Constitución, Supremacía

Constitucional y teoría de
las fuentes del Derecho José F.
Palomino Manchego

Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho de las universidades

Nacional Mayor de San Marcos, de Lima. Inca Garcilaso de la Vega, San Martín
de Porros y de la Academia de la Magistratura. Secretario Ejecutivo del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana).
La lógica del tiempo. Técnica mixta. 1975 (48.5 cm. x 38 cm.)
 Q : UMARIO

1. Justificación del tema. II. Significado semántico. III. Evolución histórica. IV. ¿"Qué concepto
utilizar? V. Valor normativo de la Constitución. VI. Constitución, sistema de fuentes y supre-
macía constitucional. VI. La teoría de las fuentes y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano. VII. Reflexión fina!. VIH. Conclusiones.

I. JUSTIFICACIÓ N DEL TEMA

Es importante señalar que para ingresar al mundo del Derecho Constitucional, prima facie, se
requiere de modo inexcusable, una conceptualización previa del contenido y alcance de la palabra
Constitución (preferentemente con mayúscula). Un buen ejemplo de ello constituye el reciente
libro del profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José Julio Fernández Rodríguez
que lleva por título La inconscitucionalidad |x>r omisión (Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998;
antecede Prólogo de Francisco Fernández Segado). En el presente libro Fernández Rodrigue:
entiende perfectamente que el soporte de los presupuestos conceptuales, desde la mira meto-
dológica radica en el concepto de Constitución. Para lo cual, asume con firmeza una posición: el
concepto normativo de la Constitución.

De ahí que el problema consiste en averiguar qué es lo que significa la palabra Constitución,
sobre la base de significados relevantes; esto es, los que se encuentran directamente relacionados
con la comunidad política o bien con la doctrina o doctrinas que la describen (Rolando Tamayo y
Salmorán).

Todavía se sigue recordando la famosa frase de Ferdinand Lassallc pronunciada el 5 de abril

de 1862 ante una agrupación ciudadana de Berlín, en pleno Reino de Prusia:

*89
 LEX FACI LTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

“De nada sirve lo que escriba en una hoja de papel (se refiere a la Constitución), si no se
ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos de poder”. (Cfr. ¿Qué es una Constitución!,
Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984, p. 116. Antecede Estudio Preliminar de Elíseo Aja).

El mensaje de Lassalle hoy en día invita a una reflexión permanente, empero, debe ser ana-
lizado desde un contexto histórico.

II. SIGNIFICADO SEMÁNTICO

La locución Constitución proviene del latín constitutio, que, a su vez, proviene del verbo
cons- tituere: instituir, fundar. El verbo era de uso corriente. Por el contrario, su sustantivación no
formaba parte del lenguaje ordinario y fue adquiriendo progresivamente, en la evolución de la
terminología jurídica de los romanos, unos significados técnicos. Es necesario, por lo tanto,
distinguir claramente el verbo y la utilización común de la constitutio y los significados
especiales del sustantivo (Giovanni Sartori, Elementos de teoría política, Alianza Universidad,
Madrid, 1992, P- 13).

Como alcance previo, de lo que luego vamos a desarrollar, conviene recordar lo que dice el
Diccionario de la Lengua Española sobre la Constitución: “Ley fundamental de la organización
de un Estado”.

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La historia del constitucionalismo se ve reflejada en las siguientes líneas tendenciales:

Constitucionalismo inglés: Carta Magna (1215), Petición de derechos (1628), Acta de Habeas
Corpus (1679), y Declaración de derechos (1689).

Constitucionalismo americano: Período de 1776 a 1787. En ese recorrido nacen las famosas
Declaraciones de derechos o Bills ofrights (ejm. Virginia, Pensilvania, Delaware, Mariland, etc.)
y la primera Constitución (federal o de la Unión) escrita del mundo expedida en 1787.

Constitucionalismo francés: Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de

1789, en cuyo artículo 16 se apuntaba: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada y la separación de poderes no está definitivamente determinada no tiene una
Constitución”.

En el siglo XX, y precisamente en los decenios posteriores a la guerra mundial de 1914, la

situación de consenso general se modificó rápida y radicalmente. ¿Por qué? En parte se fue
afirmando progresivamente un positivismo jurídico muy atento a la “forma” y menos atento a la
sustancia de los problemas. En parte porque las dictaduras de los años veinte y treinta intimidaron

390
 > ONSTITl. C1OX. SI. PREMACLA i ( IOSÍ.AL Y TEORIA DE LAS FI ENTE

a los juristas, los constriñeron a no expresarse, y de este modo, con frecuencia, a redimir con una
palabra “buena” (Constitución era un término elogioso) los errores de una mala praxis.

Sin embargo, conviene hacer una precisión a fin de no caer en confusiones. En la historia
constitucional se suele recordar el famoso período de Weimar o la llamada República de Wei-
mar (1919-1933) en cuyo espacio se desarrolló lo mejor del mundo de la cultura durante la
primera centuria. Ahí floreció, entre otras manifestaciones del saber humano, la construcción de
la dogmática constitucional moderna, y cuyos representantes está integrado por Hans Kelsen
(1881-1973), Cari Schmitt (1888-1985), Hermann Heller (1891-1933) y Rudolf Smend (1882-
1975). Con razón Peter Haberle a este cuartetto los denominó “los gigantes de Weimar”. Cada
uno de ellos contribuyó sobremanera para consolidar la “doctrina o teoría de la Constitución”,
cuya denominación, para hacerlo más ágil, se podría aceptar, por razones pedagógicas.

¿Por qué? Simplemente porque forma parte del Derecho Constitucional, y este a su vez del
Derecho Público, y este del Derecho en general. Con lo cual se demuestra que el Derecho es
unidad (García Belaunde). Por tanto, las grandes divisiones interdisciplinarias, y cuyo conjunto
completa el estudio del ordenamiento jurídico del Estado, han sido frecuentemente empleadas
con fines operativos y prácticos.

IV. ¿QUÉ CONCEPTO UTILIZAR?

El concepto de Constitución (es decir, la parte dogmática y la parte orgánica) es uno de los
que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica que la palabra Constitución
vaya frecuentemente acompañado de un adjetivo y se hable así de Constitución jurídica o
Constitución “real”, de Constitución política o de Constitución normativa, de Constitución
material o de Constitución formal, de Constitución empírica o de Constitución ideal, de Cons-
titución en sentido amplio o en sentido restringido. O, lo que viene propugnando hoy en día el
profesor portugués Gomes Canothilo, la “Constitución dirigente”.

Por lo demás, continúa siendo útil la tipología que en la década de los cincuenta abocetó
Manuel García-Pelayo:

a) Concepto racional normativo

Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que
de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del
Estado y se desarrollan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Y,
como tal, la Constitución es un sistema de normas. Esta idea es la que mayor importancia ha
tenido en la formación de la Ciencia del Derecho Constitucional.

39
1
 LEX FACI LTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

b) Concepto histórico tradicional

Surge en su formulación consciente como actitud polémica frente al concepto racional, o,
dicho de un modo más preciso, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. El
revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al
pasado y tiende a considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta oposición política se
traslada al plano teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del
siglo XVIII, pero que se hace patente en el primer tercio del siglo XIX; la oposición entre razón e
historia, entre racionalismo -o naturalismo- e historicismo. De este modo el substratum intelectual
de este tipo de Constitución será el historicismo.

c) Concepto sociológico
Es la proyección del sociologismo en el campo constitucional. Entendemos por tal una con -
cepción científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa relativiza la
política, el Derecho y la cultura a situaciones sociales. Más de pronto, la doctrina diferencia a la
Constitución en sentido formal de la Constitución en sentido material.

La Constitución en sentido formal (formalizar el orden jurídico fundamental de la sociedad en

un documento serio: Karl Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de la eficacia
reconocida por el ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las producidas
por las posibles fuentes equiparadas.

Mientras que la Constitución en sentido material (tal como fue la politeia en la teoría política
griega) es el conjunto de principios incorporados por las fuerzas políticas y sociales en un cierto
momento histórico (poder constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen
político vigente (Costantino Mortati, Alessandro Pizzorusso).

V. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es ante todo una norma, porque su contenido vincula o pretende vincular
jurídicamente tanto a los detentadores del poder estatal como a los destinatarios del mismo. Tiene
por consiguiente, una orientación eminentemente bilateral.

La razón de ese valor normativo, tiene, sin embargo, variantes que están más allá de la simple
articulación formal del ordenamiento jurídico, pues la supremacía que con ordinaria frecuencia se
predica de la Constitución, solo se justifica si se repara tanto en su origen y contenido, como en el
papel o rol que le corresponde cumplir en el mundo del Derecho.

Por el primero de estos factores, es decir, por el relativo a su origen, una Constitución es dis-
tinta de cualquier otra, en la medida en que aquella es producto o resultado no de la voluntad

392
 CONSTITUCION, SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Y TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHl

de los poderes constituidos u ordinarios, sino de la voluntad del Poder Constituyente creador por
excelencia, y único, extraordinario e ilimitado por naturaleza.

En la medida en que la Constitución es resultado de la intención popular, depositada en el

poder soberano que la representa, su significado es mucho más relevante que el de cualquier otí<»
expresión jurídica. Ninguna otra norma puede, por consiguiente, equiparársele, pues toda
expresión del Derecho que no tenga su nacimiento en la voluntad constituyente carece de los
mismos supuestos de legitimidad que acompañan a una Constitución.

Por el segundo de los factores enunciados, es distinta una constitución, porque su contenido, a
diferencia de cualquier otro tipo de norma, pretende la regulación del poder político en cuanto
elemento fundamental del Estado. Bajo dicho supuesto, tal ordenación, se suele traducir en tres
aspectos: organización, limitación y justificación. Mientras que la idea de organización se refiere
a la configuración funcional de los órganos entre los cuales se distribuye estatal y la de limitación
al reconocimiento de derechos fundamentales como esferas de libertad reconocidas sobre los
individuos y respecto de las cuales el poder no puede penetrar o cometer excesos, la de justifi-
cación, por su parte, se vincula a los objetivos que el poder político se traza como obligaciones o
programas a cumplir. Cualquier norma fundamental, estructura pues su contenido bajo esa
configuración trialista.

El último factor que permite justificar la razón de supremacía que acompaña a una norma
fundamental y la consecuencia de su carácter normativo, es la del papel o rol que le correspon de
cumplir. A ese nivel, la Constitución se identifica como la primera de las fuentes del Derecho, y
fuente no solo en términos formales sino también materiales.

Se dice que la Constitución es fuente formal en la medida en que establece el modus operandi
en la creación del Derecho o el modo cómo nacen o se generan las diversas expresiones nor-
mativas. Quiere ello significar que la Constitución señala, en términos generales, quiénes son los
órganos legitimados para crear Derecho (Congreso, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, etc.), la
estructura que poseen (unicameral para el caso del Congreso, etc.), la competencia que se les re-
conoce (leyes para el órgano Legislativo, decretos para el órgano Ejecutivo, jurisprudencia para el
órgano judicial, etc.), así como el procedimiento específico en la elaboración del Derecho
(votaciones por mayorías simples, absolutas o calificadas en el caso del Congreso, decisiones o
acuerdos en el caso del Ejecutivo, debido proceso formal en el caso de la judicatura, etc.)

Se dice que la Constitución es también fuente material, en la medida en que no obstante

habilitar la creación del Derecho en todas las direcciones, representa a su vez, el parámetro de
validez del resto de normas del ordenamiento. De modo tal, ninguna otra expresión normativa
podrá sustraerse del contexto marcado por la norma fundamental y, por el contrario, solo será
válida una norma o cualquier otra expresión del Derecho, en la medida en que no se salga de los

393
 LEX FACI LTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

cauces marcados por la Constitución.

Son, en consecuencia, estas razones de origen, contenido y función, y no argumentaciones me-

ramente formalistas, las que han permitido edificar la teoría de la supremacía constitucional, y por
consiguiente, la correlativa necesidad de predicar su carácter indiscutiblemente normativo al
interior del mundo jurídico.

VI. CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SISTEMA DE FUENTES

Desde una acepción etimológica, la expresión fuentes del Derecho se refiere a todo aquello de
lo que el Derecho procede, o sea, al origen de las normas jurídicas. El proceso de creación del
Derecho, en realidad, es el que alude al concepto de fuentes del Derecho, es decir, a las distintas
manifestaciones del Derecho en un ordenamiento dado.

El momento cumbre de la Constitución radica cuando se constituye en fuente de fuentes. El

rol que desempeña la Constitución en el ordenamiento jurídico debe ser materia de atención por
parte del operador-intérprete, ora el Juez. En especial, debe poner énfasis a la coherencia lógica
de las normas jurídicas dentro de cada uno de los Estados modernos. Para lo cual, se debe tener
presente dos sistemas de articulación: a) el principio de jerarquía normativa, y b) el principio de
competencia o distribución de materias.

Grafiquemos con un ejemplo. La Constitución de 1993 en su artículo 51, establece lo si -

guiente: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente”. De igual forma, el artículo 138 in fine apunta: “En todo proceso,
de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

He aquí el principio (estructural) de jerarquía formal o normativa, que consiste en que a las
normas se les asignan diferentes rangos, ya sea superior o inferior, según la forma que adopten
(Ignacio de Otto). Vale decir, hay diversas categorías de normas jurídicas que tienen diferente
rango (prelación), relacionándose de manera jerárquica entre sí. Ahora bien, el respeto al
principio de jerarquía normativa determina la validez de las normas jurídicas. Una norma que
contradice a otra superior carece de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez ab oxi-
gene. De otro lado, el principio de jerarquía normativa es decisiva para determinar la vigencia
temporal de las normas: lex posterior derogat anteriori.

Y, el principio (estructural), de competencia o distribución de materias supone, en su formu -

lación más genérica, que cada norma sea dictada por el órgano que posea la potestad normati

394
 CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y TEORÍA E>E LAS FUENTES DEL DERECHO

va, es decir, por el órgano correspondiente. Este principio demuestra también que en un mismo
nivel jerárquico existen diversas categorías de normas.

Sobre la supremacía constitucional, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que a

partir de la consideración de la Constitución como norma jurídica, vinculante a todo poder
(político o privado) y a la totalidad de la sociedad, la supremacía constitucional en el Estado
Constitucional significa que “una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la
creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no
existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder deviene entonces en un poder
constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los
casos, por su contenido jurídico-normativo” 1. De tal manera, “La Constitución es, norma jurídica
y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al
“Derecho de la Constitución”, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por
pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. Bajo tal
perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos
vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento
jurídico (artículo 51°), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes
públicos (artículo 45°) o de la colectividad en general (artículo 38°) puede vulnerarla
válidamente”2.

Finalmente, cabe señalar que la supremacía de la Constitución se complementa con el insti-

tuto de la rigidez constitucional3 que supone que la Constitución establece sus propios procedi-
mientos de reforma, diferenciándose así de las fuentes legales e impidiendo que la modificación
de sus preceptos pueda ser llevada a cabo por el legislador. Es más, la Constitución se agota en el
acto constituyente4.

VI. LA TEORÍA DE LAS FUENTES Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PERUANO

El Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaída en el Exp. N° 047-2004-AI/TC,

publicada el 8 de mayo de 2006, en el Proceso de Inconstitucionalidad iniciado por el Gobierno '

STC 5854-2OO5-AA, fundamento jurídico N° 3, in fine.
2
Ibidem, fundamentos jurídicos N° 5 y 6.
3
Al respecto, vid. Pablo Lucas Verdú: “Naturaleza, contenido y consecuencias de la rigidez constitucional”, en
Homenaje a D. Nicolás Pérez Serrano, t. II, Madrid: Instituto Editorial Reus, 1959, pp. 107-132. Su lectura me ha
aclarado muchas dudas. Más de pronto, vid. Alessandro Pace y Joaquín Vareta: La rigidez de las constituciones
escritas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
4
Cfr. Francisco BALAGUER CALLEJÓN (Coordinador): Derecho Constitucional, vol. I, Madrid: Editorial Tecnos,

39
5
 S.A., 1999, p. 109.

Regional de San Martin contra la Ley N° 27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profe-
sores aprobados en el concurso público autorizado por la Ley N.° 27971), desde el fundamento
jurídico N° 7 al 49, desarrolla el tema del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico peruano.

Así, en esta sentencia el Alto Tribunal desarrolla, en primer lugar, el concepto de Constitu-
ción como normo jurídica, como fuente de Derecho, como fuente de fuentes, y finalmente, desa-
rrolla los principios de ordenación del sistema de fuentes.

Sin que sea necesario repetir lo señalado por la citada sentencia, veamos resumidamente los
conceptos jurisprudenciales desarrollados por el Tribunal Constitucional’’.

6.1. La Constitución como norma jurídica

La Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que
actúan como parámetro de validez del resto de las normas; en esa medida, es la norma de normas
que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción
misma del orden normativo estatal6.

6.2. La Constitución como fuente de Derecho

Con relación a la Constitución como fuente de nuestro “Derecho nacional”, debe remarcarse
que constituye el fundamento de todo el “orden jurídico” y la más importante fuente normativa.
En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás, y
en ese sentido, condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas
que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales'.

6.3. La Constitución como fuente de fuentes

La Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material
y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del Derecho,
y la norma de unidad a la cual se integran. Desde el vértice del ordenamiento jurídico, la
Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la
aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la
Constitución)8.

’ Cfr. Tribunal constitucional del Perú, “Gaceta del Tribunal Constitucional. Sentencias Normativas N u 0047- 2004-
AI/TC”, Edición N° 2, abril-junio, Lima, Perú, 2006.
6
STC 0047-2004-Al/TC, fundamento jurídico N" 9.
7
Ibidem, fundamento jurídico N° 10.

396
s
Ibidem, fundamento jurídico N° 11.

6.4. La constitución como fuente de derecho: modo de producción jurídica

En el presente punto el Tribunal Constitucional señala la relación entre el poder constituyente

y su condición de titular para crear o producir la norma normarum de nuestro ordenamiento
jurídico9.

Así, el poder constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico, tiene la capacidad
de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este órgano representativo es el
encargado de crear la Constitución. Ello es así porque aparece como una entidad única,
extraordinaria e ¡limitada formalmente.

De otro lado, siendo el poder constituyente el “plenipotenciario del pueblo”, no puede

establecerse con anterioridad un único modo de producción. Sin embargo, el Tribunal Consti-
tucional, ha reconocido que existen algunas características del poder constituyente que pueden
también ser consideradas como las reglas básicas para la formulación de una Constitución: es
único, extraordinario e ilimitado.

Como puede colegirse, el modo de producción de una Constitución obedece a las pautas o
reglas que el propio poder constituyente se fije según las circunstancias, lo que no sucede con la
reforma de la Constitución, puesto que, en el caso del Perú, los artículos 32° inciso 1 y 206° de la
Constitución establecen las reglas básicas para ello. Otorgando tal facultad al Congreso de la
República y al pueblo directamente a través del referéndum. Según esta línea jurisprudencial, la
reforma constitucional está sujeta a límites formales y límites materiales.

6.5. Las fuentes de derecho reguladas por la constitución: modos de producción jurídica

El sistema de fuentes regulado por la Constitución consagra diversos tipos normativos. Prin-
cipalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango reglamentario. Así tenemos 10:

6.5.1. Fuentes normativas o formas normativas

6.5.1.1. Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley:
- Las leyes: ley de reforma constitucional, ley ordinaria, ley de presupuesto de la República,
ley de la cuenta general de la República y ley orgánica.
- Resoluciones legislativas.
- Tratados: tratados con habilitación legislativa, tratados ordinarios y convenios interna-
cionales ejecutivos.
- Reglamento del Congreso.
9 Ibirfem, fundamentos jurídicos N°s. 12-14.
10 Ibidern, fundamentos jurídicos N°s. 16-30.

397
 LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

- Decretos legislativos.
- Decretos de urgencia.
- Las ordenanzas regionales.
- Las ordenanzas municipales.

6.5.1.2. Fuentes normativas con rango distinto a la ley.

El Presidente de la República es el órgano constitucional encargado de producir los regla-
mentos, decretos y resoluciones, para lo cual, requiere de la intervención de sus ministros (art.
120° de la Constitución). Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo consti-
tucional algunos órganos constitucionales también expiden reglamentos, y si bien, en rigor no son
aquellos a los que alude el inciso 8 del art. 118° de la Constitución, es evidente que tales
reglamentos también constituyen fuente normativa porque desarrollan diversos ámbitos de sus
leyes orgánicas o leyes de creación".

6.5.1.2.1. La jurisprudencia. La solución por la vía pacífica los conflictos jurídicos que se
susciten entre los particulares y entre estos y el Estado, está encomendada fundamentalmente al
Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral.

Cabe apuntar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional “es el órgano de control de la
Constitución, no es uno más y esa es su principal función”. Solo el Tribunal Constitucional, en
sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas con rango
de ley con efectos generales para todos (art. 204° de la Constitución), y resuelve los casos
relativos a derechos constitucionales, confiriéndole el sistema jurídico una primacía a través del
precedente de la jurisdicción constitucional. De ahí que en el ámbito de sus competencias, el
Tribunal Constitucional es un primus ínter pares en relación a los Poderes del Estado y los demás
órganos constitucionales.

En ese sentido, resulta ser claro que para la Constitución tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente de Derecho
denominada jurisprudencia. Esta afirmación se confirma cuando la propia Constitución, en el
inciso 8 del art. 139°, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley. En efecto, es inherente a la función jurisdiccional la creación de Derecho a
través de la jurisprudencia.

6.5.1.2.2. La costumbre. Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas es-
pontáneas que han alcanzado uso generalizado (elemento objetivo) y conciencia de obligatoriedad
en el seno de una comunidad política (elemento subjetivo).
11
Ibidem, fundamentos jurídicos N°s. 31-45.

398
 CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHí '

6.5.1.2.3. Los principios generales del Derecho. Esta noción alude a la pluralidad de postu-
lados o proporciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales, consti -
tuyen parte de núcleo central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de
aquél, están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-
políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico.

6.5.1.2.4. El contrato. El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de

Derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales: inciso 14° del art.
2o, art. 62°, inciso 3o del art. 28°. De otro lado, la convención colectiva tiene fuerza vinculante en
el ámbito de lo concertado.

6.5.1.2.5. La doctrina. Esta noción alude al conjunto de estudios, análisis y críticas que los
peritos realizan con carácter científico, docente, etc. Si bien no podemos afirmar que esta fuente
derive de la Constitución, el Tribunal Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder
Judicial recurren a la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los
fundamentos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en las
normas aplicables al caso y en la jurisprudencia.

6.6. Principios de ordenación del sistema de fuentes

El ordenamiento jurídico implica un conjunto de normas vigentes vistas en su ordenación

formal y en su unidad de sentido. Por ello, existen principios o criterios para subsanar estos
conflictos. Desde el punto de vista del momento en que se realiza la coherencia, se distingue: a)
Criterios que realizan la coherencia en el momento de producción del Derecho (es el caso de los
criterios de competencia y de jerarquía), b) Criterios que realizan la coherencia en el momento de
aplicación del Derecho, especialmente en la aplicación judicial (es el supuesto de los criterios de
especialidad, cronológico y de prevalencia)11.

6.6.1. Principio de jerarquía

El principio de jerarquía (art. 51° de la Constitución) implica el sometimiento de los poderes
públicos a la Constitución y al resto de normas jurídicas. Es la imposición de un modo de
organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas
sobre otras. Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la validez de ésta depende
de aquella.

El principio de jerarquía puede ser comprendido desde dos perspectivas. Primero, la jerarquía
basada en la cadena de validez de las normas; y, segundo, la jerarquía basada en la fuerza jurídica
distinta de las normas.

11 Ibidem, fundamentos jurídicos N°s. 46-68.

399
 De lo expuesto se colige que el principio de jerarquía es el único instrumento que permite
garantizar la validez de las normas jurídicas categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la
consecuencia necesaria de la infracción de tal principio.

Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de otra, imponiéndose
jerárquicamente, son los siguientes:

- Relación ordinamental: la prelación jerárquica aparece entre normas vigentes en un mismo

ordenamiento constitucional.

- Conexión material: la prelación jerárquica aparece cuando existe un enlace de contenido,

objeto o ámbito de actuación entre una norma superior y otra categorialmente inferior.

- Intersección normativa: la prelación jerárquica aparece cuando la legítima capacidad regu-

latoria de una norma contraría al mandato u ordenación de contenidos de otra norma.

El principio de jerarquía opera en la creación, abrogación o derogación y, aplicación de las

normas. De allí, que a partir de este principio complementado con el principio de competencia
(que se abordará posteriormente) se pueda establecer las siguientes categorías normativas y sus
subsecuentes grados:

1. Primera categoría. Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional:
ler. grado: la Constitución.
2do. grado: leyes de reforma constitucional.
3er. grado: tratados de derechos humanos.
Al respecto, cabe señalar que el art. 206° de la Constitución es la norma que implícitamente
establece la ubicación categorial de las denominadas leyes constitucionales. De allí su colocación
gradativamente inferior en relación a la Constitución en sí misma.

2. Segunda categoría. Las leyes y las normas con rango de ley.

Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el Re-
glamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales, las ordenanzas
municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la inconsti-
tucionalidad de una ley o norma con rango de ley.

3. Tercera categoría. Los decretos y las demás normas de contenido reglamentario.

4. Cuarta categoría. Las resoluciones.

4.1. 1er. grados las resoluciones ministeriales, las resoluciones de los órganos autónomos no

400
 CONSTFH <• ION'. SI TREMAClA CONSTITl CIONAL Y TEORIA DE LAS Fl 'ENTES DEL DERECHO

descentralizados (Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensoría

del Pueblo, etc.).

4.2. 2do. y demás grados descendentes: las resoluciones dictadas con sujeción al respeto del
rango jerárquico íntrainstitucional.

5. Quinta categoría. Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.

Esta regla señala que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma
producida por el funcionario u órgano legislativo funcional de rango superior. Su aplicación se
efectúa preferentemente hacia el interior de un organismo.

6.6.2. Principio de competencia

Dicho principio implica la relación existente entre normas de diferentes ordenamientos (in-
ternacional, nacional, regional, local). El principio de competencia afecta directamente el acto de
producción de la norma, siendo este lo que lo diferencia del principio de jerarquía, el cual
concierne directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, las normas de competencia son aquellas que de modos diversos esta -
blecen “el ámbito de materia” sobre el que puede ejercerse una competencia normativa y que, en
consecuencia, condicionan la validez de los actos normativos, y, derivadamente, la de las
disposiciones o normas creadas por ellos. El principio de jerarquía es presupuesto del principio de
competencia, ya que la invalidez de una norma que “invade” competencias surge en virtud de la
violación de aquella norma superior que anteladamente había fijado la distribución de
competencias. El principio de competencias otorga título habilitante para que un ordenamiento
constitucional delimite extensión y alcances determinados.

6.6.3. La plenitud jurídica

Esta noción significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra sometido al
ordenamiento jurídico, aun cuando no haya alcanzado regulación preceptiva. Asi, se hace
referencia a una propiedad consustancial al ordenamiento jurídico para resolver cualquier con-
flicto que se le plantee. El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que
todo conflicto de intereses que se presente tendrá una solución, aunque para ello se tenga que
razonar a base de elementos ajenos al Derecho Positivo.

Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica pueden ser de enlace, de exclusión, de

competencia circunscrita y, de los modos de integración.

6.6.3.1. Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica

La plenitud del orden jurídico se asegura mediante la utilización sucesiva y por descarte de los
cuatro procedimientos siguientes: aplicación de las reglas de enlace, aplicación de las reglas de

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exclusión, aplicación de las reglas de competencia circunscrita y aplicación de los modos de

integración.

a) Aplicación de las reglas de enlace. El orden jurídico se asienta en una pluralidad de

normas acopladas y empalmadas entre sí, que permiten regular creativamente, por inducción o
deducción, cualquier situación, hecho o acontecimiento de relevancia jurídica.

b) Aplicación de las reglas de exclusión. Cuando una norma ordena un comportamiento

determinado, los demás no fijados en dicha regulación se adscriben a la determinación de una
consecuencia jurídica por la vía de la exclusión.

Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignación de deberes o de -
rechos basados en la exención que esta prevé. La regla de exención se formula bajo el principio
de que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe”, la cual se encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artículo 2o de la
Constitución. Esta regla se aplica única y exclusivamente para los ciudadanos, mas no opera para
los funcionarios públicos.

c) Aplicación de la regla de competencia circunscrita. Los funcionarios públicos con poder

de decisión solo pueden hacer aquello que específica y concretamente les ha sido asignado como
responsabilidad funcional en el marco de una norma jurídica. Por ende, aquello regulado fuera de
este marco escapa de su ámbito de acción.

d) Aplicación de los modos de integración. Estos modos señalan las reglas que sirven de
última fuente de solución para cubrir o llenar las lagunas normativas. Así, en defecto de la
aplicación de las reglas de enlace y exclusión aparecen los principios generales del Derecho, la
analogía y la equidad, como técnica de terminación del problema derivado de un defecto o
deficiencia normativa.

Cabe admitir que los problemas de coherencia de un ordenamiento jurídico son consecuencia
del exceso de normas; en tanto que los problemas de cuestionamiento de su plenitud son
resultantes del defecto o la deficiencia de normas.

6.6.3.2. La conexión jurídica de la plenitud jurídica

Es claro y notorio que las normas jurídicas no tienen una vida independiente, sino que se
encuentran enlazadas doblemente:

1. Enlace por relaciones de fundamentación y derivación.

2. Enlace por el contenido de las normas:

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Las normas individuales se encuentran en situación implicativa respecto de las generales, ya

que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurídicos determinados en las primeras están
comprendidos en las segundas.

Las normas generales con igual jerarquía se implican, en cuanto a su contenido, por el criterio
de la relación o conexión de lo particular a lo general. Tal el caso de las normas relativas a un tipo
de contrato y las referentes a la contratación ín genere.

Las normas generales de igual jerarquía adscritas a instituciones jurídicas distintas funcionan
igualmente sobre la base del criterio de conexión de lo singular a lo común. Ello porque se
relacionan a través de una norma superior a ellas (por ejemplo, las que rigen la compraventa y la
donación tienen su punto de contacto en las que se refieren a la contratación en general).

VIL REFLEXIÓN FINAL

La Constitución al ser un conjunto de normas jurídicas y a la vez un código de valores creada

por un poder constituyente, impone al Estado y a la sociedad en general un modo determinado de
organización y convivencia. La Constitución tiene la peculiaridad que dentro del orden jurídico
de un Estado es ella la que reserva para sí la supremacía jurídica, en tanto no existe otro órgano o
ente en el Estado y en la sociedad que tenga poderes absolutos o que esté por encima de ella.

La Constitución vincula en igual medida a los órganos e instituciones del Estado y a la

ciudadanía en general, sus normas son de observancia obligatoria y su vulneración o incompa-
tibilidad conlleva necesariamente la inconstitucionalidad.

La supremacía de la Constitución se evidencia, por un lado, en que la Constitución dentro del

ordenamiento jurídico se desenvuelve como la fuente de las fuentes del Derecho. Es la nor ma
normarum, establece el sistema de creación y reproducción de las normas jurídicas y además
prevalece por sobre todas las normas que existan o se creen dentro del ordenamiento jurídico. Por
otro lado, tiene la peculiaridad de decretar la inconstitucionalidad de las leyes que se mues tren
incompatibles con ella, derogándolas y expulsándolas del ordenamiento.

De tal manera, la Constitución, ya sea por el ente que lo creó o por el lugar que ocupa dentro
del ordenamiento jurídico, siempre es vinculante y opera por sobre las demás normas jurídicas
existentes.

VIII. CONCLUSIONES

Hagamos ahora, de manera sucinta, una evaluación final de todo lo expuesto.

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Se puede convenir que, el concepto de Constitución (que históricamente tenía la labor de

delimitar el poder político) debe concebirse, teniendo en mira dos principios rectores: a) la
supremacía constitucional y b) la rigidez constitucional. El devenir histórico es parte sustancial
en la evolución de la Constitución, y como tal, es una realidad que debe aceptarse.

Por otro lado, el operador judicial está en la obligación de superar el desajuste que siempre se
presenta, entre la norma constitucional y la realidad constitucional, y de esta manera superar el
utopismo (no prometer lo irrealizable); el gatopardismo (es decir cuando las promesas constitu-
cionales simulan un cambio que en definitiva solo se opera en las palabras); y el fariseísmo (o
sea, cuando la Constitución, impecable catálogo de ilusiones, solo tiene por objeto ser exhibida en
el mercado del Derecho Constitucional Comparado) (Néstor Pedro Sagüés).

A su vez, la Constitución es, cualitativamente, diferente de las demás normas jurídicas en

razón de su contenido. Un buen ejemplo de este argumento sería el siguiente: la Constitución es
elaborada por el constituyente, mientras que la ley (al igual que otros actos jurídicos) es hecha por
el legislador ordinario.

Sin embargo, precisemos que el intérprete-aplicador (Juez) no puede olvidar que el Derecho
Constitucional (como disciplina jurídica cuyo marco de atención es la Constitución) tiene tres
dimensiones, a saber: a) normativa; b) fáctica y c) axiológica. Con lo cual, evita caer en un
norma- tivismo puro.

En tal sentido, se viene sosteniendo que la Constitución es un “Código de valores” (Francisco

Fernández Segado).Vale decir, por su naturaleza per se, es una norma axiológica que define
valores superiores, nucleares del ordenamiento jurídico. De ahí que las ideas de permanencia,
dinamicidad y vivacidad constitucional tendrán que ser sus respectivas consecuencias.

Solamente así, la Constitución se desarrolla como un conjunto coherente de preceptos, y como

tal, asume una toma de posición valorativa. En fin, los valores constitucionales (justicia, libertad)
hacen que el Código Político-valorativo se amolde a realidades cambiantes, a través de una
función técnico-jurídica que realiza el operador intérprete, a saber, el Juez de la constitu-
cionalidad.

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