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La neurotecnología en la valoración
de la prueba testimonial en Venezuela

Michelle Bernier*
Universidad Rafael Urdaneta (Venezuela)

Recibido: 27 de mayo del 2021 | Aceptado: 07 de marzo del 2022

Cómo citar: Bernier, Michelle. “La neurotecnología en la valoración de la prueba testimonial en Venezuela”. Latin
American Law Review, n.º 09 (2022): 35-51 https://doi.org/10.29263/lar09.2022.03

Resumen

El trabajo de investigación que aquí se presenta tuvo como objetivo analizar la aplicabilidad de la
neurotecnología para determinar la credibilidad del testimonio en los procesos jurisdiccionales,
ya que la ley venezolana ha vetado esta posibilidad alegando la vulneración de derechos funda-
mentales. El tipo de investigación se identifica como documental, y la técnica de análisis de datos
empleada fue la hermenéutica jurídica. Como resultados, se determinó que la neurotecnología
puede usarse como una prueba de experticia que el juez podrá evaluar conforme a la sana crítica,
y que funciona como un método de confirmación de los hechos traídos al proceso.

Palabras clave

Neurotecnología, testimonio, prueba.

The nanotechnology in the assessment of the testimonial test in Venezuela

Abstract

The objective of this research work is to analyze the applicability of neurotechnology to determine
the credibility of testimony in jurisdictional processes, since Venezuelan law has vetoed this possi-
bility, alleging the violation of fundamental rights. The type of research is identified as documentary,
whose data analysis technique used is legal hermeneutics. As a result, it was determined that neu-
rotechnology can be used as a test of expertise that the judge will be able to evaluate according to
sound criticism, functioning as a method of confirming the facts brought to the process.

Palabras clave

Nanotechnology, testimony, test.

* Abogada egresada de la Universidad Rafael Urdaneta, Maracaibo, Venezuela.  [email protected]

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Michelle Bernier

INTRODUCCIÓN

La prueba testimonial siempre ha generado incertidumbre sobre la honestidad de los testigos

respecto de si efectivamente los eventos ocurrieron como ellos los describen, es decir, se ha
extendido la creencia de que existen altas probabilidades de que los testigos mientan en sus
declaraciones, pues la memoria es una facultad amplia y compleja del ser humano, que no
es perfecta.
Los recuerdos se fragmentan, las decisiones se nublan y las actuaciones pueden estar fun-
damentadas en sentimientos como el miedo, el odio y la tristeza. Por esto, los criterios es-
tablecidos por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela son
obsoletos y de poca utilidad, ya que para que el juez analice la prueba y determine su veraci-
dad es necesario examinar el relato del hecho que está siendo juzgado en el juicio civil, y los
factores psicológicos o emocionales que lo consolidaron en la memoria.
Por ello, a lo largo de la historia procesal civil en Venezuela se han adoptado diversos
criterios en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, que pasaron de la tasación legal
a la sana crítica en múltiples ocasiones, hasta cuando la Sala de Casación Civil, en el 20001,
estableció un sistema mixto, con lo cual la regla legal contenida en el artículo 508 del Código
de Procedimiento Civil sería aplicada al modo en que los jueces deben examinar al testigo,
dejándole libertad de formación en su propia convicción con respecto al valor probatorio2.
Resulta pertinente considerar que, aunque la sana crítica tiene gran relevancia y trascen-
dencia en el derecho procesal venezolano, a lo largo del presente trabajo de investigación se
evidencia la necesidad de otros métodos técnico-científicos fundamentados en la psicología
y en la neurociencia que permitan evaluar al testimonio, por cuanto poseen un mayor índice
de fiabilidad y solidez científica respecto al funcionamiento de la memoria y su relación con
el hipocampo, la corteza cerebral y el inconsciente, los cuales pueden generar errores en la
narrativa del testigo.
Sin embargo, aunque ya se han desarrollado técnicas que permiten identificar la veracidad
en la declaración de un testigo ante un tribunal, la interrogante que surge es: ¿Considerando
el presente ordenamiento jurídico interno, se puede aplicar la neurotecnología en Venezuela?

1. VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

EN EL PROCESO CIVIL VENEZOLANO

En Venezuela, la valoración de la prueba testimonial ha evolucionado progresivamente. La

Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y en su momento la Corte Suprema
de Justicia, han cambiado el sistema de valoración de tarifa legal a sana crítica en múltiples
ocasiones. Por esta razón resulta pertinente analizar la prueba testimonial para poder entender
este proceso evolutivo de su valoración.

1 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, 6 de junio de 2000, 219.
2 Venezuela, Congreso de la República, Código de Procedimiento Civil, aprobado el 18 de septiembre de
1990, Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 4.209.
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1.1. Prueba testimonial

Debido a la preponderancia de la prueba testimonial conviene apuntar algunas nociones so-

bre el testigo, quien es el protagonista y la razón por la cual es necesario analizar esta prueba
y su valoración en el proceso civil. Sobre el testigo, Borjas3 establece:

En la más alta acepción del vocablo, el testigo es todo individuo que asevera alguna
cosa, pero jurídicamente no se considera tal sino a la persona que declara en juicio
acerca de un litigio, que le es extraño o respecto del cual es tercero. El testigo, en
efecto, no es materia de derecho sino como medio de prueba en juicio.

De acuerdo con esa definición, la condición de testigo se adquiere desde el momento

en que el juez llama a la persona a rendir testimonio con el objeto de establecer la verdad
procesal, lo cual, en definitiva, es un interés público y así lo recoge la legislación venezolana
vigente, en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal4.
Según Gómez, la prueba testimonial es uno de los medios probatorios más utilizados en el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, pues los testigos pueden condicionar la dirección que
habrá de tomar el fallo del tribunal, además de que, en ocasiones, es la única forma de verifi-
car un hecho o acontecimiento5.
En términos generales, la doctrina coincide en que la prueba testimonial es un medio
probatorio del que disponen las partes, mediante el cual una determinada persona rinde su
declaración sobre hechos pasados que están siendo controvertidos en el proceso. Al respecto,
De La Oliva6 expone:

La prueba testimonial constituye un medio probatorio de naturaleza personal que con-

siste en un relato usualmente oral realizado en presencia del juez y de los litigantes
en la audiencia que ha sido fijada para estos efectos, en el que una persona distinta
a las partes y a sus representantes, a solicitud de ellas o del tribunal, informa sobre el
conocimiento que tiene de ciertos hechos pasados controvertidos y relevantes para el
proceso, ya sea porque los ha presenciado directamente o bien porque los ha cono-
cido a través de las referencias de otra persona.

A lo anterior hay que agregar que en el concepto de prueba testimonial ya se establecen

los factores por los cuales esta falla:

3 Arminio Borjas, Comentarios al código de procedimiento civil (Caracas: Editorial Ediciones Jurídicas, 1984),

3:364.
4 Venezuela, Asamblea Nacional Constituyente. Código Orgánico Procesal Penal, aprobado el 15 de junio de
2012, Gaceta Oficial de la República de Venezuela, 5558.
5 Juan Gómez Colomer, “La prueba: los medios de prueba en concreto”, Derecho Jurisdiccional II. Proceso civil,
n.º 22 (2014): 290.
6 Andrés De La Oliva Santos, Curso de Derecho Procesal Civil (Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces,
2012), 2:141.
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1) El testigo narra un hecho que ya ha sucedido y que guarda en su memoria como un

recuerdo que, en el tiempo que trascurre desde que él lo observó hasta que finalmente puede
hacer su declaración en el tribunal, ya ha sufrido alteraciones que son comunes en los proce-
sos de almacenamiento y recuperación de un recuerdo.
2) El testigo puede basar su narración en hechos que ha conocido a través de otra persona,
es decir, será mucho más difícil determinar la credibilidad de un testimonio que ha pasado por
alternaciones en la codificación del mensaje, pues no se puede saber cómo lo dijo la persona
que realmente los vio y cómo los entendió quien está declarando en el tribunal.
En este sentido, Cabrera7 considera que los factores de credibilidad de una prueba son un
requisito de eficacia probatoria, por cuanto si el juez duda sobre su genuinidad desechará la
probanza y, por ello, es imperativo que el testigo dé razón fundada de sus afirmaciones.
La credibilidad del testimonio y el valor que quepa otorgar a este medio de prueba ha sido
objeto de numerosos estudios en el ámbito de la filosofía del derecho, aunque el debate no
parece haber alcanzado todavía una solución satisfactoria. Por ello, es necesario destacar la
opinión de Contreras8, según la cual la prueba testimonial no se trata de una narración perfecta
para los fines de la justicia, sino de una declaración elaborada con mucho trabajo, que eviden-
temente ha sido afectada por muchos factores emocionales y psicológicos.
En conclusión, la prueba testimonial es meramente un acto de experiencia del testigo,
quien narra los hechos que vio o escuchó, pero que debido al complejo proceso de recons-
trucción de la memoria se encuentra fragmentado debido a condiciones personales, tempora-
les y netamente humanas, propias del cerebro; de ahí que su relato no pueda ser considerado
impecable, coherente o despojado de emociones.

1.2. Reglas de valoración de la prueba

En este aspecto resulta pertinente destacar dos teorías doctrinales sobre la valoración de la
prueba: la prueba legal y la sana crítica, respectivamente. En la primera se le atribuye a la prueba
un efecto determinado, consistente según Taruffo9 en la aplicación de reglas que, de forma gene-
ral y abstracta, predeterminan el valor que debe atribuírsele. A su vez, Seoane10 destaca que en
este sistema de valoración la ley es la que tiene la facultad para señalarle al juzgador la forma
como debe valorar las pruebas, bajo el fundamento de la seguridad jurídica.
En un mismo orden de ideas, es dable precisar la labor del juez frente a la prueba testimo-
nial, al elaborar la sentencia de conformidad con la regla de valoración tasada, en la cual se
atentaría contra la facultad que este tiene para apreciar libremente el testimonio. Uno de los
autores que fundamenta este argumento es Brice11, cuando señala: “Es peligroso establecer

7 Jesús Cabrera, Contradicción de la prueba legal y libre (Caracas: Editorial Jurídica Alba, 1997).

8 Cristian Contreras, Valoración de las pruebas de la declaración de personas en segunda instancia (Barcelona:
Universidad de Barcelona, 2015).
9 Michele Taruffo, La prueba de los hechos (Madrid: Editorial Trotta, 2002), 300.
10 José Seoane, La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000: disposiciones generales y presunciones (Navarra:
Editorial Aranzadi, 2007).
11 Ángel Brince, Lecciones de procedimiento civil (Caracas: Editorial Bruguera, 1981), 1:348.
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reglas para apreciar las declaraciones de los testigos, porque tratándose de esta materia tan
particular, tan complicada, lo mejor sería dejar al Juzgador la apreciación de las declaraciones
sobre las cuales va a fundamentar su fallo.”
Es decir, con el paso del tiempo se acabó desistiendo de las medidas y exigencias atinentes a
la prueba testimonial, pues no es considerada segura por los problemas de percepción y memo-
ria mencionados anteriormente, ya que pueden ocasionar alteraciones en la verdad de los he-
chos, por lo que se entregó la determinación del valor de esta a la apreciación del sentenciador.
En consecuencia, el dilema de las exigencias de la valoración probatoria se resolvió con
la segunda regla, esto es, la sana crítica, la cual supone un enfoque de la valoración desde la
perspectiva de los medios y no del fin. Como explica Guasp12, las reglas de libre valoración
de la prueba consisten en distintos criterios normativos que sirven al hombre, a través de una
actitud objetiva que le permite ejercer juicios de valor sobre una determinada realidad. Por su
parte, Taruffo13 afirma:

La libre valoración presupone la ausencia de aquellas reglas, las que predeterminan el

valor de la prueba, e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del
hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecio-
nales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón.

Sin embargo, es necesario precisar que la libre valoración de la prueba no significa que
el juez pueda apreciar a su arbitrio los medios probatorios de que dispone, sino que deberá
efectuarla conforme a principios o pautas seguras de enjuiciamiento de acciones, conductas y
hechos de relevancia procesal, depurando los medios conforme a las máximas de experiencia.

1.3. Criterios jurisprudenciales atinentes a la valoración de la prueba testimonial

En términos del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil venezolano14, el legislador no
se ha limitado a formular una alusión genérica a las reglas de la sana crítica para la valoración
del interrogatorio de testigos, sino que ha enunciado diversos criterios entre personales, for-
males y reales. Distintas jurisprudencias nacionales han ejercido influencia sobre la interpre-
tación del texto del citado artículo.
En primer lugar, resulta conveniente destacar que la Corte Suprema de Justicia, mediante
dos sentencias de fecha 18 de noviembre de 1959 y 30 de junio de 197715, respectivamente,
reconoció el artículo 367 del antiguo Código de Procedimiento Civil (hoy en día 508), como
una norma de valoración de la prueba testimonial, estableciendo así un sistema tasado o de
prueba legal en el ordenamiento venezolano, de la siguiente forma:

12 Jaime Guasp, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (Madrid: Editorial Piel, 1947).

La prueba de los hechos, 387.
13 Taruffo, 
14 Código de Procedimiento Civil, 1990.
15 Gaceta Forense n.º 18 (2ª et.), volumen II, p. 320 y n.º 47 (2ª et.), p. 233, citados en Rengel-Romberg, 2016: 333.
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El articulo 367 sí es una disposición en la cual el legislador ha establecido el modo

como los jueces deben apreciar la prueba de testigos, y es, por consiguiente, una
norma de valoración de su mérito sobre cuya aplicación por los jueces puede ejercer
la Sala su control de legalidad.

No obstante, este criterio fue cambiado posteriormente por la Sala de Casación Civil de
la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 31 de mayo de 198816, en la cual se
contempló el artículo 508 del nuevo Código de Procedimiento Civil como una norma de sana
crítica aplicable a la valoración de dicha prueba17.
La misma Sala, a través de la sentencia del 23 de mayo de 199018, se pronunció sobre la
posible existencia de un sistema mixto en Venezuela, en los siguientes términos:

El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, sustituyó, en cuanto a la aprecia-

ción de la prueba testimonial, el sistema tasado de la prueba legal que rigió hasta la
legislación de 1904, por el sistema de prueba moral, en la cual el juez no está atado de
manos por la tarifa que la ley le asigna a cada prueba, sino que su conclusión sobre la
verdad o falsedad de un testigo, es producto de un proceso lógico inductivo-deductivo
y de los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia
común o máximas de experiencia, utilizando al efecto principios de sana crítica; y
que un atento examen del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, permite
afirmar que en él están comprendidas las reglas de sana crítica y reglas de valoración
de la prueba.

Siete años después, a través de la sentencia N.º 160 de fecha 25 de junio de 1997, expe-
diente N.º 93-176, dicha Sala cambió el criterio nuevamente, al vincular el artículo 508 del
Código de Procedimiento Civil19 como una regla legal expresa de valoración, de acuerdo con
la siguiente justificación:

La Sala abandona la doctrina imperante desde el 23 de mayo de 1990, estableciendo

que a partir del presente fallo el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, debe
ser considerado como regla de valoración de la prueba testimonial.
En consecuencia, es obligatorio para el Juez:
1) Hacer la concordancia de la prueba testimonial entre sí y con las demás pruebas,
cuando esa concordancia sea posible pero el resultado de esa labor corresponde a la
soberanía del juez, quien no podrá ser censurado en casación sino sólo cuando haya
incurrido en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia.

16 Oscar Pierre, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, n.º 5, 1988, p. 193, citado en Rengel-Romberg,
2016: 333.
17 Código de Procedimiento Civil, 1990.
18 Oscar Pierre, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, n.º 5, 1990, p. 257, citado en Rengel-Romberg,
2016: 333.
19 Código de Procedimiento Civil, 1990.
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2) EL Juez deberá desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no
haber dicho la verdad. Con respecto a este punto, el juez tiene el deber legal de des-
echar el testigo mendaz, o el que incurre en contradicciones, y el resultado de esta
labor corresponde a su libertad de apreciación de la prueba, por lo que ésta sólo po-
dría ser censurada en casación cuando el juzgador incurra en suposición falsa o haya
violado un máximo de experiencia.
3) En el proceso mental que siga el juez al analizar y apreciar una prueba de testigos
deberá aplicar las reglas de la sana crítica (artículo 507), debiendo estimar cuidadosa-
mente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su
edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias.

En igual sentido, en el 2000 la Sala en mención20 se refirió a la interpretación del artículo

508 del Código de Procedimiento Civil venezolano21 y estableció nuevamente un sistema
mixto de valoración probatoria:

El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, constituye efectivamente, la norma

de valoración de la prueba testimonial; sin embargo, la disposición en comento per-
mite al juez, en la apreciación de la mencionada probanza, realizar una labor de sana
crítica, lo cual le faculta al efectuar su análisis sobre las deposiciones de los testigos,
a utilizar para ello su intelecto en el correcto entendimiento humano. Todo lo ante-
riormente, conduce a aseverar que para la apreciación de la prueba en cuestión, el
sentenciador ostenta libertad y así, una vez realizado un profundo estudio sobre los
dichos de los testigos, desestimarlos o no, con base a su experiencia, a la confiabili-
dad que sus declaraciones le merezcan, tomando en cuenta una serie de factores tales
como la edad, profesión, el trabajo desempeñado por el testigo, o la impresión que
hubiese podido formarse sobre la veracidad de las deposiciones.

No obstante, ante la decisión de la Sala en este último pronunciamiento, es necesario

explicar en qué consisten esos diversos criterios mencionados anteriormente, los cuales se en-
cuentran comprendidos en el texto íntegro de esta sentencia, a los fines de delimitar el artículo
508 del Código de Procedimiento Civil22.
En primer lugar, frente a los criterios personales inherentes al testigo y que influyen en la
autenticidad y sinceridad de la declaración, cita los que hacen referencia a la edad, capaci-
dad perceptiva y memorística, profesión y cultura, moralidad, amistad íntima o enemistad
manifiesta. En segundo lugar, en referencia a los criterios formales extraídos de la propia de-
claración del testigo, bien extrínsecos derivados de su actitud en el momento de prestar decla-
ración, bien intrínsecos procedentes del análisis de la declaración prestada, cita el lenguaje, la
seguridad y firmeza, la uniformidad y las contradicciones, las aclaraciones y puntualizaciones,
y la verosimilitud. En tercer lugar, están los criterios reales derivados de la relación existente

20 Venezuela, Tribunal Supremo de Justicia: Sala de Casación Civil, 6 de junio de 2000, 219.
21 Ibidem.
22 Código de Procedimiento Civil, 1990.
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Michelle Bernier

entre el testigo y los hechos, entre los que cita su accesibilidad a los hechos declarados, la
relatividad de sus valoraciones subjetivas y su interés personal en el resultado del proceso.
Sin embargo, estos criterios en la actualidad son relativos, discrecionales y obsoletos para
valorar la prueba testimonial, e incluso podría alegarse que crear jurisprudencialmente crite-
rios de evaluación del testimonio según la condición del testigo es discriminatorio. Factores
como la profesión, por ejemplo, no deben afectar la credibilidad de un testimonio, tomando
en consideración que este no es simplemente la narración de un hecho, sino un juicio reali-
zado por el testigo para narrar un hecho tal y como lo ha percibido con sus sentidos.
Los comentarios acerca de la relatividad de la justicia aumentan, y si a esta circunstancia
se añade el hecho de que las herramientas más básicas con que cuentan los jueces, magistra-
dos y tribunales en la actualidad para valorar la credibilidad de la declaración de un testigo
no han tenido cambios significativos en muchos años, resulta imposible ignorar la posibilidad
de considerar medios técnicos o científicos que puedan ofrecer mayores cuotas de fiabilidad.
Aunque la sana crítica o la experiencia del juzgador resultan del todo relevantes para la
correcta resolución de los casos judiciales, sus parámetros de fiabilidad son objetivamente
inferiores a los que pueden garantizar determinados avances científicos y tecnológicos, ya que
estos poseen un mayor índice de seguridad, confianza y solidez, y en cualquier caso son infi-
nitamente superiores a la que poseen el hombre medio y el experto para detectar la mentira,
el engaño o la imprecisión en una declaración testifical.

2. PROCESOS MEMORÍSTICOS QUE DETERMINAN

LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO

El interés del estudio científico de la memoria se inició a finales del siglo XIX en Alemania. Allí,
Hermann Ebbinghaus realizó diferentes pruebas de laboratorio para el estudio de este proceso
en condiciones controladas. Desde entonces, diferentes investigadores han seguido sus pasos
con el fin de descubrir qué es la memoria, cuáles son las reglas que la rigen, qué factores inci-
den en su deterioro y qué modelos son los que mejor explican su funcionamiento.

2.1. La memoria

Según Ballesteros, la memoria es “un proceso psicológico que sirve para almacenar infor-
mación codificada”23. Esta facultad se ha desarrollado a lo largo de la historia de la especie
humana, para dar respuesta a las necesidades de adaptación del individuo al medio. Aunque
el funcionamiento de la memoria no es perfecto en su totalidad, la verdad es que cumple su
función adecuadamente en personas sanas. Dicha función consiste en codificar, registrar y
recuperar información que resulta fundamental para la adaptación del individuo.
Según Punset24, el pionero de la “era neurocéntrica” fue Thomas Willis, quien visualizó
el cerebro y la mente como conceptos prácticamente inseparables, pues para él pensamientos

23 Soledad Ballesteros, “Memoria humana: investigación y teoría”, Psicothema XI, n.º 4 (1999): 705-23.

24 Eduardo Punset, El alma está en el cerebro (España: Editorial destino, 2006).
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y emociones eran tormentas de átomos en el cerebro. Este investigador fue el primero en

expresar que los seres humanos tenemos un cerebro integrado, entendiéndose este como el
cerebro de los reptiles. Willis 25 creía que si el cerebro de un animal contaba con las mismas
partes del cerebro humano podría establecerse una correlación entre ambos.
Hoy en día, los conceptos mente y cerebro han evolucionado gracias a que los investiga-
dores científicos cuentan con tecnología especializada en localización cerebral que les per-
mite ubicar áreas cerebrales con exactitud, incluso se ha podido estudiar mediante electrodos
estructuras cerebrales encargadas del movimiento, de la comprensión del habla y de la zona
sensorial primaria.
La corteza cerebral está estructurada en infinitas columnas de neuronas que reciben y
transmiten la información, y son estas las que se encargan de realizar funciones o capacidades
como la de abstracción y creatividad. Todo en nuestro cerebro tiene una función, una razón
de ser y está perfectamente conectado o correlacionado con otras neuronas u órganos para
concluir un resultado específico. Sin embargo, ¿podría considerarse la memoria humana como
un sistema fiable de almacenamiento de datos?

2.2. Margen de error en la memoria del ser humano

Hasta hace poco tiempo se pensaba que la información que el hipocampo procesaba para
que llegara a distintas zonas de la corteza cerebral se fijaba allí y no tenía la fragilidad de una
memoria a corto plazo. Sin embargo, diversos estudios han demostrado la inestabilidad de la
memoria; incluso, sobre la base de estos descubrimientos es que se han desarrollado pruebas
como el polígrafo o el test de Rorschach.
Es necesario comprender que el recuerdo, en el ser humano, implica un proceso de re-
consolidación en el que intervienen el hipocampo y la corteza prefrontal derecha, durante el
cual este puede atenuarse, reforzarse o desaparecer. Al respecto, Punset26 establece: “La recu-
peración de un recuerdo pasa porque la información almacenada vuelva a su estado lábil: es
una nueva vivencia del momento pasado, pero en un estado mental distinto al del instante del
suceso rememorado”.
El cerebro reconstruye los sucesos reales, los reinventa y los reposiciona. Al recordar, es
posible que acudan a la consciencia aspectos asociados a una realidad que nunca ocurrió.
Punset relata la historia de un neurólogo especializado a quien le ocurrió algo relacionado con
este tema y que puede utilizarse para probar un punto de esta hipótesis. En dicha historia, él
habla sobre cuando escribió su autobiografía, basado en dos recuerdos que tenía sobre unas
bombas que explotaron en Londres. Cuando su hermano leyó sus recuerdos, le expresó que él
nunca había estado ahí, pues su familia nunca estuvo en Londres en el momento de la explo-
sión, sino que un familiar le había escrito una carta detallada con los hechos.
Probablemente esta no sea la única ni la primera persona que tenga una anécdota parecida
a esta, y ello demuestra la debilidad y al mismo tiempo la fuerza de la memoria humana y de la

25 Thomas Willis. Cerebri Anatome: Cui Accessit Nervorum Descriptio et Usus (London: Flesher, Martyn y
Allestry, 1664).
El alma está en el cerebro, 35.
26 Punset, 
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Michelle Bernier

imaginación, puesto que es evidente que la mente es capaz, inconscientemente, de construir

una escena a partir de una descripción de un tercero y considerarla como un recuerdo propio.
Este descubrimiento es importante para poder conocer el funcionamiento de la memoria,
ya que las alteraciones mentales también pueden tener un efecto negativo sobre la fidelidad
en la percepción de hechos y circunstancias. Así mismo lo ejemplifica Hairabedián27: “Una
persona puede estar convencida de que vio cosas que no vio (p. ej., alucinaciones por enfer-
medad mental o intoxicaciones, o simplemente distorsiones de la memoria); o que es víctima
de persecuciones inexistentes (p. ej., cuadros paranoicos).”
Sin embargo, también es necesario tomar en consideración que, aun en el caso de funcio-
nes psíquicas normales, ciertas personas perciben mejor algunas cosas que otras, por ejemplo,
según Hairabedián28 “las mujeres pueden describir mejor un peinado o la vestimenta, así
como los hombres muestran mayor precisión al especificar sobre un vehículo.” Cabe destacar
que determinados eventos pueden generar distorsiones en el cálculo de la duración del suceso
o de las personas involucradas. Las personas que han sido testigos de un suceso amenazante
normalmente están limitadas en sus percepciones, y esto, según Hairabedián, se conoce como
weapon focus, dado que durante el hecho la víctima concentra su atención en el arma y no en
el victimario, lo cual le dificulta aportar información sobre su aspecto.
Debido a este dilema, la neurología ha conseguido seguir los pasos de consolidación de un
recuerdo, desde la entrada de un suceso en la memoria hasta su establecimiento, y con base
en ello se ha podido comprobar la cantidad de errores memorísticos que se producen en el ser
humano, incluso en la oportunidad de procesamiento de la información. Según Gazzaniga29
estos son: 1) Los recuerdos fugaces, 2) La distracción, 3) El bloqueo, 4) La falsa atribución,
5) La sugestionabilidad, 6) La propensión y 7) La persistencia.
Siempre se ha pensado que los humanos somos libres a la hora de tomar una decisión. Sin
embargo, los estudios realizados a todo lo que se ha mencionado anteriormente —los con-
ceptos de memoria y mente, la relación del hipocampo con la corteza cerebral y la facilidad
con la que el ser humano podría mentir incluso sin ser consciente de ello, debido a todos los
factores que inciden en el almacenamiento, procesamiento y recuperación de recuerdos, y
que, sin duda, alteran la forma en cómo se perciben los hechos—, prueban que esto no es
totalmente cierto.

2.3. Confiabilidad del testimonio

El ser humano solo maneja una pequeña parte de la información de su cerebro y, por tanto, ni
siquiera se vale de esta para tomar una decisión, es decir, el responsable de la mayoría de los
actos y decisiones es el inconsciente.
El inconsciente se basa en información, fuentes y datos a los cuales el cerebro no tiene
acceso de forma consciente. Al ser humano le gusta pensar que sus decisiones son el producto

27 Maximiliano Hairabedián, Prueba testimonial en el Sistema Acusatorio y Adversarial (Buenos Aires: Editorial

Astrea, 2016), 149.
28 Ibíd, 150.
29 Michael Gazzaniga, El cerebro ético (Barcelona: Ediciones Paidós, 2006).
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de una valoración interna de los pros y contras de cada situación, y el cerebro se asegura de
que confiemos en él y en la realidad que él nos describe, pues le resulta más importante contar
una historia consistente que una historia verdadera.
En este sentido, se destaca que cuando recordamos, pensamos, soñamos, el cerebro finge
y falsifica para asegurar nuestra supervivencia a toda costa. Incluso, para conseguir esa seguri-
dad, es capaz de suplir la información que falta por fantasías producto de la imaginación. Lo
importante para nuestro cerebro es que la información nunca falte y que esta se presente con
un sentido completo y coherente.
Ante esta realidad, surge la interrogante: ¿Cómo podemos medir la presencia de actos
conscientes e inconscientes? Tomando en consideración que se ha determinado que un 80%
de nuestras decisiones están basadas en ideas conglomeradas de las cuales no somos cons-
cientes, Punset30 aclara:

El cerebro computa aproximadamente once millones de unidades de información por

segundo, procedente de nuestros sentidos. Pero toda esa información no se elabora de
forma consciente. Como mucho, a nivel consciente, podemos manejar unas cincuenta
unidades por segundo. Es decir, que la mayoría de la información queda fuera del
pensamiento lógico o consciente.

Ante esta afirmación, Gladwell31 asegura que el juicio instantáneo puede tener tanta va-
lidez como el que se toma meses de reflexión. Es decir, la información almacenada en el
inconsciente es tan importante como la que se fija de forma consciente. El problema consiste
en que el ser humano no es capaz de distinguir cuándo un recuerdo es “real” o “falso” ni tam-
poco se ha determinado con precisión cuál, de toda la información que se maneja, es la que
se encuentra de forma consciente en el cerebro.
Por tanto, es necesario cuestionar si hoy en día la prueba testimonial debe seguir siendo
la prueba por excelencia, la más confiable y la de más importancia, jurisdiccionalmente ha-
blando, tomando en consideración que en esta investigación se ha visto todo lo contrario, y se
concluye que el ser humano y específicamente su memoria carece de fidelidad.

3. NEUROTECNOLOGÍA Y PONDERACIÓN
DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Con el desarrollo de sistemas tecnológicos que permiten tener acceso a la vida privada de
otras personas, y también a sus pensamientos y recuerdos, se podría llegar a vulnerar el dere-
cho a la intimidad. No obstante, en el supuesto de que se esté vulnerando dicho derecho, se
cuestiona si el sujeto debiese permitir esta intromisión y, además, en caso de que no lo acepte,
¿debería aplicársele la prueba pericial a su testimonio bajo coacción?

El alma está en el cerebro, 55.

30 Punset, 
31 Malcolm Gladwell, The Power of Thinking Without Thinking (Estados Unidos: Editorial Back Bay Books, 2005).
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Michelle Bernier

En este sentido, se observan dos vertientes en la discusión sobre derechos fundamentales.

Una que considera que el consentimiento emitido por el testigo a través de la neurotecnolo-
gía es válido y colaboró en todo momento durante la práctica de la prueba, y otra que causó
controversia, ya que argumenta que la práctica de neurotecnologías en estas circunstancias
vulneraría el derecho a no declarar contra sí mismo y a la privacidad.

3.1. El derecho a la privacidad

El derecho a la privacidad ha evolucionado para proteger la libertad de los individuos al

momento de realizar acciones determinadas o de someterse a ciertas experiencias. Esta au-
tonomía personal ha crecido hasta convertirse en un derecho fundamental protegido por los
artículos 28, 48 y 60 de la Constitución de la República de Venezuela32, y por distintos tratados
y convenios internacionales, como, por ejemplo, el artículo 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos33.
Según Ávila, Castaldo y Urdaneta, la privacidad es un término amplio, pues se refiere a
aquella parte del individuo que va más allá de lo íntimo. En materia de información, alude a
aquella que, tomada por sí misma, puede no ser relevante, pero que analizada en un contexto
concreto puede llevarnos a la construcción de un perfil muy fiable del individuo, que permita
su caracterización e identificación34.
Este derecho, conforme a lo mencionado antes, también se vincula con derechos o princi-
pios constitucionales y de derecho de gran valor, tales como la dignidad humana, la libertad in-
dividual, la autodeterminación y el principio democrático. Con respecto a esto Galán35 sostiene:

La protección de datos personales, aun reconociendo la dinamicidad de su contenido

objetivo, derivada de los cambios tecnológicos, garantiza a la persona un poder de
control —de contenido positivo— sobre la captura, uso, destino y posterior tráfico de los
datos de carácter personal. Por tanto, este derecho abarca aquellos datos que sean
relevantes para el ejercicio de cualesquiera derechos de la persona, sean o no consti-
tucionales y sean o no relativos al honor, la ideología, la intimidad personal y familiar.

Sin embargo, ante esta afirmación, es necesario destacar que estos derechos no son abso-
lutos y poseen sus límites, incluso cuando están vinculados a otros preceptos constitucionales.

32 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999.

33 Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaración Universal de los Derechos Humanos, Resolución 217
A (III), aprobada el 10 de diciembre de 1948.
34 Flor Ávila, et al., “Los derechos a la intimidad y a la privacidad en Venezuela y en el derecho comparado”,
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n.º 11 (2008): 313-33.
35 Mercedes Galán, Intimidad, nuevas dimensiones de un viejo derecho (Madrid: Editorial Ramón Areces,
2005), 212.
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3.2. El derecho a no declarar contra sí mismo

En Venezuela, la neurotecnología ha sido vetada bajo el argumento de que vulnera el derecho
a la privacidad y el derecho a no declarar contra sí mismo, este último contemplado en el artí-
culo 49, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela36.
En este sentido, el derecho a no declarar contra sí mismo constituye una conexión íntima
con el derecho a la defensa, y con base en esto está fundamentado el precepto jurídico de
conformidad con Binder37:

La declaración del imputado no puede considerarse como fuente de prueba en sentido

incriminatorio sino como expresión del derecho de defenderse; en otras palabras, el
irrestricto respeto por el sistema garantista implica que la declaración del imputado no
pueda utilizarse en su contra; sus propios dichos deben de ser valorados de acuerdo
con su posición adversarial, como un medio de defensa, cuestión distinta es que el
imputado haciendo uso de su mejor derecho decida confesar su culpabilidad.

A su vez, es pertinente aclarar que este derecho solo tiene vocación expansiva en materia
sancionatoria, entre ellas, el derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio. Sin em-
bargo, en el resto de las disciplinas jurídicas, como sería en este caso, en el derecho probatorio
la confesión contra sí mismo se rige por la teoría de indivisibilidad del acto confesional.
Así mismo, la protección de este derecho prohíbe la realización de cualquier método
interrogatorio que menoscabe o coaccione la libertad y voluntariedad de la declaración. No
obstante, es necesario tomar en consideración que el aspecto de la autonomía personal en el
derecho a la privacidad y el no declarar contra sí mismo tiene límites, y el punto clave de estos
límites se basa en la obtención de la verdad como fin último del proceso judicial.

3.3. Teoría de ponderación de derechos

Ante el problema que lo anterior puede generar resulta pertinente analizar la teoría de la pon-
deración de derechos propuesta por Robert Alexy38, la cual es considerada una técnica para
resolver conflictos de derechos fundamentales, ya que los jueces tendrían la facultad para
determinar, en un caso concreto, por intermedio de la ponderación de principios, cuál es el
derecho fundamental que debería prevalecer.
La ponderación, señala Alexy39, es objeto del tercer subprincipio del principio de propor-
cionalidad, que trata de la optimización relativa a las posibilidades jurídicas, y se divide en tres
etapas: 1) determinar el grado de no satisfacción o restricción de un principio, 2) determinar
la importancia de la satisfacción del principio contrario y 3) determinar si la importancia del
principio contrario justifica la no satisfacción o restricción del otro principio.

36 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999.

37 Alberto Binder, Introducción al derecho procesal penal (Buenos Aires: Editorial Ad hoc, 1993), 310.
38 Robert Alexy, La construcción de los derechos fundamentales (Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2010), 20.
39 Ibíd., 24.
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Michelle Bernier

Básicamente, lo que se argumenta, es la posibilidad de efectuar juicios racionales en los

que el juez pueda determinar el grado de importancia del derecho fundamental que debe
optimizarse. Según Alexy40, dicha ley puede sustentarse en la siguiente premisa: “Cuanto ma-
yor sea el grado de no satisfacción o restricción de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro”.

3.4. Críticas a la teoría de ponderación de derechos

Diversos doctrinantes han establecido que el sistema de ponderación de Alexy no resuelve el

problema de los principios y los valores, pues postula un orden objetivo de valores respecto
del cual el juez podría determinar qué derecho aplicar, pero no da una definición de lo que se
entiende por valor o la manera en que este se conoce.
Algunas de las críticas realizadas al método de ponderación están dirigidas a manifestar
que este es irracional, dada la falta de criterios racionales y objetivos que puedan determinar
órdenes jerárquicos, ya que en definitiva es el juzgador quien efectúa la ponderación. Entre
los autores que formularon críticas a este método se encuentra Dworkin41, quien sostiene que
aplicar los derechos fundamentales no se trata de la ponderación, sino de las diferentes cues-
tiones que exige la moral. Además, Forsthoff 42 considera que toda pregunta relacionada con
los derechos fundamentales debe ser solucionada a través de los cánones tradicionales de la
interpretación, y con ello se refiere a la letra, la voluntad legislativa y la relación sistemática.
Tomando en consideración la posición de estos autores, se concluye que podría utilizarse
la teoría de la ponderación dentro del mismo sistema jurídico positivo en el caso concreto,
pero no podría haber un patrón general, ya que cada asunto tiene distintas particularidades y
circunstancias; hay situaciones donde un derecho puede prevalecer sobre el otro, pero ceder
en otro punto.
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), mediante sentencia de
29 de enero de 2013, se manifestó sobre la ponderación de derechos respecto a un delito que
afecta el bien común de la colectividad, el derecho a la privacidad y el derecho de no declarar
contra sí mismo de un individuo, de la siguiente manera43:

Los diferentes derechos y garantías constitucionalmente reconocidos al justiciable no

son derechos absolutos en el sentido de ilimitados, particularmente en materia penal
y procesal penal. En lo que nos afecta, no es concebible un ilimitado derecho de de-
fensa que, bajo la aparente cobertura de sus concreciones en el derecho a no declarar
contra uno mismo y a no confesarse culpable, autorice la lesión de bienes jurídicos
sólidamente protegidos por el ordenamiento penal. En este sentido se ha pronunciado
el TEDH en diversas ocasiones, subrayando que tales derechos a guardar silencio y a

40 Ibíd., 30.
41 Ronald Dworkin, Los derechos en serio (Barcelona: Editorial Ariel, 2009).
42 Enrst Forsthoff, “Zur Problematik der Verfassungesaus”, Forsthoff, RechtsStaat in Wandel II (1976): 4.
43 España, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 29 de enero de 2013, 2013/3774.
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no declarar contra uno mismo no son absolutos ni cuasi-absolutos, siendo incluso ad-
misible extraer inferencias del silencio del acusado con determinados condicionantes.

La inquietud jurídica por preservar valores fundamentales no puede justificar, de ninguna

manera, negar la importancia de la tecnología, sino más bien hacer el mejor uso de ella, te-
niendo en cuenta el «principio de autotelia» desarrollado por Miró44, siguiendo las ideas de
Kant, conforme al cual cada persona debe ser tratada siempre como un fin en sí, y no como
un medio.

CONCLUSIONES

En el presente trabajo de investigación se concluye que sí se puede aplicar la neurotecnología en

el proceso civil venezolano. De hecho, a través del análisis realizado se evidenció la necesi-
dad de actualizar y utilizar nuevos mecanismos que permitan al juez la correcta apreciación
del testimonio. Además, el ordenamiento legal venezolano no lo prohíbe, y aunque la verdad
por sí sola no justifica la intromisión en la intimidad, en determinados casos se podría concluir
que el derecho a la información prevalece sobre el derecho a la intimidad y el derecho a la
privacidad, tomando en consideración no solamente la protección jurídica del interés público,
como se ha mencionado anteriormente, sino que al utilizar la neurotecnología en los procesos
esta tendría como finalidad examinar el testimonio que está basado en narraciones de hechos
que fueron traídos voluntariamente al proceso, no la vida privada del testigo.
El aporte de este trabajo se centra en el análisis de la incidencia de la neurotecnología en
la sana crítica, y permite concluir que esta no pretende reemplazar la sana crítica ni la valora-
ción probatoria del juez, sino más bien esclarecer, a través de la ciencia, todos los elementos
que el juez necesite para validar su convicción ante la valoración de la prueba testimonial,
funcionando como un método de confirmación de los hechos traídos al proceso, que debe ser
acompañado por otras fuentes probatorias.
Otro aporte significativo de esta investigación se encuentra en el debate doctrinario sobre
la ponderación de los derechos fundamentales, que podría utilizarse como precedente para
que los órganos jurisdiccionales se pronuncien ante la interpretación de las disposiciones
constitucionales que presuntamente impiden esta innovación en el proceso judicial, lo cual
significaría que los jueces podrían utilizar la neurotecnología, y en vez de analizar los casos
de lo general a lo particular, o de lo particular a lo general, examinarlos de singular a singular
al ponderar derechos como la privacidad y la intimidad ante el interés público o estatal que
conlleva la prueba testimonial, la cual se basa en el establecimiento de la verdad procesal.
Cabe destacar que, más allá de analizar cada caso en particular, es necesario ser objetivo
ante el neuroesencialismo, es decir, que de implementarse verdaderamente estas técnicas en
el proceso civil venezolano, sería necesario evaluar la técnica científica que se pretende uti-
lizar, antes de traerla al proceso, además de analizar los antecedentes de éxito o fracaso de la
prueba y verificar cuál sería la ideal para el caso concreto.

44 Francisco Miró Quesada Cantuarias, Hombre, sociedad y política (Lima: Editorial Ariel-Comunicación es para

la Cultura, 1992).
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Michelle Bernier

Por último, el uso de la neurotecnología en cualquier lugar del mundo generaría diferentes
consecuencias jurídicas, que a su vez conllevarían efectos positivos y negativos. Por tanto,
resulta pertinente analizar posteriormente las implicaciones de esta utilización, verificando
factores como la incidencia de la realidad política y social que atraviesa Venezuela en la im-
plementación de estas nuevas tecnologías, así como la expansión de este estudio tanto a otras
áreas del derecho como en materia penal.

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