Competencia Judicial Internacional de Los Tribunales Españoles. Desarrollo Del Proceso. Asistencia Judicial Internacional

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Competencia judicial

internacional de los
Tribunales españoles.
Desarrollo del proceso.
Asistencia judicial
internacional

Federico F. Garau Sobrino

Fecha actualización: 9/9/2022

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Licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional.
ÍNDICE

Introducción

I. La competencia judicial internacional


1. Noción y contenido de la competencia judicial internacional
A) Concepto
B) Finalidad
2. Los criterios de atribución de jurisdicción («foros»)
3. Las fuentes españolas en materia de competencia judicial internacional
4. Especial referencia a las normas de la UE
A) El Reglamento (UE) nº 1215/2012 y el Convenio de Lugano de 2007
B) El Reglamento (UE) nº 2019/1111
5. Las normas de competencia judicial internacional contenidas en la LOPJ
A) Foros que otorgan jurisdicción exclusiva a los tribunales españoles
B) Foros generales
C) Foros por materias
D) Normas de funcionamiento
6. Competencia judicial internacional para conocer de los expedientes de jurisdicción
voluntaria

II. Régimen jurídico del proceso con elemento extranjero


1. El desarrollo del proceso
A) Capacidad para ser parte y capacidad procesal del extranjero
B) La legitimación del extranjero
C) Representación procesal del extranjero
D) Justicia gratuita
E) Intervención de intérprete
F) La prueba
2. Especial referencia a la alegación y prueba del Derecho extranjero
A) Carga de la prueba
B) Alegación
C) Prueba
D) Momento procesal
E) Falta de alegación y prueba del Derecho extranjero
F) Alegación y prueba del Derecho extranjero ante autoridades públicas sin funciones
jurisdiccionales: Notarios, Registradores y Encargados del Registro Civil

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III. La cooperación jurídica internacional
1. Información del Derecho extranjero
2. Notificación de actos y traslado de documentos
3. Obtención y práctica de pruebas

Introducción
El Derecho Procesal Civil Internacional (DPCI) aborda tres grupos de cuestiones
fundamentales: la jurisdicción de los tribunales de un país para conocer de un asunto
litigioso, el desarrollo del propio proceso y, finalmente, la validez en un Estado de las
resoluciones judiciales dictadas por los órganos jurisdiccionales de otro país. En primer lugar,
los tribunales españoles no tienen que conocer de todos los litigios (cuando se presente una
demanda ante ellos). Habrá litigios que, atendiendo a su objeto, no interesa conocer porque
apenas existe relación con nuestro país. Partiendo de esta idea, se regula el volumen de
litigios que pueden conocer los tribunales; a esto se le denomina competencia judicial
internacional. Durante la sustanciación de un litigio –en España o en otro país–, el DPCI
también se ocupa del desarrollo de la parte material del proceso cuando hay elementos
vinculados a otro Estado diferente del foro. P.ej., el emplazamiento de partes domiciliadas en
el extranjero, la obtención de pruebas fuera de España, la práctica en España de diligencias
judiciales solicitadas por los tribunales de otro país, la aplicación de derecho extranjero en el
proceso, etc. Finalmente, se ocupa del tema de los efectos que surtirá una resolución judicial
fuera del territorio de la organización jurisdiccional de la que ha emanado. Es la institución
denominada exequátur u homologación de sentencias extranjeras.

Ahora solamente nos ocuparemos de las dos primeras cuestiones, dejando la cuestión de la
homologación de las resoluciones extranjeras para el siguiente tema (véase el Tema 3).

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I. La competencia judicial internacional

1. Noción y contenido de la competencia judicial


internacional

A) Concepto

Debemos empezar por precisar el significado del término «competencia judicial


internacional». Aunque usada tradicionalmente por la doctrina, la denominación no es
correcta. Y ello porque funda la jurisdicción de los tribunales nacionales, no de los
supranacionales y, en segundo lugar, porque no reglamenta la competencia sino la
jurisdicción.

El concepto de jurisdicción que aquí manejamos es el recogido en el artículo 117.3 CE,


pudiéndose así afirmar que las normas de competencia judicial internacional activan la
potestad jurisdiccional de los tribunales españoles. Es decir, estas normas abren la
posibilidad de que los órganos judiciales españoles actúen y, por consiguiente, juzguen y
hagan ejecutar lo juzgado. Cuando una norma no otorga jurisdicción (competencia judicial
internacional) a los tribunales de un Estado, estos no pueden actuar, no pueden juzgar ni
hacer ejecutar lo juzgado. P.ej., cuando en el artículo 22 quáter, letra a), de la LOPJ se afirma
que los tribunales españoles serán competentes «en materia de declaración de ausencia o
fallecimiento, cuando el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio español
o tuviera nacionalidad española», está diciendo que si no se dan dichos requisitos los
tribunales españoles no poseen jurisdicción; esto es, no pueden juzgar (ni, lógicamente,
hacer ejecutar lo juzgado).

El concepto de «jurisdicción» es multívoco, comprendiendo no sólo el significado al que acabo de


referirme, sino también el referido al orden jurisdiccional que va a entender de un asunto. En este
sentido se habla de la jurisdicción civil, penal, contencioso administrativa y social o laboral.

En conclusión, la competencia judicial internacional activa la potestad jurisdiccional de los


tribunales españoles; en otras palabras, les otorga jurisdicción. Faltando esta última,
devendrá nulo todo lo actuado, por faltar el principal presupuesto del proceso. Solamente si
existe competencia internacional (jurisdicción), debe plantearse la cuestión posterior de la
competencia: qué concreto órgano jurisdiccional español conocerá del litigio. A este proceso
de individualización del órgano jurisdiccional coadyuvan las normas sobre competencia
(objetiva, territorial, funcional). En este sentido, puede afirmarse que la competencia
internacional es presupuesto de la competencia interna.

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Lo anterior pone de manifiesto la inexactitud del concepto «competencia judicial internacional». No
son normas de competencia sino de jurisdicción. No es internacional, ya que no sólo funda la
jurisdicción de los tribunales de cada Estado, sino que también las normas que la regulan pueden
tener un origen interno (p.ej., en España la LOPJ), no estando contenidas en convenios
internacionales ni en normas de la UE. Ahora bien, y dado el arraigo de esta denominación en la
doctrina internacionalista, se utilizaré indistintamente las expresiones «jurisdicción» y «competencia
internacional» para referirme al mismo grupo de normas.

B) Finalidad

Las normas sobre competencia judicial internacional tiene por objeto determinar en todo tipo
de litigios la jurisdicción (para juzgar y ejecutar lo juzgado) de los tribunales de un Estado. Es
indiferente, por tanto, que en el litigio concurra o no el denominado por la doctrina “elemento
de extranjería”. El artículo 117.3 CE establece que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional
en todo tipo de procesos […] corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales
determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las
mismas establezcan».

En el aspecto concreto de la competencia internacional, el artículo 21.1 LOPJ no sólo


enuncia el principio de legalidad sino que no contiene referencia alguna a que en los litigios
deba estar presente un elemento de extranjería: «Los Tribunales civiles españoles conocerán
de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los
tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión
Europea y en las leyes españolas.»

2. Los criterios de atribución de jurisdicción («foros»)


Las normas sobre competencia internacional contienen unos criterios para atribuir
jurisdicción a los tribunales de un Estado. En el DPCI estos criterios se denominan foros. Es
un foro, p.ej., el último domicilio en territorio español de la persona desaparecida, o que ésta
tuviera nacionalidad española, siempre que el objeto del litigio sea su declaración de
ausencia o fallecimiento [art. 22 quáter, letra a), LOPJ], o, según sea la materia objeto del
proceso, el domicilio del demandado en España (art. 22 ter, núm. 1, LOPJ).

La creación de unos foros atributivos de jurisdicción tiene su origen en una idea sencilla pero
relativamente reciente: los tribunales de un Estado no tienen por qué conocer de todos los
asuntos que se sometan a su consideración. De lo contrario se caería en un imperialismo
jurisdiccional, en el que acabarían por conocer de cualquier litigio, por muy poco vinculados
que sus elementos estuviesen con el territorio del Estado. Cada Estado tiene libertad
absoluta para establecer sus propios foros. Ahora bien, partiendo de la idea de que los
órganos jurisdiccionales de un Estado solamente conocen de un número determinado de
casos vinculados con su territorio, se suele utilizar un principio doctrinal y de política
legislativa por el que se reserva a los tribunales nacionales un volumen determinado de

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litigios, atendiendo a la proximidad de su objeto con el territorio del Estado en cuestión.

3. Las fuentes españolas en materia de competencia judicial


internacional
Podemos encontrar normas de competencia internacional en fuentes de origen interno, en
las de origen internacional, así como en normas dictadas por la Unión Europea. Este múltiple
origen se recoge en el artículo 21.1 LOPJ, o en el artículo 36.1 LEC, en los que se establece
que la jurisdicción de los tribunales españoles se determinará de acuerdo con los criterios
contenidos en los tratados y convenios internacionales ratificados por España, en las normas
de la UE y en las leyes españolas. Los foros atributivos de jurisdicción contenidos en normas
de origen convencional o en normas de la UE desplazan a los contenidos en la LOPJ, siendo
utilizables estos últimos únicamente cuando no se den las condiciones (materiales,
personales y/o territoriales) de aplicación del texto convencional o de la UE. En este sentido,
el artículo 31 de la Ley 25/2014 de tratados y otros acuerdos internacionales establece que
los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecen
sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las
de rango constitucional. Por su parte, las normas de la UE emanan de la transferencia previa
de competencias de los Estados miembros a la Unión realizada en virtud del correspondiente
tratado internacional en el que se contiene el Acta de Adhesión, así como de la ratificación
de los tratados de la UE en los que se reconoce la competencia de sus instituciones.
Además, las disposiciones sobre competencia judicial internacional se contienen en
Reglamentos de la UE, y su prevalencia se recoge en el artículo 288 TFUE, en el que se
afirma que este tipo de normas es obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable en cada Estado miembro.

Los foros atributivos de jurisdicción contenidos en normas de origen interno se encuentran recogidos
fundamentalmente en los artículos 22 a 25 LOPJ, en los que se realiza un reparto en atención a los
distintos órdenes jurisdiccionales: el civil (arts. 22 a 22 nonies), el penal (art. 23), el contencioso
administrativo (art. 24) y el social o laboral (art. 25). Ahora bien, también podemos encontrar foros en
otras disposiciones legales específicas, como, p.ej., el artículo 16 de la Ley 45/1999 sobre el
desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional; el artículo
10 de la Ley Concursal; los artículos 14, 15 y 17 de la Ley 54/2007 de adopción internacional; etc. Con
carácter general, estos foros contenidos en disposiciones específicas se aplican con preferencia a las
normas más generales contenidas en la LOPJ. Sin embargo, algunos de ellos terminan por ser
irrelevantes, pues o bien dejan a salvo los dispuesto en disposiciones específicas o bien quedan
desplazados por otras normas de aplicación preferente (p.ej., el art. 16 de la Ley 45/1999).

Por lo que respecta a las fuentes de origen internacional, existen multitud de convenios con
disposiciones sobre competencia judicial internacional directa. Así, p.ej. el Convenio de Roma sobre
daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, de 7 de octubre de 1952 (la
competencia internacional se regula en el art. 20.I), el Convenio de París sobre responsabilidad civil
en materia nuclear, de 29 de julio de 1960 [art. 13, apartados a), b) y c)]; el Convenio relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil, hecho en Lugano el 30 de octubre de 2007 (Título II); etc.

Finalmente, también existen disposiciones de la UE con normas sobre jurisdicción. Este es el caso,
p.ej., del Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca

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comunitaria (arts. 94 y ss.); del Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Capítulo II); o del Reglamento (UE) nº
650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de
los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado
sucesorio europeo (capítulo II).

El elemental principio general de la primacía de los foros contenidos en las fuentes de origen no
interno (tratados y convenios internacionales y disposiciones de la UE) sobre los contenidos en las
normas de origen interno (básicamente, la LOPJ) no siempre queda claro para los tribunales
españoles. Así, en algunos casos se utilizan foros de ambos grupos de normas para fundar la
competencia de los tribunales españoles. Así, véase el Auto de la AP de Murcia de 9.3.2021, rec.
73/2021 [ROJ: AAP MU 344/2021 - ECLI:ES:APMU:2021:344A].

4. Especial referencia a las normas de la UE


La UE ha ido creando con los años un sistema completo de DPCI, integrado por normas de
competencia judicial internacional, de asistencia judicial internacional y de reconocimiento y
declaración de ejecutividad de sentencias extranjeras.

Cabe destacar el Reglamento (UE) nº 1215/2012, al que acabo de referirme; el Reglamento (UE) nº
2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de
insolvencia (texto refundido); el Reglamento (CE) n° 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no
impugnados; el Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo; el Reglamento (CE) nº
861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un
proceso europeo de escasa cuantía; el Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre
de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; el Reglamento (UE) nº
650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de
los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado
sucesorio europeo; el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se
establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales; el
Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una
cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas; el
Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y
sobre la sustracción internacional de menores; el Reglamento (UE) 2020/1783 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativo a la cooperación entre los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o
mercantil; el Reglamento (UE) 2020/1784 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre
de 2020, relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y
extrajudiciales en materia civil o mercantil; el Convenio relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano
el 30 de octubre de 2007, conocido con el nombre de «Convenio de Lugano», concluido entre los
Estados de la UE, incluida Dinamarca, y los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre
Comercio (AELC), integrada por Islandia, Noruega y Suiza.

De este entramado de normas, y sin que ello suponga deslucir a las demás, cabe destacar
de manera especial a dos: el Reglamento 1215/2012 y el Reglamento 2019/1111. Su

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importancia radica en las cuestiones que regulan. Ambos contienen normas que reglamentan
la competencia internacional y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, en la
mayoría de materias civiles y mercantiles (Reglamento 1215/2012) y en materia matrimonial
y de responsabilidad parental (Reglamento 2019/1111). Estas disposiciones de la UE se
aplican con carácter preferente a las normas de origen interno e, incluso, a otras normas
convencionales o de la UE que cubren las mismas materias. De aquí que sea importante
establecer sus ámbitos de aplicación, porque cuando lleguemos a la conclusión que no son
aplicables entonces deberemos plantearnos la aplicación de las normas de origen interno (o
de las normas de origen convencional).

Por tanto, a continuación veremos brevemente los diferentes ámbitos de aplicación de cada
una de estos dos Reglamentos.

A) El Reglamento (UE) nº 1215/2012 y el Convenio de Lugano de 2007

La aplicación del Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil depende de la concurrencia de todos
sus ámbitos, de manera que la falta de uno de ellos conllevará su inaplicación (y la
consiguiente aplicación de las normas convencionales o de origen interno). Veamos cuáles
son sus diferentes ámbitos:

Ámbito material: De acuerdo con su artículo 1, el Reglamento se aplica a las materias


civiles y mercantiles, siendo indiferente la naturaleza que en el Estado miembro posea el
órgano jurisdiccional que deba conocer, o haya conocido, del asunto.

Se excluyen expresamente materias claramente diferenciadas del objeto del convenio –asuntos
fiscales, aduaneros y administrativos (art. 1.1, in fine)–, así como cuestiones relacionadas con su
objeto –estado y capacidad de las personas físicas, regímenes matrimoniales, testamentos,
sucesiones, quiebra, convenios entre quebrado y acreedores y procedimientos análogos, seguridad
social y arbitraje (art. 1.2).

El Reglamento utiliza un concepto autónomo, propio (no se identifica con el ordenamiento jurídico de
ningún Estados miembro en particular), de «materia civil y mercantil», basado, por un lado, en los
objetivos y el sistema del Reglamento, y, por otro, en los principios generales que se infieren del
conjunto de los sistemas de Derecho nacionales (sentencia de 14 de octubre de 1976, LTU, 29/76,
ECLI:EU:C:1976:137).

Ámbito personal: Las condiciones de aplicabilidad del Reglamento por razón de las
personas cambian según los foros de que se trate. La regla general es que la parte
demandada tenga su domicilio en un Estado miembro (arts. 4, 5.1 y 6.1). Ahora bien, existen
varias excepciones. En primer lugar, el Reglamento prevé expresamente la aplicación de los
foros de competencia internacional a personas domiciliadas en Estados no miembros de la
UE. Esto sucede en los contratos de consumidores, que permite al consumidor demandar
ante los tribunales de su domicilio a la otra parte contratante con independencia de su
domicilio (art. 18.1). O en el contrato de trabajo, en el que el trabajador puede demandar ante
los tribunales de un Estado miembro a un empresario domiciliado en un Estado no miembro

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(art. 21.2).

La segunda excepción se refiere a las competencias exclusivas reguladas en el artículo 24.


En ellas, lo determinante es la vinculación expresamente exigida en el propio artículo 24
entre el objeto del litigio y el territorio de un Estado miembro: que el bien inmueble esté
situado en un Estado miembro, que el registro público esté situado en un Estado miembro,
que la persona jurídica tenga su domicilio en un Estado miembro, etc. (son litigios cuyo
objeto está íntimamente relacionado con un Estado y las resoluciones tendrán que
reconocerse en un momento u otro en él). El artículo 24 recoge esta idea cuando afirma que
“son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes…”.

La tercera excepción surge en el ámbito de la prórroga de competencia: sumisión expresa. El


artículo 25 permite a las partes someterse expresamente a los tribunales de un Estado
miembro con independencia de su domicilio en un país miembro o en un tercer Estado.

En relación con la sumisión tácita (art. 26), no existe regla expresa, por lo que podría pensarse que
quedaría sometida a la regla general del artículo 6 y, por tanto, solamente se pueden someter
tácitamente a los tribunales de un Estado miembro las personas domiciliadas en un Estado miembro.
Ahora bien, al tratarse de un criterio basado en la voluntad de las partes, se le podría aplicar la misma
regla que la sumisión expresa, permitiendo a cualquier persona, con independencia de dónde tenga
situado su domicilio, someterse tácitamente a los órganos jurisdiccionales de un país miembro. En
este sentido véase la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2000, Group Josi, C-412/98,
ECLI:EU:C:2000:399, aps. 44 y 45.

Ámbito temporal: Con la entrada en vigor del Reglamento el 10 de enero de 2015, debe
tenerse en cuenta igualmente su ámbito de aplicación temporal. Éste parte del principio
general de aplicación irretroactiva, tanto de las normas de competencia internacional como
de las de reconocimiento y declaración de ejecutividad de resoluciones judiciales y
documentos públicos con fuerza ejecutiva (véase el art. 66 en relación con el art. 81).

Ámbito territorial: El Reglamento es aplicable por los tribunales y autoridades de todos los
Estados miembros de la Unión Europea, incluido Dinamarca (véase el art. 81, p. 3º, en
relación con el Considerando 40 de la exposición de motivos del Reglamento). Aunque en
principio a este país no le vincula ni le es de aplicación (véase el Considerando 41), con
posterioridad, este país notificó a la Comisión europea en diciembre de 2012 su intención de
aplicar el Reglamento 1215/2012.

Dinamarca realizó esta declaración al amparo de un Acuerdo del año 2005, concluido entre la UE y
Dinamarca, por el que este país declaraba su intención de aplicar el Reglamento 44/2001
(antecedente del Reglamento 1215/2012) y, además, se comprometía a notificar a la UE su intención
de aplicar cualquier norma posterior que modificara el Reglamento 44/2001.

BREXIT y Reglamento 1215/2012: De conformidad con el artículo 67 del Acuerdo sobre la retirada
del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea
de la Energía Atómica, las disposiciones en materia de competencia judicial del Reglamento (UE) nº
1215/2012 se aplicarán en el Reino Unido, y en los Estados miembros en las situaciones que
incumban al Reino Unido, respecto de los procesos judiciales incoados antes del final del período
transitorio y respecto de los procesos o acciones que tengan relación con tales procesos judiciales

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con arreglo a los artículos 29, 30 y 31 (situaciones de litispendencia y de conexidad) del Reglamento
1215/2012. Igualmente se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas en
procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio, así como a los documentos
públicos formalizados o registrados oficialmente y las transacciones judiciales aprobadas o
celebradas antes del final del período transitorio. El período transitorio o de ejecución comenzó el
1.2.2020 y finalizó el 31.12.2020 (art. 126 del Acta).

El Convenio de Lugano de 2007 reproduce el mismo esquema de ámbitos de aplicación que el


Reglamento 44/2001, que presenta algunas diferencias en relación con el nuevo Reglamento
1215/2012. Veámoslas muy brevemente [el ámbito material coincide con el del Reglamento
1215/2012 (art. 1)].
–En relación con el ámbito personal, el texto convencional se aplica con carácter general
siempre que el demandado tenga su domicilio en un Estado que ha ratificado el Convenio
(art. 3.1 e.r. con art. 4.1). Las únicas excepciones a esta regla general son las competencias
exclusivas de su artículo 22, que se aplican con independencia del domicilio de las partes, así
como las reglas sobre sumisión expresa y tácita (arts. 23 y 24), que se aplican cuando al
menos una de las partes tiene su domicilio en un Estado parte del Convenio.
–El ámbito temporal parte del principio general de aplicación irretroactiva desde la fecha
de su entrada en vigor (para los países de la UE, Dinamarca y Noruega lo hizo el 1.1.2010,
para Suiza entró en vigor el 1.1.2011 y para Islandia el 1.5.2011), aunque admitiéndose
determinadas excepciones por lo que respecta al reconocimiento de resoluciones (art. 63).
–Por lo que se refiere a su ámbito territorial, se aplica en todos los Estados parte (países
de la UE, incluido Dinamarca, Islandia, Noruega y Suiza) (art. 1.3).

El Reglamento 1215/2012 contiene reglas específicas para solventar la colisión con otras
normas de la UE o de origen convencional. Examinemos brevemente las soluciones que
estos textos adoptan al respecto.

Convenios bilaterales. Con carácter general, el Reglamento 1215/2012 refundido sustituye


a los tratados bilaterales suscrito entre dos Estados miembros (art. 69). Esta regla se modula
en el artículo 70, en el que se establece que estos tratados continuaran surtiendo efectos en
las materias excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento, así como en relación con las
resoluciones judiciales, documentos públicos con fuerza ejecutiva y transacciones judiciales
dictadas, formalizados o celebradas antes de la entrada en vigor del Reglamento 44/2001
(antecedente del Reglamento 1215/2012).

Convenios multilaterales. De acuerdo con el artículo 71, el Reglamento no afecta a la


validez de otros convenios específicos –con normas sobre competencia y sobre
reconocimiento y declaración de ejecutividad– ratificados o que puedan ser ratificados por los
Estados miembros. Esto significa que un tribunal de un Estado miembro puede fundar su
competencia en los foros contenidos en un convenio específico. Por otro lado, las
resoluciones adoptadas al amparo de normas sobre competencia contenidas en convenios
específicos podrán ser reconocidas y declaradas ejecutivas en los demás Estados miembros
a través del Reglamento.

Convenio de Bruselas de 1968: Con carácter general, el Reglamento 1215/2012 sustituye al


Convenio de Bruselas en las relaciones entre los Estados miembros de la UE (art. 68.1). Por tanto,

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cualquier referencia en el Derecho de la UE realizada al Convenio de Bruselas ha de entenderse
referida al Reglamento 1215/2012 (art. 68.2).

Convenio de Lugano de 2007. Los problemas de colisión entre el Reglamento 1215/2012 y el


Convenio de Lugano se regulan en el artículo 64 del Convenio. Desde la perspectiva de los Estado
miembros de la UE, el texto convencional se aplica siempre que alguna de las partes o algún
elemento del litigio esta vinculado con el territorio de un Estado que ha ratificado el Convenio y al que
no se le aplique el Reglamento 1215/2012. Esto es, que el demandado esté domiciliado en uno de
estos Estados (p.ej., en Noruega); que el objeto de las competencias exclusivas esté situado en el
territorio de uno de estos Estados (p.ej., en Suiza); o en el caso de sumisión expresa, que una de las
partes esté domiciliada en uno de estos países (p.ej., en Islandia). Por otro lado, en materia de
reconocimiento y declaración de ejecutividad de resoluciones judiciales, se aplica el Convenio de
Lugano cuando en el Estado donde se ha dictado la resolución o en el país donde se pretende
reconocerla no se aplique el Reglamento 1215/2012 (p.ej., para reconocer en España una sentencia
dictada en Suiza, o para reconocer en Noruega una sentencia dictada en España).

Actos comunitarios y legislaciones nacionales armonizadas. El artículo 67 recoge el principio de


primacía sobre el Reglamento 1215/2012 de las disposiciones sobre competencia internacional y
reconocimiento o declaración de ejecutividad de resoluciones que se contengan en actos de la UE o
en legislaciones nacionales armonizadas adoptadas en aplicación de dichos actos.

B) El Reglamento (UE) nº 2019/1111

La segunda norma de la UE de gran trascendencia práctica es el Reglamento (UE)


2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento
y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre
la sustracción internacional de menores. Al igual que hemos visto en relación con el
1215/2012, su aplicación depende de la concurrencia de todos sus ámbitos, de suerte que la
falta de uno solo de ellos conllevará su inaplicación y el recurso a las normas de origen
convencional o de origen interno. Examinemos sus distintos ámbitos.

Ámbito material. El Reglamento se aplica a dos grupos de materias: a los procedimientos


que tengan por objeto cuestiones relacionadas con los procesos de nulidad matrimonial,
separación o divorcio, así como los relativos a la atribución, el ejercicio, la delegación, la
restricción o la finalización de la responsabilidad parental (art. 1). Debido a la amplitud de
cuestiones que se integran en estas materias, el artículo 1 precisa cuáles se hallan incluidas
y excluidas, que deben ser puestas en relación con las definiciones contenidas en el artículo
2.

Por lo que se refiere a la materia matrimonial, el Reglamento regula únicamente su disolución,


excluyendo de su ámbito de aplicación las cuestiones relativas a las causas de divorcio, los efectos
patrimoniales y medidas accesorias, así como las obligaciones de alimentos; por otro lado, las
disposiciones sobre reconocimiento no se aplican a las resoluciones que deniegan la disolución del
matrimonio (véase el Considerando 9 de la exposición de motivos y el art. 1.4). En este sentido véase
el auto de la AP de Pontevedra de 21.2.2022, rec. 952/2021, FD 3º [Roj: AAP PO 249/2022 -
ECLI:ES:APPO:2022:249A].

En relación con las cuestiones de responsabilidad parental, el Reglamento no se aplica a la


determinación de la filiación ni a cuestiones relacionadas conel estado de las personas (Considerando
12 y art. 1.4. Por su parte, los capítulos III y IV completan el Convenio de La Haya de 1980 sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y se aplican a los casos de sustracción
internacional de menores que afecten a más de un Estado miembro (art. 1.3).

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Ámbito personal. Este ámbito cambia en función de la materia. Veámoslo en primer lugar
en relación con las cuestiones matrimoniales. De acuerdo con el artículo 6.1 del Reglamento,
los foros de competencia judicial internacional en materia de divorcio, contenidos en los
artículos 3, 4 y 5, se aplican siempre –y con independencia de la residencia habitual o de la
nacionalidad de la parte demandada– que los órganos jurisdiccionales de un Estado
miembro [excepto Dinamarca] resulten competentes en aplicación de alguno de los foros
contenidos en los propios artículos 3, 4 y 5. Cuando el cónyuge demandado ni reside ni es
nacional de un Estado miembro, y de acuerdo a dichos foros no sean competentes los
tribunales de ningún Estado miembro, solamente entonces la competencia judicial
internacional de los tribunales de un Estado miembro se determinará de acuerdo con reglas
de competencia residual contenidas en sus normas de origen interno (art. 6.1); en España,
de acuerdo con los foros contenidos en el artículo 22 quáter, letra c), de la LOPJ. Ahora bien,
si la parte demandada reside habitualmente en el territorio de un Estado miembro, o es
nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional (o
tiene su “domicile” en Irlanda), la competencia internacional solamente podrá basarse en los
foros de los artículos 3, 4 y 5, y nunca en las reglas de competencia residual previstas en las
normas de origen interno del Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional (en
España, en el art. 22 quáter LOPJ); así lo prohibe el artículo 6.2: “sólo podrá ser requerido
ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los artículos 3, 4 y 5”.
Sin embargo, lo anterior no impide a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que
es nacional el demandado declarar su competencia para conocer del litigio en virtud de las
reglas de competencia residual establecidas en su Derecho interno (en España, en el art. 22
quáter LOPJ). Así se deduce del artículo 6.2, cuando afirma que “un cónyuge que [...] sea
nacional de un Estado miembro, sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales
de otro Estado miembro en virtud de los artículos 3, 4 y 5”.

El ámbito personal ha sido precisado por el TJUE en su sentencias de 29 de noviembre de 2007,


Sundelind Lopez, C-68/07, ECLI:EU:C:2007:740, ap.22, y de 1 de agosto de 2022, MPA, C‑501/20,
ECLI:EU:C:2022:619, aps. 85 y 87, referidas ambas a los artículos 6 y 7 del Reglamento 2201/2033
(art. 6 del Reglamento 2019/1111), antecedente del Reglamento 2019/1111. Según el artículo 6.2 del
Reglamento 2019/1111, un cónyuge que tenga su residencia habitual en un Estado miembro o sea
nacional de un Estado miembro (o tenga su “domicile” en Irlanda) sólo puede ser demandado ante los
órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro de acuerdo con los foros de los artículos 3 a 5,
quedando excluida la aplicación de las normas de competencia establecidas en el Derecho interno del
país miembro. Por tanto, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro no es competente de
acuerdo con los foros de los artículos 3 a 5, el artículo 6.2 le impide basar su competencia en las
reglas de competencia residual establecidas en su Derecho nacional, tal como prevé al artículo 6.1,
siempre que el demandado reside habitualmente en el territorio de un Estado miembro o cuando es
nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional. Ahora
bien, ello no impide que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que es nacional el
demandado puedan aplicar sus reglas de competencia residual establecidas en su Derecho interno.

La versión española del artículo 2.3 contiene una errata, puesto que se refiere al término “domicilio”,
cuando debería decir “domicile”, como hacen el resto de versiones de las otras lenguas oficiales. El
concepto de “domicile” es propio del Derecho anglosajón y no es equiparable a nuestro “domicilio”.
Así, sustituye al concepto de “nacionalidad” para Irlanda, teniendo el mismo significado que en el
ordenamiento irlandés (véase art. 2.3).

El Reglamento no contiene una definición del concepto de “residencia habitual” ni se remite a los
ordenamientos de los Estados miembros, por los que debe realizarse una interpretación autónoma y

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uniforme del concepto, teniendo en cuenta el contexto de las disposiciones que utilizan este criterio y
los objetivos del Reglamento (véanse sentencias del TJUE de 25 de noviembre de 2021, IB,
C‑289/20, EU:C:2021:955, aps. 38 y 39, y de 1 de agosto de 2022, MPA, C-501/20,
ECLI:EU:C:2022:619, ap. 43). En relación con la materia matrimonial, el TJUE considera que el
concepto de residencia habitual se caracteriza por dos elementos: por la voluntad del interesado de
fijar el centro habitual de sus intereses en un lugar determinado, así como por una presencia que
reviste un grado suficiente de estabilidad en el territorio del Estado miembro en cuestión. Además,
aun cuando no se excluye que un cónyuge pueda disponer simultáneamente de varias residencias,
en un momento dado solamente puede tener una sola residencia habitual en el sentido del art. 3.1.a)
del Reglamento. De este modo, en caso de cambio de residencia habitual, el cónyuge en cuestión
debe manifestar su voluntad de establecer el centro habitual de sus intereses en ese otro Estado
miembro, así como demostrar que su presencia en el territorio de ese Estado miembro acredita un
grado suficiente de estabilidad, extremos que corresponde comprobar a los órganos jurisdiccionales
nacionales implicados [sentencia de 25 de noviembre de 2021, IB, C‑289/20, EU:C:2021:955, aps. 51,
57 y 58]. La condición en los cónyuges de agente contractual de la UE por tiempo indefinido y
destinados en su Delegación en un tercer Estado no constituye un elemento determinante a efectos
de la determinación de la residencia habitual en ese tercer Estado (sentencia de 1 de agosto de 2022,
MPA, C-501/20, ECLI:EU:C:2022:619, aps. 58 y 66). Finalmente, cuando el foro del artículo 3.1.a),
quinto guión, supedita la competencia de los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual
del demandante a que éste tenga al menos un período de residencia seis meses superior a la que
exige el foro del artículo 3.1.a), sexto guión, por ser el demandante nacional de ese Estado miembro,
no supone una discriminación por razón de la nacionalidad [sentencia TJUE de 10.2.2022, OE,
C-522/20, ECLI:EU:C:2022:87, ap. 41].

Por lo que se refiere a la segunda de las materias del Reglamento 2019/1111, los procesos
relativos a cuestiones de responsabilidad parental, el Reglamento se aplica con carácter
general cuando el menor tenga su residencia habitual en un Estado miembro (este ámbito se
deduce del foro contenido en el art. 7). Ahora bien, en ocasiones no hará falta que el menor
tenga su residencia habitual, sino que será suficiente con que el menor esté “estrechamente
vinculado” con un Estado miembro (por ejemplo, que el menor sea nacional de un Estado
miembro o que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga su residencia
habitual en un Estado miembro) y que, con independencia de su residencia habitual o de su
nacionalidad, las partes en el proceso o cualquier titular de la responsabilidad parental
acuerden la competencia de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro (véase el art.
10.1). Finalmente, en ocasiones también bastará para aplicar los foros del Reglamento en
materia de responsabilidad parental que el menor “esté presente” en un Estado miembro (art.
11). Este último caso solamente es posible bajo ciertas circunstancias: que no pueda
determinarse la residencia habitual del menor y que las partes no hayan elegido el órgano
jurisdiccional conforme al artículo 10, o que se trate de un menor refugiado o desplazado
internacionalmente a causa de disturbios en el Estado miembro de su residencia habitual –si
la residencia habitual del menor antes del desplazamiento está situada en un tercer Estado,
entonces se aplica el artículo 6 del Convenio de La Haya de 1996– (art. 11 y Considerando
25). Cuando en aplicación de los foros contenidos en los artículos 7 a 11 no resulten
competentes los tribunales de ningún Estado miembro, serán de aplicación las reglas de
competencia residual contenidas en el Derecho interno de cada Estado miembro,
incluyéndose no sólo la normativa de origen interno sino también la contenida en convenios
internacionales en los que sea parte (véase art. 14 y Considerando 29).

En España, la competencia residual se determinará, en primer lugar, por el Convenio de La Haya de


1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en

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materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, y, en su defecto, por el
artículo 22 quáter, letra d), de la LOPJ. Según el TJUE, estas reglas de competencia residual de los
Estados miembros, incluida la basada en la nacionalidad del menor, son aplicables aun cuando el
progenitor demandado sea nacional de un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el
órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda [sentencia TJUE de 1 de agosto de
2022, MPA, C‑501/20, ECLI:EU:C:2022:619, ap. 91].

Como ya se ha indicado, el Reglamento no define el concepto “residencia habitual” ni tampoco se


remite a los ordenamientos de los Estados miembros para determinar su sentido y alcance, por lo que
para su determinación habrá que estar tanto al contexto como al objetivo perseguido por el propio
Reglamento (véanse, entre otras, las sentencias del TJUE de 22 de diciembre de 2010, Mercredi,
C-497/10 PPU, ECLI:EU:C:2010:829, ap. 46, y de 17 de octubre de 2018, UD, C-393/18 PPU,
ECLI:EU:C:2018:835, aps. 45 y 47). Estamos, por tanto, ante un concepto autónomo o propio del
Reglamento, que refleja una cuestión de hecho –la sola intención inicial de los padres de que el menor
resida en un determinado lugar no puede prevalecer sobre el hecho de que el menor haya
permanecido de manera ininterrumpida en otro Estado miembro– (sentencia de 8 de junio de 2017,
OL, C-111/17 PPU, ECLI:EU:C:2017:436, aps. 40 y 51). Así, en relación con la materia de
responsabilidad parental, el TJUE ha considerado que el concepto de “residencia habitual” debe
determinarse en función del interés superior del menor y, en particular, del criterio de proximidad, de
manera que se corresponde con el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un
entorno social y familiar, lo que corresponde al lugar en que se encuentra, en la práctica, su centro de
vida (sentencia de 28 de junio de 2018, HR, C‑512/17, EU:C:2018:513, aps. 41 y 42). Es competencia
de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar ese lugar teniendo en cuenta el conjunto de
circunstancias de hecho particulares en cada caso, como la duración, la regularidad, las condiciones y
razones de la permanencia en un Estado miembro y del traslado de la familia a ese Estado, la
nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos,
así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en ese Estado (sentencia de 2 de
abril de 2009, A, C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225, ap. 44). También puede tomarse en consideración la
intención de los padres de establecerse con el menor en un Estado miembro determinado, expresada
a través de circunstancias externas, como la compra o el alquiler de una vivienda en ese Estado
miembro (sentencia de 28 de junio de 2018, HR, C‑512/17, EU:C:2018:513, ap. 46). En todo caso, es
necesaria la presencia física del menor en el Estado miembro en cuestión, que no puede ser temporal
u ocasional y que se traduce en una determinada integración en un entorno social y familiar
(sentencias de 22 de diciembre de 2010, Mercredi, C-497/10 PPU, ECLI:EU:C:2010:829, ap. 49, de 15
de febrero de 2017, W y V, C-499/15, ECLI:EU:C:2017:118, ap. 61, de 17 de octubre de 2018, UD,
C-393/18 PPU, ECLI:EU:C:2018:835, ap. 53, de 1 de agosto de 2022, MPA, C‑501/20,
ECLI:EU:C:2022:619, ap. 75). Las estancias efectuadas por un menor con sus progenitores en un
Estado miembro en un contexto vacacional son en principio interrupciones ocasionales y temporales
del desarrollo normal de su vida, por lo que, con carácter general no pueden constituir circunstancias
determinantes para establecer el lugar de residencia habitual del menor; y ello con independencia de
que tales estancias hayan durado varias semanas o, incluso, varios meses (sentencia de 28.6.2018,
HR, C-512/17, ECLI:EU:C:2018:513, ap. 51). Tampoco es pertinente a efectos de determinar la
residencia habitual del menor la vinculación de la nacionalidad de la madre y de su residencia anterior
a la celebración del matrimonio en el Estado miembro donde se ha presentado la demanda. Sin
embargo, pueden constituir factores pertinentes, aunque no es suficiente, el hecho de que los hijos
menores hayan nacido o posean la nacionalidad de dicho Estado miembro (sentencia de 1 de agosto
de 2022, MPA, C‑501/20, ECLI:EU:C:2022:619, aps. 76 y 77).

Ámbito temporal. La mayor parte del articulado del Reglamento es aplicable desde el 1 de
agosto de 2022 (art. 105.2) con carácter irretroactivo; esto es, será aplicable a los
procedimientos incoados, a los documentos públicos formalizados o registrados y a los
acuerdos registrados el 1 de agosto de 2022 o después de esa fecha (art. 100.1).

Su antecesor, el Reglamento 2201/2003, seguirá aplicándose a las resoluciones dictadas en


procedimientos ya incoados, a los documentos públicos formalizados o registrados y a los acuerdos
que hayan adquirido fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que hayan sido dictadas,
formalizados, registrados o celebrados antes del 1 de agosto de 2022, siempre que estén incluidos en

[Volver a Zona DIPr estudiantes] 13


su ámbito de aplicación (art. 100.2).

Ámbito territorial. El Reglamento 2019/1111 es aplicable por los tribunales y autoridades de


todos los Estados miembros de la UE excepto Dinamarca, que no participó en la adopción
del Reglamento, por lo que “no queda vinculada por el mismo ni sujeta a su aplicación”
(Considerando 96).

BREXIT y Reglamento 2201/2003: De conformidad con el artículo 67 del Acuerdo sobre la retirada
del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea
de la Energía Atómica, las disposiciones en materia de competencia judicial del Reglamento
2201/2003 se aplicarán en el Reino Unido, y en los Estados miembros en las situaciones que
incumban al Reino Unido, respecto de los procesos judiciales incoados antes del final del período
transitorio y respecto de los procesos o acciones que tengan relación con tales procesos judiciales
con arreglo al artículo 19 (litispendencia y acciones dependientes) del Reglamento 2201/2003.
Igualmente se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas en procesos
judiciales incoados antes del final del período transitorio, a los documentos públicos con fuerza
ejecutiva formalizados o registrados y a los acuerdos celebrados antes del final del período transitorio.
También se aplicará el capítulo IV (cooperación entre autoridades centrales en materia de
responsabilidad parental) del Reglamento 2201/2003 a las solicitudes y demandas recibidas por la
autoridad central o cualquier otra autoridad competente del Estado requerido antes del final del
período transitorio. El período transitorio o de ejecución comenzó el 1.2.2020 y finalizó el 31.12.2020
(art. 126 del Acta).

Al igual que el Reglamento 1215/2012, el Reglamento 2019/1111 también contiene reglas


para solventar la colisión con normas de origen convencional.

Convenios multilaterales. La regla general es que, en relación con las materias reguladas
por el Reglamento, éste prevalece sobre los convenios multilaterales en los que los Estados
miembros sean parte (art. 95).

Contiene reglas específicas en relación con dos textos convencionales. En primer lugar, con el
Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores,
cuyas disposiciones se seguirán aplicando, tal como quedan completadas por lo dispuesto en los
capítulos III y IV del Reglamento, siempre que el menor esté retenido o haya sido trasladado
ilícitamente a un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos (véanse los arts. 1.3 y 96). La segunda regla
específica se refiere al Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de
protección de los niños, que, en relación con las normas de competencia judicial internacional,
establece como regla general la aplicación del Reglamento cuando el menor resida habitualmente en
un Estado miembro [art. 97.1.a)]. Ahora bien, el Reglamento prevé la aplicación de determinadas
disposiciones del Convenio de 1996 [arts. 8 y 9 (transferencia de competencia entre tribunales de
Estados diferentes), 10 (acuerdo entre las partes sobre la competencia en el marco de un litigio en
materia matrimonial) y 13 (conflictos de competencia entre tribunales de Estados diferentes)] cuando
surja un conflicto de competencia entre los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y los de un
Estado parte en el Convenio en el que no se aplica el Reglamento (art. 97.2). El TJUE ha declarado
que el foro del artículo 7 (residencia habitual del menor) del Reglamento no es aplicable cuando la
residencia habitual del menor se ha trasladado legalmente al territorio de un tercer Estado parte en el
Convenio de La Haya de 1996 antes de que el órgano jurisdiccional competente del Estado miembro
que conoce de la demanda en materia de responsabilidad parental se haya pronunciado. Sin

[Volver a Zona DIPr estudiantes] 14


embargo, si el cambio legal de la residencia habitual del menor se produce después de que el órgano
jurisdiccional haya resuelto, se aplican las disposiciones del Reglamento al reconocimiento y a la
ejecución de la resolución en otro Estado miembro (veáse el art. 7 e.r. con el art. 97.1) [véase la
sentencia del TJUE de 14 de julio de 2022, CC, C-572/21, ECLI:EU:C:2022:562, ap. 38, referido al
Reglamento 2201/2003]. Sobre la relación entre ambos textos convencionales y el Reglamento se
volverá más adelante [véase el Tema 5, apartado I.4, letras C) y D)].

Convenios bilaterales. El Reglamento sustituye entre los Estados miembros a los


convenios celebrados entre ellos y que se refieren a materias reguladas por el Reglamento
(art. 94.1), de manera que estos convenios continuarán surtiendo efectos en las materias
excluidas del Reglamento (art. 98.1).

Dentro de los tratados bilaterales, el Reglamento se ocupa expresamente de su colisión con los
Tratados concluidos entre la Santa Sede y algunos Estados miembros (art. 99).

5. Las normas de competencia judicial internacional


contenidas en la LOPJ
Como ya se ha indicado, los criterios atributivos de jurisdicción de origen interno se regulan
fundamentalmente –aunque no exclusivamente– en los artículos 21 a 25 de la LOPJ, en los
que se contienen los foros según los distintos órdenes jurisdiccionales. Atendiendo a la
materia civil y mercantil, que es la que más utilizaremos a lo largo del curso, deben tenerse
en cuenta los artículos 22 a 22 nonies y el artículo 25 –este último contiene los foros en
materia de contratos de trabajo, que forma parte del concepto “materia civil y mercantil”
utilizado en las normas de la UE–. El artículo 21 se limita en su apartado primero a enunciar
el principio de legalidad que debe presidir esta materia: la jurisdicción de los tribunales
españoles se determina de conformidad con lo establecido en los tratados y convenios
internacionales de los que España sea parte, en las normas de la UE y en las leyes
españolas. A lo cual no obsta, según el apartado segundo del mismo precepto, que existan
excepciones emanadas de las normas de Derecho Internacional Público y que se concretan
en las inmunidades de jurisdicción y de ejecución de los sujetos de Derecho internacional.
Veamos brevemente los foros atributivos de jurisdicción en materia civil contenidos en la
LOPJ.

Las inmunidades de jurisdicción y ejecución de los Estados extranjeros, así como de sus bienes y
determinados cargos, y de las organizaciones internacionales se regulan específicamente en la Ley
Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las
Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones
internacionales celebradas en España.

El principio de legalidad vuelve a enunciarse, de forma redundante e innecesaria, en el –por otro lado
extrañísimo– artículo 22 octies, núms. 1 y 3.

A) Foros que otorgan jurisdicción exclusiva a los tribunales españoles

El artículo 22 se inicia con la expresión “con carácter exclusivo”, referida a la competencia

[Volver a Zona DIPr estudiantes] 15


internacional de los tribunales españoles del orden civil. Con ello se reconoce expresamente
qué existen determinadas materias consideradas por nuestro legislador como exclusivas de
nuestros tribunales.

Que una materia sea calificada de “exclusiva” no significa que sólo los tribunales españoles pueden
conocer de un litigio, con la consiguiente prohibición de que los órganos jurisdiccionales de otro
Estado puedan entender del mismo litigio. Esto únicamente es posible en el marco de una norma no
estatal (convenio internacional o norma de la UE), en la que se impone la obligación de abstenerse al
resto de Estados parte o Estados miembros. Ejemplo de ello son los foros de competencia exclusiva
contenidos en el artículo 24 del Reglamento 1215/2012, y ello porque su artículo 27 establece el
deber de declararse de oficio incompetente cuando el órgano jurisdiccional de un Estado miembro
detecte que el litigio del que conoce es competencia exclusiva de los tribunales de otro país miembro.
En este sentido, el artículo 36.2, regla 2ª, LEC otorga un acertado tratamiento de la cuestión, al
determinar expresamente la abstención de oficio de los tribunales españoles siempre que exista un
convenio internacional ratificado por España –o una norma de la UE– que contenga un foro que
atribuya jurisdicción con carácter exclusivo a los tribunales de otro país.

Cuando una materia es exclusiva de los tribunales españoles de acuerdo con foros
contenidos en normas de origen interno, como la LOPJ, nuestro ordenamiento prevé una
serie de mecanismos indirectos para conseguir que se respete dicha exclusividad y disuadir
a las partes de que sometan el litigio a órganos jurisdiccionales extranjeros. En primer lugar,
se denegará el exequátur en España a la resolución dictada por tribunales extranjeros sobre
una materia exclusiva por tribunales extranjeros, por lo que esa resolución carecerá de
fuerza vinculante en nuestro país [véase el art. 46.1.c) de la Ley de cooperación jurídica
internacional (LCJI)]. Por otro lado, los tribunales españoles denegarán las solicitudes de
cooperación jurídica internacional realizadas por los órganos jurisdiccionales de otro país que
estén conociendo de un litigio de exclusiva competencia nuestra [véase el art. 14.1.b) de la
LCJI]. Finalmente, las partes de un proceso que se sustancie en el extranjero tampoco
obtendrán de los tribunales españoles la adopción de medidas cautelares respecto de
personas o bienes radicados en territorio español si el objeto del litigio es de competencia
exclusiva de nuestros tribunales (art. 722, p. 2, LEC).

Si se comparan los foros del artículo 22 LOPJ con los contenidos en el artículo 24 del
Reglamento 1215/2012 (art. 22 del Convenio de Lugano) se comprobará su absoluta
coincidencia. Esto tiene como consecuencia que los foros del artículo 22 LOPJ no se
apliquen nunca –excepto el previsto en su letra e)–, porque solamente cabría su aplicación
cuando no fuera aplicable el Reglamento (o el Convenio). La inaplicación del Reglamento –y
del Convenio– dependen de que en él no concurra al menos uno de sus ámbitos de
aplicación (véase supra apartado 4, letra A). Ahora bien, el incumplimiento del ámbito
material o personal conduce no sólo a la inaplicación del Reglamento sino también a la del
artículo 22 LOPJ. Por ejemplo, si el litigio tiene por objeto una materia que no es ninguna de
las previstas es dichos preceptos, no se aplicará ninguno de los dos; por otro lado, en
relación con la vinculación del objeto del litigio con el territorio de un Estado miembro de la
UE –en las competencias exclusivas del artículo 24 del Reglamento es indiferente el
domicilio de las partes–, si aquél se halla situado en España (el bien inmueble, el registro
público, etc.) siempre será de aplicación el Reglamento, al ser nuestro país un Estado
miembro; en el caso de no hallarse situado en España, no será de aplicación ni el artículo 24

[Volver a Zona DIPr estudiantes] 16


del Reglamento ni el artículo 22 LOPJ.

El único foro del artículo 22 LOPJ que es aplicable es el previsto en su letra e), referido al
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación.
En primer lugar, porque el artículo 24.5 del Reglamento se refiere únicamente a resoluciones
judiciales; por tanto, el foro de la LOPJ sería aplicable a los laudos arbitrales y a los acuerdos de
mediación. En segundo lugar, el foro del artículo 22.e) LOPJ se aplica al reconocimiento de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil que hayan sido dictadas en un Estado no miembro
de la UE. Ello es así, porque el artículo 24.5 del Reglamento exige que las resoluciones hayan sido
dictadas por los tribunales de un Estado miembro.

Aunque no se diga expresamente, la adopción de medidas provisionales o de aseguramiento sobre


personas o bienes situados en territorio español y que deban cumplirse en España (véase art. 22
sexies) es una competencia exclusiva de los tribunales españoles. Esto es así tanto por su finalidad
como por su propio mecanismo de adopción: su vinculación con la actividad coactiva del Estado es lo
que hace que solamente posean competencia judicial internacional para su adopción los órganos
jurisdiccionales del país en el que aquéllas deben adoptarse.

Ahora bien, en el marco del Reglamento 1215/2012 es posible la adopción de este tipo de medidas
previstas en el ordenamiento de un Estado miembro por parte de los órganos jurisdiccionales de dicho
Estado y posteriormente reconocerlas y declararlas ejecutivas en otro Estado miembro al amparo del
procedimiento de exequátur regulado en los artículos 36 ss.; en este caso la medida cautelar debe
haberse adoptado en el marco de un procedimiento contradictorio [véase el art. 2.a), p. 2º, del
Reglamento 1215/2012]. Así, el tribunal adopta las medidas cautelares previstas en su propio
ordenamiento jurídico, instándose posteriormente en otro Estado miembro el reconocimiento y la
declaración de ejecutividad de la resolución en la que se adoptan dichas medidas.

B) Foros generales

Se denominan foros generales a todos aquellos que atribuyen jurisdicción sin atender a la
materia objeto del litigio.

En primer lugar tenemos el foro de la sumisión, tanto expresa como tácita a los tribunales
españoles. Éste se regula en el artículo 22 bis LOPJ, en el que su utilización se condiciona a
los siguientes requisitos:

–Que una norma prevea expresamente la posibilidad de que las partes, con
independencia de que se hallen domiciliadas o no en España, acuerden (sumisión
expresa) la competencia de los tribunales españoles, o se sometan tácitamente a ellos
(art. 22 bis, n. 1).

Al exigirse que una norma permita “expresamente” la sumisión a los tribunales españoles, lo convierte
en un foro escasamente aplicable.

–La sumisión (a los tribunales españoles) no puede ir en contra de los foros


dispuestos en los artículos 22, 22 quáter, 22 quinquies, 22 sexies y 22 septies (art. 22
bis, n. 1). Este requisito es incomprensible, porque en todos estos preceptos ya se
declara la competencia de los tribunales españoles.

–Los acuerdos de sumisión a los tribunales españoles no surtirán efectos “si excluyen
la competencia de los órganos judiciales españoles exclusivamente competentes

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conforme a lo establecido en el artículo 22” (art. 22 bis, n. 1). He querido reproducir
textualmente el precepto para que pueda verse con claridad su carácter absurdo y sin
sentido: ¿cómo un acuerdo de sumisión a los tribunales españoles puede excluir la
competencia exclusiva de los tribunales españoles prevista en el artículo 22? Tendría
cierto sentido –y aun así sería discutible– si se dijera que no será válida la sumisión a
los tribunales españoles cuando se excluya la competencia exclusiva de los tribunales
de otro Estado. En definitiva, una condición sin sentido.

–La sumisión expresa debe cumplir con una serie de requisitos cuando se refiera a
litigios en materia de consumidores y de contrato de seguro: el acuerdo debe ser
posterior al nacimiento del litigio o que ambas partes tengan su domicilio en territorio
español en el momento de la celebración del contrato; en ambos casos la parte
demandante debe ser el consumidor, el asegurado o el tomador del seguro (véanse
artículos 22 bis, n. 1, p. 2º, y 22 quinquies, último párrafo, que entre ellos son
parcialmente redundantes).

–El artículo 22 bis, n. 2 contiene una interpretación auténtica sobre lo que se entiende
por “acuerdo de sumisión expresa” (p. 1º) y enumera los requisitos formales para que
sea válido: por escrito, verbalmente con confirmación escrita, según los hábitos
establecidos entre las partes, según los usos del comercio internacional (pp. 2º y 3º).

El foro de la sumisión expresa del artículo 22 bis no es aplicable, porque queda totalmente
desplazado por lo dispuesto para este tipo de sumisión en el artículo 25 del Reglamento 1215/2012.
Este último precepto establece que su regulación se aplica con independencia del domicilio de las
partes en un Estado miembro o no; esto es, se aplica a todos los casos de sumisión a los tribunales
de un Estado miembro en materia civil y mercantil en los que es posible utilizar esta figura procesal.

Se produce la sumisión tácita porque la parte demandante interpone la demanda ante los
tribunales españoles y la parte demandada comparece ante ellos sin impugnar la
competencia (art. 22 bis. n. 3). En principio, parece que la LOPJ no pone límites a este tipo
de sumisión (“con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras
disposiciones”, se dice en el n. 3 ab initio).

El foro de la sumisión tácita vuelve a ser desplazado por el Reglamento 1215/2012; en este caso, por
su artículo 26, cuya regulación de la sumisión de las partes a los tribunales de un Estado miembro se
realiza también con independencia de si éstas se hallan domiciliadas o no en un Estado miembro.

El segundo foro general es el domicilio del demandado en territorio español (art. 22 ter, n. 1).
Este criterio atributivo de jurisdicción no se aplicará cuando el litigio tenga por objeto una
materia exclusiva del artículo 22, la adopción de medidas cautelares, en materia concursal, o
cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los tribunales españoles
(véase art. 22 ter, n. 1). Por exclusión, este foro será solamente operativo cuando el litigio
tenga por objeto alguna de las materias contempladas en los artículos 22 quáter y 22
quinquies.

Nuevamente nos volvemos a encontrar con un foro de escasa aplicación, pues queda básicamente

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desplazado por las normas de la UE o por los convenios internacionales en los que España es parte.

C) Foros por materias

La LOPJ otorga también jurisdicción a los tribunales españoles atendiendo a la materia


objeto del litigio. Esto se produce en los artículos 22 quáter y 22 quinquies.

El inciso inicial de ambos preceptos es confuso, puesto que se habla de “en defecto de los criterios
anteriores” (art. 22 quáter) y “asimismo, en defecto de sumisión expresa o tácita y aunque el
demandado no tuviera su domicilio en territorio español” (art. 22 quinquies), dando a entender que los
foros contenidos en estos preceptos se aplican cuando la competencia internacional no se pueda
determinar de acuerdo a algunos de los foros contenidos en los artículos 22, 22 bis y 22 ter. Ello no
es correcto. Los foros en materias de competencias exclusivas solamente se contienen en el artículo
22 y excluyen la aplicación de cualquier otro foro; el foro de la sumisión (art. 22) no es aplicable
cuando entren en contradicción con lo dispuesto en los artículos 22 quáter y 22 quinquies, por lo que
queda supeditado a estos últimos preceptos (véase art. 22 bis, n. 1, p. 1º, segunda parte); finalmente,
el foro del domicilio del demandado parece acumularse a los foros contenidos en los artículos 22
quáter y 22 quinquies (véase art. 22 ter, n. 1, in fine). Por tanto, no se entiende el significado que
pueden tener los incisos iniciales de los artículos 22 quáter y 22 quinquies.

En el artículo 22 quáter se recogen los foros atributivos de jurisdicción cuando el litigio tenga
por objeto alguna de las siguientes cuestiones (fundamentalmente no patrimoniales):

–Materia de declaración de ausencia o de fallecimiento (letra a).

–Cuestiones de capacidad y protección de mayores de edad (letra b).

–Tema de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial,


separación y divorcio (letra c).

Estos foros no son aplicables, ni en los litigios sobre “relaciones personales y patrimoniales” entre
cónyuges, ni en las cuestiones de nulidad separación y divorcio. En relación con las primeras, se
aplican los foros contenidos en el capítulo II, especialmente los foros de su artículo 5, del Reglamento
(UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación
reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. Sus normas de competencia
judicial internacional desplazan a los foros de la LOPJ. Sobre los foros del Reglamento véase el Tema
7, apartado I.4, letras B), a), a’).

Por lo que respecta a los foros en materia de nulidad, separación y divorcio, los contenido en la LOPJ
quieren ser (ahora me ocuparé de la pésima redacción de este precepto) los mismos que los
utilizados en el Reglamento 2019/1111 (al redactarse el art. 22 quáter LOPJ se copiaron los foros del
entonces vigente Reglamento 2201/2003). Esta coincidencia de foros en ambas normas tiene como
consecuencia indeseable que si los tribunales españoles no son competentes de acuerdo con los
criterios atributivos de jurisdicción del Reglamento, tampoco lo serán de acuerdo con los de la LOPJ.
¿Qué se pretendía al “copiar” en la LOPJ los preceptos del Reglamento? La explicación puede ser
que, como se ha indicado, el Reglamento solamente se ocupa de las cuestiones relativas al vínculo
matrimonial (nulidad, separación y divorcio), excluyendo de su ámbito de aplicación los aspectos
personales y patrimoniales del matrimonio (véase el Considerando 9 y el art. 1.4 del Reglamento). Por
tanto, con la coincidencia de foros quizás se pretendía conseguir que cuando los tribunales españoles
fueran competentes para conocer de una acción de nulidad, separación o divorcio relativa a un
determinado matrimonio de acuerdo con los foros del Reglamento, también tuvieran competencia, de
acuerdo con los foros de la LOPJ, para decidir sobre los aspectos patrimoniales de ese mismo
matrimonio. Ahora bien, si esa era la intención del legislador español y quería hacer coincidir la

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competencia de los tribunales españoles para conocer en el mismo litigio de los asuntos relacionados
con el vínculo matrimonial y los relacionados con los aspectos patrimoniales, no hacía falta que
copiara (y, encima, pésimamente) los foros del Reglamento. Bastaba con que hubiera dicho algo tan
sencillo como que siempre que los tribunales españoles tuvieran competencia para conocer de una
acción de nulidad, separación o divorcio, también serían competentes para conocer de las relaciones
personales y patrimoniales de los cónyuges.

Como acabo de decir, el problema de los foros de la letra c) radica en la nefasta redacción del
precepto a la hora de (intentar) copiar los foros del Reglamento. Veamos. Empieza por decir que los
tribunales españoles serán competentes “siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga
competencia”. Una aplicación literal de este precepto exigiría que se demostrase a los tribunales
españoles que los tribunales de ningún otro país del mundo tienen competencia para conocer de la
acción. Esto sería una prueba diabólica. En segundo lugar, uno de los foros es que ambos cónyuges
hayan tenido en España su última residencia habitual “y uno de ellos aún resida allí”. Más bien será
“aquí”, en España [la LOPJ reproduce literalmente el foro del art. 3.a.ii) del Reglamento]. Otro de los
foros contenidos en este desafortunado precepto es que “el demandante lleve al menos un año de
residencia habitual en España desde la interposición de la demanda”. Es decir, según él, para que los
tribunales españoles sean competentes, primero se debe interponer la demanda y a continuación
residir un año en España; esto es, la competencia internacional se activará un año después de
interpuesta la demanda. ¡Un absoluto dislate! Reiteradamente se utiliza el criterio atributivo de
jurisdicción de la residencia habitual de ambos o de alguno de los cónyuges. La utilización de este
foro puede entrar en contradicción con el inciso inicial del artículo 22 quáter, en el que se afirma “en
defecto de los criterios anteriores”. Uno de los criterios “anteriores” es el domicilio del demandado en
territorio español, considerándose que una persona física está domiciliada en España cuando tenga
su residencia habitual en territorio español. Por tanto, si aplicásemos literalmente el inciso “en defecto
de los criterios anteriores”, habría que excluir el foro de la letra c) que otorga competencia a los
tribunales españoles cuando el cónyuge demandado tenga residencia habitual o domicilio en España,
puesto que éste es un foro regulado en un precepto “anterior”, el artículo 22 ter.

–En materia de filiación y relaciones paterno-filiales (letra d).

Las cuestiones relacionadas con la responsabilidad parental –excluida la determinación de la


filiación– se rigen por el Reglamento 2019/1111 y por el Convenio de La Haya de 1996 relativo a la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y cooperación en materia de
responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. Por tanto, los foros de la LOPJ en
esta materia vuelven a tener un carácter muy residual y exiguo; esto es, cuando no sea aplicable
ninguna de las normas citadas: el menor no resida habitualmente en un Estado miembro de la UE ni
en un Estado parte del Convenio de 1996; o cuando el menor no esté estrechamente vinculado con
un Estado miembro o con un Estado parte del convenio, o las partes en el proceso no acuerden la
competencia de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro o de un país parte del Convenio;
o cuando el menor no se halla en ningún Estado miembro de la UE ni parte en el Convenio (véanse
los arts. 7, 10 y 11 del Reglamento y los arts. 5, 6, 8 y 10 del texto convencional). Sobre los ámbitos
de aplicación de estas normas véase arriba el apartado I.4, letra B) -especialmente la sección
dedicada al ámbito personal y a la colisión con convenio multilaterales-, así como el apartado I.4.B)
del Tema 5, respectivamente.

–En cuestiones de adopción, existe una remisión a la Ley de adopción internacional


(letra e).

Véanse los artículos 14 y 15 de la Ley 54/2007 de adopción internacional.

–En materia de obligaciones alimenticias (letra f).

Estos foros no se aplicarán jamás, puesto que la competencia internacional de los tribunales
españoles en esta materia se determina siempre y en todo caso a través de las normas del capítulo II
del Reglamento (CE) nº 4/2009 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la
ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Sus foros se

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aplican incluso si el demandado reside habitualmente en un Estado no miembro, excluyendo
cualquier aplicación de las normas internas de los Estados miembros. Así, cuando los órganos
jurisdiccionales de ningún Estado miembro son competentes de acuerdo con los foros del
Reglamento, se prevé que puedan conocer excepcionalmente del asunto los tribunales de un Estado
miembro con el que el asunto tenga una conexión suficiente, por lo que no existe ninguna posibilidad
de aplicar las normas internas de los Estados miembros (véase el Tema 8).

–En materia de sucesiones (letra g).

También en esta materia nos volvemos a encontrar con un desplazamiento prácticamente total de los
foros de la LOPJ por una norma de la UE. En este caso, por los foros del capítulo II del Reglamento
(UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la
competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y
la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un
certificado sucesorio europeo. La competencia internacional se determina para siempre por los foros
del Reglamento y cuando de acuerdo a esos foros no sean competentes los tribunales de ningún
Estado miembro, el propio Reglamento prevé un foro de necesidad: pueden conocer del asunto con
carácter excepcional los tribunales de un Estado miembro con el que el asunto tenga una vinculación
suficiente (art. 11). Por tanto, no existe ninguna remisión a las normas internas de los Estados
miembros (véase el Tema 8). Los foros de la LOPJ solamente serán aplicables a las sucesiones de
las personas fallecidas antes del 17 de agosto de 2015, fecha en la que empezó a aplicarse el
Reglamento 650/2012.

El artículo 22 quinquies fija los criterios atributivos de jurisdicción en relación con las
siguientes materias (patrimoniales) objeto del litigio:

–Obligaciones contractuales en general (letra a).

–Obligaciones contractuales específicas: contratos celebrados por consumidores (letra


d y último párrafo) y contratos de seguros (letra e y último párrafo).

–Obligaciones extracontractuales (letra b).

–En cuestiones relativas a explotación de una sucursal, agencia o establecimiento


mercantil (letra c).

–Litigios que tengan por objeto derechos reales mobiliarios (letra f).

En todas estas materias nos volvemos a encontrar con la escasa aplicación de los foros de la LOPJ,
que solamente serán aplicables residualmente cuando la competencia no se rija por normas de origen
no interno; fundamentalmente por el Reglamento 1215/2012 o por convenios internacionales en los
que España sea parte. Con carácter general, y siempre que no se trate de materias exclusivas o del
foro de la sumisión (expresa o tácita), el Reglamento 1215/2012 se aplica cuando el demandado
tenga su domicilio en un Estado miembro de la UE (arts. 4 y 6.1). Ahora bien, el propio Reglamento
prevé expresamente la aplicación de sus foros a personas domiciliadas en terceros Estados: en los
contratos de consumidores, el consumidor puede demandar ante los tribunales de su domicilio a la
otra parte contratante (el profesional) con independencia de su domicilio (art. 18.1); en el contrato de
trabajo, el trabajador puede demandar ante los tribunales de un Estado miembro a un empresario
domiciliado en un tercer Estado (art. 21.2) (véase supra apartado 4.A). Por tanto, en estas concretas
materias y casos la competencia internacional de los tribunales españoles jamás se determinará por
los foros de la LOPJ. En los demás casos, solamente cuando el demandado esté domiciliado en un
Estado no miembro.

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Finalmente, y en relación con los foros atributivos de jurisdicción para materias específicas,
debe citarse el artículo 22 septies, que se remite a la Ley concursal para determinar la
competencia de los tribunales españoles en procedimientos de insolvencia. Las normas de
competencia internacional se recogen en los artículos 45, 47 y 49 del texto refundido de la
Ley Concursal, que, además, quedan desplazadas en la mayoría de casos por los foros
contenidos en el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20
de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia (texto refundido).

En el artículo 22 sexies se recoge la competencia de los tribunales españoles para la adopción de


medidas cautelares sobre personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en
España. Ya hemos visto que, aunque no se mencione expresamente, es ésta una competencia
exclusiva de los tribunales españoles (véase supra la letra A).

D) Normas de funcionamiento

La LOPJ contiene disposiciones que tratan de resolver algunos problemas relacionados con
la aplicación de los foros atributivos de jurisdicción que acabamos de ver.

En algunas materias, la competencia viene determinada por el “domicilio” en España de


alguna de las partes. Pues bien, una persona física se entiende domiciliada en territorio
español cuando tenga en él su residencia habitual. En caso de personas jurídicas debe
radicar en territorio español su sede social, su centro de administración o administración
central o su centro de actividad principal (art. 22 ter, n. 2).

En el Derecho español de origen interno no existe un concepto legal de residencia habitual ─tanto
como foro atributivo de jurisdicción en el plano de la competencia internacional (p.ej., art. 22 ter, n. 2,
LOPJ), como punto de conexión en el plano de la ley aplicable (p.ej., art. 9.2 CC)─, debiendo
construirse y concretarse caso por caso, atendiendo al tipo de litigio y contexto en que se inserta
[sentencia de la AP de Barcelona de 7.11.2020, rec. 1380/2019, FD 3º (ROJ: SAP B 12387/2020 -
ECLI:ES:APB:2020:12387)]. De este modo, para dotar de contenido al concepto de residencia
habitual, la jurisprudencia ha utilizado en ocasiones su significado en materias concretas del Derecho
de la UE. Siguiendo la sentencia del TJUE de 29.11.2007 (Sundelind López, C-68/07,
ECLI:EU:C:2007:740) lo ha identificado con el lugar donde la persona ha establecido su centro
habitual o permanente de intereses, teniendo en cuenta todos los datos relevantes que puedan
considerarse para determinar tal residencia; esto es, el lugar del concreto y efectivo desarrollo de la
vida personal de la persona [sentencia de la AP de Valencia de 21.7.2021, rec. 158/2019, FD 2º (ROJ:
SAP V 2718/2021 - ECLI:ES:APV:2021:2718)]. En otras ocasiones, la jurisprudencia ha intentado
construir un concepto propio, considerando que para que una persona posea residencia habitual en
territorio español, deben concurrir tres elementos. En primer lugar, el elemento cuantitativo que exige
que la persona se encuentre en España de modo duradero, continuado, de forma prolongada y
estable; es decir, que esté presente en España, valorándose la duración temporal de su presencia. En
segundo lugar, debe concurrir el elemento cualitativo de la presencia física de la persona, esto es,
debe tratarse de una presencia 'profunda' o 'integrada', de 'calidad social y cultural'. La persona que
habita es la que está integrada en el contexto social y cultural del país, que tiene su casa en dicho
país. Finalmente, se exige un elemento intencional o subjetivo. La persona tiene intención de fijar en
España, con carácter estable, el centro de intereses de su vida familiar y profesional, mostrando una
intención de permanecer en un concreto lugar en el que dispone de una presencia duradera. Para
que se cumpla esta última condición, es preciso identificar con claridad una voluntad libre del sujeto
de querer establecer su centro familiar y social. La persona sitúa voluntariamente su centro vital en
España, porque ha tomado la decisión libre de tener el centro de sus actividades sociales y familiares
en territorio español, donde su vínculo es estable, duradero, regular y constante [auto de la AP de
Lérida de 9.9.2021, rec. 519/2021, FD 2º (ROJ: AAP L 466/2021 - ECLI:ES:APL:2021:466A);

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sentencia de la AP de Lérida de 5.4.2022, rec. 357/2022, FD 2º (ROJ: SAP L 357/2022 -
ECLI:ES:APL:2022:357)]. Por tanto, a efectos de la acreditación de la residencia habitual, solamente
pueden tomarse en consideración los ‘datos de la realidad’, sin que la concurrencia en el sujeto de
determinados hechos prueben sin más su residencia habitual, o su no residencia habitual. Por
ejemplo, la falta de documentación de extranjería en vigor no denota ausencia de residencia habitual,
ni tener domicilio fiscal en territorio español o estar empadronado tampoco suponen sin más su
residencia habitual, como tampoco lo determina tener o carecer de vecindad civil (auto de la AP de
Lérida de 9.9.2021).

Cuando en un litigio exista una pluralidad de partes demandadas, bastará que una de ellas
se halle domiciliada en territorio español para que el resto de demandados pueda también
ser emplazado ante los tribunales españoles. Además, cuando la pluralidad de demandados
nazca de la existencia de varias demandas, se exige que entre las acciones exista una
relación que permita su tramitación conjunta, su acumulación procesal (véase art. 22 ter, n.
3). Dada la ubicación de esta norma, y también su redacción, surge la duda de si este foro de
vinculación procesal (forum connexitatis) del litisconsorcio pasivo solamente puede darse en
caso de utilizarse el foro del domicilio del demandado o si también cabe para el resto de
foros.

Un supuesto de pluralidad de partes demandadas es el litisconsorcio pasivo necesario. En el artículo


22 ter, n. 3, parecen mezclarse cuestiones distintas. Por un lado un foro de vinculación procesal
(como el de la pluralidad de demandados), que es una cuestión procesal de acumulación de
acciones, con una tramitación conjunta de varias demandas, que procesalmente es una acumulación
de procesos. Posiblemente el error esté en un deficiente intento de plasmación (copia) del foro del
artículo 8.1 del Reglamento 1215/2012, en el que se regula el foro de la pluralidad de demandados
por la existencia de varias demandas, haciendo depender su tramitación conjunta de la existencia de
una estrecha relación entre ellas que hace aconsejable tramitarlas y resolverlas conjuntamente en un
mismo proceso –lo que podríamos denominar una acumulación de acciones (en el Reglamento, la
acumulación de procesos se regula, bajo el nombre de “conexidad”, en los arts. 30 y 34)–. En
definitiva, la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de todas las
demandas deriva de la competencia para conocer de una de ellas.

El cumplimiento de los foros de competencia internacional debe apreciarse en el momento


de presentación de la demanda y, salvo que se disponga lo contrario, se continuará
sustanciándose el proceso en España aunque se modifiquen las circunstancias que han
activado la jurisdicción de los tribunales españoles (p.ej., si el foro es el domicilio en España,
se cambie el domicilio a otro país) (art. 22 octies, n. 2). Estamos así ante la llamada
perpetuatio jurisdictionis (en relación con los supuesto internos véase el art. 411 LEC).

En el artículo 22 octies, núm. 3, segundo párrafo, se recoge lo que parece ser (la redacción
es bastante deficiente) un foro de necesidad, mediante el cual los tribunales españoles
serían competentes para conocer de un asunto cuando éste presente una vinculación con
España y los órganos jurisdiccionales de los Estados conectados con el supuesto hayan
declinado su competencia. La activación de este foro exige, primero, que los tribunales de
otros países posean competencia internacional para conocer del asunto; y, en segundo lugar,
hayan declinado su competencia, esto es, que se haya presentado demanda ante ellos y
estos se hayan declarado incompetentes. Con este tipo de foros se quiere evitar la
denegación de justicia y que el supuesto litigioso acabe impune.

La redacción del n. 3 del artículo 22 octies vuelve a ser manifiestamente mejorable. En primer lugar,

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no exige que la utilización de este foro se haga de forma “excepcional”, exigencia esta normal en
foros de esta naturaleza. En segundo lugar, no se aclara el tipo de “vinculación” que el asunto debe
presentar con España; ¿debe ser suficiente?, ¿estrecha?, ¿cabe alegar cualquier conexión, por débil
que sea, entre el proceso y España? En tercer lugar, prevé solamente su utilización cuando los
tribunales extranjeros “hayan declinado su competencia”, esto es, que se haya presentado demanda
ante ellos y se hayan declarado incompetentes; esto supone que no puede tenerse en cuenta, como
suele hacerse en este tipo de foros, la eventualidad de que el asunto litigioso no puede
razonablemente introducirse o sustanciarse, o resulta imposible hacerlo, ante los tribunales de un
Estado con el que está estrechamente relacionado.

Este foro no permite que los tribunales españoles adquieran competencia internacional en virtud de la
figura anglosajona del fórum non conveniens. Mediante esta institución, los tribunales competentes de
un Estado (cuyo sistem jurídico pertenece al grupo de Derecho angliosajón) se abstienen de conocer
y “remiten” la competencia a los tribunales de otro Estado que ellos consideran mejor situado para
conocer del litigio. En estos casos, no se darían las circunstancias exigidas por el precepto, puesto
que los tribunales del Estado de origen “remiten”, sin más, su competencia a los de otro Estado,
mientras que la utilización de la figura del forum non conveniens exige que los órganos
jurisdiccionales en favor de los que se declina la jurisdicción se consideren competentes para conocer
del litigio, de lo contrario se podría producir un conflicto negativo de jurisdicción (ningún tribunal
conocería del asunto). Precisamente, este precepto no parte de la competencia previa de los
tribunales españoles.

Por otro lado, en el n. 3, in fine, se recoge una disposición de contenido incierto, e incomprensible. Se
establece que los tribunales españoles no pueden declinar su competencia cuando se les solicite el
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, decisiones arbitrales y acuerdos de
mediación. Ya hemos visto (supra letra A) que el artículo 22, letra e), establece la competencia
exclusiva de los tribunales españoles para reconocer y ejecutar en España la resoluciones judiciales,
decisiones arbitrales y acuerdos de mediación. ¿Qué sentido tiene entonces lo dispuesto en el
artículo 22 octies? Examinando anteproyectos de leyes anteriores a la reforma de la LOPJ del 2015,
parece que con este precepto se querría establecer que los tribunales españoles no podrán
abstenerse de conocer un litigio cuando en un país extranjero se haya dictado una resolución que no
se ha reconocido en España. Esto es, el no reconocimiento en España de la resolución dictada en
ese país no impediría que el litigio pudiera plantearse posteriormente en España. Si es esto lo que se
quiere decir con este ininteligible precepto, entonces hay que decir que es superfluo. Una de las
consecuencias del no reconocimiento en España de una resolución extranjera es que dicha
resolución no produce el efecto de cosa juzgada, por lo que los tribunales y autoridades españolas no
se ven vinculados por lo decidido y se puede iniciar ante los tribunales españoles un nuevo proceso
entre las mismas partes, con el mismo objeto y las misma causa de pedir. Ahora bien, debo recordar
que todo lo anterior no es más que una simple conjetura ante la incomprensible redacción actual del
precepto.

El artículo 22 octies, núms. 1 y 3 no corren mejor suerte que el precepto al que acabo de referirme.
En primer lugar, ambas reglas son redundantes entre sí, pues recogen la misma idea: que los
tribunales españoles solamente son competentes cuando su competencia derive de las “leyes
españolas”; esto es, se hace referencia al principio de legalidad. En segundo lugar, la norma es
incompleta, pues ya hemos visto que los foros de competencia internacional pueden contenerse tanto
en normas de origen interno como en normas de la UE o en convenios internacionales. Para finalizar,
ambas normas son redundantes en relación con el artículo 21.1 de la misma LOPJ, que, como hemos
visto, recoge el principio de legalidad. Por tanto, no se entiende el papel que juegan estos preceptos.

Finalmente, el artículo 22 nonies determina que “las excepciones de litispendencia y


conexidad internacionales” se sustanciarán de acuerdo con lo dispuesto en las normas
procesales –llama la atención la alusión a una inexistente figura en nuestro ordenamiento
denominada “excepción de conexidad internacional”–. Esta remisión se entiende hecha a los
artículos 39 (litispendencia internacional) y 40 (demandas conexas) de la LCJI. Existe
litispendencia internacional cuando haya identidad de sujetos, objeto y causa de pedir entre

[Volver a Zona DIPr estudiantes] 24


un proceso pendiente en España y otro ante órganos jurisdiccionales de un Estado
extranjero. En estos casos, el tribunal español puede acordar, a instancia de parte y previo
informe del Ministerio Fiscal, la suspensión del procedimiento si concurren ciertos requisitos
(art. 39.1 LCJI). Acordada la suspensión, el tribunal español puede decretar en cualquier
momento, a instancia de parte y previo informe del Fiscal, la continuación del proceso
español si concurren determinadas circunstancias (art. 39.2 LCJI). Si el proceso sustanciado
en el extranjero concluye con una resolución que puede ser reconocida en España, el
tribunal español “pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones” (art. 39.3 LCJI). Mientras
las dos primeras decisiones del tribunal español son potestativas, la última es imperativa,
“adelantando” el efecto de cosa juzgada que se extendería a España mediante el
reconocimiento de la resolución extranjera [véase auto de la AP de Oviedo de 26.11.2021,
rec. 258/2021, FD 2º (Roj: AAP O 1369/2021 - ECLI:ES:APO:2021:1369A)].

De la lectura del artículo 40 LCJI se deduce que cuando la LOPJ alude a la “conexidad” se
está refiriendo a un caso de acumulación de procesos; ahora bien, el artículo 40 solamente
contempla el supuesto de existencia de proceso pendiente ante un órgano jurisdiccional
extranjero y la paralización, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, del
correspondiente proceso español con el que exista vinculación, siempre que concurran
determinadas circunstancias (art. 40.2 LCJI). Decretada la suspensión, el tribunal español
puede en cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Fiscal, acordar la
continuación del proceso si concurren determinadas circunstancias (art. 40.3 LCJI).

6. Competencia judicial internacional para conocer de los


expedientes de jurisdicción voluntaria
La Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria (LJV) se ocupa de la cuestión de la competencia
internacional de los tribunales españoles en su artículo 9. En primer lugar, los órganos
jurisdiccionales españoles tendrán competencia para conocer de los expedientes de
jurisdicción voluntaria de acuerdo con los foros contenidos en los convenios internacionales y
en normas de la UE. En segundo lugar, y cuando la materia no venga regulada en las
normas de origen no interno, la jurisdicción de los tribunales españoles se determinará de
acuerdo a los foros contenidos en la LOPJ, o en normas específicas. Por tanto, en primer
lugar deberá incardinarse el concreto expediente de jurisdicción voluntaria en una
determinada materia o institución jurídica para, a continuación, determinar si el concreto foro
atributivo de jurisdicción para esa materia se regula en una norma de origen no interno que
sea aplicable al supuesto, y en caso negativo acudir a los foros contenidos en la LOPJ o en
disposiciones específicas.

P.ej., si se trata del expediente de jurisdicción voluntaria sobre adopción (arts. 33 y ss. LJV), la
competencia de los tribunales españoles se establecerá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14
de la Ley de adopción internacional [véase art. 22 quáter, letra e), de la LOPJ]. Si el expediente a
tramitar es el de constitución de una tutela en relación con un menor (arts. 43 y ss. LJV), la
competencia internacional de los tribunales españoles se determinará de acuerdo con las normas

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contenidas en los artículos 7 y ss. del Reglamento 2019/1111 o en los artículos 5 y ss. del Convenio
de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y
cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, según
el menor resida habitualmente o no en un Estado miembro de la UE. Si el expediente de tutela afecta
a un mayor de edad, la competencia internacional se determinará de conformidad con el foro
contenido en el artículo 22 quáter, letra b), de la LOPJ.

II. Régimen jurídico del proceso con


elemento extranjero
Con carácter general, las normas procesales están pensadas para el desarrollo del proceso
en el territorio del Estado en el que se sustancia, pero puede suceder que en un litigio alguno
de sus elementos esté vinculado con el territorio de otro país, como, por ejemplo, que la
parte demandada esté domiciliada en el extranjero, debiendo notificársele en su domicilio los
correspondientes actos procesales. Esta posibilidad ha hecho necesario proceder a la
redacción de normas específicas que prevean estas contingencias y cuyo estudio entra
dentro del Derecho Procesal Civil Internacional.

Dos grupos de cuestiones se abordan en esta materia. Por un lado, el desarrollo y


tramitación en territorio español del proceso en el que alguno de sus elementos está
vinculado con más de un Estado. Tradicionalmente, en DPCI se conoce a este grupo de
cuestiones como el desarrollo del proceso con elemento extranjero. Finalmente, en
ocasiones es preciso realizar algunos trámites procesales en un país distinto de aquél en el
que se desarrolla el litigio, para lo que se solicita la cooperación de las autoridades judiciales
de otros Estados. Desde la perspectiva de los órganos jurisdiccionales españoles, estos
pueden ser tanto los solicitantes de la cooperación como los requeridos a prestarla a favor de
los tribunales de otros países. Este conjunto de trámites comprende lo que se ha venido a
denominar cooperación, auxilio o asistencia judicial internacional.

Existe un tema relacionado con la sustanciación del proceso al que, debido a su autonomía e
importancia, le otorgaré un tratamiento independiente; se trata de la alegación y prueba en el proceso
del Derecho extranjero (véase abajo el número 2 de este apartado).

1. El desarrollo del proceso


El DPCI se ocupa de determinar el ordenamiento jurídico (las normas procesales) a través
del que se desarrollará el proceso. Con carácter general, el artículo 3 LEC establece que los
procesos que se sustancien en España se regirán por las normas procesales españolas,
salvo las excepciones previstas en los tratados y convenios internacionales y en las normas
de la UE. Sin embargo, y como veremos a continuación, el ámbito de las normas procesales

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españolas, recogido en el artículo 3 LEC, no posee carácter absoluto, existiendo diversos
aspectos del proceso que hacen necesario acudir a otros ordenamientos jurídicos para su
regulación.

Veamos brevemente las principales cuestiones.

A) Capacidad para ser parte y capacidad procesal del extranjero

Recordemos que la capacidad para ser parte o personalidad procesal es la aptitud para ser
titular de los derechos procesales, así como para asumir las cargas y responsabilidades
inherentes al proceso (A. de la Oliva). Esta capacidad abstracta para ser parte en cualquier
proceso se diferencia de la capacidad concreta para realizar actos válidos en un determinado
proceso (capacidad procesal).

La determinación de la capacidad para ser parte se realizará de conformidad con el artículo 6


LEC, que la otorga con carácter general a todas las personas físicas –incluido al concebido
no nacido para los derechos favorables– y a las jurídicas, a ciertas entidades que plantean
problemas de personalidad jurídica (p.ej., ciertas masas patrimoniales o patrimonios
separados), a determinados grupos o colectivos (consumidores y usuarios), así como al
Ministerio Fiscal.

Por lo que respecta a la capacidad procesal, y de acuerdo con los términos en los que se
expresa el artículo 7 LEC, las personas jurídicas extranjeras poseen capacidad procesal
siempre que posean capacidad para ser parte; esto es, se hallen válidamente constituidas
conforme a un ordenamiento extranjero –ahora bien, deberán actuar a través de las
personas que, conforme al ordenamiento de creación, ostenten su representación (art. 9.11
Cc)–. Por lo que respecta a los entes extranjeros carentes de personalidad y colectivos
extranjeros, poseerán capacidad procesal siempre que se les reconozca en España
capacidad para ser parte –su comparecencia en juicio se hará a través de las personas
mencionadas en el artículo 7 o, en su defecto, a través de las personas que, conforme a las
normas procesales de su ley personal, puedan actuar en su nombre–. Finalmente, las
personas físicas tendrán capacidad procesal siempre que, de acuerdo con su ley nacional
(art. 9.1 Cc), tengan plena capacidad de obrar; en el caso de tenerla limitada, podrán
comparecer a través o con el concurso o autorización de las personas que legalmente
tengan atribuida su representación.

B) La legitimación del extranjero

El DPCI se plantea qué sujetos –con capacidad para ser parte y con capacidad procesal–
poseen derecho bien a ejercitar la acción bien a defenderse de lo que en ella se solicita. Es
ésta una cuestión que trasciende la dimensión puramente procesal, engarzando con el
Derecho material que le reconoce tal posición dentro del proceso. Por tanto, la determinación
de si un sujeto posee o no legitimación deberá resolverse por el ordenamiento jurídico

[Volver a Zona DIPr estudiantes] 27


aplicable al fondo del asunto. Será precisamente este ordenamiento el competente para
precisar la cualidad que posee un sujeto en relación con la pretensión que se ejercita, y si la
posee como titular del derecho subjetivo en el que se funda (legitimación propia o directa) o
no (legitimación indirecta).

Las normas procesales del foro (lex fori) –en España, las normas españolas– regirán todo el
tratamiento procesal de la legitimación; esto es, el momento procesal oportuno para su determinación
por el órgano jurisdiccional y los medios de acreditación.

C) Representación procesal del extranjero

En cuanto a la representación legal, cuando una persona física no se halle en el pleno


ejercicio de sus derechos civiles, deberá comparecer y actuar en juicio “mediante la
representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por
la ley” (art. 7.2 LEC). En DPCI, la ley que rige las medidas de protección de los que carecen
de capacidad de obrar plena será la que determinará qué personas ostentan la
representación legal de un sujeto que carece de capacidad procesal.

Por lo que se refiere a la representación procesal y defensa técnica, todo extranjero que
comparezca ante los tribunales españoles deberá hacerlo representado por Procurador y
dirigido por Abogado en los casos previstos en las leyes españolas; así, en el proceso civil,
son de aplicación los artículos 23 ss. LEC.

D) Justicia gratuita

La determinación de si el extranjero que comparece ante los tribunales españoles es titular


del beneficio de justicia gratuita es una cuestión que se resuelve por las normas procesales
del ordenamiento español, sean estas de origen interno o no. El artículo 2 de la Ley 1/1996,
de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita establece que los españoles, los nacionales de
Estados miembros de la UE y los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a
la asistencia jurídica gratuita en los términos y con el alcance previstos en la propia Ley, en
los convenios internacionales y en la normas de la UE.

E) Intervención de intérprete

Para aquellos casos en los que alguna de las personas que intervienen en el proceso –sea o
no parte– desconozca el español o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad
Autónoma, el tribunal podrá nombrarle un intérprete. El artículo 143.1 LEC se refiere
expresamente a la intervención de intérprete para la práctica de ciertas diligencias, como la
realización de interrogatorios, la prestación de declaraciones o para dar a conocer
personalmente alguna resolución. De forma expresa, se establece que se garantizará la
prestación de los servicios de interpretación en los litigios transfronterizos a quienes no
conozcan el castellano ni la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma. De las
actuaciones realizadas a través de intérprete se levantará acta en la que constarán tanto los

[Volver a Zona DIPr estudiantes] 28


textos en el idioma original como su traducción.

F) La prueba

Qué debe ser probado (objeto) y sobre quien recae la carga de hacerlo (carga), incluyéndose
igualmente todo lo relativo a las presunciones legales, son cuestiones que se regirán por el
ordenamiento jurídico que rige el fondo del asunto, en la medida en que contenga
disposiciones específicas referidas al negocio jurídico objeto del litigio. Son éstas cuestiones
íntimamente relacionadas con el fondo del asunto que quedarían desvirtuadas de aplicarse
las normas de otro ordenamiento jurídico.

Por lo que respecta a qué medios de prueba podrán admitirse (admisibilidad), es ésta una
cuestión que se regirá por el ordenamiento jurídico español. También pueden admitirse los
medios probatorios contemplados en el ordenamiento que rige el fondo del asunto, siempre
que no se trate para el ordenamiento español de una prueba ilícita o consista en la práctica
de una actividad prohibida.

En relación con la fuerza probatoria, ésta se regirá con carácter general por lo dispuesto en
las normas procesales españolas, en tanto que ordenamiento que rige su admisibilidad. En
caso de admitirse medios de prueba previstos en la ley que rige el fondo del asunto (lex
causae), su valoración deberá realizarse por este último ordenamiento jurídico.

Cómo han de practicarse las pruebas una vez admitidas, es una cuestión que claramente se
resuelve mediante las normas procesales españolas en cuanto lex fori.

Pueden utilizarse en España como medios probatorios tanto los documentos públicos como
los privados extranjeros. Para que un documento privado tenga valor probatorio ante los
tribunales españoles, debe ser válido desde el punto de vista de la forma de adopción.
Además, y si no está redactado ni en español ni en la lengua oficial de la Comunidad
Autónoma de que se trate, debe acompañarse de la correspondiente traducción (art. 144
LEC). Tratándose de documentos públicos en el que este carácter se lo atribuya una norma
de origen no interno (convenio internacional o norma de la UE), esta última fijará las
condiciones para que tenga en nuestro país la fuerza probatoria del artículo 319 (véase art.
323.1 LEC). En todos los demás casos es preciso que se hayan observado los requisitos
establecidos por la ley del lugar de otorgamiento para que haga prueba plena en juicio, que
el documento esté legalizado o apostillado, así como que, en su caso, se le acompañe de la
correspondiente traducción (véanse arts. 323, aps. 1 y 2, y 144 LEC).

2. Especial referencia a la alegación y prueba del Derecho


extranjero
Con carácter previo hay que recordar que el artículo 12.6 Cc establece la imperatividad de

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las normas de conflicto de nuestro ordenamiento («Los Tribunales y autoridades aplicarán de
oficio las normas de conflicto del derecho español»). Estamos, por tanto, ante un sistema de
Derecho Internacional Privado totalmente imperativo o, lo que es lo mismo, respecto del cual
no cabe disposición por las partes.

El Derecho extranjero aplicable en virtud de una norma de conflicto no se puede regir por el
principio iura novit curia, reservado exclusivamente al ordenamiento jurídico del órgano
judicial que entiende del litigio. Tampoco le es aplicable el régimen procesal de los hechos
–el acuerdo de las partes exime de su prueba–, ya que entonces la concertación entre las
partes sobre el contenido (real o ficticio) del Derecho extranjero eximiría de su prueba,
propiciando la comisión de fraudes jurídicos. Así, la jurisprudencia ha declarado que “el
«Derecho extranjero» es algo totalmente diferente de los «hechos procesales»: los hechos
procesales están sujetos a unas reglas determinadas de prueba que no son aplicables «tal
cual» al Derecho extranjero” [sentencia de la AP de Lugo de 30.3.2021, rec. 624/2018, FD 2º
(ROJ: SAP LU 213/2021 - ECLI:ES:APLU:2021:213)]. Estamos pues ante un régimen
intermedio entre ambos extremos: el Derecho extranjero es «derecho», pero no le es
aplicable su tratamiento procesal ni tampoco el correspondiente al de los hechos. Antes bien,
y a pesar de ser derecho, debe ser alegado y probado. La cuestión radica en determinar
sobre quién recae la carga de la prueba y los distintos aspectos procesales relacionados con
ella.

A) Carga de la prueba

La LEC dedica un único precepto a la reglamentación de la importante cuestión de la prueba


del Derecho extranjero. Bajo el título genérico «Objeto y necesidad de la prueba», el artículo
281 establece en su apartado segundo la necesidad de probar la costumbre y el Derecho
extranjero. Ahora bien, ¿a quién corresponde la prueba del contenido del Derecho
extranjero?

En relación con los procesos declarativos ordinarios, la regla general sobre la iniciativa de la
actividad probatoria se recoge en el artículo 282, ab initio, donde se declara que «las
pruebas se practicarán a instancia de parte». Sin embargo, continúa este precepto, «el
tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten
documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo
establezca la ley». En definitiva, y salvo que expresamente se diga lo contrario, la carga de la
prueba recae en las partes.

Normalmente, el Derecho extranjero será probado por la parte a la que interesa su aplicación, que
suele ser quien lo invoca. Por tanto, puede ser tanto la parte demandante como la demandada. Ahora
bien, de acuerdo con los principios de la carga de la prueba, el demandante debe alegarlo y probarlo
cuando fundamente en él su demanda, mientras que el demandado debe hacerlo si basa en él su
contestación a la demanda o su reconvención (art. 217, núms. 1 y 2, LEC) [véase sentencia de la AP
de Lugo de 30.3.2021, rec. 624/2018, FD 2º (ROJ: SAP LU 213/2021 - ECLI:ES:APLU:2021:213)].

En el artículo 281.2, inciso segundo, se establece que para la aplicación del Derecho extranjero el
tribunal podrá valerse de cuantos medios de averiguación considere necesarios. Si bien las partes

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tienen el deber de probar el contenido y la vigencia, no queda excluida la intervención del órgano
jurisdiccional de cara a su aplicación. Parece, por tanto, que nos hallamos ante un principio de
colaboración partes–tribunal, de manera que recaería sobre las partes el onus probandi de su
contenido y vigencia, sin que ello excluyera la actuación del órgano jurisdiccional en orden a su
aplicación. El tenor literal de este último inciso permite concluir que la actividad del tribunal posee un
valor complementador de la actividad de las partes, sobre las que recae un principio de prueba y el
peso fundamental de esta, permitiéndose al órgano jurisdiccional actuar únicamente en orden a
completar la prueba aportada previamente por las partes (p.ej, porque los dictámenes aportados son
contradictorios o poco claros).

La regla general que acabamos de ver (actividad probatoria a instancia de parte) se ve


modificada en relación con los procesos especiales recogidos en el Título I del Libro IV de la
LEC (capacidad de las personas físicas, filiación, nulidad matrimonial, separación y divorcio,
guarda y custodia de hijos menores, reclamación de alimentos en relación con hijos
menores, oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores,
necesidad de asentimiento en la adopción). Hemos visto que el artículo 282 contiene una
excepción al principio general, reconociendo al órgano jurisdiccional la posibilidad de
intervenir «cuando así lo establezca la ley». En este sentido, el artículo 752, que posee un
carácter de parte general para dichos procesos especiales, determina que, con
independencia de las pruebas practicadas a instancia de las partes y del Ministerio Fiscal,
«el tribunal podrá decretar de oficio cuantas [pruebas] estime pertinentes» (art. 752.1, p. 2º).
En cuanto a su valoración, se afirma que el tribunal no estará vinculado a las disposiciones
generales de la LEC en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, así
como de los documentos públicos y privados (art. 752.2). Finalmente, en el apartado 3 se
establece que dichas reglas también serán aplicables a la segunda instancia. En definitiva,
en determinados procesos (los mencionados procesos especiales) existe un interés público
que debe ser protegido por el tribunal, para lo cual este último goza de una gran libertad en
materia de prueba, pudiendo decretar de oficio las que estime oportunas –incluso en caso de
inactividad de las partes (es posible entonces una actividad sustitutiva del órgano
jurisdiccional)–, lo que puede hacer tanto en primera como en segunda instancia.

B) Alegación

Por lo que se refiere a los procesos declarativos ordinarios, la alegación del Derecho
extranjero deberá realizarse en los escritos de instancia. En concreto, en los fundamentos de
derecho de la demanda, del escrito de contestación a la demanda, de la reconvención y en el
del escrito de contestación a la reconvención –si el juicio verbal se inicia mediante demanda
sucinta, no tienen por qué incluirse en esta los fundamentos de Derecho, que se expondrán
al inicio del acto de la vista (vid. art. 437 e.r. con art. 443.1)–. La alegación deberá realizarse
en primera instancia, no siendo posible hacerlo en la segunda (vid. art. 456.1).

Como quiera que los procesos especiales se sustancian según los trámites establecidos para
el juicio verbal, aunque con determinadas especialidades (vid. art. 753), el Derecho
extranjero designado por la norma de conflicto se alegará igualmente en los fundamentos de
derecho de los escritos de instancia (demanda y contestación).

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C) Prueba

Tal como se establece en el artículo 281.2 LEC, deberá probarse el contenido y la vigencia
del Derecho extranjero. Tradicionalmente, la jurisprudencia ha venido exigiendo la prueba de
otros aspectos íntimamente relacionados con la aplicación del Derecho extranjero por parte
del órgano jurisdiccional. Concretamente, los referidos a su sentido, alcance y adecuación al
caso particular que se está juzgando. Por su parte, el artículo 34 LCJI fija el contenido que
puede tenera la información del Derecho extranjero, refiriendose a todos los extremos que
podrían ser probados: el texto, la vigencia y el contenido de la legislación, su sentido y
alcance, la jurisprudencia, el marco procedimental y organización judicial, así como cualquier
otra información jurídica relevante. No quiere ello decir que deban probarse todos los
extremos mencionados en el artículo 34, sino que deben utilizarse todos aquellos que sean
necesarios para una correcta aplicación del Derecho extranjero. Con estas exigencias se
pretende conseguir que el tribunal español falle de la manera más semejante posible a como
lo haría un tribunal del país cuyo Derecho aplica.

Los medios probatorios más adecuados son la prueba documental (arts. 317 a 334) y la
pericial (arts. 335 a 352). Por lo que se refiere a la primera, consiste en la presentación de
certificaciones diplomáticas y consulares, emitidas bien por las autoridades diplomáticas o
consulares en España del país cuyo Derecho trata de probarse bien por las españolas en
ese país. Con ellas se pretende probar el contenido y la vigencia del Derecho extranjero
mediante la transcripción literal de los preceptos alegados, acompañada de una diligencia de
la autoridad emisora sobre la vigencia de dichos preceptos. Con la prueba pericial se quiere
acreditar fundamentalmente la interpretación y adecuación al caso del Derecho extranjero
que debe ser aplicado por el órgano jurisdiccional español, pudiendo incidir también sobre su
contenido y vigencia. Este tipo de prueba ha consistido tradicionalmente en el dictamen de
abogados en ejercicio en el país cuyo ordenamiento jurídico es objeto de la prueba [véase
sentencia de la AP de Madrid de 20.4.2021, rec. 325/2020 (FD 2º, n. 3) (ROJ: SAP M
5466/2021 - ECLI:ES:APM:2021:5466)].

Sin mayor justificación, la jurisprudencia ha admitido como prueba del Derecho extranjero la
declaración testifical en el acto del juicio del abogado de la parte demandante, basándose en que no
fue contradicha por la parte demandada [véase la sentencia de la AP de Madrid de 23.7.2021, rec.
802/2019 (FD 5º) (ROJ: SAP M 12730/2021 - ECLI:ES:APM:2021:12730)].

Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de las pruebas


utilizadas para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las
reglas de la sana crítica (art. 33.2 de la LCJI). Además, ningún informe o dictamen
presentado posee carácter vinculante para el órgano jurisdiccional (art. 33.4 LCJI).

Aunque pueda parecer una obviedad, el objeto de la prueba es solamente el Derecho extranjero. Por
tanto, no debe probarse el contenido o aplicación de las normas de conflicto del foro -en nuestro caso,
del ordenamiento español-, sean éstas de origen interno, de origen convencional o se hallen
contenidas en normas de la UE. Las normas de conflicto no son Derecho extranjero, sino que forman
parte de nuestro ordenamiento jurídico. Esta obviedad ha tenido que ser recordada por la Sala 1ª del

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TS en su sentencia de 20.7.2017, rec. 342/2015 (véase el FD 7º) [ROJ: STS 3027/2017 -
ECLI:ES:TS:2017:3027] y en su sentencia de 27.7.2021, rec. 5322/2018 (véase el FD 7º) [ROJ: STS
3188/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3188].

El dictamen sobre el Derecho extranjero aplicable debe circunscribirse, como ya se ha indicado, a


establecer su contenido, vigencia, sentido, alcance y adecucación al caso. En modo alguno puede
pretender ilustrar al órgano jurisdiccional cómo debería ser finalmente enjuiciado el caso concreto,
entrando sobre temas de fondo y defendiendo los intereses concretos de una de las partes [sentencia
de la AP de Madrid de 2.7.2021, rec. 312/2020, FD 4º (ROJ: SAP M 10275/2021 -
ECLI:ES:APM:2021:10275)].

D) Momento procesal

En los procesos declarativos ordinarios, y con independencia de los dictámenes periciales


que las partes puedan obtener de forma privada, y que deben acompañarse con la demanda
o con la contestación a la demanda (vid. art. 265.1, aps. 1º y 4º), siempre existe la posibilidad
de la designación judicial de peritos: el tribunal, de oficio o a instancia de parte, procede al
nombramiento de los peritos para que emitan el correspondiente dictamen (art. 339). En este
caso, la proposición y práctica de la prueba del Derecho extranjero deberá realizarse de
conformidad con las normas correspondientes a cada tipo de proceso. En la segunda
instancia, y dado que solamente cabe solicitar la práctica de pruebas en los supuestos
expresamente previstos en el artículo 460.2, únicamente cabría hacer uso del núm. 2º de
este precepto, que se refiere a aquellas pruebas propuestas y admitidas en la primera
instancia pero que no hubiesen podido ser practicadas por causas no imputables al
solicitante.

Para los procesos especiales ya hemos visto que, tanto en la primera como en la segunda
instancia (art. 752.3), el tribunal posee una gran discrecionalidad en materia de prueba,
pudiendo decretar de oficio las que estime oportunas, y ello con independencia de las que se
practiquen a instancia de parte o del Ministerio Fiscal. Si bien en principio el momento
procesal para la proposición y práctica de la prueba deberá adecuarse a las reglas del juicio
verbal, hay que contar con la activa intervención del tribunal, que puede decretar de oficio las
pruebas (documentales y periciales) que estime oportunas en relación con el Derecho
extranjero que debe aplicar al caso.

E) Falta de alegación y prueba del Derecho extranjero

¿Qué debe hacer un tribunal cuando las partes alegan pero no prueban, o cuando ni alegan
ni prueba, el Derecho extranjero designado por la norma de conflicto? En los procesos
declarativos ordinarios, y de conformidad con el principio dispositivo o de justicia rogada que
los preside, el tribunal puede señalar a las partes la falta de prueba del Derecho extranjero e
indicarles que considera conveniente su práctica (art. 429.1 LEC) –en caso de falta, también,
de alegación, puede indicarles la aplicación al caso del Derecho extranjero designado por la
norma de conflicto, con el fin de darles la oportunidad de realizar las alegaciones
complementarias correspondientes en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 426.1 y 2),
o en el trámite de exposición de alegaciones al inicio de la vista del juicio verbal (véase art.

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443, aps. 1º, 2º y 3º)–. Si, a pesar de ello, las partes nada hacen, y como quiera que estamos
ante un sistema de DIPr. imperativo (art. 12.6 Cc), el tribunal debe emitir una sentencia
absolutoria sobre el fondo, desestimando las pretensiones de las partes por no haberse
probado el Derecho extranjero aplicable. El tribunal tiene el deber de congruencia procesal
(art. 218.1) y, a la vez, debe aplicar imperativamente el sistema conflictual español. En
consecuencia, las partes no podrán volver a plantear el litigio en España, ya que el efecto de
cosa juzgada material impide ulteriores procesos con idéntico objeto (vid. art. 222 LEC), ni
siquiera invocando el Derecho extranjero que fue obviado en el primer proceso (véase art.
400.2).

Tratándose de los procesos especiales, la LEC reconoce al órgano jurisdiccional la facultad


de decretar de oficio la prueba del Derecho extranjero, tanto en primera como en segunda
instancia (vid. art. 752, ap. 1 y 3). Por tanto, el tribunal puede suplir la falta de prueba, o la
falta de alegación y prueba, por las partes del Derecho extranjero.

Sin embargo, realizando una interpretación dudosa de la jurisprudencia constitucional (sobre


el tema véase el final de este apartado), el Tribunal Supremo ha venido interpretando que
cuando al tribunal no le sea posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del
Derecho extranjero, entonces deberá aplicar el Derecho español. Véase por todas, en el
orden civil, la STS (1ª) de 30.4.2008, rec. 1832/2001 [Roj: STS 1632/2008 - ECLI:
ES:TS:2008:1632], en el orden social, la STS (4ª) de 4.11.2004, rec. 2652/2003 [Roj: STS
7119/2004 - ECLI: ES:TS:2004:7119].

La jurisprudencia también ha sostenido que, puesto que la norma de conflicto es imperativa, la falta
de alegación y prueba del Derecho extranjero designado en ella tendría que ser, no la aplicación del
Derecho español, sino decretar la nulidad de lo actuado al momento de admisión de la demanda [SAP
de Madrid de 30.9.2021, rec. 1097/2019, FJ 2º (Roj: SAP M 9947/2021 - ECLI:ES:APM:2021:9947)].

La Ley de cooperación jurídica internacional ha introducido una regla residual por la cual, con
carácter excepcional, cuando no se pueda acreditar por las partes el contenido y vigencia del
Derecho extranjero designado por la norma de conflicto, podrá aplicarse el Derecho español
(art. 33.3 LCJI). Por tanto, solamente se puede acudir a esta solución con carácter
excepcional después de que las partes hayan intentado probar el Derecho extranjero pero no
hayan podido conseguirlo. De su tenor literal se deduce que no puede aplicarse sin más el
Derecho español cuando las partes no hayan alegado ni siquiera intentado probar el Derecho
extranjero, es decir, ante la inactividad de las partes. En el caso de los procesos especiales,
el tribunal tiene que haber intentado obtener su prueba.

Precisamente, el artículo 33.3 LCJI ha sido tomado –sin mayores argumentaciones y


haciendo caso omiso de su carácter excepcional– por una gran parte de la reciente
jurisprudencia como base legal para, en caso de falta de prueba del Derecho extranjero,
proceder a aplicar sin más el Derecho español. Sin distinguir entre procesos especiales y
proceso declarativo ordinario, se afirma que, puesto que el tribunal no tiene obligación de
practicar de oficio diligencias de averiguación, al no existir prueba del derecho extranjero
aplicable la consecuencia es la aplicación del derecho español. De esta manera se

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contraviene el carácter imperativo de la norma de conflicto, previsto en el artículo 12.6 CCiv.
A título de ejemplo, véase la SAP de Tenerife de 19.1.2018, rec. 419/2017 [Roj: SAP TF
55/2018 - ECLI: ES:APTF:2018:55],la SAP de Barcelona de 12.4.2018, rec. 914/2017 [Roj:
SAP B 2837/2018 - ECLI: ES:APB:2018:2837], la SAP de Tarragona de 28.6.2018, rec.
104/2018 [Roj: SAP T 1014/2018 - ECLI: ES:APT:2018:1014], la SAP de Málaga de 8.1.2019,
rec. 90/2018 [Roj: SAP ML 17/2019 - ECLI: ES:APML:2019:17] o la SAP de Madrid de
21.4.2022, rec. 1004/2021 [Roj: SAP M 5933/2022 - ECLI:ES:APM:2022:5933]. Ahora bien,
existen también pronunciamientos del TS a favor del carácter excepcional de la aplicación
del derecho español, según el artículo 33.3 LCJI, solamente cuando no haya podido
acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero designado por la
norma de conflicto: así, STS (1ª) de 3.4.2018, rec. 2544/2015 (véase el FD 4º, n. 1) [Roj: STS
1228/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1228].

Después de la entrada en vigor de la LCJI, y ante la falta de prueba del Derecho extranjero, algún
Tribunal ha optado por la aplicación del Derecho español, pero incomprensiblemente lo ha hecho
ignorando totalmente el artículo 33.3.LCJI. Así lo hizo la SAP de Palma de Mallorca de 4.3.2020, rec.
681/2019, que en el año 2020 justificó la aplicación del Derecho español en jurisprudencia del TS de
los años 2005, 2006 y 2007 e ignoró la LCJI del año 2015 (véase el FJ 3º, letra b) [Roj: SAP IB
682/2020 - ECLI: ES:APIB:2020:682].

Una regla parecida a la del artículo 33.3 LCJI se contiene en el artículo 67.1 del Texto refundido de la
Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, en
relación con los contratos de consumidores y usuarios. En ella, y después de afirmar que la ley
aplicable a este tipo de contratos se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº
593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (Reglamento Roma I) y en demás disposiciones del Derecho de la UE que
sean aplicables, se establece que si no se puede determinar el contenido de la ley extranjera aplicable
a estos contratos, se aplicará subsidiariamente la ley española. Por tanto, para este tipo de contratos,
la imposibilidad de conocer el contenido del Derecho extranjero que sería aplicable conllevará la
aplicación subsidiaria del Derecho español.

Se ha dicho que la falta de pronunciamiento sobre el fondo por no haberse probado el Derecho
extranjero designado por la norma de conflicto vulneraría el derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva y que, paralelamente, la aplicación subsidiaria del Derecho español sería la solución
constitucionalmente correcta. Estas afirmaciones carecen, en mi opinión, de apoyo en la
jurisprudencia constitucional. El TC se ha pronunciado hasta en cinco ocasiones sobre el tema de la
falta de prueba del Derecho extranjero y sus consecuencias (sentencia 10/2000, de 17.1.2000;
sentencia 155/2001, de 2.7.2001; sentencia 33/2002, de 11.2.2002; sentencia 172/2004, de
18.10.2004; y auto 422/2004, de 4.11.2004). Un análisis de estas decisiones permite sacar las
siguientes conclusiones sobre el tema:

– En ninguno de sus pronunciamientos se muestra partidario de aplicar subsidiariamente el


ordenamiento español en caso de no poderse probar el Derecho extranjero al que se remite la norma
de conflicto; todo lo más que ha llegado a decir es que la aplicación subsidiaria del Derecho español
es una interpretación constitucionalmente más respetuosa con el artículo 24.1 CE (STC 155/2001).

– La desestimación de las pretensiones es conforme al derecho constitucional a obtener la tutela


judicial efectiva siempre que la resolución judicial que la declara se halle convenientemente fundada;
es decir, esté motivada, se halle fundamentada jurídicamente y no sea arbitraria (especialmente, STC
155/2001, STC 172/2004 y ATC 422/2004).

– En la medida que una desestimación de las pretensiones pueda ser considerada una inadmisión de
la demanda y, por tanto, una falta de pronunciamiento sobre el fondo, dicha decisión debería
acordarse por los tribunales ordinarios de manera motivada, con contenido jurídico y no resultar

[Volver a Zona DIPr estudiantes] 35


arbitraria (STC 33/2002).

F) Alegación y prueba del Derecho extranjero ante autoridades públicas


sin funciones jurisdiccionales: Notarios, Registradores y Encargados del
Registro Civil

El problema de la alegación y prueba del Derecho extranjero también se puede plantear ante
autoridades públicas que no desarrollan funciones jurisdiccionales, como los notarios y los
registradores. Tras la aprobación de la LCJI, la DGRN viene afirmando que cuando dichas
autoridades públicas deban aplicar Derecho extranjero (véase el art. 168.4 RN y el art. 36
RH), deberá acreditarse su contenido, vigencia, sentido, alcance e interpretación por la
jurisprudencia del respectivo país, sin que sea suficiente la cita aislada de los textos legales.
Ahora bien, estas autoridades pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración
respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes,
siempre que posea conocimiento de la misma. Esta indagación del contenido del Derecho
extranjero no es una obligación de la autoridad interviniente, sino un facultad que puede
ejercer incluso cuando el ordenamiento extranjero no le sea invocado por las partes. El
artículo 36 RH permite, entre otros medios, acreditar el Derecho extranjero mediante
aseveración o informe de un notario. Ahora bien, si el registrador entendiende que del
informe del notario no se deduce la conclusión pretendida sobre las normas extranjeras,
entonces el registrador debe calificar negativamente el título, expresando y motivando las
concretas razones de su rechazo, no pudiendo realizar una referencia genérica a la falta de
prueba del Derecho extranjero. Además, si al registrador no le queda acreditado de forma
adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto
cuya inscripción se solicita, debe suspender ésta, sin que pueda someter la validez del acto a
lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial (véase la
resolución DGRN de 1.3.2005 y la resolución DGRN de 7.11.2019). La DGRN también viene
recordando en sus resoluciones que, para facilitar la aplicación del Derecho extranjero, los
notarios y registradores deben avanzar en el conocimiento de los ordenamientos jurídicos de
otros países, especialmente si pertenecen a la UE. Para ello, deben acudir no sólo a los
medios previstos en el artículo 36 RH y, excepcionalmente, en los artículos 34 a 36 LCJI,
sino también hacer uso de la información que proporciona el portal web de E-Justicia. En
este sentido y como ejemplo, véase la resolución DGRN de 15.2.2016, la resolución DGRN
de 3.8.2016, o la resolución DGRN de 23.3.2018.

En ocasiones, el contenido y la vigencia del Derecho extranjero debe probarse en relación


con hechos y actos inscribibles en el Registro Civil, tal como su adecuación a un
ordenamiento extranjero, el cumplimiento de los requisitos formales, o la aptitud y capacidad
legal para realizarlo. En estos casos, su contenido y vigencia puede acreditarse, entre otros
medios, mediante la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español, o de un
Diplomático, Cónsul o autoridad competente del país cuya ordenamiento deba aplicarse. Aun
así, el Encargado del RC puede sustituir dichos medios por su propio conocimiento de la
legislación extranjera aplicable. Ahora bien, la falta de acreditación del Derecho extranjero

[Volver a Zona DIPr estudiantes] 36


que sea aplicable impedirá la inscripción del hecho o del acto en el RC (véase art. 100 LRC).

III. La cooperación jurídica internacional


La denominada cooperación jurisdiccional o auxilio judicial se refiere a la realización de
actuaciones procesales por parte de un órgano jurisdiccional distinto del que conoce del
asunto. Estas actuaciones pueden tener carácter nacional o internacional, según órgano
jurisdiccional requirente y requerido estén situados en el mismo o en distinto país, y cubre
dos aspectos que son las dos caras de una misma moneda. En primer lugar, la solicitud por
las autoridades judiciales españolas a las correspondientes extranjeras para que estas
practiquen determinados actos. Por otro lado y en contraposición, la realización por las
autoridades judiciales españolas de actuaciones procesales a requerimiento de las
extranjeras.

La cooperación judicial internacional se rige por lo dispuesto en los tratados y convenios


internacionales en los que España sea parte, por las normas de la UE en esta materia y por
las normas de origen interno (véase art. 2 LCJI, art. 277 LOPJ y art. 177 LEC). Los principios
generales de la cooperación internacional se contienen en los artículos 276 a 278 de la
LOPJ, que se limitan a establecer que los juzgados y tribunales españoles prestarán la
cooperación que se les solicite en los términos establecidos en las normas que sean
aplicables, de origen no interno o interno. La cooperación solamente podrá ser denegada por
los motivos recogidos en el artículo 278 LOPJ: que el objeto y finalidad de la cooperación sea
contrario al orden público; que el proceso para el que se solicite sea competencia exclusiva
de los tribunales españoles; que el acto que se debe realizar no corresponda a las
atribuciones que tiene encomendadas la autoridad española requerida; o que la solicitud de
cooperación no se adecue a los contenidos exigidos por la normativa aplicable (en igual
sentido véase el art. 14 LCJI). Paralelamente, los órganos jurisdiccionales españoles
solicitarán la cooperación internacional conforme a lo establecido en las normas aplicables,
sean de origen no interno o interno (art. 276 LOPJ y 177.1 LEC). El artículo 3 de la LCJI
recoge el principio general favorable a la prestación por las autoridades españolas de la
cooperación jurídica que se les solicite.

Queda claro que lo dispuesto en la LCJI se aplicará con carácter subsidiario a lo establecido
en los convenios internacionales, en las normas de la UE y en las normas especiales de
Derecho interno. Ahora bien, será aplicable también en aquellas cuestiones que o bien no
vengan reguladas expresamente en convenios ni en normas de la UE ni en las normas
internas especiales, o bien cuando estos remitan a las disposiciones de origen interno.

Los órganos jurisdiccionales españoles deben dar cumplimiento a las solicitudes de auxilio
judicial que reciban de otros Estados según los establecido en las normas que sean

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aplicables a la solicitud. La organización y gestión de la actuación de los órganos
jurisdiccionales españoles en materia de cooperación jurisdiccional internacional se
contienen en el Reglamento 1/2018 del CGPJ, sobre auxilio judicial internacional y redes de
cooperación judicial internacional.

El CGPJ presta asistencia a los órganos jurisdiccionales españoles que lo soliciten para la remisión y
cumplimiento de las peticiones de cooperación que dirijan a otros Estados, asi como para la ejecución
de las peticiones que reciban de otros páises. La asistencia la presta el Servicio de Relaciones
Internacionales del CGPJ, con la intervención de los puntos de contacto de la Red Judicial Europea
en materia penal, de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, de la Red de Expertos
Nacionales en Equipos Conjuntos de Investigación, de la Red Iberoamericana de Cooperación
Jurídica Internacional (IberRed), de la Red Judicial Europea sobre Ciberdelincuencia, de la Red para
la Investigación y Persecución del Genocidio, Delitos contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, de
la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya, de la Red Judicial Española de
Cooperación Judicial Internacional, de la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea, o de
Eurojust.

El CGPJ tiene dos Redes Judiciales que dependen de él (véase el art. 8 del citado Reglamento
1/2018). La primera es la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional, cuyo objeto
es, por un lado, asistir a los órganos judiciales españoles que lo soliciten en las peticiones de
cooperación internacional que emitan o reciban, y, por otro, auxiliar a otros miembros de redes de
cooperación judicial (sus funciones se recogen en el art. 12 del Reglamento 1/2018). Esta Red está
integrada por dos divisiones: la REJUE-CIVIL, integrada por jueces y magistrados de las
jurisdicciones civil o social; y la REJUE-PENAL, compuesta por jueces y magistrados de las
jurisdicciones penal o contencioso-administrativa. La segunda Red Judicial es la Red de Especialistas
en Derecho de la Unión Europea, que tiene por objeto asistir a los órganos judiciales en todo lo
concerniente a la aplicación del Derecho de la UE y la jurisprudencia del TJUE, con una especial
atención a todo lo relacionado con las cuestiones prejudiciales (sus funciones se recogen en el art. 14
del Reglamento 1/2018). Esta Red está integrada por seis secciones: la de Derecho Civil (Consumo y
Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en el ámbito de la cooperación civil); la de Derecho
Mercantil (Competencia, Propiedad Intelectual, Industrial y Mercantil); la de Derecho Penal (Espacio
de Libertad, Seguridad y Justicia en al ámbito de la cooperación penal); la de Derecho Administrativo
y Fiscal; la de Derecho Social (Laboral y de Seguridad Social); así como la de aspectos generales del
Derecho de la UE.

En el título III del Reglamento 1/2018 se contienen las disposiciones prácticas sobre el registro y
reparto de las solicitudes de cooperación judicial internacional pasiva que los órganos jurisdiccionales
españoles reciben para su ejecución.

España es parte en el Tratado relativo a la transmisión electrónica de solicitudes de cooperación


jurídica internacional entre autoridades centrales, hecho en Medellín el 25 de julio de 2019. Este
Tratado regula el uso de la plataforma electrónica Iber@ como medio formal y preferente -su
utilización no es obligatoria- de transmisión de solicitudes de cooperación jurídica internacional entre
Autoridades Centrales, en el marco de los tratados vigentes entre las partes y que contemplen la
comunicación directa entre dichas instituciones. Puede solicitarse cooperación internacional en
materia penal, civil, comercial, laboral, administrativa o cualquier otra materia del derecho (véanse los
arts. 1, 2.c y 4.1).

La cooperación internacional puede tener por objeto la información del Derecho extranjero, la
notificación de actos, así como la obtención de pruebas. Veamos seguidamente las
cuestiones fundamentales de cada uno de estos aspectos.

La LCJI, además de las cuestiones que acabo de enumerar, regula también el reconocimiento y
declaración de ejecutividad de las resoluciones extranjeras. En su disposición adicional primera
recoge un listado de normas especiales de Derecho interno que regulan temas de cooperación
jurídica internacional. P.ej., los artículos 199 y ss. de la Ley concursal, los artículos 25 y ss. de la Ley

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de adopción internacional, etc.

1. Información del Derecho extranjero


Como ya he indicado, el Derecho extranjero debe probarse por lo que respecta a su
contenido, vigencia y adecuación al caso (véase supra apartado II.2, letra C). Con el objeto
de facilitar la obtención de información acerca de estos extremos se han concluido convenios
internacionales. Nuestro país es parte en el Convenio Europeo acerca de la información
sobre el Derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968 y en la Convención
Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en
Montevideo el 8 de mayo de 1979. Ambos textos establecen un sistema de cooperación
entre autoridades centrales (en España, la Subdirección General de Cooperación Jurídica
Internacional del Ministerio de Justicia) con el objeto de informar acerca del contenido (texto),
vigencia, sentido y alcance del propio Derecho.

La LCJI se ocupa de la información del Derecho extranjero regulando, por un lado, la


tramitación en España de las solicitudes de información de Derecho extranjero por parte de
órganos jurisdiccionales y autoridades (notarios y registradores) españoles (art. 35). También
se ocupa de la tramitación en España de las solicitudes de información del Derecho español
por parte de autoridades extranjeras (art. 36). En ambos casos, y sin perjuicio de presentar
comunicaciones directas, se prevé su tramitación a través de la autoridad central española,
que es el Ministerio de Justicia (véase el art. 8).

2. Notificación de actos y traslado de documentos


Un segundo aspecto de la cooperación internacional tiene por objeto la notificación de
determinados actos, jurisdiccionales o no, o el traslado de documentos a personas
domiciliadas en un país distinto de aquél en el que tiene su sede el órgano requirente. Para
facilitar dichos actos de notificación existen normas tanto de origen convencional como de la
UE. Así, España es parte en diversos convenios internacionales en esta materia, además de
aplicar en el ámbito de la UE el Reglamento (UE) 2020/1784 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativo a la notificación y traslado en los Estados
miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil
(«notificación y traslado de documentos») (versión refundida). En cuanto a su ámbito de
aplicación, el Reglamento se aplica a la notificación y al traslado transfronterizos de
documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil (art. 1.1). No se aplica
cuando la dirección de la persona a la que se ha de notificar o trasladar el documento sea
desconocida, ni tampoco a la notificación o al traslado de un documento en el Estado
miembro del foro a un representante autorizado por la persona a la que haya de notificarse o
trasladarse el documento (art. 1, aps. 2 y 3). En relación con su ámbito territorial, el
Reglamento es aplicado por todos los Estados miembros, incluida Dinamarca.

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La gran novedad del Reglamento 2020/1784, en relación con su antecedente el Reglamento
1393/2007, es que prevé que, con carácter general, toda comunicación y todo intercambio de
documentos se efectúe a través de un sistema informático descentralizado seguro y fiable
que comprenda sistemas informáticos nacionales que estén interconectados y sean
técnicamente interoperables, de manera que ninguna de las instituciones de la Unión
intervenga en esos intercambios. De este modo, el artículo 5.1 del Reglamento establece
que los documentos que deban ser objeto de notificación o traslado, solicitudes,
certificaciones, resguardos, fes públicas y comunicaciones efectuadas con arreglo a los
formularios normalizados entre organismos transmisores y organismos receptores, entre
dichos organismos y los órganos centrales, o entre los órganos centrales de los distintos
Estados miembros, se transmitirán a través de un sistema informático descentralizado
seguro y fiable. Cuando la transmisión no sea posible, debido a la interrupción del sistema
informático descentralizado o a circunstancias excepcionales, la transmisión se realizará por
la vía alternativa más rápida y adecuada, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la
fiabilidad y la seguridad (art. 5.4). Asimismo, el organismo receptor enviará un acuse de
recibo al organismo transmisor a través del sistema informático descentralizado, utilizando el
formulario normalizado correspondiente (art. 10.1).

En este momento, y sin perjuicio del progreso tecnológico, el intercambio se realizará sobre la base de
e-CODEX (e-Justice Communication via On-line Data Exchange o Sistema de comunicación para la
justicia digital mediante intercambio electrónico de datos), regulado por el Reglamento (UE) 2022/850
del Parlamento Europeo y del Consejo, y cuyas especificaciones técnicas, medidas y demás
requisitos para su implementación en el marco del Reglamento 2020/1784 se contienen en el
Reglamento de Ejecución (UE) 2022/423 de la Comisión. La utilización de e-CODEX será obligatoria a
partir del 1 de mayo de 2025.

El Reglamento 2020/1784 es aplicable desde el 1 de julio de 2022, derogando el Reglamento (CE) nº


1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la notificación y al traslado en los Estados
miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil. A pesar de lo que se
indica en el considerando 48, y basándose en el Acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca
relativo a la notificación y al traslado de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y
mercantil del año 2006, Dinamarca notificó su intención de aplicar este Reglamento. Por tanto, debe
entenderse que Dinamarca es “Estado miembro” a efectos del Reglamento.

Con la información proporcionada por los Estados miembros, la Comisión mantiene actualizada la
información relativa al Reglamento, incluidos los formularios normalizados, que pueden rellenarse
online, y que está accesible en el Portal Europeo de e-Justicia.

El TJUE se ha pronunciado en favor de la aplicación obligatoria del Reglamento cuando la notificación


o el traslado de documentos deba realizarse entre Estados miembros. Así, siempre que el destinatario
del documento judicial resida en el extranjero, la notificación o el traslado del documento estará
incluido en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1393/2007, por lo que habrá de realizarse a
través de los medios establecidos en el Reglamento. El propio Reglamento prevé solamente dos
circunstancias en las que la notificación o el traslado entre Estados miembros quedan excluidos de su
ámbito de aplicación: cuando el domicilio o el lugar de residencia habitual de la persona a la que haya
de notificarse o trasladarse el documento sea desconocido, o cuando esta última haya nombrado un
representante autorizado en el Estado en el que tiene lugar el procedimiento [véase la sentencia del
TJUE de 19 de diciembre de 2012, Alder, C-325/11, ECLI:EU:C:2012:824, en relación con el
Reglamento 1393/2007].

España es parte en el Convenio relativo al procedimiento civil, hecho en La Haya el 1 de marzo de


1954, en el Convenio relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y

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extrajudiciales en materia civil o comercial, hecho en La Haya el 15 de noviembre de 1965, y en la
Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de
1975.

La manera de operar de este tipo de normas es, a muy grandes rasgos, la siguiente. La
autoridad, judicial o no, del Estado de origen se dirige por diversas vías a la autoridad del
Estado requerido para que proceda a notificar o trasladar, por las autoridades competentes y
de acuerdo con los trámites previstos en su ordenamiento jurídico, el documento a una
persona residente en su territorio. El objeto de la notificación o del traslado son los
documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil y mercantil. Realizada la notificación
a través de una autoridad del país requerido, esta expide una certificación del acto (las
propias normas suelen contener modelos de solicitud y de certificación de la realización del
acto).

De acuerdo con el artículo 12, núms. 1 a 3, el destinatario tiene un plazo de dos semanas para
negarse a aceptar la notificación o el traslado del documento porque no está redactado en una lengua
que el destinatario entienda o en la lengua oficial, o una de las lenguas oficiales, del Estado miembro
requerido o del lugar en el que deba efectuarse la notificación. El inicio del computo del plazo de dos
semanas no puede coincidir con el inicio del cómputo del plazo, previsto en la normativa del Estado
miembro de la autoridad que emitió el documento, para interponer un recurso contra dicho documento
[sentencia del TJUE de 7 de julio de 2022, LKW WALTER, C-7/21, ECLI:EU:C:2022:527, aps. 46 y 49,
en relación con el Reglamento 1393/2007].

Por su parte, la LCJI regula este tema en sus artículos 21 a 28, distinguiendo según se trate
de documentos judiciales o extrajudiciales (expedidos por notario, autoridad o funcionario
competente) –a estos últimos le será de aplicación el régimen de los primeros en la medida
que le sea aplicable atendiendo a su naturaleza–. En relación con los documentos judiciales,
la LCJI regula los medios de comunicación, notificación y traslado del documento al
extranjero (por solicitud de órganos jurisdiccionales españoles) o a España (por solicitud de
tribunales extranjeros) (arts. 21 y 22). Se ocupa también de otras cuestiones relativas a este
tipo de cooperación: determinación de la fecha de notificación o de traslado (art. 23); efectos
de la incomparecencia del demandado en un proceso que se tramite en España cuando la
demanda le haya sido transmitida por esta vía (art. 24); idioma de los documentos objeto de
notificación o traslado (art. 25); certificación del cumplimiento de los trámites y de la forma en
la que se ha realizado la diligencia (art. 26); emplazamientos y comunicaciones dirigidos a
Estados extranjeros, que, dada su especialidad, deberán realizarse por vía diplomática (art.
27).

A las disposiciones específicas anteriores hay que añadir las disposiciones generales sobre la
cooperación internacional, contenidas en los artículos 5 a 19 de la LCJI y de las que cabe destacar
las siguientes: medios de transmisión de las solicitudes (art. 9); contenido y requisitos mínimos de las
solicitudes (art. 10); idioma de redacción de las solicitudes de cooperación, y de sus documentos,
dirigidas a autoridades extranjeras (art. 11); tramitación de las solicitudes de cooperación acordadas
por autoridades españolas (art. 12); procedimiento de ejecución de las solicitudes de cooperación
realizadas por autoridades extranjeras (art. 13); motivos por los que cabe la denegación de las
solicitudes de cooperación dirigidas a las autoridades judiciales españolas (art. 14); régimen de
ejecución por funcionarios diplomáticos o consulares españoles de diligencias derivadas de procesos
que se sustancien ante tribunales españoles (art. 15); posibilidad de desplazamiento al extranjero de

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jueces, magistrados, fiscales, secretarios judiciales y funcionarios al servicio de la Administración de
Justicia y de otro personal para llevar a cabo o intervenir en diligencias procesales en otro Estado (art.
16); utilización de medios técnicos y electrónicos de comunicación para la práctica de diligencias de
cooperación internacional (art. 17); régimen de gastos y costas (art. 18).

3. Obtención y práctica de pruebas


El último grupo de cuestiones en materia de asistencia judicial internacional se refiere a la
obtención y práctica de pruebas en un país distinto a aquél en el que se sustancia el
proceso. Aquí también existen diversas normas convencionales, así como el Reglamento
(UE) 2020/1783 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020 relativo
a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de
la obtención de pruebas en materia civil o mercantil (obtención de pruebas) (versión
refundida). Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación, el Reglamento se aplica a la
obtención de pruebas en materia civil o mercantil destinadas a utilizarse en procedimientos
judiciales iniciados o que se prevea incoar (art. 1). En relación con su ámbito territorial, el
Reglamento es aplicado por todos los Estados miembros, excepto Dinamarca (considerando
48).

Al igual que hemos visto con el Reglamento 2020/1784, la gran novedad de este Reglamento
en relación con su antecesor el 1206/2001, es que, con carácter general, prevé que la
transmisión de las solicitudes y las comunicaciones entre Estados miembros a efectos de la
obtención de pruebas se realice a través de un sistema informático descentralizado seguro y
fiable (véase arriba el apartado III.2). Así, las solicitudes y las comunicaciones previstas en
el Reglamento se transmitirán a través de un sistema informático descentralizado seguro y
fiable (art. 7.1). Cuando esta transmisión no fuese posible, debido a la interrupción del
sistema informático descentralizado, a la naturaleza de las pruebas correspondientes o al
concurso de circunstancias excepcionales, la transmisión se realizará por la vía alternativa
más rápida y adecuada, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la fiabilidad y la
seguridad (art. 7.4).

De momento, el intercambio se realizará sobre la base de e-CODEX (e-Justice Communication via


On-line Data Exchange o Sistema de comunicación para la justicia digital mediante intercambio
electrónico de datos), cuya utilización será obligatoria a partir del 1 de mayo de 2025 (véase arriba el
apartado III.2).

El Reglamento 2020/1783 es aplicable desde el 1 de julio de 2022, quedando derogado en la misma


fecha el Reglamento (CE) n° 1206/2001 del Consejo relativo a la cooperación entre los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o
mercantil.

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Nuevamente, la información relativa al Reglamento, incluidos los formularios normalizados, que
pueden consultarse y rellenarse online, está accesible en el Portal Europeo de e-Justicia.

España ha ratificado el Convenio relativo al procedimiento civil, hecho en La Haya el 1 de marzo de


1954, el Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial,
hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970, así como la Convención Interamericana sobre exhortos o
cartas rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975.

Mediante estas normas, una autoridad judicial (denominada de diversos modos según la
fuente: autoridad requirente, autoridad exhortante, autoridad solicitante, autoridad de origen)
solicita a la autoridad judicial de otro Estado (autoridad requerida, autoridad exhortada) que
obtenga determinadas pruebas destinadas a utilizarse en un procedimiento incoado o que se
prevea incoar. Como regla general, la ejecución de la solicitud se realizará por el órgano
jurisdiccional con competencia para ello y de conformidad con el ordenamiento jurídico del
Estado donde debe obtenerse la prueba (la autoridad solicitante puede pedir que se aplique
un procedimiento especial, a lo que cabe acceder si no resulta incompatible con el Derecho
del país requerido o de imposible práctica). Cada norma suele contener una lista de motivos
por los que procede denegar la ejecución de la solicitud.

La LCJI se ocupa también de esta modalidad de cooperación jurídica internacional, tanto en


relación con la práctica y obtención de pruebas en el extranjero para que puedan ser
utilizadas en procesos que se sustancien en España, como con la práctica en España para
que surtan efectos en procesos que se tramiten en el extranjero. Además de las
disposiciones generales de los artículos 5 y ss. de la LCJI (véase el apartado anterior), las
solicitudes y la práctica deben adecuarse a una serie de requisitos: la prueba solicitada debe
tener relación con un proceso ya iniciado o futuro (art. 29.2); la práctica de una prueba en
España para surtir efectos en el extranjero deberá respetar las garantías prevista en el
ordenamiento español y realizarse de acuerdo con las normas procesales españolas (art.
29.3, p. 2º); las solicitudes debe reunir los requisitos previstos en los artículos 10 y 30; en las
diligencias de obtención de pruebas deben detallarse ciertos extremos, según se trate de una
solicitud para tomar declaración a una persona, para un examen de testigos o para cualquier
otra prueba (art. 31); los específicos para la práctica en España de una prueba solicitada por
autoridad extranjera (art. 32).

Hay que tener en cuenta que, según el TJUE, el Reglamento 2020/1783 no impide la aplicación de las
normas de origen interno sobre práctica de la prueba de un Estado miembro, siempre que éstas sean
más favorables a la obtención de la prueba --permitan obtener la prueba de una manera más eficaz y
rápida-- y que se apliquen de un modo conforme con el Derecho de la UE [véanse las sentencias de 6
de septiembre de 2012, Lippens y otros, C-170/11, ECLI:EU:C:2012:540, y de 21 de febrero de 2013,
ProRail, C-332/11, ECLI:EU:C:2013:87, en relación con el Reglamento 1206/2001].

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