LA MEDIACIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS EMPLEADO COMO HERRAMIENTA IDÓNEA PARA DAR

UNA APLICACIÓN ADECUADA DE LA PSICOLOGÍA JURÍDICA

María Paula Chavarría Arévalo1

RESUMEN

La mediación como mecanismo alternativo de solución de

conflictos se presenta como una herramienta sobresaliente en las diferentes sociedades
donde ha surgido y donde ha tenido una adecuada aplicación; en Colombia la mediación no
tiene una política pública desarrollada, sin embargo, se reconoce su importancia en tanto la
misma puede tener surgimiento y éxito en cualquier contexto en el que se requiera la
solución de cualquier conflicto, como por ejemplo en contexto de educación, familiar,
derecho penal, etcétera.
En países como España el modelo de la mediación tiene una
trayectoria más larga y amplia, específicamente en la mediación familiar, donde es
alternativa a la vía judicial, propende por resolver el conflicto de manera global teniendo en
cuenta aspectos psicológicos como emociones y sentimientos, de esta manera España es
ejemplo para que en Colombia se desarrolle una política pública encaminada a la
aplicación de la mediación transformativa y/o narrativa en la cual se propenda por la
mejora de las relaciones y no solo por llegar a un acuerdo, por esto se recalca la necesidad
de que el mediador aplique las técnicas de mediación que reconocen la importancia de las
partes al interior del proceso y da relevancia a una adecuada comunicación en la mediación.
Palabras Clave: Mediación, Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, Técnicas
de mediación narrativa.

1
Abogada egresada de la Universidad Santo Tomás seccional Tunja, estudiante de psicología de la
Universidad Nacional Abierta y a Distancia y candidata a especialista en psicología jurídica y forense de la
universidad Santo Tomás seccional Tunja. Correo electrónico: [email protected]
 ABSTRACT

Mediation as an alternative conflict solution mechanism is

presented as an outstanding tool in different societies where it has emerged and has had an
appropriate implementation; in Colombia, mediation does not have developed public
politics, however, its importance is recognized given that it may be a success in any context
where a solution for a conflict is needed, for instance, education, family, criminal law, etc.
In countries like Spain, the mediation model has a wide and
long background, specifically as far as familiar mediation is concerned, where it is an
alternative to judiciary procedure, its objective is to solve the conflict in a global manner,
taking into consideration psychological aspects like emotions and feelings. By doing this,
Spain becomes the example for Colombia to follow in order to develop public politics
where the goal should be the implementation of transformative or narrative mediation that
can improve relationships in general beyond the reach of a specific agreement; this is why
it’s important to emphasize the need of an adequate mediation technique, able to recognize
the importance of the different parts involved in the conflict and can give relevance to an
assertive communication through the process.
Key words: Meditation, alternative dispute resolution,
narrative mediation techniques.
INTRODUCCIÓN

Colombia se caracteriza por ser un país que se ha desarrollado

en escenarios de conflicto a lo largo de los años; si bien se cuenta con normatividad
encaminada al buen desarrollo de la armonía en la sociedad, y con un sistema de justicia
que propende por el cumplimiento y la protección de los Derechos Humanos y los derechos
fundamentales establecidos en la Constitución Política Colombiana; en el país sigue
resaltando el conflicto en los diferentes contextos a causa de las desigualdades, la pobreza,
la corrupción, el limitado acceso a la salud y la educación, y respecto al acceso a la justicia
se presentan problemáticas como la congestión y lentitud en los despachos judiciales, los
posibles casos de corrupción al interior de los mismos, etcétera.
 De esta manera el conflicto está presente permanentemente a
lo largo del territorio colombiano; por esto poder abarcar el conflicto desde otro punto de
vista, alterno a la vía jurisdiccional sería de gran utilidad para la justicia colombiana y su
equilibrio social. En este caso se analizará el mecanismo alternativo de solución de
conflictos de la mediación en el país y se hará una comparación generalizada del
mecanismo respecto su aplicación entre España y Colombia, igualmente se evidenciarán
posibles técnicas que debe tener en cuenta el mediador con el fin de llevar una mediación
narrativa en pro de llegar a un acuerdo o mejora de la relación entre las partes y aplicar
efectivamente tal herramienta de la psicología jurídica.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos

(MASC) se han convertido en la herramienta más útil para la resolución de conflictos en
Colombia, lográndolo de una manera pacífica y celera, dentro de los cuales, los más
representativos son la conciliación y el arbitraje; sin embargo en el caso de la mediación, se
evidencia que en Colombia se tiene muy poca trayectoria de dicho concepto desde un punto
de vista teórico, práctico y jurídico; si bien la Psicología Jurídica acoge la mediación como
herramienta para llegar a acuerdos mediante sus técnicas de forma autocompositiva; no se
tiene un reconocimiento significativo de la figura al interior de la práctica y así mismo no
se tiene una aplicabilidad y entendimiento a profundidad la relación de dicha herramienta
con la Psicología Jurídica en Colombia; es por esta razón que surge la necesidad de realizar
un estudio detallado de la figura de la mediación en nuestro país, reconociendo sus
principales técnicas y analizando la idoneidad de la mediación en otros países analizando
desde el derecho comparado la efectividad de dicho mecanismo, además también resulta
importante analizar si al interior de la mediación es aplicativa una técnica resolutiva o
lineal que esta última hace referencia a que “el conflicto radica en la incompatibilidad de
satisfacer simultáneamente los intereses de ambas partes. Se lo concibe como un proceso
lineal, es decir, que tiene una causa u origen, temporalmente antecedente, y un efecto, el
estado actual del desacuerdo” (Montoya, 2008); o por su parte la mediación debe tener
otras corrientes:
En el contexto de la mediación existen varias corrientes. Tres de las más
conocidas son la mediación facilitativa, la mediación transformativa y la
mediación narrativa. En la mediación facilitativa —adaptada del método de
negociación de Harvard— el objetivo es producir resultados prudentes en
forma eficiente y amistosa (este método es denominado negociación según
principios o negociación con base en méritos). El objetivo de la
mediación transformativa es el mejoramiento de las propias partes, en
comparación con lo que eran antes (en este tipo de mediación se
alcanza el éxito cuando las partes como personas cambian para
mejorar a través del crecimiento en las dos dimensiones del desarrollo
moral: la capacidad de fortalecer el yo y la capacidad de relacionarse
con otros). Por último, en la mediación narrativa se busca ayudar a las
personas en conflicto a separarse de la historia conflictiva en la que se
encuentran y construir una nueva de respeto, colaboración y
reconocimiento mutuo. (Peña, 2015)

De esta manera se analizará el concepto en el país y su

aplicación en esencia a la resolución de conflictos, de acuerdo a las técnicas, fines o
corrientes que cumplan el objetivo de llegar a acuerdos satisfactorios para las partes,
estableciendo su idoneidad en cuanto a la aplicación acertada de la Psicología Jurídica.
Formulación del Problema

¿Es la mediación como MASC la herramienta idónea para dar

una adecuada aplicación de la psicología jurídica y obtener la resolución de los conflictos?

JUSTIFICACIÓN

Al determinar el contexto político y social en el cual nos

encontramos, surge la necesidad colectiva y académica de obtener un estudio detallado del
mecanismo de la mediación en el país. Como primer acercamiento a dicho termino
podemos mencionar que:
La mediación es un proceso de resolución de conflictos en el que las dos
partes enfrentadas recurren voluntariamente a una tercera persona imparcial,
el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Es un proceso
extrajudicial o diferente a los canales legales o convencionales de resolución
de disputas, es creativo porque mueve a la búsqueda de soluciones que
satisfagan las necesidades de las partes, e implica no restringirse a lo que
dice la ley. Además, la solución no es impuesta por terceras personas, como
en el caso de los jueces o árbitros, sino que es creada por las partes.
(Rozenblum (1998) citado por Armas Hernandez, 2003)

De esta manera analizar la mediación en el país desde la

óptica de la normatividad y la jurisprudencia permite al lector establecer el nivel de
desarrollo y aplicación del mismo; igualmente el determinar las técnicas adecuadas al
interior de la mediación, desde el contexto de la psicología jurídica amplia el desarrollo
teórico de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y permite ampliar el
pensamiento y conocimiento sobre dicha área, intentando fomentar la aplicabilidad de la
herramienta, demostrando las cualidades y utilidades que la mediación puede tener a nivel
de resolución de conflictos desde una óptica propia del conflicto y desde un punto de vista
de solución y mejora de las relaciones interpersonales, evitando posibles conflictos a futuro
en los diferentes contextos.
OBJETIVOS

- Objetivo General
Analizar la idoneidad de la mediación como herramienta para
dar aplicación de la psicología jurídica en Colombia.
- Objetivos Específicos
 Identificar los aspectos históricos más relevantes de
la mediación a nivel nacional e internacional.
  Examinar las herramientas legales y normativas de
la mediación en el contexto colombiano.
 Analizar la jurisprudencia relevante de la
mediación en cuanto a la resolución de conflictos en Colombia.
 Realizar estudio de derecho comparado entre
España y Colombia respecto al desarrollo de la mediación.

METODOLOGÍA

El presente escrito es un articulo de investigación científica el

cual ha tenido un desarrollo en el proceso de investigación analítico-descriptivo, llegando a
una conclusión de acuerdo a la formulación y planteamiento del problema; al caracterizarse
por la utilización de un método explicativo, en este caso del mecanismo alternativo de
solución de conflictos de la mediación, se puede determinar su metodología cualitativa;
pues se analiza el contexto de realidad social a partir de un concepto, así mismo tiene
estudio sobre los significados que crean los individuos dependiendo del fenómeno de
estudio y se realiza el estudio desde una perspectiva holística.

Siglas
MASC Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
ADR alternative dispute resolution.
CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil
Internacional.
 1. Aspectos históricos más relevantes de
la mediación a nivel nacional e internacional.

1.1. Revisión histórica del concepto de

Mediación
En principio podemos mencionar que la mediación tiene
surgimiento en relación con la necesidad de resolver los diferentes conflictos en el contexto
en el que la persona se encontraba, advirtiendo siempre que en la evolución histórica de la
resolución de conflictos se tenía la necesidad de contar con un tercero neutral y con
autoridad reconocida con el fin de llegar a un acuerdo entre las partes, sin la necesidad de
que dichos conflictos se resolvieran en un escenario meramente judicial; sin embargo es
menester mencionar hechos históricos relevantes que configuran a la mediación como es
vista hoy día.
Es importante resaltar el surgimiento de la resolución de
conflictos en el Derecho Romano, ya que Vallejo ha indicado:
En la antigua Roma hubo formas de resolver conflictos de manera
alternativa. Entre ellas existió el iudicium domesticum o consilium
domesticum que era un órgano consultivo, un instrumento al servicio de la
familia, pero de utilización interna, que carecía de las facultades de un
tribunal (Bravo Bosch (2013) citado por Vallejo, 2019)
De acuerdo a lo anterior, el Consilium domesticum (consejo
de familiares o amigos cercanos) actuaba como consejero del Pater familias con el fin de
tomar una decisión respecto de los sujetos que estaban sometidos a la potestad paterna y
que habían incurrido en alguna conducta contraria a lo aceptado dentro de la familia y lo
aceptado por la sociedad de la época.
Lo anterior tiene directa relación con la mediación familiar en
la medida en que “existe precisamente por causa de ese legítimo deseo de preservar a la
familia de la publicidad negativa externa” (Vallejo P y Morán M 2019), lo que refiere la
necesidad de la familia por mantener sus discusiones y/o conflictos al interior de la misma,
para evitar posibles escándalos o murmuraciones fuera del núcleo familiar; siempre se
deseaba mantener la intimidad familiar.
A partir de dichas prácticas consuetudinarias en diferentes
contextos de la historia, se da la necesidad y se comienza a ver el surgimiento de resolver
conflictos fuera de un contexto meramente judicial; por esto encontraremos a continuación
sucesos históricos relevantes caracterizados por una conformación de dichas herramientas
de una manera mucho más formal.
Desde un principio la mediación se presenta como un
mecanismo alterno a la justicia y su reconocimiento empieza con auge a partir de la
Convención de la Haya de 18 de octubre de 1907 sobre solución de controversias
internacionales puesto que según Miranzo S, señala:
Con esta normativa se inicia el reconocimiento del arbitraje y de la
mediación jurídica como medios no jurisdiccionales de resolución de
conflictos. Este texto recoge el reconocimiento de la mediación jurídica
como institución distinta tanto de la jurisdicción como de otros medios
alternativos de solución de conflictos, tales como el arbitraje y la
conciliación (Miranzo S, 2010,)
Así mismo se comienza a dar reconocimiento a los ADR
(alternative dispute resolution) siglas en ingles que en español significan métodos de
solución alternativa; los ADR tienen su surgimiento en Estados Unidos y así mismo estos
son empleados en la mediación laboral durante su surgimiento, realizando con el tiempo
una expansión progresiva y representativa en otras áreas, esto a mediados de los años
sesenta; los ADR fueron tan representativos que con el tiempo fueron reconocidos en
diferentes leyes de Estados Unidos.
De acuerdo a lo anterior es importante mencionar que, según
Macho C (2014), la gran depresión de los 30 (crisis económica mundial) desencadenó
desprotección de los trabajadores de la empresa, pues los mismos no contaban con derechos
laborales mínimos en la medida en que las empresas podían tomar cualquier decisión
respecto a sus empleados; lo anterior desencadena huelgas que generan violencia y
conflictividad laboral; a partir de este suceso llega la mediación laboral gracias a la llegada
a la presidencia de Franklin Rooslvelt para el año 1932 con sus política New deal.
Así mismo, aunado a lo anterior es importante mencionar que
la mediación tuvo un reconocimiento significativo con la consolidación del realismo
jurídico, donde sus juristas más representativos eran Oliver Wendell Holmes y Roscoe
Pound, pues ambos propendían por una aplicación del derecho menos taxativa y rígida y
más social que se adaptara a condiciones sociales; esta línea de pensamiento sigue la
misma línea de Franklin Roosvelt con su política New Deal; en esta medida la mediación se
reconoce doctrinalmente con la conferencia de Pound en 1976: The Pound Conference:
Perspectives on justice in the future, como punto de partida.
De esta manera se fortalece la mediación, ya que otorga
nuevas posibilidades de resolución de conflicto fuera de un escenario judicial y así mismo
genera un impacto, ya que la resolución del conflicto está en cabeza de las partes, de esta
manera puede hablarse de cambios representativos en el contexto social y jurídico con la
aplicación de esta nueva herramienta; la mediación no solo se destacó en ámbitos laborales
sino también en ámbitos familiares, especialmente con la reconciliación de los
matrimonios, asignación de cuota alimentaria, custodia de hijos, entre otras; es importante
mencionar igualmente que la mediación empieza a ser vista y estudiada desde un punto de
vista académico en las universidades, especialmente en los posgrados.
Continuando con los hechos relevantes históricos del
concepto de mediación Global Acces, indica:
En 1975, Mauro Cappelletti, James Gordley y Earl Johnson Jr. publicaron
una importante investigación, destinada a documentar y explicar lo que
rápidamente se estaba convirtiendo en un fenómeno internacional
generalizado: un movimiento acelerado para tornar el sistema de justicia
accesible a todos, independientemente de sus ingresos. Esa histórica relación
entre los tres autores dio como resultado la publicación del libro “Toward
Equal Justice: A Comparative Study of Legal Aid in Modern Societies”
(1975), considerado un marco epistemológico en el estudio comparativo de
los modelos jurídico asistenciales. (Global Access To Justice, 2021)
 El suceso anterior es de relevancia en la medida en que dicha
conferencia tenía por objetivo construir distintas herramientas que en efecto fuesen eficaces
para mejorar la administración de justicia, por esto se deseaba incluir los ADR con el fin de
que la sociedad pudiese resolver sus conflictos de manera autónoma y que así mismo
dichas herramientas estuviesen al alcance de la sociedad.
Se resalta igualmente la aplicación de los ADR en los países
europeos, resaltando que en los países del Common Law la aplicación de los mismos se da
de una manera más fluida y abundante que aquellos países cobijados por el Civil Law,
puesto que en estos países se mantiene la importancia de la ley como fuente principal del
derecho.
Igualmente, a comienzos del año 1999 se expiden las Civile
Procedure Rules, las cuales contenían diferentes estímulos para que los ciudadanos y en sí
las sociedades pudiesen acceder a los ADR con el fin de que la resolución de los conflictos
estuviese en cabeza de las partes que se encuentran en conflicto.
En sí los sucesos marcados en la historia de la mediación y la
aplicación de los ADR en los países europeos y en estados unidos han propendido por
mejorar la percepción del acceso a la administración de justicia y fortalecer la mediación en
materia laboral y familiar; en el ámbito penal, señalando Machado que:
En 1999, el Consejo de Europa adoptó la Recomendación n.º 19/1999, del
Comité de Ministros a los Estados miembros sobre mediación en cuestiones
penales. Aunque algunos Estados europeos ya habían experimentado y
regulado la mediación penal, esta recomendación animaba a la utilización y
regulación legal de la mediación penal en aquellos otros países, que aún no
la habían puesto en marcha. Con tal fin, aunque este documento advierta
que debe ser cada ordenamiento jurídico el que establezca las debidas
garantías legales a la mediación, dispone una serie de directrices que deben
regir su funcionamiento. (Macho C, 2014)
Por su parte la Comisión de las Naciones Unidas para la
Unificación del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) trae consigo los mecanismos
alternos a la solución de conflictos, indicado el doctrinante Macho, que:
 Desde un principio, la CNUDMI, –Comisión de Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional–, focalizó su atención en el arbitraje
comercial internacional. Incluso antes de la creación de dicho órgano en
1966, la Organización de las Naciones Unidas elaboró el exitoso Convenio
sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho
en Nueva York el 10 de junio de 1958. (Macho C, 2014)
Es importante tener conocimiento de dicha comisión con el
fin entrar en contexto respecto al surgimiento de los mecanismos alternos de solución de
conflictos en materia internacional, ya que con dicha comisión se crean diferentes
modelos de conciliación en comercio internacional; dicho suceso es de resaltar ya que en
este caso se toma a la conciliación como concepto similar o equivalente de la mediación
(como ocurre en el caso colombiano).
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) es un órgano subsidiario de la Asamblea General.
La CNUDMI desempeña una función importante en la mejora del marco
jurídico del comercio internacional, al encargarse de preparar textos
legislativos internacionales destinados a ayudar a los Estados en la
modernización del derecho mercantil internacional y textos no legislativos
destinados a facilitar las negociaciones entre las partes en operaciones
comerciales. Los textos legislativos de la CNUDMI versan sobre los
siguientes temas: venta internacional de mercancías; solución de
controversias comerciales internacionales, incluso por vía arbitral y por
conciliación; comercio electrónico; insolvencia, incluida la insolvencia
transfronteriza; transporte internacional de mercancías; pagos
internacionales; contratación pública y desarrollo de infraestructuras; y
garantías reales. Entre los textos no legislativos cabe citar el reglamento de
arbitraje y el reglamento de conciliación; las notas sobre la organización y
sustanciación de los procedimientos arbitrales; y las guías jurídicas sobre
los contratos de obras industriales y el comercio compensatorio. (Naciones
Unidas, 1958)
 Es posible afirmar que el surgimiento de los ADR o los
Mecanismos Alternativos de Solución de conflictos, en los diferentes países, fueron de gran
utilidad en la medida en que las personas podían acceder a la justicia de una manera más
pronta, teniendo la posibilidad de llegar a un acuerdo con la otra parte igualmente de
manera celera, pues la resolución del conflicto recaía en las partes y la posibilidad de
acercarse a estos mecanismos se caracteriza por ser autónoma; así mismo su impacto fue
tan representativo que fue incorporado en movimientos mucho más grandes como el
mencionado con anterioridad: La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, a la par daba la posibilidad de llegar a acuerdos en diferentes áreas
del derecho como laboral y familia.
1.2. Origen de la mediación en Colombia
Latinoamérica no fue la excepción para que llegaran los
ADR; en Colombia específicamente tienen su auge a finales de los años 80 y los
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos más representativos en el país fueron
y siguen siendo la Conciliación y el Arbitraje; por su parte la Conciliación tiene su entrada
en vigencia al país con la ley 23 de 1991.
Es menester mencionar que en nuestro país la conciliación y
la mediación son conceptos totalmente distintos a diferencia de otros países que los toman
como semejantes o iguales, por esto es importante también resaltar que la conciliación ha
tenido mayor surgimiento en Colombia y por su parte la mediación no ha alcanzado dicho
lugar y las referencias del concepto en el país son limitadas o escasas por no existir una
política pública frente a la temática; en este sentido es importante mencionar algunas
diferencias entre estas dos figuras en Colombia, la conciliación por su parte cuenta con un
tercero neutral que tiene la capacidad y posibilidad de proponer fórmulas de arreglo, tiene
un papel mucho más representativo; este tercero neutral debe estar debidamente capacitado
para realizar una conciliación en Derecho, por su parte el mediador no puede realizar
fórmulas de arreglo ya que esta responsabilidad recae únicamente en las partes y la
mediación puede darse en diferentes campos como educativo, laboral, social, etc.
 Si bien como ya se mencionó la trayectoria de la mediación
en Colombia es corta; sin embargo, la mediación tiene sus esbozos en el Código de
procedimiento Penal (ley 906 de 2004), en su artículo 523, el cual menciona:
Mediación es un mecanismo por medio del cual un tercero neutral,
particular o servidor público designado por el Fiscal General de la Nación o
su delegado, conforme con el manual que se expida para la materia, trata de
permitir el intercambio de opiniones entre víctima y el imputado o acusado
para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el
conflicto que les enfrenta. La mediación podrá referirse a la reparación,
restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o
abstención de determinada conducta; prestación de servicios a la
comunidad; o pedimento de disculpas o perdón. (Congreso de la República
Colombia, 2004)
De acuerdo a lo anterior es posible ver la aplicación de la
Mediación desde un punto de vista jurídico en específico desde el Derecho penal, en donde
se tiene como objetivo la reparación y resarcir los prejuicios causados; dicho fin se desea
lograr mediante el intercambio de ideas y la comunicación entre víctima y victimario; se
debe resaltar que dicha práctica debe realizarse con técnicas adecuadas; con el fin de que la
víctima no sea revictimizada; en este caso la mediación puede actuar como herramienta de
una justicia restaurativa.
Las ventajas de la mediación en materia penal –justicia restaurativa- es que
el acuerdo autocompuesto conforme a la ley, incluyendo la reparación y el
perdón, dan resultados más eficientes que la tradicional respuesta punitiva
que hasta la actualidad solo demostró el fracaso de las instituciones
carcelarias como espacio de rehabilitación social […] en definitiva, la
mediación es un proceso de justicia restaurativa, que tiene en cuenta la
prevención del delito desde la mediación. (Del Val (2006) citado por Mazo
H, 2013)
Sin embargo, la mediación no solo tiene aplicabilidad en un
área del derecho penal, pues la herramienta es fundamental y eficaz para resolver los
diferentes conflictos también en otras áreas jurídicas y en diferentes contextos como
educativo y laboral, pero se recalca la falta de políticas públicas en el país y en sí podría
afirmarse que dicho concepto se encuentra en desarrollo aún.
Por su parte, desde una óptica académica, el autor colombiano
Harvey Peña (2015), resalta la mediación narrativa dentro de los tipos de mediación, en la
posibilidad en que le da importancia a la oralidad y la comunicación, conociendo a fondo
los factores y elementos del conflicto, por lo tanto, es importante mencionar las técnicas al
interior de la mediación narrativa que permiten la resolución del conflicto y que tienen
cabida en la psicología jurídica, con la posibilidad de que su participación sea más activa en
el país; como primer técnica de la mediación está:
La Doble escucha: Esta técnica permite al mediador identificar elementos
de la narrativa alternativa que subyace en la narrativa del conflicto. Cuando
las personas cuentan lo que les está pasando con el conflicto (narrativa del
conflicto), usualmente ellas lo dicen en términos negativos hacia la
contraparte. Esta información puede ser anotada por el mediador con el fin
de consignar literalmente lo que las partes afirman. Si se toma esa
información y se transcribe en términos positivos, es posible extraer lo que
las personas tal vez desean que pase, pero no expresan (narrativa
alternativa). (Peña, 2015)

La aplicación de esta técnica permite a las partes reconocer

una mejor manera para expresar la historia del conflicto (narrativa alternativa), reduciendo
posibles tensiones entre las partes y mejorando el desarrollo de la mediación, teniendo la
intensión constante de mantener una adecuada comunicación, manteniendo la posibilidad
de llegar a un acuerdo en términos amistosos.
El parafraseo le permite al mediador resumir la narrativa del conflicto que
cuentan las partes y validar la comprensión de esta. Además, le facilita
generar empatía al ejercitar una escucha activa. Al inicio de la mediación,
cuando cada uno de los participantes comparte sus historias, el mediador
 requiere sintetizar los elementos claves de los hechos del conflicto. (Peña,
2015)
El parafraseo es un reporte de lo dicho por alguna de las
partes por parte del mediador o tercero neutral, pues este último recoge los aspectos de
relevancia de lo narrado por la parte, generando así empatía por la permanente escucha al
relato; el mediador debe comenzar con frases como “entiendo que”, “lo que escuche fue”
o “ lo que ha dicho hasta este momento es” y terminando con la pregunta si es acertado o
incorrecto lo que se acaba de mencionar, de esta manera se recalcan los supuestos fácticos
más importantes del conflicto a tratar y se da importancia a las partes y a lo narrado por
ellas.
El replanteo es una técnica que le permite al mediador facilitar la
comunicación apreciativa entre las partes en conflicto. Es común que los
involucrados utilicen un lenguaje agresivo para manifestar sus puntos de
vista. El conflicto hace que las partes asignen significados negativos a los
comportamientos y palabras del otro, de manera que estas se ofenden,
reclaman y se comunican perdiendo de vista lo que realmente quieren que
suceda (tal vez un cambio en la situación o en el otro) Las palabras pueden
ser utilizadas como armas en la batalla que libran las partes y, en ese
momento, es cuando el mediador interviene para “atrapar” esos “disparos” y
llevarlos al otro con un enfoque que transmita lo que la persona quiere
decir, pero desprovisto de ofensas. (Peña, 2015)
Dicha técnica es apropiada con el fin de disminuir o eliminar
algún tipo de comentario agresivo y/o negativo que se produce a causa del conflicto, en esta
medida el mediador propende por una mejor comunicación, modificando lo dicho
agresivamente por la parte a algo mucho más amigable en el entendido de la necesidad de
quien lo narró.
La externalización es una técnica que le permite al mediador facilitar en las
partes la separación de las personas del conflicto, ya que este se identifica
generalmente con la persona contraria. Desde la teoría narrativa, el conflicto
es un agente que produce en las partes un cambio en la manera como se
 percibe una frente a otra. El conflicto se asocia con el ser de la contraparte:
el otro es el causante y responsable de las consecuencias negativas del
conflicto y no el conflicto en sí, las personas se atacan mutuamente en lugar
de unirse y contrarrestar así el conflicto. En la externalización, el mediador
buscará en la narrativa del conflicto identificar un elemento de este
(usualmente una emoción o sentimiento), con el cual la persona se relaciona
mucho (podría ser la descripción de cómo se siente frente al conflicto)
(Peña, 2015)
El enfoque de la externalización son las emociones o
sentimientos que generalmente no sobresalen en la narrativa del conflicto de las partes, de
esta manera esta técnica puede centrarse en dichas emociones con el fin de mantener un
trabajo sobre tal sentimiento, emoción o sensación y no sobre la parte en sí, el fin último de
esta técnica recae en lograr que las partes puedan trabajar conjuntamente en pro de la
resolución del conflicto, de la mejora de las relaciones o ambas.
Evitar generalizaciones es una técnica que le permite al mediador matizar
las generalidades que una parte hace de la otra a fin de acercarlas. El
conflicto, como fenómeno totalizante en las partes, propicia que estas se
vean mutuamente como extremos irreconciliables y tiendan a totalizarse la
una a la otra. (Peña, 2015)
Las partes suelen totalizar y generalizar las situaciones de
modo y tiempo como manera de defensa al afrontamiento del conflicto; se suelen
pronunciar frases como “el nunca”, “ella siempre” dependiendo del conflicto; de esta
manera el mediador tiene la labor de determinar el contexto espacio temporal para reducir
o evitar a totalidad las generalidades y así poder cambiar dichas frases por palabras como.
“él a veces”, “ella en ocasiones”, etc; manteniendo una buena comunicación en el
desarrollo de la mediación y dando veracidad a los hechos narrados por las partes.
Incluir otras narrativas: Esta técnica permite al mediador posicionar o ubicar
a las partes en el lugar de otros a fin de ampliar sus perspectivas sobre el
conflicto y propiciar su reflexión. El conflicto hace que las partes se
aferren a sus puntos de vista, razones, argumentos y valores. En la medida en
 que alguien contradice esas premisas, las partes tienden a fortalecerse y a
acrecentar el conflicto. Cuando los involucrados parecen estar anclados
en sus narrativas y estar convencidos de que la razón los asiste, el mediado
puede hacer preguntas circulares con el fin de llevar a las partes a hablar
como otros. (Peña, 2015)
El mediador tiene la labor de poner a la parte en la posición
de la otra parte o de alguien más que conozca en conflicto y pudiese tener diferenciación
en cuanto al tratamiento del conflicto, es posible realizar el ejercicio de pedir que una de
las partes intente pensar, hablar como la otra parte, generado un entendimiento en las
partes sobre cómo puede sentirse la otra persona.
Aunque la mediación en Colombia es limitada desde los
parámetros normativos y como mecanismo alternativo de solución de conflictos tiene
desventaja frente a otros como la conciliación y el arbitraje; es posible proyectar e
incentivar la aplicación de la misma en la distintas organizaciones y entidades, teniendo
como fin no solo la resolución del conflicto sino la unión de las partes y la mejora de
relación o percepción entre las mismas; dicho objetivo es posible a través de mediadores
capacitados que logren aplicar en cada encuentro las técnicas de la mediación narrativa,
generando una comunicación y dialogo asertivo, mejorando la convivencia entre las partes
si así corresponde y como consecuencia acercándose a un posible acuerdo, dejando de
lado el conflicto.
2. Herramientas legales y normativas de
la mediación en el contexto colombiano.
Como ya lo pudimos visualizar en la parte histórica de la
mediación, en Colombia, no existen grandes referentes jurídicos y/o normativos en el
campo de la mediación como en otros países, la política pública en la mediación es
inexistente; sin embargo, el país tiene algunos esbozos de esta figura que se referenciarán a
continuación:
La mediación en el ámbito escolar o educativo tiene quizá
más fuerza que lo que es la mediación en el ámbito jurídico, pues al interior de las
instituciones educativas se intenta fomentar una adecuada convivencia escolar basada en
habilidades para resolver conflictos y adquirir responsabilidades; por lo anterior la ley 115
de 1994, conocida como la Ley general de Educación, en el artículo 92 se indica lo
siguiente:
ARTICULO 92. Formación del educando. La educación debe favorecer el
pleno desarrollo de la personalidad del educando, dar acceso a la cultura, al
logro del conocimiento científico y técnico y a la formación de valores
éticos, estéticos, morales, ciudadanos y religiosos, que le faciliten la
realización de una actividad útil para el desarrollo socioeconómico del país.
Los establecimientos educativos incorporarán en el Proyecto Educativo
Institucional acciones pedagógicas para favorecer el desarrollo equilibrado
y armónico de las habilidades de los educandos, en especial las
capacidades para la toma de decisiones, la adquisición de criterios, el
trabajo en equipo, la administración eficiente del tiempo, la asunción de
responsabilidades, la solución de conflictos y problemas y las habilidades
para la comunicación, la negociación y la participación (Congreso de la
República Colombia, 1994). (Resaltado fuera del texto).
De esta manera se desea establecer una educación en
Colombia donde se promueva la formación de los estudiantes basada en la toma de
decisiones y el forjar criterios; así mismo fomentar un adecuado trabajo en equipo, un
uso eficiente y adecuado del tiempo y por supuesto propender porque el estudiante
tenga la capacidad de llegar a acuerdos y solucionar los diferentes conflictos y
problemáticas que puedan surgir en su diario vivir, en diferentes aspectos de su vida;
igualmente es posible afirmar que la figura de mediador al interior de las instituciones
educativas la realizan los docentes de las áreas o coordinadores de convivencia,
propendiendo porque el acuerdo esté en manos de los estudiantes y porque el
escenario de la mediación se base en el respeto y una adecuada comunicación; de esta
manera la ley resalta la importancia de la resolución de conflictos y la posibilidad de
educar a los estudiantes bajo este contexto con el fin de formar excelentes
profesionales y mantener un adecuado ambiente de bienestar en la sociedad.
 Por su parte la mediación también tiene cabida en el código
de policía y convivencia, ley 1801 del 2016, pues en su artículo 154 especifica lo
siguiente:
“Artículo 154. Mediación Policial. Es el instrumento que nace de la
naturaleza de la función policial, cuyas principales cualidades son la
comunitariedad y la proximidad, a través del cual la autoridad es el canal
para que las personas en conflicto decidan voluntariamente resolver sus
desacuerdos armónicamente.” (Congreso de la República Colombia,
2016)
De esta manera tenemos un acercamiento al concepto de
medición en cuanto a que una de sus características principales es la voluntad de las
personas en cuanto a la resolución de los conflictos y que esto esté enmarcado en la
armonía y el respeto.
A su vez en el artículo 233 del Código de Policía y
Convivencia establece:
ARTÍCULO 233. MEDIACIÓN. La mediación permite que el mediador
escuche a las personas que se encuentran en situación de conflicto de
convivencia y facilite un camino para encontrar una solución equitativa. De
realizarse el acuerdo, se suscribirá el acta de mediación, donde se
consignarán las obligaciones a cargo de cada uno de los interesados, la cual
hará tránsito a cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo.
PARÁGRAFO. En los procedimientos a que hace referencia el Título
VII del Libro II, será obligatorio la invitación a conciliar. (Congreso de
la República Colombia, 2016)
De acuerdo a lo anterior se logra evidenciar la
obligatoriedad de la mediación en este campo jurídico, específicamente en cuanto a
que el acta de mediación hará tránsito a cosa juzgada y prestará merito ejecutivo;
podríamos advertir en primer lugar que tiene una relación directa o análoga con la
aplicación y desarrollo de la conciliación en centros de conciliación a nivel
nacional; sin embargo analizando dicho supuesto desde una óptica de avance, se le
da un nivel de seguridad jurídica y una relevancia importante en cuanto a la
resolución de los conflictos.
 Así mismo como ya se evidenció anteriormente la mediación
tiene un espacio importante en el Derecho Penal, el Código de procedimiento Penal (ley
906 de 2004), en su artículo 523 menciona:
“Mediación es un mecanismo por medio del cual un tercero neutral,
particular o servidor público designado por el Fiscal General de la Nación o
su delegado, conforme con el manual que se expida para la materia, trata de
permitir el intercambio de opiniones entre víctima y el imputado o acusado
para que confronten sus puntos de vista y, con su ayuda, logren solucionar el
conflicto que les enfrenta. La mediación podrá referirse a la reparación,
restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o
abstención de determinada conducta; prestación de servicios a la
comunidad; o pedimento de disculpas o perdón.” (Congreso de la República
Colombia, 2004)
La mediación en el procedimiento penal colombiano podrá
solicitarse desde la formulación de la imputación hasta antes de efectuarse el juicio oral. Es
importante recalcar que la mediación opera solo en determinados delitos, aquellos que sean
perseguibles de oficio y el mínimo de la pena no exceda cinco (5) años de prisión,
igualmente procede cuando la conciliación pre procesal haya fracasado; de la misma
manera para que se efectúe la mediación deberá haber expresa voluntad de ambas partes
(víctima y victimario) y podrá ser solicitada por alguna de estas partes, para así poder
designar un mediador por parte de la Fiscalía General de la Nación o sus delegados,
caracterizándose siempre este por la neutralidad en la negociación o acuerdo de las partes;
en este caso se considera que la medicación actúa en justicia restaurativa.
Se presenta entonces la posibilidad de crear nueva cultura frente a la
resolución de conflictos; una cultura que les confiera un papel más activo a
los actores de los conflictos y que les permita, desde una nueva
perspectiva, comprender la complejidad de lo humano y el compromiso
que se tiene frente al reconocimiento de dicha complejidad. (Mazo, 2013)
De esta manera se puede evidenciar que la mediación desde
un punto de vista de la justicia restaurativa genera un espacio de armonía entre las partes,
para que las mismas expongan sus opiniones y se confronten desde el respeto todos los
puntos de vista; así mismo se logre entender más allá de la conducta punible cometida y se
logre llegar a un escenario de dialogo, paz donde se entiendan las percepciones de las partes
y se logre llegar a acuerdos donde la victima sienta una adecuada reparación y la persona
que comete la conducta punible tenga la posibilidad, mediante actos adecuados tener una
reivindicación con la víctimas y la sociedad, sin necesariamente que esto signifique una
privación de la libertad.
El mediador en estos casos debe ser una persona neutral que
conozca a cabalidad su rol al interior del dialogo, que propenda por la presencia de los
elementos característicos de la justicia restaurativa como lo son: la reparación, la
restitución, la rehabilitación, la indemnización, garantías de no repetición y absoluta
veracidad en el testimonio, e igualmente propenderá por llegar a acuerdos basados en una
resolución del conflicto donde se dé una mediación transformativa, pues en este caso las
partes mejorarán desde una perspectiva individual y de moralidad y también en cuanto a la
relación con el otro; es decir se considera se debe evitar una resolución del conflicto lineal
donde se tenga como fin único llegar al acuerdo sin repercusión subjetiva y cambios de
mejora en las partes; por esto al querer un trato donde se reconozcan y validen las
opiniones de las partes, esencia de lo humano se lograrán cambios significativos en las
partes y en la sociedad a través de la relación y aplicación adecuada y precisa de la
mediación y la justicia restaurativa.
De acuerdo a lo anterior, la mediación incorporada en el
proceso penal, es una herramienta válida y acertada dentro del sistema penal acusatorio,
que igualmente se enmarca como ya se mencionó en la justicia restaurativa, así mismo el
artículo 518 del Código de Procedimiento Penal, establece:
ART. 518. Se entenderá por programa de justicia restaurativa todo
proceso en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado
participan conjuntamente de forma activa en la resolución de
cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo,
con o sin la participación de un facilitador.
 Se entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a
atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas
de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en
la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la
comunidad.(Subrayados fuera del texto) (Congreso de la República
Colombia, 2004)

En la situación en la que al interior de la investigación

la pena supere 5 años de prisión de su mínimo y las partes puedan obtener un
acuerdo a raíz de la mediación, el fiscal encargado podrá determinar la aplicación del
principio de oportunidad de acuerdo a lo estipulado en el articulo 324 del código de
procedimiento penal colombiano.
En la legislación colombiana específicamente en el ámbito
penal y de acuerdos de paz se tiene a la mediación relacionada con la justicia restaurativa,
enfocada al resarcimiento de daños desde un enfoque humano e interpersonal, así mismo
reconociendo la responsabilidad de los actos o conductas punibles enmarcada en la
recuperación social y en los actos justos según corresponda, lo último enmarcado en
valores como el dialogo, el respeto, la honestidad, la confianza y la reciprocidad; intentando
la prevalencia de la verdad y el perdón.

3. Jurisprudencia de mediación en Colombia

Al tener de precedente el poco desarrollo normativo en el

tema de mediación del país, es posible afirmar que la jurisprudencia establecida en las altas
cortes no sea tan extensa y/o profunda en el tema; sin embargo, se puede esbozar la
posición jurídica de las cortes; de esta manera es procedente mencionar la sentencia C –598
de 2011, por ser la más reciente en cuanto a este tema, en la cual se menciona que la
conciliación, es una forma de mediación y de esta manera se puede hacer referencia a lo
mencionado igualmente por la Corte Constitucional en su sentencia C-1195 de 2001:
“En la autocomposición las partes pueden abordar la solución del conflicto,
ya sea comunicándose e intercambiando propuestas directamente -y en este
 caso estamos ante una negociación-, o bien con la intervención de un tercero
neutral e imparcial que facilita y promueve el diálogo y la negociación entre
ellas –y en ese evento nos encontramos ante la mediación, en cualquiera de
sus modalidades-. Si bien el término conciliación se emplea en varias
legislaciones como sinónimo de mediación, en sentido estricto la
conciliación es una forma particular de mediación en la que el tercero neutral
e imparcial, además de facilitar la comunicación y la negociación entre las
partes, puede proponer fórmulas de solución que las partes pueden o no
aceptar según sea su voluntad” (Corte Constitucional, C-1195- 2001)
De acuerdo a lo anterior la Corte mantiene su postura por
considerar la mediación como parte del concepto de Conciliación, puesto que introduce a
la conciliación como una especie de mediación, entonces la mediación no tendría una
identidad propia ya que se relaciona con la conciliación, sin embargo, los esbozos de
normas jurídicas sobre el término nos indican que la mediación tiene su propia esencia en
relación con la conciliación en el contexto colombiano.

Otras sentencias como la C- 893 de 2001 establece la

mediación desde un punto histórico y su importancia dependiendo el lugar de
referenciación, pues menciona que:
la mediación ha sido uno de los mecanismos de resolución de conflictos
más importantes en culturas como la China, ( Brown, 1982, Taylor, 1992),
donde todavía se practica; en el Japón, (Henderson, 1965), donde fueron
aprobadas antes de la segunda guerra mundial; en el África, donde es
potestativo de cualquier persona convocar una asamblea para que actúe
como conciliadora cooperativa de conflictos (Taylor, 1992); que ha sido
aplicada por las iglesias en las diferentes religiones ( Yaffe, 1972), etc.
(Corte Constitucional, C 893- 2001)
De esta manera establece la importancia del mecanismo
alternativo de solución de conflictos desde los antecedentes históricos a nivel global,
teniendo de presente que es un mecanismo autocompositivo, donde las partes propenden
por la solución del conflicto, sin embargo, no se ha una mención a profundidad de la
aplicación de dicho mecanismo en nuestro país; por su parte la sentencia C-222/2013
recalca y retoma aspectos importantes de la sentencia C-1195 de 2001, la cual menciona:
Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una
desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que
procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva
complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para
resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la
conciliación, más que medios para la descongestión judicial, son
instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la
resolución pacífica de los conflictos. (Corte Constitucional, C 222 -2013)
De esta manera la Corte Constitucional Colombiana reconoce
que dichos mecanismos de solución de conflictos propenden continuamente por la
descongestión de los despachos judiciales, reconoce la celeridad en la resolución de
conflictos y el acceso a la justicia, generando seguridad jurídica en las partes e igualmente
mejorando relaciones interpersonales, ya que al buscar la solución pacifica de los conflictos
mediante estos mecanismos, no solo se propende por llegar a un acuerdo sino por la mejora
continua en la comunicación, el acercamiento de las partes y el vínculo personal,
específicamente aplicado en la mediación familiar; de acuerdo a lo anterior la sentencia C –
1195/01 igualmente menciona: “La mediación forma parte de políticas encaminadas a
promover el acceso a la justicia y que los resultados observados indican que realmente
pueden llegar a cumplir, en mayor o menor grado, dicha finalidad.” (Corte
Constitucional/01) lo que supone la necesidad de seguir avanzando en la implementación
de la mediación en contextos jurídicos, familiares, escolares entre otros por las diferentes
ventajas que el mismo trae entre ellas el acceso adecuado a la administración de justicia y
la celeridad en la resolución de conflictos.
La Corte se ha referido a la justicia restaurativa como mecanismo alternativo
para la resolución de conflictos. En la sentencia C-979 de 2005 examinó las
facultades conferidas al Fiscal General para expedir un reglamento que
garantice el procedimiento interno para asegurar la aplicación del principio
 de oportunidad y para elaborar un manual que fije las directrices de
funcionamiento de la mediación en materia de justicia restaurativa. Luego de
mencionar las múltiples disfunciones que plantea el sistema penal
tradicionalmente justificado en fines principalmente retributivos y punitivos,
explica la decisión que en la actualidad se presenta un significativo auge de
nuevos enfoques que se fundamentan en la introducción de una perspectiva
restauradora como paradigma alternativo. Así la justicia restaurativa busca
rescatar la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las
relaciones entre víctima y victimario en relación con el daño inferido. (Corte
Constitucional,C 387- 2014)
De tal forma la corte reafirma la relación directa entre la
justicia restaurativa y los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en tanto la
posibilidad de reparar un daño, garantizar la no repetición, la restitución, indemnización de
perjuicios morales y materiales y la búsqueda de la verdad; factores de la justicia
restaurativa que pueden ser alcanzados mediante el mecanismo alternativo de solución de
conflictos, la mediación; al enfocarse en un contexto penal, las partes (víctima y victimario)
consiguen tener un acercamiento mediante la comunicación con el acompañamiento de un
mediador calificado, buscando y facilitando la posibilidad de perdón e intentando
reestablecer los equilibrios en la sociedad luego de cometerse la conducta penal tipificada.
4. Derecho comparado: Mediación en España.

Al querer centrarnos en un tópico al interior de un país es

importante conocer la organización territorial y política del mismo, por lo tanto, España se
caracteriza por ser un estado unitario regional, el cual se encuentra estipulado en la
Constitución de 1978 en su artículo segundo, el cual menciona que: “La Constitución se
fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de
todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las
nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.” Así mismo
España se caracteriza tras los pactos autonómicos de los años 1981 y 1992, por dividirse en
16 Comunidades autónomas (Andalucía, Aragón, Austrias, Canarias, Cantabria, Castilla la
Mancha, Castilla y león, Cataluña, Comunidad valenciana, Extremadura, Galicia, Islas
Baleares, La Rioja, Comunidad de Madrid, Región de Murcia, País Vasco), una comunidad
foral (Navarra) y dos ciudades autónomas (Ceuta y Melilla), así mismo cada comunidad
autónoma es una entidad territorial que cuenta con autonomía e instituciones propias; así
mismo cuentan con competencias legislativas, ejecutivas y administrativas.
España no ha sido excepción para buscar maneras alternas a la
solución de los diferentes conflictos, de esta manera la mediación se ha convertido en una
herramienta de éxito para alcanzar diferentes acuerdos en ámbitos locales y comunitarios,
lo que la convierte en una vía acertada e igualmente viable en comparación con la vía
judicial.
Para Galván, Gutiérrez, y Yánez (2012) se afirma que la mediación puede
desarrollarse en cualquier ámbito donde se generen conflictos como ámbito
penal, familiar, intercultural entre otros; así mismo la mediación en su
desarrollo debe tener los principios de confidencialidad, neutralidad,
voluntariedad e imparcialidad; dentro de los campos más trabajados en
España se encuentra el ámbito familiar, pues en España se tramitan
alrededor de 150.000 casos de familia ante juzgados, en los cuales se ha
evidenciado la insatisfacción de una o ambas partes ante la sentencia en cada
uno de los procesos, lo que generó la potenciación de la mediación familiar
con el fin de evitar posibles nuevos conflictos en la vía judicial. (Galván,
Gutiérrez y Yánez, 2012)

En España se reconoce la mediación como un espacio de

comunicación y dialogo con el objetivo de solucionar conflictos y que ambas partes logren
llegar a estar beneficiadas y satisfechas con el posible acuerdo. La mediación familiar surge
con la ley del divorcio (ley 30 de 1981), de esta manera en 1984 se presta el primer servicio
de mediación familiar en el país; por lo tanto, para los años 90 se comienzan a aprobar las
diferentes leyes de mediación familiar en las comunidades autónomas, dentro de las cuales
encontramos: Ley de mediación de Cataluña: ley 1 de 2001, Ley de mediación de Valencia:
Ley 7 de 2001, Ley de mediación de Galicia: Ley 4 de 2001, Ley de mediación de
Canarias: Ley 15 de 2003, Ley de mediación de Castilla de a Mancha: Ley 4/2005, Ley de
mediación de Castilla y León: Ley 1 de 2006, Ley de mediación de Islas Baleares: Ley
18/2006, Ley de mediación de Madrid: Ley 1 de 2007, Ley de mediación de Austrias: Ley
3 de 2007, Ley de mediación de Euskadi: Ley 1 de 2008 y Ley de mediación de
Andalucía: Ley 1 de 2009.
4.1 Mediación Familiar en España
Según Galván, Gutiérrez, y Yánez (2012) la mediación familiar presenta
ventajas frente al proceso judicial en la medida en que mediante la
mediación se construyen relaciones, se fortalece la comunicación, se asumen
diferentes responsabilidades, se evita someter a los hijos a las elecciones,
mejor y mayor nivel de satisfacción psicológica y los acuerdos se ajustan a
las necesidades reales de las partes, dejando de lado la necesidad de ganar
en juicio; en esta medida algunos juzgados de familia tienen servicio de
mediación familiar como en el municipio de Málaga Ubicado en Andalucía,
pues dicho servicio surge en pro de mejorar la respuesta que da la vía
judicial de la resolución de conflictos familiares; en este contexto el servicio
de mediación familiar tiene en cuenta una perspectiva psicológica y
emocional y observa al conflicto familiar en toda su amplitud, en el caso de
la vía judicial contenciosa, no tiene cabida dicho enfoque psicológico y
emocional. (Galván, Gutiérrez y Yánez, 2012)
Los asuntos familiares llegan a los diferentes juzgados y son
evaluados con el fin de enviarlos a mediación familiar según corresponda su viabilidad, se
realiza una primera sesión informativa donde se menciona el funcionamiento de la
mediación, papel de los abogados durante el proceso de la mediación, se resalta el aún
estar inmersos en proceso judicial y se mencionan las características de la mediación dentro
de las cuales se encuentra estar en un espacio de confidencialidad. En cuanto al perfil del
mediador en la mediación española se tiene que la ley especifica la formación del mismo
mediante la realización de uno o varios cursos impartidos por instituciones acreditadas;
algunas comunidades autónomas resaltan profesionales como abogado, psicólogo,
trabajador social entre otras y demás requisitos mínimos para impartir el rol; dentro de las
características del mismo se resalta la neutralidad e imparcialidad; se ha evidenciado que
las partes manifiestan experiencias positivas con el proceso de mediación
independientemente si se logra o no la resolución del conflicto; de acuerdo a lo anterior el
proceso judicial puede pasar de contencioso a mutuo acuerdo.
De manera general en cuanto a la mediación se menciona la
posibilidad de la obligatoriedad de su acuerdo por lo tanto se afirma que:

Es posible formalizar el acuerdo de mediación como título ejecutivo. Para

ello deberá ser elevado a escritura pública ante un notario, aplicándose los
aranceles de “documentos sin cuantía” asegurando regulación sobre los
costos. Esto coincide con varias legislaciones sobre mediación en las
comunidades autónomas, pero en otras legislaciones basta la firma del
mediador y de las partes para que el convenio sea ejecutable. Las
disposiciones del Decreto Ley español permiten dar fecha cierta al
documento y certificar la identidad de las partes y, de corresponder, las
facultades de representación que ostenten. No obstante investigadores
versados en el tema, consideran que esto más que ser el “oro molido” de la
mediación, contradice sus postulados, toda vez que, al regirse por el
principio de voluntariedad, con el compromiso de las partes de cumplir lo
acordado debería bastar. (Instituto de investigaciones jurídicas e Instituto de
formación profesional de la procuraduría General de Justicia de Distrito
Federal, 2013)

Aunque la posibilidad de formalizar el acuerdo que derive de

la mediación mediante un título ejecutivo que pueda ser exigible genera seguridad jurídica
en las partes es menester recalcar que la esencia de la mediación en el marco ya expuesto,
es la voluntariedad de las partes y no la imposición del acuerdo, en esta medida se podría
considerar el acuerdo como cumplido sin necesidad de su obligatoriedad o exigibilidad
pues dicho acuerdo se logró gracias a las partes, en este sentido el poder llegar a obtener un
título ejecutivo del acuerdo a partir de la mediación puede llegar a degenerar su esencia.
 De acuerdo a lo anterior es posible afirmar que España tiene
mucha más trayectoria en el desarrollo de la mediación que Colombia; pues como ya se
mencionó España tiene diferentes leyes sancionadas acerca del tema dependiendo cada
comunidad autónoma y así mismo la mediación es un servicio que se ofrece alternamente a
la instauración de un proceso por la vía judicial, sus alcances llegan a la interpretación de
la necesidad de tratar de manera global el conflicto, teniendo en cuenta aspectos
emocionales y psicológicos; y teniendo como objetivo la mejora continua de las relaciones
interpersonales, independientemente si se llegase a un acuerdo o no; por su parte Colombia
no tiene una política pública establecida y mucho menos la posibilidad de acceder a un
servicio de mediación de manera pública, como ya se mencionó, nuestro país cuenta con
algunas normas jurídicas que son relevantes al tema, dejando la necesidad al país de la
ampliación normativa de la mediación y el efectivo desarrollo y aplicación de la misma.

4.2 Mediación Penal en España

“La mediación en el derecho español se focaliza entre el culpable y la

víctima, con la finalidad de conseguir la reparación, dentro del proceso
penal cuyo curso o conclusión puede depender de la satisfacción de
responsabilidades civiles causadas por el delito.” (Instituto de
investigaciones jurídicas e Instituto de formación profesional de la
procuraduría General de Justicia de Distrito Federal, 2013)

De acuerdo a lo anterior el Código Penal Español tiene

establecida la reparación en el ámbito penal en un sentido amplio, lo que significa el nivel
de satisfacción entre las partes (delincuente y victima), donde se tenga en cuenta todos los
factores de la reparación como lo son la reparación del daño, la restitución y la
indemnización de perjuicios materiales y morales.

En relación con los delitos perseguibles a instancia de parte, sea mediante

querella o por simple denuncia, en España hay una lista amplia que puede
derivar en arreglo extrajudicial que bien puede pasar por la mediación de
terceros. En la querella, el acto de conciliación como requisito previo es en
 realidad la mediación de un juez y no excluye otras modalidades conforme al
concepto de mediación que aquí se utiliza. Cuando la víctima ofrece el
perdón los efectos que se derivan sobre la acción penal o sobre la
responsabilidad criminal, pueden ser determinantes para una mediación
cuando el transcurso del tiempo ha contribuido a disipar el inicial
enfrentamiento entre víctima y el autor del ilícito penal. En estos delitos
conocidos como privados, el perdón exime de responsabilidad criminal.
(Instituto de investigaciones jurídicas e Instituto de formación profesional de
la procuraduría General de Justicia de Distrito Federal, 2013)

En la dinámica del sistema judicial español se entiende que la

mediación es óptima cuando se llega a un acuerdo, dicho acuerdo puede llevar al archivo
de los asuntos penales o por su parte tener efectos después de la sentencia; sin embargo,
según el art 21 del Código Penal Español menciona que la reparación del daño debe
realizarse antes del juicio oral para poder aplicar la respectiva atenuante.

En el ordenamiento jurídico español la imposibilidad para

reparar el daño ocasionado a la víctima a disminuir sus efectos, excluye la posibilidad de
mediación puesto que es necesario que deba existir la satisfacción jurídica de la reparación
y sus factores de la reparación del daño, la restitución y la indemnización de perjuicios
materiales y morales, por la comisión del hecho injusto por parte del victimario, en esta
medida la reparación simbólica no tiene cabida para el respectivo atenuante hacia el
procesado.

Respecto a la mediación en responsabilidad penal de los

menores en España, la ley reconoce la posibilidad de llegar a acuerdos de manera informal,
lo que indica que sea por fuera del proceso penal, con el fin de descongestionar los
despachos judiciales; e intenta otorgarle protagonismo a la víctima del conflicto que en la
mayoría de las ocasiones se ve relegada del proceso penal.

La reparación al interior de la mediación, sirve de soporte a la

regulación del conflicto con la ayuda de la instancia mediadora, cuya función consiste en
posibilitar la comunicación entre ambas partes. Se cuestiona al interior del sistema penal la
posibilidad de llegar a una reparación por medio de la mediación en la medida en que se
estaría vulnerando el principio de presunción de inocencia en la medida en que se parte del
supuesto que el menor cometió la conducta que se tipifica al interior de la ley; sin embargo
la posibilidad de aplicar la mediación dependerá de la voluntad de las partes , en el
entendido que la misma se caracteriza en la alternancia al sistema judicial penal, por esto se
requiere una comunicación fluida el interior de los sujetos del proceso penal (las partes, el
fiscal de menores y equipo de mediación) con el fin de tener máximo aprovechamiento de
la conciliación y reparación.

Posterior a unos primeros encuentros entre victima e infractor, comienza el

procedimiento de la mediación, como tal: Menor y víctima se reúnen en
presencia del mediador; cada uno de los mediados narra los hechos
producidos, tal como los vivió, sus causas y consecuencias. Ambos se
escuchan activamente y el mediador es el encargado de dirigir y
reconducir el dialogo; se plantean las posibilidades de conciliación o
reparación, equitativa y proporcional a los hechos discutidos y el contexto
en que cada una de las partes los vivió. (Instituto de investigaciones
jurídicas e Instituto de formación profesional de la procuraduría General
de Justicia de Distrito Federal, 2013)

El desarrollo de España en temas de mediación en

contraposición con Colombia es mucho más amplio; igualmente depende de los alcances
que cada comunidad autónoma realice, como es el caso de Cataluña y país Vasco que
tienen mucha más fuerza en la mediación penal gracias a sus programas de gobiernos y al
ser Cataluña el primer ejemplo de desarrollo de mediación en España en el tema de
mediación penal en adultos, aunque los dos países contemplan la relación análoga entre
mediación penal y reparación en cuanto a la búsqueda del equilibrio social luego de
cometido el acto injusto y buscando reparar daños; es menester mencionar que se evidencia
en España un desarrollo mucho más práctico, que aunque en ocasiones no hubiese tenido
un adecuado desarrollo legal, la aplicación en la realidad y la satisfacción de las partes
hace
que haya tenido un éxito notorio en la resolución de conflictos y mejora de relaciones
(mediación familiar).

CONCLUSIONES

Al establecer el papel de la mediación en el contexto

colombiano se pudo identificar los siguientes factores: respecto a su relevancia histórica el
surgimiento de los ADR o los Mecanismos Alternativos de Solución de conflictos, fueron
de gran beneficio, ya que las personas podían acceder a la justicia de una manera más
pronta, teniendo la posibilidad de llegar a un acuerdo con la otra parte, de forma más
rápida a comparación del proceso judicial, pues la resolución del conflicto recaía en las
partes y la posibilidad de acercarse a estos mecanismos se caracteriza por ser autónoma; así
mismo su impacto fue tan representativo que fue incorporado en movimientos mucho más
grandes como: La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, a la par daba la posibilidad de llegar a acuerdos en diferentes áreas del
derecho como laboral y de familia.
Así mismo en nuestro país, la conciliación y la mediación son
conceptos totalmente distintos a diferencia de otros países que los toman como iguales, por
esto es importante también resaltar que la conciliación ha tenido mayor surgimiento en
Colombia y por su parte el mecanismo de la mediación no ha alcanzado dicho lugar, las
referencias del concepto en el país son limitadas o escasas por no existir una política
pública frente a la temática; la normativa existente de la mediación únicamente tiene
referencia hacia la mediación educativa, mediación policial y mediación penal en relación
directa esta última con la justicia restaurativa; en este sentido es importante mencionar
algunas diferencias entre la conciliación y la mediación; la conciliación por su parte cuenta
con un tercero neutral calificado, que tiene la capacidad y posibilidad de proponer fórmulas
de arreglo, tiene un papel mucho más representativo; este tercero neutral debe estar
debidamente capacitado para realizar una conciliación en Derecho, por su parte el
mediador no puede realizar fórmulas de arreglo ya que esta responsabilidad recae
únicamente en las partes y la mediación puede darse en diferentes campos como educativo,
laboral, social, etc.
 Igualmente es posible mencionar que España tiene mucha
más trayectoria en el desarrollo de la mediación que Colombia; pues como ya se refirió
España tiene diferentes leyes sancionadas acerca del tema dependiendo cada comunidad
autónoma y así mismo la mediación es un servicio que se ofrece alternamente a la
instauración de un proceso por la vía judicial, sus alcances llegan a la interpretación de la
necesidad de tratar de manera global el conflicto, teniendo en cuenta aspectos emocionales
y psicológicos; y teniendo como objetivo la mejora continua de las relaciones
interpersonales, independientemente si se llegase a un acuerdo o no.
Por su parte Colombia no tiene una política pública
establecida y mucho menos la posibilidad de acceder a un servicio de mediación de manera
pública, como ya se mencionó, nuestro país cuenta con algunas normas jurídicas que son
relevantes al tema, dejando la necesidad al país de la ampliación normativa de la mediación
y el efectivo desarrollo y aplicación de la misma, se desea entonces que la mediación pueda
tener un papel activo y sobresaliente en el territorio colombiano, para esto se requieren
mediadores capacitados y calificados que conozcan la teoría del conflicto y sus elementos
dentro de los cuales encontramos las circunstancias de tiempo y lugar; el contexto en el
cual ocurre el conflicto; las partes en cuanto al protagonismo que las mismas tienen al
interior del conflicto, su voluntad de querer llegar a un acuerdo y que actores secundarios
intervienen en el conflicto generando la gravedad del mismo; el manejo que se le ha dado
con anterioridad al conflicto; relación tiempo e intensidad del conflicto; los antecedentes de
la relación en las partes (necesidades, intereses, deseos, expectativas y emociones); causas
y detonantes del conflicto y las pretensiones a raíz del mismo en relación con el ánimo de
arreglar el problema.
Los mediadores también deben tener la capacidad de aplicar
las diferentes técnicas de la mediación narrativa con el propósito de generar un eficiente y
adecuado dialogo, proporcionando estabilidad emocional en las partes, propendiendo por
una mejora relacional y buscando la participación activa de las partes para que trabajen en
conjunto en pro de la solución del conflicto o de llegar al acuerdo.
De esta manera se puede evidenciar la idoneidad del
mecanismo de la mediación en pro de la resolución de conflictos, si bien como se ha
mencionado a lo largo del texto, Colombia no cuenta con una normatividad desarrollada y
aplicable a nuestro contexto, sin embargo, las referencias históricas ya mencionadas y las
relacionadas en el apartado de derecho comparado con España nos demuestran la
efectividad y necesidad de la mediación, así mismo el éxito en cuanto a la mejora de las
relaciones según el contexto, dejando así a la mediación como un mecanismo exitoso,
demostrando únicamente ventajas en la resolución de conflictos desde un punto de vista
jurídico y psicológico.
En definitiva, Colombia merece una política pública enfocada
en la aplicación de la mediación para la resolución de conflictos de una manera alternativa
a la vía judicial, desde, claramente, un punto de vista jurídico y desde una óptica de la
resolución del conflicto de la psicología jurídica, donde se propenda por la mejora de las
relaciones en la sociedad, independientemente de si se puede llegar a un acuerdo o no, la
mediación transformativa o narrativa permite a las partes tener una adecuada comunicación
y propende no solo por llegar al fin del conflicto, sino abarcar el mismo de una manera
general donde se tengan en cuenta aspectos psicológicos para mejorar o mantener en
equilibrio las relaciones interpersonales, en lo que respecta a cualquier mediación fuera de
lo penal; y en el ámbito penal como tal, buscar el cumplimiento de los factores y/o
elementos de la justicia restaurativa, buscando el perdón, la veracidad de los hechos, la
garantía de no repetición y la reparación de los daños materiales y morales. La mediación
como mecanismo alternativo de solución de conflictos, solo ha demostrado ventajas y
éxito; pues permite un adecuado acceso a la justicia, permite la descongestión de los
despachos judiciales, mejora las relaciones entre las partes, es celera en cuanto a llegar a
un posible acuerdo y mantiene un equilibrio de armonía en la sociedad dejando de lado
cualquier posible adversidad. entonces la mediación como mecanismo alternativo de
solución de conflictos es herramienta idónea para dar aplicación a la psicología jurídica y
mantener un equilibrio social.
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