevante de
lesionar o a poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal, en el
caso de tipo de organización criminal estamos en presencia de una puesta en peligro
del bien jurídico protegido imputable a los miembros de la organización criminal por
la puesta en marcha de su acción típica, esto es de la organización de manera
permanente para cometer delitos fin y con ello desvalorar la norma jurídica penal
plasmada en el tipo por el legislador261.
En consecuencia, para que una conducta típica sea antijurídica debe tener dos
requisito formales: 1) el desvalor a la norma plasmada en el tipo y; 2) que no se
acredite algún supuesto de causas de justificación. En realidad debemos distinguir
los conceptos jurídicos de antijuridicidad e injusto penal, siendo el primero una
contradicción a la norma integrada en el tipo penal que pueden ser prohibiciones o
mandatos; mientras que el segundo propiamente dicho es la acción típica y
260
Apud MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2015, págs. 159 y 160.
261
Apud MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2015, pág. 160.
136
antijurídica262.
Estaríamos en presencia de una injusto típico de organización criminal cuando

los miembros integrantes de esa valoración ex ante hayan decidido ser parte
integrante de la organización y de forma permanente y reiterada y de manera
coordinada y concertada hayan decidido cometer delitos fin, además por supuesto
como veremos mas adelante no exista a su beneficio una causa de justificación que
pudiera amparar su acción típica.
La antijuridicidad en el delito de organización criminal viene explícita por la

contradicción a la norma jurídica penal de la acción típica descrita en el tipo penal
descrito en los artículos 570 bis del CPE y el 2º de la LFCD respectivamente, donde
se aprecia dogmáticamente el juicio normativo de desvalor, la desaprobación
jurídica que recae en el tipo legal en comento por los miembros de la organización
criminal263.
A) La antijuridicidad formal y material: su relación con el tipo

comisivo de organización criminal
De facto la antijuridicidad significa, según JESCHEK, “contradicción al

derecho”264. Entonces la antijuridicidad se erige cuando una conducta que infringe
un deber de acción contenida en la norma jurídica y plasmada intrínsecamente en el
tipo penal.
Así podemos distinguir el sentido formal y material de la antijuridicidad. En

sentido formal, antijuridicidad penal significa la relación de contradicción de un
262
Apud ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997 pág. 557.
263
264
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal..., op. cit., 2002, pág. 249.
137
hecho con el derecho penal265, pues sólo es tenida en cuenta la contradicción de la
acción en el mandato normativo266. Así una acción antijurídica es formalmente
antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal267. El
plano de la antijuridicidad formal versa sobre la relación que existe entre la acción
típica del miembro de la organización criminal y el tipo penal vigente, es decir, la
relación de contrariedad de la conducta a la norma en perspectiva nomológica268,
una acción típica es formalmente antijurídica cuando realiza lo descrito en el tipo
penal y cumple los presupuestos normativos que se encuentran establecidos en la
misma, el miembro de la organización criminal infringe la norma de conducta, pero
cumple con lo establecido en el tipo penal .
Dígase que el miembro de la organización criminal ha decidido contravenir la

norma jurídica penal plasmada en el tipo de organizaciones criminales y de
delincuencia organizada respectivamente, evidentemente el sentido formal de la
antijuridicidad expresa el contraste existente entre la prohibición de agrupación de
manera ilícita contenido en la norma jurídica penal de organización criminal, así la
acción típica del miembro de la organización contradice formalmente dicho supuesto
normativo269. Sin embargo, esta contrariedad a la norma jurídica penal debe
plasmarse porque el miembro de la organización criminal ha querido realizar la
acción típica y desvalorar la norma jurídica penal y ahí es cuando estamos en
presencia de la antijuridicidad penal material o el contenido del injusto270.
La antijuridicidad material responde a la lesión o puesta en peligro de un bien

jurídico protegido por la norma jurídica penal, pues estamos en presencia de la
265
266
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit. 2002, pág. 250.
267
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general…, op. cit., 1997 pág. 558.
268
ALCÁCER GUIRAO, Rafael, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el
concepto material del delito, Atelier, Barcelona, España, 2003, pág. 20.
269
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal.., op. cit., 2000, pág. 501.
270
138
“antijuridicidad material en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes
jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con
medios extrapenales”271, significa “lesión o puesta en peligro reprobables y graves
de un bien jurídico protegido en concreto y del propio Derecho”272.
Una acción típica es antijurídica en una perspectiva material cuando se afecta

típicamente el bien jurídico protegido por la norma jurídica penal, mediante su
lesión o puesta en peligro273. El comportamiento del miembro de la organización
criminal es un comportamiento dañoso para la sociedad274, estando a presencia de un
delito de puesta en peligro del bien jurídico tutelado que es la seguridad ciudadana,
y conlleva un sustrato subjetivo de la antijuridicidad, un aspecto subjetivo
representado por la finalidad de la organización criminal275, mediante la
organización de manera permanente y reiterada con una distribución de tareas
especificas con la finalidad de cometer delito fin276.
Por consiguiente, la antijuridicidad es un juicio de valor o más bien de desvalor

de la norma sobre el hecho típico, que va mas allá del estrato objetivo del injusto, su
esencia es el elemento subjetivo de la finalidad, por lo que estamos en presencia de
una comisión dolosa respecto al delito de organización criminal, cuyo desvalor de
acción que ha de ser considerado a nivel de injusto penal277.
271
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997 pág. 558.
272
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal…, op. cit., 2004, pág. 324.
273
274
Apud JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit. 2002, pág. 250.
275
Así también ALCÁCER GUIRAO, Rafael, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?...,
op. cit., 2003, pág. 26: “como ejemplo especialmente ilustrador de este cometido de la noción de la
antijuridicidad material puede traerse a colación la interpretación restrictiva que por la doctrina
suele realizarse de determinados delitos de peligro abstracto, exigiendo, frente a la mera
peligrosidad estadística un cierto grado de peligrosidad de la conducta en el caso concreto (a
determinar desde una perspectiva ex ante), alegando que sólo la exigencia de una cierta
probabilidad de lesión del bien jurídico permitirá afirmar un injusto material”.
276
277
139
En ese contexto, la antijuridicidad enuncia un juicio de desvalor por el que se
desaprueba la acción típica de organización criminal, sin la acción humana del
miembro de la organización criminal que es contraria a la norma jurídica y que se
realiza una acción típica no estaríamos hablando de la existencia del injusto penal278,
por ello al miembro integrante de la organización delictiva se le atribuye un juicio de
desvalor que es contrario a lo socialmente reconocido y protegido por la norma
jurídica penal, tal juicio normativo de desvalor corresponde la comprobación de los
dos aspectos de la antijuridicidad el formal y el material, que en este caso se acredita
cuando el miembro de la organización criminal decide ser participe de dicha
agrupación delictiva de manera organizada, permanente, coordinada y concertada
tengan como finalidad cometer delito fin, ya que dicho comportamiento demuestra
la contrariedad a la norma jurídica penal, como norma prohibitiva y la acción típica
que pone en peligro el bien jurídico protegido en la legislación correspondiente279.
La antijuridicidad del miembro de la organización criminal se constata con la
contradicción de su conducta con la norma que es amenazada por una sanción,
donde ambas se encuentran plasmadas en el tipo penal280.
La antijuridicidad penal no se agota con la imputación al resultado sino que

conlleva un juicio de desvalor sobre el injusto, pudiendo distinguir en el injusto
penal un desvalor de resultado y un desvalor de acción281.
Luego el desvalor del resultado es producción efectiva de la lesión o puesta en

peligro de los objetos de protección que se cristaliza con el resultado jurídico de la
278
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico en el Derecho penal, Publicaciones de la
Universidad de Sevilla, Sevilla, España, 1974, págs. 79 y 80.
279
280
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico en el Derecho penal…, op. cit., 1974,
pág. 86.
281
Apud JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, pág. 257.
140
acción típica282; el desvalor de acción es la realización de la acción típica que resulta
desvalorada por el ordenamiento jurídico283.
Por tanto, el miembro de la organización criminal no solo ha desvalorado la

norma de protección del bien jurídico protegido, sino que además ha producido un
peligro latente de daño social y que la sociedad en general sufre en menoscabo de su
libertad como persona y por lo que el sentido de prevención general positiva de la
norma es lo que trata el legislador de establecer, sin embargo por el grado de
desvalor de la norma le es endeble a la conciencia del miembro de la organización
criminal.
El desvalor del resultado en el delito de organización criminal residen en la

creación de un estado situacional284 de la puesta en peligro del bien jurídico
protegido que es objeto de la protección, la puesta en peligro del bien jurídico
protegido es el contenido material de la antijuridicidad; y el desvalor de acción
reside al momento en que tres o mas personas deciden de manera previa, concertada
y en por una permanencia en el tiempo de comer delitos fin, teniendo una estructura
donde los miembros se reparten tareas y funciones para lograr su fines delictivos y
con ello fundamentar el injusto penal doloso de organización criminal. Se pone de
manifiesto que los miembro de la organización criminal determinan las condiciones
de peligrosidad al desvalor de acción por el especial grado de reprochabilidad de la
voluntad de los miembros de la organización criminal285.
282
En este sentido, POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico en el Derecho penal…,
op. cit., pág. 328: “El desvalor de resultado se presenta como lesión o puesta en peligro objetivas de
un determinado bien jurídico protegido en un concreto tipo legal de delito”.
283
Asimismo también POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito…, op.
cit., 2000, pág. 601: “el desvalor de resultado se presenta como lesión o puesta en peligro objetiva
del bien jurídico protegido en un tipo legal”.
284
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito…, op, cit., 2000,
pág. 605.
285
pág. 613.
141
El tipo penal de organizaciones criminales se acredita cuando tres o mas
personas en concierto previo deciden organizarse de manera permanente en el
tiempo y de manera concertada y coordinada se reparten tareas para cometer delitos
fin, nos encontramos con un resultado objetivo, donde dicha organización tiene un
cometido primordial que es el quebrantamiento de la norma jurídico penal, con lo
que la antijuridicidad es un juicio de valor y en el caso concreto un desvalor al
resultado286.
Dado que el delito de organización criminal es un delito evidentemente doloso

como mas adelante vamos a apuntar, el dolo es la oposición más intensa hacia la
protección del bien jurídico protegido por la norma jurídica penal, esto nos lleva a
incluir una mayor gravedad de puesta en peligro del bien jurídico y una dañosidad
social reconocida por el miembro de la organización criminal, así quien decide
ingresar a una organización criminal de forma permanente y reiterada para cometer
delitos fin -dolo directo de primer grado- orienta su conducta hacia la puesta en
peligro del bien jurídico protegido que es la seguridad ciudadana y por consiguiente
aumenta su posibilidad de causar un daño social desvalorando la norma jurídico
penal287, por ese motivo la norma jurídica penal no es sólo norma de valoración en
atención al desvalor de acción , sino también en razón del desvalor del resultado288.
Se sigue que los miembros de la organización criminal se caracterizan por que

dirigen su voluntad de agrupación a poner e peligro el bien jurídico protegido y de
este modo atribuir la imputación objetiva del tipo como un desvalor subjetivo que se
constatan con la finalidad de cometer delitos fin que son los llamados elementos
subjetivos del injusto, máxime como ya lo mencionamos vida supra el delito de
organización criminal es netamente doloso, por ello los miembros de la organización
286
Apud MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2015, págs. 176 y 177.
287
288
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, pág. 255.
142
criminal dirigen su conducta delictiva a desvalorar la norma que es la esencia de la
antijuridicidad, principalmente que su voluntad esta dirigida a poner en peligro el
bien jurídico protegido, con ello se deduce el contenido de la norma jurídica penal
que se ve desvalorada, es el objeto de valoración del juicio de antijuridicidad, “el
dolo de la voluntad de acción que se dirige inmediatamente en contra del mandato
de la norma es el núcleo central del injusto personal de acción289” de la organización
criminal.
Al miembro de la organización criminal se imputa un injusto penal al realizar

la acción típica y poner en peligro el bien jurídico protegido, mediante la acción
voluntaria de agruparse para cometer delitos fin de manera permanente en el tiempo
y causar una puesta en peligro del bien jurídico tutelado, por lo tanto quebranta la
norma y esto nos lleva a acreditar el desvalor a la norma jurídica penal plasmada en
el tipo por el legislador, por lo que al comprobar que el miembro de la organización
criminal a realizado una acción típica descrita en el tipo y que no se acredita una
causa de justificación a su favor podemos estar en presencia de una conducta típica y
antijurídica, o a mejor decir de un injusto típico de organización criminal, máxime
que el miembro de la organización criminal ha creado un desvalor intersubjetivo de
su conducta peligrosa, es decir , a concretado un juicio de desvalor que se analiza a
nivel de antijuridicidad290. Además su conducta criminal no es resultado del
casualidad sino de su imputación personal al ser miembro integrante de la
organización criminal, o sea, de su decisión personal de agruparse de manera
organizada por un asociación criminal de tres o más sujetos que de manera
permanente y reiterada tiene como finalidad cometer delitos fin, es precisamente esa
acción la que da como resultado la puesta en peligro del bien jurídico protegido, que
es lo que pretende evitar la norma, el desvalor de acción a través de la conducta
dolosa de organización en la conformación de un delito de estatus.
289
290
Apud MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2015, págs. 180.
143
Así mismo, el injusto del delito de la organización criminal presenta una serie
de circunstancias imputables a sus miembros en conjunto como lo es que el desvalor
de la norma jurídica penal no se concreta por un autor individual sino que al ser un
delito de estatus contiene un contexto colectivo, la organización de tres o más
personas que de manera permanente o reiterada concierten tareas previas para comer
delitos fin, y se les sanciona por el simple hecho de pertenecer a la organización
criminal por las futuras laceraciones cometidas en los delitos fin, esto es, que con los
actos de organización ilícita de manera permanente en el tiempo y con una
organización jerárquica para el reparto de tareas delictivas teniendo como finalidad
la de cometer delitos fin, son actos realizados para la preparación o participación
respecto a delitos futuros, pero no cualquier delito, sino sólo los denominados
delitos fin que son la finalidad de la organización criminal, en los que el
comportamiento delictivo quebranta la norma prohibitiva y se pone en un peligro
latente el estatus de ciudadano por la amenaza que realiza la organización criminal,
siendo ésta una amenaza permanente en el tiempo291.
Se colige que el factor de organización determina la perspectiva del injusto de

la organización criminal, es ahí donde el juicio de desvalor de la acción típica se
colisiona, ante una acción típica eminentemente dolosa y por ello acreditar el
desvalor de acción y de resultado.
291
CANCIO MELIÁ, Manuel, Los delitos de terrorismo. Estructura típica e injusto, Reus,
Madrid, España, 2010, pág. 87. Véase también, CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SÁNCHEZ, Jesús
María, Delitos de organización, B de F, Argentina, 2008.
144
B) La norma jurídica penal como norma de valoración en el
injusto penal de organización criminal
El compuesto social es netamente un acuerdo normativo, un mundo normativo

regido por normas292, y las normas que al Derecho penal interesan son las normas
positivas establecidas en un tipo penal, en nuestro caso en particular la establecida
en la organización criminal.
Así los ciudadanos tiene el albedrío de aceptar ese acuerdo normativo o de

rechazarlo, sin embargo, el ciudadano es el que tiene la potestad de decidir que hacer
respetar a los demás ciudadanos como personas en Derecho o infundir inseguridad a
través del quebrantamiento de la norma. La función de la norma es pues orientar
conductas a los miembros de la sociedad y por ello se necesita que los ciudadanos en
Derecho a través de su comportamiento le den vigencia a la norma293.
De un lado, podemos considerar la norma jurídico penal como una norma de

valoración jurídica, así el legislador plasma en ella las reglas de convivencia social
que las personas en derecho comprueban o valorizan por su acatamiento, en ellas se
expresan una motivación normativa hacia sus destinatarios -personas en Derecho-
que se orienta bajo una conducta positiva o negativa cuya ejecución es determinada
por una norma preceptiva o prohibitiva294, de modo que “todas las normas jurídicas
son normas objetivas de valoración que posibilitan el enjuiciamiento de la actuación
de una persona desde el punto de vista del ordenamiento de la comunidad”295, por tal
razón el miembro de la organización criminal ha decidido prima facie desvalorar
292
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo, fundamentos, potencial de sentido
y límites de vigencia, Bosch, España, 2009, pág. 225.
293
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, págs. 241 y sigs.
294
295
145
todo conato normativo que ampara a la sociedad y con ello poner en peligro latente
de manera permanente en el tiempo la seguridad de los ciudadanos.
La norma jurídica penal es una norma valorativa que determina determinados

comportamientos por las personas en derecho, por lo que la prohibición contenida en
la norma en el delito de organización criminal sólo se puede infringir de manera
dolosa296 y por ello el hecho antijurídico es causa un resultado indeseable para la
sociedad, causando un daño social permanente. La norma jurídico penal es ya en el
ámbito de la antijuridicidad una norma de determinación, supone la prohibición de
agrupación de manera organizada y de forma permanente con la finalidad de
cometer delitos fin, mediante la amenaza de una pena de carácter extraordinario
para conminar a los ciudadanos de que se abstengan de comer el citado delito297.
Por eso, la norma de valoración valora el bien jurídico protegido en la norma

penal que en este caso en concreto es la seguridad ciudadana y desvalora la conducta
que ataca el bien jurídicamente protegido que en este caso ese desvalor lo realiza el
miembro integrante de la organización criminal, que con su propio comportamiento
criminal produce una dañosidad social.
II.- El bien jurídico en el tipo penal de organización criminal
Ante todo es preciso reconocer que en la actualidad la función que desempeña

el bien jurídico protegido en la teoría del delito tiene contexto en el plano de la
antijuridicidad298, y se en el caso de la organización criminal se puede inquirir: ¿cuál
es el bien jurídico protegido que se lesiona?, ¿cómo puede lesionarse el bien jurídico
296
Apud LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal…, op. cit., España, 2004,
págs. 330 y sigs.
297
Apud LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Curso de Derecho penal…, op. cit., España, 2004,
págs. 340.
298
pág., 321.
146
protegido?, ¿cuál es su modo de ataque al interés protegido y el objeto de dicho
agresión?299. Cuestiones que se analizaron en las siguientes líneas.
Habiéndose relacionado el bien jurídico protegido con el fin de protección de

la norma penal300, es de resaltar que el objeto protegido es el fundamento primario
del contenido material de la antijuridicidad, en el entendido de que toda acción típica
y antijurídica merece hacerse merecedor del juicio de desvalor de la antijuricidad301.
El concepto del bien jurídico penal se ha considerado en sentido político-criminal
como único merecedor de ser protegido por el Derecho penal y en sentido
dogmático como objeto protegido por la norma jurídica penal, pues “el bien jurídico
es objeto de tutela jurídica”302. Desde la perspectiva de política criminal, el bien
jurídico sirve de musa para el derecho positivo vigente, como lo es en nuestro caso
la LO 5/2010 de fecha veintidós de junio de 2010 y la LFDO de siete de noviembre
de 1996, cumpla con su función de valoración a la protección del bien jurídico
protegido303, en relación con el objeto de acción304.
Así también podemos decir que el bien jurídico protegido en realidad incide en
299
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Asociaciones ilícitas en el Código penal,
Bosch, España, 1978, pág. 127.
300
301
pág. 321.
302
303
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, 2ª edic., Aranzadi, A
Thomson company, España, 2002, pág. 178.
304
HEFENDEHL, Roland, El bien jurídico como eje material de la norma penal, trad.
MARTÍN LORENZO, María, en HEFENDEHL, Roland, (ED), La teoría del bien jurídico.
¿Fundamentos de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos?, trad.
ALCÁCER, Rafael / MARTÍN, María / ORTIZ DE URBINA, Iñigo, Marcial Pons, España, 2007, págs.
180 y 181, para quien para quien el bien jurídico contiene tres aspectos legislativos, el primero
como sentido de formulación del tipo el legislador de acuerdo con la realidad social considera
cuales son los bienes jurídicos que ha de tener protección a través de la norma jurídica penal;
segundo la conciencia del contenido, el legislador debe tomar conciencia político criminal para
tipificar conscientemente que en al mundo fáctico ese bien jurídico merece de la protección jurídica;
tercero el legislador prohíbe a través de una norma jurídico penal una causación lesiva a los bienes
colectivos que requieren de una protección normativa, por lo que se establece una relación entre el
objeto de la conducta y el bien jurídico protegido.
147
en todas las categorías del delito, su contribución versa desde el tipo, la acción
típica, el injusto típico, la culpabilidad y la punibilidad, es decir, influye en su
totalidad en la teoría de la imputación penal305.
Para JESCHEK el bien jurídico es constituido por los “intereses de la comunidad

cuya protección garantiza el Derecho penal306”. Para POLAINO NAVARRETE, el bien
jurídico es “aquel bien o valor considerado por la norma penal digno, merecedor y
necesitado de protección jurídica frente a los ataques que sufra o pueda sufrir”307, y
según explicita el Profesor de Sevilla “el bien jurídico debe entenderse como todo
bien o valor, de titularidad personal o colectiva, normativamente evaluado y
estimado como digno, merecedor y necesitado de la máxima protección jurídica,
representada por la conminación penal, que corresponde imponer al comportamiento
lesivo del bien jurídico, de conformidad con la concreta descripción típica308”.
Se ha entendido que “el bien jurídico protegido son los atributos del hombre,
objetos e instituciones que sirven al libre desarrollo personal, los cuales son
merecedores de protección desde el principio de la más beneficiosa coexistencia
universal en libertad”309, reconociendo dos ideas centrales en el bien jurídico: la
primera, “determinadas propiedades de personas, cosas o instituciones que
posibilitan o aseguran la participación libre e igual en el entendimiento
normativo310” y la segunda, “aquellas propiedades de seres humanos, cosas, e
305
FERNÁNDEZ, Gonzalo D., Bien jurídico y sistema del delito. Ensayo de fundamentación
dogmática, B de F, Argentina, 2004, pág. 153.
306
307
308
309
KINDHAUSER, Urs, en ALCÁCER GUIRAO, Rafael, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de
deber?, op. cit., 2003, pág. 95. Vid. FERNÁNDEZ, Gonzalo D., Bien jurídico y sistema del delito...,
op. cit. 2004, pág. 147: “El bien jurídico se constituye entonces como aquel núcleo de cualidades
esenciales de las personas, las cosas o las instituciones, que sirven al libre desarrollo del individuo
en un Estado constitucional, social y democrático de Derecho”.
310
KINDHAUSER, Urs, La fidelidad al Derecho como categoría de la culpabilidad, trad.
MAÑALICH R., Juan Pablo, en KINDHÄSER, Urs / MAÑALICH R, Juan Pablo, Pena y culpabilidad en
148
instituciones que sirven de libre desenvolvimiento individual y que resultan
merecedoras de protección bajo el principio de la coexistencia de libertad ventajosa
para todos”311.
Por eso, la protección del bien jurídico protegido a través del Derecho penal en
el caso de la organización criminal se manifiesta con la prohibición de agrupación
organizada, mas esta agrupación organizada debe tener una perspectiva ilícita, no se
prohíbe cualquier agrupación ni se refiere al Derecho de agrupación que consagra la
CE312 ni la CPEUM313, sino que se refiere a la ilicitud normativa de agruparse
ordenadamente en forma de organización y dicha organización tiene una finalidad
delictiva para cometer delitos tipificados en la lex lata, la asociación debe ser ilícita
y debe tener como finalidad cometer delitos fin pero no basta con una ocasión sino
debe de ser permanente en el tiempo y con una coordinación de tareas concertadas
previamente, así que esta organización criminal tiene una finalidad socialmente
el Estado democrático de Derecho, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, Argentina, 2011,

pág. 106.
311
KINDHÄUSER, Urs, Personalidad, culpabilidad y retribución. De la legitimación y
fundamentación ético-jurídica de la pena criminal, trad. MAÑALICH R., Juan Pablo, en KINDHÄSER,
Urs / MAÑALICH R., Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho,
Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, Argentina, 2011, pág. 8.
312
CE., Artículo 22:
1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son
ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro
a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
313
CPEUM, Artículo 9o. No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse
pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán
hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de
deliberar.
No se considerará ilegal, y no podrá ser disuelta una asamblea o reunión que tenga por
objeto hacer una petición o presentar una protesta por algún acto, a una autoridad, si no se profieren
injurias contra ésta, ni se hiciere uso de violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a
resolver en el sentido que se desee.
149
peligrosa y dañina, con ello desvalora la norma ab initio314.
Lo cierto es que el bien jurídico protegido en Derecho penal debe estar

plasmado intrínsecamente en el tipo penal correspondiente que en nuestro caso de
estudio se encuentran previstos en los artículos 570 bis del CPE y el artículo 2º de la
LFDO respectivamente y sirve de fundamento material para la determinación del
carácter antijurídico de la acción típica315. Así el bien jurídico protegido es el fin
recogido por el legislador por una concreta norma jurídico penal316 que se positivisa
cuando entra en vigor, es decir, en el Derecho positivo vigente en un Estado
democrático de Derecho, y que consiste en un concreto interés, valor o realidad
valiosa, de una persona o de la sociedad317, que resulta de gran trascendencia para su
protección por la norma jurídica penal. Así, el legislador no sólo por su propia
decisión debe identificar en la norma el bien jurídico protegido sino en consonancia
con el principio de legalidad y que es resultado de todo el proceso legislativo, y tras
un análisis de política criminal en un estudio pormenorizado de las necesidades que
tenga la sociedad y que en protección de sus derechos sea necesaria la tutela estatal a
través de la protección penal: esta es la dicotomía de una sociedad en un Estado
democrático de Derecho, por lo que el bien jurídico protegido es una expresión
normativa de una estructura social democrática318.
314
En tal sentido POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada. Formas de combate
mediante el Derecho penal, Flores editores, México, 2013, pág. 98: “El principal fruto dogmático
de la criminalidad organizada es le llamado delito de organización. En este tipo de delito se
considera punible un acto (asociación) que, en sí sería inocuo y aun ejercicio de un derecho
fundamental (derecho constitucional de asociación), pero que aquí deviene delictivo no tanto por el
propósito delictivo con que se reúnen los sujetos, cuanto por la conformación de una empresa
criminal, esto es, de un grupo socialmente desestabilizador que ya genera, de facto, una
conminación de las bases del Estado”.
315
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito…. op. cit., 2000,
pág. 568.
316
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2002, pág.
179.
317
318
Apud HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernan, Bien jurídico y Estado social y democrático de
Derecho. Objeto protegido por la norma penal, Editorial jurídica Conosur, Santiago de Chile, 1992,
págs. 139 y sigs.
150
En otro aspecto el Derecho penal cumple con una función social por lo que
respecta a la protección de los bienes jurídicos protegidos, los dota de tutela para el
desarrollo de la vida de las personas en sociedad protegiendo bienes y valores,
personales o colectivos319.
Por otro lado, JAKOBS manifiesta que los bienes jurídicos son “todas aquellas
realidades o finalidades, que resultan necesarias para el libre desarrollo del
individuo, para las realización de sus derechos fundamentales y para el
funcionamiento de un sistema estatal organizada sobre la base de esta finalidad”320.
Bajo esta premisa, el bien jurídico protegido ya no es un bien jurídico personal sino
bienes jurídicos sociales, si se lesiona un bien jurídico personal, dicha lesión es
contra una persona en su posición en la sociedad y el conflicto denota en la sociedad
que el delito es una perturbación normativa de la sociedad, a lo que AMELUG
denomina “daño social”321, que consiste en la contradicción entre una persona
competente y la obligatoriedad de la institución social322, el quebrantamiento del
pacto social323.
En otro aspecto, la teoría de los bienes jurídicos denota una valoración en el

ámbito jurídico, los bienes nos remiten a valores que se le otorgan, dichos bienes
jurídicos pueden ser individuales o colectivos, lo que importa y es relevante para
319
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Protección de bienes jurídicos y confirmación de la
vigencia de la norma: ¿Dos funciones excluyentes?, En JAKOBS, Günther / POLAINO NAVARRETE,
Miguel / POLAINO ORTS, Bien jurídico, vigencia de la norma y daño social, Ara, Perú, 2010, pág.
35.
320
JAKOBS, Günther / POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, trad.
POLAINO-ORTS, Miguel, Bien jurídico, vigencia de la norma y daño social, Ara, Perú, 2010, pág.
19.
321
En JAKOBS, Günther / POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Bien
jurídico, vigencia de la norma y daño social…, op. cit., 2010 págs. 23 y sigs.
322
JAKOBS, Günther / POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, Bien
jurídico, vigencia de la norma y daño social…, op. cit., 2010, pág. 25 y sigs.
323
ALCÁCER GUIRAO, Rafael, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?..., op. cit., 2003,
pág. 92.
151
estos bienes jurídicos es que “lesionan los derechos garantizados por el contrato
social”324. Bajo esa premisa, la organización criminal resulta ser una asociación que
causa un daño socialmente potencial y por ende destruye la estabilidad que como
persona tienen los ciudadanos, y por eso lo que debería de proteger el bien jurídico
en la organización criminal es la seguridad como un objeto de acción de protección
jurídica325.
La lesividad social se concibe desde la perspectiva de la sociedad no del

individuo, se debe proteger a la sociedad en predominio de la persona326. Un
Derecho penal protector de bienes jurídicos se derivará sobre un concepto del hecho
punible como lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, así como el
merecimiento de una pena, por otro lado un Derecho penal protector de la vigencia
de la norma comprenderá al hecho punible como una lesión a la vigencia de la
norma327.
No obstante las consideraciones críticas que desde distintas perspectivas

pueden dirigirse a la teoría del bien jurídico en orden a la valoración intrasistemática
de sus funciones en la estructura del injusto típico, el principio del bien jurídico debe
ser reconocido como plenamente vigente, tanto en el plano dogmático como en la
perspectiva político-criminal, ya que sirve como criterio de referencia para describir
324
AMELUG, Knut, El concepto bien jurídico en la teoría de la protección penal de bienes
jurídicos, en HEFENDEHL, Roland (Ed.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamentos de legitimación
del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos?, trad ALCÁCER, Rafael / MARTÍN, María /
ORTIZ DE URBINA, Iñigo, Marcial Pons, España, 2007, págs. 228 y sigs.
325
jurídicos…, op. cit., 2007, págs. 242 y sigs.
326
pág. 93.
327
págs. 22, 67 y sigs., donde considera que lo protegido por la norma jurídico penal tiene que
centrarse en los intereses esenciales del ciudadano, en las condiciones que le permitan su sano
desarrollo de libertad en sociedad, así que cuando un sujeto en este caso el miembro de la
organización criminal impida esa prerrogativa fundamental es cuando el bien jurídico entra en su
función de protección y estaríamos en la proposición de si el concepto del delito como lesión de un
bien jurídico debe aún permanecer en al ámbito de la dogmática actual.
152
aquellas conductas que causan una lesión o puesto en peligro tanto a los bienes
individuales como a los colectivos y que son subsumibles de una pena328.
A) La vigencia de la norma como bien jurídico: especial relevancia

en el tipo penal de organización criminal
El funcionalismo normativo329 legitima la función social de la norma como

comportamiento que garantizada los criterios de auto descripción de la sociedad,
por es emotivo la teoría personal del bien jurídico esta en realidades de poder
identificar la problemática del Derecho penal moderno330, motivo por el cual se
decanta como fundamento de la teoría del bien jurídico, la teoría de las normas o el
reconocimiento de la vigencia de la norma como bien jurídico protegido.
La mas moderna dogmática alemana en referencia al bien jurídico protegido en

Derecho penal, principalmente sostenida por el Profesor de Bonn Günther JAKOBS,
fundamenta su oposición al bien jurídico material, manifestando que la misión del
Derecho penal es la “garantía de la identidad normativa de la sociedad o sea el
aseguramiento de la vigencia de la norma: el reconocimiento o mantenimiento de su
validez”331. En consecuencia, la pena debe ser entendida como contrariedad a la
desautorización a la norma; la pena no asegura bienes jurídicos y menos aun los
repara, sino que sólo asegura la vigencia de la norma, la protección del bien jurídico
328
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito…. op. cit., 2000,
pág. 568.
329
MÜSSIG, Bernd, Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal. Sobre las
perspectivas y los fundamentos de una teoría crítica del bien jurídico hacia el sistema, trads.
CANCIO MELIÁ, Manuel / PEÑARANDA RAMOS, Manuel, Universidad Externado de Colombia,
Centro de investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho, Colombia, 2001, pág. 39:
“Para la teoría de los sistemas, la normatividad es un aspecto de la necesaria estructuración del
sistema social; el símbolo del deber significa la generalización temporal y social de expectativas: las
expectativas normativas”.
330
Apud MÜSSIG, Bernd, Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal, op.
cit., págs. 11 y sigs.
331
En POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal.., op. cit., 2000, pág. 600.
153
protegido solo será de manera mediata332.
Por ello, cuando aun miembro de la organización criminal se le sanciona por la

lesión a la vigencia de norma se reafirma la validez de la vigencia de ésta, en
consecuencia el bien jurídico protegido en los tipos penales será la vigencia de la
norma. “El delito se entiende como afirmación que contradice la norma y la pena es
la respuesta que confirma la norma333”. Es más la norma se orienta hacia la sociedad
en su conjunto, por lo que una confianza mínima por parte de esa colectividad es
presupuesto de la vigencia de la norma334, por lo tanto la norma esta plasmada para
que pueda evitar resultados lesivos, que trasciendan el quebrantamiento de la norma
y el debilitamiento de su vigencia335.
Bajo es tesitura, las normas son expectativas sociales y varían de una sociedad
a otra, tanto en el presente como en el tiempo pasado y futuro, así el legislador penal
se encuentra vinculado a la sociedad, donde se construyen las expectativas de cada
sociedad, a mejor decir, sus propias normas jurídicas se vinculan al Derecho y el
contexto normativo, las normas son esquemas simbólicos336 que orientan a las
personas en sociedad, es un sistema de comunicación social, motivo por el cual los
bienes jurídicos para el funcionalismo normativista son considerados como
categorías creadas por el Derecho, así el “objeto de protección del Derecho penal no
puede ser la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sino la garantía del
mantenimiento de las expectativas normativas con independencia de su eventual
332
JAKOBS, Günther, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, trads.
CANCIO MELIÁ, Manuel / FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Thomson, Civitas, Madrid, España, 2003,
págs. 59 y 67. Así también, JAKOBS, Günther, trads. AA.VV., Dogmática de Derecho penal y la
configuración normativa de la sociedad, Thomson, Civitas, Madrid, España, 2004, pág. 76.
333
En POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal.., op. cit., 2000, pág. 602.
334
CANCIO MELIÁ, Manuel, Los delitos de terrorismo…, op. cit., 2010, pág. 109.
335
pág. 75.
336
MÜSSIG, Bernd, Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal…, op. cit.,
2001, pág. 36.
154
lesión”337.
En ese tenor el Derecho penal lo que debe garantizar es que las personas no
ataquen los bienes jurídicos, significa en este caso que una persona representada en
sus bienes es protegido frente el ataque de otras personas338, las personas en Derecho
son titulares de deberes y derechos y sólo pueden ser tratadas como personas en la
medida en que dirigen su conducta a las normas, así si los miembros de la
organización criminal se comportan contrariamente a la norma se convierten en
enemigos, esto es, normativamente en no-persona en Derecho339.
Con esto, el Derecho penal lo que debería garantizar es la expectativa social de

que no se produzcan el ataque de los bienes340, situación que queda mas que
demostrada en el delito de organización criminal que su combate a través de la
tipificación de los respectivos tipos lo que en realidad se espera es, que el ciudadano
-persona en Derecho- no produzca una puesta en peligro del bien jurídico protegido
en el sentido de la agrupación permanente en el tiempo por tres personas o más con
la coordinación y concertación del reparto de tareas para comer delitos fin, la
expectativa normativa es la vinculación de las personas en Derecho con la capacidad
de cumplir las normas, la expectativa es que su conducta sea conforme a la norma341,
en otras palabras se garantiza la vigencia de la norma no la protección de bienes
337
POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo normativo. Bases dogmáticas para el nuevo
sistema de justicia penal (I). Fundamentos y función del Derecho penal, Instituto de Investigación
del Centro de Estudios Superiores en Ciencias Jurídicas y Criminológicas, México, 2014, págs. 142
y sigs.
338
JAKOBS, Günther, ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la
norma?, trad. CANCIO MELIÁ, Manuel, Ediciones jurídicas Cuyo, Santiago de Chile, 2001, págs. 14
y sigs.
339
JAKOBS, Günther, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal…, op. cit.,
2003, pág. 54. Cfr., al respecto, MÜSSIG, Bernd, Desmaterialización del bien jurídico y de la
política criminal…, op. cit., 2001, págs. 12 y sigs.; ALCÁCER GUIRAO, Rafael, ¿Lesión de bien
jurídico o lesión de deber?..., op. cit., 2003, pág. 79.
340
norma?..., op. cit., 2001, pág. 17.
341
2003, pág. 49.
155
jurídicos342.
El fundamento de JAKOBS versa sobre que el término de “lesión de un bien

jurídico” sólo describe de modo muy incompleto esa situación, estimando que en
realidad lo que hace el miembro de la organización criminal es infringir su rol de
ciudadano, como una infracción de deber y con ello denota que lo que realmente
protege el Derecho penal no son los bienes jurídicos protegidos sino la vigencia de
la norma343, detrás del bien jurídico no hay otra cosa que la propia norma de
conducta344, es decir, la vigencia de la norma.
Por eso el sujeto en su calidad de estatus de miembro de la organización

criminal -entendido como aquel sujeto que se considera potencialmente peligroso
por el simple hecho de pertenecer a una organización criminal, sin necesidad de que
realice algún otro hecho punible que lesione algún otro bien jurídico protegido345-,
siéndodole competente la evitación de la lesión de un bien, ha decidido quebrantar la
vigencia de la norma y con quebrantar su rol como ciudadano fiel al Derecho y
contravenir la expectativa social346; es decir, las normas son expectativas de
conducta donde el miembro de la organización criminal provoca en su calidad de
miembro un desvalor del acto un juicio de valor normativo que reitera su
contrariedad a la norma347, las normas en cuanto estructuras de expectativas
condiciona a los sujetos de la organización criminal a comportase conforme a ella
desde un plano comunicativo, sin embargo el sujeto que las rechaza o es indiferente
342
norma?..., op. cit., 2001, págs. 18 y sigs.
343
2003, pág. 62.
344
jurídicos…, op. cit., 2007, pág. 249.
345
POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada…, op. cit., México, 2013, pág. 93.
346
347
jurídicos…, op,cit., 2007, pág. 249.
156
hacia este llamado348, esto es, al miembro de la organización criminal se le imputa
por infringir la norma de manera imputable y la vigencia de la norma es confirmada
por la pena349.
En efecto, el miembro de la organización criminal expresa mediante su

decisión de agruparse de manera definitiva en el tiempo para comer delitos fin de
manera concertada y coordinada una disconformidad con la norma, enuncia que esa
norma que infringe no tiene vigencia, sin embargo con la pena se restablece la
vigencia de la norma350.
Por eso la organización criminal ha decidido quebrantar la norma y con ello

transgredir los límites de las expectativas normativas normando la función material
de las normas jurídico penales, a mejor decir, “la función social de una norma de
conducta”351. Los miembros de la organización criminal, al contravenir la
expectativa social, transgreden un aspecto muy importante del plano de la sociedad
que es la seguridad, considerada por JAKOBS como seguridad cognitiva, que es una
condición necesaria para poder disfrutar de los bienes, sin tal seguridad estamos en
una expectativa de peligro latente por parte de los miembros de la organización
criminal, al miembro de la organización criminal se le considera como un individuo
peligroso - un foco de peligro-352 que pone en peligro la seguridad, por lo que se
considera a la propia seguridad como un bien jurídico, pero un seguridad cognitiva
que es la que le interesa al Derecho penal.
348
Apud MÜSSIG, Bernd, trads., Desmaterialización del bien jurídico y de la política
criminal…, op. cit., 2001, pág. 44.
349
2003, pág. 52.
350
vigencia de la norma…, op. cit., 2010, págs. 45 y sigs.
351
MÜSSIG, Bernd, Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal…, op. cit.,
2001, pág. 50.
352
2003, pág. 58.
157
Por ese motivo desde la perspectiva funcionalista que aquí se recoge podemos
decir que la organización criminal al quebrantar la norma exterioriza su vigencia y
para que la vigencia de la norma siga teniendo vigencia, la pena sirve para confirmar
la identidad normativa, ya que ésta no sirve para reparar los bienes jurídicos
protegidos y mas en concreto como lo es en el delito de la organización criminal el
bien jurídico la seguridad ciudadana, su puesta en peligro es irreparable, la seguridad
ciudadana ya se encuentra dañada socialmente se ha producida así una dañosidad
social permanente -perene- y solo podemos decir que el Derecho penal garantiza la
vigencia de la norma y no la protección de los bienes jurídicos protegidos.
Una norma, según argumenta POLAINO-ORTS, debe contar siempre con una
“cimentación cognitiva”353, y con ello la posibilidad de que ésta pueda ser
quebrantada, existe pues una expectativa normativa como criterio personal, así el
miembro de la organización criminal a defraudado las expectativas sociales al
lesionar la norma que protege a los ciudadanos. También para que la norma sea
efectiva en su vigencia debe estar dirigida a personas idóneas, es decir, a los
ciudadanos en Derecho y que éstos tengan la mínima seguridad cognitiva para
respetar la norma354. La seguridad cognitiva “es el saber o el tener la razonable
seguridad de que la norma nos ampara es conditio sine qua non para hacer de la
norma un modelo social de orientación previsible y confiable con parámetros de
razonabilidad”355.
Es así como la expectativa normativa va dirigida a las personas con la

confianza de que se comporten como personas en Derecho, si no lo hacen como es el
caso de los miembros de la organización criminal, el sistema jurídico impone
medidas para reafirmar la vigencia que a sido quebrada356. Sin duda lo que el
353
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, pág. 227.
354
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, págs. 234 y sigs.
355
356
158
miembro de la organización criminal crea es una desestabilidad permanente para el
Estado, produce una erosión a la seguridad cognitiva del ordenamiento jurídico, su
conducta como miembro de la organización criminal establece un ataque a las
mismas bases del sistema social357, por lo que queda como resultado que los demás
ciudadanos respetuosos de la norma ya no puedan confiar en su estatus de
ciudadano, por la peligrosidad que causan de forma permanente los miembros de la
organización criminal358. A finales de los años noventas, la creciente ola del crimen
organizado en México trajo como consecuencia que las organizaciones criminales
expandieran su poderío en el territorio mexicano, motivo por el cual el Estado
mexicano de Michoacán se vio infestado del crimen organizado y salieron a la luz
dos organizaciones criminales que afectaron gravemente a la ciudadanía michoacana
son la familia michoacana y los caballeros templarios, tal fue el azote de la violencia
que los propios ciudadanos organizaron la defensa por sus propios medios
denominándose “autodefensas” y mediante el uso de la información y las armas
empezaron a combatir a estas organizaciones criminales, que han utilizado por mas
de una década el uso de las armas para amenazar y castigar, y obtener recursos
económicos para corromper y compensar a las autoridades locales y estatales,
sembrando entre la población su imperio del miedo y poniendo en peligro la
seguridad ciudadana359.
Sin duda, la postura del miembro de la organización criminal como sujeto

perturbador de la norma trastorna la paz pública, la seguridad pública, la seguridad
ciudadana, desestabiliza la estructura social, no solo la calidad del ciudadano y su
tranquilidad, sino erosiona el estatus de Estado de Derecho, erosiona la seguridad
cognitiva de la norma, es evidente que con su comportamiento delictivo declara su
enemistad con el Estado al lesionar el bien jurídico protegido, por ende el Estado
357
358
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, pág. 253.
359
Vid. RIVERA VELÁZQUEZ, Jaime, Crimen organizado y autodefensas en México: el caso
de Michoacán, Friedrich Ebert Stiftung, 2014, www.library.fes.di.
159
reacciona para solucionar ese deterioro normativo a través de tipificar la conducta, y
lo considera subjetivamente culpable, creando la estructura delictiva una
permanencia perniciosa para la vigencia de la norma360. No existe ninguna duda que
el fundamento delictivo de la organización criminal tiene como finalidad perturbar
el orden constitucional de un estado democrático de Derecho o mas puntualmente la
seguridad ciudadana, atemorizando a los personas en Derecho como estatus de
ciudadano y no permitir su sano desarrollo de libertad.
Entonces el delito de organización criminal es la desautorización de la norma,

la falta de fidelidad al ordenamiento jurídico, se le es culpable al miembro de la
organización criminal por la realización del injusto penal, la falta de fidelidad al
Derecho es la desautorización a la norma361. La realización de la acción típica de los
miembros de la organización criminal es lesión de la vigencia de la norma362.
B) Delimitación del bien jurídico en el delito comisivo de

Inicialmente el estipular el bien jurídico protegido de organizaciones

criminales es un concepto de las más debatidos actualmente, no existe punto de
acuerdo en cuanto a su delimitación tanto en el terreno dogmático ni en el terreno
jurisprudencial, de ahí que podemos decir de inicio, que es un bien jurídico
protegido colectivo. Podemos considerar al bien jurídico de la organización criminal
como un valor neutro del orden social protegido por la norma jurídica penal en
defensa de los intereses colectivos de la sociedad, que a la fecha no se a podido
dilucidar cual es el objeto de protección jurídica penal, pudiendo ser el derecho de
360
361
362
norma?..., op. cit., 2001, pág. 64.
160
asociación, el orden público, la seguridad pública, la seguridad interior del estado, la
seguridad ciudadana o la paz pública363, para ello consideramos que el titular del
bien jurídico protegido en los tipos penales establecidos en los artículos 570 bis del
CPE y el artículo 2º de la LFDO respectivamente es la ciudadanía de un Estado
democrático de Derecho.
Por ende el bien jurídicamente protegido en la organización criminal resulta ser

un bien socialmente valioso, su desvalor en la norma conlleva a un ataque por demás
grave e intolerante y por ello digno de protección jurídica, siendo la ciudadanía el
titular del bien jurídico protegido, toda vez que, en ella se concentra las condiciones
que afectan su sano desarrollo de la vida en su conjunto, y su estabilidad como
ciudadano en Derecho, y esta perspectiva normativa funcionalista deriva de su
calidad de ciudadano en Derecho, por lo que la seguridad ciudadana considerada
como un bien jurídico protegido contiene un valor normativo funcionalista como un
objeto valioso de proteger y como una condición necesaria para el desarrollo de la
vida individual y social de un Estado democrático de Derecho.
A su vez, consideramos que el delito de organización criminal es un delito de

puesta en peligro364, entendiéndose por este concepto la probabilidad de un evento
363
FARALDO CABANA, Patricia, Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el
Código penal español, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2012, pág. 201.
364
Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito…, op, cit.,
2000, págs. 617 y 618: “el peligro en su acepción técnica en la teoría del delito, ha sido básicamente
entendido, respecto a sus posibilidades de incidencia jurídica relevante, en el sentido de la situación
real susceptible de provocar un mal abstracto o concreto para las personas individuales o para la
sociedad” “ el peligro es entendido … como el estado situacional de probable causación de lesión
de un bien jurídico: tal situación es algo real, no mero juicio de probabilidad”. Vid. POLAINO
NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico en el Derecho penal…, op. cit., 1974, págs. 86, 334, 336: “el
vocablo peligro, y más exactamente la expresión puesta en peligro. Posee un significado propio, y
cumple un cometido perfectamente delimitado en el ámbito de la antijuridicidad penal considerada
en ele aspecto material. En el plano de este entendimiento, cabe calificar de peligrosos el estado, la
situación o las condiciones que denotan la posibilidad de lesión de un bien jurídico”.
161
lesivo del bien jurídico365, toda vez que la actividad criminal pone en sometimiento
el bien jurídico protegido a una situación de grave peligro y riesgo, y es desvalorado
por su propia magnitud por la norma366, así el delito de organización criminal como
un delito de puesta en peligro expone el bien jurídico a una situación de riesgo, es
decir, la seguridad ciudadana se encuentra en una situación de riesgo latente, la
sociedad se ve vulnerada de facto por la permanencia de organizaciones criminales
con fines delictivos que conciertan un riesgo no permitido ni socialmente adecuado
y que además existe la probabilidad de un suceso dañoso del bien jurídico protegido,
y que esta puesta en peligro sea objetivamente peligrosa que se ensalza con la
dirección de la voluntad del miembro de la organización criminal poniendo en
peligro el bien jurídico de forma permanente367.
En el caso de la organización criminal consideramos que es un delito de

peligro abstracto368, esto es el bien jurídico protegido se encuentra en una puesto en
peligro existe la plena convicción de peligro para el bien respectivo idóneo como
posible369, ya que se consuma con la mera creación de una situación potencialmente
de peligro, el mero acuerdo estable y organizado370, es una presunción legal de una
situación de peligro371 y se fundamenta con la decisión por parte de los miembros de
la organización criminal de organizarse de forma permanente y reiterada con una
coordinación y concertación para cometer delitos fin, este estatus de organización
delictiva fundamenta la permanente situación de peligro en la sociedad, y ésta vive
365
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El bien jurídico en el Derecho penal…, op. cit., pág.
334.
366
367
Apud POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito…, op, cit.,
2000, págs. 614 y sigs.
368
Vid. CANCIO MELIÁ, Manuel, Los delitos de terrorismo…, op. cit., 2010, pág. 102.
369
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito…, op. cit., 2000,
págs. 602 y sigs.
370
Código penal español…, op. cit., 2012, pág. 228.
371
pág. 621.
162
en una situación de angustia social372, y que la concreción de una lesión a un bien
jurídico protegido se da al momento de cometer el delito fin por parte de la
Decimos que la organización criminal se configura como un delito de peligro

abstracto primeramente porque lo que se trata de proteger en un bien jurídico
especialmente valioso373 y subsecuentemente porque anticipa la protección penal del
bien jurídico protegido que se encuentra amenazado por la comisión de los delitos
fin, esta comisión se realiza por una pluralidad de indeterminada de miembros la
propia organización, representan un peligro masivo para los tipos penales
protectores de los bienes jurídicos relativos a la función pública374, por lo que
también de facto se trata de un acto preparatorio por lo se considera también como
un delito autónomo375, la conducta de la organización criminal es un potencial riesgo
por la sola presencia de la organización de facto con la finalidad de delinquir y sirve
de base para que sus conductas lesivas sean considerados como un criterio de
imputación376.
La concertación del delito de organización criminal se asienta en la presunción
372
Recientemente en el mes de marzo del 2016, en el el municipio de Cuautlancingo,
Puebla, México a habido una serie de acontecimientos perpetrados por la una organización criminal,
significativo ha sido el “levantón” que ha sufrido una decena de personas presentes en un palenque
ubicado a un acalle del Palacio Municipal, en días posteriores se han encontrado restos humanos
hallados en tambos que contenían ácido en otro municipio de San Andrés Calpan, que coinciden
con lo sujetos “levantados” en el Palenque clandestino de Cuautlancingo, situación que ha hecho
que la ciudadanía de ese municipio mexicano se encuentre en un estado de alerta y por supuesto se
encuentra en un grave peligro social.
373
Apud VON HIRSCH, Andrew / WOHLERS, Wolfgang, Teoría del bien jurídico y
estructura del delito. Sobre criterios de una imputación justa, trad. SPÍNDOLA TÁRTALO, Beatriz, en
HEFENDEHL, Roland, (ED), Iñigo, La teoría del bien jurídico..., op. cit., trad, ALCÁCER, Rafael /
MARTÍN, María / ORTIZ DE URBINA, Marcial Pons, España, 2007, pág. 288.
374
Vid. HEFENDEHL, Roland, El bien jurídico como eje material de la norma penal…, op.
375
Apud FARALDO CABANA, Patricia, Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en
el Código penal español…, op. cit., 2012, pág. 228.
376
Apud VON HIRSCH, Andrew / WOHLERS, Wolfgang, Teoría del bien jurídico y
estructura del delito. Sobre criterios de una imputación justa…, op. cit., 2007, pág. 290.
163
legal de peligro e implica una anticipación a las barreras de protección de la norma,
esto es lo que denomina JAKOBS la criminalización en el estadio previo a la lesión
del bien jurídico377. Desde esta perspectiva, tal anticipación de la barrera de
criminalización378 sólo puede estar justificada, de una manera excepcional, en base a
la excepcional peligrosidad que se manifiesta en la organización criminal, a sus
miembros se les considera una peligro para el bien jurídico no es necesario que el
miembro de la organización criminal realice el delito fin, sino que de facto es
considerado como una fuente de peligro, es decir, un enemigo del bien jurídico379,
por lo que denota una embestida a los bienes jurídicos colectivos que en el caso que
no ocupa es la seguridad ciudadana380. Claro es el ejemplo pasmado en el artículo 2º
de la LFDO que emplea el término “se organicen” la organización per se ya supone
un adelantamiento a la barra de punición, conlleva un contenido de reproche penal.
Lo cual nos permite inferir que la función del tipo penal creado por el legislador es
la de prevenir un peligro que proviene de la organización criminal, el fin de
protección de la norma es desmantelar una fuente de peligro excepcionalmente
dañosa para la sociedad381.
Luego el peligro es el motivo por el que se protege el bien jurídico en la

organización criminal, por las conductas peligrosas de los miembros de la
organización que por su calidad de estatus conlleva a ser de la misma manera un
delito de actos preparatorios para con posterioridad cometer delitos fin. En efecto al
ser el delito de organización criminal un modelo de anticipación punitiva se concibe
377
Vid. JAKOBS, Günther, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien
jurídico, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel / PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SUÁREZ GONZÁLEZ,
Carlos J., en JAKOBS, Günther, Estudios de Derecho penal, Editorial Civitas, Madrid, España, 1997.
378
Vid. JAKOBS, Günther, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien
jurídico, trad. PEÑARANDA RAMOS, Enrique, en JAKOBS, Günther, Moderna Dogmática penal.
Estudios compilados, Editorial Porrúa, México, 2002.
379
JAKOBS, Günther, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico…,
op. cit., 2002, pág. 393.
380
Apud CANCIO MELIÁ, Manuel, Los delitos de terrorismo…, op. cit., 2010, págs. 87 y
sigs.
381
ZIFFER, Patricia S., El delito de asociación ilícita, op. cit., 2005, pág. 38.
164
por una puesta en peligro del bien jurídico protegido sobre todo por la peligrosidad
de las futuras conductas delictivas que realizaran en el seno de la organización382.
v.gr., en la LFDO en su artículo 2º inciso II se sanciona como delincuencia
organizada el acopio de armas contemplado en lo artículos 83 bis383, donde se
entiende por acopio de armas la posesión de más de cinco armas de las de uso
exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Área mexicano, estamos en presencia de
que el acopio es un delito autónomo a la organización criminal, sin embargo, el
acopio es un acto preparatorio de la organización criminal, es un estadio previo al
delito fin, que tendrá la organización criminal respecto a la utilización de las armas,
por eso sólo motivo se criminaliza tal conducta.
De ahí que el aspecto de peligrosidad se ve vinculado a la constatación de la

vigencia de la norma, por lo que la afectación a la seguridad cognitiva representa ese
estatus de amenaza por parte del miembro de la organización criminal que consiste
en la proclamación de manera fáctica de futuros delitos fin. Se sigue que el juicio de
peligrosidad radica en la propia existencia de la organización criminal con
características de permanencia en el tiempo, con tareas definidas, detalladas y
concertadas para cometer los delitos fin, por lo que los actos preparatorios de la
organización criminal constituyen la finalidad y el objeto criminal que sirven como
medio ilícito para lograr sus fines384.
Por ese motivo el delito de organización criminal representa en su calidad de

delito de estatus una singularidad en el bien jurídico protegido como lo es la
seguridad ciudadana, motivo por el cual la solo presencia de facto de la organización
criminal permanente en el tiempo crea el peligro al bien jurídico en comento,
desplegado por la acción típica, lo cual significa que dicha acción típica ha de
382
Vid. CANCIO MELIÁ, Manuel, Los delitos de terrorismo…, op. cit., 2010, pág. 111.
383
LFDO artículo 2º inciso II, LFAFE artículo 83 bis.
384
Vid. FARALDO CABANA, Patricia, Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el
Código penal español…, op. cit., 2012, págs. 234 y 235.
165
prevenirse ante cualquier génesis de peligrosidad lesiva tanto actual como futura385,
por ello la punición de los miembros de la organización criminal reside en la
protección adelantada de los bienes jurídicos protegidos de los delitos fin y esa
peligrosidad se funda de manera objetiva en la propia organización con fines
delictivos y por lo tanto existe una puesta en peligro del bien jurídico protegido, por
ello cohabita una peligrosidad criminal organizada orientada a planificar la comisión
de delitos futuros386.
Así mismo, el estadio previo a la lesión del bien jurídico protegido es el punto
central de la anticipación punitiva por lo que al miembro de la organización criminal
se le sanciona por el simple hecho de permanencia y de la proyección de futuros
delitos fin cuya comisión por parte de la organización se teme, considerados como
una fuente de peligro incrementado, por lo que se justifica “excepcionalmente” que
la organización criminal sea combatida en un estadio de la preparación a los delitos
fin387.
Lo cual nos permite inferir que el estatus de miembro de la organización

criminal conlleva a perder el control personal del autor y dirigirlo a ese estatus de
agrupación de un colectivo, por lo que se desarrolla un plano de actuación colectiva
que repercute al quebrantamiento de la norma por cada uno de sus miembros
integrantes a través de un titulo de imputación colectiva, de un injusto de
organización, se fundamenta la organización criminal colectiva a un
comportamiento en la esfera privada de imputación388, esa integración es la que se le
imputa como quebrantamiento de la norma. JAKOBS sostiene que cuando se concreta
un injusto colectivo como lo es la organización criminal la intervención en la
385
386
387
388
166
organización de facto vulnera la norma principal que es la de la prohibición de
organización ilícita y genera una conexión normativa con las normas de los delitos
fin creando un peligro real e inminente que genera peligrosidad tanto en lo
individual como en lo colectivo389. El caso es que la organización criminal genera
una dañosidad social fáctica en la seguridad de los ciudadanos en ejercicio de los
derechos pertenecientes al Estado, y ésta peligrosidad es la que pone en peligro el
bien jurídico protegido que desestabiliza la seguridad ciudadana generando una
violencia subsistente como un elemento de comunicación política390 y conlleva a
desafiar al propio Estado de Derecho. Así, la organización criminal es un generador
potencial de peligrosidad que amenaza al propio Estado y esto yace en el grado de
fortaleza interna que tenga la organización criminal en su estructura.
Adicionalmente la norma jurídica penal pretende prevenir el peligro de que la

organización criminal se infiltre en la sociedad, por esa razón el bien jurídico
protegido se dirige a la protección normativa de futuros hechos delictivos,
denominados delitos fin, protege a la sociedad del aumento en las estructuras
criminales potencialmente dañosas con lesividad para futuras lesiones a bienes
jurídicos individuales y colectivos, como lo son la salud pública, la libertad
personal, la libertad de tránsito, el bien jurídico que se protege no solo es el bien
mismo de la apuesta en peligro sino la seguridad interior del Estado, que en nuestro
caso proponemos la seguridad ciudadana, siendo que la seguridad interna de un
Estado es un bien jurídico universal, por ello queremos referirlo como seguridad
ciudadana para restablecer la vigencia de la norma, por ello la norma de la
organización criminal no anhela evitar toda lesión a la seguridad, sino sólo a la
seguridad ciudadana por el quebrantamiento de los miembros de la organización
criminal391. Con todo podemos señalar que el tipo penal de organización criminal
389
390
391
Apud BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2002,
págs. 188 y 189.
167
pretende prevenir en principio futuras organizaciones criminales y en segundo plano
prevenir la comisión de futuros delitos fin y por ello se pone en peligro la seguridad
ciudadana392.
Contrariamente cabe entender, de conformidad con lo manifestado por el

Profesor POLAINO NAVARRETE, que lo que en rigor se protege en el delito de
organización criminal no es la norma en sí, pues el comportamiento delictivo
vulnera el bien jurídico protegido de seguridad ciudadana, y esta vulneración es un
concepto normativo de contenido material, que exige la relación que existe entre el
injusto penal de la organización criminal y la puesta en peligro del bien jurídico
protegido es previa, para ello ex ante tuvo que ser valorado por la norma a través de
un tipo penal positivo que en este concierto previo lo es lo tipificado por los artículo
570 bis del CPE y el 2º de la LFDO393. La razón estriba en tres conceptos que han de
ser debidamente delimidaos para poder llegar a esta concepción: “a) el tipo legal es
un mero instrumento legislativo, mediante el cual se delimita el ámbito de conductas
con relevancia jurídico-penal; b) la norma es el contenido de la ley, y por ello,
abarca un ámbito amplio de reconocimiento del bien jurídico; c) el bien jurídico es
el objeto de protección penal, que constituye una parte del contenido de la norma y
ha de ser valorado por el tipo legal de delito”394.
Por lo demás, POLAINO NAVARRETE no considera que sea apropiado sustituir

al bien jurídico protegido por el de la norma, postulando que el Derecho penal debe
proteger los valores de las demás personas en Derecho como titulares de bienes
jurídicos merecedores de protección y por lo tanto el bien jurídico y la norma tienen
una relación de medio a fin, el Derecho penal llega a sancionar el miembro de la
organización criminal una vez que se ha producido la puesta en peligro del bien
392
Apud BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2002,
pág. 190.
393
394
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal.., op. cit., 2000, págs. 602 y 603.
168
jurídico protegido -la seguridad ciudadana- y de la misma manera ex post prevenir
futuras lesiones que dañan gravemente a las personas en su calidad de ciudadanos,
por ello el Derecho penal protege bienes jurídicos, les concede una garantía
normativa para la evitación de futuros delitos, reafirmándose, como consecuencia de
ello, la autoridad de la norma como elemento integrante de la estructura social395. En
suma: “la protección de bienes jurídicos es el contenido y la prevención de los delito
es el fin, o por mejor decir, la protección de viene jurídicos es la función y la
confirmación de la vigencia de la norma la consecuencia directa de esa función”396.
Con tales afirmaciones cabe concluir que no podemos prescindir del concepto del
bien jurídico protegido, ya que nos dará cuenta de lo que acontece en la realidad
criminal, como es el caso de la organización criminal. Definitivamente, la norma y
bien jurídico no puede ser incompatibles : la norma es la forma y el bien jurídico, el
contenido397.
1) El bien jurídico en el delito de organización criminal
Por una parte, el bien jurídico protegido de organización criminal se integra

por bienes y valores que son imprescindibles para la vida en una convivencia social
pacífica, así su configuración es esencialmente normativa, su fundamento versa en al
desvalor normativo que ejercen los miembros de la organización criminal y sobre las
exigencias ético-sociales de relevancia trascendente que afectan la estabilidad de un
Estado, por ende, ese protección desempeña la finalidad de la norma jurídica
penal398, por ello se debe constatar que la vulneración al bien jurídico protegido
puede ocurrir y por lo tanto se debe prevenir, además ya esta en peligro, en
395
vigencia de la norma…, op. cit., 2010, pág. 51.
396
397
398
Apud POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal.., op. cit., 2000, págs. 603 y sigs.
169
consecuencia se debe sancionar399, así consideramos que el bien jurídico protegido
en la organización criminal es un bien jurídico colectivo.
Al ser un bien jurídico protegido colectivo el de la organización criminal,

existen varios criterios por parte de la doctrina de identificarlo como podría ser la
paz interior de un Estado, la paz pública, el orden público, la seguridad interior del
Estado, la seguridad pública, o la seguridad pública y el orden estatal, el ejercicio
del derecho de asociación, estos bienes jurídicos protegidos son las referencias
sustanciales del debate actual, todos ellos hacen referencia hacia la seguridad, y ello
demuestra una enemistad frente al estatus de sociedad colectiva y que “se potencie
una subjetivación difícilmente compatible por el principio del hecho”400.
De ahí que el conglomerado social parte de un ambiente social de riesgo, el

riesgo proviene de actuaciones que en cierta forma se pueden prever o controlar, sin
embargo, el riego es producto del ser humano con representación del peligro401, que
en el caso concreto de la organización criminal implica que exista una dificultad de
definir el bien jurídico protegido en la organización criminal que podría ser la paz
social, el orden social, la paz pública, la seguridad pública, la seguridad ciudadana,
que contravenga el estatus de tranquilidad ciudadana, en la actualidad ni la
dogmática ni la jurisprudencia se ponen de acuerdo cual es el bien jurídico protegido
en la organización criminal que en la fama académica es sinónimo de debate.
a) Orden público
Estamos en presencia de varias acepciones para comprender el concepto de

cual es el bien jurídico protegido en la organización criminal, la tranquilidad social,
399
400
401
Vid. COLINA RAMÍREZ, Iván, Sobre la legitimación del Derecho penal del riesgo, J.B.
Bosch penal, España, 2014, pág. 28.
170
el orden público, y podemos decir que los delitos contra el orden público son delitos
que no recaen en sobre algún bien jurídico determinado, sin embargo, es necesario
tomar una postura al respecto ya que estos producen un efecto de alarma colectiva y
atacan los derechos de la tranquilidad ciudadana402. La sola existencia de la
organización criminal conlleva la finalidad de cometer delitos fin, fundando una
perspectiva amenazante que perturba la confianza social en la vigencia de la norma
y que afecta por lo tanto a la seguridad ciudadana403: “la asociación como tal por su
mera existencia turba la seguridad pública por el peligro y alarma que propaga, la
asociación criminal lesiona la seguridad pública, la paz social,, incluso si no llega a
ejecutar los delitos programados”404.
Por consiguiente, es necesario apuntalar los conceptos de debate para tomar

una apostura singular en lo que respecta al bien jurídico protegido en el delito de
organización criminal. Se ha definido el orden público como “el estado de paz y
tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las personas colectivas
ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social”, o se ha estmado
que “el orden público se define como el libre ejercicio de los derechos reconocidos
en la Constitución, lo que implica un estado de normalidad, es decir, de vigencia
efectiva del sistema normativo”405, o que “el orden público era el orden material y
exterior, es decir, un estado opuesto al desorden, siendo sus elementos integrantes:
la tranquilidad, la seguridad y la salubridad pública”406; o “la actividad del Estado
con vistas a defender, por los medios del poder de autoridad, el buen orden de las
cosas públicas contra las perturbaciones que las existencias individuales puedan
402
Vid. ZIFFER, Patricia S., El delito de asociación ilícita, AD-HOC, Argentina, 2005, pág.
36.
403
Apud ZIFFER, Patricia S., El delito de asociación ilícita…, op. cit., Argentina, 2005, pág.
39.
404
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Asociaciones ilícitas en el código penal, op.
cit., 1978, págs. 130 y 131.
405
406
Vid. LÓPEZ-NIETO Y MALLO, Francisco, Seguridad ciudadana y orden público, El
consultor de los Ayuntamientos de Madrid y de los juzgados, Madrid, España, 1992, pág. 18.
171
producir”407, que “consiste en una situación de orden exterior o tranquilidad en una
comunidad; es decir, el mero orden de la calle, con ausencias de agresiones
violentas, mítines, revueltas, etc.”408.
b) Seguridad pública
La doctrina mayoritaria considera que objeto de protección en la organización

criminal son la seguridad, la seguridad pública o el orden público bajo la premisa de
paz pública; así podemos acotar que la seguridad es perspectiva de derechos
fundamentales, por ello la seguridad pública se ve afectada ya por la sola existencia
de la organización criminal afecta los bienes jurídicos protegidos abstractos, como lo
hemos manifestado, como lo es la seguridad pública, el orden social y la paz
pública, en general el orden de un Estado democrático de Derecho409.
Por seguridad podemos definir como la actividad dirigida a la protección de

personas y bienes, y el mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano, que son
finalidades inseparables y mutuamente condicionadas410, como es el caso de la UE
ofrece a sus ciudadanos: “un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras
interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente
con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo,
inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia”411. Por ello la seguridad
supone mucho mas que la protección de derechos personales como la vida, la salud
o el patrimonio, abarca aspectos más intangibles como la libertad y la intimidad que
407
En LÓPEZ-NIETO Y MALLO, Francisco, Seguridad ciudadana y orden público…, op. cit.,
1992, pág. 18.
408
LÓPEZ-NIETO Y MALLO, Francisco, Seguridad ciudadana y orden público…, op. cit.,
1992, pág. 18.
409
ZIFFER, Patricia S., El delito de asociación ilícita…, op. cit., Argentina, 2005, pág. 37.
410
PALOMAR OLMEDA, Alberto, El nuevo régimen de la seguridad ciudadana, Aranzadi,
411
TUE artículo 3.2.
172
pueden resultar afectados412.
La seguridad como un bien jurídico protegido aparente significa ausencia de

peligro o amenaza, la inexistencia de puestas en peligro en el caso concreto de la
organización criminal, tal seguridad surge cuando los ciudadanos -personas en
Derecho- respetan las normas jurídico penales, de tal premisa que la seguridad
resulta ser la vigencia de las norma, si no hubieran organizaciones criminales que
pongan en peligro la seguridad de los ciudadanos, no habría desde la perspectiva
política criminal la de tipificar delitos, por lo tanto la perspectiva de seguridad al
mantener la vigencia de la norma sería una percepción criminológica de seguridad
ciudadana413. Manifiesta AMELUG que el bien jurídico aparente de la seguridad
contiene una perspectiva psíquica de vigencia cierta de las normas en la
colectividad, cuando desconfianza en las normas jurídicas penales se genera la
inseguridad que paraliza la actividad ciudadana414.
La seguridad pública es la actividad dirigida a la protección de personas y

bienes y el mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano415. También se
puede definir como un servicio encargado al Estado cuya finalidad es la salvaguarda
de la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el
orden y la paz públicos416; o entender como “una actividad dirigida a la protección
412
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, La perspectiva jurídico-penal, En, MIR PUIG, Santiago /
QUERALT, Joan J., (Directores), La seguridad pública ante el Derecho penal, B de F, Buenos Aires,
Argentina, 2010.
413
Apud AMELUG, Knut, El concepto bien jurídico en la teoría de la protección penal de
bienes jurídicos…, op, cit., 2007, pág. 251.
414
bienes jurídicos…, op, cit., 2007, pág. 253.
415
LÓPEZ-NIETO Y MALLO, Francisco, Seguridad ciudadana y orden público…, op. cit.,
1992, pág. 19.
416
CASTELLANOS MUÑOZ, Jesús / GUTIÉRREZ SANTOS, Oscar, La función de investigación
de las policías conforme al nuevo modelo policial en México, y su normativa federal, Flores
editores, México, 2016, pág. 5.
173
de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad y el orden ciudadano”417.
Así, la seguridad pública es una función del Estado forma administrativa y policial.
La seguridad pública se proclama en el artículo 149.1.29 de la CE: “1. El

Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 29.a Seguridad
pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades
Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de
lo que disponga una ley orgánica”418.
En el caso de México en la CPEUM la seguridad pública es regulada en el

artículo 21 párrafo noveno: “La seguridad pública es una función a cargo de la
Federación, las entidades federativas y los Municipios, que comprende la prevención
de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la
sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las
respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las
instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad,
objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución”419. La seguridad pública en cuanto función
administrativa comprende tres aspectos fundamentales: prevención, investigación y
persecución de los delitos420.
417
PALOMAR OLMEDA, Alberto, El nuevo régimen de la seguridad ciudadana…, op. cit.,
2015, pág. 21.
418
CE artículo 149.1.29ª
419
CPEUM artículo 21.
420
Cfr. HEFENDEHL, Roland, El bien jurídico como eje material de la norma penal…, op.
cit., 2007, pág. 186, quien la entiende como “un estado de seguridad jurídica general así como de
conciencia en los ciudadanos de estar y seguir estando protegidos, en sus intereses legítimos
garantizados por el ordenamiento jurídico con el siguiente efecto tranquilizador”.
174
c) Seguridad ciudadana
Bien jurídico protegido en la organización criminal es el objetivo de

legislador de proteger a la sociedad de perjuicios en su seguridad ciudadana, como
consecuencia de los actos de estatus de miembro de la organización criminal, con la
finalidad de su permanencia en la asociación criminal que constiuye una puesta en
peligro de la seguridad como ciudadadano en Derecho, con lo que se pretende
prevenir la percepción ciudadana de inseguridad en perjucio de su estabilidad real
como ciudadano421 .
La percepción sobre la seguridad ciudadana abunda sobre la perspectiva de

inseguridad, que en palabras de POLAINO-ORTS “produce externamente un
atemorizamiento en la población”422, así pues, la perspectiva de inseguridad que
tengan los ciudadanos vinculada con la transformación de las sociedades del riesgo,
por ello la perspectiva de política criminal se debe proteger las nuevas formas de
criminalidad como lo es la organización criminal como un delito de peligro que
causa una dañosidad social a la comunidad. Si en un Estado democrático de Derecho
se cuenta con el libre ejercicio de los derechos y libertades que plasma la CE y la
CPEUM, la seguridad ciudadana se conforma como un estado o situación, y como
una condición de protección frente a situaciones de peligro para las personas y sus
bienes423; la inseguridad ciudadana afecta no solo a los bienes jurídicos individuales
sino también a los colectivos y a la convivencia social, que se traduce en que, para
que haya una seguridad cognitiva en la vigencia de la norma los ciudadanos deben
sentirse seguros, han de percibir la mínima seguridad de que la norma les acoge.
421
Apud VON HIRSCH, Andrew / WOHLERS, Wolfgang, trad. SPÍNDOLA TÁRTALO, Beatriz,
Teoría del bien jurídico y estructura del delito. Sobre criterios de una imputación justa, en
HEFENDEHL, Roland, (ED), trad, ALCÁCER, Rafael / MARTÍN, María / ORTIZ DE URBINA, Iñigo, La
teoría del bien jurídico..., op.cit., Marcial Pons, España, 2007, pág. 286.
422
423
Código penal español…, op. cit., 2012, págs. 221 y sigs.
175
Motivo por el cual cuando la organización criminal crea una situación de peligro que
atemoriza a la ciudadanía por mínima que ésta sea la vigencia de la norma se
deteriora y por lógica normativa a los ciudadanos se les impide su sano desarrollo de
la personalidad dentro de los barómetros de la normalidad de la seguridad
ciudadana424.
La seguridad ciudadana se prevé en el art. 104.1 de la CE: “Las Fuerzas y

Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno tendrán como misión
proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad
ciudadana”425. La seguridad ciudadana tiene como finalidad la convivencia de la
ciudadanía, la erradicación de la violencia y el uso pacífico de los espacios públicos,
así como la prevención de delitos.
Hay que distinguir seguridad ciudadana y seguridad pública, siendo la

primera un ámbito de competencia de la segunda, y la seguridad pública es
concebida para el mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadana como
un estado o situación, en consecuencia la seguridad ciudadana tiene un interés
preponderantemente la evitación de delitos en este caso el de organización
criminal426.
La seguridad ciudadana no es un derecho fundamental como la seguridad

pública, sino una actividad o servicio a cargo del Estado y un valor normativo. La
seguridad ciudadana se sostiene como un bien jurídico susceptible de limitar el
ejercicio de determinados derechos y libertades ciudadanos427.
424
425
Artículo 104 de la CE.
426
427
Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya, DICTAMEN 7/2015, de 4 de junio, sobre
la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de seguridad ciudadana.
176
La seguridad pública y la seguridad ciudadana son conceptos diferentes: la
primera deber ser entendida como la actividad dirigida a la protección de personas y
bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano, que lo podemos
llamar orden publico material428, y la seguridad ciudadana como “aquel estado en el
cual los ciudadanos gozan de una situación de tranquilidad y de estabilidad tal que
les permite ejercitar de forma libre y responsable los derechos y libertades
reconocidos por la constitución”429.
Dicha conceptualización contempla dos vertientes: la primera se identifica

con la situación real que propicia las condiciones necesarias de tranquilidad y
estabilidad para el ejercicio de los derechos de las personas; la segunda es el estado
de seguridad que debe ser sentido en el aspecto fáctico de la sociedad y que debe se
sentido por el individuo, debe tenerse una percepción de seguridad, sintiendo que
disfruta de su posición que le permite actuar plenamente protegido430.
La seguridad ciudadana es un concepto real y personal que concurre como

situación y percepción ciudadana; la seguridad pública como función del Estado y
ámbito de competencia que tiene como finalidad la protección de personas y bienes
y que se logre el mantenimiento del orden público material pertenece a la primera.
La seguridad ciudadana es una situación, un estado real y de percepción es un
concepto sociológico-criminológico que se puede alcanzar a través de la seguridad
pública, así puede ser concebida como el medio para lograr el orden público y
conseguir la seguridad ciudadana431.
428
JIMÉNEZ DÍAZ, María José, Seguridad ciudadana y Derecho penal, Dykinson S.L.,
429
JIMÉNEZ DÍAZ, María José, Seguridad ciudadana y Derecho penal, op. cit., 2006, págs.
19 y 20.
430
JIMÉNEZ DÍAZ, María José, Seguridad ciudadana y Derecho penal, op. cit., 2006, págs.
19 y 20.
431
JIMÉNEZ DÍAZ, María José, Seguridad ciudadana y Derecho penal, op. cit., 2006, pág.
21.
177
La seguridad ciudadana el bien jurídico protegido en el delito de organización
criminal, que genera una puesta en peligro, un riesgo latente que deriva directamente
de las acciones producidas por la organización criminal dirigidas a perturbar la
situación de normalidad mínima de convivencia, no comprende una forma de
criminalidad que vaya a aniquilar el Estado sino que “impide gravemente que los
ciudadanos sean personas en Derecho”432, además pone en peligro el sano desarrollo
de las actividades ciudadanas con una finalidad potencialmente peligrosas en contra
de la seguridad ciudadana y la protección penal versa en evitar graves riesgos
potenciales para el orden ciudadano, la tranquilidad pública433 y la prevención de los
delitos fin, además la permanencia de la organización criminal imposibilita el
normal ejercicio de los derechos fundamentales como ciudadano y la ordinaria y
habitual convivencia ciudadana434, por lo que se determina que el delito de
organización criminal es un peligro para la seguridad ciudadana puesto que la
voluntad de la organización, es una voluntad colectiva que dirige el titular de la
organización en base a las funciones y tareas de sus dirigentes que es una
característica de peligrosidad para la seguridad ciudadana y por ello se sanciona la
mera existencia de la organización criminal como un delito autónomo con un bien
jurídico protegido autónomo respecto de los delitos fin435.
Así podemos decir que con la seguridad ciudadana como bien jurídico
protegido de la organización criminal se garantizan las condiciones por las cuales los
ciudadanos pueden revelar su papel de ciudadanos y se protege el libre desarrollo
del individuo en sociedad, contribuyendo con ello al ámbito de la percepción de
seguridad hacia los ciudadanos. El soporte de la protección de la seguridad
ciudadana versa sobre las condiciones de desarrollo y participación de los
432
POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada…, op. cit., 2013, pág. 123.
433
Apud PALOMAR OLMEDA, Alberto, El nuevo régimen de la seguridad ciudadana…, op.
cit., 2015, pág. 25.
434
STC de 16.XII.1987 (Ponente: RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER)
435
178
ciudadanos, por ello sólo han de ser “relevantes aquellas propiedades de personas,
entidades e instituciones que constituyan las condiciones para el libre desarrollo
personal en una sociedad”436.
La puesta en peligro que genera la organización criminal yace en la producción

de alarma, temor, zozobra que crea la permanencia en la sociedad de éste ente
criminal, en este sentido la organización criminal afecta la tranquilidad pública de
los ciudadanos, no se afecta su esfera privada sino la esfera pública su status qou de
ciudadano en derecho, por el hecho de que su existencia pública genera como
objetivo la comisión de delitos que generan una dañosidad social permanente y esta
es una comunicación normativa que forja la organización criminal hacia los
ciudadanos. Lo cual nos permite inferir que, la conformación de una organización
criminal perturba la tranquilidad pública, no solo porque per se su existencia
produce una inquietud en la ciudadanía sino también por el peligro que implica para
la preservación del orden social. De manera que lo que se protege en el delito de la
organización criminal es el estado fáctico de la inseguridad ciudadana, el incremento
del riesgo genérico de ser víctima de la organización criminal, por el potencial
peligro de ser lesionado por el delito fin, por ello la conformación de una
organización de tres o más personas que de manera permanente o reiterada y que
tengan como finalidad cometer delitos fin, suponen un riesgo especialmente alto de
creación de inseguridad para los ciudadanos437.
La seguridad ciudadana es un bien jurídico protegido colectivo que a través de

la organización criminal puede ser destruido o reducido, por lo que se han de
garantizar los presupuestos necesarios para el desarrollo de su libertad individual
436
KINDHAUSER, Urs, en ALCÁCER GUIRAO, Rafael, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de
deber?..., op. cit., 2003, pág. 97.
437
bienes jurídicos…, op,cit., 2007, pág. 255.
179
como ciudadano en Derecho438, y con la garantía de la libertad y participación
ciudadana se protege el pacto social a través de la vigencia de la norma439.
2) Función protectora
Una de las principales funciones del bien jurídico tutelado es la protección

establecida en los tipos penales, en el caso concreto se encuentran previstos en los
artículos 570 bis del CPE y el artículo 2º de la LFDO respectivamente, siendo en
ambos casos la seguridad ciudadana el objeto protegido. Así pues, el ordenamiento
jurídico penal se limita a la protección de los bienes jurídicos protegidos440.
Añádase también la función de medición de la pena con mayor o menor

gravedad de puesta en peligro del bien jurídico tutelado que influye en la gravedad
del hecho441.
3) Análisis del bien jurídico de la delincuencia organizada en la

legislación mexicana
Para el caso mexicano no existe un criterio unísono ni dogmático ni

jurisprudencial, respecto al concepto del bien jurídico protegido en la delincuencia
organizada, sin embargo podemos apuntar que es la seguridad pública como la
salvaguarda de la soberanía nacional, así como la seguridad de las personas, la paz y
la tranquilidad social. La seguridad pública entendida como aquella percepción de
438
Vid. STRATENWERTH, Günter, La criminalización en los delitos contra bienes jurídicos
colectivos, en HEFENDEHL, Roland (Ed.), trad. ALCÁCER, Rafael / MARTÍN, María / ORTIZ DE
URBINA, Iñigo, La teoría del bien jurídico..., op. cit., Marcial Pons, España, 2007, pág. 366.
439
pág. 98, 122 y sigs., donde afirma que “la protección del bien jurídico constituye el fin último del
Derecho penal, la protección de la normas es un cometido especifico de la pena”.
440
441
180
daño o puesta en peligro del orden público, la paz social, y el libre desarrollo de la
personalidad en una sociedad democrática.
Por otro lado en la exposición de motivos de la LFDO de fecha 19 de marzo de

1996 se apuntalo de manera sorprendente la inclinación sobre la gravedad del Estado
mexicano en combatir normativamente al narcotráfico, como un manifestación de
dañosidad social que se debería combatir a través de la LFDO que se considera
como la mayor amenaza a la seguridad nacional, el más grave riesgo para la salud
social y la mayor fuente de violencia, considera que el narcotráfico es la más grave
amenaza para la integridad física, mental y moral de los jóvenes, para la salud de la
sociedad, amenaza la tranquilidad y el orden público, finalmente amenaza al Estado
de Derecho y a la seguridad nacional442.
El bien jurídico protegido es la seguridad pública, la cual engloba la

salvaguarda de la soberanía, seguridad de la nación y la seguridad de las personas,
paz y tranquilidad social, en forma genérica. En particular, la puesta en peligro del
bien jurídico del delito que acordaron y organizaron su realización -delito fin-, de
acuerdo con los previstos en el artículo 2 de la LFDO. A cuya afectación se dirigen
como finalidad o resultado de las conductas unidas entre sí de los miembros de la
organización delictiva, mediante el uso de su potencial criminal.
Aquí lo que se halla en juego es la seguridad pública, en el más amplio

sentido: pública en el sentido de general, e inclusive la seguridad nacional: mas allá
de la acotada o localizada en un Estado y resumida a puntos de orden y paz. Dicha
seguridad pública citada en el artículo 1 de la iniciativa alude a los dos tipos de
seguridad: en un caso se daña o pone en peligro el orden público, la buena marcha
de las instituciones, las condiciones de paz que permiten el desarrollo normal de las
relaciones jurídicas; en otro lo que se daña o peligra es la nación misma, su
442
Exposición de motivos de la LFDO de fecha 19 de marzo de 1996.
181
integridad, su vida actual y futura, su autoridad y viabilidad. Estas formas de
delincuencia vulneran o ponen en riesgo la capacidad de autodeterminación popular,
en cuanto condicionan las decisiones nacionales o los resultados de éstas.
4) Análisis del bien jurídico de organización criminal en la

legislación española
El delito de organizaciones criminales se encuentra clasificado por el

legislador español como un delito contra el orden público, así lo estipula el CPE en
el título XXII “Delitos contra el orden público”, donde se determina el tipo de bien
jurídico que protege en el tipo comprendido en el artículo 570 bis. El preámbulo de
la LO 5/2010 afirma: “A sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal surgida
en torno a la ubicación sistemática de estos tipos penales, se ha optado finalmente,
en el propósito de alterar lo menos posible la estructura del vigente Código Penal,
por situarlos dentro del Título XXII del Libro II, es decir, en el marco de los delitos
contra el orden público. Lo son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el
fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma
de la democracia”443, y así el legislador español pone énfasis en el orden público
como el bien jurídico protegido, en la organización criminal.
En efecto, en la aludida LO 5/2010 se contempla el orden público como el

bien jurídico protegido donde se identifica como un salva guarda de la seguridad
colectiva y el desarrollo de la vida en sociedad, también así fue legislador con la
intención de alterar lo menos posible la estructura del CPE para situarlo en esa parte
en los delitos del orden público. Es de relevancia jurídica el aspecto que tomo el
legislador en el sentido de justificar también que la organización criminal atenta en
contra de la de la base misma de la democracia, ya que se considera que aun cuando
la organización criminal contiene un ato contenido de dañosidad social por la simple
443
Disposiciones generales de la LO 5/2010 de 22 de junio de 2010.
182
razón de que es una organización peligrosa en su propio constitución delictivo sino
también porque genera instrumentos y procedimientos dirigidos a la impunidad y
corrupción Estatal y así asegurar la actividad delictiva de la organización en los
diferentes tipos de delitos fin, y con esto se afectarían los órganos de gobierno
estatal, la seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los
derechos y libertades de los ciudadanos, en síntesis la democracia de un Estado
democrático de Derecho444.
IV.- La exclusión de la antijuridicidad
La antijuridicidad penal requiere la realización del tipo penal sin causas de

justificación, siendo estas las formas típicas de exclusión de la antijuridicidad445. Las
causas de justificación suponen una concurrencia de ciertas razones que llevan al
legislador a establecerlas con una perspectiva de política criminal en contra de la
puesta en peligro del bien jurídico protegido, la acción típica justificada resulta bajo
esa perspectiva de política criminal un hecho socialmente necesario446, por ello las
causas de justificación siempre deben de estar plasmadas en los códigos penales ex
ante a la comisión del injusto típico.
La causa de justificación excluye la antijuridicidad, así que la acción sigue

siendo típica pero está permitida447. La concurrencia de una causa de justificación lo
único que permite es considerar que el injusto penal no es antijurídico448. Las causas
de justificación son las causas de exclusión de la antijuridicidad ya que se reúnen las
444
el Código penal español…, op. cit., 2012, pág. 212, 213, donde afirma que “el orden público
incluye el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento
de las instituciones democráticas y lo servicios esenciales para la comunidad”.
445
446
GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito…, op. cit., 1984, pág. 284.
447
448
183
condiciones y exigencias de la realización de la acción típica para que éste no
constituya un injusto penal449.
Las causas de justificación disuaden razonar el desvalor del hecho típico

realizado bajo la permisidad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente
protegido450. En suma, el ordenamiento jurídico penal contiene en su cuerpo
normativo prohibiciones contenidas en las normas jurídico penales, pero también
contiene preceptos permisivos bajo determinados presupuestos que conocemos
como causas de justificación451.
A) Concepto de causas de justificación
Las causas de justificación son “proposiciones jurídicas de carácter autónomo

que primordialmente no justifican algo prohibido, sino que deben servir a sus
propios y amplios fines452”, esto es, la justificación significa que una acción típica
esta en circunstancias de tolerar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido. Una acción típica estará justificada cuando la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico protegido por la norma jurídica penal sea amparada por un medio
normativo reconocido por el legislador como justificado desde una perspectiva de
política-criminal453, en otras palabras el tipo permisivo justifica la acción típica aun
cuando ésta subsiste excluye la contrariedad a la norma e impide que la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico protegido se concretice454.
En un “comportamiento que esta justificado corresponde afirmar que el autor

de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como
449
450
Apud MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2015, págs. 169 y ss.
451
452
453
Apud ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, pág. 573.
454
FERNÁNDEZ, Gonzalo D., Bien jurídico y sistema del delito…, op. cit., 2004, pág. 161.
184
obró”455. Así, se “reconoce como causa de justificación toda norma permisiva o de
obligación de cualquier sector del Derecho”456. Las “causas de justificación son
normas que permiten la realización de las conductas prohibidas por los tipos
penales; hacen que los hechos típicos no sean antijurídicos”457.
Son causas de justificación consignadas en los ordenamientos penales: la

legítima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber, el ejercicio
legítimo de un derecho, la obediencia jerárquica, y el consentimiento del ofendido
El art. 20.4 CP español regula la legítima defensa: “El que obre en defensa de
la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos
siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará
agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave
peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas;
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor”458.
El art. 20.5 del CP español contiene el estado de necesidad: “El que, en

estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de
otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; Segundo.
Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto y; Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de
sacrificarse”459.
455
BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho penal. Parte general, 4ª edic., Akal, Iure,
España, 1997, pág. 251.
456
457
458
Artículo 20 CPE.
459
Artículo 20 CPE.
185
El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo se incluyen en el art. 20. 7 del CP español460.
Para el caso mexicano, las causas de justificación se contienen en el capítulo

IV artículo 15 del CPM como causas de exclusión del delito.
Legítima defensa es prevista en la fracción IV: “Se repela una agresión real,
actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos,
siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados
y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la
persona a quien se defiende.
Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de

causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del
agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga
la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos
respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de
aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una
agresión”461.
El consentimiento del ofendido se regula en la fracción III: “Se actúe con el

consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los
siguientes requisitos: a) Que el bien jurídico sea disponible; b) Que el titular del bien
tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; c) Que el
consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el
hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de
460
Artículo 20 CPE.
461
Artículo 15 CPM.
186
haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo”462.
El estado de necesidad se contien en la fracción V: “Se obre por la necesidad

de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o
inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor
o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros
medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo”463.
El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho se incluyen

en la fracción VI: “La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber
jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del
medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se
realice con el solo propósito de perjudicar a otro”464.
B) ¿Cabe apreciar causas de justificación en la organización

criminal?
Del análisis anterior podemos inferir que la exigencia para que concurran
causas de justificación deben estar determinadas por la permisión normativa de las
mismas. Sin embargo, en lo que respecta al delito de organización criminal,
podemos inferir que no existen consideraciones normativas para poder configurar un
excluyente de responsabilidad penal por la vía de causas de justificación, porque el
ánimo de los miembros de la organización criminal versa en la voluntad normativa
de realizar de manera fáctica la acción típica y antijurídica, decidiendo realizar el
injusto típico desde el momento mismo de la agrupación criminal, con la finalidad
de concretar el quebrantamiento de la norma y vulnerar el bien jurídico protegido de
la seguridad ciudadana y la vigencia de la norma.
462
Artículo 15 CPM.
463
Artículo 15 CPM.
464
Artículo 15 CPM.
187
Las causas de justificación tienen como premisa la regulación social correcta
en los intereses que se contraponen entre los bienes jurídicos que se colisionan, por
lo que se analizan desde el punto de vista de la antijuridicidad material, conforme el
cual se acredita la exclusión del injusto típico ante la falta de dañosidad social de la
acción típica465, situación que en el caso de la organización criminal no se acredita,
puesto que no hay alguna causa de justificación que conceda tales salvedades a
algún miembro de la organización criminal, el miembro de la organización criminal
realiza el injusto típico y subjetivamente teniendo conocimiento de que actúa sin
ninguna causa de justificación466, conociendo todas y cada una de las circunstancias
de los presupuestos del tipo penal que se encuentran previstos en los artículos 570
bis del CPE y el artículo 2º de la LFDO respectivamente.
En ese tenor el acto de organización criminal que de manera dolosa realiza el

miembro delictivo desvalora socialmente la norma jurídica penal quebranta la
vigencia de la norma y no concurre una norma permisiva467, que haga que el hecho
no sea antijurídico468.
465
Apud ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, pág. 574.
466
Apud ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, págs. 586 y sigs.
467
GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito…, op. cit., 1984, pág., 279.
468
Apud GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel, Teoría jurídica del delito…, op. cit., 1984, pág.
278.
188
CAPÍTULO V
IMPUTACIÓN SUBJETIVA DEL DELITO DE ORGANIZACION
CRIMINAL
I.- Capacidad de culpabilidad: la imputabilidad
La imputación penal tiene dos vertientes dogmáticas en la comprobación del

delito: la imputación objetiva que establece la relevancia del injusto típico, y la
imputación subjetiva que decreta la responsabilidad personal del sujeto. La
imputación subjetiva expresa la culpabilidad personal del autor. La culpabilidad
presupone la capacidad de culpabilidad y el reproche normativo hecho al autor del
injusto típico469.
El juicio de imputación penal en el delito de organización criminal contiene

sistemáticamente dos niveles de imputación: el primer nivel conformado por la
imputación del comportamiento a una capacidad de evitación intencional del
miembro de la organización criminal que tiene la capacidad de acción de evitar su
comportamiento ilícito intencional, incrementando el riesgo permitido en una
sociedad; el segundo nivel de imputación trata de la imputación a la capacidad de
motivación del miembro de la organización criminal, concebida como la capacidad
de formarse un intención en segundo plano con asiento en la norma de
comportamiento, así que si el miembro de la organización criminal puede actuar con
esa razón se le puede reprochar la realización del comportamiento prohibido, este
reproche consiste en el nivel de de la formación de la intención en el segundo plano
469
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte general, tomo II,
Tecnos, 2ª edic., España, 2016, pág. 181.
189
a favor del injusto típico, este segundo nivel de imputación se denomina imputación
subjetiva, imputación a la culpabilidad470.
La doctrina dominante considera como primer presupuesto de la culpabilidad

a la imputabilidad, cuando en el momento de la realización del injusto penal el
sujeto ha sido capaz de obrar responsablemente porque tiene la capacidad de
comprender la desaprobación jurídica penal de los actos que realiza y además de
dirigir su comportamiento de acuerdo a esa comprensión, es decir, que tiene la
capacidad de culpabilidad471. Para JAKOBS, la capacidad de culpabilidad es
“imputabilidad más exigibilidad en cada ámbito”472. La imputabilidad enuncia la
capacidad subjetiva de la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor de conocer
y comprender la norma que él ha quebrantado473 y de autodeterminarse en el sentido
de la norma. Solamente quien ha alcanzado una edad determinada y no padece
graves anomalías psíquicas posee el grado mínimo de capacidad de auto-
determinación que es exigido por el Derecho474.
Contrariamente carece de capacidad de culpabilidad quien padece algún

trastorno en la actividad intelectual que merma la capacidad de comprensión para
discernir su comportamiento jurídico penal, y adecuar su comportamiento de
acuerdo a esa comprensión, así consideramos inimputables a los menores de edad y
470
Apud MAÑALICH, Juan Pablo, “Pena y ciudadanía”, en KINDHÄUSER, Urs / MAÑALICH,
Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho, trad. MAÑALICH, Juan
Pablo, B de F, Argentina, 2011, págs. 116 y sigs.
471
Apud RIGHI, Esteban, La culpabilidad en materia penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
472
JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, pág. 599.
473
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal…, op. cit., 2016, pág. 181.
474
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal, Parte general…, op. cit., 2002,
pág. 465.
190
a los enfermos mentales. Por esta razón actúa sin culpabilidad quien es incapaz de
entender el injusto del hecho o de actuar conforme a esa inteligencia475.
Así pues, la imputabilidad se basa en las condiciones psíquicas del autor

relativas a la facultad de comprender la norma y de comportase conforme a ella, el
autor imputable tiene la potestad comprender la norma y de acomodar su conducta a
ella, el inimputable carece de las anteriores condiciones476.
A) La inimputabilidad conectada con la edad como característica

excepcional en los miembros de una organización criminal
El tema que se presenta es notoriamente psicológico-sociológico-

criminológico, ya que al aporte dogmático que se pretende no deja de resaltar la
participación de menores de edad en las organizaciones criminales, no es materia de
la presente investigación considerar los factores de riesgo que hace que los menores
tengan un conflicto con la ley como en fechas recientes se ha considerado tratar
estos topos, sin embargo, es muy importante analizar los supuestos de intervención
delictiva de los menores de edad que en el caso de México son muy
ejemplificativos.
Por ello, tanto en España como en México existen leyes especializadas en

materia de menores, para el caso de España es la LORPM477 y para el caso mexicano
es la LNSIJPA478, que entró en vigor como una nueva ley de justicia para
475
ROXIN, Claus, “Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico-
penales”, en ROXIN, Claus, Culpabilidad y prevención en Derecho penal, Reus, España, 1981, pág.
66.
476
477
Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce
años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el
Código Penal o las leyes penales especiales.
478
Artículo 5. Grupos de edad. Para la aplicación de esta Ley, se distinguirán los grupos etarios I,
II y III: I) De doce a menos de catorce años; II) De catorce a menos de dieciséis años, y III) De
191
adolescentes el dieciséis de junio del año dos mil diecisesis, ya que la CPEUM en su
artículo 18 párrafo cuarto considera que la justicia para adolescentes debe ser de
acuerdo al sistema de justicia procesal penal acusatorio oral479. Ambas legislaciones
consideran inimputables a los menores de las doce años y los adolescentes
dieciséis a menos de dieciocho años.

Artículo 145. Reglas para la determinación de Medidas de Sanción. En ningún caso podrán
imponerse medidas de sanción privativa de libertad a la persona que al momento de la comisión de
la conducta tuviere entre doce años cumplidos y menos de catorce años. La duración máxima de las
medidas de sanción no privativas de libertad que se podrá imponer en estos casos es de un año y
solo podrá imponer una medida de sanción. Para las personas que al momento de la comisión de la
conducta tuvieren entre catorce años y menos de dieciocho años, el Juez podrá imponer el
cumplimiento de hasta dos medidas de sanción. Podrá determinar el cumplimiento de medidas de
sanción no privativas de la libertad y privativas de libertad de forma simultánea, alterna o sucesiva,
siempre que sean compatibles y la duración conjunta de las mismas se ajuste a lo dispuesto en el
presente artículo. Las medidas privativas de libertad se utilizarán como medida extrema y por el
tiempo más breve que proceda. La duración máxima de las medidas de sanción que se podrá
imponer a la persona que al momento de la comisión de la conducta tuviere entre catorce años
cumplidos y menos de dieciséis años, será de tres años. La duración máxima de las medidas de
sanción que se podrá imponer a las personas adolescentes que al momento de la comisión de la
conducta tuvieren entre dieciséis años y menos de dieciocho años será de cinco años. Las medidas
de sanción privativas de libertad solo podrán imponerse por las conductas establecidas en el artículo
164 de esta Ley. Para la tentativa punible no procederá la imposición de las medidas de sanción
privativas de libertad. La duración máxima del internamiento podrá ser de hasta cinco años en los
casos de homicidio calificado, violación tumultuaria, en los casos de secuestro; hechos señalados
como delitos en materia de trata de personas y delincuencia organizada”.
479
CPEUM, artículo 18, párrafo 4º: “La Federación y las entidades federativas
establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia para los
adolescentes, que será aplicable a quienes se atribuya la comisión o participación en un hecho que
la ley señale como delito y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad.
Este sistema garantizará los derechos humanos que reconoce la Constitución para toda persona, así
como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido
reconocidos a los adolescentes. Las personas menores de doce años a quienes se atribuya que han
cometido o participado en un hecho que la ley señale como delito, sólo podrán ser sujetos de
asistencia social. La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de
instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia
para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que
amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente. Las
formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que
resulte procedente. El proceso en materia de justicia para adolescentes será acusatorio y oral, en el
que se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia de las autoridades
que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales al hecho
realizado y tendrán como fin la reinserción y la reintegración social y familiar del adolescente, así
como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará sólo como
medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los
adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión o participación en un hecho que la
ley señale como delito”.
192
comprendidos entre los catorce y dieciocho años serán sancionados de acuerdo a su
capacidad de culpabilidad a su responsabilidad disminuida480.
En tal sentido la imputabilidad es presupuesto del juicio de reproche de la

culpabilidad, así sólo quienes poseen la capacidad de auto determinarse a la norma
por haber alcanzado un límite de edad en circunstancias de un normal desarrollo bio-
psico-social ha de ser considerados imputables, pues quienes sean menores de edad,
que en el caso de España y México son los menores de dieciocho años, ha de ser
considerados inimputables481. Los menores de edad carecen de capacidad de
culpabilidad, por su insuficiente desarrollo mental, porque no se puede comprobar
hasta que punto el menor de edad le era asequible la norma al momento de su
comportamiento delictivo, la situación seria en investigar si el menor de edad que
participa en una organización criminal, se encuentra en la hipótesis de incapacidad
de comprender lo injusto del hecho y de la incapacidad de actuar conforme a esa
comprensión482, situación que denota una controversia doctrinal moderna, ya que
aquí se desarrollan muchos aspectos que no solo son jurídicos, debemos
introducirnos los aspectos primordialmente debatidos en la psicología criminal,
sobre la capacidad de culpabilidad que tiene los menores de edad primordialmente
en la edad que se consideran ser adolescentes comprendido entre los catorce a
dieciocho años. Se debe hacer un exhaustivo estudio de perfilación criminal tanto
en España como en México sobre miembros participes de la organización criminal y
desmembrar si efectivamente estos miembros menores no tiene la capacidad de
culpabilidad requerida para que sean considerados como culpables, a saber se
requiere que el miembro de la organización criminal haya alcanzado el grado de
480
LNSIJPA Artículo 20. Responsabilidad. La responsabilidad de la persona adolescente se
fincará sobre la base del principio de culpabilidad por el acto. No admitirá, en su perjuicio y bajo
ninguna circunstancia, consideraciones acerca de la personalidad, vulnerabilidad biológica,
temibilidad, peligrosidad, ni de cualquier otra que se funde en circunstancias personales de la
persona adolescente imputada.
481
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal…, op. cit., 2016, págs. 184
y sigs.
482
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, op., cit., 1997, pág. 837.
193
desarrollo intelectual, de madurez moral y de fuerza de voluntad que justifique su
valoración de su comportamiento al Derecho. Jurídicamente es muy sencillo llegar a
esa conclusión, dado que tanto en la CE como en la CPEUM se considera la edad
penal a los dieciocho años cumplidos483, y en el sumario se debe de llegar a esa
conclusión de manera indubitable, sin embargo, se llega al debate si efectivamente
los miembros de la organización criminal menores de edad no tiene la capacidad de
comprensión del injusto penal, ya que no es posible afirmar que carecen de esa
capacidad todas las personas que han alcanzado una edad determinada y tampoco es
sensato afirmar que esa capacidad de culpabilidad se adquiere en los mismos
tiempos biológicos, psicológicos y sociales del menor, toda vez que de estos
aspectos el menor puede tener diferentes apreciaciones normativas disvaliosa del
daño a la norma, máxime si se encuentran inmersos en el fascinante mundo de las
organizaciones criminales. Por lo que si aducimos al concepto de culpabilidad
funcional de JAKOBS, podemos preguntarnos si los menores de edad tienen la
capacidad de ser fieles al Derecho, y se dice que los menores carecen de
competencia para cuestionar la validez de la norma484, así que lo que le interesa al
Derecho penal es la responsabilidad por el déficit de lealtad al Derecho485, y
entonces estaríamos en posibilidades de poder contestar la pregunta planteada.
De manera similar, lo que falta al menor de edad es la capacidad de

evaluar los efectos que tendrá una punición en su plan de vida y de su éxito como
persona en sociedad, la conciencia de la propia identidad temporal y la capacidad de
influenciar a si mismos las futuras acciones por medio de las actuales486. “Un
adolescente es jurídico penalmente responsable cuando en el momento del hecho es
483
CE, Artículo 12. “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”. CPEUM,
Artículo 34, fracción I: “Son ciudadanos de la República los varones y mujeres que, teniendo la
calidad de mexicanos, reúnan, además, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 años”.
484
JAKOBS, Günther, Derecho penal, Parte general…, op. cit., 1997, pág. 629.
485
JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…, op., cit., 1997, pág. 588.
486
GRECO, Luis, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una
contribución al debate actual sobre los fundamentos del Derecho penal, trads. DROPULICH, Paola /
BÉGUELIN, José R.,Marcial Pons, España, 2015, pág. 395.
194
suficientemente maduro, según su desarrollo moral y mental, para comprender el
injusto del hecho y actuar conforme a esa comprensión”487.
Estamos en posibilidad de decir que la capacidad de culpabilidad por la edad

puede ser graduable, el menor miembro de la organización criminal de facto conoce
la norma prohibitiva pero se motiva por serle infiel al Derecho, así la imputabilidad
por minoría de edad solamente en los miembros integrantes de la organización
criminal debe ser gradual conforme a las expectativas normativas de la sociedad:
¿qué se espera del menor en sociedad?, ¿cual es la expectativa de su
comportamiento?, estas y muchas otras preguntas las podemos contestar con la
expectativa cognitiva del menor de edad, se debe acaecer una normativa de
capacidad de culpabilidad gradual como enunciativamente la tiene la LNSIJPA488,
las personas de edad comprendidas entre los catorce a los dieciocho años ha de
verificarse su capacidad de culpabilidad caso por caso, su capacidad puede ser
gradual por el hecho cometido que en este caso es la de la organización criminal.
En el inculpable concurren condiciones personales o situaciones que

disminuyen por debajo del límite de lo normal la posibilidad de comprender el
sentido de la norma. Los menores no pueden comprender suficientemente el sentido
y alcance de la conminación penal489. El límite máximo de lo punible en un Derecho
penal democrático al menor no se le castiga en el sentido de que, ellos contienen una
capacidad menor al del hombre normal y que dicha conminación penal vulneraría el
principio de igualdad real ante la ley al decir que los inimputables carecen de dicha
487
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general…, op. cit., 1997, pág. 848.
488
LFJOAM, Artículo 15: “Artículo 20. Responsabilidad. La responsabilidad de la persona
adolescente se fincará sobre la base del principio de culpabilidad por el acto. No admitirá, en su
perjuicio y bajo ninguna circunstancia, consideraciones acerca de la personalidad, vulnerabilidad
biológica, temibilidad, peligrosidad, ni de cualquier otra que se funde en circunstancias personales
de la persona adolescente imputada”.
489
Cfr. MIR PUIG, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
democrático de Derecho, 2ª edición revisada, Bosch, Barcelona, España, 1982, págs. 96 y sigs.
195
capacidad normal de resistencia frente a los impulsos delictivos490, situación que en
particular es ya muy discutible máxime en el caso mexicano, hay que reconocer que
la participación de los menores de edad entre los catorce a dieciocho años es cada
vez más intensa y si de facto al culpabilidad como principio de culpabilidad discurre
sobre aspectos de prevención general y especial por cuestiones de política criminal,
podemos reconocer que es necesaria la aplicación de una responsabilidad disminuida
gradual en cada caso concreto por criterios de política criminal que actúe en
protección de la seguridad ciudadana, ya que estos menores participantes de delitos
fin con un carácter de organización criminal su modus operandi es con culpabilidad
desde ab initio, por ello la imposición de una pena puede tener efectos positivos en
necesidad de una prevención general y especial, así el caso planteado de este grado
de edad puede verse que los menores alcanzan el discernimiento del límite
normativo que es representado por su culpabilidad491.
Con todo el que exista un Derecho procesal de excepción para los

menores de edad entre los catorce y los dieciocho años es consecuencia de las
decisiones de carácter político-criminal de cada país, como lo es en el caso
mexicano que los legisladores han sido objeto de polémica por tratar en diferentes
ocasiones de disminuir la edad penal, por los últimos acontecimientos criminales
donde participan menores de edad en las organizaciones criminales; sin embargo, la
solución no pasa por la disminución de la edad penal de la CPEUM, sino por la
vertiente de la responsabilidad disminuida en la propia ley de justicia para
adolescentes ya que en ese cuerpo normativo vendrían las condiciones de iure sobre
las circunstancias de punibilidad del miembro de la organización criminal menor de
edad entre los catorce y dieciocho años que reflejarían su condición de estatus de
miembro y la gravedad del hecho y se podría aplicar el principio de prevención
490
democrático de Derecho…, op. cit., 1982, págs. 98 y sigs.
491
196
general y especial en base al grado de la gravedad de capacidad de culpabilidad,
fijándose el grado del injusto culpable al miembro de la organización criminal492.
Así podemos observar que tanto en España como en México en sus

legislaciones respectivas ya cuentan con una ponderación gradual de responsabilidad
de menores partícipes en la organización criminal. En el primer caso, la LORPM,
artículo 10493, y en el caso mexicano la LNSIJPA, artículo 164494. Con todo,
podemos observar que en las dos legislaciones en estudio han desarrollado en su
492
Apud LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Culpabilidad y pena en el código penal español de
1995, en AA.VV., Teorías actuales en Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1998,
pág. 318.
493
“a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, la
medida podrá alcanzar tres años de duración; b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere
dieciséis o diecisiete años de edad, la duración máxima de la medida será de seis años;…, En este
supuesto, cuando el hecho revista extrema gravedad, el Juez deberá imponer una medida de
internamiento en régimen cerrado de uno a seis años; … 2. Cuando el hecho sea constitutivo de
alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 del Código Penal, o
de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena
de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes: a) si al
tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de
internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración…, b) si al tiempo de cometer los
hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en
régimen cerrado de uno a ocho años de duración”.
494
“El internamiento se utilizará como medida extrema y por el tiempo más breve que
proceda a las personas adolescentes que al momento de habérseles comprobado la comisión de
hechos señalados como delitos, se encuentren en el grupo etario II y III. El Órgano Jurisdiccional
deberá contemplar cuidadosamente las causas y efectos para la imposición de esta medida,
procurando imponerla como última opción. Se ejecutará en Unidades exclusivamente destinadas
para adolescentes y se procurará incluir la realización de actividades colectivas entre las personas
adolescentes internas, a fin de fomentar una convivencia similar a la practicada en libertad. Para los
efectos de esta Ley, podrá ser aplicado el internamiento en los siguientes supuestos, previstos en la
legislación federal o sus equivalentes en las entidades federativas: a) De los delitos previstos en la
Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la
fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; b) De
los delitos previstos en la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia
de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos;
c) Terrorismo, en términos del Código Penal Federal; d) Extorsión agravada, cuando se comete
por asociación delictuosa; e) Contra la salud, previsto en los artículos 194, fracciones I y II, 195,
196 Ter, 197, primer párrafo del Código Penal Federal y los previstos en las fracciones I, II y III del
artículo 464 Ter y en los artículos 475 y 476 de la Ley General de Salud; f) Posesión, portación,
fabricación, importación y acopio de armas de fuego prohibidas y/o de uso exclusivo del Ejército,
Armada o Fuerza Aérea; g) Homicidio doloso, en todas sus modalidades, incluyendo el
feminicidio; h) Violación sexual; i) Lesiones dolosas que pongan en peligro la vida o dejen
incapacidad permanente, y j) Robo cometido con violencia física”.
197
corpus iures la graduación de capacidad de culpabilidad para determinar la
responsabilidad de menores integrantes de la organización criminal.
Finalmente, la medición de la pena o en este caso de la medida de

seguridad, en el caso mexicano determinada como “medida de internamiento”,
potencia al máximo la consideración de las circunstancias personales del miembro
de la organización criminal y por consiguiente las medidas de prevención especial,
pero utilizando el grado reducido del injusto culpable esta teoría considera los
principios de gravedad del hecho injusto típico y culpable imponiendo pena reducida
por debajo del límite máximo del Derecho penal de adultos495.
B) Caso de menores partícipes en una organización criminal
En España con la LORPPM y en México con la LNSIJPA se ha dado un

cambio de paradigma en el tratamiento de la delincuencia juvenil que contradice la
categoría sistemática de la imputabilidad. Esto en razón de que los modelos de
tratamiento de la delincuencia juvenil ha sufrido varias transformaciones en el
trascurso de la historia, no es menester abundar en ello ya que no es tema propio de
la presente investigación, sin embargo, es importante hacer referencia en la
actualidad aquellas situaciones fácticas donde el menor de edad es miembro activo
de la organización criminal y cuales son sus repercusiones dogmáticas.
Así, en los últimos tiempos ha surgido el modelo de responsabilidad del

menor que se caracteriza por el reforzamiento de la posición legal del menor,
produciéndose un acercamiento en el Derecho penal de adultos, en lo que ha
reconocimientos de derechos y garantías se refiere, así como a la afirmación de una
495
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Culpabilidad y pena en el código penal español de
1995…, op. cit., 1998, págs. 318 y sigs.
198
mayor responsabilidad del menor en relación al hecho imputado496. Este modelo se
basa en fusionar lo educativo con lo judicial, con la implementación de medidas de
seguridad como el internamiento a régimen cerrado, semi abierto y abierto,
internamiento terapéutico a régimen cerrado, semi abierto y abierto, tratamiento
ambulatorio, asistencia de día, permanencia de fin de semana, libertad vigilada,
prohibición de acercarse a víctimas y familiares, hasta llegar a la más severa que es
la medida de internamiento como una medida excepcional y en caso extremo, sólo
en caso de los delitos considerados como graves, el menor de edad es considerado
inimputable, carece de capacidad de culpabilidad, sin embargo no es del todo
acertado respecto de los menores de edad entre catorce y dieciocho años de edad,
que cuentan con una capacidad de culpabilidad disminuida y por ello son sujetos a
medidas de responsabilidad por el régimen sancionador del Estado y competencia de
funcionarios especializados en justicia para adolescentes, donde dicha medida de
seguridad es un tratamiento tan represivo como el que le corresponde a los
adultos497, máxime si la intervención delictiva juvenil es el ámbito de delitos graves
como es le caso de la organización criminal.
Con todo ello especialmente en la participación de menores en la

organización criminal podemos decir que al miembro menor de edad se le combate
de una manera excepcional por considerarlo un peligro potencial para la sociedad
ciudadana, así como en el caso de los adultos al menor miembro de la organización
criminal se le sanciona por el simple hecho de tener su estatus de miembro, por otro
lado, la situación en México nos encontramos al momento de un vacío legislativo,
existe una Ley Nacional de justicia para adolescentes LNSIJPA que contempla en su
496
VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos, La responsabilidad penal de los menores en Europa,
disponible en: www.victimasyjusticia.org, pág. 1.
497
y límites de vigencia, Bosch, España, 2009, pág. 522; también, POLAINO-ORTS, Miguel, Curso de
Derecho penal del enemigo. Delincuencia grave y exclusión social en el Estado de Derecho,
Editorial edición digital, España, 2013.
199
artículo 163498 que la medida de internamiento solo se aplicara para aquellos delitos
considerados como graves, sin embargo, no contempla el delito de delincuencia
organizada se ha creado un gran hoyo negro de impunidad para el delito en estudio,
así que en la práctica forense si una autoridad detiene a un miembro de la
organización criminal menor de edad, cometiendo el delito de delincuencia
organizada según el principio de legalidad no podría ser imputado por ese delito ya
que la legislación especializada contiene la citada hipótesis de impunidad; no
contempla en su artículo 164 que el delito de delincuencia organizada sea
considerado como delito grave, situación que esta generando un gran vacío de
legalidad, por lo menos en México.
Consideramos que el delito de organizaciones criminales en miembros de

menor de edad si es viable, y por tanto, también se encuadra en lo llamados delitos
de organización, como lo contempla la legislación española en la LORPPM, donde
contempla una medida extrema grave imponible al menor que es el internamiento en
498
LNSIJPA. Artículo 164. Internamiento. El internamiento se utilizará como medida
extrema y por el tiempo más breve que proceda a las personas adolescentes que al momento de
habérseles comprobado la comisión de hechos señalados como delitos, se encuentren en el grupo
etario II y III. El Órgano Jurisdiccional deberá contemplar cuidadosamente las causas y efectos para
la imposición de esta medida, procurando imponerla como última opción. Se ejecutará en Unidades
exclusivamente destinadas para adolescentes y se procurará incluir la realización de actividades
colectivas entre las personas adolescentes internas, a fin de fomentar una convivencia similar a la
practicada en libertad. Para los efectos de esta Ley, podrá ser aplicado el internamiento en los
siguientes supuestos, previstos en la legislación federal o sus equivalentes en las entidades
federativas: a) De los delitos previstos en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en
Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos; b) De los delitos previstos en la Ley General para Prevenir,
Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia
a las Víctimas de estos Delitos; c) Terrorismo, en términos del Código Penal Federal; d) Extorsión
agravada, cuando se comete por asociación delictuosa; e) Contra la salud, previsto en los artículos
194, fracciones I y II, 195, 196 Ter, 197, primer párrafo del Código Penal Federal y los previstos en
las fracciones I, II y III del artículo 464 Ter y en los artículos 475 y 476 de la Ley General de Salud;
f) Posesión, portación, fabricación, importación y acopio de armas de fuego prohibidas y/o de uso
exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea; g) Homicidio doloso, en todas sus modalidades,
incluyendo el feminicidio; h) Violación sexual; i) Lesiones dolosas que pongan en peligro la vida
o dejen incapacidad permanente, y j) Robo cometido con violencia física.
200
régimen cerrado, que equivale a la pena de prisión de los adultos499, para los
supuestos más graves como contempla la LORPPM en su artículo 9.2: “La medida
de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando: c) Los hechos
tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al
servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que
se dedicare a la realización de tales actividades”, y con ello se configura de manera
excepcional la medida de internamiento que como lo hemos mencionado en el caso
mexicano el máximo será de siete años y para el caso español la duración de la pena
privativa de libertad viene fijada por la LORPPM de cinco años y de manera
excepcional hasta diez años para casos de extrema gravedad.
Por lo que hemos señalado, es evidente que tanto en España, pero con más
énfasis en México, la participación de los menores de edad en la organización
criminal se hace patente y por ello la Política criminal ha favorecido el
endurecimiento del Derecho penal juvenil, como única respuesta ante el incremento
intensivo de la participación de menores en la organización criminal. Uno de los
casos más emblemáticos de los últimos tiempos en México es el conocido como el
“Ponchis”, joven detenido en 2010 cuando tenia catorce años de edad, Edgar “N”
pertenecía a una la organización criminal del cártel del Pacífico desde los 10 años, y
cometió un gran número de delitos, entre ellos, homicidio, secuestro, acopia de
armas.
II.- Concepto material de culpabilidad
La culpabilidad es entendida como reprochabilidad500, “la culpabilidad es el

reproche personal normativo por la realización de in injusto típico”501, la formación
499
500
Vid. más ampliamente FRANK, Reinhard, Sobre la estructura del concepto de
culpabilidad, trad. ABOSO, Gustavo Eduardo / Low, Tea, B de F, Buenos Aires, Argentina, 2002;
también DONNA, Edgardo Alberto, La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos,
201
de la voluntad que conduce a la decisión de cometer un delito debe ser
reprochable502, al sujeto se le reprocha el haber realizado el injusto típico y el no
haberse comportado de una manera diferente a la de cómo se comporto pudiendo
haberse decidido por el Derecho, comportarse conforme a Derecho503, con el juicio
de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al autor que se haya decidido por el
injusto a pesar de haberse podido comportar lícitamente, de haberse podido decidir
por el Derecho504. “El reproche de culpabilidad reside en el hecho de que la persona
está dotada de una facultad de autodeterminación ética, libre y responsable, siendo
por lo tanto capaz, tan pronto como haya alcanzado la madurez moral, de optar por
el derecho y en contra de los que sea injusto, de orientar su comportamiento de
acuerdo con las normas del deber ser jurídico y de evitar lo que esté prohibido por el
Derecho”505, también la culpabilidad pronuncia el juicio jurídico de reproche
personal del autor por el injusto típico realizado por quien tiene capacidad de auto
determinación de comportarse en sentido normativo y optó por motivar su conducta
en sentido contrario a la norma realizando el injusto típico506.
en AA.VV., Teorías actuales en Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1998, pág. 251:
“el concepto de culpabilidad, es sinónimo de reprochabilidad”.
501
502
HASSEMER, Winfried, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la
imputación en Derecho penal, trads. MUÑOZ CONDE, Francisco / DÍAZ PITA, María del Mar, Temis,
Colombia, 1999, pág. 58; también en AA.VV., Cuadernos de política criminal, Edersa España,
1982.
503
JAKOBS, Günther, “El principio de culpabilidad”, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel /
PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J., en JAKOBS, Günther, Estudios de
Derecho penal, Editorial Civitas, Madrid, España, 1997, pág. 374.
504
ROXIN, Claus, “Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico-
penales”, en ROXIN, Claus, Culpabilidad y prevención en Derecho penal, Reus, España, 1981, pág.
61.
505
BGHSt 2. 194. 200, en JESCHECK, Hans-Heinrich, “Evolución del concepto jurídico
penal de culpabilidad en Alemania y Austria”, trad., ESQUINAS VALVERDE, Patricia, Revista
electrónica de Ciencia penal y Criminología, RECPC 05-01-2003, disponible en http://
criminet.urg.es/recpc, pág. 7; también en ROXIN, Claus, Culpabilidad y responsabilidad como
categorías sistemáticas jurídico-penales…, op. cit., 1981, pág. 61; también KINDHÄUSER, Urs,
“Culpabilidad jurídico-penal en el Estado democrático de Derecho”, trad. MAÑALICH, Juan Pablo,
en KINDHÄUSER, Urs / MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de
Derecho, trad. MAÑALICH, Juan Pablo, B de F, Argentina, 2011, pág. 211.
506
202
Lo cual demuestra que la razón interna del reproche de culpabilidad esytriba
en que la persona es capaz de desarrollar una autodeterminación libre, responsable y
moral y por ello tiene la capacidad de decidirse a favor del Derecho y contrario al
injusto penal507. Lo cual demuestra que los miembros de la organización criminal
han decidido en contra del Derecho, ha decidido comportarse antijurídicamente
conformando un juicio de reproche hacia el miembro criminal.
Consiguientemente para poder acreditar la categoría de la culpabilidad como

presupuesto debemos tener por comprobado el injusto típico, así podemos decir que
en la culpabilidad nos encontramos en la decisión de confirmar bajo que requisitos
el autor puede ser hecho responsable de su acontecer injusto, así la culpabilidad
significa “que son objeto de valoración negativa las máximas por las que se ha
dejado llevar el autor en la formación de la voluntad y que, por ello, le puede ser
reprochado personalmente el hecho”508, “la culpabilidad es reprochabilidad por la
formación de la voluntad”509.
El concepto de culpabilidad material nos refiere bajo qué condiciones fácticas

aparece justificado apoyar la imputación subjetiva que el miembro de la
organización criminal ha infringido quebrantando la norma penal, en otras palabras,
cual es su fundamento jurídico penal de la imputación personal en razón a acreditar
por qué puede ser reprochado al autor el injusto típico510.
Antes bien, la norma penal tiene dos imperativos hipotéticos la primera puede
ser una prohibición; cuando se ordena no realizar determinado comportamiento, y la
segunda un mandato; cuando se ordena realizar una determinada conducta, esas
507
JAKOBS, Günther, El principio de culpabilidad…, op., cit., 1997, pág. 374.
508
509
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal.., op. cit.,. 2002, pág. 434.
510
203
prohibiciones y mandatos generan en los miembros de la sociedad una motivación
para que valoren la norma, la respeten, cuando el sujeto miembro de la sociedad
obra conforme a la norma éste orienta su comportamiento conforme la valoración de
la vigencia de la norma. Sin embargo, cuando el sujeto realiza su comportamiento
contrariando lo estipulado en la norma la desvalora, la quebranta, ha realizado la
conducta prohibida u omitió la prescrita, lo cual acredita que no se ha motivado por
la norma. Sobre estas concepciones tradicionalmente se ha considerado a la
culpabilidad como un juicio de reproche que se formula al autor por haber realizado
el injusto penal, cuando estuvo en condiciones de haberse comportado conforme a la
norma, por consiguiente un miembro de la organización criminal es culpable cuando
en el momento del hecho de organización, le era exigible que obrara en una forma
distinta a la infracción de la norma, es decir, que hubiera dirigido su conducta a otra
clase de agrupación u organización con tintes netamente lícitos511. El concepto
material de la culpabilidad lo podemos asentar bajo la premisa de que reúne los
elementos procesales para acreditar la categoría de la culpabilidad en el sumario.
En la culpabilidad el objeto de reproche al miembro de la organización

criminal versa sobre que no fue capaz de mantenerse alejado de una actitud interna
favorable al Derecho, su fidelidad al Derecho como ciudadano medio no la ha
mantenido, al contrario ha decidido alcanzar una distrofia normativa, una falta de
fidelidad al Derecho y ha decidido ejecutar el injusto penal de organización
criminal, con todo y que es una persona con características de responsabilidad por
ser una persona adulta media y mentalmente sana lo que constituye una condición
anticipada para fundamental su culpabilidad.
Por tal razón es dable considerar en el caso que nos ocupa, las condiciones
que deben presentarse para que se pueda aseverar que el miembro de la organización
criminal pueda ser considerado culpable del injusto penal son la capacidad de
511
Apud RIGHI, Esteban, La culpabilidad en materia penal…, op. cit., 2003, págs. 92 y sigs.
204
culpabilidad -imputabilidad-, el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad,
en caso contrario el miembro no es culpable.
Por lo que respecta al conocimiento de la antijuridicidad se confirma cuando

en el momento del hecho el miembro de la organización criminal tuvo la posibilidad
de conocer que su comportamiento era contrario a Derecho, lo cual revela que de
manera fáctica este conocimiento por parte del miembro es altamente potencial
vinculado a la posibilidad de comprensión del acto que realiza es antijurídico,
“quien con pleno conocimiento de la antijuridicidad adopta la resolución delictiva
evidencia una postura frente al Derecho digna de su especial desaprobación”512. El
miembro de la organización criminal actúa culpablemente cuando se sabe que su
comportamiento está prohibido, el conocimiento que tiene de la ilicitud de su
comportamiento, es un requisito para acreditar su plena culpabilidad, se hace
sabedor que a la organización que ha decidido ingresar comprende un alto contenido
delictivo, sabe que la organización criminal a la que pertenece contraria
peligrosamente y dañosamente a la vigencia de la norma, es consiente de su actuar
delictivo y aún así decide realizarlo en miras de cometer delitos fin.
La conciencia es el medio a través del cual son alcanzados los conceptos

valorativos y que evitan que la persona media en la sociedad evite a toda costa la
realización de un injusto penal. La conciencia es la capacidad que tiene el autor de
distinguir entre lo que es conforme o contrario al Derecho, situación que le acontece
al miembro de la organización criminal, se le pena por no haber decidido hacer un
esfuerzo consciente y decidirse por lo injusto en lugar de lo adecuado a Derecho513.
La conciencia del injusto típico es una parte fundamental del reproche de
culpabilidad, pues el miembro de la organización criminal actúa con pleno
conocimiento de su contrariedad a la norma jurídica penal, expresa su falta de
512
Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, pág. 460.
513
Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, págs. 441 y
sigs.
205
fidelidad al Derecho, expresa con su comportamiento su rebelión normativa. En el
caso de los miembros de la organización criminal podemos afirmar que se
encuentran con una conciencia plena de la ilicitud de su hecho penalmente relevante,
se hace sabedor que la organización a la que pertenece es netamente ilícita y por lo
tanto prohibida y aun así decide integrase de manera llana y lisa, confirmando con
ello su pretensión de infidelidad al Derecho y comprobando su conocimiento de la
conciencia de la antijuridicidad.
Al miembro de la organización criminal se exige que se hubiera comportado

de manera diferente a como lo hizo, es decir, que de manera fáctica no hubiera
decidido incorporarse a la organización criminal habiéndose comportado como
persona en derecho y sin embargo no lo hizo. “Esto es el reproche culpabilistico de
naturaleza penal esta basado esencialmente en que el autor durante la formación de
su voluntad no se ha dejado llevar por su conciencia jurídica”514, al miembro de la
organización criminal se le declara culpable por la “formación de su voluntad en
relación al hecho cometido”515. El reconocimiento de la culpabilidad consiste en
examinar que su injusto típico puede ser personalmente reprochable a su autor, el
miembro de la organización criminal actúa culpablemente cuando de la formación
de su voluntad lo ha trasladado a la comisión del injusto penal516.
Por otra parte, se considera un juicio de culpabilidad de comparación social,

sobre las circunstancias de un hombre medio con una “personalidad adecuada”517,
estando en presencia de un concepto social de culpabilidad el miembro de la
organización criminal al que se castiga por haber tenido la posibilidad de determinar
el comportamiento que ejecutó por no poder controlar su decisión de comportarse en
514
515
516
517
206
razón de los valores y las normas518, así la atribución de la responsabilidad no
significa un reproche hacia la persona, sino una evaluación social negativa de un
acto cometido dentro de la sociedad en un sistema de libertad, por lo que se
configura una reproche social519.
Por otra parte, se propone una tesis de culpabilidad jurídico-penal que se

refiere a los roles jurídicamente configurados en que el sujeto se encuentra en una
sociedad democrática, la persona en Derecho asume dos tipos de roles: en el primero
la persona en Derecho se encuentra sometida a las proposiciones establecidas en la
norma jurídica penal, y en el segundo es onsiderada como ciudadano de Estado que
tiene la facultad de intervenir en la legislación de dichas normas, así podemos
observar que en estos dos roles encontramos al autor destinatario de la norma y el
rol del creador de la norma520. Así los ciudadanos en Derecho cuentan ya con una
dirección de su comportamiento deseado a través de las normas vigentes, así bajo
ese criterio el reproche de culpabilidad presupone la asunción de que el autor habría
podido evitar el suceso que se le reprocha como injusto penal521, por lo que al
miembro de la organización criminal se le reprocha que ha asumido la decisión de
integrarse a una agrupación delictiva aún cuando este comportamiento lo pudo haber
evitado comportándose como persona en Derecho, sin embargo, aceptó per se ser
miembro de la organización criminal y objetivizar su injusto penal, por ello se le
reprocha su culpabilidad. Lo cual nos permite inferir que la culpabilidad es
entendida como “déficit de la suficiente fidelidad al derecho que se espera de una
518
519
DONNA, Edgardo Alberto, La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos,
op. cit., 1998, pág. 255.
520
KINDHÄUSER, Urs, “Culpabilidad jurídico-penal en el Estado democrático de Derecho”,
trad. MAÑALICH, Juan Pablo, en KINDHÄUSER, Urs / MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad
en el Estado democrático de Derecho, trad. MAÑALICH, Juan Pablo, B de F, Argentina, 2011, pág.
213; también, KINDHÄUSER, Urs, “Retribución de culpabilidad y penal”, en KINDHÄUSER, Urs /
MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho, trad.,
MAÑALICH, Juan Pablo, B de F, Argentina, 2011, pág. 163,
521
KINDHÄUSER, Urs, Culpabilidad jurídico-penal en el Estado democrático de Derecho…
op. cit., Argentina, 2011, pág. 214.
207
persona de derecho respecto del seguimiento de las normas”522, el menoscabo hecho
por el injusto típico a la vigencia de la norma es el daño concreto de la defraudación
normativa523.
De ahí que si el miembro de la organización criminal ha determinado su

comportamiento en un ámbito de libertad con un contenido de atribuilidad social, su
libertad resulta excluida por una coacción exterior, su atribución de responsabilidad
se determina por sus acciones delictivas, bajo determinadas condiciones de
culpabilidad, su libertad va dirigida hacia una finalidad de manera razonable y
dispone de todos los medios para logra su cometido que es el de organizarse de
manera permanente y reiterada con tres o mas sujetos en igualdad de circunstancias
sociales para repartirse tareas y coordinarse a cometer delitos fin, por todos estos
motivos se les atribuye su culpabilidad524.
Esta atribución normativa de responsabilidad parte de la base de que el

miembro de la organización criminal a motivado su actuar contrariando la norma
jurídica penal, su comportamiento es inadecuado a la norma y ejerce su libertad de
organización en su estatus de miembro del organización criminal. De manera que
cuando el legislador a través de la norma penal emite un mandato que ha de
observarse destinado a todos los ciudadanos en Derecho, cada ciudadano tiene la
libertad de seguir o no la norma, el reproche de culpabilidad ha de legitimarse de
modo que el hecho punible se corresponda con una falla personal del miembro de la
organización criminal, así pues, el miembro de la organización ex ante como
ciudadano en Derecho es visto como destinatario de la norma jurídico penal, y a
522
KINDHÄUSER, Urs, Retribución de culpabilidad y pena…, op. cit., 2011, pág. 166.
523
524
Apud KINDHÄUSER, Urs, Culpabilidad jurídico-penal en el Estado democrático de
Derecho… op. cit., Argentina, 2011, págs. 214 y sigs.
208
posteriori ha decidido quebrantar la norma y por lo tanto se justifica el reproche de
culpabilidad525.
Se considera a la culpabilidad como “la esfera en que se comprueba si el

hecho injusto cometido puede atribuirse a su autor en condiciones psíquicas de
motivabilidad normal”526. Los miembros de la organización criminal han motivado
su comportamiento en contra de la norma como concreto producto de su estatus de
miembro en ciertas condiciones de motivabilidad criminal.
Además se propone una noción de culpabilidad jurídico-penal como “la falta

de prudencia referida a la pena”527, entendiendo la prudencia como un conjunto de
exigencias que debe seguirse para favorecer el propio bien. No se trata de que el
autor se haya decidido por lo correcto, sino de que tiene que cargar por sí mismo con
las consecuencias previsibles de sus decisiones. El reproche de culpabilidad es la
constatación de que el autor habría podido evitar lo que le corresponde si hubiera
actuado con prudencia528.
III.- La culpabilidad como contenido de la responsabilidad penal
Se reformula la culpabilidad como un presupuesto de la responsabilidad con

fines político-criminales de prevención legitimadores de la pena529. Se aleja de la
525
Derecho… op. cit., Argentina, 2011, págs. 225 y sigs.
526
MIR PUIG, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
democrático de Derecho…, op. cit., 1982, págs. 102 y 103.
527
GRECO Luis, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una
contribución al debate actual sobre los fundamentos del Derecho penal, Marcial Pons, trads.
DROPULICH, Paola / BÉGUELIN, José R, España, 2015, pág. 379.
528
GRECO Luis, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach…, op. cit., 2015,
pág. 383.
529
SHÜNEMANN, Bernd, “La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal
preventivo”, en SHÜNEMANN, Bernd, (compilador), El sistema moderno del Derecho penal:
209
idea tradicional de que la culpabilidad sea considera un juicio de reproche y de que
el sujeto deba hacerse depender de la posibilidad de obrar de otro modo para
determinar su culpabilidad, considera que la tercera categoría del delito debe versar
en imponer una pena al creador del injusto penal con la exigencias de la prevención
general y especial. La “responsabilidad significa una valoración desde el punto de
vista de hacer responsable penalmente al sujeto”530.
Por razones político-criminales el imputado tiene que ser castigado por el

injusto penal ejecutado. Así quien cumple con los presupuestos jurídicos de la
responsabilidad penal aparece como responsable y se hace merecedor de una pena
con fines de prevención general y especial531. En un Derecho penal preventivo la
intervención penal del Estado no puede sancionar por si sola la culpabilidad sino en
el sentido de la necesidad de una pena como medida de prevención, por ello se
complementa la categoría sistemática de la culpabilidad con la necesidad preventiva
de una pena, desarrollando para la unión de los dos elementos la “nueva categoría
sistemática de la responsabilidad”532.
Inicialmente el tipo penal implanta los presupuestos legales, las prohibiciones

o mandatos que los ciudadanos tiene que acatar, que sirven de base para efectos de
prevención general y la antijuridicidad designa la conducta justificada en caso de
conflicto; la siguiente categoría es, pues, saber si es necesaria la sanción al autor
concreto, por ello se aleja del concepto formal de culpabilidad, en el entendido de
que lo categórico no es poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde una
perspectiva jurídico-penal, quiera hacer responsable al autor de su actuación, por
cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus ROXIN en su 50º. aniversario, trad. SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María, Tecnos, 1991, pág. 159.
530
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, op. cit.m 1997, pág. 791.
531
RIGHI, Esteban, La culpabilidad en materia penal…, op. cit., 2003, pág. 105.
532
SHÜNEMANN, Bernd, La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal
preventivo…, op. cit., 1991, pág. 159.
210
ello ya no es dable hablar de culpabilidad, sino de responsabilidad533. El miembro de
la organización criminal que actúa culpablemente precisa en los tipos penales una
sanción penal preventiva, el legislador cuando tipifica esta conducta, parte de la idea
de que debe ser combatida con una pena cuando asista el injusto penal y la
culpabilidad, así la responsabilidad penal se da con la solo existencia de la
culpabilidad534. Si el miembro integrante de la organización criminal ha actuado de
forma asequible a la norma el momento de cometer el hecho de organización y ha
tenido la conciencia de libertad de la persona como un hecho psicológico y social, se
le puede reprochar la responsabilidad535; la reprochabilidad es una condición
necesaria, pero no suficiente para la responsabilidad: “ha de añadirse la necesidad
preventiva”536.
La categoría de responsabilidad responde desde el punto de vista de política

criminal a la necesidad jurídico-penal de sancionar un comportamiento concreto537.
Así podemos decir que en el caso de la organización criminal la responsabilidad de
sus miembros la podemos sustentar bajo vertientes político-criminales en la medida
del contenido de la pena con un conjunto de conocimientos criminológicos,
sociológicos, jurídicos, filosóficos, ya que todos en su conjunto fundamentan la
necesidad de la pena. Por consiguiente, al miembro de la organización criminal se
impone una pena por razones de prevención general o especial para mantener el
orden social pacífico538.
533
ROXIN, Claus, Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico-
penales…, op. cit., 1981, págs. 70 y sigs.
534
535
ROXIN, Claus, El principio de culpabilidad y sus cambios…, op. cit., 1998, pág. 175.
536
537
ROXIN, Claus, “El principio de culpabilidad y sus cambios”, trad. ABANTO VÁSQUEZ,
Manuel A., en Dogmática penal y política criminal, Idemsa, Lima, Perú, 1998, pág. 175.
538
ROXIN, Claus, Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico-
penales…, op. cit., 1981, págs. 71 y sigs.
211
El miembro de la organización criminal actúa culpablemente cuando con su
comportamiento realiza el injusto penal aún le podía motivar el efecto de la llamada
de atención de la norma y poseía la capacidad suficiente de autocontrol, como un ser
racional, de modo que era psíquicamente asequible una conducta conforme a
Derecho539. Actúa culpablemente quien se comporta típica y antijurídicamente pese
a que en el momento del hecho era normativamente asequible, por ello a la
existencia de la culpabilidad deviene la punibilidad540, en ese sentido podemos
entender a la culpabilidad “como actuación injusta pese a la existencia de
asequibilidad normativa”541. Así, los miembros de la organización criminal son
responsables cuando le son psíquicamente asequibles la posibilidad de decisión por
una conducta orientada conforme a la norma542, por ello la culpabilidad y la
necesidad preventiva conjuntamente dan lugar a una sanción penal543. Cuando el
miembro de la organización criminal se comporta con dicha asequibilidad
normativa, posee la capacidad de comportarse conforme a la norma, pero no lo ha
querido, sino que ha decidido adoptar un comportamiento contrario, y al constatarse
la capacidad general de autocontrol y de asequibilidad normativa ha de responder de
su injusto penal544.
IV.- Concepto funcional de culpabilidad
A) La fidelidad al Derecho
JAKOBS ofrece desde la perspectiva de la imputación jurídico-penal una

explicación preventiva general positiva formula un sistema funcionalista normativa,
conforme al cual la función de la prevención general positiva de la pena se entronca
539
540
541
542
543
544
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, op., cit., 1997, págs. 807 y sigs.
212
con el concepto de evitabilidad de acción, a la que concibe como causación evitable
del resultado545. Así, el sujeto no ha reconocido la “vigencia de la norma”546 a través
de una conducta en la que la culpabilidad es presupuesto de la acción: “habrá acción
siempre que el sujeto se haga, con su actuar, culpablemente responsable del
menoscabo de la vigencia de la norma”547. La acción es todo aquello que
objetivamente puede manifestarse como expresión del sujeto y la cuestión es si el
sujeto podrá evitar individualmente su comportamiento, por lo que en ese sentido la
cuestión debía resolverse en el ámbito de la culpabilidad, siendo pretensión del
Profesor de Bonn “desarrollar el concepto de acción en Derecho penal
culpabilístico”548, ya que sólo quien vulnera la norma con su comportamiento siendo
responsable puede ser considerado culpable, por vulnerar esa norma y lesionando la
vigencia de la norma. Así pues, el autor de un hecho antijurídico tiene culpabilidad
cuando dicho injusto penal no sólo demuestra una falta de motivación a la norma,
por ello es antijurídica, sino que además el autor es responsable de esa falta549. De
ahí que la culpabilidad es el resultado de una imputación reprobatoria, en
concurrencia de que la defraudación normativa se ha correspondido por la voluntad
defectuosa de la persona, la culpabilidad es reprochabilidad, en el lenguaje
coloquial: tener culpa550.
Con todo ello la culpabilidad del miembro de la organización criminal al

realizar el injusto penal ha demostrado la falta de disposición de motivarse conforme
545
546
JAKOBS, Günther, “El concepto jurídico-penal de acción”, en JAKOBS, Günther, Bases
para una teoría funcional del Derecho penal, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel / FEIJÓO SÁNCHEZ,
Bernardo / PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SANCINETTI, Marcelo A. / SUÁREZ GÓNZALEZ, Carlos
J., Palestra Editores, Lima, Perú, 2000, pág. 97.
547
POLAINO NAVARRETE, Miguel Derecho penal. Parte general…, op.cit., 2000, pág. 260.
548
549
JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general..., op. cit., 1997, pág. 566.
550
JAKOBS, Günther, “El principio de culpabilidad”, trad., PEÑARANDA RAMOS, Enrique,
en Estudios de Derecho penal, trads., CANCIO MELIÁ, Manuel / PEÑARANDA RAMOS, Enrique /
SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J., Editorial Civitas, Madrid, España, 1997, pág. 365.
213
a la norma correspondiente y se confirma un déficit de fidelidad del derecho, la
culpabilidad es “un déficit en la motivación jurídica del autor, un déficit de fidelidad
al ordenamiento jurídico”551 y este comportamiento injusto afecta la confianza
general en la norma. Así la culpabilidad en el miembro de la organización criminal
será “la responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, en un
comportamiento antijurídico”552, por lo que supone la falta de fidelidad del
Derecho553. La culpabilidad es pues la falta de fidelidad al Derecho554.
También podemos afirmar que la culpabilidad funcional conlleva un sentido

de autonomía y lealtad comunicativa, el quebrantamiento de la norma lesiona la
autonomía comunicativa de los ciudadanos, con el quebrantamiento de una norma el
miembro de la organización criminal niega el entendimiento sobre el cual descansa
la norma, con su comportamiento injusto expresa la falta de fidelidad al Derecho,
expresa un déficit en aquella lealtad comunicativa de la norma555. La lealtad
comunicativa es una categoría determinante de la persona en Derecho, sin embargo,
no todas las personas en Derecho serán leales a ellas, como es le caso de los
miembros de la organización criminal, su infidelidad al Derecho es reconocida por
el reproche de culpabilidad, a través de este reproche se desaprueba el déficit que
manifiestan en el quebrantamiento de la norma556. Por tanto, las normas son
estipulaciones de deber ser, de modo que aquel que se ha integrado a un
organización criminal no se ha comportado con arreglo a la prohibición normativa,
551
552
553
Para JAKOBS, “la culpabilidad se denominará en los sucesivo como falta de fidelidad al
Derecho, o brevemente, como infidelidad al Derecho”, en JAKOBS, Günther, Derecho penal, Parte
general..., op. cit., 1997, pág. 566.
554
JAKOBS, Günther, El principio de culpabilidad…, op., cit., 1997, pág. 392; también
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, Teoría de sistemas y Derecho penal. Fundamentos y posibilidades de
aplicación, Comares, Granada, España, 2005, pág. 427: “La culpabilidad, por tanto, se configura
como una falta de fidelidad al ordenamiento de acuerdo con un juicio objetivo, social, dado que el
autor cuestiona la vigencia de la norma fuera de los cauces habilitados para ello”.
555
KINDHÄUSER, Urs, La fidelidad al Derecho como categoría de la culpabilidad… op. cit.,
2011, págs. 102 y sigs.
556
2011, pág. 105.
214
sino que ha decidido actuar ilícitamente, el Derecho penal reacciona porque le
miembro de la organización criminal no observo la prohibición de agrupación
delictiva, por lo que acredito el déficit de motivación de fidelidad al Derecho y por
tanto se le reprocha al miembro como falla personal557.
Para JAKOBS, el que es fiel a la norma siempre es capaz de cumplirla y por

ende se procura fidelidad al Derecho558. De ahí que quien conoce el sistema de
normas del Estado pero ha decidido su camino infringiendo las normas conocidas
pues se le imputa su culpabilidad, como queda claro con los miembros de la
organización criminal, son conocedores de las normas jurídicas y aun así han
decidido desvalorarlas, entonces con esta imputación se evidencia la pena, la
finalidad de la culpabilidad es la estabilización de la norma559.
En consecuencia, la culpabilidad consiste en la realización del tipo de

culpabilidad y presupone cuatro requisitos positivos: el primero, que el autor debe
comportarse antijurídicamente, es decir, debe conocer que el comportamiento que ha
realizado ha contrariado la validez de la vigencia de la norma; segundo, debe ser
imputable, tener capacidad de culpabilidad, pero una capacidad de saber cuestionar
la validez de la norma, una capacidad normativa; tercero, debe actuar no respetando
el fundamento de validez de la norma, es decir, actúa de forma que es infiel al
Derecho, su comportamiento delictivo vulnera la validez de la vigencia de la norma;
ultimo, de acuerdo a la clase de delito en ocasiones deben concurrir especiales
elementos de la culpabilidad560. Con ello podríamos decir que nos encontramos con
los elementos subjetivos de la culpabilidad que en el caso particular del delito de
organización criminal los elemento especiales del tipo de culpabilidad lo son; la
557
Derecho…, op. cit., Argentina, 2011, págs. 218 y sigs.
558
JAKOBS., Günther, “Culpabilidad y prevención”, trad. SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J, en
Estudios de Derecho penal, trads., CANCIO MELIÁ, Manuel / PEÑARANDA RAMOS, Enrique /
SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J., Editorial Civitas, Madrid, España. 1997, pág., 86.
559
560
215
especial referencia al estatus de organización el miembro de la organización
criminal se comporta como un delincuente de agrupación no es un delincuente en
solitario como los delitos cometidos por una sola persona, esta especial referencia
conlleva a acreditar que su culpabilidad individual es fundamentada en su estatus
miembro de una organización, pero no cualquier organización debe tener un número
específica para su configuración que es de por lo menos tres integrantes, esta
culpabilidad de agrupación conlleva que debe ser de carácter ilícita, permanente en
el tiempo, coordinada y concertada y debe contener el tipo de culpabilidad el
elemento subjetivo del injusto penal que es la finalidad de cometer delitos fin, aquí
podemos decir que la imputación subjetivo del delito de organización criminal
conlleva a acreditar el aspecto subjetivo del tipo y el aspecto subjetivo de la
culpabilidad, teniendo una participación preponderante del dolo, una doble posición
del dolo, dolo de tipo y dolo como elemento autónomo de la culpabilidad561, el
miembro de la organización criminal no solo actúa con dolo de tipo, no solo decidió
organizarse de manera permanente para cometer delitos fin, sino es sabedor de todas
la categorías sistemática del delito de organización criminal, su resolución criminal
es el resultado fáctico de su comportamiento delictivo, proceso al que llego con una
formación de voluntad, conoce en su desarrollo interno su lado subjetivo de la
culpabilidad, por ello actúa con dolo como elemento autónomo de la culpabilidad.
El miembro de la organización criminal ha demostrado con su

comportamiento que su acción ha sido expresada bajo un poder de motivación que
ha dado como resultado el injusto penal, sin embargo, para que esta motivación sea
completa falta el contenido subjetivo del déficit de fidelidad al Derecho, es decir,
una falta de motivación jurídica de la que tenga que responder el miembro, a saber,
el miembro de la organización criminal en un principio conoce el contenido de la
norma y la desvalora, en un segundo plano reconoce la norma, si falta este
reconocimiento hay injusto penal, pero para que este injusto penal sea culpable se
561
216
debe decidir sobre la fidelidad o infidelidad al Derecho con la que obre el miembro
de la organización criminal y con ello se fundamenta el concepto funcional de
culpabilidad562. Lo cual nos permite inferir que el miembro de la organización
criminal desarrolla con su comportamiento un déficit de motivación al Derecho, es
más su comportamiento es por un injusto penal doloso, tiene plena conciencia de la
antijiridicad, tiene completo dominio de su evitabilidad y de poder motivarse hacia
la fidelidad al Derecho, pero hace todo lo contrario, su motivación se dirige a la no
evitación de la acción de organización, al desvalor de la norma, a la lesión de la
vigencia de la norma y finalmente a serle infiel al Derecho, por ello el miembro de
la organización criminal se le debe considerar como culpable.
Por ende la culpabilidad es entonces culpabilidad por la conducta de vida ya

que el miembro de la organización criminal estableció ab initio un déficit valorativo
a las normas de comportamiento jurídicas penales y decidió perturbar con su
comportamiento las expectativas sociales puestas en el como ciudadano en Derecho
y conseguir así su falta de fidelidad al Derecho por su defectuosa forma de vida563.
Por estas razones los miembros de la organización criminal son delincuentes por
predisposición su culpabilidad es ad nutum criminal. Ellos ha determinado su nivel
de culpabilidad en el ámbito de los conocimientos de valoración normativa, son
portadores de una mayor y obstinada infidelidad a la norma564, su culpabilidad es
mucho mas grave que la de un ciudadano en Derecho.
Por lo anterior, al miembro de la organización criminal se considera culpable

cuando existe ese déficit de motivación jurídica y eso sucede cuando los miembros
deciden ipso facto organizarse de manera permanente o reiterada que de manera
concertada y coordinada con un reparto de tareas o funciones con la finalidad de
cometer delitos fin y por ello se les debe de castigar aplicándoles una pena, lo cual
562
563
JAKOBS, Günther, Culpabilidad y prevención…, op., cit., 1997, pág. 84.
564
JAKOBS, Günther, El principio de culpabilidad…, op. cit., 1997, pág. 365.
217
confirmara el reconocimiento de la vigencia de la norma y tendría como un concepto
funcional de culpabilidad como fundamento de la prevención general positiva.
Se designa a la culpabilidad un grado de prevención general, el objetivo de la

sanción es la de estabilizar la vigencia de la norma, el reproche de culpabilidad no se
refiere a la lesión del bien jurídico penal sino a la vinculación que existe entre el
comportamiento del miembro de la organización criminal y su falta de
disponibilidad de dejarse motivar por la norma correspondiente, en otras palabras, su
fidelidad al Derecho565. El concepto de culpabilidad es así configurado
“funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un fruto de regulación,
conforme a determinados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos del
fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada”566.
B) La culpabilidad como fundamento de la pena para los

integrantes de la organización criminal
A saber sobre el principio de culpabilidad se puede observar, a la culpabilidad

como fundamento de la pena y la culpabilidad como medida de la pena, así podemos
determinar que al miembro de la organización criminal la culpabilidad como
fundamento de la pena tradicionalmente solo se acredita si al miembro se le puede
reprochar por el hecho de organización y su pena solo es válida dentro de los límites
de su culpabilidad. La culpabilidad como medida de la pena son las circunstancias
que responsabilizan al autor y que son tomadas en cuenta para la determinación de la
pena567, por lo que como hemos desarrollado, la culpabilidad del miembro es
sumamente dañosa y conlleva una amenaza penal por su comportamiento, la
culpabilidad del miembro de la organización criminal demuestra una deficiencia de
565
Apud JESCHECK, Hans-Heinrich, Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad
en Alemania y Austria, op. cit., 2003, pág. 14.
566
567
218
actitud frente al Derecho por lo que debe ser desaprobada a través del injusto típico.
La pena al miembro de la organización criminal sólo puede ser cimentada sobre la
comprobación de que al miembro se le puede reprochar la formación de su voluntad,
una voluntad de agrupación, de una organización por más de tres miembros de
manera permanente en el tiempo y con la finalidad de cometer delitos fin, esta
voluntad de organización delictiva es el fundamento de su reproche jurídico y con
este fundamento es merecedor de la pena en base a su culpabilidad. La culpabilidad
material como fundamento y medida de la pena para los miembros de la
organización criminal tiene un presupuesto de libertad de decisión de cada uno de
sus miembros por la decisión de agruparse de manera organizada delictiva para
cometer delitos fin, así son hechos responsables sus miembros por haber cometido el
injusto penal en lugar de comportarse como persona en Derecho y ser fiel al mismo.
Consecuentemente al miembro de la organización criminal se le imputa

subjetivamente cuando existen diversos factores culpabilísticos a saber; la libre auto
determinación de quebrantar la norma, la posibilidad personal de comportarse de
otro modo, y esto es así porque el miembro de la organización criminal al momento
de motivar su comportamiento contrariamente a la norma es decir de organizarse de
manera permanente por tres o más miembros en una organización facto ilícita para
cometer delitos fin, pudo tener la oportunidad de motivar su conducta en el sentido
de la norma y no lo hizo, por ello se le sanciona porque pudo jurídicamente
exigírsele otra conducta y además actúo con dolo como forma de manifestación de
la culpabilidad568.
La culpabilidad para los miembros de la organización criminal se debe

acreditar el contenido del reproche de culpabilidad prescrito como resultado de la
imputación del injusto penal, esto es, si el miembro se hubiese formado el motivo
para el seguimiento de la norma dominante, entonces el habría podido evitar su
568
219
comportamiento antijurídico, en consecuencia, le cabe imputar al miembro de la
organización criminal su comportamiento a título de culpabilidad569. El objeto de
reproche del miembro de la organización criminal es el quebrantamiento de la norma
penal tipificada en los artículos 570 bis del CPE y 2º de la LFDO, se sanciona por
qué la ausencia del motivo para que siguiese la norma y porque el miembro de la
organización criminal debió haberse formado el motivo de seguimiento a la norma
he hizo lo contrario570.
En ese mismo orden de ideas, la culpabilidad como fundamento de la pena

para los miembros de la organización criminal soporta un juicio de desvalor de la
culpabilidad, al miembro se le reprocha el haberse decidido por el injusto penal a
pesar de que habría podido decidirse por no ingresar a la organización criminal, la
reprochabilidad exige que en el momento del hecho de organización el miembro
fuera capaz de evitar la concreta formación de su voluntad destinada a concreción
que es la de organizarse de manera permanente en el tiempo y que de manera
concertada y coordinada se repartan tareas y funciones para cometer delitos fin.
Cuando los miembros de la organización criminal tienen como características

ser seres racionales a quienes se adscriben intenciones y además las asumen con una
actitud intencional, es decir que se empeñe en ingresar como miembro de la
organización criminal, en razón a sus propósitos, deseos conocimientos, que al
comportamiento adscriben su libertad de voluntad y ejecutan el injusto penal,
estamos hablando de que se acredita la culpabilidad571.
569
KINDHÄUSER, Urs, “La fidelidad al Derecho como categoría de la culpabilidad”, trad.,
GARCÍA CAVERO, Percy, en KINDHÄUSER, Urs / MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el
Estado democrático de Derecho, Juan Pablo, trad., MAÑALICH, B de F, Argentina, 2011, pág. 68.
570
2011, pág. 68.
571
Apud KINDHÄUSER, Urs, “Personalidad, culpabilidad y retribución, de la legitimación y
fundamentación ético-jurídica de la pena criminal”, trad. MAÑALICH, Juan Pablo, en KINDHÄUSER,
Urs / MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho, trad.
MAÑALICH, Juan Pablo, Argentina, B de F, 2011, pág. 16.
220
Ante todo podemos decir que el miembro de la organización criminal ha
decidido a través de su decisión de control de comportamiento normativo dirigir su
imputación subjetiva en base a su libertad, por ello se le considera responsable, así el
principio de culpabilidad debe tener una base con características político criminales,
pues si la pena no es sostenida en base a su culpabilidad no puede declarársele
culpable del injusto penal y en la praxis jurídica este sostenimiento da como
resultado el merecimiento de la pena, la culpabilidad del miembro de la
organización criminal para la fundamentación de la pena se debe sostener bajo que
presupuestos existe la culpabilidad y por tanto responsabilidad. Para la medición de
la pena la culpabilidad concierne el supuesto del hecho y la conexión para la
medición judicial de la pena572, ya que la sentencia en el sumario se fundamenta en
el solo hecho del injusto penal de organizaciones criminales y si ha podido concretar
el delito fin estaríamos hablando de un concurso de delitos, y con ello crear una
política criminal de prevención general, lo que significa un paradigma para los
ciudadanos de los que se espera que en un futuro eviten tomar la decisión de
agruparse en una organización criminal573.
Resulta que aquella pena que consiga el miembro de la organización criminal

de acuerdo a su culpabilidad podrá desarrollar una eficacia preventiva en orden de
orientar a las personas en Derecho a la fidelidad al Derecho y como medio de
exhortación en caso de su quebrantamiento normativo, es decir, un déficit de déficit
al Derecho, por lo que la culpabilidad fundamenta la pena como medida de
constatación individual del miembro de la organización criminal574.
572
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general…, op., cit., 1997, pág. 814.
573
574
Apud JESCHECK, Hans-Heinrich, Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad
en Alemania y Austria…, op. cit., 2003, pág. 10.
221
Por ello, el ordenamiento jurídico considera al miembro de la organización
criminal responsable por su decisión de ingresar a una organización ilícita con fines
preponderantemente delictivos, el miembro niega mediante el injusto penal el
fundamento de la obligatoriedad de la norma y se contradice a si mismo como ser
racional mediante la irracionalidad de su comportamiento575.
También para fundamentar la pena a los miembros de la organización

criminal se debe tener en cuenta la conexión entre el fin de la protección de la norma
quebrantada que en este caso en la no organización ilícita y el reproche de
culpabilidad jurídico-penal como déficit de lealtad comunicativa, que es la
infidelidad a norma plasmada en el tipo de injusto y con ello la vulneración a la
vigencia de la norma como bien jurídico protegido, con todo ellos podemos decir,
que los miembros de la organización criminal fundamentan su culpabilidad y el
merecimiento de su pena al lesionar el Derecho afectado de que protege la vigencia
de la norma576: la seguridad ciudadana.
Así pues, la determinación de la culpabilidad bajo la aplicación del Derecho

penal vigente, resulta necesario punir con una determinada medida al miembro de la
organización criminal, para confirmar la obligatoriedad del ordenamiento frente al
ciudadano fiel al Derecho, es por ello que la culpabilidad se funda a través de la
prevención general y se mide con dicha prevención577. La culpabilidad de los
miembros de la organización criminal es la fidelidad al Derecho frente a normas
legítimas, normas positivas que se puede interpretar y por ello al momento de
575
2011, pág. 73.
576
2011, págs. 105 y sigs.
577
GÜNTHER, Jakobs., Culpabilidad y prevención…, op. cit., 1997, págs. 73 y sigs.
222
cometer el injusto penal se les considera culpables por la decisión que han tenido por
su comportamiento578.
Se sanciona al miembro de la organización criminal con un cometido

netamente preventivo, la pena solo se impone cuando es necesario para mantener el
orden jurídico normativo, por consiguiente tras la perturbación de la las expectativas
normativas, tras la defraudación normativa de los miembros de la organización
criminal se hacen del fundamento de su pena, luego con dicha sanción lo que se
pretende es intimidar al autor del delito de organizaciones criminales para evitar su
reincidencia y más potencialmente para que otros ciudadanos en Derecho se alejen
de dicha defraudación y sigan siendo ciudadanos en Derecho y fieles al mismo579.
Así mismo, la imputación de culpabilidad al miembro de la organización

criminal se da, si él hubiera decidido abstener de organizarse de manera permanente
en el tiempo, este estatus de miembro de una organización ilícita erige la manifiesta
falta de fidelidad al Derecho que se expresa con su imputación de culpabilidad;
imputación subjetiva, que supone el quebrantamiento de la norma y el reproche de
culpabilidad conservando la posibilidad de reaccionar contra el mal hecho, pero que
ha decido no hacerlo y por la tanto la pena se manifiesta de manera fáctica en el
ejercicio de la coerción estatal, que asegura con la pena la fidelidad al Derecho, así
el reproche de culpabilidad y la pena son aceptados por el miembro de la
organización criminal para su legitimación, lo que corresponde que el reproche de
la culpabilidad y la pena deben corresponderse en medida de la deslealtad
normativa, en palabras de KINDHÄUSER “el reproche jurídico-penal de culpabilidad
es una reacción formalizada, una indignación generalizada”580. Por ello cuando el
578
2011, pág. 78.
579
GÜNTHER, Jakobs., Culpabilidad y prevención…, op., cit., 1997, págs. 78 y sigs.
580
2011, págs. 108 y sigs.
223
miembro de la organización criminal ha decidido quebrantar la norma, la pena sirve
no solo como un medio coercitivo sino que le asociamos el reproche de que el
miembro falló como persona en Derecho al haberse comportado de un modo
condenable581.
De manera que el fin de la culpabilidad fundamenta la pena, la culpabilidad

determina funcionalmente el límite concreto que resulta necesario para punir y que
esta sea funcional para la prevención general, se debe preservar la confianza en la
norma y la fidelidad al Derecho, la función de la culpabilidad no es dar un ejemplar
merecido al miembro de la organización criminal sino en un sentido funcional
preservar la confianza normativa, la vigencia de la norma y ser fiel al Derecho582.
Objeto específico de la culpabilidad es la comprobación de la normalidad de

la motivación, el injusto típico selecciona aquellos comportamientos que quiere
evitar en este caso la organización criminal y cuya evitación es posible evitar a
través de la prevención general y especial como función de la pena. Así, la
culpabilidad del miembro de la organización criminal es el ámbito en el que se
comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal de comportamiento
será fundamentada y tendrá sentido realizar la conminación penal en su persona por
su estatus de miembro de la organización criminal583.
En cambio, ACHENBACH, considera a la culpabilidad como imputación de un

evento socialmente dañoso a un autor concreto, así la denomina una imputación
individual y considera que la imputación individual y la imputabilidad en conjunto
las denominaciones acertadas para considerarlas como la siguiente categoría del
581
KINDHÄUSER, Urs, Culpabilidad jurídico-penal en el Estado democrático de Derecho…
op. cit., Argentina, 2011, pág. 220.
582
JAKOBS, Günther., Culpabilidad y prevención…, op. cit., 1997, págs. 97 y sigs.
583
democrático de Derecho…, op. cit., 1982, pág. 107.
224
delito después del injusto típico584. Entonces la imputación individual de un
miembro de la organización criminal es entendido como un presupuesto de la pena,
al miembro se le fundamenta una interpretación preventiva de los elementos que
fundamentan su imputación, el argumento es, si el miembro de la organización
criminal habría podido actuar de otro modo, es decir, en lugar de organizarse de
manera ilícita hubiera preferido no hacerlo y por ello la pena cumple con una
función de necesidad preventiva, vale decir, en su función social585. Además la
imputación individual confirma a través de la prevención general positiva la sanción
pública por la infracción de la norma de conducta que en este caso lo es el no
organizarse de manera ilícita, y por ello al miembro de la organización criminal se le
conmina penalmente, para que de manera individual y colectiva mediante una
sanción haga manifiesto de su orientación normativa hacia los ciudadanas en
Derecho y con ello se instruya a los demás a ser fieles al Derecho586.
V.- El dolo
La acción típica se forja como el proceso valorativo de la subsunción o

adecuación de una conducta a la hipótesis normativa del tipo penal587. De ahí que un
Derecho penal en un Estado democrático de Derecho debe estar cimentado en el
principio de culpabilidad, que conlleva la inexcusable exigencia de constatar
normativamente el elemento subjetivo para completar plenamente la tipicidad del
comportamiento, esta concepción sistemática se denomina imputación subjetiva y
584
ACHENBACH, Hans, “Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad”, en
SHÜNEMANN, Bernd (compilador), El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones
fundamentales. Estudios en honor de Claus ROXIN en su 50º. aniversario, trad. SILVA SÁNCHEZ,
Jesús María, Tecnos, 1991, págs. 134 y sigs.
585
ACHENBACH, Hans, Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad…, op. cit.,
1991, págs. 137 y sigs.
586
ACHENBACH, Hans, Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad…, op. cit.,
1991, pág. 140.
587
CARO JOHN, José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito. Materiales de
aplicación a la investigación y judialización de delitos cometidos en el ejercicio de la función
pública, Ara, Perú, 2014, pág. 111.
225
conlleva la realización de la acción típica en forma de dolo o imprudencia588. Así
que la imputación del resultado al dolo se caracteriza como imputación subjetiva y
de manera especial el delito de organización criminal se caracteriza como
imputación al dolo, lo cual nos permite inferir que el delito de organización criminal
es un delito de comisión esencialmente dolosa, de ello se trata que la descripción del
lado externo del actuar prohibido de los miembros de la organización criminal tiene
que ser complementada siempre con la descripción de su lado interno589; el aspecto
subjetivo del tipo; así que el dolo es la modalidad más grave del injusto, es la forma
comisiva de este tipo penal.
Al tipo subjetivo le pertenecen aquellas circunstancias que convierten la

realización del tipo objetivo en conducta típica, por ello el dolo y los elementos
subjetivos del injusto que cita la ley se denomina tipo subjetivo590. Más aun, el orden
sistemático aquí empleado inicialmente debe determinar la tipicidad objetiva, y una
vez culminada esta fase de imputación podremos pasar a la tipicidad subjetiva, que
en el caso que nos ocupa es la tipicidad subjetiva dolosa.
Para la doctrina mayoritaria, el dolo se presenta como saber y querer la

realización del tipo591, “el dolo incluye el conocer y querer la realización de la
situación objetiva descrita por el tipo del injusto”592, y es considerado como
“conocimiento y voluntad del realización del tipo”593, así en la concepción
generalizada en el Derecho penal se exige el dolo para que se acredite el tipo
subjetivo594. El delito de organización criminal es un tipo penal de comportamiento
doloso, lo cual nos permite inferir que no puede ser imputado a su autor si no lo ha
588
Apud CARO JOHN, José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito…, op. cit.,
2014, págs. 111 y sigs.
589
Apud STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 2000, pág. 142.
590
Apud JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, pág. 309.
591
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, pág. 455.
592
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 2015, pág. 261.
593
594
226
cometido dolosamente595, por ello en el tipo penal de organización criminal la
voluntad de realización del tipo así como el delito fin van dirigidas al tipo
objetivo596, por ello en este tipo penal el sujeto integrante de la organización
criminal lesiona ipso facto la norma penalmente protegida y la lesiona gravemente
ya que el imputado menoscaba conscientemente el interés protegido por la propia
norma y la quebranta de manera voluntaria597. Por ende, el miembro de la
organización criminal cuando exterioriza su acción típica realiza fácticamente lo que
el legislador trata de evitar al momento de tipificar esa conducta, es decir, el
legislador define la conducta de organizaciones criminales y delincuencia
organizada como típica cuando se establece el deber de evitar la realización598 a la
reunión de manera permanente y reiterada para cometer delitos fin.
Así, quien actúa dolosamente se decide en favor de la lesión del bien jurídico
protegido o en otras palabras actúa de modo desviado respecto de la norma de
conducta establecida por la lex lata599. Por su parte, PUPPE indica que hay dolo
cuando el autor quiere causar un peligro no permitido a la víctima600. El dolo
significa conocer y querer los elementos de tipo penal601, se dice que el dolo posee
un momento intelectual, el lado cognitivo y otro volitivo, el momento intelectual del
dolo percibido como conocimiento602 es esencial en la comisión del tipo penal, así
que el dolo requiere el conocimiento de esas circunstancias, por tal razón sólo se
puede conocer algo que ya existe, situación que acontece en el conocimiento que
tiene el miembro de la organización criminal para agruparse de manera estable o por
595
JESCHECK, Hans-Heinrich,Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, pág. 312.
596
597
598
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de
resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo, En Cuadernos de Política criminal, Edersa,
Madrid, España, s.a., pág. 273.
599
Apud STRATENWERTH, Günter, Derecho penal…, op. cit., 2000, pág. 148.
600
PUPPE, Ingeborg, El Derecho penal como ciencia. Método, teoría del delito, tipificado y
justificación, trad. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, B de F, Buenos Aires, Argentina, 2014, pág. 200.
601
602
227
tiempo indefinido para que de manera concertada y coordinada cometan delitos fin,
es consciente de realizar su conducta dolosa603. El momento volitivo consiste en la
resolución dirigida a la realización de la conducta típica y en la ejecución de tal
decisión, es decir, de la intención y con ello alcanzar el resultado típico604. El dolo
debe referirse a todos los elementos del tipo objetivo, en el caso concreto deben
acreditarse los elementos descriptivos, normativos y subjetivos diferentes la dolo605,
al constituir conocimiento y voluntad de la realización de los elementos objetivos606
del tipo de organizaciones criminales y de delincuencia organizada607.
El conocimiento que integra el dolo en el tipo penal de organización criminal

requiere que el miembro integrante conozca las circunstancias del hecho y que sea
consciente de la finalidad que conlleva agruparse de manera permanente para
cometer delitos fin y que realice estos de forma consciente y que dirige su voluntad
a la realización de la conducta típica608, es más el miembro de la organización
criminal acepta todas las consecuencias de su conducta típica de forma dolosa609.
También en el ámbito de la imputación subjetiva el dolo es entendido como

atribulación al conocimiento en sentido normativo o conocimiento de la acción junto
603
604
605
606
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, 2ª edic., Aranzadi, A
Thomson company, España, 2002, pág. 354.
607
“Aquellos sujetos que han decidido formar parte de una organización criminal, un grupo
concertado y coordinado con la finalidad de llevar a cabo las operaciones de introducción en
España, distribución y venta de un cargamento de cocaína, para lo cual existió un previo reparto de
funciones entre sus miembros quienes contaban con medios específicos a tal fin. A tal efecto los
acusados, siguiendo con el plan acordado, tomaron parte en la operación, de introducción en el
territorio español de cocaína, convenida con individuos no identificados, y que les fue entregada en
un punto del Océano Atlántico situado a bastantes millas al oeste del archipiélago portugués de
Madeira”: STS de 4.II.2016 (Ponente: GIMÉNEZ GARCÍA). “Es el caso de varios sujetos que toman
participación en el delito de blanqueo de capitales, obviamente el tipo subjetivo del injusto exige
que el autor del blanqueo, además de con esos componentes subjetivos de la finalidad a la que
dirige su comportamiento, actúe dolosamente”: STS de 3.IX.2015 (Ponente: MARTINEZ ARRIETA).
608
609
Apud JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…., op. cit., 1997, pág. 313.
228
con sus consecuencias. Este conocimiento es respecto del tipo objetivo de los
elementos que integran conducta típica, la acción que es generadora de un peligro
jurídicamente relevante, el dolo se configura con el conocimiento de probabilidad de
aparición del riesgo, lo que genera el deber de evitación, así una comprensión
normativa del dolo lleva la afirmación de que el “conocimiento del autor no se
constata, ni se verifica, sino se imputa”610.
Podemos distinguir en la doctrina tradicional tres clases de dolo: dolo directo

de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual o indirecto611. El
dolo directo de primer grado es considerado por la doctrina mayoritaria como
intención, lo cual conlleva que el autor persigue bien la conducta típica, bien el
resultado presupuesto por el tipo penal612, la relación subjetiva del autor con las
consecuencias principales se llama dolo directo de primer grado613.
Se habla de intención cuando el autor persigue un resultado que va más allá

del tipo objetivo y que se propone conseguir conforme al mismo, así pues, el autor
ajusta su comportamiento al fin propuesto y actúa por el interés de la concertación
de sus objetivos614. La intención es la forma mas intensa del dolo, se da cuando el
autor le interesa producir el resultado típico o realizar las circunstancias para la cual
la ley presupone una acción intencional615, situación que acontece con el miembro
de la organización criminal quien quiere producir el resultado traducido en un
610
CARO JOHN, José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito…, op. cit., Perú,
2014, págs. 121 y 122 .
611
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, tomo II,
Tecnos, España, 2013, pág. 102.
612
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, pág. 318; MIR
PUIG, Santiago, Derecho penal…, op.cit., 2015, pág. 265: “En el dolo directo de primer grado el
autor persigue la realización del delito. Por eso se designa también esta clase de dolo como
intención”.
613
JAKOBS, Günther, Derecho penal, Parte general…., op. cit., 1997, pág. 321.
614
615
WESSELS, Johanes, Derecho penal, Parte general, trad. FINZI, Conrado A., Ediciones
Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1980, pág. 67.
229
estatus de miembro de la organización criminal con la intención de cometer delitos
fin.
Digo actúa intencionalmente con dolo directo de primer grado aquél a quien
le importa realizar el hecho por el cual la lex lata presupone una actuación
intencionada, situación que conlleva al tipo penal de organización criminal616, es
más, al miembro de la organización criminal en su actuar le interesa solamente
realizar la conducta intencionalmente no importando que realice el delito fin o no, su
intención es de agrupación y sabe como seguro que su conducta conduce a lo
descrito por el tipo penal de organizaciones criminales y de delincuencia organizada.
El dolo directo de segundo grado significa que “el autor sabe con seguridad
que concurren determinados elementos del tipo o que lo harán durante su acción y,
particularmente, que prevé como cierto el acaecimiento del resultado típico”617; “en
el dolo directo de segundo grado el autor no busca la realización del tipo, pero sabe
y advierte como seguro que su actuación dará lugar al delito”618. Aquí el sujeto
imputado no persigue la comisión de la conducta típica, sino que esta se le presenta
como consecuencia accesoria619.
En el dolo eventual el autor considera seriamente la posibilidad de realización

del tipo legal y se conforma con ella, aquí no se persigue el resultado, sin embargo
se considera que le riesgo de realización del tipo es demasiadamente alto620. Lo cual
implica que para la construcción lógica de la realización del tipo a titulo de dolo del
delito de organización criminal hay que partir de una acción final del miembro
integrante de la organización criminal y sus conocimientos individuales de dicho
616
617
618
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op.cit., 2015, pág. 265.
619
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op.cit., 2015, pág. 265.
620
230
comportamiento y con ello realizar el resultado típico, por ello las características
típicas del miembro de la organización criminal denotan que el autor tiene dolo de
pertenecer a la organización criminal y de cometer delitos fin y por tal razón actúa
con dolo porque es consciente de cometer el resultado típico, así realiza el peligro de
dolo621.
A) El dolo como forma de comisión del delito de organización

criminal
Ante todo podemos decir que cuando un sujeto quiere cometer un delito
empieza por representarse el hecho al cual dirigida su conducta622, se representa el
autor un estadio previo623 a su conducta típica, estructura su comportamiento a un
nivel psíquico estructurando de esa forma su orientación hacia el desvalor de la
norma, motivo por el cual esta percepción psicológica contendría fundamentar su
imputación subjetiva624; de manera que el dolo es la forma comisiva del delito de
organización criminal; su forma de comisión es enteramente dolosa, a mejor decir,
se exige la comisión dolosa de este tipo penal ya que implica que el miembro
integrante de la organización criminal conozca todos los elementos del tipo penal,
así como la conciencia de realizar la conducta típica descrita en el tipo625, se exige
que el miembro de la organización criminal debe conocer el origen delictivo de la
organización y percatarse de manera fáctica de que la conducta que realiza
voluntariamente constituye el tipo penal de organización criminal626. Por tanto, el
dolo que abarca la conducta típica de organización criminal debe abarcar todo los
621
PUPPE, Ingeborg, El Derecho penal como ciencia…, op. cit., 2014, págs. 203 y 204.
622
CARO JOHN, José Antonio, “Imputación subjetiva”, en CARO JOHN, José Antonio /
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal funcionalista. Aspectos fundamentales, Flores Editor y
Distribuidor, México, 2009, pág. 259.
623
CARO JOHN, José Antonio, Imputación subjetiva…, op. cit., 2009, pág. 259.
624
625
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, España,
2000, págs. 264 y sigs.
626
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2002, págs.
354-355.
231
elementos del tipo y dado que el tipo de organización criminal versa sobre la
organización de hecho por más de tres personas, para que de forma permanente y
reitera comentan el delito fin, se infiere que el miembro de la organización criminal
conoce el fin delictivo de la organización criminal.
El tipo subjetivo de organización criminal requiere que el miembro de la

organización actúe con dolo, el injusto típico exige que la conducta sea dolosa, que
sea atribuible en sentido normativo el conocimiento de su actuación de organización
delictiva, en el contexto social de su acción el miembro de la organización criminal
debía saber y conocer el contenido de la atribuilidad normativa del conocimiento
configurador del tipo penal en estudio627. Por consiguiente al miembro de la
organización criminal se le debe atribuir en sentido normativo ese dato subjetivo que
es el dolo, este conocimiento por parte del miembro de la organización criminal se
rige por criterios normativos para determinar su conducta enteramente dolosa, estos
conocimientos resultan ser penalmente relevantes, ya que conoce la relevancia
jurídica de su proceder delictivo, se trata pues de un conocimiento jurídico penal
relevante para la imputación subjetiva del miembro de la organización criminal, en
que la imputación subjetiva es entendida como “la atribución al autor, en atención a
su esfera de competencia con un contexto social determinado, del conocimiento
necesario para evitar defraudar las expectativas sociales penalmente
garantizadas”628.
En el dolo directo del tipo penal de organización criminal, la desautorización

de la norma es más evidente y el miembro de la organización criminal se aleja del
ordenamiento jurídico, adoptando la decisión de ejecutar un hecho de organizarse de
manera permanente para cometer delitos fin. Quien realiza el injusto doloso de
627
2014, pág. 116.
628
2014, pág. 121.
232
organización criminal toma la decisión de constituir una organización permanente y
reiterada para cometer delitos. “En el dolo directo de primer grado el autor persigue
la realización del delito”629, con la intención dirigida a un fin del resultado típico630.
El miembro de la organización criminal tiene el conocimiento de organizarse cuando
menos en un conjunto de tres personas, en una organización de hecho y que es
permanente en el tiempo, y que su comportamiento va dirigido a realizar conductas
de forma permanente o reiterada para cometer delitos fin. Así, al miembro de la
organización criminal le importa el resultado que persigue, y por ello existe
intención aun cuando no realice los delito fin, por ello a su comportamiento de
agrupación se le asocia el sentido normativo de esa forma determinada de
pensamiento631 que es la agrupación. Aquellos sujetos que de forma organizada
deciden realizar la conducta tipificada en el artículo 234 del CPM falsificación,
alteración y destrucción de monedas, deben producir, almacenar, distribuir o
introducir al territorio mexicano cualquier documento o pieza que contenga
imágenes u otros elementos utilizados en las monedas circulantes, y que por ello
resulte idóneo para engañar al público, por ser confundiese con moneda emitidas
legalmente, han tomado todas las previsiones necesarias para poder realizar su
conducta típica, han desarrollado los medios necesarios concomitantes para
desarrollar su conducta típica632.
Entonces estamos hablando de un tipo penal de varios actos, en el que el

primer acto de organización va concatenado a los posteriores, de forma permanente
y reiterada y con la finalidad de cometer delitos fin, formando parte del mismo plan
de acción633, con intención dirigida a la finalidad de realizar esos fines634.
629
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op.cit., 2011, pág. 265; también MIR PUIG,
Santiago, Conocimiento y voluntad en el dolo…, op. cit., 1994, pág. 19.
630
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, 1997, pág. 417.
631
632
Artículo 234 del CPM.
633
634
233
La intención del miembro de organización criminal está dirigida a cometer
delitos futuros, como podrían ser: terrorismo, delitos contra la salud, falsificación o
alteración de moneda, acopia y tráfico de armas, etc…, a saber, la intención de los
miembros de la organización criminal se entiende como voluntad dirigida a un
objetivo635. El miembro de la organización criminal obra con conocimiento de la
conducta descrita, que la quiere por si misma y por sus consecuencias636.
Por ello el miembro de la organización criminal tiene conocimiento del tipo

penal y el conocimiento de que la conducta es antijurídica, conoce el tipo de injusto,
así que para que sea dolosa su conducta no solo bastará el dolo típico sino admitir un
concepto de dolo más amplio que contenga la ausencia de los presupuestos objetivos
de una causa de justificación, así la conducta del miembro de la organización
criminal solo será dolosa si todo el supuesto de hecho es doloso637.
El delito de organización criminal conlleva la finalidad dirigida a una

dirección, “finalidad es la capacidad del autor de vislumbrar por anticipado el curso
de las cosas”638, sin duda, para el miembro integrante de la organización criminal su
finalidad deriva que se agrupa de manera concertada y coordinada, de manera
permanente con tareas y funciones específicas con el fin de cometer delitos
tipificados por la lex lata, estos sujetos predicen los acontecimientos específicos y
dirigen su comportamiento de manera voluntaria y consciente, su voluntad
permanece al mundo subjetivo finalístico con la representación de un objetivo en
particular, dirigen sus sucesos hacia agruparse de manera permanente para cometer
635
636
Vid. PORCIÚNCULA, José Carlos, Lo “objetivo” y lo “subjetivo” en el tipo penal. Hacia
la “exteriorización de lo interno”, Atelier, Barcelona, España, 2014.
637
Apud MIR PUIG, Santiago, Conocimiento y voluntad en el dolo, en JIMÉNEZ VILLAREJO,
José, Director, Elementos subjetivos de loa tipos penales, Consejo General del Poder Judicial,
638
234
delitos fin. Y además la voluntad del miembro de la organización criminal tiene que
estar dirigida a la realización del acontecer típico639 por su propio hecho.
El lado cognitivo del dolo del miembro integrante de la organización criminal

lo compone la consciencia de que el propio actuar del sujeto cumplirá en todos los
aspectos la conducta típica, pero en su caso particular el sujeto debe conocer el
riesgo que se fundamenta a la imputación objetiva de su acontecer delictivo y que él
mismo ha creado de forma conjunta con su agrupación criminal640, el miembro de la
organización criminal sabe y conoce per se que su decisión de agrupación de forma
permanente y reiterada pertenece al ámbito de lo privado, al fuero interno de la
persona641, con ello al miembro de la organización criminal se le concede orientar su
comportamiento hacia el conocimiento de que su agrupación es de carácter ilícito.
El dolo típico de la organización criminal es el conocimiento de que la

realización del tipo depende de la ejecución querida de la conducta típica, así pues
“dolo es el conocimiento de la acción junto con sus consecuencias”642. Por ende,
“sólo quien sabe que infringe la norma la infringe dolosamente, quien conoce el
carácter antijurídico del hecho conoce el significado del hecho completo”643.
Por lo demás tradicionalmente el dolo exige tanto el conocimiento como la

voluntad, el conocimiento de realizar el dolo típico y la voluntad de la conducta
típica, lo que el miembro de la organización criminal ha de querer poner en marcha
y conducir lo que él sabe que hace, la conducta que deviene peligrosa, el acto de
voluntad que impulsa su comportamiento es realización consciente y voluntaria de la
norma prohibida que contiene su conducta típica, así como también, el miembro de
639
640
641
642
643
MIR PUIG, Santiago, Conocimiento y voluntad en el dolo…, op. cit., 1994, pág. 14.
235
la organización criminal desea el resultado ejecutado al inicio de su conducta y es el
motivo de sus acción644.
El dolo del miembro de la organización criminal “exige conocimiento de la

concreta capacidad de la conducta para producir el restado típico fuera del marco del
riesgo permitido”645, es decir, tiene la capacidad de organizarse de manera
permanente y reiterada por tres sujetos o más con la finalidad de cometer delitos fin,
v.gr., sujetos que deciden realizar un secuestro previsto en los artículos 9, 10, 11, 17
18 de la LGPSDMS se han organizado de manera permanente reiterada para cometer
privaciones de la libertad en para obtener, para sí o para un tercero un rescate
económico o cualquier otro beneficio por ello han puesto en marcha todos lo medios
fácticos para lograr su cometido, tomando en cuanta su capacidad cognitiva de
realizar esas privaciones de libertad y además están conscientes de la peligrosidad
social de su conducta646. “Esta peligrosidad completa y típicamente relevante es la
base objetiva que debe referirse la representación intelectual necesaria para el
dolo”647. El miembro de la organización criminal conoce la realización del tipo
objetivo, probándose el elemento cognitivo del dolo y su conducta dolosa se valora
desde una perspectiva social como negación consciente de una concreta norma
penal, a través de un sentido social de la conducta típica que evidencia su conciencia
del “peligro de su conducta y que se basa en las circunstancias externas del caso”648
644
Apud MIR PUIG, Santiago, Conocimiento y voluntad en el dolo…, op. cit., 1994, págs. 26
y sigs.
645
646
LGPSDMS.
647
648
PORCIÚNCULA, José Carlos, Lo “objetivo” y lo “subjetivo” en el tipo penal…, op. cit.,
2014, págs. 306 y ss. Así pues, el dolo se imputa al miembro de la organización criminal como
conocimiento del significado típico de su actuar, ya que al momento de su decisión éste realiza una
conducta con conciencia de su significado típico, el miembro de la organización criminal expresa a
través de su conducta el significado típico, v.gr., aquellos sujetos que han decidido realizar la
conducta típica de trafico de indocumentados previsto y sancionado por el artículo 159 fracción I de
la LM han decidido poner en marcha de manera fáctica su significado típico al llevar a una o más
personas a internarse al territorio de los EU sin la documentación correspondiente, con el objeto de
obtener un lucro. Bajo esta premisa el miembro de la organización criminal quiere sin duda realizar
236
concreto y por ello realiza con su conducta típica la forma más reprochable de
infringir la norma649.
B) El conocimiento previo del delito de organización en la

El conocimiento previo del miembro integrante de la organización criminal se

refiere a que él conoce los elementos del tipo penal en comento, que se sabe
conocedor desde que decide integrarse a la organización criminal, a mejor decir, el
conoce en primer lugar que la organización a la que se une es netamente una
organización criminal, es más el quiere ser parte integrante, además conoce y quiere
organizarse de manera permanente y reiterada, por ello tiene la intención de cometer
los delitos fin, por tal razón se le sanciona por la comisión de un tipo doloso al
integrante de la organización criminal por el solo hecho de agruparse y tener como
“consecuencia el estatus de ser miembro de la misma”650. Este conocimiento previo
es el que interesa al Derecho penal y en el caso de una organización criminal es un
conocimiento penalmente relevante, es el conocimiento concreto que el miembro de
la organización criminal sabe que en su contexto social de acción es perturbador y
de peligrosidad normativa, sabe y conoce el contexto social al momento en que
decide agruparse de manera permanente y reiterada para comer delitos fin, es
cuando subjetivamente se le imputa y atribuye de manera normativa el conocimiento
de configuración del tipo651.
la conducta descrita en la lex lata, el miembro actúa dolosamente porque conoce el significado
típico de su comportamiento penalmente relevante y lo realiza voluntariamente. Por ello podemos
decir que el conocimiento exigido en el dolo, no es un conocimiento interno sino un dolo
exteriorizado en el mundo fáctico.
649
Apud FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos
de resultado lesivo…, op .cit., s,a., págs. 304 y 305.
650
JAKOBS, Günther / POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada. Formas de
combate mediante el derecho penal, trad. POLAINO-ORTS, Miguel, Flores editor y distribuidor,
651
237
Se debe distinguir entre el conocimiento de organización del hecho típico y el
conocimiento de que la conducta que se realiza esta prohibida, ya que por lo que
respecta al derecho de organización éste es lícito, sin embargo, en la organización
criminal denota una especial característica que es la organización ilícita, y aquí
podemos identificar cuales son organizaciones lícitas y cuales no, así podemos
distinguir el dolo típico de organización. Así el dolo típico de organización a de ser
referido al dolo típico de organización; el conocimiento de que los miembros de la
organización criminal tienen la intención de agruparse652, v.gr., aquel sujeto que
decide pertenecer a una banda armada con fines de cometer el delito de terrorismo
ha decidido poner en marcha de manera cognitiva dolo de organización.
Asimismo, el dolo del sujeto miembro de la organización criminal conlleva

un comportamiento humano que deriva conocimiento consciente, ya que conoce los
elementos que hace típica su conducta, así quien se une a una organización criminal
para realizar el delito de trafico de indocumentados previsto y sancionado por el
artículo 159 de la LM, per se conoce y quiere realizarlo, es más su intención va
dirigida a realizar ese fin con ello estamos hablando de un dolo directo de primer
grado, el dolo en el tipo penal de organización criminal es entender el conocimiento
consciente resultante de la agrupación permanente organizada para cometer delitos
fin653.
Lo cual apunta hacia que el dolo como conocimiento previo de agrupación

por parte del miembro de la organización criminal es la realización de un plan, de un
plan de organizarse ex ante de cometer los delitos fin, es más esta agrupación es
permanente en el tiempo y esto concurre durante su acción ejecutiva, es decir,
durante la propia ejecución de la conducta típica. Así solo basta para configurar el
652
653
Apud MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op.cit., 2015, págs. 262 y sigs.
238
delito de organizacione criminal que el dolo de agrupación se presente durante la
acción de la conducta típica y esta bastaría para acreditar el resultado causado por la
motivación de agruparse de manera reiterada, sin esperar a que cometan el delito fin,
ya que esto sería un elemento subjetivo del injusto penal654.
Por tal razón el miembro de la organización criminal antes de decidirse

integrarse a la organización criminal, él se pronostica el resultado de integración a la
organización delictiva y que dicha integración conlleva a la realización a posteriori
de los delito fin y que por ello el resultado de agrupación se producirá. Por ello, para
imputar un delito de agrupación por supuesto a titulo de dolo, bastará con que la
persona miembro de la organización criminal contemple su decisión de incorporarse
a la organización criminal y que prevea el resultado como “agrupación de hecho”
como consecuencia del riesgo que permea intelectualmente para producir el
resultado de organización criminal y que por ende lleva implícito el conocimiento de
la realización de los delito fin. Así actúa dolosamente, con dolo de organización
quién; conociendo el riesgo actúa contrariamente a la norma y decide agruparse para
cometer delitos fin655.
C) El conocimiento previo como miembro integrante del dolo

típico del delito organización criminal
El conocimiento integrante del dolo recae sobre los elementos objetivos del
tipo, que tendrá por objeto tanto a los elementos descriptivos como los normativos
del tipo penal656. Objeto del dolo típico se integra por los elementos descriptivos y
654
Apud ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general…, 1997, págs. 453 y sigs.
655
de resultado lesivo…, op. cit., sa. págs. 277 y sigs.
656
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2002, págs.
361 y sigs.
239
normativos contenidos en el tipo657, son elementos descriptivos los que expresan una
realidad naturalística aprehensible por los sentidos658, son elementos normativos los
que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social659.
El miembro integrante de la organización criminal ya tiene conocimiento

previo a la incorporación a la actividad delictiva, es decir, sabe, conoce y acepta
organizarse de hecho con tres o más personas, de forma permanente y reiterada para
cometer delitos, lo que conlleva un conocimiento previo del dolo típico660. Existe
dolo como objeto de la organización criminal cuando el autor sea consciente de
poder producir el resultado típico, en una ¡interpretación fáctica en que el dolo exige
la producción del tipo penal como consecuencia de su propia conducta con la
finalidad de las metas perseguidas por el autor661.
Así pues, el dolo directo de primer grado en el que se cometen las conductas
típicas de los miembros de la organización criminal conllevan un conocimiento
previo de realización de la propia conducta típica ya que el sujeto miembro
integrante configura con su actuar una verdadera meta de la acción662, bajo esta
premisa el autor se ha decidido a realizar la conducta típica descrita en el tipo penal
en comento, por ello el autor espera un resultado típico con su actuar y sus
propósitos, de ello nos encontramos con un conocimiento previo de actuar con
intención: dolo directo de primer grado. Por ello en la medida en que el miembro de
la organización criminal persigue conscientemente con su actuar de agrupación y
organización el de reunirse de forma permanente con la finalidad de cometer delitos
657
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2015, págs. 263 y sigs.
658
659
660
Apud ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general…, 1997, pág. 431.
661
STRATENWERTH, Günter, Derecho penal…, op. cit., 2000, pág. 162. Cfr. BLANCO
CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2002, págs. 363 y 364; FEIJÓO
SÁNCHEZ, Bernardo J, La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo…,
op.cit., sa., pág. 277.
662
240
fin, es decir, con fines externos conlleva la ejecución de su conducta típica663. Lo
cual significa que concurrirá una ejecución dolosa previo a la comisión de delitos fin
por parte de los miembros de la organización criminal por el resultado querido
cuando el riesgo creado por los miembros permita explicar el curso causal de su
conducta típica, que tiene por objeto realizar conductas arriesgadas de modo no
permitido, que son creadas dolosamente como condición del resultado, así los
miembros de la organización criminal han creado dolosamente un riesgo no
permitido664. Incluso el miembro de la organización criminal es sabedor de que la
conducta típica que realiza conlleva un peligro per se aun así la quiere llevar
adelante, acepta dicha peligrosidad, y se conforma con ella, el querer realizar la
conducta típica del miembro de la organización criminal es dolosa en cuanto se
decide voluntariamente activar la conducta cuya peligrosidad se toma en serio. “El
conformarse con la peligrosidad de la conducta típica es una consecuencia necesaria
de querer dicha conducta tomando en serio su peligrosidad”665.
Finalmente, es evidente que el miembro de la organización criminal al

momento de la comisión de la conducta típica; al momento de decidir agruparse,
reunirse de manera permanente o reiterada para cometer delitos fin, tiene una
663
664
665
MIR PUIG, Santiago, Conocimiento y voluntad en el dolo…, op. cit., 1994, pág. 28;
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2002, pág. 390, para
quien el miembro integrante al cometer la acción típica del tipo penal de organización criminal ha
de proceder con una valoración de los hechos que ha decidido realizar, tales hechos constituyen per
se la conducta delictiva que él ha decidido realizar, el conocimiento previo ha de ser, una conducta
antijurídica penal, será el injusto típico del tipo penal de organizaciones criminales y delincuencia
organizada respectivamente, teniendo como resultado el conocimiento previo correspondiente del
dolo típico que abarca todo los elementos de la conducta típica; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, La
distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo…, op. cit., sa. pág. 319, quien
estima que el dolo en el tipo penal de organización criminal se acredita en el sentido del actuar del
miembro integrante, ya su conocimiento del hecho desvalorado por la norma es muy evidente y el
sujeto tuvo una mayor relevancia para comportarse en sentido contrario y no lo hizo. Por ello el
delito de organización criminal es un delito perturbador para la sociedad conlleva el conocimiento
intrínseco del miembro de la organización criminal y esto implica una mayor vinculación subjetiva
con la infracción de la norma, entonces el miembro integrante obra conociendo el peligro concreto
que se deriva de su acción típica y dicho peligro supera socialmente el peligro permitido.
241
perspectiva subjetiva en el ánimo del miembro para, en primer lugar organizarse,
después reunirse permanentemente y en tercer lugar que esta organización
permanente sea para cometer delitos fin, bajo esa premisa el autor plenamente
admite su acción típica y la comisión dolosa del tipo penal en estudio, así el
conocimiento existe en el momento de la consumación del delito666. Se entiende que
el conocimiento previo del dolo típico del miembro de la organización criminal
requiere el conocimiento y la voluntad de la acción peligrosa, así como consecución
y el conocimiento del resultado que se quiere obtener667.
D) Dolo normativo
La intención-finalidad de los miembros de la organización criminal para

cometer delitos fin constituye un elemento subjetivo del injusto, por ello es
indispensable para configurar esta conducta típica que el sentido subjetivo-final
señalado en la descripción típica vaya abarcado del dolo normativo que per se
abarca el sujeto al exteriorizar su comportamiento típico como miembro de la
organización criminal, siendo no solo ese dolo normativo quien lo motiva a actuar
sino esa finalidad de cometer delitos fin excediendo su comportamiento típico, por
ello es correcto a partir de este momento inclinarnos por un dolo normativo y no por
el concepto tradicional del dolo en relación con el comportamiento de miembro de la
Ahora bien, como el dolo en su función de imputación normativa se concreta

con la conducta típica de organización criminal se pone de manifiesto que orienta el
ánimo del autor y que fundamenta la antijuridicidad de la conducta típica en un
grado comisivo, por ello debemos pensar en denominar al dolo en el delito de
666
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2002, pág.
391.
667
Apud MIR PUIG, Santiago, Conocimiento y voluntad en el dolo…, op. cit., 1994, pág. 12.
242
organización criminal como dolo normativo, toda vez que, se necesita un momento
anímico trascendente respecto del dolo y que éste dolo es mucho mas exigido que la
clásica denominación de dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual. Puesto que el
conocimiento que se le imputa al miembro de la organización criminal, es el
necesario para que reconozca los riesgos implícitos de su comportamiento delictivo
y las consecuencias lesivas que conduce, que son las mismas que defraudan las
expectativas sociales esenciales para la convivencia pacífica y el orden social668.
Es indudable que el delito de organización criminal constituye uno de los

comportamientos más graves en la sociedad, se haya impulsado en un plano
subjetivo por la voluntad o intención de lesión el bien jurídico protegido669. Es de
apreciar un concepto normativo del dolo en el tipo de organizaciones criminales y de
delincuencia organizada, fundamentado en la norma, específicamente en el artículo
570 bis del CPE y del articulo 2 de la LFDO, motivo por el cual el comportamiento
doloso del miembro de la organización criminal tiene su fundamento en la infracción
de un deber como concreción de la norma de conducta670 que en ambos cosas se
encuentra. Lo cual significa que el miembro de la organización criminal tiene en
miras desvalorar la norma con su ánimo de organización fáctica y que dicha
organización sea permanente y reiterada para cometer delitos señalados en la lex
lata, se lo antepone como fin, lo pretende, es decir, él quiere realizar su acción
típica671, además el miembro de la organización criminal ha decidido en favor del
resultado típico672, ha dado su consentimiento normativo para asumir la producción
resultado además ese resultado es deseable, por lo que, el miembro de la
668
2014, pág., 128.
669
2014, pág. 128.
670
de resultado lesivo…, op. cit., pág. 272.
671
Apud PUPPE, Ingeborg, La distinción entre dolo e imprudencia. Comentario al § 15 del
CódigopPenal alemán, trad. SANCINETTI, Marcerlo A., Revisión de la traducción, GALLI, María de
las Mercedes, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2010, pág. 33.
672
PUPPE, Ingeborg, La distinción entre dolo e imprudencia..., op. cit., 2010, pág. 53.
243
organización criminal con su conducta propia de organización de hecho para que de
forma permanente y reiterada, aprueban el hecho de organización y la comisión
permanente en el tiempo de cometer delitos fin.
Consiguientemente una concepción moderna del dolo versa sobre que el

Derecho penal cuyas normas se orientan a prohibir la creación de riesgos no
permitidos y garantizar la vigencia de la norma, con ello la conducta del miembro de
la organización criminal como un comportamiento grave tiene un pleno
conocimiento de la generación de un riesgo penalmente relevante, no siendo ya
necesario constatar el elemento volitivo dirigido a ese fin, por ello el dolo se
concibe “sólo como conocimiento de la realización de un comportamiento
objetivo”673.
Por ello la conducta típica del miembro de la organización criminal crea un

hecho doloso donde el resultado de la lesión del bien jurídico es un resultado
deseable674. Por ese motivo el dolo normativo de organizacion criminal debe versar
sobre la imputación del conocimiento, la conducta del miembro se vincula con la
representación real del peligro que realiza al ejecutar de facto su conducta criminal y
con esa conducta típica crea un peligro reconocido y propuesto por él y este peligro
creado constituye un método idóneo para producir el resultado675.
Por estas razones, la creación del peligro de dolo depende del conocimiento
fáctico del miembro de la organización criminal al momento de tomar la decisión de
organizarse para cometer los delitos fin de manera permanente y reiterada y con ese
conocimiento de organización fáctica reconoce la conducta típica del miembro, por
lo cual lo que se debe valorar jurídicamente es la acción objetivamente peligrosa por
673
2014, págs. 128 y 129.
674
PUPPE, Ingeborg, La distinción entre dolo e imprudencia…, op. cit., 2010, págs. 82 y 83 .
675
PUPPE, Ingeborg, La distinción entre dolo e imprudencia…, op. cit., 2010, págs. 92 y 93.
244
parte del miembro de la organización delictiva, que se realiza con la libre decisión
de su conocimiento en el sentido de imputación normativa. Por ende la intención del
miembro de la organización criminal en producir el resultado típico es un elemento
del elemento constitutivo del peligro de dolo676. El dolo en el miembro de la
organización criminal es el conocimiento de que ha generado un riesgo penalmente
relevante, a partir del cual se genera un deber de evitación o neutralización, así quien
conoce plenamente el riesgo generado como lo es el miembro de la organización
criminal; actúa con dolo677. En el momento en que el miembro de la organización
criminal actúa intencionalmente para organizarse de manera permanente y reiterada
en el tiempo para cometer delitos fin también aplica los métodos idóneos para
alcanzar su intención normativa. v.gr., Aquellos sujetos que han decidido conformar
una organización criminal referente a el acopio de armas previsto en el artículo 83
bis de la LFAFE ha decidido normativamente organizarse para después cometer el
delito fin. Por lo que, la intención de producir el resultado típico de organización
sirve como resultado que lo ha empleado para cometer los delitos fin, por lo que una
concepción del dolo como elemento subjetivo del ilícito penal fundamenta el dolo
normativo, el miembro de la organización criminal ha decidido normativamente
lesionar el bien jurídicamente tutelado ya que tiene un disernamiento de que la
conducta típica la realiza adecuando su conducta al tipo penal, por ello dolo
normativo es la creación voluntaria de un peligro propio del dolo678. Evidentemente
el dolo consiste en la creación voluntaria de un peligro de dolo, por ello los
miembros de la organización criminal con su decisión de organizarse de manera
permanente y reiterada, crean voluntariamente todos los factores desencadenante de
ese peligro679.
676
PUPPE, Ingeborg, La distinción entre dolo e imprudencia…, op. cit., 2010, pág. 53.
677
CARO JOHN, José Antonio, Manual teórico – práctico de teoría del delito…, op. cit.,
Perú, 2014, pág. 133.
678
PUPPE, Ingeborg, La distinción entre dolo e imprudencia…, op. cit., 2010, pág. 133.
679
V.gr.: “Un caso sumamente importante de una organización criminal que crea un factor
de peligro y que sus integrantes son claro ejemplo de dolo normativo es el caso de Michoacán,
México; el Estado de Michoacán, ubicado en el occidente de México es uno de los mayores
245
Lógicamente en una teoría del peligro, el dolo exige que el miembro de la
organización criminal genere un método apropiado para producir el resultado lesivo,
por lo que nos encontraros con un dolo eminentemente normativo. Aparte de ello lo
que aquí interesa es que el miembro de la organización criminal conoce la situación
concreta de peligro, es decir, con su comportamiento doloso esta de acuerdo con
organizarse de manera permanente en el tiempo con tres o más personas para que de
forma coordinada y concertada dispongan de tareas y funciones para cometer delitos
fin, y con ello crear un riesgo con su comportamiento, es un dolo de conocimiento
normativo, el miembro de la organización criminal conoce perfectamente la
situación de riesgo que produce y por tanto se le imputa a titulo de dolo normativo
su proceder típicamente relevante680.
Por consiguiente, cuando el legislador define una conducta dolosa en ambos

tipos penales, denota un dolo normativo, ínsito per se en la norma, así el autor del
tipo penal de organizacion criminal realiza un injusto típico doloso ya que el
miembro de la organización criminal es un hombre racional en todos los sentidos
cognitivos normativos, por ello para poder imputar una conducta típica al autor se le
exige ex ante que contemple el hecho objetivamente, por tanto, esta perspectiva es
valorada normativamente para poder imputar la conducta típica al autor miembro de
productores y exportadores de metanfetamina. El estado también es conocido como el lugar de

nacimiento de la guerra mexicana contra el narcotráfico, que lleva nueve años y posiblemente se ha
convertido en un ejemplo internacional de fracaso político, ya que las drogas continúan llegando a
Estados Unidos. Michoacán es un estado clave para entender el narcotráfico en México. Juega un
rol importante, ya que en Lázaro Cárdenas se encuentra el puerto más importante de México,
utilizado como punto estratégico de transferencia para el narcotráfico. Como resultado de la
violencia relacionada a las drogas, Michoacán se ha convertido en los últimos años en una
plataforma líder para el movimiento moderno de la milicia civil, conocido como autodefensas.
Estos grupos se levantaron en armas en contra de los cárteles michoacanos, pero ahora están siendo
acusados de comportarse como el crimen organizado. El quince de septiembre de 2008 el cartel la
familia Michoacana lanza en el zócalo de la ciudad artefactos explosivos que deja a 8 muertos y
aproximadamente 100 heridos”.
680
2014, pág. 134.
246
la organización criminal, por ello en el sumario debe acreditarse objetivamente y
subjetivamente la existencia del injusto penal bajo la premisa de la voluntad
normativa del autor681.
Por esta razón el dolo no es un elemento psíquico que se busca en la cabeza

del autor como tradicionalmente se concebía, sino de un elemento que se encuentra
en la cabeza de quien se encarga de valorar el suceso concreto e imputa un
conocimiento de creación de un riesgo penalmente relevante y jurídicamente
prohíbo682.
De ahí que desde una perspectiva de dolo normativo la práctica forense

versara ya no en el conocimiento psicológico del autor al momento en el que actúo,
sino en la contextualización de su comportamiento, a fin de determinar las
competencias de conocimiento, para posteriormente en el sumario imputarle al
miembro de la organización criminal ese conocimiento683. Pues, en palabras de
ROXIN, “el dolo no constituye un dato psicológico, sino un juicio de valor judicial.
Para expresarlo de un podo metafórico: el dolo no se forma en la cabeza del autor,
sino en la cabeza del juez”684.
681
Cfr. PRITTWITZ, en PUPPE, Ingeborg, El Derecho penal como ciencia. Método, teoría del delito,
tipificado y justificación, trad. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, B de F, Buenos Aires, Argentina, 2014, págs.
291 y 292: “cada vez existe mayor consenso en que la clave del problema del dolo no radica en el
aspecto conceptual sino en el procesal”; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, La distinción entre dolo e
imprudencia en los delitos de resultado lesivo…, op. cit., pág. 275: “para constatar la existencia de un
injusto el juzgador tiene que valorar objetivamente si una determinada persona ha infringido una
norma de conducta penalmente relevante”.
682
2014, pág. 135.
683
2014, pág. 141.
684
ROXIN, Claus, Prólogo a la obra de PÉREZ BARRERA, Gabriel, El dolo eventual. Hacia el
abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2011, pág.
33.
247
De otra parte, en este tipo de dolo se exige ex ante la aceptación del resultado
típico, tanto del tipo de organización criminal como del resultado del delito fin; ya
sea en el mismo momento comisivo o en otro diferente. El dolo se exige como un
elemento de la conducta peligrosa ex ante, que como lo mencionamos el resultado
concreto de la organización criminal para cometer a posteriori cometer delitos fin685.
VI.- Elemento subjetivo del injusto trascendente más allá del dolo
El tipo de delito de organizaciones criminales constituye un delito

subjetivamente cionfigurado, que incorpora como elemento típico subjetivo la
exigencia de una singular intención finalista del autor686, que es legalmente
frequerida en la organizarse de manera permanente y reiterada para cometer delitos
fin, siendo esto último la finalidad concreta687, que trasciende más allá del ámbito
propio del dolo.
Por ello este tipo penal conlleva no solo la realización dolosa del tipo
objetivo, en forma de que el autor concurra de modo evitable, sino que se requiere
una evitabilidad cualificada, es decir, dolo y una singular intención finalista
requerido en la figura legal de delito como singular elemento subjetivo del injusto,
diferente del dolo, trascendente más allá del mismo, correspondiente a la estrcutura
dogmática de los delitos intencionales688.
De modo que estos elementos subjetivos pertenecen al injusto, como

descripciones establecidas en el tipo, así que no vasta que los miembros de la
organización criminal se organizasen de forma permanente y reiterada sino que, que
685
Apud MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op.cit., 2015, págs. 269 y sigs.
686
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito, Mario A. Viera,
Editor, Argentina, 2000, pág. 137.
687
pág. 137.
688
248
resulta trascendental que esta reunión permanente y reiterada sea el elemento
subjetivo del injusto de la finalidad que han planeado para lograr su consumación
hacia lesionar el bien jurídico protegido de los delito fin, es más, sólo se realizará el
tipo cuando la organización se produzca exactamente con la finalidad de cometer
delitos fin conformándose un tipo subjetivamente configurado, que exige determinar
si constituye un delito intecional de resultado cortado o un delito intencional
mutilados de dos actos, sin la exigencia en todo caso de la objetiva comisión del
delito intencionalmente pretendido por el autor cuya producción dterminaría la
aprecicón de un concurso de delitos689.
Para POLAINO NAVARRETE, “los elementos subjetivos del injusto constituyen

un categoría dogmática que pone particularmente de relieve las internas relaciones
existentes entre los distintos elementos esenciales del delito”690, por cuanto
determinan el carácter típico de la acción fundamentan el injusto y presuponen el
dolo referido que abarca y comprene los elementos objetivos del tipo, de tal manera
que los elementos subjetivos del injusto exigen el dolo pero trascienden más allá de
él siendo insuficiente la concurrebncia del mismo para la realización del tipo691.
El tipo penal de organizaciones criminales del CPE en su artículo 570 bis

párrafo segundo define que entro otros elementos del tipo se encuentra que los
miembros de la organización criminal deberán “… de manera concertada y
coordinada se reparta diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos692”,
así pues, la descripción típica requiere que los miembros de la organización criminal
tengan como fin o finalidad el de cometer delitos, de ahí que el tipo exige que la
agrupación formada por tres o más personas con carácter estable o por tiempo
689
690
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Los elementos subjetivos del injusto en el Código penal
español, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, España, 1972, pág. 317.
691
692
Artículo 570 bis del CPE.
249
indefinido, siempre que tengan como fin cometer delitos, pues en tal exigenc legal
se centran los elementos subjetivos del injusto diferentes al dolo de agrupación.
El mismo caso es el mexicano en la LFDO en su artículo 2º donde manifiesta

que la agrupación de tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en
forma permanente o reiterada, conductas que por si o unidas a otras “tienen como fin
o resultado cometer alguno o algunos693”.
La finalidad de cometer delitos contemplados en sendas legislaciones son los

elementos subjetivos del injusto, dicha exigencia de tener como fin cometer esos
delitos permite distinguir el fin de esa agrupación que tiene como finalidad cometer
delitos de forma permanente y reiterada por esta organización criminal. La ley
requiere esta finalidad para cumplimentar sus metas como miembro integrante de la
organización criminal y se refiere a la meta de la conducta típica además con esta
finalidad el miembro de la organización criminal dirige su finalidad a cometer
delitos fin694.
Dicha finalidad permite distinguir la conducta típica del delito del tipo de
organizaciones criminales y delincuencia organizada de otro tipo de organizaciones
delictivas, al exigir como elementos subjetivo de la conducta típica la finalidad de
cometer delitos, pues la descripción del tipo legal hace referencia subjetivamente a
una carga adicional intencional que diverge del mero conocimiento de agrupación de
manera permanente y reiterada y que trasciende más allá del ámbito propio del dolo
circunscrito a los elementos objetivos del tipo.
En el CPE y en la LFDO los tipos de organizaciones criminales y

delincuencia organizada, son tipos legales subjetivamente configurados, por cuanto
693
Artículo 2º de la LFDO
694
250
exigen además del dolo un singular elemento subjetivo del injusto, que consiste en
una singular intención finalista del autor que trasciende más allá del ámbito
subjetivo propio del dolo que se circunscribe a los elementos objetivos del tipo.
Pertenecen a la categoría de los delitos de intención trascendente más allá del dolo, y
dentro de la misma a la sub-categoría de los delitos intencionales mutilados de dos
actos, que se caracterizan porque el sujeto realiza la conducta típica básica dolosa
con la finalidad intencional de realizar una ulterior conducta delictiva cometida por
el mismo autor. Siguiendo ese mismo orden de ideas, Los delitos mutilados de dos
actos se representan en los tipos penales intencionales en la que una conducta dolosa
es realizada por el sujeto activo del delito, es decir, por el miembro integrante de la
organización criminal, al momento de decidir agruparse de manera permanente o
reiterada, siendo esta agrupación un medio ejecutivo de la misma agrupación
criminal para alcanzar un fin subjetivo, que es cometer delitos fin, cometidos por
todos los integrantes de la organización criminal en sus respectivas comitivas,
siendo una ulterior actuación de los propias miembros695.
Así pues, el tipo penal de organización criminal se consuma con la práctica de

la acción básica cuando los integrantes de la organización criminal deciden
organizarse de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que
por sí o unas a otras son consideradas como delitos fin, pues con el carácter estable o
por tiempo indefinido, la organización criminal de manera concertada y coordinada
se reparten diferentes tareas o funciones para ejecutar la finalidad subjetiva, que
exige del tipo penal, de realizar un ulterior comportamiento al de la agrupación696.
En consecuencia con la concreción del tipo de organizacion criminal su

consumación queda en la agrupación de manera permanente, concertada y
695
pág. 138.
696
pág. 138.
251
coordinada para cometer ulteriores delitos, sin importar de momento que los delitos
fin se cometan o no se cometan, lo que permite inferir que si éstos son cometidos
dará lugar a concurso de delitos697.
Esta tesis doctrinal ha sido asumida jurisprudencialmente, en su total

estructura, contenido y alcance dogmáticos, por medio de resolución adoptada por el
máximo órgano jurisdiccional en México698.
697
Apud POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto típico en la teoría del delito…, op. cit.,
2000, pág. 138.
698
SCJN en la siguiente Tesis: Época: Novena Época. Registro: 186612. Instancia: Pleno.
Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XVI, Julio
de 2002. Materia(s): Constitucional, Penal. Tesis: P. XXXII/2002. Página: 10. Delincuencia
organizada. los artículos 2o., fracción i, y 4o., fracción i, inciso a), de la ley federal relativa, no
tipifican los mismos hechos o conductas ilícitas que prevé el artículo 194, fracción iii, del Código
penal federal y, por tanto, no violan el artículo 23 de la Constitución federal, al establecer: “El solo
acuerdo de organización o la organización misma que, como establece el artículo 2o., fracción I, de
la ley de la delincuencia organizada, tenga como fin cometer alguno de los delitos contra la salud,
es suficiente para imponer las penas previstas en el artículo 4o. de la propia ley, con independencia
de la comisión y sanción de estos últimos, implicando la autonomía del tipo, respecto del artículo
194, fracción III, del Código Penal Federal. En efecto, del artículo relativo al delito contra la salud
en la modalidad de colaborar "de cualquier manera al financiamiento, supervisión o fomento para
posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere este capítulo (capítulo I ‘De la
producción, tenencia, tráfico, proselitismo y otros actos en materia de narcóticos’, comprendido en
el título séptimo ‘Delitos contra la salud’)", del Código Penal Federal, se advierte que la descripción
del tipo penal es la siguiente: Que el sujeto activo preste colaboración a otras personas en el
financiamiento, supervisión o fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se
refiere el capítulo I, título séptimo, del Código Penal Federal, en la inteligencia de que esa
colaboración implica su intervención en inversiones o cuestiones financieras que capten los recursos
procedentes del narcotráfico, y que después vuelvan a reinvertirse como recursos económicos en el
financiamiento de esas conductas ilícitas, o bien supervisando o fomentando para posibilitar la
ejecución de estas últimas. Por su parte, los elementos del tipo de delincuencia organizada son: 1)
El acuerdo de tres o más personas para organizarse o que se organicen; 2) Que el acuerdo para
organizarse o la organización sea en forma permanente o reiterada; y, 3) Que el acuerdo o la
organización tenga como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos que señala el
mencionado artículo 2o., esto es, los tipos de ambas figuras delictivas "delincuencia organizada" y
"delito contra la salud" en la modalidad mencionada son diferentes: primero, porque mientras aquél
contempla dentro de sus elementos integrantes el acuerdo para organizarse o la organización, por sí
solos, para cometer reiterada o permanentemente alguno de los delitos señalados en esa ley federal,
con independencia de que se actualice la comisión de alguno de esos ilícitos, el segundo alude a la
conducta consistente en prestar colaboración a otras personas, en el financiamiento, supervisión o
fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se refiere el capítulo aludido; en
segundo lugar, el numeral 2o. requiere de pluralidad de sujetos activos del delito, es decir,
concurrencia de voluntades, requisito no exigido en el artículo 194, pues conforme a éste el activo
del delito contra la salud puede ser una sola persona. Lo expuesto revela que los artículos
252
Por esta razón, la realización por parte de la organización criminal de decidir
agruparse concretaría la conducta básica de los tipos penales en estudio y dicho
comportamiento típico ha de ser necesariamente dolosa, pues el elemento subjetivo
intencional de agruparse fin de manera coordinada, concertada y de manera
permanente para cometer delitos presupone el dolo en la realización del
comportamiento básico, motivo por el cual no se puede decidir cometer delitos
contra la salud en su modalidad de producción, transportación y comercialización
de narcóticos sin tener conciencia y voluntad de la acción básica de agrupación,
siendo el dolo de agrupación el acto básico para acreditar la finalidad subjetiva
ulterior a la agrupación y a la realización del delito fin, puesto que, en palabras del
profesor POLAINO NAVARRETE, “la finalidad, en los delitos de intención mutilado en
dos actos, trasciende del ámbito del dolo. Donde termina el objeto del dolo
(conciencia y voluntad de acción básica), comienza el elemento subjetivo del injusto
(fin ulterior trascendente del ámbito del dolo)”699.
De ahí que, como hemos mencionado, en el CPE y en la LFDO los tipos de

organizaciones criminales y delincuencia organizada son portadores de momentos
subjetivos con un sentido teológico en dos momentos subjetivos que derivan; el
primer del momento de agruparse con carácter estable o por tiempo indefinido tres o
más personas para que de manera concertada y coordinada repartan tareas o
funciones, y el segundo con la finalidad de cometer delitos fin. Así pues, como lo
analizados contemplan figuras delictivas diferentes; de ahí, que el auto de formal prisión con el cual
inicia la prosecución del proceso a la peticionaria de garantías no se sigue por dos delitos que
sancionan la misma conducta sino que se está en presencia de un concurso real de delitos, como lo
establece el artículo 18 del Código Penal Federal y no infringen el artículo 23 de la Constitución
Federal. Amparo en revisión 446/2001. 25 de junio de 2002. Once votos. Ponente: Juan Díaz
Romero. Secretario: Gonzalo Arredondo Jiménez. El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada
hoy veinticinco de junio en curso, aprobó, con el número XXXII/2002, la tesis aislada que antecede;
y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a
veinticinco de junio de dos mil dos”.
699
pág. 138.
253
seguimos manifestando el delito en comento lo consideramos como un delito
intencional mutilado en dos actos, en el que se constata la presencia de la específica
finalidad de la descripción típica siendo la organización de hecho de tres o mas
personas para realizar de forma permanente o reiterada conductas que por si o
unidas otras, tienen como finalidad cometer delitos fin, en este caso es irrelevante la
concreción del delito fin ya que la disposición anímica del miembro de la
organización delictiva fundamenta el injusto700, y por ello será sancionado como
miembro de la organización criminal ya que en ese momento la disposición legal se
consuma y no se requiere que se consuma también el delito fin, ya que de ser
acreditado éste sería una nueva imputación y la comisión de una nueva conducta
típica, así podemos señalar que este singular fin constituye un elemento subjetivo
del injusto en este delito mutilado en dos actos, toda vez que la finalidad típica
exigida constituye un elemento subjetivo del injusto como singular elemento típico
fundamentador de la antijuricidad penal701.
Como consecuencia, en la conducta típica de organizaciones criminales y

delincuencia organizada el injusto típico esta determinado por la conducta de
organización de forma permanente con carácter estable y por tiempo indefinido; y la
orientación de un fin ulterior que es la finalidad de cometer delitos fin, así el
conjunto de ambos acreditara el injusto típico, y con ello se fundamente la
antijuridicidad del acto, es decir, el elemento subjetivo del injusto intencionalidad
será el estadio previo de la antijuridicidad702.
700
español…, op. cit., España, 1972, pág. 274.
701
español…, op. cit., España, 1972, págs. 278 y sigs.
702
Apud POLAINO NAVARRETE, Miguel, Los elementos subjetivos del injusto en el Código
penal español…, op. cit., España, 1972, págs. 317 y sigs.
254
CAPÍTULO VI
PUNIBILIDAD
I.- Vertientes político criminales sobre el principio de

punibilidad
El concepto dogmático del delito requiere el conjunto sistemático de todas y

cada una de las categorías del mismo: acción, conducta típica, antijuricidad,
capacidad de culpabilidad -imputabilidad-, culpabilidad y finalmente punibilidad. La
punibilidad es necesidad y merecimiento de la pena por la realización del injusto
típico y culpable, por ello sin la punibilidad no podemos hablar de que estamos en
presencia de un delito en estricto sentido703.
Siguiendo ese mismo orden de ideas, el miembro de la organización criminal

a través de su expresión ilícita, se le imputa el hecho punible que se manifiesta con
el comportamiento que la norma prohíbe, es decir, de la asociación organizada de
tres o más personas para que de manera permanente o reiterada y con una
coordinación y concertación tengan como finalidad cometer delitos fin, el
comportamiento que se les imputa es la organización de hecho en el momento
mismo de la incorporación de su persona en la organización, éste comportamiento
de organización ilícita es la que prohíbe la norma penal, la norma fundamenta la
prohibición de organizarse de manera delictiva con la finalidad de cometer delitos
fin de manera permanente o reiterada, con una coordinación y concertación criminal,
por ello el estatus de miembro de organización criminal conlleva la creación de un
703
255
riesgo no permitido, el cual da como resultado el estatus de organización, este
comportamiento se adecua a la conducta atribuible de la descripción legal contenida
en los artículo 570 bis del CPE y 2º de la LFDO, siempre y cuando el resultado del
estatus de organización sea causa directa e inmediata del miembro,
consecutivamente, quien contraviene la norma de comportamiento la quebranta, no
la reconoce, por tanto, se le reprocha normativamente su desvalor normativo, éste
reproche penal al miembro de la organización criminal le presupone la capacidad de
imputación normativa y la capacidad personal de evitación, por lo cual al miembro
de la organización criminal se le considera responsable por un comportamiento que
trae como consecuencia su falta de fidelidad al derecho, todo ello trae como
resultado un reproche de la conminación penal estatal, que sirve de fundamento para
la pena, esta construcción sistemática de las condiciones de punibilidad presuponen
que la norma de comportamiento pueda ser una una razón vinculante para la acción,
cuya falta de reconocimiento justifica el reproche penal y esto solo es posible en la
expectativa de la fidelidad al Derecho por parte del miembro de la organización
criminal704.
La punibilidad, como necesidad y merecimiento de la pena, tiene como

fundamento exigencias de carácter político-criminales de imposición de una pena en
cumplimento de funciones normativas y con consecuencias de prevención general y
prevención especial del delito relativa a la posibilidad y conveniencia de imputar
una conducta como culpable y adecuar su sanción penal en la medida de su
culpabilidad. Así pues, la imposición de una pena solo se puede justificar a través de
un reproche por el déficit de fidelidad al Derecho705.
704
MAÑALICH, Juan Pablo “Pena y ciudadanía”, en KINDHÄUSER, Urs / MAÑALICH, Juan
Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho, trad. MAÑALICH, Juan Pablo, B
de F, Argentina, 2011, págs. 116 y 117.
705
MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y ciudadanía… op. cit., 2011, pág. 116.
256
Adicionalmente la punibilidad como conminación penal debe estar contenida
en las normas de sanción penal de acuerdo al principio de legalidad, así el miembro
de la organización criminal puede discernir sobre serle fiel o infiel al Derecho,
expresa el rechazo a la norma penal, el quebrantamiento de una norma puede dar
como resultado la imposición de una sanción penal, empero, dicha norma de sanción
debe estar sujeta al principio de legalidad solo se pueden establecer delitos y penas,
dispuestas en la ley anterior el hecho imputado706.
La culpabilidad es el cimiento para poder responsabilizar personalmente al

autor por el injusto típico que ha cometido mediante una pena estatal, el principio de
culpabilidad es según el cual la pena presupone la culpabilidad707 del autor del
injusto típico y poder fundamentar su responsabilidad708, es una relación entre la
retribución del delito por el reproche de la culpabilidad y su punibilidad709. Al
mismo tiempo es un requisito de la punibilidad y un criterio jurídico procesal para la
determinación de la pena710. La culpabilidad es un presupuesto necesario para la
legitimidad de la pena estatal711, la culpabilidad da al hecho antijurídico su máxima
gravedad, expresa su contrariedad al ordenamiento jurídico y su voluntad de
quebrantarlo a su propio provecho. El principio de culpabilidad es el fundamento y
706
democrático de Derecho…, op. cit., 1982, pág. 33.
707
KINDHÄUSER, Urs, “Retribución de culpabilidad y pena”, en KINDHÄUSER, Urs /
MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho, trad.
MAÑALICH, Juan Pablo, B de F, Argentina, 2011, pág. 147.
708
Apud MIR PUIG, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
709
Apud STRATENWERTH, Günter, ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?,
Universidad Externado de Colombia, Centro de investigaciones de Derecho penal y Filosofía del
Derecho, Colombia, 1996, pág. 11.
710
JESCHECK, Hans-Heinrich, Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en
Alemania y Austria…, op. cit., pag. 1.
711
JAKOBS, Günther, “El principio de culpabilidad”, trad. PEÑARANDA RAMOS, Enrique, en
JAKOBS, Günther, Estudios de Derecho penal, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel / PEÑARANDA
RAMOS, Enrique / SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J., Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 365.
257
límite de la pena en el orden constitucional712, y la pena exige la responsabilidad de
autor por un comportamiento concreto que satisfaga los elementos del tipo delictivo
de organización criminal y que no este justificada, así la responsabilidad esta
formalmente estipulada cuando el miembro de la organización criminal pudo evitar
la realización del injusto penal, pero no lo hizo713. Sólo se puede castigar al que
actúa culpablemente, el ordenamiento jurídico solo puede responder con una pena a
un sujeto que haya causado culpablemente un injusto típico, la culpabilidad trata
sobre la cuestión de que condiciones son susceptible de reprochar al autor, y en que
medida su voluntad personal es antijurídica y por tanto merecedora de una pena714,
la culpabilidad es el resultado de una imputación reprobatoria, en concurrencia de
que la defraudación normativa se ha correspondido por la voluntad defectuosa de la
persona715, y la pena exige la culpabilidad bajo el principio nulla poene sine
culpa716.
Así pues, el Derecho penal debe proteger el ordenamiento social, la paz

pública y los fundamentos vitales de la sociedad dentro de las fronteras designadas
por el principio de culpabilidad717, por ello la pena – como compensación de
culpabilidad-debe ser necesaria para el mantenimiento del orden social a los
ciudadanos que deciden realizar un injusto penal culpable se les tiene que castigar,
regularmente a esta proposición se le denomina fines de la pena, pues la culpabilidad
determina en que medida debe ser sometido un autor por su responsabilidad penal
que ha de ser compensado por la pena718.
712
713
714
GRACIA MARTÍN, Luis, Fundamentos de dogmática penal…, op. cit., 2006, pág. 330.
715
JAKOBS, Günther, El principio de culpabilidad…, op. cit., 1997, pág. 365.
716
JESCHECK, Hans-Heinrich, Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en
Alemania y Austria…, op. cit., 2003, pág. 2.
717
ROXIN, Claus, “El principio de culpabilidad y sus cambios”, trad. ABANTO VÁSQUEZ,
Manuel A., en ROXIN, Claus, Dogmática penal y política criminal, trad. ABANTO VÁSQUEZ,
Manuel A., Idemsa, Lima, Perú, 1998, pág. 181.
718
258
En ese contexto la pena es un instrumento político social que determina con
su coerción el aseguramiento de la fidelidad al Derecho en la sociedad, dicha
conminación penal debe compensar justamente el hecho punible719. La pena como
conminación general espera que tenga un efecto preventivo concreto en el sentido de
que no se cometan conductas punibles720, por ello en la organización criminal se ha
creado un aumento extraordinario de la conminación penal del hecho punible que da
como resultado le agravación de la pena según la praxis procesal en España y
México.
ROXIN se planteaba hace ya cuarenta años la propuesta sobre la función

dogmática de la culpabilidad, manifestando que era necesario evolucionar al
concepto normativo de la culpabilidad, avanzar del concepto material de
culpabilidad como simple reproche, para pasar a un concepto más funcional con
vertientes político-criminales de prevención general o especial, pasando de la teoría
retributiva de la culpabilidad a la teoría preventiva de la culpabilidad como
presupuesto de la punibilidad, pues “la culpabilidad es fundamento de la
determinación de la pena”721.
Ya se ha fundamentado el rechazo a las teorías retributivas de la pena y se

procede al debate científico por la teoría prevencionista de la pena, para impedir
futuros comportamientos socialmente dañosos incluidos el propio actor del
comportamiento y a la sociedad en general, además la pena debe ser impuesta por el
motivo y la medida de la culpabilidad del autor, la pena debe establecerse en
referencia al daño causado por el autor, la determinación de la pena únicamente debe
719
Apud STRATENWERTH, Günter, ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?..., op. cit.,
1996, págs. 14 y 15.
720
pág. 339.
721
ROXIN, Claus, “Prevención y determinación de la pena”, op. cit., pág. 115.
259
regirse por la culpabilidad722, se determina en atención a la medida del daño
causado723.
Con todo ello se debe allegar a funciones mínimas de prevención de la pena,

por ello la pena debe ser aceptada por la sociedad como suficiente para poder
restablecer el orden social, entonces dichos apuntes son íntegramente preventivos
con ello se asegura la libertad individual de los ciudadanos al confirmarse que no
debe penarse sin culpabilidad y no debe penarse más allá de la medida de la
culpabilidad, entonces se orienta hacia la prevención mediante la influencia sobre el
propio autor mediante la intimidación de autores potenciales para la evitación de
hechos futuros724, de ahí que, se debe penar con una vertiente de necesidad de
prevención general o especial, así la culpabilidad y la prevención se limitan
conjuntamente: “solo puede buscarse prevención a través de la pena bajo el
presupuesto y la medida de culpabilidad”725, la pena debe ser adecuada a la
culpabilidad para que valga a la prevención general en tanto consigue que la
condena sea aceptada por la sociedad como condena justa , favoreciendo así a la
estabilización de la conciencia jurídica de la sociedad726. Todo esto bajo la premisa
de que el Derecho penal impone una pena para restablecer la lesión normativa que el
autor ha producido con su comportamiento727. En ese sentido el quebrantamiento de
la norma que se defrauda, vira hacia los demás sujetos en el reconocimiento
reciproco de la norma, por lo que da como resultado la disminución del valor de la
norma como prototipo de orientación, se ha dañado la validez de la vigencia de la
norma y este daño necesita una compensación que es tarea primordial del Estado,
722
ROXIN, Claus, “La determinación de la pena a la luz de la teoría de los fines de la pena”,
op. cit., Reus, España, 1981, pág. 94.
723
724
725
726
ROXIN, Claus, La determinación de la pena a la luz de la teoría de los fines de la pena,
op. cit., 1981, pág. 97.
727
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código
penal de 1995…, op. cit., 1997, pág. 51.
260
por ello la pena contiene un fin preventivo: “quien ha confiado en la validez de la
norma ve que el quebrantamiento de la norma no vale, y de ese modo se fortalece en
su disposición a continuar siguiendo la norma”728.
A su vez la concepción de responsabilidad que propone ROXIN expone si en

caso de que una conducta típica sea antijurídica, se debe preguntar si ésta requiere
de una sanción penal por razones de prevención general o especial, los sujetos,
encontrándose en una situación de conflicto en lo que no podían decidirse al
momento del hecho la forma en la que debían comportarse, prefirieron un
comportamiento que no es considerado penalmente correcto y dirigieron ese
comportamiento a la realización fáctica de la conducta penalmente relevante, por
ello son responsables y merecedores de una pena desde una perspectiva de
prevención general o especial729.
En los últimos años se ha venido desarrollando diferentes posturas sobre la

prevención, más en el ámbito criminológico que en el jurídico penal, sin embargo, la
perspectiva de un Derecho penal preventivo de la culpabilidad como fundamento de
la pena hace su trabajo social hacia las personas en Derecho, aquellas personas en
sentido normativo por medio del cual han decidido comportarse mediante las
normas, a éstas la intimidación de la pena con una perspectiva prevencionista por
supuesto que es efectiva, los conocimientos criminológicos pueden descifrar que a
través del principio de culpabilidad preventiva como fin de la pena han dejado
buenos frutos y la amenaza punitiva ha sido motivada desde la Política criminal.
Por el contrario, en el caso de la organización criminal la situación es muy

debatida, el miembro ha cometido un delito de organización donde su mayor
cometido es netamente culpabilistico, se esfuerza por quebrantar la norma de forma
728
729
Apud ROXIN, Claus, “Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas
jurídico penales”, op. cit., Reus, España, 1981, págs. 70 y sigs.
261
constante, su estatus de miembro lo hace un sujeto peligroso para la vertiente
política criminal de la prevención a través de la culpabilidad como fundamento de la
pena, el motivo es que su comportamiento es inmensamente amenazador, su
comportamiento es mas dañoso socialmente que cualquier otro tipo de delito –salvo
los delitos de organización-, por los siguientes motivos mas adelante se analizara la
propuesta del Derecho penal del enemigo como una vertiente de política criminal
hacia la organización criminal.
Insisto en los últimos años se han desarrollado ideas sobre la culpabilidad con
tendencias netamente preventivas, y es preciso diferenciar entre la relación que se
tiene entre el principio de culpabilidad como fin y medida de la pena; y con la
sistemática categoría de la imputación subjetiva. La categoría de la imputación
subjetiva es la manifestación sistemática de la comprobación del injusto penal y el
principio de culpabilidad es el fundamento de la culpabilidad como fin y medida de
la pena.
Los principios políticos criminales de la teoría del fin de la pena sustentan las
categorías sistemáticas de la culpabilidad, la pena presupone en todo momento la
culpabilidad, así ninguna necesidad de sanción penal puede contradecir el principio
de culpabilidad, por ello para que se pueda sancionar penalmente a un miembro de
la organización criminal debe haberse acreditado la culpabilidad y su sanción
versara sobre principios preventivos.
A) Necesidad y merecimiento de la sanción penal a grupos de

En sentido sistémico, sería incoherente una pena sin culpabilidad, pues la

pena surge como una necesidad de consideraciones preventivas, que sin embargo
262
debe mantenerse la culpabilidad como base de legitimación estatal730, por ello es
necesario que de forma sistemática se llegue a la comprobación de la culpabilidad
para que el miembro de la organización criminal sea merecedor de una sanción
penal y que contenga un aspecto preventivo conminante hacia los demás ciudadanos,
“la finalidad preventiva fundamenta la necesidad de la pena”731, la conminación
penal se puede observar en la realidad como el fin fundamental de la imposición de
la pena732.
Como ya lo hemos mencionado al miembro de la organización criminal se le

pune para mantener la desconfianza general en la norma, a través de la pena se
orienta a las personas en Derecho a estabilizar el ordenamiento jurídico. La pena es
un reproche ético-jurídico que legítima la sanción en un sistema jurídico justo que
requiere sanciones para este tipo de delitos, la pena para los miembros de la
organización criminal debe ser justa en base a la retribución de su culpabilidad por
el comportamiento que expresa una falta grave a la estabilidad social, en este sentido
“la pena significa la irrogación de un mal como expresión de la desaprobación de un
comportamiento previo defectuoso”733. Bajo esa premisa, podemos afirmar que la
irrogación de un mal corresponde a la particular forma de consecuencia jurídica que
se conoce por la doctrina mayoritaria como pena, con la pena se expresa la
desaprobación del comportamiento de los miembros de la organización criminal a
través de su comportamiento ex ante defectuoso, que es el de organizarse
730
SHÜNEMANN, Bernd, “La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal
preventivo”, en SHÜNEMANN, Bernd, (compilador), El sistema moderno del Derecho penal:
cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus ROXIN en su 50º. aniversario, trad., SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María, Tecnos, 1991, pág. 171.
731
preventivo…, op. cit., 1991, pág. 171.
732
GRECO Luis, trads., Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach…, op. cit.,
2015, pág. 344.
733
KINDHÄUSER, Urs, “Personalidad, culpabilidad y retribución, de la legitimación y
fundamentación ético-jurídica de la pena criminal”, trad. MAÑALICH, Juan Pablo, en KINDHÄUSER,
Urs / MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho,
Argentina, B de F, 2011, pág. 3.
263
ilícitamente para cometer delitos fin734. De modo que la función de la pena como
medida de prevención no solo debe ir dirigida al individuo en su rol de destinatario
de la norma, sino en su rol de ciudadano del Estado, los presupuestos normativos de
normas de comportamiento y normas de sanción son determinados por un proceso
democrático, su función es un proceso comunicativo de la norma penal para una
auto comprensión del ciudadano y éste demuestre su fidelidad al Derecho, por el
contrario, cuando hay un déficit de comunicación hacia la norma , éste le es infiel al
Derecho y el daño a la validez de la norma ha de ser compensado con una pena que
debe ser en relación al grado de evitabilidad del quebrantamiento de la norma penal
bajo la suposición de la suficiente fidelidad que se espera de él735. Es así como la
conducta punible transita bajo las condiciones materiales y jurídicas bajo las que
permite la imposición de la pena, en un sentido de pena como ámbito de validez de
prevención general positiva que tiene como requisito una pena retributiva y con ello
la necesidad y merecimiento de la pena a los miembros de la organización
criminal736.
La pena debe determinarse de acuerdo con la dimensión de la relación entre

la culpabilidad y la prevención, como medición de la pena, y esto resulta por demás
interesante máxime en el caso mexicano ya que la conminación penal en el tipo
penal de delincuencia organizada en ciertas hipótesis puede llegar a alcanzar como
pena máximo hasta 60 años de prisión737, con ello la pena ha de corresponder la
734
MAÑALICH, Juan Pablo, “Retribucionismo expresivo. Acerca de la función comunicativa
de la pena”, en KINDHÄUSER, Urs / MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y culpabilidad en el Estado
democrático de Derecho, trad. MAÑALICH, Juan Pablo, B de F, Argentina, 2011, págs. 34 y 35.
735
KINDHÄUSER, Urs, Retribución de culpabilidad y pena…, op. cit., 2011, págs. 167 y
sigs.
736
PAWLIK, Michel, La libertad institucionalizada. Estudios de filosofía jurídica y Derecho
penal, trads., AA.VV., Marcial Pons, España, 2010, págs. 77 y sigs.
737
LFDO Artículo 4o.- Sin perjuicio de las penas que correspondan por el delito o delitos
que se cometan, al miembro de la delincuencia organizada se le aplicarán las penas siguientes:
I. En los casos de los delitos contra la salud a que se refiere la fracción I del artículo 2o. de
esta Ley:
264
medida de la culpabilidad con fines netamente preventivos, ello por la necesidad de
protección a los bienes jurídicos penales, que en este caso es la seguridad ciudadana
y por la intensidad de la energía criminal manifestado en su comportamiento en la
organización criminal, en la medida en que éstas sean conocidas por el miembro en
cuanto a las tareas o funciones específicas que hayan coordinado y concertado e
imputadas subjetivamente al propio miembro, por ello su peligrosidad es la
motivación de su comportamiento que se expresa creando una afectación de
dañosidad social y un alto peligro para el orden social de paz738.
De ahí que la necesidad de una pena para los miembros de la organización

criminal se fundamenta en el peligro expuesto de la seguridad ciudadana de un
Estado democrático de Derecho, con una idea de prevención mediante la retribución
de una sanción, es decir, al miembro de la organización criminal se le sanciona para
que las normas de comportamiento se refuercen punitivamente, al ser sancionados
ejemplarmente los miembros de la organización criminal y los ciudadanos en
a) A quien tenga funciones de administración, dirección o supervisión, respecto de la

delincuencia organizada, de veinte a cuarenta años de prisión y de quinientos a veinticinco mil días
multa, o
b) A quien no tenga las funciones anteriores, de diez a veinte años de prisión y de
doscientos cincuenta a doce mil quinientos días multa.
II. En los demás delitos a que se refiere el artículo 2o. de esta Ley:
a) A quien tenga funciones de administración, dirección o supervisión, de ocho a dieciséis
años de prisión y de quinientos a veinticinco mil días multa, o
b) A quien no tenga las funciones anteriores, de cuatro a ocho años de prisión y de
En todos los casos a que este artículo se refiere, además, se decomisarán los objetos,
instrumentos o productos del delito, así como los bienes propiedad del sentenciado y aquéllos
respecto de los cuales éste se conduzca como dueño, si no acredita la legítima procedencia de
dichos bienes.
Artículo 5o.- Las penas a que se refiere el artículo anterior se aumentarán hasta en una
mitad, cuando:
Se trate de cualquier servidor público que participe en la realización de los delitos previstos
para la delincuencia organizada. Además, se impondrán a dicho servidor público, destitución e
inhabilitación para desempeñar cualquier cargo o comisión públicos, o
Se utilice a menores de edad o incapaces para cometer cualesquiera de los delitos a que se
refiere esta Ley.
738
preventivo…, op. cit., 1991, págs. 174 y sigs.
265
Derecho reconocen la validez de la norma como fin de protección del Derecho
penal, así que el fin de la pena exige que solo las normas que se hayan quebrantado
serán indicio de punibilidad que serán reforzadas mediante la pena739. En ese mismo
orden de ideas la conducta punible del miembro de la organización organizada
conlleva per se un peligro penalmente relevante y esos comportamientos conllevan
consigo mismos una repetición permanente, la conducta de organización es
permanente en el lapso de tiempo por parte de los integrantes de su organización,
por ello en base a la necesidad y merecimiento de pena desde una vertiente
retributiva740.
Por ello, la idea de necesidad de una pena para los miembros de la

organización criminal versa en la concepción preventiva del fundamento de la
culpabilidad como necesidad de pena porque el miembro de la organización criminal
no se ha motivado mediante las normas y ha defraudado al Derecho ya que su
comportamiento es penalmente relevante y socialmente dañoso por ello es necesario
la conminación de una pena en medida de su culpabilidad.
En otro aspecto, STRATENWERTH y PAWLIK se han pronunciado por el

merecimiento y necesidad de la pena desde la perspectiva del daño causado a la
víctima del delito, el primero de ellos considera que la preparación del daño causado
a la víctima por la irrogación de la conducta punible puede contribuir al
restablecimiento de la paz jurídica, siendo correcta esta apreciación ya que la
postura que aquí se toma, respecto a la organización criminal, el daño causado a la
sociedad a través de la inseguridad ciudadana es latente, la organización criminal a
asentado la bases para vivir en un estado de inseguridad ciudadana, la seguridad
cognitiva del ciudadano se ve mermada por la sola presencia de la organización
criminal por ello el merecimiento y necesidad de la pena para este tipo de
739
KINDHÄUSER, Urs, Personalidad, culpabilidad y retribución…, op. cit., 2011, págs. 26 y
sigs.
740
PAWLIK, Michel, La libertad institucionalizada…, op. cit., 2010, págs. 79 y sigs.
266
criminalidad741. El segundo autor considera siguiendo la propuesta de HEGEL que la
pena suponiendo un mal para el delincuente, es válida por qué él mismo también le
ha causado un mal a la víctima del delito, por ello también se legitima la presencia
de el pena toda vez que el miembro de la organización criminal también ha causado
un mal comportamiento y por ello se le sanciona742.
PAWLIK también hace referencia a la pena como una consecuencia del daño
que ha de repararse a la víctima, sin embargo, la reparación del daño sobre el que
versa el delito en estudio es la constante de seguridad, el sentimiento sobre los
ciudadanos en Derecho y su garantía de seguridad cognitiva, ese ambiente de
percepción normativa de estabilidad en una sociedad, por ello es complicado que la
víctima contemple una compensación al daño causado que es la inseguridad
ciudadana, con ello la pena supone una reacción pública a una contravención
también pública, que es la conducta punible de organización criminal 743.
B) Exigencias político criminales de la culpabilidad en el delito

de organización criminal
En lo que respecta al delito de organización criminal, el principio de

culpabilidad versa sobre los fines sociales con la confianza en la norma y la
estabilización de la misma, así se imputa subjetivamente la categoría de culpabilidad
cuando esa imputación represente la única forma de reafirmar la expectativa
normativa en los ciudadanos en Derecho, a través de la pena se confirma una
conminación punitiva, así sólo puede ser intimidado quién al momento del hecho
actúa con conocimiento de la punibilidad de su comportamiento.
741
STRATENWERTH, Günter, ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?..., op. cit., 1996,
pág. 81.
742
PAWLIK, Michel, La libertad institucionalizada…, op. cit., 2010, pág. 81.
743
PAWLIK, Michel, La libertad institucionalizada…, op. cit., 2010, pág. 84.
267
Resulta por demás interesante que desde el punto de vista normativo el
miembro de la organización criminal al cometer la conducta punible ha aceptado y
dado su consentimiento en la imposición de la pena, el miembro de la organización
criminal tiene conocimiento de la conminación penal para este delito, el fundamento
jurídico de la imposición de la pena a los miembros de la organización criminal es
pues, el hecho de su conminación previa mediante la ley. Una teoría moderna del
consentimiento sería la justificación de la pena al miembro de la organización
criminal, él sabe que se le condena por su estatus de miembro744. Consecuentemente
el miembro de la organización criminal ha consentido la pena, porque con su
conducta punible no ha sido motivado por la conminación penal a pesar de que pudo
haberse motivado, por todo ello es susceptible de pena porque el miembro de la
organización criminal no se siente conminado, se le reconoce como un ser no
intimidable por la conminación penal745.
Con todo ello el legislador establece las conminaciones penales que

establecen los tipos penales tal como sucede en el artículo 570 bis 1., 2., y 3., del
CPE746 y en los artículos 4º y 5º747 de la LFDO que deben ser evitables de acuerdo a
744
págs. 373 y sigs.
745
págs. 391 y sigs.
746
Artículo 570 bis:
1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una
organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla
tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis
años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de
ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las
penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena
de prisión de uno a tres años en los demás casos.
2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la
organización:
a) esté formada por un elevado número de personas.
b) disponga de armas o instrumentos peligrosos.
c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus
características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad
de los culpables.
268
la perspectiva política criminal de prevención general, la evitación de una
organización de tres o más sujetos de manera permanente o reiterada, y de forma
coordinada y concertado con un reparto de tareas específicas tengan la finalidad de
cometer delitos fin, que es considerado como un comportamiento no deseado y que
tiene efectos de dañosidad social en el mantenimiento del orden público, la
seguridad pública y la seguridad ciudadana y se justifica con la necesidad de la
protección de los bienes jurídicos penales y esta imposición de penas se fundamente
en la culpabilidad como una exigencia de política criminal con una pena justa, por
ello hay que respetar la exigencia de culpabilidad como condición de la imposición
Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en

grado.
3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si
los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad
sexuales o la trata de seres humanos.
747
I. En los casos de los delitos contra la salud a que se refiere la fracción I del artículo 2o. de
esta Ley:
multa, o
II. En los demás delitos a que se refiere el artículo 2o. de esta Ley:
En todos los casos a que este artículo se refiere, además, se decomisarán los objetos,
instrumentos o productos del delito, así como los bienes propiedad del sentenciado y aquellos
respecto de los cuales éste se conduzca como dueño, si no acredita la legítima procedencia de
dichos bienes.
Artículo 5o.- Las penas a que se refiere el artículo anterior se aumentarán hasta en una
mitad, cuando:
Se trate de cualquier servidor público que participe en la realización de los delitos previstos
para la delincuencia organizada. Además, se impondrán a dicho servidor público, destitución e
inhabilitación para desempeñar cualquier cargo o comisión públicos, o
Se utilice a menores de edad o incapaces para cometer cualesquiera de los delitos a que se
refiere esta Ley.
269
de la pena748, que es aquella que corresponde a la gravedad del injusto penal y
culpabilidad del comportamiento doloso del miembro de la organización criminal749.
Consecuentemente para que al miembro de la organización criminal se le

pueda retribuir un pena, es necesario que milite un reproche merecido por su
comportamiento ilícito, cuando el miembro de la organización criminal ha actuado
de forma contraria a la norma y la ha quebrantado; se ha organizado de forma ilícita
y además su finalidad es cometer delitos fin, su comportamiento criminal ha de
reprochársele por aparecer como censurable, el efecto comunicativo de la pena al
expresar el reproche penal subyace en la justificación retribucionista de la pena, así
pues, la pena presupone la reproche de culpabilidad750, la imposición de aquella es el
acto de expresión del reproche merecido, ya que al miembro de la organización
criminal se le reprocha el contenido de la pena ya que su comportamiento ilícito lo
pudo haber evitado, sin embargo, no lo hizo motivo por el cual la expresión del
reproche penal se materializa con la irrogación de un mal; la pena751. En ese
contexto si la irrogación de un mal se materializa con la pena como un reproche,
podemos percibir que el reproche que se hace a los miembros de la organización
criminal por su comportamiento censurable conlleva un contenido social, una acción
comunicativa hacia los destinatarios de la norma, por lo cual la imposición de la
pena a los miembros de la organización criminal produce una configuración de
justificación retributiva ante un juicio de merecimiento de la pena. Motivo por el
cual ese reproche comunicativo de imposición de la pena orienta a la consecución de
efectos preventivos en términos de conminación penal, bajo dos premisas
fundamentales con un efecto preventivo general comunicando a la generalidad que a
748
MAÑALICH, Juan Pablo, Retribucionismo expresivo…, op., cit., 2011, págs. 38 y 39.
749
SANZ MORÁN, Ángel José, “Algunas consideraciones sobre culpabilidad y pena”, en
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis / ROMERO CASABONA, Carlos María / GRACIA MARTÍN, Luis / HIGUERA
GUIMERÁ, Juan Felipe, La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al
Profesor Doctor Don José CEREZO MIR, Tecnos, Madrid, España, 2002, págs. 157 y sigs.
750
MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y ciudadanía… op. cit., 2011, pág. 138.
751
Apud MAÑALICH, Juan Pablo, Retribucionismo expresivo…, op., cit., 2011, págs. 54 y
sigs.
270
través del reproche punitivo sea fiel al Derecho; y que a través de la retribución de la
pena al miembro de la organización criminal, la comunicación es preventiva
especial.
De ahí que la pena como un mal comunicativo representa un peligro para el

plan de vida de los ciudadanos, los miembros de la organización criminal, se han
mermado su plan de vida al decidirse ser parte de una organización criminal y con
ello se ha le ha conminado por su falta de prudencia para evitar comportamientos
punibles752. En este contexto, se ha entendido que la pena es una reacción estatal
contra un supuesto delito y esta reacción se compone también de un mal físico o
comunicativo, así es como, la falta de prudencia del miembro de la organización
criminal fundamenta el reproche de la pena por su culpabilidad753.
La punición se forma como punición retributiva y preventiva, la primera se

constituye como un caso de acción comunicativa por la conminación penal, donde
los ciudadanos en general participan en la comunicación potestativa y en caso de
cometer algún injusto típico y culpable se le reprocha la conminación penal. La
punición preventiva por el contrario conlleva una comunicación no reprochable, es
decir, la conminación punitiva fortalece la fidelidad al Derecho754.
La perspectiva comunicativa el que se le reproche la pena al miembro de la

organización criminal supone una comprensión de esa comunicación, una adopción
de actitud reactiva frente de él, el miembro de la organización criminal se reconoce
como el destinatario de la conminación penal, se sabe comunicado por la imposición
de la pena retributiva, a través del reproche de la pena se reconoce como parte de la
752
pág. 339.
753
pág. 391.
754
sigs.
271
organización criminal, por lo tanto, el miembro de la organización criminal funda la
desaprobación al Derecho, su infidelidad al mismo; así el reproche y pena deber ser
merecidos755.
1) Prevención general positiva
Para JAKOBS, la culpabilidad per se contiene una finalidad que es la

prevención general positiva, el fin preventivo determina la culpabilidad, la
imputación al autor resulta ser necesaria ya que sin la culpabilidad no es posible
imponer una pena que sirva como mecanismo de prevención, es por ello que el
Derecho penal moderno se debe alejar de un fin retributivo y trasladarse a un
Derecho penal con fines preventivos teniendo a la culpabilidad como su límite, por
ello una pena efectiva es sinónimo de prevención756. La prevención general es
entendida como “garantía de aquellas expectativas cuya firmeza frente a la
defraudación necesita el ordenamiento para su mantenimiento”757, donde se espera
que sus efectos se produzcan a todos los ciudadanos y se denomina positiva porque
la pena es un fortalecimiento de la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por
el injusto penal758, en consecuencia la prevención general positiva es el efecto que
tiene la imposición de la pena en términos del establecimiento de la confianza en la
vigencia de la norma quebrantada en este caso por el miembro de la organización
criminal759.
755
sigs.
756
JAKOBS, Günther, “Culpabilidad y prevención”, trads., CANCIO MELIÁ, Manuel /
PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J., en JAKOBS, Günther, Estudios de
Derecho penal, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel / PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SUÁREZ
GONZÁLEZ, Carlos J., Editorial Civitas, Madrid, España. 1997, págs. 73 y sigs.
757
JAKOBS, Günther., Culpabilidad y prevención…, op., cit., 1997, pág. 91.
758
759
MAÑALICH, Juan Pablo, Retribucionismo expresivo…, op., cit., 2011, págs. 42 y 43.
272
Por eso, la culpabilidad debe tener una relación con el fin de la pena, bajo esa
premisa podemos concebir como el autor se ha distanciado de lo necesario para
mantener el orden, así las cosas, los miembros de la organización criminal por
mucho se han distanciado del ordenamiento normativo, su estatus de miembro hace
que sea un peligro latente para las personas en Derecho, son consideradas como un
foco de infección a la sociedad y en la medida de su culpabilidad será la medida de
su pena, la retribución de su culpabilidad a los miembros de la organización criminal
se refiere al contenido en cuanto a perturbación social760. Es por ello la
determinación de la culpabilidad versa sobre necesidad preventivo general, y la
necesidad de una pena es el resultado denominado responsabilidad761. Así la pena es
un mero medio de intimidación, se trata pues, de un fortalecimiento a la pretensión
de la vigencia de la norma penalmente protegida762, en ella se constata el
quebrantamiento de la norma con la causación del daño respectivo, es un reproche
que responde a una lesión a la vigencia de la norma, los miembros de la
organización criminal responden con una pena porque es la consecuencia inmediata
al comportamiento contrario a la norma que es merecedor de pena763. Es por ello que
la conducta punible de los miembros de la organización constituye un
quebrantamiento de la norma, el comportamiento del miembro de la organización
criminal expresa una falta de reconocimiento a la prudencia de su actuar, con ello
justifica un reproche de culpabilidad, y la pena retributiva justificaría el reproche de
materialización de la pena764.
760
JAKOBS, Günther, Sobre la teoría de la pena, trad. CANCIO MELIÁ, Manuel, Universidad
Externado de Colombia, Centro de investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho,
Colombia, 1998, pág. 14.
761
762
Apud STRATENWERTH, Günter, ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?..., op. cit.,
1996, pág. 20.
763
KINDHÄUSER, Urs, Personalidad, culpabilidad y retribución, de la legitimación y
fundamentación ético-jurídica de la pena crimina…, op. cit., 2011, págs. 21 y sigs.
764
MAÑALICH, Juan Pablo, Retribucionismo expresivo…, op., cit., 2011, págs. 45 y sigs.
273
Con todo ello la determinación de la culpabilidad bajo la aplicación del
Derecho penal vigente fundamenta la necesidad de punir las conductas realizadas
por los miembros de la organización criminal, bajo la tesitura de una confirmación
del ordenamiento normativo como fundamento de la prevención general. Se trata
aquí de que la prevención general a través de la práctica de la fidelidad de la norma
se reestablezca tal fidelidad a través de la pena, así la pena solo se debe imponer
cuando sea necesaria para el mantenimiento del orden jurídico y siempre que
concurra la perturbación de la expectativas sociales, cuando el miembro de la
organización criminal ha concretado la defraudación a la vigencia de la norma y ha
dejado de ser fiel al Derecho, como consecuencia a todo ello se le sanciona con la
expectativa de que no vuelva a reincidir y se espera que la pena sea intimidatoria
para los demás ciudadanos en Derecho765, la íntima conexión entre la culpabilidad y
la pena refleja la fundamentación de la culpabilidad en la prevención766, la
prevención general positiva es el ejercicio en la fidelidad al Derecho767.
Se sigue que a través de la norma se representa la expectativa del

comportamiento del miembro de la organización criminal, así al imputar un injusto
típico y culpable se esta dando la representación de la irrogación de un mal al juez
que representa la ley y al ciudadano que se comporta como persona en Derecho,
muestra su prototipo de la vigencia de la norma. Consecuentemente el ataque por
parte de la organización criminal al estadio de la juridicidad, se muestra en el hecho
de que sus miembros, con su comportamiento quebrantador de normas penales,
lesiona igualmente su papel de ciudadano en Derecho, por lo que existe necesidad y
765
766
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, Teoría de sistemas y Derecho penal. Fundamentos y
posibilidades de aplicación, Comares, Granada, España, 2005, pág. 415.
767
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, “Prevención general positiva: estabilización normativa
mediante imposición de males. Una réplica de la teoría de la pena de GÜNTHER Jakobs”, en CANCIO
MELIÁ, Manuel / FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Teoría funcional de la pena y de la culpabilidad.
Seminario con GÜNTHER Jakobs en la UAM, Civitas, España, 2008, pág. 146.
274
merecimiento de la pena, en el sentido de que, el miembro de la organización
criminal se le atribuye el injusto típico y culpable768.
Por ello, la pena es un esquema de orientación hacia los ciudadanos en

Derecho, con las normas punitivas se pretende que el ciudadano en Derecho le sea
fiel al mismo, se pretende que la prevención verse sobre la erosión de la
configuración normativa en la sociedad, con la pena pública se da el mantenimiento
de la vigencia de la norma en sociedad. Con todo el aspecto preventivo general va
encaminado hacia aquellas conductas de personas en Derecho, personas que dan por
hecho el seguimiento a la norma penal, en cuanto a su rol de ciudadano respetuoso
del Derecho, su comportamiento resulta adecuado a la norma, su motivación se
dirige al mantenimiento de la vigencia de la norma, para ser persona en Derecho
debes dirigir tu motivación para un comportamiento correcto769, Así los miembros
de la organización criminal con su comportamiento delictivo contraviene las
expectativas sociales, siendo su conducta contraria a la norma perturbadora de la
sociedad, por ello el miembro de la organización criminal se auto excluye – se
expulsa a si mismo- de la sociedad, como un ante perturbador de la misma.
A priori los postulados de JAKOBS resultan por demás interesantes y por

supuesto que tiene un fundamento dogmático estable, sin embargo, en un primer
nivel de prevención es decir, como prevención general positiva que es lo que
propone se mantiene en lo correcto sobre todo dirigido a las personas en Derecho, a
los ciudadanos fieles al Derecho, en ello estoy de acuerdo, pero en aquellos
ciudadanos que desde su fundamento social han decidido defraudar de facto toda
estructura social como lo es los miembros integrantes de la organización criminal
esta perspectiva de prevención no es funcional, al miembro de la organización
criminal no le intimida la pena como consecuencia de su culpabilidad ni mucho
768
PAWLIK, Michel, La libertad institucionalizada…, op. cit., 2010, págs. 85 y sigs.
769
JAKOBS, Günther, Sobre la teoría de la pena…, op. cit., 1998, págs. 15 y sigs.
275
menos le interesa resocializarse, es más sí por alguna circunstancia algún miembro
de la organización criminal ha sido sentenciado y ha salido al cumplimentar su pena,
es altamente probable que vuelva a reincidir y ahí la reincidencia es un indicio de
una ensalzada culpabilidad, no sólo porque demuestra una infidelidad al Derecho
sino porque de manera permanente niega lo prescrito por la norma770, por ello
debemos de tratarlo de una manera excepcional no lo debemos de tratar como
persona en Derecho sino como enemigo ya que representa un foco de infección para
los demás ciudadanos en Derecho. Es por ello que la organización criminal es
considera como una fuente de peligro, por sus características de intolerancia
normativa, este tipo de riesgo inherente al comportamiento del miembro de la
organización criminal es sumamente peligroso por eso el sólo estatus de
organización es motivo suficiente para su penalización771.
Ahora bien, es de suma importancia que la pena sirva como afirmación de la

culpabilidad, máxime en los miembros de la organización criminal y sirva como
imputación a sus consecuencias jurídicas, todo ello como un mensaje comunicativo
hacia las personas en Derecho y sirva como un concierto intimidatorio por si han
pensado defraudar el orden jurídico, si han pensado ser infieles al Derecho, así se
tiene la expectativa de que la pena sea el sostén de que los ciudadanos en Derecho se
comporten conforme a la norma y que difícilmente en un futuro vayan a defraudarla
con ello se confirma la prevención general positiva772. El efecto positivo de la pena
es que la norma permanezca fácticamente como modelo de orientación idóneo para
la conducta social773. Entonces si la pena confirma la identidad normativa en una
sociedad, es sabido que solo los ciudadanos pueden ser susceptibles de pena, por
ello la pena tiene un función preventiva de mantener la norma como esquema de
770
771
Apud PAWLIK, Michel, La libertad institucionalizada…, op. cit., 2010, pág. 102.
772
JAKOBS, Günther, Culpabilidad y prevención…, op., cit., 1997, págs. 79 y sigs.
773
APUD., STRATENWERTH, Günter, ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?..., op.
cit., 1996, pág. 22.
276
orientación, hacia el mantenimiento de la vigencia de la norma y la confirmación de
todos los ciudadanos hacia la fidelidad al Derecho774.
Uno de sus fines comunicativos de la penaes que siga existiendo un cierto

orden social y normativo -prevenir la desintegración social- a pesar de la existencia
de delitos, así la prevención general positiva es entendida como “la prevención de la
desintegración del orden social mediante la retribución de hechos lesivos
socialmente”, tratándose de prevenir la descomposición mediante la imposición de
una pena a un sujeto que se la ha ganado en virtud de realizar la conducta punible, la
pena consigue un efecto preventivo mediante la función de estabilización de normas
esenciales de convivencia, la pena cumple sus fines preventivos manteniendo o
restituyendo la confianza en la vigencia de la norma penales, como normas
esenciales de convivencia775.
De ahí que la teoría funcionalista del Derecho penal, hace que el fin del
mismo sea la de garantizar la identidad normativa y la constitución de la sociedad.
La pena confirma la configuración normativa de una concreta sociedad776. Por ello,
en el delito de la organización criminal lo que se pretende a través de la prevención
general positiva es que caiga sobre los ciudadanos una finalidad de evitar conductas
perniciosas, máxime que el delito en comento conlleva un comportamiento de actuar
doloso777, la imposición de la pena con efectos preventivos generales conlleva una
amenaza indirecta, se impone la pena para que los demás ciudadanos perciban que
es mejor no comportarse como delincuentes condenados778. Así la tarea preventiva
general positiva atiende mantener en límites tolerables de la comisión del delito de
774
JAKOBS, Günther., Sobre la teoría de la pena…, op. cit., 1998, págs. 28 y sigs.
775
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J Prevención general positiva…, op. cit., 2008, pág. 150.
776
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, Teoría de sistemas y Derecho penal. Fundamentos y
posibilidades de aplicación, Comares, Granada, España, 2005, pág. 417.
777
APUD., STRATENWERTH, Günter, ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?..., op.
cit., 1996, pág. 26.
778
pág. 366.
277
organización criminal a través de la conminación penal y la sanción personal del
miembro de la organización criminal, para el reforzamiento de la conciencia jurídica
de la sociedad y su pericia de cumplir las normas demostrando por parte de los
ciudadanos su fidelidad al Derecho, así pues, se fundamenta el dominio íntimo de
los ciudadanos, donde se plasma de manera general la fidelidad al Derecho a través
de la conminación penal para la protección del bien jurídico protegido, que resulta
ser la seguridad ciudadana779.
Para JAKOBS, el delito y la pena es un proceso comunicativo, la

comunicación dominante considera que la norma es correcta, cuando los miembros
de la organización criminal deciden formarse de facto han concretizado la negación
de la estructura de la sociedad a nivel comunicativo, la pena es la marginalización de
esa negación, la confirmación de la estructura social. Bajo esa premisa, la pena es
“un incremento de las probabilidades del éxito de la comunicación: las normas
vigentes”780, por ello la pena debe entenderse como “retribución comunicativa”781.
En ese orden de ideas, entre la culpabilidad y la pena se instituye una relación

de reciprocidad comunicativa, donde la pena instituye el restablecimiento
comunicativo de la vigencia de la norma. Por ello si el cargo del Derecho penal es el
mantenimiento de la vigencia de la norma, la persona viene definida por su fidelidad
al Derecho, así la culpabilidad se le imputa el miembro de la organización criminal
como un déficit de esa fidelidad, es una imputación personal, por lo que es
conveniente imponer una pena restableciendo comunicativamente el orden jurídico
779
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, J.M.,
Bosch, editor s.a., España, 1992, págs. 229 y sigs.
780
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, Teoría de sistemas y Derecho penal…, op. cit., 2005, pág.
424.
781
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, Teoría de sistemas y Derecho penal…, op. cit., 2005, pág.
424.
278
confirmando la identidad normativa de la sociedad, así se produce una
funcionalización del concepto de culpabilidad782.
Por lo demás, la prevención general positiva garantiza a través del proceso de

comunicación la vigencia de la norma783, así la prevención general positiva incide en
el rol que tiene la pena para mantener la confianza de los ciudadanos en la vigencia
de la norma, pretende un concepto normativo de la prevención general positiva
donde el fin de la pena no sea el incidir en en la evitación de futuras conductas
delictivas, sino confirmar cuales son las normas que siguen vigentes784.
Por otro lado, la moderna teoría de la prevención general no sólo permite

tener en cuenta el sentido que tiene la pena para la sociedad y la víctima, sino los
efectos que tiene para el autor el delito, más si estamos hablando de los miembros de
la organización criminal, por ello la pena desde un punto de vista de prevención
especial contiene un fin retributivo, pero como una compensación al daño que ha
realizado y la pena aparta a los miembros de la organización criminal de una vida
contraria a Derecho785.
2) Prevención especial
Cometer una conducta punible supone atentar la obligación ciudadana de

contribuir al mantenimiento de la libertad existente, contrariamente a ello, se orienta
la organización criminal, con ella ya no se percibe a una sociedad segura, sino todo
lo contrario, la percepción ciudadana es de inseguridad, ya no como algo ocasional o
782
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, Teoría de sistemas y Derecho penal…, op. cit., 2005, págs.
425 y sigs.
783
JAKOBS, Günther, Sobre la teoría de la pena…, op. cit., 1998, pág. 33.
784
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, Prevención general positiva…, op. cit., 2008, pág. 152.
785
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la
teoría de la pena y las funciones del Derecho penal, B de F, Buenos Aires, Argentina, 2007, págs.
727 y sigs.
279
aislado, sino como algo permanente y constante, y desafortunadamente se traslada a
la sanción punitiva de forma drástica, porque no existe otra forma más convincente
de relación de prevención, con ello la imposición de la pena se ve legitimada por la
lesión tanto a la expectativa de la vigencia de la norma, como para la lesión al bien
jurídico material que es la seguridad ciudadana Entonces, la prevención especial
sólo pretende que el miembro de la organización criminal cumpla con una pena para
que no vuelva a delinquir, la prevención especial implanta una necesidad real al
momento de determinar la pena y sobre todo en la ejecución de la misma786, por lo
que la privación de la libertad como forma de alejamiento de futuros delitos
converge en prevenir la reincidencia, así el miembro de la organización criminal es
considerado como un foco de peligro para los bienes jurídicos protegidos, el
combate contra dichos miembros de la organización criminal con carácter de peligro
sería el fin de la pena desde la perspectiva de la prevención especial787. Por ello la
pena debe medirse equitativamente por la realización del injusto típico y culpable788.
La doctrina actual sobre la prevención especial deambula sobre los postulados

que son contrarios a los del fin de la pena, en términos generales la prevención
especial tiene una función estabilizadora y de reforzamiento entre la vigencia de la
norma y el ciudadano que la ha trasgredido al haber sido encontrado culpable de
realizar un injusto típico, por ello como consecuencia sistemática recibe una pena.
Lo cual nos permite inferir que el autor del delito siendo condenado por la conducta
punible, es necesario solucionar el problema de su resocialización y la perspectiva es
que se trate de reintegrase en las mejores condiciones posibles, tal y como se
estipula en el artículo 25.2 de la CPE: “Las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y
786
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, Retribución y prevención general…, op. cit., 2007, pág.
730.
787
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, Las teorías relativas II. La prevención especial, Revista
peruana de ciencias penales, año VII-VIII, Ediciones especial, No. 11, Idemsa, Perú, pág. 393.
788
Apud PAWLIK, Michel, La libertad institucionalizada…, op. cit., 2010, págs. 102 y sigs.
280
no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que
estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este
Capítulo…”, así como en el artículo 1º de la LGP: “Las instituciones penitenciarias
reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la
reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de
libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados.
Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y
liberados”789. En el caso de México, el artículo 18 párrafo segundo de la CPEUM
manifiesta: “El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los
derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud
y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y
procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la
ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los
hombres para tal efecto”. Sin embargo, por las cuestiones penitenciarias ya
conocidas es muy probable que se transite de la resocialización a la
desocialización790.
La función de prevención especial de la pena transita en los ámbitos de

determinación y ejecución de las penas, se trata de una función secundaria de la
misma, teniendo como resultado relevante a la pena privativa de libertad como
789
LGP, Ley orgánica 1/ 1979 de fecha 26 de septiembre, General Penitenciaria, texto
consolidado, última modificación 1º de julio 2003.
790
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 10ª edic., Editorial Reppertor,
Barcelona, España, 2015, pág., 140: “La legislación Española acoge, como es sabido, el principio
de resocialización, tanto en la Constitución (art. 25) como en la Ley Penitenciaria (art. 1). Sin
embargo, la realidad de las cárceles es muy otra, hasta el punto de que puede llegar a resultar
contraria a la Constitución”; Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
democrático de Derecho, 2ª edición revisada, Bosch, Barcelona, España, 1982, pág. 37: “Lo que es
seguro es que las cárceles como actualmente existentes en España ni siquiera intentan la
resocialización, porque ni si quiera se hallan mínimamente orientadas a esta finalidad, sino que más
bien facilitan la desocialización del recluso”. Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, Retribución y
prevención general…, op. cit., 2007, págs. 730 y sigs.
281
aquella que contiene los factores más controvertidos de la pena con efectos
“desocilaizadores y criminógenos más evidentes”791.
Consecuentemente por lo que respecta a la pena como prevención especial a

los miembros de la organización criminal deviene justificada, toda vez que, la
ejecución de la pena para los miembros de la organización criminal al ser
considerados como sujetos peligrosos y a pesar de encontrarse privados de su
libertad se han convertido en un agente doloso que debe ser conminado con una
medida especial, el miembro de la organización criminal requiere de una pena en
mayor medida792 ya que se ha constatado que con la conminación penal hacia los
potenciales entes de peligro como los son los miembros de la organización criminal
no se ha logrado los mecanismos de efectividad que se pretende con la prevención
general positiva, por ello se dice que es una medida de seguridad justificada por
considerarlo un enemigo peligroso, su pena resulta probada en la medida en que
existan antecedentes bastantes sobre la peligrosidad del miembro, bajo estas
consideraciones de prevención especial, la culpabilidad del miembro de la
organización criminal se reconoce la necesidad de intervención preventivo-especial
para el reforzamiento de la prevención general, bajo una Política criminal de
privación de la libertad excepcional siendo conminado a medidas de intervención
preventivas orientadas a la neutralización de individuos peligrosos793, tal es el caso
español y mexicano, en el primero la CE en su artículo 25.2.., “a excepción de los
que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el
sentido de la pena y la ley penitenciaria”, en el segundo caso, ya que el artículo
dieciocho en su párrafo noveno de la CPEUM señala: “Para la reclusión preventiva
y la ejecución de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarán
791
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, Retribución y prevención general…, op. cit., 2007, pág.
735.
792
STRATENWERTH, Günter, ¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?..., op. cit., 1996,
pág. 30.
793
Apud MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y ciudadanía… op. cit., 2011, pág. 116.
282
centros especiales. Las autoridades competentes podrán restringir las
comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con
terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a
quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podrá aplicarse
a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en términos de la
ley”. La privación de la libertad excepcional se funda ya no en una perspectiva de
resocialización, sino más bien desde una tendencia desocializadora, ya que el
miembro de la organización criminal peregrina a través de la pena una relación de
rencor y desconfianza con la sociedad, así como, con el sistema penitenciario, y en
caso de salir en libertad, plausiblemente reincidirá794 y ante tal perspectiva la pena
como función de prevención especial nada puede hacer.
Por otro lado, la necesidad de prevención especial debe tener como

fundamento un ámbito fáctico basado en la experiencia funcional de cada país, para
dar solución aparente a la perspectiva normativa de prevención como fin de la pena
en su vertiente de prevención especial se debe, acudir a la praxis funcional y
corroborar a través de estadísticas si la medidas de prevención general positiva y
especial tiene una función prevencionista en la sociedad a través de unas estadísticas
representativa en los ámbitos de estadísticas policiales, estadísticas de
administración de justicia, las estadísticas judiciales, que se derivan dos tipos de sub
estadísticas; las primeras estadísticas judiciales del proceso, es decir, aquellas causas
penales que están en trámite y de las cuales aún no se ha dictado una sentencia que
de resolución a la conducta punible del imputado; y la segunda las estadísticas de
sentencias absolutorias y condenatorias sobre la imputación a los miembros de la
organización criminal, finalmente y considero una de la más importante es la
estadística penitenciaria que revela cuantos y cuales miembros de la organización
criminal podrás ser reinsertados en la sociedad y cuantos y cuales miembros serán
794
Vid. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo J, Las teorías relativas II. La prevención especial…, op.
cit., pág. 421.
283
considerados enemigos y estarán perenemente internos, con ello podemos
desarrollar un sistema de medición preventiva desde las aristas de prevención
general positiva y la prevención especial.
Estimamos correcto afirmar que el Derecho penal en su conocimiento posee

alguna eficacia intimidatoria respecto a la pena, sin embargo, esta función no es
netamente de erradicación sino por su contención a su contenido, una función
disuasoria, no obstante, se puede demostrar en el delito de organización criminal que
la severidad de las penas no tiene efectos preventivos comprobados, pero si resulta
comprobado el efecto de reforzamiento de los factores que inciden en una certeza de
sanción795.
La prevención especial en la actualidad tiene como tarea eliminar temporal o

perpetuamente a los miembros de la organización criminal ya que los considera
caducos para la sociedad, sin esperanza de resocialización, y con el temor fundado
que sigan delinquiendo aún internos en un centro de internamiento de alta seguridad,
se trata pues, de inocuizar a los miembros de la organización criminal796. La
inocuización aquí defendida es aquella cuando el Estado goza de una buena razón
para la imposición de una pena y con ella el impedimento al condenado de cometer
futuros delitos797.
Por todo lo anterior la prevención especial descansa primordialmente en el

ámbito de la ejecución de penas, ahí es donde se reconoce al miembro de la
organización criminal como un ente de peligro y se examina la posibilidad casi
inexistente de una perspectiva social de resocialización798, ya que la pena dura lo
795
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo…, op.
796
Apud MAÑALICH, Juan Pablo, Retribucionismo expresivo…, op., cit., 2011, pág. 64.
797
GRECO Luis, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach…, op. cit., 2015.
798
CFR., PAWLIK, Michel, La libertad institucionalizada…, op. cit., 2010, págs. 102 y sigs.
284
que dure la peligrosidad del sujeto, y que en el caso de la organización criminal la
peligrosidad es en exceso.
La pena esta justificada por la protección de bienes jurídicos colectivos e

individuales con una perspectiva de resocialización del autor del injusto penal, se
habla entonces de una prevención a través de la retribución. Esta retribución se
funda en una prevención especial, en la medida en que se atribuye a la pena la
función de estabilizar la norma y de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad la
Derecho799.
II.- Perspectiva político-criminal del Derecho penal del enemigo

en el delito de organización criminal
El status quo del Derecho penal se ocupa de la compensación del daño que se
ha producido a la validez de la norma que se produce por el injusto típico, culpable y
punible, generalmente el autor de este daño social no se ve de otra forma mas que
como persona en Derecho, quien es portadora de derechos y deberes800, sin
embargo, hay ocasiones en que las personas dejan de cumplir con sus deberes y
cometen conductas delictivas, con ello después de cometer el hecho punible, se
vuelven a comportar de manera correcta, adecuan nuevamente su conducta a la
norma y vuelve a ser tratado como persona en Derecho801.
799
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo…, op.
cit., 1992, pág. 204.
800
JAKOBS, Günther, “¿De qué trata exactamente la problemática del Derecho penal del
enemigo?” trad. POLAINO-ORTS, Miguel, en JAKOBS, Günther / POLAINO NAVARRETE, Miguel /
POLAINO-ORTS, Miguel, El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo, trad.
POLAINO-ORTS, Miguel, Flores editor y distribuidor, México, 2008, pág. 2. También JAKOBS,
Günther, “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juricidad” trad.
POLAINO-ORTS, Miguel, en JAKOBS, Günther / POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS,
Miguel, El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo, trad., POLAINO-ORTS,
Miguel, Flores editor y distribuidor, México, 2008, pág. 14.
801
Apud JAKOBS, Günther, ¿De qué trata exactamente la problemática del Derecho penal
del enemigo?..., op. cit, 2008, pág. 3.
285
En algunos presupuestos normativos se ha determinado acotar la evitación de
peligros potencialmente perturbadores y con ello crear normas penales que prohíban
penalmente la propia perturbación ciudadana. Se dice que con este referente se
lesiona un ámbito de validez supra personal, se lesiona el Derecho a la seguridad
ciudadana, toda vez que, el Estado ya no es puede garantizar el derecho fundamental
a la seguridad del ciudadano802, y por lo tanto debe existir un derecho de prevención
de peligros perturbadores, dicho Derecho de excepción debe fundamentarse
constitucionalmente.
El Derecho penal del ciudadano ya no responde a las expectativas de

seguridad cognitiva suficientes para proveer las medidas suficientes de seguridad
ciudadana consientes del riesgo latente que es potencialmente perturbador, es
necesario advertir otra alternativa política criminal para el estudio del fenómeno
criminal de la organización criminal; el denominado Derecho penal del enemigo.
SILVA SÁNCHEZ ha calificado al Derecho penal del enemigo como Derecho

penal de tercera velocidad, donde figuras jurídicas como la criminalidad organizada
amenazan con socavar los fundamentos últimos de una sociedad constituida en
Estado, señalando que este tipo de Derecho penal de tercera velocidad describe un
ámbito donde su existencia debería ser reducido a la mínima expresión803, un
Derecho penal aplicable a imputables peligrosos, sin embargo, en el mundo fáctico
es contrario va en aumento por el peligro latente que significa le organización
criminal.
802
JAKOBS, Günther, “En los límites de la orientación jurídica: Derecho penal del
enemigo”, trad. POLAINO-ORTS, Miguel, en JAKOBS, Günther / POLAINO-ORTS, Miguel,
Criminalidad organizada. Formas de combate mediante el Derecho penal, trad. POLAINO-ORTS,
803
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la Política
criminal en las sociedades postindustriales, 3ª edic., ampliada, B de F, Argentina, 2011, pág. 184.
286
Las cuestiones de política criminal del denominado Derecho penal del
enemigo conllevan una dogmática sistemática como la anticipación a las barreras de
punibilidad sin reducción adecuada de la pena, el debilitamiento o eliminación de
garantías procesales804 que ponen de manifiesto la lucha contra determinadas formas
de criminalidad como lo es la organización criminal.
A la organización criminal de principio se le ha considerado en una noción

criminológica805, sin embargo cabe resaltar que la función dogmática ha resultado
mayor en los últimos años como un hecho punible conformado por miembros y
colaboradores donde deben fundamentar su responsabilidad dentro de la
organización Con ello a la organización criminal se le atribuye la producción de
condiciones de inseguridad ciudadana, sus miembros no ofrecen una mínima
garantía de seguridad cognitiva que es necesaria para las personas en Derecho
puedan desarrollarse en sociedad, por ello no se les trata como personas sino
apremiantemente como enemigos, con todo ello se crean cuerpos normativos “leyes
de lucha”806 que se dirigen no al autor en lo individual sino al fenómeno
criminológico, la organización criminal se combate a través en el caso de España
con la LO 5/2015 y el caso mexicano con la LFDO, donde en lo sustancial el
reproche normativo se establece en la prohibición de organizarse de manera ilícita
por tres o más personas con una finalidad delictiva, esta prohibición constata la
necesidad de seguridad cognitiva de la ciudadanía para que a través de dichos
cuerpos normativos se puedan evitar posibles actividades de enemigos en la
sociedad.
804
805
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “¿Pertenencia o intervención? del delito de pertenencia a
una organización criminal a la figura de la participación a través de organización en el delito”, en
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio / GURDIEL SIERRA, Manuel / CORTÉS BECHIARELLI,
Emilio (Coordinadores), Estudios penales en recuerdo del Profesor RUIZ ANTÓN, Tirant lo Blanch,
Valencia, España, 2004, pág. 1071.
806
287
A) Aproximación al concepto funcionalista del Derecho penal del
enemigo
Como es ya sabido, el desarrollo exponencial del denominado Derecho penal

del enemigo acuñado por JAKOBS sale a la luz científica en el último tercio del siglo
pasado, inicialmente con el trabajo titulado “Criminalización en el estadio previo a
la lesión de un bien jurídico”807, donde se desarrolla la nebulosa tesis de la
anticipación de las barreras de punición en los casos de especial peligrosidad en un
comportamiento excepcionalmente dañoso para la sociedad, se plantea la posibilidad
de protección del bien jurídico anticipadamente a su lesión o puesta en peligro,
adelantando la barrera de protección a un estadio anterior, con la finalidad de anular
el potencial peligro en el que se encuentra sin esperar a que éste sea ciertamente
lesionado808.
En efecto, el postulado de JAKOBS deriva de las criminalizaciones anticipadas

que se encontraban en ese momento en el CPA, y que además dichos postulados
legislativos argumentan políticas de prevención a favor del aparato de control social
para conceder al Estado democrático de Derecho la posibilidad de criminalizar
conductas que en si mismo son creadoras de un peligro inminente para la seguridad
ciudadana809 como en la actualidad sucede en España y México, este adelantamiento
en las barreras de protección reducen o limitan el ámbito privado del ciudadano por
la enemistad que demuestran hacia el bien jurídico y frente a las normas jurídico
sociales810, a las cuales JAKOBS las denomina “normas de flanqueo”811, así se
807
Ponencia presentada al Congreso de los penalistas alemanes celebrado en Frankfurt,
Alemania en mayo de 1985, cuyo título en alemán se denomino “Kriminalisierung im Vorfeld einer
Rechtsgutsverletung”.
808
y límites de vigencia, Bosch, España, 2009, págs. 47 y sigs.
809
JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”,
trad. PEÑARANDA RAMOS, Enrique, en JAKOBS, Günther, Moderna Dogmática penal. Estudios
compilados, Trads. AAVV, Editorial Porrúa, México, 2002, págs. 392 y sigs.
810
288
criminalizan las formas más tempranas de indicios de peligro para el bien jurídico,
con la finalidad excepcional de contrarrestar el peligro sin esperar que se lesione el
bien jurídico protegido por la norma812.
De ello resulta necesario admitir que existe una necesaria garantía de

protección a ésta técnica legislativa, sucinta como un Derecho penal de excepción,
con ello aunque el sujeto se considere potencialmente peligroso a los bienes
jurídicos debe acontecer una protección real en la realización del acto perturbador
para que sea considerado legítimo, ya que el legislador considera justificado tipificar
la anticipación de la barreras de punición de manera excepcional por la especial
peligrosidad de la conducta desplegada por el sujeto, que es considerado como un
potencial foco de peligro a lesionar el bien jurídico, por lo que se debe garantizar las
condiciones de vigencia de la norma813, por ello en el caso que nos ocupa se
incrimina la organización de hecho por tres o más personas que de manera
concertada, coordinada y de manera permanente y reiterada tengan la finalidad de
cometer delitos fin, considerado como un delito de estatus, un delito de pertenencia,
siendo esta pertenencia a la organización delictiva un ente perturbador de la
seguridad ciudadana.
Adicionalmente la punición a la criminalización del estadio previo a la lesión

del bien jurídico, se justifica legislativamente por la especial peligrosidad de la
conducta que resulta lesiva para el bien jurídico que se pretende proteger
anticipadamente, por ello las normas jurídico penales devienen heroicas si
potencializan la expectativa social de los ciudadanos en Derecho, por ello es tan
significativo el estudio tripartito de la sociedad, norma y persona como un proceso
de cimentación cognitivo de la norma y de la persona, por ello para JAKOBS “el
811
JAKOBS, Günther, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico,
op. cit., 2002, pág. 424.
812
813
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, págs. 51 y 52.
289
funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el
Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la
constitución de la sociedad”814. Bajo esa premisa, el mandato en Derecho es “sé
persona y respeta a los demás como persona”815, así cuando una persona en Derecho
no resguarda la expectativa social se le alienta para que se comporte conforme al
mandato normativo, también cuando una persona quebranta la norma se le sanciona
y éste puede nuevamente a ser persona en Derecho y con ello se mantiene la
vigencia de la norma, sin embargo, hay sujetos los cuales han decidido no garantizar
una mínima seguridad cognitiva, los cuales su calidad de persona esta en juego, y
por ello se les debe excluir del sistema social ya que crean un foco de contagio
social, la cual se le denomina como “enemigo”, por ello el Estado al legislar tipos
penales adelantando las barreras de punibilidad, esta dando protección normativa
hacia los ciudadanos para mantener la seguridad cognitiva del Estado de Derecho.
Por lo anterior podemos aseverar que el concepto del Derecho penal del enemigo se
sustenta en el concepto de persona, concepto central de la filosofía del Derecho de
Hegel: el Derecho penal del enemigo utiliza la pena en cuanto a medida contra
aquellos sujetos que no ofrecen la certeza de comportarse como personas en
Derecho y que no ofrecen la garantía de un comportamiento personal en sociedad816.
De ahí que persona es un concepto social y normativo, ello significa que el

concepto de persona no puede definirse al margen de la sociedad, como
construcción social, y ha de ser destinatario de normas, derechos y obligaciones,
posteriormente la persona como concepto normativo cumple con esos derechos y
814
JAKOBS, Günther “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional”, trads. CANCIO MELIÁ Manuel / FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo, en JAKOBS, Günther,
Moderna Dogmática penal. Estudios compilados, Trads. AAVV, Editorial Porrúa, México, 2002,
pág. 3.
815
Formulación clásica de HEGEL en JAKOBS, Günther Sociedad, norma y persona en una
teoría de un Derecho penal funcional, op. cit., 2002, pág. 16.
816
MÜSSIG, Bernd, “Derecho penal del enemigo: Concepto y fatídico presagio. Algunas
tesis”, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel, en CANCIO MELIÁ, Manuel / GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos,
Coordinadores, Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusión, Vol. 2, B de F., Buenos
Aires Argentina, 2006, págs. 371 y sigs.
290
deberes adecuando su comportamiento a la norma, es decir, actúa como ciudadano,
como persona en Derecho817.
De ahí que el miembro de la organización criminal como persona en Derecho

tiene como objetivo la infracción de la norma desde una perspectiva tanto objetivo
como subjetiva por ello incisivamente quebranta su rol social de ciudadano y lo
mantiene permanente como un actor delictivo, con ello funcionalmente el sujeto
miembro de la organización criminal conoce normativamente su comportamiento
criminal, decide obrar con culpabilidad, serle infiel al Derecho y por ello debe ser
sancionado, con su comportamiento ha decidido dejar de ser persona en Derecho y
pasar a ser un enemigo.
Con ello, podemos afirmar que las normas de Derecho penal del enemigo son
normas funcionales en un determinado contexto social, como sucede en el caso de
España y México, por ello se establecen normas de protección de manera que
aunque el sujeto imputado aún no ha cometido el delito fin, ha desencadenado ya
por su sola permanencia a una organización criminal una perturbación externa,
máxime si sus planes delictivos se concretan y con ello crea un detrimento a la
vigencia de la norma desde la perspectiva social de la víctima, ya que como lo
hemos sostenido la organización criminal es un delito de estatus, un delito de
pertenencia a una agrupación delictiva y con ello las amenazas a la seguridad
ciudadana se hacen públicas y por tanto se de debe combatir normativamente818.
Es por ello que el delito de organización criminal sostenido como un delito de

peligro abstracto, se fundamenta como una norma funcional del Derecho de
excepción, ya que conlleva una perturbación social, específicamente a la seguridad
817
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo penal y autodeterminación personal,
Flores editor y distribuidor, México, 2013, págs. 25 y sigs.
818
Apud JAKOBS, Günther, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien
jurídico, op. cit., 2002, págs. 420 y sigs.
291
ciudadana, atacando la organización criminal a la identidad social de un Estado de
Derecho, por ello los miembros de la organización criminal fundamentan una
inseguridad ciudadana y por sus decisiones dejan de orientarse hacia la vigencia de
la norma y en contrario determinan su actividad delictiva al quebrantamiento de la
norma y como lo hemos manifestado anteriormente819, la seguridad ciudadana es un
Derecho cuyo aseguramiento debe hacerse valer a través del Estado, por ello a través
del Derecho penal de excepción (del enemigo) se protege la lesión al Derecho de la
seguridad como un precepto normativo820.
Por tal motivo el denominado Derecho penal de enemigo va destinado hacia

aquellos sujetos especialmente peligrosos que son su comportamiento delictivo – en
este caso pertenecer a una organización criminal- desarrollan potencialmente una
una desestabilización social, por ello el Estado a través de la técnica legislativa crea
normas para su acometida a través de figuras jurídicas como ya se a mencionado el
adelantamiento de la punibilidad entendido funcionalmente como “el cambio de la
perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir”821, no se
considera al hecho como ya cometido sino el que se va a cometer, se juzga la
peligrosidad futura. Posteriormente con este adelantamiento de la punibilidad la
pena es inalterable se mantiene estable y además como en el caso de México es en
demasía severa822, se sanciona la afectación al bien jurídico material protegido que
819
1) El bien jurídico en el delito de organización criminal; c) la seguridad ciudadana.
820
Apud JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional, op. cit., 2002, págs. 18 y sigs.
821
POLAINO ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, pág. 61.
822
En los casos de los delitos contra la salud; operaciones con recursos de procedencia ilícita a que
refiere la fracción I; trata de personas que refiere la fracción VI; secuestro que refiere la fracción
VII y delitos cometidos en materia de robo de hidrocarburos que refiere la fracción IX, del artículo
2o. de esta Ley: [Párrafo reformado DOF 16-06-2016]
multa, o
292
es la seguridad ciudadana. Y con ello se materializa un cuerpo normativo de lucha
contra la organización criminal, como una delincuencia de especial peligrosidad823.
Así pues el Derecho penal del enemigo lucha sustancialmente contra un

peligro, por ello ya no debe tratarse como un ciudadano sino como enemigo, por ello
JAKOBS en 2003 postulo una monografía denominada “Derecho penal del
ciudadano y Derecho penal del enemigo”, objeto de estudio de las posteriores líneas.
B) Derecho penal de ciudadano versus derecho penal del enemigo
Primeramente podemos advertir que las personas en sociedad cuentan con

todas las prerrogativas que como ciudadanos contemplan en sus respectivas
legislaciones constitucionales por el simple hecho de ser seres humanos, las
personas en Derecho deciden por si mismas desarrollar normativamente su calidad
de ciudadanos; han decidido mantener prospectivamente su rol social; aquél define
al sujeto como persona824, JAKOBS ha postulado que “sólo es persona quien ofrece
una garantía cognitiva suficiente de un comportamiento personal, y ello como
consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentación
cognitiva para poder ser real”825. Así pues, la persona se integra a una estructura
social y comporta una función orientada a su rol social, cumpliendo con la

En los demás delitos a que se refiere el artículo 2o. de esta Ley:
823
824
825
JAKOBS, Günther, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, trad.
CANCIO MELIÁ, Manuel, en JAKOBS, Günther / CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del
enemigo, 2ª edic., Thompson Civitas, España, 2006, págs. 50.
293
expectativa social, así el ámbito de su rol define su competencia826, ser persona en
sociedad significa ser reconocido en esta sociedad cotidianamente y en su conjunto
como portador de derechos y deberes827. Es por ello que la principal tarea del
Derecho es asegurar las aspiraciones sociales de todos los ciudadanos por conducir
su vida de acuerdo al contrato social funcional, por ello el ciudadano en Derecho
actúa conforme su rol y con ese comportamiento proyecta una efectiva integridad en
contra de posibles daños, por ello el Estado es responsable de la protección y
desarrollo social a través del Derecho828.
No obstante, según PAWLIK, los costes de la coacción en un ordenamiento

jurídico, solo se puede mantener en un marco conceptual de la teoría de las
libertades, donde los ciudadanos en Derecho por regla general se comportan fieles al
Derecho, con ello la corresponsabilidad por el mantenimiento de un estado de
libertades concierne a todos y cada uno de los ciudadanos. Con ello “a quien quiere
hacer uso de las libertades del orden del Estado de Derecho se le exige que también
contribuya con lo suyo a la preservación y defensa de estas libertades”829, en otras
palabras, por ello aquel ciudadano que no respete el mantenimiento de un estado de
libertades en la sociedad se comporta infiel al Derecho y provoca una inseguridad
cognitiva, desarrollando un estado de inseguridad ciudadana.
826
También POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo penal y autodeterminación personal…, op. cit.,
2013, pág. 42: “…, los seres humanos se encuentran en el mundo social en función de portadores de
un rol. Éste se define, a su vez, por su contenido en el que se integran derechos y deberes. La
orientación en función de ese rol define al sujeto como persona. En tal sentido, se afirma que las
personas quedan integradas en el sistema, dentro del cual desempeñan una función que coadyuva al
mantenimiento de la estructura social. La pertenencia de la persona a la estructura social viene
determinada porque adecuan su comportamiento a la norma, esto es; por su cumplimiento del rol y
la consiguiente satisfacción de las expectativas sociales…”.
827
JAKOBS, Günther, “En los límites de la orientación jurídica: Derecho penal del
enemigo”, trad. POLAINO-ORTS, Miguel, en JAKOBS, Günther / POLAINO-ORTS, Miguel,
Criminalidad organizada. Formas de combate mediante el Derecho penal, trad. POLAINO-ORTS,
828
Apud PAWLIK, Michel, Ciudadanía y Derecho penal. Fundamentos de la teoría de la
pena y del delito en un estado de libertades, trads. AA.VV., Atelier, Barcelona, España, 2016, págs.
31 y sigs.
829
PAWLIK, Michel, Ciudadanía y Derecho penal…, op. cit., 2016, págs. 42 y 43.
294
Por tanto, existe en toda sociedad sujetos los cuales al desarrollar su conducta
en sociedad han decidido apartarse de ese rol, manifiestan un desacuerdo normativo,
transgreden las expectativas sociales, emiten una deliberación normativa de
desvalor, desarrollan un comportamiento delictivo persistente, convirtiéndolo en un
sujeto peligroso por su forma de comportarse en sociedad. Por ello podemos
manifestar que aquel sujeto que por alguna circunstancia ha manifestado su desvalor
a la norma, la ha quebrantado y por ello debe ser sancionado, con esto a la postre
podrá otra vez, dar vigencia la norma y volver a ser ciudadano en Derecho, JAKOBS
a esto lo ha denominado “Derecho penal del ciudadano” en contrario sensu aquellos
sujetos que han decidido ser ciudadanos peligros y ser persistentes en su actividad
delictiva al grado de resultar entes peligrosos para el sano desarrollo de la sociedad
lo ha denominado “Derecho penal del enemigo”830.
Por tal razón aquel sujeto que decide nuevamente dar vigencia a la norma
debe ser tratado como persona en Derecho “todo aquel que preste fidelidad al
ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad tiene derecho a ser tratado como
persona”831, persona es quien adecúa su comportamiento a la norma, el ser humano
influido por el aspecto normativo832, por lo anterior, la ley representa la expectativa
del comportamiento de una comunidad en sociedad, el Juez representa la ley y el
ciudadano que actúa legalmente representa de forma ejemplar la vigencia de las
leyes833.
830
JAKOBS, Günther, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, op. cit.,
2006, págs. 21-56.
831
JAKOBS, Günther, “¿Terroristas como personas en Derecho?”, trad. CANCIO MELIÁ,
Manuel, en JAKOBS, Günther / CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, 2ª edic.,
Thompson Civitas, España, 2006, pág., 68. También JAKOBS, Günter, ¿Derecho penal del enemigo?
Un estudio acerca de los presupuestos de la juricidad…, 2008, pág. 25: “todo aquel que prometa de
modo más o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurídico tiene derecho a ser tratado como
persona en Derecho”.
832
833
PAWLIK, Michel, Ciudadanía y Derecho penal…, op. cit., 2016, pág. 44.
295
Así cuando un sujeto abandona su rol como ciudadano, defrauda la
expectativa normativa y por ello se le imputa, así el sujeto delincuente tiene derecho
a la reinserción a la sociedad y por ello mantiene su estatus de persona por no
delinquir de modo constante. Empero para aquellos sujetos que se han descarriado,
que han decidido reincidir de manera incansable en la comisión de delitos y que han
decidido ser potenciales fuentes de peligro deben ser tratados de manera
excepcional, por ello la coacción estatal se dirige al sujeto peligroso ya no como una
persona sino como un enemigo834, por lo tanto, “el Derecho penal del ciudadano
mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo combate
peligros”835.
A su vez, el Estado democrático de Derecho debe plantearse en primer

término ser un Estado, y dar protección funcional a los ciudadanos, dando garantía
normativa, por ello el deber de obediencia de los ciudadanos permea la estatalidad
del Estado, por lo tanto el ordenamiento jurídico tiene que poner el dominio de la
normalidad social y el ciudadano debe poder disfrutar de su derecho a través de la
cimentación cognitiva836, a su vez, el ciudadano en la medida en que actúa en contra
del orden jurídico penal de conductas, quebranta su rol social en cuanto
representante de la comunidad en Derecho y lesiona el deber de cooperar con el
mantenimiento del Estado jurídico existente, por ello el delito representa el injusto
frente a la comunidad en Derecho y con ello el sujeto miembro de la organización
criminal pone en peligro a la seguridad ciudadana y no solo a una única persona837.
834
JAKOBS, Günther, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo…, op. cit.,
2006, págs. 24 y sigs. Así mismo, el pensamiento filosófico de JAKOBS se cimenta en filósofos
como ROUSSEAU, FICHTE, HOBBES, KANT y HEGEL, tan es así que en el desarrollo del
planteamiento del problema ius filosófico sobre el Derecho penal del enemigo, el Profesor alemán
cita a KANT manifestando: “En consecuencia, quien no participa en la vida en un estado
comunitario-legal, debe irse, lo que significa que es expelido; en todo caso no hay que tratarlo como
persona, sino que se le puede tratar como enemigo”.
835
2006, pág. 34.
836
PAWLIK, Michel, Ciudadanía y Derecho penal…, op. cit., 2016, págs. 40 y sigs.
837
PAWLIK, Michel, Ciudadanía y Derecho penal…, op. cit., 2016, pág. 45.
296
En consecuencia, la persona en Derecho cuando con su conducta ha causado
un daño a la vigencia de la norma, el Estado lo conmina a equilibrar el daño causado
a la vigencia de la norma, esto es así cuando el ius puniendi lo sanciona con una
pena y se mantiene la expectativa social de imputación por quebrantar la norma, así
a pesar de que el sujeto decidió quebrantar la norma a posteriori también ha
decidido actuar nuevamente fiel al ordenamiento normativo, subsiguientemente de
expiar su pena, y por ello la expectativa social nuevamente es que su conducta sea
conforme a la norma y que los demás también se comportaran en el mismo sentido
normativo, en síntesis sin infringir la norma838.
En ese contexto, en el denominado Derecho penal del ciudadano se sancionan

conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos, y por ello el imputado
es percibido como ciudadano y su punibilidad es proporcional a su conducta, en
cambio en el Derecho penal del enemigo sanciona conductas que generan un
potencial sentido de peligro y por ello el imputado es visto como un foco de
infección para la sociedad. Así, la sanción de la conducta del imputado en un
Derecho penal del ciudadano es catalogado como un Derecho penal el hecho
cometido, se sanciona al autor por el hecho que cometió y que lesionó o puso en
peligro el bien jurídico; en un Derecho penal del enemigo al imputado se le sanciona
por la peligrosidad que representa el autor. También en un Derecho penal del
ciudadano al imputado se le sanciona por el hecho concreto que cometió con su
conducta desplegada y en el Derecho penal del enemigo se le sanciona por el hecho
que va a cometer, y por ende se adelanta la barrera de punición del sujeto
peligroso839.
838
839
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, págs. 585 y
sigs.
297
Por el contrario en lo que respecta a nuestro objeto de estudio la organización
criminal expresa todo lo antitético del denominado Derecho penal del ciudadano,
siendo un delito de estatus, de pertenencia como lo hemos sostenido a lo largo de la
presente investigación, denota de manera duradera su representación criminal y han
decidido alejarse completamente del aspecto normativo de la sociedad y por ello no
presentan ninguna garantía cognitiva mínima que es necesaria para ser tratado como
persona en Derecho. Enemigo es quien ha decidido no participar en el tejido social,
que ha decidido infringir la norma de forma permanente, y que con su
comportamiento genera una inseguridad cognitiva que pone en peligro el desarrollo
normal de los ciudadanos en una sociedad840, con tal desarrollo de inseguridad se le
impide a los ciudadanos ser personas en Derecho y desdoblar su vida cotidiana con
normalidad, ante tal peligro los ciudadanos se encuentran frenados de realizar sus
actividades normales dentro de la sociedad y comienzan sentir temor en su libre
tránsito en una ciudad, como por ejemplo dejan de salir de sus casas a determinadas
horas del día, y dejan de visitar determinados lugares por temor a que les suceda
algún tipo de perjuicio.
En consecuencia, la inseguridad ciudadana que representa la organización

criminal bajo la teoría de las libertades representa la que el ciudadano ya no puede
disfrutar realmente de una seguridad ciudadana a futuro, sino por el contrario de una
inseguridad ciudadana presente y futura, la situación comunicativa social que destila
la organización criminal es en el marco de la puesta en peligro del bien jurídico
material de la organización criminal que es la seguridad ciudadana, debido a que los
miembros de dicha organización han dejado de cumplir con su rol y privan de un
pedazo de libertad normativa-comunicativa-social a los ciudadanos en Derecho y
crear un estado de zozobra y peligro real latente en la sociedad, considerando a los
miembros de la organización criminal, como personas muy problemáticas e
840
298
indeseadas, en un contexto social y normativo, por ello se les debe combatir de
manera excepcional.
Con todo ello, para POLAINO-ORTS- “enemigo es quien, incluso manteniendo

intactas sus capacidades intelectiva y volitiva, y dispone de todas las posibilidades
de adecuar su comportamiento a la norma, decide de mutuo propio autoexcluirse del
sistema, rechazando las normas dirigidas a personas razonables y competentes, y
despersonalizándose o, por mejor decir, depersonalizándose a sí mismo mediante la
manifestación exterior de una amenaza en forma de inseguridad cognitiva, que –
precisamente por poner en peligro los pilares de la estructura social y el desarrollo
integral del resto de los ciudadanos (personas en Derecho)- ha de ser combatida por
el ordenamiento jurídico de forma especialmente drástica, con una reacción
asegurativa más eficaz. Esta reacción se circunscribe a garantizar y restablecer el
mínimo respeto para la convivencia social: el comportamiento como persona en
Derecho, el respeto de las demás personas y -en consecuencia- la garantía de la
seguridad cognitiva de los ciudadanos en la norma”841.
JAKOBS define al enemigo como “quien no solo de una manera incidental en

su actitud, en su forma de vida, o mediante su incorporación a una organización, se
ha apartado en todo caso probablemente de manera duradera y, en ese sentido, no
841
También POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo penal y autodeterminación personal…, op. cit.,
2013, pág. 44: “El enemigo es…, el sujeto que, siendo especialmente peligroso, no presta la
garantía mínima socialmente exigible para que pueda ser tratado como “persona en Derecho”,
produciendo una inseguridad cognitiva en su comportamiento. Precisamente por manifestar una
actitud de especial rebelión contra la norma, el ordenamiento jurídico lo trata como un foco de
peligro que ha de combatir específicamente a través de medios más eficaces de aseguramiento para
mantener la confianza de los ciudadanos en el sistema y la vigencia efectiva de la norma”. También
POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo penal y autodeterminación personal…, op. cit., 2013, pág.
50.
299
garantiza la mínima seguridad cognitiva del comportamiento personal, demostrando
este déficit mediante su conducta propia”842.
Así, la protección del Derecho penal de excepción no versa sobre el daño a la

vigencia de la norma sino a la eliminación de un peligro, por ello la punibilidad va
dirigida a salvaguardar la comisión de hechos futuros, no a la sanción de hechos
cometidos, característica esencial de lo que consideramos como Derecho penal de
excepción, y como lo denomina JAKOBS Derecho penal del enemigo, por ello los
miembros de la organización criminal, son tratados como enemigos por su calidad
de estatus de miembro, que han decidido rechazar de manera permanente el
ordenamiento normativo y ponen en un estado constante de inseguridad a los
ciudadanos, es más, en muchos de los casos persiguen la destrucción de ese orden
normativo843, por ello al miembro de la organización criminal se le considera
enemigo porque es un sujeto especialmente peligroso dentro de su actividad y
reparto de tareas o funciones, por lo que con su comportamiento, no proporciona la
garantía mínima socialmente exigible para que pueda ser tratado como persona en
Derecho, engendrando un foco de peligro, una peligrosidad fáctica dentro de la
sociedad y por ello se le debe combatir de manera normativa excepcional844.
Lo cual nos permite inferir que en la actualidad en ambos países encontramos

leyes expedidas por los legisladores que contemplan un Derecho penal del
ciudadano y un Derecho penal de excepción, en el primero las normas van dirigidas
hacia aquellos ciudadanos que al momento de exteriorizar su conducta típica,
pueden en un momento al ser sancionados confirmar la estructura normativa de la
842
JAKOBS, Günther, “Sobre la teoría del Derecho penal del enemigo”, trad. POLAINO-
ORTS, Miguel, en JAKOBS, Günther / POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada. Formas de
combate mediante el Derecho penal, trad. POLAINO-ORTS, Miguel, Flores editor y distribuidor,
843
844
sigs.
300
sociedad y serle nuevamente fieles al Derecho, y los segundos son aquellos
ciudadanos que por el estatus en su comportamiento despliegan en la sociedad un
comportamiento peligroso y por ello se les combate normativamente en un estadio
previo a la materialización fáctica de un hecho penalmente relevante,
consecuentemente se le debe considerar como enemigo, tal es el caso de los
miembros de la organización criminal, que con su estatus de miembro generan un
peligro latente a la seguridad ciudadana como bien jurídico material del tipo penal
de organizaciones criminales.
Así pues, el Estado actúa de dos formas hacia los sujetos imputados, la
primera es aquella dirigida a los ciudadanos quienes han quebrantado una norma,
pero sin embargo, éste logra resarcir el daño social a través de dar nuevamente
seguridad cognitiva social, y el segundo va dirigido a aquellos sujetos que han
decidido destruir el ordenamiento jurídico. Por ello aquel que no puede procurar la
seguridad cognitiva suficiente por su comportamiento personal, no puede esperar ser
tratado como persona en Derecho845, y por lo tanto el Estado lo trata de manera
excepcional conminándolo a través de normas jurídicas excepcionales, que anuncian
peligros de daño futuros, y también por su permanencia delictiva, considerándolo
como un delito de estatus delictivo y la grave peligrosidad que conlleva si
permanencia en la sociedad.
Por lo demás, el Derecho penal del ciudadano va dirigido hacia aquellas

personas que han quebrantado la vigencia de la norma, y que conminados con una
pena deciden serle nuevamente fieles al Derecho, dando nuevamente una seguridad
cognitiva social, contrariamente con aquellos sujetos que han decidido ser una
peligro para la sociedad, a éstos el trato es excepcional, se trata de eliminar ese
peligro, aquellos no ofrecen ninguna garantía normativa, al contrario desestabilizan
845
301
el entorno social, vulnerando permanentemente la calidad de vida de los ciudadanos,
transgreden permanentemente la seguridad ciudadana en un Estado democrático de
Derecho y por ello deben ser tratados como enemigos.
C) El estadio previo a la lesión del bien jurídico tutelado en el

tipo penal de organización criminal
Inicialmente el Derecho penal tradicional es aquél donde se lesionan los

bienes jurídicos materiales protegidos por la norma y por tanto se sancionan los
delitos consumados, la consumación delictiva concede el grado máximo y habitual
de reacción frente el hecho punible846. Empero es ya insuficiente el arquetipo de la
lesión consumada en Derecho penal y es necesaria una protección en aquellos
supuestos donde germina una exaltada peligrosidad hacia la base misma de la
democracia de un país, así como de la seguridad ciudadana de un conglomerado
social como bien jurídico material protegido en la organización criminal, por ello las
nuevas técnicas legislativas política criminales se dirigen hacia la anticipación de la
tutela penal, así pues, al emerger situaciones de especial peligrosidad es cuando el
Derecho penal anticipa el momento o adelanta las barreras de punibilidad o de
protección jurídico penal847, por ello el delito de organización criminal es un
supuesto normativo de anticipación de las barreras de criminalización, en base a la
peligrosidad de las acciones emprendidas por los miembros de tal organización
criminal y que como ya lo mencionamos representan un ataque la seguridad
ciudadana como bien jurídico colectivo material848.
846
847
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, pág., 309.
848
CANCIO MELIÁ, Manuel, “El injusto de los delitos de organización: peligro y
significado”, en CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Delitos de organización,
B de F, Argentina, 2008, págs. 30 y 31. También CANCIO MELIÁ, Manuel, Los delitos de
terrorismo. Estructura típica e injusto, Reus, Madrid, España, 2010, pág. 97.
302
De manera que el modelo de anticipación de las barreras de criminalización a
un estadio previo a la lesión de un bien jurídico, es desde la perspectiva de las
infracciones que posteriormente se cometerán en el cerco de la organización, y por
ende se vislumbra una perspectiva de peligrosidad futura incrementada, y que es
combatida a través de la prevención excepcional, tipificando conductas previas a la
comisión del delito fin, por el potencial riesgo extraordinario que representa la
organización criminal849.
Por lo anterior a la organización criminal y a sus miembros no se les sanciona

por los delitos cuya comisión se espera que ejecuten, sino por la solo pertenencia a
al a organización con fines delictivos, por ello el estatus de miembro de la
organización criminal per se ya es un delito, por lo que su consumación queda
anticipadamente fáctica respecto del hecho punible del delito fin850.
En ese tenor la criminalización en el estadio previo a la lesión del bien

jurídico material tutelado lo podemos encontrar concisamente en el CPE y en la
LFDO respectivamente, así que con ello podemos afirmar que son formulaciones
típicas que se encuentran vigentes en el Derecho positivo tanto de España como de
México851, con ello podemos asegura que la organización criminal como descripción
lingüística del legislador, contempla la criminalización anticipada del potencial
peligro que conlleva ser parte de una organización criminal, que tiene como
vertiente final la comisión de delitos fin y que la propia organización conlleva a
generar un potencial peligro para la seguridad ciudadana.
849
CANCIO MELIÁ, Manuel, El injusto de los delitos de organización: peligro y
significado…, op. cit., 2008, págs. 53 y sigs. También CANCIO MELIÁ, Manuel, Los delitos de
terrorismo…, op. cit., 2010, pág. 11 y sigs.
850
JAKOBS, Günther, En los límites de la orientación jurídica: Derecho penal del
enemigo…, op. cit., 2013, págs. 21y 22.
851
Tan es así que en el caso mexicano se tuvo una última reforma el día dieciséis de junio
del año 2016.
303
Así pues, se considera a la organización criminal como un actor que
constituye un peligro para el bien jurídico material -seguridad ciudadana- y para el
bien jurídico genérico -la vigencia de la norma-, se considera a la organización
criminal como potencialmente fuente de peligro852, y que así lo es, en la actualidad
la organización criminal como fuente de peligro genera en la sociedad una
inseguridad persistente a tal grado que la sociedad no puede desarrollarse
plenamente como ciudadano en Derecho y se encuentra en un estado de zozobra
criminal, en espera de en que momento puede ser lacerado por los miembros de la
organización criminal. La tesis de la criminalización en el estadio previo se
establece funcionalmente en la última reforma contenida en la LFDO
específicamente en sus artículos 2º bis y 2º ter donde se establece la resolución de
concierto para cometer las conductas señaladas en el artículo 2º de la citada ley, así
como la participación intencional y activa de conductas que tengan como finalidad
alcanzar el fin delictivo853, con ello el legislador mexicano combate en una forma
muy temprana algún signo de peligro, por ello se considera al miembro de la
organización criminal en su calidad de estatus de miembro como un sujeto
potencialmente peligroso para los bienes de la víctima, que en el caso particular son
los ciudadanos en derecho854.
En tal caso la organización criminal de facto representa un peligro latente
para la sociedad, y que si bien en algún momento no han ejecutado los delitos fin, la
852
op. cit., 2002, págs. 392 y 393.
853
LFDO. Artículo 2o. bis.- Se impondrá hasta dos terceras partes de las penas previstas en
el artículo 4o. del presente instrumento a quienes resuelvan de concierto cometer las conductas
señaladas en el artículo 2o. de la presente Ley y acuerden los medios de llevar a cabo su
determinación.
Artículo 2o. ter.- También se sancionará con las penas contenidas en el artículo 4o. de esta
Ley a quien a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de una organización criminal,
participe intencional y activamente en sus actividades ilícitas u otras de distinta naturaleza cuando
conozca que con su participación contribuye al logro de la finalidad delictiva.
854
jurídico, op. cit., 2002, pág. 394.
304
sola conformación de la organización criminal supone una sublevación a la
seguridad ciudadana que merece de manera excepcional ser combatida855.
Con lo anterior, se criminaliza el estatus856 de miembro de la organización

criminal como un acto preparatorio para cometer a posteriori un delito fin,
consideramos que el delito de organización criminal es un delito de estatus, una
posición de pertenencia delictiva, la intervención delictiva se desarrolla en la propia
organización cuando se constituye de manera fáctica cuando de manera concertada y
coordinada se repartan tareas y funciones para cometer delitos fin. Bajo esta premisa
al ser la organización criminal un delito de peligro abstracto y consumado como acto
preparatorio857, la conducta peligrosa se haya consumado con la organización de
hecho, fáctica por tres o mas personas y que se criminaliza anticipadamente para
evitar la consumación de futuros delitos fin, por tanto la conducta incriminada por el
legislador como organización criminal, es en si misma, una preparación para
cometer delitos fin, y por ende el estatus de miembro perteneciente a la organización
criminal se considera como una fuente real de peligro, su conducta conlleva una
peligrosidad concreta, que es la de causar inseguridad ciudadana, y con ello deviene
ser considerada como no tolerable, con ello se criminaliza su estatus de miembro
855
POLAINO-ORTS, Miguel, “El Derecho penal del enemigo como garantía de la juridicidad
democrática estatal”, en JAKOBS, Günther / POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS,
Miguel, El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo, trad. POLAINO-ORTS,
856
Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ¿Pertenencia o intervención?..., op. cit., 2004, pág.
1088: “A la organización criminal la podemos considerar como un delito de estatus, es decir, no se
considera por la lesión o puesta en peligro del bien jurídico material, sino por la posesión de un
determinado estatus social”.
857
Vid. Capítulo VII, Iter criminis, la tentativa y desistimiento de la organización criminal:
1) la preparación “…Como lo dijimos, tradicionalmente los actos preparatorios se consideran como
irrelevantes para el Derecho penal, por consecuencia son impunes, toda vez que, se encuentran en al
ánimo interno del autor antes del comienzo de la ejecución, sin embargo, algunos actos
preparatorios pueden ser considerados como punibles por su propia estructura de preparación y por
razones de técnica legislativa, así podemos observar supuestos donde se anticipa las barreras de
punibilidad que consideran consumados actos preparatorio, es decir, en la actualidad existen actos
preparatorios considerados delito autónomos o consumados que son actos preparatorios para un
posterior delito…”, como es el caso de la organización criminal.
305
como ente perturbador per se del ámbito social858, JAKOBS la considera como “una
perturbación externa por la incalculabilidad de los posibles cursos de daños”859.
Se puede inferir que existe una peligrosidad latente y permanente ante la

organización criminal, dicha peligrosidad existe en el contexto del estatus de
permanencia de la actividad delictiva, del estatus de peligrosidad que genera la
constitución de la organización ilícita y que genera una fuente de peligro constante
por ello debe ser sitiada a través de normas de Derecho penal del enemigo, siendo el
comportamiento de los miembros de la organización criminal completamente
perturbadores, un comportamiento abstractamente peligroso860, por su estatus de
miembro y por ende se criminaliza en un estadio previo a la comisión de los delitos
fin.
A mayor abundamiento los miembros de la organización criminal al tomar la

decisión personalísima en su ámbito de libertad interna deciden agruparse de forma
permanente y reiterada para cometer delitos futuros, están siendo infieles al
Derecho, han decidido quebrantar una norma y crear de manera permanente un una
perturbación externa, poner en peligro en este caso la seguridad ciudadana, la
perturbación de la paz jurídica, “el menoscabo de la vigencia de la norma”861, así
pues, la organización criminal enuncia a la sociedad su estatus delictivo, no es
necesario que lo anuncie formalmente, la propia constitución fáctica de la
organización criminal ya comunica su peligrosidad cognitiva para la sociedad, por
ello el injusto penal de la organización criminal es un injusto permanente de
perturbación a la seguridad ciudadana, un injusto de estatus de pertenencia a la
858
859
op. cit., 2002, págs. 416.
860
op. cit., 2002, págs. 417.
861
op. cit., 2002, págs. 421.
306
agrupación delictiva y por ello se criminaliza en un estadio previo a la lesión de los
delitos fin, haciéndolo el legislador a través de Derecho penal de excepción862.
III.- Análisis funcional del Derecho penal del enemigo de la Ley

federal contra la delincuencia organizada en México
El Derecho penal del enemigo asociado a la delincuencia organizada se

encuentra reconocido en un ámbito desiderátum, respecto de cualquier otro delito en
el artículo dieciséis párrafo noveno de la CPEUM: “Por delincuencia organizada se
entiende una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en
forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia”863. Dado lo
anterior la relación existente entre el Derecho penal del enemigo y la CPEUM
legitima el ejercicio del principio de legalidad y del ejercicio de la potestad punitiva
por parte del Estado mexicano.
Como consecuencia de lo anterior la tendencia político-criminal del Estado

mexicano se ajusta a un modelo de Derecho penal del enemigo donde todo aquel
sujeto que sea participe de una organización criminal será privado de su calidad de
ciudadano y se desarrolla todo un sistema de tratamiento penal, procesal penal y
penitenciario de intervención estatal sobre individuos definidos como enemigos, la
CPEUM sienta las bases de un modelo de Derecho penal del enemigo como modelo
general de ejercicio de la potestad punitiva del Estado864.
862
863
Artículo 16 Párrafo noveno de la CPEUM.
864
Apud MAÑALICH, Juan Pablo, Pena y ciudadanía… op. cit., 2011, págs. 142 y sigs.
307
Por tal razón el Estado mexicano desarrollo un Derecho penal y procesal de
excepción, así pues, el sujeto imputado es considerado como un sujeto procesal865
con todas las garantías consagradas en la CPEUM y en el CNPP denominados como
Derechos del imputado866, sin embargo el legislador mexicano al considerar a la
delincuencia organizada un especial foco de peligro, y en sí, a sus miembros por su
estatus son considerados como individuos que ponen en peligro la base democrática
de un Estado, por ello legislan figuras de excepción para su investigación y
persecución, así como, para su imputación del hecho que la ley considera como
delito, creando figuras que en el Derecho penal del ciudadano se consideran
violatorios al debido proceso, y que al momento de legislarlas se consideran tanto
legales como legítimas, así encontramos que en México el siete de noviembre del
año de mil novecientos noventa y seis se expide la LFDO, que contempla figuras
procesales de el denominado Derecho penal del enemigo. En este sentido podemos
mencionar la prisión preventiva oficiosa867, la unidad especializada en la
investigación y procesamiento de la delincuencia organizada868, así como, la
intervención de la SHCP en auditorias a personas físicas y morales donde se
presuma que sus actividades comerciales están relacionadas con recursos de
procedencia ilícita869, también para la efectiva investigación de los delitos cometidos
por la delincuencia organizada se hará uso de investigaciones en cubierta con
agentes encubiertos dotándoles de una nueva identidad y documentos que los
865
CNPP, artículo 105 fracción III. El imputado. Los sujetos del procedimiento que tendrá
la calidad de parte en los procedimientos previstos en este Código, son el imputado y su defensor, el
Ministerio Público, la víctima u ofendido y su asesor jurídico.
866
CNPP, artículo 113.
867
LFDO, Artículo 3.- El delito de delincuencia organizada, así como los señalados en los
artículos 2o., 2o. Bis y 2o. Ter de esta Ley, ameritarán prisión preventiva oficiosa.
868
LFDO, Artículo 8o.- La Procuraduría General de la República deberá contar con una
unidad especializada en la investigación y procesamiento de delitos cometidos por personas que
formen parte de la delincuencia organizada, integrada por agentes del Ministerio Público de la
Federación, quienes tendrán bajo su mando y conducción a policías y peritos.
869
LFDO, Artículo 9o.- Cuando el Ministerio Público de la Federación investigue
actividades de miembros de la delincuencia organizada relacionadas con el delito de operaciones
con recursos de procedencia ilícita, deberá realizar su investigación en coordinación con la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
308
acredite870, además se contempla que dichos agentes en cubierta se tendrá bajo
reserva su identidad y se les asignara una clave numérica con extrema secrecía871,
también se contemplan figuras como el arraigo872, la intervención de
comunicaciones privadas873, el decomiso874, la protección de personas875 y la
870
LFDO, Artículo 11.- Para tal efecto, el Titular del Ministerio Público de la Federación o
el servidor público en quien éste delegue la facultad, podrá autorizar en términos de lo que
establezca el marco normativo aplicable, las operaciones encubiertas dirigidas a alcanzar los
objetivos señalados en el párrafo anterior.
Los agentes de las fuerzas del orden público que participen en dichas investigaciones, con
base en las circunstancias del caso, se les proporcionará una nueva identidad, dotándolos para tal
efecto de la documentación correspondiente.
871
LFDO, Artículo 11 Bis.- El Titular de la Unidad Especializada prevista en el artículo 8o.
podrá autorizar la reserva de la identidad de los agentes de las fuerzas del orden público que
participen en las operaciones encubiertas, así como de los que participen en la ejecución de órdenes
de aprehensión, detenciones en flagrancia y caso urgente, cateos relacionados con los delitos a que
se refiere esta Ley, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta el tipo de investigación,
imposibilitando que conste en la investigación respectiva su nombre, domicilio, así como cualquier
otro dato o circunstancia que pudiera servir para la identificación de los mismos.
En tales casos, se asignará una clave numérica, que sólo será del conocimiento del
Procurador General de la República, del Titular de la Unidad Especializada antes citada, del
Secretario de Gobernación y del servidor público a quien se asigne la clave.
En las etapas del procedimiento penal, el agente del Ministerio Público de la Federación y
la autoridad judicial citarán la clave numérica en lugar de los datos de identidad del agente. En todo
caso, el agente del Ministerio Público de la Federación acreditará ante la autoridad judicial el
acuerdo por el que se haya autorizado el otorgamiento de la clave numérica y que ésta corresponde
al servidor público respectivo, preservando la confidencialidad de los datos de identidad del agente.
En caso de que el servidor público, cuya identidad se encuentre reservada, tenga que intervenir
personalmente en diligencias de desahogo de pruebas, se podrá emplear cualquier procedimiento
que garantice la reserva de su identidad de manera integral.
872
LFDO, Artículo 12.- El Juez de control podrá decretar el arraigo, a solicitud del
Ministerio Público de la Federación, tratándose de los delitos previstos en esta Ley, siempre que sea
necesario para el éxito de la investigación, para la protección de personas, de bienes jurídicos o
cuando exista riesgo fundado de que el imputado se sustraiga de la acción de la justicia.
873
LFDO, Artículo 16.- Cuando en la investigación el Ministerio Público de la Federación
considere necesaria la intervención de comunicaciones privadas el Titular de la Procuraduría
General de la República o los servidores públicos en quienes se delegue la facultad podrán solicitar
al Juez federal de control competente, por cualquier medio, la autorización para practicar la
intervención, expresando el objeto y necesidad de la misma.
874
LFDO, Artículo 29.- Cuando existan indicios razonables, que hagan presumir
fundadamente que una persona forma parte de la delincuencia organizada, además del
aseguramiento previsto por el Código Nacional de Procedimientos Penales, el agente del Ministerio
Público de la Federación podrá dictar el aseguramiento de los bienes de dicha persona, así como de
aquéllos respecto de los cuales ésta se conduzca como dueño, quedando a cargo de sus tenedores
acreditar la procedencia legítima de dichos bienes, en cuyo caso ordenará el levantamiento de la
medida.
309
recompensa para el auxilio de la localización de miembros de la delincuencia
organizada876, por todo ello, nos encontramos con un Derecho penal de excepción,
donde el Estado abole derechos procesales al sistema de imputación penal por
considerar a los miembros de la delincuencia organizada como enemigos y tratar
normativamente de eliminar los potenciales riesgos que generan estas
organizaciones criminales.
Por lo anterior, podemos inferir que en México de ya, existen normas de

excepción en al ámbito de los actos preparatorios punibles, donde se contempla que
la preparación de un hecho delictivo se considera tan grave que perturba la
seguridad ciudadana y por ello debe ser sancionada dicha perturbación, como lo
considera la LFDO al tipificar en su artículo 2º, la organización de hecho de tres o
más personas para realizar , en forma permanente y reiterada conductas que tienen
como finalidad cometer delitos fin, y no solo eso sino también en su artículo 2º bis,
aquellos sujetos que han decidido de forma concertada cometer conductas delictivas
descritas en la referida ley y que acuerden los medios de llevar a cabo esa
determinación, a esto lo podemos denominar como el concierto previo para delinquir
y como la anticipación de la anticipación del estadio previo para delinquir. Pero no
todo termina aquí, los legisladores mexicanos en el artículo 2º ter, sancionan
aquellos sujetos que a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva de la
organización criminal participen intencional y activamente en esas actividades
ilícitas, y que con esa participación se alcance la actividad delictiva, lo que nos lleva
a a corroborar la funcionalidad del denominado Derecho penal del enemigo en
875
LFDO, Artículo 34.- La Procuraduría General de la República prestará apoyo y
protección suficientes a jueces, peritos, testigos, víctimas y demás personas, cuando por su
intervención en un procedimiento penal sobre delitos a que se refiere esta Ley, así se requiera.
876
LFDO, Artículo 37.- Cuando se gire orden de aprehensión en contra de un integrante de
la delincuencia organizada, la autoridad podrá ofrecer recompensa a quienes auxilien eficientemente
para su localización y aprehensión, en los términos y condiciones que, por acuerdo específico, el
Procurador General de la República determine.
310
México, donde las diferentes normas jurídicas se emiten como defensa frente a
riesgos futuros contemplados tanto en la ley adjetiva como procesal.
IV.- Legalidad y legitimidad constitucional del Derecho penal del

enemigo en México
En una Sociedad democrática, el acuerdo normativo se fija de acuerdo a la

política criminal de cada País, y cada ciudadano comparte una serie de obligaciones
y derechos que le asisten en su calidad de ciudadano-persona en Derecho,
desempeñan un rol social, este rol define la función social de cada sujeto; personas
en Derecho son aquellas que cumplen con sus obligaciones y disfrutan de sus
derechos como ciudadanos, para que ello suceda deben confiar cognitivamente en la
norma jurídica, lo cual significa que deben confiar legítimamente en que la Sociedad
a través de los cuerpos normativos de esa seguridad cognitiva a la sociedad, por ello
los legisladores plasman en los ordenamientos normativos las especificaciones de la
convivencia social, ello determina la legitimidad ciudadana de participar en la
expectativa social, que es el principio fundamental que regula el ejercicio de la
actividad punitiva del Estado. En sustento de esa función social las personas en
Derecho han de desempeñar su función social de acuerdo a su rol, los ciudadanos
son libres de adecuar su comportamiento a las normas o de contrariar el acuerdo
normativo. Entonces este acuerdo normativo de inicio se sustenta con la creación del
propio cuerpo normativo, al pasar por un proceso legislativo que de legalidad y
legitimidad a las leyes que rigen nuestro actuar en la sociedad.
En consecuencia el Estado a través de la técnica legislativa puede prohibir o

sancionar la conformación de alguna entidad peligrosa que perturbe a la sociedad y
con ello comunica a la sociedad a través de una expectativa cognitiva la concreción
de ese peligro que se combate a través de la norma, con ello guía a los ciudadanos a
que su comportamiento sea dirigido a valorar la norma y con ello la expectativa
311
normativa de garantizar la seguridad ciudadana877, con ello es el propio Estado quien
legitima el estado de excepción878, los legisladores son totalmente libres de tipificar
las conductas que ellos consideren como delictivas y que en el caso mexicano sólo
se tipifican en la LFDO sino también en la CPEUM en su artículo 16 párrafo
noveno879.
Así el Derecho penal se legitima a través de una auto descripción normativa

de la sociedad, de los criterios de identidad y principios de organización
fundamentales en el cuerpo normativo de una sociedad, por ende se garantiza la
seguridad cognitiva a través de la imputación de infracciones del Derecho880, por tal
razón las normas del Derecho penal del enemigo son legítimas, por tanto existen en
un Estado democrático de Derecho, leyes legitimadas por el legislador, ya que al ser
la delincuencia organizada una organización potencialmente peligrosa no puede
quedar impune, porque si se quedara, impediría el sano desarrollo de la personalidad
de los ciudadanos, ya no podrían estar seguros en la vida cotidiana, por esa y
muchas razones más, el legislador conviene sancionar dichos brotes de peligro881.
Por ello el Derecho penal, que ha sido el instrumento más autoritario del Estado,
lleva a cabo formas legales de exclusión social, con la finalidad de combatir o
neutralizar a aquél sujeto que pone en peligro a las bases mismas de la democracia y
877
Apud JAKOBS, Günther, “Estado de Derecho y combate de peligros: un esbozo”, trad.
POLAINO-ORTS, Miguel, en JAKOBS, Günther / POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada.
Formas de combate mediante el Derecho penal, trad. POLAINO-ORTS, Miguel, Flores editor y
distribuidor, México, 2013, págs. 33-38.
878
DONINI, Massino, “El Derecho penal frente al enemigo”, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel /
FARALDO CABANA Patricia, en CANCIO MELIÁ, Manuel / GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos,
Coordinadores, Derecho penal del enemigo. El discurso penal de exclusión, Vol. 1, B de F., Buenos
Aires Argentina, 2006, pág. 610.
879
CPEUM, artículo 16.- Por delincuencia organizada se entiende una organización de
hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos
de la ley de la materia.
880
MÜSSIG, Bernd, Derecho penal del enemigo: Concepto y fatídico presagio. Algunas
tesis…, op. cit., 2006, págs. 386 y sigs.
881
POLAINO-ORTS, Miguel, “Derecho penal del enemigo: ¿Qué es? ¿Existe? ¿Debe existir?
Por qué existe?”, en JAKOBS, Günther / POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, El
Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo, trad. POLAINO-ORTS, Miguel, Flores
editor y distribuidor, México, 2008, págs. 86 y sigs.
312
de la seguridad ciudadana, y siendo el Derecho penal parte del sistema jurídico,
recibe del mismo un apoyo cognitivo, en la medida de que se trate de la defensa de
riesgos perturbadores para la sociedad882.
Por lo que respecta al topos analizado –delincuencia organizada- el

ordenamiento normativo actúa legítimamente en contra de sujetos que emiten una
enemistad a la sociedad, como lo son los miembros de la delincuencia organizada,
toda vez que, ellos representan una amenaza contundente a la base misma de la
sociedad y de la seguridad ciudadana, porque con su actuación belicosa ponen en
peligro la seguridad ciudadana y por ello su combate a través de la LFDO, con ello
se legitima la actuación del Estado a través de normas de Derecho penal y procesal
de excepción, dichas leyes son legales porque son creadas a través de un proceso
legislativo que sustenta el principio de legalidad contemplado en el artículo 14 de la
CPEUM883.
A su vez la delincuencia organizada al ser una agrupación delictiva, deja de

tener las prerrogativas constitucionales como el ejercicio libre de asociación, queda
vedado el uso legítimo de sus derechos y se les restringe también sus derechos
fundamentales y todo ello por la desestabilidad social que produce la organización
criminal, por ello a la delincuencia organizada se le debe limitar sus derechos
constitucionales y procesales, además en el caso mexicano contemplan una ley
especial para su combate como lo es la LFDO que contempla la descripción típica de
la delincuencia organizada, el sistema procesal de excepción y la forma singular de
investigación de este delito, y todo ello porque a los miembros de la delincuencia
organizada se les ha comprobado fácticamente que su comportamiento ha de
882
MÜSSIG, Bernd, Derecho penal del enemigo: Concepto y fatídico presagio. Algunas
tesis…, op. cit., 2006, pág. 387.
883
CPEUM artículo 14 segundo párrafo.- Artículo 14. Nadie podrá ser privado de la libertad
o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales
previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y
conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.
313
desestabilizar el entorno social de convivencia ciudadana y por ello se le debe
combatir de manera excepcional, como enemigo. Respuesta a esto es la creación de
leyes dirigidas a enemigos como lo es la LFDO con ello se demuestra que para
México se ha comprobado que el uso de leyes excepcionales –leyes de Derecho
penal del enemigo- son legítimas y legales ya que previamente se ha comprobado
del peligro real e inminente que las organizaciones criminales han desatado en la
base misma de la democracia y ha impedido el desarrollo de proyecto personal de
los ciudadanos, lesionando la seguridad ciudadana como bien jurídico material
protegido del injusto típico de la delincuencia organizada884.
No obstante desde el punto de vista funcionalista, que es el que aquí se

defiende, el Derecho penal del enemigo como uso legítimo y legal soporta el trato
justo y respetuoso de los Derechos Humanos, no se trata de que el miembro de la
delincuencia organizada debe ser tratado con absoluta ausencia de garantías, con
beligerancia a su condición de persona, se trata como los Estados democráticos
consideran que hay que tratarlo –de manera excepcional- definitivamente se trata de
una respuesta legal vigente como Derecho positivo885, ante sujetos que, a través de
su conducta peligrosa pone en peligro las bases mismas del sistema social y de la
seguridad ciudadana.
De manera que, en un Estado democrático de Derecho las leyes expedidas

para punir hechos considerados como delitos, deben pasar por el proceso legislativo
de cada país, situación que acontece en España y México con la expedición de la LO
5/201 de fecha veintidós de junio y de la LFDO de fecha siete de noviembre de mil
novecientos noventa y seis, con ello el Estado legaliza y legitima las leyes de
combate a especiales fuentes de peligro como lo es la organización criminal, por ello
884
sigs.
885
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, Funcionalismo penal y autodeterminación personal…,
op. cit., 2013, págs. 45 y sigs.
314
las leyes de excepción proporcionan garantías no solo a los imputados como
miembros integrantes de la delincuencia organizada, sino también a las víctimas y a
la sociedad en general y por ello el “Derecho penal del enemigo en sentido
funcionalista únicamente tiene sentido en un contexto democrático”886.
En suma, el uso del Derecho penal del enemigo en un Estado democrático de

Derecho legitima el uso de leyes penales de excepción con pleno respeto a las
garantías constitucionales y Derechos Humanos, así lo contempla la CPEUM en su
artículo 16, párrafo noveno: “Por delincuencia organizada se entiende una
organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma
permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia”, con ello el Estado
mexicano legitima el uso del Derecho penal del enemigo en México, en el combate
contra delincuentes especialmente peligrosos y así de manera proporcional a su
peligrosidad se les sanciona, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales
de los ciudadanos en peligro887. Por lo que se puede deducir que es el legislador
quien define un Derecho penal de excepción, a partir del principio de legalidad que
legitima su pertinencia en el Estado mexicano.
Es legítimo contar en un país democrático con un Derecho penal de

peligrosidad orientado a imputar al actor y no solo al hecho como delito fin que va a
ejecutar, toda vez que, la solo presencia de la delincuencia organizada genera una
estatus de empresa delictiva formalizada mediante la comisión de delitos graves y
sistemáticos y con actividades profesionalmente concertadas, por ello el miembro de
la delincuencia organizada se convierte en “enemigo” del Estado, por su
886
887
POLAINO-ORTS, señala también que “la expresión Derecho penal del enemigo ni es una
contradicción en sus términos ni un oxímoron, sino que se trata de un conjunto de normas jurídicas
que, con un fin asegurativo y protector, combaten a un delincuente especialmente peligroso para
mantener el Estado de Derecho”. POLAINO ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit.,
2009, pág. 605.
315
comportamiento de vida que es contraria a los valores fundamentales de la
convivencia social y con ello su peculiar estatus de peligrosidad y agresividad
pública y con este tipo de sujetos organizados se convierte en la forma de
criminalidad más temible para la seguridad ciudadana888.
En tal caso, la delincuencia organizada adquiere una dimensión distinta de

intervención del Derecho penal, que legitima un tratamiento diferente de otro tipo de
organizaciones delictivas, toda vez que le contenido organizativo intervención
delictiva afecta significativamente la conducta criminal del sujeto imputado.
En consecuencia, el Derecho penal del enemigo en sentido funcionalista es el

conjunto de leyes de excepción que combaten funcionalmente delitos especialmente
peligrosos como lo es la delincuencia organizada, que con su constitución fáctica se
oponen a las bases mismas de la democracia y de la seguridad ciudadana y con ello
de modo jurídico combatir a los miembros de la delincuencia organizada como
delincuentes potencialmente peligrosos dentro del Estado de Derecho889.
V.- Análisis funcional del Derecho penal del enemigo en la

reforma de la Ley Orgánica 5/2010, sobre el artículo 570 bis
de organizaciones criminales en España
Los delitos de organizaciones criminales son aquellos que se configuran a

través de una agrupación de tres o más personas con el fin de cometer delitos,
posterior a su agrupación de facto, y dicha organización de facto se conforma
idóneamente delictiva, cuya permanencia como miembro de la organización
criminal se denomina un delito de estatus, ya que se les sanciona a los miembros por
888
Apud DONINI, Massino, El Derecho penal frente al enemigo…, op. cit., 2006, págs. 649
y sigs.
889
sigs.
316
el simple hecho de pertenecer a la organización criminal, de tener el estatus de
miembro.
De manera que el delito de organizaciones criminales contemplado en el

artículo 570 bis del CPE, introducido en la LO 5/2010 de fecha veintidós de junio
del año dos mil diez, contempla una vertiente política criminal sobre los delitos
cometidos por varias personas y que todas ellas tiene un fin común de cometerlos,
dicha reforma manifiesta que por la plena incapacidad del delito de asociación
ilícita, es necesario redireccionarla sobre un nuevo topos legislativo las
organizaciones y grupos criminales, que tiene una naturaleza originaria e
intrínsecamente delictiva, con presencia fáctica en el mundo delictivo. Su
tipificación se encuentra en el marco de los delitos contra el orden público, toda vez
que, para el legislador español las organizaciones criminales atentan directamente
contra la base misma de la democracia, ya que la presencia de dichas organizaciones
elevan su potencialidad lesiva de distintas conductas delictivas llevadas a cabo en el
seno de dichas organización, y que dichos comportamientos general un plus de
peligrosidad criminal, a diferencia de cualquier otro tipo de delincuencia, con ello el
artículo 570 bis específicamente tipifica comportamientos elementales de
constitución, dirección y coordinación, distinguiéndose según se trate de de cometer
delitos graves u otras infracciones criminales, y posteriormente señalan actividades
de participación o cooperación, así como agravaciones específicas en función de las
características de la organización y el tipo de delito fin cometido890.
En este apartado nos referiremos al análisis funcional del delito de

organizaciones criminales, descrito en el artículo 570 bis del CPE, donde podemos
observar que dicho tipo penal se conforma de dos vertientes político criminales por
un lado el elemento asociativo -el concierto de por lo menos tres personas para
890
https://www.boe.es/boe/dias/2010/06/23/pdfs/BOE-A-2010-9953.pdf, fecha de consulta
6 de marzo de 2016.
317
agruparse de manera permanente- y el otro elemento subjetivo, correspondiente a la
comisión futura de delitos fin bajo el seno de la organización delictiva, por ello el
simple concierto para delinquir ya genera de facto una desestabilidad presente y
futura por la conformación de hecho criminal, y con ello pone en peligro la
seguridad ciudadana, con ello la propia organización criminal constituye un sistema
asocial y constituido como un sistema de injusto, un sistema penalmente antijurídico
y disfuncional respecto a la estructura social, por ello los aportes de los miembros de
las organizaciones criminales son vistos por el legislador español como un foco de
peligro hacia los ciudadanos españoles891.
Como se demuestra en el presente análisis el legislador español contempla en

al reforma en estudio características funcionales del denominado Derecho penal del
enemigo, como señala el mencionado artículo 570 bis se sanciona a la organización
criminal cuando más de dos personas se reúnen con la finalidad de cometer
posteriormente delitos y perpetrar reiteradamente faltas, el injusto sistémico queda
acreditado, consumado en el mismo momento en que se conciertan con el fin de
cometer delitos ulteriores a la organización de facto, sin esperar que cometan el
delito fin y con ello el legislador español considera necesariamente sancionar a la
organización criminal de manera anticipada, advirtiéndose una característica
esencial del denominado Derecho penal del enemigo que es el adelantamiento de la
punibilidad a un momento anterior a la lesión del bien jurídico material tutelado de
los delitos fin.
Encontramos otra característica funcional del Derecho penal del enemigo, el
891
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, “Organizaciones y grupos criminales”, en JAKOBS,
Günther / POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada. Formas de combate mediante el
Derecho penal, trad. POLAINO-ORTS, Miguel, Flores editores, México, 2013, págs. 155 y sigs.
También POLAINO-ORTS, Miguel, “Organizaciones y grupos criminales: Nuevos perfiles de su
combate penal”, en JAKOBS, Günther / POLAINO NAVARRETE, Miguel / POLAINO-ORTS, Miguel, El
Derecho penal ante la criminalidad del núcleo duro: Una respuesta desde el Estado de Derecho,
trad. POLAINO-ORTS, Miguel, Contexto, Resistencia, Chaco, 2011, págs. 79-102.
318
debilitamiento o eliminación de garantías procesales como lo por ejemplo la
ampliación de los plazos usuales de prisión preventiva o de acceso a beneficios
penitenciarios, que ponen de manifiesto la lucha contra determinadas formas de
criminalidad como lo es la organización criminal, también la penalidad agravada por
la conducta anticipada a la comisión del delito fin, por ejemplo: “las penas previstas
en el numeral anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización; a)
esté formada por un elevado número de personas; b) disponga de armas o
instrumentos peligrosos; disponga de medios tecnológicos avanzados de
comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos
para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables. Si
concurren dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas de grado
superior, además se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente
previstas en este artículo si los delitos fueran contra la vida o la integridad de las
personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de eres
humanos”892, por lo que podemos advertir que el delito de organizaciones criminales
establecido en el numeral señalado constituye un modelo del Derecho penal del
enemigo, donde se combate de manera asegurativa y proporcional la peligrosidad de
los miembros de dicha organización como sujetos especialmente peligrosos que
contraviene las bases mismas de la democracia y por supuesto de la seguridad
ciudadana.
Podemos advertir que desde el punto de vista funcional el tipo penal de

organizaciones criminales contempla las siguientes características, de acuerdo al
párrafo segundo del numeral en estudio: a) que para efectos del CPE se entiende por
organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter
estable o por tiempo indefinido893, encontramos un elemento cuantitativo y
892
893
319
temporal; b) que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o
funciones894, vislumbramos el reparto sobre la ejecución de tareas y funciones como
elemento instrumental, una distribución de roles de intervención delictivos, lo que
podrá acontecer en una estructura jerarquizada en el denominado pactum scoeleris;
c) con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada
de faltas895, hallamos la finalidad delictiva, como elemento subjetivo del injusto, con
ello no es necesaria la producción del delito fin, ni al menos el inicio de la ejecución,
para acreditar el delito de organizaciones criminales basta la finalidad comisiva, así
no se sanciona los delitos cometidos por la organización sino que la organización
per se es un delito.
También advertimos que en el primer párrafo del citado artículo encontramos

el tipo básico de organizaciones criminales en función del determinado rol delictivo
que desempeñe cada miembro de la organización criminal: “1. Quienes
promovieran, constituyeran, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización
criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla
tuviera por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión
de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la
organización, formaren parte de ella o cooperen económicamente o de cualquier otro
modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si
tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres
años en los demás casos896, como podemos ver de manera funcional el legislador
español prevé varios niveles de imputación penal, un primer nivel de mayor
responsabilidad donde señala a los líderes de la organización como lo son los
promotores, constituidores, organizadores, coordinadores y directores de dicha
894
895
896
320
organización criminal, una imputación de acuerdo a su rol de jerarquía, sin embargo
nos encontramos, como lo es también en México, con la anticipación de la
anticipación de las barreras de punibilidad en el verbo rector de promotor de la
organización criminal, nos topamos que en este supuesto la organización criminal
aun no existe, el sujeto actúa previo a la constitución fáctica de la organización al
promoverla, y los restantes casos son ya posterior a la constitución de la
organización897, con esto podemos inferir que el legislador español considera a los
participes de la organización criminal como sujetos portadores de una peligrosidad
lesiva que esta fehacientemente comprobada, una constitución de una organización
socialmente perturbadora y lesiva de la seguridad ciudadana y con ello sancionar a
los lideres de dichas organizaciones criminales, por ello el Derecho penal de
excepción es un instrumento legislativo para el mantenimiento del Estado de
Derecho.
Adicionalmente se muestra en el CPE en el artículo 570 bis en estudio

modalidades de tipos agravados como lo describe el artículo en comento en el punto
2: “Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior
cuando la organización: a) esté formada por un elevado número de personas, b)
disponga de armas o instrumentos peligrosos, c) disponga de medios tecnológicos
avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten
especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los
culpables. Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las
penas superiores en grado”898, de lo anterior podemos observar que nos encontramos
en primer término una macro organización compuesta por un elevado número de
personas, lo cual genera una incertidumbre de imputación agravada ya que no
897
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, Organizaciones y grupos criminales…, op. cit., 2013,
págs. 164 y sigs. También, POLAINO-ORTS, Miguel, “Criminalidad organizada: El combate penal de
las organizaciones y de los grupos criminales”, en JAKOBS, Günther / POLAINO-ORTS, Miguel,
Persona y enemigo. Teoría y práctica del Derecho penal del enemigo, trads. POLAINO-ORTS,
Miguel, Ara editores, Perú, 2011, págs. 65 y sigs.
898
Artículo 570 bis 2. CPE
321
menciona ni especifica el número mínimo ni máximo para imputar un número
elevado de personas, sin importar la peligrosidad que representa dicha agravación ya
que el legislador español solo considera como más lesiva la conducta a través de un
número elevado de personas sin importar su grado de peligrosidad, vrg., una
organización de 100 jóvenes con intenciones de robar combustible derivado de
hidrocarburos, como la gasolina y que no tienen un plan idóneo para perpetrarlo, se
considera más lesivo de aquel grupo de cuatro secuestradores que atentan en contra
de un prominente empresario y que dicho de paso el modo de presionar a la familia
para obtener el rescate es cortarle la lengua al secuestrado. Del mismo modo, cuando
la organización disponga de armas o instrumentos peligrosos, denota la disposición
por parte de la organización criminal de objetos que suponen peligro, de manera que
resulta que dicha organización criminal es un ente con mayor peligrosidad social, y
con ello se tendría una agravación por al tenencia ilícito de armas o instrumentos
peligrosos. A su vez cuando la organización disponga de medios tecnológicos
avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten
especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos fin, con ello podemos
vislumbrar un cualidad específica de cualquier tipo de tecnología o transporte que
genera una agravación por la peligrosidad que genera estos adelantos científicos y de
transporte para la finalidad delictiva de la organización899.
Por ultimo, el multicitado artículo en estudio anuncia un tipo ultra agravado

que se de en contra de determinados bienes jurídicos personalísimos, señala en su
punto 3. de dicho artículo: “Se impondrán en su mitad superior las penas
respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueran contra la vida o la
integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de
seres humanos”900, con ello percibimos que de lo transcrito con antelación nos
encontramos de manera paradigmática con un cimiento propio del Derecho penal del
899
págs. 173 y sigs.
900
Artículo 570 bis 3. CPE.
322
enemigo, que el delito fin que comete la organización criminal es inminentemente
generador de desestabilidad social y de mayor inseguridad ciudadana y por ello
habrá de combatirle de manera excepcional, con ello la agravación de la sanción
desde el punto de vista funcional tiene sentido cuando la organización criminal es
ciertamente peligrosa, cuando se constata fehacientemente la realidad fáctica del
peligro creado901.
VI.- La organización criminal como fenómeno de criminalidad

bajo la prospectiva del Derecho penal del enemigo
El estudio en la dogmática penal sobre el hecho imputable a sido a través de

la figura del autor individual, el análisis sistemático de imputación penal se analiza
desde la arista de la autoría individual, sin embargo, en el topos que nos ocupa nos
encontramos con el supuesto de la autoría y participación colectiva, donde varios
sujetos realizan un mismo hecho, que en el caso que nos irrumpe es la reunión de
varios sujetos –tres o más- para que de acuerdo a determinadas tareas y funciones
concierten en cometer delitos futuros, y por esta circunstancia ellos –los miembros
de la organización criminal- serán sancionados de manera individual de acuerdo a su
rol de intervención delictiva, en función de su aporte a la actividad criminal y a la
infracción de su rol, por ello la característica principal de la organización criminal es
la de la participación delictiva grupal902.
901
págs. 177 y sigs.
902
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, “Criminalidad organizada: fundamentos dogmáticos y
límites normativos (con referencia a la Ley Federal mexicana contra la delincuencia organizada)”,
en JAKOBS, Günther / POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada. Formas de combate
mediante el Derecho penal, trad. POLAINO-ORTS, Miguel, Flores editores, México, 2013, págs. 71 y
sigs.
323
Así pues, sin lugar a dudas el Derecho penal del enemigo o como lo hemos
expresado en el cuerpo del presente capítulo Derecho penal de excepción903, es un
instrumento jurídico de verdadero análisis dogmático, dado que se encuentra
establecido en la legislación penal, en el Derecho positivo vigente de España y
México, que hace énfasis en delitos de alto impacto social, que debe repercutir en
implicaciones de la política criminal de un Estado democrático de Derecho, como lo
es España y México, con ello es importante analizar el fenómeno de la criminalidad
organizada y las repercusiones fenomenológicas desarrolladas en la actualidad. Por
eso el Derecho penal del enemigo infiere un instrumento legislativo para referir un
determinado comportamiento criminal organizado de gran relevancia política
criminal904.
Para CANCIO MELÍA y SILVA SÁNCHEZ905, las figuras del Derecho penal han
desarrollado una metamorfosis en su configuración, especialmente en un Derecho
penal del hecho, donde para éstos autores el Derecho penal sufre una “expansión”
desarrollando tipos penales excepcionales, tutelando bienes jurídicos supra
903
En Italia, Massimo DONINI, lo ha conceptualizado como un Derecho penal de lucha: “ El
Derecho penal de lucha respecto a tales fenómenos resulta así un derecho temporal, tanto más si se
configura como Derecho ““excepcional””, incluso si no todo Derecho penal de excepción ve en sus
destinatarios a enemigos”…, “…El Derecho penal que disciplina estos sectores es eminentemente
un Derecho penal de lucha, es un instrumento dinámico en la manos no sólo de los fiscales, sino
también de los jueces; se pide al juez contemporáneamente que implemente un programa de lucha
en el presente y para el futuro, y que emita un dictum imparcial sobre violaciones procesales.
DONINI, Massino, El Derecho penal frente al enemigo…, op. cit., 2006, págs. 616 y 624, donde
también lo denomina Derecho penal de la emergencia: “Un sector donde es más marcada la función
del Derecho penal en vista de la lucha contra un *enemigo* es seguramente el de la criminalidad
organizada, profesional, o bien de tipo mafiosos y terrorista. A nivel internacional, y no sólo
nacional, éste es un campo que ve la convergencia del esfuerzo de los Estados y organizaciones
políticas en una verdadera y propia lucha contra este tipo de fenómenos. Las formas más
reconocidas y puras del Derecho penal de la emergencia, en Italia, desde los años setenta hasta hoy,
se colocan exactamente en esta área de intervención”, DONINI, Massino, El Derecho penal frente al
enemigo…, op. cit., 2006, pág. 623.
904
Apud CANCIO MELIÁ, Manuel, “De nuevo: ¿Derecho penal del enemigo?”, en JAKOBS,
Günther / CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, 2ª edic., Thompson Civitas,
905
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales, 3ª edic., ampliada, B de F, Argentina, 2011.
324
personales, como lo es la seguridad ciudadana, y como también ya lo hemos
analizado una criminalización en un estadio previo a la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos como lo es la organización criminal, donde se sanciona la sólo
permanencia delictiva, por lo que consideramos que es un delito de estatus, y que
dicho estatus genera un “Derecho penal del riesgo906”. Por lo que el fenómeno
criminológico de la organización criminal en la actualidad se analiza bajo esta
perspectiva por tres vías diversas: a) mediante la tipificación del delito de
organización criminal, b) mediante la agravación del elemento organización, que
como delito de estatus añade una especial peligrosidad en su conformación para la
seguridad ciudadana y c) mediante la pertenencia a la propia organización
criminal907, con lo que podemos confirmar que desde esta dimensión también denota
un Derecho penal de excepción.
Por eso el legislador al considerar a la organización criminal como un ente

desestabilizador de la sociedad y de la seguridad ciudadana cuya peligrosidad afecta
el sano desarrollo de la personalidad de los ciudadanos, la combate a través de su
tipificación por crear un verdadero riesgo fáctico e inminente, por ello es
indispensable controlar ese riesgo, ya que si no se hiciera se limitaría a los
ciudadanos respetuosos del acuerdo normativo desarrollar su personalidad sin temor
a que se vean afectados sus derechos, por ello con la peligrosidad no se dialoga908,
por su estatus cognitivo y por esas causas se le neutraliza o reduce su permanencia
social. Por consiguiente el legislador a través del tipo penal decide imputar a
906
CANCIO MELIÁ, Manuel, De nuevo: ¿Derecho penal del enemigo?, op. cit., 2006, pág.
92. Vid. también COLINA RAMÍREZ, Edgar Iván, Sobre la legitimación del Derecho penal del
riesgo, Bosch penal, España, 2014.
907
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María “La intervención a través de la organización, ¿Una forma
moderna de participación en el delito?”, en CANCIO MELIÁ, Manuel / SILVA SÁNCHEZ, Jesús María,
Delitos de organización, B de F, Argentina, 2008, págs. 87 y 88.
908
DONINI, Massino, El Derecho penal frente al enemigo…, op. cit., 2006, pág. 617.
325
aquellos sujetos que han decidido mantener el estatus de miembro o de pertenencia a
la organización delictiva909.
El Derecho penal de excepción genera un riesgo latente en el desarrollo diario

de la sociedad, por ello a la organización criminal se le combate legislativamente a
través de normas penales excepcionales, el caso de España a través del CPE en su
artículo 570 bis y en el caso mexicano con la LFDO, donde se constatan tres
elementos esenciales del Derecho penal del enemigo: a) el adelantamiento de las
barreras de punición, se sanciona como lo hemos apuntado, un hecho futuro, al
momento de que los miembros de la organización criminal han decidido agruparse
de manera permanente, tienen como finalidad cometer en un futuro delitos fin, con
ello se adelanta las barreras de punición y se sanciona el simple hecho de
permanencia, es decir, el estatus de miembro de la organización criminal, y no solo
se queda así la amenaza punitiva, sino en el caso mexicano con la última reforma
legislativa910 se sanciona el concierto previo para delinquir, con ello se constata un
adelantamiento del adelantamiento de la punición penal911; b) el aumento
desmesurado de las penas, que en el caso de la organización criminal señala penas
hasta de 60 años de prisión en el caso mexicano, además de la pena señalada en la
comisión del delito fin, y; c) las garantías procesales son menguadas e incluso
suprimidas912, como lo es específicamente el caso de la organización criminal, de los
909
sigs.
910
LFDO última reforma publicada el dieciséis de junio del año dos mil dieciséis donde se
adiciona el articulo 2º Bis: “a quienes resuelvan de concierto cometer las conductas señaladas en el
artículo 2º de la presente ley y acuerden los medios de llevar a cabo su determinación”.
911
En este sentido FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo J, El Derecho penal del enemigo y el Estado
democrático de derecho, op. cit., 2006, pág. 834: “…, un amplio adelantamiento de la intervención
del Derecho penal, falta de una reducción de la pena proporcional de dicho adelantamiento,
existencia de leyes procesales específicas…, a ello habría que sumar una cierta exasperación
punitiva en todos aquellos delitos en los cuales lo que más pesa es la prevención de la delincuencia
organizada o la lucha contra ésta”.
912
Apud CANCIO MELIÁ, Manuel, De nuevo: ¿Derecho penal del enemigo?, op. cit., 2006,
págs. 110 y sigs. En el mismo sentido, POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo: ¿Qué
es? ¿Existe? ¿Debe existir? Por qué existe?..., op. cit., 2008, págs. 64 y 65.
326
cuales ya se han analizado en los tópicos supra esgrimidos. De ahí que la
organización criminal es considerado un modelo ejemplar del Derecho penal del
enemigo, por lo tanto, el Derecho penal del enemigo fácticamente existe como parte
de un Derecho penal de excepción913.
Con lo esgrimo con anterioridad podemos observara que el Derecho penal

del enemigo en lo referente a la organización criminal, de fondo plantea que los
miembros de dicha organización se les imputa porque encierran una peligrosidad
criminal potencialmente peligrosa y con ello trata de prevenir hechos futuros,
reconociendo la prevención especial con efectos netamente preventivos-especiales
de aseguramiento de sanciones excepcionales a los miembros de la organización
criminal, por su estatus permanente de foco de peligro, con ello se trata de la
inocuización del enemigo, el miembro de la organización criminal afecta con mayor
severidad la seguridad cognitiva de la norma y por ello es necesario acometer con un
Derecho penal de excepción, ya que de manera permanente genera una inseguridad
cognitiva y se espera que en el futuro siga siendo enemigo, por ello el Derecho penal
de excepción trata inocuizar al miembro de la organización criminal para que en un
futuro no mantenga su estatus de miembro y por consiguiente no cometa delitos fin
y con ello garantizar la prevención de delitos, tanto de pertenencia, así como los
delitos fin914.
De esta manera, a la organización criminal se le combate con un Derecho

penal de excepción, por considerar a sus miembros y a la propia organización como
un ente peligroso, el miembro de la organización criminal es un autor peligroso por
que se organiza contra el Estado y la ciudadanía, conformando organizaciones
913
pág. 126; POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo: ¿Qué es? ¿Existe? ¿Debe existir?
Por qué existe?..., op. cit., 2008, págs. 65 uy sigs.
914
Apud FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo J, El Derecho penal del enemigo y el Estado
democrático de Derecho, op. cit., 2006, págs. 821 y sigs.
327
criminales estables915, consideradas como un fuente potencial de peligros para la
seguridad ciudadana y el estatus de ciudadano, por ello el Estado a través de la
política criminal legislativa genera una amenaza punitiva con el fin de contrarrestar
y excluir dicho foco de peligro. Bajo esa tesitura consideramos a la organización
criminal como un delito de estatus, al miembro de la organización criminal se le
demoniza por el simple hecho de su permanencia activa imputable a la organización
criminal, por ello a los miembros nos le conmina por cometer el delito fin, sino por
su pertenencia a la organización criminal, no se le imputa el hecho cometido –delito
fin- sino el estatus de miembro, en consecuencia nos encontramos con un Derecho
penal de autor916, donde el etiquetamiento de peligroso prevalece frente al “hecho”
cometido917. Esto es, cuando un sujeto ya no proporciona garantía cognitiva alguna a
su personalidad, el combate contra el delito va acorde al combate del delincuente,
sancionando a este sujeto no por el hecho penalmente relevante sino se sanciona por
el hecho de pertenencia y participación en la organización criminal918.
Se ha señalado que primeramente se debe constatar el hecho penalmente

relevante y posteriormente etiquetar al imputado como autor, pues lo que en general
interesa sustancialmente al Derecho penal , si bien hay supuestos en que le interesa
el estatus de miembro que tiene el sujeto penalmente peligroso, en una organización
915
Apud DONINI, Massino, El Derecho penal frente al enemigo…, op. cit., 2006, pág. 624.
916
CANCIO MELIÁ, Manuel, De nuevo: ¿Derecho penal del enemigo?,op. cit., 2006, pág.,
128: “el Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal del hecho, sino de autor”. En el mismo
sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo J, El Derecho penal del enemigo y el Estado democrático de
derecho, op. cit., 2006, pág. 818: “la dicotomía entre ciudadanos y enemigos platea serios
problemas de compatibilidad con el principio del hecho como concepto básico de un Derecho de
penas propias de un Estado de Derecho, inclinándose más bien hacia un Derecho penal de autor,
aunque no se puede negar que se trata de un Derecho penal de autor de características distintas a los
modelos que conocíamos hasta ahora”.
917
DONINI, Massino, El Derecho penal frente al enemigo…, op. cit., 2006, pág. 651.
918
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La intervención a través de la organización…, op. cit.,
2008, págs. 93 y 94.
328
que tiene por finalidad cometer delitos trasgrediendo a priori el pacto social y
lesionan sustancialmente la seguridad ciudadana919.
Al ser la organización criminal un delito de permanencia en la

configuración de un estatus delictivo, no reside en la comisión de conductas de
resultado material, sino en la posesión de un estatus social, un estatus criminal920, el
Ius puniendi imputa a los miembros de la organización criminal cuando de forma
concertada y coordinada tres o más personas con carácter estable, permanente,
reiterada o por tiempo indefinido se reparten tareas y funciones con la finalidad de
cometer delitos, la ley por este simpe hecho de agrupación les imputa su
comportamiento de pertenencia delictiva, pudiendo entenderse que estamos en
presencia de un Derecho penal de autor, por la categoría del sujeto imputado como
miembro de la organización criminal921.
No obstante, no se puede prescindir tampoco en los delitos de estattus del

principio del hecho, toda vez que se sanciona a la organización criminal por su mera
existencia, es decir, por el hecho fáctico de su conformación en la vida social, y la
conformación de la organización criminal constituye ya un hecho objetivo con
carácter delictivo de pertenencia y asociación con fines ilícitos, y así, siendo la
organización criminal una agrupación asocial, un sistema de injusto que
desestabiliza a la estructura social, todo sujeto que se integre en la estructura
organizativa de la misma está asumiendo su participación delictia en un hecho
generador de peligro922.
919
Apud DONINI, Massino, El Derecho penal frente al enemigo…, op. cit., 2006, págs. 652
y sigs.
920
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ¿Pertenencia o intervención?..., op. cit., 2004, pág. 1088.
921
págs., 137 y sigs.
922
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada…, op. cit., 2013, pág. 125.
329
La conducta del miembro de la organización criminal es eminentemente
objetiva, dada la incorporación a la propia organización, un comportamiento de
pertenencia, un elemento de reunión con otros sujetos miembros de la misma
organización delictiva, y que genera el elemento objetivo del tipo, el elemento
fáctico del hecho penalmente relevante, y por otro lado la conducta del miembro de
la organización contiene un elemento subjetivo del injusto que es el fin delictivo,
dado que los mismos se reúnen para concertar futuros delitos fin y con ello
materializar el peligro inminente de su conformación delictiva, razón por la que la
existencia misma de la organización criminal genera una desestabilización social, un
estado de zozobra que impide a los ciudadanos desarrollar con un mínimo de
seguridad su personalidad en Derecho, por ello se combate anticipadamente la
reunión de sujetos con fines delictivos923.
En vista de lo anterior, la organización criminal, analizada bajo la perspectiva

del Derecho penal del enemigo, advierte comportamientos delictivos que afectan
gravemente a la base de la sociedad y al sano desarrollo de la personalidad del
ciudadano, quebrantando las normas jurídicas esenciales para el mantenimiento de la
seguridad ciudadana, por lo que la organización criminal, tanto en España como en
México, existe fácticamente, causando detrimentos a la sociedad, amenazando no
sólo a la sociedad en general, sino al propio Estado democrático de Derecho. Por
eso, el Estado decide a través de su ordenamiento jurídico a quien o quienes se les
aplica ese Derecho penal de excepción, para el mantenimiento de la seguridad
ciudadana. Y con ello el Estado acepta, da legalidad y legitima924 ese denominado
Derecho penal de excepción.
923
POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada…, op. cit., 2013, págs. 125 y sigs.
924
En el caso de español la LO 5/2010 de fecha 23 de junio de 2010 contempla la
tipificación del tipo penal de organizaciones criminales en al artículo 570 bis del CPE, donde se
pondera el principio de legalidad; “nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia”, para el caso
mexicano la CPEUM en su artículo 14 señala el principio de legalidad: “Nadie podrá ser privado de
la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
330
VII.- La organización como estatus
De entrada, en la actualidad ha venido un sucesivo desánimo por la

realización de hechos punibles por parte del autor individual, que rige
tradicionalmente el modelo sistemático de imputación penal, con ello ha comenzado
un nuevo modelo de participación delictiva conformándose un injusto de
organización925, así el modelo de atribución de responsabilidad y participación de
miembros de organizaciones criminales ha de desarrollarse desde una arista jurídico-
penal, así podemos afirmar que la organización criminal es un sistema antijurídico,
un sistema social donde las relaciones entre los elementos del sistema (miembros de
la organización criminal) se hallan funcionalmente organizados para obtener fines
delictivos926, por ello la imputación al injusto individual se añade el injusto al
sistema o injusto sistémico -un sistema antisocial- que plantea LAMPE. Los sistemas
de injusto para este autor se dan en cuatro formas diferentes: “a) como unión de
personas criminales, dirigidas a un fin; b) como agrupación criminalmente
constituida; c) como empresa económica con tendencia criminal, y; d) como Estado
o institución estatal criminalmente pervertida”927, así podemos identificar
fehacientemente que la organización criminal debe ser considerada como un sistema
procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho”. Además la CPEUM va
más allá al establecer en su artículo 16 párrafo 9º la descripción legal de delincuencia organizada:
“Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más personas, para
cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia”.
Igualmente el siete de noviembre del año 1996 se expide la LFDO donde en su artículo 2º se
establece el tipo penal de delincuencia organizada: “Cuando tres o más personas se organicen de
hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen
como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionados por ese
solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada”.
925
Vid. “Injusto del Sistema y sistemas de injusto”, LAMPE, Ernst-Joachim, La dogmática
jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo, trads. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos /
ORCE, Guillermo / POLAINO-ORTS, Miguel, Editora jurídica Grijley, Perú, 2003.
926
2008, pág. 94.
927
LAMPE, Ernst-Joachim, Injusto del Sistema y sistemas de injusto…, op. cit., 2003, pág.
97.
331
de injusto, con ello los miembros de la organización criminal han desarrollado un
sistema organizado de responsabilidad en deterioro de la sociedad y específicamente
de la seguridad ciudadana, con ello la agrupación colectiva puede generar un peligro
para la persona en su calidad de ciudadano, por ello la organización criminal como
sistema de injusto proporciona subjetivamente una posición adversaria a la
seguridad ciudadana que genera desestabilización social, por la agrupación sistémica
de la misma. Por ello al organización sistémica organizada resulta especialmente
peligrosa y merecedora de regulación en un Estado democrático de Derecho, por
ello el Estado ha proporcionado sendas normas especiales para su combate
excepcional928, por lo tanto la organización criminal conforma un injusto por su
mera existencia -la organización como estatus- sin que se tenga la necesidad de
manifestar conducta alguna, y como resultado concibe un estado de cosas
antijurídico en un sistema organizado con carácter asocial per se constitutiva de
ilícito929.
Por ello, las contribuciones de los miembros de la organización criminal sólo

tiene sentido penalmente relevante cuando se presente su finalidad criminal y su
organización funcional, por ello en la organización criminal cobra especial
importancia el hecho de carácter sistémico de la participación funcional al hecho
punible. Así pues, el carácter de sistema se da cuando los miembros de la
organización criminal están organizados para un fin asocial, este fin asocial es es la
configuración desintegradora de su relación con la sociedad, este fin constituye el
injusto de la organización criminal, ya que el sistema de injusto jurídico penal son
las relaciones entre los miembros organizados hacia fines injustos930.
928
LAMPE, Ernst-Joachim, Injusto del Sistema y sistemas de injusto…, op. cit., 2003, págs.
99 y 100.
929
2008, pág. 97.
930
103.
332
En ese tenor el injusto sistémico muestra su propio estatus de conformación a
través del acto formal de la organización criminal, el cual los miembros de dicha
organización acuerdan de manera fáctica la realización de las expectativas típica,
que es el de cometer delitos fin, con ello encontramos como característica principal
que la organización criminal como injusto sistémico, es la de la peligrosidad de la
organización, la utilización de medios materiales para la obtención de los objetivos
criminales, así como la permanencia en el tiempo de forma permanente, sin importar
que algún miembro de la misma sea dado de baja por cualquier motivo, la
organización persiste en el tiempo, y por supuesto la finalidad delictiva que es
cometer delitos fin, esta finalidad es su estatus como elemento conformador de su
sistema, una organización fáctica criminal931.
De ahí que la organización criminal presenta cuatro factores que constituye el

contenido del injusto sistémico: “a) el potencial humano y técnico disponible para la
planificación y ejecución de los delitos; b) la firme organización externa que somete
este potencial al dominio de la voluntad común; c) la finalidad criminal
constituyente del sistema perseguido por los partícipes con ayuda del potencial, y; d)
el sentimiento interno de “nosotros” en los partícipes que va fraguado con el tiempo
en la agrupación con finalidad delictiva”932. De manera que la finalidad de cometer
delitos fin y la exigencia de la organización fáctica criminal se interrelacionan, y es
el injusto del sistema donde surge esta interrelación.
Por consiguiente, en el injusto sistémico de la organización criminal se

percibe un potencial de riesgo que se acumula en los propios sistemas, este potencial
de riesgo se soporta con los miembros de la propia organización en su calidad de
generadores de peligros y de los medios técnicos para su consecución, también este
931
111 y sigs.
932
128.
333
potencial riesgo se funda en un ataque organizado contra la seguridad ciudadana
como bien jurídico material protegido, con ello los miembros de la organización
criminal demuestran un sentimiento de camaradería, y este sentimiento es esencial
para su conformación criminal y por consiguiente este potencial de riesgo
contraviene el ordenamiento jurídico, como lo manifestamos con estos cuatro
factores se constituye la organización criminal como sistema de injusto933. Y por
ello su imputación como un delito de organización se divisa completamente
justificada, ya que su conformación fáctica contraviene el sano desarrollo de la
personalidad de los ciudadanos en un Estado democrático de Derecho y con ello sus
miembros integrantes son responsables por existir como organización criminal
fáctica y que con dicha organización cometen delitos y con ello al ejercer la
actividad de pertenencia a la organización fundamente su responsabilidad por el
sistema, así pues, es necesaria la confirmación vinculante de participar de manera
punible en el hecho de la organización y tener el estatus de miembro, es decir, que
como miembro de la organización concierten y participen en la comisión de delitos
fin y con ello con la existencia de la organización como injusto sistémico pone en
peligro de manera constate a la seguridad ciudadana y a la lesión o puesta en peligro
del delito fin como acción individual del miembro de dicha organización934.
La organización criminal como injusto sistémico cumple una doble función,

la primera como garantía delictiva; garantiza la continuidad del riesgo de manera
estable creado por los miembros de la organización, y; como segunda función
garantiza la conexión de dichos riesgos generados por los miembros de la
organización con el hecho delictivo concreto935.
933
137 y sigs.
934
Apud LAMPE, Ernst-Joachim, Injusto del Sistema y sistemas de injusto…, op. cit., 2003,
págs. 152 y sigs.
935
2008, págs. 108-109.
334
Por las anteriores razones, el injusto sistémico de la organización criminal se
le debe considerar como un injusto autónomo independiente de los injustos propios
de los delitos concretos que se quieran cometer a futuro936 y con ello podemos
afirmar que como sistema de injusto, como subsistema disfuncional al sistema
social, genera un peligro latente y lesiona a la seguridad en general y
específicamente a la seguridad ciudadana937.
El delito de organizaciones criminales constituye un concepto normativo

jurídico-penal, ya que el estado a través de la técnica legislativa publica en la
realidad leyes que combaten la criminalidad organizada por cometer delitos de alto
impacto social como los contemplados en los diversos códigos y leyes especiales,
así pues, el legislador emite a través de las normas indicios de enemistad cognitiva
hacia los miembros de la organización criminal, por el hecho de pertenecer a la
misma, es decir, por ser miembro de la organización, por tener el estatus de
miembro en la organización, y que ésta sea dedicada a cometer delito fin, por ello la
característica esencial para su combate es precisamente el elemento de organización,
por ello al delito de organización criminal se le analiza como un delito de
organización, así como un delito de estatus, la primera característica pone en énfasis
la calidad de los miembros en fundar un colectivo delictivo y la segunda
característica es individual el deseo criminal de permanencia a la organización
fáctica, el delito de organización criminal se caracteriza por el deseo ardoroso del
sujeto por tener el estatus de miembro y tener alguna responsabilidad delictiva
dentro de la organización938. Por ende al miembro de la organización criminal se le
936
Así también, CANCIO MELIÁ, Manuel, Los delitos de terrorismo. Estructura típica e
injusto, Reus, Madrid, España, 2010, pág. 86: “La relevancia que el, ordenamiento atribuye a los
grupos organizados que criminaliza se manifiesta, ante todo, en que la mera permanencia a la
organización, o incluso (en materia de terrorismo) la colaboración (desde fuera con ella, constituyen
ya de por si un infracción criminal autónoma”.
937
2008, págs. 95 y 96.
938
sigs.
335
sanciona por el solo hecho de agruparse de forma fáctica y por tener el estatus de
miembro de la misma, con ello se sanciona por el propio estatus que ostenta el
miembro, la determinada posición en el seno de la organización criminal, se le
imputa el desvalor del injusto colectivo por representar de manera individual la
personalidad de la organización criminal y su pertenencia a la misma se de
denomina “delito propio de estatus”939.
Así pues, POLAINO-ORTS define a los delitos de estatus como aquellos “en los
que se considera especialmente peligrosos a un sujeto que se halla revestido de
cierta cualidad fundante (a saber: la de la pertenencia a un determinado grupo
terrorista, banda armada o colectivo de delincuencia organizada), sin necesidad de
que realice algún hecho punible adicional que lesione efectivamente algún otro bien
jurídico protegido”940.
Por tanto, el delito de organización criminal lo podemos considerar como un

delito que contiene su injusto propio, su propio sistema de imputación, su injusto
sistémico, así la organización criminal como organización es considerada como una
agrupación autónoma antijurídica dedicada totalmente a la industria criminal, sus
fines son cabalmente delictivos y por ello el delito de organización criminal se
consuma cuando los miembros de la misma han decidido reunirse de forma fáctica
para cometer los delito fin, en consecuencia con la mera existencia fáctica de una
multiplicidad de personas que, de forma organizada tiene como propósito cometer
en un futuro delitos fin, estaríamos hablando de un delito de organización y por ello
se debe considerar como un delito autónomo, como un propio injusto sistémico, la
sola agrupación delictiva es ya en sí misma un delito que infringe la seguridad
ciudadana941.
939
940
POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada…, op. cit., 2013, pág., 93.
941
sigs.
336
En consecuencia, la organización criminal es llamada como un delito de
organización toda vez que, en este tipo de delito se considera punible un hecho que
es el de la asociación -que en si debería sería inofensivo y en ejercicio del legítimo
Derecho constitucional de asociación-, pero que en el topos que se analiza deviene
delictivo, la simple conformación de la asociación criminal contiene un sentido
desestabilizador de la seguridad ciudadana y que por ello debe ser combatido942.
La organización criminal como delito de organización consiste en la reunión

de tres o más personas que en el mismo lapso de tiempo han decidido organizarse
fácticamente, con una estructura organizada, con una estabilidad delictiva e
idoneidad lesiva y que tienen como finalidad cometer delitos fin en un futuro
próximo943 y por ello necesita de un grupo permanente y constante de integrantes
con la característica de estatus de miembro. Bajo esa tesitura a la organización se le
combate con un Derecho penal de excepción donde se acomete legislativamente
contra los miembros que integran dicha organización delictiva desde el mismo
momento de su organización delictiva sin esperar que cometan los delitos fin, así se
le imputa fácticamente su organización por el peligro lesivo que representan y por el
futuro daño al bien jurídico material tutelado en la norma que es la seguridad
ciudadana, así como también a los bienes jurídicos materiales tutelados de los
delitos fin, por ello en la organización criminal como un delito de organización se
sanciona a la organización como delito y a sus integrantes en su calidad de estatus
de miembro944.
De ahí, que el legislador admite que la conformación de la organización

criminal deviene ya merecedor de una amenaza penal, por la peligrosidad que
mantiene dicha organización en el seno de la sociedad y que pone en riesgo la
942
943
944
337
seguridad ciudadana, dicha peligrosidad la generan sus propios miembros en su
calidad de pertenecía a la organización, a su estatus de miembro como portador de
peligrosidad cognitiva y por ello estos sujetos son combatidos como autores de un
delito consumado de organización criminal, delito que solo se puede imputar a
través de la organización como estatus945.
Consecuentemente, el delito de organización criminal es considerado como

un delito autónomo, independiente de los delitos fin, con ello la sola organización de
facto o el mero concierto con otras personas para delinquir es punible, sin esperar
que los delitos fin se cometan, por ello la organización delictiva se le considera
como un propio injusto sistémico y por ello se anticipada la barrera de actuación del
Derecho penal en un momento en que se pone de manifiesto que el riesgo de lesión a
los bienes jurídicos es más temprano946.
Resulta necesario admitir que la organización criminal tiene reconocida en la

sociedad y en la praxis jurídica penal una entidad jurídica fáctica, una empresa
criminal que contempla su propio injusto, que es independiente de los injustos
concretos de los delitos fin, ya sea que se tengan planeado cometer en un futuro o
que ya los hayan realizado. Por ello, el injusto de la organización criminal se
consuma cuando tres o más sujetos de manera permanente o reiterado se organizan
de hecho para que de manera coordinada y concertada, repartiéndose tareas y
funciones concierten o ejecuten delitos fin, donde se observa que la finalidad de la
organización es la comisión de delitos fin, por ello la consumación del injusto
sistémico ni siquiera obliga el principio de ejecución material del delito fin, que con
cuya finalidad de comisión se reunieron los miembros de dicha organización,
entonces la solo existencia fáctica de la pluralidad de sujetos que de forma
945
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada…, op. cit., 2013, págs. 98 y
sigs.
946
sigs.
338
organizada concierten reunirse para en un futuro cometer delitos, es ya una fuente
sistémica de peligro para la seguridad ciudadana947.
El legislador considera a la organización criminal como un enemigo por el

alto índice de peligrosidad que establece en una sociedad y por lo tanto le demuestra
legislativamente su enemistad y sanciona a sus integrantes que tienen el estatus de
miembro por el solo hecho de permanecer en ella, pero en el caso mexicano esta
imputación va más allá, al sancionar el concierto previo para delinquir948 y también
a aquellos sujetos que a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva, participen
intencional y activamente en las actividades ilícitas de la organización criminal949,
con ello se corrobora que en el delito de organización criminal se sanciona a sus
miembros ya en el momento en que se conciertan con el fin subjetivo de cometer
delitos fin950, sin que con ello éstos delitos fin tengan que materializarse y por ello el
carácter de miembro de la organización criminal es suficiente para imputar el hecho
punible y sancionar anticipadamente a la realizar fáctica del delito fin.
En suma, el injusto de organizaciones criminales como injusto sistémico es

un injusto autónomo, que se discrepa de los delitos que se esperan cometer o que se
conciertan en cometer delitos fin, por ello la organización criminal en sí es un
sistema que lesiona a la seguridad ciudadana como bien jurídico material protegido
por la norma, y dicha imputación resulta por el carácter antisocial de la organización
y que es considerada como desestabilizadora de la sociedad. Así, la organización
947
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada…, op. cit., 2013, págs. 106 y
sigs.
948
LFDO. Artículo 2o. Bis.- Se impondrá hasta dos terceras partes de las penas previstas en
el artículo 4o. del presente instrumento a quienes resuelvan de concierto cometer las conductas
señaladas en el artículo 2o. de la presente Ley y acuerden los medios de llevar a cabo su
determinación.
949
LFDO. Artículo 2o. Ter.- También se sancionará con las penas contenidas en el artículo
4o. de esta Ley a quien a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de una organización
criminal, participe intencional y activamente en sus actividades ilícitas u otras de distinta naturaleza
cuando conozca que con su participación contribuye al logro de la finalidad delictiva.
950
POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, págs. 195 y 196.
339
criminal como injusto sistémico lesiona fácticamente a la seguridad ciudadana como
delito consumado por su solo presencia desestabilizadora en la sociedad sin esperar
la lesión o puesta en peligro de los delitos fin, cuyo principio de realización ni
siquiera es exigido por el legislador, es decir, no serán necesario para la imputación
de los miembros de la organización criminal ni siquiera la constatación de esa lesión
o puesta en peligro a los delitos fin y que además puede ser inexistente, porque el
delito sistémico de concierto para delinquir se consuma incluso cuando los delitos
fin que quiere realizar no llegan nunca a ejecutarse y que en caso de ejecutarse se
considerara el concurso de delitos951.
De esta manera, la organización criminal es considerada como un sistema

penalmente antijurídico y sus miembros se hallan funcionalmente organizados para
cometer delitos fin, de manera que la organización criminal debe ser sanciona como
un injusto anticipado, toda vez que, la sola existencia fáctica de la organización
criminal forja ya una desestabilidad social, un estado de zozobra que impide a los
ciudadanos desarrollar un mínimo de seguridad ciudadana, por ello se combate
anticipadamente, la agrupación de tres o más sujetos con fines delictivos, por ello es
imprescindible poder comprender que la organización delictiva y y el estatus de
pertenencia a la organización criminal son indudables conductas penalmente
relevantes y por ello deben ser sancionadas anticipadamente a la comisión de delitos
fin952.
Por tanto, la organización criminal como sistema de injusto desestabilizador y

socialmente perturbador per se, es nomotético que el legislador impute la idoneidad
lesiva a conductas como la incorporación a dicha organización delictiva en calidad
de miembro de la organización o de pertenencia a la misma, o cual configura el
951
POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada…, op. cit., 2013, págs. 120 y sigs.
952
sigs.
340
estatus de la organización criminal953. Y con ello se actualiza el topos que hemos
defendido a lo largo de la presente investigación que es la imputación de delitos
cometidos a través de la organización, lo que nos interesa en suma es la pertenencia
a la organización criminal, es decir, la organización como delito. Con ello podemos
defender la adhesión a la organización criminal es fundamental para la imputación a
los miembros de la misma, así cada miembro de la organización criminal se halla
sometido al poder constitutivo de la organización y por ende son responsables de un
delito de organización como estatus.
Finalmente considero que el Derecho penal del enemigo debe ser considerado
como Derecho penal de excepción954, donde los miembros de la organización
criminal sin dejar de ser ciudadanos en Derecho se justifique un tratamiento
jurídico-penal, procesal y penitenciario especial “excepcional” en el marco de un
Estado democrático de Derecho, un Derecho penal de peligrosidad que combate
sujetos especialmente peligrosos como lo son los miembros de la organización
criminal con medidas de protección que se encuentran legitimadas y con límites
legales constitucionales, acopiadas en las legislaciones tanto de España como de
México, y por ello considero que el Derecho penal del enemigo se encuentra más
vivo que nunca.
953
Apud POLAINO-ORTS, Miguel, Criminalidad organizada…, op. cit., 2013, pág. 136.
954
En este sentido, JAKOBS, Günther, En los límites de la orientación jurídica: Derecho
penal del enemigo…, op. cit., 2013, pág. 28: “se trata internamente de Derecho penal del enemigo,
de manera que los enemigos resultan jurídicamente excluidos o, de manera más precisa, se
autoexcluyen. A pesar de eso, el Derecho penal del enemigo es una creación peligrosa, pero
precisamente por eso debe ser definido y calificado como Derecho de excepción”.
341
342
CAPITULO VII
ITER CRIMINIS, LA TENTATIVA Y EL DESISTIMIENTO EN LA
ORGANIZACIÓN CRIMINAL
I.- El iter criminis en la organización criminal
La existencia en este mundo terrenal de un proceso de vida y muerte es

también aplicable al mundo del delito. Todo ser vivo tiene un proceso nace, crece, se
reproduce y muere, el delito también tiene un transcurso de gestación -génesis del
delito-, nacimiento, vida y finalmente muerte. Tal itinerario cronológico se conoce
como iter criminis, y trascurre desde la ideación en la mente del autor hasta la
consumación del delito, en una sistemática progresiva delincuencial.
Todo comportamiento delictivo intencional exteriorizado conlleva un plan

delictivo, un conjunto de pasos determinados955, el autor expresa comunicativamente
la conducta que es penalmente relevante, por ello, esta comunicación se origina en la
mente del autor, desarrolla el proyecto de realizar una conducta para con
posterioridad exteriorizarla en las fases de preparación y ejecución de los hechos
tendentes a lograr el resultado querido y finalmente alcanzar el interés ideado956.
Así, el delito de organización criminal también experiemnta una sistemática
955
STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, trads.
CANCIO MELIÁ, Manuel / SANCINETTI, Marcelo A., Thomson, Civitas, España, 2000, pág. 275.
956
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte general, Ara editores, Perú,
2003, pág. 707.
343
progresiva delictiva, que pasa por la ideación identificando el propósito de
agrupación, los actos preparatorios, los actos de ejecución y la consumación del
delito, pues el iter criminis está conformado por una fase interna y una fase
externa957.
A) Fase interna y externa en el delito de organización criminal:

la organización criminal como fundamento del moderno
concepto de iter criminis
Para que la conducta humana llega a realizar de forma perfecta un tipo

delictivo descrito en la Parte especial de los Códigos penales, o en Leyes especiales
como en el caso de México, conocido como consumación delictiva, pasa por
distintos estadios, momentos o fases, en los que se configura el iter criminis958. El
iter criminis -camino del delito- se conforma con dos esferas de conformación; la
fase interna que corresponde a los actos mentales de voluntad interna, que
pertenecen a la psique del autor del delito. Estos actos representan en la mente del
autor la ideación del delito y se consideran irrelevantes para el Derecho penal bajo la
máxima “cogitationis poenam nemo papitur”, de lo interno no se puede ocupar el
Derecho penal, o en otras palabras, el pensamiento no delinque959. En la fase interna
del autor se encuentran estadios necesarios para la gestación del delito, la ideación
del delito se encuentra en la mente del autor que concibe la idea de realizar un
comportamiento penalmente relevante, posteriormente le sucede la fase de la
deliberación, en que el autor idea la forma y medios de comisión del delito, y
957
958
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 10ª edic., Editorial Reppertor,
Barcelona, España, 2015, pág. 341.
959
344
finalmente la etapa de la resolución que es donde el autor ejecuta el comportamiento
penalmente relevante960.
La fase externa corresponde a los actos de manifestación de la voluntad
personal, que tienen relevancia jurídico penal y que conllevan a la conformación
primaria de una representación típica por parte del autor del delito. En está fase
externa el autor del delito demuestra que su voluntad personal trasciende de lo
interno, de su ámbito mental y su comportamiento exteriorizado alcanza un
significado socialmente dañoso, con significaciones de expectativa social que son
penalmente relevantes961. Los actos externos se conforman por los actos
preparatorios y los actos de ejecución.
1) La preparación
La preparación es una conducta que antecede material y temporalmente a la

verdadera ejecución típica del delito962, por ello, los actos preparatorios contemplan
un estadio intermedio entre la fase interna y el propio acto de ejecución del tipo
penal previsto en el CP en su parte especial963. La doctrina dominante considera que
los actos preparatorios son por regla general irrelevantes para el Derecho penal. Los
actos preparatorios son comportamientos fácticos realizados por el autor de una
próxima conducta típica, pues la preparación es “el estadio previo al comienzo de la
tentativa”964.
Por razones político-criminales, el legislador ha considerado en algunos casos

excepcionales conveniente adelantar la necesidad de punición a los actos
960
QUINTERO, María Eloísa, Complemento a la realización del tipo y a la culpabilidad:
Actos preparatorios, tentativa y desistimiento, en http://www.inacipe.gob.mx/stories/investigacion/
descargas/CAPÍTULO%2011%20Complemento.pdf, pág. 7.
961
962
963
964
345
preparatorios, que representan una especial peligrosidad que encierra la implicación
de otras personas en la aspiración criminal965, como la conspiración, la proposición,
la provocación y la apología regulados por los artículos 17 y 18 del CPE966.
Por otro lado, el legislador tipifica de manera autónoma ciertos delitos como
consumados no obstante poder ser considerados como actos preparatorios como es
el caso de la organización criminal967. Los actos preparatorios del delito son
definidos como “actos exteriores que no consisten en la ejecución sino en la
preparación de un hecho delictivo”968. Tradicionalmente los actos preparatorios se
consideran como irrelevantes para el Derecho penal, por consecuencia son impunes,
si bien algunos actos preparatorios pueden ser considerados como punibles por su
propia estructura de preparación y por razones de técnica legislativa, así podemos
observar supuestos donde se anticipa las barreras de punibilidad al momento de la
ejecución de actos preparatorios969. Así, la LFAFE en su artículo 83 bis sanciona:
“Al que sin el permiso correspondiente hiciere acopio de armas, se le sancionara…”,
aquí nos referimos que el acopio de armas se entiende por la posesión de más de
cinco armas de las de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea mexicana,
aquí el acopio de armas no solo tiene la finalidad de poseer y de acumular más de
965
966
Artículo 17 y 18 del CPE. Artículo 17. 1. La conspiración existe cuando dos o más
personas se concierten para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. 2. La proposición existe
cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. 3. La
conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos
en la ley. Artículo 18. 1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusión o cualquiera otro medio de eficacia semejante, que facilite le publicidad,
o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de
este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de
ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva
como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa
a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo
prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigara como inducción.
967
Apud POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal…, op. cit., 2016, pág.
238.
968
969
QUINTERO, María Eloísa, Complemento a la realización del tipo y a la culpabilidad, op.
cit., pág. 20.
346
cinco armas con las especificaciones descritas, sino que se tiene con una finalidad
posterior, en este caso el de venta de esas armas a un grupo autodefensa en
Michoacán, México, configurándose otro delito que es el comercio de armas
tipificado en el artículo 83 bis fracción II de la LFAFE que señala que “a los
comerciantes en armas que sin permiso trasmitan la propiedad de los objetos a que
se refiere la fracción I… (los objetos se refiere a armas, municiones, cartuchos y
explosivos)”, por ello en el mundo fáctico y procesal el acopio de armas es un acto
preparatorio considerado ya un delito consumado y autónomo, para la preparación
de otro delito posterior que es el comercio de armas. Otro caso similar es lo que
ocurre en los delitos contra la salud en su modalidad de cultivo o cosecha de plantas
de marihuana y su posterior comercialización sancionado el primero de ellos por el
artículo 198 y el segundo por el artículo 194 ambos del CPM, primeramente para
poder vender la planta de la marihuana es necesario poderla tener, así que, es
necesario primero cosecharla, posterior a ello se realizan los procedimientos
agropecuarios y técnicos para estar preparada para su posterior venta y
comercialización, con ello podemos afirmar que la siembra, cultivo o cosecha de la
planta de marihuana es un acto preparatorio considerado ya como un delito
consumado y autónomo, para posteriormente configurar también la figura de la
comercialización de la marihuana. Este concepto de acto preparatorio nos servirá de
base para fundamentar a la organización criminal como un acto preparatorio para
cometer el delito fin.
2) La ejecución
Los actos ejecutivos comprenden la tentativa y la consumación, es decir, la

ejecución del delito sin la producción del resultado típico por causas ajenas a la
voluntad del autor y la plena realización de la parte objetiva y subjetiva de la
347
conducta punible970. La ejecución consiste en una conducta real del sujeto, que ha
decidido cometer un delito por medio de acciones de decisión de su voluntad971. La
tentativa es acto ejecutivo imperfecto, en que el autor comienza a ejecutar los actos
encaminados a concretar la consumación y, sin embargo, por causas ajenas a él no se
logra la consumación ad nutum, así, habrá tentativa cuando el autor ha realizado
todo o en partes los elementos de estructura sistemática del tipo penal pero que no se
ha logrado la consumación in totum, y la consumación representa el acto ejecutivo
perfecto972, es decir, es el momento en que compendian todos los elementos de la
estructura sistémica del tipo penal, es decir, la realización completa del tipo penal973.
B) La organización criminal como actos preparatorios: formas

de anticipación de la punibilidad
La anticipación de la punibilidad se presenta cuando, por exigencias político-

criminales determinates de la necesidad de incriminación, el Estado anticipa las
barreras de protección penal, cuando el riesgo es más augurado y de esta manera se
combate para asegurar la seguridad cognitiva de la convivencia social974, así se
sancionan comportamientos que per se son considerados peligrosos por su solo
estatus de creación como lo es la organización criminal. Así pues, se reconoce al
delito de organización criminal como un delito de estatus por la sola pertenencia de
sus miembros a la organización criminal y por ello tiene idoneidad lesiva de bienes
jurídicos tanto materiales como genérico975, por consiguiente es un tipo penal donde
el Estado en ejercicio del ius puniendi, no espera a que se cometan los delito fin sino
970
971
STRUENSEE, Eberhard, Dolo, tentativa y delito punitivo, trad., SANCINETTI, Marcelo A.,
Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1992, págs. 27 y sigs.
972
973
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico…, op. cit., 2003, pág. 714.
974
POLAINO ORTS, Miguel, Curso de Derecho penal del enemigo. Delincuencia grave y
exclusión social en el Estado de Derecho, Editorial edición digital, 2ª edición España, 2013, pág.
87.
975
348
que anticipa la criminalidad a un estadio previo, remonta las barreras de protección
al momento de configurarse la organización criminal.
Algunos prototipos normativos de adelantamiento de la punibilidad son,

además de la tentativa delictiva, la singular incriminación autónoma de actos
preparatorios como delitos consumados, o la tipificación de la tentativa como forma
autónoma de consumación deñictiva, los denominados delitos de emprendimiento,
que son tipos subjetivamente configurados en los que se equipara la tentativa ala
consumación, supuestos todos ellos que se alejan de la exigencia de la concreta
lesión del bien jurídico material, y tienen como misión fundamental el cumplimiento
de una función político-criminal de anticipación penal976.
Los delitos de peligro, como es la organización criminal, concretan la

anticipación de la punibilidad977, siendo catalogados como una forma de
criminalización en un estadio previo a la lesión de un bien jurídico, de manera que
no precisan la constatación de la producción de un resultado de lesión para su
consumación, la criminalización de la organización no espera que los miembros
cometan los delitos fin, la cual es la finalidad subjetiva, sino ya la conducta de
permanencia a dicha organización deviene peligrosa, su estatus de miembro crea la
peligrosidad cognitiva, que se tiene que combatir de manera anticipada, por el
devenir de la protección de bienes jurídicos colectivos como lo es la seguridad
ciudadana y con ello los ciudadanos tengan confiabilidad en el mantenimiento de la
vigencia de la norma dentro de un baremo de fiabilidad al Derecho978.
Para la consumación en los delitos de peligro, basta la constatación de la

peligrosidad cuantitativa de la acción emprendida, y que en el caso de la
organización criminal es altamente considerable en términos de peligrosidad en la
976
977
978
POLAINO ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, págs. 313 y sigs.
349
seguridad cognitiva de los ciudadanos, sin que sea necesaria la constatación de esa
peligrosidad.
El resultado deviene potencialmente por los intereses de la afectación de la

sociedad, y más en concreto del estatus de inseguridad ciudadana, por lo que el
adelantamiento de la punibilidad se debe a la propia creación de un peligro ante la
seguridad cognitiva entre el bien jurídico y su titular, y se determina una
criminalización de actos preparatorios tipificados como delitos autónomos y
consumados979. El legislador, con la finalidad de adelantar la protección de
determinados bienes jurídicos, tipifica tipos autónomos que desde el punto de vista
sustancial constituyen actos preparatorios de determinados delitos980, y así, desde el
punto de vista formal, la organización criminal tiene como esencia de conformación
que no es una organización cualquiera, tiene una finalidad eminentemente delictiva,
su propósito es organizarse para cometer delitos fin, si no tuviera ese propósito
delictivo no sería una organización ilícita, su fundamentación socialmente dañoso
radica efectivamente en el propósito criminal para cometer delitos fin, y en el caso
de México considerado un delito autónomo con gran impacto de lesividad social.
El legislador, al considerar estos delitos como delitos de estatus, tipifica la

organización criminal como un delito autónomo, ya no como un acto preparatorio o
como un injusto de tentativa, sino precisamente como un delito de consumación
anticipada981. En esto radica el fundamento de la anticipación de las barreras de
979
MAÑALICH, Juan Pablo, La tentativa y el desistimiento en el Derecho penal. Algunas
consideraciones conceptuales, en Revista de estudios de la Justicia, Centro de estudios de la
Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Chile, No. 4, 2004, págs. 152 y sigs.
980
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Asociaciones ilícitas en el código penal, Bosch,
España, 1978, pág. 338.
981
En este sentido, expresamente, POLAINO-ORTS: “Pero tampoco es inusual que los
mismos Códigos contengan, dentro de su Parte especial, autónomas incriminaciones de tipos
consumados que, en realidad, responden a la estructura de tentativa de otro delito diverso.
Constituyen éstos tipos de delito de consumación anticipada, mediante la incriminación de
tentativas autónomas en los que ficticiamente, y debido al grado de enemistad jurídica manifiesta
350
protección penal, liberar la maquinaria del Ius puniendi en un estadio previo a la
lesión material del bien jurídico y con ello “asegurar anticipadamente las
condiciones de la de vigencia real de la norma, afianzando la seguridad cognitiva de
los ciudadanos en función orientadora de la norma”982, como protección del bien
jurídico genérico que es la vigencia de la norma.
Con todo, es viable considerar desde una perspectiva político-criminal

considerar que existen delitos autónomos consumados que consagran actos
preparatorios, constituyendo delitos subjetivamente configurados en el que se exige
para la concreción de la organización criminal el elemento subjetivo del injusto de la
finalidad delictiva, por lo que la incriminación autónoma y anticipada de la
organización criminal corresponde a motivos político criminales por la gravedad del
bien jurídico material y genérico, y la especial magnitud de la lesividad hacia el
Derecho del miembro de la organización criminal983, lo que nos lleva a considerar a
la organización criminal como un claro ejemplo del nuevo paradigma del iter
criminis que considera un acto preparatorio consagrado en un tipo penal, que se
convierte en un delito consumado, que POLAINO-ORTS califica como delitos de
obstáculo, cuya punición es considerada como un delito consumado en base a la
premisa idónea para cometer delitos, se trata de tipos delictivos en los que se
incriminan de manera anticipada determinadas conductas de las que se puede
originar, un riesgo concreto a un bien jurídico material, de ahí la vertiente de
criminalizar una conducta previa -premisa idónea- necesariamente para impedir que
esa conducta desligue una lesión de mayor dañosidad social984, tal y como lo
considera el artículo 2º de la LFDO y el artículo 570 bis del CPE.
por el autor, se equipara la tentativa a la consumación”. Vid. POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho

penal del enemigo…, op. cit., 2009, pág. 321.
982
983
322.
984
351
El artículo 2º de la LFDO señala: “Cuando tres o más personas se organicen
de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o
unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos
siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia
organizada”. Cuando tres o más personas se organicen de hecho para llevar a cabo
de forma permanente o reiterada conductas que por si mismas o unidas a otras que
tengan como fin o resultado cometer algunos de los delitos señalados en las ocho
fracciones del artículo en comento, estaríamos hablando de que se ha configurado el
delito de delincuencia organizada y se entiende como un delito ya consumado al
estar integrado en su totalidad los elementos sistemáticos del hecho punible, con lo
anterior, podemos afirmar que la organización criminal es considerada como una
organización que es fuente de eventual peligro para el bien jurídico material
protegido que es la seguridad ciudadana.
El artículo 570 bis del CPE dispone: “1. Quienes promuevan, constituyeren,
organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal …,si aquélla tuviere
por finalidad u objeto la comisión de delitos graves…, y quienes, participaren
activamente en la organización, formen parte de ella o cooperen económicamente o
de cualquier otro modo con la misma…, con el fin de cometer delitos graves…,
entendiéndose por organización criminal la agrupación formada por más de dos
personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y
coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos”, por
lo que podemos advertir que la agrupación conformada por tres o mas personas que
con carácter estable o por tiempo indefinido, y de manera concertada y coordinada
se repartan tareas como las de promover, constituir, organizar, coordinar, dirigir,
participar, cooperar o pertenecer a ella y que tenga como finalidad cometer delitos
graves nos encontraríamos en la hipótesis normativa de organizaciones criminales,
también estaría consumado ya en todos sus elementos descritos en el tipo, y
materialmente esta agrupación criminal servirá para cometer delitos fin
352
posteriormente, por ello el legislador considera adelantar las barreras de punición
por su estatus de peligrosidad cognitiva.
Por todo lo anterior, sabedores y consientes de que el delito de organización

criminal es un delito autónomo e independiente de los delitos fin, y que su punición
es independiente de que se acredite o no la ejecución del delito fin, estamos en
presencia material de un estadio de preparación fáctica, donde ex ante la formación
de la agrupación criminal, realizara todos los preparativos previos para cometer
delitos fin, así como de manera concertada y coordinada diseñar el reparto de tareas,
además de preparar comportamientos inherentes a la propia organización criminal
como lo es las de promover, constituir, organizar, coordinar, dirigir, participar,
cooperar o pertenecer a la propia organización criminal, todas estas conductas
conllevan un propósito de preparación, pero no para conformar per se la
organización, sino propiamente los delitos fin.
II.- La cuestión de la tentativa en el delito de

Tradicionalmente en el Derecho penal la conducta típica debe alcanzar la

consumación para que sea considerado un hecho punible, no obstante, en la parte
general del código penal existen disposiciones que emiten reglas de punibilidad en
casos en los cuales el destinatario de la norma de comportamiento no realiza de
forma consumada el supuesto de hecho contenido en la norma penal. Se aprecia
injusto de tentativa cuando el “autor traspasa la frontera de los actos preparatorios e
inicia la fase ejecutiva”985, es decir, emprende “el proceso de ejecución, desde su
comienzo hasta su terminación sin consumación”986. Así pues, nos encontramos en
985
986
353
un estadio de adelantamiento de la punibilidad anterior a la consumación987, que
pretende sancionar por la puesto en peligro de un bien jurídicamente protegido y así
mismo, por mantener la vigencia de la norma, en otras palabras, en el
comportamiento que no supone consumación es un caso de anticipación de la
punibilidad988. El fundamento de la punibilidad en el injusto de tentativa reside en la
ejecución de un comportamiento previo a la consumación del delito toda vez se
acredita la objetiva puesta en peligro del bien jurídico material y genérico y la
manifestación del dolo en el hecho989. También realiza la misma quien “se pone de
manera inmediata a realizar el tipo penal, lesiona ya la norma de conducta
sancionada penalmente, que ha de ser asegurada por la conminación penal”990.
A) Consideraciones generales sobre la tentativa
La tentativa es considerada como la primera aparición de un estadio ejecutivo

punible de la realización del delito, se considera la tentativa como una hipótesis de
adelantamiento de la barrera de protección de los bienes jurídicos protegidos, aun
más se estima como la forma más común y tradicional de la anticipación de las
barreras de punición991, y resulta por demás interesante profundizar en el análisis de
si en el delito de organización criminal puede acogida esta forma imperfecta de
ejecución delictiva.
La tentativa excluye los actos preparatorios, y la consumación excluye la

tentativa, así pues, los actos preparatorios nunca podrán ser ejecutivos y los actos
987
MAÑALICH, Juan Pablo, La tentativa y el desistimiento en el Derecho penal…, op. cit.,
2004, págs. 137 y sigs.
988
989
JAKOBS, Günther, “El desistimiento como modificación del hecho”, trad. PEÑARANDA
RAMOS, Enrique, en JAKOBS, Günther, Estudios de Derecho penal, trads. CANCIO MELIÁ, Manuel /
PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J., Editorial Civitas, Madrid, España.
1997, págs. 325 y sigs.
990
991
Vid. POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, pág. 319.
354
ejecutivos no podrán ser consumados, así en palabras de POLAINO NAVARRETE “la
tentativa empieza allí donde acaba el acto preparatorio, y la consumación empieza
allí donde acaba la tentativa”992.
Así pues, el injusto de la tentativa es considerado punible, en cuanto

representa un quebrantamiento de la norma, una desautorización de la norma
penal993, al igual que también sucede en el delito consumado, pues ambos grados
ejecutivos suponen un desvalor a la norma y una lesión sustantiva por el
comportamiento típico, por lo que también a la tentativa le corresponde una reacción
normativa, como aseguramiento necesario de la validez de la norma994.
El injusto penal -en este caso tanto el injusto de delito consumado como
injusto de tentativa- expresa un quebrantamiento a la norma por aquél sujeto que
excede del riesgo permitido establecido en el tipo y que las propias normas jurídico
penales prohíben dicho comportamiento, por consiguiente el quebrantamiento de la
norma se certifica tanto en el injusto del delito consumado como en el injusto de
tentativa, aunque este quebrantamiento se objetivice más intensamente en el delito
consumado que en la tentativa995.
Cabe por ello afirmar que el injusto de la tentativa es igual al del delito
consumado, en cuanto ambos exigen para su configuración un resultado jurídico,
992
993
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto de la tentativa en el ejemplo de los delitos de
mera actividad y de omisión pura. Sobre el concepto jurídico-penal de resultado, Universidad
Externado de Colombia, Centro de investigación en Filosofía y Derecho, Colombia, 2004, pág. 11.
994
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal…, op. cit., 2016, pág. 249,
quien manifiesta: “Toda acción delictiva supone una infracción de una norma y, en consecuencia, la
pena que se impone por la realización de tal acción constituye la reacción al quebrantamiento de
una norma. Quebrantamiento o desautorización a la norma y reacción a ese quebrantamiento o
desautorización es, pues, un binomio básico que describe la relación entre delito y pena”. Vid.
POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto de la tentativa en el ejemplo de los delitos de mera
actividad y de omisión pura…, op. cit., 2004, pág. 11.
995
JAKOBS, Günther, El desistimiento como modificación del hecho…, op. cit., 1997, pág.
326.
355
que conlleva un desvalor normativo y ambos implican un quebrantamiento a la
norma, existiendo entre ambos una diferencia de índole cuantitativa, por cuanto,
mientras en la tentativa existe el quebrantamiento de la norma más la puesta en
peligro del bien jurídico protegido, en el delito consumado se produce el
quebrantamiento o desautorización de la norma pero ya no se presenta la puesta en
peligro del bien jurídico protegido sino precisamente la lesión típica del mismo bien
jurídico996. Entonces, tanto en el delito consumado como en el injusto de tentativa,
se infiere una lesión a la norma jurídica penal, una desautorización que conlleva una
reacción punitiva con el objeto de seguir manteniendo la validez de la norma997.
Por ello, JAKOBS manifiesta que el sentido normativo de la validez de la

norma por lo que respecta a la tentativa no es que se ponga en peligro el bien
jurídico, sino que se lesiona la norma y con ello se fundamenta la punición de la
tentativa de la misma manera que del delito consumado, y con ello podemos advertir
en el caso de la organización criminal un delito considerado formalmente como
consumado y materialmente como tentativa998. La tentativa como la consumación
suponen un embate a la validez de la norma: “el fundamento de punición de la
tentativa es que se pone de manifiesto una infracción de la norma; en la tentativa en
sentido material, a través de un comportamiento externo; en la tentativa en sentido
exclusivamente formal, a través de un comportamiento que el Derecho positivo
declara externo”999. Así, también la tentativa contiene el pleno quebrantamiento de
la norma, y se produce cuando el sujeto ejecuta un comportamiento dispuesto a
996
247.
997
mera actividad y de omisión pura…, op. cit., 2004, pág. 13.
998
JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, págs. 860 y 861.
999
JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, pág. 864. Así,
también, POLAINO-ORTS: “desde el punto de vista normativo ha de concluirse que la tentativa
supone ya una defraudación de la norma, una infracción de las bases de vigencia de una norma
concreta”. Vid. POLAINO-ORTS, Miguel, Derecho penal del enemigo…, op. cit., 2009, pág. 332.
356
iniciar un juicio objetivo y racional conforme al hecho penalmente relevante1000, y
supone que el sujeto inicia la ejecución de un hecho típico, sin que se llegue a
producir el resultado por causas ajenas a la voluntad del sujeto1001. A pesar de que la
lesión material del bien jurídico no se ha presentado, se considera adecuado
combatir anticipadamente esa conducta toda vez que desde la visión normativo la
lesión a la vigencia de la norma se ha confirmado, corroborando que tanto el injusto
de delito consumado como el injusto de tentativa son una infracción perfecta a la
norma, por ello la punición de la tentativa queda justificada por el hecho de que
desde le punto de vista normativo es un grado de ejecución perfecto en cuanto al
quebrantamiento de la validez de la norma1002.
Por otro lado, la tentativa presenta tres elementos: a) una parte objetiva, la
ejecución parcial o total que no llega a consumación ; b) una parte subjetiva, la
voluntad de consumación del autor; y c) la ausencia de desistimiento voluntario. De
manera que la parte objetiva del plan del autor se centra en la puesta en peligro
inmediata del bien jurídico material y la inmediatez temporal, se inicia la tentativa
cuando se produce de forma inmediata la puesta en peligro del bien jurídico y se
prosigue inmediatamente a la ejecución del tipo penal1003.
El tipo subjetivo de tentativa se funda en la decisión por parte del autor de

cometer el hecho punible, de dirigir el dolo de realización del tipo objetivo y lograr
con ello la consumación, solamente la voluntad que va más allá del acontecer
objetivo caracteriza el hecho como tentativa, estableciendo una relación con el
1000
JAKOBS, Günther, “Representación del autor e imputación objetiva”, trad. SUÁREZ
GONZÁLEZ, Carlos J, en JAKOBS, Günther, Estudios de Derecho penal, trads. CANCIO MELIÁ,
Manuel / PEÑARANDA RAMOS, Enrique / SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J., Editorial Civitas, Madrid,
1001
1002
1003
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 2015, págs. 355 y sigs.
357
resultado delictivo que justamente no se ha producido1004. La tentativa se caracteriza
por la realización completa del tipo subjetivo que se confronta a una carencia del
tipo objetivo, la no realización del tipo objetivo, con una realización incompleta o
una realización completa del tipo subjetivo1005.
Para poder configurar el injusto de tentativa en el delito de organización

criminal, es necesario apuntar la importancia del intento de resultado que se quiere
comprobar en el injusto de tentativa, no sólo un concepto ontológico de resultado
referido a un resultado material que supone un cambio en el mundo exterior
perceptible por los sentidos y comprobado por técnicas científicas, sino un concepto
normativo que se refiere al resultado típico que se obtiene por la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico protegido, que como señala POLAINO NAVARRETE es una
condicio sine qua non para la existencia de los injustos penales1006. No sólo en el
injusto del delito consumado, sino asimismo en el injusto de tentativa se valoran la
lesión a la vigencia de la norma y el incremento al riesgo permitido, conjugándose
los aspectos formal y material de la configuración del injusto en el delito
consumado, pero también la misma objetivación en el injusto de tentativa, pues
ambos contienen en su configuración una lesión o puesta en peligro -en el caso de la
tentativa- del bien jurídico protegido y el quebrantamiento de una norma, versando
la diferencia en un aspecto cuantitativo, así se puede hablar de que en el injusto de
tentativa se instituye “un perfecto quebrantamiento de la norma más una puesta en
peligro de bienes jurídicos; en el delito consumado, un perfecto quebrantamiento de
la norma más lesión de un bien jurídico”1007.
1004
STRATENWERTH, Günter, Derecho penal…, op. cit., 2000, págs. 282 y sigs.
1005
STRUENSEE, Eberhard, Dolo, tentativa y delito punitivo…, op. cit., 1992, pág. 43.
1006
1007
358
Por otra parte, ROXIN señala que el fundamento de la tentativa radica en la
necesidad político-criminal de prevención general o de prevención especial de
sancionar penalmente aquellas conductas que pongan en peligro el bien jurídico de
manera dolosa y que también realicen una infracción normativa que se manifiesta en
una acción cercana al tipo. Esta conducta cercana al tipo se encuentra en la tentativa
idónea, siendo un nivel previo a la consumación y encajando sólo la tentativa idónea
dentro de la teoría de la imputación objetiva, pues “la tentativa idónea consiste en la
creación de un riesgo no permitido cuya realización caracteriza a la
consumación”1008.
Por otro lado, tradicionalmente se ha considerado que los delitos pueden

sancionarse a título de tentativa, salvo que por la particular estructura típica sea
contraria esta representación de injusto. Así el delito de criminalidad organizada
plantea per se dificultades de realización en al ámbito de la tentativa. Al ser el delito
de organizaciones criminales un delito de mera actividad y de peligro abstracto, y se
ha sostenido que el injusto de tentativa no se puede configurar ya que la
consumación se alcanza en el mismo instante en que se realiza la conducta típica.
También mayoritariamente se sostiene que sólo en los delitos de resultado se puede
dar el resultado, pero por nuestra parte nos adscribimos al parecer de que todos los
delitos, cualquiera que sea su configuración material, requieren un resultado típico,
un resultado normativo, y no necesariamente un resultado material1009.
Por ello, podemos decir que cabría la posibilidad de que en los delitos de
mera actividad como lo es la organización criminal, siendo posible apreciar la
tentativa como una forma imperfecta de realización del injusto penal, respecto de la
1008
ROXIN, Claus, “Acerca del fundamento penal de la tentativa”, trads. ABANTO VÁSQUEZ,
Manuel A., en ROXIN, Claus, Dogmática penal y política criminal, Idemsa, Lima, Perú, 1998, págs.
255 y sigs.
1009
Apud POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto de la tentativa en el ejemplo de los
delitos de mera actividad y de omisión pura…, op. cit., 2004, pág. 36.
359
conducta de fundar una organización1010, pero no cualquier organización sino una
organización criminal, que tenga como principal finalidad el intento desestabilizador
de la seguridad ciudadana como bien jurídico, en relación con el quebrantamiento de
la norma. Así, corresponde apreciar tentativa cuando alguno de los miembros de la
organización criminal promovieran, constituyeren, organizaren, coordinaren o
dirigieren una organización criminal, así como participación activa, cuando formen
parte de ella o cooperan económicamente en la organización criminal, sin perjuicio
de estar a presencia de un delito de mera actividad y que para su consumación se
necesita la completa ejecución de la conducta típica.
Primeramente analicemos la forma básica del tipo y posteriormente la

cualidades específicas de realización normativa. Advirtamos que en la descripción
típica de organizaciones criminales los elementos que integran el tipo del artículo
570 bis del CPE: “Quienes promovieran, constituyeren, organizaren, coordinaren o
dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de
graves, y con pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes
participaren activamente en la organización, formen parte de ella o cooperaren
económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las
penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos
graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás cosas”, entendiendo
por organización criminal “la agrupación formada por más de dos personas con
carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se
repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como llevar a
cabo la perpetración reiterada de faltas”.
1010
Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Asociaciones ilícitas en el código penal…,
op. cit., 1978, pág. 328.
360
a) La agrupación formada por más de dos personas. El primer requisito o
elemento del tipo es un elemento cuantitativo el número de personas que deben ser
como un mínimo de tres para poder configurar la organización criminal, sin
embargo, la simple agrupación de tres o más personas de inicio no resulta ilícita, así
que si esta agrupación de personas consiguiese acreditar el injusto de tentativa de
organización criminal en este apartado sería un acto preparatorio impune, ya que las
agrupaciones de personas así de simples son lícitas, por lo tanto, habría una tentativa
inidónea e impune1011;
b) Carácter estable o por tiempo indefinido. El segundo requisito exige que la

organización no sea transitoria, ni por una sola ocasión u ocasional, sino debe tener
un carácter establecido en el tiempo debe tener permanencia en el tiempo, así
tenemos un organización permanente en el tiempo de manera estable, sin embargo,
esta organización per se no es ilícita lo que hace delictiva la organización es la
finalidad delictiva y hasta este momento normativo no existe un quebrantamiento a
la norma penal la organización puede o no puede ser lícita, tendríamos la misma
formula anterior, una tentativa inidónea e impune;
c) Que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o

funciones. El tercer elemento es un elemento de organización, que exige que los
integrantes de la organización tengan entre ellos una coordinación en el desarrollo
de las actividad y que que con ello contemplen un reparto de tareas y funciones de
manera concertada, en otras palabras una distribución de roles de intervención
1011
Cfr. ZIFFER, Patricia S., El delito de asociación ilícita, AD-HOC, Argentina, 2005,
págs. 160-161, quien considera que “si admitimos la tentativa, sería pretender poner un límite
puramente azaroso al ámbito de reserva. Si se participa en una banda puede ser legítimamente
definido, como delito, también debe ser definido como tentativa el haber realizado, al menos uno de
los tres sujetos, la totalidad de la conducta prohibida por la norma. Contrariamente un caso
paradigmático, sobre tentativa de este elemento, sería cuando en la agrupación formada por tres
sujetos ya organizados y acreditados los demás presupuestos normativos, nos puntualizáramos que
uno de los tres integrantes, no tiene capacidad de culpabilidad por ser menor de edad, es decir,
inimputable, y que los otros dos miembros desconozcan esa situación, sólo en este estaríamos
hablando de un tentativa acabada”.
361
delictiva, por lo que podríamos asegurar que es una organización jerarquizada y con
una estructura bien definida, al repartirse tareas y actividades delictivas, debe
contener una complejidad organizativa, como lo mencionamos un reparto de tareas y
actividades, sin embargo, no podemos asegurar que dicha organización sea ilícita
por que existen infinidad de organizaciones permanentes y con un reparto de tareas
en el ámbito jurídico y que son consideradas lícitas, por lo tanto, la solución es
tentativa inidónea e impune;
d) Con el fin de cometer delitos, así como llevar a cabo la perpetración

reiterada de faltas. En este cuarto requisito necesario para que se acredite el injusto
de tentativa podemos observar que se requiere la exigencia de la finalidad delictiva,
es aquí cuando podemos inferir que estamos hablando de una conducta delictiva y es
cuando se entra en el debate si la organización criminal es posible el injusto de
tentativa, ya que al momento en que tres o más personas se agrupan de manera
permanente, de forma coordinada y concertada con el fin de cometer delitos o faltas
de forma reiterada es cuando se configura la conducta típica de organizaciones
criminales y esa organización de facto constituye el delito consumado, así que
pensemos, se dice por la doctrina mayoritaria que todos los delitos presentan el
injusto de tentativa, no obstante en la praxis jurídica sería muy complicado acreditar
este comportamiento tentado cuando en esencia ya es un delito consumado.
También dentro de las hipótesis de la preparación de un delito se sancionan

ciertos comportamientos de participación, para acreditar diferentes modalidades de
autoría y participación o para determinar la participación criminal y la punibilidad,
con lo que habría una tentativa de intervención1012 y de participación1013, así:
1012
Vid. JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, págs. 928 y sigs.
1013
362
a) “Quienes promovieran, constituyeren, organizaren, coordinaren o
dirigieren una a organización criminal serán castigados con la pena de prisión de
graves, y con pena de prisión de tres a seis años en los demás casos”. Ahora bien,
por lo que respecta a estas formas de participación en la organización criminal,
podemos decir que sólo es posible el injusto de tentativa en la promoción, como una
tentativa de inducción intentada, ya que como lo manifestamos el delito de
organización criminal lo consideramos como ya consumado, y sólo a alguno o
algunos de los miembros le corresponde cada una de las tareas específicas a repartir
de forma coordinada y concertada, que es la promoción de la organización criminal,
que puede ser ejecutada practicando esa actividades que debería producir un
resultado, pero no un resultado material como lo hemos mencionado, sino como un
resultado normativo, que otras personas quebranten la norma y decidan agruparse a
una organización criminal, y que por causas ajenas a los miembros de la
organización no se produjo el resultado de la promoción, aunque el miembro de la
organización criminal hizo todo o parte de lo actos para lograr objetivamente la
producción del resultado, que es la promoción de la organización criminal, por ello
si cabria el injusto de tentativa acabada de inducción1014, toda vez que, a través de la
promoción se induce a un tercero a cometer el hecho, que es integrarse como
miembro de la organización criminal, solo en la modalidad de la promoción porque
de facto el miembro de la organización criminal ya per se ha cometido el delito de
organizaciones criminales por pertenecer al mismo.
Por lo que respecta a quienes constituyeren, organizaren, coordinaren o

dirigieren, consideramos que se trata de actividades propias de la organización
criminal, y que en el caso de la constitución y organización se consumación en un
mismo acto en que tres o más personas se agrupan de manera permanente para
cometer delitos fin, ya que sino configuran sendos supuestos normativos no
1014
Vid. JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, págs. 929 y sigs.
363
estaríamos hablando de organizaciones criminales, sino de organizaciones lícitas y
por lo tanto no punibles. La coordinación y la dirección son tareas también propias
del delito ya consumado y que rigen por las mismas condiciones de punibilidad de
los miembros de la organización criminal1015.
b) Respecto a “quienes participaren activamente en la organización, formen

parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma
serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la
comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás
casos”, se sigue que los demás participantes de la organización criminal que
participan de manera activa en la organización son miembros ya de activo de la
misma y forman parte de ella con cualquier actividad o delegación delictiva serán
miembros activos de la actividad criminal en la organización.
Por lo que respecta a la cooperación económica, consideramos que si es

viable el injusto de tentativa, pero aquí podemos encontrar dos hipótesis normativas
que la persona que cooperare económicamente a la organización criminal sean ex
ante miembro o no lo sea, y que con su comportamiento de cooperador económico
su pretensión sea integrase a la organización criminal. En el caso de que no sea
miembro aún de la organización criminal y decida a través de su cooperación
económica integrarse a ella, cabria el injusto de tentativa e incluso el desistimiento,
ya que realizo todo o en parte los actos que deberían dar el resultado que es el de
alimentar económicamente a la organización para sus fines delictivos y que por
causas ajenas a él, el resultado económico no se produjo. En el caso de que el
miembro ya sea integrante de la organización criminal el injusto de tentativa solo
1015
En este sentido FARALDO CABANA manifiesta: “Estas conductas individuales de
fundación, integración, dirección o favorecimiento deben realizarse en el seno o a favor de una
asociación, organización o grupo concretos, los cuales, son la única excepción de la conducta típica
de fundación, deben estar ya constituidos”. Vid. FARALDO CABANA, Patricia, Asociaciones ilícitas y
organizaciones criminales en el código penal español, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2012,
pág. 337.
364
tendría repercusión en la agravante de participación, pero resultaría óbice para el
delito de organizaciones criminales.
El artículo 2º de la LFDO establece: “Cuando tres o más personas se

organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que
delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la
delincuencia organizada”. Podemos analizar si es viable acreditar el injusto de
tentativa:
a) “Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar”. Nos

encontramos con un primer elemento objetivo cuantitativo de número de tres o más
personas, esta organización debe ser de hecho, es decir, en el mundo fáctico, en la
realidad normativa penal, sin embargo, volvemos a defender que esta organización
de hecho per se puede ser lícita, hasta este momento normativo no cabria punir
injusto de tentativa, ya que no cualquier organización de más de tres personas será
considerada como delincuencia organizada sino la que contempla todas y cada una
de los elementos de tipo penal, por ello se sostiene que en caso de acreditar el
injusto de tentativa sería inidóneo e impune. La segunda característica es;
b) “En forma permanente o reiterada”. La organización debe estar constituida

de forma permanente en el tiempo o realizar las conductas de manera reiterada, no
ocasional, y menos aún una sola ocasión, pero estas conductas deben tener como
finalidad cometer delitos fin, y hasta este momento normativo no podemos asegurar
que dicha organización es ilícita porqué falta el elemento de la finalidad delictiva
que hace que el delito de consuma de forma instantánea, por ello sostenemos que
sería una tentativa inidónea e impune.
365
c) “Conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado
cometer alguno o algunos de los delitos siguientes”. Constituye un elementos
subjetivo de realizar ciertas conductas delictivas de manera individual o colectiva,
de manera que los miembros de la delincuencia organizada tienen como finalidad
cometer conductas delictivas que contempla el artículo en estudio, de modo que a la
integración de una organización delictiva se une la finalidad de realización de una
conducta delictiva, y es en este momento cuando el delito de delincuencia
organizada se consuma.
Por lo anterior, consideramos que en el delito de organización criminal los

actos previos a la organización con la finalidad delictiva, son considerados actos
preparatorios, porque no se admite un estadio previo intermedio entre una
organización lícita y una ilícita, es decir, no cabe un estadio de intervalos entre el
injusto de tentativa y el injusto de delito consumado1016.
El tipo de injusto de tentativa de la organización criminal es portador de un

singular elemento subjetivo del injusto, que trasciende más allá del dolo, que
presupone a éste y de diderencia radicalmente del mismo, al consistir en la finalidad
de la organización de cometer delitos fin, que constituye in totum el injusto típico de
organizaciones criminales, y representa un adelantamiento de la barrera de punición,
1016
En sentido similar, GARCÍA-PABLOS: “1) Los delitos de asociaciones ilícitas tipifican
actos preparatorios, y respecto a los actos preparatorios no caben las formas imperfectas, 2) No cabe
la tentativa en los delitos formales –como los de asociaciones ilícitas- porque estos tipos no admiten
estadios intermedios entre la conducta preparatoria y la consumación, 3) la formas imperfectas sólo
son imaginables en aquellos comportamientos susceptibles de fraccionamiento, divisibles,
compuestos de una pluralidad de actos, lo que no es el caso en estos delitos; 4) Conceptualmente no
pueden admitirse las formas imperfectas de los mismo: en ciertas hipótesis legales, al menos, como
las de “organizar” y “dirigir” una asociación ilegal sería un absurdo lógico; 5) En todo caso, y dada
la configuración “escalonada” de los respectivos tipos, no tiene sentido planear el problema de las
formas imperfectas; porque en los contados supuestos en que pudiera presentarse, las tentativas se
convertirían automáticamente en consumaciones de otros tipos”. Vid. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,
Antonio, Asociaciones ilícitas en el código penal, Bosch, España, 1978, págs. 330 y 331.
366
pues se estima ya punible la ejecución del comportamiento básico con la finalidad
típica exigida1017.
En la distinción entre tentativa inidónea y consumación en el delito de

organización criminal, podemos percibir un efecto cuantitativo, puesto que en los
actos anteriores a la consumación de tipo penal se distinguen grados de peligrosidad
cognitiva, grados de licitud e ilicitud que son los que fundamentan el valor
cuantitativo diferencial entre la tentativa inidónea impune y la consumación punible.
Los actos previos a la consumación fácticamente son actos cuantitativamente no
peligrosos, es más, en muchos de los caso son lícitos, de manera que el riesgo que
las conductas previas a la finalidad de la agrupación son considerados como
permitidos, hasta ese momento la organización no representa un riesgo no permitido,
la organización en ese estado previo aún cumple con sus respectivos roles sociales
no traspasando la línea delgada de la ilicitud1018, si bien cabe en sentido discrepante
entender que ya denotan una peligrosidad ilícita, siendo impunes por la inidoneidad
cognitiva y por no lograr ser cuantitativamente peligrosos.
Aunado a lo anterior, también la lesión del bien jurídico, tanto en la tentativa

como en la consumación del delito de organizaciones criminales, denota una
cuestión especialmente difícil, ya que la seguridad ciudadana como el bien jurídico
protegido en la norma no es un objeto visible, sino que al representar un estado de
seguridad cognitiva en la sociedad resulta difícil determinar cuándo estamos en
presencia de una tentativa punible y cuándo ante la consumación.
También hipotéticamente se podría sancionar por injusto de tentativa los

supuestos en que el comportamiento va dirigido a fundar la agrupación de la
1017
1018
Cfr., JAKOBS, Günther, Representación del autor e imputación objetiva…, op. cit., 1997,
pág. 224 .
367
organización sin conseguirlo; sin embargo, este tipo de conductas son per se lícitas,
considerándolas como una tentativa inidónea e impune1019, y si consideramos a la
tentativa inidónea ajustada a la teoría de la imputación objetiva, por el principio del
riesgo permitido, en la tentativa inidónea no existe ningún riesgo ex ante de la
finalidad de cometer delitos fin1020. Así para determinar de facto la constitución de la
organización ha de constar el elemento intencional de la finalidad de cometer delitos
fin, sin que sea necesaria la ejecución de los mismos1021.
Sólo los comportamientos ejecutivos entrañan un perturbación social, por lo

que no debemos estimar que las fases previas de la organización criminal puedan ser
consideradas como una perturbación social, dado que sólo una perturbación social
penalmente relevante confiere carácter ilícito a la organización, cuando se
exterioriza la finalidad de la agrupación1022. De ahí que, considerando que el hecho
punible de organización criminal es concretado subjetivamente por un dolo
normativo, solamente la voluntad de los miembros de la agrupación va más allá del
acontecer objetivo que caracteriza el hecho de organización, exigiéndose además de
la decisión de organizarse -que per se es lícita- la finalidad de cometer delitos fin
como elemento subjetivo del injusto, sin el cual el tipo legal no se realiza1023.
1) Código penal federal de México
La tentativa en el CPM se encuentra definida en el artículo 12, párrafo

primero: “Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se
1019
Vid. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal…, op. cit., 2015, pág. 347: “La impunidad de
la tentativa absolutamente inidónea, porque no resulta objetivamente peligrosa”.
1020
Vid. ROXIN, Claus, Acerca del fundamento penal de la tentativa… op. cit., 1998, pág.
261.
1021
el código penal español…, op. cit., 2012, págs. 337 y sigs.
1022
Vid. JAKOBS, Günther, Representación del autor e imputación objetiva…, op. cit., 1997,
pág. 235.
1023
Apud STRATENWERTH, Günter, Derecho penal…, op. cit., 2000, págs. 282 y sigs.
368
exterioriza realizando en parte o totalmente los actos ejecutivos que deberían
producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si aquél no se consuma
por causas ajenas a la voluntad del agente”. El legislador mexicano considera a la
tentativa desde un punto de vista de la teoría mixta subjetiva-objetiva ya que pone de
manifiesto que se debe exteriorizar -momento objetivo- la resolución de cometer el
delito -momento subjetivo- y en segundo lugar, en el uso del término “parte” se
refiere a la tentativa inacabada y en el uso del término “totalmente” contempla la
tentativa acabada1024.
De igual modo, la Jurisprudencia mexicana aprecia los elementos que

integran el injusto de tentativa: “Los elementos de la tentativa punible, de acuerdo al
artículo 12 del Código Penal Federal, son: a) el moral o subjetivo, que consiste en la
intención dirigida a cometer un delito; b) el material u objetivo, es decir, los actos
realizados en forma directa e inmediata para la consumación de ese ilícito; y c) un
resultado que no llega a su consumación por causas ajenas a la voluntad del
activo”1025, y señala que “se advierte que los elementos de la figura jurídica de la
tentativa son los siguientes: 1) El subjetivo, consistente en la intención dirigida a
cometer un ilícito; 2) El objetivo, consistente en los actos realizados por el agente
del delito, que deben ser de naturaleza ejecutiva; y 3) El negativo, que radica en que
el resultado que normalmente debía de producir el injusto de que se trate, no se
verifique en el mundo fáctico por causas ajenas a la voluntad del agente del
delito”1026. Con tales apreciaciones podemos advertir que la jurisprudencia mexicana
1024
QUINTERO, María Eloísa, Complemento a la realización del tipo y a la culpabilidad, op.
cit., pág. 25.
1025
Época: Novena Época, Registro: 197472, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,
Tipo de, Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VI,
Noviembre de 1997, Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, Página: 515, rubro “Salud, delito contra la.
tentativa de suministro. los actos preparatorios no la integran”.
1026
Época: Novena Época, Registro: 189846, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,
Tipo de, Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Abril
de 2001, Materia(s): Penal, Tesis: XIX.2o.34 P, Página: 1141, rubro, “Tentativa delictuosa.
elementos para que la conducta del activo sea idónea para integrarla (legislación del estado de
tamaulipas)”.
369
estima que la tentativa punible debe contener tres actos: a) un aspecto subjetivo
relacionado con la voluntad del sujeto para dirigir sus actos a la comisión de un
delito, es decir, una finalidad fáctica; b) un elemento objetivo encaminado a causa
una lesión material al bien jurídico protegido; c) un elemento no perteneciente a la
voluntad del autor que se refiere a que no se llega a la consumación del delito por
causas ajenas a él.
2) Código penal español
La tentativa en el CPE es definida en el artículo 16.1: “Hay tentativa cuando

el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores,
practicando todos o en parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor”1027. La tentativa radica en iniciar la ejecución del delito, sólo el
principio. La tentativa consiste en dar comienzo a la ejecución del delito, realizando
todos o parte de los actos ejecutivos que integran el delito, pero sin llegar a la
culminación ejecutiva de todos los elementos de la figura penal mediante la
producción del resultado típico1028.
Según el artículo 16.1 del CP, la tentativa constituye la realización de todos

o alguno de los elementos que objetivamente pueden producir el resultado y que sin
embargo, no se producen por causas ajenas a la voluntad del sujeto, esta descripción
legal hace alusión a los elementos que objetivamente producen un resultado y esto
nos lleva a pensar que la descripción legal hace insinuación sobre sólo los delitos
delitos de resultado, y como es sabido no todos los delitos son de resultado, ya que
existen otros divergentes como lo son los delitos de mera actividad o delitos de
omisión pura, en el caso que nos ocupa la organización criminal es un delito de mera
1027
CPE artículo 16.1.
1028
370
actividad, por ello debemos entender que el legislador lo que trata de tipificar es el
resultado típico de una conducta penalmente relevante, es decir, la puesta en marcha
de un comportamiento que lesiona o pone en peligro al bien jurídico protegido, por
tal razón es de entender que todos los delitos tienen un resultado típico o jurídico1029
y sólo algunos exigirán la producción de un resultado material. Por ello, el resultado
a que alude el artículo 16.1 ha de ser entendido en el sentido normativo del
quebrantamiento de la vigencia de la norma por la creación de un riesgo no
permitido que por ello debe ser sancionado.
B) Teorías que fundamentan la punición de la tentativa
Se han formulado teorías relativas a la fundamentación de la sanción de la

tentativa1030, manifestándose esencialmente la teoría subjetiva y la teoría objetiva
como fundamento de la punibilidad de la tentativa. La primera versa sobre la
voluntad delictiva del sujeto, es una secuela del plan del autor del comportamiento
penalmente relevante, del dolo del sujeto. La segunda se determina como una lesión
o puesta en peligro del bien jurídico y consecuentemente la no producción de un
resultado material para que se de la tentativa1031.
La teoría subjetiva de la tentativa forja a los actos ejecutivos imperfectos

como la “manifestación exterior de la voluntad criminal”1032, sin llegar a
cumplimentarse la consumación. Esta teoría se fundamenta en que es la voluntad
1029
1030
Sobre las teorías que sustentan la punibilidad de la tentativa, CUELLO CONTRERAS,
Joaquín, El Derecho Penal español. Parte general. Teoría del delito (2),volumen II, 2ª edic.,
Dykinson, Madrid, España, 2009: NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel, El delito intentado. Fundamento de
su punición, concepto, naturaleza y elementos. La llamada tentativa inidónea, el desistimiento en la
tentativa, Colex, España, 2003; FARRÉ TREPAT, Elena, La tentativa de delito. Doctrina y
Jurisprudencia, Bosch, España, 1986.
1031
mera actividad y de omisión pura…, op. cit., 2004, págs. 19 y sigs.
1032
371
delictiva del autor del comportamiento delictivo lo que repercute mas allá del
pensamiento delictivo mismo, lo que se necesita es que estos puros pensamiento se
exterioricen con iniciar uno o el completo de los elementos del tipo penal, con
independencia de alcanzar el resultado querido, así el injusto de tentativa es
valorado por la desvalor de acción1033. Así, la punición de la tentativa reside en la
voluntad expresa por el autor criminal independientemente de la puesta o no del
peligro del bien jurídico protegido: “Si el autor realiza todo lo que, según su plan, es
necesario, entonces existe ya, plena y completamente, el desvalor de acción”1034.
Por ello, en esta teoría se acredita el injusto de tentativa independientemente

de que exista o no peligro para el bien jurídico protegido, y de que si la puesta en
peligro sea o no relevante socialmente, lo que interesa fundamentalmente es la
voluntad del sujeto1035. JAKOBS matiza que la teoría subjetiva atiende al peligro para
la validez de la norma a través de la expresión del dolo del autor1036.
STRATENWERTH considera que para una teoría subjetiva de la tentativa que pone en
primer lugar la voluntad delictiva, el ilícito penalmente relevante se funda en la
infracción de la norma penal protegida, por lo que cuando el autor de un
comportamiento infringe una prohibición o mandato, no importa la producción de
una puesta en peligro o lesión del bien jurídico material, sino a través de su
voluntad de actuar, la tentativa pone en peligro la confianza en la vigencia del
ordenamiento jurídicamente protegido por lo que debe aparecer como merecedor de
la conminación penal1037. Asimismo STRUENSEE considera que una teoría subjetiva
1033
245. Vid. también POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto de la tentativa en el ejemplo de los
delitos de mera actividad y de omisión pura…, op. cit., 2004, pág. 26: “Las teorías subjetivas parten
de la idea de que el injusto (también injusto de tentativa) es valorado por un juicio de desvalor de
acción”.
1034
KAUFMANN, Armin, en POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto de la tentativa en el
ejemplo de los delitos de mera actividad y de omisión pura…, op. cit., 2004, pág. 26.
1035
1036
1037
372
de la tentativa se conforma con una composición subjetiva interna de decisión del
sujeto y su acto de voluntad dirigido a la consumación del hecho en un plano
netamente subjetivo, que es donde se puede corroborar tanto la tentativa acabada y
la inacabada1038.
Para la teoría objetiva de la tentativa es necesario que se presente un riesgo

penalmente relevante para el bien jurídico protegido, un peligro en concreto. Este
peligro se puede presentar desde una perspectiva ex ante o ex post. La perspectiva ex
ante se exige que la peligrosidad al bien jurídico protegido se de en un momento
previo al inicio de la conducta del autor, que la acción del sujeto pudiera causar la
lesión al concreto bien jurídico protegido. La perspectiva ex post es conocida como
la teoría de la peligrosidad objetiva posterior a la realización de la conducta.1039,
entraña la peligrosidad concreta para un bien jurídico protegido que encarniza la
ejecución de la acción, que fundamenta la punibilidad de la tentativa1040.
Por otra parte, la nueva teoría de la peligrosidad teniendo como premisa

mayor la imputación objetiva, entendida como “el juicio en virtud del cual un
determinado resultado es imputado a un cierto comportamiento, el cual a su vez, es
imputado a un determinado delito”1041, determina dos niveles de imputación, el
primero de ellos referido a reconocer si el comportamiento ha creado un riesgo
jurídicamente relevante -imputación al comportamiento-, y el segundo referido a
determinar si ese riesgo ha realizado el resultado -imputación al resultado-, con lo
que podemos inferir que la creación del riesgo del injusto de la tentativa se genera
desde una óptica ex ante, ya que la perspectiva ex post es precisamente la
imputación al resultado y el injusto de tentativa será punible cuando el
1038
STRUENSEE, Eberhard, Dolo, tentativa y delito punitivo…, op. cit.., 1992, págs. 55 y 56.
1039
245.
1040
1041
2004, pág. 141.
373
comportamiento del sujeto haya sido creador de un riesgo típicamente relevante
desde un panorama ex ante1042. Es por ello que, para la imputación objetiva, el
comportamiento de un sujeto resulta ser penalmente relevante cuando establece la
infracción de un rol, por ello se le atribuye al portador de ese rol la creación de un
riesgo prohibido mediante el incumplimiento de los deberes que derivan de su
organización como persona en sociedad1043, por ello cuando, el sujeto ha
quebrantado una norma jurídico penal a través de su infracción a su rol social y con
ello ha objetivizado su conducta hacia la puesta en peligro del bien jurídico material
y genérico, estaríamos hablando del injusto de tentativa.
Con precisión, JAKOBS sostiene que el injusto de tentativa, igual que el

injusto típico del delito consumado, conlleva una lesión de un bien jurídico
protegido, lo mismso que el delito consumado, que debe concebirse a través de la
lesión de la validez de la norma, de manera que el fundamento de la punición de la
tentativa es exactamente igual al del delito consumado1044.
Por otro lado, existe también una teoría mixta objetiva-subjetiva conocida
como teoría de la impresión. Esta teoría se manifiesta por la impresión de la
conducta en la sociedad, estimando que la conducta que causa una alarma en la
sociedad es la que debe ser sancionada, y explicando la punibilidad de la tentativa a
partir del efecto de conmoción social. El fundamento de la tentativa es la voluntad
del autor que dirige su comportamiento en contra de la norma, y con ello ve afectada
la confianza de la colectividad de la validez del ordenamiento jurídico, así como la
percepción de seguridad jurídica. También se basa la punibilidad de la tentativa en la
peligrosidad del autor, ya que la puesta en peligro de bien jurídico protegido reside
1042
Apud MAÑALICH, Juan Pablo, La tentativa y el desistimiento en el Derecho penal…, op.
cit., 2004, pág. 141.
1043
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte general, Ara editores, Perú,
2003, pág. 711.
1044
374
en la voluntad dirigida al hecho penalmente relevante1045. Se ha considerado que la
teoría de la impresión comprende mejor el fundamento de la punibilidad de la
tentativa por la necesidad de la “preservación del ordenamiento jurídico: manifiesta
que en la tentativa el objeto de punición es la voluntad antijurídica del autor
trasladada al hecho, esto es, el injusto doloso de acción del tipo correspondiente”1046.
La tentativa presenta tres aspectos: a) la resolución de la realización del tipo

desde un punto de vista subjetivo; b) la inmediata puesta en marcha del tipo desde
una vertiente objetiva, y; c) la ausencia de la consumación del tipo, con ello este
autor considera tanto el aspecto subjetivo, el objetivo y por supuesto la no
consumación del delito doloso, manifestando que es una exigencia la presencia del
tipo subjetivo completo en el injusto de tentativa, ya que el dolo es hacia donde
dirige la totalidad de su comportamiento encaminado a alcanzar el elemento objetivo
del tipo, dando como consecuencia que la tentativa es imposible en los delitos
imprudentes1047. También exige que se encuentren presentes los elementos
especiales subjetivos que cada figura típica requiera y que el autor ponga
inmediatamente en marcha la realización del tipo como componente objetivo, con
ello, se pone en marcha el comportamiento planeado por el autor con el fin de la
realización el injusto típico, pero por causas ajenas a él no ha podido lograrlo1048.
En ese contexto, la concreción del injusto de la tentativa expresa complejidad

y, siguiendo a POLAINO NAVARRETE, la tentativa presenta formalmente un desvalor
a la norma, un quebrantamiento y lesión a la vigencia de la norma, pero también
materialmente una puesta en peligro del bien jurídico protegido, que desde ya se
1045
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, págs. 552 y 553.
1046
1047
Vid., en el mismo sentido, JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…, op. cit.,
1997, pág. 868: “El § 22 no comprende la tentativa imprudente, ya que este precepto exige la
representación del hecho como acción y como ocasionamiento del resultado”; MIR PUIG, Santiago,
Derecho penal…, op. cit., 2015, pág., 341: “en los delitos imprudentes sólo puede castigarse la
consumación”.
1048
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, págs. 554 y 555.
375
complementan perfectamente y se reclaman recíprocamente, de manera que cuando
los elementos realizados para la consecución de un resultado normativo son idóneos,
se debe punir dicha infracción normativa a nivel de injusto de tentativa1049.
ROXIN desarrolla una teoría unificadora donde se vinculan elementos de la

teoría objetiva de la peligrosidad, elementos de la teoría subjetiva del autor y de la
teoría de la impresión, y donde se explica a la tentativa idónea como la nueva teoría
de la peligrosidad y fundamenta la punibilidad de la tentativa inidónea en sentido
subjetivo con la ayuda del autor y en sentido objetivo mediante la teoría de la
impresión. Así, para la teoría de la unificación, la tentativa punible “se da cuando la
acción era peligrosa para un bien jurídico atacado o cuando muestra al autor como
peligroso atacante del bien jurídico”1050, en suma, la tentativa punible integra dos
componentes: la peligrosidad objetiva del hecho y la peligrosidad subjetiva del
autor.
C) Tentativa acabada e inacabada
Estaremos en presencia de la tentativa acabada cuando el autor del

comportamiento penalmente relevante realiza todos los actos o pasos tendientes a la
consumación del delito, comienza cuando el autor deja definitivamente fuera de su
dominio el suceso penalmente relevante1051. Cuando el autor ha hecho todo lo
necesario para producir el resultado, pero no se ha producido la consumación por
causas ajenas a él se da la tentativa acabada1052, dando paso a la consumación
1049
Apud POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto de la tentativa en el ejemplo de los
delitos de mera actividad y de omisión pura…, op. cit., 2004, págs. 28 y sigs.
1050
ROXIN, Claus, Acerca del fundamento penal de la tentativa… op. cit., 1998, págs. 264 y
sigs.
1051
1052
Vid. JAKOBS, Günther, Derecho penal, Parte general…, op. cit., 1997, pág. 889;
GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico…, op, cit, 2003, pág. 725: “En la tentativa
acabada el autor ha realizado todos los actos dirigidos ala producción de la consumación del delito”.
376
cuando se realizan todos los elementos del tipo penal1053. En otras palabras, en la
tentativa acabada está representados completamente los actos decididos para lograr
la consumación.
Contrariamente, estaremos en presencia de la tentativa inacabada cuando el

autor no ha hecho todo lo necesario para la consumación1054, no ha cumplido aún
todo según su plan delictivo1055. STRUENSEE aprecia la concurrencia de tentativa
inacabada cuando el sujeto lleva a cabo sólo en parte los actos de ejecución
decididos que él considera al menos necesarios para realizar posiblemente el
tipo1056, así en la fase de la tentativa inacabada el tipo subjetivo aún no esta
cumplido completamente, éste déficit se da entre la relación subjetivo-interna y los
actos de voluntad.
D) Tentativa idónea e inidónea
La tentativa idónea es relevante para el Derecho penal en función del texto

social en concreto, cuando crea un peligro no permitido para el bien jurídico
protegido, pero solo cuando sea considerado un acto delictivo, por ello el injusto de
tentativa debe contar con los medio idóneos para la obtención del resultado buscado,
dicha idoneidad debe ser valorado en el momento exacto de la comisión de la
conducta perniciosa para la norma1057, se encuentra en la esfera del autor y a través
de la puesta en peligro del bien jurídico material y genérico comunica una reacción
al ordenamiento jurídico.
1053
1054
1055
1056
STRUENSEE, Eberhard, Dolo, tentativa y delito punitivo…, op. cit., 1992, pág. 32.
1057
246.
377
La tentativa inidónea es totalmente irrelevante para el Derecho penal: así,
cuando una acción que se ha puesto en marcha para realizar un hecho resulta ser
incapaz de producir una lesión al bien jurídico protegido, es decir, de alcanzar la
consumación, se considera que no es punible. Existe tentativa inidónea cuando la
conducta del sujeto dirigida hacia una realización de un tipo penal por algunas
razones no se logra alcanzar la consumación de hecho por situaciones fácticos o
jurídicas. Estos presupuestos fácticos o jurídicos pueden descansar en supuestos
inidóneos, como pueden ser el objeto, el medio o el sujeto y por lo tanto resulta
óbice punir dichos actos1058.
Contrariamente, MIR PUIG considera que la tentativa inidónea tendría que ser
punible, ya que en un Derecho penal preventivo de un Estado social y democrático
de Derecho, se deben sancionar todas aquellas conductas que per se aparezcan como
peligrosas para bienes jurídicos materiales, considera que la “tentativa inidónea es
peligrosa ex ante en la medida en que, para el espectador objetivo situado en el lugar
del autor hubiera podido no concurrir en ella inidoneidad y producirse por su virtud
el delito”1059, finalmente sostiene que la tentativa inidónea representa un peligro
abstracto, a diferencia del peligro concreto que ocurre en la tentativa idónea.
De forma paralela pero desde la óptica de la teoría subjetiva de la tentativa,

STRATENWERTH considera que la voluntad delictiva se lleva a un primer plano, el
ilícito penalmente relevante anida ya en la infracción de la norma jurídica penal
protegida, así desde esa vertiente el autor de ya infringe una prohibición o un
mandato, por ello no importa la producción de una puesta en peligro o de una lesión,
1058
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, pág. 569; en el
mismo sentido, MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 2015, págs. 363 y
364: “hay delito imposible (o tentativa inidónea) cuando por inidoneidad del objeto, de los medios o
del sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito efectivamente intentado”; STRATENWERTH,
Günter, Derecho penal…, op. cit., 2000, pág. 280: “todo esfuerzo ulterior tiene que estar dirigido a
precisar las circunstancias bajo las cuales una tentativa deber ser considerada peligrosa (idónea) y,
por ello, punible, o no peligrosa (inidónea) e impune”.
1059
Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 2015, pág. 364.
378
sino la voluntad dirigida a la infracción penal por ello habrá que no hacer ninguna
diferencia entre el injusto de la tentativa y el injusto del delito consumado, por ello,
cabría la punibilidad en la tentativa tanto idónea como la inidónea1060.
Asimismo también ROXIN considera que la tentativa inidónea tendría que ser
punible en algunos casos, porque fundamenta la peligrosidad cercana al tipo que se
encuentra en la representación del autor, que cimenta una perturbación para la paz
altera el sentimiento de seguridad jurídica y ocasiona una conmoción jurídica,
considera que la tentativa inidónea es una perturbación de la paz sin una real puesta
en peligro, que sin embargo es considerablemente menor1061, igualmente la
considera básicamente punible porque “quien con su acción parte erróneamente de
circunstancias que, si se presentaran, completarían al tipo”1062 y por ello debe ser
punible.
III.- El desistimiento en la organización criminal
El injusto de tentativa es “la fase del quebrantamiento de la norma jurídica

penal, que se aproxima al tipo: cuando el autor anula esa proximidad al tipo y revoca
lo manifiesto del quebrantamiento de la norma por propio impulso, la ley le concede
la impunidad por desistimiento”1063. El desistimiento penalmente relevante por lo
que hemos acotado se da cuando el autor del inicio de la ejecución del delito
voluntariamente decide no consumar el mismo, por ello al autor del desistimiento
puente de plata1064 por decidirse abandonar su conducta criminal; suele considerarse
1060
1061
ROXIN, Claus, Acerca del fundamento penal de la tentativa… op. cit., 1998, págs. 262 y
sigs.
1062
ROXIN, Claus, “La delimitación entre tentativa inidónea y delito putativo”, trad.
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A., en ROXIN, Claus, Dogmática penal y política criminal, Idemsa,
Lima, Perú, 1998, pág. 317.
1063
1064
Cfr., en sentido contrario, ROXIN, Claus, “Sobre el desistimiento de la tentativa
inacabada”, trad. LUZON PEÑA, Diego-Manuel, en ROXIN, Claus, Problemas básicos de Derecho
379
la impunidad en el desistimiento como un estimulo o incentivo dirigido al autor de
la tentativa para que evite la consumación; el desistimiento es constituido por un
comportamiento del autor al cual resulta atribuible la evitación de la consumación de
una tentativa ya emprendida1065.
Este comportamiento debe ser necesariamente voluntario, así el autor se

desiste de manera voluntaria cuando no quiere alcanzar la consumación aunque está
en su dominio hacerlo, el autor debe poner de manifiesto que su injusto típico era
incorrecto, interrumpiendo su actuar, deteniendo por tanto el hecho penalmente
relevante, la decisión del desistimiento voluntario radica en la expresión de la
voluntad del delincuente: aquí interesa -según ROXIN- que la voluntad manifestada
por el sujeto sea concurrente con la determinada peligrosidad y punibilidad de la
voluntad de su desistimiento1066.
Para que pueda demostrase el desistimiento en la tentativa acabada, debe

tratarse de un hecho que se mantenga en el dominio del autor, y el autor deberá que
llevar acabo acciones para evitar el resultado lesivo, evitando los riesgos prohibidos
que haya creado en su totalidad, no valdría un desistimiento gradual, tendría que
emprender una modificación completa de riesgo que denoten la eliminación del
peligro creado y con ello podrá admitirse el desistimiento1067.
penal, Reus, Madrid, España, 1976, pág. 252: “Sea cual sea le motivo que se considere como ratio
legis de la impunidad del desistimiento voluntario, ninguna de las concepciones en pugna, podrá
justificar el privilegio en tales casos. No hay por qué tenderle un puente de plata a costa de la
impunidad para que se vuelva atrás a quien ve fracasar su plan de realizar impunemente el delito y
lo abandona ya por esa razón”.
1065
2004, págs. 165, 167.
1066
ROXIN, Claus, Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada…, op. cit., 1976, págs.
253 y sigs.
1067
Apud GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico…, op. cit., 2003, págs. 725 y
sigs.
380
Quien voluntariamente se desiste y evita la consumación del hecho o se
esfuerza ponderadamente en ello, enmienda la perturbación social y por ello merece
indulgencia1068. El desistimiento del autor presupone en todo momento que el sujeto
está en posibilidades de consumar el hecho y renuncia a hacerlo, modificando el
desistimiento el hecho, que ya no llega a su consumación.
En otro aspecto, ROXIN resalta la exigencia de que el desistimiento tiene que

ser inevitablemente voluntario: si el sujeto sigue actuando para conseguir el éxito de
la consumación, es irrazonable su voluntad, por ello, si es sabedor de ese éxito y
decide renunciar a provocar el resultado ha manifestado objetivamente si voluntad
de abandonar el camino del crimen, así demuestra su retorno a la legalidad por lo
que por cuestiones de prevención general y al no producirse el resultado al mostrarse
fiel al Derecho es innecesaria la sanción penal; si el sujeto renuncia voluntariamente
a provocar el resultado, el desistimiento es recompensado con la impunidad porque
ya no es necesaria la pena, ya que no hay ningún motivo para ello desde la
perspectiva de Política criminal para ello1069.
Por otro lado, JAKOBS sostiene que es el quebrantamiento de la norma lo que

constituye el injusto jurídico penal, por ello al inicio de la actividad delictiva el
comportamiento que importa al Derecho penal es aquel movimiento corporal que es
contrario a la norma, el sujeto expresa la contrariedad a la norma, comunica a la
sociedad que esa norma en específico no le rige en su comportamiento como
persona en Derecho y por lo tanto si se acredita el hecho punible se le sanciona,
inversamente, si el autor de esa contrariedad a la norma consciente y
voluntariamente decide ceder en su comportamiento, se presenta el desistimiento1070.
1068
1069
ROXIN, Claus, Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada…, op. cit., 1976, págs.
265 y sigs.
1070
Apud JAKOBS, Günther, El desistimiento como modificación del hecho…, op. cit., 1997,
págs. 328 y sigs.
381
Así, podemos decir que existen supuestos donde la ausencia de consumación
es atribuible al comportamiento del autor, que de manera voluntaria interrumpe su
ejecución o realiza acciones tendientes a evitar su consumación. El desistimiento se
entiende como una abolición del injusto de la tentativa, por ello tiene como resultado
de manera sistemática la exclusión del injusto típico. JAKOBS sostiene que el
desistimiento no puede hacer desaparecer la tentativa, sólo cesa la fase de la
tentativa, porque ya un momento ex ante hubo un quebrantamiento de la validez de
la vigencia de la norma, por tanto, se presenta una minimización del
quebrantamiento de la norma que tiene relevancia en todas las categorías del delito,
por lo tanto procede la renuncia de la pena1071. Por ello, una conducta de
desistimiento exonera la pena por tentativa cuando se lleva a cabo voluntariamente:
“voluntaria es, por tanto, la motivación a desistir que es incompatible con la
motivación de realizar un hecho concreto”1072.
Con todo, el autor sólo se puede desistir en la medida en que puede revestir
su camino hacia la realización del tipo penal, así sólo puede hablar del desistimiento
cuando el autor puede en la esfera de su dominio eliminar la creación del peligro
penalmente relevante.
El artículo 12, párrafo tercero, del CPM señala: “Si el sujeto desiste
espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se
impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin
perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que
constituyan por sí mismos delitos”. El autor del comportamiento del injusto de
tentativa se desiste espontáneamente de la ejecución del delito emprendido y además
impide voluntariamente la consumación del delito. A consecuencia de ello, la
1071
1072
382
doctrina mayoritaria considera que el desistimiento es considerado impune, y -como
establece el legislador- “no se le impondrá, pena o medida de seguridad alguna”,
salvo que haya cometido algún otro delito diferente, lo que puede considerarse como
un premio punitivo al que se desista voluntariamente de la conducta penamente
relevante.
El artículo 16.2 del CPE dispone: “Quedará exento de responsabilidad penal

por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien
desistiéndose de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del
resultado”. Nos encontramos pues con ciertos elementos para que se cumplan las
características del desistimiento: en primer lugar, que se haya evitado el resultado,
que éste no se haya producido; en segundo término, que esa evitación sea voluntaria
y que no haya sido producida por alguna causa ajena al autor, sino precisamente que
sea causa directa e inmediata de su voluntad; tercero, que el autor dejó de seguir
actuando referente a la producción del resultado o realizó actos que anularon el
efecto en la producción del resultado y con ello podemos estar en presencia del
desistimiento1073.
Siguiendo ese orden de ideas, el mismo artículo 16.3 prescribe: “Cuando en

un hecho intervengan varios sujetos, quedaran exentos de responsabilidad penal
aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten
impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos
fueren ya constituidos de otro delito o falta”. Nos encontramos un desistimiento del
partícipe que surte efectos sólo para aquel sujeto que voluntariamente ha decidido
desistirse de su ejecución ya iniciada, y que impide o intente impedir la causación
1073
Apud CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho Penal español. Parte general. Teoría
del delito (2),volumen II, 2ª edic., Dykinson, Madrid, España, 2009, pág. 119.
383
del resultado, esècificando el legislador español que el impedimento o intento de
impedimento debe ser de forma seria, firme y decidida.
Por todo lo anterior, podemos decir que el delito de organización criminal es

un delito que se realiza de manera colectiva a partir de tres miembros y por ello
causa una lesividad mayor que el autor individual, resultando más compleja la figura
del desistimiento en la organización criminal como un delito colectivo que en
cualquier otro delito que se pueda consumar de manera individual1074.
Consideramos que la relación que existe entre la tentativa y los delitos de

mera actividad como lo es la organización criminal, podemos alegar la exclusión del
desistimiento activo, porque no resulta concebible la tentativa acabada por equivaler
su consumación al delito de la organización criminal por considerarse un delito de
mera actividad, o en su defecto como también lo hemos esgrimido una tentativa
inidónea y por lo tanto impune, por lo cual no resulta operante el desistimiento bajo
esas premisas1075.
A) Contribución al esclarecimiento del delito
El miembro de la organización de manera voluntaria contribuye para el

esclarecimiento del delito y tiene prerrogativas en la conminación penal, este
comportamiento debe ser voluntario, debe contener una voluntariedad normativa, en
el sentido de que ha decidido no serle por más infiel al Derecho y además contribuir
al esclarecimiento del delito. En este caso el arrepentimiento no es impune sino que
el legislador por cuestiones de política criminal ha decidido conceder beneficios
punitivos al miembro colaborador y arrepentido, por el delito de organizaciones
1074
245.
1075
Apud MAÑALICH, Juan Pablo, La tentativa y el desistimiento en el Derecho penal…, op.
cit., 2004, pág. 161.
384
criminales y por los delitos fin, así quien ha sido miembro de una organización
criminal y se desiste de su actividad criminal1076 sigue siendo punible por los hechos
cometidos con anterioridad, así que el delito de organización criminal como delito
de peligro abstracto consumado, sigue siendo punible, pero con un beneficio en la
conminación penal1077.
La LFDO, en su capítulo séptimo, habla de la colaboración en la persecución

de la delincuencia organizada y el artículo 35 menciona diferentes hipótesis de
contribución al esclarecimiento del delito, donde señala: “El miembro de la
delincuencia organizada que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución
de otros miembros de la misma, podrá recibir los beneficios siguientes”, con una
serie de hipótesis normativas que son requisitos para que el miembro de la
organización criminal sea beneficiario de este beneficio punitivo, el miembro de la
organización criminal debe prestar ayuda, pero no cualquier dato sobre la
investigación sino una ayuda eficaz, en primera instancia para la investigación del
delito, cualquier datos que contemple elementos de convicción sobre la
investigación criminal, antecedentes de investigación referente a la organización,
medios de prueba para acreditar la finalidad delictiva de la organización,
información sobre organización jerárquica de la agrupación criminal, historia
delictiva, hechos realizados por la organización criminal información sobre
personajes miembros de la organización criminal, información sobre instrumentos y
objetos utilizados por la organización, así como circunstancias de modo tiempo
lugar y ocasión, donde funden la cronología de la participación y que sean de
utilidad par ala investigación de la organización criminal. También es necesario para
1076
1077
En este sentido, ZIFFER, Patricia S., El delito de asociación ilícita…, op. cit., 2005,
págs., 170-171: “admiten el desistimiento respecto de la asociación ilícita se vinculen a conductas
de “arrepentidos”, que premian diversas clases de intentos “serios” de impedir la subsistencia de la
asociación, o bien, aportes de información a las autoridades de persecución penal que permitan
evitar la comisión de delitos planeados por el grupo. Se trata, en general, de reglas que premian con
la impunidad -o la atenuación de la pena- distintas formas de delación, y que responden a dudosas
concepciones éticas, en las que el Estado negocia con los delincuentes a cambio de información”.
385
cumplimentar el presupuesto normativo que todas estos y demás datos ofrecidos por
el colaborador tiendan a la persecución próxima de los demás integrantes de la
organización criminal, con todo la ayuda eficaz que preste el miembro de la
organización criminal será en su beneficio ya que depende de las etapas de
investigación y etapas procesales los beneficios punitivos serán diferentes para el
miembro colaborar en la investigación y persecución de la organización criminal1078.
El CPE, en su artículo 570 quater 4, dispone: “Los jueces o tribuales,

razonándolo en la sentencia, podrán imponer al responsable de cualquiera de los
delitos previstos en este Capitulo la pena inferior en un o o dos grados, siempre que
el sujeto haya abandonado de forma voluntaria sus actividades delictivas y haya
colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para obtener pruebas
decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la
actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos a que haya pertenecido, bien
para evitar la perpetración de un delito que se tratara de cometer en el seno o a
través de dichas organizaciones o grupos”. En esta hipótesis normativa podemos
1078
Artículo 35 LFDO:
I Cuando no exista averiguación previa en su contra, los elementos de prueba que aporte o
se deriven de la averiguación previa iniciada por su colaboración, no serán tomados en cuenta en su
contra. Este beneficio sólo podrá otorgarse en una ocasión respecto de la misma persona;
II Cuando exista una averiguación previa en la que el colaborador esté implicado y éste
aporte indicios para la consignación de otros miembros de la delincuencia organizada, la pena que
le correspondería por los delitos por él cometidos, podrá ser reducida hasta en dos terceras partes;
III Cuando durante el proceso penal, el indiciado aporte pruebas ciertas, suficientes para
sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración,
dirección o supervisión, la pena que le correspondería por los delitos por los que se le juzga, podrá
reducirse hasta en una mitad, y
IV Cuando un sentenciado aporte pruebas ciertas, suficientemente valoradas por el juez,
para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada con funciones de administración,
dirección o supervisión, podrá otorgársele la remisión parcial de la pena, hasta en dos terceras
partes de la privativa de libertad impuesta.
En la imposición de las penas, así como en el otorgamiento de los beneficios a que se
refiere este artículo, el juez tomará en cuenta además de lo que establecen los artículos 51 y 52 del
Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en
Materia de Fuero Federal, la gravedad de los delitos cometidos por el colaborador. En los casos de
la fracción IV de este artículo, la autoridad competente tomará en cuenta la gravedad de los delitos
cometidos por el colaborador y las disposiciones que establezca la legislación sobre ejecución de
penas y medidas de seguridad.
386
apreciar en primera instancia que cuando el miembro de la organización criminal se
ha propuesto abandonar de forma voluntaria sus actividades delictivas, este
presupuesto se tendrá que valorar ya en la sentencia por el Juez o los tribunales que
conocen del sumario, pero estos beneficios punitivos se tendrán que tomar en cuenta
cuando concurran lo siguientes requisitos: a) Que la reducción punitiva debe ser
concedida ya en sentencia, es decir, el miembro de la organización criminal debe
estar sujeto a un proceso judicial, sin embargo, el abandono voluntario de la
actividad criminal debe ser antes de ser encausado al proceso para que pueda ser
beneficiario de la conminación pena, b) el abandono del la actividad criminal debe
ser voluntario, se debe acreditar el dolo de abandono, que es esencial para poder
acreditar su verdadero arrepentimiento normativo, c) este beneficio punitivo debe
estar condicionado, no vasta con el solo abandono de la actividad criminal sino que
para que surta efectos jurídicos los beneficios punitivos, el abandono de la actividad
criminal debe estar acompañado de la colaboración activa con las autoridades o con
los agentes destinados a la investigación de la organización criminal, tomando
participación activa en la colaboración para la obtención de pruebas decisivas que
tengan como finalidad la identificación o captura de otros miembros de la
organización criminal o finalmente impedir la actuación o desarrollo de la
organización criminal a la cual el colaborador haya pertenecido, y d) poder
colaborar para la evitación de futuros delitos fin, una vez cumplimentados dichos
presupuestos normativos el juez del sumario podrá otorgar al miembro de la
organización criminal beneficios punitivos, como contrapartida por su colaboración
en el seno de la organización criminal.
Con todo, podemos observar que la ley ha propuesto un desistimiento de

consumar el delito1079, y la disminución de la pena es estos supuestos normativos,
que son casos de abandono voluntario del hecho punible, por supuesto que con
1079
Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, pág. 588:
“el desistimiento del delito consumado, de los actos preparatorios autónomos y de los delitos de
emprendimiento”.
387
ciertas características ya analizadas. Los efectos del desistimiento del delito de
organizaciones criminales por lo menos en ambos país es la disminución de la
punibilidad, y estas razones por cuestiones de política criminal por la decisión del
miembro de la organización criminal de su desistimiento voluntario, y por ello le
reconocen al delincuente su arrepentimiento activo con una disminución de su pena.
Una hipótesis podría plantearse cuando existiesen varios miembros de la

organización criminal que hayan decidido desistirse voluntariamente del delito
consumado, podemos decir que por regla general el desistimiento voluntario cabría
siempre y cuando la atenuación de la pena sea proporcional a la contribución en el
esclarecimiento del hecho punible de organización criminal, y con ello se impida la
consumación de los delitos fin. La evitación voluntaria de las conductas típicas
alternativas, previstas en el artículo 570 bis 1, presupone un abandono concatenado
con el artículo 570 quater 4, con la paralización del riesgo penalmente relevante, y
en este caso la evitación voluntaria de la conducta típica no anula la totalidad del
riesgo creado por la organización criminal, pero sí anula el acto individual, por ello
el abandono condicionado de la organización criminal puede ser considerado como
un desistimiento parcial, que tendrá beneficios punitivos y no impunidad1080.
B) Resultado típico y evitación voluntaria del mismo en las

distintas hipótesis de conducta típica alternativa
Ante todo, resulta complicado trasladar las reglas del desistimiento para el
interviniente que participa en una organización criminal, ya que desarrolla un hecho
en el estadio previo a la realización del tipo, y dentro de la figura del desistimiento
puede darse la hipótesis del desistimiento del miembro de la organización criminal
como un autor ejecutor, por ello no sólo basta con que no siga actuando, sino que
1080
Apud JAKOBS, Günther, El desistimiento como modificación del hecho…, op. cit., 1997,
págs. 334 y sigs.
388
requiere una seria de cualidades de evitación para poder configurar su actuar de
arrepentimiento, que conlleva una serie de características específicas, toda vez que
la conducta ya está realizada y el miembro de la organización ha decidido
arrepentirse en las diferentes hipótesis normativas contempladas en la ley.
Así mismo, el desistimiento en la participación de los miembros de la

organización criminal sólo surte efectos respecto al propio miembro y no a los
demás integrantes, por lo que este arrepentimiento o desistimiento de delito
consumado -como lo llama JESCHEK1081- debe ser voluntario, que requiere desistir
de realizar la conducta típica y quebrantar la norma ypor ende ser fiel al Derecho, la
evitación voluntaria significa que el miembro de la organización criminal decide no
pertenecer más a ella, cambia de parecer, pierde el interés y deja de actuar voluntaria
e intencionalmente conforme al tipo penal y evita individualmente la lesión a la
vigencia de la norma y al bien jurídico protegido que es la seguridad ciudadana, por
lo que la evitación voluntaria es una realización imputable al miembro de la
El miembro de la organización criminal sólo puede modificar los hechos

presentes, no puede modificar los hechos pasados de pertenencia a la organización,
que no puede ser modificados: si el comportamiento del miembro de la organización
criminal tuvo en el pasado un valor de hecho punible, éste ya no puede ser
modificado en el presente. Empero, si con un comportamiento posterior al hecho
punible el miembro de la organización criminal modifica su comportamiento, ad
nutum evita voluntariamente proseguir con el resultado típico, además de la
ejecución de futuras conductas de delito fin1083.
1081
Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal…, op. cit., 2002, pág. 588:
“el desistimiento del delito consumado, de los actos preparatorios autónomos y de los delitos de
emprendimiento”.
1082
Vid. JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general…, op. cit., 1997, pág. 921.
1083
Vid. JAKOBS, Günther, El desistimiento como modificación del hecho…, op. cit., 1997,
págs. 330 y sigs.
389
Ante ello, sólo es relevante el arrepentimiento en las diferentes hipótesis
normativas de evitación de participación, como criterio de medición de la pena, que
en este caso reduce o elimina las necesidades de restablecer la norma defraudada.
Máxime en el delito de organización criminal, que es un delito permanente, por lo
que la consumación de un solo acto permanece en un estado antijurídico indisoluble,
que sólo puede cesar con un acto de voluntad de los miembros que admita el
abandono de la organización1084.
IV.- La consumación como forma anticipada de criminalización

en el delito de organizaciones criminales
De forma paralela a la tentativa se sanciona igualmente como acto ejecutivo

la consumación delictiva. La consumación constituye el acto ejecutivo perfecto o
acabado1085, la conducta típica queda realizada in totum cuando se consuma su
ejecución, para que esto suceda es necesario que se agoten todos los elementos
descritos en el tipo penal que corresponda, así como, plenamente el resultado típico
producido1086, la consumación delictiva concede la ejecución máxima de un hecho
punible1087.
El tipo penal básico de organización criminal se constituye con la agrupación

de hecho de tres o más personas que, de manera coordinada, concertada y con una
división de funciones, se reúnan de manera permanente en el tiempo, con la
finalidad de cometer delitos fin. La consumación se alcanza cuando se
1084
Código penal español…, op. cit., 2012, págs. 338-339.
1085
1086
Así también en FARALDO CABANA, Patricia, Asociaciones ilícitas y organizaciones
criminales en el código penal español…, op. cit., 2012, pág. 340: “La consumación acaece cuando
se realiza la totalidad de los elementos del tipo de injusto de que se trate”.
1087
390
cumplimenten plenamente todos y cada uno de los elementos típicos exigidos en la
figura de delito. Si faltare alguno, sería insuficiente su conformación y no estaríamos
hablando de consumación, por ello la efectiva constitución en el mundo fáctico de la
organización criminal con la finalidad delictiva constituye el elemento esencial del
tipo. De ahí que no podríamos hablar de consumación si los elementos de la
descripción típica no se acreditan, y habríamos de remitirnos a los actos
preparatorios no punibles o en su caso hipotéticamente tentativa inidónea, que
representan actos atípicos anteriores al establecimiento de la organización y a la
consumación una vez constituida la organización con la finalidad delictiva exigida
en la descripción del tipo legal1088.
1088
Apud GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Asociaciones ilícitas en el código penal…,
op. cit., 1978, pág. 328.
391
392
CAPÍTULO VIII
AUTORIA Y PARTICIPACIÓN: LA INTERVENCION DELICTIVA
EN EL DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL
I.- El concepto de autor en la organización criminal
Inicialmente en la realización del injusto típico mayoritariamente nos

encontramos con su ejecución por un solo autor, que es quien comete el hecho
punible, es el causante del acontecer típico, aquel que realiza el tipo penal en su lado
objetivo y subjetivo, actuando antijurídicamente y en su caso culpable1089. A este
juicio de atribución se le denomina imputación penal, dicha imputación presupone la
culpabilidad del sujeto responsable, vinculada con el hecho punible en diferentes
grados de responsabilidad. Estos grados de responsabilidad son analizados a través
de la teoría de la autoría y participación, o intervención delictiva, dicha imputación
delictiva analiza el nivel de implicación entre el sujeto y el hecho1090.
En efecto, dentro del cúmulo de posibilidades fácticas que podemos observar

en la realización de la conducta típica, encontramos diversidad de supuestos de
intervención delictiva en sus diferentes apariciones en el mundo fáctico, así en la
disposición de la autoría y participación se trata de comprobar en qué relación se
encuentran las responsabilidades de varios intervinientes por un suceso delictivo1091.
Así también la descripción lingüística que hace el legislador de una conducta
1089
1090
CARO JOHN, José Antonio, Manual teórico – práctico de teoría del delito. Materiales de
aplicación a la investigación y judialización de delitos cometidos en el ejercicio de la función
pública, Ara, Perú, 2014, pág. 157.
1091
393
delictiva, es decir, el tipo penal, la hipótesis normativa por lo general para dirigida
hacía un individuo “el que”, sin embargo, la descripción típica que nos concierne en
el presente análisis es un tipo penal cualificado de manera cuantitativa, es decir, el
supuesto normativo de la organización criminal de entrada contempla un número
específico mínimo de intervención criminal, si tal supuesto normativo no se
contempla en la vida fáctica no estaríamos hablando de una intervención delictiva a
título de organización criminal. La CPEUM, en su artículo 16, párrafo noveno,
manifiesta: “Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de
tres o más personas”1092, y en el artículo 2º de la LFDO: “cuando tres o más
personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada,
conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o
algunos de los delitos”1093, por lo que un elemento cuantitativo de intervención
delictiva, al mínimo tres personas para que pueda acreditarse la conducta típica de
delincuencia organizada, es origen de la complejidad de la intervención delictiva.
De manera equivalente, el CPE en su artículo 570 bis.1, párrafo segundo,

dispone: “A efectos de este Código se entiende por organización criminal la
agrupación formada por más de dos personas1094”. Para configurar la hipótesis de
intervención delictiva en el delito de organizaciones criminales en España, se deberá
contar con más de dos personas, es decir, se requiere un mínimo de intervención de
tres personas, con lo cual podemos inferir que se trata de un tipo penal de
intervención delictiva cuantitativa.
Por su parte, debemos de clarificar los tipos de intervención delictiva que

encontramos tanto en los respectivos códigos, así como el desarrollo doctrinal de
dicha intervención delictiva, la intención es poder decantarnos por la intervención
1092
CPEUM, artículo 16, párrafo noveno.
1093
LFDO, artículo 2º.
1094
CPE, artículo 570 bis. 1, segundo párrafo.
394
delictiva en términos de la teoría del funcionalismo y sostenerla en el desarrollo del
presente capítulo, motivo por el cual iniciamos el desarrollo del mismo.
Por consiguiente para el caso mexicano el artículo 13 del CPM nos señala que
serán personas responsables de los delitos: “Artículo 13.- Son autores o partícipes
del delito: I.- Los que acuerden o preparen su realización. II.- Los que los realicen
por sí; III.- Los que lo realicen conjuntamente; IV.- Los que lo lleven a cabo
sirviéndose de otro; V.- Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo; VI.-
Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión; VII.- Los
que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de
una promesa anterior al delito y VIII.- los que sin acuerdo previo, intervengan con
otros en su comisión, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien
produjo. Los autores o partícipes a que se refiere el presente artículo responderán
cada uno en la medida de su propia culpabilidad”1095. Como podemos observar, en el
caso mexicano se señalan en el citado artículo dos formas de intervención delictiva,
la autoría y la participación, sin embargo, no hace diferenciación de una u otra, ni
tampoco identifica cual es una y cual otra, podemos distinguir en la fracción II que
se habla de la denominada autoría inmediata, la fracción III de la coautoría, la
fracción IV de la autoría mediata, la fracción V ya delimita la intervención por
participación, específicamente la inducción del participe de manera dolosa, la
fracción VII se contempla la cooperación necesaria y fracción VIII complicidad.
Figuras jurídicas de intervención delictiva que será objeto del desarrollo del presente
capítulo y que solo es menester en estas líneas solo citarlas para con posterioridad
entrar al fondo de su análisis.
Para el caso español, el artículo 27 señala a las personas criminalmente

responsables de los delitos, y según este artículo “son responsables criminalmente de
1095
CPM, artículo 13.
395
los delitos y faltas los autores y cómplices”1096. El legislador español contempla a
los autores y cómplices como participes de la intervención delictiva, y en el artículo
posterior 28 donde delimita el concepto de autor y lo diferencia de los partícipes:
“son autores quienes realizan el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de
otro del que se sirven como instrumento”1097, aquí podemos advertir que el
legislador español considera a la autoría inmediata en primer término,
posteriormente a la coautoría y finalmente a la autoría mediata, posteriormente
señala en el mismo artículo que también serán considerados como autores: “a) los
que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) los que cooperan a su
ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”1098. El legislador español
considera también como autores a los inductores y al cooperador necesario, lo cual
stricto sensu no significa que sean autores, sino que debemos entenderlos como
partícipes del delito, como en el artículo 29 del CPE que señala a los cómplices de
intervención delictiva: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el
artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o
simultáneos”1099, por lo que entendemos que son participes de la intervención
delictiva los inductores, los cooperadores necesarios y los cómplices1100, tópicos que
serán objeto de análisis en las posteriores líneas.
De manera que podemos inferir las hipótesis normativas contempladas en los

respectivos códigos penales, y llega el momento de poder analizar en primer término
el topos de autor y autoría, para con ello poder desenmarañar el topos que nos
interesa que es la autoría de varios partícipes en la intervención delictiva, pero
tomando en consideración que la figura típica de las organizaciones criminales
señala como requisito cuantitativo el mínimo de tres personas para poder adecuar la
1096
CPE, artículo 27.
1097
CPE, artículo 28.
1098
CPE, artículo 28.
1099
CPE, artículo 29.
1100
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, España,
2000, pág. 348.
396
conducta al tipo, y no solo eso sino también en dicho tipo penal encontramos las
diferentes formas de participación e intervención delictiva, lo cual entraña lo
fundamental de este tipo penal.
La doctrina ha desarrollado conceptos de autor que han ido evolucionando de

forma paralela con la teoría del delito, autor es aquel que realiza el hecho de propia
mano y dolosamente, aunque realice el hecho por encargo o en interés de otro1101,
así se ha florecido el concepto subjetivo de autor que pone de manifiesto la propia
voluntad del sujeto, así será autor quien acepta, quiere y persigue el hecho como
propio, quien actúa con animus auctoris y será partícipe quien actúe con el propósito
de adherirse o ayudar a un hecho querido como propio por otro, quien actúa con
animus socii1102.
En otro aspecto se ha desarrollado el concepto objetivo formal de autor, que

entiende que autor es quien realiza la conducta típica, existiendo una relación fáctica
entre autor y tipo penal: realización del tipo es igual a autoría1103.
A su vez, tenemos el concepto objetivo-material de autor. Para esta teoría, es

autor quien realice la contribución objetivamente más relevante en el contexto
típico. Asimismo, se desarrolló el concepto extensivo de autor, que es aquel sujeto
que, poniendo una condición para su comisión y cooperando por ello a la realización
del delito, no esté comprendido como partícipe en un título de responsabilidad
autónomo, así pues, sería autor todo aquel sujeto que, sin ser partícipe, coopera
1101
ROXIN, Claus, “Las formas de intervención en el delito: Estado de la cuestión”, trad.
CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa, en ROXIN, Claus / JAKOBS, Günther / SCHÜNEMANN, Bernd /
FRISCH, Wolfgang / KÖHLER, Michael, trads. SILVA SÁNCHEZ, José María / AA.VV., Sobre el
estado de la teoría del delito (Seminario en la Universitat Pompeu Fabra), Civitas, España, 2000,
pág. 158.
1102
1103
397
causalmente a la comisión de un delito, por ello bajo esta tesitura sería autor quien
no es partícipe1104.
WELZEL propuso el concepto final de autor, señalando que la teoría del autor
no tiene otra finalidad que la de establecer un centro personal de acción del hecho
antijurídico. Es por ello que la autoría pertenece al dominio final sobre el hecho,
señor del hecho es aquel que lo realiza en forma final, en razón de su decisión
volitiva. Por dicha razón, la voluntad final de realización del hecho es el momento
general del dominio sobre el hecho1105.
Así también, el concepto unitario de autor persigue la finalidad de una autoría

tripartita, una delimitación de autoría, inducción y complicidad que es doctrina
dominante en Alemania, como tripartición de formas de intervención1106. De la
misma manera hallamos el concepto extensivo de autor, quien parte de la base de
que autor es todo el que causa el resultado típico1107.
Para DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, autoría es aquella que más directamente se

enfrenta a la prohibición o mandato contenido en la norma penal típica, o sea, la que
más directamente realice el injusto típico1108, así autor sería el sujeto que determina
y objetiviza el hecho, la producción del resultado y con ello se caracteriza a la
1104
1105
WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, 11ª edic., 4ª edic., castellana,
trads. BUSTOS RAMÍREZ, Juan / YÁÑEZ PÉREZ, Sergio, Editorial jurídica de Chile, Chile, 1993,
págs.. 120 y sigs.
1106
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo II, Especiales formas de aparición
del delito, trads. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel (Director) / DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel / DE
VICENTE REMESAL, Javier / PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel, Civitas, España, 2014, pág. 65.
1107
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo II, op. cit., 2014, pág., 66.
1108
DÍEZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, “Coautoría alternativa y coautoría aditiva:
¿Autoría o participación? Reflexiones sobre el concepto de coautoría”, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús
María, (coordinador), Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus ROXIN,
J.M. Bosch editor s.a., Barcelona, España, 1997, pág. 306.
398
persona que ejerce el más alto grado de control sobre el acontecer típico1109,
podemos advertir que la autoría se trata de un problema de imputación objetiva y
con ello estamos completamente de acuerdo, no obstante, esta imputación objetiva
referente a la intervención delictiva debe ser descendida a grado de intervención por
parte del sujeto imputado y no solo a la realización del hecho típico.
Posteriormente en la doctrina actual se han desarrollado sendos postulados

especialmente por ROXIN y JAKOBS, considerando que la autoría y participación en
la doctrina actual hace referencia a una imputación por intervención delictiva, siendo
la diferencia entre autor y partícipe no es una cuestión cualitativa sino cuantitativa,
de forma que, como señala POLAINO NAVARRETE, autor es el sujeto responsable que
infringe la norma y a quien resulta imputable la perturbación social en que consiste
el delito1110.
JAKOBS ha señalado que dentro de la autoría puede haber sólo una persona
que organice el delito, que es siempre responsable y realiza el ejecución del hecho
siempre por sí mismo; autor de propia mano es “quien comete el hecho por sí
mismo, es decir, quien ejecuta de propia mano la acción fáctica dolosamente y sin
sufrir error, y presenta las necesarias cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas,
específicas del delito”1111, por ello, la ejecución a propia mano comprende el
comportamiento que supone la realización del tipo sin intervención de otra persona.
También existe un supuesto donde varios toman parte del suceso delictivo,
coordinando mutuamente sus ámbitos de organización de tal modo que se organizan
conjuntamente para configurar un delito, como sucede en el caso de la organización
1109
DÍEZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Miguel, Coautoría alternativa y coautoría aditiva…, op.
cit., 1997, pág. 322.
1110
1111
399
criminal, si esto ocurre dice el Profesor de Boon, los partícipes será, coautores1112,
así quienes participen en un suceso delictivo responden todos ellos de la infracción
de la norma, pero con distintas cuotas de participación, con una perspectiva
cuantitativa por el quantum de participación.
Consecuentemente a partir de este momento podemos decantarnos por una

tesis de diferentes grados de responsabilidad penal en términos de intervención
delictiva y soslayar los fundamentos naturalísticos y ontológicos de la autoría y
participación, con ello podemos advertir que la intervención delictiva no manifiesta
un acto físico, de tomar participación en un hecho, ni ser directamente quien ejecuto
el hecho punible, sino la vinculación jurídico-penal entre un sujeto responsable y un
acto penalmente relevante1113, lo que aquí interesa es la competencia de intervención
delictiva, que por lo menos debe configurar el tipo penal, el aporte debe estar
delimitado por la intervención en el delito con significación social1114, por ello el
tipo de organizaciones criminales presupone la infracción de una norma y el sujeto
que la infringió es tanto el autor como el participe, pero desde una perspectiva
cuantitativa de intervención delictiva, por ello la intervención delictiva –autoría o
participación- viene determinada por el cargo de cada intervención, y que tiene
repercusiones en cuanto la medida de la pena, por ello es una vinculación entre la
infracción de la norma y el quantum de participación en una graduación
cuantificable de intervención delictiva. Así pues, la intervención delictiva se ocupa
de la cuantificación de la intervención como medida de responsabilidad penal, como
1112
1113
1114
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo / PERDOMO TORRES, Jorge Fernando,
“Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther JAKOBS”, en DAZA
GÓMEZ, Carlos (Director y presentador) / QUINTERO MARÍA, Eloísa / POLAINO ORTS, Miguel,
(Coordinadores), El pensamiento filosófico y jurídico-penal de Günther JAKOBS, Flores editor y
distribuidor, México, 2007, págs. 124.
400
señala POLAINO NAVARRETE, la intervención delictiva presupone quién responde,
cómo responde y por qué responde penalmente por su intervención delictiva1115.
A) El dominio del hecho del autor
De inicio, ROXIN ha sido el penalista que más ha aportado a la teoría de la

autoría y participación, no sólo con su monografía del año 1963 Autoría y dominio
del hecho, sino también en la actualidad con el tomo II de su Derecho penal, Parte
general, especiales formas de aparición del delito, en que sostiene tajantemente la
tesis del dominio del hecho, que en la actualidad es sostenida por la doctrina
mayoritaria, tanto en Alemania, España y México.
En efecto, ROXIN sostiene que el autor es la figura central en la realización de

la acción objetiva y que el partícipe es una figura marginal o personaje secundario
que provoca el hecho del autor mediante una incitación o a través de una
contribución de prestar ayuda1116, que hablaría en términos llanos de autoría y
participación, sin embargo, consideramos que ambos tipos de intervención son
importantes para la imputación penal, toda vez que en ambos casos tanto autor como
partícipe han decidido infringir una norma, así mismo, con su conducta han
incrementado el riesgo permitido, por lo que importa a nivel de imputación es el
quantum de intervención en la conducta típica y no así el nivel del dominio del
hecho que tenga el sujeto imputado.
En consecuencia, el dominio del hecho es una figura central del acto

delictivo: autor es quien domina el acontecer que conduce a la realización del delito;
autor es aquel que domina el hecho, es quien desempeña el papel decisivo o
1115
1116
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo II, op. cit., 2014, pág. 68.
401
determinante en la realización del tipo1117, mientras que los partícipes, si bien
ejercen influencia en el acontecer, no configuran de manera decisiva la ejecución en
los delitos de dominio. Así también ha desarrollado el dominio en los delitos de
infracción de deber, en estos casos es autor quien realiza el resultado mediante la
infracción de su deber especial específico para el tipo1118. También ha propuesto una
tercera forma de autoría en los delitos cometidos por propia mano, en los que no se
puede contemplar como figura central de la ejecución del delito más que quien
realiza de propia mano el tipo1119.
Entonces ROXIN ha considerado al dominio del hecho como la única

característica o elemento de la autoría, manifestando que la autoría habrá de
determinarse en los casos normales de delitos comunes en quien posee el dominio
del hecho y es autor quien en la realización del delito aparece como figura central
por su influencia en ese propio acontecimiento. Posteriormente la autoría se ha
configurado en tres formas de intervención: autoría inmediata, autoría mediata y
coautoría y para cada una de estas formas corresponde un dominio del hecho1120.
En el primer caso, en la autoría inmediata, el dominio del hecho se lleva a

cabo en la ejecución de propia mano, así a través de la realización de su acción que
es el centro del acontecimiento el sujeto tiene el control del dominio de la acción
que caracteriza la autoría inmediata. En el caso de la autoría mediata el acontecer se
puede dominar sin tener que participar en el momento de realizar la conducta típica,
aquí se detenta el dominio de la voluntad que caracteriza a la autoría mediata. Y
como tercer caso, que en lo particular es lo que en el presente trabajo se defiende, la
coautoría en la se puede dominar la realización típica desempeñando una división
del trabajo con otros autores, una función esencial para el éxito del hecho en la
1117
1118
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo II, op. cit., 2014, págs. 69 y sigs.
1119
1120
402
ejecución, a la que ha denominado dominio funcional del hecho que constituye la
característica esencial de la coautoría1121.
Por su parte, JAKOBS ha sobreresaltado “el ocaso del dominio del hecho”1122 y
ha abogado por una teoría funcionalista de la intervención delictiva, que sostiene
que la teoría del dominio del hecho no permite distinguir el cargo de los aportes de
cada uno de los intervinientes en el hecho punible y por ello no permite distinguir
fehacientemente quién tiene el dominio del hecho al momento de cometer el delito;
en cambio, si analizamos el nivel de intervención delictiva por parte de los sujetos
de acuerdo a su rol de intervención delictiva, estaremos en mejor posición para
imputar el hecho punible, por lo que la atribución normativa -que es la que aquí se
sostiene- es de superior jerarquía que el dominio1123.
B) El dominio funcional del hecho versus la intervención

delictiva en la organización criminal
Por lo que respecta al topos de la intervención delictiva, podemos advertir

que la intervención delictiva en la organización criminal se distingue en grados o
estadios, que son convenientemente grados de cuantificación de responsabilidad
penal, de acuerdo al rol de intervención delictivo que ejecute el miembro de la
organización criminal en el seno de ésta; este quantum de intervención delictiva
enuncia la vinculación entre el miembro de la organización criminal y su
comportamiento delictivo, y con ello esta intervención delictiva define el quantum
de imputación penal, por lo que sostenemos que esta imputación es cuantitativa y no
así cualitativa. En la organización criminal todos los miembros son responsables del
1121
1122
JAKOBS, Günther, “El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la
normativización de los conceptos jurídicos”, trad., CANCIO MELIÁ, Manuel, en JAKOBS, Günther /
CANCIO MELIÁ, Manuel, EL sistema funcionalista del Derecho penal, Griley, Lima, Perú, 2000,
págs. 165- 194.
1123
JAKOBS, Günther, El ocaso del dominio del hecho…, op. cit., 2000, pág. 167.
403
hecho punible, por ello quedan vinculados con el hecho penalmente relevante,
además todos los integrantes de la organización criminal han decidido de manera
tajante infringir la norma, con ello queda demostrado que los intervinientes de la
organización criminal tienen un quantum de intervención criminal y por ello se les
imputa su actuar1124.
Bajo esa tesitura, se puede aceptar que el quantum del aporte que hace el
miembro de la organización criminal es el criterio delimitador de su intervención
delictiva, ya sea como autoría o participación, de acuerdo al rol de intervención
delictiva, y así cada caso en particular delimitará el tipo de intervención delictiva
que ha de imputarse, y acorde al tipo de intervención delictiva sería la contribución a
la concreción del hecho punible que se estructuraría en forma de coautoría o en las
diferentes topos de participación, inducción, cooperación necesaria o complicidad,
ello es así porque es importante la división de roles de intervención delictivo, de tal
manera que es decisivo determinar cuál de los diversos roles ha de querer cumplir un
interviniente en el desarrollo fáctico del hecho punible1125. Así, el quantum no puede
deducirse sólo de la graduación de la intervención sino también del significado
comunicativo que tiene el aporte delictivo en el arreglo al hecho punible, con lo que
demostramos que en el caso que nos ocupa el tipo penal de organizaciones
criminales denota una intervención delictiva de por lo menos tres personas, donde
dichas personas tienen una finalidad delictiva de cometer delitos fin, lo que significa
la importancia de la configuración típica, y con ello demostramos que serán
considerados coautores los miembros integrantes de la organización criminal, y
cuantitativamente de acuerdo a la intervención delictiva se determinará la
punibilidad.
1124
Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal…, op. cit., 2016, pág.
232.
1125
404
Adicionalmente el tipo penal de organizaciones criminales se refiere a un
sistema de intervención, donde concurren las aportaciones provenientes de una
personal individual con las otras que obran conjuntamente de acuerdo a su rol de
intervención delictivo dentro de la organización criminal, todo ello se conforma un
colectivo típico integrado por intervinientes con capacidad para infringir la
norma1126 contemplada en los tipos penales que en le caso que nos ocupa son los
artículos 2º de la LFDO y 570 bis del CPE, así pues, cada interviniente en la
organización criminal tiene un poder de representación sobre la realización del tipo,
a esto le hemos denominado rol de intervención delictivo dentro de la organización
criminal, con ello debemos empezar a dejar la idea tradicional de que el autor es el
protagonistas principal y el partícipe ingresa en el ámbito de la tipicidad gracias al
autor, por lo que debemos decir que la distinción entre autoría y participación será
solo en relación a su rol de intervención delictiva en el seno de la organización
criminal.
En la doctrina actual se presentan dos posturas preferentes: la primera y que

la doctrina mayoritaria postula es el llamado dominio funcional del hecho
estructurado por la coautoría; y la intervención delictiva desde una perspectiva de la
teoría funcionalista.
Como es sabido, para la doctrina mayoritaria, ROXIN ha propuesto en la

coautoría el dominio funcional del hecho, de modo que el dominio del hecho del
coautor se deriva de su función en la ejecución, asume una tarea que es esencial para
la realización del plan del hecho y le hace posible el dominio de manera conjunta al
acontecimiento a través de su aportación delictiva o participación en el hecho
punible, por ello en la coautoría existe un codominio del hecho1127; a primera vista
esta postura puede considerase correcta, sin embargo, consideramos que no sólo con
1126
Apud CARO JOHN, José Antonio, Manual teórico – práctico de teoría del delito…, op.
cit., 2014, pág. 174.
1127
405
el codominio funcional del hecho se debe imputar a los sujetos que cometen un
delito en coautoría, pues la imputación por autoría o participación no es un problema
de dominar el hecho o no, sino un problema de imputar objetivamente el resultado
causado por intervención delictiva, es decir, por el grado de participación en la
infracción de la norma de acuerdo a su rol de intervención delictivo, y más
específicamente en el delito de organización criminal se desvelará el quantum de
intervención que se pueda imputar objetivamente al coautor.
Así, para ROXIN, la construcción del dominio del hecho funcional se basa en
la figura del autor como eje central del acontecer típico, de la división del trabajo y
de la concepción de que cada sujeto no sólo domina su propia aportación -rol
delictivo- sino que participa en el dominio conjunto del hecho; así, los elementos
centrales del dominio funcional del hecho son: el plan común, la contribución del
sujeto para el logro del plan determinado y la contribución esencial de que el plan se
produzca en la fase ejecutiva1128.
En efecto, el contenido esencial de la teoría del dominio del hecho funcional

versa sobre que el coautor debe responder en medida suficiente al esquema
orientador de toda clase de autoría, según la cual es autor quien constituye la figura
central del acontecimiento del cuyo núcleo es una acción. Para que dos o más
sujetos se conviertan en figuras centrales del hecho, se requiere que sólo puedan
actuar de manera conjunta en la fase ejecutiva del hecho, así se puede conformar un
dominio del hecho en manos de varios, por medio del cual cada uno tiene en sus
manos el destino final del hecho, coautor es aquel cuyo aporte en el estadio de la
ejecución del hecho aparece como indispensable para la realización del resultado
perseguido, y asimismo se requiere que la coautoría tenga una resolución común
1128
ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, trads. de la 7ª edic.
CUELLO CONTRERAS, Joaquín / SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luis, Marcial Pons,
ediciones jurídicas y sociales S.A., Madrid, España, 2000, págs. 305 y sigs.
406
orientada a la ejecución, adoptada por todos los coautores1129. Por consiguiente, un
dominio funcional del hecho en la realidad fáctica debe insistir en que los aportes
tienen que ser prestados en el estadio de ejecución del delito para que pueda llegar a
fundamentarse la coautoría, la representación de los aportes que deben presentarse
en la etapa de ejecución constituyen el elemento cualitativo que según la doctrina
del dominio funcional del hecho distingue entre la autoría y la participación1130, y
aquí es donde ROXIN yerra, ya que lo fundamental en la teoría de la intervención
delictiva no es el aspecto cualitativo, sino precisamente el aspecto cuantitativo de
intervención delictiva, el quantum de participación de acuerdo a su rol de
intervención delictiva.
Ahora bien, tanto la autoría como la coautoría, en esencia no son un problema

de dominio del hecho, sino que precisamente el fundamento de la intervención
delictiva radica a nivel de imputación, y puede decirse que a nivel de imputación
objetiva en la realización del tipo por parte del conglomerado delictivo, y en
concreto del conglomerado de la organización criminal, pertenece al plano
normativo y no al ontológico-subjetivo; así pues, la intervención delictiva de la
organización criminal se sustenta de inicio cuando por lo menos tres personas han
decidido infringir un precepto normativo, y se aglomeran de manera ilícita en una
organización de facto y esta decisión conlleva la ejecución de hecho de la
agrupación delictiva que lleva inmersa una finalidad delictiva -cometer delitos fin- y
con ello objetiviza su conducta es decir, se verifica por medio de los intervinientes al
acontecer objetivo de la ejecución de agruparse para cometer delitos fin de manera
permanente, es decir, que de manera conjunta -porque además no puede ser de otra
manera- han realizado la acción típica de manera conjunta y en el seno de la
1129
WEEZEL, Alex Van, “Coautoría en delitos de organización”, en MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo (Coordinador), El funcionalismo en Derecho penal. Libro homenaje al Profesor
Günther JAKOBS, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y
Derecho, Tomo II, Colombia, 2003, págs. 277 y sigs.
1130
WEEZEL, Alex Van, Coautoría en delitos de organización…, op. cit., 2003, págs. 290 y
sigs.
407
organización criminal de manera fáctica permanente en el tiempo se constituye la
distribución de roles de intervención delictivos de acuerdo al plan criminal de
cometer en un futuro delitos fin, así a cada uno de los miembros de la organización
criminal se le imputa su intervención de acuerdo a su aportación delictivo según
determine su rol de intervención delictiva y de acuerdo al plan delictivo común1131,
ni más ni menos. Por ello, cada interviniente como miembro de la organización
criminal accede al tipo penal mediante su propio hecho, así cada miembro de la
organización depende de cada uno para concretar el conglomerado colectivo de las
aportaciones que depende, por supuesto, de su rol de intervención delictiva que
tenga cada miembro dentro de la organización, con ello podemos decir que, la
intervención delictiva del miembro de la organización criminal se determina en
función de la atribución de su comportamiento y de las consecuencias1132.
En ese contexto la intervención delictiva en la organización criminal, se

analiza como fenómeno jurídico-penal el actuar en conjunto, que consiste en una
infracción colectiva del deber y no en la infracción del deber por parte de un
colectivo1133.
Ahora bien, nos encontramos con un tipo penal de organizaciones criminales

que denota una especial configuración típica de conformación cuantitativa, en que la
descripción típica requiere un mínimo de tres personas parta conformar la
organización criminal, y aquí es donde, en realidad, puede sostenerse que la
imputación de un colectivo versa sobre el quantum de la intervención delictiva de
acuerdo al rol de intervención delictiva que determine la participación del miembro
de la organización criminal, así cada miembro del colectivo criminal debe ocuparse
de su propio comportamiento en el rol que le toque desempeñar dentro de la
1131
Apud WEEZEL, Alex Van, Coautoría en delitos de organización…, op cit., 2003, págs.
292 y sigs.
1132
1133
WEEZEL, Alex Van, Coautoría en delitos de organización…, op cit., 2003, pág. 300.
408
organización criminal, debe desempeñar un comportamiento que le es propio por su
rol que determine la propia organización y un rol que no es ajeno al que ha decidido
llevar a cabo a través de la agrupación criminal, que es un delito fin, y aquí es donde
radica la especialización de imputación de la organización criminal, de modo que a
cada miembro de la organización criminal se imputa una parcela del tipo penal de
acuerdo a su rol de intervención delictivo, de acuerdo al quantum de participación
criminal y con ello el resultado de la conducta típica es propia de cada partícipe.
Participación es por tanto, la realización del tipo de manera objetiva, aquél a quien
se le puede imputar de manera objetiva y subjetiva dicha realización, así objeto de
imputación es la realización del tipo y en el caso que nos ocupa, dicha imputación
versa en la constitución de un ente colectivo de por lo menos tres personas que
decidan aglutinarse de forma permanente con la finalidad de cometer delitos fin, de
acuerdo al quantum de intervención delictiva y con ello la configuración el tipo en
específico determina su competencia y cuantificación de su participación1134.
La participación del hecho punible de organizaciones criminales es una

cuestión de imputación jurídico-penal y, por tanto, una cuestión normativa, por lo
que la causalidad, el dominio funcional del hecho o la voluntad como realidad
fáctica no están en condiciones de fundamentar la imputación al comportamiento del
miembro de la organización criminal, pues lo que aquí interesa es determinar de qué
manera al miembro de la organización criminal se le imputa su comportamiento
como partícipe del injusto penal, pues los miembros de la organización criminal han
decidido culpablemente infringir la norma penal y sólo pueden ser partícipes
imputables de organizaciones criminales quienes culpablemente han contribuido a la
realización del tipo. Entonces los miembros de la organización criminal como
partícipes del injusto, en la medida en que expresen un sentido común, más allá de
su evitabilidad en el seno de su libertad de actuar, serán imputados de acuerdo a su
1134
302 y sigs.
409
densidad de actuación frente a la norma1135, de acuerdo a la graduación de
peligrosidad que emitan con su comportamiento y en base a su rol de intervención
delictivo fáctico en el desarrollo de su propia actividad criminal dentro de dicha
organización, a mejor decir, a su quantum de participación delictiva en el seno de
una organización criminal.
La intervención delictiva en la organización criminal trata de la infracción de

una norma de manera colectiva, pues no es un colectivo el que infringe la norma no
es una persona colectiva, sino un conglomerado de personas que han decidido
quebrantar la norma de manera individual pero en organización conjunta, de modo
que los apartes que hacen cada uno de los miembros de la organización criminal son
aportes a la infracción colectiva de deber.
Al estimar que en el delito de organizaciones criminales los partícipes ha de

ser imputados en base a su intervención delictiva, al quantum de intervención
delictiva de acuerdo a su rol de intervención delictiva en el seno de la propia
organización criminal, podemos sustentar que efectivamente en el injusto de
organización criminal la responsabilidad de todos los partícipes es idéntica en razón
del fundamento del injusto típico, si bien existe entre ellos una diferencia de cuotas
de responsabilidad que determinan el quantum de punibilidad al que son acreedores,
de acuerdo a su rol de intervención delictivo que desempeñan en el seno de la
organización criminal y también este quantum de intervención delictiva nos servirá
para poder distinguir de acuerdo a su rol de intervención delictivo quienes son
autores y quienes partícipes. Con ello podemos, distinguir la intervención punible
como autoría a todos a aquellos que promovieran, constituyeren, organizaren,
coordinaren o dirigieren una organización criminal, y como partícipes a todos
aquellos que activamente formen parte de ella o cooperando económicamente o de
1135
304 y sigs.
410
cualquier otro modo con la misma y con ello podemos tener –como se ha sostenido-
un quantum de intervención delictiva, una diferencia cuantitativa no cualitativa,
dentro de un comportamiento común dentro de una conducta típica colectiva propia
de su configuración legislativa.
La participación criminal en el injusto de organizaciones criminales es

competencia común por la realización del tipo, donde el establecimiento de dicha
competencia común representa un problema de imputación objetiva, y su
intervención delictiva se presenta en base a la posibilidad de imputarles la
realización del tipo en base al quantum de participación delictiva de acuerdo a su
propio rol de intervención delictivo en el seno de la organización criminal, con ello,
queda demostrada la configuración de una infracción colectiva del deber, así se le
imputa a los miembros de la organización criminal el hecho típico de forma
fusionada que hace posible la imputación de la realización típica a todos los
partícipes de acuerdo al quantum de intervención delictiva en base al desempeño de
su rol delictivo.
En el fondo, para hablar de la intervención delictiva, la doctrina tradicional de

la intervención del delito parte de una diferencia cualitativa entre autoría y
participación, y este fundamento radica en la suposición de que el autor lleva a cabo
su propio hecho concreto, situación que en la organización criminal no acontece. Lo
determinante en la imputación a la intervención delictiva en el delito de
organizaciones criminales es la lesión que sufre la norma por parte de los miembros
integrantes de la organización criminal. El Derecho penal, como fenómeno social al
que pertenece tanto el autor como el ofendido y la sociedad, soslaya la contrariedad
de la norma jurídico penal1136, por ello cuando determinados sujetos han decidido
agruparse de forma definitiva y de manera concertada para un reparto de tareas con
1136
LESCH, Heiko, H., Intervención delictiva e imputación objetiva, trad., SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ-TRELLES, Javier, primer reimpresión, Universidad Externado de Colombia, Centro de
investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho, Colombia, 1997, págs. 41 y sigs.
411
la finalidad de cometer delios fin están defraudado la norma jurídico-penal, por lo
que se les debe imputar ese comportamiento, tocando ahora desenhebrar cuál es el
grado de imputación de los miembros de la organización por su respectivo rol de
intervención delictiva.
Ello es así por que la autoría se identifica con la realización de la conducta

típica y la participación con la no realización de la conducta típica, pero si con su
colaboración nos encontramos con una intervención cuantitativa, en el caso de la
organización criminal se lleva a cabo a través de la coautoría, cada coautor ha de
realizar el tipo, y así podemos imputar una responsabilidad por autoría cuando el
aporte individual de cada interviniente por su rol de intervención delictiva; a
diferencia de la autoría inmediata, en que el autor es la figura central de la ejecución
del hecho, en la coautoría como forma de ejecución delictiva versa la división del
trabajo, es decir, el rol de intervención delictiva de los miembros de la organización
criminal, así el solo hecho de conformarse como una organización criminal basta
para poder imputar a todos los intervinientes, o mejor decir, a todos los miembros de
la organización criminal, se les imputa a todos los intervinientes por un hecho único
en conjunto, de acuerdo a su rol de intervención delictiva en el seno de la
organización criminal. Sujetos de la realización típica es pues sólo el colectivo que
engloba a los miembros de dicha organización1137. Con ello podemos sostener en
definitiva que la intervención delictiva en el seno de una organización criminal se
sustenta en el rol de intervención delictiva, por su aportación cuantitativa en la
ejecución del hecho punible, todo ello porque en el único hecho punible de un
colectivo, responde por dicho colectivo todos los intervinientes tanto coautores
como partícipes de la ejecución típica, esto significa que el tipo penal no colige
ninguna diferencia cualitativa entre autoría y participación, sino una diferencia
cuantitativa que es lo que hemos sostenido en base a la intervención delictiva en el
1137
LESCH, Heiko, H., Intervención delictiva e imputación objetiva…, op. cit., 1997, págs.
48 y sigs.
412
seno de una organización criminal, en base a un determinado rol de intervención
delictiva1138.
En definitiva, una diferenciación cualitativa entre autoría y participación no

se adapta al caso de la organización criminal para imputar a sus miembros, sino que
más bien la respuesta más adecuada estriba en una valoración cuantitativa de un
delito que pasa desde la preparación hasta la ejecución, por ello las formas de
intervención delictiva del delito de organizaciones criminales es netamente
cuantitativa de acuerdo a los roles de intervención delictiva de cada miembro de la
organización criminal, y de acuerdo a la correspondiente cuota de responsabilidad
como momento de imputación, a mejor decir, al quantum de intervención
delictiva1139.
El fundamento de la responsabilidad jurídico-penal de la autoría y

participación es equivalente, siendo las cuotas de responsabilidad las que hacen las
diferencias, dichas cuotas confluyen en el quantum de intervención delictiva en base
al desempeño de su rol de intervención delictiva en el seno de la organización
criminal. Autoría y participación son baremo de determinación de la pena por los
diferentes tipos de intervención delictiva, así la diferencia de estas formas de
imputación son sencillamente cuantitativas. Cuantitativas significa, que cada una de
las cuotas de responsabilidad cuando el delito se organiza en forma de repartición de
roles de intervención delictiva, se impera la magnitud de la intervención1140. En ese
tenor es de suma importancia inquirir el quantum determinante de la intervención
delictiva, puesta que las formas de intervención delictivas son diferentes en el
ámbito de la imputación, debe regirse la cuota de responsabilidad en el contorno en
1138
Apud LESCH, Heiko, H., Intervención delictiva e imputación objetiva…, op. cit., 1997,
págs. 52 y sigs.
1139
pág. 66.
1140
73 y sigs.
413
el cual el interviniente ha desarrollado en el tipo penal, así podemos decir, que le
intervención delictiva es problema de la imputación objetiva para determinar el
quantum de intervención, así esta graduación de intervención nos puede descifras si
el interviniente en la organización criminal se le imputa como autoría o
participación1141.
Conforme a ello, coautores son aquellos intervinientes que configuran el

delito de forma tal que, entre sus correspondientes quantums de intervención existe
una diferencia relevante, como los es en el caso de la organización criminal aquellos
quienes promovieran, constituyeran, organizaren, coordinaren o dirigieren una
organización criminal, todos ellos en sus respectivos roles de intervención delictiva,
se graduaría de acuerdo a su aporte a la organización criminal, y como observamos
no todos tiene que hacer el mismo rol, y con ello se demuestra que los límites de
intervención son graduables y fluidos, y hacen una diferenciación en los límites de
intervención por participación que serían en el caso concreto aquellos que
participaren activamente en la organización criminal, formen pate de ella o cooperen
económicamente o de de cualquier otro modo con la misma, y al determinar el
quantum de intervención delictivo en base a su rol de intervención delictiva
cuantificar la determinación de la pena, desde una perspectiva cuantitativa1142.
C) Tipos de autoría
La doctrina dominante ha distinguido como tipos de autoría a la autoría

inmediata, que es aquella que se ejecuta el hecho de propia mano; a la autoría
mediata, donde el autor se sirve de otra persona instrumentalmente para la ejecución
del injusto, y con ello ser responsable con prioridad sobre esa otra persona; y a la
1141
págs. 52 y sigs.
1142
74 y sigs.
414
coautoría, que se presenta cuando se da la posibilidad de la autoría por la
organización común, la coautoría es la comisión conjunta de un hecho punible1143.
Temas que abordaremos en las siguientes líneas.
1) La autoría inmediata
El CPE, en su artículo, 28 señala que son autores quienes realizan el hecho

por sí solo, de la misma forma que el CPM señala, en su artículo 13, fracción II, que
son personas responsables de los delitos los que los realicen por sí. Encontramos una
primera forma de responsabilidad penal que a primeras luces no representa problema
alguno, se trata de la forma más básica de intervención delictiva, un sujeto
individual que de manera dolosa o imprudente infringe una norma, convirtiéndose
en autor único, directo e inmediato del hecho punible.
Para ROXIN, autor es quien cumple o realiza el tipo global mediante propia
actividad corporal, manifestando que no se puede dominar mejor un hecho que
cuando lo ejecuta uno mismo. En suma, en la autoría inmediata el dominio del hecho
viene dado por el ejecutor de la acción que corresponde al tipo penal, por ello se
habla de un dominio de la acción, la autoría realizada a propia mano es cuando se
confirma la adecuación de la conducta al tipo penal y se atribuye la autoría a quien
comete por si mismo el hecho punible1144.
2) La autoría mediata
De manera conjunta con la autoría inmediata y la coautoría, concurre otra

modalidad de autoría denominada autoría mediata, según la cual, conforme al
artículo 13, fracción III, del CPM serán responsables de los delitos los que lo lleven
1143
1144
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo II, op. cit., 2014, págs., 80 y sigs.
415
a cabo sirviéndose de otro1145, y de manera similar el articulo 27, inciso tercero, del
CPE dispone que son autores quienes realizan el hecho por medio de otro del que se
sirven como instrumento1146, autor mediato es aquel que con ayuda de un error
conscientemente provocado por él, origina y dirige queriendo los hechos, de forma
que el que se equivoca en la valoración debe ser considerado instrumento1147, aquí es
donde observamos que la autoría mediata contempla como presupuesto tres
elementos esenciales, uno de ellos es el autor mediato, que es quien comete el delito
utilizando a otro sujeto para ello, la doctrina mayoritaria considera denominarle a
este sujeto “el hombre de atrás” que es el hombre que maneja el conjunto de cuerdas
que da movimiento a la marioneta desde un contexto delictivo, otro es el
instrumento -marioneta delictiva- que es el ejecutor material de hecho punible,
también denominado “el hombre de adelante” y finalmente el sujeto pasivo del
delito, que es el titular del bien jurídico material lesionado1148.
El nivel de intervención delictiva de la autoría mediata se manifiesta cuando

se puede realizar un tipo penal sirviéndose de otro, de alguna persona que actúa
como medio para cometer el hecho y utilizando a esta persona como medio para los
fines propios del acontecer delictivo, es decir, el sujeto utilizado es un instrumento
que es dominado por el hombre de atrás, lo que ROXIN ha denominado “dominio de
la voluntad”. Asimismo ha propuesto que se puede dominar el hecho como autor
mediato cuando el hombre de atrás ha forzado al ejecutor -instrumento- a la
realización del tipo dominio de la voluntad en virtud de coacción, en segundo lugar
se puede mandar el acontecer engañando al ejecutor y convirtiéndolo así en en un
ejecutante del plan delictivo dominio de la voluntad en virtud de error, y como tercer
presupuesto se puede contralar el acontecer de manera determinante cuando una
1145
CPM, artículo 13, fracción III.
1146
CPE, artículo 28.
1147
ROXIN, Claus, Las formas de intervención en el delito: Estado de la cuestión…, op. cit.,
2000, pág. 160.
1148
Apud POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal…, op. cit., 2016,
págs. 243 y sigs.
416
persona que da órdenes dentro de un aparato organizado de poder a lo cual se ha
denominado dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder.
Como se puede inferir, los estudios realizados por ROXIN desde 1963 hasta la
actualidad1149 referentes al dominio de la voluntad hacen reseña de los denominados
aparatos organizados de poder, en los que se dispone de un aparato que asegure la
ejecución de órdenes incluso sin fuerza o engaño, ya que el aparato como tal es
quien garantiza la ejecución. Así, a través del aparato organizado de poder, se puede
avalar la realización de la acción esperada aun cuando el sujeto instrumento sea
desconocido para el ejecutor mediato1150, por lo que el autor inmediato solo es una
pieza en el puzzle delictivo y que en determinado momento es intercambiable, así el
hombre de atrás que es quien en verdad maneja y controla el aparto organizado de
poder1151. Con ello se manifiesta que en el seno de los aparatos organizados de poder
el ejecutor domina el hecho concreto a través de su propia conducta -dominio de la
acción-, y el hombre de atrás domina el hecho a través del dominio sobre la
organización que lo hace independientemente de la individualización del ejecutor.
Se ha puesto especial interés por parte del dominio en aparatos organizados

de poder en el caso Eichmann, por los delitos cometidos en el seno de estructuras
organizadas de poder, que asemejan también la estructura de la organización
criminal, supuestos doctrinarios que desde este momento se desechan como lo
explicaremos más adelante. Así pues, ROXIN considera que los jefes o cabecillas de
una estructura criminal organizada que ordena a sus subordinados la comisión de
crímenes no deben responder como inductores sino como verdaderos autores y en
1149
Vid. ROXIN, Claus, Dirección de la organización como autoría mediata, trad. GÓMEZ
NAVAJAS, Justa, Revista de estudios de la Justicia, No. 7, año 2006; también, ROXIN, Claus, El
dominio de organización como forma independiente de autoría mediata, trad. ABANTO VÁSQUEZ,
Miguel A, Conferencia dictada en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello, Chile,
2009.
1150
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, tomo II, op. cit., 2014, págs. 111 y sigs.
1151
417
concreto como autores mediatos, pues ellos tiene el verdadero dominio de la
organización1152.
Sigue manifestando ROXÍN que en la criminalidad organizada entran en

consideración los sujetos de atrás -líder o cabecilla de la organización criminal-
como un autor mediato en forma de dominio de organización, en la medida en que el
hombre de atrás como “jefe” dirige la ejecución actuando en cierta medida como
director de operaciones1153. Por tal razón insiste en que en el seno de una
organización criminal la realización del delito en cierto modo depende de los
singulares ejecutores, así los miembros de la organización criminal, ocupan una
posición subordinada en al aparato de poder, son intercambiables y no pueden
impedir que le hombre de atrás -líder o cabecilla de la organización- alcance el
resultado, así el hombre de atrás controla el resultado típico, independientemente de
quien ejecute la orden, de modo que quien tiene el dominio del hecho es el líder de
la organización y por tanto autor mediato1154; sin embargo, esta participación de
dirección es una forma de intervención delictiva dentro del marco de la organización
criminal y la intervención delictiva se determinara en términos cuantitativos.
De ahí que el argumento de las organizaciones criminales surge en el debate

sobre cuál debe ser la responsabilidad del líder delictivo (hombre de atrás), a la hora
de tantear la orden de ejecutar un delito fin por medio de un miembro de la
organización criminal. Dicha postura se ha sostenido con base en la idea de
fungibilidad del ejecutor que hace de líder delictivo y que tiene la seguridad de que
sus instrucciones en el ámbito de validez delictiva serán cumplidas con
1152
ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal…, op. cit., 2000, págs.
269 y sigs.
1153
1154
ROXIN, Claus, “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada” en
FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos / ANARTE BORRALLO, Enrique, Delincuencia organizada. Aspectos
penales, procesales y criminológicos, Universidad de Huelva Publicaciones, España, 1999, págs.
192 y sigs.
418
independencia del miembro de la organización criminal que ejecutara dicha
instrucción.
Igualmente considera ROXIN como autor mediato, no solo al dirigente o jefe

máximo de la organización criminal, sino a todo aquel que en el ámbito de la
jerarquía trasmite la instrucción delictiva con poder de mando autónomo, y así
sostiene que una autoría mediata es entendida para los casos de delitos organizados
mafiosamente en la separación espacial, temporal y jerárquica entre la cúpula de la
organización criminal responsable de la orden y el ejecutor inmediato habla en
contra la coautoría con reparto de papeles, así concreta que debe ser aceptada la
autoría mediata, cuando alguien ordena un delito en el seno de una asociación se
vincula con la criminalidad organizada1155; pero precisamente aquí discrepamos del
maestro de Munich, porque la esencia de la organización criminal es
inexcusablemente el rol de intervención delictivo que ejerce cada miembro de dicha
organización y esto se subraya cuando por lo menos tres personas de facto se
agrupan de manera permanente y que a través de un reparto de tareas que han
concertado previamente tiene como finalidad cometer delitos fin, de modo que
podemos distinguir que en el seno de la organización criminal existe un reparto de
tareas de manera concordada, esto es, milita el rol delictivo que los integrantes en la
propia organización han determinado y justamente este rol va a determinar el
quantum de intervención delictiva.
Seguidamente ROXIN denomina este tipo de autoría como supuestos de

“aparatos organizados de poder”, que en nuestro caso no consideramos que sea el
más idóneo para configurar el tipo de autoría de las organizaciones criminales, ya
que el fenómeno criminológico que las mismas representan, tanto en México como
en España, difiere del modelo desarrollado por ROXIN como autoría mediata, ya que
1155
ROXIN, Claus, Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada…,
op. cit., 1999, págs. 197 y 198.
419
en la organización criminal el miembro de la misma se adhiere por convencimiento
a la organización delictiva, y tiene una capacidad de intervención delictiva bajo el
plan delictivo de la propia organización y no sólo por la instrucción del hombre de
atrás, como ha desarrollado ROXIN, que señala que en el seno de la organización
criminal no puede haber coautoría porque los que dan las órdenes y el ejecutor ni se
conocen y en modo alguno se hallan entrelazadas sus acciones, la orden sólo tiene la
función de desencadenar la acción típica1156, pues la intervención delictiva de la
organización criminal se fundamenta en la agrupación de hecho de tres o más
personas, de manera coordinada y concertada por tiempo indefinido se repartan
tareas y funciones para cometer delitos fin, y aquí es donde reside el quantum de
intervención delictiva de la organización criminal, independientemente de que exista
en el seno de la organización un dirigente criminal, y de que quien ejerce el rol de
dirección, líder o cabecilla de la organización conoce personalmente a los demás
miembros de la organización criminal con diferentes roles delictivos, de modo que
la estructura de la propia organización criminal depende de ella misma y no en
definitiva del dirigente criminal de suerte que, en el caso de la detención de su líder,
la organización sigue en funciones1157.
Empero en el caso mexicano encontramos una hipótesis normativa para el

caso de la autoría mediata en la organización criminal, cuando en la LFDO se
señala, en su artículo 5º, fracción II, que las penas a que se refiere el artículo 4º se
aumentarán hasta una mitad cuando se utilice a menores de edad o incapaces para
cometer cualesquiera de los delitos a que se refiere dicha ley1158, donde observamos
como el miembro de la organización criminal utiliza como instrumento a un menor o
incapaz en el seno de la organización criminal.
1156
ROXIN, Claus, Las formas de intervención en el delito: Estado de la cuestión…, op. cit.,
2000, pág. 171.
1157
Apud ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2000,
pág. 352.
1158
LFDO, artículo 5º, fracción II.
420
D) La coautoría como supuesto normativo de intervención delictiva
en la organización criminal
A continuación de la autoría inmediata en el CPM y en le CPE, se señala la

autoría realizada de manera conjunta, la denominada coautoría, también conocida
como codelincuencia, en la que varias personas delinquen conjuntamente1159,
también entendida como la obra de varias personas de un colectivo típico o de
infracción1160, y que se refiere a la intervención delictiva de dos o más sujetos
imputables del hecho punible, y en el topos que nos concierne es la parte central de
la imputación penal en el tipo penal de organizaciones criminales, toda vez que la
descripción típica tanto de organizaciones criminales como de delincuencia
organizada presupone para su configuración la conformación criminal de al menos
tres personas, y en el caso de no acreditarse dicho número de intervinientes no
estaríamos hablando de organizaciones criminales. Así pues, podemos advertir que
además de los requisitos de la autoría dispuestos en la parte general del Derecho
penal, deben concurrir los elementos característicos de la parte especial del Derecho
penal, es decir, los elementos que caracterizan el delito, por ello el delito de
organizaciones criminales además de la causación dolosa del resultado, debe
plasmar los elementos especiales de coautoría, la fundamentación cuantitativa de
integrantes de la organización criminal, además que en el caso que nos ocupa un
elemento subjetivo del injusto que es la finalidad delictiva de cometer delitos fin,
igualmente al ser el delito de organizaciones criminales un delito de estatus, una
tipificación de acción y autor, y con todo ello los coautores de la organización
1159
1160
CORCINO BARRUETA, Fernando, “Coautoría, imputación objetiva y semántica social”,
en KINDHÄUSER, Urs / POLAINO ORTS, Miguel / CORCINO BARRUETA, Imputación normativa.
Aspectos objetivo y subjetivo de la imputación penal, Contexto, Argentina, 2011, pág. 76.
421
criminal tendrán que cumplir con todos los elementos típicos para poder
imputárseles su intervención delictiva a título de autoría o participación1161.
La coautoría se diferencia estructuralmente de la autoría inmediata y de la

autoría mediata de forma elemental: la coautoría es la realización del tipo penal por
cuando menos dos sujetos mediante la ejecución del hecho punible mediante un plan
conjunto o común del hecho punible, es decir con una división del trabajo1162, que se
llevará a cabo conforme a un plan delictivo; también se debe constatar la ejecución
conjunta, una colaboración o actuación en la fase ejecutiva; y finalmente una
contribución esencial en la fase ejecutiva, ya que sólo con esta contribución la
intervención delictiva resulta relevante para tener éxito en el plan delictivo1163.
Seguidamente en la estructura típica de organizaciones criminales será necesario
analizar el aporte de los intervinientes partir de la división del trabajo, y a mejor
decir, de una división vinculante del trabajo1164, lo que hemos denominado un rol de
intervención delictiva en el seno de una organización criminal y que dicho rol esté
destinado a lograr la ejecución del hecho punible, lográndose dicha vinculación
cuando el interviniente dirige el aporte a la culminación del delito.
JAKOBS señala que la coautoría se dispone de los siguientes elementos a

saber: a) Una planeación elaborada de los participantes; b) Una distribución de las
aportaciones necesarias para poder llevar acabo dicho plan, dicha distribución puede
ser en todos los estadios del delito; c) La distribución del dominio del hecho
material, lo cual confluye en que todos los intervinientes son plenamente
responsables de la obra total del hecho punible y todo ello con un acuerdo previo
1161
Apud JAKOBS, Günther, Derecho penal…, op. cit., 1997, págs. 723 y sigs.
1162
Así también LESCH, Heiko, H., Intervención delictiva e imputación objetiva…, op. cit.,
1997, pág. 90: “Coautoría es realización del delito mediante la división del trabajo; y en la división
del trabajo no se trata de la conformidad de voluntades (reciprocas), sino del reparto del trabajo que
debe presentarse para la realización del tipo”.
1163
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte general, tomo II, op. cit., 2014, pág. 147.
1164
CORCINO BARRUETA, Fernando, Coautoría, imputación objetiva y semántica social…,
op. cit., 2011, pág. 79.
422
para delinquir1165. La codelincuencia requiere un especial reparto de tareas,
concretamente de un reparto de trabajo que vincula en de delinquir1166, que en este
caso es el elemento sustancial del tipo penal de organizaciones ex art. 570 bis CP:
“… que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas y funciones
con el fin de cometer delitos”1167, lo que significa que los miembros de la
organización criminal en común abarcan los hechos como obra de todos los
intervinientes, no sólo como suyo propio, el miembro de la organización responde
jurídico-penalmente porque la ejecución es, a causa del reparto de trabajo
vinculante, también a la suya1168.
Por lo anterior, desde este momento nos decantamos en cuanto al delito de

organizaciones criminales a favor de su comisión por medio de la coautoría, a mejor
decir, ya que el tipo penal exige una especialidad cuantitativa para su conformación
y para imputar objetivamente su participación delictiva es necesario analizar el
quantum de intervención que tiene cada miembro de la organización criminal. Así
pues, nos encontramos que la organización criminal es una agrupación conformada
con cuando menos tres miembros que de carácter permanente o por tiempo
indefinido, y de manera concertada y coordinada se repartan tareas y funciones para
cometer delitos fin, con ello podemos afirmar sin lugar a equivocaciones que nos
encontramos con la hipótesis normativa de la coautoría. Además, todos los
miembros de la organización criminal como intervinientes en un colectivo delictivo
generan con su conducta una razón para que se les impute la ejecución, también
como ejecución suya, y esto depende por supuesto de la cantidad de intervención,
del quantum de intervención delictiva dentro del seno de una organización criminal,
independientemente del momento de dicha intervención, así puede ser en la fase
previa de preparación del delito, en el marco de la ejecución y en la ejecución
1165
JAKOBS, Günther, Derecho penal…, op. cit., 1997, págs. 745 y 746.
1166
1167
CPE, artículo 570 bis.
1168
423
misma, así desde esta perspectiva la separación entre autoría y participación no es
una distinción entre tipos de codelincuencia diferenciados de forma cualitativa, sino
precisamente como lo hemos sostenido en función de cantidades de intervención y
con ello un signo de medición de la pena1169.
En tal caso la división de trabajo en la ejecución del hecho en el tipo penal de

organización criminal, se infiere a través del aporte individual integrado de cada uno
de los miembros de la organización criminal, son comunicados en un suceso
completo, en un suceso en conjunto, su realización del tipo penal es en conjunto,
llevado a cabo en forma de división del trabajo de acuerdo al rol de intervención
delictiva, toda vez que a los intervinientes por sí solos les incumbe el total de la
configuración típica, independiente de su rol de intervención delictiva el hecho es un
hecho en conjunto, un hecho a imputar a un colectivo1170. Además el establecimiento
del objetivo común que en este caso de las organizaciones criminales es la de
cometer delitos fin de forma permanente y con una división de trabajo coordinada y
concertada ex ante, es la definición de los aportes organizados de división del
trabajo conjunto de acuerdo al rol de intervención delictiva como ejecución de un
delito completamente determinado, esta relación delictiva tiene lugar mediante una
conexión comunicativa relevante de organización entre varios intervinientes, que en
el caso particular serán los miembros de la organización criminal1171.
Ello es así porque en la organización criminal se requiere la necesidad de

tener un plan común de conformación un objetivo común como fundamento de la
actividad única colectiva, que en este caso lo es cometer delitos fin, al decisión
común del hecho que es le acuerdo expreso y concluyente sobre la distribución de
1169
1170
86 y sigs.
1171
87 y sigs.
424
las parcelas singulares de su rol de intervención delictiva, es decir, los integrantes
miembros de la organización criminal su objetivo de conformación y su plan común
lo es esencialmente cometer delitos fin, todos los intervinientes saben que él y otros
cooperan dolosamente1172. Así, elemento constitutivo de la organización criminal es
la finalidad de cometer delitos a través de una producción común y un reparto de
roles de intervención delictiva: en el caso mexicano, cometer delitos que contempla
el artículo segundo de la LFDO1173, y en el caso español cualquier tipo de delitos,
ello también es así porque en este sentido existe una división del trabajo, que se
1172
1173
Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 Ter, financiamiento al terrorismo
previsto en los artículos 139 Quáter y 139 Quinquies y terrorismo internacional previsto en los
artículos 148 Bis al 148 Quáter; contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, párrafo primero y
196 Ter; falsificación, uso de moneda falsificada a sabiendas y alteración de moneda, previstos en
los artículos 234, 236 y 237; operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo
400 Bis; y en materia de derechos de autor previsto en el artículo 424 Bis, todos del Código Penal
Federal; Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 bis y 84 de la Ley Federal de
Armas de Fuego y Explosivos; Tráfico de personas, previsto en el artículo 159 de la Ley de
Migración; Tráfico de órganos previsto en los artículos 461, 462 y 462 Bis, y delitos contra la salud
en su modalidad de narcomenudeo previstos en los artículos 475 y 476, todos de la Ley General de
Salud; Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen
capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para
resistirlo previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o
de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no
tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202; Turismo sexual en contra de personas
menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el
significado del hecho o de personas que no tiene capacidad para resistirlo, previsto en los artículos
203 y 203 Bis; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de edad o de personas que no
tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad
para resistirlo, previsto en el artículo 204; Asalto, previsto en los artículos 286 y 287; Tráfico de
menores o personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, previsto en
el artículo 366 Ter, y Robo de vehículos, previsto en los artículos 376 Bis y 377 del Código Penal
Federal, o en las disposiciones correspondientes de las legislaciones penales estatales o del Distrito
Federal; Delitos en materia de trata de personas, previstos y sancionados en el Libro Primero, Título
Segundo de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de
Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos, excepto en el caso de los
artículos 32, 33 y 34; Las conductas previstas en los artículos 9, 10, 11, 17 y 18 de la Ley General
para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI
del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Contrabando y su
equiparable, previstos en los artículos 102 y 105, cuando les correspondan las sanciones previstas
en las fracciones II o III del artículo 104 del Código Fiscal de la Federación; Los previstos en las
fracciones I y II del artículo 8; así como las fracciones I, II y III del artículo 9, estas últimas en
relación con el inciso d), y el último párrafo de dicho artículo, todas de la Ley Federal para
Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos.
425
asigna a cada uno de los miembros de la organización criminal en función del
trabajo delictivo en conjunto, por lo que ARÁNGUEZ SÁNCHEZ considera como
coautores a quienes “en el marco de un plan global unitario acuerdan llevar a cabo
diferentes acciones, distribuyéndose las tareas”1174, por lo que los coautores deben
brindar aportes de igual jerarquía y entidad relevante para la estructuración del
suceso típico1175, siendo además evidente que en el caso de la organización criminal
sólo el acuerdo recíproco de agrupación ilícita, y del reparto de tareas, y de la
comisión de delitos fin a través de la organización, de los miembros de la
organización criminal de forma dolosa en la configuración del tipo penal permite
confirmar la coautoría, pues ellos toman la decisión fáctica de configurar dicha
hipótesis normativa, principalmente el desarrollo de su rol de intervención delictiva
que asumen normativamente para la ejecución del hecho punible y con ello confluye
las acciones de todos los miembros de la organización criminal y todos ellos
dependen de la clase de intervención delictiva en el acontecer del hecho1176.
Cuando existe un comportamiento típico de ejecución que constituye un

injusto, la colaboración en conjunto fundamenta una perturbación social, y por ello
se atribuye el comportamiento de ejecución a cada uno de los que integran la
organización criminal, así todo aquel que tome parte del injusto debe considerarse
coautor de un hecho antijurídico y culpable1177. Además, la decisión común del
hecho que en lo particular es la decisión de agruparse de manera ilícita de manera
permanente o reiterada, repartiéndose tareas de manera coordinada para cometer en
un futuro delitos fin, aquí es necesaria para la responsabilidad a título de coautoría,
definiendo la aportación singular como parte de un todo, que en este caso se
1174
ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de capitales…, op. cit., 2000, pág.
350.
1175
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo / PERDOMO TORRES, Jorge Fernando, Funcionalismo
y normativismo penal…, op. cit., 2007, pág. 125.
1176
Apud STRATENWERTH, Günter, Derecho penal…, op. cit., 2000, págs. 335 y 336.
1177
426
conforma con su rol delictivo y con ello cuantitativamente acreditar su intervención
delictiva de cada miembro de la organización.
Para el tipo de organizaciones criminales asumimos la necesidad de la

colaboración con división de trabajos en la fase ejecutiva, como se pone de
manifiesto en los tipos penales en estudio, tal es el caso de la LFDO, pudiendo
encontrar diferentes tipos de intervención delictiva en el seno de la organización
criminal en el caso mexicano, como el de aquellos miembros que tengan funciones
de administración, dirección o supervisión1178 y asimismo el caso español, que
señala que tendrán intervención delictiva en la organización criminal quienes
promovieran, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización
criminal1179, considerando a tales intervinientes coautores y a los demás
participantes: “y quienes participen activamente en la organización, formaren parte
de ella o cooperen económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán
castigados1180”, de ahí que la configuración del hecho punible consiste en disponer
que el suceso que realiza el tipo penal en su desarrollo concreto sea una acción de
ejecución desde su preparación hasta su consumación, que en el caso de nos ocupa
es una consumación de facto, por ser un delito de estatus de pertenencia1181, en el
que se sustenta la tesis de que el rol de intervención delictiva decide la sanción
penal1182, por lo que es indispensable desarrollar una tesis del rol de intervención
delictiva en el delito de organizaciones criminales en el sentido de aquella a la que
nos adscribimos.
La descripción típica del delito de delincuencia organizada en México

(“cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma
1178
LFDO, artículo 4º.
1179
1180
1181
JAKOBS, Günther, Derecho penal…, op. cit., 1997, págs. 749 y sigs.
1182
427
permanente o reiterada, conductas que por si o unidas a otras, tienen como fin o
resultado cometer alguno o algunos delitos fin”)1183, de la misma manera que la del
artículo 570 bis CP (“se entiende por organización criminal la agrupación formada
por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera
concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de
cometer delitos”)1184, confirman que estamos en presencia de un delito que se imputa
en su modalidad de coautoría, a través de un acuerdo de voluntades para constituirse
en una organización criminal, con un acuerdo previo de agrupación, un acuerdo de
voluntades para organizarse de facto para cometer delitos fin, en una concordancia
de intervención delictiva en conjunto, una coincidencia de voluntades genéricas de
conformación grupal y un dolo común de agrupación1185, con la singular intención
dinalista de comisión de delitos, en una permanencia en el tiempo que conlleva un
reparto y división del trabajo, de forma que no todos los integrantes hacen las
mismas tareas, no realizan cabalmente todo igual, sino que existe en el seno de la
organización una distribución de tareas.
Ahora bien, bajo la premisa en la cual se sostiene esta investigación que es la

intervención delictiva de manera categórica, rechazamos tanto el acuerdo de
voluntades como el dominio funcional del hecho, toda vez que consideramos a la
coautoría como una vinculación normativa que surge entre por lo menos tres
personas que han decidido normativamente intervenir en una infracción de la norma,
por ello la intervención delictiva de coautoría en la organización criminal versa
sobre la atribución de sentido delictivo a una conducta imputable a varios sujetos
como obra conjunta1186. En ese tenor y del análisis del artículo 4º de la LFDO y del
artículo 570 bis del CPE se imputará responsabilidad a título de autoría como
coautores aquellos que encuadren su conducta dentro de la hipótesis normativa a
1183
LFDO, artículo segundo.
1184
1185
Capítulo V, Imputación subjetiva del delito de organización criminal, V) El dolo.
1186
428
quienes tengan funciones de administración, dirección o supervisión, además de
aquellos que no tenga esas funciones, que para el caso mexicano y quienes
promovieran, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización
criminal para el caso español, y se les imputará como participes para el caso
mexicano a quienes a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de una
organización criminal, participe intencional y activamente en las actividades ilícitas
u otras de distinta naturaleza cuando conozco, que con su participación contribuye al
logro de la finalidad delictiva1187, y para el caso español se contempla que serán
participes quienes participen activamente en la organización, formen parte de ella o
cooperen económicamente o de cualquier otro modo con la misma1188, con ello
encontramos una pluralidad de sujetos y de hipótesis normativas que conforman un
mismo injusto, y la determinación del grado de imputación será a través del quantum
de intervención delictiva. Esta intervención delictiva por varios sujetos significa que
existe una acción coordinada de esferas de organización hay una planeación y
administración antijurídica de los segmentos de libertad pertenecientes a cada
interviniente, por ello los miembros de la organización criminal otorga una
contribución organizativa de la misma importancia y por ello se configura coautoría,
y desde el quantum de intervención si coexiste un menor grado de aportación a la
intervención delictiva habrá participación por medio de la inducción, cooperación
necesaria o complicidad1189.
En ese contexto por cuanto hace a la intervención delictiva de la coautoría del

delito de organizaciones criminales las conductas de funciones de administrador,
dirección o supervisión, así como, las demás que no tengan estas funciones para el
caso mexicano y para el caso español quienes promovieran, constituyeren,
1187
LFDO, artículo 2º Ter.
1188
CPE, artículo 570 bis 1.
1189
SANTA-RITA TAMÉS, Gilberto, El delito de organización terrorista: Un modelo de
Derecho penal del enemigo. Análisis desde la perspectiva de la imputación objetiva, Prólogo del
Prof. Dr. Miguel POLAINO-ORTS, JMª Bosch, Penal, España, 2015, pag. 578.
429
organizaren, coordinaren o dirigieren, deberán de ser acrisoladas para obtener el
quantum de la aportación específica de la manera más precisa y determinar la
responsabilidad penal de cada interviniente, así podemos dilucidar que en los
primeros casos de intervención conlleva una mayor peligrosidad de imputación
hacia la sociedad, podemos observar para el caso mexicano que además esa
peligrosidad se da por el delito fin que se cometa en el seno de la organización
criminal, pues si los delitos fin que se cometen en el seno de la organización
criminal son aquellos delitos contra la salud, operaciones de recursos de procedencia
ilícita, trata de personas, secuestro y delitos de robo de hidrocarburos, entonces para
aquellos que tengan funciones de administración, dirección o supervisión serán
sancionados de veinte a cuarenta años de prisión y de quinientos a veinticinco mil
días de multa1190, y para aquellos que no tengan esas funciones de diez a veinte años
de prisión y de doscientos cincuenta a doce mil quinientos días de multa1191.
Así mismo, por lo que se refiere a los demás delitos establecidos en el

artículo 2º de la LFDO aquellos que tengan funciones de administración, dirección o
supervisión serán sancionados de ocho a dieciséis años de prisión y de quinientos a
1192
veinticinco mil días de multa , y para aquellos que no tengan esas funciones de
cuatro a ocho años de prisión y de doscientos cincuenta a doce mil quinientos días
de multa1193.
Además el caso mexicano vierte una posibilidad que se encuentra en los

denominas delitos de infracción del deber entendidos estos como conductas que se
desarrollan en el seno del ejercicio de un deber específico así el artículo 5ª de la
LFDO señala que cuando se trate de cualquier servidor público que participe en la
realización de los delitos de delincuencia organizada, las penas se aumentaran hasta
1190
LFDO, artículo 4º, fracción I, inciso a).
1191
LFDO, artículo 4º, fracción I, inciso b).
1192
LFDO, artículo 4º, fracción II, inciso a).
1193
LFDO, artículo 4º, fracción II, inciso b).
430
por una mitad1194, con ello podemos advertir que para legislador mexicano es
sumamente importante el aporte de peligrosidad que implica la intervención
delictiva en el seno de la organización criminal .
Por otro lado, en el caso español, quienes promovieran, constituyeren,

organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal conllevan el mismo
nivel de imputación, solo hacen referencia -igual que en México- a la peligrosidad
conjunta de la comisión del delito fin, así cuando tengan como finalidad cometer
delitos graves serán sancionados de cuatro a ocho años de prisión y en los demás
casos de tres a seis años1195 y con ello poder identificar el quantum de intervención
delictiva a nivel de punibilidad.
Además, se ha planteado si la coautoría puede existir en un estadio previo a la

fase ejecutiva del delito, y ello se hace más patente cuando el legislador mexicano
tipifica el concierto previo para delinquir en coautoría, ya que como lo hemos
esbozado el delito de organización criminal denota para su configuración el mínimo
requisito de la agrupación de tres personas para su configuración, así se señala que
aquellos sujetos que resuelvan de concierto cometer conductas y también acuerden
los medios de llevar a cabo su determinación1196, estaríamos en presencia de un
estadio previo a la configuración fáctica de la organización criminal, como lo hemos
manifestado anteriormente sería un estadio al estadio previo de la coautoría.
Cuando varios participes configuran de acuerdo a su rol de intervención

delictivo el tipo penal de organizaciones criminales se está hablando de coautoría,
así coautoría es, la medida de intervención delictiva de una persona que puede ser
considerada como autor en un conglomerado delictivo y coautor son, aquellos
participes en un hecho punible, que en razón de su significado especial de su
1194
LFDO, artículo 5º, fracción I.
1195
1196
LFDO, artículo 2º bis.
431
contribución a la realización del tipo penal, deben ser castigados con la pena
establecida en la ley de acuerdo a su quantum de participación delictiva en base a su
rol de intervención delictivo en el seno de una organización criminal. Finalmente, no
podemos concebir el delito de organizaciones criminales sin la figura de la
coautoría.
II.- La participación en el delito de organización criminal
Inicialmente podemos señalar que participe es todo interviniente que no

puede ser autor, bien porque su realización organizativa solo entraña una aportación
atenuada al delito, bien sea porque le falta requisitos de autoría en específico del
delito1197. Cuando en la participación criminal se presenta una contribución con
menor importancia podemos hablar de participación. El partícipe es aquel que se
caracteriza por no ejecutar la conducta típica, no comete el delito quien sólo aporta
una parcela para la concreción de la ejecución típica, es decir, es partícipe el que ha
determinado a otro a cometer el hecho dolosamente o que ha prestado ayuda para
cometerlo1198: partícipe es aquel que ha infringido la norma, es alguien que en
relación con el autor se encuentra en idéntica posición frente a la vigencia de la
norma, de tal manera que tanto autor como partícipe infringen la norma1199, por lo
que en la participación es indispensable conocer el rol de intervención delictiva del
partícipe para poder imputar su conducta de contribución la ejecución del injusto
que cometen en este caso los coautores de la organización criminal.
En efecto, en los Códigos penales se encuentran tipos penales que describen a

un sujeto infractor a quien se le imputa la conducta típica, y en términos generales y
amplios a este sujeto la doctrina lo ha llamado autor; sin embargo, también
1197
1198
1199
CARO JOHN, José Antonio, Manual teórico – práctico de teoría del delito…, op. cit.,
2014, pág. 172.
432
encontramos otros sujetos que, sin estar comprendido en el verbo típico, ingresan en
el campo de la tipicidad por una extensión del tipo penal en virtud de las reglas de la
parte general del Derecho penal, a los que se denomina partícipes. El partícipe está
supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce
siempre que el autor, por lo menos, haya iniciado la tentativa: el autor tiene el poder
de manipular el resultado del hecho punible cuya contribución es considerada como
un todo y el resultado le es atribuible; y el partícipe será aquel cuya intervención
está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo reaccionar no
contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se
limita a coadyuvar a su ejecución1200.
De acuerdo al artículo 2º ter de la LFDO, también se sancionará con los

mismos parámetros que la coautoría a quien, a sabiendas de la finalidad y actividad
delictiva general de una organización criminal, participe intencionalmente y
activamente en sus actividades ilícitas u otras de distinta naturaleza cuando conozca
que con su participación contribuye al logro de la finalidad delictiva1201; podemos
observar que el legislador mexicano contempla la participación como figura
adyacente a la autoría principal, como coautores a los miembros de la organización
criminal y aquí podemos observar como la participación sólo es posible cuando
asiste un hecho cometido por los coautores, así debe el hecho principal ser
objetivamente típico, antijurídico y doloso, y como señala el tipo penal de
delincuencia organizada darse todos los elementos de la autoría del delito, como la
agrupación de facto de tres o más personas que de manera permanente o reiterada, y
de manera concertada y coordinada se repartan tareas, con la finalidad de cometer
delitos fin, como especial elemento subjetivo del injusto, cuando converja todo esto
podemos hablar ya de una intervención delictiva bajo participación. Lo mismo
sucede en el caso español, cuando el artículo 570 bis prescribe que quienes
1200
CARO JOHN, José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito…, op. cit.,
2014, pág. 173.
1201
LFDO, artículo 2º ter.
433
participen activamente en la organización, formen parte de ella o cooperen
económicamente o de cualquier otro modo serán sancionados con sendas penas, aquí
concurre los mismo presupuestos jurídicos para acreditar la participación como
concurre en el caso mexicano.
Sin embargo, como sucede en la autoría, la participación no es cosa aislada,

sino que -al menos en el caso de la organización criminal- se deben unir las
aportaciones de todos los intervinientes en el iter delictivo que recorre los estadios
de preparación y ejecución del hecho punible, y la aportación de la parcela de cada
partícipe será la medida de su rol de intervención delictiva, su quantum de
intervención delictiva de acuerdo a su rol delictivo en el seno de la organización
criminal, de modo que el participe responde en definitiva bajo ese supuesto de
imputación.
El delito de organizaciones criminales es un delito permanente, que se

caracteriza por el hecho de la continuación en el tiempo, así el partícipe puede
incorporarse en cualquier tiempo en que confluye su intervención, ya que la
consumación del delito en comento es el mismo momento fáctico en que por lo
menos tres personas han decidido agruparse de forma permanente y con una
temporalidad indisoluble, así que dicha participación puede suceder en cualquier
lapso de tiempo en que la organización criminal este establecida.
Ahora bien, parte fundamental del injusto de participación es la relevancia del

conocimiento que tenga el partícipe para la imputación del injusto de participación,
y son las reglas de comportamiento las que funcionan como baremo de medición de
los hechos previamente imputados a un sujeto por medio de las reglas de
imputación, valorándose si el hecho supone su intervención en el delito como autor
434
o a modo de participe1202, pues “la participación exterioriza un desvalor socialmente
insoportable en tanto que el partícipe se solidariza a través de su aportación con el
injusto doloso ajeno”1203.
El hecho punible no es sólo de quien lo ejecuta o de quien realiza el tipo

penal de forma directa o inmediata y mucho menos en el caso que nos ocupa de
organizaciones criminales que exige una intervención conjunta, sino que todos los
intervinientes están integrados en la lesión al bien jurídico protegido de la seguridad
ciudadana: el autor ejecuta su propio injusto y también el injusto de cada uno de los
partícipes. El delito de organizaciones criminales es obra de todos, es una obra
común en la que ha habido una organización conjunta de acuerdo al rol de
intervención delictivo de cada uno de los miembros de dicha organización, que nos
es otra cosa que el reparto de funciones y tareas que establece el tipo, por lo que es
la comunidad integrada por autor y partícipe al que habrá de imputar el hecho de
organizaciones criminales de acuerdo al rol de intervención delictiva de cada
miembro1204, de mdo que el autor y el partícipe sólo responden por la propia
intervención en el hecho típico, como prescribe el artículo 2º ter de la LFDO al
describir a quien, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de una
organización criminal, participe intencional y activamente en sus actividades ilícitas
y otras de distinta naturaleza cuando conozca que su participación contribuya al
logro de la finalidad delictiva1205, y por otra parte el artículo 570 bis.1 del CP, al
aludir a quienes participen activamente en la organización, formaren parte de ella o
cooperen activamente o de cualquier otro modo con la misma1206, de ahí que al
1202
MIRÓ LLINARES, Fernando, Conocimiento e imputación en la participación delictiva.
Aproximación a una teoría de la intervención como participe en el delito, Atelier, Barcelona,
España, 2009, págs. 39, 43 y sigs.
1203
SCHÜNEMANN, en ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación en el delito:
Fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid, España, 2003, pág. 119.
1204
Apud MIRÓ LLINARES, Fernando, Conocimiento e imputación en la participación
delictiva…, op. cit., 2009, págs. 57 y sigs.
1205
1206
CPE, artículo 570 bis 1.
435
partícipe, que realiza el injusto de organizaciones criminales en la medida de su
contribución, en la medida de su aportación criminal, fundamentado a su rol de
intervención delictiva, se atribuye el hecho penalmente relevante del colectivo
criminal, por formar parte del proyecto antinormativo en conjunto y negar así tanto
coautores como partícipes la vigencia de la norma1207.
Lo relevante es que el interviniente como partícipe en la organización

criminal hace suyo el injusto con su comportamiento, se integra al injusto al formar
parte del delito, a través de un comportamiento que deviene injusto que estará
ejecutado por el autor, dicha integración se consolida cuando el partícipe interviene
en una organización criminal que esta agrupada de facto y además es perenne en el
tiempo, se podrá decir, que el copartícipe se adiciona a la finalidad criminal de los
miembros de la organización criminal y con ello favorece de una u otra manera la
realización fáctica del tipo penal, por ello, partícipe será en la organización criminal,
aquél que aporte a los coautores una conducta que genere el proceso delictivo, haga
algo que por su significación para el injusto sea contundente para su realización, y
por lo tanto debe ser imputada su intervención en base a su rol de intervención
delictiva como partícipe de la organización criminal.
Al partícipe en la organización criminal se le sanciona cuando se integra en el

injusto que era de los coautores, y que con su comportamiento pasa a pertenecerle a
él también, por tanto, el partícipe se suma al injusto mediante un comportamiento
que socialmente no puede verse más que como la participación en el delito de otro,
1207
delictiva…, op. cit., 2009, págs. 57 y sigs., 136, donde estima que el partícipe, en relación con el
autor y en el caso específico de la organizaciones criminales con los coautores, co-realiza con y a
través de los coautores el injusto típico de organizaciones criminales, y así se integra un injusto que
se conforma por la intervención principal y la intervención accesoria en la organización criminal,
entendida la primera como aquella que es valorada socialmente como la realización completa y
autónoma del injusto de organizaciones criminales coautores, y la segunda, como acto de integrarse
en el injusto que hubiera existido sin tal intervención pero no del mismo modo que representa la
coparticipación delictiva en el seno de una organización criminal.
436
de tal modo que su actuar sólo tiene sentido en el contexto de la configuración
delictiva de otro, así cuando el miembro de la organización criminal de facto se
agrupa de forma permanente o reiterada, y que de forma coordinada y concertada
hay un reparto de tareas -roles de intervención delictiva- con la finalidad de cometer
delitos fin, el partícipe forma parte activamente o coopera económicamente o de
cualquier otro modo, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva de la
organización criminal, se estará conformando la conducta de injusto del partícipe, y
será la parte general del Derecho penal la que determine específicamente la forma de
configurarse dicha intervención, si fue a través de inducción, cooperación necesaria
o complicidad, esto puede ser identificado de forma muy sencilla a través del rol de
intervención delictiva del partícipe1208.
Por su parte, se afirma que los límites de la imputación del partícipe dependen
del fundamento con el que se justifique su injusto, es decir, de la razón que legitime
la ampliación de la punibilidad a conductas que no realizan directamente el tipo1209,
según nuestra perspectiva, dichos límites se traducen al respectivo rol de
intervención delictiva que tenga el partícipe en el seno de la organización criminal,
además la propia LFDO y el CPE señalan las hipótesis normativas de participación
en la organización criminal.
En la teoría de la participación a través del sistema de responsabilidad por la

propia infracción de la norma, si el delito se entiende exclusivamente como
infracción de una norma, entonces cada interviniente lesiona su propio deber y
resulta desacertado intervenir en algo, cada sujeto es autor de la infracción de la
norma del deber que le incumbe. Por otro lado, sólo cuando la lesión de la norma se
objetiviza como hecho típico, es posible hablar de intervención, y con ello se
desprende de las infracciones personales deberes de intervención, a ello le ha
1208
delictiva…, op. cit., 2009, págs. 164 y sigs.
1209
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación en el delito…, op. cit., 2003, pág. 119.
437
denominado sistema de responsabilidad por la intervención1210, por supuesto
nosotros sostenemos el segundo postulado, dado a que hemos seguido que la
intervención delictiva del partícipe se sostiene en base al rol de intervención
delictivo del partícipe, más en el delito de organizaciones criminales, así cada sujeto
partícipe responde por el hecho, pero de modo distinto, con ello como lo hemos
visto el legislador tanto mexicano, como español, sanciona a coautores y partícipes
por la diferencia del quantum de participación por la intervención delictiva en
relación al rol de intervención delictiva de los miembros o partícipes de la
Resulta de interés la propuesta de la estructura de intervención en el delito

referida a la realización de la conducta típica de intervención en el delito y que
nosotros podemos transferir específicamente al delito de organizaciones criminales,
y observamos que en lo específico y como lo hemos desarrollado ya ampliamente en
este capítulo, la organización criminal se sustenta con la participación cuando menos
de tres personas que de manera permanente en el tiempo, se repartan tareas de
manera coordinada y concertada con la finalidad de cometer delitos fin, aquí es
esencia de la intervención delictiva tanto en su forma de autoría como de
participación, su intervención es en coautoría, por ello solo esta agrupación de por lo
menos tres personas pueden quedar vinculados al tipo penal, además la vinculación
a los partícipes también, lo señala el tipo penal tanto para el caso mexicano como
para el español, y de forma muy específica, la inducción, cooperación necesaria y la
complicidad que se pueden presentar antes del inicio de la conformación de la
organización criminal, especialmente en el caso mexicano el artículo 2º bis, que
señala que “quienes resuelvan de concierto cometer las conductas señaladas como
delincuencia organizada y acuerden los medios de llevar a cabo su
1210
ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación en el delito…, op. cit., 2003, págs. 145 y
146.
438
determinación”1211, donde podemos encontrar conductas que por si mismas podrían
constituir participación por aquellos sujetos que determinen inducir, cooperar o
ayudar a agruparse de facto a por lo menos tres sujetos, con las características de una
Otro punto esencial de la estructura de la intervención delictiva es el objeto

de la imputación en la intervención del delito, y efectivamente tanto en el artículo 2º
de la LFDO como en el artículo 570 bis del CPE se define el objeto de la
organización criminal, que es cometer delitos fin de forma permanente o reiterada,
con una división de trabajo y dependiendo de su rol de intervención delictiva será el
título de responsabilidad por lo que se les imputa, así de acuerdo a la descripción
típica de organizaciones criminales, al ser un tipo de coautoría por la pluralidad de
sujetos, todos ellos conforman la descripción típica y tienen un actividad común que
es el objeto de la intervención delictiva, esta actividad común de la organización
criminal es la persecución del fin en conjunto tanto de los coautores como de los
copartícipes, y con ello determinan su dolo común de conformación de la
organización criminal con la finalidad como elemento subjetivo del injusto que es
cometer delitos fin, y es precisamente esta finalidad común la que constituye el
fundamento de la imputación de acuerdo a su rol de intervención delictiva, de
acuerdo a la parcela criminal de cada sujeto, tanto de los coautores como de los
partícipes, dicha diferenciación que como hemos sostenido es cuantitativa y hasta el
propio legislador la ha hecho notar, entonces sólo se puede imputar el hecho como
coautor o como partícipe a quien en último lugar cumpla con los requisitos del tipo
penal, ni más ni menos1213.
1211
LFDO, artículo 2º bis.
1212
Apud ROBLES PLANAS, Ricardo, La Participación en el delito…, op. cit., 2003, págs.
148 y sigs.
1213
Apud ROBLES PLANAS, Ricardo, La Participación en el delito…, op. cit., 2003, págs.
153 y sigs.
439
Como siguiente punto en la estructura de la intervención delictiva, sopesamos
la intervención en el delito y el principio de autoresponsabilidad, así no sólo al autor
es un sujeto autoresponsable, sino también el partícipe y como consecuencia de ello
debe responder por su propia conducta de intervención, y con ello determinar los
límites al ámbito de responsabilidad de cada interviniente en la organización
criminal, con ello la característica de la imputación en la participación se da por la
atribución al partícipe del hecho como obra también suya, en relación al quantum de
intervención delictiva, basado en el rol de intervención delictiva del partícipe1214.
Finalmente, cada interviniente debe responder sólo en la medida en que su

propia conducta suponga una intromisión en una esfera de organización ajena, ello
surge en relación de la conducta del interviniente con el hecho injusto típico, o a
mejor decir, el participe como interviniente en el injusto típico de organizaciones
criminales solo responderá por el quantum de intervención delictiva en relación al
rol de intervención delictiva que disponga dentro de la organización criminal, el
partícipe contempla una aportación que forma parte del proyecto antinormativo en
conjunto en el seno de una organización criminal1215.
A) La participación e imputación objetiva el delito comisivo de la

El problema de la imputación en la intervención delictiva en el injusto de

organizaciones criminales es de imputación objetiva (scil., normativa), por lo que la
conducta del miembro de la organización criminal debe aparecer relacionada con la
realización del tipo penal, con ello, la conducta de los miembros de una
organización debe ser orientada a la realización del tipo, es decir, a la agrupación
1214
Apud ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación en el delito…, op. cit., 2003, págs.
161 y sigs.
1215
177 y sigs.
440
delictiva permanente en el tiempo con una finalidad de cometer delitos fin, así
cuando por lo menos tres personas se han reunido y de manera fáctica han decidido
que esta agrupación tenga como finalidad cometer delitos y se han repartido tareas
de manera concertada para alcanzar el fin delictivo, han configurado con su parcela
individual del rol de intervención delictivo, una realización del tipo como prestación
colectiva de los partícipes, es decir, la ejecución del hecho se puede imputar
objetivamente a todos ellos de acuerdo al grado de intervención delictiva imputable,
de acuerdo a su rol de intervención delictiva, en este caso en particular, la relación
de sentido delictivo del comportamiento constituye la congregación relevante en
sentido jurídico-penal, que a su vez fundamenta la imputación objetiva de la
realización típica respecto a los partícipes de la organización criminal1216.
La imputación objetiva se sostiene en el quebrantamiento de los límites del

rol social, la responsabilidad jurídico-penal siempre tiene como fundamento el
quebrantamiento de un rol1217, así el riesgo permitido versa sobre la clase de
competencia que tiene el sujeto de acuerdo a su rol social, así los miembros de una
organización criminal de inicio rompen con su rol común de ciudadanos en Derecho,
las expectativas ligadas a su rol convergen en que deben de organizarse
armónicamente en un estrato social.
Los titulares de roles comunes de comportase como persona en Derecho que

deciden quebrantar la norma han de responder a título de autores o como partícipes,
y en la organización criminal la participación consiste en un reparto de tareas para
logar una obra única, lo cual resulta a través del aporte que realicen varias personas
en correspondencia a su rol de intervención delictiva1218.
1216
312 y sigs.
1217
1218
Apud JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en el Derecho penal…, op. cit., 1997,
págs. 74 y sigs.
441
En suma, el tipo penal de organizaciones criminales allega una expectativa
normativa de comportamiento básico para el funcionamiento de sistema social, y
que a la vez sólo puede ser defraudado mediante una conducta capaz de desautorizar
la vigencia de la norma, que en este caso, la defraudación es posible mediante el
comportamiento de agruparse de manera fáctico por cuando menos tres personas
para que de forma permanente y reiterada, así como de forma coordinada se repartan
tareas con la finalidad de cometer delitos fin, aquí es donde, estos comportamientos
contradicen la vigencia de la norma por reunir un significado comunicativo, así una
vez establecido que la imputación objetiva es igual para autores y participes en el
proceso de imputación en la organización criminal, podemos comentar que la
conducta culpable del miembro de la organización criminal adquiere sentido de una
intervención punible por infringir la vigencia de la norma, adaptándose de ese modo
a un colectivo típico. La infracción de la norma es el elemento que vincula la obra
individual del miembro de a organización criminal con el tipo comprendido como
colectivo de infracción, entonces, lo que en común reúne el aporte de cada miembro
de la organización criminal que se traduce en el respectivo rol de intervención
delictiva, dentro del colectivo típico, constituye el nexo de vinculación típica y la
infracción de la norma1219. Por ende, en el injusto típico del organización criminal se
amplia estableciendo la punibilidad del partícipe, y esto en base a que aunque él no
fue el ultimo en realizar la fase ejecutiva del delito, pero con su comportamiento
configura su organización de tal manera que tiene sentido para alcanzar
consecuencias objetivamente delictivas1220.
De ahí se desprende que la ejecución del hecho punible es algo propio de

cada uno de los intervinientes, por lo tanto, un hecho que sea preparado o ejecutado,
1219
2014, págs. 177 y sigs.
1220
JAKOBS, Günther, La Imputación objetiva en el Derecho penal, op. cit., 1997, pág. 79.
442
por uno o varios intervinientes, pasa ser un solo injusto para todos, propio del
colevtivo típico.
Dentro del colectivo típico de organizaciones criminales cada interviniente es

por igual imputable objetivamente, no existe en la organización criminal un
determinado miembro de la organización como interviniente que tenga un papel más
protagónico que otro, ni tampoco otro del que se conciba que no domina el hecho y
que intervine en una posición secundaria en un hecho ajeno dominado por el autor.
Por esta razón, en el seno de la organización criminal no es posible una distinción
cualitativa entre autoría y participación, sino una diferenciación cuantitativa respecto
al rol de intervención delictiva de cada miembro, es decir, respecto a la magnitud de
su aporte o de cuanta objetivización aporta cara miembro de la organización para la
infracción de la norma. Así de esta manera solo existirá una distinción cualitativa
entre los diferentes miembros de la organización criminal, no a nivel de tipicidad,
sino en la medición de la pena como bien lo ha plasmado el legislador en ambos
países en estudio1221.
También como fundamentación de la imputación objetiva a los miembros de

la organización criminal, éstos ha decidido con su comportamiento desarrollar una
co-creación del riesgo típico, así el objeto de la imputación es sólo la realización del
tipo penal, en realización del riesgo penalmente relevante, es decir, de un riesgo no
permitido, y con ello determinar si la intervención del partícipe puede o no ser
calificado como típico, si tiene una significación de infracción a la norma o su
comportamiento es inocuo, por ello la responsabilidad a título de participación
también, requiere la creación de un riesgo típicamente relevante1222.
1221
Apud CARO JOHN, José Antonio, Manual teórico-práctico de teoría del delito…, op. cit.,
2014, págs. 177 y sigs.
1222
443
No tendrá lugar la intervención delictiva por parte de alguno de los
intervinientes cuando exista en la realización típica ámbitos neutrales, que son
aquellos en los que en un desarrollo normal de las conductas de las personas no
deriva ningún riesgo para el bien jurídico material y por ella dicha conducta será
inocua, es decir, lo exigido para le Derecho penal en los ámbitos neutrales no es otra
cosa que la conducta no comparte circunstancias constitutivas de riesgos penalmente
relevantes1223. El momento constitutivo de la intervención delictiva se halla en el
nivel de imputación objetiva de la conducta, cuando los intervinientes en ese hecho
objetivizado se constituye la diferencia entre coautores y participes1224.
Al tratarse una distinción en la intervención delictiva a título de imputación

entre autor y partícipe, ésta sólo cabe analizarla en criterios cuantitativos, en función
del reparto de los diferentes roles de intervención delictiva por parte de los
miembros de la organización criminal, y en el marco de la determinación de la pena
es viable encontrar graduaciones cuantitativos diferenciados, de modo que al autor le
corresponde por regla general mayor pena que al partícipe1225. Y con ello el
interviniente accede al hecho siempre y cuando cumpla en su propia conducta con
los requisitos necesarios para la imputación objetiva y, además, su conducta no esté
objetivamente justificada1226.
B) La inducción en la organización criminal
Junto a las tres formas de autoría, encontramos también diferentes formas de

participación, y la primera de ellas es la inducción. Así, el CPM señala, en su
artículo 13, fracción V, que serán personas responsables de los delitos los que
1223
1224
1225
2014, pág. 179.
1226
444
determinen dolosamente a otro a cometerlo1227, y de manera similar el CPE prescribe
que serán considerados autores los que inducen directamente a otro u otros a
ejecutarlo1228. Estiamos que la autoría y participación son formas de intervención
delictiva que se fundamentan en el quantum de intervención, es decir, en la
graduación cuantitativa de la intervención delictiva que se imputa a un sujeto.
La inducción es la determinación dolosa de otro a la comisión de un hecho

doloso antijurídico1229. Inductor es aquel que impulsa determinantemente a alguien a
ejecutar un delito, creando en él la resolución ex ante de llevar a cabo tal hecho
penalmente relevante, que de otro modo no hubiera resulto ejecutar1230, el inductor
se limita a provocar en el autor la resolución delictiva, es siempre una influencia
psíquica sobre el autor1231.
Así pues, inducir es determinar dolosamente a un hecho doloso por parte del
inductor, por ello es esencial que exista un dolo del inductor que influya en el dolo
del inducido a cometer el hecho punible, que en este caso es el integrase a una
organización criminal, aquí es muy importante vislumbrar que estamos en presencia
de un tipo penal de estatus, la inducción versa en el contenido de que el inducido se
enclave a una organización de facto ilícita, permanente y con una finalidad
específica que es cometer delitos fin, el caso muy diferente a que el inductor lo
conmine a cometer el delito fin. Así pues, es necesario un dolo del inductor que este
dirigido al a la provocación de la resolución delictiva y por la otra, a la ejecución del
hecho principal por el coautor1232. El inductor se caracteriza por proporcionar al
1227
CPM, artículo 13, fracción V.
1228
CPE, artículo 28.
1229
1230
1231
1232
445
autor el motivo decisivo para la comisión del hecho1233. El inductor al hacer nacer la
idea criminal se integra al injusto, que en este caso lo es el inducir a uno o varios
sujetos a componer una organización criminal y por ello es castigado de acuerdo con
la norma aplicable al hecho principal.
En la inducción resulta cierto que el inductor sólo será hecho responsable

como tal si los coautores continúan con su acción, solo si llevan a cabo la
determinación fáctica de agruparse mínimo tres personas de manera permanente en
el tiempo, y de forma concertada y coordinada distribuyan tareas, con la finalidad de
cometer delitos fin1234.
En la inducción la solidarización con el injusto ajeno aparece cuando se incita

a otro a cometer el hecho mediante una explicación concluyente o expresa y no por
la mera creación de una situación que provoca la decisión de cometer el hecho por el
autor1235. Por ello, la inducción es la participación de un hecho delictivo ajeno
porque, aunque consista en la influencia decisiva sobre el autor en orden de
conseguir, y haber determinado, la comisión del delito de autor, no supone la
intervención en el hecho delictivo principal, lo que solo hace el autor1236.
OLMEDO CARDENETE ha tomado postura sobre la inducción en la teoría

objetivo-formal, pero desarrollada de manera moderna, manifestando que la
estructura lógica de la inducción versa sobre la accesoriedad en la participación y
por extensión a la figura del inductor. Sostiene que sólo deben ser jurídico-
penalmente relevantes aquellas acciones que lesionen o por lo menos pongan en
1233
RENZIKOWSKI, en ROBLES PLANAS, Ricardo, La Participación en el delito…, op. cit.,
2003, pág. 125.
1234
175.
1235
SCHUMANN, en ROBLES PLANAS, Ricardo, La participación en el delito…, op. cit.,
2003, pág. 128.
1236
CUELLO CONTRERAS, Joaquín, Derecho penal español, Parte general. Teoría del delito
(2),volumen II, 2ª edic., Dykinson, Madrid, España, 2009, pág. 290.
446
peligro un bien jurídico de una manera grave, directa, inmediata y frontal, por ello
todos aquellos comportamientos que se declaren igualmente relevantes, deben de
cumplir en alguna forma con la conexión de las conductas que sí se encuentran con
un vínculo de inmediatez y cercanía a la lesión del bien jurídico protegido, por ello
deben imputarse dichas conductas tanto al autor como a los partícipes1237.
C) La cooperación en la organización criminal
Igualmente que la inducción como forma de participación delictiva, la

cooperación delictiva, o -como la doctrina dominante la denomina- cooperación
necesaria, en el CPM, en su articulo 13, fracción VII, se determina que serán
responsables de los delitos los que con posterioridad a su ejecución auxilien al
delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito1238, y de manera
similar el CPE dispone, en su artículo 28, que también serán considerados autores
los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría
efectuado1239.
En el caso que nos ocupa, la LFDO señala, en su artículo 2º ter, que “quien
participe intencional y activamente en sus actividades ilícitas u otras de distinta
naturales cuando conozca que con su participación contribuye al logro de la
finalidad delictiva”, determinando la participación en su modalidad de cooperación,
y también el CPE, en su artículo 570 bis, dispone que “aquellos que cooperen
económicamente o de cualquier otro modo a la misma serán castigados”, pues con lo
que la doctrina ha determinado cooperación, sin embargo, en ambos cuerpos
legislativos la cooperación no es otra cosa que una forma de intervención delictiva,
que encuadra un quantum de intervención en el delito de organizaciones criminales,
1237
OLMEDO CARDENETE, Miguel Domingo, La inducción como forma de participación
accesoria, Edersa, España, 1999, págs. 177 y sigs.
1238
CPM, artículo 13, fracción VII.
1239
CPE, artículo 28 b).
447
en base a rol de intervención delictiva, por lo que es complicado distinguir en este
caso del injusto de organizaciones criminales, entre coautor o cooperador, ya que
ambos son intervinientes que infringen la norma, contribuyen de acuerdo a su rol de
intervención delictivo, con un aporte fundamental a la ejecución del delito, por lo
que al ser complicada la distinción entre cooperación y coautoría lo decisivo sería
eliminar la cooperación puesto que materialmente es coautoría1240.
D) La complicidad en la organización criminal
Finalmente, dentro de los supuestos de participación, la complicidad es una

forma complementaria de la cooperación necesaria, que el CPM contempla en su
artículo 13, fracción VIII, señalando que son responsables de los delitos los que sin
acuerdo previo, intervengan con otros en su comisión, cuando no se pueda precisar
el resultado que cada quién produjo1241, y el CPE en su artículo 29 regula,
disponiendo que son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo
anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos1242.
La complicidad es una figura complementaria a la cooperación necesaria. La

LFDO, en el artículo 2º ter, dispone que se sancionará “a quien a sabiendas de la
finalidad y actividad delictiva general de una organización criminal, participe
intencional y activamente en sus actividades ilícitas”1243, y asimismo el artículo 570
bis del CP menciona a “quienes participen activamente en la organización, formen
parte de ella”1244, supuesto de intervención delictiva que auxilian al acontecer
principal a llevar a cabo la conducta criminal, así cómplice será quien dolosamente
1240
Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal…, op. cit., 2016, pág.
249.
1241
CPM, artículo 13, fracción VIII.
1242
CPE, artículo 29.
1243
1244
448
haya prestado ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico1245.
Se ha manifestado que cómplice es quien auxilia a una completa realización del
tipo1246, aquel que facilita la ejecución del delito, y se ha vinculado al hecho
mediante su aportación.
1245
1246
449
450
CONCLUSIONES
Capítulo I
1. Las organizaciones criminales tanto en México como en España han sido
objeto de un estudio muy interesante en los últimos años. Por lo que respecta al
concepto criminológico de la organización criminal, inicialmente se propuso que la
organización criminal es un grupo de tres o más personas que se reúnen de manera
permanente en el tiempo, con el propósito y finalidad de cometer delitos.
2. Posteriormente se analizaron sendos conceptos que propuestos por los
organismos internaciones que han estudiado al crimen organizado y de la misma
manera se analizaron las descripciones típicas de delincuencia organizada y
organizaciones criminales de México y España respectivamente, y se concluyo que
ambas legislaciones contienen las mismas características de tipificación siendo
estas: a) la agrupación de tres o más personas; b) estabilidad o indefinición
temporal; c) concierto y coordinación entre sus integrantes; d) reparto de tareas y
funciones y; e) una finalidad criminal.
3. Los factores criminológicos que más influyen en la organización criminal
son socio-culturales, económicos y político, incidiendo en un comportamiento de
agresividad social, por causas como el desempleo, la poca educación cívica y
cultural, además de los fenómenos de migración, explotación infantil,
discriminación y la falta de oportunidades económicas para los jóvenes.
4. Seguidamente se examinaron las características esenciales de la
configuración de la organización criminal, desde una perspectiva criminológica,
dicho análisis nos dio como desenlace, que la organización criminal contiene un
rasgo característico de permanencia a un grupo criminal, dicho rasgo característico
contempla un reparto de tareas o papeles que representan el rol de intervención
delictiva del miembro de la organización criminal, hasta característica criminal hace
que el miembro de la organización criminal se sienta identificado con la
451
organización y con ello la permanencia a la misma, sea un factor determinante en la
subsistencia en el tiempo de dicha organización criminal.
5. La finalidad económica como característica criminológica de la
organización criminal es un referente imprescindible como fenómeno criminológico
y jurídico, toda vez que, a través de una organización criminal se logra un poder
económico notable que hace que la organización criminal contemple acciones de
corrupción y escrute la impunidad, así las organizaciones criminales en la
corrupción han encontrado el medio más poderoso para conseguir sus objetivos, su
finalidad de poder económico, así como político y en todos los ámbitos de poder.
6. El uso de la violencia por parte de la organización criminal para fines de
de comisión de delitos, entre los que resaltan aquellos establecidos en el artículo 2º
de la LFDO, como son: delitos contra la salud, secuestro, terrorismo, tráfico de
personas, tráfico y venta de armas, turismo sexual, lavador de dinero y más
recientemente robo hidrocarburos.
Capítulo II
1. En el capítulo segundo analizamos la acción del delito de organizaciones
criminales. El miembro de la organización criminal, realiza una acción orientada a la
actividad delictiva creando un resultado externo de agrupación, siendo elemento
esencial de la acción del miembro de la organización criminal la intención finalista
de la comisión de delitos. Por ello definimos a la acción del miembro de la
organización criminal como aquel comportamiento humano sensorial externo que
crea un peligro de dañosidad social, y que se realiza de manera intencional para
cometer delitos fin.
2. Seguidamente llegamos a la conclusión de que el núcleo de la conducta
típica de la organización criminal es: a) la existencia de un grupo de tres o más
personas; b) que los sujetos imputados participen a través de su conducta en la
agrupación criminal; y c) que con esa agrupación delictiva, se ponga en peligro el
bien jurídico protegido.
452
3. Por lo que respecta a el análisis del tipo penal de delincuencia organizada
en México, dispuesto en el artículo 2º de la LFDO, se conforma con: a) tres o más
personas que se organicen de hecho para realizar; b) en forma permanente o
reiterada; c) conductas para sí o unidas, tiene como finalidad o resultado cometer
alguno o algunos de los delitos establecidos en el artículo segundo de la LFDO. El
primer elemento de la conducta típica es un elemento objetivo cuantitativo de
número de miembros de la organización criminal, el segundo es un elemento
normativo de temporalidad conforme al cual la organización criminal se constituye
de forma permanente o reiterada, y el tercer elemento es subjetivo referido a la
intención finalista de cometer delitos fin.
4. Respecto del análisis del tipo penal de organizaciones criminales
contenido en el artículo 570 bis del CPE, el mismo se constituye con los siguientes
actos: a) agrupación formada por más de dos personas, es un elemento objetivo
cuantitativo; b) de carácter estable o por tiempo indefinido, este elemento requiere
que dicha agrupación no sea transitoria, ni por una sola ocasión u ocasional, sino
debe tener carácter de estable en el tiempo; c) que de manera concertada y
coordinada se repartan tareas o funciones, este es un elemento normativo de
organización, que los integrantes de la organización criminal tengan entre ellos una
coordinación en el desarrollo de sus actividades delictivas y con ello se contempla
un reparto de tareas y funciones de manera concertadas, en ejercicio de su
distribución de roles de intervención delictiva, que serán la base de su punibilidad;
además; d) con el fin de cometer delitos, así como de llevar a acabo la perpetración
reiterada de faltas, este último elemento es subjetivo derivado de la finalidad de
agrupación y de ella emana la finalidad de cometer delitos fin.
Capítulo III
1. En el capítulo tercero se abordó el examen de los elementos de la
tipicidad, la imputación objetiva del resultado y los fundamentos normativos de
imputación personal, inicialmente propusimos el concepto de tipo penal, que
consideramos como aquella descripción lingüística que hace el legislador de una
453
conducta que él mismo considera que es un delito, el tipo penal consiste en una
descripción legal hecha por el legislador que interesa al Derecho penal.
2. Es de resaltar el nexo de imputación penal en cuanto al tipo penal de
organización criminal, que se acredita cuando la conducta del miembro de la
organización criminal, adecua a lo descrito al tipo cuando forma parte activa en la
agrupación delictiva, que se integra por dos factores: a) uno interno, constituido por
la voluntad y finalidad de agrupación; b) y el otro externo, que es la exteriorización
de los movimientos corporales sensoriales desarrollados por el miembro de la
organización criminal, dirigidos a organizarse de manera fáctica en un lapso de
tiempo permanente y con una finalidad delictiva.
3. Respecto a la imputación objetiva, en el desarrollo de la presente tesis
hemos decidido vincularnos con el sistema del funcionalismo normativista. Así se
ha analizado como primer principio de imputación objetiva al denominado rol
social, que identifica a cada sujeto en sociedad y delimita la responsabilidad de cada
uno: quien ejerce su rol adecua su comportamiento a la norma, por ello los
miembros de la organización criminal incumplen su rol de ser ciudadanos
respetuosos de sus derechos y deberes.
4. Por lo que respecta el riesgo permitido, vivimos en una sociedad en riesgo
en que las actividades cotidianas conllevan un riesgo, que pueden ser permitido ono
según el contexto normativo: los miembros de la organización criminal con su
actividad delictiva crean un riesgo no permitido acompañado de un comportamiento
lesivo permanente en el tiempo, y la peligrosidad permanente de la organización
criminal sobrepasa las fronteras del riesgo permitido, creando de un peligro
desaprobado jurídicamente.
5. En cuanto a los principios de confianza, de prohibición de regreso y de
autopuesta en peligro de la víctima, podemos concluir que la confianza presupone
que el autor realizará su comportamiento de modo correcto, situación que no
acontece con los miembros de la organización criminal, los ciudadanos confiamos
en que los demás se comporten dentro de los parámetros del riesgo permitido, lo que
454
no acontece con los miembros de la organización criminal, que tampoco despliegan
una conducta inocua, por lo tanto no hay cabida para que confluya de modo general
una prohibición de regreso, pues la conducta del miembro de la organización
criminal no es neutral, del mismo modo que tampoco la autopuesta en peligro de la
víctima en el delito de organizaciones criminales es en todos los casos inocua.
6. Por lo que respecta a los fundamentos normativos de la imputación penal,
los miembros de la organización criminal quebrantan las expectativas sociales y a
todas luces quebrantan su expectativa social, e cuanto son sujetos que de manera
voluntaria y consciente de su agrupación delictiva han decidido comportarse con la
finalidad de la ulterior comisión de delitos, ya que todo comportamiento de una
persona en sociedad demuestra un cumplimiento del contrato social, situación en la
que el miembro de la organización criminal defrauda las expectativas sociales.
7. A los miembros de la organización criminal se les imputa objetivamente
su falta de motivación de evitar la realización del comportamiento prohibido,
teniendo la capacidad de acción de evitar su comportamiento ilícito intencional, con
el que han incrementado el riesgo permitido en una sociedad, por lo que se les
imputa su actitud de desvalor a la norma mediante un comportamiento que
quebranta la norma penal, por lo tanto, un comportamiento injusto.
Capítulo IV
1. En este capítulo se trata la antijuridicidad, el bien jurídico y las causas de
justificación en el delito de organización criminal. La categoría jurídica de la
antijuridicidad se acredita cuando primeramente se encuentra comprobada la
conducta típica del tipo penal de organización criminal mo siendo la conducta típica
amparada por ninguna causa de justificación. El miembro de la organización
criminal se pronuncia con su conducta en el sentido de una negación a la juricidad
de su comportamiento como persona en Derecho, y con ello la decisión de agruparse
de manera ilícita con la finalidad de cometer delitos fin genera una lesión al bien
jurídico de la seguridad ciudadana.
455
2. Los miembros de la organización criminal con su conducta típica han
quebrantado la norma, y al no acreditar ninguna causa de justificación estamos en
presencia de una conducta típica y antijurídica, un injusto típico de organización
criminal. Así, la organización criminal resulta ser una asociación que daña social y
potencialmente la estabilidad de las personas en sociedad y por ello el legislador a
través del tipo penal protege el bien jurídico de la seguridad ciudadana.
3. Hemos examinado la problemática de la vigencia de la norma como bien
jurídico, estimando que se ha de imputar a los miembros de la organización criminal
comportarse contrariamente a las expectativas sociales establecidas en la sociedad,
lesionando con ello el colectivo social, al instituirse en el estatus de miembro de la
organización criminal que quebranta la vigencia de la norma, manifestándose como
un ente potencialmente peligroso por su integración en la organización criminal. Al
contravenir la expectativa social, los miembros de la organización criminal
transgreden la seguridad cognitiva, que es una condición necesaria para poder
disfrutar la vida en sociedad, sin la que estamos en una expectativa de peligro
latente, que es la que comunica la organización criminal al miembro de la
organización criminal que en en este contexto se muestra un foco de peligro, que
pone en peligro la seguridad cognitiva de la sociedad. Con ello la organización
criminal crea una desestabilidad permanente para los ciudadanos, produce una
erosión a la seguridad cognitiva del ordenamiento jurídico y la conducta de los
miembros de la organización criminal establecen un ataque frontal a las bases
mismas del sistema social, y con ello demuestra y declara una enemistad con el
Estado.
4. Por lo que respecta a la delimitación del bien jurídico material que
protege el tipo penal de organización criminal, tanto en la Jurisprudencia, como en
la dogmática, no se han puesto de acuerdo ni en México ni en España, se ha escrito
además muy poco referente al tema , así que hemos concluido que el bien jurídico
material tutelado en el tipo de organizaciones criminales en España y delincuencia
organizada en México es constituido por la seguridad ciudadana, como un bien
456
jurídico colectivo que consiste en las condiciones de garantía de la sociedad frente a
perjuicios y lesiones en su seguridad como colectivo ciudadano, provenientes de los
actos de estatus de miembros de la organización criminal, así de la permanencia en
la sociedad de una organización criminal que constituye una puesta en peligro de la
seguridad y con ello también de la funcionalidad del sistema social. Así, la
inseguridad ciudadana que provoca la permanencia de la organización criminal en la
sociedad produce un atemorizamiento en la población de manera permanente, y la
inseguridad ciudadana afecta no sólo a los bienes jurídicos individuales, sino
también a los colectivos y a la convivencia social, que se traduce en que para que
exista una seguridad cognitiva en la vigencia de la norma. La organización criminal
crea una situación de peligro que atemoriza a los ciudadanos y les impide su sano
desarrollo de personalidad dentro de los parámetros de la normalidad de la seguridad
ciudadana y dentro de las medidas del riesgo permitido en una sociedad del riesgo.
Así se configura la seguridad ciudadana como un bien jurídico susceptible de
limitarle ejercicio de determinados derechos y libertades ciudadanas.
Capítulo V
1. En el capítulo quinto se examina la imputación subjetiva del delito de
organización criminal, que versa sobre la imputación a la capacidad de motivación
del mienbro de la organización, concebida como la capacidad de formarse una
intención en segundo plano con asiento en la norma de comportamiento, por lo que
se le reprocha la realización del comportamiento prohibido en el tipo penal. La
imputación subjetiva en el delito de organización criminal desde la perspectiva
funcionalista normativista contempla la capacidad de culpabilidad, la culpabilidad y
la forma comisiva dolosa del tipo.
2. Tendrán capacidad de culpabilidad aquellos miembros de la organización
criminal que han sido capaces de obrar responsablemente porque tienen la capacidad
de comprender la desaprobación jurídica penal de los actos que realizan y además de
dirigir su comportamiento de acuerdo a esa comprensión, así quienes, solamente han
alcanzado una edad determinada y no padecen anomalías psíquicas poseen el grado
457
mínimo de capacidad de autodeterminación que es exigido por el Derecho.
Contrariamente quienes no cuenta con esa capacidad serán excluidos de
responsabilidad penal, tales como menores de edad y personas con alteración o
discapacidad psíquica, que determinan la inimputabilidad delñ sujeto.
3. En cuanto a la categoría de culpabilidad, nos decantamos por un concepto
funcional de culpabilidad, sosteniendo que la fidelidad al Derecho es la parte
sustancial de culpabilidad, el miembro de la organización criminal al realizar el
injusto penal demostrando la falta de disposición de motivarse conforme a la norma
correspondiente y se confirma un déficit de fidelidad al Derecho. Así el Derecho
penal reacciona en contra del miembro de la organización criminal, porque no
observó la prohibición de organizarse de forma criminal, acreditando el déficit de
motivación de fidelidad al Derecho y por tanto se le reprocha su falla personal.
4. En lo que respecta al dolo, hemos concluido que la comisión del delito de
organización criminal ha de ser esencialmente dolosa, su atribución subjetiva es
dolosa, y entendemos al respecto el dolo como un dolo normativo, donde la función
del dolo se concreta en que la conducta típica de organización criminal orienta el
ánimo del miembro de la organización, porque con su conducta dicho miembro
reconoce los riesgos implícitos de su comportamiento delictivo de organización para
cometer delitos fin de forma permanente y reiterada con una distribución de roles de
intervención delictiva, y con ello en el seno de una organización criminal el
miembro de ésta fundamenta la reprochabilidad de su conducta generadora de un
riesgo penalmente relevante, incumpliendo un deber de evitación con su actuar
doloso.
5. Finalmente, por lo que respecta a la imputación subjetiva en el delito de
organización criminal, evidentemente el miembro de la organización criminal, al
momento de comisión de la conducta típica, es decir, de agruparse, reunirse de
forma permanente o reiterada para cometer delitos en el contexto de una
coordinación y concertación de reparto de tareas de acuerdo a su rol de intervención
458
delictiva, tiene una perspectiva subjetiva en la que asume su conducta típica y la
comisión dolosa del tipo penal.
Capítulo VI
1. Tomando en consideración que el principio de culpabilidad vierte
condiciones de Política criminal, podemos afirmar que la punibilidad en las
concretas exigencias político-criminales determinantes de la necesidad y
conveniencia de imposición de la pena. La necesidad y merecimiento de la pena
para los miembros de la organización criminal debe ser proporcional en base a la
retribución de su culpabilidad y con perspectiva de prevención general positiva
como medición de la pena, de ahí la necesidad de la imposición de una pena a los
miembros de la organización criminal que se funda en el peligro expuesto de la
seguridad ciudadana de un Estado democrático de Derecho, al miembro de la
organización criminal se le sanciona para que las normas de comportamiento se
refuercen punitivamente.
2. Por lo que respecta a la prevención general positiva, consideramos que el
Derecho penal moderno se debe alejar de fines retributivos y trasladarse a fines
eminentemente preventivos, teniendo la culpabilidad como su límite, por ello una
pena efectiva es sinónimo de prevención. Empero, considero que la prevención
general positiva destinada a los ciudadanos en Derecho tiene buenas repercusiones
sociales en general, pero es más cuestionable respecto de transgresores de las
normas de forma permanente, como lo son los miembros de la organización
criminal, en que los postulados del denominado Derecho penal del enemigo a
nuestro criterio es la mejor forma de analizar a la organización criminal desde una
perspectiva de Política criminal.
3. Desde la vista de la prevención especial, se estima en la organización
criminal el temor fundado de que sus integrantes sigan delinquiendo y por ello se
requieren excepcionales medidas de prevención criminal. En relación al denominado
Derecho penal del enemigo, concluimos que representa un Derecho penal de
excepción que combate determinados supuestos de especial peligrosidad como es la
459
organización criminal, mediante el adelantamiento de las barreras de punición a un
estadio previo a la lesión del bien jurídico material protegido que es precisamente la
seguridad ciudadana, y así también se sanciona la preparación de delitos fin como
delito consumado por su sola organización fáctica, y la legislación mexicana va más
allá, sancionando el simple concierto previo para delinquir, es decir, el
adelantamiento del adelantamiento de las barreras de punición. Y todo ello, porque a
la organización criminal se atribuye la producción de condiciones de inseguridad
ciudadana, pues sus miembros no ofrecen ninguna garantía mínima de seguridad
cognitiva, que es necesaria para que las personas en Derecho puedan desarrollarse
en sociedad, por ello se les trata normativamente no como personas en derecho sino
como enemigos, por la excepcional peligrosidad que representa su organización
criminal.
4. La organización criminal es un delito de estatus, un injusto de
organización, que conforma un sistema antijurídico, un sistema social donde las
relaciones entre los elementos del sistema. Los miembros de la organización
criminal se hallan funcionalmente organizados para obtener fines delictivos, por lo
que nos adscribimos a la concepción de LAMPE al considerar a la organización como
un injusto sistémico, un delito autónomo y propio de organización, en que se imputa
la organización como delito, independientemente de los delitos ejecutados a través
de la organización.
Capítulo VII
1. En este capitulo nos adentramos en el estudio del iter criminis, la tentativa
y el desistimiento en la organización criminal. El delito de organización criminal
también genera una sistemática progresiva delictiva, en la que el legislador tipifica a
la organización criminal como un delito anticipado, configurado como un injusto
sistémico referido a la comisión de futuros delitos fin. Así, también consideramos a
la organización criminal como una forma de anticipación de la punibilidad. La
organización criminal como un delito de peligro abstracto, y como un delito de
estatus se ha de criminalizar en un estadio previo al de la efectiva realización de los
460
objetivos finales de la agrupación, que es cometer delitos fin, sin necesidad de que
estos se concreten, con lo que el delito de organización criminal es un delito
consumado como acto preparatorio y autónomo.
3. Por lo que respecta a la tentativa, considerada como una primera fase de
la ejecución del delito, se plantea una dificultad muy severa en su realización en el
delito de organizaciones criminales, toda vez queel delito de organización criminal
es un delito de mera actividad, de peligro abstracto, de consumación fáctica, que se
se consuma cuando tres o más personas se organizan de hecho, de carácter
permanente o por tiempo indefinido, de manera coordinada y concertada con un
respectivo rol de intervención delictiva, con la finalidad de cometer delitos fin.
4. Una situación normativa por demás interesante en lo que respecta a los
miembros de la organización criminal es la contribución al esclarecimiento del
delito, de manera que el miembro de la organización criminal puede de manera
voluntaria contribuir al esclarecimiento del delito, Cuando el miembro de la
organización criminal ha consumado el delito y posteriormente decide de manera
voluntaria desistirse de ser miembro activo de dicha organización criminal y
contribuir el esclarecimiento de los hechos e impedir la consumación de delitos fin,
por cuestiones de Política criminal se le conceden beneficios punitivos.
Capítulo VIII
1. La intervención delictiva tradicionalmente se ha establecido a través de la
autoría y de la participación. Autor es aquel que comete el hecho punible en su lado
objetivo y subjetivo, normativamente el autor puede ser una sola persona o acometer
el acontecer punible por varios sujetos, dicha responsabilidad penal bajo al
perspectiva funcionalista que aquí se defendió es graduable acorde al rol de
intervención delictiva del miembro de la organización criminal, por ello defendemos
el concepto de intervención delictiva. La configuración típica requiere de un número
especifico de intervinientes, es decir, una intervención delictiva cuantitativa de por
lo menos tres miembros de la organización criminal, así que la intervención delictiva
que aquí se defiende, es por el grado de intervención del miembro de la organización
461
criminal, a lo que le hemos denominado rol de intervención delictiva, así que la
discrepancia entre autoría y participación no es tanto una cuestión cualitativa ciuanto
precisamente cuantitativa, en que los autores y partícipes responden todos ellos por
la infracción a una norma, con distintas cuotas de participación, o como lo hemos
llamado rol de intervención delictiva, con una perspectiva por el quantum de
intervención.
2. Por lo que respecta a la teoría del dominio del hecho, la hemos rechazado
y nos decantamos por una teoría funcionalista de intervención delictiva, sosteniendo
que el dominio del hecho no permite distinguir el cargo de los aportes de cada uno
de los intervinientes en el hecho punible ni delimitar quién tiene el dominio del
hecho al momento de cometer el delito. En cambio, si analizamos el nivel de
intervención delictiva, estaremos en una mejor posición para imputar el hecho
punible, por lo que la atribución normativa es de superior jerarquía que el dominio.
3. En definitiva, sostenemos la teoría del dominio funcional del hecho en la
intervención delictiva de los miembros de la organización criminal por el rol de
participación de cada uno de ellos, por el quantum de intervención delictiva dentro
del seno de la organización criminal, por lo que en la organización criminal es de
suma importancia definir los roles de intervención delictiva dentro de la
organización criminal, para determinar funcionalmente en un conglomerado
colectivo criminal las aportaciones que tenga cada miembro, determinándose la
intervención delictiva del miembro de la organización criminal se determina en
función de su atribución normativa de su comportamiento.
4. Por lo que concierne a la participación, partícipe es aquel sujeto que se
caracteriza por no ejecutar la conducta típica, no comete el delito solo, sino que
aporta una parcela para la concreción de la ejecución típica, es decir, partícipe es
aquel que ha infringido la norma bajo su parcela de intervención delictiva, por lo
que en la participación es indispensable conocer el rol de intervención delictiva del
partícipe para poder imputar su conducta en contribución a la ejecución del injusto
que cometan los coautores de la organización criminal. Por ello, en definitiva, para
462
poder imputar el delito de organización criminal en su calidad de partícipe, es de
gran relevancia el conocimiento que tenga el sujeto en su comportamiento, que
funciona como baremo de medición de intervención de acuerdo al rol de
intervención delictiva que presente el partícipe, toda vez que el partícipe también, al
igual que el coautor, realiza un hecho injusto de participación en base a la valoración
de su intervención, el partícipe realiza el hecho pero responde a partir de la
existencia del hecho del autor y además responde por sus propios actos de acuerdo a
la aportación que tenga en base a su rol de intervención delictiva en el seno de la
5. Como resultado en el delito de organizaciones criminales la intervención
delictiva es obra de todos, es una obra común en la que ha habido una organización
conjunta de acuerdo al rol de intervención delictiva de cada uno de sus miembros en
su calidad de coautores y participes, que no es otra cosa que el reparto de funciones
y tareas que estable el tipo penal, por lo que es la comunidad integrada por el autor y
el partícipe, a quienes se les habrá de imputar el hecho punible de organizaciones
criminales de acuerdo al rol de intervención delictiva de cada miembro, ya sea por
coautoría, inducción, cooperación necesaria o complicidad. Podemos concluir
respecta a los miembros de la organización criminal que su comportamiento
corresponde a una organización con la finalidad de cometer delitos fin de manera
permanente o reiterada, con una coordinación y concertación criminal, por lo que el
estatus de miembro de la organización criminal conlleva la creación de un riesgo no
permitido, el cual da como resultado el estatus de organización.
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http://www.boe.es
http://www.inacipe.gob.mx
Sentencias
STS 24.3.1998 Ponente: BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE, Juan Ramón.
STS 12.06.2007 Ponente: GIMÉNEZ GARCÍA, Joaquín.
STS 29.12.2010 Ponente: BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE, Juan Ramón.
STC 5.05.2011 Ponente: ORTEGA ÁLVAREZ, Luis Ignacio.
STS 25.10.2013 Ponente: MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel Colmenero.
485
Época: Novena Época, Registro: 179616, Instancia: Primera Sala , Tipo de Tesis: Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXI, Enero de 2005, Materia(s):
Penal, Tesis: 1a. CLXVIII/2004, Página: 412, Delincuencia organizada. El delito previsto en
el artículo 2ª. de la Ley federal relativa es autónomo con respecto al de asociación delictuosa
contenido en el artículo 164 del Código penal federal
Época: Novena Época, Registro: 197472, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de,
Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VI,
Noviembre de 1997, Materia(s): Penal, Tesis: IV.4o.1 P, página: 515, rubro “Salud, delito
contra la. tentativa de suministro. Los actos preparatorios no la integran”.
Época: Novena Época, Registro: 189846, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de,
Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Abril de
2001, Materia(s): Penal, Tesis: XIX.2o.34 P, Página: 1141, rubro, “Tentativa delictuosa.
elementos para que la conducta del activo sea idónea para integrarla (Legislación del Estado
de Tamaulipas)”.
Legislaciones
Convención de la Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional en la resolución
55/25 de la Asamblea General, del 15 de noviembre del año 2000.
Preámbulo de las disposiciones generales de la LO
Código Nacional de Procedimientos Penales
Código Penal Aleman
Código Penal Español
Código Penal Mexicano
Constitución Política de España
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Ley de Enjuiciamiento Criminal
Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos
Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
Ley Federal para Prevenir e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
Ley General de Salud
Ley Gereral Penitenciaria
Ley General para Prevenir y Sancionar los Deitos en Materia de Secuestros
Ley de Migración
Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes
Ley Orgánica
Ley Orgánica de Responsabilidad de los menores
486

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DELINCUENCIA ORGANIZADA: UNA VISIÓN

CRIMINOLÓGICA Y DE DERECHO COMPARADO

Tesis Doctoral que presenta el Doctorando

ÓSCAR GUTIÉRREZ SANTOS,

A mi amoroso y adorado hijo Óscar,

A mi madre Marina, por todo el gran amor que me ha tenido,

A mi padre Fermín, por el maravilloso amor que siempre has demostrado

A mi hermano Fermín y a mis preciosas sobrinas Pamela y Sofía,

A mis suegros Antonio y Lourdes, por ser parte importante en mi vida,

A Toño, Beth y a mi querido sobrino Toñin,

ADPCP - Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AA.VV. - Autores Varios

B.O.E. - Boletín Oficial del Estado

CCA - Cuadernos de Conferencias y Artículos

CDJ - Cuadernos de Derecho Judicial

CEO - Chief executive officer

CNPP - Código Nacional de Procedimientos Penales

CPA - Código Penal Aleman

CPE - Código Penal Español

CPEUM - Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

CPM - Código Penal Mexicano

CPS - Cártel de Pacífico Sur

CPC - Cuadernos de Política Criminal

DEA - Drug Enforcement Administration (La administración para el

E.U.A. - Estados Unidos de Norte América

LEC - Ley de Enjuiciamiento Criminal

LFAFE - Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos

LFDO - Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada

LFPIORI - Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones

LGS - Ley General de Salud

LGP - Ley General Penitenciaria

LGPSDMS - Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de

LNSIJPA - Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para

LORPM - Ley Orgánica de Responsabilidad de los Menores

Op. cit. - Obra citada

ONU - Organización de la Naciones Unidas

SCJN - Suprema Corte de Justicia de la Nación

STC - Sentencia del Tribunal Constitucional

STS - Sentencia del Tribunal Supremo

TUE - Tribunal de la Unión Europea

v.gr. - Verbigracia (por ejemplo)

Vid. - Videtur (véase)

I.- Concepto de organización criminal 17

II.- Factores criminológicos de la organización criminal 27

I.- El concepto jurídico penal de acción 65

I.- Tipicidad de la acción 93

I.- La antijuridicidad en el delito de organización criminal 133

I.- Capacidad de culpabilidad: la imputabilidad 189

I.- Vertientes político criminales sobre el principio de punibilidad 253

I.- El iter criminis en la organización criminal 343

I.- El concepto de autor en la organización criminal 393

Actualmente la sociedad ha transfigurado un proceso delictivo acorde a los

La esencia de la presente tesis doctoral es el estudio criminológico y jurídico-

Posteriormente al análisis criminológico de la organización criminal se

En el capítulo tercero se examinan los elementos esenciales de la tipicidad,

Seguidamente en el capítulo cuarto se analiza la antijuridicidad en el delito de

Ulteriormente en el capítulo quinto se dedica al examen de la problemática de

En el capítulo sexto se examina la punibilidad sobre vertientes político

En el capitulo séptimo se examina el iter criminis, la tentativa y el