El lavado de activos, proceso penal y la prueba indiciaria

Memoria para optar al título de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Nicolás Alonso Henríquez Burgos

Profesor Guía: Juan Sebastián Vera Sánchez

Santiago de Chile
2022
A mis padres Alejandra y Henry, a mi hermano Matías, a mi abuela Esilda y Henry, a mis
abuelos que ya no están María Luisa y José.
Y a todos los que hicieron posible este sueño.

1
 Tabla de contenidos

CAPÍTULO PRIMERO ................................................................................................................... 7

1. Origen, concepto y características del delito de lavado de activos .......................................... 7
1.1. Origen .............................................................................................................................. 7
1.2. Concepto de lavado de activo .......................................................................................... 8
1.3. Etapas del lavado de activos ............................................................................................ 9
1.4. Características generales y aspectos criminológicos del lavado de activos ................... 14
2. Preocupación internacional, tratados y organismos ............................................................... 17
2.1. Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas de 1988 ................................................................................................ 18
2.2. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
de 2000 ...................................................................................................................................... 19
2.3. Reglamento modelo americano sobre delitos de lavado relacionado con el tráfico ilícito
de drogas y delitos conexos de 1992 y sus modificaciones ....................................................... 20
2.4. Las 40 Recomendaciones del GAFI y el GAFILAT ..................................................... 21
3. La legislación chilena ............................................................................................................ 22
3.1. Antecedentes legislativos .............................................................................................. 22
3.2. La ley N°19.366 ............................................................................................................ 23
3.3. La ley N°19.913 ............................................................................................................ 24
3.4. El bien jurídico protegido .............................................................................................. 24
3.5. Cuestiones comunes sobre el delito de lavado de activos del artículo 27 ...................... 26
3.5.1 Los delitos base ............................................................................................................ 26
3.5.1.1 El grado de ejecución del delito previo ..................................................................... 28
3.5.1.2 El delito previo cometido en el extranjero ................................................................. 29
3.5.2 Objeto material común ................................................................................................. 29
3.5.3 Autonomía del delito .................................................................................................... 30
3.6. La Unidad para el Análisis Financiero .......................................................................... 33
CAPITULO SEGUNDO ................................................................................................................. 39
1. Cuestiones previas respecto a la prueba ................................................................................ 39
1.1 Concepto de prueba ....................................................................................................... 39
1.2 Finalidad de la prueba en el proceso penal .................................................................... 43
1.3 Objeto de prueba y situaciones probatorias ................................................................... 46
1.4 Aclaraciones conceptuales............................................................................................. 49

2
 1.5 Admisibilidad de la prueba indiciaria ............................................................................ 53
2. La prueba indiciaria ............................................................................................................... 56
2.1 Concepto........................................................................................................................ 56
2.2. El Indicio ............................................................................................................................ 57
2.3. El contraindicio .................................................................................................................. 58
a. Estructura de la prueba indiciaria ...................................................................................... 59
3. El razonamiento del juez ....................................................................................................... 61
3.1 Requisitos de la prueba indiciaria .................................................................................. 65
3.2 La capacidad de la prueba indiciaria para derrotar la presunción de inocencia ............. 67
3.3 Calidad de los indicios................................................................................................... 71
CAPITULO TERCERO ................................................................................................................. 75
1. Los elementos del tipo de lavado de activos ......................................................................... 75
1.1 Conducta del artículo 27 letra a).......................................................................................... 75
1.2 Conducta del artículo 27 letra b) ......................................................................................... 82
1.3 La figura culposa ................................................................................................................. 85
1.4 La figura del autolavado ...................................................................................................... 90
2. Sobre la prueba de los elementos del tipo penal art 27 letra a y b en el proceso de lavado de
activos ........................................................................................................................................... 92
2.1 La prueba del delito precedente (hecho base) ...................................................................... 93
2.2 La prueba del objeto material del delito .............................................................................. 99
2.3 La prueba del elemento subjetivo del tipo ......................................................................... 101
CONCLUSIONES ......................................................................................................................... 108
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 110

3
RESUMEN
El objetivo de este trabajo es hacer un análisis teórico-práctico enfocado en la técnica
probatoria utilizada en el delito de lavado de activos llamada prueba indiciaria y cómo ésta
ha sido utilizada por los tribunales nacionales, analizando si es que el uso de esta técnica se
adecúa a las garantías procesales y presupuestos de un juicio justo establecidas en el Código
Procesal Penal chileno.

4
INTRODUCCIÓN

El delito de lavado de activos se contempla en la ley 19.913 promulgada en 2003. De

ahí que podemos afirmar que es un delito medianamente nuevo y que en Chile ha logrado
tener cierto éxito en cuanto al número de sentencias condenatorias que se han logrado obtener
en la aplicación de esta norma. Según la UAF entre 2007 y 2019 se dictaron 167 sentencias
definitivas condenatorias de las cuales 104 corresponde al delito base de tráfico de droga,
siendo el mecanismo más utilizado el testaferro seguido por la constitución de personas o
entidades jurídicas.
De lo dicho precedentemente se puede constatar que en Chile la persecución del
lavado de activos si bien ha tenido éxito, también demuestra que los tribunales no han dudado
en aplicar todas las técnicas para lograr perseguir y sancionar a los lavadores. Lo anterior nos
provoca una genuina inquietud acerca del cumplimiento de los estándares y garantías
procesales establecidas por el legislador por parte de los tribunales, a la hora de juzgar los
casos de lavados de activos.
A través de este trabajo pretenderemos dar una revisión general del delito de lavados
de activos y cómo es que este ha sido sancionado en nuestro país por los tribunales de justicia.
Para acometer lo anterior deberemos entender cómo es que se encuentra tipificado el delito
de lavado de activos en nuestro país, cuáles son sus principales características, su contexto y
el origen de la preocupación internacional a su respecto, de esto nos ocuparemos en el primer
capítulo.
El segundo capítulo estará enfocado en analizar la técnica probatoria predilecta
utilizada a nivel tanto internacional como nacional: la prueba indiciaria. En este capítulo
buscaremos analizar los elementos esenciales de esta prueba y respondernos la interrogante,
si es que ésta es capaz de superar los estándares de convicción del juzgador, para lo que
deberemos hacernos cargo de su idoneidad, su capacidad de destruir la presunción de
inocencia, de si es capaz de superar el estándar de más allá de toda duda razonable y de cómo
es que el juzgador razona debidamente en la sentencia condenatoria por lavado de activos.
Finalmente, el tercer capítulo estará enfocado en los problemas procesales,
particularmente en los problemas probatorios de los elementos del tipo del lavado de activos.
Ello estará condicionado por la técnica legislativa adoptada por el legislador chileno.
Especialmente, en lo que refiere a la prueba del delito precedente o base, a la prueba del
objeto material del delito haciendo una separación entre los bienes lícitos y los bienes ilícitos.
También revisaremos el elemento subjetivo del tipo. Todo lo anterior será contrastado con
jurisprudencia nacional de contingencia, para finalizar el capítulo con una revisión de los
indicios concurrentes más relevantes a la hora de probar el delito de lavado de activos en
general.
De esta forma, este proyecto buscará responder a la interrogante: ¿Cómo se debería
probar el delito de lavados de activos de acuerdo con las exigencias del proceso penal
chileno? Ello, haciendo una contraposición entre los elementos de la prueba indiciaria,
entendiendo que esta es primordial para la persecución penal del delito en comento con las
garantías procesales y si, en el ámbito de la libertad probatoria, los jueces chilenos han

5
logrado ocupar de forma satisfactoria esta técnica sin pasar a llevar las garantías
fundamentales del imputado en el desarrollo de un juicio justo.

****

6
 CAPÍTULO PRIMERO
CONTEXTO, DEFINICIONES Y CARACTERÍSTICAS DEL LAVADO DE ACTIVOS

1. Origen, concepto y características del delito de lavado de activos

1.1. Origen

El origen del lavado de dinero es incierto. Si entendemos el fenómeno como un

proceso que se pretender ocultar o disfrazar el origen de los efectos de la actividad delictiva
con el objetivo de insertar estas “ganancias” al curso corriente del mercado o sistemas
financieros para que quienes los generaron puedan utilizarlos sin ser descubiertos, podríamos
decir que, así como el objetivo del delito económico en general es apropiarse y beneficiarse
del delito, el fenómeno en comento es tan antiguo como la actividad delictual.

Algunos autores establecen como la primera forma de lavado de dinero entendida

como el mecanismo donde se oculta el origen de las ganancias ilícitas con el fin de darles
imagen de licitud a la edad media, cuando la Iglesia Católica prohíbe los préstamos con
intereses, lo cual era considerado como usura. Ante tal situación los mercaderes y
prestamistas innovan en las prácticas para cobrar intereses por los préstamos que realizaban,
estipulando cláusulas de transporte, pagos anticipados, garantías, que en realidad buscaban
el pago de los intereses.

Sin perjuicio de lo dicho, el concepto de lavados de activos propiamente tal se remite

a la época en que en EE. UU el comercio de bebidas alcohólicas estaba prohibido. En esta
época surgen organizaciones criminales dedicadas al contrabando de bebidas alcohólicas,
organizaciones famosas como la del italoamericano Al Capone y otros, quienes crean una
red de lavanderías en donde las ganancias provenientes de las actividades ilícitas serían
presentadas dentro del negocio del lavado de textiles, donde la mayoría de los pagos eran
realizados en efectivo y que era reportado a la Internal Revenue Service de los Estados
Unidos. Así las ganancias provenientes de la extorsión, tráfico de armas, alcohol y
prostitución se combinaban con las del lavado de textiles, siendo imposible diferenciar los
dólares provenientes de la actividad ilícita con los de la actividad lícita.1

1
Bruno M, Tondini. (2012) Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su concepto, historia y aspectos
operativos. Centro Argentino de Estudios Internacionales. Programa Derecho Internacional. disponible en:
https://es.scribd.com/document/88204601/Blanqueo-de-Capitales-y-Lavado-de-Dinero-Por-Bruno-M-Tondini

7
Posteriormente, en Estados Unidos, el año 1986 dicta la“Money Laundering Control Act”,
que hace referencia el lavado de dinero, cuando está en conexión con un crimen, en un delito2.

1.2. Concepto de lavado de activo

Previo a definir el concepto del lavado de activos, debemos en primer lugar despejar
una duda conceptual respecto al nombre escogido al delito. La expresión “lavado de activos”
no es técnica y en realidad se relaciona con la utilización por parte de las organizaciones
famosas de Estados Unidos de cadenas de lavanderías automáticas, para colocar sus fondos
de origen delictivo junto al de fondos de origen lícito, para así encubrir su origen. Esto tiene
sentido porque es la traducción literal del inglés “money laundering”, es “lavado de dinero”,
esto al igual que la expresión utilizada por los alemanes “Geldwasche”.

En Francia prefieren hablar de “blanchiment de l´argent”, que se traduce como

“blanqueo de dinero”, misma expresión utilizada en España y Portugal que se denomina
“blanqueamento de capitais”.3

En este trabajo se utilizará simplemente la locución “lavado de activos”, porque en

términos prácticos no hay ninguna diferencia entre “blanqueamiento” y “lavado”. Mas bien
es una distinción que hace el profesor Blanco Cordero respecto a si el dinero es sucio (el
dinero obtenido de la actividad delictiva) o negro (el dinero obtenido de fuentes legales pero
que elude las obligaciones fiscales). La legislación chilena actual no se hace cargo de esta
distinción y para efectos prácticos consideramos que no tiene ninguna incidencia, por lo que
no se tomará en cuenta.

El profesor Isidoro Blanco Cordero, en su libro El delito de blanqueo de capitales,

define el lavado de activos como “el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo
se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma
lícita”4

Interesante también es la definición que nos da la Unidad para el Análisis Financiero:

2
Winter Etcheberry, J. (2015). Regulación internacional del lavado de activos y el financiamiento del
terrorismo. En Lavado de Activos y Compliance, Perspectiva internacional y derecho comparado, p.101.
3
Blanco Cordero, I. (1997) El delito de blanqueo de capitales. Editorial Aranzadi. Pamplona, p.93.
4
García Cavero, P. (2016). El delito de lavado de activos. Editorial B de F Montevideo; Buenos Aires., p.9.

8
 El lavado de activos (LA) busca ocultar o disimular la naturaleza, origen, ubicación,
propiedad o control de dinero y/o bienes obtenidos ilegalmente. Implica introducir en la
economía activos de procedencia ilícita, dándoles apariencia de legalidad al valerse de
actividades lícitas, lo que permite a delincuentes y organizaciones criminales disfrazar el
origen ilegal de su producto, sin poner en peligro su fuente.5

Sin perjuicio de estas definiciones escogidas, podemos decir que, en general, no existe
una definición unitaria de lavado de activos. Entendemos que las definiciones dadas por los
autores e instituciones van a variar de acuerdo al método escogido para lograr el objetivo
final, que es darle una apariencia de legitimidad a los bienes que tienen un origen ilícito, de
esta forma, adherimos a la definición amplia dada por Quezada y López en su memoria de
título: “El lavado de dinero, en general, es el proceso de esconder o disfrazar la existencia,
ente ilegal, movimiento, destino o uso ilegal de bienes o fondos producto de actividades
ilegales para hacerlos aparentar legítimos. Involucra la ubicación de fondos en el sistema
financiero, la estructuración de transacciones para disfrazar el origen, propiedad y
ubicación de los fondos, y la integración de los fondos en la sociedad en la forma de bienes
que tienen la apariencia de legitimidad”.6

1.3. Etapas del lavado de activos

Dada la extensión y diversidad del sistema económico actual, el lavado de activos se

puede describir a través de una gran variedad de métodos. El que ha sido utilizado en mayor
manera por las legislaciones internacionales es el propuesto por el Grupo de Acción
Financiera (GAFI), que ha sido corregido y complementado por diversas aportaciones
doctrinales y prácticas7.

En este proceso de lavado de activos las principales fases son denominadas como
“colocación” (placement), ensombrecimiento (layering) e integración (integration)8. Antes
de revisarlas debemos decir que no en todos los procesos de lavado de activos se cumplen

5
UNIDAD DE ANALISIS FINANCIERO. Ministerio Público, Santiago. Chile [En línea]: [Fecha de consulta:
25 de octubre de 2021]. Disponible en: http://www.uaf.cl/estrategia/
6
Andueza Quezada, D. y Lastra López, D. (2008). El tratamiento del lavado de Activos en Chile ante la
normativa de la ley 19.913, p. 13.
7
García Cavero, P. (2016), p.10.
8
Blanco Cordero, I. (1997), p.71.

9
estas tres fases, va a depender exclusivamente de las necesidades del caso concreto del
lavador. Por ejemplo, que por alguna razón estratégica pueden dejarse algunas etapas
inconclusas, o dependiendo de la cantidad de dinero a lavar se salten pasos, aquí va a
depender entre otras consideraciones del grado de complejidad de la estructura organizativa
de la organización criminal (v.gr. que sea una sección especializada para el blanqueo de una
macro organización criminal dedicada al tráfico de drogas), el tipo de actividades criminales,
el volumen de ingresos producidos, las oportunidades surgidas de las relaciones existentes
entre las organizaciones criminales y las instituciones financieras, entre otras.

También debemos tener presente que dentro del ámbito doctrinal existen autores
como el profesor García y otros, que adoptan la metodología del GAFI pero la ajustan con
ciertas consideraciones, creando cuatro categorías distintas, tres de ellas (colocación,
ensombrecimiento e integración) que pretenden describir el procedimiento donde se implanta
o introducen los fondos en el sistema económico lícito y una cuarta categoría denominada
conducta periférica, que son aquellos actos sobre los activos de origen delictivo que tienen
lugar al margen del sistema económico lícito, pero que preparan, intermedian o concluyen
un acto de colocación, ensombrecimiento o integración de los activos9, pasando a ser
conductas que podríamos llamar preparatorias o que concluyen una fase en particular, que
pasamos a describir a continuación.

a) Conductas periféricas

Según los profesores Prieto, García y Martín, existen conductas que no tienen como
objetivo la introducción del dinero de origen ilícito al sistema económico legal, sino que
pretenden englobar actos consistentes en transportar, almacenar o transformar el producto
del delito fuera del tráfico lícito. Estos actos pueden aparecer integradas en alguna de las
fases, constituyendo actos preparatorios, fases intermedias o fases finales de estas. Cabe
volver a mencionar que a veces las cuatro categorías mencionadas pueden darse de forma
consecutiva, es decir, que la colocación puede ser previa al ensombrecimiento y esta previa
a la integración, y que esto puede no siempre darse.10

9
García Cavero, P. (2016), p.11.
10
Prieto/García/Martín. (2010). La deconstrucción del concepto de blanqueo de capitales. Barcelona Indret
Julio de 2010, p.6 y ss.

10
Algunas conductas de almacenamiento y/o transporte puede ser:

i. Sistema Hawala o Hundi. Que es un sistema basado en la confianza y la lealtad,

en el que una red de sujetos (hawaladars) permiten los movimientos del valor del
capital que se quiere transferir, sin constancia documental, mediante cesiones y
compensaciones internas. A modo ejemplificador, X tiene fondos ilícitos en un
país y tiene la intención de introducirlo en otro. Entrega estos fondos a Y que es
un comerciante de ese país. Simultáneamente Z, que es un comerciante del país
vinculado con Y, entrega una cantidad igual de fondos en moneda del país a una
empresa controlada por X en ese país, Z e Y ajustan entre ellos las cuentas, como
puede ser transferencia bancaria por la diferencia, acuerdo de exportación e
importación, etc.11
ii. El mercado negro del peso. Empezó como un sistema de envío en dinero
procedente del trabajo de los emigrantes a sus familiares, por sus características
de celeridad y costes a diferencia del sistema bancario, luego se transformó en un
medio para introducir desde Colombia dinero procedente del narcotráfico
realizado en EE. UU. La operación es realizada a través de un intermediario que
está en estados unidos y que cobra una comisión por recibir el dinero, ponerse en
contacto con otra persona en Colombia quien paga en pesos, esto permite que
haya un pago sin traslado de dinero ni transferencias bancarias.12

Conductas de transformación puede ser:

i. El canje de billetes de distinta denominación. Por ejemplo, a través de una entidad

bancaria o no, donde se cambia dinero procedente directamente del tráfico de
drogas que en general se trata de dinero de baja denominación por otros de alta
denominación.
ii. Compraventa o trueque al margen del circuito legal. Por ejemplo, se adquieren
fondos procedentes del delito en el mercado negro.
b) La colocación.

11
Prieto/García/Martín. (2010) p. 8.
12
Prieto/García/Martín. (2010) p. 8.

11
 En esta etapa tanto como en la del ensombrecimiento si bien hay entrada de fondos
ilícitos en el sistema económico licito aún no se ha logrado darle apariencia de licitud a los
fondos, la cual se logra en el último proceso de integración, también conocido como
blanqueo.

La fase de colocación consiste en desprenderse materialmente de la masa de dinero

de procedencia delictiva sin ocultar aún la identidad de su titular. Estas cantidades de dinero
se depositan en instituciones financieras tradicionales o no tradicionales.13

En el caso de instituciones financieras tradicionales, se adquieren instrumentos

financieros con el dinero de procedencia ilícita, o se deposita el dinero de forma fraccionada
en cantidades que no generen la obligación por parte de la institución bancaria de comunicar
como sospechosas las operaciones realizadas en el organismo de prevención de lavado de
activos. Aquí nos encontramos con técnicas como el “smurfing” que consiste en realizar
operaciones de depósito, por una o varias personas en una o varias cuentas con el objetivo de
fraccionar la cantidad total a ingresar para así no levantar sospechas, por ejemplo. X entrega
$1.000.000 a A, B y C, para que ingresen el dinero a sus cuentas bancarias y poder adquirir
bienes con sus cuentas bancarias a beneficio de X.

La colocación también se puede hacer en instituciones financieras no tradicionales o

no bancarias como, por ejemplo, casas de cambio, casas de empeño. Asimismo, también
empresas que manejan gran cantidad de dinero en efectivo, como son los supermercados,
hoteles, casinos, todo con el objetivo de introducir los fondos ilícitos al sistema financiero
legal.

Otras formas de colocación pueden ser compra de bienes de alto valor, donde los
lavadores utilizan la compra de bienes como automóviles, barcos, aviones, obras de arte, etc.
Con el objetivo de revender y hacerse con dinero “limpio”. La forma menos sofisticada de
colocación es el contrabando de dinero en efectivo, que consiste en el desplazamiento de los
recursos de fuente ilícita a lugares donde no existe regulación14. Sin perjuicio de su
simplicidad, según Blanco Cordero, es el mecanismo más utilizado y es el que más se seguirá

13
García Cavero, P. (2016), p. 11 y 12.
14
Bautista, N., Castro Milanés, H., Rodríguez Huertas, O., Moscoso Segarra, A., & Rusconi, M.
(2005). Aspectos dogmáticos criminológicos y procesales del lavado de activos. Lavado de dinero -- Derecho
penal. Disponible en. https://biblioteca.enj.org/handle/123456789/78635, p. 7 y ss.

12
utilizando porque gracias a la globalización y liberalización de los mercados resulta
imposible examinar todos los cargamentos que cruzan las fronteras.

c) El ensombrecimiento

También conocida como “transformación”. Esta etapa consiste en ocultar el origen

de los bienes ilícitos previamente colocados. Esta ocultación del origen de los activos
colocados se lleva a cabo mediante la realización de múltiples transacciones financieras
similares que hacen difícil su seguimiento completo de la procedencia de dichos activos e
impiden, por tanto, la identificación de su origen delictivo.15

Los métodos utilizados son diversos, pero a modo ejemplificador podemos

mencionar:

i. Compra de dinero electrónico (e-cash). Se compra con dinero ilícito dinero

electrónico a un proveedor autorizado y posteriormente, se gasta en diversos
bienes o servicios, los fondos ilícitos son transformados en bienes o servicios
adquiridos con ese dinero electrónico.
ii. Adquisición de divisas. Se compra con dinero ilícito dinero de otro país por
conceptos de turismo, por ejemplo, dolarizar las utilidades obtenidas de la
actividad ilícita.
iii. Compra de bienes muebles e inmuebles. Se compran bienes con dinero ilícito,
y si luego se venden, entonces estaríamos ante otra transformación.
iv. Inversiones en empresas o sociedades. Con dinero negro, se usa para pagar la
cuota social o para abonar al capital social, con él se crea un negocio nuevo,
con que él se puede lavar el dinero, en forma de negocio pantalla, por ejemplo.
d) La integración

También conocida como fase de blanqueo, es el momento en donde se permite dotar

al bien que en su origen es ilícito de apariencia de licitud, para que esto ocurra se debe cumplir
una situación, que se tenga un título jurídico que confiera la apariencia de licitud, de esta
forma, el dinero que se blanquea no se genera en la operación de blanqueo, sino que ha sido

15
Percy García C. (2016), p. 12.

13
obtenido previa e ilícitamente y se simula ganando bajo alguna cobertura de un título jurídico
valido y vinculado a la operación de blanqueo.

A modo ejemplificador de esto último, se tiene un restaurante que genera utilidades

simuladas que ascienden a los $10.000.000 de pesos anuales, de los cuales, de la actividad
licita sólo se producen $2.000.000, la diferencia de $8.000.000 proviene de la actividad ilícita
de tráfico de drogas, pero que se hacen pasar como utilidad del restaurante son blanqueados,
porque pasan a tener una justificación legal de origen de licitud.

De esta forma, podemos decir que esta fase consiste en darle retorno aparentemente
legal de los fondos a la organización criminal o delincuente, que puede ser de manera directa,
por medio de personas o de una empresa. Debe destacarse que la determinación del origen
ilícito de los fondos resulta difícil en la etapa de integración por el carácter de licito que
toman los bienes.16

1.4.Características generales y aspectos criminológicos del lavado de activos

En este apartado buscaremos abordar de forma somera ciertos aspectos

criminológicos del lavado de activos, que dicen relación con los factores que ayudaron a que
este particular delito se fuera desarrollando hasta llegar a las magnitudes de hoy, así como
también dar ciertas luces del macro problema al cual nos enfrentamos. Dentro de este análisis
abordaremos también ciertas características del delito en particular, para así terminar con la
primera parte del primer capítulo que buscaba dar antecedentes al lector para que
comprendiese la problemática inicial a la que nos enfrentamos.

Sin lugar a duda lo primero que hay que mencionar respecto del delito de lavados de
activos dice relación con su estrecha vinculación con las organizaciones criminales. Sería
imposible entender el lavado de activos sin una mención a este fenómeno. Es esta vinculación
criminológica la que explica en primer lugar la decisión de criminalizar el lavado de activos.
Con la prohibición penal se buscaba ahogar financieramente a las organizaciones criminales,
impidiendo que puedan hacer pasar por lícitas las ganancias procedentes de sus actividades
delictivas y, de esta manera, limitar su rentabilidad17. De esta forma, la idea de los estados

16
Percy García C. (2016), p.14.
17
Percy García C. (2016), p. 2.

14
era perseguir las grandes ganancias obtenidas por la actividad delictiva de la organización
criminal, ya que es este es el eslabón más débil de la actividad criminal. En este sentido a
modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de al Capone, a quien no lo condenaron por
crímenes de sangre sino solo por evasión tributaria.

A lo anterior ha de sumarse el efecto de la globalización, que abre los mercados

transnacionales, creando beneficios a las empresas y personas, como es acceso a bienes a
menores precios, contratos internacionales, rapidez de la información, etc. También el
fenómeno trae consigo estos beneficios a las organizaciones criminales, quienes pasan de ser
agrupaciones locales que tienen impacto nacional a ser grandes estructuras parecidas a
empresas transnacionales quienes diversifican y transnacionalizan sus actividades delictivas.
De esta forma, en la actualidad, también podemos hablar de un “transnacionalismo del lavado
de activos” en la medida que las organizaciones criminales aprovechan las debilidades de los
sistemas de control de cada país y la falta de interrelación entre ellos para evitar el
seguimiento de las diversas operaciones y transferencias internacionales, con el objetivo final
del “lavado exitoso”. Los ejemplos sobre esto son variados. Las triadas chinas, por ejemplo,
no actúan desde la Republica China, sino que realizan sus actividades en ciudades con un
núcleo numeroso de ciudadanos chinos migrantes como Ámsterdam, Londres, Nueva York
o San Francisco. Estas organizaciones criminales se caracterizan por llevar el dinero metálico
desde el lugar de recolección hasta el lugar de inversión, que normalmente es Hong Kong,
para desde allí invertirlo en más droga o en sociedades pantalla o en el mercado de valores.18

Esto trae aparejado también la siguiente característica: la tendencia a la

profesionalización del lavado de activos. La progresiva evolución de este delito también
está vinculada con la profesionalización de las personas que las llevan a cabo. Esto, debido
a la necesidad de minimizar los riesgos de persecución penal, ha generado que diversos
Estados hayan creado unidades especializadas para detectar los procesos de lavado de
activos. Las organizaciones criminales se han visto en la obligación de desarrollar nuevos y
sofisticados mecanismos para eludir el control de los órganos especializados de persecución,

20
Percy García C. (2016), p.10.

15
el profesor Blanco compara a este proceso con el aforismo “de lavar a mano al sistema de
tintorería”19

Esta profesionalización se ha desarrollado de dos formas. En un primer lugar, con una

sección especializada dentro de la misma organización criminal, que se dedica al lavado de
activos. En segundo lugar, se han empezado a formar asociaciones dedicadas especialmente
a lavar dinero de otros. Esto ha despertado el interés internacional por regular también la
actividad de los abogados, contadores, evaluadores de riesgo y contadores, quienes utilizan
sus conocimientos profesionales para beneficiar el lavado de activos de organizaciones
criminales.

Para finalizar este apartado, mencionaremos dos cuestiones: sobre la lesividad del
lavado de activos en el sistema económico y sobre el volumen del fenómeno, para finalmente
pasar a analizar la preocupación internacional del fenómeno.

a. Lesividad del lavado de activos

La lesividad del lavado de activos ha sido discutida por los distintos autores al
momento de intentar lograr definir el bien jurídico protegido, cuestión que no abordaremos
en este trabajo. No obstante lo anterior, podemos decir que, sin perjuicio de que el lavado de
activos surge criminológicamente como un acto de encubrimiento o de aprovechamiento que
se realiza para evitar la detección de los bienes de origen delictivo, el avance de las técnicas
de lavado de activos y el desarrollo del fenómeno ha desembocado en una lesividad social al
sistema económico: la introducción de estos activos en el tráfico legal de bienes y valores
genera distorsiones en el sistema económico y financiero, que terminan afectando a los
agentes económicos,20 genera desbalances en el sistema de libre competencia, variaciones
perjudiciales en los precios de bienes y servicios, así como cotización de la moneda
extranjeras. El hecho de que las organizaciones criminales dispongan de tanto poder también
abre la puerta a la corrupción de agentes públicos, cuestión que se vincula con la correcta
administración del estado, que es el bien jurídico actual a tutelar por la legislación chilena,
más sobre esto será mencionado en el acápite de legislación chilena.

19
Blanco Cordero, I. (1997), p. 56.
20
Percy García C. (2016), p.10.

16
 b. El volumen del fenómeno

Es prácticamente imposible señalar los montos que genera a escala mundial la

delincuencia organizada y que es objeto de lavado de activos. Esto, debido al gran número
“negro” de las utilidades generales por la actividad delictiva, evidentemente ello por su
naturaleza ilegal.

Sin perjuicio de anterior, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el Fondo

Monetario Internacional (FMI), y el Grupo de Acción Financiera (GAFI), en informes sobre
el tema han señalados ciertas cantidades indicativas de volumen. Por ejemplo, según la ONU
se estimaba que el lavado de activos provenientes del tráfico de drogas, al año 1996, en la
cantidad de 300 mil millones de dólares. También el FMI la ha situado para el mismo año,
pero ampliada a toda la actividad delictiva internacional en 500 mil millones de dólares.21

Las aproximaciones estadísticas apuntan a sumas brutales, tal como aseveraba ya el

Fondo Monetario Internacional (FMI) en el año 2009, estimando que entre un 2% y el 5%
(USD 1,4 a USD 3,5 billones de un total de 70 US billones) del producto interno bruto a
nivel mundial provenía de dinero blanqueado.22

Esto demuestra la magnitud del problema internacional al cual nos enfrentamos y el por
qué los Estados y los organismos internacionales se han preocupado de promover una
legislación unitaria para la prevención y sanción del fenómeno, de esta forma, pasamos a
analizar la preocupación internacional, los tratados y los organismos que han influenciado la
legislación chilena.

2. Preocupación internacional, tratados y organismos

La preocupación internacional respecto de esta actividad se condice con lo previamente

descrito sobre la globalización y el acceso de las organizaciones criminales a las facilidades
de comercio e intercambio que ofrece un mundo interconectado y globalizado. Resulta
entonces lógico que la lucha contra la criminalidad organizada y el lavado de activos se
mueva de un ámbito nacional interno a un ámbito más internacional. Una muestra clara de

21
Bautista, Castro, y otros. (2005), p. 11.
22
López y Quinteros, (2018). El tratamiento legal en Chile del delito de lavado de activos: Análisis
doctrinario y Jurisprudencial. Finis Terrae, p.17.

17
esta lucha a escala internacional se desprende del prefacio de la publicación de la Convención
de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos de
2004: “Si la delincuencia atraviesa las fronteras, lo mismo ha de hacer la acción de la ley”.23

Es de suyo advertir previamente que este apartado no busca ser exhaustivo en el estudio
sobre la regulación internacional, cuestión que se escapa de la finalidad del presente trabajo.
Simplemente nos haremos cargo de los instrumentos internacionales con aspiración universal
de la Organización de Naciones Unidas y que hayan tenido incidencia determinante en la
legislación nacional.

2.1.Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes

y Sustancias Sicotrópicas de 198824

También conocida como la Convención de Viena de 1988, es el primer instrumento

internacional que si bien no tiene su foco en particular respecto al delito de lavado de activos
como es claro de su nombre. Se trata del primer documento internacional en el que las partes
se obligan en términos vinculantes a legislar internamente sobre el lavado de activos
procedentes del tráfico de drogas.

En el preámbulo se puede observar la importancia que se le asigna al lavado de activos,

refiriéndose a que el tráfico y las actividades relacionadas con él socavan las economías y
ponen en peligro la soberanía de los Estados, y que las fortunas amasadas en el negocio de la
droga permiten que organizaciones criminales delictivas transnacionales corromper la
administración pública y las actividades comerciales y financieras25. Esto último será la
primera aproximación a la determinación del bien jurídico protegido.

Podemos decir además de este primer instrumento que ya en su artículo 3° impone la

obligación de tipificar el delito doloso de lavado de activos, entregando pautas sobre los
verbos rectores del delito, distingüendo cuatro conductas básicas: 26

23
Percy García C. (2016), p.19
24
Disponible en https://www.incb.org/incb/es/precursors/1988-convention.html (Consultada por última vez el
29-07-2021)
25
Winter E, Jaime. (2015), p.109.
26
Orsi, O G. (2007) Lavado de dinero de origen delictivo. Hammurabi. Buenos Aires, p. 151

18
 i. La primera emplea los verbos: “adquirir, poseer y utilizar”, el objeto de estas
conductas dice relación con bienes que proceden de los delitos de tráfico de
estupefacientes. Por su parte, el elemento subjetivo dice relación con que la
conducta se realice a sabiendas del origen delictivo de los bienes, en la legislación
nacional esto se ha entendido como dolo directo.
ii. La segunda emplea los verbos “convertir y transferir”, el objeto de estas conductas
son los mismos bienes de procedencia del tráfico de estupefacientes y que el
sujeto debió realizar estas acciones a sabiendas.
iii. El tercer grupo emplea los verbos “ocultar y encubrir”, mismo objeto y elemento
subjetivo.
iv. El cuarto grupo busca reprimir la instigación y la inducción pública al lavado de
activos, junto con la asociación y la confabulación para cometerlos y la asistencia,
facilitación o asesoramiento en relación con la comisión del lavado de activos.

Finalmente, también se preocupa la convención de cuestiones operativas tales como la

creación de un mecanismo internacional que permita decomisar los bienes originarios y
sustitutos sin importar el lugar donde se encuentren (art. 5°1 a 6°), promueve agilizar el
traslado de los imputados detenidos en una jurisdicción distinta de donde se lleva a cabo el
juzgamiento, con ello promueve la modificación de tratados de extradición (art. 6°.2 y 7°),
también se preocupa sobre el intercambio de información entre los Estados, prohibiendo por
ejemplo el secreto bancario para negarse a prestar asistencia jurídica recíproca.27

2.2.Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional de 200028

También conocida como la Convención de Palermo de 2000, en Chile promulgada en

diciembre del 2004, busca hacer frente a nuevas manifestaciones de la delincuencia
internacional como lo establece en su artículo 1°. Se ha considerado como una continuación
de las Convención de Viena de 1988 con ciertas diferencias en el sentido de que amplía el
delito base que va a originar el lavado de activos. En esta nueva Convención lo que se busca

27
Orsi, O G. (2007) p. 154.
28
Disponible en:
https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf
(Consultado por última vez: 29-07-2021)

19
es perseguir la organización criminal de forma diferente a la persecución de una actividad
ilícita en particular.

Respecto a lo atingente con el lavado de activos producto de la actividad delictiva, se

mantiene en términos generales lo establecido en la Convención de Viena sobre la
promulgación de legislación nacional para la persecución del delito de lavado de activos, con
la salvedad de que la Convención de Palermo recomienda a los Estados ampliar la tipificación
del lavado de activos en el sentido de no restringirlo a solo el producto del tráfico ilícito de
estupefacientes. Además, también insta a los países a crear Unidades de Inteligencia
Financiera para la recopilación de información sobre posibles actividades de lavado de
activos.29

2.3.Reglamento modelo americano sobre delitos de lavado relacionado con el tráfico

ilícito de drogas y delitos conexos de 1992 y sus modificaciones30

A nivel regional, la Organización de Estados Americanos (OEA) junto con la

Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) redactan en una
comisión de expertos un reglamento modelo respecto a la legislación del lavado de activos y
el tráfico ilícito de drogas y sus delitos conexos. Este instrumento busca la tipificación del
delito de lavado de activos procedente del tráfico de drogas y los delitos conexos a éste en
términos muy similares a como lo hacía la Convención de Naciones Unidas del 2000,
utilizando los verbos rectores “convertir, transferir o transportar”. Son constitutivos del tipo
así también, “adquirir, poseer, tener, utilizar o administrar bienes, ocultarlos, disimularlos o
impedir que se descubre su real naturaleza, origen, ubicación, destino”.

Una incorporación que se hace en este reglamento es que se agrega la ignorancia

internacional que en la legislación nacional sería equiparable al dolo eventual y el deber de
conocimiento que se considera como culpa.

29
Sobre esto, Bautista, Castro, y otros. (2005). Aspectos dogmáticos, criminológicos y procesales del lavado
de activos, p. 44 y ss, también, Winter E, Jaime. (2015). La regulación internacional del lavado de activos y el
financiamiento del terrorismo, pp.110 y ss.
30
Disponible en:
http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/Reglamento_modelo_esp12_02/REGLAMENTO%20LAVADO
%20-%20ESP%20negjun%2006.pdf (Consultado por última vez: 29-07-2021)

20
 En su articulado también incorpora que no será necesario condena por el delito previo
de los bienes a los que se busca dar apariencia de legítimos. En su artículo 5° incorpora las
técnicas especiales de investigación como la escucha telefónica, agente encubierto,
informantes, entrega vigilada, etc. En su artículo 13 incluye también la obligación de crear
una Unidad de recopilación, análisis e intercambio de información. En nuestro país se
materializa en la Unidad para el Análisis financiero, en los siguientes artículos del reglamento
modelo establece las obligaciones de análisis a ciertas instituciones financieras y no
financieras, identificación de clientes, registros, etc.

2.4. Las 40 Recomendaciones del GAFI y el GAFILAT

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) definido por la UAF en su

página oficial31 como un organismo intergubernamental creado en París, Francia, en 1989,
por el Grupo de los Siete (G-7) conformado por los siete países más industrializados del
mundo, preocupados por el gran poderío económico que habían alcanzado las organizaciones
criminales, emiten las primeras 40 recomendaciones en 1990, que buscan generar un estándar
internacional de lucra contra el lavado de activos, la financiación del terrorismo y la
proliferación de armas de destrucción masiva.

En el año 1996 las recomendaciones son revisadas y en 2001, después del ataque a
las Torres Gemelas de Estados Unidos, se suman 8 recomendaciones especiales sobre el
financiamiento del terrorismo. En el año 2003 se agrega también una novena recomendación
especial contra el Financiamiento del Terrorismo. Finalmente, en febrero de 2012, el GAFI
actualiza las 40 recomendaciones.

En términos generales podemos decir que las recomendaciones del GAFI están
vinculadas a promover la legislación y tipificación del lavado de activos, la cooperación entre
países, la creación de la Unidad para el Análisis financiero, entre otras. El punto innovador
de esta entidad es que somete a los países parte a Evaluaciones Mutuas, con el objetivo de
analizar si la legislación nacional está acorde a los estándares internacionales de persecución
penal contra el lavado de activos. En el caso de Chile. estas evaluaciones mutuas son al alero

31
https://www.uaf.cl/asuntos/gafi.aspx (Consultado por última vez: 29-07-2021)

21
de la GAFILAT32, una organización intergubernamental de base regional que promueve la
implementación de las 40 recomendaciones del GAFI.

3. La legislación chilena

En este apartado final del capítulo primero buscaremos presentar la legislación nacional
respecto al delito de lavado de activos, mencionando someramente la legislación previa a la
actual ley N° 19.913 que fue modificada en 2015. También analizaremos el tipo penal
introducido en el artículo 27° letras a) y b) de la ley, solo en la parte que consideramos
necesario conocer para entender la problemática de la prueba del delito en comento.

3.1.Antecedentes legislativos

Previo a la entrada en vigor del primer intento legislativo de tipificar el lavado de

activos como un delito autónomo en nuestro país se consideraba el delito de lavado de activos
como un delito de receptación de acuerdo con el artículo 456 bis letra A del Código Penal.
Politoff y Matus33 se hacen cargo de la similitud del artículo 12 de la ley 19.366 que prescribía
“los que invierten o dan un uso o destino, o reciben bienes provenientes de la perpetración
de alguno de los delitos contemplados en esta ley” con el artículo 17° del Código Penal
chileno que prescribe el tipo de encubridores como aquellos que “con conocimiento de la
perpetración de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlos a cabo, sin
haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen con
posterioridad a su ejecución” mediante algún tipo de aprovechamiento o favorecimiento que
ese mismo precepto señala. Los autores citados nos indican que, de hecho, previo a la entrada
en vigor de la ley mencionada existían fallos que incriminan algún tipo de favorecimiento
real al delito base.

Sobre esto debemos decir que, si bien hay algunas similitudes, la estructura
fundamental del lavado de activos es distinta a estos delitos porque protege bienes jurídicos
distintos. Los delitos previos que habilitan la sanción del lavado de activos en contraposición
con el encubrimiento y receptación también son distintos. Las formas de comisión difieren.

32
A mayor abundamiento: https://www.uaf.cl/asuntos/gafisud.aspx
33
Politoff, S. Matus, J, P. (1999). Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes. Legal Publishing
Chile. Santiago, p. 37.

22
La participación en el delito de lavado de activos puede de ser autor o partícipe tanto en el
delito previo como en el posterior lavado, cuestión que no opera en la receptación.34

También Politoff y Matus nos dicen que hay que tener presente que la sofisticación
de la mecánica y la operatividad delictual del lavado de activos se diferencia radicalmente
con la receptación sustitutiva en el sentido de que “por los efectos se entienden las cosas
mismas obtenidas con la realización del acto típico, pero no aquellas que con su producto se
obtuvieron”35 . Así es como el objeto material del delito de lavado de activos no se limita
solamente a los bienes que se obtuvieron de la actividad delictiva, sino a cualquier “utilidad”
que derive del incremento patrimonial obtenido de la actividad delictiva.

3.2.La ley N°19.366

Entra en vigor el año 1995, como la respuesta legislativa chilena a la ratificación de

la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas de 1988, tipifica por primera vez el delito de lavados de activos en Chile al
alero del delito base de tráfico ilícito de estupefacientes en el artículo 12° definiendo el tipo
penal como:

“El que, a sabiendas que determinados bienes, valores, dineros, utilidad, provecho o
beneficio se han obtenido o provienen de la perpetración, en Chile o en el extranjero, de
hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en esta ley, participe o colabore
en su uso, aprovechamiento o destino, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo
a medio y multa de doscientos a mil unidades tributarias mensuales (…)”

Los problemas de esta ley no se demoraron en aparecer. En primer lugar, se le

entregaba la investigación del delito al Consejo de defensa del Estado que de por sí tenía
problemas con la reglamentación de recepción de denuncias, el inicio de la investigación,
judicializar y el ejercicio de la acción penal, además de que el delito estaba subsumido a un
solo delito base como es el tráfico ilícito de estupefacientes, hizo que ya en 1999 se enviara
a la Cámara de Diputados un mensaje presidencial destinado a sustituir la ley 19.366. De

34
López y Quinteros, op. Cit. Pp 31.
35
Garrido Montt, M. (1992) Nociones fundamentales de la teoría del delito. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago de Chile, p.325.

23
estos esfuerzos legislativos y de la modificación de la ley anterior citada nace la actual ley
N°19.913.

3.3. La ley N°19.913

Publicada en el diario oficial el 18 de diciembre de 2003, creó la Unidad de Análisis

Financiero (UAF) y modifica diversas disposiciones en materia de lavado de activos. En
particular respecto del delito de lavado de activos éste se trata de forma distinta a la ley
previa, en el sentido de que se trata de forma autónoma a los delitos base, estableciendo un
catálogo de delitos previos de los cuales pueden proceder los dineros o bienes objeto de
lavado de dinero (ampliados en la modificación sufrida el año 2015, entre otras
modificaciones tales como nuevos mecanismos de prevención, detección, control,
investigación y juzgamiento del delito), a lo que se conoce como una cláusula cerrada de
delitos base. Establece –como dijimos– la creación de la UAF como también la obligación
de informar, creando listas de personas naturales y jurídicas que deberán dar cuenta de ciertas
operaciones descritas en la ley, constituye una excepción al secreto bancario, crea también
un procedimiento administrativo que garantiza el derecho a la defensa (cuestión discutida en
el trámite legislativo), establece infracciones y sanciones administrativas a las entidades que
incumplan la obligación de informar y finalmente, establece el tipo penal de lavado de activos
en el artículo 27.

3.4. El bien jurídico protegido

Previo a analizar los elementos esenciales del tipo, debemos detenernos en la

necesidad de esclarecer el bien jurídico a proteger por este delito. Si bien no analizaremos
todas las propuestas doctrinarias, sí vamos a mencionar al menos tres de las cuales han tenido
gran aceptación en nuestro país para, finalmente, mencionar cuál es el bien jurídico que
nosotros consideramos adecuado establecer para este delito.

Para Garrido Montt, el bien jurídico a proteger es “un bien vital de la comunidad o
del individuo que por su significación social es protegido jurídicamente”36. Como señalamos
previamente, la doctrina ha discutido latamente sobre cuál es el bien jurídico a proteger en el

36
Garrido Montt M. 2003. Derecho Penal Parte General, tomo I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago. p. 63.

24
delito de lavado de activos, de las posturas destacamos tres como las más influyentes al
contexto nacional.37

a. La salud pública

Por mucho tiempo la salud pública fue entendida como el bien jurídico a proteger en
el delito de lavado de activos, y más allá de las consideraciones doctrinarias, esto se debía a
una cuestión sistemática y de toda lógica: la ley 19.366 estaba originalmente destinada a la
persecución del tráfico ilícito de estupefacientes y, como mencionábamos, el delito de lavado
de activos estaba exclusivamente vinculado con este. Así, el lavado de activos estaba
caracterizado por el bien jurídico a proteger en el delito de tráfico ilícito de estupefacientes.

Tanto Politoff y Matus como la jurisprudencia de ese entonces consideraba la salud

pública como el bien jurídico a proteger: De todas formas, actualmente, esta conexión es
inexistente. El lavado de activos es un delito autónomo del tráfico de drogas, ambos tienen
legislación particular en la ley 19.913 y ley 20.000 respectivamente.

b. La seguridad interior del estado

La doctrina alemana considera que el lavado de activos es parte de la lucha contra la

criminalidad organizada, cuestión a la cual adherimos. Claudio Prambs Julían38 es el
principal exponente a favor de esta postura en la legislación nacional. Dicho autor señala que
la seguridad interior del Estado es de aquellos bienes jurídicos que se les llama colectivos
sociales o universales, y su argumento es que la tipificación del lavado de dinero pretende
impedir la corrupción al interior de la estructura estatal, porque pone en peligro la existencia
y eficacia misma del Estado.

Se refiere este autor a que, el botín económico tiene un poder altamente corruptor en
las personas, que pone en riesgo la existencia misma de la estructura del Estado, en este
sentido se relaciona directamente con los funcionarios públicos que se asocian con

37
Para mayor abundamiento de las demás Andueza Quezada, D. y Lastra López, D. (2008). El tratamiento del
lavado de Activos en Chile ante la normativa de la ley 19.913, p. 95 y ss.
38
Prambs Julían, C. 2005. “Estudio teórico-práctico, el delito de blanqueo de capitales en el derecho chileno
con referencia al derecho comparado”. Citado en Andueza Quezada, D. y Lastra López, D. (2008). El
tratamiento del lavado de Activos en Chile ante la normativa de la ley 19.913, p. 96.

25
organizaciones criminales y que dejan de cumplir su rol de servicio a la comunidad, sino que
comienzan a actuar en beneficio a una organización que los financia.

c. Seguridad del estado y la paz social

Para Lastra López y Andueza Quezada el bien jurídico previamente descrito se queda
corto, aunque si bien acierta en que la lucha del delito de lavado de activos está vinculada
con la lucha contra el crimen organizado, los autores creen que el bien jurídico a proteger en
parte debe estar considerado en la carta fundamental. En particular, ellos mencionan que el
artículo 1° de la Constitución de la República establece las directrices para entender el bien
jurídico en juego en este delito. De esta forma, concluyen que el bien jurídico debe ser la
Seguridad del Estado y la Paz Social. Los autores citados concuerdan con Prambs en la
importancia de la protección de la Seguridad del Estado, pero creen que se queda corto en
que este no considera el ámbito exterior en el sentido de las características particulares de
este delito. Por su parte, la Paz Social, los autores la definen como el normal
desenvolvimiento de las relaciones sociales e individuales entre los individuos y los grupos
en una comunidad regida libre y democráticamente. En este sentido, se refieren al
mantenimiento de un status quo que permita el libre desarrollo de la personalidad del
ciudadano y que promuevan la libertad, igualdad y la justicia. Es así como el lavado de
activos con sus consecuencias nefastas en la coacción y acumulación de poder, ataca el
favorecimiento y promoción de estos derechos esenciales para la construcción de un Estado
Moderno.

Es así como finalmente es la sociedad la más vulnerable a sufrir las consecuencias de

la organización criminal y las cuotas de poder que gana en el estado con la corrupción.

3.5. Cuestiones comunes sobre el delito de lavado de activos del artículo 27

3.5.1 Los delitos “base”

Como ya hemos mencionado previamente en un inicio el delito de lavado de activos

solamente estaba relacionado con tráfico de drogas, cuestión que fue modificada en la ley
actualmente en rigor, que contempla una mayor amplitud en cuanto a los delitos que pueden
ser base para imputar el lavado de activos, la técnica adoptada por el legislador chileno no ha
estado exenta de críticas.

26
 Sin perjuicio de ello, el profesor Prambs, que también ha criticado la técnica escogida en
la legislación nacional señala que: “El artículo 27 de la ley 19.913 ha optado por el catálogo
cerrado y especifico de delitos previos de donde pueden emanan los bienes susceptibles de
constituirse en objeto material del blanqueo de capitales y sin perjuicio de la crítica política
criminal que acabo de hacer, es buena la decisión del legislador en este sentido; de
especificar lo más posible los delitos previos, porque con este método se están respetando
los postulados del Derecho Penal, relativos a las funciones garantizadoras del tipo penal”39.
En este sentido, no podemos estar más que de acuerdo con lo señalado por el profesor, en el
sentido que como bien mencionan Quezada y Lastra, nos enfrentamos ante un delito con
penas altísimas que corresponderían a las categorías de Jakobs de derecho penal del enemigo
o un derecho penal de tercera velocidad en términos de Silva Sánchez.

Alguno de los delitos base son: tráfico ilícito de drogas, microtráfico, cultivo no
autorizado de cannabis, tráfico de armas, malversación de caudales públicos, fraude al fisco,
cohecho, tráfico de influencias, negociación incompatible, contrabando transfronterizo, trata
de personas, asociación ilícita, producción de material pornográfico infantil, entre otros.
Como podemos ver, tienen como común denominador actividades generalmente
desarrolladas por las organizaciones criminales internacionales. Además, recientemente con
la modificación introducida por la ley 20.818, también se incorporan delitos asociados con
el régimen de Aduanas, propiedad intelectual, corrupción, etc.

Cabe señalar en este punto que es un tópico de discusión internacional la prueba del delito
o hecho previo que motiva el lavado de activos. En este sentido, la legislación chilena, si bien
utiliza la palabra “delito”, en el artículo 27 inciso cuarto la legislación decidió crear un nuevo
entendimiento sobre este concepto distinto al que normativamente encontramos en la
legislación penal general del artículo 1° del Código Penal. Así, asimila la voz “delito” a un
“hecho delictivo”, esto es, que sea un hecho típico y antijurídico, sin exigir el elemento
culpabilidad. Es por esto que luego la norma de la ley 19.913 señala que este hecho delictivo
no requerirá sentencia condenatoria previa. Con esto el legislador se ahorra que en el proceso
penal por lavado de activos deba probarse y condenarse el delito previo del cual emanan los
bienes que serán puestos a disposición para el proceso de lavado de activos. Sin perjuicio de

39
Prambs J. (2005), p. 225 Citado en Andueza Quezada, D. y Lastra López, D. (2008), p. 129.

27
ello, estos dos delitos pueden tramitarse en conjunto y que este es el escenario normal en la
realidad judicial chilena.

Esto es interesante porque en este punto es donde la prueba indiciaria toma una
importancia categórica, siendo posible sustanciar un proceso penal por lavado de activos sin
tener respecto al delito base una sentencia condenatoria, pero sí teniendo indicios lo
suficientemente fuertes como para derrotar la presunción de inocencia respecto al delito base.
En este sentido debemos decir que el delito de lavado de activos es independiente del delito
base en el sentido ya descrito.

3.5.1.1 El grado de ejecución del delito previo

Será necesario mencionar al menos en qué grado de ejecución que debe alcanzar para
poder ser considerado como hecho previo capaz de generar los bienes a ser lavados. Es lógico
pensar que estos deben estar consumados, en tanto deben ser capaces de generar los bienes
que se intentarán hacer pasar por lícitos, pero ¿qué ocurre con la situación del delito previo
frutado o la tentativa? Sobre esto Prambs Julian40 indica que la tipificación del lavado de
activos en Chile guarda silencio sobre esta situación, sólo existiendo una previsión legal del
castigo de la tentativa en la conspiración y asociación ilícita para blanquear capitales, pero
referida al propio delito de lavado de activos (entendido independiente del hecho base).

Sobre esto opinan Andueza y Lastra que es posible sancionar la tentativa en el hecho
base, porque la tentativa es parte de un proceso descrito en el tipo penal al cual le faltan
algunos de los elementos objetivos del tipo para completar dicho tipo, siendo la parte
subjetiva idéntica al de un delito consumado. Además, el hecho de entender al lavado de
activos como un delito autónomo hace que no dependa de figuras penales de participación
criminal, por lo que el autor de lavado de dinero no es cómplice ni encubridor del delito
previo. La respuesta a la incógnita para estos autores será afirmativa; exponen el siguiente
caso: “dado que si le paso un millón de pesos a un traficante de drogas para que obtenga
algunos kilos de marihuana, es claro que estamos en una hipótesis de un delito previo en
grado de tentativa que genera ganancias aptas para ser objeto de lavado de dinero”. Esto lo
corrobora el legislador adelantando la penalidad en varios de los delitos que se encuentran

40
Prambs J.(2005), p. 218 citado en Andueza Quezada, D. y Lastra López, D. (2008), p. 135.

28
en el catálogo cerrado de la ley 19.913, porque simplemente el delito previo siempre reúne
las características de típico y antijurídico que el artículo 27 solicita.41

3.5.1.2 El delito previo cometido en el extranjero

Como bien se desprende de lo dicho previamente, un carácter esencial del lavado de

activos es su internacionalidad. En este sentido, es posible e incluso probable que el delito
base sea cometido en una jurisdicción distinta a la que se está enjuiciando el delito de lavado
de activos. Es así como los organismos internacionales han creado mecanismos de
cooperación internacional a través de la asistencia judicial recíproca. Son diversos los
instrumentos que establecen esta obligación. La convención de Viena de 1988 fue el primer
instrumento internacional en otorgar esta obligación de cooperación en sus artículos 7° y 8°,
continuó con esta lógica la convención de Palermo del año 2000, en sus artículos 18° y 19°,
también el reglamento modelo de la CICAD/OEA del año 1992.

Así también lo reconoce la legislación nacional el su artículo 27 inciso 4° de la ley,

cuando establece: “se aplicará la misma pena a las conductas descritas en este artículo si
los bienes provienen de un hecho realizado en el extranjero, que sea punible en su lugar de
comisión y en Chile constituya alguno de los delitos señalados en la letra a) precedente”.

Se hace presente en este sentido el principio de doble incriminación entendido como aquel
hecho constitutivo de delito tanto en el país que pretende juzgarlo como en el país donde el
hecho se perpetró, pues no pueden los Estados pretender exportar sus propias valorizaciones
a otros que no la reconocen.42

3.5.2 Objeto material común

El objeto material en el artículo 27, radica en el origen ilícito de determinados bienes

de los cuales se pretenden introducir las utilidades de la actividad criminal al sector
financiero. Es así como la conducta punible se despliega sobre el origen ilícito de los bienes,
pero no sobre los bienes en sí mismos considerados. En este sentido, nuestro legislador ha
optado por una definición amplia de bienes ilícitos en el párrafo cuarto de lo que se va a

41
Andueza Quezada, D. y Lastra López, D. (2008), p. 136.
42
Politoff, L. Matus A, J. P, Ramírez G, M. C. (2003) Lecciones de Derecho Penal Chileno. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, p. 140.

29
entender como: “los objetos de cualquier clase apreciables en dinero, corporales o
incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, como asimismo los documentos
o instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre los mismos”.

Sobre esto el profesor Prambs menciona que el hecho de hacer una definición amplia
de lo que se debe entender por objeto material es positivo en el sentido de que cumple con
los principios de taxatividad y certeza, prohibiendo la analogía, las cláusulas generales y las
leyes penales en blanco, cumpliendo así el tipo su función de prevención general cognoscitiva
y motivadora.43

La expresión “directa o indirectamente” en relación con el objeto material este se refiere

a la punibilidad del “lavado sustitutivo”44, en el que se amplía el objeto material del tipo a
situaciones posteriores y sucesivas de aprovechamiento y transformación de los bienes
provenientes del delito base. En otras palabras, el lavado sustitutivo se refiere a si los bienes
sustitutivos también formarán parte del objeto material del delito. Del Carpio Delgado
entiende por bienes de procedencia indirecta o bienes sustitutivos aquellos que no tienen su
origen o que no proceden directamente de la comisión del delito. Son bienes obtenidos a
través de cualquier otra operación, en la mayoría de los casos, de índole comercial, que tienen
como base los bienes conseguidos con la infracción penal precedente45. El legislador chileno
en este punto también fue certero al utilizar en el artículo 27° la locución “el que de cualquier
forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que
provienen, directa o indirectamente” de esta forma, hace explícito que también considera
los bienes sustitutivos como parte del objeto material del delito.

3.5.3 Autonomía del delito

La autonomía del delito de lavado de activos puede ser analizada desde dos aristas; la
primera respecto a su autonomía sustantiva. Sobre esto Roxin sostiene que el legislador
muchas veces configura los tipos penales como delitos base o básicos y en conexión a ellos,
añade elementos o derivaciones que agravan (tipos cualificados) o atenúan (tipos

43
Prambs J. (2005), p.218 citado en Andueza Quezada, D. y Lastra López, D. (2008), p. 130.
44
Hernández B, Hector. “Limites del tipo objetivo de lavado de dinero”. En Rodríguez, Luis (coord.), (2008)
Delito, pena y proceso. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 495 y ss.
45
Del Carpio Delgado J. El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Código Penal. Editorial Tirant Lo
Blanch. Valencia 1997. p.104. Citado en Andueza Quezada, D. y Lastra López, D. (2008), p.139.

30
privilegiados) la consecuencia jurídica prevista para el tipo base46, distinguiendo además, los
tipos cualificados y privilegiados con los tipos autónomos, conceptualizándolos como
aquellos que contienen todos los elementos de otro delito, pero no son casos agravados o
atenuados del otro delito, sino tipos autónomos con su propio tipo (clase) de injusto47,
categoría que no está exenta de críticas como el mismo Roxin hace referencia.

En un inicio se consideraba el delito de lavado de activos como un delito agravado de

receptación en el caso español y de encubrimiento en el caso argentino. Sobre el
encubrimiento, indica Sergio Politoff que “había, en efecto, algunos fallos que incriminaban
actos de favorecimiento real del tráfico de estupefacientes (como guardar efectos del delito),
con arreglo al artículo 17 del Código Penal”48. También así lo consideraba Juan Pablo
Hermosilla, en la discusión de la ley 19.91349 cuando dice: “parece existir creencia que el
lavado de dinero era impune antes de esta ley y que, como lo dice el mensaje, se creó un
delito nuevo. Eso no es así, la conducta está tipificada en el Código Penal desde 1875, a
través de una forma de encubrimiento contenida en el artículo 17, número 1°, que es una
forma muy sencilla y clara” haciendo referencia al encubrimiento.

Entender el delito de lavado de activos como un tipo de encubrimiento trae consigo

ciertos problemas dogmáticos. En primer lugar, habría que considerar que el lavado de
activos afecta al mismo bien jurídico que afectaría el delito base, cuestión que ya
evidenciamos que no ocurre. En segundo lugar, en el lavado de activos se admite
expresamente que el autor del delito previo pueda ser autor del lavado, en la receptación esto
no es así, en tanto el inciso 1° del artículo 17 del Código Penal establece expresamente “…
sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecución”. En tercer lugar, el lavado de activos es considerado un tipo
autónomo, esto en consideración a que no es un tipo conexo o de referencia a otro, porque a
diferencia de la receptación y el encubrimiento, la pena a imponer no depende de la pena

46
Roxín, C. (1997) “Derecho penal Parte General”, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, 2°ed.,
Madrid, 1997, p. 338.
47
Roxín, C. (1997) p. 340.
48
Sergio Politoff y Jean Pierre Matus (1999), Lavado de dinero y tráfico de estupefacientes. Editorial Jurídica
Conosur, Santiago, p 37.
49
Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley 19.913. Senado: Segundo trámite constitucional (Chile:
Biblioteca del Congreso Nacional, 2013), p. 130.

31
abstracta asignada al delito previo, sino que el legislador ha optado por atribuirle una
penalidad distinta al delito de lavado de activos.

Finalmente es evidente que el legislador le ha entregado al delito de lavado de activos

una calificación distinta a la de una simple receptación o encubrimiento, en cuanto reconoce
cierta accesoriedad limitada, como mencionábamos en el apartado 3.5.1. Se considera que el
delito base debe ser típico y antijurídico, pero no necesariamente culpable. Así, la tipificación
parece hacer referencia a una accesoriedad limitada. Como lo explican Politoff, Matus y
Ramírez50, la llamada accesoriedad limitada o media, según la cual, para la punibilidad del
partícipe es necesario que el autor haya ejecutado una acción típica y al menos antijurídica,
aunque no necesariamente culpable. Es evidente que, si el hecho ajeno no constituye siquiera
típicamente un delito, lo más que habrá será una tentativa imposible de participar en un hecho
impune. En este sentido, nos podemos poner en la situación de que un supuesto lavador está
colocando y ocultados bienes supuestamente obtenidos de forma ilegal, pero que, esa ilicitud
no provenga de delitos establecidos como base según el artículo 27 de la ley. Es así como
dicha conducta no puede ser consideraba como lavado de activos. Lo mismo ocurre si es que,
en juicio, no es posible probar que los bienes que supuestamente provienen de actividad
ilícita. No quedará más que considerar que la conducta imputada no es constitutiva de lavado
de activos al no haber sido posible probar típica ni antijurídicamente el delito previo.

Así lo consideró la Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N° 292-2020, en recurso de

nulidad, Considerando Vigésimo:

“Si se trata de sancionar el ocultamiento del origen ilícito de una cosa, lo mínimo es que
se establezca primero dicho origen, para a partir de esa circunstancia base, pueda sentarse
la conducta siguiendo un curso causal.

De esta manera, resulta evidente que el origen ilícito como elemento del tipo
necesariamente debe existir en forma previa al ocultamiento, de suerte que resulta imposible
que éste se configure a partir de un delito de tráfico cuya existencia cierta se sitúa en un
momento posterior al ocultamiento.”

50
Politoff, Matus y Ramírez, (1999), p. 422.

32
 En esta sentencia la corte razona que no es posible sancionar a alguien por lavado de
activos cuando no ha sido posible probar previamente el delito base que se imputa, en cuanto
los hechos típicos y antijurídicos probados por el Ministerio Publico mencionaban hechos
ocurridos en anterioridad al momento en que el mismo Ministerio Público logró probar el
inicio del tráfico de drogas por parte de los imputados. De esta forma, la actividad delictiva
de los imputados habría sido inidónea, en cuanto la actividad realizada por los imputados no
sería posible de considerar como lavado de activos porque no fue probado el origen ilícito de
los bienes ilícitos a lavar.

La segunda arista posible de considerar es la de la autonomía procesal del lavado de

activos. Esta arista emana de las mismas consideraciones previamente mencionadas. En este
sentido, el mismo artículo 27 de la ley establece esta característica en su inciso sexto cuando
establece “La circunstancia de que el origen de los bienes aludidos sea un hecho típico y
antijurídico de los señalados en la letra a) del inciso primero no requerirá sentencia
condenatoria previa, y podrá establecerse en el mismo proceso que se substancie para juzgar
el delito tipificado en este artículo”. La falta de prejudicialidad del delito base para iniciar
una investigación de lavado de activos es lo que permite el reconocimiento de la autonomía
procesal del lavado de activos. Evidentemente esto no obsta que para la sentencia
condenatoria de lavado de activos deba ser probado más allá de toda duda razonable el delito
base entendido como hecho típico y antijurídico, pues la falta de prejudicialidad se refiere a
la situación previa a la constatación del proceso y no al proceso mismo, en tanto no será
posible condenar a un imputado por lavado de activos si no se prueba en el mismo proceso
por lavado de activos el hecho base que se imputa como origen de los bienes ilícitos a lavar.
Sobre esto volveremos en el capítulo tercero de este trabajo.

3.6. La Unidad para el Análisis Financiero

Introducida por la ley 19.913 y definida en su artículo 1° “con el objeto de prevenir e

impedir la utilización del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica,
para la comisión de alguno de los delitos descritos en el artículo 27 de esta ley, y en el
artículo 8º de la ley Nº 18.314.

33
 La Unidad de Análisis Financiero será un servicio público descentralizado, con
personalidad jurídica y patrimonio propios, que se relacionará con el Presidente de la
República por medio del Ministerio de Hacienda.”
Como mencionábamos previamente, en la descripción del tipo penal la lucha contra
el lavado de activos debe ser realizada a través de un doble enfoque. Estos son el sistema
represivo encarnado en el Ministerio Publico, con su unidad especializada en Lavado de
Dinero, Delitos Económicos, Medioambientales y Crimen Organizado (ULDECCO), que
asesora a los fiscales en ámbitos técnicos, también trabajan en conjunto con el Ministerio
Público, la Brigada de Lavado de Activos (BRILAC) de la Policía de Investigaciones, y los
Departamentos de Drogas (O.S.7) y de Investigación de Organizaciones Criminales (O.S.9
de Carabineros de Chile y, por otro lado, el sistema preventivo encarnado por la Unidad para
el Análisis Financiero (U.A.F) que tiene como misión establecer una serie de barreras o trabas
para evitar que se produzca el delito de lavado de activos. Además, esta última unidad ejecuta
una función disuasoria, que se materializa en una serie de obligaciones dirigidas a aquellos
sujetos que operan en sectores económicos sensibles al lavado de activos.51 El objetivo, como
menciona la profesora Toso Milos, dice relación con pesquisar las actividades sospechosas
en el momento de la colocación, cuando recién intentan introducirse al sistema financiero los
bienes de procedencia ilícita, ya que es en este momento en el que es posible hacer una
vinculación respecto del dinero sucio y no cuando ya ha sido integrado, que podríamos
entenderlo como la consumación del delito en términos de iter críminis.

En este sentido, cuando la UAF detecta algún ejercicio de actividades, actos,

operaciones o transacciones que de acuerdo con su normativa interna cumpla con los criterios
de “sospecha” de lavado de activos, estos antecedentes deberán ser examinados, y cuando el
director de la UAF estime que aparecen indicios de que se ha cometido alguno de los delitos
del artículo 27 de la ley, deberá enviar estos antecedentes al Ministerio Público. Así también,
el mismo Ministerio Público podrá requerir a la UAF el envío de antecedentes que estén en

51
Villavieja (2007) p. 235 citado en Toso Milos, A. (2008) Blanqueo de capitales. Su prevención en el
ordenamiento jurídico chileno. Revista Chilena de Derecho, p.413 disponible
en:.https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0718-
34372008000300002&lng=pt&nrm=iso

34
su poder y que sean necesarios para la investigación iniciada ya sea de oficio, por denuncia
o por querella.

El objetivo de la UAF dice relación con la adopción y aplicación de las cuarenta

recomendaciones del GAFI para el combate del lavado de activos y el financiamiento del
terrorismo, para lo cual el legislador ha definido sus atribuciones y funciones en el artículo
2°, dentro de las que podemos mencionar están:

a) Solicitar, verificar, examinar y archivar la información a que se refiere el artículo 3°

de esta ley.
b) Solicitar a cualquiera de las personas naturales o jurídicas contempladas en el
artículo 3° de esta ley, los antecedentes que con ocasión de la revisión de una
operación sospechosa previamente reportada a la Unidad o detectada por ésta en
ejercicio de sus atribuciones, resulten necesarios y conducentes para desarrollar o
completar el análisis de dicha operación y los que deba recabar de conformidad con
la letra g) del presente artículo. Las personas requeridas estarán obligadas a
proporcionar la información solicitada, en el término que se les fije. (…)
c) Disponer exámenes periciales, los que podrá encomendar a instituciones públicas o
privadas”.
d) Organizar, mantener y administrar archivos, bases de datos y registros, pudiendo
integrarlos, con el debido resguardo y protección, a las redes de información
nacionales e internacionales para el adecuado cumplimiento de sus funciones.
e) Recomendar medidas a los sectores público y privado para prevenir la comisión de
los delitos del artículo 27 de esta ley.
f) Impartir instrucciones de aplicación general a las personas enumeradas en los
artículos 3°, inciso primero, y 4°, inciso primero, para el adecuado cumplimiento de
las obligaciones establecidas en el Párrafo 2º de este Título, pudiendo en cualquier
momento verificar su ejecución.
g) Proporcionar a la Contraloría General de la República la información que requiera
para fiscalizar la oportunidad, integridad y veracidad del contenido de la
declaración de intereses y patrimonio, tanto respecto de los jefes de unidades
operativas como de sus cónyuges o convivientes civiles, parientes establecidos en el

35
 artículo 4 de la ley Nº 19.863, y personas que tengan bajo tutela o curatela, para el
cumplimiento de los fines de la referida ley.
h) Intercambiar información con sus similares del extranjero. (…)
i) Analizar, a lo menos una vez al año, la información a que se refiere el artículo 5º de
esta ley.
j) Acceder, en la forma en que se convenga con el jefe superior de la entidad respectiva,
a las informaciones y antecedentes existentes en las bases de datos de los organismos
públicos que, con ocasión de la revisión de una operación sospechosa previamente
reportada a la Unidad o detectada por ésta en ejercicio de sus atribuciones, resulten
necesarios y conducentes para desarrollar o completar el análisis de dicha operación
y a los que deba recabar de conformidad con la letra g) de este artículo. En el caso
que algún antecedente se encuentre amparado por el secreto o reserva, se aplicará
lo dispuesto en segundo párrafo del literal b) de este artículo
k) Imponer las sanciones administrativas que establece esta ley.

Con estas atribuciones lo que se busca es cumplir con su objetivo de prevenir e impedir
la utilización del sistema financiero y otros sectores de la actividad económica para la
comisión del delito de lavado de activos.

Cabe mencionar que la UAF no posee facultades investigativas desde el punto de vista
penal. Solo se refiere al examen y elaboración de informes económicos relativos a si las
operaciones o transacciones son sospechosas y presentan indicios claros de la posible
comisión del delito en comento, lo cual deberá ser como mencionamos al inicio de este
apartado, informado al Ministerio Público, quien tiene el monopolio de la persecución penal.

Lo mismo se desprende del artículo 2° inciso segundo de la ley N°19.913, que establece
la competencia de la UAF, en este sentido, no podrá ejercer competencias propias del
Ministerio Público, ni de los Tribunales de Justicia, en este sentido, las facultades
sancionatorias administrativas contempladas en los artículos 19 y siguientes de la ley, están
asociadas al derecho administrativo sancionador y no al derecho penal propiamente tal. Es
así como, toda la información que reciba la UAF solo podrá ser utilizada para los fines
establecidos en la ley y, en ningún caso, podrá dar a conocer o entregarla a organismos
distintos al Ministerio Público. Cabe mencionar también, que las comunicaciones que hace

36
la UAF al Ministerio Público, en virtud de la cual informa de operaciones sospechosas
reportadas, no constituyen denuncia desde el punto de vista procesal. Su naturaleza es de una
simple notificación de que existe una operación potencialmente constitutiva de delito.52

El legislador también entrega ciertas medidas de prevención contempladas en los

artículos 3° a 7° de la misma ley.

Los sujetos obligados a dar información respecto de operaciones sospechosas están

definidos en el artículo 3°. Estas pueden ser personas naturales o jurídicas, financieras o no,
a modo de ejemplo se encuentran en este artículo, administradoras de fondos de inversión,
administradoras de fondos de pensiones, administradoras de mutuos hipotecarios,
administradoras generales de fondos, empresas de factoring, agentes de aduanas, casas de
cambio, casas de remate y martillo, corredores de bolsa de valores, corredores de
propiedades, empresas de arrendamiento financiero y leasing, entre otras.

Todos los sujetos contemplados en el artículo 3° tendrán la obligación de informar a

la Unidad de Análisis financiero cuando se encuentren ante una operación sospechosa que
está definida en el inciso 2° del mismo artículo 3°: “Se entiende por operación sospechosa
todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad
de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente”

Cabe mencionar que será la UAF la encargada de señalar a los sujetos obligados las
situaciones que especialmente habrán de considerarse como indiciarias de operaciones o
transacciones sospechosas como lo menciona el mismo artículo 3° inciso 4°, para lo cual hará
uso de sus facultades administrativas y dictará circulares dirigidas a cada uno de los sujetos
obligados para que informen sobre ciertas operaciones características del giro de su negocio.

Otra obligación aplicable a los sujetos indicados en el artículo 3° emana de la letra b)

del artículo 2°, así es como los sujetos obligados deberán entregar a la UAF todos los
antecedentes que resulten necesarios y conducentes para el análisis de la operación
informada. Aquí se incorpora un supuesto extremadamente relevante relacionado con el
secreto bancario. El mismo artículo 3° soluciona este problema estableciendo una excepción
al secreto bancario cuando se informe de una operación sospechosa, también en el caso de

52
Ministerio Publico. Oficio FN N°161/2009, de fecha 30 de marzo de 2009, p. 7.

37
que la UAF solicite a la entidad financiera información que está cubierta por este secreto, en
cuyo caso, deberá regirse por el artículo 303 del Código Procesal Penal.

La tercera obligación dice relación con mantener registros especiales por el plazo mínimo
de cinco años, e informar a la UAF cuando esta lo requiera de toda operación en efectivo
superior a cuatrocientas cincuenta unidades de fomento o su equivalente en otras monedas.

También existen otras obligaciones emanadas no de ley directamente sino de las

instrucciones y circulares emitidas por la UAF en ejercicio de sus potestades del artículo 2°
letras e) y f). Sin perjuicio de que ellas tienen una gran relevancia actual en el combate y
prevención del lavado de activos, no es materia de este trabajo su análisis53.

53
Para un mayor abundamiento se recomienda revisar la Circular N° 40 publicada en diciembre de 2012 para
comprender los demás deberes positivos que deben cumplir los sujetos obligados del artículo 3° como es la
debida diligencia y conocimiento del cliente, las personas expuestas políticamente, las transferencias
electrónicas de fondos, el sistema de prevención interno, entre otras

38
 CAPITULO SEGUNDO
LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO PENAL

En este capítulo buscaremos conceptualizar la prueba indiciaria, para ya conociendo

la naturaleza de este método probatorio, pasar a analizar los elementos problemáticos
procedimentales en el tercer capítulo donde analizaremos los elementos del tipo penal.

Como se abordó en el capítulo anterior la prueba indiciaria tiene una gran importancia
en el delito de lavado de activos. Esto porque, como analizamos, al conceptualizar el lavado
de activos como un proceso implica entenderlo no como un hecho puntual del cual
instantáneamente los bienes de origen ilícito toman una apariencia de legalidad, sino más
bien como la comisión de una serie de actuaciones, fases o etapas, realizadas progresivamente
para conseguir el resultado de darle una apariencia lícita a bienes de origen ilícito con el
objetivo de integrarlos al sistema económico legal y así disfrutar de las ganancias ilícitas sin
levantar sospechas. De lo descrito, evidentemente lo que buscan conseguir los lavadores de
activos será ocultar principalmente el origen de los bienes. De esta forma, se nos presenta
una de las primeras dificultades a las que se deberá enfrentar el Ministerio Público: recorrer
de manera inversa la cadena de actuaciones que le da apariencia de licitud a la adquisición
de un bien hasta llegar a su verdadero origen ilícito, o sea, de aquél proveniente de alguno de
los delitos base taxativamente establecidos por el artículo 27° de la ley 19.913. Así, estando
en un escenario de escasez probatoria, la prueba indiciaria toma una gran relevancia.

1. Cuestiones previas respecto a la prueba

Previo a entrar al análisis de la prueba indiciaria propiamente tal, debemos hacernos

cargo de una serie de elementos que son problemáticos respecto de la prueba en general. En
este sentido, es relevante mencionar que no es objetivo de este trabajo tratar todas las
problemáticas respecto a la prueba, sino más bien, hacer una pequeña mención de conceptos
importantes a este respecto, con el objetivo de entregarle al lector un esquema general en el
cual podrá ubicarse a la hora de enfrentar la problemática de la prueba del lavado de activos.

1.1 Concepto de prueba

Cuando hablamos de prueba, en términos generales, debemos decir que se trata de

una actividad desarrollada no solamente en el contexto de un proceso judicial sino que

39
además los humanos en sus relaciones interpersonales están constantemente “probando”
afirmaciones y negaciones, por lo que deberemos hacer una distinción entre, lo que
entendemos como prueba en su noción general y la prueba jurídica.

Los dos argumentos utilizados comúnmente para apoyar esta distinción son aportados
por Ferrer54. En primer lugar, que el proceso judicial puede ofrecer sustento únicamente a
verdades aproximadas, esto porque la información disponible en el proceso sobre los hechos
es deficiente, de esta forma, el proceso judicial nunca será un instrumento para la adquisición
de información completa más allá de un carácter aproximativo, esto porque la prueba de los
hechos alegados por las partes se caracteriza necesariamente por su producción en un
contexto de incertidumbre. En segundo lugar, el desarrollo de la actividad probatoria en juicio
está ampliamente reglado, por lo que no estamos en un contexto de actividad libre, sino que
los jueces y tribunales están sometidos a reglas jurídicas que regulan la actividad, esta sería
la diferencia más notable, porque la actividad probatoria general está sometida únicamente a
imperativos epistemológicos.

Carnelutti, defensor de esta distinción establece que, de forma general, probar

significa, en efecto, demostrar la verdad de una proposición afirmada. En cambio, en el
ámbito jurídico, el control de los hechos convertidos por parte del juez puede no realizarse
mediante la búsqueda de su verdad, sino mediante los procedimientos de fijación formal.55
Es así como el lenguaje jurídico se altera y se deforma, la palabra “probar” ya no significará
demostrar la verdad de los hechos controvertidos, sino determinar o fijar formalmente los
hechos mediante determinados procedimientos56.

Como bien lo menciona Ferrer57, la tesis de Carnelutti ha tenido una gran repercusión
en la dogmática procesal, siendo esta la posición generalmente adoptada por los procesalistas
que estudian la prueba en el derecho, de esta forma, en lo sucesivo cuando se mencione la
prueba esta será referente a la prueba en su ámbito jurídico.

54
Ferrer B, J. (2007). La valoración racional de la prueba. Editorial Marcial Pons, p. 23 y 24.
55
Carnelutti, Francesco (1982) La prueba civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Depalma,
Buenos Aires, p. 39.
56
Sobre la finalidad de la prueba, ver punto 1.2.
57
Ferrer B, J. (2007). La valoración racional de la prueba, p. 25.

40
 Sobre el concepto de prueba, los profesores María Inés Horvitz y Julián López58 prefieren
no enredarse en definiciones muy sofisticadas, esto porque en la doctrina cuando acudimos
al estudio de este concepto encontraremos una infinidad de definiciones más o menos
exhaustivas del concepto. Por lo que seguiremos las acepciones que entregan ambos
profesores en su manual de derecho procesal.

Dicho esto, los profesores definen prueba utilizando los conceptos de Couture y de Sentis
Melendo. De esta forma, la prueba será un medio de verificación de las proposiciones de
hecho que los litigantes formulan en el juicio, sumado a que la prueba es una verificación de
afirmaciones que se lleva a cabo utilizando los elementos o fuentes de prueba que disponen
las partes y que se incorporan al proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas
garantías59.

De esta definición se nos introducen dos conceptos que son diferentes entre sí, tales como
“elemento de prueba” y “medios de prueba”. Según estos autores se considera elementos de
prueba todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un
conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva60. Por
ejemplo, los hechos que relata el testigo en su declaración. Por su parte, medio de prueba es
el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba
en el proceso61. Así, por ejemplo, el medio de prueba del testigo es la prueba testifical o del
perito la pericial.

Sin perjuicio de lo dicho, los conceptos de prueba en el lenguaje utilizado por los
operadores jurídicos tienden a ser confusos y muchas veces contradictorios, es así como el
profesor Coloma hace una revisión y aclaración respecto a los sentidos en que se utilizan los
conceptos de prueba, que, en términos generales son;62

i. Prueba como fuente de imágenes sensoriales o experiencias (prueba-soporte).

Este sentido de prueba dice relación con “algo” que cumpla la función de fuente

58
Horvitz Lennon, M, I. López Masle, J. (2008). Derecho procesal penal chileno tomo II. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago de Chile, p. 65 y siguientes.
59
Horvitz Lennon, M, I. López Masle, J. (2008), p. 65.
60
Definición de VELEZ MARICONDE, citado en Horvitz Lennon, M, I. López Masle, J. (2008), p. 66.
61
Definición de CLARIA OLMEDO, citado en Horvitz Lennon, M, I. López Masle, J. (2008)., p. 67.
62
Coloma, Rodrigo (2019) “La prueba y sus significados”. Revista Chilena de Derecho, vol. 46 n°2.

41
 o soporte de la facticidad comunicada en un argumento, en otras palabras, es algo
que podemos reducir a imágenes sensoriales o experiencias que cumplen la
función de anclar el discurso de los hechos en el mundo que cotidianamente
participamos. De esta forma, este sentido de prueba dice relación a la fuente que
justifica la argumentación del hecho, así en el ejemplo de Coloma. “el testigo T
demuestra/refuta que el trabajo fue correctamente realizado”63. En el ejemplo, el
testigo T será la prueba en el sentido de fuente de imagen o experiencia.
ii. Prueba como actividad (mental o discursiva) que explora, construye y/o controla
relaciones posibles entre “pruebas” (prueba-actividad). Este sentido de prueba se
refiere a las locuciones “estoy probando H”, “así se prueba H” o “has fracasado
en tu intento de probar H”. En otras palabras, la palabra “prueba” se sitúa como
el puente entre la prueba soporte y el resultado (prueba-resultado), es decir, “que
P prueba el hecho H”. Así, en ejemplo de Coloma, “las huellas encontradas en el
cuchillo y la declaración de la madre del Tonio prueban64 que Canio mató a
Colombina”65
iii. Hecho “probado” como estatus atribuido a una conjetura sobre conductas
jurídicamente relevante (prueba-resultado). En este sentido de prueba se habla de
que “H está probado” o “H no está probado”, el éxito de este sentido de prueba
supone el cumplimiento de los requisitos institucionales en relación con lo que en
un momento fue una conjetura (enunciado fáctico), ahora se considera como un
hecho probado. En el mundo procesal este sentido de prueba no es tan
problemático por el principio de inexcusabilidad. Lo anterior, porque el juez
deberá otorgarle la calificación de hecho probado o no probado a las conjeturas
aportadas.
iv. Prueba como experiencia controlada de presentación/producción de objetos,
imágenes o narraciones que sirven de soporte a argumentos que fortalecen o
debilitan conjeturas sobre conductas jurídicamente relevantes (prueba-
experiencia). Este sentido de prueba dice relación con la estancia procesal que se
encuentra reglamentada para aportar la prueba en el sentido 1. Se refiere a las

63
Coloma, Rodrigo (2019) p, 433.
64
Negritas son nuestras.
65
Coloma, Rodrigo (2019) p, 434.

42
 locuciones “termino de prueba”, “audiencia de prueba”, “recepción de la causa a
prueba”. El éxito de la prueba en este sentido dice relación con que la estancia
jurídica regulada sea útil para construir los soportes del sentido 1, de un resultado
del sentido 3, que se haya hecho derivar de una actividad de demostración o
refutación de la conjetura del sentido 2. En ejemplo de Coloma, “en la fase de
prueba, la demandada ofreció presentar cuatro testigos y tres documentos”66.

1.2 Finalidad de la prueba en el proceso penal

Sin que la pretensión de este trabajo sea analizar latamente la discusión respecto de la
finalidad de la prueba en el proceso, es imposible pasar por alto alguna mención a su respecto.
Para entender la prueba misma debemos responder a la pregunta acerca de ¿cuál es su
finalidad en el proceso?

Como bien introduce Taruffo, habitualmente se refieren los distintos ordenamientos

jurídicos a que es en el proceso judicial donde se pretende establecer si han ocurrido o no
determinados hechos y si es que las pruebas aportadas sirven precisamente para resolver este
problema67.

El mismo autor nos dice que el problema nace una vez que los ordenamientos jurídicos
abandonan la concepción de prueba legal o tasada que le entregaba el valor probatorio a las
pruebas aportadas en juicio para pasar a un sistema de valoración de la prueba basado en la
libre convicción o sana crítica. De esta forma, queda al debe la esencia de la prueba en el
proceso, formulándose preguntas como ¿el proceso tiende a buscar la verdad? Esta pregunta
es difícil de contestar. Algunos autores como Montero Aroca68 comentan que la aspiración
por descubrir la verdad se aprecia, en la actualidad, como demasiado ambiciosa, no sólo por
las limitaciones con que se encuentran las personas para alcanzar verdades que puedan
calificarse en absolutas, sino porque también debe asumirse que el proceso responde a toda
una serie de principios tan importantes como el de la búsqueda de la verdad, entre los que
menciona la condición de tercero del juez, la contracción, el derecho a la defensa y la igualdad

66
Coloma, Rodrigo (2019) p, 438.
67
Taruffo, Michelle (2005) “La prueba de los hechos” Editorial Trotta (traducción de Jordi Ferrer Beltrán), p.
11
68
Montero Aroca, Juan (2005) La prueba en el proceso civil. Editorial Aranzadi. Navarra, p. 44 y ss.

43
de las partes. Sobre esto también Miranda Estrampes nos dice que de considerar a la verdad
como finalidad de la prueba se admitiría, entonces, que ésta tiene un fin “inalcanzable o
irrealizable”69.

Sobre esta concepción de la verdad como fin del proceso vuelve Taruffo, diciendo que es
habitual pensar que las pruebas sirvan para establecer si los hechos relevantes para la decisión
se han producido realmente y, en su caso, cuáles de ellos; es decir, para fundar y controlar la
verdad de las afirmaciones que tienen a esos hechos por objeto. Nos dice Taruffo que una
vez afirmada esta vinculación funcional entre prueba y verdad de los hechos en la causa el
problema se acrecienta. Esto es así porque ¿qué ocurre en aquellos casos donde una
afirmación es probada y tomada como “verdadera” en el proceso, pero resulta ser falsa, esto
derivado de los límites procesales y no procesales que interfieren en la obtención de “la
verdad”?70 En este punto, la doctrina ha hecho una distinción entre “la verdad judicial” y “la
verdad fuera del proceso”. En otros términos, se utilizan los conceptos de “verdad material”
siendo esta la verdad histórica o empírica o simplemente “la verdad” y, por otro lado, “la
verdad formal” siendo aquella establecida en el proceso por medio de las pruebas y de los
procedimientos probatorios.

Esta postura es altamente criticada porque sería inaceptable establecer dos tipos de
verdades; una para el mundo judicial y otro para el mundo fuera del juicio. Así, como bien
dice Carnelutti “que la verdad no puede ser más que una, de tal modo que, o la verdad formal
o jurídica coincide con la verdad material, y no es más que verdad, o discrepa de ella, y no
es sino una no verdad”71.Taruffo señala que como máximo esta distinción serviría para
excluir la posibilidad de obtener verdades absolutas, pero no es suficiente para diferenciar
totalmente la verdad que se establece en el proceso de aquélla de la que se habla fuera de
este.

69
Miranda Estrampes, Manuel: La mínima actividad probatoria en el proceso penal, José Maria Bosch,
Barcelona, 1997 pág. 102 Citado en Cordón Aguilar, Julio C (2011) Prueba indiciaria y presunción de inocencia
en el proceso penal. Tesis doctoral Universidad de Salamanca, p. 45 y 46.
70
Para mayor abundamiento en este punto: Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba y verdad en el proceso, p, 56-62.
También Taruffo, Michelle “La prueba de los hechos”.
71
Carnelutti, Francesco (1982) La prueba civil, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Depalma,
Buenos Aires, p. 21

44
 Ferrer sobre este punto nos dice que la relación prueba y verdad es salvable, de forma tal
que el objetivo institucional de la prueba es la averiguación de la verdad, en tanto, para el
éxito del derecho como sistema jurídico que prescribe conductas o las promueve debe tener
órganos específicos (jueces y tribunales) cuya función principal es la determinación de la
ocurrencia de los hechos a los que el derecho mismo vincula consecuencias jurídicas. De esta
forma, el juez deberá determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la
ocurrencia de los hechos que el derecho determina como relevantes, el éxito de la institución
probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran probadas
son verdades72. En este sentido, creemos que la única forma de acercarnos a algo conocido
como “verdad” en el proceso será aceptar que las proposiciones fácticas (aquellas que se
refieren a hechos) solo pueden alcanzar un nivel de probabilidad de acaecimiento del hecho,
en cuanto, siempre existirá un margen de error en las proposiciones. Ni siquiera la ciencia
puede dar certeza sobre las proposiciones que se toman como “verdaderas” (véase, por
ejemplo, la probabilidad de error en las pruebas de ADN), de esta forma, la probabilidad de
que una proposición fáctica sea verdadera será a nuestro parecer determinada de acuerdo a la
cantidad y calidad de elementos de juicio que sean aportados y que sirven de justificación
para la proposición.73

De las críticas surgidas en contra de esta relación prueba-verdad surge una corriente
que asigna a la prueba la finalidad de producir en el juez la certeza o el convencimiento sobre
los hechos que se pretende demostrar.

Convicción que podría bien corresponder con la realidad o no hacerlo, de esta forma,
le entrega al juez la misión de determinar si es que los hechos (o enunciados fácticos)
ocurrieron o no.

Aquí Chiovenda dice que “probar significa crear el convencimiento del juez sobre la
existencia o la no existencia de hechos de importancia en el proceso” 74. También Guasp75,
establece que la prueba no es una actividad sustancialmente demostrativa ni de mera fijación

72
Ferrer B, J. (2007). La valoración racional de la prueba. Editorial Marcial Pons, p. 29.
73
Para ahondar más en este punto recomendamos la lectura del libro “La prueba y verdad en el derecho” de
Jordi Ferrer.
74
Chiovenda, Giuseppe (1925): Principios de derecho procesal civil, II. Madrid, traduc. Casáis y Santaló, p.
281.
75
Guasp, J. (1998), p. 300 y 301.

45
formal de los datos, sino un intento de conseguir el convencimiento psicológico del juez con
respecto a la existencia o inexistencia. Esto es, la veracidad o la falsedad de los datos mismos,
por lo cual el sentido fundamental de los actos de prueba que sirve para definirlos ha de venir
dado en función de la obtención de esta convicción psicológica del juzgador.

Finalmente, para Miranda Estrampes76, la idea de la convicción judicial como finalidad

de la prueba es el criterio que la doctrina mayoritaria acepta en la actualidad. Añade que el
término “verdad”, como noción objetiva y ontológica, se sustituye por el de “certeza”, como
noción subjetiva, que para Miranda Estrampes es la manifestación subjetiva de la verdad esto
es, creer que lo que se afirma es verdad.

Hay que mencionar que esta postura respecto a la finalidad de la prueba en el proceso ha
sido duramente criticada por Ferrer77, tachándola de extremadamente subjetiva, afirmando
que el convencimiento del juez no nace exclusivamente de la prueba, sino que, ésta se va a
generar independientemente de la actividad probatoria de las partes.

Por nuestra parte concordamos con los dichos de Ferrer a este punto, siendo la verdad
una finalidad prioritaria de la prueba aportada en juicio, aun conociendo los límites a los que
nos enfrentamos en esta materia.

1.3 Objeto de prueba y situaciones probatorias

Como bien todos sabemos en los procesos judiciales no es necesario probar el derecho.
Esto, de acuerdo con el principio del iura novit curia (el juez conoce el Derecho) que irradia
todo el derecho procesal. Por otro lado, tenemos la necesidad de probar los hechos de los
cuales se basan las afirmaciones dadas por los intervinientes. En este sentido, Carnelutti 78,
sobre la prueba en un sentido jurídico, nos indica que el objeto de la prueba no son los hechos
propiamente tales, sino las afirmaciones o proposiciones fácticas respecto al hecho, el cual,
no es ni verdadero ni falso, sino que existió o no, ha ocurrido o no. De lo que cabría hablar
entonces, es de enunciados fácticos, los que pueden ser una afirmación o una negación de un

76
Miranda Estrampes, Manuel: La mínima actividad probatoria, p. 45 y 77. Citado en Cordón Aguilar, Julio
C (2011) Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal. Tesis doctoral Universidad de
Salamanca, p. 49.
77
Nuevamente para abundar más sobre este tema se recomienda leer el capítulo II del libro “Prueba y verdad”
de Jordi Ferrer.
78
Carnelutti, Francesco (1982), p. 40.

46
hecho. Esta enunciación es la que se prueba para corroborar su afirmación o negación, pero
no el hecho en sí, el cual como dijimos sólo ocurrió o no ocurrió.

Así mismo Taruffo79 sobre los hechos nos dice que no se aplican a los hechos como
sucesos del mundo material las calificaciones en términos de “verdad/falsedad”, sino solo a
las enunciaciones que a ellos se refieren. Los hechos materiales existen o no existen, pero no
tiene sentido decir de ellos que son verdaderos o falsos; solo los enunciados fácticos pueden
ser verdaderos, si se refieren a hechos materiales sucedidos, o falsos, si afirman hechos
materiales no sucedidos. En consecuencia “la verdad del hecho” es únicamente una fórmula
elíptica para referirse a la verdad del enunciado que tiene por objeto un hecho.

Es así como, dentro del objeto de la prueba, que busca responder ¿qué se prueba? Taruffo
acierta señalando que “en el proceso los hechos de los que hay que establecer la verdad son
identificados sobre la base de criterios jurídicos, representados esencialmente por las normas
que se consideran aplicables para decidir la controversia específica. Para usar una fórmula
sintética: es el derecho el que define y determina lo que en el proceso constituye “el hecho”
80.

Es así como la primera condición para que un hecho sea objeto de prueba es que este sea
un hecho relevante. El mismo Taruffo81 nos ayuda con la selección del hecho relevante, en
donde será la norma la que definirá y calificará como relevante un hecho, dentro de la
infinidad de sucesos que ocurren en el mundo real. En otras palabras, es la norma quien
selecciona el hecho que motivará la aplicación de la misma norma. Los hechos que serán
materia de prueba resultan así todos aquellos que, individualmente o en su conjunto, permiten
establecer uno de los elementos del delito o, por el contrario, cuestionarlos82. En otras
palabras, la norma en el tipo penal establece cuáles serán los hechos relevantes que deberá
probar el Ministerio Público en su pretensión acusatoria para obtener una sentencia
condenatoria, en caso contrario, de fallar en la prueba de los elementos del tipo o no generar
convicción en el juzgador, no quedará de otra que absolver al imputado.

79
Taruffo, M. (2005), p. 117.
80
Taruffo, M. (2005), p.92.
81
Taruffo, M. (2005), p 97.
82
Horvitz Lennon, M, I. López Masle, J. (2008), p. 132 y 133.

47
 Esta idea de relevancia del hecho, en nuestro Código Procesal Penal, está definida en
términos de “pertinencia” según el artículo 276 inciso 1°, que le entrega la facultad al juez
para ordenar la exclusión de pruebas que fueren manifiestamente impertinentes y el inciso 2°
permite, a su vez, la reducción de prueba testimonial y documental cuando esta sea
sobreabundante.

En este sentido, debemos tener en consideración la clasificación que se hace en esta

materia respecto a los hechos principales o hecho relevante y hechos secundarios. Los
primeros en términos de Taruffo serán aquellos que “representan la condición o el
presupuesto para la verificación de los efectos jurídicos previstos por la norma”. Los
segundos serán “aquellos que no reciben calificación jurídica alguna, sino que adquieren
significado en el proceso solo si de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad
o falsedad de un enunciado sobre el hecho principal”83. Esto, a través de un esfuerzo
inferencial a su respecto. Cuando hablamos de hechos secundarios nos estamos refiriendo a
los indicios o circunstancias y a los hechos relacionados a la credibilidad o fiabilidad de la
prueba del hecho principal o también llamado prueba sobre la prueba.

Respecto a las situaciones procesales sobre la prueba, existe en la doctrina una distinción
de acuerdo con los elementos de prueba que confieren al enunciado un grado de confirmación
respecto a su veracidad o falsedad, así es como se hace una distinción sobre la prueba directa
y la prueba indirecta.

Taruffo84 nos explica que esta distinción nace de Carnelutti, quien utiliza un criterio
oscuro para trazar la distinción. Carnelutti pone acento en la percepción del juez en relación
con el hecho a probar, distinguiendo en función de que el juez perciba directamente el hecho
o perciba otro del que se pueda obtener el primero. Sobre esta afirmación sitúa a la prueba
testifical y documental como prueba directa y la prueba por indicios como indirecta. Taruffo
critica esta distinción diciendo que es vaga porque se basa en algo genérico e indeterminado
como es la percepción del juez, y es poco atendible porque no es verdad que el juez tenga
una percepción directa del hecho a probar escuchando una declaración testifical o leyendo
un documento.

83
Taruffo, M. (2005), p. 120.
84
Taruffo, M. (2005), p. 454.

48
 El mismo autor85 explica que, sin perjuicio de lo dicho, esta distinción es salvable y puede
llegar a ser útil, cambiando los criterios, para lo cual tendremos que poner atención a la forma
en que la relación enunciado-prueba se plantea en el proceso y el contexto de la decisión del
juez. Siguiendo con esta idea, nos explica el profesor Taruffo que “la prueba podrá definirse
como directa o indirecta en función de la relación que se dé entre el hecho a probar y el objeto
de la prueba (o mejor, entre los hechos que son afirmados en las dos enunciaciones). Se está
ante una prueba directa cuando las dos enunciaciones tienen por objeto el mismo hecho, es
decir, cuando la prueba versa sobre el hecho principal” y se estará ante prueba indirecta
cuando a contrario sensu esta situación no se produzca. Así “cuando el objeto de la prueba
esté constituido por un hecho distinto de aquel que debe ser probado por ser jurídicamente
relevante a los efectos de la decisión”86, de esta manera, se estará ante una prueba indirecta
cuando es necesario un paso lógico para llegar al hecho a probar, mientras que la prueba
directa no supone este paso.

Finaliza Taruffo87 sobre esto diciendo que es una distinción funcional y relacional, no
ontológica, porque la prueba en general no es a priori, directa o indirecta, es más, cualquier
prueba puede ser directa o indirecta, en función de si tienen por objeto el hecho a probar u
otro hecho del que puedan extraerse inferencias sobre ese hecho a probar.

Esto último es relevante porque es común pensar que la prueba indiciaria es típicamente
una prueba indirecta, cuestión que es discutible. Si el hecho ignorado que se intenta conocer
a través de la prueba indiciaria es el hecho principal de la causa, entonces también la prueba
indiciara podría caer dentro del concepto de prueba directa, esto porque la prueba indirecta
ofrece la prueba de la cual se podrán obtener conclusiones probatorias sobre el hecho
principal.

1.4 Aclaraciones conceptuales

En este subapartado intentaremos dar claridad sobre a la gran variedad de conceptos

utilizados en la prueba por medios mediatos o indirectos, tales como presunción judicial o
simplemente presunciones, prueba circunstancial, prueba indiciaria o por indicios. En este

85
Taruffo, M. (2005), p. 455 y 456.
86
Taruffo, M. (2005), p. 456.
87
Taruffo, M. (2005), p. 457.

49
sentido el objetivo de este acápite dice relación con tomar una postura respecto a los
conceptos para evitar confusiones innecesarias.

En primer lugar, debemos mencionar brevemente lo que se entiende por presunción

atendiendo a que, como dijimos previamente, los hechos controvertidos en juicio se pueden
acreditar de dos formas: por medios inmediatos o directos. Así, tendremos la toma del
conocimiento respecto a los hechos controvertidos de forma directa por parte de los jueces.
Por otro lado, también puede darse la forma de acreditación por medios mediatos o indirectos,
como pueden ser la declaración de un tercero, la confesión de parte o bien, la actividad lógica
del legislador o propia del juez. Dentro de las presunciones doctrinalmente se han separado
en dos tipos: las presunciones legales y las presunciones judiciales. Dentro de las
presunciones legales estas se subclasifican en las presunciones de derecho y las simplemente
legales. Las primeras no admiten prueba en contrario por disposición de la ley; esto es, el
nexo causal nace la misma ley. De esta forma, no se permite demostrar la inexistencia del
hecho presumido, pero nada impide justificar que el hecho que se invoca como antecedente
no existe o no es el que específicamente requiere la ley. Las segundas, por su parte, si admiten
prueba en contrario, pero facilitan la carga de la prueba al que la invoca. Así, quien las alega
deberá probar solamente los antecedentes o circunstancias que originan la presunción,
mientras que el “afectado” deberá probar la no concurrencia de la presunción simplemente
legal (hecho presumido). Por otro lado, las presunciones judiciales son aquellas que deduce
el juez de ciertas circunstancias o antecedentes conocidos y probados, que constan en el
juicio, en este caso el enlace entre el hecho conocido para llegar al hecho desconocido será
realizado por el juez a través de un nexo lógico que conecte ambos hechos y que
evidentemente deberá estar debidamente justificado en la sentencia.

Refiriéndose a las presunciones sin distinción Casarino dice que esta actividad lógica,
frente a los hechos controvertidos del juicio, es un medio probatorio que recibe el nombre de
prueba por presunciones o simplemente presunciones. Las define “como aquella que emplea
ciertos antecedentes o circunstancias conocidos para inferir de ellos, sea por obra del
legislador o del juez, un hecho desconocido y controvertido en el pleito”88 conceptualmente

88
Casarino V, Mario. (2009). Manual de derecho Procesal. Derecho procesal Civil Tomo IV. Editorial
Jurídica de Chile, p. 117.

50
y a modo de adelanto nos daremos cuenta que la definición que dan tratadistas importantes
como Casarino es idéntica a la que se da para el uso de “la prueba indiciaria”.

Por otro lado, el Código de Procedimiento Penal en el artículo 488 igualaba los
conceptos de “presunción judicial” e “indicios”, al decir en su inciso segundo “las demás
presunciones se denominan “presunciones judiciales” o “indicios”. Esta aparente
confusión, a nuestro parecer, radica en que, conceptualmente hablando, no existe ninguna
diferencia entre estos dos conceptos, aunque normalmente se han diferenciado los conceptos
de presunción y de indicio según el ámbito del derecho en el que se utilicen. Así la prueba
indiciaria estaría restringida al ámbito penal y laboral, y la prueba presuntiva o por
presunciones al ámbito civil. De todas formas, creemos que esta aparente distinción no tiene
mucho sentido porque adherimos a la postura de Ferrer y otros autores cuando establece que
la prueba se debe analizar de forma general; esto es, que no existe diferencia conceptual entre
la prueba civil, penal, administrativa, laboral, etc.89

Sin perjuicio de ello, se nos hace necesario utilizar el concepto de prueba indiciaria
en este estudio porque para efectos pedagógicos podremos diferenciar entre los elementos
típicos de las presunciones (en general) que en caso de utilizarlo indistintamente volvería aún
más críptico el entendimiento de las presunciones como prueba mediata o indirecta. Esto
porque, como señala Ignacio Rodríguez90, la palabra presunción en el ámbito civil se utiliza
con dos significados: para indicar el objeto que se utiliza para la deducción o la deducción
misma que de él se deriva y como objeto que se utiliza para la deducción, que es todo rastro,
vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido susceptible de llevarnos
por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido.

Así entenderemos, el indicio como la circunstancia o hecho que motiva la

investigación que nos llevará a la afirmación base (hecho conocido y debidamente probado),
del cual derivará un análisis inductivo que es llamado enlace y que algunos llaman “la
presunción” y finalmente la afirmación consecuencia que algunos llaman hecho presumido,
que será el hecho desconocido que se buscaba probar y que tiene relevancia jurídica en el

89
Ferrer B, J. (2005). La prueba y verdad en el derecho (2. Edición). Editorial Marcial Pons, p. 17.
90
Rodríguez Papic, Ignacio (2010) “Procedimiento Civil. Juicio ordinario de mayor cuantía” Editorial
Jurídica de Chile, p. 248-249.

51
proceso, sobre estos elementos volveremos más adelante por lo que este punto es sólo
indicativo.

Por su parte, sobre el concepto de prueba indirecta, Taruffo establece que “es aquella
en donde se dispone de una prueba que demuestra la existencia de un hecho diverso de aquel
que es afirmado en la hipótesis; sin embargo, a partir de la proposición que describe ese otro
hecho, que los juristas denominan secundario, es posible extraer inferencias que afectan a la
fundamentación de la hipótesis en cuestión”91.

En otras palabras, la prueba indirecta es aquella que a través de una proposición

referida a un hecho secundario se puede conocer cuestiones respecto de un hecho distinto (el
hecho principal).

Continúa Taruffo, estableciendo los dos factores que deben cumplirse para que esta
prueba indirecta pueda aportar algún grado de confirmación sobre la hipótesis fáctica que se
busca probar, estas son: “el grado de aceptabilidad que la prueba confiere a la afirmación de
la existencia del hecho secundario” y “el grado de aceptabilidad de las inferencias que se
funda en la premisa constituida por aquella información”.92

Sobre la primera, dice relación con el grado de certeza que se tiene sobre la
proposición fáctica que funda el hecho secundario o indicio. Esto porque, de no tenerse por
probado el hecho que fundamenta la inferencia que se hará respecto de la hipótesis principal
o hecho indicado, ninguna inferencia puede ser sustentada sobre un indicio no corroborado.

En otras palabras, el juez debe dar por probado el hecho que funda la inferencia a
través de toda la prueba aportada. Este “dar por probado” implica, para el juez otorgarle la
categoría de que la proposición aportada es verdadera, esto es, que el hecho ha ocurrido.

Sobre la segunda, se refiere a el grado de vinculación que existe entre el indicio y el

hecho indicado. Así, la posibilidad de realizar una inferencia fundada en el indicio dependerá
de que el indicio produzca consecuencias sobre el hecho indicado. Estas “consecuencias”,
según Taruffo, son determinadas por el juez a través de criterios tendencialmente de orden
general que establecen estas vinculaciones entre el indicio y el hecho indicado. Estos criterios

91
Taruffo, M (2005), p. 265 y 266.
92
Taruffo, M (2005), p. 266.

52
en el juicio normalmente serán los criterios científicamente fundados (conocimiento
científicamente afianzado), nociones de sentido común, reglas de lógica, máximas de la
experiencia, entre otras. De este repertorio de criterios el juez extrae los criterios sobre los
cuales formula las inferencias que llevan del indicio al hecho indicado93.

La capacidad “acreditativa” o el grado de confirmación que hace a la hipótesis

principal que entregará el hecho secundario/indicio dependerá directamente del criterio
utilizado en la inferencia por parte del juez. De esta forma, si es un criterio débil como una
simple correlación entonces la capacidad acreditativa será débil, y por su parte, sí existe un
criterio científico o un criterio altamente probabilístico, la capacidad acreditativa será fuerte.

De lo dispuesto, a nuestro parecer la descripción de los elementos típicos de la prueba

indirecta en términos de Taruffo se condice con los de la prueba indiciaria que analizaremos
en el punto 2 de este capítulo, por lo que entendemos que se trata del mismo “tipo de prueba”.
Por ello utilizaremos la locución prueba indiciaria por razones de conveniencia lingüística,
sin que ello refleje alguna posición conceptual cerrada al respecto.

1.5 Admisibilidad de la prueba indiciaria

La admisibilidad de la prueba indiciara en términos estrictamente normativos, dice

relación con su aptitud para ser presentada en juicio, a lo que creemos no existe impedimentos
para su empleo en juicio. En este sentido, entendemos que la primera constatación que deberá
hacer el juez de garantía será respecto de su pertinencia, de acuerdo a lo que mencionamos
previamente en el punto número 1.3 de este mismo capítulo, en el sentido que la prueba
indiciaria que se pretenderá utilizar en el juicio oral deberá versar o sobre el hecho relevante
o sobre un hecho secundario que tome importancia o que algo deba decir respecto del hecho
relevante. En caso contrario, no tendrá ninguna relevancia el hecho indicado y, por tanto, no
tiene ni siquiera la aptitud de ser llamada prueba para efectos del enunciado que se buscaba
probar.

En segundo lugar, debemos tener presente la norma del artículo 295 del Código Procesal
Penal referida a la libertad probatoria, la cual establece “Todos los hechos y circunstancias
pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser

93
Taruffo, M (2005), p. 270.

53
probados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad a la ley”. Esta
norma nos entrega –valga la redundancia– la libertad de probar los hechos relevantes (en
términos previamente usados) o secundarios, a través de cualquier medio probatorio,
mientras que este no haya sido obtenido de forma ilegal (en términos negativos respecto a la
norma). Es así como, en principio, todo hecho puede ser probado por cualquier medio. No
existiendo medios restringidos ni excluidos, como tampoco existe la vinculación de la
necesidad de probar ciertos hechos con ciertos medios94.

En tercer lugar, podemos hacer mención al antiguo Código de Procedimiento Penal, el

cual consideraba en los artículos 485 y siguientes una normativa respecto a la prueba por
presunciones o indiciaria, estableciendo incluso los requisitos en el artículo 488 para que
estas tuviesen la aptitud para constituir prueba completa de un hecho, sin ser necesario en
este acápite de estudiarlas. Más bien el objetivo de su intromisión va relacionado a que el
legislador previamente ya había reconocido su importancia en el proceso penal histórico en
el marco de un sistema de prueba legal. De todas formas, cabe mencionar en este punto que
las presunciones legales no son medios probatorios aceptados en el proceso penal, ya que
estas implican una intromisión del legislador en la relación de causalidad entre el hecho base
y el hecho conclusión.

Continuando con el estudio del antiguo procedimiento penal, Carocca Pérez95 menciona
respecto de las presunciones judiciales (prueba por indicios)96 que, el razonamiento mediante
el cual el tribunal tiene por probados ciertos hechos a partir de otros, llamados “indicios” o
“hechos base”, es consustancial a un sistema procesal penal regido por el principio de la
inmediación, e insustituible. Se trataría, más que de medios de prueba, de un proceso de

94
Londoño Martínez, Fernando y otros. (2003) “Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia Sistematizada y
Concordancias.” Coord. Cristián Maturana Miquel. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2003, p. 530. Citado
en Segovia Arancibia, A. (2009). Prueba indiciaria y lavado de dinero. Revista Jurídica del Ministerio Público
N°40 septiembre de 2009, p.210.
95
Carocca Pérez, Alex. “La prueba en el nuevo proceso penal”, en: “el nuevo proceso penal. Cuadernos de
trabajo N°2”. Universidad Diego Portales, Santiago, 2000. Citado en Segovia Arancibia, A. (2009). Prueba
indiciaria y lavado de dinero. Revista Jurídica del Ministerio Público N°40 septiembre de 2009, p.210
96
El concepto de “presunción” utilizado por Carocca en este punto no tiene aparejada la distinción hecha por
nosotros previamente, en este sentido, para nosotros debiera utilizar el concepto de “prueba indiciaria” más que
de presunción judicial, en tanto, la presunción implica la intromisión del legislador en el nexo causal entre el
hecho base y el hecho indicado o conclusión.

54
inferencia probatoria a partir de indicios, que nunca dejará de estar presente, y no sólo
respecto al delito de lavado de dinero, sino de cualquier otro.

Otro argumento referido a la historia de la ley se encuentra en el Segundo Informe de la

Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, durante la
tramitación legislativa del Código Procesal Penal, a propósito de la supresión del inciso final
del artículo 297, en el cual se hacía una referencia expresa a las presunciones, en donde se
señaló: “Esta norma es un resabio de la prueba de presunciones que elimina este Código, por
cuanto no constituyen propiamente un medio de prueba, sino que un razonamiento, y el sólo
hecho de consagrar la libre valoración de la prueba importa que el tribunal deberá hacer un
análisis de los hechos y las pruebas para llegar a las conclusiones. En esa medida, entrar a
regular el razonamiento que debe efectuar el tribunal haría ilusoria la libertad de apreciación
de la prueba97.

Además, diversos instrumentos internacionales que tienen como objetivo el combate

de la criminalidad organizada y el lavado de activos reconocen el uso de la prueba indiciaria
en el proceso de lavado de activos. Así también, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha admitido su utilización, al expresar que “(…) la prueba directa, ya sea
testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar
la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse,
siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”98.

Si bien, no existen leyes que reglamentan específicamente la prueba por indicios en

nuestro país; no obstante, podemos encontrar normas que se refieren a ella (como son los
artículos 47, inciso segundo, el artículo 1712, inciso final ambos del Código Civil y el artículo
426, inciso segundo del Código de Procedimiento Civil), por lo cual no puede negarse su
posible y eventual utilización en el campo del proceso penal, sin perjuicio, –nuevamente– de
que no se puede hacer extensible al proceso penal la prueba regulada en el Código de

97
Londoño Martínez, Fernando y otros. (2003) “Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia Sistematizada y
Concordancias.” Coord. Cristián Maturana Miquel. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2003, p. 546. Citado
en Segovia Arancibia, A. (2009). Prueba indiciaria y lavado de dinero. Revista Jurídica del Ministerio Público
N°40 septiembre de 2009, p.210.
98
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de
julio de 1988 citado en Rodrigo, F. (2013). Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el
proceso penal ([1a. ed.].). Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas. P.18

55
Procedimiento Civil y en el Código Civil. Su mención en este punto dice relación con que
existe en el ordenamiento jurídico chileno cierto reconocimiento a la prueba en comento.

Además, la prueba indiciaria está implícita en el sistema de la sana crítica, que es el

criterio rector que rige la valoración probatoria en el proceso penal99.

De esto podemos extraer que la utilización de la prueba de indicios en la acreditación de

los hechos jurídicamente relevantes dice relación con el proceso de razonamiento mismo que
deberá hacer el tribunal en la valoración de la prueba y que es consustancial al sistema
probatorio que rige el sistema procesal chileno. De esta forma, creemos que la aplicación
desde el punto de vista normativo de la prueba indiciara en el proceso penal es plenamente
aplicable, además así también lo ha entendido la jurisprudencia en diversas sentencias100.

2. La prueba indiciaria
2.1 Concepto

Para Cristián Aguilar la prueba indiciaria sería aquella que producirán los intervinientes
durante el curso del procedimiento penal por medio de indicios, para la acreditación de sus
pretensiones persecutorias o de defensa, con la finalidad de direccionar el razonamiento del
tribunal en un determinado sentido101. Además, Arenas agrega que la prueba indiciaria es una
prueba indirecta crítica, en el entendido que existe la mediación de un razonamiento adicional
entre el hecho por probar y el medio de prueba, a diferencia de lo que ocurriría en el caso de
la prueba directa102.

Por su parte, Manuel Miranda Estrampes define la prueba indiciaria como aquella
actividad intelectual de inferencia realizada por el juzgador –una vez finalizado el periodo de
práctica de prueba–, mediante la cual, partiendo de una afirmación base, (conjunto de

99
Rodrigo, F. (2013). Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el proceso penal ([1a. ed.].).
Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas. P.17.
100
Véase Sentencia de 18 de agosto de 2008 del 2° Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago, causa RUC
N° 0500683346-4. Sentencia del 2° Juzgado de Garantía de Santiago, con fecha 4 de mayo de 2009, causa RUC
N° 0700818345-1. Entre otras.
101
Aguilar Aranela, Cristián. “La prueba en el proceso penal oral.” Editorial Metropolitana, Santiago, 2003, p.
241 citado en Segovia Arancibia, A. (2009). Prueba indiciaria y lavado de dinero. Revista Jurídica del
Ministerio Público N°40 septiembre de 2009. P.208
102
Arenas Salazar, Jorge. “Critica del indicio en materia penal”. Ediciones doctrina y ley, Colombia, 1993, p.41
citado en Segovia Arancibia, A. (2009). Prueba indiciaria y lavado de dinero. Revista Jurídica del Ministerio
Público N°40 septiembre de 2009. P.208

56
indicios) se llega a una afirmación consecuencia (hipótesis probada) distinta de la primera, a
través de un enlace causal y lógico existente entre ambas afirmaciones, integrado por las
máximas de la experiencia y las reglas de la lógica.103

De esta forma, podemos extraer de las definiciones citadas que cuando hablamos de la
prueba indiciaria estamos hablando de un determinado método probatorio; esto es, un método
de acreditación de proposiciones fácticas relevantes para el juicio decisional que se lleva a
cabo mediante un razonamiento del juez de carácter inferencial, del cual, a través de un hecho
secundario o indicio se puede obtener cierta convicción sobre el hecho relevante o pertinente
que se busca probar. En términos simples y como resume Segovia, la prueba indiciaria
consiste en inferir hechos desconocidos a partir de otros hechos probados a través de prueba
directa104.

La jurisprudencia chilena parece adherir a la posición anterior105 cuando señala: “Estos

juicios de inferencia, como actualmente se prefiere denominarlos, permiten al tribunal a quo,
mediante una operación lógica deducir del material fáctico que la probanza practicada ha
puesto a su alcance, la concurrencia de los componentes anímicos del suceso delictuoso, ya
que el objeto de la convicción del tribunal es un elemento que en su principio permanece
reservado en el individuo en el que se produce, de modo que para su averiguación se requiere
de una inferencia a partir de los datos exteriores. Sobre estas consideraciones es indudable
que las pruebas indirectas, indicios o presunciones, revisten sin duda aptitud probatoria y
su utilización en el proceso será siempre necesaria, debiendo tenerse particularmente en
consideración que, como apunta un autor, “la intención criminal sólo puede ser puesta en
evidencia de manera indirecta”.

2.2. El Indicio
Fernando Rodrigo106 conceptualiza el indicio como un hecho o circunstancia
conocido (indiciario o indicador), del cual se puede mediante el empleo de una operación
lógica, inferir ya sea por inducción, deducción o abducción crítica la existencia de otro hecho

103
Miranda Estrampes, Manuel, “Prueba indiciaria y estándar de prueba en el proceso penal” Revista Acquitas.
2014, p. 4. Disponible en: https://issuu.com/wilberae/docs/prueba_indiciaria_manuel_miranda_estrampes
104
Segovia (2009), p, 208.
105
Sentencia Corte Suprema Rol 1933/2007 de 12/8/2008.
106
Rodrigo, F. (2013). Construcción y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el proceso penal ([1a. ed.].).
Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, p.12

57
desconocido o indicado, cabe mencionar sobre la definición de Rodrigo que, a propósito de
los escases probatoria presente en la mayoría de los casos de prueba indiciaria, el
razonamiento deductivo normalmente será difícil de aplicar, en tanto, normalmente faltarán
elementos que aporten a tal razonamiento.

De esta forma, cuando hablamos de indicios, estamos hablando de, aquellas

afirmaciones instrumentales surgidas de la valoración de los datos aportados por los distintos
medios de prueba introducidos en juicio, en este sentido, el indicio correspondería a aquellos
“hechos secundarios” que toman relevancia por su vinculación con el hecho principal o
relevante.

Complemento de esta definición está lo razonado por la Corte de Apelaciones de

Concepción Rol 35/2012, en su considerando sexto, señalando que “El indicio es el dato o
hecho real o cierto, que debidamente probado, puede conducir al conocimiento, por vía de
inferencia, de otro dato o hecho aún no descubierto que se denomina dato o hecho indiciado.
El indicio es solo el punto de partida para el esclarecimiento de la prueba; el indicio es la
parte, la prueba indiciaria es el todo”.

2.3. El contraindicio
El contraindicio a contrario sensu del indicio, será una “contraprueba” o la prueba de
descargo que aporta la defensa técnica del acusado, el cual buscará desacreditar a los indicios
de cargo aportados por el Ministerio Público. En este sentido, los contraindicios podrán ser
fuertes o débiles, en caso de ser fuertes aportarán a la presunción de inocencia, haciéndola
más robusta, en caso contrario para Miranda Estrampes, incrementaría la fuerza de un indicio
de culpabilidad107.

Por nuestro lado, no estamos de acuerdo con esta afirmación. Creemos que el
contraindicio que es débil en comparación al indicio aportado por la prueba de cargo
solamente no es capaz de probar la afirmación que buscaba. Dicho de otra manera,
simplemente no tiene la capacidad de probar el enunciado que intentaba aportar como hecho
en el proceso, de igual forma como un testigo que no genera convicción respecto de su relato.

107
Manuel Miranda Estrampes (1997), “la mínima actividad probatoria en el proceso penal” (Barcelona: José
María Bosch Editor, 1997), p. 250. Citado en Cusi Rimache, Jhon. (2019) “patologías de la prueba indiciaria
en el delito contra la administración pública: delito de colusión”. Lex: Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencia política de la Universidad Alas Peruanas, Vol. 17, N°23.

58
Este contraindicio no puede reforzar la prueba de cargo porque eso implicaría aceptar una
suerte de inversión de la carga probatoria en el proceso penal, vulnerando la presunción de
inocencia, por la que el juzgador no puede inferir culpabilidad del acusado por el hecho de
prestar o no declaración o de presentar contraindicios. Como algunos creen, la prueba se
puede valorar negativamente, pero no puede de cierta forma sabotear las pretensiones de la
defensa, en cuanto le beneficia al imputado el derecho a guardar silencio, además de que,
nada obliga al imputado a decir la verdad, menos aún a aportar elementos en su perjuicio o
que contribuyan con su propia condena.

Concordamos con los dichos de Mixán cuando dice: “el contraindicio es un dato cierto,
pero la inferencia que se realiza conduce a una conclusión antagónica respecto del indicio de
cargo” 108
, debiéndose cumplir todos los elementos del indicio para que produzca esta
“conclusión antagónica”, de esta forma, en el lavado de activos por ejemplo, que el imputado
haga notar justificaciones razonables respecto del origen lícito de los bienes que son
imputados como ilícitos, o una pericia contable o financiera respecto del origen de los bienes,
debilitaría la prueba de cargo respecto al origen ilícito de los bienes.

a. Estructura de la prueba indiciaria

La estructura de la prueba indiciaria está marcada por la inferencia, en tanto, pasamos de

un hecho conocido a otro desconocido a través de una inferencia lógica. Es por esto que no
existe discusión al respecto de la estructura genérica de la prueba indiciaria la cual según
Miranda Estrampes109 sería:

i. Afirmación Base (AB) Relación entre indicio y prueba indiciaria

La afirmación base es un o un conjunto de enunciados fácticos introducidos en el

proceso a través de los diferentes medios de prueba practicados y constituye el punto de
partida o apoyo sobre el que se construye la prueba indiciaria. Esta afirmación estaría

108
Florencio Mixán Máss, Derecho procesal penal. La prueba indiciaria, carga de la prueba (Trujillo, Ediciones
BLG, 1992), p 103. Citado en Cusi Rimache, Jhon. (2019) “patologías de la prueba indiciaria en el delito
contra la administración pública: delito de colusión”. Lex: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia política
de la Universidad Alas Peruanas, Vol. 17, N°23.
109
Miranda Estrampes, Manuel, “Prueba indiciaria y estándar de prueba en el proceso penal” Revista Acquitas.
2014, p. 4. Disponible en: https://issuu.com/wilberae/docs/prueba_indiciaria_manuel_miranda_estrampes , p.
10 y siguientes.

59
integrada por indicios que son datos fácticos o hechos acreditados en juicio, (por ejemplo,
una pericia contable), acreditación que puede se puede llevar a cabo por cualquier medio de
prueba admitido legalmente.

Taruffo110 no concuerda con esta última parte. A su respecto señala que no existe
impedimento para que el hecho base o dato fáctico pueda ser probado, a su vez, por prueba
indirecta. A este concepto lo llama evidencia cascada o “cascaded evidence”. Sobre este
punto volveremos posteriormente cuando analicemos los requisitos de calidad de los indicios.

De esta forma, en términos ya vistos, la afirmación base corresponde a ese “hecho

secundario” que toma relevancia en juicio por tener una conexión lógica o enlace con el
hecho principal o relevante, del cual se busca probar. De esta forma, la afirmación base puede
ser cualquier circunstancia fáctica que a través de una inferencia pueda decirse que ocurre o
es probable que ocurra el hecho relevante111.

Continúa el profesor Miranda Estrampes señalando que la afirmación base puede

estar integrada por uno o varios indicios, dependiendo de una subclasificación de estos. Es
así como los indicios pueden ser equívocos o unívocos, serán equívocos (también llamados
contingentes) aquellos de los cuales se derivan muchas causas y/o efectos. Por su parte, serán
unívocos aquellos indicios que conducen necesariamente al hecho desconocido. Cabe
mencionar que su concurrencia es sumamente extraña, siendo la regla general los indicios
equívocos y es por esto que como veremos se requiere de los indicios que estos sean
numerosos, ya que pueden existir respecto de los indicios equívocos muchas explicaciones.
Esta distinción es sumamente relevante, en cuanto, determinará el grado de conclusividad de
la inferencia construida por el juez.

ii. Afirmación Consecuencia (AC)112

La afirmación consecuencia se refiere a la hipótesis fáctica derivada y obtenida de la

afirmación base, evidentemente, esta es distinta a la afirmación base en cuanto se incorpora
un dato nuevo desconocido. La afirmación consecuencia normalmente se refiere al hecho

110
Taruffo, M. (2005), p. 273.
111
Sobre los hechos secundarios, Taruffo, M. (2005) p, 119 y ss.
112
Miranda Estrampes, Manuel, “Prueba indiciaria y estándar de prueba en el proceso penal” Revista
Acquitas. 2014, p. 4. Disponible en:
https://issuu.com/wilberae/docs/prueba_indiciaria_manuel_miranda_estrampes , p. 11.

60
relevante que tiene consecuencia jurídica o que formará parte del supuesto fáctico a probar y
que integrará la sentencia.

De esta forma, la afirmación consecuencia o hecho-indiciado será la afirmación que se logra

inferir a partir de la operación mental que lleva a cabo el juez, que luego de relacionar con el
indicio, queda asentado en juicio como hecho plenamente acreditado.

iii. Enlace entre Afirmaciones (E)113

El enlace entre las afirmaciones base y consecuencia es el elemento más relevante en

la afirmación base para efectos del razonamiento en la sentencia. En este sentido, Miranda
Estrampes la conceptualiza como aquel nexo que permite el paso de la afirmación base a la
afirmación consecuencia, refiriéndose a éste como “el elemento dinámico” de la presunción
judicial. Este enlace debe ser directo y preciso, ajustado a las máximas de la experiencia o
criterios de la experiencia comunes, a las reglas de la lógica y/o los conocimientos científicos
afianzados. Es precisamente este enlace el que dota de significación probatoria al indicio que
integra la afirmación base. Es así como el nexo entre el indicio base y la afirmación
consecuencia debe ser tan claro que por lógica conclusión el primero lleve al segundo.

3. El razonamiento del juez

De la estructura de la prueba indiciaria una característica que emana directamente de

ella es la del razonamiento que lleva al juez una vez verificado el indicio a concluir la
afirmación consecuencia. Dicho razonamiento hace referencia a criterios mentales (a través
de la inducción o deducción). Como señala Martínez Arrieta, la conclusión a que llega el juez
en la prueba indiciaria debe estar basada en la experiencia, en la ciencia o en el sentido
común, pasando, según la lógica de su razonamiento, del estado de ignorancia a la certeza,
sin rastros de duda114.

Explica Cafferata Nores a este respecto que la fuerza probatoria del indicio deviene
como “fruto lógico de su relación con determinada norma de experiencia, en virtud de un

113
Miranda Estrampes, Manuel, “Prueba indiciaria y estándar de prueba en el proceso penal” Revista
Acquitas. 2014, p. 4. Disponible en:
https://issuu.com/wilberae/docs/prueba_indiciaria_manuel_miranda_estrampes , p. 12 y 13.
114
Martínez Arrieta, Andrés: “la prueba indiciaria, pág. 59. citado en Cordón Aguilar, Julio C (2011) Prueba
indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal. Tesis doctoral Universidad de Salamanca, p. 130.

61
mecanismo silogístico, en el cual el hecho indiciario es tomado como premisa menor, y una
enunciación basada en la experiencia común funciona como premisa mayor”115.

Para Taruffo116, la estructura de la prueba indiciaria se determina por una conexión

inferencial por el cual el juez vincula el indicio, el llamado “factum probans”, con el hecho
en disputa que se pretende acreditar, el “factum probandum”. Continúa Taruffo diciendo que
la situación normal en los juicios es que esta “conexión inferencial” o enlace, esté constituida
por el uso de nociones de sentido común. Comenta que el proceso no es un contexto
científico, especializado o formalizado: es, en cambio, simplemente un caso particular de
aplicación del sentido común. El discurso se fija entonces en aquellas “reglas, “máximas” o
“nociones de la experiencia común” que representan el contexto cultural y el repertorio de
conocimientos que el sentido común ofrece al juez como instrumentos para la valoración de
las pruebas.

Respecto a las máximas de la experiencia Stein se refiere a ellas como premisas

utilizadas por los juzgadores para la determinación del elemento de hecho del proceso. Para
el autor, estas máximas son determinadas por vía inductiva, siendo originadas de la
observancia de los casos particulares en los que, bajo ciertas condiciones, se repiten como
consecuencias los mismos fenómenos; de esa cuenta, paralelamente a cada caso particular,
pero sobre éstos, se entiende que existe algo independiente que hace previsible que los casos
futuros se producirán en igual sentido117, las conceptualiza como “definiciones o juicios
hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el
proceso, procedentes de la experiencia, pero con independencia de los casos particulares de
cuya observancia se han indicado y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez
para otros nuevos”118.

Para este mismo autor, estas máximas son útiles para la ponderación de los indicios,
de esta forma, es la experiencia la que establece la conexión entre indicio y hecho-indiciado,
agrega que no se trata únicamente de experiencia de causalidad, sino de la experiencia en

115
Cafferata Nores, José I. (1998): La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, p. 193.
116
Taruffo, M. (2005), p 268 y ss.
117
Stein, Friedrich. (1999) “El conocimiento privado del juez”, Editorial Temis S.A, p. 19.
118
Stein, F. (1999), p. 22 y 23.

62
todos los ámbitos de la vida, de forma que estas máximas bien pueden provenir de “cualquier
circunstancia vital imaginable”119

Así es como las máximas de la experiencia configuran “las reglas generales” que se
desprenden de la común observancia de sucesos cotidianos y que permiten estimar que una
determinada consecuencia devendrá de la existencia de un presupuesto concreto, por tanto, a
través de la máxima es factible establecer un enlace entre hecho indiciario y afirmación
consecuencia. De forma, se justifica la conclusión a que se arriba a partir de la concurrencia
del antecedente que, en condiciones normales, según esa “regla general”, determina la
afirmación consecuencia.

Retomando el punto inicial respecto a la “conexión inferencial” como elemento

determinante del razonamiento del juez en la prueba indiciaria.

Para el profesor Ramón Ragués120 intervienen dos tipos de enunciados distintos que
se emplean en el juicio de inferencia. Estos enunciados aseguran de cierta forma la
razonabilidad de la inferencia. Estos son: las reglas de la lógica formal y las reglas de la
experiencia, en donde el juez debe llevar a cabo un silogismo en el que la regla de la
experiencia actúa de premisa mayor y el indicio de premisa menor, el resultado de este
silogismo son las conclusiones que se buscan (el hecho relevante), el cometido de la regla de
la lógica es garantizar la corrección interna del silogismo en cuestión, en este sentido, la regla
de la lógica sólo comprueba la corrección interna del silogismo, no es capaz de verificar que
la premisa empleada concuerden con la realidad121. Continúa afirmando que la capacidad de
la prueba de indicios para formular conclusiones que se correspondan plenamente con lo
efectivamente acaecido es algo que depende, casi por completo, de las premisas que se
introduzcan en el silogismo. Así, para que la conclusión obtenida a través de la prueba de
indicios coincida con la realidad serán necesarios dos presupuestos básicos: en primer lugar,
que las reglas de la experiencia que se apliquen a modo de premisa mayor deben ser

119
Stein, F. (1999), p. 33.
120
Ragués i, R. (2002) “El dolo y su prueba en el proceso penal”, J.M. Bosch editor. P. 242.
121
Ejemplo de cómo funciona las reglas de la lógica: Regla de la experiencia es que los empresarios aceiteros
conozcan los efectos de la anilina como subproducto de la refinación del aceite, luego la premisa mayor diría
“el acusado es aceitero”; conclusión “el acusado no conoce el carácter venenoso de la anilina”, de esta forma,
las reglas de la lógica permiten constatar que la conclusión obtenida es incorrecta de acuerdo con las premisas
dadas. Ejemplo tomado de Ramón Ragués en El dolo y su prueba en el proceso penal, p. 245.

63
enunciados que aporten declaraciones seguras e irrefutables sobre el contenido de dicha
realidad. En segundo lugar, que los hechos probados que se emplean a modo de premisa
menor en el silogismo indiciario deben corresponderse plenamente con la realidad acaecida.

Finaliza el profesor Ragués sobre la primera exigencia diciendo que las máximas
de la experiencia se formulan a partir de una determinada observación o conocimiento
(llamado experiencia) sobre la realidad y se mantiene su validez siempre y cuando se siga
afirmando su correspondencia con aquélla. El problema nace para el autor en aquellos casos
en donde a las reglas de la experiencia se le atribuye la capacidad de determinar bajo qué
condiciones es más o menos probable pero no seguro que exista una concreta realidad,
entregando un ámbito de probabilidad y no de seguridad respecto de la conclusión a la que
se llega (como sería el caso de, no utilizar una máxima de la experiencia cotidiana sino
utilizar leyes científicas). Stein122 por su parte sostiene que las reglas de la experiencia solo
pueden llevar a “apreciaciones aproximativas” del tipo “no está excluido que”, “es bien
posible que” o “es altamente probable que”, por lo que las máximas de la experiencia no
están libres de críticas.

En ese sentido, es el mismo Taruffo quien a propósito del uso de las máximas de la
experiencia por parte del juez para razonar la inferencia dice que, “a menudo ocurre que su
fundamentación es mucho más incierta o incluso insuficiente, como cuando se trata más que
de generalizaciones fundadas en la experiencia, de lugares comunes o de prejuicios
difundidos”123.

Sin perjuicio de las críticas que puedan realizarse a las máximas de la experiencia, los
criterios científicamente afianzados y las reglas de la lógica, estas se tornan determinantes en
la prueba indiciaria porque estas son el origen de los vínculos entre el indicio o hecho
secundario y el hecho principal o hecho desconocido que se busca probar, en otras palabras,
sirven como el “enlace” entre X e Y.

De esta forma, a modo de ejemplo, lo que conecta y hace que se conozca algo sobre
el hecho Y, es la máxima de la experiencia que dice, “siempre que X es muy probable que

122
Stein, en Zur Theorie und Systematik, pp. 182-183. Citado en Ragués i, R. (2002) “El dolo y su prueba en
el proceso penal”, J.M. Bosch editor. P. 250.
123
Taruffo, M. (2005), p 273 y ss.

64
ocurra Y”, por lo tanto, conociendo X podremos decir que probablemente ocurrió Y, siendo
Y el hecho principal que se busca probar y que normalmente no se puede acceder si una
prueba indiciaria.

La parte importante de esta relación y de la razonabilidad de la máxima de la

experiencia es el juicio inferencial que debe hacer el juez a este punto, para el cual no
debemos olvidar las reglas de valoración de la prueba, que establecen exigencias a los jueces
de razonar y justificar su razonamiento en la sentencia condenatoria.

Sobre esto el Tribunal Constitucional Español establece “que el tribunal debe motivar
debidamente su sentencia, exponiendo con precisión el razonamiento efectuado para llegar,
del indicio, a la conclusión que conlleva la corroboración de un determinado elemento fáctico
de la causa, describiendo la base sobre las cual reside el enlace o conexión entre uno y otro,
así como las razones concretas que le han permitido concluir en la decisión de que se trate,
la exigencia de motivación, además, posibilita el control de los tribunales superiores” 124.

3.1 Requisitos de la prueba indiciaria

A este respecto, comúnmente se establecen ciertos requisitos respecto de la prueba

indiciaria para que esta no genere dudas sobre su capacidad probatoria. En la legislación
chilena solo se contempla regulación en esta materia en los artículos 1712 del Código Civil
y el 426 del Código de Procedimiento Civil, la primera de éstas sobre las presunciones en su
último inciso establece; “las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y
concordantes”, en contraposición a lo que establece el artículo 426 del Código de
Procedimiento Civil, que reza en su inciso final: “una sola presunción puede constituir plena
prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes
para formar su convencimiento”. Previo a analizar los requisitos establecidos por el
legislador, hacemos uso nuevamente de lo dicho respecto al análisis de la prueba en términos
generales no haciendo distinciones respecto si esta es civil, penal, administrativa, laboral, etc.

124
STC 174 y 175/1985 del 17 de diciembre, citada en Cordón Aguilar, Julio C (2011) Prueba indiciaria y
presunción de inocencia en el proceso penal. Tesis doctoral Universidad de Salamanca, p. 136.

65
 Sin perjuicio de lo dicho, es claro que las reglas de la prueba establecida para el proceso
civil patrimonial no resultan extensibles al proceso penal.

Resulta interesante de todas formas analizarlas para efectos didácticos en donde vemos
que los requisitos de la prueba indiciaria establecidas por el legislador civil, analizadas de
forma genérica, son susceptibles de extraer los elementos determinantes que debe cumplir la
prueba en comento, que, de todas formas– nuevamente– no son aplicables al proceso penal
en tanto, la prueba aportada debe cumplir sus propias reglas de admisibilidad ya analizadas.

El problema que se nos presenta inmediatamente a estos efectos es determinar a qué se

refiere el legislador cuando establece como requisito que las presunciones judiciales deban
ser “graves, precisas y concordantes” y por qué es que el código de procedimiento civil
elimina el requisito de “concordantes”. En este punto, debemos clarificar que la voz
“presunciones judiciales” se relaciona con lo que nosotros entendemos como prueba
indirecta.

Sobre esto, Taruffo125 en un esfuerzo por conceptualizarlas y a su vez demostrar que estos
requisitos en realidad son difusos, nos dice que cuando el legislador habla de “precisas” se
refiere a que sean univocas; esto es, aquellos indicios que permiten derivar conclusiones
referidas al hecho a probar y no a otros elementos. Esto debemos entenderlo de forma relativa
en el sentido que no es posible que un indicio pueda llevar consigo una sola conclusión a
través de una sola inferencia lógica. Es así como importarán solamente las inferencias a los
hechos de la causa, aunque sean posible también otras infinitas inferencias. En otras palabras,
cuando si bien del indicio se pueden obtener varias conclusiones, la más probable es aquella
que confirma la hipótesis sobre el hecho a probar.

Respecto del requisito de “gravedad” se dice que no está referido al grado de

convencimiento que la presunción suscita en el juez, sino más bien en el grado de
aceptabilidad que esta atribuye a la conclusión que versa sobre el hecho a probar. Es así como
la gravedad se refiere a que la conclusión sobre el hecho a probar se derivara del hecho

125
Taruffo, M. (2005), p 473 y 474.

66
conocido por medio de una inferencia capaz de atribuir un grado de probabilidad adecuado
(o certeza razonable) a la hipótesis sobre el hecho a probar126.

Como podemos notar, ambos requisitos son vagos en tanto que se centran en la inferencia
lógica del juez para determinar su “precisión” o “gravedad”, es así como, un indicio que es
grave no puede ser impreciso, ni viceversa, porque ambos ponen como punto cardinal del
requisito el mismo elemento, la inferencia lógica.

Más problemático es para Taruffo127 la determinar del alcance del requisito de la

“concordancia”. Es lógico pensar que este requisito va relacionado a la necesidad de varios
indicios que todos apunten a la misma conclusión; esto es, que cada uno de los hechos
conocidos ofrezcan elementos de confirmación para la misma hipótesis a probar. Lo anterior
puede resultar cuestionable en relación con la clasificación de los indicios equívocos, que
tienen varias conclusiones posibles y, los unívocos, que solo tienen una conclusión posible o
más probable. Este requisito tendría sentido para los primeros y no para los segundos, en
tanto el segundo tiene la capacidad por sí sólo de fundamentar la hipótesis sobre el hecho
conclusión, ya que por sí solo es grave y preciso para fundar la prueba indiciaria. También
podría ocurrir que muchos indicios sean concurrentes, pero ninguno de ellos ni siquiera en
su conjunto tengan la “precisión” y “gravedad” requerida para fundar la presunción. Es por
esto que creemos que el legislador en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil no
hace mención a este requisito, en tanto, la concordancia solo tendría sentido en indicios
equívocos y no en los unívocos. Evidentemente hay que mencionar que en cantidad los
indicios unívocos concurren en menor cantidad en los juicios y, por lo tanto, son más difíciles
de constatar.

3.2 La capacidad de la prueba indiciaria para derrotar la presunción de inocencia

Finalmente, analizaremos la capacidad de la prueba indiciaria para derrotar la presunción

de inocencia, para pasar al último capítulo de este trabajo que tratará de la prueba de los
elementos el tipo del lavado de activos.

126
Taruffo, M. (2005), p. 474-475.
127
Taruffo, M. (2005), p. 476.

67
 Las dudas respecto a la capacidad de la prueba indiciaria para derrotar la presunción de
inocencia nacen del siglo XIX con autores que señalaban que “si se quería colgar a alguien,
sería fácil hallar la soga en la prueba indiciaria”128. Esto, porque se consideraba la prueba
indiciaria como una prueba muy insegura y, por lo tanto, de nivel inferior, justificado esto en
que no es una prueba directa en términos ya expuestos. Esta percepción se sustentaba además
en la consideración de la doctrina clásica de la prueba indiciaria como aquella vinculada a
simples datos de sospecha, lo que evidentemente estaba motivado por una escasez de
respaldo teórico, cuestión que en la actualidad se ha superado.

El mismo Carnelutti a este respecto dice que “aplicada con diligencia, el resultado de la
prueba indirecta no es inferior al de la prueba directa”129. Siguiendo esta lógica pasamos a
analizar la capacidad de la prueba indiciaria para romper la presunción de inocencia.

Cuando hablamos de la garantía de la presunción de inocencia en el contexto de la prueba

en el proceso penal esta adquiere tradicionalmente una doble manifestación. En una primera
acepción, como regla probatoria y, en su segunda acepción, como una regla de juicio. La
primera de ellas se refiere a la necesaria existencia de actividad probatoria de cargo
practicada con todas las garantías. En la segunda, se refiere al papel que toma la presunción
de inocencia en el momento de la valoración de la prueba, exigiendo la existencia de los
criterios necesarios para que el juez logre la decisión sobre el caso concreto. Estos criterios
se refieren al umbral de suficiencia que debe determinar el legislador para acreditar la
comisión del hecho punible y la participación del acusado en éste, nos referimos al estándar
establecido en el artículo 340 inciso 1° del Código Procesal Penal, llamado más allá de toda
duda razonable.

Además, el artículo 297 del Código Procesal Penal, establece el sistema de libre
valoración de la prueba, por la cual se permite a los jueces la apreciación libre de los
elementos de prueba aportados por lar partes no pudiendo contradecir los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, esto
implica que las pruebas valen según el grado de convicción que le genera al juzgador,

128
Döhring, Erich, 2003, p. 257, citado en Cavero, P. G (2010). El valor probatorio de la prueba por indicios
en el nuevo proceso penal. Revista de Derecho Volumen 11
129
Carnelutti, Francesco. (1955) Teoría general del Derecho. Revista de Derecho Privado, Madrid, p.493

68
cuestión que podría entenderse arbitraria y sumamente subjetiva, por lo que es contrarrestado
por la exigencia que establece el legislador en el artículo 342 letra c del Código Procesal
Penal, obligando al juzgador la justificación racional de la sentencia cuando establece que la
motivación alcanza “La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al
acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 287”.

Es así como, la presunción de inocencia al exigir la fijación del quantum probatorio para
formar la convicción necesaria del ente juzgador obliga a este a que su decisión sea motivada,
por lo que le exige exteriorizar el razonamiento que lo llevó a establecer como probados los
enunciados de los hechos vertidos en juicio, así como también los medios de prueba
existentes en el proceso que utilizó para la posterior aplicación de las normas decisorias
litis130. Es así como, retomando la faceta de regla de juicio, la presunción de inocencia
implicaría la necesaria absolución cuando esta prueba de cargo sea insuficiente; esto es,
cuando no ha sido posible llegar a la convicción que exige el artículo 340 del CPP. En su fase
de valoración de la prueba, el riesgo de arbitrariedad se limita con el examen exhaustivo de
toda la actividad de valoración; esto es, desde la selección de los medios de prueba en los
que se fundamente la sentencia hasta el razonamiento empleador por el juez para condenar.

Entendiendo a qué es lo que nos referimos con presunción de inocencia en el contexto

probatorio podemos pasar a responder la pregunta si es que la prueba indiciaria es capaz de
romper tal presunción. Es así como, Segovia, entre otros, opina que “se ha consolidado en la
doctrina que la prueba indiciaria es un método probatorio suficiente y apto para acreditar el
delito de lavado de dinero”131 . Este autor para sustentar su opinión cita la Sentencia del
Tribunal Supremo español N°33/2005, en su considerando segundo, “los magistrados
españoles indican que la prueba indiciaria es tan garantista como la prueba directa, y
probablemente aún más, porque exige un plus de motivación y, por lo tanto, de garantía, para

130
Colombo, J. “garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de inocencia”, Anuario de
derecho constitucional latinoamericano 2007, Edición UNAM, México D.F., p. 349 citado en Reyes M, S.
(2012) “Presunción de inocencia y estándar de prueba en el proceso penal: Reflexiones sobre el caso chileno”
Revista de Derecho, Vol. XXV – N°2 diciembre 2012.
131
Segovia. (2009) p, 210.

69
explicitar y motivar el juicio de inferencia alcanzado para llegar del hecho acreditado, al
hecho inferido.”132

Cita también a la sala penal del Tribunal Supremo Español en Sentencia N°755/1997133,
que establece ciertas exigencias de los indicios para que el uso de ésta no suponga una
vulneración de la presunción de inocencia que pasamos a transcribir:

a) Exigencias básicas:

1. Que los hechos base o indicios se encuentren plenamente acreditados, no pudiendo tratarse
de meras sospechas.

2. Que el órgano jurisdiccional explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de

indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación
en el mismo del acusado.

b) Exigencias formales

1. Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman
plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

2. Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios,
se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el
mismo del acusado.

c) Exigencias materiales

1. Respecto de los indicios, se requiere que éstos se encuentren plenamente acreditados, que
sean plurales (o excepcionalmente únicos, pero de una singular potencia acreditativa, esto es
indicios necesarios.), que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2. En lo relativo al proceso de inducción o inferencia, sería necesario que éste sea razonable,
es decir, que no solamente no sea absurdo, infundado o arbitrario, sino que responda
plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base

132
Segovia (2009) p, 210.
133
Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 755 de 1997.

70
acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre
ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Como vemos, los tribunales superiores de España consideran que la prueba indiciaria
una vez cumplido estos requisitos tiene completa aptitud para romper la presunción de
inocencia.

Esta afirmación es de toda lógica, ya que, una vez superados los primeros estándares
de acreditación del indicio y razonabilidad de la inferencia, los indicios dejan de ser “simples
sospechas” o “conjeturas” y pasan a ser mecanismos de prueba que forman parte natural del
abanico de pruebas posibles de aportarse en juicio. Esto entendiendo las reglas de
admisibilidad de la prueba en nuestro sistema procesal penal y a su vez, entendiendo que en
nuestro sistema rige la libertad probatoria.

Es así como, entendemos que cualquier proposición que tenga aptitud de generar
convicción al juez sobre el hecho a probar, tiene cabida en juicio siempre y cuando, se
respeten las garantías procesales establecidas a post de defender los derechos del imputado
en el proceso penal.

3.3 Calidad de los indicios

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español es sumamente rica en la discusión
respecto a la prueba indiciaria, los indicios y su capacidad para derrotar la presunción de
inocencia. En este sentido, en Sentencia del TC español N° 174/1985 señaló que: “el derecho
constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un
proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria”. La misma sentencia
en párrafos siguientes señala: “Para trazar la distinción entre uno y otro supuesto, es decir,
entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de
inocencia, y la presencia de simples sospechas, conviene recordar los criterios usualmente
aceptados sobre la cuestión. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios)
plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de
simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través
de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar
probados los hechos constitutivos de delito. Puede ocurrir que los mismos hechos probados
permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones

71
distintas de los mismos. En este caso el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar
por qué elige la que estima como conveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que
examen la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué
demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea
conveniente o resulta contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable.”
De este razonamiento podemos extraer los mismos requisitos que previamente fueron
mencionados en este capítulo, a modo de resumen134:
- Que el indicio no sea aislado, sino que exista una pluralidad de ellos;
- Los hechos deben estar absolutamente probados en la causa, y demostrados por prueba
de carácter directo;
- La necesidad de que sean periféricos respecto del dato fáctico a probar. Ha de tratarse
de hechos, sucesos o acontecimientos no desconectados de supuesto delito;
- Se exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de
prueba, sino que también interrelacionados;
- Es preciso también que entre los indicios y la conclusión exista una correlación que
descarte toda irracionalidad en el proceso inductivo; es decir, que el juicio de
inferencia no sea arbitrario o absurdo, sino que sea coherente y se ajuste a las normas
del criterio humano;
- Es necesario que la sentencia se explique el proceso lógico de deducción realizado,
para cumplir con las exigencias de motivación.

En Chile, la Excma. Corte Suprema, señala sobre los indicios (si bien es el del proceso penal
antiguo, toca el punto de los indicios de forma adecuada por tanto amerita su transcripción)
en Rol N° 6912-2007, “que la autoría del acusado XXXX se logra establecer con el mérito
de indicios desarrollados en el considerando tercero reproducido en esta sede, de la
sentencia de alzada, que se fundan en hechos reales y probados, son múltiples, tienen
carácter grave, son precisos, directos y concuerdan los unos con los otros, de manera que
su combinación armónica lleva al convencimiento que, como fundamento esencial de una
sentencia condenatoria”.

134
Hermosilla Iriarte, F. (2016), p. 79.

72
También la Sentencia de la Corte Suprema135 ha señalado: “(…) Así, tratándose de un
componente del tipo criminal que se comprobará sólo por prueba indirecta o por indicios,
toda vez que es la única disponible -prueba absolutamente necesaria- requiere verificar la
existencia de los datos incriminarlos que le permitieron construir el juicio de inferencia y
singularmente comprobar la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas de conformidad
con las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos, exigencias que
han llevado al Tribunal Supremo español a expresar que “… la prueba indiciara no es
prueba más insegura que la directa, ni subsidiaria. Es la única prueba disponible. Es
finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa, y probablemente más
por el plus de motivación que exige… que actúa en realidad como un plus de garantía que
permite un mayor control del razonamiento del Tribunal a quo… (STS 33/2005,
19.01.2005)”

En el caso del lavado de activos, nos encontramos con una sentencia públicamente
conocida de “El Martillo”, conocido narcotraficante de Hualpén-Talcahuano. Los jueces del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción, en sentencia RUC N° 0800331065-6
razonan respecto a la prueba indiciaria en el considerando décimo tercero que pasamos a
transcribir:

“En efecto, en el análisis de los antecedentes se tuvieron en vista para arribar a tal
conclusión, cabe señalar en primer término, que en virtud de los principios de libertad
probatoria y de valoración contemplados en los artículos 295 y 297 del Código Procesal
Penal, es totalmente admisible la probanza de indicios cuando se deseare arribar a la prueba
de un hecho desconocido por medio de la acreditación de otros que sí pudieren producirse,
en la medida en que éstos sean múltiples, concordantes, graves y precisos. Por otra parte,
tampoco se puede olvidar que el artículo 297 del Código Procesal Penal, permite a los
juzgadores apreciar la prueba con libertad, lo que indudablemente faculta para hacer una
valoración de los antecedentes del juicio con mayor latitud, donde no es el legislador el que
pone límites a esa ponderación, sino que la única exigencia para dicho raciocinio es no
sobrepasar o contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los

135
Horvitz Lennon, María (dir.). (2015) El Recurso de Nulidad en Materia Penal-Jurisprudencia de la Corte
Suprema años 2001-20013”, en Centro de Estudios de la Justicia, Universidad de Chile., p. 868.

73
conocimientos científicamente afianzados, antecedentes que han llevado a la conclusión
lógica que el acusado utilizaba a su conviviente para la adquisición de bienes, los que se
inscribían a nombre de ella, en concordancia con su actitud de no aparecer públicamente en
ninguna actividad que pudiera atraer sobre sí la atención de algún ente fiscalizador, ni dar
indicios acerca de sus actividades ilícitas. Es por ello que utilizaba a su conviviente para
que ese dinero tributara y figurara oficialmente como procedente de una actividad lícita,
escondiendo o disfrazando así la existencia de fondos obtenidos de forma ilegal para
hacerlos parecer legítimos, y para estos efectos el acusado transformó a Fabiola Quintana
en una mandataria informal para que contratara a nombre de ella a fin de no aparecer él en
la vida pública.”

Este considerando dice relación con la valoración de la prueba en el proceso penal

actual y hace un breve resumen del sistema probatorio chileno. En general, se trata de un
considerando que se encuentra en la mayoría de las sentencias por lavado de activos, luego
de este se pasa a analizar las pruebas entregadas por el Ministerio Publico para justificar su
motivación respecto a ellas para así establecer si es que la prueba aportada logró superar el
estándar de prueba y derrotar la presunción de inocencia.
En sentencias del nuevo proceso penal no logramos encontrar menciones respecto de
los requisitos de los indicios. Lo anterior, porque en general se opone el principio de libre
valoración de la prueba y la sana crítica, cuestión que entendemos no sería problemática si
es que los tribunales chilenos hacen un debido análisis de los indicios estableciendo las
razones de su convencimiento y en particular mencionando claramente los enlaces por el cual
pueden llegar del hecho conocido al hecho desconocido. Como dijimos, no logramos
encontrar mención a los requisitos establecidos en el código de procedimiento penal antiguo
o en las sentencias de tribunales españoles que, si razonan estos requisitos, y que
transcribimos párrafos atrás.

74
 CAPITULO TERCERO
EL PROCESO PENAL EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

De lo ya visto en los capítulos precedentes pudimos conocer en primer lugar el origen y

evolución del delito de lavado de activos así como también, su naturaleza y características
generales, en el segundo capítulo analizamos la prueba indiciaria sus generalidades, y
algunas de sus problemáticas doctrinales, como también su capacidad para derrotar la
presunción de inocencia, de ambos capítulos pudimos despejar las dudas de naturaleza
conceptual referidos al delito en comento y al método probatorio predilecto en el proceso
penal del lavado de activos.

Pasaremos de esta forma a analizar los elementos del tipo establecidos por el legislador
y posteriormente los elementos problemáticos de probar en el juicio por lavado de activos.

1. Los elementos del tipo de lavado de activos.

El artículo 27 de la ley 19.913 contempla cuatro situaciones distintas, la primera de ellas

establecida en el artículo 27 letra a) en su primera parte conocida como “blanqueo impropio”
y en parte final, como “blanqueo propio”, en segundo lugar, tenemos la figura establecida en
el letra b) del mismo artículo denominado “tipo de aislamiento” o “de enriquecimiento por
el blanqueo”, en tercer lugar tenemos “la figura culposa” o “negligencia inexcusable”,
establecida en el inciso cuarto del mismo artículo, finalmente la figura del autolavado
contemplada en el inciso sexto del mismo artículo.

Situaciones que pasamos a analizar.

1.1 Conducta del artículo 27 letra a)

Dispone el artículo: Artículo 27.- “Será castigado con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio y multa de doscientas a mil unidades tributarias mensuales:

a) El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes,

a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de

hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados (…)

o bien, a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes.”

a. Sujeto activo

75
 Puede ser cualquier persona, esto porque la norma no exige una posición especial, cierta
o calificada del autor. En este sentido, nos encontramos ante un delito común, toda vez que
el tipo no restringe el círculo de sujetos activos a un determinado grupo de personas que
ofrezca una peculiar característica. Así, los profesores Politoff, Matus y Ramírez
conceptualizan al delito común como aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como
lo muestra la fórmula anónima “quien”, “el que” u otra semejante, en el encabezamiento de
la mayoría de las descripciones típicas.136 No obstante ello, puede darse el caso que el que
participó en la comisión del delito base como autor o cómplice pueda ser, además autor de
lavado de activos, esto de acuerdo al inciso final del artículo 27, esta hipótesis es llamada
autolavado y será analizado posteriormente.

Para Andueza y Lastra el sujeto activo debe ser analizado desde dos aristas, en el sentido
de, que la conducta puede ser comisiva u omisiva, en caso de ser comisiva el sujeto activo
una persona natural ésta solo debe ser imputado, pero desde la perspectiva de la conducta
omisiva esta necesariamente debe ser uno de los sujetos obligados a informar actividades
sospechosas establecidas en el artículo 3° de la ley 19.913, esta figura omisiva será analizada
en el punto 1.3 de este apartado 137.

b. Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo es el ofendido por el delito en otras palabras, quien padece sus efectos,
concepto que pareciera corresponder al de la víctima en el sentido del artículo 108 del Código
Procesal Penal, aunque no se limita a estas hipótesis, sino que en general, sujeto pasivo será
el que resulta directamente afectado con la conducta delictiva que puede ser un individuo,
ente colectivo o la sociedad en su conjunto, esto dependerá de quién es el titular del bien
jurídico que se pretende tutelar, en este sentido es que fue interesante revisar las posturas
doctrinales sobre cuál es el bien jurídico a resguardar por la norma que sanciona el delito de
lavados de activos.

136
Politoff, Matus y Ramírez. (2003), p. 186.
137
Andueza y Lastra. (2008), p. 150 y ss.

76
 Según Andueza y Lastra138 el bien jurídico a tutelar en el lavado de activos corresponde
a la seguridad del estado y la paz social, según lo analizado en el capítulo primero de este
trabajo.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “lo determinante lo constituye

la distorsión del mercado financiero y la afectación del orden público económico como
elementos garantes de la estabilidad económica y el derecho de todos los partícipes como
sujetos en dicho mercado.”139

c. Conducta

Blanqueo impropio

Respecto a la acción típica, los verbos rectores utilizados por el legislador son “ocultar o
disimular”. La acción radicaría en darle apariencia de regularidad y/o licitud al origen ilícito
de los bienes, con el objetivo de integrarlos al mercado regular y lícito.

La RAE140 define “ocultar” como “aquella conducta que consiste en esconder, tapar,
disfrazar, encubrir a la vista o callar advertidamente”, así también, define “disimular” como
“la conducta intelectual que involucra el disfrazar algo para que parezca distinto de lo que
es”141.

La sentencia del 6to Tribunal Oral en lo Penal de Santiago RIT 278-2013 en su

considerando trigésimo opina que la expresión disimular se estaría refiriendo a un
ocultamiento de tipo jurídico que no implica encubrir dichos bienes a la vista de terceros,
sino en crear una apariencia respecto de su titularidad que no se ajusta a la realidad.

Para Albertz la disimulación exige una conducta complementaria o más intensa que el
ocultamiento, la cual puede manifestarse como un engaño, fraude, astucia o creación de
indicios falsos142. Prambs concuerda con esta postura señalando que disimular exige un plus,
que está dado por el engaño, el fraude, la astucia, entendida restrictivamente no puede ser

138
Andueza y Lastra (2008), p. 120 y 121.
139
Tribunal Constitucional, 17 de mayo de 2018, requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, Rol
N° 3630-17-INA.
140
Diccionario de la Real Academia Española, primera acepción. Sobre la hipotesis de ocultamiento.
141
Diccionario de la Real Academia Español, quinta acepción.
142
Albertz Arévalo T. (2019), p. 23.

77
una disimulación insignificante como tolerar un desorden, sino que aquella debe implicar
casi una conversión del bien143.

Se ha dicho a su vez, que el término “disimulación” debe ser interpretado restrictivamente

para una aplicación racional de la norma, es así como una interpretación restrictiva sugeriría
una disimulación significativa y que implique casi una conversión del bien. Siendo la
conversión la esencia del lavado de activos para Brond ya que, esta se encontraría reflejada
en la última parte del artículo 32 de la ley 19.913 cuando señala144:

“En la investigación de los delitos contemplados en los artículos 27 y 28 de la presente

ley, el Ministerio Público podrá solicitar al juez de garantía que decrete cualquier medida
cautelar real que sea necesaria para evitar el uso, aprovechamiento, beneficio o destino de
cualquier clase de bienes, valores o dineros provenientes de los delitos materia del proceso.
Para estos efectos, y sin perjuicio de las demás facultades conferidas por la ley, el juez podrá
decretar, entre otras, la prohibición de celebrar determinados actos y contratos y su
inscripción en toda clase de registros; retener en bancos o entidades financieras depósitos de
cualquier naturaleza que sea: y, en general, cuando conduzca a evitar la conversión del
provecho ilícito en actividades que oculten o disimulen su origen delictual”

Sobre la expresión “de cualquier forma”, esta forma de expresión abierta respecto de la
conducta, para Prambs significa que “estaría diciendo que el tipo no exige medio comisivo
concreto de la ocultación o la disimulación, de manera que pueden llevarse a cabo usando
cualquier medio o artificio”145, lo sostenido por Prambs es acertado si tenemos en
consideración que el lavado de activos es un delito moderno caracterizado por la
globalización, por lo que, las técnicas utilizadas son cada vez más sofisticadas y cambiantes,
por lo que es posible que el uso restrictivo de “ocultamiento” y “disimulación” pueda
llevarnos a demasiada rigidez en el verbo rector del tipo.

Blanqueo propio

143
Brond, L. (2017). Delito de lavado de dinero en Chile y Argentina. Breve análisis de derecho comparado.
En Revista de Estudios de la Justicia, N° 26, p. 80.
144
Brond, L (2017). p 81.
145
Prambs J, C. (2005). Citado en Albertz Arevalo T. (2019), p. 23.

78
 El blanqueo propio se encuentra en el mismo artículo 27 letra a) pero en su parte final
cuando establece:

“… o bien, a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes”

La diferencia entre el blanqueo impropio y el blanqueo propio dice relación con el objeto
material del tipo, ya que, en este caso, el énfasis no está radicado en el origen de los bienes
o ganancias ilícitas, sino que en los bienes en sí mismos considerados. En este sentido, los
bienes deben ser activos que contengan una valorización pecuniaria o económica, quedando
comprendidos los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, derechos o valores,
así como lo entiende el inciso 3° del artículo 27: “se entiende por bienes los objetos de
cualquier clase apreciables en dinero, corporales o incorporales, muebles o inmuebles,
tangibles o intangibles, como asimismo los documentos o instrumentos legales que acreditan
la propiedad u otros derechos sobre los mismos”.

En opinión de Prambs, “la prohibición de estas conductas contenidas en la segunda parte

de la letra a) del artículo 27 constituyen conductas encubridoras de los bienes mismos y su
prohibición atiende, principalmente a impedir que se frustren las medidas cautelares sobre
los bienes o su descubrimiento y comiso o eliminar los medios de prueba del delito, aclarando
que estas conductas no recaen sobre el origen espurio de los bienes, sino que se atiende a la
ubicación o localización espacial de los bienes mismos o bien su disfraz físico o
transformación, para evitar ser relacionados con el delito precedente.”146

d. Tipo subjetivo

El aspecto subjetivo del tipo penal dice relación con el conocimiento de la idoneidad de
la conducta para ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes, así también con la voluntad
de realización de la conducta. En este sentido, el tipo exige que la conducta de ocultar o
disimular el origen ilícito de los bienes, sea realizada con dolo directo.

Sobre esto, la doctrina coincide en que actúa dolosamente el que conoce y quiere la
realización del hecho típico. De ello se sigue que cabe distinguir, en el contenido del dolo,

146
Prambs, J, C. (2005), p. 102. Citado en Albertz Arevalo T. (2019), p. 31.

79
un elemento “intelectivo” relacionado con el conocer el hecho típico y un elemento volitivo
relacionado con el querer el resultado del hecho típico.

En el delito de lavado de activos el legislador utiliza la voz “a sabiendas”, la que según

Garrido Montt es asimilable a los términos ocupados por el Código Penal “maliciosamente”
y “dolosamente”, que se refieren al dolo directo147.

De la distinción hecha previamente, entendemos que, para actuar dolosamente, el sujeto

debe saber que está realizando el hecho típico, esto es, conocer los elementos del tipo. Así,
quien conoce las circunstancias concretas y el objeto de su actuación “actúa
voluntariamente”. La otra distinción relativa al elemento intelectivo dice relación con que el
sujeto debe conocer las circunstancias que integran la descripción del delito, esto debe ser
matizado, en el sentido que es imposible que una persona común pueda conocer todos los
detalles del tipo, por lo que al menos deberá conocer los rasgos esenciales.

No queda duda que en la conducta de la letra a) el legislador establece en el aspecto

subjetivo del tipo que la conducta sea realizada con dolo directo, pero autores como Matus
han sostenido que, “atendida la naturaleza altamente normativa del objeto del dolo en este
caso, resulta imposible exigir un conocimiento acabado del hecho previo y de su calificación
jurídica en la ley o del origen de los bienes objeto del delito, bastando para que exista dolo,
que el conocimiento profano del hecho abarque la noción de que los bienes proceden de
alguna fase del ciclo de la droga (por ejemplo), teniendo en cuenta que es excesivo exigir un
conocimiento cabal y preciso, puesto que sólo en situaciones de gran proximidad a los hechos
será posible una información exacta. Y naturalmente, este conocimiento debe existir al
momento de realizar las acciones de lavado (usar, aprovechar, etc.), de modo que, si el sujeto
se entera de tal origen con posterioridad a ellas, el dolo debiera considerarse subsequens y,
por ende, su conducta sería impune”148.

La misma consideración anterior tiene el Ministerio Público en su Oficio N°161/2009149

cuando menciona: “respecto de las conductas descritas en la letra a) del artículo 27,

147
Garrido Montt, M. (2003). Derecho Penal Parte General Tomo II, Nociones fundamentales de la teoría del
delito. 3ra ed. Actualizada. Editorial Jurídica de Chile, p. 79.
148
Matus, Jean Pierre. “Informe sobre algunos aspectos sustantivos y procesales del delito de lavado de dinero
del art. 12 de la ley 19.366” En Revista Ius et Praxis, año 10, N°2.
149
Ministerio Público. p, 4.

80
entendemos que la expresión “a sabiendas” no importa limitar la aplicación de dicha hipótesis
de lavado sólo a los casos en que se cometa con dolo directo. En otros términos, la expresión
“a sabiendas” utilizada en la ley no excluye el dolo eventual. Entre otros fundamentos de
orden dogmático e historia de la propia ley, la principal razón para afirmar lo anterior es que
la norma castiga la comisión dolosa y culposa (negligencia inexcusable) del delito. Si sólo
fuera punible el lavado de dinero cometido con dolo directo y negligencia inexcusable, se
formaría una ilógica laguna de punibilidad que dejaría impune la comisión del delito con
dolo eventual.”

Por otro lado, en un informe de Evaluación mutua de Chile Desarrollado por el Grupo de
Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD) de diciembre de 2010150 menciona que:

“Con relación al tipo subjetivo el legislador estableció que el delito de lavado es punible
tanto a título doloso (dos formas de comisión descritas en el inciso letra a) y una tercera en
la letra b del artículo 27) como culposo (negligencia inexcusable, contenida en el inciso 4°
del citado artículo 27).

No obstante, la descripción de la forma dolosa con la utilización de la expresión “a

sabiendas” puede obstaculizar la incriminación de quien actuó con dolo eventual, aunque la
jurisprudencia hasta el momento en Chile no excluya de dicha expresión la conducta
cometida con este tipo de dolo”.

Menciona además que: “El proceso de inferencia del carácter intencional del delito de
lavado de activos se puede producir a través de la prueba indiciaria o indirecta, extraída de
circunstancias fácticas objetivas, en la medida que el artículo 295 del Código Procesal Penal
consagra el principio de libertad de prueba”. Reafirmando una vez más la importancia de la
prueba indiciaria en el proceso del lavado de activos.

Así también lo han entendido los tribunales de justicia, en Sentencia RIT N° 278-2013
en su considerando Trigésimo cuando razonan:

150
Grupo de acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD). Informe de Evaluación Mutua Chile. Antilavado
de activos y contra el Financiamiento del Terrorismo (3° ronda) desarrollada por el GAFISUD y aprobada como
informe de Evaluación Mutua por el XXII Pleno de Representantes de GAFISUD desarrollado en la ciudad de
Buenos Aires, Argentina del 16 al 17 de diciembre de 2010, p. 35. (En línea, consultado por última vez: 11-11-
2020) https://www.gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/miembros/chile/evaluaciones-mutuas-3/90-
chile-3ra-ronda-2010/file

81
 “No obstante que el tipo penal en comento contiene la expresión “a sabiendas”, y que
tradicionalmente parte de la doctrina nacional ha interpretado dicha referencia como una
manifestación de la necesidad de dolo directo, este tribunal, siguiendo la interpretación del
profesor Hernández Basualto estima, al efectuar la exégesis del precepto legal, que el delito
de lavado de activos puede cometerse tanto con dolo directo como con dolo eventual,
considerando, principalmente en esta parte, que en el derecho chileno y en la dogmática
comparada se reconoce en general y sin discusión al dolo eventual como una forma básica
de dolo, criterio que también habría sido recogido por la jurisprudencia, existiendo consenso
en que no existe verdaderamente una diferencia que justifique un tratamiento jurídico-penal
distinto entre el conocimiento efectivo de un hecho o el propósito positivo de obtener un
resultado, y la representación de la posibilidad de lo uno o de lo otro unida a la aceptación
de la misma.

En coherencia con lo anterior, el profesor Sergio Politoff, en su importante monografía

sobre los elementos subjetivos del tipo señaló que “se encuentran con frecuencia en las leyes
penales expresiones como a sabiendas u otras equivalentes (scientemente, wissentlich), cuyo
alcance suele ser bastante menos significativo del que se le atribuye. La mayor parte de las
veces se tratará de una simple tautología (repetición en la figura de la exigencia del elemento
intelectivo del dolo); alguna otra se la usa ‘para distinguir una determinada figura delictiva
dolosa del idéntico tipo descriptivo de naturaleza culposa’. Todavía puede significar la
exclusión de una forma de culpabilidad (culpa, por ejemplo, o dolo eventual)” (Politoff,
Sergio: Los elementos subjetivos del tipo legal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1965,
p. 96).”

1.2 Conducta del artículo 27 letra b)

El artículo 27 letra b) sanciona a quien “adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes,
con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito”.

A diferencia de la conducta descrita en la letra a) en la conducta de la letra b) además del

dolo directo establecido por la frase “ha conocido su origen ilícito” se incorpora el ánimo de
lucro o enriquecimiento por el blanqueo de los activos de origen delictivo.

a. Sujeto activo

82
 En este caso, al igual que en la figura anterior puede ser cualquier persona, por lo tanto,
estamos ante la misma categoría de delito común, se suma además que para poder poseer,
adquirir o tener los bienes de origen delictivo, el sujeto activo debe tener la capacidad de
ejercicio genérica del código civil para realizar los actos de adquirir y poseer, o de una
persona jurídica con la misma capacidad.

b. Sujeto pasivo

Coincide con la conducta de la letra a.

c. Conducta

El adquirir o poseer implica realizar ciertas operaciones con significancia jurídica, ya sea
comercial o económica, en este sentido, debemos recordar las nociones del derecho civil
patrimonial, en orden a la situación en la cual puede estar situado el titular de un derecho o
interés jurídicamente protegido, como es el propietario, el poseedor o el mero tenedor.

Por su parte el tener radica en detentar un poder de hecho sobre un bien, con o sin un
título, y el usar por su parte, dice relación con el aprovechamiento de las cosas corporales o
incorporales. Según Albertz151 esta característica de la figura en análisis constituye una suerte
de tipo de receptación, aprovechamiento material o encubrimiento, ya que, no se le estaría
dando típicamente una imagen de lícito a los bienes, solamente se estaría desviando
materialmente el bien, podríamos decir entonces, que la conducta se realiza con el objetivo
de despistar.

Según Brond152 la posesión y utilización de los bienes supone una aplicación

desmesurada del tipo penal, porque ellas no son propiamente conductas de lavado, ya que no
suponen ningún cambio de titularidad, naturaleza, ni ocultación de los bienes, de esta forma,
se le estaría abriendo la puerta a actividades que no necesariamente son lavado de activos y
que se parecen más un aprovechamiento de los bienes de origen ilícito.

Sirviéndonos de la opinión de Brond no podemos sino estar de acuerdo con esta excesiva
ampliación de la punibilidad que entrega “el ánimo de lucro”.

151
Albertz Arevalo T. (2019), p. 32.
152
Brond. (2017), p 83.

83
 Situación que podemos evidenciar en sentencia emitida por el Tribunal de Juicio Oral en
lo penal de Melipilla RIT 155-2017, en su Considerando Décimo Sexto que considera
lavadores a dos imputados razonando:

“(…) Por otro lado, V.M.G y P.A.M.V de acuerdo a los hechos establecidos su conducta
conforma la figura de lavado de dineros prevista y sancionada en el artículo 27 letra b) de
la Ley número 19.913 por cuanto en su calidad de testaferros de J.A.P.S, dieron satisfacción
de manera completa a los elementos del tipo, por cuanto adquirieron bienes que provienen
de conductas de tráfico, adquisición que verificaron con ánimo de lucro al ver aumentado
su patrimonio ante el sistema financiero formal, convirtiéndolos en sujetos de crédito y por
ende, susceptibles de obtener de entidades crediticias deudas en virtud de este patrimonio
o aun de manera más simple, enajenando la cosa por cuanto formalmente estaban en
posición de disponer de ésta153 (…). Verificada la concurrencia de ambos elementos
subjetivos del tipo, corresponde sostener que ambos coacusados obraron con dolo directo,
en tanto con dineros propios no contaban con la capacidad económica para adquirir bienes
por las sumas anotadas y de acuerdo a sus relaciones personales con el acusado P. S. y la
dinámica de las transacciones en las que participaron, no puede sino concluirse que sabían
de la actividad ilícita que desarrollaba el lavador, principalmente vinculada con el tráfico
de drogas y que proporcionando sus identidades para la compra de los vehículos con dinero
proveniente de la venta de droga lograban dificultar el rastreo de los fondos ilícitos y la
reinserción de éstos en la economía, viéndose afectada la administración de justicia como
bien jurídico protegido por el tipo.”

Esta transcripción nos demuestra la falta de razonabilidad, excesiva punibilidad y poco

acierto jurídico en cuanto al elemento de “ánimo de lucro”, en tanto, lo asimila con el
aumento de la “capacidad crediticia” de los imputados, como si esta fuese un incremento
patrimonial considerable a la hora de perseguir el lavado de dinero.

Consideramos que la indeterminación del concepto “ánimo de lucro” es un problema

cardinal del lavado de activos nacional y que debe ser subsanado lo antes posible, para así
evitar el escenario que avecina Brond letras más arriba.

153
Las negritas son nuestras.

84
 d. Tipo subjetivo

La ley exige que el sujeto activo haya conocido el origen ilícito de los bienes, de esta
forma entendemos que no puede otra cosa más que el dolo, además de esto, también exige el
“ánimo de lucro”.

Para Albertz154, el elemento subjetivo añadido “ánimo de lucro”, a diferencia del dolo se
refiere a los fines o propósitos del autor, los que son necesarios que sean alcanzados para que
el delito se encuentre en estado consumado, sino que basta con que el sujeto los haya tenido
presente al momento de actuar.

Es evidente que los elementos subjetivos dolo y ánimo de lucro deben concurrir al mismo
tiempo que se reciben los bienes, esto es, el conocimiento del sujeto activo debe estar
presente, actual o coetáneamente a la conducta, configurándose el delito siempre y cuando al
momento de recibir los bienes que se van a adquirir, poseer, tener o usar, el autor conoce su
origen ilícito155.

En palabras de Prambs, señala que el autor del delito previo nunca podrá ser imputado
conforme a esta conducta y sólo podrá serlo de acuerdo con la conducta del autolavado, esto
porque, aceptar la conducta tipificada en la letra b) para el autor del delito previo implicaría
sostener que por el solo hecho de cometer el delito precedente se estaría entrando en posesión
o tenencia de los efectos del delito, generándose un concurso real entre el delito base y el
delito de lavado156.

1.3 La figura culposa

Establece el artículo 27 letra b) párrafo tercero: “Si el autor de alguna de las conductas
descritas en las letras a) o b) no ha conocido el origen de los bienes por negligencia
inexcusable, la pena privativa de libertad que corresponda de acuerdo con el inciso primero
o final de este artículo será rebajada en dos grados”.

El Ministerio Público en oficio N°161/2009157, establece que “esta modalidad imprudente

fue probablemente incorporada pensando en los operadores bancarios y en las instituciones

154
Albertz Arevalo T. (2019), p. 33.
155
Albertz Arevalo T. (2019), p. 33.
156
Prambs J. (2005), p. 105 Citado en Albertz Arévalo T. (2019), p. 33.
157
Ministerio Público, p, 4.

85
financieras obligadas a reportar operaciones sospechosas a la UAF, o en aquellas que deben
emplear cierta diligencia en evitar la utilización del sistema financiero para blanquear
capitales. Lo anterior no significa que la norma esté establecida exclusivamente para ellos,
ya que cualquier persona puede ser imputada por lavado de dinero cometido con negligencia
inexcusable”.

Respecto de esta figura culposa, debemos recordar que el reproche que se aplica en los
delitos culposos es el de no haberse evitado el resultado que debía evitarse. Por otro lado, la
ley asimila los conceptos de “negligencia inexcusable” con imprudencia temeraria, que según
los profesores Politoff, Matus y Ramírez158 se conceptualiza como “aquella cuya intensidad
es mayor que la de la simple imprudencia, pero no alcanza a un dolo eventual, por lo que
Labatut la hace sinónimo de “imprevisión inexcusable” y que podría asimilarse a la culpa
lata o grave del CC. Como mencionan los mismos autores, conforme a los fallos de nuestra
jurisprudencia parece referirse a supuestos de actuaciones especial y conocidamente
peligrosas, donde hasta “la más sencilla de las almas” advertiría el peligro desencadenado y
la necesidad de su especial previsión y de poner el cuidado necesario para su evitación.”159

Por su parte, Blanco Cordero considera la negligencia inexcusable como el estado

supremo de la omisión de la diligencia debida, la omisión de la diligencia más elemental
exigible al hombre menos cuidadoso, diligente y atento.160

a. Sujeto activo

La primera consideración que debemos hacer es que los partícipes del delito previo no
pueden ser autores de esta figura porque ellos conocerían a ciencia cierta el origen de los
bienes que se intentan lavar.

La segunda consideración que hay que tener, según Albertz161, dice relación a si es que
estamos ante un delito común o bien un delito en virtud del cual se exigen determinadas
calidades del autor. Así, nos enfrentándonos a la interrogante de ¿es sujeto activo del tipo

158
Politoff, Matus y Ramírez (2003), p. 291.
159
Politoff, Matus y Ramírez (2003), p. 291.
160
Blanco, Isidoro. Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Estudio
particular de la omisión de la comunicación de las operaciones sospechosas de estar vinculadas al blanqueo de
capitales (Granada, Editorial Comares, 1999) p. 254. Citado en Albertz Arévalo T. (2019), p. 36.
161
Albertz Arévalo T. (2019), p. 34.

86
culposo solo aquel que tiene un deber especial de diligencia y cuidado o puede serlo cualquier
persona? Como vimos al inicio de este apartado, la opinión del Ministerio Público es que
puede ser cualquier persona.

Isidoro Blanco sobre esto opina que “el art. 301 N°3 es un delito común, que puede ser
cometido por cualquier persona. No podemos convertir esta modalidad delictiva en un delito
especial porque no es esto lo que dispone el tenor literal de este precepto (…). Por lo tanto,
cualquier ciudadano puede cometer un delito de blanqueo de manera imprudente”162.

Por su parte, la opinión del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes

(CONACE) matiza esta postura cuando dice: “es evidente que no se culpará de negligencia
inexcusable a cualquier individuo, pero hay personas que, por la función que desempeñan
tiene un deber de cuidado específico, mayor que el resto”163

Por nuestro lado consideramos que la negligencia inexcusable no puede ser un delito
imputado a cualquier ciudadano, sino que debe estar limitada su punibilidad, esto por lo
complejo y especifico de los elementos del tipo. Así, consideramos que al menos debiera
estar limitada su punibilidad a los agentes del artículo 3° de la ley.

b. Sujeto pasivo

Coincide con las conductas previamente analizadas.

c. Conducta

La conducta típica fue modificada en la ley 20.818 de 18 de febrero de 2015, donde

se amplió la cobertura de modalidades típicas, siendo estas las de la letra a), o sea, el
ocultamiento del origen de los bienes y los bienes propiamente tales y la de la letra b), o sea,
el aislamiento o enriquecimiento.

De esta forma, siguiendo lo dicho por Albertz164, comete lavado de activos culposo
la persona que de cualquier manera oculta o disimula el origen ilícito de los bienes o los

162
Blanco, I. El delito de blanqueo de capitales (Navarra, Thomson Reuters-Aranzadi, 4° edición, 2015),p. 898.
Citado en Albertz Arévalo T. (2019) Delito de lavado de activos y deberes positivos. Ediciones Der, p. 35.
163
Historia de la ley N°19.913, p. 212, opinión del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes
(CONACE). Citado en Albertz Arévalo T. (2019) Delito de lavado de activos y deberes positivos. Ediciones
Der, p. 34.
164
Albertz Arévalo T. (2019), p. 38.

87
bienes en sí, o quien adquiere, posee, detente o utilice los mencionados bienes con ánimo de
lucro, siempre y cuando esta persona no haya tenido conocimiento respecto del origen de los
bienes, producto de una negligencia injustificable de acuerdo a las obligaciones de diligencia
impuestas conforme a su rol específico y actividad económica.

d. Tipo subjetivo

Como debidamente adelantábamos, la jurisprudencia chilena ha homologado la

denominada imprudencia temeraria o la culpa inexcusable como la negligencia inexcusable,
así lo han razonado la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso en sentencia Rol N° 14871-
2002 y la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia Rol N°25678-2004. Que
conceptualizan esta clase de imprudencia como “máxima irreflexión y ligereza, y con
negligencia inexcusable, omitiendo las precauciones que la más elemental prudencia
aconsejaba”. Por su parte, la culpa inexcusable es conceptualizada como “una especie de
culpabilidad en la ejecución de los hechos que son atendidas sus circunstancias deben ser
fuertemente censurados…”

Así también lo han entendido los tribunales de justicia, en diversas sentencias165. Por
ejemplo: la Sentencia condenatoria en juicio abreviado RIT 7912-2017 dictada por el 9°
Juzgado de Garantía de Santiago en su considerando Séptimo:

“Que los hechos descritos precedentemente, son constitutivos de un delito de lavado

de activos negligente, previsto y sancionado en el artículo 27 inciso tercero de la Ley 19.913,
en relación con el artículo 27 inciso primero letras a) y b) del mismo cuerpo legal, en grado
de consumado, por cuanto, la acusada facilitó su nombre y antecedentes personales, con
ánimo de lucrarse, a su conviviente, el imputado M. O. P. B., para que éste adquiriera a
nombre de la acusada, diversos bienes con las ganancias obtenidas producto del delito de
tráfico de armas, origen que desconocía por negligencia inexcusable, al ser su conviviente.”

Sin perjuicio de lo anterior, esta figura culposa extendida a todos los individuos de la
sociedad sin mencionar una posición de garante respecto del bien jurídico en disputa no está

165
También el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Linares, en sentencia emitida el 3 de agosto de 2013,
RIT 45-2013.

88
exenta de cuestionamientos. Así, por ejemplo, José Fernández Cruz166 denuncia que el delito
imprudente de legalización como un tipo de “sospecha” tendría una justificación no material
en el derecho penal, sino que sería una forma de sortear las dificultades probatorias del tipo
subjetivo del delito doloso de lavado de activos, en tanto, la prueba de una omisión de una
diligencia debida es mucho más “fácil” que la del dolo.

Una opinión concordante tiene el profesor Fabián Caparrós, cuando enuncia “la
penalización del blanqueo imprudente no es correcta desde la perspectiva político-criminal,
dado que responde en la mayoría de las ocasiones a un utilitarismo, contrario a las garantías
derivadas de un Estado Democrático de Derecho. Según creemos, un precepto como el 301.3
CP no tiende tanto a reprimir al que opera con unos bienes cuyo origen criminal no conoció,
debiendo haberlo hacho, como a garantizar el castigo del sospechoso frente al que las
autoridades policiales y judiciales se ven incapaces de demostrar la preexistencia de ese
conocimiento” 167.

Por nuestra parte, coincidimos con la opinión a este respeto de Albertz168, quien
menciona que los destinatarios de esta figura debieran de estar circunscritos a los sujetos
obligados del artículo 3° de la ley, puesto que esta norma de manera implícita estaría
exigiendo un deber de conocimiento sobre el origen de los bienes que no puede hacerse
extensivo a cualquier ciudadano. Así, el mismo argumento utilizado por Matus para expandir
el elemento subjetivo de la conducta de la letra a) del mismo cuerpo legal puede servir como
fundamento, pero ahora en contra, en el sentido que, los elementos del tipo del lavado de
activos son complejos y cambiantes por lo que es difícil que un sujeto se represente fielmente
en las conductas del lavado de activos. Por lo que debería estar limitada esta conducta para
aquellos sujetos que se encuentran en una especial posición de resguardo atendida su
particular posición en el sistema económico.

166
Fernández C. José Á. (2005) Estudio político criminal sobre el tipo imprudente de legalización de capitales.
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N°26, p. 166.
167
Caparrós, Fabian, Eduardo A, (1998). El delito de blanqueo de capitales, Colex, Madrid, p. 421 citado en
Fernández C. José Á. (2005) Estudio político criminal sobre el tipo imprudente de legalización de capitales.
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N°26, p. 166.
168
Albertz Arevalo T. (2019), p. 36.

89
1.4 La figura del autolavado
Establecido en el penúltimo párrafo del artículo 27 de la ley 19.913, en términos tales:

“Si el que participó como autor o cómplice del hecho que originó tales bienes incurre,
además, en la figura penal contemplada en este artículo, será también sancionado conforme
a ésta.”

Esta figura se entiende como aquella conducta de lavado de activos llevada a cabo
por la misma persona que cometió o que participó en el delito previo o base.

a. Sujeto activo

El legislador elimina inmediatamente la hipótesis del encubridor en este tipo penal,

es así como limita el sujeto activo a aquellos quienes participaron como autor o como
cómplice del delito previo, evitándose así el problema de incurrir en non bis in idem.

Sobre la hipótesis del autolavado el Tribunal Constitucional169. se ha pronunciado

recientemente diciendo “debe entenderse que el delito de lavado de activos en nuestra
legislación es un delito de conexión, para los efectos de desvirtuar que el artículo 27 que
contempla las hipótesis penales impugnadas, vulneraría el “non bis in ídem” Precisamente
el sistema penal nacional consagra un catálogo cerrado de conductas típicas y antijurídicas
de donde emanan los activos maculados que ocasiona que los delitos tengan la naturaleza
señalada, esto es, que sean delitos de conexión, y por tanto se está en presencia de dos
conductas distintas, con lo que no tiene lugar la denuncia en cuanto se estaría juzgando dos
veces un mismo hecho”

En la historia de la ley 19.913 se dejó constancia de este problema es así como:

“El profesor Juan Bustos, uno de los penalistas más connotados de nuestra comisión,
frente a la duda que planteamos algunos diputados en el non bis in ídem, es decir, que nadie
puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, manifestó que la doctrina unánime a
este respecto sostiene que no hay conculcación de dicho principio, por cuanto son figuras
absolutamente distintas y no puede presumirse siempre que la persona que originó el tráfico

169
Tribunal Constitucional, 17 de mayo de 2018, requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
Rol N° 3630-17-INA.

90
efectuó todos los actos posteriores para su concreción. En consecuencia, no se rompe el
principio del derecho penal elemental del non bis in ídem”170

b. Sujeto pasivo

Coincide con las conductas previamente analizadas.

c. Conducta

La conducta fue modificada por la Ley N°20.818 del año 2015, la cual introdujo la
consagración expresa de esta figura, previo a esta modificación legislativa, la figura del
autolavado era discutida por la doctrina nacional, teniendo posturas a su favor y en contra,
cuestión que no amerita revisión en la actualidad en tanto, su incorporación a la legislación
nacional está de forma expresa.

De todas formas, amerita decir que como bien menciona Prambs171, el autor considera
que debe restringirse su punibilidad según la conducta típica de lavado que se realice. Así, se
muestra contrario a castigar el autolavado cuando el sujeto que cometió el delito previo haya
realizado las conductas de “adquirir, posee, tener o usar”, o sea, las conductas descritas en la
letra b) del artículo 27 ya analizado.

Es de toda lógica esta limitación. Si se considerar la hipótesis de la letra b) como

autolavado implicaría la vulneración del non bis in idem, ya comentado, esto porque la
conducta de la letra b) ya implica el conocimiento del origen de los bienes y con esto adquirir,
poseer, tener o usar, así, se estaría sancionando dos veces la misma conducta.

d. Tipo subjetivo

Al repetir las conductas de la letra a) y b), evidentemente estaría exigiendo el mismo

aspecto subjetivo. En este sentido, el dolo directo y eventual respecto del origen de los bienes,
esto es lógico en la letra a) ya que es el mismo autor del delito previo quien oculta o disimula,
por tanto, no puede no conocer el origen de los bienes ilícitos. Lo que deberá probar el
Ministerio Público en juicio será dolo directo de ocultar y disimular, cuestión que es distinta

170
BCN, Historia de la ley N°19.913, Cámara de Diputados: Primer trámite, p. 41.
171
Prambs, C. (2005) Estudio teórico-práctico del delito de blanqueo de capitales. LexisNexis, Santiago, p. 353-
357. Citado en Ortiz Katherine (2020) El delito de autolavado de activos: problemas que plantea su tipificación
en el derecho comparado y nacional. Tesis de pregrado Universidad de Chile.

91
respecto del conocimiento del origen de los bienes ilícitos. Por su parte, la conducta de la
letra b) establece específicamente “conociendo el origen de los bienes”, por lo tanto, al igual
que en la letra a), también estaría limitado a aquellos sujetos que con dolo directo buscan
aprovecharse de los bienes ilícitamente obtenidos.

2. Sobre la prueba de los elementos del tipo penal art 27 letra a y b en el proceso de
lavado de activos

De lo ya visto, podemos fácilmente concluir que la prueba indiciaria es apta, admisible e

incluso recomendable para el proceso penal del lavado de activos. Lo anterior, por la
complejidad innata del ilícito penal en comento. Es así como, ya el primer instrumento
internacional que intentó regular el lavado de activos menciona la prueba indiciaria de forma
sutil, cuando menciona:

Art. 3.3. Convención de Viena de 1988. “El conocimiento, la intención o la finalidad

requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del
presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso.”

No es sólo la Convención de Viena de 1988 la que menciona y recomienda el uso de la

prueba indiciara en el ámbito internacional, así también lo ha hecho en GAFI en sus diversos
estudios de normativa nacional, recordemos lo ya mencionado en el punto 1.1 letra d) de este
capítulo, el GAFISUD172 menciona que: “El proceso de inferencia del carácter intencional
del delito de lavado de activos se puede producir a través de la prueba indiciaria o indirecta,
extraída de circunstancias fácticas objetivas, en la medida que el artículo 295 del Código
Procesal Penal consagra el principio de libertad de prueba”.

No solo lo han entendido así los organismos internacionales, sino también los tribunales
superiores de justicia española concuerdan con esta postura. De esta forma, el Tribunal
Supremo español considera que la prueba directa en este delito es prácticamente de imposible
producción “dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes

172
Grupo de acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD). Informe de Evaluación Mutua Chile. Antilavado
de activos y contra el Financiamiento del Terrorismo (3° ronda) desarrollada por el GAFISUD y aprobada como
informe de Evaluación Mutua por el XXII Pleno de Representantes de GAFISUD desarrollado en la ciudad de
Buenos Aires, Argentina del 16 al 17 de diciembre de 2010, p. 35. (En línea, consultado por última vez: 11-11-
2020) https://www.gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/miembros/chile/evaluaciones-mutuas-3/90-
chile-3ra-ronda-2010/file

92
clandestinas de fabricación y distribución de drogas, así como las conductas de lavado de
dinero procedente de aquella, por lo que la prueba indirecta será la más usual173”. Dicho
tribunal complementa lo anterior declarando que “la prueba de indicios aparece como el
medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por
acreditada su comisión”.174

De esta forma también lo han entendido la doctrina y los tribunales nacionales. Francisco
Hermosilla nos dice que “la llamada prueba indiciaria servirá a efectos del delito de lavado
de activos, en dos ámbitos: por un lado, para determinar la existencia o no del proceso de
blanqueo, es decir, para concluir si los bienes provienen directa o indirectamente de alguno
de los delitos base y, por la otra, respecto de la concurrencia o no de la parte subjetiva del
tipo penal respectivo, respecto del agente.”175

2.1 La prueba del delito precedente (hecho base)

En la legislación foránea (España y Argentina) el problema de la prueba del ilícito
penal precedente es problemática. Lo anterior, porque es muy común que de la investigación
y procesamiento del lavado de activos no provenga una sentencia condenatoria respecto del
delito base, siendo entonces común que el mismo juez que conoce del lavado de activos deba
conocer y acreditar el delito base del cual provienen los bienes ilícitos que se intentan lavar.
De todas formas, habiendo o no sentencia condenatoria, la relación entre los bienes obtenidos
de forma ilícita y el objeto material del delito de lavado de activos, debe ser comprobada en
el proceso penal.

Sobre esto, genéricamente ha habido dos posturas. Un sector minoritario representado

por Bajo Fernández que postula que para la configuración del tipo penal de lavado de activos
es necesaria una sentencia condenatoria que establezca la existencia del delito precedente.
Esto, porque el término “delito” aludido en el art. 301 CP español, no sería tal sino es por

173
STS Sentencia N° 1637/2000, de 10 de enero y N° 2410/2001, de 18 de diciembre.
174
SSTS de 4/07/2006 y de 1/02/2007. Citado en Jaime, M. L. ídem, p. 248.
175
Hermosilla I. Francisco. (2016) La prueba indiciaria en el lavado de activos, en V. A. Receptación y Lavado
de Dinero. Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal N°26.

93
constatación de sentencia penal firme, y por lo tanto, no podría atribuirse la acción de
blanqueo sin que antes se haya condenado por el hecho que generó los beneficios ilícitos176.

La postura mayoritaria entiende que no es necesario un pronunciamiento judicial

previo al proceso penal por lavado de activos que acredite apodícticamente el delito penal
precedente y la autoría de este; y, en consecuencia, aceptan que el juez del proceso de lavado
de activos sea el que conozca y determine el ilícito precedente generador de los bienes que
se pretenden lavar.177

Dentro de esta postura mayoritaria existen dos posiciones disímiles. Por un lado, están
aquellos que consideran que basta con que se pruebe una actividad delictiva genérica de la
cual provengan los fondos ilícitos. Esta es la fórmula que se ha adoptado en Argentina, en
donde “no será menester para acreditar el elemento normativo [delito previo] la existencia de
una condena judicial firme o siquiera un proceso legal en curso sino la acreditación razonable
de una actividad ilícita con categoría de delito178”. Esta postura tiene sentido en tanto se
analiza el tipo penal de lavado de activos en la legislación argentina, cuestión que, si bien
escapa de las pretensiones de este trabajo, el artículo 303 número 1 del Código Penal
argentino, no restringe los delitos base a un catálogo cerrado o taxativo como lo hace nuestro
país, poniendo como único requisito siempre y cuando el valor del ilícito penal supere la
suma de trescientos mil pesos argentinos.

Contraria a esta postura se encuentran aquellos que consideran que si bien no es

precisa una sentencia condenatoria respecto al hecho base, este debe estar acreditado, al
menos, la acción típica y antijurídica, sin ser necesaria la prueba de la culpabilidad. Esta es
adoptada por el legislador chileno en el artículo 27 de la ley 19.913, cuando establece: “La
circunstancia de que el origen de los bienes aludidos sea un hecho típico y antijurídico de
los señalados en la letra a) del inciso primero no requerirá sentencia condenatoria previa,
y podrá establecerse en el mismo proceso que se substancie para juzgar el delito tipificado
en este artículo.”

176
Bajo Fernández, Miguel (2009) “El desatinado delito de blanqueo de capitales” en Política criminal y
blanqueo de capitales / Miguel Bajo Fernández (ed. lit.), Silvina Bacigalupo (ed. lit.). p, 17.
177
Jaime, M. L. (2013). El delito de lavado de activos: consideraciones sobre su autonomía y cuestiones
procesales controvertidas. Revista Derecho Penal. Año II, N°4 Ediciones Infojus, p. 253.
178
Tribunal Oral en lo Penal Económico N°2, “Acosta Aguilera” citado en Jaime, M. L. (2013), p. 256.

94
 Esta cuestión determina la autonomía procesal del delito de lavado de activos. En
otras palabras, que es posible investigar y castigar el delito de lavado de activos (entendido
como autónomo) sin necesidad de una sentencia condenatoria que establezca
fehacientemente que el origen de los bienes es producto de un delito (entendido en los
términos del artículo 1° del Código Penal, como hecho típico, antijurídico y culpable). Es
decir, para la investigación del lavado de activos, no es necesario que el delito fuente haya
sido investigado o sancionado, lo importante es que el Ministerio Público cuente con los
indicios que permitan acreditar la conexión entre el objeto del lavado y el origen ilícito
mismo.

A favor de esta postura estuvo la decisión legislativa crear un catálogo taxativo de

delitos que pueden ser fuente del lavado de activos. De esta forma, el legislador limitó los
delitos a aquellos que tienen una connotación relevante para el sistema jurídico penal a
diferencia de la decisión argentina a este tema. Esta decisión tiene una consecuencia práctica
inmediata que es facilitar la investigación del delito fuente, esto porque limitando el delito
fuente existe una especialización por parte del órgano persecutor sobre estos mismos
haciendo más fácil su persecución.

Creemos que la decisión legislativa chilena fue acertada en tanto entrega cierta
flexibilidad al órgano persecutor para investigar el lavado de activos de forma independiente.
Esto es, que no debe esperar a tener una sentencia condenatoria del delito base para recién
investigar el lavado de activos, facilitando la persecución del lavado. Sin perjuicio de ello,
en aquellos casos donde no se ha logrado condenar a un imputado por el delito base el
Ministerio Público ha optado por acordar un juicio abreviado considerando que las penas del
lavado de activos así lo permiten179.

De la posición adoptada por el legislador chileno es loable pensar que se vulneraría

la presunción de inocencia en el supuesto de sanción por lavado de activos a un imputado sin
establecer más allá de toda duda razonable el delito precedente en su acepción de hecho
típico, antijurídico y culpable. Esto sería así si es que se estuviese discutiendo el delito
precedente (por ejemplo, el tráfico de drogas). Sin embargo, entender el lavado de activos

179
Véase las sentencias RIT 6480-2017 del Juzgado de Garantía de Arica o la Sentencia RIT 10380-2017 del
4° Juzgado de Garantía de Santiago.

95
como un delito autónomo implica hacer la distinción entre el delito precedente que origina
los bienes y el lavado de activos propiamente tal; esta es, la accesoriedad limitada que existe
entre ambos delitos.

Es así, como, el proceso versará sobre aquel que oculta o disimula, o se apropia con
ánimo de lucro de bienes que provienen de hechos típicos y antijurídicos, sin ser necesario
establecer la culpabilidad del autor de estos delitos, es más, ni siquiera es necesario conocer
al autor, solamente será necesario, conocer el dolo o negligencia inexcusable del imputado
por lavado de activos.

Esta postura no implica que el origen ilícito de los bienes no deba ser probado.
Evidentemente la prueba aportada por el Ministerio Público debe generar certeza sobre el
origen de los bienes. De esta forma, no es suficiente el mero desbalance, un incremento
patrimonial injustificado, la existencia de irregularidades contables, tributarias o financieras,
las que pueden servir de indicio, incluso ser un indicio fuerte, pero debemos entender que el
delito base es un elemento del tipo objetivo que debe ser probado, en tanto, estas es la fuente
delictiva que provoca las irregularidades contables y financieras.

Por lo tanto, si no se logra llegar a la convicción de más allá de toda duda razonable
respecto del origen ilícito de los bienes, no queda más que aplicar el principio de inocencia
e in dubio pro reo, en tanto que no cabe la sanción por el simple dato del desbalance o falta
de justificación patrimonial. Lo anterior supondría inversión en la carga de la prueba,
cuestión vulneradora de las garantías procesales establecidas en el artículo 19 N°3 de la
Constitución Política de la República.

Sobre la prueba del delito base la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Curicó
emitida el 15 de octubre de 2010, RUC 0900202545-4 es esclarecedora. Resumidamente los
hechos versan de dos sujetos (cónyuges) y colaboradores que se dedicaban al tráfico de
estupefacientes, quienes constituyeron una sociedad de arriendo de vehículos motorizados
(rent a car) con el objetivo según el Ministerio Público de ocultar o disimular el origen de los
bienes ilícitos y mezclarlos con bienes legalmente obtenidos (fase de colocación y
ensombrecimiento) para así reintegrarlos al mercado financiero legal (fase de integración).

96
 En los considerandos de la sentencia citada los sentenciadores razonan respecto de la
necesidad de funcionalidad que debe existir entre el delito base y el delito de lavado de
activos, esta funcionalidad es requisito fundante para que consideremos estar en la situación
jurídico penal del lavado de activos, de esta forma en el considerando séptimo el tribunal
razona:

“si bien la prueba fue abundante, esa abundancia no redundó en el establecimiento

de la conexión madre de los hechos que ocupan a la luz del presente ilícito, cual es el delito
base (tráfico) engarzado ya sea por la vía de su conocimiento directo o por la vía de “a
sabiendas”, dentro del marco operatorio real y contable de la empresa V.V. Limitada. Si
bien, es cierto, se pudo llegar a establecer una serie de movimientos contables que nos
llevaron, necesariamente , a establecer una contabilidad desordenada o poco clara, también
es cierto, que en manera alguna, se pudo establecer, a lo menos no más allá de toda duda
razonable, que ese desorden contable hubiere sido hecho a propósito, para ocultar por un
lado o usar, tener, posee, o adquirir por otro, dineros o bienes relacionados con un delito de
tráfico, cuyo contexto de resultado de venta de droga se pretendiera meter a través de la
empresa en comento para “licitar”, el provecho de la venta de droga en el mercado
financiero normal y lícito”.

Todo lo anterior llevó al juzgador a considerar que los hechos establecidos no son
constitutivos de delito de lavado de activos, porque no pudo ser acreditado más allá de toda
duda razonable la conexión del delito base (típico y antijurídico) con el delito de lavado de
activos, a través de la prueba aportada y en los términos que se llevó la acusación.

Considera también el tribunal en el mismo considerando que:

“es menester, señalar en forma clara y precisa los activos y partidas sospechosas, de
aquellas que no lo son, no basta con traer toda la contabilidad mezclada, la sospechosa con
la no sospechosa, por el contrario debe señalarse cuáles son los activos y platas
sospechosas, y lo que es más importante, desvincular las operaciones contables sospechosas
que alega la fiscalía, de los movimientos contables derivados de la actividad lícita de la
empresa de los socios, que parecen justificar las denominadas partidas sospechosas; toda
vez que si los dineros provenientes de actividades lícitas van cubriendo y sacando el velo de

97
sospecha de aquellas que presentó el Ministerio Público como tales, nos volvemos a alejar
de la posibilidad de un Lavado de Dinero, como en la especie ocurrió”

Respecto de la prueba de la funcionalidad del delito base, el Tribunal Supremo

Español en Sentencia N° 1637/1999180, de fecha 10 de enero de 2000 señala “ciertamente
que en la sentencia de instancia se afirma desconocer las concretas operaciones de tráfico
de drogas de las que procedía el dinero, simplemente se afirma que ese era el origen del
dinero y que era conocido por el recurrente, sin que el conocimiento del autor exija, no por
tanto sea precisa prueba al respecto, el cumplido y completo conocimiento de las anteriores
operaciones de droga generadoras de tal beneficio, pues ello equivaldría a concebir este
delito como de imposible ejecución”

La misma sentencia del tribunal español señala: que el delito de lavado de dinero lo
usual será contar sólo con pruebas indiciarias, y que el cuestionamiento de su aptitud para
provocar el decaimiento de la presunción de inocencia “solo produciría el efecto de lograr
la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse
el narcotráfico y las enormes ganancias que de él derivan, las que se encuentran en íntima
unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988”.

Como comentario final de este acápite cabe mencionar que esta relación de
funcionalidad tan marcada y razonada se encuentra en sentencias donde no se considera el
delito base entendido en los términos del artículo 1° del Código Penal dentro del proceso.
Esto es, que de la investigación del delito base nazca una arista de lavado de activos, sino
que se investiga y procesa el lavado de activos como delito autónomo considerando el delito
base como un elemento objetivo del tipo que debe ser probado. Esta situación es sumamente
poco común. Por lo general las sentencias analizadas versan sobre la situación comentada
palabras arriba dándose esta relación se da por sentada. Ello, porque los juzgadores conocen
el delito base de forma lata y extensa, por lo que quedaría por probar la conducta de lavado
de activos (ocultar, disimular, apropiarse, tener, usar, poseer, etc.) y el aspecto subjetivo (dolo
directo, eventual y ánimo de lucro).

180
Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 1637 de 1999.

98
2.2 La prueba del objeto material del delito
El objeto del delito ya fue analizado en el punto 3.5.2 del primer capítulo de este
trabajo y en general como bien comentábamos dice relación con los bienes de origen ilícito
que serán objeto de la ocultación, disimulación, o adquisición, posesión, tenencia, etc. En
este sentido, la ejecución del delito de lavado de activos implica la mezcla del patrimonio
bien habido con el mal habido (etapa de ensombrecimiento). Esta mezcla se lleva a cabo a
través de la ocultación del origen de los bienes o de la disimulación de estos, a través de
mecanismos como transacciones financieras, testaferros, creación de sociedades, entre otras,
lo que hace difícil el seguimiento estricto de los bienes de procedencia ilícita, que a su vez
hace que una vez mezclado los bienes haga difícil sino imposible la identificación especifica
de los bienes de origen delictivo.

Es por esto que la jurisprudencia chilena ha creado formulas disimiles para solucionar
el problema de mixtura de patrimonios. Sobre esto nos comenta Contreras Puelles181 que, en
materia de comiso, han optado nuestros tribunales por sentenciar exclusivamente aquellos
bienes o dineros de los cuales no tienen dudas que provienen de la comisión de un delito
base. Recordemos que el artículo 33 y 37 de la ley 19.913 hace extensible las sanciones a los
bienes obtenidos de forma ilícita, como es el comiso que se contempla en la ley N°20.000.

Cita el Fiscal Contreras182 la sentencia emitida por el Tribunal Oral en lo Penal de

Rancagua en causa RUC N° 0700704675-2 de fecha 23 de enero de 2010, cuando señala
“con relación a la situación jurídica del inmueble ubicado en Pasaje Chopo N° 1259 del
conjunto habitual Bosques de San Francisco, se decreta únicamente el comiso de los dineros
pagados por concepto de dividendos al provenir de un origen espurio. No se ordena el
comiso del bien raíz, ya que hacerlo afectaría el derecho real de un tercero, el Banco del
Desarrollo…”.

De consideración diferente fue la sentencia del Juzgado de Garantía de los Andes, en

sentencia causa RUC N° 0801037616-6 de fecha 24 de febrero de 2009183, que estimó
decomisar la totalidad de los bienes y el dinero incautado que ascendía aproximadamente a

181
Contreras P, R. (2016) Comentario a la STOP de Curicó de 15 de octubre de 2010, p. 95. En V. A.
Receptación y Lavado de Dinero. Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal N°26.
182
Contreras P, R. (2016), p. 95.
183
Contreras P, R. (2016), p. 95.

99
la suma de $400.000.000 CLP, de los cuales se habían señalado que provenían directa o
indirectamente de la comisión de delitos de tráfico de drogas.

Sin entrar al estudio de la figura del comiso por exceder las pretensiones de este
trabajo, por nuestra parte creemos que la ley en este aspecto es clara. El artículo 27 de la ley
sobre el objeto material en su inciso cuarto, establece que. “Para los efectos de este artículo,
se entiende por bienes los objetos de cualquier clase apreciables en dinero, corporales o
incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, como asimismo los documentos
o instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre los mismos.”

Esta mención a los bienes sustitutos hace que, una vez probada la faz objetiva del
delito, esta es, el origen de los bienes que se intentan lavar, la conducta típica y, reconocida
la técnica utilizada para ocultar o disimular los bienes (entiéndase esta como la utilización de
testaferros, uso o presentación de documentos falsos, la creación de sociedades de pantalla o
papel, adulteración de documentación contable o tributario, smurfing, etc.).

Los bienes adquiridos de forma “legal” a través, por ejemplo, de una sociedad creada
con capital de origen ilícito hace que todas esas “ganancias” hayan sido obtenidas a propósito
de una inversión manchada con el delito base, por lo que, a nuestra opinión, debería ser
considerado dentro del verbo rector “disimular”, en tanto este se entendía como una
transmutación de los bienes.

Lo anterior, debido a que es lógico que sin el capital obtenido de forma ilícita no
habría sido posible obtener bienes de forma lícita. Recordemos que la conducta de lavado de
activos, sin el delito base aparejado a esta conducta, no es constitutiva de lavado de activos,
por tanto, aquella actividad que está marcada por las ganancias ilícitas debe ser considerada
como lavadora de activos, en tanto, genera ganancias de bienes que provienen de un delito.

Esto no se puede confundir con las actividades socialmente adecuadas184, como sería
la compra de bienes básicos para la vida con dinero obtenido de forma ilícita. Tampoco debe
confundirse con aquellas actividades que forman parte del agotamiento del delito base, como

184
Blanco Cordero, I. (1997). Negocios socialmente adecuados y delito de blanqueo de capitales. Anuario de
derecho y ciencias penales, 263-292 disponible online en:
https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-P-1997-10026300292

100
sería, por ejemplo, comprar bienes con dineros directamente obtenidos del tráfico de drogas,
sin hacer ningún acto de disimulación u ocultamiento.185

Por lo tanto, estas ganancias supuestamente lícitas debieran ser consideradas en la

figura del comiso, de esta forma, concordamos con lo estimado por el Juzgado de Garantía
de los Andes.

2.3 La prueba del elemento subjetivo del tipo

Las sentencias por lavado de activos normalmente tienen por probado el aspecto
subjetivo del tipo ya sea dolo directo, dolo eventual o negligencia inexcusable, a través de
prueba indiciaria. Esto, porque como bien dice el profesor Ragués186, la prueba indiciaria es
la herramienta principal a la hora de lograr el convencimiento en el juzgador. Esto porque las
pericias psicológicas y las confesiones de parte, en primer lugar, aún no logran ser confiables
y, en segundo lugar, las confesiones son raras y, de todas formas, el Ministerio Público tiene
la obligación de probar los elementos de su acusación, por lo que, la prueba por indicios es
la que nos queda para poder conocer el fuero interno del sujeto imputado.

A misma conclusión llegan los tribunales de justicia, cuando de prueba del dolo se trata. Es
así como la Sentencia de fecha 18 de agosto de 2008, del 2° Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal de Santiago, en causa RUC N° 0500683346-4 señala expresamente que la prueba
indiciaria es suficiente para acreditar el dolo en el delito de lavado de activos, en su
considerando décimo sexto indica:

“DÉCIMO SEXTO: En cuanto a la forma de probar el dolo en el delito de lavado de

activos. Que, por otra parte, luego de haber concluido lo anterior, estos sentenciadores
estiman que la única manera de probar el dolo en este tipo de figuras es a través de la prueba
indiciaria. (…) En el mismo sentido se encuentra el aludido profesor Héctor Hernández
Basualto, quien señala al respecto que rige, por tanto, también la prueba del dolo,
particularmente en su aspecto de conocimiento del origen delictivo de los bienes sobre los
que recae la conducta, y esto sin ninguna necesidad de apelar a la norma contenida en el
párrafo 3 del art. 3° de la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y

185
Considerando décimo tercero de la Sentencia RIT 139-2010 emitida por el 2° Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Santiago.
186
Ragués i, R. (2002) “El dolo y su prueba en el proceso penal”, J.M. Bosch editor. P. 237.

101
sustancias sicotrópicas, que, como se sabe, es la matriz internacional de las tipificaciones
del delito de lavado de dinero, precepto según el cual “(e)l conocimiento, la intención o la
finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo
1 [entre ellos, el lavado de dinero] del presente artículo podrán inferirse de las
circunstancias objetivas del caso”. Añadiendo que la principal dificultad que enfrenta la
prueba del dolo respecto del delito de lavado de dinero radica en las características
objetivas de la conducta típica, específicamente en su carácter relativamente neutral,
aparentemente lícito. Como se ha dicho, el dolo se colige de las circunstancias objetivas del
hecho, lo que no importa mayores dificultades cuando la conducta misma, por su apariencia
más o menos vehemente de ilicitud, sugiere el dolo…”

Así también lo ha entendido el Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle en sentencia RUC N°

0300139452-4, con fecha 23 de octubre de 2007.

“SEPTIMO: (…) Por lo que, sin duda, era esperable en este juicio no encontrar prueba
directa del dolo del acusado como parte del tipo penal. De esta forma, la convicción se ha
generado de una serie de actividades y conductas objetivas desplegadas por el acusado”

“DÉCIMO QUINTO: (…) De esta forma la convicción se ha generado de una serie de

actividades y conductas objetivas desplegadas por el acusado, que se detallarán a
continuación y que son la base de indicios que finalmente permiten arribar a la convicción
más allá de toda duda razonable, conforme lo dispone el artículo 340 del Código Procesal
Penal.”

Finalmente, también lo entiende así la Corte Suprema en Sentencia Rol de ingreso N° 76.345-
2016187, en su Considerando Sexto establece:

“(…) Para determinar las concurrencia de los fenómenos psíquicos sobre los que se
asienta el dolo, el medio probatorio por excelencia al que se recurre es la llamada prueba
indiciara o circunstancial, plasmada en los denominados juicios de inferencia, ya que el
objeto de la convicción del tribunal es un elemento que, en principio, permanece reservado
al individuo en el que se produce, de modo que para su averiguación o para su confirmación,

187
Disponible en Vlex: Causa nº 76345/2016 (Casación). Resolución nº 195976 de Corte Suprema, Sala
Segunda (Penal) de 25 de Abril de 2017 (oclc.org)

102
se requiere una inferencia a partir de datos exteriores. Al efecto, esta Corte ha señalado que
un comportamiento subjetivo admite una prueba indirecta, porque, como con innegable
ironía puntualiza B., “al dolo nunca lo ha visto”, de suerte que la única forma de constatar
su presencia es acudiendo a presunciones judiciales”.

Estas tres sentencias son extremadamente esclarecedoras respecto al uso de la prueba

indiciaria en la prueba del dolo en general, no solamente en el delito de lavado de activos.

Con lo ya mencionado respecto de la admisibilidad y capacidad de la prueba indiciaria

para lograr superar el estándar de prueba y la presunción de inocencia no podemos más que
estar de acuerdo con su utilización en el juicio penal, como una herramienta que sirva para
generar convicción en el juez.

De todas formas, nos quedan dudas respectos de su operatividad en el proceso de

lavado de activos en particular, si bien técnicamente la prueba indiciaria como método
probatorio es feliz al menos teóricamente, el problema al que nos enfrentamos
inmediatamente es cómo es que se está utilizando, cómo están razonando los jueces penales
y cuáles son los argumentos que esgrimen para condenar a un imputado por lavado de activos.

En causa RIT 802-2010 emitida por el 6° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, respecto de
una imputada se acredita el conocimiento del origen de los bienes y el dolo directo de ocultar
y disimular a través del siguiente razonamiento:

“Del conocimiento de S.C.F, en relación al origen del dinero empleado por G.B., se
desprende, antes que todo, de la circunstancia de que, en su calidad de pareja, por cerca de
14 años, del líder de la organización, y como hermana de J.C.F., quien también integraba
la cúspide de la estructura”

Llama la atención inmediatamente que el primer argumento utilizado en el aspecto

subjetivo para condenar a una imputada por lavado de activos sea la relación amorosa y el
parentesco con sujetos que participaron en una asociación ilícita para traficar drogas, como
si ese indicio fuera lo suficientemente fuerte para probar el conocimiento del origen de los
bienes. De todas formas, esta sentencia considera otros antecedentes, en tanto no son los
únicos elementos probatorios aportados por el Ministerio Público para probar su acusación.
La cantidad de prueba es abundante en este aspecto y no resulta necesario analizarla, ya que

103
éstas, se trataba de escuchas y documentos que vinculan directamente a la acusada con los
bienes ilícitos.

Por otro lado, en sentencia RIT 107-2012 emitida por el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal, en el considerando decimosexto de la sentencia, se condena al acusado B.H.T.H por
el delito de lavado de activos del artículo 27 de la ley 19.913 letra a), por ser testaferro
(inscripción de un auto a su nombre), el principal argumento utilizado por el juzgador para
determinar el conocimiento de los bienes es la calidad de amistad que tenían el acusado con
el acusado P.M.C, probándose la conducta de ocultación a través de la inscripción en el
registro civil de un automóvil que era utilizado por el acusado.

Así en el mismo considerando el tribunal razona: “los elementos de prueba analizados en el

motivo decimo cuarto de este fallo, llevan al convencimiento del tribunal que el acusado
B.H.T.H intervino en calidad de autor, suministrando, prestando o consintiendo colocar a
su nombre este vehículo para ser usado y disfrutado por P.M.C, consentimiento necesario
para la comisión del hecho, toda vez que la prueba rendida demostró que existía entre ellos
una unidad de propósito, ya que ambos reconocieron que existe entre ellos una amistad y
que por eso llegaron a este acuerdo, ya que nació de salir juntos, luego que fue contratado
para seguir con la construcción de la casa de La Ballena, y unidad en cuanto al plan para
concretar el propósito de ambos acusados reconocen que este último sabía que los dineros
con que pagó el vehículo provenían de la actividad de trafico de droga según ambos
afirmaron”

La prueba de cargo valorada en el considerando décimo cuarto mencionada

previamente dice relación con un testigo que dice haber visto B.H.TH contando dinero (de
baja denominación) supuestamente obtenido del tráfico de drogas.

Escandaloso por decirlo poco es uno de los argumentos para dar por probado el lavado
de activos en Sentencia RUC N° 0800331065-6 emitida por el Tribunal del Juicio Oral en lo
Penal de Concepción cuando afirma: “el acusado encubría el producto de su actividad ilícita
y disfrutaba de los bienes inmuebles y vehículos motorizados adquiridos en el ejercicio
financiero de las actividades comerciales de ella, ya que estas ganancias se reflejaban
externamente en una casa de mejores condiciones para el pasaje en que vivía con su grupo
familiar, la que estaba ampliada con un segundo piso y totalmente enrejada, en su interior

104
los policías que llevaron a cabo la diligencia de entrada y registro de su domicilio con fecha
19 marzo del año 2009, comprobaron que se encontraba lujosamente alhajada dentro de lo
que comúnmente se ve y se estila en ese sector”
Es preocupante que el Tribunal haya puesto relevancia en lo disímil que era los
adornos de la casa con el lugar donde vivían los imputados, en tanto se explicita un
estereotipo de “clase” como si el Tribunal estuviese diciendo “es imposible que en este barrio
pobre exista gente con dinero para adornar, por lo tanto, son traficantes y lavadores de
dinero”, cuestión que no puede darse en un estado de derecho.
Por nuestra parte, creemos que el problema de la prueba indiciaria no se vincula con
los elementos normativos o la capacidad de esta para superar el estándar de prueba o derrotar
la presunción de inocencia, sino que dice relación con el razonamiento de algunos tribunales
al momento de condenar a un acusado por lavado de activos.
En el estudio de casos, todas las sentencias si bien se apoyan de la libertad probatoria,
de la sana crítica, del uso de las máximas de la experiencia, éstas son falibles y el juicio
inferencial que hacen los jueces deben ser más acabado, estableciendo el enlace entre hecho
probado y hecho conclusión con una claridad palmaria, esto para satisfacer la obligación que
establece el legislador respecto a la debida fundamentación de las sentencias.
Por otro lado, nos parece inverosímil que el argumento principal para dar por probado
el conocimiento de los bienes sea una relación de amistad, familiar o sentimental, claramente
son indicios de su conocimiento, pero no pueden ser el indicio principal y mucho menos
basar la argumentación del tribunal respecto a su convencimiento por la calidad de “amigos”,
nos parece atentatorio de garantías procesales, cuestión que no puede ocurrir en un estado de
derecho como es el chileno.
De todas formas, no todo está perdido, hay tribunales de justicia en nuestro país que
sí hacen uso debido de los indicios y llegan a conclusiones verosímiles que respetan garantías
de los procesados, es así como el Segundo Tribunal Oral en lo penal de Santiago en Sentencia
RIT 139-2010, estimó que:
“DÉCIMOTERCERO: Calificación desestimada. Que el tribunal acogerá la
petición de absolución de la defensa del acusado A. S. del cargo de ser autor del delito de
Lavado de activos, descrito y sancionado en el artículo 27 letra a) de la ley 19.913, toda vez
que la prueba de cargo, traída a juicio, en relación a las conductas descritas en dicho tipo

105
penal, no aparecen satisfechas por el quehacer de este acusado, que forman parte de la
conducta propia de traficar, constituyendo la compra de bienes muebles e inmuebles una
forma de agotamiento del delito, al utilizar en su beneficio y en el de su familia, el producido
dicha actividad delictiva, alguno de los cuales incluso eran utilizados como instrumentos del
delito, de manera que, sancionar al referido acusado como autor de tal figura significaría
afectar el principio del non bis in ídem.
(…) Por la simple aplicación de las reglas generales del Derecho Penal, el delito de
lavado de activos tal como aparece tipificado en el artículo 27 letra a) de la Ley N° 19.913,
requiere de dolo, - tanto en el conocimiento de los alcances de la conducta desplegada en
cuanto participación o colaboración en el uso, aprovechamiento o destino de los bienes
obtenidos o provenientes del delito previo, como conocimiento del origen delictivo de los
mismos, correspondiendo la carga probatoria de tal dolo al ente persecutor penal. En este
caso, el conocimiento del origen ilícito de los bienes resulta evidente, pues A. S., formó,
dirigió e integró una asociación para traficar sustancias estupefacientes.
(…) Sin embargo, no resultó acreditado que le asistía dolo de ocultamiento del origen
espurio de sus bienes, toda vez que los bienes raíces los adquirió a nombre de su hija, su
yerno y del suyo propio; algunos automóviles a nombre de su hermano, su hijo y su nuera,
por lo que eran fácilmente pesquisables a través de las fuentes abiertas y por último, también
adquirió vehículos a nombre de terceras personas, que utilizó como instrumentos para la
comisión de delitos de tráfico, con la evidentemente intención de evitar que la policía lo
relacionara con dichos ilícitos. Por último, ninguna de las personas que aparecían como
dueños de tales bienes, tenía trabajo u ocupación lícitas que les generaran medios suficientes
para adquirir tales bienes, de forma tal que cualquier intención de ocultamiento por esa vía
resultaba irrisorio, sin que aparezca una voluntad manifiesta de realización, como elemento
del tipo penal objetivo. Así las cosas, la prueba de cargo no logró acreditar que en la
adquisición de estos bienes haya existido una actitud de disimulación u ocultamiento, como
lo exige la norma en análisis, aún considerando que el artículo 27 en su letra a) de la Ley
19.913 emplea la expresión “de cualquier forma…”
Resulta irrebatible que en definitiva la comisión del delito de tráfico, del cual resulta ser
autor el acusado O. I. A. S., importa en cuanto a su agotamiento, que el agente delictivo
lucre y obtenga beneficio a propósito de los recursos ilícitos que obtiene en su labor de

106
traficar. En el caso de la especie ello se tradujo en la compra y adquisición por parte del
acusado A. S., de bienes raíces y muebles, entre otros.
(…) Resulta vital entonces determinar el conocimiento del agente delictivo, su
intención de ocultar y disimular los bienes, cuestión que no deviene del solo hecho de poner
o inscribir los bienes a nombre de terceros, de suerte que éste animo o intención dolosa de
disimular u ocultar debe colegirse de otras circunstancias concomitantes. En el caso
sometido a juzgamiento resultó inconcuso con la prueba de cargo que a través de fuentes
abiertas, (Registro de Vehículos motorizados, Registro Civil y Conservador de Bienes
Raíces), fue posible determinar que el acusado adquirió a nombre de terceros los bienes ya
indicados, siendo entonces tan obvio su quehacer que en opinión de la unanimidad del
Tribunal no resulta posible determinar en su quehacer una conducta de disimular u ocultar
los bienes antedichos.”

107
CONCLUSIONES

1) Sobre el estudio del fenómeno del delito de lavado de activos, pudimos conocer sus
principales características, destacándose dentro de estas su categoría de delito
globalizado y su marcada relación con las organizaciones criminales, quienes como
vimos buscarán introducir los bienes de fuente ilícita al mercado legal, a través de
mecanismos tendientes a darle apariencia de licitud a tales bienes.
Es ante esta situación que el legislador chileno a lo largo de la historia
legislativa ha considerado distintas formas de punibilidad del lavado de activos,
marcada siempre por recomendaciones internacionales. El delito de lavado de activos
según su origen ha sido producto de una preocupación internacional de los países más
industrializados pero que de su estudio en nuestro país pudimos darnos cuenta que la
lógica propuesta por estos países y posteriormente por organismos internacionales no
se cumple a cabalidad. Ello, porque la mayoría de las causas llegadas a tribunales de
justicia no dicen relación con grandes operaciones de lavado de dinero sino más bien
con operaciones de poca elaboración o dificultad y en la mayoría de sus casos
vinculadas al tráfico ilícito de estupefacientes.
Es en este mismo sentido que afirmamos que Chile no es un país lavador o de
destino de capitales ilícitos, en términos generales la institucionalidad chilena tanto
la Unidad para el Análisis Financiero como el Ministerio Público es fuerte.
Evidentemente que falta mucho por avanzar y mejorar, pero en donde la
institucionalidad ha tenido que actuar lo ha hecho de forma eficaz y esto se demuestra
por la alta tasa de éxito que han tenido cuando los casos de alertas de operaciones
sospechosas se han elevado a tribunales.
2) En el segundo capítulo pudimos estudiar la prueba y en particular la prueba indiciaria
asociada al delito de lavado de activos, en donde logramos dar a conocer al lector las
directrices sobre la prueba indiciaria, su concepto, características y elementos
esenciales para que ésta tenga la aptitud de generar convicción en el juzgador.
También se analizó su admisibilidad en el proceso penal nacional que, si bien no
existe una norma que la reconozca de forma explícita, si se acepta su incorporación
en juicio por la libertad probatoria. También aquí donde pudimos analizar distintas

108
 sentencias a este respecto, tanto del Tribunal Supremo español como sentencias de
tribunales nacionales de justicia que utilizaban y razonaban la prueba indiciaria como
una prueba capaz de romper la presunción de inocencia y superar el estándar de
prueba establecido en nuestro proceso penal.
3) Por otro lado, a la inquietud sobre esta alta tasa de efectividad, en particular, ha sido
obtenida gracias a una liviandad o flexibilidad en el resguardo de garantías procesales
por parte de los tribunales de justicia a propósito del método probatorio utilizado en
mayor medida en este delito (hablamos de la prueba por indicios), la respuesta es
negativa. Creemos que, del estudio etimológico, de las características, elementos
esenciales y del tratamiento que se le ha dado a la prueba indiciaria tanto
internacionalmente como en tribunales nacionales, concluimos que en general ha sido
de forma razonable y completa, solucionándose de forma satisfactoria las dudas sobre
su capacidad para superar la presunción de inocencia que favorece al imputado.
De todas formas, es en esta materia donde también nos hemos encontrado con
razonamientos pobres y excesivamente genéricos que han llevado a condenar
imputados en donde atendiendo las características del caso no ameritaba condena o
existía una duda razonable respecto de su participación o comisión de los hechos
delictivos. Dichos errores han sido satisfactoriamente corregidos por tribunales
superiores de justicia. No nos cabe la duda que es posible que errores así de grotescos
se puedan cometer en distintas oportunidades, por lo que creemos que es pertinente
el estudio más acabado sobre la prueba indiciaria por parte de los tribunales de justicia
para que estos puedan utilizar y razonar de forma correcta este método probatorio tan
relevante en la práctica jurídica.

109
BIBLIOGRAFÍA
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9. Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 755 de 1997.
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