RevistaIurisForum Numero 1

Revista
IURIS Forum
Enero - junio 2021• Número 1
Escuela de Derecho
PUCMM
Pontificia Universidad Católica
Madre y Maestra
PUCMM
Pontificia Universidad Católica
Madre y Maestra
Revista IURIS FORUM

Facultad de Ciencias Sociales, Humanidades y Artes
Escuela de Derecho
© Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, 2021
Diseño y diagramación:
Ana Svethania Gómez
Corrección:
Florilena Paredes
Equipo editorial
Traducción:
Carmen Luisa Martínez (Artículo de Gilles Paisant)
Edición:
Departamento Editorial,
Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra
Santo Domingo, República Dominicana, 2021
Iuris Forum es la revista digital de la Escuela de Derecho de

la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, creada
con el objetivo de fomentar el estudio crítico del Derecho y
la producción escrita de los integrantes de la comunidad
jurídica dominicana y extranjera para el enriquecimiento del
debate jurídico y, en consecuencia, contribuir al pensamiento
jurídico global. Iuris Forum se publicará semestralmente,
con contenido abierto y contribuciones en español e inglés.
Estará compuesta de ensayos, artículos, comentarios de
decisiones jurisdiccionales y legislaciones, en el marco de
los lineamientos aprobados por el Consejo Editorial de la
Revista.
Comité de asesores
IURIS FORUM
Rector magnífico
de la PUCMM
Rvdo. P. Dr. Secilio Espinal Espinal
Vicerrector Académico
de la PUCMM
Dr. David Álvarez Martín Consejo Editorial
Vicerrector de Investigación permanente
e innovación de la PUCMM
Dr. Kiero Guerra Peña
Profesora de la
Escuela de Derecho - CSD
Decano de la Facultad de Ciencias
Sociales, Humanidades y Artes Jimena Conde Jiminián
de la PUCMM
Dr. Mariano Rodríguez Rijo Profesor de la
Director de la Amaury Reyes-Torres
Lic. Héctor Alies Rivas
Directora de la
Escuela de Derecho - CSTI
Licda. Anne Gómez Castillo
Profesor de la
Dr. Flavio Darío Espinal
Profesor emérito de la Universidad Externado

de Colombia
Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
CONTENIDO
6 Editorial
La contratación pública y las potestades de la Administración Pública

8 Víctor Rafael Hernández-Mendible
Regulación económica y estado social y democrático de derecho: hacia

27 un nuevo paradigma de intervención pública en los mercados
Freymi Collado Morales
El control de constitucionalidad en los orígenes de la República

45 Dominicana: 1844 - 1899
Pedro Montilla
La tentación autoritaria de la Jurisdicción Constitucional en América

59 Latina
José Ignacio Hernández G.
El COVID-19 y la situación jurídica de los consumidores: una mirada

81
desde Francia
Gilles Paisant
4 | Enero - junio 2021

Efectos de la aplicación de las nuevas tecnologías de la información en
88 el sistema judicial dominicano y su impacto sobre la economía nacional
Mariel Durán y Carlos Camejo
Principios del Derecho Espacial para una nueva Era de la actividad

103 humana en el espacio
Orlando Gómez Torres
Pruebas documentales y pruebas documentadas de cara al juicio oral:

116 una distinción necesaria
Thiago Marrero Peralta
El lavado de activos: análisis comparativo de la legislación penal y

124 administrativa de la República Dominicana y Colombia*
Hernando A. Hernández Quintero
139 Convocatoria para remisión de trabajos para la revista Iuris Forum
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Revista IURIS FORUM • Escuela de Derecho
Editorial
IURIS Forum
C
rear espacios de investigación jurídica, así como de aportes para una nueva generación
de pensadores jurídicos es un trabajo difícil. Muchos son los proyectos que se inician,
pero que, al cabo del tiempo, fracasan o quedan descontinuados. Esto se debe, en
parte, a que el ejercicio jurídico se ha enfocado más en la parte operativa, sin dejar mayor
espacio para generar, crear o reflexionar respecto de la materia prima que hace de la práctica
del Derecho algo mágico. No obstante, surgen cada día nuevos y diversos intentos para crear
y fomentar espacios de pensamiento crítico, captando así la práctica y, de paso, eliminando
las barreras impuestas contra la producción académica en la República Dominicana.
Una de estas iniciativas es Iuris Forum. Esta revista de Derecho (law review, law journal o revue
de droit) nace en el seno de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre
y Maestra (PUCMM) con el objetivo de fomentar el estudio crítico del Derecho y la producción
escrita de los integrantes de la comunidad jurídica dominicana y extranjera para enriquecer el
debate jurídico y contribuir al pensamiento jurídico latinoamericano. Se trata, por tanto, de un
proyecto académico con visión global que, consciente de la innegable transnacionalización
del Derecho, pretende estimular la investigación y la discusión jurídica en consonancia con la
práctica académica universitaria de la región.
Iuris Forum se publicará semestralmente de manera digital, con un contenido abierto y

contribuciones en español, inglés y francés sobre el universo de temas legales y áreas afines.
Además, para lograr una publicación conforme a los más altos estándares académicos y de
investigación científica, las contribuciones recibidas se someten a una revisión por árbitros-
evaluadores pares especialistas en la materia abordada (peer-review), quienes formularán las
recomendaciones de forma y fondo que consideren pertinentes.
Con este primer número, que cuenta con la participación de especialistas nacionales e
internacionales, iniciamos emocionados este proyecto, albergando la esperanza de que se
incentive la producción académica y el fomento de publicaciones jurídicas del mayor calibre.
En esta primera oportunidad encontrarán los trabajos sobre “La Contratación pública y las
potestades de la Administración pública” de Víctor Rafael Hernández-Mendible y “Regulación
económica y estado social y democrático de derecho: hacia un nuevo paradigma de intervención

pública en los mercados” por Freymi Collado Morales. Asimismo, Pedro Montilla Castillo
nos presenta “El control de constitucionalidad en los orígenes de la República Dominicana:
1844-1899” y José Ignacio Hernández G. aborda “La tentación autoritaria de la jurisdicción
constitucional en América Latina”.
Parte de las nuevas expresiones del derecho las encontramos en “El COVID-19 y la situación
jurídica de los consumidores. Una mirada desde Francia” del profesor Gilles Paisant y el
estudio titulado “Efectos de la aplicación de las nuevas tecnologías de la información en el
sistema judicial dominicano y su impacto sobre la economía nacional” por Mariel Durán y
Carlos Camejo; así como el trabajo de Orlando Gómez Torres sobre una rama novedosa del
derecho “Principios del Derecho Espacial para una nueva era de la actividad humana en el
espacio”. Finalmente, en el aspecto penal y procesal penal, el renombrado litigante Thiaggo
Marrero Peralta nos comenta sobre las “Pruebas documentales y pruebas documentadas
de cara al juicio oral: una distinción necesaria” y Hernando A. Hernández Quintero cierra el
número inaugural con su trabajo “El Lavado de activos: análisis comparativo de la legislación
penal y administrativa de la República Dominicana y Colombia”.
Invitamos a los investigadores y profesionales -así como a estudiantes de grado, posgrado

y nivel doctoral- de las ciencias jurídicas y afines, a formar parte de este proyecto, exponer
sus ideas y transformar el Derecho, logrando con ello responder a las necesidades de la
comunidad nacional e internacional. Para ello, y en aras de expandir la diversidad de autores
y temas, aprovechamos la oportunidad para motivar la participación femenina, así como a
miembros de grupos minoritarios, cuyas voces no siempre encuentran espacio para hacerse
escuchar.
¡Enhorabuena y bienvenidos!
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La contratación pública y las potestades

de la Administración Pública
Víctor Rafael Hernández-Mendible*
Recibido: 26 de junio de 2021 – Aceptado: 25 de julio de 2021
Resumen
La contratación pública constituye un medio de ejecución de presupuesto público, fomento de políticas

sociales, satisfacción de necesidades colectivas y realización de la Constitución. El presente trabajo tiene
el objeto de sistematizar armónicamente las competencias otorgadas en el ordenamiento jurídico a los
entes públicos, para que alcancen estos cometidos estatales y a partir de la experiencia en la interpretación
y aplicación realizada por los operadores jurídicos, se analizan las propuestas formuladas para introducir
reformas sobre dichas competencias, en el proyecto de ley de contratación elaborado por el Poder Ejecutivo.
Para lograr este objetivo se parte del estudio de la doctrina científica nacional e internacional en materia de
competencias contractuales y de las sentencias de los tribunales dominicanos que han resuelto conflictos
concretos, para destacar la soluciones brindades y la orientación que debe tener la reforma. Por tanto, se
parte de una exposición inicial descriptiva, para luego desarrollar su evolución histórica hasta ajustarse a las
exigencias del constitucionalmente vigente Estado de Derecho. En fin, este trabajo ha permitido exponer
cómo se transitó de un régimen de competencias sin sustento legal a uno preeminentemente reglado, que
pretende mejorarse con la propuesta de reforma de la ley de contratación pública.
Palabras clave: Contrato Administrativo, potestades administrativas, interés general, Derecho Administrativo,
Derecho Civil.
Abstract
Public procurement is a means of public budget’s implementation, promotion of social policies, satisfaction
of collective needs and Constitution’s realization. This paper aims to harmoniously systematize the powers
granted in the legal system to public entities, to achieve these state tasks and from experience in interpretation
and application made by legal operators, the proposals formulated to introduce reforms on these competences
are analyzed, in the draft contracting law prepared by the Executive Power. To achieve this objective, we
start from the study of national and international scientific doctrine on contractual competences and the
sentences of the Dominican courts that have resolved concrete conflicts, to highlight the solutions provided
and the orientation that the reform must have. Therefore, it is based on an initial descriptive exposition, to
then develop its historical evolution until adjusted to the demands of the constitutionally current Rule of Law.
In short, this work has allowed to expose how it went from a competition regime without legal support to
one that was pre-eminently regulated, which aims to be improved with the proposal to reform the public
procurement law.
Keywords: Administrative Contract, administrative powers, general interest, Administrative Law, Civil Law.
*
Abogado, doctor en Derecho y postdoctor. Director del Centro de Estudios de Regulación Económica de la Universidad Monteávila, profesor de la
Maestría en Derecho en la Universidad del Rosario y en la Maestría de Derecho Administrativo y Regulación Económica de la Pontificia Universidad
Católica Madre y Maestra, miembro de la Comisión Académica del Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano de la Universidad de La
Coruña. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación, de la Red de
Contratos Públicos en la Globalización Jurídica; fundador del Instituto Internacional de Derecho Administrativo, de la Red Internacional de Bienes
Públicos y presidente de la Red Iberoamericana de Derecho de la Energía. www.hernandezmendible.com/[email protected]

armónicamente las diversas potestades otorgadas

Introducción en el ordenamiento jurídico a los entes públicos,
para que alcancen sus cometidos estatales y en
E l estudio de la contratación pública suscita

un permanente y renovado interés, dado que
los órganos del Estado en ejercicio de la función
atención a ello se analizarán las propuestas de
reformas, contenidas en el proyecto de ley de
contratación elaborado por el Poder Ejecutivo.
administrativa tienen el deber de garantizar a
la sociedad, de manera permanente, regular y A los fines de abordar el tema planteado en la
asegurar la satisfacción del interés general, y, anterior pregunta, se partirá de las reflexiones
formuladas recientemente por la doctrina
justamente, la contratación constituye una de las
nacional, según la cual el reconocimiento formal
modalidades para lograrlo. de las potestades contractuales en la ley no
ha redundado en mayor seguridad y certeza
Esto lleva a conocer sucintamente el origen jurídica, por la manera confusa como las normas
y evolución de la técnica contractual, que vigentes abordan tales potestades y en concreto,
nominalmente se ubica a partir de 1947 con la las que permiten los denominados “modificados
expedición de la Ley núm. 1494 que instituyó contractuales”3.
la jurisdicción contencioso administrativa, en la
que se reconoce por vez primera la categoría del Cabe destacar que la vigente legislación de
contrato administrativo como una figura distinta contratos de 2006 no emplea la expresión contratos
del contrato civil, el cual, en caso de generarse administrativos que se mantiene en la todavía
algún conflicto previo a su celebración, durante vigente Ley núm. 1494 de 1947. Igualmente, se
su ejecución o derivado de la finalización del debe mencionar que la legislación de contratos
mismo, deberá someterse a la competencia de tampoco comprende en su regulación a todos
este orden jurisdiccional. los contratos de la Administración Pública o
de los órganos del Estado en ejercicio de la
Tal como se pueda apreciar, el empleo de la función administrativa, razón por la cual la mejor
noción contrato administrativo hace su aparición doctrina ha destacado que nunca ha existido un
en el derecho positivo por una razón de naturaleza régimen unitario en esta clase de contratación,
procesal, tal como se evidencia de la Ley que la sino disperso en atención a los distintos tipos de
introduce, que perseguía determinar la competencia contratos4.
del orden jurisdiccional administrativo1; en tanto
En razón de ello, se va a efectuar dentro de los
que su construcción sustantiva fue una elaboración
límites que permiten esta colaboración un análisis
posterior de la doctrina científica2.
del marco jurídico general o, si se prefiere, común
de los contratos que pueden realizar los órganos
Esto lleva a preguntarse ¿si tiene un fundamento
que ejercen el Poder Público cuando actúan en
sustantivo -más allá del origen procesal que tienen
función administrativa.
los contratos administrativos- el reconocimiento
de las potestades que pueden utilizar los órganos En aras de una mayor claridad en la exposición
que ejercen el Poder Público, cuando actuando de las ideas, el presente trabajo se dividirá
en función administrativa formalizan, ejecutan y
terminan contratos públicos? Con el objeto de en los siguientes aspectos: el régimen de
resolver esta interrogante, se van a sistematizar aplicación de la Ley núm. 340 de 18 de agosto
1
República Dominicana, Tribunal Constitucional, sentencia TC-0009/15, de 20 de febrero de 2015, párr. 10.11.
2
De La Cruz Álvarez, Gilbert, El Contrato Administrativo: origen, evolución y vigencia en el derecho administrativo dominicano, Santo Domingo, (Inédito),
2020.
3
D’Oleo Seiffe, Oscar, Las potestades de la administración en la contratación pública. Un estudio comparado de la perspectiva de la República Dominicana
y el Reino de España, en relación con los modificados contractuales, Revista Gabilex N.° 23, Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, 2020,
p. 276.
4
Rodríguez Huertas, Olivo, “Capítulo: República Dominicana”, Benavides, José Luis y Moreno, Pablo (coord.), en La contratación pública en América
Latina, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 582.
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de 2006, reformada por la Ley núm. 449 de 6

de diciembre de 2006 (I); el régimen jurídico de En función de ello, los actos jurídicos realizados
los contratos administrativos (II); las potestades bajo su vigencia, tanto para tramitar los
de la Administración Pública reconocidas en procedimientos administrativos como para la
el ordenamiento jurídico (III); el derecho del formalización de los contratos administrativos
contratista a exigir judicialmente el cumplimiento hasta su finalización, se han regido hasta la
del contrato o la reparación de daños y perjuicios actualidad -como se explicará más adelante-, por
(IV); la propuesta de reforma de la legislación el ordenamiento jurídico vigente al momento de su
contractual (V); y las consideraciones finales (VI). iniciación, tramitación, adjudicación, formalización,
ejecución y finiquito, siendo que tales reglas se
I. El régimen de aplicación de la Ley núm. 340 proyectan sobre las consecuencias que se derivan
de 18 de agosto de 2006, reformada por la de tales contratos.
Ley núm. 449 de 6 de diciembre de 2006
Lo anterior es producto de la aplicación del
La explicación del régimen de los contratos que principio de irretroactividad de la ley y del
realizan los órganos y entes públicos impone principio de seguridad jurídica que informan
una aproximación, aunque sea brevemente, a los el Estado de Derecho7. Por ello, ninguno de los
antecedentes jurídicos de la normativa actualmente órganos que ejercen el Poder Público, ninguna
vigente, para seguidamente proceder a exponer ley posterior, ni ningún acto administrativo o,
de manera concisa el ámbito de aplicación de la incluso, un cambio de criterio de la Administración
regulación vigente. A ambos aspectos se dedicará Pública contratante, pueden alterar, desconocer
este subepígrafe. o afectar válidamente los derechos surgidos de
una relación jurídica contractual preexistente.
1. La Ley núm. 295, de 30 de junio de
1966, de aprovisionamiento del gobierno Es conforme a tales términos que se debe
entender que aquellos contratos que se hayan
Durante un período de 40 años y 2 meses la con- suscrito y no se hayan extinguido conforme a las
trata-ción administrativa estuvo regida preeminente- previsiones del ordenamiento jurídico en vigor al
mente por la Ley núm. 295, de 30 de junio de 19665, momento de su celebración continúan vigentes y
de aprovisionamiento del gobierno y en todo las partes celebrantes siguen obligadas por ellos
aquello que ella no contemplaba, por las leyes y por las consecuencias que se derivan de los
especiales y sus reglamentos, resultando de mismos, hasta que de mutuo acuerdo o conforme
aplicación supletoria las disposiciones genera- con alguna causal legalmente establecida
les del Código Civil6 para los contratos suscritos queden extinguidos8.
por el Estado.
5
Respecto a los antecedentes en República Dominicana señala la doctrina científica, antes de la Ley sustantiva de 1966, se tuvieron: la Ley núm. 5243
de 1913, que hacía obligatorio el concurso para las obras públicas, nacionales o municipales; la Ley núm. 524 de 1941, que establecía un sistema per-
manente para la venta de bienes inmuebles del dominio privado del Estado; la Ley núm. 921 de 1945, que regulaba lo concerniente a las concesiones
del uso del dominio público, para conducción y distribución de energía eléctrica; la Ley núm. 3455 de 1952, de Organización Municipal, que preveía la
existencia de contratos para la realización de obras municipales, la administración y explotación de establecimientos o servicios públicos municipales,
así como el arrendamiento y venta de inmuebles municipales; la Ley núm. 5557 de 1961, que sometía a concurso la construcción de obras de ingeniería
y arquitectura del Estado, cuyo montos superasen RD$ 5.000,00; así como la posterior Ley núm. 105 de 1967, que sometía a concurso la adjudicación
de todas las obras de ingeniería y arquitectura de más de RD$10.000,00. Cfr. De La Cruz Álvarez, Gilbert, El Contrato Administrativo: origen, evolución
y vigencia en el derecho administrativo dominicano, Santo Domingo, (Inédito), 2020.
6
República Dominicana, Código Civil, artículo 1107.
7
Castillo Vegas, Jesús Luis, “La seguridad jurídica. Reconstrucción de un concepto histórico”, Hernández-Mendible, Víctor R. y Villegas Moreno, José
Luis, en Hacia un Derecho Administrativo para retornar a la Democracia. Liber Amicorum al profesor José R. Araujo-Juárez, Caracas, Centro de Estudios
de Regulación Económica (CERECO)-CIDEP, 2018, pp. 113-136.
8
República Dominicana, Código Civil, artículos 1134 y 1234.

2. Los ámbitos de aplicación de la Ley núm. no abarca a todos los contratos. Es así como se
340 de 18 de agosto de 2006, reformada reconocen:
por la Ley núm. 449 de 6 de diciembre de
2006 1. Un régimen de exclusión absoluta, con
respecto a determinados contratos
El análisis de la Ley vigente permite advertir los expresamente señalados12;
distintos ámbitos de aplicación previstos en la 2. Un régimen de excepción que no constituye
Ley. En esencia son tres: el material, el subjetivo violación de la Ley13, siempre que se emplee
y el temporal. sin intención de incurrir en fraude a los
principios previstos en la Ley y se lleve
a. El criterio material de aplicación adelante con sujeción a los procedimientos
establecidos en los reglamentos;
Se puede señalar, desde la perspectiva material, 3. Unos contratos sujetos a un régimen
que la ley se aplica tanto a los procedimientos especial14.
administrativos de selección de contratistas,
como a determinados tipos de contratos Como se puede apreciar, el ámbito material de
administrativos. En este sentido, se aprecia que aplicación de la Ley es menos amplio de aquel
la Ley tiene por objeto establecer los principios que se podría pensar, a partir de una lectura inicial
y normas9 que rigen la adquisición de bienes, del nombre y el objeto que tiene la misma.
el suministro de servicios, la ejecución de
obras y el otorgamiento de concesiones10. b. El criterio subjetivo de aplicación
Esta enumeración es ampliada al indicar los
procesos sometidos a la Ley, entre los que se En lo atinente a la perspectiva subjetiva, la ley
mencionan la compra y contratación de bienes, al identificar a los contratantes dispone que es
servicios, consultoría y alquileres con opción el sector público quien lo integra sometido a
de compra y arrendamiento, así como todos los la aplicación de la misma, el Gobierno Central,
contratos no excluidos expresamente o sujetos a que a estos efectos comprende los órganos que
un régimen especial. Igualmente, la contratación ejercen el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, la
de obras públicas y concesiones11. Junta Central Electoral y la Cámara de Cuentas.
Ahora bien, la propia Ley establece que existen Siendo la Ley preconstitucional y en virtud de
contratos que tienen una regulación distinta de que actualmente gozan de similar jerarquía
la que ella contempla, es decir, que la misma constitucional a los antes mencionados, sería
9
República Dominicana, Ley sobre compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones núm. 340 de 18 de agosto de 2006, reformada
por la Ley núm. 449 de 6 de diciembre de 2006, artículo 1.
10
República Dominicana, Tribunal Constitucional, sentencia TC/0192/17, de 10 de abril de 2017, párr. 9.3, sostiene que “En la especie, el referido con-
trato de concesión no es una ley, ni un decreto, ni un reglamento, resolución u ordenanza, sino un contrato administrativo, entendiéndose como tal,
aquel contrato por medio del el Estado encomienda a una persona física o moral, la prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones,
retribuyéndose dicha labor con el precio o tarifa pagado por los usuarios del servicio concesionado o con subvenciones y garantías otorgadas por el
Estado, o con ambas modalidades a la vez.1 Es decir, el presente contrato constituye un acto jurídico formalizado como consecuencia de una relación
contractual entre la administración del Estado (concedente) y un sujeto de derecho privado (concesionario), no estando comprendido dicho acto en la
enumeración de actos susceptibles de ser impugnados mediante la acción directa de inconstitucionalidad, al tenor del artículo 184 de nuestro Pacto
Fundamental”.
11
12
13
por la Ley núm. 449 de 6 de diciembre de 2006, artículo 6, párrafo.
14
por la Ley núm. 449 de 6 de diciembre de 2006, artículo 5.1.
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posible incluir en esta enumeración al Ministerio A partir de estas disposiciones, es posible analizar
Público, al Consejo Nacional de la Magistratura, al el cambio jurídico experimentado en la regulación
Tribunal Constitucional, al Defensor del Pueblo y a de los contratos a que se refería la Ley de 1966 y
la Contraloría General de la República. luego en la vigente Ley de 2006. Esta última, en lo
que respecta a la perspectiva temporal, define su
Igualmente integran el sector público, las ámbito de vigencia en los siguientes términos18.
instituciones descentralizadas y autónomas,
financieras y no financieras; las instituciones Los procesos contractuales iniciados ante de
públicas de seguridad social; los ayuntamientos la vigencia de esta ley, así como la celebración
de los municipios y el Distrito Nacional; las y ejecución de los contratos consiguientes, se
empresas públicas no financieras y financieras; sujetarán a lo establecido en las leyes vigentes
así como cualquier entidad que contrate la al momento de la convocatoria, incluidas
adquisición de bienes, prestación de servicios, las recepciones, liquidación y solución de
ejecución de obras y concesiones con fondos controversias.
públicos15.
Al analizar el ámbito de aplicación temporal,
Desde la óptica de los contratistas, el ámbito se puede observar que con estricta sujeción
subjetivo incluye a las personas naturales o al principio de irretroactividad de la ley y a la
jurídicas16, nacionales o extranjeras, que hagan prohibición de arbitrariedad de los órganos que
ofertas de bienes o servicios requeridos por la ejercen el Poder Público, para no afectar o alterar
Administración Pública antes mencionada, así la seguridad jurídica derivada de situaciones
como aquellas que contraten obras o concesionen surgidas conforme a la legislación anterior,
obras y servicios17. se estableció que la Ley núm. 340, reformada
por la Ley núm. 449, se aplica a partir de su
c. El criterio temporal de aplicación entrada en vigor y, por tanto, los procedimientos
administrativos iniciados, tramitados y adjudicados,
El principio general del derecho, conocido como al igual que los contratos administrativos celebra-
irretroactividad de la ley, tiene sólidas raíces en dos con anterioridad a su vigencia, se rigen por
el derecho positivo, pues encuentra sus primeros las disposiciones existentes al momento en que se
rastros en la legislación civil. En efecto, el artículo iniciaron aquellos o se formalizaron estos.
2 del Código Civil, que actualmente ostenta la
máxima jerarquía normativa, al aparecer, también En tal virtud, como la Ley núm. 340, reformada
recogido en el artículo 110 de la Constitución, por la Ley núm. 449, rige para el futuro, los
establece: contratos válidamente suscritos antes de su
entrada en vigor, no se vieron afectados por la
La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. nueva legislación, que en ningún momento ha
No tiene efecto retroactivo sino cuando sea pretendido otorgarles efectos retroactivos a sus
favorable al que esté subjúdice o cumpliendo disposiciones y, menos aún, desconocer los
condena. En ningún caso los poderes públicos derechos y las obligaciones surgidos del régimen
o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídico previo a su aparición.
jurídica derivada de situaciones establecidas
conforme a la legislación anterior.
15
16
República Dominicana, Tribunal Constitucional, sentencia TC/0411/18, 9 de noviembre de 2018, párr. 12.10.
17
18

Por tal razón, no sería posible considerar que la contratante y del contratista para la
Ley núm. 340, reformada por la Ley núm. 449, adquisición de bienes, concesiones y
haya podido afectar la validez de los contratos ejecución de proyectos, obras y servicios
preexistentes a su vigencia y, menos aún, que en que se fijan las obligaciones y derechos
haya pretendido ponerles fin por una causa de ambas partes en armonía con la
distinta de las contempladas en el ordenamiento presente ley, su reglamento, los pliegos
jurídico vigente al momento de su celebración. de condiciones y demás disposiciones
legales vigentes.
Cualquier interpretación del artículo 77 de la Ley
comentada distinta a la anterior parece estar La interpretación armónica e integral del
reñida con lo dispuesto en el artículo 110 de la ordenamiento jurídico del Estado, al que por
Constitución y, por ende, sería incompatible con mandato constitucional se haya sometida la
la norma suprema, por lo que, de pretenderse Administración Pública, lleva a inferir que los
la aplicación de la Ley vigente a contrataciones contratos celebrados por esta se encuentran regu-
surgidas con anterioridad, se generaría la lados por la siguiente prelación de fuentes
consecuencia contemplada en el artículo 6 de normativas21.
la Constitución, que no es otra que la nulidad de
pleno derecho. 1. Por las disposiciones constitucionales que
rigen la contratación pública.
II. El régimen jurídico de los contratos 2. Por la Ley núm. 340 de 18 de agosto de
administrativos 2006, reformada por la Ley núm. 449 de 6 de
diciembre de 2006.
El ordenamiento jurídico concibe los contratos 3. Por las disposiciones particulares contenidas
como una convención de una o más personas, en en el Decreto núm. 543, de 6 de septiembre
virtud de la cual se constituyen, reglan, transmiten, de 2012, que contiene el reglamento de
modifican o extinguen derechos y obligaciones ejecución de la Ley.
recíprocas, de dar, hacer o no hacer19 . 4. Por las normas de Derecho Público (Ley núm.
247-12 y Ley núm. 107-13), en concreto, la
Ahora bien, los contratos, aunque tengan o Ley Orgánica de la Administración Pública;
no una denominación especial, se encuentran y la Ley sobre los Derechos de las Personas
sometidos a las reglas generales del Código en sus relaciones con la Administración y de
Civil, sin perjuicio de las que se establezcan en Procedimiento Administrativo, sin perjuicio de
algunos Títulos del Código para contratos en lo que disponen puntualmente otras normas
particular, en las leyes relativas al comercio para de derecho público.
las convenciones mercantiles y en las demás 5. Por las reglas generales contenidas en el
leyes especiales20. Código Civil.
Es justamente la Ley núm. 340, reformada por En consecuencia, a falta de una disposición
la Ley núm. 449, que, inspirada en la noción particular en los textos de derecho público
tradicional del contrato, establece en el artículo 4 que regulan los contratos, se deben tener en
la siguiente definición: consideración las siguientes reglas generales del
Código Civil.
Contrato principal: es un documento
o instrumento legal suscrito entre los Los contratos tienen fuerza de ley entre las
representantes autorizados de la autoridad partes. No pueden revocarse, sino por mutuo
19
20
21
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consentimiento y por las causas autorizadas por parte de estos contratos, pudiendo ser la otra
la ley22. parte una persona pública o privada.
Los contratos deben ejecutarse de buena 2. El criterio objetivo o material, que se manifiesta
fe23 y obligan no solamente a cumplir lo en el reconocimiento de la satisfacción de
expresado en ellos, sino, también, a todas las interés general o colectivo, que por lo general
consecuencias que se derivan de los mismos se encuentra presente en los servicios públicos,
contratos, según la equidad, el uso o la ley24. en las obras o las infraestructuras públicas o en
los bienes que adquiere y los servicios que se
Como todos los actos jurídicos, los contratos una prestan a la Administración Pública para lograr
vez celebrados se presumen válidos y producen sus fines y que tienen como contrapartida
todos los efectos jurídicos que se derivan de los para el contratista el pago de la remuneración
mismos, en la medida que se hayan cumplido las acordada y para ambas partes, la garantía del
condiciones esenciales siguientes25. equilibrio económico-financiero del contrato.
1. Se dé el consentimiento de la parte que se 3. El criterio normativo o formal, que viene dado

obliga. por una regulación distinta del derecho privado,
2. El obligado tenga capacidad para contratar. que pasa a ser de aplicación supletoria a aquel
3. Que tenga un objeto cierto, que es parte del que contiene el régimen jurídico especial de
compromiso. los contratos administrativos.
4. La obligación posea una causa lícita.
Bajo estas premisas, los contratos suscritos entre
En consecuencia, quien pretenda la invalidez del los particulares y los órganos que ejercen el Poder
contrato, tiene la carga de alegar y demostrar el Público, cuando actúan en ejercicio de la función
incumplimiento de uno de estos presupuestos administrativa, crean derechos y reconocen
esenciales y que la gravedad de la falta es de tal obligaciones desde el momento de formalizarse
identidad que no puede ser subsanada, en cuyo la convención con sujeción a su especial régimen
caso se impone la invalidez del contrato; pero de no jurídico26. Por tanto, las obligaciones principales,
darse tal situación, o de poder subsanarse tal falta, accesorias o eventuales se mantienen en vigor
se debe conservar la validez del contrato en pro de hasta que se cumplan, según lo convenido por las
los principios de buena fe y seguridad jurídica. partes.
Ahora bien, estas reglas generales establecidas De lo anterior se deduce que el cambio del régimen
en el Código Civil deben adaptarse en el caso jurídico de la contratación pública siempre es
de los contratos administrativos, conforme a los posible, pues constituye una competencia del
siguientes criterios. Poder Legislativo y se encuentra en su ámbito de
libertad de configuración27; pero ello en ningún
1. El criterio subjetivo u orgánico, representado caso puede conllevar al desconocimiento de
por las autoridades públicas que realizan los derechos surgidos o creados al amparo del
función administrativa, a quienes son régimen que se modifica parcialmente o deroga
imputables derechos y obligaciones, como totalmente28 sin asumir las consecuencias que
22
23
24
25
26
República Dominicana, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, sentencia 227, de 24 de marzo de 2021.
27
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículo 93.1.q).
28
República Dominicana, Tribunal Constitucional, sentencia TC/0196/13, de 31 de octubre de 2013, párr. 9.2.2.

se derivan de afectar los derechos adquiridos29, III. Las potestades de la Administración pública
las situaciones jurídicas subjetivas consolidadas, reconocidas en el ordenamiento jurídico
la seguridad jurídica30 y la confianza legítima31.
La contratación administrativa constituye una
El respeto a las situaciones jurídicas subjetivas de las manifestaciones de la actuación de la
consolidadas impone que en caso de modificarse Administración pública, que tiene por finalidad
el régimen jurídico bajo el que surgieron, el la satisfacción del interés general del que ella es
nuevo marco normativo en principio no le sea vicaria e, incluso, constituye una modalidad de
aplicable, pero de disponerse su aplicación a las administración y ejecución del presupuesto público,
situaciones preexistentes, entonces se debería por lo que se requiere que dicha actuación sea
establecer un régimen de transición para mitigar eficaz, ética, transparente, pública, responsable,
sus consecuencias a los titulares de derechos con rendición de cuentas y con sujeción a lo que
adquiridos, jamás una aplicación inmediata e, disponga la Ley y preceptúe el Derecho.
incluso, se requerirá establecer un sistema de
compensación o indemnización por los potenciales Es de aceptación común que en el contrato
daños y perjuicios que puedan generarse a los administrativo no existe una relación de igualdad
afectados. entre las partes, por lo que aquello que fue
calificado como cláusulas exorbitantes que se
En consecuencia, salvo los supuestos contempla- encontraban de manera expresa o implícita,
dos en el propio ordenamiento jurídico que habilitan no eran otra cosa que el reconocimiento de
a la Administración Pública a ejercer potestades potestades contractuales a la Administración
irrenunciables en las relaciones jurídicas contrac- Pública34, no susceptible de encontrarse -o más
tuales, en principio, ningún acto jurídico posterior correctamente aplicarse- en un contrato privado y
a la formalización del contrato puede afectar la ellas se justificaban únicamente por la condición
validez de aquellos contratos, pero de hacerlo en vicaria del interés general atribuida a esta.
contravención a esta premisa, debe establecerse
como contraprestación una indemnización o repa- No obstante, el punto que generaba mayor
ración a las situaciones jurídicas consolidas que discusión consistía en reconocer estas potestades
han sido afectadas injustamente, so pena de incu- cuando no derivaban expresamente del contrato,
rrir en una confiscación de derechos proscrita por pero que se consideraban como implícitas en
la Constitución32 y que compromete la responsabi- el mismo en virtud de su naturaleza jurídica35,
lidad del Estado y de los funcionarios que la hayan aunque en contravención manifiesta del principio
ejecutado33. de legalidad o juridicidad, entendido en su sentido
29
Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C núm. 98, párr. 102; Corte
IDH, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Excepción Preliminar y Fondo, sentencia de 6 de mayo de 2008, serie C núm. 179, párr. 55; Corte IDH, Caso
Furlan y familiares vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C núm. 246, párr.
220; Corte IDH, Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
de 22 de junio de 2015, serie C núm. 293, párr. 335; Corte IDH, Caso Andrade Salmón vs. Bolivia, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 1 de
diciembre de 2016, serie C núm. 330, párrs. 110-111.
30
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículo 110 y Ley sobre los Derechos de las Personas
en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo núm. 107, de 6 de agosto de 2013, artículo 4.8.
31
República Dominicana, Ley sobre los Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo núm. 107,
de 6 de agosto de 2013, artículo 4.15.
32
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículo 51.4.
33
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículo 149.
34
Subero Mujica, Mauricio, “La noción de contrato administrativo y la jurisprudencia en Venezuela”, Hernández-Mendible, Víctor R., en Derecho
Administrativo Iberoamericano. 100 autores en homenaje al posgrado de Derecho Administrativo en la Universidad Católica Andrés Bello, Tomo 3,
Caracas, Ediciones Paredes, 2007, pp. 2055-2056.
35
Rodríguez Huertas, Olivo, “Capítulo: República Dominicana”, Benavides, José Luis y Moreno, Pablo, en La contratación pública en América Latina,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 590.
PUCMM | 15
de vinculación positiva, que impide la existencia y que la Administración Pública contratante dirige
el ejercicio de una competencia que no derive de al contratista, relacionadas con la ejecución del
una norma jurídica de las que integran el bloque de contrato.
la legalidad36.
Durante toda la ejecución del contrato, la
Si bien la jurisprudencia y doctrina científica no Administración Pública contratante dispone de
tuvieron mayor reparo en aceptar inicialmente la potestad de inspección, vigilancia, dirección
la existencia de las cláusulas exorbitantes37, y control que sean necesarias, para asegurar el
incluidas las implícitas, luego se reconoció cumplimiento del contrato y, en especial, para
que las potestades atribuidas por ley a la verificar el adecuado desempeño del contratista,
Administración Pública, incluso, cuando no así como comprobar la sujeción de la ejecución a
estuviesen expresamente incorporados en el texto las obligaciones pactadas en el contrato39.
del contrato, debían considerarse insertas en el
mismo y resultaban perfectamente ejecutables Es en tales términos que se ha reconocido
siempre que tuviesen su basamento en una a la Administración Pública contratante la
norma legal38. potestad de ejercer el control, la inspección y
la dirección de los contratos que suscriba en
Es así como en la Ley núm. 340, reformada por ocasión de las adjudicaciones establecidas
la Ley núm. 449, se establecieron algunas de las en la Ley, debiendo designar para ello los
potestades que conforme al Principio de legalidad supervisores o ingenieros inspectores, de acuer-
o juridicidad puede ejercer la Administración do a la naturaleza del contrato40.
Pública, en sus relaciones contractuales.
2. La potestad de interpretación unilateral
Seguidamente, se mencionarán las potestades
establecidas en el ordenamiento jurídico. La potestad de interpretación le ha sido atribuida
a la Administración Pública contratante para
1. La potestad de control, inspección y ejercerla durante la ejecución del contrato,
dirección en aquellos supuestos en que se planteen
discrepancias entre las partes acerca de la
La potestad de control, inspección y dirección, interpretación o el alcance de algunas de las
durante la ejecución del contrato, tiene como cláusulas contractuales, que puedan afectar o
finalidad garantizar el efectivo y fiel cumplimiento incidir en la ejecución del contrato.
de las obligaciones adquiridas por el contratista,
para lo cual la Administración Pública contratante En caso de plantearse una diferencia, debe
puede ejercer la supervisión, inspección y buscarse un arreglo amigable entre las partes,
vigilancia de lo que se está ejecutando. que quedará documentado en una adenda
suscrita por las partes, pero de no producirse un
Esta potestad se manifiesta de manera acuerdo entre estas, la Administración Pública
fundamental a través de órdenes e instrucciones contratante tiene la posibilidad de interpretar
36
Linares, Aurilivi, “Los principios que rigen los procedimientos administrativos de selección de contratistas”, en Ley de Contrataciones Públicas, 4.ª ed.,
actualizada y aumentada, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2014, pp. 131-133.
37
Sobre la evolución de la denominada cláusula exorbitante se recomienda, Araujo-Juárez, José, La Teoría de la Cláusula Exorbitante, Caracas, CIDEP-
Editorial Jurídica Venezolana, 2017.
38
Hernández, José I., El contrato administrativo en la Ley de Contrataciones Públicas venezolana, en Ley de Contrataciones Públicas, 4ª ed., actualizada
y aumentada, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2014, pp. 182-184.
39
40

las estipulaciones contractuales objeto de la el tiempo para su realización, dentro de ciertos

discrepancia, mediante un acto administrativo límites establecidos en la norma.
que deberá ser debidamente motivado41.
Esta potestad goza de reconocimiento expreso en
el texto que regula los contratos administrativos a
Los supuestos de procedencia de la potestad de los que se ha hecho referencia precedentemente.
interpretación son los siguientes: Es así como una vez perfeccionado el contrato, la
Administración Pública contratante podrá modifi-
a. Que exista una norma atributiva de tal car por razones de interés general y mediante acto
competencia de interpretación, otorgada a la administrativo debidamente motivado, las carac-
Administración Pública contratante en la Ley terísticas del contrato de obras, bienes y servicios
o concesiones con sujeción a los límites que de-
que regula el contrato.
termina la Ley. En tales circunstancias, la Adminis-
b. Que se produzca una discrepancia respecto tración pública contratante deberá compensar al
a la interpretación de unas cláusulas de contratista en caso de ocasionar una ruptura del
contrato entre las partes contratantes. equilibrio económico-financiero43 o, incluso, los
c. Que, existiendo distintas interpretaciones, no se daños y perjuicios, mediante el otorgamiento de
haya producido un acuerdo amigable entre las compensaciones o indemnizaciones, respectiva-
partes. mente, en virtud del principio de responsabilidad
administrativa, pilar fundamental del Estado de
d. Que, con la finalidad de lograr la ejecución sin
Derecho44.
interrupciones, demoras o de manera distinta
a la que justificó la contratación, la autoridad En lo concerniente a la modificación de los contra-
administrativa dicte un acto administrativo tos regulados por la Ley, la Administración Públi-
debidamente motivado. ca contratante se encuentra facultada para intro-
e. Que la interpretación se circunscriba a las ducir las modificaciones al contrato que estime
cláusulas que generaron las diferencias entre necesarias, lo que podrá hacer antes o después
de iniciada la ejecución del contrato, debien-
las partes. do notificar tales modificaciones al contratista.
Las razones que pueden constituirse en causa
La razón que justifica la atribución de esta justificante de la modificación del contrato son las
potestad es la necesidad de no suspensión o siguientes:
interrupción de la ejecución del contrato, mientras
se resuelve la diferencia, en virtud del interés a. El incremento o reducción en la cantidad de
general presente en la contratación42. las obras, bienes o servicios originalmente
contratados.
3. La potestad de modificación b. Que surjan nuevas partidas o renglones,
diferentes a los contemplados en el contrato.
La potestad de modificación es aquella otorgada a c. Que se modifique la fecha o el tiempo de
la Administración pública contratante para alterar entrega de los bienes, obras o servicios.
o variar el contrato, aumentando o disminuyendo d. Las variaciones en los montos previamente
el objeto de la ejecución, cambiando los planos establecidos, en el presupuesto original del
de la obra, los bienes a adquirir, suspendiendo contrato.
o reprogramando el suministro de los servicios, e. Las establecidas en los artículos 31.2, 31.3 y
así como ampliando las actividades a ejecutar o 31.4 de la Ley núm. 340.
41

42
Araujo-Juárez, José, Derecho Administrativo General. Actos y Contratos Administrativos, Caracas, Ediciones Paredes, 2011, p. 275.
43
República Dominicana, Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, sentencia 14, de 12 de febrero de 2020, sostiene que “13. El equilibrio económico
en la contratación administrativa, por su naturaleza financiera a favor de solo uno de los contratantes, procede en las circunstancias siguientes: 1) La
alteración debe darse por acontecimientos que no puedan ser imputables a la parte que reclama el restablecimiento; 2) La alteración debe darse por
acontecimientos posteriores a la presentación de la propuesta o celebración del contrato; 3) La alteración debe superar las contingencias previsibles”.
44
PUCMM | 17
Los principios que rigen el ejercicio de la potestad La potestad sancionatoria complementa la potes-
de modificación son: tad de supervisión, inspección y control, garanti-
za que esta pueda realizarse de manera eficiente
a. En ningún caso puede alterarse la naturaleza y se cumplan las obligaciones contractuales,
del contrato, es decir, no puede utilizarse para
renovar el contrato. pues en caso que la Administración Pública con-
b. Todas las modificaciones deben estar tratante indique una determinada actuación pre-
dirigidas a la satisfacción del interés general vista en el contrato, mediante órdenes o instruccio-
del que es vicaria la Administración Pública. nes y no logre que se realice por negligencia o
c. Cualquier modificación debe realizarse dentro simple inobservancia del contratista, carecería
de los límites establecidos en la Ley, mediante de objeto la atribución de aquella potestad47.
la producción de un acto administrativo,
dictado con sujeción a la Ley núm. 107-13.
Esta potestad sancionatoria habilita a la Adminis-
4. La potestad de suspensión tración Pública contratante para que durante la
ejecución del contrato disponga lo necesario
La potestad de suspensión consiste en la para su efectivo cumplimiento, pudiendo imponer
posibilidad que tiene la Administración Pública al contratista sanciones establecidas en la Ley48,
contratante de ordenar la paralización temporal contempladas en el pliego de condiciones o en el
de la ejecución del contrato, como consecuencia
del ejercicio de la potestad de modificación o texto del contrato para los casos de incumplimien-
como medida preventiva antes de ejercer la to de este o de las resoluciones expedidas en
potestad de rescisión del contrato. ejercicio de la potestad de dirección, inspección
y control, siempre que se encuentren tipificadas o
Ello lleva a considerar que cuando esta se ejerce convenidas expresamente y que se tramite previa-
temporalmente es una potestad instrumental para mente el procedimiento administrativo legalmente
garantizar la mejor satisfacción del interés general
establecido49.
involucrado en el contrato; en tanto que cuando se
ejerce de manera definitiva, llevará a la extinción
del contrato conforme al ordenamiento jurídico. Los principios que configuran el ejercicio de la
potestad sancionatoria son los establecidos tanto
La Ley reconoce que la Administración Pública en la Constitución como en la Ley núm. 107-1350.
contratante tiene competencia para ordenar la sus-
pensión temporal del contrato por causas técnicas 6. La potestad de rescisión unilateral
o económicas no imputables al contratista o por
circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito45.
El ejercicio de la potestad de suspensión temporal La potestad de rescisión unilateral implica que
da lugar a indemnización, en la medida que la mis- la Administración Pública contratante deje sin
ma afecte el equilibrio económico-financiero del efecto un contrato o una obligación jurídica,
contrato o genere daños y perjuicios al contratista46. deshaciendo un vínculo contractual válido.
5. La potestad sancionatoria
45
46
47
48
49
50

Esta potestad puede ser ejercida tanto en caso Las convenciones legalmente formadas
que haya mediado culpa del contratista51, en tienen fuerza de ley para aquellos que las
cuyo supuesto tiene la naturaleza de una sanción, han hecho.
que deberá imponerse conforme a lo dispuesto No pueden ser revocadas, sino por mutuo
en la Ley52; como sin que este haya dado causa consentimiento, o por las causas que
para ello, sino justificado en razones de mérito, estén autorizadas por la ley.
oportunidad y conveniencia53, en cuyo caso la Deben llevarse a ejecución de buena fe.
Ley establece que no se generará indemnización
por lucro cesante en favor del contratista54. Esta disposición contemplada expresamente
en el Código Civil es la que lleva a considerar
Igual que sucede con toda potestad pública, la necesidad de indicar en una ley especial
esta es irrenunciable y debe ser ejercida cuando las causas que constituyen una excepción al
se presenten las circunstancias contempladas mutuo consenso; y, además, porque es la ley el
en la norma jurídica atributiva de la misma y acto jurídico que puede facultar el ejercicio de la
siempre que se tramite previamente el debido potestad unilateral de rescisión de los contratos
procedimiento administrativo y se dé garantía del administrativos en aplicación de las causas que
derecho a la audiencia, tal como lo establece la ella contemple.
Constitución y lo desarrolla la Ley núm. 107-13.
Lo precedentemente expuesto no es otra cosa
La pregunta que surge es ¿por qué el legislador que la obligación de sujeción de la Administración
estableció esta especial potestad de rescisión Pública contratante al principio de juridicidad,
unilateral a la Administración Pública, si el es decir, que únicamente en ejercicio de las
ordenamiento jurídico del Estado ya contiene competencias que le atribuye expresamente el
reglas sobre la extinción de los contratos? ordenamiento jurídico55 podrá ejercer la potestad
respectiva, entre las que se encuentra la de rescindir
La razón es que, en ausencia de una previsión legal unilateralmente los contratos en los supuestos
especial, en las normas que regulan los contratos contemplados en la Ley y previo el cumplimiento
administrativos, el operador jurídico debe llenar del debido procedimiento administrativo56, con la
el vacío acudiendo a los Principios generales del finalidad de garantizar el respeto y ejercicio de
Derecho y a la analogía. los derechos fundamentales del contratista57 y de
El artículo 1134 del Código Civil, que constituye la ponderar si el interés general presente en todo
norma general supletoria a la materia contractual contrato administrativo justifica el mantenimiento
en todo aquello que no se encuentre expresamente de su vigencia o la extinción del mismo de
contemplado en la Ley núm. 340, reformada por manera unilateral58, con las consecuencias que se
la Ley núm. 449, señala: derivarán de esa actuación para el patrimonio del
51
de 6 de agosto de 2013, artículos 41 y 42.
52
de 6 de agosto de 2013, artículos 35 al 44.
53
República Dominicana, Reglamento de ejecución de la Ley núm. 340, Decreto núm. 543, de 6 de septiembre de 2012,
artículo 128.2.
54
55
República Dominicana, Reglamento de ejecución de la Ley núm. 340, Decreto núm. 543, de 6 de septiembre de 2012, artículo 128.4.
56
57
58
por la Ley núm. 449 de 6 de diciembre de 2006, artículo 3.9 y Ley sobre los Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de
Procedimiento Administrativo núm. 107, de 6 de agosto de 2013, artículo 3.9.
PUCMM | 19
Estado, en virtud de la cláusula de responsabilidad Es en este contexto donde la AdministraciónPública

contemplada en la Constitución59. debe actuar, orientada por los principios de
legalidad o juridicidad, eficacia, jerarquía,
En síntesis, la Administración Pública contratante objetividad, igualdad, transparencia, economía,
puede rescindir unilateralmente los contratos publicidad y coordinación, con sometimiento
administrativos, con sujeción a las previsiones pleno al ordenamiento jurídico del Estado66.
contempladas en el ordenamiento jurídico
del Estado y, en tal caso, deberá asumir las La garantía de sujeción de la actividad e inactividad
consecuencias de dicha actuación. de la Administración Pública al ordenamiento
jurídico del Estado se logra mediante la activación
Es justamente a determinar las posibles de los mecanismos de control, debiendo destacarse
consecuencias del ejercicio de las mencionadas por su importancia como instrumento para asegurar
potestades públicas en el marco de un contrato el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales,
administrativo, a lo que se dedicará el siguiente el control jurisdiccional pleno que realiza el orden
epígrafe. jurisdiccional administrativo67.
IV. El derecho del contratista a exigir Siendo así, cabe destacar que los contratistas
judicialmente el cumplimiento del contrato en su relación con la Administración Pública
o la reparación de daños y perjuicios contratante se encuentran protegidos por los
principios de seguridad jurídica, de previsibilidad
El Estado social y democrático de Derecho60 y certeza normativa68, buena fe69, confianza
se soporta en cinco grandes cimientos, como legítima70, así como de respeto y garantía del
lo constituyen: el principio de juridicidad61, el derecho fundamental a la buena administración71,
principio de respeto a las situaciones jurídicas que se concreta en el “derecho a una indemnización
subjetivas62, el principio de separación de justa en los casos de lesiones de bienes o derechos,
funciones entre los órganos que ejercen el Poder como consecuencia de la actividad e inactividad de
Público63, el principio de responsabilidad de la Administración” 72.
los órganos que ejercen el Poder Público64 y el
principio del control jurisdiccional pleno65.
59
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículo 149, Ley sobre compras y contrataciones de
bienes, servicios, obras y concesiones núm. 340 de 18 de agosto de 2006, reformada por la Ley núm.449 de 6 de diciembre de 2006, artículo 3.6;
Ley Orgánica de la Administración Pública núm. 247-12, de 14 de agosto de 2012, artículo 12.17; y Ley sobre los Derechos de las Personas en sus
relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo núm. 107, de 6 de agosto de 2013, artículo 3.17.
60
61
62
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículos 7, 38 y 68.
63
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículos 4 y 7.
64
65
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículos 69, 139 y 164.
66
67
68
69
70
71
República Dominicana, Tribunal Constitucional, sentencia TC/0322/14, de 22 de diciembre de 2014, párr. 11.8.
72


En este orden de ideas, el contratista tiene ejercicio de las potestades que la Ley le otorga
derecho además de aquellos que derivan las a la Administración Pública contratante o por
cláusulas contractuales, como el equilibrio incumplimiento de las obligaciones por parte de
económico-financiero del contrato; a ejecutar esta, deberán plantear la demanda ante el Tribunal
el contrato directamente o mediante cesión Superior Administrativo78, quien conforme a lo
parcial o subcontratación, previa autorización dispuesto en la Constitución, será el competente para
de la Administración contratante; o a cumplir establecer la responsabilidad contractual, condenar
las prestaciones por sí, salvo que medien al pago de sumas de dinero y la reparación de daños
circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, o y perjuicios imputables a la Administración Pública.
que ello no pueda realizarse como consecuencia
de actos o incumplimientos de la autoridad En consecuencia, todas las personas que
administrativa, que hagan imposible la ejecución suscriban contratos administrativos válidos
del contrato73. y en proceso de ejecución, en caso de ser
afectados en sus derechos por incumplimiento
El desconocimiento de los principios y derechos de la Administración contratante o porque esta
antes mencionados activa el principio de ejerza sus potestades, pueden demandar el
responsabilidad del Estado, que en el caso que respeto y cumplimiento de las obligaciones, en
se analiza, se materializa como responsabilidad los términos que estas han sido establecidas en
contractual, pues la extracontractual se encuentra dicha relación contractual o la reparación por los
regulada en la Ley núm. 107-1374. daños y perjuicios experimentados ante el Tribunal
Superior Administrativo, conforme a las previsiones
En el caso de la responsabilidad derivada del constitucionales y legales antes citadas.
desconocimiento de derechos reconocidos en
contratos administrativos, la competencia para V. La propuesta de reforma de la legislación
conocer de tales reclamaciones de los contratistas contractual
corresponde a la jurisdicción contencioso Desde hace varios años se viene debatiendo,
administrativa75, que debe garantizar tanto el en el plano académico y en el gubernamental,
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva76, sobre la necesidad de efectuar una reforma a la
como debe ejercer la potestad de juzgar y hacer regulación contractual, lo que ocurrió parcialmente
ejecutar lo juzgado77. con la incorporación al ordenamiento jurídico de
la modalidad de alianzas público-privadas79.
En razón de lo anterior, en el caso que los contratistas
se consideren afectados en sus derechos, por el
73
74
de 6 de agosto de 2013, artículo 58, párrafo III.46 República Dominicana, Ley sobre compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones
núm. 340 de 18 de agosto de 2006, reformada por la Ley núm. 449 de 6 de diciembre de 2006, artículo 32.1.
75
República Dominicana, Ley que instituye la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, núm. 1494 de 2 de agosto de 1947, artículo 1.c); y Ley sobre
compras y contrataciones de bienes, servicios, obras y concesiones núm. 340 de 18 de agosto de 2006, reformada por la Ley núm. 449 de 6 de
diciembre de 2006, artículo 69.
76
77
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículo 149, párrafo I.
78
República Dominicana, Tribunal Constitucional, sentencia TC/0009/15, de 20 de febrero de 2015, párr. 10.10, 10.11, 10.13 y 10.15.
79
República Dominicana, Ley de Alianzas Público-Privadas, N.º 47 de 20 de febrero de 2020 y el Decreto N.º 434-20, de 1.º de septiembre de 2020, que
contiene el Reglamento de ejecución de la susodicha Ley. En la doctrina se puede consultar, Dickson Morales, Rafael, “Las alianzas público privadas
como mecanismo alternativo en la planificación y financiación de proyectos públicos en República Dominicana”, Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime,
Delpiazzo Rodríguez, Carlos E. Rodríguez Huertas, Olivo, Castaño Guzmán, Servio Tulio, Rodríguez Martín-Retortillo, María del Carmen, Bases y Retos
de la Contratación Pública en el Escenario Global, Panamá, FINJUS, FIDA, ADDA y Editorial Jurídica Venezolana Internacional, 2017, pp. 343-364; del
mismo autor, La Asignación de Riesgos en la colaboración público-privada: una visión de España y República Dominicana con algunas precisiones de
otras jurisdicciones de Iberoamérica, Pamplona, Aranzadi, 2020.
PUCMM | 21
Dado que un estudio integral del anteproyec- suponen una excepción a las reglas contractuales
to de Ley General de Contrataciones Públicas contenidas en el Código Civil e implican el ejercicio
de 202180 excedería los límites de este traba- de la potestad de autotutela administrativa en
jo, estas líneas se destinarán a valorar la pro- materia contractual. Estas potestades son las
puesta de reforma, respecto al punto prece- siguientes:
dentemente analizado sobre las potestades de la
Administración Pública reconocidas en el orde- a) El contratante puede interpretar adminis-
namiento jurídico. trativamente los contratos y resolver las
dudas que surjan de su cumplimiento, sin
1. Las potestades que se reconocen en el necesidad de acudir a otra autoridad.
anteproyecto de 2021: b) Igualmente, puede el contratante decidir
la suspensión temporal de los contratos,
La propuesta de otorgar reconocimiento a las de conformidad con lo que disponga la
potestades contractuales de la Administración ley.
pública parte de la clasificación de estas en dos c) En este orden de ideas, puede modificar
categorías: unas son consideradas ordinarias y unilateralmente los contratos, con sujeción
las otras se conciben como especiales. a la ley. Este punto se tratará separada-
mente.
En lo que respecta a las potestades ordinarias, d) También, puede el contratante resolver
se entiende que son aquellas que incluso unilateralmente los contratos y disponer sus
serían susceptibles de pactarse como derechos efectos, incluso cuando se haya producido
contractuales en los contratos entre particulares. una ruptura del equilibrio económico-
Al respecto, se mencionan las siguientes: financiero81, cuyo restablecimiento pueda
afectar gravemente el interés público.
a) El contratante puede ejercer el control, e) El contratante puede declarar la responsa-
inspección y dirección de la ejecución de bilidad imputable al contratista con motivo
la contratación. de la ejecución del contrato.
b) También debe el contratante realizar la f) Por último, podrá imponer las sanciones
administración del contrato en su aspecto preestablecidas contractualmente y las pe-
técnico, administrativo y financiero, así nalidades por incumplimiento del contratis-
como la constatación del control de ta en los supuestos tipificados en la ley.
calidad de los bienes, las obras y los Igual referencia se hace del incumplimiento
servicios. de aquellos casos establecidos en la regla-
c) No se podrá efectuar subcontratación o mentación complementaria, las bases de
cesión del contrato, sin la autorización del la contratación y el contrato, no obstante,
contratante. cabe advertir que este asunto podría plant-
d) Finalmente, se requiere la manifestación ear en el futuro un debate sobre su consti-
de voluntad del contratante para acordar tucionalidad82 e incluso su inconvenciona-
la prórroga de los contratos. lidad83, pero al exceder los límites de este
trabajo no será analizado en esta ocasión.
Por su parte, las potestades especiales son
aquellas poco probables de ser incorporadas El ejercicio de cualquier potestad pública debe
consensualmente como derechos contractuales, hacerse con sujeción a la Constitución y al resto
en un contrato entre particulares. De hecho, del ordenamiento jurídico del Estado84 y el mismo
80
República Dominicana, Anteproyecto de Ley General de Contrataciones Públicas, Santo Domingo, 2021.
81
Rodríguez Rodríguez, Libardo, El equilibrio económico de los contratos administrativos, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana-Temis, 2015.
82
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículo 74.2.
83
Hernández-Mendible, Víctor R., El Estado Convencional. Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Internacional y Derechos Humanos,
Santo Domingo, Librería Jurídica Internacional, 2019, pp. 131-187.
84

tendrá como límites el ejercicio de los derechos 2. La posible modificación de los contratos:
fundamentales85, el respeto del contenido esen- Potestad variandi y modificación bilateral
cial de tales derechos86, los principios de razona-
bilidad87 y favorabilidad88, por lo que tanto las Una de las novedades que plantea el proyecto
potestades calificadas de ordinarias como las de ley se encuentra relacionado con el recono-
potestades denominadas especiales deben eje- cimiento expreso de los mecanismos de modifi-
cutarse en cumplimiento del debido procedimiento cación de los contratos. Al respecto, se propone
administrativo. una regulación que distingue la modificación por
ejercicio de la potestad unilateral de la Adminis-
En el caso de las potestades ordinarias, el ante- tración Pública conocida como Potestad variandi90;
proyecto no propone un procedimiento adminis- de la modificación del contrato de mutuo acuerdo.
trativo para su concreción, por lo que, de ser
necesario, se deberá aplicar el establecido en El primer escenario, de modificación unilateral
la Ley 107-1389. De tratarse del ejercicio de las por la Administración pública, ha sido reconocido
potestades especiales, estas no podrán ser ejer- históricamente, aunque sin previsión expresa de
cidas sin procedimiento administrativo alguno, la ley, dentro de lo que en su momento fueron
más considerando que pueden conducir a la pro- calificadas como cláusulas exorbitantes implícitas,
ducción de actos administrativos desfavorables a que luego serían expresamente establecidas en
los contratistas. Es por ello que el anteproyecto, la Ley de 2006 antes analizada.
en lugar de remitir al procedimiento administrativo
ordinario previsto en la Ley 107-13, propone crear El segundo escenario se corresponde a la
un procedimiento administrativo breve para eje- modificación por acuerdo entre las partes. Esta
cutar dichas potestades. propuesta de incorporación al derecho positivo
constituiría una verdadera novedad, pues como
Un asunto distinto consiste en el reconocimien- acertadamente ha advertido la doctrina científica,
to al contratante de la posibilidad de ejercer el no existe una regulación expresa y clara sobre
derecho a renunciar o suspender justificada- esta posibilidad, aunque tampoco se encuentra
mente la ejecución del contrato en los supues- excluida su aplicación por norma legal. Por el
tos estrictamente señalados en la ley. Aunque contrario, el artículo 28 de la Ley núm. 340 exige
esa disposición ha sido redactada de mane- su regulación contractual al señalar que la validez
ra amplia, su lectura integral obliga a circuns- del contrato se encuentra condicionada a la
cribirla a los supuestos de ruptura del equilibrio existencia de un grupo de cláusulas obligatorias,
económico-financiero del contrato. Sin duda, en entre las que debe estar presente la relacionada
este punto existe una oportunidad de mejorar la con las modificaciones. No obstante, la doctrina
redacción y corregir la remisión cruzada entre dis- científica infiere del texto legal que al menos tres
posiciones legales. supuestos justificarían la modificación bilateral91.
Una mención especial merece la modificación de De concretar la promulgación del anteproyecto

los contratos, que será analizado en el siguiente de ley, esta incorporación al texto legal constituiría
subepígrafe.
85
86
República Dominicana, Constitución de 26 de enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015, artículo 74 numeral 2.
87
88
89
de 6 de agosto de 2013, artículo 15.
90
Ariño Ortiz, Gaspar, Teoría del equivalente económico de los contratos administrativos, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968, pp. 248-250;
Villar Palasí, José Luis, Lecciones sobre contratación administrativa, Madrid, Universidad de Madrid, 1969, pp. 215-216.
91
Rodríguez Huertas, Olivo, “Capítulo: República Dominicana”, Benavides, José Luis y Moreno, Pablo (Coords.), en La contratación pública en América
Latina, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 582.
PUCMM | 23
una recepción expresa de la propuesta formulada Araujo-Juárez, José, La Teoría de la Cláusula

por la citada doctrina científica. Exorbitante, Caracas, CIDEP-Editorial Jurídica
Venezolana, 2017.
VI. Consideraciones finales
Ariño Ortiz, Gaspar, Teoría del equivalente
La evolución experimentada desde 1947 hasta económico de los contratos administrativos,
el presente pone de manifiesto que los contratos Madrid, Instituto de Estudios Administrativos,
que comenzaron teniendo un reconocimiento 1968.
positivo de naturaleza procesal, como lo era la
determinación de la competencia de la jurisdicción Castillo Vegas, Jesús Luis, “La seguridad
contencioso administrativa para conocer de los jurídica. Reconstrucción de un concepto
conflictos surgidos en la aplicación de los mismos, histórico”, Hernández-Mendible, Víctor R. y
actualmente cuentan con un reconocimiento Villegas Moreno, José Luis (coords.), en Hacia
positivo de naturaleza sustantiva, como lo exige un Derecho Administrativo para retornar a la
el Estado social y democrático de Derecho y el Democracia. Liber Amicorum al profesor José R.
deber de que la Administración Pública actúe Araujo-Juárez, Caracas, Centro de Estudios de
con sujeción plena al ordenamiento jurídico del Regulación Económica (CERECO)-CIDEP, 2018.
Estado.
Corte IDH, Caso Andrade Salmón vs. Bolivia,
Es conforme a esta idea que el régimen jurídico de Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 1 de
la contratación pública ha evolucionado del recon- diciembre de 2016, serie C núm. 330.
ocimiento de las potestades administrativas, que
inicialmente en ausencia de norma legal expresa Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas vs. Perú,
se consideraban implícitas en los contratos admin-
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28
istrativos, a que actualmente se encuentren expre-
de febrero de 2003, serie C núm. 98.
samente contempladas en la legislación vigente.
Corte IDH, Caso Furlan y familiares vs.
La aplicación durante 15 años de la Ley núm.
Argentina, Excepciones preliminares, Fondo,
340-06 y modificada por la Ley núm. 449-06, ha
Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de
permitido tener mayor seguridad jurídica sobre los
agosto de 2012, serie C núm. 246.
supuestos de procedencia del ejercicio de estas
potestades y, además, ha permitido contrastar
la teoría con la praxis de la aplicación de las Corte IDH, Caso Granier y otros (Radio
disposiciones que le sirven de fundamento. Caracas Televisión) vs. Venezuela, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Conforme a la propuesta de reforma legal, se sentencia de 22 de junio de 2015, serie C núm. 293.
observa que se han efectuado algunas valiosas
determinaciones que contribuyen a precisar Corte IDH, Caso Salvador Chiriboga vs.
desde la perspectiva jurídica el ejercicio de las Ecuador, Excepción Preliminar y Fondo, sentencia
potestades administrativas en materia contractual, de 6 de mayo de 2008, serie C núm. 179.
cuyo ejercicio quedará sujeto al ordenamiento
jurídico del Estado y al control de los órganos De La Cruz Álvarez, Gilbert, El Contrato
jurisdiccionales administrativos. Administrativo: origen, evolución y vigencia en
el derecho administrativo dominicano, Santo
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República Dominicana, Código Civil. República Dominicana, Tribunal Consti-

tucional, sentencia TC/0192/17, de 10 de abril de
República Dominicana, Constitución de 26 de 2017.
enero de 2010, reformada el 14 de junio de 2015.
PUCMM | 25
República Dominicana, Tribunal Consti-

tucional, sentencia TC/0196/13, de 31 de octubre
de 2013.

tucional, sentencia TC/0322/14, de 22 de
diciembre de 2014.

tucional, sentencia TC-0009/15, de 20 de febrero
de 2015.
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de Madrid, 1969.

Regulación económica y estado social y

democrático de derecho: hacia un nuevo
paradigma de la intervención pública en los
mercados
Freymi Collado Morales*
Recibido: 5 de julio de 2021 – Aceptado: 25 de julio de 2021
Resumen
La cláusula del Estado social y democrático de derecho insertada en el texto constitucional de 2010
implica una redefinición de la actividad regulatoria del Estado. En ese sentido, el presente trabajo pretende
establecer el marco y los principios que deben regir la regulación económica como actividad propia de la
Administración para adecuarse a los preceptos propios de la referida cláusula. Para ello hemos consultado
lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia –nacional y comparada– y, sobre esa base, construimos
un análisis descriptivo-argumentativo de la figura objeto del presente estudio. Pretendemos, en definitiva,
presentar una noción de regulación acorde a los nuevos tiempos, esa que busca satisfacer el interés general,
garantizar los derechos de las personas y propiciar el adecuado funcionamiento de los mercados.
Palabras clave: Estado social y democrático de Derecho, Interés general, Regulación económica, economía
de mercado, función regulatoria.
Abstract
The clause of the social and democratic State of law inserted in the constitutional text of 2010 implies a
redefinition of the regulatory activity of the State. This essay aims to establish the framework and principles
that should govern economic regulation as an activity proper to the Administration to adapt to the precepts
of the mentioned clause. To this end, we have consulted what has been stated both by jurisprudence and
judicial decisions –domestic and foreign– and, subsequently, we build a descriptive-argumentative analysis
of the figure that is the object of this study. We intend, in short, to present a notion of regulation according
to the new times, one that seeks to satisfy the general interest, guarantee the rights of people, and promote
the proper functioning of markets.
Keywords: Social and democratic State of law, Economics regulation, Welfare State, Market economy,
Regulatory function.
* Abogado. Gerente Legal y Cumplimiento de Unit, S.A., filial Grupo Universal. Magíster en finanzas corporativas de la Escuela Europea de Dirección y
Empresa, Madrid: España. Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, campus Santiago. Santo Domingo, República
Dominicana. Correo electrónico: [email protected]
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intervenir en la economía. Ese criterio ha sido

I. Introducción sostenido por la Corte Constitucional de Colombia:
E l texto constitucional de 2010 implicó un cambio

de paradigma en la forma en la que interactúan
y se relacionan los actores que conforman el
[…] el principio de ESDD impone a las
autoridades estatales unas funciones
particulares, las cuales se cumplen también
ordenamiento jurídico dominicano. Dentro de los de diversos modos, destacándose la
cambios introducidos por la indicada reforma, intervención en la economía, que opera
podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que como instrumento para el logro de los fines
la inclusión expresa de la cláusula del Estado esenciales del aparato estatal4. (Negritas y
social y democrático de derecho en el artículo subrayado agregados)
7 constitucional ha sido una de las de mayor
impacto, trascendencia e importancia práctica1.
Así, el texto constitucional de 2010 redefinió los En ese contexto, nos preguntamos: ¿De qué
límites del Estado y colocó sobre sus hombros manera cambia esta nueva concepción del Estado
la responsabilidad de garantizar el bienestar y la figura de la regulación económica, la cual
desarrollo de la sociedad que le sirve de contexto ocupa un lugar preeminente dentro de las formas
y de los individuos que la conforman2. de intervención estatal en la economía5? ¿Cuáles
son sus diferencias de esta «nueva» regulación
En esa nueva conceptualización3, el Estado deja respecto de la anterior al 2010? ¿Bajo cuáles
de ser un espectador pasivo para convertirse en principios esta se rige en el marco del Estado
el orquestador del desarrollo –en el sentido más social y democrático de derecho y cuál es su fin
amplio del término– y el garante de los derechos último? Evidentemente, es necesario redefinir o,
fundamentales de las personas. Esta premisa cuando menos, reinterpretar las herramientas
permea toda la actividad estatal y, de manera muy mediante las cuales el Estado interviene en
particular, aquellas áreas que están relacionadas la economía y, de manera muy particular, la
con la dirección de la economía. En ese orden, regulación económica. El Estado regulador –en
la cláusula del Estado social y democrático el sentido en que lo abordaremos a lo largo del
de derecho impone al Estado la obligación de presente trabajo– se fundamenta en los principios
1
Basta remitirse a distintas leyes de gran envergadura aprobadas la pasada década para entender la importante dimensión práctica de la cláusula del
Estado social y democrático de derecho introducida por el constituyente de 2010. Son varios los textos normativos que en su parte inicial (considerandos)
hacen referencia a la cláusula del Estados social y democrático de derecho como punto de partida y eje transversal de sus disposiciones. A título de
ejemplo podemos mencionar la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales, G.O. 0622; la Ley 247-12,
Orgánica de la Administración pública, G.O. 10691; y la Ley 107-13, Sobre los derechos y deberes de las personas en su relación con la Administración
pública, G.O. 10722; todas de indiscutible relevancia práctica en el ejercicio y garantía de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.
2
Si bien la Constitución de 2002 (cuyo núcleo se remonta a la reforma efectuada en 1966) recogía en su texto una «tímida noción» de derechos sociales
en su texto, no menos cierto es que «se mantenía operando en el marco del modelo de Estado estructurado por el clásico constitucionalismo liberal»
(Rodríguez Gómez), por tanto, «no se comprometía la esencia liberal del Estado» (Rodríguez Gómez). De ahí que autores como Eduardo Jorge
Prats hablen de una redefinición del Estado de uno liberal a uno eminentemente garantista a partir del texto constitucional de 2010. Ver: a) Cristóbal
Rodríguez «El paradigma constitucional en la cláusula del estado social»; y, b) Eduardo Jorge Prats «Hacia la consolidación del Estado social y
democrático de derecho». [Referencias completas de ambos artículos en el apartado «Bibliografías y referencias» del presente trabajo].
3
Sobre este particular, Carlos A. Parodi sostiene que el concepto de un «Estado social» implica más bien «un proceso de redefinición, y no como de
retirada del Estado», por tanto, se plantea la idea de los principios de la cláusula del Estado social incluida por el constituyente de 2010 como una
nueva conceptualización de los fines propios e inherentes del Estado [Referencia completa al artículo en el apartado «Bibliografías y referencias» del
presente trabajo].
4
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-288/12, de fecha 18 de abril de 2012.
5
Parodi sostiene de igual forma que la idea del Estado regulador es «una manera más democrática de intervención estatal en la
economía» lo que permite lograr «balance más adecuado entre eficiencia económica y la justicia social». Ver: Carlos A. Parodi,
«El Estado regulador en el Perú». Referencia completa al artículo en el apartado «Bibliografías y referencias» del presente trabajo.
6
Es importante destacar en este punto que, para cierto sector de la doctrina, la idea de «Estado social» es un concepto superado en la medida en que se
compara este con la idea del «Estado prestador». Para más información ver: Thiago Dellazari Melo «Do estado social ao estado regulador» [Referencia
completa al artículo en el apartado «Bibliografías y referencias» del presente trabajo]. Entendemos esta idea no es aplicable al caso dominicano pues el

del Estado social. Por ende, el primero no es la operadores de obligaciones jurídicas

«superación» de las ideas del Estado social, sino proporcionales a propósitos de interés
más bien una de sus manifestaciones prácticas6. general objetivamente determinadas según la
Pretendemos presentar las implicaciones que valoración que en un ámbito de extraordinaria
tiene para la regulación económica el modelo discrecionalidad realiza la administración7.
de Estado expresamente reconocido a partir
del texto constitucional del 2010. En ese orden, De igual forma, se utilizará recurrentemente
las reflexiones de la doctrina dominicana sobre el concepto mercado o mercados. Más allá
ese tema han sido más bien escuetas. Por este de las implicaciones teórico-prácticas de este
motivo, aunque hemos consultado la doctrina y la importante instituto económico, cada vez que
jurisprudencia comparada, el presente ensayo se sea utilizado, será en el sentido de sistema socio-
enfoca, exclusivamente, en el caso dominicano y económico que se basa en el libre intercambio de
es, precisamente, ese nuestro objetivo: abundar bienes y servicios para que los individuos realicen
sobre sobre el concepto «regulación económica» sus intereses8.
frente al espejo de los principios del Estado social
y democrático de derecho. Si bien no podemos Para el desarrollo de los distintos apartados
decir que antes de la Constitución de 2010 al que componen el presente trabajo se analizarán
mercado dominicano le aplicaban las reglas los criterios y postulados expresados tanto
propias de un capitalismo salvaje, no menos por la doctrina como por la jurisprudencia
cierto es que a partir de su proclamación se especializada en la materia sobre los aspectos
hace necesaria una relectura de cómo el Estado abordados. Al explorar estas ideas se busca
debe intervenir en el mercado. Y esta relectura esencialmente presentar cómo luce la regulación
debe realizarse tomando en cuenta los principios económica conforme los principios del Estado
que legitiman y limitan la función regulatoria del social democrático de derecho consagrado en el
Estado. artículo 7 constitucional.
Por ello, no es el propósito de este ensayo Zanjadas las fronteras del tema del presente
presentar un análisis jurídico-económico que análisis y de su descripción metodológica, es
delimite la figura de la regulación económica importante señalar que este será desarrollado en
como actividad de la Administración con sus tres partes interrelacionadas entre sí: En un primer
propias características. En la doctrina comparada momento, se abordarán las implicaciones que
hay autores que han emprendido esta tarea, la tiene la cláusula del Estado social y democrático
cual reviste un sensible grado de complejidad de derecho en el régimen económico –y cómo
por lo ambiguo y abierto que resulta el concepto esta presenta un modelo esencialmente distinto
«regular». Para el propósito del presente escrito, al propuesto por el Estado liberal– las cuales
esa discusión tiene un papel secundario. En se materializan a través de una idea amplia de
ese sentido, cada vez que se haga referencia a dirección estatal de la economía con el propósito
«regulación económica» o «función regulatoria» de garantizar el bienestar general. En esa tesitura,
deberá ser entendida como: en el segundo apartado desarrollaremos cómo
esta noción de «interés general» legítima y limita
[aquella] actividad de la administración la función reguladora del Estado, presentando los
consistente en el control continuo de un presupuestos que permiten afirmar que esta idea
mercado mediante la imposición a sus –la de interés general– es el núcleo en torno al cual
Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia TC/0027/12, ha reconocido que el régimen económico dominicano responde a una economía social de
mercado. Esto sin mencionar que el propio texto constitucional establece la posibilidad de la existencia de monopolios en provecho de Estado, creados
por ley.
7
Montero Pascual, Juan José, «La actividad administrativa de regulación: definición y régimen jurídico», en Revista Digital de Derecho administrativo, N.o
12. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 23-44, en 28.
8
Larrañaga, Pablo, «Interés general y regulación económica», en Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho, N.o 27, México, 2007, pp. 73-110,
en 88.
PUCMM | 29
gira la actividad regulatoria en un Estado social. persona, el respeto de su dignidad y la obtención

Por último, haremos una breve aproximación a la de los medios que le permitan perfeccionarse
obligación del Estado regulador bajo el prisma de de forma igualitaria, equitativa y progresiva»
los principios del Estado social y democrático de debemos concluir, necesariamente, que el Estado
derecho desarrollado en los apartados anteriores. social y democrático de derecho es el principio
En este último apartado se busca separar e rector que direcciona toda la actividad del Estado.
individualizar la regulación de otras formas de En otras palabras, si no es para la protección de
intervención estatal a la vez que se presenta el derechos de las personas y para garantizarles
contexto práctico en el cual se lleva a cabo la el marco que les permita desarrollarse bajo un
actividad regulatoria. esquema de igualdad y equidad, la existencia del
Estado carece de sentido.
II. Estado social y democrático de
derecho, constitución económico y En ese orden, si decimos que toda la actividad del
dirección estatal de la economía Estado es regida por los principios que se derivan
de la cláusula del Estado social y democrático de
Como dijo en una ocasión el constitucionalista derecho, evidentemente, la actividad económica
Cristóbal Rodríguez, la cláusula del Estado no escapa de dicha realidad. De hecho, el régimen
social y democrático de derecho es la de «mayor económico es quizás donde mayor incidencia
contenido semántico» dentro de las novedades tienen los presupuestos del Estado social y no
incorporadas dentro del texto de la Constitución solo eso, sino que también es el principal punto
de 2010. Con su inclusión expresa en el artículo 7 de diferencia con el modelo opuesto: El Estado
constitucional, se marca el punto de «quiebre con liberal111.
el liberalismo clásico que había caracterizado
buena parte de la tradición constitucional Las limitaciones que presenta el Estado liberal
dominicana»9. Por lo tanto, las implicaciones vienen dadas por el propio contexto histórico
y consecuencias de la cláusula del Estado que le sirvió de origen. Hay que recordar
social y democrático de derecho no pueden ser que su implementación en la práctica –no así
abordadas a la ligera. su conceptualización teórica– surgió como
consecuencia de las revoluciones burguesas del
El Tribunal Constitucional de la República siglo XVIII –siendo los ejemplos por antonomasia
Dominicana ha tenido la ocasión de pronunciarse la Guerra de Independencia de los Estados
en ese sentido, estableciendo que «el fundamento Unidos (1776) y la Revolución Francesa (1789)–
y la vigencia real y concreta de la cláusula del las cuales en esencia buscaban limitar la esfera
Estado Social y Democrático de Derecho reside de intervención estatal como una respuesta al
en la efectividad y prevalencia de los derechos Absolutismo. Bajo ese entendido, resulta obvio
fundamentales y sus garantías consagrados en la que sus postulados tiendan hacia un Estado
misma Constitución y las leyes»10. Si tomamos en esencialmente abstencionista (Estado negativo)
cuenta que es el propio artículo 8 constitucional el cuya principal función sería la de garantizar
que establece que la función esencial del Estado la libertad, la propiedad, la seguridad y la
es la «protección efectiva de los derechos de la igualdad ante la ley12. Nótese que estos derechos
9
Rodríguez, Cristóbal, «El paradigma constitucional en la cláusula del Estado social», En Revista Global 37 [En línea: http://revista.global/el-paradigma-
constitucional-en-la-clausula-del-estado-social/] Última consulta: 20 de abril, 2021.
10
Cfr. Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0048/12, de fecha 8 de octubre de 2012 y TC/0559/16, de fecha 8 de noviembre
de 2016.
11
Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional colombiana ha dicho lo siguiente: «el Estado liberal se funda en el reconocimiento de la igualdad
formal entre los ciudadanos, concebidos bajo un criterio de democracia censitaria, y la actividad imparcial del aparato estatal, en tanto premisa para
superar los privilegios y la arbitrariedad propia de los regímenes monárquicos y absolutos» En ese sentido, se puede afirmar que se trata de un modelo
esencialmente distintos al Estado social, en tanto que sus fines y propósitos difieren sensiblemente. Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
C-288/12, de fecha 18 de abril de 2012.
12
Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional. Volumen I, 4ta. Ed., República Dominicana, Ius Novum, 2013, p. 38

suponen una actitud pasiva del Estado frente a que rompiera –bajo ciertos principios– los diques
los particulares; en todo caso, el Estado cumple de contención que imponía el modelo liberal de
con su función en la medida en que se abstiene cara a responder a los reclamos sociales por
de realizar cualquier actividad que tienda a una igualdad que no solo estuviese plasmada en
menoscabar dichos bienes jurídicos. En palabras papel, sino también materializada en la realidad.
de Diez Picazo: En esa tesitura, los horizontes del Estado
social se ensanchan dando paso a una figura
La burguesía triunfante en las revoluciones esencialmente distinta a la del Estado liberal;
liberales sentía la imperiosa necesidad para en palabras de David Guinard-Hernández:
el correcto funcionamiento de su modelo «[El] Estado social trasciende al principio de
económico, como ya puso de relieve Max legalidad, como escucha del clamor social y
Weber, de un tipo de derecho basado en catalizador de la crisis desencadenada por el
la certeza, pues sólo así es posible hacer abstencionismo, adquiriendo una condición
negocios13. económica impropia del modelo liberal»15
(Negritas y subrayado agregado).
Así, el Estado Liberal (y por vía de consecuencia
el constitucionalismo liberal) quedó supeditado a Bajo esa cosmovisión, entran en escena
una esfera de no intervención en la cual la actividad conceptos como justicia distributiva o
estatal quedaba restringida a propiciar –con su igualdad material que obligan al Estado
«no accionar»– las condiciones que permitieran a asumir un rol activo en la búsqueda y
el desarrollo de un libre mercado, impulsado concretización de estos ideales. En pala-
enteramente por la iniciativa privada y regido por bras de Viera Álvarez, la función social «supone
los preceptos del liberalismo económico. límites y deberes de carácter positivo»16. Es
evidente que el rol activo del Estado puede
Dicho modelo, como era de esperarse, verse materializado a través de su intervención
resultó insuficiente ya que solo garantizaba en la economía y, de manera muy particular, en
una igualdad formal, mientras, por otra parte, su regulación del mercado como uno de sus
toleraba «abismales desigualdades sociales y principales institutos. Así, los derechos sociales
económicas»14 pues no garantizaba una eficiente legitiman la adopción de un modelo que se basa
asignación de recursos. El Estado social surge en limitar y frenar los principios del liberalismo
como una respuesta a estas deficiencias. Si económico del siglo XVIII17.
bien el constitucionalismo nació de la mano del
Estado liberal, no menos cierto es que su visión En consecuencia, resulta incompatible con
esencialmente abstencionista pronto se quedó la Constitución la idea de un Estado de corte
corta y, por tanto, le dejó sin capacidad para dar lasseferista. Lo que sí podemos afirmar es que
una respuesta efectiva a los distintos problemas tanto la libertad de empresa como la iniciativa
sociales que desembocan en una desigualdad privada gozan de reconocimiento constitucional
material. expreso18, por tanto, podemos decir que el Estado
dominicano es uno que fomenta las libertades
Esto implicó la adopción de una idea de Estado económicas, pero estas deben analizarse desde
13
L. Ma DIEZ PICAZO. La derogación de las leyes. Citado por: Elisenda Malaret I García, «Regulación económica: su instrumentación normativa» en
Derecho Privado y Constitución, Núm. 17, enero-diciembre 2003, pp. 327-360.
14
Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional. Volumen I, Ob. Cit. p. 40
15
Guinard-Hernández, David, «La ‘regulación económica’ como instrumento de intervención estatal en la economía», en Revista digital de Derecho
Administrativo, N.o 18, Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 180
16
Viera Álvarez, Christian, «La libertad de empresa y algunos límites desde la perspectiva del Estado Social», En Revista jurídica de la Universidad
Autónoma de Madrid, N.o 21, 2020, pp., 197-224, en 207.
17
Ibídem. p. 223
18
Cfr. Arts. 50 y 219 de la Constitución dominicana.
PUCMM | 31
su dimensión social, esa que busca un mayor nivel Por su parte, la jurisprudencia constitucional
de equidad en la distribución de los recursos; colombiana ha definido la Constitución económica
en otras palabras, encuentran su límite en la como:
obligación de igualdad material y justicia social
que el Estado está en la obligación de procurar19. [L]a parte del Texto Fundamental que sienta los
Por tanto, el Estado, respetando ciertos límites principios superiores que orientan y fundan
y siguiendo ciertos principios, se encuentra la posición del Estado en relación con la
facultado para intervenir, de distintas formas, en economía y los derechos de los asociados
la actividad económica20. en este mismo ámbito […] La Constitución
Económica supone entonces la realización
1. Constitución económica y dirección estatal del orden económico y social justo como
de la economía finalidad superior prevista en el preámbulo
de la Carta Fundamental, para lo cual
Una vez entendida la tesis desarrollada en los asume como imperativo positivo la ordenación
párrafos previos, esta es: conforme los preceptos del Estado en aras de obtener los beneficios
del modelo social, el Estado está facultado –y del desarrollo armónico, de la promoción de
más aún obligado– para intervenir en la actividad la productividad y de la competitividad, en la
económica, siguiendo ciertos principios, con el explotación, transformación y producción de
fin de garantizar aquellos bienes jurídicos (justicia bienes y en la prestación de servicios22. (Negritas
distributiva, igualdad material, etc.) a los cuáles y subrayado agregado).
el Estado liberal no puede –por su propio marco
ontológico– dar una respuesta satisfactoria; No es el propósito de este trabajo presentar
conviene hablar de Constitución económica, como la evolución histórica que llevó al surgimiento
el primer escalón en la materialización de dicha y adopción del concepto de «Constitución
idea y que además sirve de marco normativo- económica» –que es una mezcla entre la respuesta
contextual de la Regulación económica. del constitucionalismo occidental a la Revolución
rusa y al cambio de paradigma que permitió
Moreno Castillo propone una definición de ver la Constitución como norma que regula la
Constitución económica que consideramos sociedad y no solo la organización del poder
bastante completa. El indicado autor sostiene: político–. Por el contrario, nos circunscribiremos
al caso dominicano, sobre el cual Jorge Prats
[…] la constitución económica es la parte dice atinadamente lo siguiente:
de la Constitución que orienta y funda la
posición del Estado relacionada con la [La] Constitución dominicana sí contiene
economía y los derechos. Supone entonces cláusulas expresas que establecen el marco
el orden económico y social justo asumiendo jurídico fundamental de la ordenación de la
el imperativo positivo de la ordenación del economía y consagra, al lado de los clásicos
Estado para la obtención del beneficio del derechos individuales, los derechos sociales,
desarrollo armónico y para la promoción de la económicos y culturales. Al proteger la libertad
productividad y de la competitividad con relación de empresa y el derecho de propiedad, la
al uso de bienes y la prestación de servicios21. Constitución postula un determinado
(Negritas y subrayado agregados) sistema económico, la economía de
19
Sobre la función social de la propiedad y la liberta de empresa ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-150/03, de fecha 22 de febrero de
2003.
20
Guinard-Hernández, David, Ob. Cit. p. 210.
21
Moreno Castillo, Luis Ferney, Teoría de la regulación: Hacia un Derecho Administrativo de la regulación, Colombia, Universidad Externado de Colombia,
2019, p. 25
22
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-865/04, de fecha 7 de septiembre de 2004.

mercado, sistema que, en conjunción con la de principios y derechos dispersos en todo el

cláusula del Estado Social y el reconocimiento texto constitucional que tienen como fin dirigir
de los derechos sociales, configura un sistema la economía en una determinada dirección.
socioeconómico intermedio entre la
economía de libre mercado, […] y la economía Luego de zanjar este breve esbozo a una
interventora23. (Negritas y subrayado agregado). aproximación conceptual a la Constitución
económica, podemos concluir que en el caso
En ese mismo tenor, el Tribunal Constitucional de dominicano –tal y como lo proponen algunos
la República Dominicana (en lo adelante, Tribunal autores– aplica más un concepto de dirección
Constitucional) ha reconocido expresamente estatal de la economía27. En esa tesitura, el Estado
que «el régimen económico dominicano es el de cuenta con varias herramientas que le permiten
una economía social y de mercado»24. Bajo este orquestar un régimen económico que tiene como
prisma se enmarcan los principios de «crecimiento principal motor la iniciativa privada y como puerto
sostenible», «búsqueda del desarrollo humano», de destino la justicia y equidad social y sus
«redistribución de la riqueza», «justicia social», diferentes derivaciones. Estas herramientas son
«iniciativa privada», «libre y leal competencia», las que la doctrina ha definido como intervención,
entre otros, los cuales cuentan con expreso concepto que vendría a fungir como una suerte
reconocimiento constitucional25. de «género» de las «especies»: regulación (en su
dimensión restringida más vinculada a la idea de
Una última cuestión por analizar sobre la idea de reglamentación), supervisión, vigilancia y control,
Constitución económica es su alcance dentro del planeación, fiscalización, política monetaria y
texto constitucional. Diversos autores defienden cambiaria, emisión, entre otras28.
que se trata de un concepto más abstracto,
uno que permitiría afirmar que la Constitución De acuerdo al orden de ideas desarrollado
económica se encuentra diseminada por todo el hasta este punto, al ser la función regulatoria
texto de la Constitución, más que en una parte en una de las formas de intervención estatal en
concreto. Si bien el Título XI de la Constitución (Del la economía, podemos afirmar que encuentra
régimen económico y financiero y de la Cámara de su legitimación constitucional en la llamada
Cuentas) es donde se consagran las bases sobre Constitución económica; en consecuencia, «El
las que descansa –normativamente hablando– el Estado regulador está en todo el cuerpo de la
sistema económico dominicano, no menos cierto constitución jurídico-normativa y no únicamente
es que desde el mismo Preámbulo constitucional se en la parte económica»29.
introducen conceptos como «el bienestar social»
que tienen un alto componente económico y que 2. Regulación: Estado democrático y
fundamenta «el reconocimiento de un conjunto Estado de Derecho
de expectativas prestacionales (educación,
salud, empleo, seguridad social, vivienda) que Aunque el principio «social» de la cláusula del
conforman el llamado […] Estado social»26. Por Estado social y democrático de derecho tiene
lo tanto, se puede sostener que la Constitución grandes implicaciones prácticas de cara a la
económica no es una parte específica dentro función regulatoria del Estado, los horizontes
de la Constitución, sino más bien un conjunto de esta última son muchos más vastos. En ese
23
Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional. Volumen II, 2.a ed., República Dominicana, Ius Novum, 2012, p.654
24
Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0027/12, de fecha 5 de julio de 2012.
25
Cfr. Artículos 218 y ss. de la Constitución dominicana.
26
Castaños Guzmán, Servio Tulio, Comentario al Preámbulo de la Constitución dominicana, en Fundación Institucionalidad y Justicia (Coord.), Constitución
comentada 2015, 4.a ed., República Dominicana, 2015, p.63
27
Guinard-Hernández, David, Ob. Cit. p. 184
28
Ibídem, pp.186
29
Moreno Castillo, Luis Ferney, Ob. Cit. p.17
PUCMM | 33
orden de ideas, la regulación económica viene Asimismo, la sujeción de la regulación al principio

a ser una suerte de concepto transversal que no de legalidad implica, necesariamente, reconocer
solo se nutre de los postulados y principios del que esta se encuentra sujeta al control judicial. De
Estado social, sino que también adopta, se rige y manera que, cualquier acto de la administración
encuentra sus límites en el principio democrático que no se ajuste a los preceptos del Estado de
(Estado democrático) y en el principio de derecho puede ser invalidado por los tribunales
legalidad (Estado de Derecho), tocando de competentes para ello. Nos referiremos más
manera holística todo el contenido de la cláusula adelante sobre las consideraciones que deben
consagrada en el artículo 7 constitucional. tenerse presente en cuanto al control judicial de
Sobre cómo impactan estas dos dimensiones los actos regulatorios.
de la cláusula en la actividad regulatoria nos
referiremos a continuación. Todo lo expuesto hasta el momento no busca
más que presentar la regulación económica
En lo relativo al principio del Estado democrático, como un concepto transversal que toca todas las
sus implicaciones frente a la función regulatoria dimensiones de la cláusula del Estado social y
no representan mayor conflicto: la actividad democrático de derecho. Los principios que se
regulatoria del Estado es ejercida por medio de derivan de los artículos 7 y 8 de la Constitución
las instituciones y órganos reconocidos, directa implican, necesariamente, una intervención del
o indirectamente, por la Constitución, es decir, Estado en la economía para materializar sus
aquellas que han sido creadas en el marco de la fines. En palabras del Tribunal Constitucional, el
actividad de los poderes constituidos, los cuales Estado social:
gozan de legitimidad democrática30. Solo estas
pueden intervenir en la dirección económica [A]tribuye al sector público la función de suplir
del Estado, exclusivamente en las áreas de las insuficiencias del mercado, asegurar las
su competencia. Asimismo, la aplicación del misiones de servicio público, favorecer la
principio democrático implica que estos órganos igualdad de los ciudadanos e, incluso, ser la
están sujetos al «control político»31. punta de lanza de una política económica
democrática y jugar un papel de aguijón
Por otra parte, en virtud de los postulados del social34. (Negritas y subrayado agregado).
Estado de derecho, la función regulatoria está
sujeta al principio de legalidad y, por tanto, En esa misma línea de pensamiento se ha
subordinada a la Constitución, las leyes y los pronunciado la jurisprudencia colombiana, la
reglamentos32. El principio de legalidad impone cual ha establecido que:
la obligación de que los actos regulatorios sean
razonables, razonados y proporcionales; más aún Estos objetivos del ESDD se logran a partir de
cuando los niveles de discrecionalidad de dicha diversos instrumentos previstos en la Carta
actividad (de la regulatoria) son bastante altos. Política y la ley, entre los que se destaca la
Por tanto, los actos administrativos deben estar intervención del Estado en la economía. El
debidamente motivados33. uso de tales mecanismos está condicionado,
según los términos explicados, al cumplimiento
30
Sobre el particular la jurisprudencia constitucional colombiana ha hecho una interesante distinción entre los órganos reguladores con expreso
reconocimiento en el propio texto de la Constitución y aquellos que son creados mediante ley por el Congreso Nacional en el ejercicio de sus facultades
constitucionales. A los primeros (los de expreso reconocimiento constitucional), la jurisprudencia colombiana les ha reconocido un especial nivel de
autonomía e independencia. Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-150/03, de fecha 25 de febrero de 2003.
31
Montero Pascual, Juan José, Regulación económica, 3.a ed., España, Tirant lo Blanch, 2018, p.51
32
33
Ibídem. p. 202
34
Corcuera Atienza, “La iniciativa pública en materia económica y sus límites. Citado por el Tribunal Constitucional en: Setencia TC/0027/12, de fecha 5
de julio de 2012
35

de las finalidades esenciales del Estado, dentro que se regula solo para «corregir las fallas del
del marco citado de vigencia de la igualdad mercado» es quedarse cortos; esa idea no puede
material y la distribución equitativa de los dar una respuesta del todo satisfactoria a los
recursos35. principios por los que se rige un Estado social y
democrático de derecho, como lo pretende ser la
Por su parte, la doctrina ha sido consistente al República Dominicana. Lo anterior no implica que
señalar que la fórmula jurídico-política del Estado la regulación económica ya no busca corregir las
social y democrático de derecho ha resultado ser: fallas del mercado, sino más bien que sus objetivos
están alineados a un ideal mayor: el estado de
[La] adecuada para materializar los fines socia- bienestar. Obviamente, corregir las fallas que
les propios del Estado social, dentro del respeto puedan presentar los mercados contribuye a
por la libertad, la democracia y el ordenamiento dicho estado de bienestar; lo que proponemos en
jurídico propios del Estado de derecho. Es en tal el presente trabajo es que este último (estado de
escenario donde se hace posible la conjugación bienestar) es un concepto mucho más amplio que
tanto de la libertad como de la justicia distributiva, el limitado «fallas del mercado»38 y, por tanto, es
a través de la necesaria participación del Estado sobre aquel que debe sustentarse esa actividad
en su condición de superestructura garante de la de la Administración que llamamos «regular».
convivencia y del desarrollo de aquellos reunidos
en una sociedad36. Decimos esto ya que en los mercados se
desarrolla una actividad con un propósito bastante
Esas son las reales implicaciones que en el específico: la producción de riquezas a través del
ámbito económico tiene la fórmula que el intercambio. Si entendemos bien esa premisa,
constituyente del 2010 agregó expresamente en podemos concluir que es posible la existencia de
los artículos 7 y 8 del texto de la carta sustantiva, un «mercado perfecto», libre de las típicas fallas
esos que le impone al Estado la obligación de que tienden a imputarle economistas y juristas y,
buscar «el bienestar general y el mejoramiento aun así, quedar debiendo a los axiomas de un
de la calidad de vida de los habitantes»37. Esta Estado social. Esto es de esperarse porque el fin
finalidad de satisfacción del «interés general» del mercado responde a intereses particulares,
tiene importantes implicaciones –tanto teórico no generales; y así debe ser. En otras palabras: el
como prácticas– y sobre estas nos referiremos en mercado «no garantiza una eficiente asignación
el apartado que se desarrolla a continuación. de recursos»39 y agregamos nosotros, que esa
distribución equitativa nunca ha sido su propósito.
III. El interés general como punto de En palabras de Guinard-Hernández:
partida y destino de la regulación.
La regulación económica, justificada en sus
Históricamente se ha sostenido que la regulación inicios por sus competencias eminentemente
es la respuesta del Estado a las fallas que técnicas de corrección de fallos del mercado
presentan los mercados liberalizados. Aunque y promoción de condiciones materiales de
este postulado conserve cierta vigencia e incluso competencia, debe ahora enfrentar nuevos
pueda ser sustentado desde un punto de vista retos derivados de la materialización de la
empírico basado en la propia experiencia práctica responsabilidad del Estado de garantizar el
que ofrece el mercado, debe ser superado. Decir interés general, objetivo que no se consigue
36
Guinard-Hernández, David, Ob. Cit. p. 180.
37
38
Es importante mencionar en este punto que autores como Elisenda Malaret, a quien citamos previamente, proponen una idea de falla del mercado «por
razones de inequidad», lo que permite un análisis más amplio de idea de fallas del mercado y le otorga cierta vigencia a la idea de regular únicamente
para corregir las fallas que presenta el mercado. Cfr. Elisenda Malaret I García, «Regulación económica: su instrumentación normativa» Ob. Cit. p. 337
39
Malaret I García, Elisenda, «Regulación económica: su instrumentación normativa», Ob. Cit. p. 336
40
PUCMM | 35
de forma exclusiva con la disciplina de las A priori, ambas dimensiones podrían parecer
falencias de los mercados40. (Negritas y contradictorias, sin embargo, la dinámica
subrayado nuestro) que proponemos tiende a adoptar una visión
complementaria de ambas. Sobre la manera
Por tanto, se hace necesario un cambio de en que funciona –o debería funcionar– dicha
paradigma; uno que se encuentre bajo la égida dinámica, nos referiremos a continuación.
del Estado social. Ese cambio no es otro que
el de colocar el interés general en el centro del 3. Dimensión legitimadora del interés general
escenario, haciendo de este el punto de partida
y el destino de la regulación económica. En un El postulado que proponemos de la dimensión
primer momento, puede parecer sutil el cambio legitimadora es sencillo: el interés general
de «regular para corregir las fallas del mercado es el punto de partida y razón de ser de la
buscando el interés general» a «regular por regulación económica en un Estado social y
y para el interés general»; sin embargo, las democrático de derecho. La intervención estatal
implicaciones prácticas son bastante importantes en la economía no es por otra razón, sino para
como veremos a continuación. garantizar el bienestar común de la sociedad que
le sirve de contexto. Esto significa que el Estado
La idea de interés general es esencialmente direcciona la economía porque es su obligación
abstracta y cambiante. Tratar de reducirlo a unas –constitucional en el caso de la República
pocas palabras con la finalidad de conceptualizarlo Dominicana– el garantizar el desarrollo pleno
es una tarea compleja, ajena por demás a lo que de los individuos que lo conforman. Al jugar la
se pretende exponer en este trabajo. Lo que sí es economía un importante papel en desarrollo de
objeto de estas líneas es presentar los diferentes los pueblos, la idea de regularla va más allá de la
elementos que le dan contenido semántico a la simple corrección de las fallas de los mercados.
noción de interés general y las implicaciones que
tienen estos elementos de cara al cumplimiento Es importante señalar que, por contradictorio
de los fines del Estado. que parezca, la noción de interés general
está vinculada a la satisfacción de intereses
El interés general posee dos dimensiones en particulares de un grupo de individuos o,
lo relativo a la función regulatoria: por un lado, como sostiene Larrañaga, «[la] máxima
tiene una dimensión legitimadora (justifica la satisfacción del interés general equivale a la
intervención del Estado en la economía) y por máxima satisfacción de intereses individua-
otro, una dimensión limitadora (restringe la les compatible con la satisfacción equivalente
intervención del Estado en la economía). Mandato de intereses individuales de todos los individuos
y prohibición (abstención) para el Estado. Esta relevantes»42.
doble dimensión es abordada por Montero
Pascual: Ahora bien, no podemos negar que el concepto
de «interés general» tiene un alto contenido
El modelo regulador parte de la existencia de político43. Más aún, el concepto da lugar a una
unos intereses generales en una determinada dinámica compleja en donde pueden concurrir
actividad económica. Este interés es el que distintos intereses contrapuestos y frente a los
justifica la intervención pública ablatoria de cuales el Estado se encuentra en la obligación
derechos individuales de los operadores de fungir como árbitro a fin de armonizarlos o
presentes en el marcado y también es el límite establecer, bajo el principio de razonabilidad,
de dicha intervención41. cuál de ellos prevalecería.
41
Montero Pascual, Juan José, Regulación económica, Ob. Cit. p.80
42
Larrañaga, Pablo, Ob. Cit. p. 87
43

Sin embargo, a los fines que interesan al presente mercado vendría a ser una suerte de herramienta
trabajo, la noción de interés general se presenta al servicio de un fin mayor: el interés general.
desde un punto de vista más panorámico,
entendiéndola como esa esa hoja de ruta que
emana o bien del texto constitucional o bien de La búsqueda de este bienestar general implica,
la ley, y que establece el propósito que busca necesariamente, que todos los mercados están,
el Estado al regular un determinado sector de en mayor o menor medida, sujetos a ser regulados
la economía con el propósito, a su vez, de dar por el Estado. De hecho, el mismo Estado liberal
cumplimiento a las obligaciones que le impone es un Estado regulador en la medida en que
la misma Constitución. La forma en la que se establece un conjunto de reglas –en este caso, de
configura dicha hoja de ruta y de cómo esta es carácter negativo e impuestas al propio Estado–
consecuencia del diálogo pluralista y el choque que condicionan la actividad del mercado, que
de intereses contrapuestos, desborda el propósito sería uno completamente liberalizado, regido
del presente trabajo44. únicamente por sus propias dinámicas. Es por
esto que consideramos que la idea de interés
Lo que sí podemos afirmar a grandes rasgos es general es el verdadero motor de la regulación
que el Estado social y democrático de derecho en el Estado social, pues facultaría a este último a
reconoce en el individuo su último beneficiario; intervenir incluso en mercados «perfectos», pero
esto es más que evidente en la redacción del artí- que, por una u otra razón, su propia actividad no
culo 8 constitucional. Por tanto, la Constitución satisface las necesidades de los individuos que
es la norma primigenia donde se enmarca un pri- componen la sociedad en la que se desarrolla.
mer boceto de cómo luce ese «interés general» a
grandes rasgos. Larrañaga, a quien citamos pre- Esta idea es la que permite entender, en su
viamente, propone también una visión interesante correcta dimensión, los conceptos de libre y leal
de cómo luce el interés general en la Constitución: competencia o protección de los derechos del
consumidor como fines propios de la regulación
[El] interés general en el nivel constitucional se di- económica. Si de acuerdo al texto constitucional, el
rige a la determinación de las condiciones en las Estado debe favorecer y velar por «la competencia
que las relaciones de intercambio voluntario son libre y leal», entonces, necesariamente, debemos
instrumentalmente adecuadas para que concluir que la función regulatoria no se limita a
los individuos puedan realizar sus prefe- aquellos mercados que históricamente han sido
rencias, deseos o fines cualquiera que identificados como «regulados» o que presenten,
éstos sean, y no a qué comportamientos por su composición, una falla que impida el
estratégicos cabe esperar de los partici- desarrollo de una sana competencia.
pantes en el mercado45. (Negritas y subraya-
do agregados) Más aún, la premisa del interés general como
noción legitimadora de la intervención estatal
Una lectura ligera de la idea citada precedente- en la economía es la que permite materializar
mente podría dar a entender una visión reduccio- cuestiones tan importantes como el acceso
nista del interés general, limitándolo a un «interés universal a ciertos servicios básicos cuya
general en el mercado»; sin embargo, el mismo prestación no resulta atractiva para el sector
autor señala más adelante que la noción de in- privado. Al respecto, Guinard-Hernández ha
terés general está más vinculada a regir las reglas dicho que:
del mercado en una determinada dirección que
trasciende a sus propios resultados46. Es decir, el
44
Sobre el papel del Congreso en la configuración sobre los fines específicos a ser regulados en un determinado sector y mediante cuáles herramientas
ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-150/03, de fecha 25 de febrero de 2003.
45
46
Ibídem. p. 99
PUCMM | 37
La regulación también se dirige a otros objetivos interés. Cualquier acto realizado por el Estado
de interés general que no necesariamente se fuera de la búsqueda del interés general,
ven satisfechos incluso a través del mercado por más loable que sea, debe considerarse
perfecto. Por ejemplo, el mercado perfecto incompatible con la función reguladora. Por otro
no es el mercado que satisface todas las lado, el Estado tiene la obligación negativa de
demandas de suministro de servicios, sino tomar decisiones que persigan fines distintos al
sólo aquellas que son rentables47. interés general, es decir, abstenerse de buscar
intereses particulares o, incluso, los intereses del
Si bien la iniciativa privada puede –y en efecto propio órgano regulador. Es incompatible con la
así ocurre– satisfacer con su actividad ciertos función reguladora que un órgano actúe en una
aspectos del interés general, no menos cierto es determinada dirección cuando lo conveniente
que por su propia naturaleza en ella no puede para el interés general es su abstención.
descansar la respuesta definitiva. No olvidemos
que su propósito es la búsqueda de renta y, En segundo lugar, la dimensión limitadora implica
reiteramos una vez más, así debe ser. Aunque el determinar, de la manera más precisa posible, el
Estado puede aprovechar ese fin lucrativo para contenido del interés general. Más aún, teniendo
alcanzar ciertos objetivos, no puede basar todo en cuenta el alto grado de discrecionalidad
su régimen económico en una dependencia que caracteriza la actividad regulatoria, es
absoluta en las dinámicas que rigen la iniciativa una obligación que se impone al Estado la de
privada. determinar concretamente el interés general.
Sobre esto, Montero Pascual explica:
Esta dimensión legitimadora es la que nos lleva a
afirmar que es propio de la función regulatoria del El modelo de intervención pública reguladora exige
Estado, el abstenerse de regular un determinado una precisa determinación del interés general
sector si dicha medida es la que conviene al que justifica la limitación de los derechos de los
interés general. No regular es una decisión privados. Dado que se introduce un elevado grado
económica del Estado y, por tanto, direcciona de discrecionalidad en la intervención limitadora
la economía en un determinado sentido. Esta de derechos, resulta imprescindible que al menos
visión abstencionista es una de las aristas que el contenido de interés general que se pretende
se analizarán a continuación con ocasión de la proteger sea definido de la forma más concreta
dimensión limitadora del interés general que posible48.
proponemos.
No menos importante resulta la discusión sobre
4. Dimensión limitadora del interés general dónde debe quedar concretamente establecido
el interés general. Sobre esta cuestión no
Así como en la noción de interés general el Estado pretendemos detenernos mucho. Tal y como
encuentra su principal razón para intervenir en los se indicó ut supra, la Constitución es el texto
mercados –y, por consiguiente, regular– en esa normativo por excelencia para establecer, a
misma idea encuentra su principal limitación. Dicho grandes trazos, los elementos que componen el
de otra forma, el Estado no puede regular más allá interés general. La ley puede –y debe– realizar
de lo que sea provechoso para el interés general. dicha tarea en aquellos puntos en donde la
En primer lugar, en esta dimensión limitadora, Constitución ha hecho expresamente reserva
el interés general realiza una doble función, para ello o, incluso, en aquellas materias en
una positiva y otra negativa. Por un lado, está donde «los grandes trazos constitucionales» aún
la obligación positiva de buscar únicamente el resultan tan abstractos que impiden determinar
interés general a través de sus actos, procurando con precisión el interés general perseguido en un
su idoneidad y eficacia para conseguir dicho determinado sector económico.
47
48
Montero Pascual, Juan José, «La actividad administrativa de regulación: definición y régimen jurídico», Ob. Cit. p.35

En el caso de la reserva de la ley hecha por el 5) la autoridad debe crear mercados cuando este
texto constitucional, al legislador se le impone el sea el medio previsiblemente más eficaz para
deber de buscar en la configuración del texto legal la satisfacción de derechos y, 6) cuando haya
los fines propios del Estado social de derecho, razones para que existan mercados, la autoridad
constituyendo esto un límite a su actividad. Así debe mantener las condiciones sociales para
lo ha establecido la Corte Constitucional de que los intercambios voluntarios prevalezcan
Colombia: como forma de relación económica50.
[A] este mayor margen de configuración del Por último, –y consideramos este el aspecto más
legislador corresponden unos límites de interesante– la dimensión limitadora del interés
orden sustantivo orientados a asegurar general impone al Estado una obligación de velar
que la regulación de los servicios públicos por que su actividad regulatoria no represente
responda a los principios constitucionales una traba de tal magnitud que desincentive a
fundamentales, en especial a los principios los individuos a realizar intercambios voluntarios,
que fundamentan el Estado social de derecho49. que es la esencia de una economía de mercado,
(Negritas y subrayado agregado). que tal y como se indicó ut supra, también cuenta
con la debida protección constitucional. Sobre
Este ejercicio de la potestad de configuración este punto, Larrañaga dice lo siguiente «[Las]
por parte del legislador impacta de igual forma al autoridades regulativas servirán al interés general,
órgano regulador y lo hace en varias vertientes: […] cuando los productos de su actividad no
implica, por un lado, que no pueden otorgársele desincentiven a los individuos a realizar acuerdos
al órgano regulador las competencias que el voluntarios que, en otras condiciones, estarían
constituyente reservó para el legislador; por otro, dispuestos a llevar a cabo»51.
que deben establecerse de manera clara los
márgenes de discrecionalidad con que cuenta el Sobre los distintos límites a la actividad regulatoria
órgano regulador en el ejercicio de su actividad. abordados en el presente apartado, el Tribunal
De igual forma, cuáles son los horizontes de la Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse
actividad regulatoria que ejercerá el órgano ya y al efecto ha establecido que:
sea de información, defensa de la competencia,
sancionatoria, reglamentaria, etc. Todos estos la intervención reguladora debe hacerse
aspectos deben analizarse bajo el prisma del contemplando los límites constitucionales
interés general y adoptar solo aquellos que consistentes en una i) regulación mediante ley;
contribuyan a su materialización. ii) no puede afectar el contenido esencial de
la libertad de empresa; iii) debe obedecer a
En tercer lugar, esta visión limitadora impone motivos adecuados y suficientes que justifiquen
deberes a la Administración al momento de la limitación de la referida disposición, es decir,
ejercer la actividad regulatoria. Al respecto, obedecer a criterios de razonabilidad52.
Larrañaga abunda:
La función regulatoria es dinámica y viva; por
[…], 1) la autoridad debe establecer derechos de tanto, las consideraciones aquí expuestas en
propiedad bien definidos; 2) la autoridad debe cuando al interés general representan el punto de
respaldar los intercambios voluntarios mediante partida (parte sustantiva) en torno al cual giran
la coacción; 3) la autoridad debe garantizar la un conjunto de obligaciones que se materializan
voluntariedad de los acuerdos; 4) la autoridad –y que son de observación obligatoria– en la
debe excluir del mercado derechos inalienables; actividad regulatoria del «día a día» (parte
49
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-150/2003, de fecha 25 de febrero de 2003.
50
51
Ibídem, p. 102
52
Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Sentencia TC/0001/14, de fecha 14 de enero de 2014.
PUCMM | 39
procedimental). Respecto de dichas obligaciones nivel macroeconómico o porque la relación entre

y su concretización nos referiremos en el siguiente los sujetos que intervienen en sus dinámicas son
apartado. sensiblemente desiguales, como sería el caso
del sector financiero (banca, seguros, mercado
IV. Obligaciones del Estado al momento de de valores, etc.). Estas características, unidas
regular los mercados a las propias complejidades que tienen unos
determinados mercados frente a otros, es la que
En párrafos anteriores nos referimos brevemente justifica un mayor o menor grado de intervención.
al alcance de la función regulatoria y sostuvimos
que la misma no se limita únicamente a los Álvarez lo expone de la siguiente manera:
mercados que tradicionalmente se le han
denominado como «sectores regulados». Sobre [La] complejidad del mundo económico impide
esta idea queremos abundar en este apartado dar soluciones a priori sobre los resultados de
antes de desarrollar los principios que la doctrina ésta, ya que la regulación de los diferentes
y la jurisprudencia siempre han vinculado como sectores de la economía no es simétrica; hay
rectores de la actividad regulatoria. espacios en que la intervención del Estado
es muy amplia y otras en que es reducida,
Partiremos de lo siguiente: todos los mercados v.g. no revisten el mismo grado de intensidad la
son, en mayor o menor medida, mercados intervención estatal en materia medioambiental
regulados. Decimos esto porque es la misma o en el sector de telecomunicaciones que en el
Constitución dominicana la que le impone al comercio minorista53. (Negritas y subrayado
Estado la obligación de velar por la libre y leal agregados)
competencia, por los derechos del consumidor,
por el desarrollo sostenible preservando el En consecuencia, aquellos servicios vinculados a
medio ambiente, por la utilización eficiente de sectores sensibles se verán sometidos a un mayor
los recursos naturales y así, un largo etcétera de nivel de regulación. No obstante, es importante
bienes jurídicos protegidos cuya incidencia no recalcar que por más regulado e intervenido
está únicamente vinculada a los sectores que que se encuentre un determinado sector,
tradicionalmente se entienden como «regulados». «el corazón del modelo descansa sobre la
Resulta evidente que es la intervención del Estado iniciativa privada»54. Se trata, por tanto, de
en la actividad económica, y, muy especialmente, conseguir el equilibrio que, por un lado, mantenga
la función regulatoria como actividad concreta de la esencia del libre intercambio sin llegar a
dicha intervención, la que permitiría materializar mercados completamente liberalizados y, por
los bienes jurídicos señalados en el párrafo otro, que reconozca la necesidad de la función
anterior. Por ende, la ausencia de fuertes medidas regulatoria sin llegar a una economía planificada.
interventoras en un determinado sector no
podría interpretarse como la consagración de un Por otra parte, la regulación va más allá de la
mercado completamente liberalizado, es decir, simple reglamentación por parte del regulador.
uno que esté sujeto únicamente a las dinámicas Tal y como afirma Jorge Prats «la regulación no
de oferta y demanda y al libre intercambio. solo es legislación y reglamentación, a pesar
Lo que sí ocurre es que en la actividad económica de la importancia de la potestad normativa
existen sectores de especial interés, ya sea por su en el conjunto de potestades regulatorias del
relación con servicios sobre los cuales el Estado Estado»55. Por tanto, la actividad regulatoria debe
tiene una particular obligación de garantizar, abordarse como una esencialmente compleja
tal es el caso de las llamadas industrias de red pues incluye funciones de supervisión, resolución
(telecomunicaciones, transporte, energía, etc.); o de controversias y poder sancionador, por solo
sectores cuya actividad tiene un impacto directo a mencionar algunas. Este criterio amplio es el que ha
53
Viera Álvarez, Christian, Ob. Cit. p. 207
54
Ibídem. p. 200

asumido recientemente el Tribunal Constitucional sino elementos de un conjunto mucho

mediante la sentencia TC/0110/2156. La postura más amplio de normas y políticas que,
adoptada mediante dicha decisión se contrapone aunque no se limitan siquiera al ámbito
al criterio limitado que había sostenido dicho de la economía, afectan la estructuración
tribunal en sus decisiones anteriores, criterio que normativa de los acuerdos voluntarios59.
por demás fue criticado por parte de la doctrina (Negritas y subrayado agregado).
especializada en la materia57. Respecto de esta
perspectiva amplia del concepto de regulación, La primera de esas características es el amplio
Larrañaga expone: margen de discrecionalidad con el que cuenta la
Administración al momento de ejercer la función
[…] adoptar una perspectiva amplia supone regulatoria. De hecho, autores como Montero
que el problema regulativo no se limita a Pascual ven en la discrecionalidad el elemento
establecer las condiciones normativas para el diferenciador entre la actividad regulatoria
“correcto” funcionamiento de los mercados, y otras actividades de la Administración
sino que se extiende a las relaciones como, por ejemplo, la actividad de policía60.
institucionales entre los sistemas jurídico y La discrecionalidad de la Administración, tal y
económico, y a la ordenación y legitimación como se indicó previamente, encuentra su límite
del sistema económico en su conjunto58. en la noción de interés general que debe regir la
función regulatoria y en el principio de legalidad
De igual forma, es importante señalar –tal y al cual se encuentra sujeta toda la actividad de la
como se indicó ut supra– que la regulación Administración.
económica es solo una «especie» dentro del
«género» intervención estatal en la economía Una segunda característica de la regulación
que tiene como propósito dirigir a esta última económica es que se rige por el principio de
hacia los fines propios del bienestar colectivo.
subsidiariedad. Las implicaciones de este
Aunque algunas de estas formas de intervención
principio han sido abordadas ampliamente por
tienen características comunes con la función
la doctrina. Únicamente resaltamos en este
regulatoria, esta última tiene una identidad propia
punto, que dicho principio supone la principal
que le diferencia y que, por consiguiente, permite
individualizarla como una forma específica de herramienta para garantizar que la actividad
intervención estatal y es, como indican ciertos regulatoria no distorsione de tal forma el mercado
autores, la de mayor contenido económico: que lo transforme en un instituto distinto, o como
dijo Viera Álvarez: «[…] si el Estado interviene,
[…] las políticas y las medidas económicas no puede ser de tal envergadura que elimine su
redistributivas, como los impuestos progresivos contenido esencial»61.
y las transferencias directas, dirigidas, entre
otras cosas, a compensar los resultados En un tercer lugar, podría señalarse el principio
de la operación de los mercados, no son de eficiencia. Sobre este nos remitiremos a la
propiamente medidas regulativas del mercado, atinada visión de Larrañaga:
55
Jorge Prats, Eduardo, El Tribunal Constitucional y la regulación económica, publicado en fecha 23 de abril de 2021 en Periódico Hoy. [Disponible en
línea: https://hoy.com.do/el-tribunal-constitucional-y-la-regulacion-economica/]
56
El Tribunal Constitucional reconoció la facultad de la Administración Monetaria y Financiera de adoptar medidas cautelares asumiendo un concepto
amplio de las facultades regulatorias de dicha administración. Cfr.Tribunal Constitucional de la República Dominicana. Sentencia TC/0110/21, de fecha
20 de enero de 2021.
57
Este aspecto fue objeto de crítica por parte del profesor Eduardo Jorge Prats por considerarla limitada en cuanto a las funciones propias de la regulación.
Ver: Eduardo Jorge Prats, El Tribunal Constitucional y la regulación económica, Ob. Cit. Disponible en línea.
58
59
Ibídem. p. 89
60
61
PUCMM | 41
[…] se puede establecer una noción de eficien- enunciados de conducta cuya necesidad
cia de la regulación que no está lastrada por ha sido detectada en zonas que tienen que
la idealización de las relaciones sociales que ver con los sectores reales de producción,
presupone el modelo económico de mercado, distribución, mercadeo, uso de bienes y
sino que depende de la medida en la que la servicios64. (Negritas y subrayado agregado)
estructuración normativa de los mercados
responde efectivamente a las condiciones Asimismo, la actividad regulatoria debe ser
ambientales –sociales, culturales, macro- coherente, lo que significa que, aun tratándose
económicas, geográficas, etc.– para que de renglones económicos distintos, la regulación
la generalidad de los individuos realice sus debe ofrecer una respuesta congruente, racional
preferencias mediante acuerdos volunta- y sistemática en cuestiones como la entrada al
rios62. (Negritas y subrayado agregado) mercado, el acceso a redes, el sentido de las
obligaciones impuestas a los agentes económicos,
Bajo esta visión se ubican varios autores que ven entre otras65. Obviamente, cada sector tiene sus
en la eficiencia de la actividad regulatoria unas propias particularidades y en atención a estas es
obligaciones mucho más trascendentales que que debe responder la actividad regulatoria, pero
el de la obtención de un resultado con la menor este principio de coherencia –por llamarlo de
cantidad de recursos posibles como impondría cierto modo– supone una garantía, homogeneidad
una lógica del Principio de Pareto. Más que eso, y dirección en la actividad de la Administración y,
la eficiencia en la función regulatoria significa por qué no, de seguridad jurídica.
maximizar aspectos como la cobertura, la
calidad y las garantías de los servicios esenciales Por último, podemos hablar del principio de
vinculados a los sectores que se pretenden independencia del regulador, que no solo
regular una labor proactiva que genere un círculo garantiza la estabilidad que debe caracterizar
virtuoso que aporte valor a todos los involucrados ciertos sectores sensibles, sino que también
en la actividad que se pretende regular. Tan supone el punto de partida para hablar del
importante es la noción de eficiencia vinculada a control jurisdiccional de la función regulatoria. El
la regulación, que hay quienes, incluso, sostienen principio de independencia del regulador resulta
que lo verdaderamente ineficiente sería «entregar ser el más adecuado al momento de legitimar
todo a la libertad», es decir, a las dinámicas de un la intervención de los tribunales en la actividad
mercado liberalizado63. regulatoria que no cumple con los preceptos del
Estado de derecho: al ser órganos reguladores
Estrechamente vinculada a esa visión de independientes, solo por vía judicial podrían ser
eficiencia, debemos hablar de una función anulados sus actos.
regulatoria técnicamente calificada. Sobre el
particular, la doctrina ha señalado: El control jurisdiccional de la regulación es una
garantía para el regulado en la medida en que
La regulación económica impone un le protege de los excesos que pueda cometer el
trabajo interdisciplinario, especializado, regulador en el ejercicio de sus funciones (para
calificado, donde el derecho contribuye a muestra de las trascendentales implicaciones
dar una formulación lógico-lingüística a los que podría tener esta premisa, solo mencionar
62
63
64
65
Montero Pascual, Juan José, «La actividad administrativa de regulación: definición y régimen jurídico», Ob. Cit. p.27
66
Ariño Ortiz, Gaspar. «El control judicial de las entidades reguladoras. La necesaria expansión del Estado de derecho, en Revista de Administración
Pública, N.o 182, Madrid, 2010, pp.9-37, en p.30

que en otras jurisdicciones ya se habla de una tarea ardua y constante que requerirá del
responsabilidad de los reguladores por los efectos compromiso de una Administración que vea en
de sus políticas públicas66) o, incluso, frente al el desarrollo del país el norte y principio rector
fenómeno de la «captura» del regulador sobre el de toda su actividad. No obstante, los obstáculos
cual la doctrina ha dicho «Cuanto más importante que se puedan presentar en el camino de
sea la regulación, más probable será su captura. alcanzar dicho objetivo, es necesario asumirlos
El control de la regulación ha de compensar esta con la mayor de las responsabilidades. El Estado
probabilidad»67. está en la obligación de regular, pero, sobre todo,
de regular bien; nada menos que el bienestar y
La lista desarrollada en el presente apartado desarrollo de los dominicanos es lo que está en
no pretende ser ni exhaustiva, ni mucho menos juego.
definitiva. Simplemente presentamos aquellas
características que le otorgan un mayor grado
de individualización a la actividad regulatoria. Referencias
Sin embargo, se podrían abordar otros principios
como el de alteridad, control y continuidad, por Ariño Ortiz, Gaspar. El control judicial
solo mencionar algunos. Al final, una actividad de las entidades reguladoras. La necesaria
regulatoria acorde a los principios de un Estado expansión del Estado de derecho, en Revista de
social y democrático de derecho es un fenómeno Administración Pública, N.o 182, Madrid, 2010.
esencialmente complejo.
Betancor Rodríguez, Andrés, Regulación: mito
V. Consideraciones finales y derecho: desmontando el mito para controlar
la intervención de los reguladores económicos,
La regulación actual debe procurar una suerte Madrid, Civitas Thomson Reuters, 2010.
de dinámica de frenos y contrapesos en donde
el desarrollo económico llegue de la mano de una Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
iniciativa privada fuerte que persiga su legítimo fin C-150/03, de fecha 22 de febrero de 2003.
de generar riquezas al tiempo que tiene de frente
a un Estado que busca potenciar las condiciones Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
C-865/04, de fecha 7 de septiembre de 2004.
para que ese crecimiento se siga produciendo,
pero, sobre todo, también busca que pueda ser
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
tangible y palpable para los menos aventajados.
C-288/12, de fecha 18 de abril de 2012.
De manera que el conflicto natural que se genera
de esas dos visiones (el fin lucrativo del sector
Dellazari Melo, Thiago, Do estado social
privado y la búsqueda del interés general por
ao estado regulador, en Revista do Curso de
parte del Estado) permita conseguir el adecuado
Mestrado Em Direito da UFC, 2010.
equilibrio entre economía de mercado y equidad
y justicia social. Fundación Institucionalidad y Justicia
(Coord.), Constitución comentada 2015, 4.a ed.,
Como en toda empresa importante y de gran República Dominicana, 2015.
envergadura, los pasos a tomar hacia una función
regulatoria eficiente y acorde a los principios Guinard-Hernández, David, «La ‘regulación
del Estado democrático de derecho deben ser económica’ como instrumento de intervención
paulatinos y progresivos. Por tanto, estamos ante
67
Betancor Rodríguez, Andrés, Regulación: mito y derecho: desmontando el mito para controlar la intervención de los reguladores económicos, Madrid,
Civitas Thomson Reuters, 2010, pp. 501-502
PUCMM | 43
estatal en la economía», en Revista digital de Parodi, Carlos A., El Estado regulador en

Derecho Administrativo, N.o 18, Universidad el Perú, en Apuntes 40, primer semestre 1997.
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Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional.
Volumen I, 4.a ed., República Dominicana, Ius Rodríguez, Cristóbal, «El paradigma cons-
Novum, 2013 titucional en la cláusula del Estado social», En Re-
vista Global [En línea: http://revista.global/el-para-
Jorge Prats, Eduardo, Derecho Cons- digma-constitucional-en-la-clausula-del-esta-
titucional. Volumen II, 2.a ed., República do-social/]
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Tribunal Constitucional de la República
Jorge Prats, Eduardo, Hacia la consolidación Dominicana. Sentencia TC/0027/12, de fecha 5
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Jorge Prats, Eduardo, El Tribunal
Constitucional y la regulación económica, Tribunal Constitucional de la República
publicado en fecha 23 de abril de 2021 en Dominicana, Sentencia TC/0001/14, de fecha 14
Periódico Hoy. [Disponible en línea: https://hoy. de enero de 2014.
com.do/el-tribunal-constitucional-y-la-regulacion-
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de teoría y filosofía del derecho, N.o 27, México, Tribunal Constitucional de la República
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económica: su instrumentación normativa, en Viera Álvarez, Christian, «La libertad de
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administrativa de regulación: definición y
régimen jurídico», en Revista Digital de Derecho
administrativo, N.o 12. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, pp. 23-44.

El control de constitucionalidad
en los orígenes de la República Dominicana:
1844 - 1899
Pedro Montilla*
Resumen
A partir de los principios de supremacía constitucional y sometimiento de los poderes públicos al Derecho
(presentes desde 1844 en nuestro sistema) es justificable la idea de un control de constitucionalidad
por la vía difusa en toda la vida republicana del siglo XIX, pese a no existir formalmente hasta 1874. El
objetivo de este artículo es desarrollar esa idea mientras se explican las particularidades históricas de los
cambios constitucionales en ese periodo. Para ello se recurre a un estudio cronológico y crítico de las
fuentes normativas del país en el siglo XIX, en paralelo con la identificación de los procesos políticos que las
rodean. Esta investigación nos permitirá, en definitiva, entender un poco más la interacción de los elementos
económicos, culturales y políticos con nuestro constitucionalismo histórico, la formulación progresiva de
ciertas figuras constitucionales y la construcción de criterios interpretativos que, con ciertas modulaciones,
permanecen hasta nuestros días.
Palabras clave: Constitución , control de constitucionalidad, poderes públicos, Suprema Corte de Justicia,
constitucionalismo.
Abstract
Based on the principles of constitutional supremacy and submission of public powers to the Law (present
since 1844 in our system), we argue that that constitutional review existed throughout the republican life of the
19th century, despite not formally existing until 1874. The objective of this article is to develop that idea while
explaining the historical particularities of the constitutional changes in that period. For this, a chronological
and critical study of the normative sources of the country in the 19th century is used, in parallel with the
recognition of the political processes that surround them. This research will allow us, in short, to understand
a little more the interaction of economic, cultural and political elements with our historical constitutionalism,
the progressive formulation of certain constitutional figures and the construction of interpretive criteria that,
with certain modulations, remain to this day.
Keywords: Constitution, constitutional review, public authoritie, Supreme Court, constitutionalism.
* Egresado de la Licenciatura en Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cuenta con maestrías en Derecho Constitucional
por la Universidad de Palermo (Argentina), Argumentación Jurídica por la Universidad de León (España) y Derecho Administrativo por PUCMM. Fue
letrado del Tribunal Constitucional (2012-2015) y es actual subconsultor jurídico del Poder Ejecutivo de la República Dominicana. Es docente de Derecho
Constitucional, Historia del Derecho, Lógica Jurídica, Sociología Jurídica y Derecho Procesal Constitucional en PUCMM. Correo: montillacastillo@gmail.
com
PUCMM | 45
«Cada vez que un pueblo ha sostenido una lucha por Miguel Valera Montero en un interesante artículo
para conquistar la instauración de un régimen compilado en su obra Constitución, Justicia y Derecho.
constitucional que limite el poder de las autoridades Creo que es importante, precisamente en razón de lo
y garantice el ejercicio de los derechos individuales anterior, sumar esfuerzos a una visión combinada del
fundamentales, lo ha hecho en el entendido de tema, que arroje nuevas variables a considerar en
que, una vez conquistado y establecido ese
la comprensión de la evolución histórica de nuestro
régimen, bien sea por actos no escritos o por una
convención escrita, las asambleas y los funcionarios constitucionalismo. Es preciso entender las diferencias
gobernantes quedarían incapacitados para dictar más significativas entre modelos previos y sistemas
nuevas medidas que excedieran sus atribuciones vigentes, mediante el análisis de los cambios jurídicos
limitadas o que vulneraran los derechos adquiridos más relevantes, pero, sobre todo, de las situaciones
como fundamentales por los asociados. De no sociales que los provocaron, bajo la premisa de que
ser así, las luchas de los pueblos por un régimen siendo el Derecho un producto de la convivencia
constitucional serían vanas e infructuosas y estéril social e incluso un intento para concertar que esta sea
el derramamiento copioso de sangre que en no pacífica, su mejor interpretación estará acompañada
pocas ocasiones esas luchas han significado.» de una comprensión clara de las circunstancias que lo
originan.
Manuel Amiama1
Aunque no es una idea pacífica, sostendré en las
siguientes páginas que con la Constitución de
1844 nació también en nuestro país el control de
I. Introducción constitucionalidad, pese a que su formulación expresa
tendría que esperar varias décadas. Con ello se creó
E n el presente artículo observaremos los primeros el primer mecanismo de defensa de la Constitución

pasos del control de la constitucionalidad de las cuya puesta en ejecución quedaba al alcance del
normas jurídicas infraconstitucionales en la República ciudadano y cuya morfología ha experimentado una
Dominicana. Se trata de la herramienta inaugural entre vasta, interesante y dilatada transformación con el
las garantías procesales de la supremacía constitucional paso de las décadas.
en su vertiente sustantiva y puede sostenerse, según
veremos, que, si bien su diseño formal no nace con la Tomando en cuenta el valor del estudio de la historia
República, sí lo hacen los supuestos normativos en los del Derecho para su mejor comprensión, aplicación y
que se sostiene. –especialmente– argumentación, pretendo escarbar
un poco más en las razones por las cuáles la figura
Tratándose de un estudio histórico en torno a una figura jurídica objeto de estudio se formuló, paulatinamente,
propia del Derecho Procesal Constitucional, es posible de esa forma y no en otras modalidades. Aspiro a
encontrar significativos antecedentes de forma dispersa que un enfoque como este sea, en lo porvenir, solo
en obras de una y otra rama. Ocurre así en la perspectiva un ingrediente más de un amplio conjunto de estudios
histórica con los reconocidos trabajos de Flavio Darío sobre la historia de nuestra justicia constitucional.
Espinal y Wenceslao Vega en la especificidad de la
historia del Derecho, Juan Manuel Pellerano Gómez en la II. El control de Constitucionalidad en la
óptica más precisa del Derecho Procesal Constitucional Constitución de San Cristóbal
y autores como Frank Moya Pons, Manuel Arturo Peña
Batlle o Emilio Rodríguez Demorizi en una visión más Cuando se presentó ante el Soberano Congreso
amplia de la historia política dominicana. Doctrinarios Constituyente el informe de la comisión encargada de
locales del Derecho Constitucional hacen aportes redactar el “programa de Constitución” el día 22 de
igualmente importantes al abordar el tema desde la octubre de 1844, estaba inserto en el mismo la idea
óptica jurídica, como Eduardo Jorge Prats (Manual de del sometimiento del Estado y sus ciudadanos a la ley.
Derecho Constitucional) y Hermógenes Acosta de los Como se verifica en el texto2, la comisión aseveraba
Santos (El Control de Constitucionalidad como Garantía “no haber omitido nada de cuanto baste a asegurar en
de la Supremacía de la Constitución). De manera los gobiernos democráticos, el goce de las libertades
particular –y conjunta– el tema es abordado también públicas; de modo que, libres sin licencia y sujetos sin
1
Amiama, Manuel A., Notas de Derecho Constitucional, Santo Domingo, Tribunal Constitucional de la República Dominicana, 2016, p. 231.
2
Véase, Colección de Leyes, Decretos y Resoluciones emanadas de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la República Dominicana, Edición Oficial,
Tomo I, Santo Domingo, ONAP, 1982, p. 49.

opresión al solo yugo de la Ley, todos los asociados Así las cosas, en una redacción que pareció partir del
puedan concurrir al bien común”. Aunque menos de un precedente norteamericano a raíz del caso Marbury7
mes después nuestra primera Norma Sustantiva vería y otros casos previos8, nuestra primera Asamblea
la luz con determinantes deformidades orgánicas, es Constituyente no solo estableció en términos claros el
claro que en su génesis se pretendía el sometimiento carácter supremo de la Constitución (artículos 201 y 209),
del Estado al Derecho por medio de la supremacía de sino que también dispuso la prohibición al Congreso de
la Constitución y la inquebrantable aplicación de la ley. emitir normas contrarias a la Constitución (artículo 35)
y consagró la posibilidad de que, si la segunda de las
Por ello, no sorprende que la posición jerárquicamente previsiones citadas fuese violada, se tutelase la primera
privilegiada de la Constitución y las consecuencias mediante la indicación de que los tribunales estaban
normativas de su supremacía fuesen sostenidas y impedidos de aplicar una ley inconstitucional (artículo
reiteradas en el texto constitucional. Como veremos de 125). Como señalase Amiama, “es evidente que los
inmediato, se determinó que uno de los mecanismos autores de nuestra Constitución de San Cristóbal en 1844,
para tutelar esa supremacía era el control de la conocieron en todo su alcance el sistema constitucional
constitucionalidad3, produciéndose un claro eco en el de los Estados Unidos y la obra del eminente Marshall”9.
razonamiento constituyente de la posición de Hamilton:
“todo acto de una autoridad delegada, contrario a los Quizá por ello razona Luciano Pichardo que la presen-
términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es cia del Control de Constitucionalidad en la Constitución
nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la de 1844 se explica “en el hecho de que en los ámbitos
Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría europeo y americano comenzaba a fluir la influencia del
a afirmar que el mandatario es superior al mandante”4. caso Marbury vs. Madison que brindó la oportunidad al
chief justices de los Estados Unidos John Marshall, de
Como es lógico, para mediados del siglo XIX este consagrar, mediante la decisión adoptada en 1803, por
control solo se concebía en su modelo difuso, distante vez primera, un sistema de control judicial de consti-
aún de los trabajos de Kelsen5 sobre una jurisdicción tucionalidad, al establecer en su fallo que el Congreso
especializada y exclusiva para esta herramienta de la no podía ampliar la jurisdicción original del Poder Ju-
justicia constitucional. En nuestro caso, como señala dicial más allá de las enumeradas en la misma Consti-
Biaggi Lama, aún en el siglo XX la vía concentrada tución”10. En ese mismo sentir, se inscribe quien fuese
fue la menos común, toda vez que el Constituyente su homólogo en la Suprema Corte de Justicia, pero años
originario (…), como el Revisor, han sido de una atrás Contín Aybar, al sostener que la Constitución de
forma u otras fieles al sistema adoptado por nuestros los Estados Unidos había sido un referente importante
Padres Fundadores, el sistema de control difuso de la para la labor del Constituyente de San Cristóbal, aun-
constitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos que reconoce por igual la influencia de la declaración
y otros actos de los diferentes órganos que conforman francesa de 1789, la Constitución española de Cádiz
el Estado6. en 1812 y, sobre todo, la de Haití el año anterior a la
nuestra11.
3
Siendo este un estudio de la evolución histórica de la figura, el autor parte de la premisa de que el lector conoce la misma. De todos modos, ensayaría
una definición del control de constitucionalidad de las leyes como la herramienta que permite inaplicar, anular o modificar, según el caso, una norma o
una disposición normativa infraconstitucional, por resultar contraria a la norma jerárquicamente superior de un ordenamiento jurídico, preservando así
la supremacía de esta.
4
Hamilton, Madison y Jay, El Federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, p.78.
5
Cfr. García Belaunde, Domingo, Hans Kelsen: sobre la jurisdicción constitucional, 2.a ed., R.D., 2018.
6
Biaggi Lama, Juan A., Manual de los Procedimientos Especiales en Materia Civil y Administrativa, Santo Domingo, Editora Jurídica Internacional, 2015,
p. 719.
7
Desarrollando el pensamiento de Hamilton ya citado, Marshall razonaría: “(…) o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura
puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable
por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes y, por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto
cuando al Congreso le plazca. (5 U.S. 137 1803).
8
Es oportuno resaltar que, si bien Marbury vs. Madison es el caso más conocido en la materia y el primero en ser resuelto por la más alta instancia de un
país con el uso de la técnica, otros precedentes en estados unidos existían desde años atrás como el caso Bayard vs. Singleton en Carolina del Norte
(1787) y el caso Hayburn en Pensilvania (1792).
9
Amiama, Manuel A., Ob. Cit. p. 234.
10
Luciano Pichardo, Rafael, La Justicia Constitucional, Santo Domingo, Editora Corripio, 2006, p. 11.
11
Cfr. Contín Aybar, Néstor, Concepción y Esencia de la Constitución de San Cristóbal, Santo Domingo, ONAP, 1982, p. 8.
PUCMM | 47
Es bueno observar, sin embargo, que la tesis que disposiciones de los artículos 35 y 209, la única forma
predica que el artículo 125 de la Constitución de de no ser aplicada por los tribunales sería que fuese
1844 les daba a los jueces la atribución de controlar declarada inconstitucional por estos, en un ejercicio
la constitucionalidad de las leyes por vía difusa no similar al norteamericano. Como ocurrió en uno de los
es aceptada al unísono por nuestra doctrina. Jorge procesos de ratificación de la Constitución de los Estados
García, por ejemplo, sostiene que la ausencia de una Unidos, que no establecía expresamente dicho control,
atribución expresa al Poder Judicial o la Suprema en Carolina del Norte (primera Convención reunida en
Corte de Justicia resulta incomprensible en la labor Hillsborough en julio de 1788) en la que el convencional
constituyente de 1844. El connotado profesor sostuvo John Steele planteó el razonamiento siguiente:
que:
El poder judicial de ese gobierno está tan bien
El punto de partida del control judicial de la construido como para ser un freno. No había
constitucionalidad ejercido por vía de excepción frenos en la antigua Confederación. Su poder
aparece en la constitución de 1874, cuando esta era, en principio y en teoría, trascendente. Si el
constitución, en su art. 71, párrafo 17, señaló que Congreso hace leyes incompatibles con la
era atribución de la Suprema Corte de Justicia la Constitución, los jueces independientes no las
de “conocer definitivamente de las causas que se convalidarán15. (El énfasis es nuestro).
alegue inconstitucionalidad de parte de las leyes,
dando si esto fuera así, y solo como decisión Como sostuvo oportunamente Hostos, en una de las
particular, fallo razonable que redima a la parte primeras labores doctrinales del constitucionalismo
de la responsabilidad o perjuicio que pudiera dominicano:
sobrevenirle” 12.
Así es como caen por sí mismas leyes y resoluciones
A esto debe agregarse que la legislación que desarro- legislativas que ha dictado un interés opuesto al pacto
lló las facultades del Poder Judicial, a saber, la Ley fundamental; y así es también como los actos o
Orgánica para los Tribunales de la República de 11 de decretos ejecutivos que ha dictado un olvido voluntario
junio de 1845, no dispuso, ni para la Suprema Corte de o involuntario de la ley sustantiva o las orgánicas,
Justicia ni para ningún otro de los tribunales, atribución pierden ante los tribunales de justicia la fuerza y validez
alguna respecto a la figura del control de constitucio- que había imponerles el departamento ejecutivo16.
nalidad. Tampoco lo harían las modificaciones particu-
lares que durante la Primera República tendría dicho Es claro entonces que para la República Dominicana
texto legal (especialmente la Ley de Organización Ju- el control de constitucionalidad por la vía difusa tiene
dicial del 19 de mayo de 1855, como consecuencia de su origen en la misma Constitución de San Cristóbal
la reforma constitucional del año anterior), con lo cual y no más adelante. Es igualmente deducible que esta
la atribución de competencia para ejercer tal control potestad le era dada a todos los tribunales y no solo
debía ser dispuesta expresamente por la Constitución a un órgano concreto. También se desprende del
o desprenderse de ella mediante su interpretación. texto constitucional ya referido que este control podría
ser ejercido de oficio por los jueces del país, pues,
Inscrito en la última de estas opciones, señala el la prohibición constitucional no hacía reparo alguno
profesor Hermógenes Acosta que, aunque en el sobre la necesidad de petición de parte o alguna otra
mencionado artículo 125 no se establece de manera salvedad, sino que imponía al juez la guarda de la
expresa el control difuso, generalmente se acepta que Constitución en todo caso.
en base al mismo el poder judicial quedaba habilitado
para controlar la constitucionalidad de las leyes13. En tal sentido, puede afirmarse que el control difuso
Lo anterior es una consecuencia lógica de la mejor de 1844 trajo consigo –si no todos– la mayor parte de
interpretación de dicho texto14, pues, si tal norma –una los elementos que le caracterizan hoy en día: aplica la
contraria a la Constitución– existiese, al margen de las disposición normativa superior en jerarquía y desecha la
12
Jorge García, Juan, Derecho Constitucional Dominicano, Santiago, UCMM, 1984. P. 83.
13
Acosta de los Santos, Hermógenes, El control de constitucionalidad como garantía de la supremacía de la Constitución, Santo Domingo, Editora Búho,
2010, p. 214.
14
Cfr. Pellerano Gómez, Juan Manuel, Constitución y Política, Santo Domingo, Ediciones CAPELDOM, 1990, pp. 120-124.
15
Elliot, 1836, tomo IV, p. 71, citado por García-Mansilla, Manuel, Marbury v. Madison y los mitos acerca del control judicial de constitucionalidad, Revista
Jurídica Austral, Vol. 1, N.o 1, junio 2020, p. 37
16
Hostos, Eugenio María, Lecciones de Derecho Constitucional, Santo Domingo, Tribunal Constitucional de la República Dominicana, 2015, p. 406.

inferior en el supuesto de contradicción; cualquier juez una excepción a su obligatoriedad. Mientras que el
está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la complemento de la prohibición en sede legislativa,
Constitución, de oficio o a petición de parte; la cuestión de una acción política contraria a la Constitución,
de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de conllevara la nulidad del acto, afectando la validez
acción, ajena a un conflicto judicial; y, la sentencia que y, en consecuencia, la vigencia del mismo. Así, a
declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos la inaplicación a ser realizada por la jurisdicción se
solo en relación con el caso concreto17. Probablemente, le imputaba tanto una causa (contrariedad con la
la diferencia más significativa en cuanto a este modelo y Constitución) como una consecuencia (invalidez,
su fórmula en el control mixto que regula la Constitución pues no debió ser creada)19.
vigente es lo que la doctrina llama “el parámetro
del control”18, esto es, la redimensión del término En resumidas cuentas, en el origen del constituciona-
Constitución hacia el Bloque de Constitucionalidad. lismo dominicano, con todas las imperfecciones que
De allí que la distinción más notoria con sus orígenes le pudieron acompañar, quedó establecido uno de
no responde siquiera a la técnica per se, sino a la los propósitos más relevantes y menos respetados en
ampliación de la norma jerárquicamente superior en 177 años de vida republicana: la supremacía de la
procura de una mayor protección de los derechos Constitución. Como herramienta para su defensa frente
humanos. a la actividad normativa del Estado, instaurado quedó
también el control de constitucionalidad. La Asamblea
Finalmente, una última cuestión que resulta especialmente Constituyente que se instalase en la apacible Villa de
interesante en la configuración constitucional del control San Cristóbal el día 24 de septiembre de 1844 presidida
de constitucionalidad en 1844 es la reflexión sobre la por Manuel María Valencia20 creó con ello el primer
doble prohibición en la formulación de los artículos mecanismo de defensa de la Constitución cuya puesta
35 y 125 de la Constitución. La redacción de nuestras en ejecución quedaba al alcance del ciudadano y cuya
constituciones contemporáneas establecen la nulidad morfología ha experimentado una vasta, interesante y
de los actos contrarios a la Constitución (artículo 46 de dilatada transformación con el paso de las décadas.
la Constitución de 1994; artículo 6 de la Constitución de
2010) y la facultad de los órganos competentes para III. Las reformas constitucionales en la primera
su declaración (artículo 67 de la Constitución de 1994; República
artículos 185 y 188 de la Constitución de 2010) pero en
aquel momento se trataba de una prohibición expresa Entre la Constitución de San Cristóbal y la ignominiosa
al legislador y como si desconfiase del acatamiento de proclama de la anexión a España que fuese leída a
aquella, también una prohibición igualmente expresa instancias de Pedro Santana en la Plaza Mayor de Santo
para el juez. ¿A qué se debía esta formulación tan Domingo en fecha 18 de marzo de 186121 acaecerían tres
particular? Como sostiene oportunamente el Valera reformas constitucionales que, en términos generales,
Montero en un importante estudio sobre los hitos reproducirían el sistema difuso diseñado en noviembre
históricos del control de constitucionalidad, si bien de 1844, pero con ciertas variaciones que conviene
en desuso hoy, la estructura de esa redacción puede destacar. Estas son las dos constituciones de 1854 y la
responder a una prístina lógica jurídica que distingue lo Constitución de Moca en 1858.
inválido de lo inaplicable:
Respecto al contexto histórico de estas reformas22, el año
Entendemos que la combinación de ambas prohibi- de 1844 había sido uno cargado de pugnas internas entre
ciones entrañaba un conocimiento claro del los sectores sociales, situación que se había reflejado
Constituyente de 1844 respecto a que la sola en las luchas políticas entre liberales y conservadores,
prohibición de aplicación en sede jurisdiccional no imponiéndose estos últimos por la fuerza, como bien
implica, necesariamente, una directriz respecto a la se sabe. El 26 de septiembre de 1948 Manuel Jiménez
validez en el proceso de creación de la norma, sino tomaría la presidencia dejada por Santana, solo para
17
Cfr. Escobar Fornos, Iván, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porrúa, México, 2005, pp. 96 y 97.
18
Jorge Prats, Eduardo, Manual de Derecho Constitucional, vol. 1, 2.a ed., Ius Novum, Santo Domingo, 2010, p. 448.
19
Valera Montero, Miguel, Constitución, Justicia y Derecho, Santo Domingo, Editora Jurídica Internacional, 2020, pp. 345-358.
20
Rodríguez Demorizi, La Constitución de San Cristóbal 1844-1854, Santo Domingo, Tribunal Constitucional de la República Dominicana, 2017, p.43.
21
Cfr. Vega B., Wenceslao, Los Documentos Básicos de la Historia Dominicana, Santo Domingo, Sociedad Dominicana de Bibliófilos, 2010, pp. 253-256.
22
Cfr. Montilla Castillo, Pedro L., «A 168 años de la primera reforma constitucional dominicana», en Acento Diario, [En línea: https://acento.com.do/
opinion/a-168-anos-de-la-primera-reforma-constitucional-dominicana-8916891.html] Última consulta: 12 de abril, 2021.
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perderla 6 meses después cuando el hombre de armas Norma Sustantiva de la que el judicial sería guardián, si
tomase la ciudad de Santo Domingo el 30 de mayo de estos no acatasen la instrucción constitucional.
1849 – curiosamente a instancias de Báez, entonces
presidente del Congreso –. Luego de las elecciones de Art. 26. La soberanía reside en la universidad de los
mediados de año (en las que ganó Santiago Espaillat, ciudadanos, y se ejerce por tres Poderes delegados
pero se negó a ocupar el cargo) hubo nuevas elecciones según las reglas establecidas en esta Constitución.
en agosto, a partir de las cuales Báez toma posesión Art. 27. Estos Poderes son: el Legislativo, el Ejecutivo
como jefe de Estado el día 24 de septiembre de 1849, y el Judicial. Son esencialmente independientes,
cargo que ocuparía hasta febrero de 1853. responsables y temporales; se ejercen separadamente
y sus encargados no pueden delegarlos, ni salir de los
El retorno al mando de Santana en 1853 implicaba un límites que les fija la Constitución.
ingrediente más a esas importantes luchas internas y, en Art. 82. El encargado del Poder Ejecutivo no tiene más
procura de hacer las paces de algún modo con el sector facultades que las que expresamente le confieren la
liberal, Santana accede a una revisión de la Constitución Constitución y las leyes25.
de 1844. Cuenta Vega, en su obra Historia del Derecho
Dominicano, que: Como es por todos conocidos, la Constitución de
febrero de 1854 tuvo una vigencia particularmente corta.
[La] proposición de revisión a la Constitución fue Apenas unos meses después de su promulgación,
sometida por dos miembros del Tribunado en abril de el día 25 de septiembre de 1854, Pedro Santana se
1853, lo cual fue acogido en junio y se convocaron dirigió al Congreso para impulsar una nueva revisión
ambas cámaras para reunirse como Congreso Revi- constitucional y de esta nacería la segunda Constitución
sor en el poblado de Guerra, en enero de 1854 (…) de 1854, posiblemente la menos democrática y liberal
iniciados los debates, el Congreso tuvo que trasladarse de toda nuestra historia. Sin embargo, respecto a
a Santo Domingo, pues en Guerra no fue fácil reunir la figura constitucional objeto de análisis, no hubo
quórum por falta de facilidades. Como presidente variación significativa: el artículo 24 de la Constitución
del Congreso Constituyente fue elegido el legislador de diciembre de 1854 establecía que “no podrá
Benigno Filomeno Rojas, uno de los líderes liberales hacerse ninguna ley contraria ni a la letra ni al espíritu
del Cibao (…) la Constitución de febrero de 1854 de la Constitución, y en caso de duda el texto de la
modificó 79 artículos de la Constitución de 1844, por Constitución debe siempre prevalecer” mientras que el
lo que más que una revisión fue una reestructuración artículo 43 reiteraba la prohibición de aplicación de las
bastante profunda. Todos los capítulos sufrieron leyes inconstitucionales.
cambios, muchos de consideración23.
Como ocurriría reiteradamente en nuestra historia,
El artículo 93 de esta Constitución reprodujo el esquema constituciones como la de diciembre de 1854 –hechas
diseñado por el artículo 125 de la Constitución de 1844 al antojo de un mandatario y en desconocimiento
en relación a la prohibición a los jueces de fundamentar pleno de ciertos avances del constitucionalismo de
sus decisiones en leyes inconstitucionales. Igualmente, la época– consagraron sin titubeos determinadas
el artículo 140 del nuevo texto reiteró que “no podrá garantías constitucionales. Sin embargo, muchas
hacerse ninguna ley contraria ni a la letra ni al espíritu de la veces las mismas quedaban vacías de contenido
Constitución: en caso de duda, el texto de la Constitución pues, debiendo ser motorizadas ante instituciones que
siempre debe prevalecer”24. habían quedado inutilizadas por el peso del autoritario
hiperpresidencialismo de la época (o dictaduras
Además de mantenerse estas cláusulas ya insertas en militares abiertas, en otros casos) su existencia formal
el primer diseño constitucional, resulta especialmente no era óbice para la materialización de aquello para
interesante la redacción que presenta el texto reformado cuyo freno habían sido creadas.
en torno a la primacía de la Constitución, no solo para el
Poder Judicial, sino para todos los poderes del Estado. Tras las constituciones de 1854, diversas circunstancias,
Como se verifica en los artículos 26, 27 y 82, se conmina especialmente ligadas a grandes errores en la política
a los otros Poderes Públicos a estar sometidos a aquella económica que no pudieron compensarse con las
23
Vega B., Wenceslao, Historia del Derecho Dominicano, 7.a ed., Santo Domingo, Amigo del Hogar, 2012, p .244.
24
Castellanos Khoury, Justo Pedro (Coord.), La Constitución Dominicana y sus Reformas (1844-2010), T. I, Santo Domingo, Tribunal Constitucional de la
República Dominicana, 2014, p. 100.
25
Colección de Leyes, Decretos y Resoluciones emanadas de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la República Dominicana, Edición Oficial, Tomo II,
Santo Domingo, ONAP, 1982, pp. 540 y 566.

victorias militares de 1856, conducen a una serie de llamada “Junta Superior Gubernativa” en enero de
protestas que culminarían en la revuelta de 1857, el sitio 1865, restableciendo la Constitución de Moca (1858).
a Santo Domingo, la caída de Báez y la Constitución de En agosto de 1865 José María Cabral se levanta contra
Moca26. Como señala Espinal: el gobierno provisional (encabezado para entonces por
el general Pimentel) y pone en vigor la Constitución de
Mientras se prolongaba el sitio de Santo Domingo sin febrero de 1854. El 14 de noviembre se vota una nueva
desenlace que se vislumbrara, el 25 de septiembre de Constitución, siendo así la primera Constitución formal
1857 el gobierno cibaeño convocó a representantes de la Segunda República.
de las diferentes provincias para la elección de los
diputados que se reunirían en Moca a partir de 1ro Respecto al control de constitucionalidad, sin embargo,
de diciembre próximo, bajo la presidencia de Benigno este texto no hizo ninguna mención particular. En una
Filomeno de Rojas, con el objeto de redactar un redacción muy similar a la del artículo 201 de la Consti-
nuevo texto constitucional y legitimar la revolución. tución de 1844, reiteró en su artículo 29 que la soberanía
El Congreso Constituyente quedó integrado por residía en:
48 diputados de 28 comunes, quienes iniciaron los
debates el 18 de diciembre siguiente y proclamaron “la universalidad de los ciudadanos y se ejerce por
la reforma constitucional el 19 de febrero de 185827. cuatro poderes, según las reglas establecidas por
esta Constitución. Estos Poderes son: el Legislativo,
Este nuevo texto constitucional, reconocido en nuestra el Ejecutivo, el Judicial y el Municipal; se ejercen
historia por sus disposiciones liberales, no tuvo, sin separadamente, son esencialmente independientes
embargo, ninguna mención respecto al mecanismo a y sus encargados no pueden delegarlos ni salir de
utilizarse para el ejercicio del control de constitucionalidad. los límites que les fijan la Constitución y las
En los artículos 30 y 31 se recordó el carácter supremo leyes”. (El énfasis es nuestro).
de la Constitución y el sometimiento a esta de las
actuaciones de los Poderes Públicos, sin embargo, Igualmente enfatizó en su artículo 78 que las facultades
no dispuso de manera expresa la prohibición a los del Ejecutivo estaban limitadas por la Constitución y
jueces de aplicar leyes inconstitucionales. Nosotros, sin en su artículo 141, al dar vigor a las leyes existentes,
embargo, compartimos con cierta parte de la doctrina28 lo hacía únicamente en cuanto no fuesen contrarios a
que aún en tal caso el juzgador pudo, interpretando la Constitución, pero en ningún momento determinó un
la sujeción de los poderes públicos a la Constitución mecanismo particular para el control, como lo hizo de
conforme a los textos citados, haber ejercido el control manera general la Constitución de 1844 y de manera
por la vía difusa de haberse presentado el caso. específica, como se verá en breve, las de 1874 y 1875.
La vigencia de esta norma, en todo caso, tampoco Como se sabe, este texto tampoco se caracterizó por
sería prolongada pues, incluso, antes de la llegada su longevidad. Poco después de haberse establecido
de la anexión, quedó –en los hechos– en desuso: no Báez en el poder (escogido en la misma fecha en que se
fue algún miembro del grupo liberal que impulsó la había votado la Constitución), determinó la “derogación
Constitución de 1858 quien tomó las riendas del país por decreto” de la Constitución de 1865, para reinstaurar
tras el derrocamiento de Báez, sino que lo hizo el antiguo la Constitución santanista de diciembre de 1854.
caudillo, Pedro Santana29. Pronto el país se administraría Observando, al respecto, que “a la caída de Báez,
más por sus designios que por la Constitución imperante algunos meses después, la Constitución de 1865 fue de
y tras los disturbios de 1859 y 1860, terminó la época que nuevo puesta en vigor por un tiempo (mayo a septiembre
conocemos como la Primera República con la anexión a de 1866), siendo finalmente derogada en septiembre de
la monarquía española. 1866 cuando se promulgó un nuevo texto”30.
IV. Las fluctuaciones constitucionales posterio- La Constitución de 1866 no tuvo variaciones significativas
res a La Restauración frente al texto normativa del año anterior. Si bien hubo
algunos cambios de naturaleza dogmática, el modelo
La guerra de la Restauración puso fin a la etapa que de control de constitucionalidad se mantuvo intacto,
conocemos como La Anexión a España con los gobiernos sin regulación específica, pero asido de la formulación
provisionales de José A. Salcedo y Gaspar Polanco, de la Supremacía Constitucional. Bajo la égida de esta
tras los cuales un grupo de ciudadanos conformó la Constitución, se hizo la primera modificación seria a
26
Cfr. Tolentino Dipp, Hugo, Introducción a la Historia Social Dominicana, Santo Domingo, Editora Búho, 2019, p. 270.
27
Espinal Hernández, Edwin, La Revolución de 1857, en Cassá, Roberto, Historia General del Pueblo Dominicano, T. III, Santo Domingo, Academia
Dominicana de la Historia, 2019, p. 360.
28
Véanse al efecto las obras ya citadas de los profesores Juan Manuel Pellerano Gómez, Eduardo Jorge Prats y Juan Alfredo Biaggi Lama.
29
Bosch, Juan, La Pequeña Burguesía en la Historia de la República Dominicana, Santo Domingo, Fundación Juan Boch, 2012, p. 100.
30
Vega B., Wenceslao, Ob. Cit., pp. 290.
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la normativa referente al sistema de justicia, con el de Ignacio María González y que sería sorpresivamente
Reglamento Orgánico Judicial del 31 de octubre de abolida por este mismo, gobernando sin Constitución y
1866. Este texto normativo, si bien infralegal, fue el más sin Congreso –declarado dictador– hasta que convocó a
completo en su tipo hasta la fecha de su publicación, una Asamblea Constituyente en noviembre de 1874 que
pero tampoco hizo mención de facultad alguna que hizo nacer la Constitución de marzo de 1875.
se le concediese a los jueces para el control de
constitucionalidad. Es interesante resaltar que la Constitución de 1872
fue la primera en la Segunda República en retomar la
Es bueno señalar, sin embargo, que algunos días antes especificidad con la que la Constitución de San Cristóbal
de la promulgación del referido Reglamento Orgánico refirió al Poder Judicial que le estaba prohibido aplicar
Judicial, Cabral había producido un interesantísimo leyes inconstitucionales33. En el caso de la Constitución de
acto normativo, a saber, el Decreto núm. 944, de fecha 1 1874, esta retomó la prohibición expresa que habíamos
de octubre de 186631, “autorizando al Poder Ejecutivo a observado en el artículo 35 de la Constitución de 1844,
reglamentar lo conveniente para que las leyes en vigor estableciendo con claridad en su artículo 50 que el
guarden armonía con la Constitución”. En el mismo Congreso no podría hacer ninguna ley contraria al espíritu
se razonó que las reformas que se le habían hecho ni a la letra de la Constitución. Pero avanzando más allá,
a la Constitución de 1865 exigían que se tomasen introdujo por vez primera la cuestión del establecimiento
las medidas de rigor para que las leyes vigentes claro de la competencia de la Suprema Corte de Justicia
guardasen afinidad con la nueva Norma Suprema y para conocer la cuestión de inconstitucionalidad, como
se dispuso en consecuencia que el Poder Ejecutivo veremos de inmediato en el subtítulo siguiente. Pronto, sin
quedaba autorizado para “reglamentar lo conveniente, embargo, el texto de 1874 experimentaría las variaciones
mientras se reúna el primer Congreso Nacional, a fin resultantes de las pugnas políticas del momento, dando
de que las leyes en vigor guarden la armonía posible paso a una nueva Constitución que sería promulgada a
con la Constitución política del Estado”. Así tuvimos, principios de marzo de 1875 a instancias de González,
quizás sin entenderlo con claridad para la época, una quien asumió a partir de allí una mecánica particularmente
primera discusión sobre la cuestión de la llamada autocrática de gobierno, produciéndose entonces su
“inconstitucionalidad sobrevenida”. alejamiento del gobierno de los azules que lo habían
apoyado anteriormente34.
Pero como todas las demás constituciones de su época,
tampoco la de 1866 vería extendido su rigor por tiempo Como se ve, la década que siguió a La Restauración
prolongado. Como recuerda Vega en torno a los cambios fue de especial inestabilidad política, a lo que se refirió
políticos de la época: Hoetnick, -evocando a Bonó- al recordar las condiciones
particularísimas de opresión, dictadura y despotismo por
A la caída de Cabral en enero de 1868, en lo que Báez las que había pasado el pueblo dominicano en el período
llegaba de su exilio, una Junta de Generales puso en colonial y la ocupación haitiana y que hacían difícil la
vigor la Constitución de diciembre de 1854; es decir, construcción rápida de una democracia que fuese a la
la autoritaria, con ligeras modificaciones, y este nuevo vez liberal y funcional en el país35.
texto, llamado la Constitución de abril de 1868, se
mantuvo en vigor durante los primeros cuatro años del Esta inestabilidad se reflejó en los textos constitucionales
periodo de seis años del gobierno de Buenaventura que, si bien tuvieron modificaciones formales en cinco
Báez32. oportunidades, también se vieron afectados por
manifestaciones de simple “suspensión” y, sobre todo,
El propio Báez, sin embargo, promovería una redacción de puesta en vigor de textos anteriores que ya habían
aún más beneficiosa y antojadiza para su autoritaria for- sido objeto de reforma. Como apuntó oportunamente
ma de gobierno (en la que fue, quizás, la más autoritaria Flavio Darío Espinal, se dio una proliferación de textos
de las cinco ocasiones en las que gobernó) misma que constitucionales, por lo que el país tuvo, entre 1865 y
fue eventualmente modificada en 1874 bajo el impulso 1899, alrededor de quince cambios constitucionales, lo
31
Colección de Leyes, Decretos y Resoluciones emanadas de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la República Dominicana, Edición Oficial, Tomo IV,
32
Vega B., Wenceslao, Ob. Cit., p. 291.
33
Castellanos Khoury, Justo Pedro (Coord), Ob. Cit., p. 268
34
Moya Pons, Frank, Manuel de Historia Dominicana, 15.ª ed., Santo Domingo, Editora Búho, 2013, p. 370.
35
Cfr. Hoetink, H., El Pueblo Dominicano: 1850-1900, Apuntes para su Sociología Histórica, Santiago, R.D., UCMM, 1971, p. 190.

cual reflejó, no sólo la falta de estabilidad política, sino la difuso en su sentido pleno, que daba por sentado que
práctica muy peculiar de que cada gobernante imponía cualquier tribunal podía ejercerlo y que el conocimiento
“su” constitución36. definitivo sobre la cuestión era responsabilidad última
de la Suprema Corte de Justicia.
En todo caso, tanto las constituciones “repuestas o
reinstauradas” como los textos reformados coincidieron Nosotros nos inscribimos en la postura argumentada
en gran parte de la década en no regular de forma por el magistrado del Tribunal Constitucional, Miguel
específica ningún aspecto procesal en relación al Valera Montero. Este sostiene que:
control de la constitucionalidad.
Se trataría, en nuestra opinión, de un recurso
V. Dos casos particulares extraordinario fundamentado en la inconstitucionalidad
de una ley, que daba paso a una “jurisdicción especial”
Aun en el marco de las marcadas fisuras políticas que le a la cual entendemos que debía accederse mediante
vieron nacer y los efectos de las mismas en el tambaleante instancia elevada ante la Suprema Corte de Justicia
constitucionalismo de la época, la Constitución de 1874 para que esta pudiera decidir la causa de que se trate.
fue la primera en disponer que un órgano en particular, a Dicho recurso debía ser fundamentado por una de las
saber, la Suprema Corte de Justicia, tendría la atribución partes a la causa originaria, en la cual la aplicación de
de conocer “definitivamente de las causas en que se la ley cuya inconstitucionalidad se alegue le produciría
alegue inconstitucionalidad de parte de las leyes dando, un perjuicio o le crearía una responsabilidad de la cual
si esto fuere así, y solo como decisión particular, fallo pretendiese protegerse39.
razonado que redima a la parte de la responsabilidad o
perjuicio que pudiere sobrevenirle”37. Esta disposición se Recuerda, además, que ante la inexistencia de un
reproduciría también en la Constitución de 1875. recurso de casación como el que tenemos hoy, la
Suprema Corte no era “apoderada” formalmente como
De la lectura conjunta de estos dos textos constitucionales, tercera instancia para referirse a la correcta o incorrecta
la Ley Orgánica para los tribunales, de fecha 27 de aplicación del Derecho, sino que lo hacía “de oficio”
enero de 1873 y sus reformas de 1874 y 187538, se pue- solo para la uniformidad de la jurisprudencia, no para
den postular interpretaciones varias: ( a ) que se establecía afectar el fallo rendido por el órgano judicial inferior.
un control concentrado de constitucionalidad a partir de En tal sentido, el recurso de inconstitucionalidad, si
la competencia dada de forma exclusiva a la Suprema así se le puede llamar, sí vendría a ser un mecanismo
Corte de Justicia; ( b ) que el control establecido, si bien mediante el cual los ciudadanos podrían solicitar a la
concentrado respecto a la competencia del órgano, no más alta instancia judicial que, ante la declaratoria de
lo era en cuanto al efecto y alcance de la sentencia inconstitucionalidad de la norma que sirvió como base
que estableciese la inconstitucionalidad de la norma, a la sentencia que entendían injusta, dicho fallo fuese
lo que implicaría una forma muy particular de control revertido. Como señala puntualmente:
concentrado; ( c ) que no se trataba de un control
concentrado, sino de un control difuso en cuanto a Decimos que se trataría de una jurisdicción especial
su acceso, pero cuya decisión tomaría solamente la pues bajo las referidas Constituciones, nuestra Suprema
Suprema Corte –como ocurriría posteriormente en la Corte de Justicia no tenía atribuciones de Corte de
Reforma Constitucional de 1924– aunque la redacción Casación, y su función de uniformar la jurisprudencia
no fuese la más precisa; ( d ) que se trataba de un solamente se producía mediante la reforma de oficio
control difuso respecto a la calidad de la parte que lo de sentencias con autoridad de cosa juzgada dictadas
impetraba como excepción en curso de instancia, pero por tribunales inferiores, siempre que dichas sentencias
solo para el conocimiento del máximo tribunal, y; ( e ) contuvieran principios falsos o adolecieran de algún vicio
que se trataba de un control de constitucionalidad radical. Bajo dicha función uniformadora, la decisión de
36
Espinal Jacobo, Flavio Darío, Constitucionalismo y Procesos Políticos en la República Dominicana, Santo Domingo, UCMM, 2001, p. 81.
37
Colección de Leyes, Decretos y Resoluciones emanadas de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la República Dominicana, Edición Oficial, Tomo VI,
38
Una interesantísima disposición de esta última reforma legal, en el numeral 13 de su artículo 16, le daba a la Suprema Corte de Justicia la atribución de
enviar anualmente y a principios de enero, al ministro del ramo, una memoria comprensiva de cuantas observaciones hubiere hecho, ya sobre los vicios
de la ley, ya sobre la forma de los enjuiciamientos para que, elevándolos este funcionario al Poder Legislativo, puedan servir de base a mejoras en la
administración de justicia. En tal sentido, la Suprema Corte no tenía solo la facultad constitucional de ejercer el judicial review, sino que también existía
un canal directo de diálogo inter-poderes para las observaciones de quien interpretaba la ley para quien la establecía y quien la hacía ejecutar.
39
Valera Montero, Miguel, Ob. Cit., p. 351
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la Suprema Corte de Justicia no podía aprovechar ni Ejecutivo (artículo 52), no hizo ninguna salvedad sobre
perjudicar a las partes, pues la controversia de estas la posibilidad de que la Supremacía de la Constitución
ya habría sido resuelta, aún en los casos de que la se impusiese por los tribunales ante el Congreso si este
solución fuera sobre principios falsos o adoleciera de último ente fallase en armonizar la producción legal a
un vicio radical, mediante una sentencia pasada en las formas y el contenido que la Constitución establecía.
autoridad de cosa juzgada. Contrario es el caso del
referido recurso fundado en inconstitucionalidad, cuyo Sin una reformulación sustancial en los aspectos que
efecto claro, aunque limitado a la causa particular, era a este estudio interesan (y podría decirse que casi
el de liberar a una de las partes de la responsabilidad o en ningún otro aspecto, pues se trató de un texto
perjuicio que le provocaría la aplicación de la ley cuya bastante similar que respondería más a la evolución
contrariedad con la Constitución se alegase40. de su contenido que la puntual conveniencia política
de los grupos de poder imperantes), la Constitución de
Aunque la Constitución de 1875 solo tuvo vigor 1878 sería prontamente modificada. Como relata Chez
durante poco más de dos años41 (en mayo de 1877 Checo en torno a la inestabilidad política (y jurídica) del
experimentaría una reforma constitucional que no tuvo momento:
ninguna consideración respecto a la figura en cuestión42)
se trató de un interesante diseño que, si bien no determinó En 1878, producto de golpes y contragolpes, se
la facultad de todos los tribunales ordinarios para ser formaron dos gobiernos paralelos, uno en Santo
jueces constitucionales en sentido estricto, pareció Domingo, encabezado por Cesáreo Guillermo,
sugerirlo al darle a la Suprema Corte la posibilidad de personalista e imitador de los gobiernos de Báez, y
conocer del asunto de manera definitiva. Inscritos en otro encabezado por los seguidores de Ignacio María
la tradición de la interpretación sistémica que esbozó González.
el precedente norteamericano y usando la historia del Como Cesáreo Guillermo era baecista, los líderes
Derecho reciente como herramienta de argumentación azules le ofrecieron la presidencia a Gregorio Luperón,
jurídica y no solo como conocimiento adquirido de lo quien acumulaba un gran poder, declinando este
pasado, el juez de 1874 y 1875 podía interpretar su rol dicha solicitud en González, quien tomó posesión el
como juez constitucional y el conocimiento “definitivo” de 25 de junio de 1878, siendo depuesto, más tarde, por
la Suprema Corte como complemento para afirmar que el mismo Luperón.
también le estaba vedado aplicar una ley inconstitucional. Jacinto de Castro, presidente de la Suprema Corte
de Justicia, ocupó provisionalmente la Presidencia a
VI. Un silencio constitucional de tres décadas fin de llamar a elecciones, pero Cesáreo Guillermo,
mediante un golpe militar, asumió el poder con una
Con la reforma constitucional de 1877, como ya se actitud personalista y dictatorial. Como resultado
adelantó, desaparecieron las previsiones sobre el de eso surgió, en octubre de 1879, una revolución
órgano o el procedimiento para el ejercicio del control que sustituyó a Guillermo, alentada y dirigida por
de constitucionalidad en la República Dominicana. El los generales Gregorio Luperón y Ulises Heureaux,
contenido de este texto constitucional fue particularmente instalando en Puerto Plata un gobierno que duró
escueto frente a otros de la época y pareció confiar menos de un año, pero con grandes aciertos tales
aspectos que se habían regulado desde la Constitución como la reforma de la Constitución (…)44.
a la labor del legislador. Sería modificada a su vez
el 15 de mayo de 187843, por un texto que, si bien Esta reforma (mayo de 1880), sin embargo, continuó
estableció con claridad la supremacía de la Constitución la tradición iniciada en la reforma de 1877: reiteró
y su posición cimera frente al accionar de los poderes la supremacía constitucional en varias partes de su
públicos (artículos 2 y 110), enfatizando tal condición articulado, pero no dispuso que ningún órgano –judicial
frente al Poder Legislativo (artículo 18) y el Poder o administrativo– pudiese anular alguna disposición
40
Valera Montero, Miguel, Ob. Cit., p. 352
41
Aunque no hubo una reforma constitucional en sentido estricto en 1876, los diputados, en el uso de la peculiar atribución que le daba el numeral 35 del
artículo 38 de la Constitución de 1875, establecieron un “acta adicional” para derogar los artículos 53 y 109 de la Constitución vigente y reformular los
requisitos para que un ciudadano pudiese ser candidato, así como para ser reelecto como presidente.
42
Julián, Amadeo, La acción en inconstitucionalidad por ante la Suprema Corte de Justicia, Estudios Jurídicos, Volumen VI, número 1, enero-abril, 1996,
p. 78.
43
Cfr. Schoenrich, Otto, Santo Domingo, un país con futuro, Santo Domingo, Editora de Santo Domingo, 1977. p. 58.
44
Cfr. Chez Checo, José. Los Regímenes del Partido Azul, en Cassá, Roberto, Historia del Pueblo Dominicano, T. IV, Santo Domingo, Academia
Dominicana de la Historia, 2019, p. 105.

normativa por ser contraria a la Constitución. Con constitucionalidad es un elemento que la doctrina
la segunda reforma constitucional de los azules, la no aprecia en un mismo tenor, pues algunos autores
propiciada por Meriño en 1881, tampoco se introdujo entienden que la prohibición de los jueces de dar
cambio alguno y como se trató del texto más duradero fallos basados en leyes inconstitucionales es base
en dos décadas (se mantuvo hasta la primera reforma suficiente para afirmar la existencia de un claro sistema
de Heureaux en 1887), se completó con su vigencia de control, mientras que otros se conforman aún con
la primera de tres décadas de absoluto silencio menos –exigen solamente la idea de la Supremacía
constitucional sobre las competencias o el procedimiento Constitucional– y hay los que entienden que son
para la declaratoria de la inconstitucionalidad de la ley. los modelos que señalan claramente la atribución
de un órgano específico y determinadas pautas de
Como bien se sabe, las reformas impulsadas por Lilís procedimiento los que pueden entenderse como
tuvieron un fin esencialmente político y marcado por el sistemas con una expresión constitucional clara sobre
interés de la permanencia de su promotor en el poder. la idea del control. Véase por ejemplo el distinto conteo
Aunque en la reseña histórica que hace del proceso cons- que hace el Dr. Hernán Cruz Ayala, frente al que ya
tituyente, Peña Batlle sostiene que la reforma constitucio- vimos del Dr. Brea Franco, afirmando el autor de inicios
nal de 1887 se da por una “insistente petición popular”45, de siglo que:
parece claro que tanto esa modificación como la siguien-
te obedecerían más a un impulso personal que popular. Solo cuatro constituciones en el Siglo XIX carecen
Como relata Sang: de contenido alguno sobre la competencia de los
tribunales para fallar sobre la constitucionalidad de
La primera reforma impulsada por Lilís se produjo en las leyes y otros actos, a saber, la del 10 de febrero
1887, una vez hecho con el dominio político cuando de 1858, la del 7 de mayo de 1877, la del 15 de
derrotó a Casimiro N. de Moya el año anterior (…) mayo de 1878 y la del 11 de febrero de 187948.
la modificación ampliaba el periodo constitucional
a 4 años y en cuanto a la reelección permitía que Lamentablemente, el silencio constitucional con el que
el presidente de turno pudiese ser reelecto para el concluye el periodo histórico que reseñamos tuvo un
período inmediato, pero debía dejar pasar 4 años para efecto siniestro en el quehacer judicial que llevó al
ser electo nuevamente. La modificación de 1896 fue máximo órgano del Poder Judicial a entender que en la
la más ilegítima de las dos. El dictador forzó el proceso República Dominicana no existía ya más la figura y que
mediante mecanismos compulsivos. Obligó a los la presunción de validez de la legislación vigente se
legisladores a reunirse en Asamblea Constituyente46. transformaba en un criterio inexpugnable por cualquier
herramienta jurídica distinta a la manifestación de poder
Como puede suponerse, una vez más el efecto político del propio legislador o ente normativo. Como
desestabilizador de esa pugna política se evidencia en sostuvo la Suprema Corte de Justicia en desacertada
ciertas formas del texto reformado, que no evidencia decisión de 1904 (que recae en la interpretación que
los avances del constitucionalismo regional de la época se hace de la Constitución de 1896), “los tribunales no
y que reitera el silencio absoluto en torno al control de tienen derecho de apreciar la constitucionalidad de las
constitucionalidad que ya venía de 1877 y se extendería leyes ni de contestar el carácter obligatorio de ellas”49.
durante al menos dos décadas más. Como sostuvo Sostiene el magistrado Valera al referirse al particular
oportunamente Julio Brea Franco, en las revisiones que:
de 1877, 1879, 1880, 1881, 1887, 1896 y 1907
desaparece la preocupación del constituyente por el Esta decisión puede interpretarse como el resultado
control constitucional de la ley47. de una ausencia de disposiciones expresas en dicha
Constitución que regulen un proceso que atribuya a
Es oportuno resaltar, sin embargo, que la idea de los tribunales dicha facultad o atribución de manera
ese “silencio constitucional” en torno al control de expresa, o como una interpretación estricta de la
45
Peña Batlle, Manuel Arturo, Constitución Política y Reformas Constitucionales, 2.a ed., Santo Domingo, ONAP, 1981, p. 49.
46
Sang, Mu-Kien Adriana, Ulises Heureaux, el dictador de la modernidad positivista, en Cassá, Roberto, Historia del Pueblo Dominicano, T. IV, Santo
Domingo, Academia Dominicana de la Historia, 2019, p. 141.
47
Brea Franco, Julio, El Sistema Constitucional Dominicano. Santo Domingo, Tribunal Constitucional de la República Dominicana, 2019, p. 422.
48
Cruz Ayala, Hernán, Estudio de la Competencia de los Tribunales Dominicanos en Materia de Constitucionalidad, en Estudios Jurídicos, T. I, Vol. II,
Santo Domingo, Ediciones CAPELDOM, 1967, p. 166.
49
Gatón Richiez, Carlos, “La Jurisprudencia en la República Dominicana, 1865-1938”, Ciudad Trujillo (Santo Domingo), Impresora Soto Castillo, 1943, p.
258, citado por Valera Montero, Miguel, Ob. Cit., p. 349.
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prohibición del Art. 33, limitada al Legislativo, de emanados de un órgano constitucionalmente

no crear leyes contrarias al espíritu y el texto de la superior. El liberalismo también impuso una estricta
Constitución, obviando cualquier implicación que subordinación de los jueces a la ley, que tuvo
sobre el Judicial y su facultad de interpretar las leyes una doble proyección: si hay ley previa, por la
pudiese tener disposición constitucional una vez la ley férrea sumisión a su texto; y si no la hay, porque el
ya se encontrase en vigencia. tribunal no puede suplirla invocando la costumbre
o la jurisprudencia: el órgano judicial carece
Quizás es bueno resaltar, –buscando una explicación de iniciativa, ya que el vacío legal es un área de
más amplia a este silencio constitucional y que vaya más libertad del individuo51.
allá de la simple inestabilidad política e institucional en
suelo criollo– que si bien el caso norteamericano podía En todo caso, habría que esperar hasta la Constitución
tener una influencia importante en la época sobre otros de 1908 para que el control de constitucionalidad, figura
sistemas, en gran parte de Europa la idea predominante cimera y primera para la expresión del constitucionalismo
era la de una visión estricta de la separación de los en cuanto límite jurídico al poder político52, retornase al
poderes como respuesta a las arbitrariedades del texto de la Ley de Leyes y recorriese, a partir de allí, otro
absolutismo monárquico que empezaba a ceder a zigzagueante sendero a lo largo del siglo XX, hasta el
otras formulaciones políticas en la época. En una visión sistema actual.
como esta, un rol protagónico del juez, como el que le
otorga la idea del control constitucional, no sería el más VII. Epílogo
bienvenido. Y esta idea diseminada en Europa tendría
en la República Dominicana del momento importantes Aunque no hay una explicación clara sobre las razones
repercusiones. que llevaron al Constituyente dominicano a olvidar
la cuestión del Control de Constitucionalidad entre
Debe ser tomado en cuenta, por igual, que ese proceso 1877 y 1907, las circunstancias históricas particulares
en Europa se desarrolla en un contexto histórico-político de los procesos de reforma despiertan el interés
especialmente agrio para la figura que estudiamos: si el académico sobre tal ausencia. Debe tomarse en cuenta
absolutismo imperaba, pediría al juez que se doblegase que las formas políticas en torno a estos cambios
a sus intereses, como se recuerda en la disputa de juez constitucionales fueron variadas y que aún en los
Coke, el lord canciller Bacon y el rey Jacobo I en la periodos en que se mantuvo el predominio de un sector
Inglaterra del siglo XVII50. Si la separación de poderes –el liberal entre 1879 y 1887, tal vez– la erosión interna de
se fortalecía, la confianza de la población recaía tal sector bien pudo haber justificado una variación en
usualmente en el parlamento y no resultaba fácil hacer la visión constitucional al respecto. Ello, sin embargo, no
ceder terreno a dicho órgano ante la interpretación que ocurrió: rojos, azules y, finalmente, Heureaux cerraron el
un tribunal diese de una norma, si bien se considerase siglo XIX con una visión que se compadece poco de la
a esta norma superior o principal. idea misma del constitucionalismo y el hecho de que la
jurisprudencia hiciese eco de ello, hace de la cuestión
Esos ecos tardíos del liberalismo que en nuestro país un caso incluso más interesante, si bien lamentable.
tienen efecto pálido –según la conveniencia política
del momento– explicarían entonces otras razones En la primera parte del escrito hicimos énfasis en
para esa distancia con una idea fuerte del control de la argumentación que plantea que, de los textos
constitucionalidad. Como aseveraría en su momento constitucionales iniciales, especialmente los de 1844,
Orlarieta Alberdi, para la época la función de los jueces 1854 y 1858 –con las diferentes fórmulas que utilizaron–
estaría: era perfectamente posible deducir un control difuso
con las características habituales del mismo. Es
Definida por la supremacía del Parlamento y de igualmente claro que este control se afianzó en la
la ley dentro de la separación de poderes. No es, redacción de las constituciones de 1874 y 1875 y que
pues, algo sustancialmente distinto de la misma en ellas se diseñó un recurso que permitía que por el
supeditación a la que se vio sometido el poder vicio de inconstitucionalidad se revisase la idoneidad
ejecutivo, para quien las leyes eran mandatos de una decisión que tenía la autoridad de la cosa
50
Cfr. Torres Ávila, Jheison, Los paradigmas del control de poder y el principio de división de poderes, Revista Justicia Juris, Vo. 10, núm. 1, enero – junio
2014, pp. 87-101.
51
Olarieta Alberdi, Juan Manuel, La Separación de Poderes en el Constitucionalismo Burgués, Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, Vol. 3,
núm. 4, 2011, Roma, Italia, p. 57
52
Cfr. Barberis, Mauro, Ética para Juristas, Madrid, Trotta, 2008.

irrevocablemente juzgada, pues ya ningún otro recurso Chez Checo, José. Los Regímenes del Partido Azul,
podía tramitarse contra tales decisiones. en Cassá, Roberto, Historia del Pueblo Dominicano, T.
IV, Santo Domingo, Academia Dominicana de la Historia,
Sin embargo, el silencio constitucional a partir de 1877 2019.
deshizo los pasos dados hasta entonces, llegando a la
posición de afirmarse en sede judicial que la apreciación Contín Aybar, Néstor, Concepción y Esencia de la
del legislador se imponía sin reparo posible al juez, Constitución de San Cristóbal, Santo Domingo, ONAP,
o lo que es lo mismo, que solo el legislador ulterior 1982.
podía enmendar un yerro legal frente al parámetro
constitucional. En todo caso, nuestro criterio es que aún Cruz Ayala, Hernán, Estudio de la Competencia
allí, en la ausencia de un procedimiento constitucional de los Tribunales Dominicanos en Materia de
claro, del principio constitucional de supremacía Constitucionalidad, en Estudios Jurídicos, T. I, Vol. II,
constitucional –que como vimos con detalle nunca Santo Domingo, Ediciones CAPELDOM, 1967.
estuvo en duda desde 1844– podía haberse deducido
un razonamiento suficientemente fuerte para justificar Escobar Fornos, Iván, Introducción al Derecho
el control de constitucionalidad, al margen de que, Procesal Constitucional, Editorial Porrúa, México, 2005.
como vimos, la jurisprudencia del momento apostó por
una interpretación más conservadora, misma que, por Espinal Hernández, Edwin, La Revolución de
indeseada o lamentable que ahora nos parezca, no 1857, en Cassá, Roberto, Historia General del Pueblo
deja de atender a razones ponderables para la época Dominicano, T. III, Santo Domingo, Academia Dominicana
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La tentación autoritaria de la Jurisdicción

Constitucional en América Latina
José Ignacio Hernández G.
Resumen
La ampliación gradual del ámbito material de la jurisdicción constitucional genera incentivos para el ejercicio
autoritario de esa jurisdicción, como una especial modalidad del Derecho Constitucional autoritario que, en
ciertos casos, puede apoyarse en la retórica populista. Este riesgo tiende a ser mayor en América Latina,
vista la fragilidad institucional de la región. Lejos de valorar esta ampliación como un resultado favorable
o desfavorable, el interés del presente ensayo se centra en identificar esta tentación autoritaria y diseñar
instituciones llamadas a reducir los incentivos para el uso autoritario de la jurisdicción constitucional. Como
conclusión, se proponen mecanismos de protección de la independencia de la jurisdicción constitucional,
frente a intentos de control político del Legislativo y Ejecutivo.
Palabras clave: jurisdicción constitucional, Derecho Constitucional autoritario, autoritarismo populista.
Abstract
The gradual expansion of the judicial review scope creates incentives for authoritarian deviations, as a
particular case of the Authoritarian Constitutional Law, supported in occasions by the populist rhetoric.
This risk tends to be greater in Latin America, considering its institutional fragility. Rather than viewing such
expansion as a favorable or unfavorable outcome, this paper identifies the judicial review authoritarian
temptation to design institutions that an reduce the authoritarian deviations incentives. Also, the paper
proposes mechanisms to protect the independence of the constitutional judicial review before the political
control attempts by the Legislative and Executive.
Keywords: judicial review, Authoritarian Constitutional Law, authoritarian-populism, Constitutional Law in Latin America.
* Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela y la Universidad
Católica Andrés Bello. Profesor invitado, Universidad Castilla-La Mancha. Fellow, Growth Lab-Harvard Kennedy School. Profesor invitado de la Pontificia
Universidad Católica Madre y Maestra. Correo electrónico: [email protected].
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Introducción constitucional, incluso, para la tutela judicial efectiva

de derechos fundamentales2.
E l surgimiento histórico de la jurisdicción constitucional

está asociado a la supremacía de la Constitución, a
tal punto que una y otra figura resultan, en la actualidad,
De esa visión ha resultado que, como regla, el
sistema de jurisdicción constitucional suele valorarse
inseparables. Así, la configuración de la Constitución positivamente, al punto que mientras más robusto es
como la norma suprema llamada a defender la libertad ese sistema, se considera que mayor es la garantía
general frente al Estado, conforme a la teoría de Locke, de la Constitución. En especial, el sistema de la
llevó a considerar que la Ley contraria a la Constitución jurisdicción constitucional ha debido ajustarse a los
debía repudiarse. Esta idea, que surge en el Reino Unido cambios del Derecho Constitucional que, luego de la
hacia fines del siglo XVI, es trasladada al Derecho Cons- segunda mitad del siglo pasado, se tradujeron en la
titucional de Estados Unidos a inicios del siglo XIX, al mayor densidad normativa de la Constitución, debido
admitirse la potestad del Poder Judicial de desaplicar a la incorporación de cláusulas económicas y sociales.
la Ley que, en el caso concreto, resulta contraria Este cambio ha sido notable en América Latina, al
a la Constitución. Posteriormente, a mediados del punto que el Derecho Constitucional, en la región, ha
siglo XIX, Colombia y Venezuela incorporaron en sus sido considerado como “Derecho transformador”3.
constituciones la potestad del Poder Judicial de
declarar la nulidad de ciertos actos del Estado Pero esta ampliación de las funciones de la jurisdicción
violatorios a la Constitución, en un modelo que sería constitucional no está exenta de riesgos. Ciertamente, la
perfeccionado a inicios del Siglo XX en Austria. jurisdicción constitucional puede ser considerada una
Luego de la Segunda Guerra Mundial se generalizó el luz que protege la supremacía de la Constitución, pero
reconocimiento de la potestad del Estado de declarar como es sabido, toda luz arroja sombras. Las potestades
la contradicción entre la Ley y la Constitución a los de la jurisdicción constitucional son, así, únicas, en lo
fines de garantizar su supremacía1. que ha sido considerado como “poder formidable”. Por
ello, un indebido marco institucional de la jurisdicción
La jurisdicción constitucional se ha erigido, desde constitucional puede derivar en excesos que, la postre,
entonces, en el guardián de la Constitución, o más terminan menoscabando la democracia constitucional.
propiamente, en el guardián jurídico de la Constitución, Tal es la tentación autoritaria de la jurisdicción
en tanto la declaratoria de violación a la Constitución constitucional, que desde una perspectiva comparada
produce efectos jurídicos concretos, referidos a la de América Latina abordamos en este artículo4.
desaplicación de la Ley o, en su caso, la nulidad del
acto estatal considerado contrario a la Constitución. Esta tentación tiene dos aristas. Por un lado, encontramos
la tentación del Poder Ejecutivo y Legislativo de tomar
De ello ha resultado que la jurisdicción constitucional control sobre la jurisdicción constitucional, para
se considera un componente central de la democracia inhibir su actuación o en su caso, para utilizarla para
1
Desde el Derecho Comparado, el control jurisdiccional de la constitucionalidad o “judicial review” comprende a todos los medios procesales a través de
los cuales el Estado, por medio de órganos independientes, ejerce la función jurisdiccional para declarar violaciones a la Constitución y adoptar medidas
de reparación. Salvando las diferencias de los diversos modelos, puede afirmarse que la jurisdicción constitucional garantiza, por medios jurídicos,
la supremacía de la Constitución. Puede verse el trabajo clásico de Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporary World, Bobbs-Merrill,
Indianapolis, 1971, pp. 25 y ss. Los orígenes de tal control jurisdiccional suelen encontrarse en la “antigua Constitución Británica”, con el caso Bonham,
decidido en 1610 por sir Edward Coke, y en especial, en la Revolución Gloriosa de 1688 y el pensamiento de Locke, que reconoció la vinculación
del Poder Legislativo a la “Ley natural”. Estas ideas serían desarrolladas en Estados Unidos, con la “gran invención” de la Constitución escrita, y el
reconocimiento de la potestad del Poder Judicial de desaplicar la Ley que viole la Constitución, entendida como la norma suprema, en el caso Marbury
vs. Madison, de 1803. El reconocimiento del control jurisdiccional de la Ley violatoria a la Constitución fue el principio con el cual Hans Kelsen propuso
crear órganos especializados a cargo de anular la Ley violatoria a la Constitucional, lo que daría lugar a la proliferación de cortes constitucionales. Desde
la perspectiva comparada puede verse a Stone Sweet, Alec, “Constitutional Courts”, en The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford
University Press, Oxford, 2012, pp. 816 y ss.
2
Como ha acotado Brewer-Carías, el control jurisdiccional de la constitucionalidad es un principio básico del Estado de Derecho, presente en modelos
del civil law y del common law, tanto desde la perspectiva del control concentrado como el control difuso, e incluso, del así llamado control mixto. Vid.
Brewer-Carías, Allan, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press, Cambridge, 1989, pp. 5 y ss.
3
Von Bogdandy, Armin, “Ius Constitutionale Commune en América Latina: una mirada a un constitucionalismo transformador”, en Revista Derecho del
Estado N.º 34, Bogotá, 2015, pp. 3 y ss.
4
Este artículo presenta los resultados preliminares del estudio comparado sobre la ampliación del ámbito de la jurisdicción constitucional en América
Latina. Entre las diversas referencias de Derecho Comparado que hemos revisado, puede verse a Bogdandy, Armin von et al., (editores), La jurisdicción
constitucional en América Latina. Un enfoque desde el Ius Constitutionale Commune, Volumen I, Max Planck Institute-Universidad Externado, Bogotá,
2019.

imponer medidas autoritarias. La segunda arista es, colocar a éste al servicio del autoritarismo, pueden acudir
precisamente, el ejercicio abusivo de la jurisdicción a formas constitucionales para intervenir políticamente
constitucional en una transición gradual hacia el a la jurisdicción constitucional. Con lo cual, no basta
autoritarismo. con proteger a la democracia constitucional frente
a la jurisdicción constitucional: lo primero que debe
Este tema será abordado desde el estudio hacerse es proteger la independencia de la jurisdicción
interdisciplinario de la jurisdicción constitucional a constitucional frente a otros Poderes Públicos.
través de la teoría de las políticas públicas. Así, este
ensayo considera que la ampliación de competencias Para estos fines, el presente artículo se divide en
de la jurisdicción constitucional, especialmente en dos partes. La primera resume, desde el Derecho
el control concentrado, genera incentivos para el Constitucional de América Latina, la expansión material
ejercicio autoritario de esa jurisdicción y su captura de la jurisdicción constitucional, mientras que la segunda
política. Estos incentivos, además, se benefician de la parte explica cómo esa expansión genera incentivos
asimetría de la información presente en la actuación de que pueden degenerar en el Derecho Constitucional
la jurisdicción constitucional: más allá de la publicidad autoritario, y las reformas institucionales que, a grandes
de las sentencias bajo las normas procesales en vigor rasgos, podrían contrarrestar la tentación autoritaria.
y de comentarios críticos en espacios académicos,
la actuación de la jurisdicción constitucional es tan I. La progresiva ampliación de la Jurisdicción
sofisticada que suele escapar de la atención de la Constitucional
opinión pública. Esto genera incentivos para que,
por medio de un proceso gradual, la jurisdicción Desde una perspectiva histórica, y de manera tradicional,
constitucional pueda expandir su ámbito de control y la jurisdicción constitucional suele dividirse en dos
avanzar, así, en una transición hacia el autoritarismo5. modelos: el control difuso y el control concentrado. Se
trata en realidad de categorías puras que, en la práctica,
El enfoque desde los incentivos que pueden propender aparecen entremezcladas con notas especiales. El
al ejercicio autoritario de la jurisdicción constitucional rasgo común de los diversos modelos de jurisdicción
no se basa en un análisis reducido a determinar si la constitucional que en la práctica pueden apreciarse,
ampliación del ámbito de la jurisdicción constitucional en todo caso, es el reconocimiento de la potestad
es un resultado favorable o desfavorable. El propósito jurisdiccional para declarar la contradicción entre el
de este trabajo introductorio es otro, a saber, identificar bloque de constitucionalidad y los actos estatales de
los riesgos derivados de tal ampliación, ante los rango legal6.
incentivos generados para el ejercicio autoritario de
la jurisdicción constitucional, y en especial, ante los Con el tiempo, como de manera especial se aprecia
incentivos para la captura política de la jurisdicción en América Latina, este sistema se ha ampliado, al
constitucional, a los fines de convertirla en instrumento punto que la jurisdicción constitucional ya no actúa,
de regímenes autoritarios. Estos riesgos aconsejan como señalara Kelsen, como una suerte de “legislador
introducir reformas institucionales llamadas a reducir negativo”. Esta ampliación, que comenzó a evidenciarse
los incentivos o, desde otro punto de vista, a elevar los hacia fines del siglo pasado, fue valorada como
costos de las conductas autoritarias. favorable, al asumirse que mientras mayor fuese el
ámbito de control jurisdiccional, mayor sería la garantía
Ante todo, debe tomarse en cuenta que la primera de supremacía de la Constitución7. Esta sección
tentación autoritaria reside en los otros Poderes Públicos, coloca el énfasis en la ampliación del ámbito material
que para reducir la calidad del control constitucional o de la jurisdicción constitucional a través del control
5
El estudio de la jurisdicción constitucional desde las políticas públicas, presta atención a cómo las reglas (o instituciones) que rigen a tal jurisdicción
pueden crear incentivos para que los funcionarios actúen a favor de la supremacía constitucional o por el contrario, actúen de manera autoritaria. El
principio de separación de poderes, desde el punto de vista institucional, genera desincentivos para tendencias autoritarias. Pero fallas en el diseño o en
la implementación del principio de separación de poderes pueden generar incentivos a favor de medidas autoritarias, entendiéndose por tales aquellas
que contradicen los principios de la democracia constitucional. La opinión pública cumple un rol central complementando el principio de separación de
poderes, pues puede denunciar las conductas autoritarias de los funcionarios. Pero ello requiere de un flujo adecuado de la información, que no siempre
está presente, lo que genera “asimetrías de información”, o sea, situaciones en las cuales la sociedad civil -y los medios de comunicación- tienen menos
información que los funcionarios. La jurisdicción constitucional está sometida a reglas procesales de publicidad, pero lo cierto es que sus decisiones
responden a una sofisticada materia técnica que escapa del conocimiento general de la sociedad civil. Por ello, la opinión pública suele tener un rol
menor en las medidas autoritarias adoptadas por la jurisdicción constitucional. Sobre estos conceptos básicos de las políticas públicas, puede verse a
Immergut, Ellen M., “Institutional Constraints on Policy”, en The Oxford Handbook of Public Policy, Oxford University Press, Oxford, 2008, pp. 517 y ss.
6
Brewer-Carías, Allan, Derecho Procesal Constitucional. Instrumentos para la justicia constitucional, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2016, pp.
93 y ss.
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concentrado, con ocasión a las pretensiones procesales modificación o reforma de la Constitución. Partiendo de
que pueden deducirse ante ella y el contenido de las la observación de la doctrina alemana en cuanto a las
sentencias que pueden dictarse. “normas constitucionales inconstitucionales”, se aceptó
que la jurisdicción constitucional puede controlar la
1. La ampliación del objeto de la pretensión de constitucionalidad de actos de reforma constitucional,
acuerdo con el grado del acto estatal sujeto a en especial, en lo que se considera como el contenido
control intangible de la Constitución, tal y como en fecha
reciente ha concluido el Tribunal Constitucional de
La primera ampliación surge con ocasión al objeto de Chile10.
la pretensión procesal, tradicionalmente reducida a
la Ley, o sea, el acto normativo dictado por el Poder En relación con lo anterior, el control de la convencio-
Legislativo en ejecución directa e inmediata de la nalidad en el ámbito del Sistema Interamericano de
Constitución. Los orígenes históricos de la jurisdicción Derechos Humanos también ha ampliado el objeto de la
constitucional permiten afirmar que esta surge como pretensión constitucional, en tanto la jurisdicción cons-
contrapeso a la soberanía del parlamento, lo que en titucional puede declarar la contradicción entre la Cons-
países como Francia y el Reino Unido ha dado lugar a titución y el corpus iuris interamericano, incluso, con oca-
diversos debates. Especialmente, luego de la Segunda sión a procesos de modificación de la Constitución.
Guerra Mundial, en Europa se generalizó el modelo de Esto puede dar lugar a una especie de “control difuso”
jurisdicción constitucional diseñado por Kelsen, esto de la convencionalidad, en la medida en que la juris-
es, el control concentrado de la Ley por parte de un dicción constitucional, al decidir la pretensión deducida
órgano jurisdiccional especial, a los fines de implementar ante ella, declare que la norma constitucional aplicable
un mecanismo de contrapeso de la soberanía del viola el corpus iuris interamericano, declarando la prefe-
parlamento en defensa de la Constitución8. rente aplicación de este11.
Posteriormente, el objeto de la pretensión procesal de La ampliación del objeto de la pretensión constitucional

nulidad se amplió a los actos del Poder Ejecutivo dictados en los dos casos anteriores responde a los cambios del
en ejecución directa e inmediata de la Constitución. La concepto de Constitución. Así, por un lado, aun cuando
justificación de esta ampliación es consistente con la tesis todas las normas constitucionales son jurídicamente
de Kelsen acerca de la formación del Derecho por grados: vinculantes, algunas de ellas tienen valor preferente, al
la jurisdicción constitucional debe conocer de la nulidad reconocer valores superiores o principios que resultan
de los actos estatales dictados en ejecución directa inmutables, incluso, frente a reformas constitucionales.
e inmediata de la Constitución, incluso dictados por el Por el otro lado, la mundialización de los derechos
Poder Ejecutivo. En este caso, el grado del acto estatal humanos y el surgimiento del Derecho Constitucional
facilita la distinción entre la jurisdicción constitucional y la Global, ha llevado a reconocer que la Constitución
jurisdicción contencioso-administrativa9. ya no es la norma suprema, en tanto el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos puede tener
Más adelante, el objeto de la pretensión se amplió a valor preferente a la Constitución, como sucede en
actos constitucionales, más en concreto, actos de el ámbito del Sistema Interamericano. De allí que la
7
En realidad, la jurisdicción constitucional bajo la modalidad del control concentrado orientado a declarar la nulidad de Leyes, de acuerdo con el sentido
tradicional propuesto por Kelsen, no se limitó solo a extinguir los efectos jurídicos de la Ley declarada inconstitucional. Sobre la ampliación del poder
de la jurisdicción constitucional bajo esta visión tradicional, puede verse a Fernández Segado, Francisco, “La justicia constitucional ante el siglo XXI: la
progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano (extracto del libro: La Constitución Española en el contexto”), en Pensamiento
Constitucional Año XI, núm. 11, 2005, pp. 19 y ss.
8
Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporary World, cit.
9
El Estado de Derecho requiere la existencia de mecanismos de control jurisdiccional frente a los actos estatales que contraríen el ordenamiento jurídico.
Uno de esos controles es ejercido por la jurisdicción constitucional, tradicionalmente, respecto de actos estatales con rango legal, o sea, dictados en
ejecución directa e inmediata de la Constitución. A nivel comparado, además del Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo también puede dictar actos en
ejecución directa de la Constitución, lo que justifica la ampliación del control del ámbito de la jurisdicción constitucional. Véase a Brewer-Carías, Allan,
El control concentrado de la constitucionalidad de las Leyes (Estudio de Derecho Comparado), Editorial Jurídica Venezolana, 1994, pp. 20 y ss.
10
Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile núm. Rol 9797-20-CPT, de 30 de diciembre de 2020, en su punto decimocuarto, recordó el “poder-deber
que recae sobre el Tribunal Constitucional para examinar los posibles vicios de forma y de fondo que aquejarían a un proyecto de ley de reforma
constitucional”. Para el análisis de lo anterior, véase a Roznai, Yaniv, Unconstitutional Constitutional Amendments, Oxford University Press, Oxford,
2017, pp. 138 y ss.
11
Sagüés, Pedro, “Nuevas fronteras del control de convencionalidad: el reciclaje del derecho nacional y el control legisferante de convencionalidad”, en
Revista de Investigações Constitucionais Volumen 1, núm. 2, 2014, pp. 23 y ss.

jurisdicción constitucional es garante, en general, jurisdicción constitucional, al ejercer esa competencia,

del “bloque de la constitucionalidad”, incluyendo las está llamada a garantizar la uniformidad de la
normas superiores del corpus iuris interamericano. interpretación constitucional, todo lo cual realza la
naturaleza extraordinaria de esta revisión.
Finalmente, el objeto de la pretensión procesal se
ha ampliado a actos estatales sub-legales. Esto ha Debe observarse que la revisión de sentencias por
sucedido en algunos ordenamientos que atribuyen, la jurisdicción jurisdiccional trastoca el principio de
a la jurisdicción constitucional la potestad de revisar organización jerárquica del poder judicial, lo que resulta
actos administrativos normativos, o sea, reglamentos. muy evidente en modelos de cortes constitucionales,
Desde el punto de vista jurídico-formal, esta solución que podrían revisar sentencias dictadas por el máximo
no es consistente con la separación tradicional entre la tribunal. Pero es también posible encontrar conflictos
jurisdicción constitucional y la jurisdicción contencioso- potenciales cuando la jurisdicción constitucional es
administrativa, que se basa en el grado del acto estatal ejercida por el máximo tribunal, en tanto los magistrados
y no en su contenido (normativo o no-normativo), o del máximo tribunal a cargo del ejercicio de la
sus destinarios (determinados o determinables, por un jurisdicción constitucional podrían revisar sentencias
lado, e indeterminados e indeterminables, por el otro)12. en materias civiles y penales correspondientes a otras
salas del máximo tribunal.
Mayor interés reviste la ampliación de la jurisdicción
constitucional a la potestad de revisión de sentencias Por ello, la supremacía que en la práctica existe entre
del Poder Judicial, a través del reconocimiento de la jurisdicción constitucional y el Poder Judicial no
la competencia de la jurisdicción constitucional depende del modelo de jurisdicción constitucional.
para revisar y, en su caso, anular esas sentencias13. Ciertamente, en modelos basados en cortes
Esta ampliación contradice los fundamentos de la constitucionales esta supremacía es evidente. Pero
jurisdicción constitucional basados en la formación cuando el control concentrado se asigna a un órgano
del Derecho por grados. Por ello, la justificación dentro del Poder Judicial, ese órgano se erige como
de la competencia de la jurisdicción constitucional el supremo tribunal en lo que respecta al control de
para revisar sentencias luce más cercana a los constitucionalidad frente al tribunal supremo14.
fundamentos de la casación, en el sentido que la
12
La ampliación del ámbito material de la jurisdicción constitucional a pretensiones cuyo objeto son actos administrativos normativos -reglamentos- parece
basarse en el criterio según el cual tal jurisdicción debe conocer de pretensiones deducidas frente a actos estatales normativos cuyos destinatarios
son indeterminados e indeterminables. Tales pretensiones, en sentido estricto, solo podrían deducirse ante la jurisdicción contencioso-administrativa,
incluso, si el fundamento de la pretensión es la violación de la Constitución, pues los actos administrativos normativos siempre tienen rango sub-legal
(incluso, cuando la potestad reglamentaria esté reconocida en la Constitución). Por ejemplo, en República Dominicana, el Tribunal Constitucional conoce
de pretensiones de nulidad en contra de reglamentos (Prats, Eduardo, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimien-
tos constitucionales, Ius Novum, Santo Domingo, 2011, pp. 20 y ss.). En Honduras, por el contrario, la jurisdicción constitucional conoce de pretensiones
de nulidad de actos estatales normativos no sometidos al control de la jurisdicción contencioso-administrativo (López, Rafael y Padilla, Josué, “La juris-
dicción constitucional en Honduras”, en La jurisdicción constitucional en América Latina. Un enfoque desde el Ius Constitutionale Commune, Volumen
I, cit., p. 332).
13
La revisión de sentencias por parte de la jurisdicción constitucional admite diversas modalidades. Por ejemplo, la jurisdicción constitucional puede re-
visar -incluso, en consulta- sentencias definitivas dictadas por el Poder Judicial en procedimientos de amparo constitucional, como en Colombia sucede
en materia de las acciones de tutela (Osuna Patiño, Néstor, et al., “El sistema de justicia constitucional en Colombia”, en La jurisdicción constitucional
en América Latina. Un enfoque desde el Ius Constitutionale Commune, Volumen I, cit., p. 207). Simular situación sucede en Perú, lo que ha llevado a
concluir que el Poder Judicial está sometido jerárquicamente a las sentencias del Tribunal Constitucional (Landa, César, “La jurisdicción constitucional
en Perú”, en La jurisdicción constitucional en América Latina. Un enfoque desde el Ius Constitutionale Commune, Volumen I, cit., p. 438). Otros modelos
admiten la revisión de sentencias definitivas, en materias distintas a la acción de amparo y otros mecanismos de tutela directa de derechos humanos.
Por ejemplo, en República Dominicana, se admite tal revisión bajo supuestos tasados, como, por ejemplo, la violación de precedentes. Cfr.: Prats,
Eduardo, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales, cit., p. 147.
14
En Derecho Comparado, el máximo tribunal puede conocer causas en única instancia o en alzada, e incluso, por medio del recurso extraordinario
de casación, por ejemplo, en materia civil. Esto implica que dentro del Poder Judicial las sentencias dictadas por el máximo tribunal no podrían ser
apeladas, y son por ello, sentencias definitivas. Empero, en la medida en que la jurisdicción constitucional bajo la ampliación del control concentrado
pueda conocer de pretensiones de revisión de sentencias, incluso en materia civil, entonces, la jurisdicción constitucional pasa a ser la última y máxima
instancia, incluso, por sobre el máximo tribunal, pero siempre dentro del ámbito dentro del cual se admite el recurso de revisión. Si el modelo es de corte
constitucional, entonces ésta ejercerá tal supremacía sobre todo el Poder Judicial, incluyendo el máximo tribunal. Pero incluso si el modelo se basa
en el reconocimiento de la jurisdicción constitucional a magistrados del máximo tribunal, éstos tendrán una posición de supremacía, incluso, frente a
todo el tribunal. Tomemos el ejemplo de Honduras, país en el cual el control jurisdiccional se asigna a la Sala de lo Constitucional, incluso, para revisar
sentencias firmes en materia penal y civil (más allá de las competencias de las Salas de lo penal y civil). Luego, la Sala de lo Constitucional ocupa una
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2. La ampliación del objeto de la pretensión a los controversia constitucional, fija la interpretación única
conflictos constitucionales y vinculante.
El objeto de las pretensiones deducidas ante la Esto quiere decir que no es posible la existencia de
jurisdicción constitucional se ha ampliado más allá una controversia constitucional en relación con la
de actos estatales, a los conflictos constitucionales, jurisdicción constitucional, pues esta no actúa en
esto es, las disputas entre órganos del Poder igualdad de condiciones respecto del resto de Poderes
Público por lo que respecta a la interpretación de la Públicos, lo que constituye una clara excepción al
Constitución15. El principio del pluralismo político principio de separación de poderes16. Así, en realidad,
inherente a la democracia constitucional aconseja si existe una discrepancia entre la interpretación
que la interpretación constitucional sea plural, como constitucional adoptada por otros Poderes Públicos
corresponde a la noción de la Constitución como una y la jurisdicción constitucional, prevalecerá la
norma abierta. Así, el pluralismo de la interpretación interpretación de esta. Incluso, observamos, respecto
constitucional facilita el libre juego democrático en la a los conflictos de interpretación derivados del Poder
elección del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Judicial, lo que en parte ha sido una de las razones que
Bajo estas consideraciones, las diferencias en cuanto llevaron a ampliar la competencia de la jurisdicción
a la interpretación constitucional entre el Poder constitucional para revisar -y anular- sentencias, como
Ejecutivo y el Poder Legislativo, y en organizaciones ya vimos.
descentralizadas, entre los gobiernos nacionales y los
gobiernos subnacionales, podrían resolverse a través 3. La ampliación del objeto de la pretensión a la
de la configuración política de esos órganos por medio interpretación constitucional
de elecciones.
La jurisdicción constitucional interpreta la Constitución
Sin embargo, se ha atribuido a la jurisdicción a los fines de decidir las pretensiones deducidas
constitucional la competencia de dirimir y resolver ante ella, de lo cual derivan sentencias que gozan
las disputas entre los órganos del Poder Público del atributo de la cosa juzgada, sea que estimen
por lo que respecta a la interpretación de la o desestimen la pretensión. Más allá de eso, una
Constitución, comúnmente, en lo que atañe al ejercicio tendencia que puede apreciarse es el reconocimiento
de competencias previstas directamente en la del “carácter vinculante” de la interpretación contenida
Constitución. Esta ampliación permite constatar que en la parte motiva de la sentencia17. Esto implica que
aun cuando es posible -y deseable- que todos los la jurisdicción constitucional crea fuentes de Derecho
órganos del Poder Público interpreten pluralmente la que, en cierto modo, se integran al bloque de la
Constitución en el marco del principio de separación constitucionalidad, en el sentido que la Constitución
de poderes, la jurisdicción constitucional actúa como debe ser interpretada en el modo indicado por la
el último -que no único- intérprete, pues al decidir la jurisdicción constitucional. Por ello, como explicamos,
posición de supremacía, incluso, por sobre las Salas de penal y civil, de lo cual resulta que, en los hechos, la Sala de lo Constitucional no está en el
mismo nivel que el resto de las Salas de la Corte Suprema de Justicia. Véase en general a López, Rafael y Padilla, Josué, “La jurisdicción constitucional
en Honduras”, cit.
15
Por ejemplo, el numeral 7 del artículo 436 de la Constitución de Ecuador atribuye a la Corte Constitucional la facultad de “dirimir conflictos de compe-
tencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución”. De acuerdo con la Corte Constitucional “se consideran
conflictos entre órganos constitucionales todos aquellos que versen sobre competencias otorgadas directamente por la Constitución de la República. De
allí que la finalidad principal del conflicto es el pronunciamiento sobre la titularidad de una competencia delimitada por la Carta Fundamental” (sentencia
núm. 001-SDC-CC-2011, de 16 de noviembre de 2011).
16
Aun cuando esta conclusión puede responder a modelos que atribuyen la jurisdicción constitucional al Poder Judicial o a un órgano especializado, en
este último caso el diseño del tribunal o corte constitucional facilita su configuración como el órgano moderador de conflictos constitucional, un rol que
no puede disputarle ningún otro órgano del Poder Público, como afirma Landa, César en “La jurisdicción constitucional en Perú”, cit., p. 441. En Guate-
mala se ha hecho mención al “choque de trenes” por conflictos entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad, en la cual ésta ha
ordenado a la Corte Suprema a dictar nuevos fallos (Ordóñez, Aylín, “La jurisdicción constitucional en Guatemala”, en La jurisdicción constitucional en
América Latina. Un enfoque desde el Ius Constitutionale Commune, Volumen I, cit., p. 296).
17
Por ejemplo, el artículo 15.II del Código Procesal Constitucional de Bolivia, dispone que “las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emiti-
das por el Tribunal Constitucional Plurinacional constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores,
autoridades, tribunales y particulares”. El reconocimiento del carácter vinculante de los precedentes es una institución ajena a la tradición civilista de
América Latina. Una excepción es Argentina, vista la configuración de la jurisdicción constitucional conforme al modelo de Estados Unidos. Véase a
Sagüés, Pedro, “La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la corte suprema de justicia en EE.UU. y Argentina”, en Estudios Constitucionales, Volu-
men 4, Número 1, julio, 2006, pp. 17 y ss.

aun cuando la democracia constitucional promueve incompleto- y las absolutas -cuando no hay acto alguno-20.
el pluralismo en la interpretación constitucional, la Las omisiones relativas pueden ser objeto de preten-
jurisdicción constitucional actúa como el último -que no siones de nulidad o en su caso, pretensiones de conde-
único- intérprete de la Constitución18. na, mientras que las omisiones absolutas solo podrían
ser objeto de pretensiones de condena. La pretensión
Esto ha llevado a que algunos sistemas asignen a de nulidad frente a omisiones relativas procede cuan-
la jurisdicción constitucional la competencia para do el acto estatal cuya nulidad se pretende contiene un
interpretar la Constitución, más allá de la pretensión desarrollo incompleto de la Constitución, todo lo cual
dirigida a declarar la inconstitucionalidad de actos -o plantea un problema práctico, en tanto esa omisión
en su caso, como veremos, omisiones- del Estado. Se parcial no puede ser subsanada con la sentencia de
trata, así, de una especie de “pretensión declarativa” nulidad, que es comúnmente una sentencia constitutiva
sobre cuál es la interpretación de determinada norma limitada solo a extinguir jurídicamente el acto. Esto ha
del “bloque de constitucional”, comúnmente, cuando llevado a discutir si la jurisdicción constitucional puede
esta presenta lagunas. Esta interpretación abstracta dictar sentencias aditivas, cuyo efecto indirecto es adi-
de la Constitución define, de manera previa, la única cionar el contenido del acto anulado para garantizar su
interpretación admisible de la Constitución, limitando aplicación constitucional inmediata, situación común en
por ello el pluralismo en la interpretación constitucional19. caso de nulidades basadas en discriminación21.
4. La ampliación del objeto de la pretensión a las Pero también se ha considerado si la jurisdicción

omisiones legislativas constitucional podría dictar sentencias sustitutivas
que modifiquen el ordenamiento jurídico creando
El rasgo más distintivo de la expansión de la jurisdicción actos, incluso, normativos. Así, en relación con las
constitucional es la inclusión de la inactividad estatal en pretensiones de condena que pueden deducirse
el objeto de las pretensiones que pueden ser decididas, frente a las omisiones absolutas, pueden apreciarse
en especial, por medio de pretensiones de condena. Esta dos supuestos. Por un lado, la sentencia de condena
inactividad es denominada “omisiones legislativas”, aun puede declarar la omisión, exhortando a dictar el acto
cuando, en realidad, abarca toda abstención imputable al debido e, incluso, indicando los lineamientos bajo los
Poder Legislativo y, eventualmente, al Poder Ejecutivo, por cuales este debe ser dictado, pero sin que en todo
lo que respecta a la (in)ejecución directa e inmediata de caso la jurisdicción pueda sustituirse para dictar el
la constitución. Usualmente se diferencia entre omisiones acto omitido22. Por el otro lado, se ha admitido que, en
relativas -cuando existe el acto estatal dictado en función caso de incumplimiento, la jurisdicción constitucional
a mandatos constitucionales, aun cuando este es podría sustituirse y dictar, así, el acto estatal debido. Es
18
Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional núm.
22, 1988, pp. 8 y ss.
19
Como sucede en Venezuela. Véase Casal, Jesús María y Urosa, Daniela, “La jurisdicción constitucional en Venezuela”, en La jurisdicción constitucional
en América Latina. Un enfoque desde el Ius Constitutionale Commune, Volumen I, cit., pp. 575 y ss.
20
Bazán, Víctor, Control de las omisiones legislativas inconstitucionales e inconvencionales, Konrad-Adenauer-Stiftung, Bogotá, 2014, pp. 93 y ss.
21
Como regla, la sentencia que declara la nulidad genera efectos hacia el futuro, con lo cual se trata de una sentencia constitutiva (aun cuando
excepcionalmente puede generar efectos retroactivos, caso en el cual sería una sentencia declarativa). Pero en todo caso, la sentencia de nulidad
extingue jurídicamente el acto estatal anulado, pero no modifica directamente el ordenamiento jurídico, siendo que las omisiones requieren, precisamente,
modificar tal ordenamiento para suplir la inactividad. Sin embargo, los efectos de la sentencia de nulidad que sea auto-aplicativa (esto es, que no requiera
de actuaciones posteriores de creación de actos estatales) puede ampliar el ordenamiento jurídico. Véase en general a Díaz Revorio, Francisco, Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional: significado, tipología, efectos y legitimidad, análisis especial de las sentencias aditivas, Lex Nova,
Madrid, 2001, pp. 170 y ss. En América Latina, se ha señalado que las sentencias aditivas son aquellas que declaran la inconstitucionalidad de normas
por haber omitido el desarrollo normativo de determinada materia, de lo cual resulta que la anulación no se orienta a extinguir efectos normativos sino
a crear -o adicionar- tales efectos normativos. Véase a Ferrer-Mac Gregor, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal constitucional y convencional,
Marcial Pons, Madrid, 2013, pp. 593. Por ejemplo, la sentencia que anula la norma que prevé ciertos derechos solo para el grupo “A”, por discriminación
en contra del grupo “B”, tiene efectos aditivos en la medida que la nulidad derive en la aplicación de norma, por igual, a los grupos “A” y “B”. Por ejemplo,
el Derecho Constitucional de República Dominicana reconoce que la sentencia de nulidad puede derivar en sentencias aditivas (Prats, Eduardo,
Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales, cit., pp. 125 y ss.).
22
Este supuesto, en realidad, va más allá de las omisiones, pues en general, las sentencias de la jurisdicción constitucional pueden contener exhortos al
legislador, como resultado del carácter vinculante de sus interpretaciones, e incluso, modificaciones indirectas al ordenamiento jurídico. Este efecto -que
vas más allá del rol de “legislador negativo”- es resultado de la necesidad de evitar lagunas en el ordenamiento jurídico y promover su interpretación
conforme a la Constitución, en lo que suele referirse como “sentencias interpretativas”, que en ciertos casos pueden manipular el ordenamiento jurídico, en
las llamadas “sentencias manipulativas”. Vid.: Bazán, Víctor, Control de las omisiones legislativas inconstitucionales e inconvencionales, cit., pp. 182 y ss.
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en este último caso en el cual se ha venido hablando, a un modelo en el cual el control concentrado se
en especial, de la jurisdicción constitucional como extiende a otros actos estatales, incluyendo actos de
legislador positivo23. reforma constitucional, actos administrativos y revisión
de sentencias; conflictos constitucionales; omisiones
5. La ampliación de la jurisdicción constitucional a legislativas; interpretaciones constitucionales e, incluso,
funciones de control no atadas a pretensiones controles no jurisdiccionales.
La jurisdicción constitucional también asume funciones La ampliación no ha sido uniforme. Así, mientras
de control que no parten de la formulación de países como Chile mantienen un modelo más próximo
pretensiones procesales. Así, a nivel comparado, puede al control concentrado en sentido tradicional del
apreciarse cómo la jurisdicción constitucional puede “legislador negativo”, otros países como Venezuela
controlar previamente proyectos de Ley aprobados han ampliado notablemente el ámbito de la jurisdicción
por el Poder Legislativo, comúnmente, a requerimiento en lo que se ha denominado “legislador positivo”25.
del Ejecutivo. Otro ejemplo es el control que realiza
sobre decretos de estado de excepción, igualmente, a A ello se le agrega la existencia de ordenamientos
requerimiento del Poder Ejecutivo. Se trata de funciones jurídicos en América Latina que, junto con el control
no jurisdiccionales de control de la constitucionalidad, concentrado, también reconocen el control difuso, en
en tanto no dependen de la formulación de pretensiones el así llamado modelo mixto. Este modelo mixto puede
procesales24. basarse en la ampliación del control concentrado,
de lo cual resulta un ámbito ciertamente extenso de
6. La ampliación de la jurisdicción constitucional y la jurisdicción constitucional. De ello resulta que la
el sistema mixto expresión más notable de la expansión de la jurisdicción
constitucional es aquella en la cual se reconoce el control
La ampliación del ámbito de la jurisdicción constitucional, difuso junto con el control concentrado ampliado26.
que en sus trazos generales ha sido sistematizada a partir
del estudio comparado, ha operado en el así llamado 7. A modo de recapitulación: la escala de la
control concentrado, esto es, la jurisdicción constitucional jurisdicción constitucional y la tentación autoritaria
ejercida por un órgano para declarar la contradicción o
violación al bloque de la constitucionalidad. La jurisdicción El apretado resumen de esta sección permite formular
constitucional bajo esta modalidad concentrada puede la siguiente escala del ámbito de la jurisdicción
ser ejercida por el Poder Judicial -el máximo tribunal- constitucional, según la amplitud que esta pueda
o por un órgano especial -el tribunal constitucional-. tener, de menor a mayor:
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, en todo
caso, el rasgo distintivo es el contenido y alcance de - El modelo en el cual la jurisdicción constitucional
la jurisdicción constitucional concentrada, y no tanto el tiene un alcance más limitado, es aquel en el cual
órgano que ejerce esa jurisdicción. solo se reconoce el control difuso, como sería el
caso de Argentina. La limitación de este control
En tal sentido, en América Latina puede apreciarse la está determinada por varios factores, a saber, (i) la
ampliación progresiva del control concentrado de la cuestión de constitucionalidad solo puede plantearse
jurisdicción constitucional, pues de un control limitado incidentalmente; (ii) la jurisdicción no tiene el poder
a conocer de pretensiones de nulidad en contra de de anular actos, sino de desaplicar actos estatales
Leyes dictadas por el Poder Legislativo, se ha pasado que, en función al caso concreto, colidan con la
23
El Derecho Constitucional de Venezuela ha reconocido que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al declarar omisiones legislativas
absolutas, puede sustituirse en la omisión, por ejemplo, para designar funcionarios que el Poder Legislativo debe designar. En casos como éste se
emplea la expresión “legislador positivo”. Véase: Urosa, Daniela, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como legislador positivo,
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 2011, pp. 71 y ss. Desde el punto de vista comparado, véase a Brewer-Carías, Allan (editor),
Constitutional courts as positive legislators, Cambridge University Press, Cambridge, 2011.
24
Una materia en la cual esta función de control se ha desarrollado es respecto de la declaratoria de estados de excepción. Por ejemplo, en Ecuador,
el artículo 436.8 atribute a la Corte Constitucional la competencia para “efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las
declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales”.
25
Véase: Brewer-Carías, “La jurisdicción constitucional en América Latina”, 1996; Fix-Zamudio, Héctor, “Tribunales y salas constitucionales en América
Latina y protección interamericana de derechos humanos”, en Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante.
Tomo I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 2003, pp. 201 y ss., y García Belaunde, Domingo, “Los tribunales constitucionales en
América Latina”, 2004.
26
García Belaunde, Diego, “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”, en Advocatus núm. 1, 1988, pp. 65 y ss.

Constitución; (iii) los efectos de la decisión son solo notable en la región, sin duda, es Venezuela, pues
entre las partes, y (iv) el ejercicio de la jurisdicción está luego de la Constitución de 1999 la jurisdicción
dividido en todos los órganos del Poder Judicial27. constitucional ha ampliado considerablemente su
ámbito30.
- El siguiente modelo es aquel en el cual solo se
reconoce el control concentrado, pero asumido - La ampliación del control concentrado debe
en términos más cercanos a la propuesta de caracterizarse en función a la posibilidad de deducir
Kelsen. La expresión “legislador negativo” que pretensiones que van más allá de la nulidad de
hemos empleado ciertamente gráfica, pero no actos estatales. De acuerdo con lo explicado, esta
es del todo exacta, pues incluso en modelos ampliación responde a grados, que pueden ir de
en los cuales el control concentrado se limita al casos en los cuales el catálogo de pretensiones
poder de anular actos estatales, la jurisdicción se amplía a alguno de los supuestos antes
constitucional puede ir “más allá”, por ejemplo, al explicados, o casos en los cuales el catálogo de
dictar sentencias anulatorias auto-aplicativas con pretensiones se ha ampliado a todos los supuestos
efectos aditivos; al emitir precedentes vinculantes antes mencionados. Por ejemplo, en República
o al revivir normas derogadas. Como ejemplo Dominicana puede observarse la ampliación a
de modelos que solo reconocen la jurisdicción algunas de esas pretensiones (en especial, en
constitucional en un sentido tradicional, podemos caso de omisiones legislativas parciales y revisión
citar como ejemplo a Chile28. de sentencias), mientras que en Venezuela puede
observarse la ampliación a todas las pretensiones
- El modelo mixto, que combina el control concen- mencionadas, como reflejo de las transformaciones
trado en sentido tradicional con el control concen- del Derecho Constitucional en la región31.
trado circunscrito a la pretensión de nulidad de
Leyes, sería el siguiente modelo en cuanto a la ex- - Finalmente, el modelo de jurisdicción constitucional
tensión del ámbito de control. El ejemplo de Chile más amplio es aquel que combina el control difuso
-antes de la reforma de 2005- podría ilustrar este con el control concentrado ampliado, como sucede
modelo, en tanto el control difuso coexistía con el precisamente con el ejemplo de Venezuela.
control concentrado a cargo del Tribunal Consti-
tucional, con rasgos más próximos al modelo tradi- Esta escala es meramente ilustrativa y lo cierto es
cional circunscrito a la pretensión de nulidad29. que, al examinar modelos en particular, podrán
apreciarse rasgos más bien heterogéneos.
- A continuación, encontramos los modelos de Además, hay otros factores que pueden ampliar o
control concentrado en los cuales el ámbito reducir el ámbito de la jurisdicción constitucional,
de la jurisdicción, en especial, en cuanto a las como en concreto sucede con la regulación de los
pretensiones que pueden ser deducidas frente procesos constitucionales y la legitimación activa,
a ella, va más allá de la declaratoria de nulidad que, en el caso de la llamada acción popular,
de actos estatales. Este control ampliado ha amplía -en la práctica- el alcance de la jurisdicción.
sido en ocasiones equiparado a la jurisdicción El propósito de esta escala es más bien ilustrar
constitucional actuando como “legislador positivo”, cómo la jurisdicción constitucional, en América
que es igualmente una expresión gráfica que, Latina -y más allá, incluso- ha ido extendiendo
sin embargo, puede no ser rigurosa, pues como progresivamente su alcance.
vimos, incluso en el modelo tradicional de control
concentrado limitado a la pretensión de nulidad, la La expansión del ámbito material de la jurisdicción
jurisdicción puede ir más allá de la simple supresión constitucional, especialmente, en lo que respecta
jurídica del acto estatal anulado. El ejemplo más al control concentrado, no es una condición
27
Bazán, Víctor, “La jurisdicción constitucional en Argentina”, en La jurisdicción constitucional en América Latina. Un enfoque desde el Ius Constitutionale
Commune, Volumen I, cit., pp. 35 y ss.
28
Henríquez, Miriam, “La jurisdicción constitucional en Chile”, en La jurisdicción constitucional en América Latina. Un enfoque desde el Ius Constitutionale
Commune, Volumen I, cit., pp. 153 y ss.
29
Henríquez, Miriam, “La jurisdicción constitucional en Chile”, cit., p. 177.
30
Casal, Jesús María y Urosa, Daniela, “La jurisdicción constitucional en Venezuela”, cit.
31
En términos generales, esta ampliación es un rasgo que puede apreciarse en las Constituciones más recientes. Ello refleja la transformación del
Derecho Constitucional en la región, que, de un modelo similar a la Constitución de Estados Unidos, avanzó hacia un modelo constitucional con mayores
cometidos estatales, especialmente en lo que respecta al reconocimiento de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. Véase a Elkins,
Zachary, et al., The endurance of national constitutions, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, pp. 26 y ss., y Gargarella, Rafael, Latin American
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intrínsecamente adversa al Estado de Derecho. Empero, Para el caso de América Latina, debe observarse cómo
tampoco esa expansión implica, necesariamente, la evolución del Derecho Constitucional transformador
una mayor calidad del Estado de Derecho. Así, la se ha traducido en la expansión normativa de la
visión según la cual la jurisdicción constitucional es Constitución, que suele abarcar cada vez mayores
el guardián jurídico de la Constitución, podría llevar a materias, especialmente, en lo que respecta a las cláusulas
juzgar, como favorable, la ampliación del ámbito de la económicas de la Constitución y el reconocimiento
jurisdicción: a mayor amplitud, mayor sería la calidad del de derechos económicos, culturales, sociales y
control de la Constitución. Sin embargo, esta visión no ambientales33. Esta expansión de la Constitución se
toma en cuenta que la jurisdicción constitucional es una ha traducido en la progresiva constitucionalización
excepción al principio de separación de poderes que, del ordenamiento jurídico, incluso, en relación con
como tal, puede degenerar en rasgos autoritarios, o sea, el Derecho Privado. Esta expansión sustantiva de la
en resultados adversos al Estado de Derecho. Constitución promueve la expansión material del ámbito
de la jurisdicción constitucional.
En efecto, más allá del tipo de modelo, lo cierto es
que la jurisdicción constitucional se caracteriza por Pero lo anterior no quiere decir que la opción contraria
la atribución de la potestad de fijar interpretaciones basada en el diseño institucional que limita al máximo
definitivas a la Constitución. No cabe afirmar, en ningún el ámbito de la jurisdicción constitucional sea
modelo de jurisdicción constitucional, que esta es la necesariamente favorable al Estado de Derecho. Una
única interprete de la Constitución. En realidad, todas jurisdicción constitucional en exceso limitada puede
las personas y todos los Poderes Públicos interpretan verse impedida de cumplir su rol de garante de la
la Constitución, siendo que el principio de pluralismo Constitución, todo lo cual podrá crear incentivos para el
político favorece la diversidad de interpretaciones de la ejercicio autoritario del poder.
Constitución, lo que propende a su apertura. Empero,
la jurisdicción constitucional tiene el poder único de fijar Como se observa, más allá de tratar de llegar a
interpretaciones definitivas de la Constitución. Así, si en resultados cerrados en cuanto a juzgar como favorable
un juicio las partes tienen interpretaciones disímiles de o desfavorable la ampliación material de la jurisdicción
la Constitución, prevalecerá la interpretación del juez constitucional descrita en esta sección, el interés se
en ejercicio del control difuso. Si el Poder Legislativo y centra en el estudio de los riesgos que tal expansión
el Poder Ejecutivo discrepan en la interpretación de la tiene para el Estado de Derecho, medido en términos
Constitución, prevalecerá la interpretación de la jurisdicción de los incentivos que derivan de tal expansión para el
constitucional, por ejemplo, mediante la resolución ejercicio autoritario de la jurisdicción constitucional34.
de conflictos de competencia. Si existe discrepancia
entre el Poder Legislativo y los ciudadanos, o incluso, Esto permite visualizar cuatro grandes supuestos:
entre fracciones políticas del Poder Legislativo, sobre
cómo debe interpretarse la Constitución, prevalecerá la Tabla 1
interpretación de la jurisdicción constitucional en ejercicio Modelo de jurisdicción constitucional
del control concentrado -tradicional o ampliado. Por ello,
Cappelletti calificó como “formidable” el poder de la
jurisdicción constitucional32. Justicia
Justicia
constitucional al
constitucional
servicio del
El “formidable” poder de esta jurisdicción permite autoritarismo:
balanceada:
comprobar que la tentación autoritaria tiene dos aristas. constitucionalismo
democracia
constitucional
Por un lado, encontramos la tentación del Poder Ejecutivo autoritario
Fortaleza
y Legislativo de tomar control sobre la jurisdicción

constitucional, para inhibir su actuación o en su caso,
para utilizarla a los fines de imponer medidas autoritarias.
La segunda arista es, precisamente, el ejercicio abusivo Justicia Justicia
de la jurisdicción constitucional en una transición gradual constitucional constitucional
hacia el autoritarismo. La ampliación del ámbito material débil inefectiva
de la jurisdicción constitucional fortalece este formidable
poder, extendiendo incentivos para tomar control político
o para el ejercicio autoritario de la jurisdicción. Variable constitucional
Constitutionalism, 1810-2010: The Engine Room of the Constitution, Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 140 y ss.
32
Cappelletti, Mauro, “El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado”, en Revista de Estudios Políticos núm. 13, 1980,
pp. 61 y ss.
33
De las diez Constituciones con más derechos, cinco corresponden a países de América Latina, encabezando la lista Ecuador y Bolivia. Véase: https://
comparativeconstitutionsproject.org/ccp-rankings/
34
En Derecho Comparado se ha debatido en torno a las ventajas y desventajas de modelos fuertes o débiles de jurisdicción constitucional, en función a
su ámbito material. Cfr.: Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights, Princeton University Press, Princeton, 2008, pp. 18 y ss.

La fortaleza de la jurisdicción constitucional mide su o para su captura por el Poder Ejecutivo, que serán
ámbito material, mientras que la variable constitucional mayores mientras mayor sea el ámbito de tal jurisdicción,
determina la capacidad de la jurisdicción constitucional como explicamos a seguidas.
de garantizar el efectivo funcionamiento de la demo-
cracia constitucional, proscribiendo manifestaciones II. La ampliación de la Jurisdicción Constitucional y
autoritarias, incluso, de gobiernos electos, mediante el Derecho Constitucional autoritario-populista
la llamada “tiranía de la mayoría”. Como se observa,
el modelo óptimo es aquel en el cual hay un balance Las instituciones del Derecho Constitucional no
entre el ámbito de la jurisdicción constitucional y de operan en el vacío, sino que ellas son influenciadas
la democracia constitucional. Ese balance puede por el entorno político, social, económico y cultural,
romperse en tres supuestos: (i) modelos de jurisdicción que a su vez incide sobre tales instituciones. Esto
constitucional débiles, que creen incentivos para explica por qué instituciones similares pueden dar
el ejercicio autoritario del Poder Legislativo o del resultados distintitos. Como vimos, América Latina al
Poder Ejecutivo; (ii) modelos de jurisdicción cons- inicio de su independencia asumió un modelo cons-
titucional ineficaces, pues a pesar del marco titucional similar al de Estados Unidos, a pesar de lo
institucional, no tienen capacidad para prevenir el cual el desempeño de los nacientes Estados en la
ejercicio autoritario del Poder Legislativo o del Poder región fue distinto al desempeño de Estados Unidos.
Ejecutivo, y (iii) modelos de jurisdicción constitucional
al servicio del autoritarismo, cuando la ampliación de Por ello, en América Latina se ha señalado que las
su ámbito material no está acompañado de adecuados instituciones son frágiles35, en el sentido que las
mecanismos de balance y moderación de tal poder. reglas jurídicas -comenzando por la Constitución-
suelen ser deficientemente aplicadas, todo lo cual
Este último caso puede ser resultado de la captura de da lugar a brechas entre el ámbito de iure dominado
la jurisdicción constitucional por la mayoría política por el ordenamiento jurídico, y el ámbito de facto,
que el Gobierno de turno puede tener, en determinado caracterizado por la implementación práctica del
momento, en el Poder Legislativo. Así, para reducir el ordenamiento jurídico y las reglas informales que
alcance del control sobre el bloque de constitucionalidad, pueden surgir en sustitución de las reglas formales que
e incluso, para avalar medidas autoritarias por medio no se cumplen.
de la jurisdicción constitucional, el órgano a cargo de
su ejercicio -sea que se trate del máximo tribunal o de La fragilidad institucional en América Latina es un llamado
una corte constitucional- puede ser “reorganizado” para de atención, pues los riesgos de indebidos diseños
reducir su autonomía. Mientras mayor sea el poder de la institucionales pueden derivar en desviaciones contrarias
jurisdicción constitucional, mayores serán los incentivos a los principios de la democracia constitucional. Esta
para su captura política, en tanto ello puede proteger advertencia fue formulada por Madison, al recordar que
a Gobiernos autoritarios frente a posibles derrotas debido al sesgo autoritario, abusivo u oportunista de la
electorales o eventuales pérdidas de control político sobre conducta humana -resumido en la frase “los hombres no
el Poder Legislativo. Por ello, como explicamos, el primer son ángeles”- era preciso crear instituciones que frenen
esfuerzo debe dirigirse a proteger la independencia de ese sesgo autoritario. Fallas en el diseño institucional,
la jurisdicción constitucional frente al resto de Poderes por ende, pueden crear incentivos para conductas
Públicos. autoritarias, abusivas u oportunistas. Ello explica las
reservas que, bajo la tradicional concepción del Derecho
En resumen, la ampliación del ámbito material de la Constitucional centrado en la defensa de la libertad
jurisdicción constitucional en América Latina genera -de acuerdo con los postulados de Locke- generan las
riesgos de desviaciones autoritarias, en tanto la instituciones que concentran poderes. La concentración
jurisdicción constitucional trastoca el principio de de poderes es una falla de diseño institucional que eleva
separación de poderes. Así, sea que se trate de modelos los riesgos de la tentación autoritaria, como por ejemplo
de organización dentro del Poder Judicial o en cortes o ha sido apreciado en América Latina ante el abuso de
tribunales constitucionales, la jurisdicción constitucional los estados de excepción, incluso, en el marco de la
se erige como el último -que no único- intérprete de pandemia de la COVID-1936.
la Constitución, a la cual se subordinan, directa o
indirectamente, el resto de los Poderes Públicos. Esta Precisamente, la ampliación de la jurisdicción
concentración de funciones puede generar incentivos constitucional, explicada en la sección anterior, es una
para el ejercicio autoritario de la jurisdicción constitucional falla de diseño institucional pues concentra poderes
35
Brinks, Daniel et al., Understanding Institutional Weakness. Power and design in Latin American institutions, Cambridge Elements. Political and Society in
Latin America, Cambridge University Press, Cambridge, 2019, pp. 11 y ss. Recientemente se ha publicado una traducción al español (La Ley y la trampa
en América Latina, siglo veintiuno editores, Buenos Aires, 2021).
36
Seguimos lo señalado en Hernández G, José́ Ignacio, “Constitución y control judicial del poder en Venezuela: breves reflexiones sobre el olvido de
Locke”, en Revista de Derecho Público, No 142, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2015, pp. 65 y ss.
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en la jurisdicción constitucional, con el formidable constitucionales. Durante buena parte del siglo XX
poder de modificar -directa o indirectamente- todo el imperó la idea de que los regímenes autoritarios surgían
ordenamiento jurídico, incluyendo el ordenamiento de movimientos abruptos -y violentos- en contra de
constitucional. Tal ampliación crea incentivos para gobiernos electos. Pero hacia finales del siglo XX,
el indebido uso de la jurisdicción constitucional por y, sobre todo, en el presente siglo, ha quedado en
regímenes autoritarios que actúan al socaire de formas evidencia que la democracia constitucional también
constitucionales. Esta es la tentación autoritaria de la está en riesgo frente a los gobiernos democráticos, que
jurisdicción constitucional, que será mayor mientras pueden asumir medidas autoritarias. Como señalan
más amplio sea el control a cargo de tal jurisdicción. Levitsky y Ziblatt, las democracias “pueden morir”
a mano de los ganadores, o sea, de los gobiernos
1. Introducción al Derecho Constitucional auto- democráticamente electos39.
ritario y al Derecho Constitucional autoritario
-populista Es por ello que el autoritarismo debe asociarse al ejercicio
del poder y no a la forma de gobierno. Tal enfoque
Siguiendo el concepto de Juan Linz, puede definirse permite estudiar mejor a los gobiernos democráticos que,
al autoritarismo como el régimen político con limitado dentro de las formas constitucionales, adoptan medidas
pluralismo y sin mecanismos efectivos de exigir y hacer autoritarias. Tushnet empleó la expresión “Derecho
efectiva la responsabilidad de los funcionarios. Los Constitucional autoritario” para describir esta realidad40.
regímenes autoritarios no tienen una ideología elaborada,
ni instituciones específicas. Por ello, las notas distintivas Así, el Derecho Constitucional se ha caracterizado
de los regímenes autoritarios dependen del ejercicio del por incluir componentes formales en función a los
poder público, que se efectúa al margen del pluralismo procedimientos a través de los cuales se ejerce el poder
político y sin límites efectivos37. público y las formas de los actos dictados en ejercicio
de tal poder. Las formas en la democracia constitucional
Este concepto, que en realidad se contrapone al cumplen un fin instrumental en la defensa de la libertad,
de democracia constitucional, admite diversas pero en los regímenes híbridos, las formas pueden
gradaciones. Por ello, la doctrina (entre otros, Levitsky) encubrir violaciones a la libertad. Tal es la nota distintiva
ha observado que pueden existir formas de gobierno del Derecho Constitucional autoritario, el cual puede ser
híbrido, que combinan elementos de la democracia definido como el conjunto de formas constitucionales
constitucional con elementos autoritarios. Se trata de a través de los cuales gobiernos democráticos -o con
los regímenes híbridos, en ocasiones denominados apariencia democrática- ejercen el poder público de
autoritarismos competitivos, en tanto se apoyan en manera autoritaria. Así, las medidas autoritarias son
elecciones formales que aun cuando reconocen cierto resultado de leyes, decretos y, de manera especial,
espacio al pluralismo político, no suponen riesgos ciertos sentencias de la jurisdicción constitucional.
a la permanencia en el poder del gobierno autoritario.
Estos regímenes mixtos suelen ser el resultado de Esto último ha llevado a prestar atención al rol del Poder
transiciones en dos sentidos que conviene diferenciar: Judicial y, en especial, de la jurisdicción constitucional,
transiciones desde al autoritarismo a la democracia en el avance del Derecho Constitucional autoritario.
constitucional, o transiciones desde la democracia cons- Puede emplearse la expresión “autoritarismo judicial”
titucional al autoritarismo38. En este último caso se habla para describir el rol de las cortes, pero, en especial,
de regresiones democráticas -un concepto similar a la de la jurisdicción constitucional, en la adopción de
“ruptura del orden democrático” reconocida en la Carta formas constitucionales con contenido autoritario. La
Democrática Interamericana-. jurisdicción constitucional, lejos de actuar como el
guardián de la Constitución, puede actuar para avalar y
Ahora bien, estos regímenes mixtos, así como se avanzar en la violación de la Constitución, pero a través
apoyan de las formas electorales para consolidar de las formas propias de los procesos y procedimientos
su poder, pueden también apoyarse de las formas constitucionales41.
37
Linz, Juan, Totalitarian and authoritarian regimes. With a major new introduction, Lynne, Rienner Publishers, Boulder 2000, pp. 49 y ss.
38
Levitsky, Steven y Way, Lucan, Competitive authoritarianism, Cambridge University Press, Cambridge, 2010, pp. 5 y ss.
39
Levitsky, Steven y Ziblatt, Daniel, How democracies die, Crown, Nueva York, 2018, pp. 8 y 91. Véase también Diamond, Larry, Ill Winds, Penguin Press,
Nueva York, 2019, p. 55 y ss., y Rouquié, Alain A la sombra de las dictaduras, Fondo de Cultura Económica, México, 2010, pp. 191 y ss.
40
Ginsburg, Tom y Simpser, Alberto, “Introduction: Constitutions in Authoritarian Regimes”, y Tushnet, Mark “Authoritarian Constitutionalism: Some Con-
ceptual Issues”, en Constitutions in Authoritarian Regimes, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, pp. 1 y 36.
41
Urosa Maggi, Daniela, El rol de la justicia constitucional en democracias constitucionales bajo regímenes autoritarios, 2018. Véase en especial a Gins-
burg, Tom, y Tamir, Moustafa, Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Regimes, Cambridge University Press, Cambridge, 2008, pp. 1 y ss.

Más recientemente, Norris e Inglehart han propuesto La justificación clásica del principio de separación
estudiar una modalidad especial de autoritarismo: de poderes se basa en el reconocimiento del sesgo
el autoritarismo populista. El sentido de la expresión autoritario del ser humano. Cuando el principio de
“populista” ha sido altamente debatida, con diversas -y igualdad entre todas las personas se rompe mediante
en ocasiones, contradictorias- definiciones. En América el acceso al ejercicio de Gobierno, el sesgo autoritario
Latina ha imperado una visión peyorativa, que asocia representa un claro riesgo de ejercicio abusivo del
al populismo con una degeneración democrática. poder público. Con lo cual, el principio de separación de
Siguiendo a los autores mencionados, sin embargo, poderes y, en general, los principios de la democracia
preferimos emplear una noción neutra -y más exacta- constitucional, previenen que grupos de la sociedad
de populismo, como la retórica basada en la exaltación puedan imponer su dominación sobre otros -de lo que
de la voluntad popular, en especial, frente a las élites resulta que el Estado asume el monopolio legítimo de
o grupos dentro de la sociedad. La retórica populista la violencia-. También, el principio de separación de
enfatiza el principio de soberanía popular, lo que puede poderes crea obstáculos para impedir que quienes
realizarse con dos propósitos muy distintos: promover han accedido al poder, puedan abusar de este. La
la inclusión y el pluralismo (en sociedades desiguales, democracia constitucional, por ende, debe prevenir
en las cuales solo un reducido grupo ejerce derechos toda conducta autoritaria, incluso, aquella basada
políticos), o promover la exclusión y la concentración en una concepción cuantitativa de la democracia
de poder. En este último caso se emplea la expresión electoral, en las así llamadas “tiranías de la mayoría”44.
“autoritarismo populista”42. La jurisdicción constitucional, precisamente, fue
concebida como contrapeso a la mayoría política del
Así, la nota distintiva del autoritarismo populista es Poder Legislativo, y, por ende, como un mecanismo de
que la retórica populista es empleada para justificar protección de las minorías frente a las mayorías45.
medidas autoritarias, comúnmente, ante la necesidad
de proteger al pueblo de “amenazas” de ciertos Ahora bien, partiendo del paradigma del sesgo
grupos, como la oposición democrática, el sector autoritario, puede deducirse que el diseño institucional
económico privado e, incluso, la migración. del principio de separación de poderes puede contener
fallas que generen incentivos para el ejercicio autoritario
Esta retórica puede reflejarse en actos del poder público del poder. Esas fallas se asocian a la fragilidad de la
dictados bajo las formas constitucionales, incluso, por separación de poderes y el principio de pesos y
parte de la jurisdicción constitucional. Tomando en contrapesos, en especial, cuando se concentran
cuenta todo lo anterior, hemos propuesto hablar del funciones en un solo órgano. Sin controles efectivos,
“Derecho Constitucional autoritario-populista” para los funcionarios tendrán incentivos para abusar del
describir los regímenes autoritarios basados en la poder mediante medidas autoritarias. La principal
retórica populista empleada como justificación de actos lección de lo anterior es que el Derecho Constitucional
dictados bajo formas constitucionales como leyes, debe prestar atención a fallas en el diseño institucional
decretos y sentencias, en especial, de la jurisdicción o en la implementación del principio de separación
constitucional43. de poderes, que puedan degenerar en el ejercicio
autoritario del poder bajo formas constitucionales, o
2. La ampliación de la jurisdicción constitucional y el sea, en el Derecho Constitucional autoritario.
Derecho Constitucional autoritario-populista
42
Norris, Pippa e Inglehart, Ronald, Cultural Backlash. Trump, Brexit and authoritarian populism, Cambridge University Press, Cambridge, 2019, pp. 3 y
ss., y 65 y ss. Sobre el impacto del populismo en el Derecho Constitucional, recientemente, puede verse a Brewer-Carías, Allan (editor), Elecciones y
democracia en América Latina: el desafío autoritario-populista, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2020.
43
Hernández G., José Ignacio, “Towards a Concept of Constitutional Authoritarianism: The Venezuelan Experience”, 2018, en http://www.iconnect-blog.
com/2018/12/towards-a-concept-of-constitutional-authoritarianism-the-venezuelan-experience
44
Por ello, la democracia constitucional, como se reconoce en la Carta Democrática Interamericana, no se limita solo a los orígenes democráticos de
gobiernos electos, sino también, al ejercicio democrático del poder. Ello parte de una concepción pluridimensional de la democracia. Véase a Ferrajoli,
Luigi, Democracia y garantismo, Trotta, Madrid, 2008, pp. 25 y ss., y p. 80.
45
Como referencia general, podemos citar a Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les, Madrid, 2007, pp. 197 y ss. Véase también a Casal, Jesús María, “Algunos cometidos de la jurisdicción constitucional en democracia”, en La juris-
dicción constitucional, Democracia y Estado de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, pp. 105 y ss. Por ello, el carácter normativo
de la Constitución y su supremacía, son garantías fundamentales de la democracia constitucional, Vid.: García de Enterría, Eduardo, La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1991, pp. 39 y ss.
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La jurisdicción constitucional, al concentrar poderes y medidas autoritarias. Mientras mayor sea el ámbito
debilitar el principio de separación de poderes, genera de poderes de la jurisdicción constitucional, mayor
riesgos autoritarios. Esta ha sido una de las principales concentración de poderes existirá y, por ende, mayores
objeciones al control jurídico de la Constitución, en serán los incentivos para el ejercicio autoritario de la
contraposición al control político. La causa de este jurisdicción constitucional.
riesgo es el “poder formidable” que tiene la jurisdicción
constitucional en su rol de intérprete último -que no Bajo esta perspectiva, la expansión del ámbito de la
único- de la Constitución, en tanto ello determina la jurisdicción constitucional explicada en la sección
supremacía de la jurisdicción constitucional sobre el anterior no es necesariamente sinónimo de mayor
resto de los Poderes Públicos. Tal riesgo será mayor calidad en la garantía de la Constitución. Por el
mientras mayor sea el ámbito de competencias de la contrario, esta ampliación en el control concentrado
jurisdicción constitucional. Por lo anterior, la ampliación evidencia la acumulación de poderes en la jurisdicción
de las pretensiones que pueden deducirse ante la constitucional y la reconfiguración del principio de
jurisdicción constitucional y la consecuente ampliación separación de poderes, todo lo cual crea incentivos para
de sus facultades, elevan los riesgos de que tal el ejercicio autoritario de la jurisdicción constitucional.
jurisdicción sea empleada para adoptar medidas Por ello, como se explicó, uno de los rasgos distintivos
autoritarias: mientras mayor es la judicialización de del autoritarismo judicial es, precisamente, el rol de la
la política, mayor es el riesgo de politización de la jurisdicción constitucional en la adopción de medidas
justicia46. autoritaritas que, sin embargo, cumplen las formalidades
del Derecho Constitucional.
Aquí es preciso distinguir dos situaciones. La primera
es aquella en la cual la jurisdicción constitucional, La ampliación de funciones de la jurisdicción
debido a la amplitud de sus funciones, interfiere constitucional de control concentrado, y en términos
negativamente en el funcionamiento de la democracia descriptivos, el tránsito de la jurisdicción constitucional
constitucional, en especial, mermando el principio de como legislador negativo a la jurisdicción constitucional
pluralismo político. Este supuesto puede calificarse como legislador positivo, implica una transformación
como “activismo judicial”, en la medida en que la importante del principio de separación de poderes. Con
jurisdicción constitucional se excede en el ejercicio de independencia de la naturaleza del órgano que ejerce
sus atribuciones sustituyéndose indebidamente en el la jurisdicción constitucional -el máximo tribunal en el
Poder Legislativo y Ejecutivo. En parte, este es el riesgo Poder Judicial o el tribunal constitucional- lo cierto es
al cual alude la frase “judicialización de la política”. que esta ampliación ha convertido al órgano a cargo
del control concentrado en el primero de todos los
La segunda situación, que es la que constituye el poderes públicos, al cual todos los demás poderes se
objeto principal de interés, es el uso de la jurisdicción someten. Esta ampliación, incluso, puede no responder
constitucional por regímenes híbridos, o sea, a reformas constitucionales sino a la interpretación
autoritarismos competitivos que “reorganizan” al órgano de la Constitución por medio de la cual la jurisdicción
a cargo de la jurisdicción constitucional mermando su constitucional se “auto-atribuye” competencias. El
independencia. Tal proceder convierte a la jurisdicción principio kompetenz-kompetenz determina que la
constitucional en instrumento del autoritarismo, jurisdicción constitucional puede valorar el alcance
reduciendo -y eventualmente, impidiendo- espacios de sus competencias, con la particularidad de que
de pluralismo político. Este efecto, observamos, ello podrá hacerlo en su rol de último intérprete de la
puede alcanzarse no solo cuando la jurisdicción Constitución.
constitucional se abstiene de ejercer sus funciones de
control para permitir o tolerar el ejercicio autoritario del Los riesgos autoritarios derivados de la ampliación
poder, sino, además, cuando tal jurisdicción ejerce sus del control concentrado son incluso mayores en los
funciones para adoptar medidas autoritarias contrarias regímenes autoritario-populistas, en la medida en
al pluralismo. A ello responde la frase “politización de que la retórica populista sea empleada como criterio
la justicia”. de interpretación constitucional. Bajo esta retórica,
la Constitución no es el pacto de libertad al cual se
De esa manera, la “tentación autoritaria” de la refirió Locke, sino es el pacto llamado a la protección
jurisdicción constitucional describe los incentivos para del “pueblo” frente a las élites que, indebidamente,
el control político de tal jurisdicción y la adopción de usurpan la soberanía popular. A nivel comparado,
46
Fix-Zamudio, Héctor, “La justicia constitucional y la judicialización de la política”, en Constitución y constitucionalismo hoy, Fundación Manuel García-
Pelayo, Caracas, 2000, pp. 559 y ss.

uno de los mejores ejemplos de interpretaciones en cuenta cómo esas instituciones son aplicadas, pues
constitucionales autoritario-populistas es Venezuela, ello puede conducir a resultados distintos en términos
pues la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de de la calidad de la democracia constitucional.
Justicia adoptó la interpretación de la Constitución
basada en el menoscabo de las libertades individuales Esto quiere decir que el riesgo autoritario de la
como mecanismo de supuesta protección del pueblo, ampliación del ámbito de la jurisdicción constitucional
tal y como ha resumido Allan R. Brewer-Carías47. puede producir resultados distintos de acuerdo con
las características de cada Estado. En el caso de
De esa manera, la ampliación del ámbito material del Venezuela, el progresivo declive político, económico y
control concentrado de la Constitución eleva los riesgos social elevó los incentivos para el uso autoritario de la
de que la jurisdicción constitucional sea ejercida para ampliada jurisdicción constitucional, lo cual quiere decir
imponer medidas autoritarias, más allá de su aparien- que, bajo condiciones distintas, el sesgo autoritario ha
cia constitucional. Esto genera incentivos para lograr podido ser menor. Lo importante de esta observación
el control político del órgano a cargo del ejercicio de es resaltar que la ampliación del ámbito material de la
esa jurisdicción, o en su caso, de la mayoría de los jurisdicción constitucional no puede valorarse desde
magistrados necesarios para adoptar decisiones. Si la el binomio llamado a determinar si tal ampliación es
intervención política del Poder Judicial es un riesgo a favorable o desfavorable. El enfoque de este ensayo es
la separación de poderes -citando a Hamilton- la inter- que tal ampliación genera riesgos autoritarios que, de
vención política de la jurisdicción constitucional es un acuerdo con las características de cada Estado, podrán
riesgo todavía mayor, que será más importante mientras generar mayores o menores incentivos para el uso
mayor amplitud tenga tal jurisdicción. Con lo cual, mien- autoritario de la jurisdicción constitucional. Con lo cual,
tras más amplio sea el ámbito material de la jurisdicción ante ese riesgo, es fundamental reducir los incentivos
constitucional, mayores serán los incentivos para el ejer- para ese uso arbitrario, a través del diseño institucional
cicio autoritario de tal jurisdicción y su control político. del órgano a cargo de la jurisdicción constitucional.
Es por ello que la tentación autoritaria de los otros Esta observación es pertinente tomando en cuenta la
Poderes Públicos de controlar políticamente a la fragilidad institucional en América Latina, lo que se traduce
jurisdicción constitucional, existe en modelos de control en fallas en la implementación del marco institucional de
concentrado tradicional, pues incluso bajo este reducido la democracia institucional, mediante el surgimiento de
ámbito, tal control resulta en poderes formidables. instituciones informales que, eventualmente, pueden
De allí que el primer riesgo que debe atenderse no desviarse hacia fines autoritarios. Venezuela es, de
es en cuanto al ejercicio abusivo de la jurisdicción nuevo, el mejor ejemplo: si el análisis se limita solo a
constitucional -la judicialización de la política- sino en las instituciones formales -la Constitución de 1999- la
cuanto a los intentos del Poder Legislativo y Ejecutivo conclusión debería ser que Venezuela cuenta con un
de tomar control de la jurisdicción constitucional sólido sistema de democracia institucional; pero en la
-politización de la justicia-. práctica, debido a la fragilidad institucional, Venezuela
ocupa el último lugar en la medición del Estado de
3. Algunas reformas institucionales que pueden re Derecho en el Rule of Law Index. La diferencia entre las
ducir los riesgos de la ampliación de la juris- instituciones formales -ámbito de iure- y las instituciones
dicción constitucional informales -ámbito de facto- demuestra que el riesgo
autoritario de la ampliación de la jurisdicción constitucional
La jurisdicción constitucional, a nivel comparado, es mayor en condiciones de fragilidad institucional, como
puede beneficiarse de una de las conclusiones básicas las que imperan en la región y que pueden permitir que,
estudiada en políticas públicas, de acuerdo con la cual a través de interpretaciones constitucionales autoritarias,
una misma institución puede dar lugar a resultados se creen institucionales informales que prevalecen sobre
distintos de acuerdo con las características del las instituciones formales de la Constitución escrita.
ambiente en el cual esa institución es implementada. Por Tushnet llama a esa patología “constitutional hardball”,
ello, el Derecho Constitucional Comparado no puede lo que podría traducirse como ilegítimas mutaciones
limitarse solo al estudio de las instituciones formales constitucionales creadas por la jurisdicción constitucional
-la Constitución escrita- sino que, además, debe tomar en interpretaciones autoritarias de la Constitución48.
47
Brewer-Carías, Allan, Crónica sobre la “In” Justicia Constitucional. La Sala Constitucional y el autoritarismo en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 2007, pp. 52 y ss.
48
Tushnet, Mark, “Constitutional hardball. (Marbury v. Madison and Judicial Review: Legitimacy, Tyranny and Democracy)”, en John Marshall Law Review,
núm. 37(2), 2004, pp. 523 y ss.
PUCMM | 73
De todo lo anterior surgen dos conclusiones. La primera ámbito de control concentrado. La llamada “acción
conclusión es que la ampliación gradual del ámbito popular” que otorga legitimación activa a cualquier
material de la jurisdicción constitucional, especialmente ciudadano, incluso sin un interés jurídico actual, eleva
en lo que respecta al control concentrado, genera los riesgos autoritarios derivados de la ampliación
incentivos para el ejercicio autoritario de esa jurisdicción, del control concentrado.
como una especial modalidad del Derecho Constitucional
autoritario que, en ciertos casos, puede apoyarse en la - El procedimiento de selección de los jueces a
retórica populista. La segunda conclusión es que este cargo de ejercer la jurisdicción constitucional en
riesgo tiende a ser mayor en América Latina, vista la la modalidad concentrada es el tercer elemento a
fragilidad institucional de la región. Lejos de valorar esta tomar en cuenta. Desde la perspectiva comparada,
ampliación como un resultado favorable o desfavorable, el método más empleado en la región es que la
el interés debería centrarse en identificar este riesgo selección recae en el Poder Legislativo, a través
autoritario y diseñar instituciones llamadas a reducir de procedimientos que permiten la participación
los incentivos para el uso autoritario de la jurisdicción de otros órganos del poder público y de los
constitucional, específicamente, en lo que respecta al ciudadanos, con la notable excepción de casos en
control concentrado. los cuales la designación depende de una elección,
como es el caso de Bolivia. Para contrarrestar los
De esa manera, como la jurisdicción constitucional es un riesgos derivados de la ampliación del control
peso al resto de poderes públicos -pues debe prevenir concentrado, el procedimiento de designación
actuaciones contrarias al bloque de constitucionales ante el Poder Legislativo debería basarse en
preciso introducir contrapesos adecuados. Mientras mayorías calificadas y en procedimientos abiertos
mayores y más sofisticados sean los pesos, los y transparentes que permitan el control ciudadano
contrapesos deberán ser igualmente mayores y más sobre todo el procedimiento de designación y
sofisticados. Pero este diseño institucional no está exento la inclusión de criterios de valoración que vayan
de riesgos, en el sentido que contrapesos indebidos más allá del Derecho Constitucional e incluso de
pueden debilitar en exceso a la jurisdicción constitucional lo jurídico, lo que aconseja procedimientos de
o afectar su independencia. Es por lo anterior que, como selección interdisciplinarios. La decisión en cuanto a
hemos explicado, el primer riesgo al cual debe hacerse la duración de la designación -vitalicia o por tiempo
frente es, precisamente, el derivado de la disminución de determinado, junto con la posibilidad de remoción-
la independencia de la jurisdicción constitucional. es igualmente fundamental. Reglas institucionales
que brinden una estabilidad absoluta podrían
Así, las reformas institucionales orientadas a proteger la reducir los costos de decisiones autoritarias, pero
independencia de la jurisdicción constitucional y reducir reglas flexibles de estabilidad podrían facilitar la
la tentación autoritaria pueden resumirse en seis grandes captura de los jueces por regímenes autoritarios. En
líneas. especial, pues a través de mayorías circunstanciales
en el Poder Legislativo, el Gobierno de turno
- El primer elemento a tomar en cuenta es el ámbito podría intervenir políticamente en la jurisdicción
de la jurisdicción constitucional de conformidad constitucional promoviendo procedimientos de
con las instituciones formales en vigor, en concreto, remoción de sus magistrados.
la Constitución y la correspondiente Ley de la
jurisdicción constitucional. La definición de ese - Todas las consideraciones anteriores atañen
ámbito material debe tomar en cuenta la regla a las instituciones formales, o sea, las reglas
antes señalada: a mayor ámbito material, mayores constitucionales y legales que rigen la composición
serán los riesgos para el ejercicio autoritario de la del órgano a cargo del control concentrado, el
jurisdicción constitucional. De allí la importancia no ámbito material de control y las normas procesales
solo del diseño constitucional, sino en especial, del aplicables. Pero ya hemos visto que en América
diseño legal de la jurisdicción constitucional, que Latina estas instituciones formales suelen ser frágiles
debe basarse en reglas claramente definidas, junto ante el surgimiento de instituciones informales.
con contrapesos adecuados. Precisamente, el cuarto elemento a tomar en
cuenta es cómo reducir los incentivos para que el
- El segundo elemento es el diseño de los ejercicio de la jurisdicción constitucional derive
procedimientos ante la jurisdicción constitucional. en instituciones informales. El origen de estas
Así, normas procesales que amplíen la legitimidad instituciones informales, como fue explicado, lo
activa y el alcance de la sentencia podrán elevar encontramos en el principio de Derecho Procesal
los riesgos derivados de la expansión material del de acuerdo con el cual la jurisdicción constitucional

puede interpretar el ámbito de sus competencias. to elemento para considerar, como resultado de
Lo peculiar de este principio es que coincide con la presunción de validez de los actos estatales
la naturaleza de tal jurisdicción como el intérprete sometidos a control y del margen de deferencia
último de la Constitución. Luego, incluso con un que la jurisdicción constitucional debe guardar en
ámbito acotado de competencias definidas en la cuanto a la interpretación de la Constitución por
Constitución, la jurisdicción constitucional podría autoridades electas. La jurisdicción constitucio-
interpretar la Constitución y, con ello, el ámbito de su nal debe partir de adecuadas técnicas que con-
propia competencia, para ampliarlo. sideren el espectro de posibles interpretaciones
constitucionales admisibles de acuerdo con la
El riesgo de estas instituciones informales que apertura constitucional y el pluralismo político, y
expandan el ámbito material de competencias del que, salvo casos excepcionales, omitan interpreta-
control concentrado está asociado al grado de ciones únicas –y, por ende, exclusivas y excluyen-
fragilidad del marco institucional aplicable, esto es, tes-. Bajo esta visión, el rol de la jurisdiccional cons-
a la posibilidad de que existan brechas entre ese titucional se inserta más en un diálogo que en la
marco y su aplicación en el ejercicio de la jurisdicción imposición unilateral de interpretaciones consti-
constitucional. Un elemento que podría reducir ese tucionales. Esto debe pasar por ampliar el princi-
riesgo es reforzar el principio de transparencia en pio de publicidad y transparencia más allá de las
la actuación de la jurisdicción constitucional, más normas procesales, como explicamos, por medio
allá de las reglas procesales de publicación de las de mecanismos procesales que fomenten la par-
sentencias. La propuesta consiste en atender a los ticipación ciudadana en procesos constituciona-
problemas de información existentes en relación con les. Esta moderación, en todo caso, no puede ser
el sofisticado ámbito de la jurisdicción constitucional, solamente resultado de restricciones derivadas
lo que podría reducir el costo político de adoptar del marco jurídico de la jurisdicción constitucional,
decisiones que, interpretando la Constitución, en en tanto esta siempre podrá desvincularse de tal
la práctica, amplíen indebidamente el ámbito de la marco mediante interpretaciones constituciona-
jurisdicción constitucional en detrimento del principio les. Se trata, más bien, del ejercicio moderado
de separación de poderes. Esto puede justificar derivado de restricciones informales, resultado de
la creación de organismos apolíticos, basados en decisiones voluntarias de los jueces a cargo del
la participación de la comunidad académica, que ejercicio de la jurisdicción constitucional. De allí la
monitoreen el ejercicio de la jurisdicción constitucional pertinencia de ampliar mecanismos de publicidad
y puedan detectar, a tiempo, desviaciones contrarias que, reparando las asimetrías de la información
al principio de separación de poderes. Junto a ello, existentes, generen incentivos para el ejercicio
puede preverse el deber de rendición de cuentas, moderado de los poderes de la jurisdicción cons-
mediante procedimientos por los cuales el órgano titucional que respeten el margen de deferencia
a cargo de la jurisdicción constitucional informe y el pluralismo político en la interpretación consti-
del resultado del ejercicio de tal jurisdicción, tucional.
especialmente, en aquellas áreas más sensibles al
principio de separación de poderes. - El sexto elemento es reforzar la apertura del Dere-
cho Constitucional al Sistema Interamericano de
No se nos escapa que estas propuestas elevan los Derechos Humanos y, en especial, a la jurisdicción
riesgos de controles políticos sobre la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
constitucional, lo que puede llevar a un efecto adverso La construcción de la teoría del control de conven-
al deseado, si gobiernos autoritarios, especialmente cionalidad y de la supremacía del corpus iuris inte-
basados en la retórica populista, deciden cuestionar ramericano está cambiando el paradigma según el
el ejercicio de la jurisdicción constitucional. Por ello cual la jurisdicción constitucional es el último inter-
el rol principal se debe asignar a una organización prete de la Constitución. Tal paradigma solo vale en
apolítica, compuesta por integrantes de la sociedad el orden doméstico, pero no en el ámbito internacio-
civil y de los sectores académicos, que puedan nal, pues en el Sistema Interamericano de Derechos
alertar, a tiempo, de posibles desviaciones en el Humanos el rol de último intérprete corresponde a la
ejercicio de la jurisdicción, atendiendo así a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, inclu-
asimetría de la información existente. so, frente a la jurisdicción constitucional. Por ello, y
desde la perspectiva de los principios democráticos
- La moderación en el ejercicio de la jurisdicción con- como criterios de interpretación, la Corte Interameri-
stitucional es otra técnica que tiende a atemperar cana puede servir de freno a la tentación autoritaria
los riesgos autoritarios. Esta moderación es el quin- de la jurisdicción constitucional. La eficacia de ese
PUCMM | 75
freno dependerá de la fortaleza institucional de la Corte Suprema de Justicia50. Tal Sala ejerce el control
Corte Interamericana, materia en la cual todavía es concentrado más próximo al modelo tradicional51,
necesario avanzar mucho más para la construcción con lo cual, los incentivos para el ejercicio autoritario
de un auténtico Derecho Procesal Convencional, en de esa jurisdicción no parecen ser elevados. Por ello,
especial, en lo que respecta a la ejecución forzosa la crisis constitucional en El Salvador demuestra que el
de las sentencias de la Corte. La fragilidad de las primer riesgo no es en cuanto al abuso de la jurisdicción
instituciones interamericanas puede compensarse constitucional, sino en cuanto a su control político para
por mecanismos adicionales de control que, en el inhibir el control de constitucionalidad.
marco de la Organización de Estados Americanos
y de la Carta Democrática Interamericana, puedan III. Reflexiones finales
elevar los costos de decisiones autoritarias adopta-
das bajo las formas de la jurisdicción constitucio- En Derecho Comparado la doctrina ha venido alertando
nal. Para ello, es preciso seguir avanzando en la acerca de la crisis global de la democracia constitucio-
reinterpretación del principio de no-intervención, nal, no como resultado de súbitos golpes de Estado vio-
bajo lo que hemos denominado “la doctrina Alma- lentos, sino más bien, como consecuencia de procesos
gro”, de acuerdo con la cual el Sistema Interameri- graduales de declive democrático iniciados por gobier-
cano puede y debe revisar decisiones domésticas, nos electos que, en ejercicio de sus funciones, adoptan
incluso adoptadas por la jurisdicción constitucional, medidas autoritarias, incluso, apoyadas en la retórica
que a pesar de sus formas jurídicas supongan una populista. El Derecho Constitucional autoritario supone un
ruptura del orden constitucional, como resultado del cambio de paradigma, pues la democracia constitucio-
gradual declive de la democracia hacia el autorita- nal debe protegerse, incluso, frente a gobiernos electos
rismo49. que actúan bajo las formas del Derecho Constitucional.
Estas seis propuestas se orientan a reducir la tentación Este riesgo aconseja una nueva aproximación al Derecho
autoritaria de la jurisdicción constitucional, que puede Constitucional que debe alejarse de las formas basadas
surgir de la ampliación progresiva de su ámbito en el Derecho positivo y centrarse en la sustancia de esas
material, como refleja el estudio comparado del Derecho formas desde la perspectiva de los derechos humanos.
Constitucional en América Latina. La efectividad de esas La labor es especialmente importante en América Latina,
propuestas dependerá de la fortaleza institucional y de debido a la histórica fragilidad de sus instituciones, que
mecanismos informales que eleven el costo político de propenden al surgimiento de instituciones informales o
decisiones autoritarias y que, por el contrario, promuevan paralelas a través de las cuales se adoptan decisiones
al ejercicio moderado de la jurisdicción constitucional. La que, en su esencia, son autoritarias.
reflexión final de lo anterior es que el diseño tradicional del
principio de separación de poderes es insuficiente para El riesgo de esta desviación autoritaria bajo formas
formular contrapesos a la jurisdicción constitucional, en constitucionales está presente en todas las ramas del
tanto en la teoría y en la práctica, tal jurisdicción es una poder público, pero el riesgo es mayor cuando el principio
excepción a tal principio. de separación de poderes cede. De allí las alarmas que
surgen ante la concentración de funciones. Empero, y
En todo lo anterior debe tomarse en cuenta que la debido a la asimetría de la información, esas alarmas
primera tentación autoritaria no reside directamente son difíciles de percibir. Es por ello que el Derecho
en la jurisdicción constitucional, sino en los otros Constitucional tiende a reforzar la publicidad de las
poderes públicos, que para reducir la calidad del decisiones que concentran funciones, como sucede con
control constitucional o colocar a este al servicio del el régimen constitucional de los estados de emergencia.
autoritarismo, pueden acudir a formas constitucionales
para intervenir políticamente a la jurisdicción No pasa así con la jurisdicción constitucional. Más allá
constitucional. Para el momento en el cual escribimos de la publicidad de sus decisiones de acuerdo con las
estas líneas, tal parece ser el caso de El Salvador, ante normas procesales aplicables, tal jurisdicción responde
la decisión de la Asamblea Legislativa de remover a a criterios técnicos y especializados, que por lo general
los magistrados de la Sala de lo Constitucional de la quedan fuera del ámbito de la opinión pública. Además,
49
Hernández G., José Ignacio, Bases fundamentales de la transición en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2020, pp. 89 y ss.
50
“Destitución del Legislativo de miembros de Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y el fiscal general en El Salvador causa revuelo
internacional”, CNN en español, 2 de mayo de 2021, tomado de: https://cnnespanol.cnn.com/2021/05/02/destitucion-magistrados-corte-suprema-fiscal-
general-el-salvador/
51
Solano, Mario, “La jurisdicción constitucional en El Salvador”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional núm. 11, Madrid, 2007, pp. 339 y ss.

como acredita la experiencia, el autoritarismo ejercido factores. Pero en todo caso, tales incentivos deben ser
por los órganos a cargo de la jurisdicción constitucional tomados en cuenta para diagnosticar tales riesgos y para
es resultado de un proceso gradual, en el cual diversas diseñar reformas institucionales que, considerando la
decisiones van cercenando, a cámara lenta, el histórica fragilidad institucional en América Latina, eleven
principio de separación de poderes. Para cuando tal los costos de decisiones autoritarias de la jurisdicción
desmantelamiento gradual ya ha cumplido su fin, suele constitucional.
ser muy tarde, en tanto se habrá consolidado el régimen
híbrido que, desde la concentración de funciones, Al mismo tiempo, debe tomarse en cuenta que, incluso en
avanzará en una transición autoritaria. modelos en los que tal ampliación no se ha materializado,
el formidable poder de la jurisdicción constitucional
Tal fue el caso de Venezuela. La Sala Constitucional genera incentivos para su control político por el Poder
del Tribunal Supremo de Justicia comenzó a socavar Legislativo y Ejecutivo, a los fines de inhibir el alcance del
el principio de separación de poderes a través de control de la constitucionalidad. Este riesgo es incluso
sentencias desde su propia creación en el año 2000. Más mayor pues una vez que la jurisdicción constitucional ha
allá de críticas en la academia -que no se trasladaban sido políticamente controlada, esta puede colocarse al
a la opinión pública- el avance autoritario de la Sala servicio de regímenes autoritarios que actúan bajo formas
Constitucional se hizo a cámara lenta. Tan es así que constitucional. Esto demuestra que la primera tentación
cuando la oposición democrática decidió participar en autoritaria a la cual debe hacerse frente es en cuanto al
las elecciones parlamentarias de diciembre de 2015, control político de la jurisdicción constitucional, como lo
muchos centraron su atención en posibles fraudes evidencia la crisis constitucional de El Salvador, en pleno
electorales, pero no en el poder autoritario que, ya para desarrollo para cuando estas líneas se escriben.
entonces, había acumulado la Sala Constitucional.
Cuando el contenido autoritario de la Sala Constitucional Referencias
permeó a la opinión pública -2017- ya era muy tarde: la
democracia en Venezuela había muerto, como concluyó “Destitución del Legislativo de miembros de Sala de
Steven Levitsky52. lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y el
fiscal general en El Salvador causa revuelo internacional”,
Ciertamente el caso de Venezuela es especial y el resul- CNN en español, 2 de mayo de 2021, tomado de:
tado final -la destrucción de la democracia constitucional https://cnnespanol.cnn.com/2021/05/02/destitucion-
en el marco de una emergencia humanitaria compleja magistrados-corte-suprema-fiscal-general-el-salvador/
sin precedentes en la región- respondió a complejas
causas, más allá del indebido marco institucional de la “Steven Levitsky: La democracia en Venezuela está
jurisdicción constitucional. Pero no es un caso aislado. muerta”, Prodavinci, 2 de marzo de 2018.
En el siglo XXI se ha podido apreciar cómo el declive
de la democracia constitucional ha encontrado, dentro Bazán, Víctor, Control de las omisiones legislativas
de sus causas, el rol de la jurisdicción constitucional. La inconstitucionales e inconvencionales, Konrad-Adenauer-
democracia constitucional no está exenta de riesgos en Stiftung, Bogotá, 2014.
ningún país y las fallas institucionales que propenden
al ejercicio autoritario del poder, en cualquier momento, Bogdandy, Armin von et al., (editores), La jurisdicción
pueden crear incentivos para una transición autoritaria53. constitucional en América Latina. Un enfoque desde el
Ius Constitutionale Commune, Volumen I, Max Planck
Ello obliga a modificar el paradigma de acuerdo con Institute-Universidad Externado, Bogotá, 2019.
el cual la mayor amplitud del ámbito material de esa
jurisdicción, en especial en lo que respecta al control Bolivia, Código Procesal Constitucional.
concentrado, es siempre una medida favorable a la
protección de la Constitución. En realidad, la expansión Brewer-Carías, “La jurisdicción constitucional
del ámbito de la jurisdicción constitucional genera en América Latina”, en Domingo García Belaúnde y
incentivos para el ejercicio autoritario de esa jurisdicción Francisco Fernández Segado (editores), La jurisdicción
y, por ende, para su captura política. Que esos incentivos constitucional en Ibero-América, Madrid 1997.
deriven en medidas autoritarias dependerá de diversos
52
“Steven Levitsky: La democracia en Venezuela está muerta”, Prodavinci, 2 de marzo de 2018.
53
Ginsburg, Tom y Huq, Aziz, “How we lost constitutional democracy”, en Can it happen here?, Dey St., Nueva York, 2018, p. 151.
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El COVID-19 y la situación jurídica de los

consumidores: una mirada desde Francia
Gilles Paisant*
Recibido: 25 de mayo de 2021 – Aceptado: 25 de julio de 2021
Resumen
El consumo constituye una actividad económica indispensable, lo que no se detiene por la situación de
la pandemia. Al respecto, es importante saber que los consumidores siguen siendo protegidos por los
principios del Código de Consumidor, aún en el estado de emergencia. Habrá quienes se cuestionen sobre
la posibilidad de asimilar la pandemia a causa del COVID-19 a casos de fuerza mayor, pero se encontrará
con que no se puede reconocer una imposibilidad de cumplimiento cuando se trate de dinero. Sin embargo,
sí encontramos algunos cambios en la situación de los consumidores, como ocurre con la prórroga de
los plazos, lo que obliga a distinguir entre los cambios que constituyen restricciones a los derechos de los
consumidores y los derechos particulares concedidos a determinados consumidores.
Palabras clave: pandemia, protección a los consumidores, seguridad, fuerza mayor y economía.
Abstract
Consumption is an indispensable economic activity, which did not stop due to the pandemic situation; noting,
in this regard, that even in a state of emergency, consumers continue to be protected by the principles of
the Consumer Code. In addition, there will be those who wonder about the possibility of assimilating the
pandemic caused by Covid-19 to cases of force majeure, but they will find that an impossibility of compliance
cannot be recognized when it comes to money. However, we do find some changes in the situation of
consumers, such as the extension of time limits, which require a distinction between changes that constitute
restrictions on consumer rights and the particular rights granted to certain consumers.
Keywords: pandemic, consumer protection, security, force majeure and economy.
* Profesor emérito de la Universidad Savoie Mont Blanc y decano honorario de la Facultad de Derecho y Economía de Chambéry. Durante muchos años
dirigió un centro de investigación dedicado al derecho de las obligaciones y el consumo. Autor de numerosas publicaciones en estos campos, como
«Defensa e ilustración del derecho del consumidor» (LexisNexis, 2015). JO 24 de marzo de 2020, texto núm. 2.
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Introducción consumidores se plantean la cuestión de si el C0VID-19

es asimilable a un caso de fuerza mayor que pueda,
según las circunstancias, exonerarles de determinadas
N acida en China a finales de 2019, la pandemia

del coronavirus ha alcanzado a todos los
continentes y, sin duda alguna, la globalización de los
obligaciones. Por ejemplo, uno abogará que, debido a
la pandemia y a las medidas de protección emitidas
por los poderes públicos que les impiden continuar
intercambios ha estado contribuyendo a la difusión y con su actividad profesional, ha perdido sus ingresos
al aceleramiento de la enfermedad. Se cuentan miles y y, consecuentemente, no está en capacidad de
millares de fallecidos a través del mundo; oficialmente, reembolsar a su banco que le había prestado dinero.
más de 22,000 en Francia y más de 110,000 en la Pero, ya conocemos la respuesta: tratándose de una
Unión Europea. Es un trauma general. obligación monetaria, es decir, una obligación relativa
a una cantidad de dinero, cosa genérica, la fuerza
En este contexto, la prioridad parece radicar más bien mayor, en principio, no tiene carácter exoneratorio3. En
en la seguridad de las poblaciones que en la protección efecto, mientras exista la moneda, siempre es posible
de los consumidores. Sin embargo, no se puede conseguirla y pagar, por ejemplo, vendiendo unos de
olvidar, por una parte, que los ciudadanos son también sus bienes. No hay imposibilidad de ejecución en el
y necesariamente consumidores y, por otra parte, sentido de la fuerza mayor.
que el consumo constituye una actividad económica
indispensable en cualquier país. En cualquier situación, A pesar de la permanencia de estos principios, la ley
los ciudadanos no dejan de ser consumidores. Por de emergencia sanitaria y sus numerosos textos de
eso, resulta totalmente legítimo interrogarse sobre las aplicación adoptados por el Ejecutivo proporcionan
repercusiones de esta pandemia de COVID-19 sobre varios cambios en la situación de los consumidores.
la situación jurídica de los consumidores.
Sin duda alguna, en esta nueva constelación
En el caso de Francia, una ley de 23 de marzo de 2020 reglamentaria de carácter temporal no se identifican
estableció, en todo el país y por un periodo de dos disposiciones derogatorias al Código de Consumo,
meses1, un estado de emergencia sanitaria justifica- dedicadas especialmente a los consumidores. Lo más
do por un «caso de catástrofe sanitaria poniendo en cerca de esta preocupación se refiere al texto que
peligro, por su naturaleza y su gravedad, la salud de prevé la prórroga de los plazos por el hecho del estado
la población»2. Con este texto, el Poder Ejecutivo, es de emergencia4. Al respecto, durante este período
decir el gobierno, puede tomar las medidas encami- especial se detienen todos los plazos, ordenados
nadas a «garantizar la salud pública… en atención bajo pena de cualquier sanción, para actuar, hacer
a la situación sanitaria resultante de la epidemia de recursos o cualquieras formalidades. Ahora bien, de
Covid-19». Se trata de poderes exorbitantes, excep- forma más específica, se precisa que esta prórroga
cionales, que afectan a todos los ciudadanos y que, no es aplicable a los plazos de desistimiento o de
por supuesto, pueden presentar repercusiones sobre examen5, lo que concierne más específicamente, pero
sus actividades de consumo. no exclusivamente, a los consumidores, por ejemplo, en
el ámbito de los contratos a distancia o en el crédito al
Sin embargo, por efectos de esta ley, no se debe creer consumo.
que todo cambia para los consumidores. Permanecen
los principios. Es decir, que los consumidores siguen Así, la gran mayoría de los cambios dirigidos a
siendo protegidos por las disposiciones del Código los consumidores por esa nueva situación son el
de Consumo. También, por todo lo que no ha sido resultado de disposiciones aplicables a todos los
dispuesto por este código en beneficio de los ciudadanos. Entonces, entre todos estos cambios, se
consumidores en sus relaciones con los proveedores, pueden distinguir dos categorías: los que constituyen
siguen en aplicación las normas del derecho común, restricciones a los derechos de los consumidores (I) y
entre otras, las del Código Civil. Al respecto, numerosos
1
JO 24 de marzo de 2020, texto núm. 2.
2
Código de Salud Pública (CSP), nuevo art. L 3131-12.
3
Cass.1ère com. 16 de sept. 2014, D. 2014.2217, note François; adde: J. Heinich, L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires: de
la force majeure à l’imprévision, D. 2020.611.
4
Ord. núm 2020-306 de 25 de marzo de 2020 (art. 2), JO 26 de marzo de 2020, texto núm. 9; O Deshayes, La prorogation des délais en période de
Covid-19: quels effets sur les contrats? D.2020.831; N. Cayol, Etat d’urgence sanitaire: dispositions générales applicables aux délais, JCP G 2020, 481.
5
Ord. núm. 2020-427 de 15 de abril de 2020, (art. 2), JO 16 de abril de 2020, texto, núm. 2.

los que, al contrario, aparecen en pro de estos últimos actividad de consumo y su libertad de elección: no
(II). Más larga es la primera categoría. pueden realizar cualquier tipo de compras en cualquier
tipo de establecimiento.
I. Las restricciones a los derechos de los
consumidores En aplicación de estos nuevos principios, los
poderes públicos establecieron una lista de
Las restricciones a los derechos de los consumidores comercios autorizados durante el periodo de estado
son medidas que van a generar coacciones o de emergencia10. Esencialmente, son las tiendas
impedimentos en las actividades de consumo. Estas de comestibles incluyendo los supermercados e
restricciones son de importancia: las estadísticas hipermercados, pero con exclusión de los centros
enseñan que, en el mes de marzo del año 2020; es comerciales. También se autorizan las actividades
decir, con solamente dos semanas de aplicación del de entrega y retiro de pedidos (drive), los talleres
estado de emergencia sanitaria, el consumo en Francia de abastecimiento, mantenimiento y reparación de
se aminoró en aproximadamente un 33%. Las causas materiales de equipo, las bombas, las lavanderías,
de esta caída radican en varias de esas medidas. las actividades financieras y de seguro y los servicios
funerarios. En cambio, permanecerán cerrados
La primera de estas, la más relevante, se relaciona los hoteles, restaurantes, bares, museos y quedan
a la pérdida de una libertad fundamental de los prohibidas las manifestaciones culturales o deportivas
ciudadanos, una libertad sin embargo garantizada por que impliquen la presencia de espectadores.
la Constitución nacional y los principios que rigen la
Unión Europea. Quiero aquí hablar de la libertad de ir y Suponiendo que el consumidor, provisto de su solicitud
venir y del principio de libre circulación de las personas. reglamentaria, acuda a un comercio autorizado, por
En efecto, desde el día 17 de marzo6 y hasta el día 11 ejemplo, un hipermercado, queda pendiente la cuestión
de mayo7, mínimo, «para prevenir la propagación del de si tiene entera libertad para abastecerse. En efecto,
virus COVID-19, se prohíbe el traslado de cualquier el texto autoriza «las compras de primera necesidad».
persona fuera de su domicilio»8. Es un cambio radical Pero, ¿cuáles son estas compras? El decreto no las
de situación. Hemos pasado del principio secular de define. La fórmula deja un margen a la interpretación.
libertad de ir y venir, a un principio de prohibición de Lo que, para unos, es de primera necesidad no lo es
salir de su casa. para otros, y viceversa. Sin embargo, se establece
el caso de personas multadas por haber comprado,
Por supuesto, y por realismo, se admiten varias entre otras, unas galletas u otros productos conside-
excepciones a este nuevo principio. Entre estas rados como no esenciales. Afortunadamente, son
últimas, se percibe la posibilidad de acudir a su lugar escasos estos comportamientos policiales.
de trabajo, a su médico o a la farmacia, la facultad de
hacer un poco de actividad física, pero únicamente en Pero, de forma técnica, para caracterizar esas
el doble límite de una hora y de un radio de un kilómetro compras de primera necesidad, encontramos un punto
desde su domicilio, y, sobre todo, lo que nos interesa de referencia en el derecho tributario por su parte que
más aquí, el permiso de ir de compras, pero solo para rige el impuesto de valor agregado (TVA, según sus
la adquisición de productos de «primera necesidad» siglas en francés). En efecto, se prevé una TVA de tipo
y únicamente en los establecimientos autorizados9. reducido a 5,5% (en vez de 20%) sobre los productos
En estos casos, se permite salir de casa mediante el de primera necesidad que el Código general tributario
establecimiento de un manifiesto, fechado (día + hora) mismo enumera11. Y, entre ellos, se mencionan la
y firmado por el interesado mismo; su presentación gran mayoría de los productos alimenticios, salvo
puede ser requerida en cualquier momento por la algunas excepciones, tales como el caviar y, también,
policía, bajo pena de una multa de 135 euros. más curiosamente, los productos de confitería y los
chocolates.
Para los consumidores, esta nueva reglamentación
representa una importante y doble restricción a su En cambio, se mencionan los libros en este listado
6
Decreto núm. 2020-260 de 16 de marzo de 2020, JO 17 de marzo de 2020, texto núm. 2.
7
Decreto núm. 2020- 423 de 14 de abril de 2020, JO 14 de abril de 2020, texto, núm. 2.
8
Decreto núm. 2020-260 préc., art. 1
9
Decreto núm. 2020-293 de 23 de marzo de 2020, art.3, JO 24 de marzo de 2020, texto núm. 7.
10
Decreto núm. 2020-293, prec., anexo.
11
CGI, art. 278-0 bis.
PUCMM | 83
tributario de productos de primera necesidad, aunque propuesta debe ser expresada en el plazo de tres
se nota que, en el marco de nuestra situación de estado meses consecutivos a la resolución del contrato y su
de emergencia, las librerías no tienen la autorización vigencia es de 18 meses. Obviamente, si estas nuevas
de abrir sus puertas. En estas condiciones, se podría reglas preservan los derechos de los viajeros, no se
concebir que su compra en hipermercados12 represente establecieron en pro de estos últimos, sino en beneficio
una manifestación de competencia desleal contra las de las agencias de viajes16 para ahorrar la tesorería de
librerías que deben permanecer cerradas. ¿Dónde está estas últimas y evitar las quiebras17.
la coherencia?
Por último, en caso de litigio contra un proveedor,
Las compras de primera necesidad son todas las que se nota otra restricción, esta vez más indirecta, a
el consumidor puede realizar en los establecimientos los derechos de los consumidores; dígase, de su
autorizados, sin distinción. Sería inoportuno interpretar posibilidad de actuar en justicia. En efecto, desde el
de modo formal y literal textos tan derogatorios a la día 16 de marzo de 2020, permanecieron cerrados
libertad individual. Según una jurisprudencia secular los tribunales, excepto para los asuntos considerados
del Consejo de Estado, todas las medidas adoptadas como urgentes (esencialmente penales). Sin embargo,
por el Poder Ejecutivo en aplicación del estado de no se debe exagerar el alcance de esta restricción: por
emergencia deben ser «estrictamente proporcionales una parte, los proveedores se encuentran en la misma
a los riesgos sanitarios incurridos y apropiadas a las situación mientras que, por otra parte, se prorrogan los
circunstancias de tiempo y de lugar»13. La libertad plazos para actuar.
es la regla, la restricción de policía, la excepción, y
debe cesar tan pronto como no sea necesaria. Así, A pesar de todas estas restricciones, el estado
no vemos cómo la compra de galletas o tabletas de de emergencia sanitaria, a veces, proporciona
chocolate en un hipermercado o supermercado podría algunos derechos particulares a varias categorías de
plantear más riesgos sanitarios a la población que la consumidores.
compra de mantequilla, de harina o de huevos en los
mismos establecimientos. II. Los derechos particulares concedidos a
determinados consumidores
El estado de emergencia sanitaria afecta mucho tam-
bién a esos consumidores que son los turistas. Enten- Hemos visto que la situación de emergencia sanitaria,
demos muy bien que las prohibiciones de trasladarse entre otras consecuencias, obstaculiza la buena
inherentes a tal situación desembocan sobre la cancela- ejecución de numerosas obligaciones contractuales
ción de casi todos los viajes anteriormente previstos. o legales. También dicha situación puede contribuir
al enrarecimiento de varios productos o servicios y
En consideración a esta situación, una ordenanza de consecuentemente, a su encarecimiento. Frente a estos
25 de marzo de 202014 dispone varias medidas que problemas, los poderes públicos adoptaron algunas
conciben modificaciones temporales en los contratos disposiciones que interesan más especialmente a los
de viajes combinados (traslado + estancia) propuestos consumidores compradores de determinados productos.
por una agencia de viajes, sea organizadora, sea
simple minorista. Para estos contratos, cuya resolución El primer caso es el del comprador de bienes de
se pide, a iniciativa del viajero o del prestatario, entre consumo en general. En el derecho francés, y desde
el día 1 de marzo y el 14 de septiembre de este año, una directiva europea de 1999, el consumidor que
el operador, en vez de reintegrar al comprador, lo que compra bienes muebles a un proveedor goza de una
normalmente debe hacer en aplicación del Código garantía legal de conformidad de dos años a partir de
de turismo15, puede solamente proponer al interesado la entrega de la cosa. Es una norma de orden público,
un crédito equivalente al precio pagado para la al igual que todo lo que se relaciona a la protección de
realización más tarde de una prestación similar. Dicha los consumidores.
12
Al igual que otros productos que, también, se venden en establecimientos comerciales desprovistos de la autorización de abrir (ex. aparatos electro-
domésticos).
13
CE 10 de agosto de 1917, núm. 59855, Baldy.
14
Ord. Núm. 2020-315, JO 26 de marzo de 2020, texto núm. 35; J.D. Pellier, Le gouvernement au secours des professionnels du tourisme, D. 2020.775;
Ch. Lachièze, Covid-19: un dispositif excepcionnel pour aider les professionnels du tourisme, JCP G 2020, 483.
15
Art. L 211-14.
16
Son más de 7000 actualmente en Francia.
17
Informe al presidente de la República, JO 26 de marzo de 2020, texto núm. 34.

Puesto que, bajo sanción de prescripción, este plazo Si se confirmó esta medida después del estable-
abre el derecho a una acción contra el proveedor. Como cimiento del estado de emergencia22, se debe notar
tal, entra en las previsiones de la citada ordenanza que su fundamento radicaba y sigue radicando en el
de 25 de marzo de 2020 relativa a la prórroga de los Código de Comercio23 que, a pesar del principio de
plazos. Es decir, más concretamente que, si vence libre determinación de los precios por el juego de
este plazo entre el 12 de marzo de 2020 y el 24 de la competencia, admite que, de modo excepcional,
junio de este año18, el consumidor conserva su derecho el gobierno pueda, para evitar bajas o incrementos
para actuar hasta el 24 de agosto, es decir, dos meses excesivos, adoptar medidas temporales en caso de
desde el 24 de junio19. Así, el consumidor insatisfecho situación de crisis, de circunstancias excepcionales o
por el producto adquirido conserva la integridad de sus de calamidad pública. Es decir que, habida cuenta de
derechos, aun eventualmente con un pequeño «bono». la situación actual, el gobierno podría fundamentarse
sobre este mismo código para implementar medidas
Más delicado es el caso de productos que son objeto complementarias de control de los precios.
de una fuerte demanda, en razón a la crisis sanitaria.
Conocemos muy bien el proceso: si se incrementa Sin embargo, si tales disposiciones se dedican a
la demanda, mientras que baja la oferta, suben los proteger los intereses económicos de los consumidores
precios. Así, resulta claro que, habida cuenta de deseosos de comprar estos líquidos desinfectantes,
las restricciones vigentes relativas a los traslados, plantean problemas para los proveedores que habían
se incrementan los precios de varios productos comprado estos productos a los fabricantes mediante
alimenticios, en especial, vegetales y frutas para precios mucho más elevados que el ahora permitido24.
todos los consumidores. Resultan inevitables estos Si quieren vender, deben vender con pérdida, mientras
fenómenos en nuestros sistemas de economía liberal y que el Código de comercio, en otras disposiciones, les
de libertad de los precios. prohíbe hacerlo25. Frente a este dilema, el ministerio
encargado de los asuntos económicos informa que
Sin embargo, en el marco del estado de emergencia ningún proveedor será procesado por haber vendido
sanitaria, el gobierno francés descartó los principios con pérdidas estos productos y, al revés, si vende a un
liberales para dos tipos de productos particularmente precio que supera lo permitido.
deseados en estos momentos para protegerse de la
contaminación: las mascarillas sanitarias y el líquido Queda la delicada cuestión de las mascarillas sanita-
hidroalcohólico (para descontaminarse las manos). Sin rias de protección. Es una cuestión de un momento muy
admitir nunca de forma clara que Francia carecía de sensible que supera el marco del consumo, pero parece
estos productos, los poderes públicos los sometieron a indispensable abordarla porque estas mascarillas cons-
un régimen de economía dirigida que recuerda lo que tituyen elementos de prevención de la enfermedad, al
pasó en 1945 para administrar la penuria consecutiva igual que los líquidos hidroalcohólicos.
a la Segunda Guerra Mundial.
Cuando los poderes públicos se dieron cuenta de que
Tratándose del líquido hidroalcohólico, incluso antes el virus alcanzaría a Francia, se percataron al mismo
de que se declarara el estado de emergencia sanitaria tiempo de que el país se encontraría a muy breve
por decreto de 5 de marzo de 202020, se decidió plazo en una situación de penuria de mascarillas
establecer un control de los precios. Es decir, que este sanitarias. Entonces, actuar sobre los precios hubiera
texto determina un precio máximo según la cantidad sido insuficiente. En efecto, si el país puede fabricar
vendida, por ejemplo, 2 euros para un frasco de 50 de forma rápida los líquidos hidroalcohólicos, muy
ml. Se justifican estas medidas para «proteger a los distinta es la situación respecto a las mascarillas dado
consumidores contra los riesgos inducidos por una que, para estos bienes, carecemos de industrias
situación de manifiesto anormal del mercado»21. Fue dedicadas y dependemos de los fabricantes chinos,
de aplicación hasta el 31 de mayo de ese año. ya muy solicitados.
18
Es decir, un mes después del día de cesación del estado de urgencia (ord. núm. 2020-306, préc., art. 1).
19
Ord. núm. 2020-306, prec., art. 2
20
Decreto núm. 2020-197, JO 6 de marzo de 2020, texto núm. 13.
21
Ídem.
22
Decreto núm. 2020-293 de 23 de marzo de 2020, prec., art. 11.
23
Art. L 410-2.
24
J.D. Pellier, Retour sur le contrôle des prix sur fond de coronavirus: entre Charybde et Scylla, D. 2020. 546.
25
Art. L 442-5.
PUCMM | 85
En estas condiciones, por decreto de 3 de marzo de meses de nuestra economía. Se necesitarán años para
202026, confirmado después de la declaración de volver al nivel anterior y muchos van a sufrir. Por otra
emergencia sanitaria27, se decidió, hasta el 31 de mayo, parte, se puede esperar una reubicación por lo menos
la requisa por el Estado de los stocks de mascarillas de una parte de nuestras industrias, de tal modo que
sanitarias, lo mismo que los que se fabricarían en pongamos fin a nuestra situación de dependencia del
Francia durante este periodo especial. Es decir, que se extranjero, en especial de China, para la producción
sacaron estos productos del mercado para reservarlos, de los bienes que son esenciales para nosotros.
prioritariamente, a los personales facultativos. En el
momento, ya no son bienes de consumo28. En tercer lugar, los aspectos jurídicos. Primero,
existe un riesgo que nuestras libertades no
Así vemos, para concluir, que, globalmente, estamos salgan intactas de esta prueba. En nombre de la
viviendo un período desfavorable al consumo y a los preservación de nuestra salud o seguridad, es decir,
consumidores. La prioridad es la preservación de la salud oficialmente para nuestro bien, se puede temer
pública; lo que la mayoría de los ciudadanos entiende que los poderes públicos, habida cuenta de su
muy bien en el sentido de que la salud y la vida superan apetito para dirigir los distintos aspectos de nuestra
a las consideraciones mercantiles. Sin embargo, al vida cotidiana, sigan imponiéndonos limitaciones
respecto, se notan opiniones disidentes argumentando adicionales a nuestras libertades fundamentales.
que la vida sin el placer de vivir, es decir, sin la libertad En cambio, tratándose más especialmente de la
que la obligación de confinarse nos ha quitado, es un protección concedida a los consumidores, se puede
valor muy reducido. Sanos; pero recluidos… pensar que, después del estado de emergencia,
volveremos a la situación jurídica anterior.
Dicho esto, se plantea la cuestión del futuro. El presi-
dente francés prevé cambios, comentándonos hace Sin embargo, lo que podría cambiar son nuestros
poco que «el día siguiente no será el regreso al día hábitos de consumo. Parece que los consumidores
anterior»29. En la medida en que no soy un profeta, están descubriendo las virtudes del consumo de
me limitaré aquí a presentar los temas que, desde mi proximidad con dos ventajas: por una parte, hacer
punto de vista, merecen más especialmente llamar trabajar los productores locales en estos tiempos
nuestra atención. En primer lugar, los aspectos difíciles preferentemente a productores extranjeros
sanitarios. Últimamente, los «expertos» de nuestro país dado que, por otra parte, esta forma de comercio de
determinaron, con modelos matemáticos de los cuales proximidad resulta bueno para la preservación del
tienen el secreto, que solo los 5,7% de la población en medio ambiente por efecto de limitar los transportes.
Francia fueron infectados30.
En definitiva, permanece una interrogante: ¿cuánto
Si damos algún crédito a estas cifras, eso significa dos tiempo aceptarán los consumidores franceses pagar
cosas. Primero, el confinamiento fue exitoso para limi- más por productos locales o nacionales, mientras que
tar la progresión de la enfermedad y aliviar los servicios productos extranjeros, elaborados a menos costo,
de reanimación de nuestros hospitales. Pero, segundo, permanecen más baratos? Pero debe reconocerse
a falta de inmunización de la población, no se arregló el que, en muchos aspectos, la política de globalización,
problema de la epidemia porque resulta muy improba- con la marcha forzada que conocemos, puede ser
ble que, durante estos dos meses de encierro, haya legítimamente cuestionada.
desaparecido el virus. En estas condiciones existen
riesgos que el problema vuelva a surgir en un futuro
cercano sin que se haya resuelto nada. Veremos.
Referencias
En segundo lugar, los aspectos económicos. Todos Ch. Lachièze, Covid-19: un dispositif excepcionnel
están de acuerdo en que las consecuencias de la crisis pour aider les professionnels du tourisme, JCP G 2020.
sanitaria serán terribles después de una parada de
26
Decreto núm. 2020-190, JO 4 de marzo de texto núm. 10.
27
Decreto núm. 2020-293 de 23 de marzo de 2020, préc., art.12.
28
El día mismo de esta conferencia (25 de abril de 2020) el ministerio francés de las solidaridades y de la salud adoptaba un orden para autorizar las
farmacias a vender mascarillas no sanitarias (para el público en general) que deben distinguirse de las mascarillas sanitarias (quirúrgicas y FFP2) men-
cionadas más arriba en el texto, JO 26 de abril de 2020, texto núm. 65.
29
Discurso a la nación de 16 de marzo de 2020.
30
Ver más en: www.pasteur.fr

Deshayes, La prorogation des délais en période

de Covid-19: quels effets sur les contrats? D.2020.831.
Francia Ord. núm 2020-306 de 25 de marzo de

2020, JO 26 de marzo de 2020.
Francia, Cass.1ère com. 16 de sept. 2014, D.

2014.2217, note François; adde: J. Heinich, L’incidence
de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires:
de la force majeure à l’imprévision, D. 2020.611.
Francia, CE 10 de agosto de 1917, núm. 59855,

Baldy.
Francia, CGI.
Francia, Código de Salud Pública (CSP), nuevo

art. L 3131-12.
Francia, Decreto núm. 2020- 423 de 14 de abril de

2020, JO 14 de abril de 2020.
Francia, Decreto núm. 2020-190, JO 4 de marzo.
Francia, Decreto núm. 2020-197, JO 6 de marzo

de 2020.
Francia, Decreto núm. 2020-260 de 16 de marzo

de 2020, JO 17 de marzo de 2020.
Francia, Decreto núm. 2020-293 de 23 de marzo

de 2020, art.3, JO 24 de marzo de 2020.
Francia, Ord. del 25 de abril de 2020, JO 26 de

abril de 2020.
Francia, Ord. Núm. 2020-315, JO 26 de marzo de

2020.
Francia, Ord. núm. 2020-427 de 15 de abril de

2020, (art. 2), JO 16 de abril de 2020.
J.D. Pellier, Le gouvernement au secours des

professionnels du tourisme, D. 2020.775.
J.D. Pellier, Retour sur le contrôle des prix sur fond

de coronavirus: entre Charybde et Scylla, D. 2020. Art.
L 442-5.
PUCMM | 87
Efectos de la aplicación de las nuevas

tecnologías de la información en el sistema
judicial dominicano y su impacto sobre la
economía nacional
Mariel Durán y Carlos Camejo*

Resumen
La eficiencia de un sistema judicial es un componente de capital importancia para la sanidad económica

de un país y ha quedado constatado que la utilización de medios tecnológicos colabora en hacer
este poder uno más rápido, eficiente y de calidad. El objetivo de la presente investigación es el de
analizar el impacto micro y macroeconómico que tiene la calidad de un sistema judicial en la República
Dominicana, con atención a cómo el uso de medios tecnológicos colabora con este fin, al tiempo que
haremos una propuesta de reforma estructural del sistema. El estudio partirá del análisis de los actuales
indicadores publicados por el Poder Judicial de la República Dominicana para reconocer las fallas
dentro del ordenamiento y sus implicaciones económicas. Este trabajo nos permitirá reconocer un fallo
estructural del ordenamiento judicial dominicano y sus efectos económicos y cómo la aplicación de
herramientas tecnológicas puede dinamizar el sistema de manera transversal.
Palabras clave: tecnologías, mora judicial, proceso monitorio, economía, jurisdicción civil y comercial.
Abstract
The efficiency of the Judicial Branch is a remarkable element to the economic wellbeing of any country,
and it has been proven how the use of technological means collaborates in making this particular State
Power faster, more efficient and of higher quality. The objective of this investigation is to analyze the micro
and macroeconomic impact that the quality of the judicial system has in the Dominican Republic, especially
regarding the way that technology is an aid to this mean and at the same time we will make a practical
proposition of structural reform to the system. This paper will evaluate current indicators branded by the
Judicial Branch of the Dominican Republic to recognize its flaws within the legal system and its effects in
the national economy. The following investigation will allow us to recognize a structural weakness of the
Dominican Republic´s judiciary system and its economic repercussions and how the use of technological
tools might dynamize the system transversely.
Keywords: technology, judicial delay, small claim courts, economy, civil and commercial courts.
* Egresados de la Escuela de Derecho del Campus de Santo Domingo de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).

Introducción No obstante, previo al presente trabajo, no existía

investigación que analizara los indicadores del sistema
A l evaluar cuáles reformas se deben priorizar para judicial dominicano para determinar sus carencias y
el desarrollo económico de un país, raramente sus oportunidades de mejoras utilizando herramientas
se toma en cuenta el sistema judicial. El carácter digitales.
conservador con el que siempre se ha catalogado este
En virtud de lo anterior, la pregunta sobre la que se
poder estatal se ha interpretado como una condena
basa la presente investigación y el objetivo que
auto infligida de vivir perpetuamente estancado en
persigue es hacer un acercamiento científico a cómo
el pasado sin reparar en la importante reforma que
la eficiencia del ordenamiento judicial dominicano
afecta el desarrollo económico de un Estado. De
(con especial atención al sistema civil y comercial)
entrada, sería irresponsable no acotar que la justicia
afecta su economía y cómo la aplicación de nuevas
es un área pública polimórfica que afecta a órdenes
tecnologías puede colaborar con su dinamización, con
muy diversos de la vida económica, política y social de
especial atención a una revisión estructural tendiente
un país1 y es precisamente en este punto donde reside
a reconocer los “cuellos de botella” y finalmente hacer
la dificultad de innovación en la materia porque no es
una propuesta de solución práctica englobando todo lo
arriesgado decir que cada área del quehacer jurídico
mencionado. Buscaremos traer una nueva percepción
tiene necesidades radicalmente distintas.
sobre el potencial de aplicar medidas innovadoras
a través de la implementación de tecnologías de
Partiendo entonces de la importancia que tiene este
la información para mejorar el sistema judicial de la
servicio público sobre el régimen económico nacional,
República Dominicana partiendo del nuevo nicho
es necesario encontrar formas innovadoras de
digital creado por la pandemia del COVID–19, que,
eficientizar su funcionamiento. Aunque este sistema ha
para bien o para mal, llegó para quedarse.
sido uno caracterizado por su renuencia al cambio, no
puede ser ajeno a la evolución tecnológica que pone Desde una perspectiva internacional, este trabajo
a su mano herramientas cuyas funciones pueden dar partirá de lo desarrollado por la base de datos de
al traste con problemas y situaciones que se vienen Doing Business creada por el Banco Mundial, en la que
arrastrando desde hace décadas, especialmente, a se analiza el posicionamiento de la economía de todos
sabiendas de que las tecnologías de la información los países a ella sometidos como destino atractivo para
han demostrado tener un impacto positivo en la capital extranjero. Parte de los elementos tomados en
productividad de casi cualquier actividad. cuenta para realizar este estudio pasa por el desarrollo
de buenas prácticas y el grado de eficiencia del
Distintas investigaciones han abordado el relevante sistema judicial de cada uno de esos países, enfocado,
impacto que tiene la calidad y eficiencia del sistema principalmente, en la facilidad de ejecución forzosa
judicial en la economía de los Estados2 y cómo el uso de contratos incumplidos. Sin reparar en lo anterior,
de nuevas tecnologías puede mejorar su calidad y pese a las críticas que este indicador recibe, como
dinamismo3. Por otro lado, a nivel local existe literatura la forma en la que recopila información, es innegable
que pondera la posibilidad de aplicación de un su importancia como fuente de data cuantitativa y
procedimiento monitorio en la legislación dominicana4. cualitativa sobre las economías del mundo y qué
1
RAMOS, Marisa. Sistemas judiciales y democracia en Centroamérica: la perspectiva de los jueces [en línea]. Barcelona: CIDOB, 2005 [consultado el 26
abril 2020], p. 5. Disponible en: <URL: http://site.ebrary.com/lib/bibliotecaupsasp/Doc?id=10862110>.
2
Ver: CHAKRABORTY, Pavel. Judicial quality and regional firm performance: The case of Indian states. Journal of Comparative Economics [en línea].
Noviembre 2016 [consultado el 31 marzo 2020], Vol. 44, N.° 4, p. 902‑918. DOI 10.1016/j.jce.2016.07.001; CLARKE, George, DESAI, Raj, HALL-
WARD-DRIEMEIER, Mary, et al. World development report 2005: a better investment climate for everyone [en línea]. Reporte núm. 28829. [S. l.] : The World
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World-development-report-2005-a-better-investment-climate-for-everyone>; MARESCH, Daniela, FERRANDO, Annalisa et MORO, Andrea. Creditor
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3
REILING, Dory. Technology for justice how information technology can support judicial reform. [en línea]. Leiden: Leiden University Press, 2010. Disponible
en: <URL: https://core.ac.uk/download/pdf/15608929.pdf>; PALUMBO, Giuliana, GIUPPONI, Giulia, NUNZIATA, Luca, et al. Judicial Performance and
its Determinants: A Cross-Country Perspective [en línea]. Rapport N.° 5. [S. l.] : OECD Publishing, 12 junio 2013 [consultado el 26 abril 2020]. (OECD
Economic Policy Papers). Disponible en <URL: https://ideas.repec.org/p/oec/ecoaab/5-en.html>. Tîtulo Publicación: OECD Economic Policy Papers.
4
PÉREZ, Sterling. Naturaleza jurídica del procedimiento monitorio de cara a las persecuciones del acreedor quirografario. Experiencia europea y
latinoamericana. Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, Maestría en Procedimiento Civil, 2018.
PUCMM | 89
factores tienen implicaciones determinantes sobre I. El impacto económico de un sistema de

ellas. justicia de calidad
De igual forma, al momento de iniciar la investigación
La literatura de la materia siempre se ha decantado por
de marras, se decidió darle un enfoque puramente
indicar que se sospecha que las “malas” instituciones
privado, es decir, desde la perspectiva del derecho
públicas reducen Inversión Extranjera Directa
civil y comercial, por tratarse del sistema con mayores
(Foreign Direct Investment) y por ello el grado de la
efectos sobre la economía de un Estado. Esto en vista
convergencia económica5 . La calidad en el sistema de
de que, a través de su función de ejecución contractual,
justicia también es un determinante significativo para
ambas ramas tienen una vital importancia y representan
un mejor desempeño de las empresas, tanto para la
su sanidad. Por esto, al momento de hacer un análisis
exportación como para las ventas en el mercado local.
sobre los efectos que tiene la implementación de
Según el indicador Doing Business, las economías
tecnologías de la información para la entrega del
con un Poder Judicial más eficiente tienen mercados
servicio público de la justicia, hemos enfocado
crediticios más desarrollados y un mayor nivel de
nuestro estudio en el segmento de estos sectores que
desarrollo de manera general6.
estimamos tiene incuantificables implicaciones sobre
el desarrollo económico dominicano y son un espejo
De acuerdo con un estudio realizado en la India, un
frente al que se puede estudiar la sanidad de su
estimado conservativo sugiere que incrementar en
quehacer comercial.
un 10% la calidad del Poder Judicial incrementa las
ventas de las empresas hasta en un 2% por encima de
En el cuerpo de la investigación se abarcará la
aquellos que cuentan con un sistema más ineficiente7.
ausencia de suficientes indicadores certeros sobre
De igual forma, en un estudio realizado de manera
la materia, por lo que en la República Dominicana
privada se determinó que la probabilidad de obtener
no existe un fondo de insumo de información sobre
un crédito es 40% mayor en los países con mejores
el tema analizado que funja como base de partida y
sistemas de administración de justicia8. El reporte de
esto es un componente que, definitivamente, implica
A Better Investment Climate for Everyone emitido por
la necesidad de una constante evolución del trabajo
el Banco Mundial en el año 2005 llegó a las siguientes
de marras. La información cualitativa y cuantitativa
conclusiones sobre la materia9.
utilizada como fundamento para lo desarrollado parte
de una recopilación de derecho comparado sobre
• Empresas en Brasil, Perú y Filipinas reportaron que
investigaciones y estudios realizados en el extranjero
estarían dispuestas a incrementar sus inversiones
y su extrapolación a la República Dominicana, así
si tuvieran más confianza en los tribunales de su
como el uso de reportes e informes emitidos por el
nación;
Poder Judicial dominicano sobre su flujo de casos en
• Empresas en Albania, Bulgaria, Croacia,
las áreas de interés. Con esto en mente, lo que sigue
Ecuador, Moldova, Perú, Polonia, Rumanía, Rusia,
de inmediato es un análisis del flujo de casos en un
segmento particular del andamiaje judicial dominicano Eslovaquia, Ucrania y Vietnam se mostraron
y cómo la aplicación de nuevas tecnologías puede renuentes a cambiar proveedores, aun con precios
colaborar con el mejoramiento de ciertos problemas más bajos, ante el miedo del difícil acceso a los
estructurales que serán debidamente abarcados y tribunales para ejecutar nuevos acuerdos;
esto conllevará una propuesta de lege lata/de lege • Empresas en Bangladesh y Pakistán demostraron
ferenda sobre los efectos que lo desarrollado tiene
sobre la economía dominicana.
5
BÉNASSY-QUÉRÉ, Agnès, COUPET, Maylis y MAYER, Thierry. Institutional Determinants of Foreign Direct Investment. The World Economy [en línea].
2007 [consultado el 26 abril 2020], Vol. 30, núm. 5, p. 17. DOI 10.1111/j.1467-9701.2007.01022.x.
6
THE WORLD BANK. Why it matters in Enforcing Contracts - Doing Business - World Bank Group [en línea]. [S. d.] [consulta-
do el 26 abril 2020]. Disponible en: <URL: https://www.doingbusiness.org/en/data/exploretopics/enforcing-contracts/why-matters#1>.
7
CHAKRABORTY, Pavel. Judicial quality and regional firm performance: The case of Indian states. Journal of Comparative Economics [en línea].
Noviembre 2016 [consultado el 1 abril 2020], Vol. 44, núm. 4, p. 902‑918. DOI 10.1016/j.jce.2016.07.001.
8
MARESCH, Daniela, FERRANDO, Annalisa y MORO, Andrea. Creditor Protection, Judicial Enforcement and Credit Access [en línea]. SSRN Scholarly
Paper núm. ID 2639159. Rochester, NY: Social Science Research Network, 10 julio 2015 [consultado el 28 enero 2020]. Disponible en: <URL: https://
papers.ssrn.com/abstract=2639159>.
9
CLARKE, George, DESAI, Raj, HALLWARD-DRIEMEIER, Mary, et al. World development report 2005: a better investment climate for everyone [en
línea]. Reporte núm. 28829. [S. l.] : The World Bank, 1ro enero 2004 [consultado el 26 abril 2020], p. 86. Disponible en: <URL: http://documentos.ban-
comundial.org/curated/es/554071468182337250/World-development-report-2005-a-better-investment-climate-for-everyone>.

que cuando confían en el sistema judicial, realizan de mercado, el aseguramiento de los derechos
la mitad de sus ventas al crédito, mientras que de propiedad y la ejecución de contratos.
aquellas que desconfían de él, solo extienden Como ha sido indicado por la Organización para la
líneas de crédito a un cuarto de sus compradores; Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD), la
• En países como Burundi, Camerún, Costa de ejecución de contratos estimula las transacciones
Marfil, Kenia, Madagascar, Zambia y Zimbabue, económicas al limitar la posibilidad de disuadir el
donde las empresas tienen poca confianza sobre comportamiento oportunista y reducir los costos de
el sistema de tribunales, se muestran renuentes transacción. Lo anterior se traduce en una promoción
de expandir su esfera de negocios más allá del de la competencia y el fomento a la especialización
personal que le sea conocido. de industrias donde la inversión es importante y
contribuye con el desarrollo financiero y los mercados
Entonces, un ineficiente sistema de administración de crédito12.
de justicia conlleva un incremento de los costos de
transacción que crean un entorno económico poco En resumen, la ineficiencia en la entrega del servicio
favorable para el desarrollo comercial, porque si público de la justicia conlleva a graves efectos sobre
la ejecución contractual de suplidores es costosa el sistema económico dado que la no resolución de
o imposible, las firmas realizarán una mayor parte conflictos de ejecución contractual (que sostienen
de su proceso productivo dentro de su mismo seno la base del comercio) crea incentivos negativos en
en lugar de subcontratar. Costos de producción las personas que se sujetan a obligaciones de esta
más altos conlleva a precios más altos para los naturaleza. Tomando como base, entonces, que el
compradores y, en consecuencia, distorsiones a sistema económico se mantiene casi exclusivamente
escala macroeconómica10. en la confianza de los agentes que lo componen, el
mantenimiento de un entorno comercial en el que
La existencia de discusiones sobre el papel que juega sus participantes desconfían de la posibilidad de
el sistema civil y comercial de impartición de justicia ejecutar forzosamente las obligaciones que les son
ha traído constante polémica entre diversos autores incumplidas, solo puede desembocar en una absoluta
del sector económico. En ese tenor, el modelo Arrow- detención (o al menos una ralentización) de la
Debreu indicaba que el enforzamiento perfecto de contratación empresarial y de la economía de manera
contratos creaba una situación de asunción óptima general.
de riesgos compartidos; en el Teorema de Coase, su
ejecución resolvía fallos de mercado; y, en modelos II. Primera barrera a la reforma judicial:
marcados por la asimetría de la información, crea un ausencia de información objetivamente
incentivo al desarrollo11. recopilada y analizada
Es decir, los sistemas judiciales funcionales son El desarrollo de indicadores confiables que determinen
cruciales para el desarrollo económico porque la eficiencia del Poder Judicial conlleva a que las
amparan el intercambio de bienes y servicios que políticas públicas a implementarse ataquen con
componen el sistema comercial, protegiendo los especificidad las falencias que tiene el sistema sobre
dos requisitos más importantes de una economía el que se actúa. Medir numéricamente el desempeño
10
BOEHM, Johannes. The Impact of Contract Enforcement Costs on Outsourcing and Aggregate Productivity [en línea]. Reporte núm. 2018‑12. [S. l.]:
Sciences Po, diciembre 2018 [consultado el 26 abril 2020], p. 2. (Sciences Po publications). Disponible en: <URL : https://ideas.repec.org/p/spo/wpmain/
infohdl2441-1uut5itepl9q5osfl3tj7qatje.html>.
11
GENNAIOLI, Nicola. Optimal Contracts with Enforcement Risk [en línea]. SSRN Scholarly Paper núm. ID 1146948. Rochester, NY: Social Science Re-
search Network, 1 junio 2008 [consultado el 26 abril 2020], p. 1. DOI 10.2139/ssrn.1146948.
12
PALUMBO, Giuliana, GIUPPONI, Giulia, NUNZIATA, Luca, et al. julio [en línea]. Reporte núm. 5. [S. l.]: OECD Publishing, 12 junio 2013 [consultado el
26 abril 2020], p. 8. (OECD Economic Policy Papers). Disponible en: <URL: https://ideas.repec.org/p/oec/ecoaab/5-en.html>.
PUCMM | 91
de los servicios judiciales será de gran ayuda para personal, es decir, de fuentes parciales y no generali-
este servicio público nacional porque (a) son una zables que provocan discusiones redundantes sobre
importante fuente de información recopilada de qué se debe resolver. Para este órgano, la estadística
acuerdo con el método científico y el método analítico, judicial es el instrumento más potente para materializar
sobre cualquier aspecto del sistema judicial; y, (b) el cambio, mejora o modernización de la justicia. La
tienen una relevancia particular por su uso social y razón es sencilla. Esta es información objetiva y, como
económico dada la importancia de los procesos tal, pone de manifiesto los problemas, alerta a los ciu-
judiciales en las vidas de las personas, familias y dadanos, dinamiza los procesos políticos, ayuda a
negocios13. diseñar los cambios, permite hacer un seguimiento de
estos cambios, entre otras cosas16.
De todo lo anterior se desprende que la falta de
información estadística que permita evaluar el En el referido informe sobre los determinantes de la
desempeño de la administración de justicia es la eficiencia judicial, los países que poseían mejores
primera limitante al desarrollo de cualquier reforma estadísticas recopilan información de la naturaleza que
o política que se pretenda implementar. A nivel describiremos a continuación: (i) casos interpuestos
internacional, ha sido reconocido que la disponibilidad clasificados por tipo de demanda, tipo de demandante
y uso de datos cuantitativos sobre el desempeño de y demandado; (ii) valor monetario de la demanda; (iii)
los tribunales es el factor que contribuye de manera tasa media de despacho clasificado por tipo de caso;
más significativa a que puedan realizarse reformas (iv) casos pendientes y mora por tipo de caso; (v)
fundamentales en el sector14. duración media del proceso por tipo de caso y etapa
del procedimiento; (vi) casos resueltos clasificados por
Una buena recopilación de datos está, en adición, método de disposición; y, (vii) carga de trabajo de los
vinculada a una menor mora judicial. Según los jueces.
resultados del informe de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD) Un ejemplo reciente del impacto que trae la falta de
sobre los determinantes de la eficiencia judicial, existe recopilación y análisis de datos en la determinación de
una vinculación directa entre los países que tienen las reformas a implementar es el plan estratégico del
buenas estadísticas judiciales y la duración de los Poder Judicial “Visión Justicia 20/24”17. La importancia
casos en los tribunales, en el que los primeros tenían de esta recopilación de datos es tal que, para la
mucho menor duración respecto de los países que no elaboración de este plan, la primera etapa consistió
recopilan buenas estadísticas15. de manera absoluta en la recopilación de información
y análisis documental para reconocer debilidades del
Asimismo, el Centro de Estudios de Justicia de las sistema. De aquí se extrajo, entre otros, la clasificación
Américas (CEJA) estableció que el principal factor por materia de los casos contenciosos durante el año
que ocasionaba que las reformas judiciales en Lati- 2017, como es descrito a continuación:
noamérica fallaran se debía a que los problemas se
diagnostican a través de la intuición y la experiencia
13
EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ). Measuring the quality of justice - Guide. En: COE [en línea]. 2016 [consul-
tado el 26 abril 2020]. Disponible en: <URL: https://edoc.coe.int/en/efficiency-of-justice/7500-measuring-the-quality-of-justice-guide.html>.
14
BANCO MUNDIAL. Improving the performance of justice institutions (inglés) [en línea]. Documento de trabajo núm. 63725. [S. l.]: [s. n.], 1er enero 2011
[consultado el 5 abril 2020], p. 66‑67. Disponible en: <URL: http://documentos.bancomundial.org/curated/es/244521468230960192/Improving-the-per-
formance-of-justice-institutions>.
15
PALUMBO, Giuliana et al., op. cit., p. 24.
16
CEJA. Experiencias de innovación en los Sistemas de Justicia Civil en América Latina. En: DECS [en línea]. 18 octubre 2017 [consultado el 5 abril
2020], p. 13. Disponible en: <URL: http://decs.pjud.cl/experiencias-de-innovacion-en-los-sistemas-de-justicia-civil-en-america-latina-2017-ceja/>.
17
Visión Justicia 20-24 | Transformación [en línea]. 2020 [consultado el 19 abril 2020]. Disponible en: <URL: https://www.poderjudicial.gob.do/vision20-24/
transformacion.html>.

Figura 1
1% 10%
Civil y Comercial
28% Niños, niñas y adolescentes

13% Instrucción
Trabajo
6% Tierras
4% Juzgado de paz
9% Contencioso-Administrativa
Penal
29%
Fuente: Dirección de Análisis y Políticas Públicas
Clasificación por materia de asuntos contenciosos en el 2017
Si bien estos datos permiten entender levemente la manera como se distribuyen los distintos órganos del sistema
de administración de justicia, así como la carga por juez y por materia que recibe el sistema; no se toman
en cuenta muchos factores fundamentales para determinar cuáles son los principales problemas que posee el
Poder Judicial. Sin embargo, tal acercamiento no es suficiente y en tal estado, no es posible evaluar aspectos
fundamentales para determinar la eficiencia real del sistema de administración de justicia dominicano como (a)
el tiempo que tarda un proceso; (b) la calidad de las decisiones emanadas; (c) la distribución de la carga de
trabajo y otros aspectos relevantes para determinar una efectiva reforma a esta institución. Lo anterior trae como
consecuencia que los tribunales y los jueces desconozcan sus habilidades para utilizar más eficientemente los
recursos y cambiar los procesos por otros más funcionales18.
III. Desempeño del Poder Judicial dominicano en los principales indicadores internacionales
sobre calidad del sistema judicial
En la introducción del presente trabajo desarrollamos que el indicador Doing Business crea un índice de
posicionamiento tomando en consideración la facilidad o la eficiencia de ejecutar un contrato en cada uno de
los países encuestados partiendo de una calificación general basada en 100 puntos; y, desde una perspectiva
puramente Latinoamericana, el resultado del año 2020 es el siguiente:
De la relación de datos anteriormente transcrita se pueden desprender dos consecuencias de suma relevancia
para el enfoque del presente trabajo. Por un lado, mientras más eficiente es el proceso judicial de ejecución
18
INTERNATIONAL CONSORTIUM FOR COURT EXCELLENCE. Global Measures of Court Performance [en línea]. Melbourne: Secretariat for the
International Consortium for Court Excellence, 2018, p. 42. Disponible en : <URL : http://www.courtexcellence.com/>.
PUCMM | 93
Figura 2
Índice de calidad del proceso de ejecución contractual (posicionamiento en la lista de Doing
Business)
0 10 20 30 40 50 60 70 80
República Dominicana (133)

Haití (127)
El Salvador (126)
Jamaica (119)
Costa Rica (111)
Bolivia (109)
Uruguay (104)
Argentina (97)
Ecuador (96)
Dominica (95)
Guyana (92)
Nicaragua (87)
Perú (83)
Las Bahamas (82)
Grenada (80)
St. Lucía (79)
Paraguay (72)
Puerto Rico (70)
St. Vincent y Granadinas (61)
Brasil (58)
St. Kitts y Nevis (49)
México (43)
Antigua y Barbudas (36)
Posicionamiento en eficiencia de ejecución contractual (con una base de 100 puntos)
Fuente: Índice General del indicador Doing Business del Banco Mundial.
contractual, mejor posicionamiento se tiene en el índice general de Doing Business (como se ve reflejado en el
paréntesis al lado de cada país); y, en segundo lugar, que el proceso de ejecución en la República Dominicana es
sumamente ineficiente, colocándolo en el lugar 23 de la lista y en el 133 del índice general, consiguiendo apenas
la mitad del puntaje que otorga esta institución.
Este mismo sistema también desarrolla un segundo indicador en el que demuestra la calidad del proceso judicial
con base en una calificación general de 18 puntos. La duración y calidad de los juicios es un resultado de la
oferta y la demanda de los servicios de justicia y estos elementos se ven altamente influenciados por cuestiones
como (a) la cantidad y calidad de los recursos humanos dirigidos a la justicia; y, (b) la eficiencia del proceso de
producción influenciado por la especialización de tareas, uso de técnicas de tramitación eficiente de casos y la
utilización de tecnologías de la comunicación e información19. En ese sentido, al igual que en el caso anterior, la
perspectiva latinoamericana es como sigue:
Es necesario dirigirnos al colofón de la tabla para localizar a la República Dominicana en el lugar número 26 del
indicador, con una puntuación de 6.5 de 18 posibles puntos. La conclusión es clara: en el país no solo el proceso
de ejecución contractual es ineficiente, sino que además el proceso de manera general es de baja calidad, que,
confluyendo con el resto de la data demostrada en el presente trabajo nos indica que la República Dominicana
19

Figura 3
Índice de calidad de procesos judiciales (0-18)
14
12
10
Índice de calidad de procesos judiciales (0-18)
Fuente: Índice de calidad de procesos judiciales del indicador Doing Business del Banco Mundial.
no es un país en el que la erogación de fondos puede ser debida y oportunamente protegida, y, en consecuencia,
la hace un destino no deseable.
Los índices anteriormente desarrollados son preocupantes de cara a la imagen de la República Dominicana
como un destino interesante para el capital, sea nacional o extranjero, pero devino necesario comprender los
elementos tomados en consideración por estos indicadores para determinar en qué fallaba el país y dónde es
necesario el desarrollo de políticas públicas que rompan los obstáculos que aquejan al sistema de justicia. De
entrada, Doing Business indica que para determinar la calidad de un proceso judicial se toma en consideración
si cada economía ha aplicado buenas prácticas segmentadas en las siguientes cuatro áreas: (a) estructura de
los tribunales y procesos; (b) manejo de casos; (c) automatización de los tribunales; y, (d) aplicación de métodos
de resolución alternativa de controversias.
El problema de estructura que sufre nuestro sistema judicial nace de una indebida división de funciones en la
materia civil y comercial por una irrisoria división de competencias (utilizando criterios puramente monetarios)
entre los Juzgados de Paz (en la base piramidal del ordenamiento jurídico dominicano) y las Cámaras Civiles del
Juzgado de Primera Instancia. Es difícilmente comprensible cómo en la economía actual, los Juzgados de Paz
conocen de la materia civil y comercial, para asuntos que envuelvan sumas de dinero hasta los tres mil pesos
dominicanos (DOP 3,000.00)20 y hasta veinte mil pesos dominicanos (DOP 20,000.00)21 con grado a apelación.
Lo anterior se traduce en que toda disputa que supere esta irrisoria suma deberá ser dirigida a las Cámaras Civiles
del Juzgado de Primera Instancia como motor de la judicatura nacional, la consecuencia de este inclemente flujo
de casos en esta sede se ve reflejado por las fichas del Consejo del Poder Judicial que recogen la entrada y
salida de casos en este renglón entre los años 2013 y 201922 y que describimos a continuación:
20
Equivalente a cincuenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con 81/100 (USD 52.81) en virtud de la tasa de cambio vigente al 12 de julio
de 2021.
21
Equivalente a trescientos cincuenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con 11/100 (USD 352.11) en virtud de la tasa de cambio vigente al
12 de julio de 2021.
22
Poder Judicial. Portal de Transparencia [en línea]. Santo Domingo: s/f. [consulta: 10 de julio de 2021]. Disponible en:https://transparencia.poderjudicial.
PUCMM | 95
Lo anterior se ve complementado por el informe generado por el plan 20/24 desarrollado por el Consejo del Poder
Judicial que indica lo siguiente:
Figura 4
Entrada y salida de casos de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del
Distrito Nacional entre los años 2013 y 2019
10000
9000
8000
7000
6000
5000
4000
3000
2000
1000
0
2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019
Casos entrados Casos fallados
Fuente: Portal de Transparencia del Poder Judicial de la República Dominicana.
En la recopilación estadística más reciente encontrada tendencia desde el 2013 siempre ha sido que la
del sistema judicial de la República Dominicana se Cámara Civil del Juzgado de Primera Instancia del
demuestra que, salvo para el caso del año 2018, la Distrito Nacional (como foco de esta investigación)
no llega a fallar todos los casos que recibe en un
Figura 5 año calendario, así como también que un 74% del
Cantidad de plazas de jueces versus casos total de los casos que entran al sistema caen bajo su
recibidos en el año 2017 en la República amplísima competencia. Para los años 2020 y 2021
Dominicana aún no se han publicado informes estadísticos, pero
partiendo de la suspensión de procesos producto de
la pandemia COVID–19, es previsible que durante este
período la mora judicial haya incrementado o se haya
mantenido. El sobrepeso funcional que se otorga a este
escalafón de la judicatura desencadena en tribunales
lentos, ineficientes y marcados por un mal manejo de
recursos amparado en el hecho de que la cantidad
de trabajo sobrepasa la capacidad humana de sus
funcionarios porque conocen de todas las disputas de
esta naturaleza que se susciten en dicha demarcación
dado que en el mercado contemporáneo es irreal
pensar que una transacción comercial no sobrepasará
los tres mil pesos dominicanos (DOP 3,000.00)23.
Fuente: Consejo del Poder Judicial.
De lo anterior descubrimos que parte del problema
que aqueja a la justicia civil dominicana es uno de
gob.do/transparencia/estadisticas_judiciales/BoletinesEstadisticos
23
Equivalente a cincuenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con 81/100 (USD 52.81) en virtud de la tasa de cambio vigente al 12 de julio
de 2021.

estructura y según la Organización para la Cooperación han fungido como revulsivos obligatorios a partir de
y el Desarrollo Económicos esto puede ser resuelto la grave situación que representó la pandemia del
con el otorgamiento de un presupuesto más grande a COVID–19.
la computarización, el manejo activo del progreso de
casos y producción sistemática de estadísticas de los El razonamiento aplicado para escoger este segmen-
tribunales24. Como colofón de la presente investigación, to en particular recae sobre una justificación dual, en
nos avocaremos a realizar una propuesta de solución primer lugar, la adaptación del sistema nacional de
a este importante problema a través de la exploración justicia a las prácticas internacionales a través de
de la posibilidad de establecer un procedimiento mecanismos que mejoran su funcionamiento (ciber
monitorio de naturaleza virtual o digital en la República justicia y procesos abreviados/sencillos/monitorios);
Dominicana. y, en segundo lugar, un reconocido punto débil de la
organización judicial nacional, que es la injustificada
IV. Propuesta de solución división de competencias entre tribunales segmenta-
das por el tamaño de la demanda iniciada, su relevan-
La función de lo que en adelante se desarrollará cia social y los efectos que tiene sobre el costo de la
cumple una misión simple, tomar los pocos indicadores instrumentación de cada caso para el Poder Judicial.
existentes actualmente, reconocer la falla estructural
del sistema que pesa sobre las Cámaras Civiles del De los elementos tomados en cuenta por el
Juzgado de Primera Instancia y tomar una medida indicador Doing Business y que fueron expuestos
utilizando tecnologías de la información para aliviar con anterioridad, exclusivamente los elementos que
tal padecer y dinamizar el ordenamiento económico modifican la eficiencia desde la perspectiva de la
a través del sistema judicial. En resumidas cuentas, estructura de los tribunales y procesos y desde la vista
limitar la competencia para conocer de asuntos de la automatización de los tribunales. En el primero
civiles a aquellas disputas económicas de cuantiosa de estos, una de las aristas tomadas en consideración
relevancia y que la solución de desavenencias menores es la existencia de procesos monitorios o small claim
pueda realizarse de manera digital y automatizada courts/fast track processes aplicados para casos de
sin necesidad de dilapidar el peculio estatal. Con poca cuantía con la finalidad de descongestionar el
este preámbulo, en lo que sigue abordaremos los sistema principal y enfocar el grosso de los recursos
beneficios de aplicar un sistema de tramitación de estatales en aquellos casos que verdaderamente lo
demandas de bajas cuantías o como son denominadas ameriten, evitando así el ahogo de los tribunales y su
small claim courts (proceso monitorio), en la República posterior ineficiencia en la entrega del servicio público
Dominicana, con una naturaleza totalmente virtual. para los usuarios.
El modelo que desarrollaremos en lo siguiente es Es decir, un relevante segmento de la información

tan solo una de las muchas opciones existentes de analizada de cara a posicionar a la República
aplicación de nuevas tecnologías al sistema de justicia Dominicana en la lista general de favorabilidad para
y la desarrollada se debe a una inferencia sobre un los negocios pasa por el mejoramiento del sistema
reconocido “cuello de botella” del andamiaje de judicial en dos vertientes en los que el país no cuenta
justicia dominicano actual (que será descrito en lo con programa o sistema alguno. Por un lado, la
adelante) y los elementos tomados a consideración implementación de un sistema monitorio para casos
por directorios internacionales, como, por ejemplo, sencillos o de bajas cuantías; y, por el otro, la aplicación
el Doing Business, para determinar la calidad de un de un auténtico sistema de ciber justicia en la que la
Poder Judicial. Parte de la evolución del sistema de parte interesada pueda reclamar derechos y, a quien
justicia pasa por la aplicación de sistemas informáticos se le acuse de violarlos, responda a las imputaciones,
con distintos niveles de complejidad, desarrollando de una manera absolutamente no presencial y en
algunos para manejo y seguimientos de causas, línea. Si bien es cierto que la pandemia del COVID–19
tramitación electrónica e incluso “algunos que permiten nos ha obligado a hacer cambios, aún queda mucho
la litigación en un ambiente Web sin necesidad de camino por recorrer.
intervención humana”25, casi todas cuestiones que Para resolver esta situación, propondremos un modelo
24
25
LILLO L, Ricardo. El Uso de Nuevas Tecnologías en el Sistema Judicial [en línea]. Brasilia, 29 noviembre 2010, p. 121. Disponible en : <URL : http://bib-
lioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/3868/ElUsodeNuevasTecnologiasenelSistemaJudicial_ExperienciasyPrecauciones.pdf?sequence=1&is-
Allowed=y>.
PUCMM | 97
consistente en la delegación de funciones por parte de finalidad principal de, en un corto plazo, obtener un título
las Cámaras Civiles del Juzgado de Primera Instancia, ejecutorio en ocasión de sumas dinerarias pendientes
quienes mediante la aplicación de nuevas tecnologías de pago de parte del deudor, no contestadas por este27.
de la información en la entrega del servicio público de
la justicia se verán aliviados con la implementación Los legisladores alrededor del mundo han reconocido
y el desarrollo de un proceso monitorio (small claims que existen disputas que por sus ínfimas cuantías
court) totalmente en línea y automatizado, como en no necesariamente requieren los mismos complejos
efecto se ha logrado en jurisdicciones foráneas como procedimientos y reglas, sino que, por el bienestar
en el Reino Unido con la implementación del sistema tanto del particular que le deben una acreencia como
Money Claim Online que será descrito en lo adelante. del sistema de impartición de justicia (y los fondos
Así, habiendo reconocido el problema y una posible gastados por el Estado en su mantenimiento), pueden
solución, nos avocaremos a desarrollar el cómo del ser resueltos de forma más barata y eficiente. Es
modelo que proponemos con el presente trabajo. bajo esta premisa, entonces, que han implementado
procedimientos monitorios o small claims courts28.
1. Naturaleza del procedimiento monitorio la
posibilidad de realizarse virtualmente Ante problemas similares en sus sistemas de justicia,
algunos estados latinoamericanos han decidido
El proceso monitorio (small claims court) al que hace eficientizar sus procedimientos en la última década
referencia el índice Doing Business se ha desarrollado con la implementación de procedimientos cortos y
bajo la modalidad de ejercicios saludables para centralizados entre los que cabe mencionar Colombia,
el sistema de justicia por la Organización para la Uruguay, Chile y Ecuador29. Huelga resaltar que tres
Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD). de estos cuatro países se encuentran en mejores
Dicho proceso resulta de especial interés para la posiciones en el índice de Doing Business como
realidad del Poder Judicial Dominicano que posee lugar atractivo para la erogación de capital extranjero,
un exagerado cúmulo de demandas en las Cámaras estando Chile en el lugar núm. 59, Colombia en el lugar
Civiles del Juzgado de Primera Instancia (en tanto núm. 67 y Uruguay en el lugar núm. 101, mientras
órgano que conoce el grueso del litigio económico que la República Dominicana recae en el lugar núm.
nacional, como describimos en el cuerpo del trabajo) 115. Paralelamente con lo anterior, con relación a
y su consecuencia es fácilmente dilucidable: una la facilidad de ejecución contractual, tres de estas
alarmante mora judicial que ha conllevado a que el más naciones también superan el posicionamiento de la
sencillo proceso de cobro de valores (que conforman República Dominicana localizada en el puesto núm.
una mayoría de los casos que deciden los tribunales) 133, a saber, Chile en el puesto núm. 54, Ecuador en
sea decidido en el mismo tiempo que el caso más el lugar núm. 96 y Uruguay en el lugar núm. 104.
complejo que pueda aquejar al sistema de justicia.
Según el Grupo del Banco Mundial, instaurar
La importancia de los procedimientos de esta procedimientos monitorios no solo ayuda a liberar
naturaleza es de tal calado que el Banco Mundial lo a los tribunales de una importante cantidad de
incorporó como una buena práctica de los sistemas trabajo, sino que eficientiza el uso de recursos y
de justicia e indica que al menos 138 de las economías reduce enormemente la mora judicial, permitiéndoles
del mundo tienen un tribunal de pequeñas disputas o concentrarse en los casos más complejos30. En este
un procedimiento monitorio o simplificado26. Como ha tenor, el objeto de la implementación de un proceso
explicado la doctrina, monitorio en línea como el que proponemos es el de
crear un título ejecutorio de una manera expedita a
A partir de lo indicado se podría llegar a la conclusión través de un proceso, en principio, puramente escrito,
de que el procedimiento monitorio no es más que un desarrollado a través de un sistema de demanda y
mecanismo especial creado por el legislador con la defensa de forma digital. Este es un proceso especial
26
HARLEY, Georgia y SAID, Agnes Cristiana. Fast-tracking the resolution of minor disputes: experience from EU Member States [en línea]. Reporte núm.
112769. [S. l.] : The World Bank, 1ro enero 2017 [consultado el 26 abril 2020], p. 7. Disponible en: <URL : http://documents.worldbank.org/curated/
en/670181487131729316/Fast-tracking-the-resolution-of-minor-disputes-experience-from-EU-Member-States>.
27
PÉREZ MALDONADO, Sterling José. Naturaleza jurídica del procedimiento monitorio de cara a las persecuciones del acreedor quirografario: experien-
cia europea y latinoamericana. En: Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, 2018, p. 46.
28
HARLEY, Georgia y SAID, Agnes Cristiana, op. cit., p. 8.
29
PÉREZ MALDONADO, Sterling José, op. cit., p. 34.
30
HARLEY, Georgia y SAID, Agnes Cristiana, op. cit., p. 8.

y breve que decide el fondo del asunto a través de una la perspectiva positiva, indicaron que el procedimiento
decisión emitida con la autoridad de la cosa juzgada era simple y sencillo de completar porque era visto
y provee al acreedor de un título ejecutorio en un corto como una manera rápida y eficiente de someter una
período de tiempo31. solicitud o demanda. Desde la perspectiva de los
profesionales legales, opinaron que era un proceso
La importancia de estos procedimientos se sencillo de comprender y dieron buenas calificaciones
ve exacerbada por lo expuesto por el Instituto por la velocidad en la que podía ser interpuesta, así
Iberoamericano de Derecho Procesal, que indica que, como también la posibilidad de dar seguimiento al
en la experiencia uruguaya, si el juez cumple con su estado de los casos. Por otro lado, las cuestiones
función formalizadora, en un 80% de los juicios no se negativas recayeron sobre particularidades de su
oponen excepciones, por lo que el proceso termina uso que pueden ser resueltas en el transcurso de su
con un escrito y una providencia judicial32, siendo esta utilización después de aprobado un piloto que pueda
precisamente la intención del procedimiento monitorio ser debidamente utilizado por los usuarios del sistema.
en línea como será desarrollado en el próximo apartado.
Sin reparar en lo anterior y reiterando la importancia de 2. Propuesta de funcionamiento de un
la consecución de indicadores eficientes por medios procedimiento monitorio en línea en la
electrónicos y digitales, esta misma entidad ha indicado República Dominicana
que de cara a asegurar su efectiva implementación, es
necesario cerciorarse de la existencia de un estudio A la luz de los avances tecnológicos y su
minucioso de los tipos de casos que podrían ser implementación en los procesos judiciales de otras
asignados a este procedimiento especial, así como naciones, es necesario tener presente su existencia y
la sistematización de la data de casos comerciales efectos sobre el volumen de operaciones comerciales
recopilados durante tres a cinco años sobre los patrones que se realizan diariamente a través del Internet, por lo
de demandas, causas de mora, etc.33 que sería contraproducente “negarles a documentos
electrónicos la posibilidad de servir como título para
En el Reino Unido, por ejemplo, existe un sistema iniciar un proceso monitorio”36. De manera general, se
judicial virtual denominado Money Claim Online, que ha aceptado que un procedimiento de esta naturaleza
es un proceso totalmente en línea en el que se pueden tiene dos etapas37, una de admisión con el inicio del
presentar demandas para cobrar deudas de hasta procedimiento por el acreedor; y, una de requerimiento,
100,000 libras esterlinas. En el estudio más reciente en la que le es notificada la actuación al deudor y este
encontrado para el objeto de la presente investigación, puede realizar el pago adeudado; no responder (y
se ha calculado que, desde la implementación de recibir una orden judicial en su contra) u oponerse al
este sistema en el año 2018, se han interpuesto requerimiento aunando las pruebas que tenga en su
aproximadamente 100,000 acciones por esta vía favor.
electrónica y que el proceso de aplicación -que ha
recibido una tasa de aprobación entre los usuarios del Es menester recordar que dentro de los elementos
88%- puede ser iniciado en tan solo diez minutos34. tomados en cuenta internacionalmente para considerar
un proceso judicial como eficiente se encuentran que
En un estudio realizado por el gobierno británico donde exista la posibilidad de iniciar una gestión judicial de
se analizó la funcionalidad del sistema Money Claim cobro electrónicamente a través de una plataforma
Online35 llegaron a un conjunto de conclusiones tanto distinta al fax o al correo y si el demandado puede
positivas como negativas de su implementación. Desde ejercer sus defensas bajo esta misma modalidad.
31
Ibid.
32
Ibid.
33
GRAMCKOW, Heike P. y EBEID, Omniah. Establishing small claims courts and the impact on service delivery in the justice system [en línea]. Reporte
núm. 104145. [S. l.] : The World Bank, 1ro febrero 2016 [consultado el 26 abril 2020], p. 4. Disponible en: <URL: http://documents.worldbank.org/curated/
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34
More than 100,00 civil money claims issued online. En: GOV.UK [en línea]. [S. d.] [consultado el 26 abril 2020]. Disponible en: <URL: https://www.gov.
uk/government/news/more-than-10000-civil-money-claims-issued-online>.
35
CHOWDHURY, Rezina y ELLIS, Natalie. Money Claims: Research summary. Septiembre 2013, núm. 1, p. 11.
36
RANEA, Roberto Loutayf y BENAVIDES, Alvaro. El camino hacia el proceso monitorio: La integración como paradigma. Academia & Derecho [en línea].
Universidad Libre, 2015 [consultado el 26 abril 2020], núm. 10, p. 212. Disponible en: <URL: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6713590>.
37
CALVINHO, Gustavo. GUSTAVO CALVINHO: DEBIDO PROCESO Y PROCEDIMIENTO MONITORIO. diciembre de 2011 [consultado el 26 abril 2020].
Disponible en: <URL: http://gustavocalvinho.blogspot.com/2011/12/debido-proceso-y-procedimiento.html>.
PUCMM | 99
La posibilidad de someter disputas de baja cuantía Teniendo como fundamento la profunda congestión
económica a métodos de esta naturaleza en la que padecen los tribunales de primera instancia
República Dominicana ya ha sido evaluada por Tejada del país y su lentitud en el procesamiento de
Cuello quien previó la posibilidad del desarrollo de un decisiones, con la aplicación en el ordenamiento
proceso monitorio con documentos digitales que lo dominicano de una medida como la descrita se le
justifiquen38. estaría dotando de la agilidad y premura que ciertos
casos pudieran disfrutar con la emisión de un título
Partiendo de la premisa de que la regla general es ejecutorio completamente en línea. Este razonamiento
que un proceso monitorio se culmine en tan solo dos es necesario analizarlo desde una doble premisa: (a)
etapas, una que le corresponde al acreedor y otra al logramos que un proceso que en promedio duraría
deudor, la implementación del sistema de tramitación 590 días (duración actual según Doing Business),
digital funcionaría grosso modo de la manera que pueda resolverse con sencillas actuaciones digitales
será descrita a continuación: (a) el acreedor iniciará que no requerirán traslados a tribunales ni un mayor
el procedimiento con una solicitud en línea adjuntando manejo documental físico; y, (b) conseguiremos que
soportes documentales; (b) un funcionario público los tribunales de primera instancia se desprendan
realiza una depuración de lo aportado para luego de un importante porcentaje de sus casos que
otorgar al accionante un auto para poner en causa pueden ser fácilmente delegados a jurisdicciones
al pretendido deudor; (c) una vez el deudor reciba jerárquicamente inferiores, colaborando así con la
la imputación que se le realiza, en un corto lapso mejora del sistema de manera general e invirtiendo
de respuesta puede saldar su deuda u oponerse a los recursos de manera más eficiente en casos
su existencia a través de las mismas formalidades comerciales más complejos y de mayor impacto social.
otorgadas al acreedor, descritas previamente; (d) el
funcionario público habilitado para los fines analizará Conclusiones
todo lo que le ha sido sometido y tomará la decisión
de lugar, sea la fijación de una audiencia o la simple El sistema judicial juega un rol importante en el orden
emisión de una decisión dándole ganancia de causa económico de los países. La práctica internacional
a cualquiera de las partes envueltas; y, (e) una vez se ofrece un acervo de experiencias positivas y negativas
haya obtenido esta sentencia o decisión monitoria, sobre el uso de innovaciones tecnológicas para
quien haya resultado ganancioso habrá obtenido un desarrollar una justicia rápida, eficiente y de calidad.
título ejecutorio que, prima facie, habilitaría el inicio de No obstante, en la República Dominicana, a pesar del
cualquier vía de ejecución. desarrollo de una “oficina virtual” como consecuencia
del COVID-19, todavía contamos con un poder judicial
El efecto a corto y largo plazo de la implementación rezagado, sobrecargado y moroso, aunque la verdad
de un sistema de esta naturaleza pasa por la descon- es que aún es demasiado pronto para hacer tan
gestión del sistema de justicia civil y comercial de pri- severos juicios de valor.
mera instancia delegando los casos económicamente
más pequeños a jueces con un menor flujo de traba- El primer paso a tomar frente a esta realidad debe pasar
jo con la finalidad de eficientizar en el mayor grado por el desarrollo de indicadores y estadísticas que
posible la inversión de recursos estatales sobre este demuestren las falencias y puntos débiles del sector
servicio público a través de una herramienta digital. Si justicia. En la República Dominicana, los indicadores
bien es cierto que, bajo un sistema procesal distinto, utilizados actualmente para evaluar al Poder Judicial
Tejada Cuello, citando a Pereira Campos indica que, son disfuncionales frente a la implementación de
por ejemplo, en Uruguay más de la mitad de los asun- cambios duraderos porque no atañen los objetivos
tos estrictamente civiles o comerciales se tramitan en
preestablecidos ni cuentan con las herramientas para
procesos de estructura monitoria, cuya duración pro-
recopilación eficiente de información objetiva, además
medio aproximada es de tres meses cuando no se
plantea oposición39, lo que ocurre en más del 95.3% de que vagamente puede decirse que usan un método
de los casos40. científico de investigación. Para resolver esta cuestión,
38
TEJADA, Judith. Procedimiento monitorio y su viabilidad en la República Dominicana. Santo Domingo: Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra,
2016, p. 46.
39
Ibid.
40
LANDONI. Ángel. ¿Por qué un Código General del Proceso? La experiencia uruguaya [en línea]. Gaceta Judicial, Santo Domingo. 2013. [consulta en:
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ha demostrado que la implementación de tecnologías justicia-civil-en-america-latina-2017-ceja/>.
de la información para resolución de casos de bajas
cuantías económicas es un ejercicio saludable que CHAKRABORTY, Pavel. Judicial quality and
desahoga jurisdicciones completas, otorgándoles regional firm performance: The case of Indian
mayor dinamismo y flexibilidad. Dado el estado actual states. Journal of Comparative Economics [en línea].
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sistema monitorio digital bajo la propuesta esgrimida
ut supra es tan solo una de las maneras con probados CHOWDHURY, Rezina et ELLIS, Natalie. Money
resultados que se han mostrado altamente funcionales Claims: Research summary. Septiembre 2013, N.° 1,
y con efectos positivos tanto a corto como a largo p. 11.
plazo en la justicia nacional y consecuentemente, en
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RAMOS, Marisa. Sistemas judiciales y democracia
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Principios del Derecho Espacial para una nueva

era de la actividad humana en el espacio
Orlando Gómez Torres*
Resumen
La normativa en Derecho Internacional respecto al uso, exploración y explotación del espacio

ultraterrestre presenta desafíos frente a la “democratización del espacio” con el crecimiento acelerado
de la economía espacial. El objetivo de este trabajo es examinar los principios que rigen al Derecho
Espacial y considerar posibles cambios para adaptarlos a esta nueva realidad. Para ello se hace una
valoración de estudios y ensayos anteriores, así como un análisis y evaluación de la situación actual.
Se busca proponer una nueva lectura de los principios estableciendo una jerarquía de prioridades
y admitir flexibilidad en su interpretación para adaptarse a las innumerables variables que pueden
derivar de las actividades humanas en el espacio ultraterrestre en la actualidad y para el futuro.
Palabras clave: derecho espacial, principios, economía, derecho.
Abstract
The rules of International Law regarding the use, exploration and exploitation of space need is facing
the challenges that come with the “democratization of space” and the growing development of the space
economy. The objective of this paper is to review the principles that govern Space Law and consider
potential changes to adapt them to the new reality. Under such consideration we review previous studies
and writings, and we perform an analysis and evaluation of the current situation. We seek to propose a
new reading of the principles establishing a hierarchy of priorities and allow a flexible interpretation so
it can adapt to the countless variables that could result from the human activities in outer space at the
moment and in the future.
Keywords: space Law, principles, economy, law.
* Abogado graduado de la Licenciatura en Derecho en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra. República Dominicana. Correo electrónico:
[email protected].
PUCMM | 103
Introducción (1984) (el “Tratado de la Luna”)2, todos enmarcados

dentro de las Naciones Unidas.
E l 4 de octubre de 1957 a las 7:28 horas UTC desde

el histórico cosmódromo de Baikonur, Kazajistán
despegó un misil intercontinental modificado llevando
Cinco resoluciones adicionales de las Naciones
Unidas3, acuerdos multilaterales de cooperación,
acuerdos bilaterales, así como legislaciones
consigo un objeto de 83.6 kg que el mundo luego nacionales complementan la normativa relacionada
a las actividades de los seres humanos en el espacio
llegó a conocer como Sputnik 1, el primer satélite
extraterrestre.
artificial colocado por los humanos en el espacio.
Si bien la historia de la humanidad en el espacio se Pero al igual que en los tiempos de Sputnik I, la realidad
empezó a escribir ese 4 de octubre, la historia del práctica se encuentra a varios años, sino décadas,
Derecho Espacial empezó unos veinticinco (25) años de la normativa internacional y las legislaciones
antes. El monográfico “Das Weltraum-Recht: Ein nacionales relacionadas al Derecho Espacial, las
cuales lucen, cuanto menos, inadecuadas para
Problem der Raumfahrt” del alemán Vladimir Mendi
atender las necesidades actuales de las actividades
fue la primera literatura sobre el Derecho Espacial y de los seres humanos en el espacio extraterrestre.
en este él proponía un derecho del espacio exterior
“como una rama independiente del derecho sujeta a En el año 2000 hubo 81 lanzamientos exitosos hacia
los principios derivados del derecho de los mares y el el espacio, todos ellos realizados por agencias
derecho de los cielos”1. espaciales estatales4. En el año 2020 se realizaron 104
lanzamientos exitosos, 32 de ellos fueron lanzados por
Pero no fue hasta unos días después del décimo empresas privadas5 Similarmente los precios para
aniversario de Sputnik, el 10 de octubre de 1967, que colocar carga en órbita terrestre baja han pasado de
se sentaron las bases del Derecho Espacial al entrar USD$54,000 por kilogramo en la era del Transbordador
en vigor el “Tratado sobre los principios que deben Espacial, a apenas USD$2,720/kg hoy en día6.
regir las actividades de los Estados en la exploración
y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna Esto ha creado un verdadero movimiento de
y otros cuerpos celestes” (el “Tratado del Espacio “democratización del espacio” que, como dice Welser
Exterior”), el cual ha sido firmado y ratificado por 110 IV, “ha hecho el espacio extraterrestre accesible no
países al día de hoy. solo a las potencias mundiales y las grandes empresas
multinacionales, sino para países en desarrollo, start-ups,
El corpus iuris spatialis se completa con el “Acuerdo sobre universidades y hasta escuelas secundarias”7.
el salvamento y devolución de astronautas y la restitución
de objetos lanzados al espacio ultraterrestre” (1968) Las implicaciones de esta democratización del
(el “Acuerdo de salvamento”), la “Convención sobre espacio suponen un creciente reto tanto para el
la responsabilidad internacional por daños causados Derecho Espacial como para el general del Derecho
por objetos espaciales” (1972) (el “Convenio sobre Internacional Público y Privado, con un alcance sobre
responsabilidad”), la “Convención sobre el registro de derechos humanos, políticos, medio ambientales,
objetos lanzados al espacio” (1976) (el “Convenio sobre entre otros que se irán manifestando en la medida que
el registro”) y el “Acuerdo que debe regir las actividades se sigan expandiendo las actividades humanas en el
de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes” espacio extraterrestre8.
1
En Doyle, S.E., Origins of international space law and the International Institute of Space Law of the International Astronautical Federation, (San Diego:
Univelt Inc., San Diego, 2002) 135
2
Tratados y Principios de las Naciones Unidas sobre el Espacio Ultraterrestre (Naciones Unidas, Nueva York. 2002)
3
Asamblea General, ONU. Resolución 1721 A y B (XVI) de 1961, Resolución 55/122 del 2000, Resolución 59/11 del 2004, Resolución 62/101 del 2007,
Resolución 68/74 del 2013.
4
Spacelaunchreport.com. 2021. 2000 Space Launch Log. [online] Available at: http://www.spacelaunchreport.com/log2000.html.
5
Spacelaunchreport.com. 2021. 2020 Space Launch Log. [online] Available at: http://www.spacelaunchreport.com/log2020.html.
6
Jones H. W. “The Recent Large Reduction in Space Launch Cost” NASA Ames Research Center, Moffett Center. 48th International Conference on
Environmental Systems (2018). https://ttu-ir.tdl.org/bitstream/handle/2346/74082/ICES_2018_81.pdf
7
William Welser IV, “The Democratization of Space,” RAND Corporation, March 28, 2016, https://www.rand.org/blog/2016/03/the-democratization-of-
space.html.
8
Ferreira-Snyman A and Ferreira G “The Application of International Human Rights Instruments in Outer Space Settlements: Today’s Science Fiction,
Tomorrow’s Reality” PER / PELJ 2019(22) - DOI http://dx.doi.org/10.17159/1727-3781/2019/v22i0a5904

En su momento el Tratado del Espacio Exterior buscó un crecimiento anual de 10% en el 2020 para un total
definir los principios que regirían la exploración de USD$82.5 mil millones, el crecimiento más grande
del espacio “reconociendo el interés común de la en este tipo de gasto desde el año 200914.
humanidad en el progreso de la exploración y uso
del espacio exterior para propósitos pacíficos”9. El Esto representa un panorama muy distinto al que
presente trabajo busca proponer un nuevo enfoque vivía el mundo el 13 de diciembre de 1963 cuando la
de esos principios, teniendo en cuenta los retos Asamblea General de la Organización de las Naciones
presentes derivados de la llamada “democratización Unidas (“ONU”) emitió la resolución 1962 (XVIII) que
del espacio”. creó la “Declaración de los principios jurídicos que
deben regir las actividades de los Estados en la
I. Viejos principios, nueva realidad exploración y utilización del espacio ultraterrestre”15
(“La Declaración de Principios Jurídicos”). Para ese
El uso y la exploración del espacio exterior ha traído momento solo dos gobiernos, Estados Unidos de América
múltiples beneficios para la humanidad, entre los y la Unión Soviética, habían demostrado la capacidad de
que se incluyen la “economía espacial global” la cual colocar objetos en órbita alrededor del planeta.
Morgan Stanley valoró para el 2016 en USD$350 mil
millones y que proyecta ascenderá a USD$1 billón La Declaración de Principios Jurídicos sirvió como
para 2040,10 que a su vez complementa los logros la base jurídica que moldeó el Tratado del Espacio
científicos y beneficios directos e indirectos derivados Exterior, y por esto es considerado por De Gouyon
de las investigaciones en gravedad cero, los resultados Matignon como el “segundo texto legal más importante
de la teleobservación del planeta Tierra, el estudio de del Derecho Espacial”16. Esta resultó luego de múltiples
los objetos celestiales y la exploración de planetas, sesiones de la Comisión sobre la Utilización del
satélites y otros objetos en nuestro Sistema Solar11. Espacio Ultraterrestre con Fines Pacíficos (“COPUOS”
por sus siglas en inglés) creada por la ONU en 1959
Los costos para el lanzamiento de objetos, y por para atender las preocupaciones de los Estados luego
ende, el acceso al espacio exterior han bajado del lanzamiento de Sputnik I en medio de la Guerra
tanto que la economía espacial se ha hecho más Fría.
atractiva a la inversión privada12, haciendo del uso
y exploración del espacio una actividad que ya Dado ese contexto es comprensible que la Declaración
no está reservada exclusivamente a los estados. de Principios Jurídicos inicia “deseando contribuir
a una amplia cooperación internacional en lo que
Adicionalmente, y aunque persisten los debates se refiere a los aspectos científicos y jurídicos de la
sobre si son oportunas y útiles las inversiones de los exploración y utilización del espacio ultraterrestre con
estados en la exploración del espacio13, y aún con el fines pacíficos”17.
sector privado dando pasos agigantados dentro de
la industria, la inversión pública no se ha detenido, La Declaración de Principios Jurídicos, el Tratado del
sino todo lo contrario. Los gobiernos han aumentado Espacio Exterior y el grueso del Derecho Espacial son,
los presupuestos para sus programas espaciales de como dice Twibell, “el resultado de los miedos de la
manera consistente desde el año 2015, hasta registrar Guerra Fría y el quedar rezagado en la carrera espacial18”.
9
Asamblea General, ONU. “Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes”. (1967)
10
“A New Space Economy on the Edge of Liftoff”, Morgan Stanley (2021) https://www.morganstanley.com/Themes/global-space-economy
11
“Benefits Stemming from Space Exploration” International Space Exploration Coordination (2013). https://www.nasa.gov/sites/default/files/files/Benefits-
Stemming-from-Space-Exploration-2013-TAGGED.pdf
12
Sheetz, Michael “Investments in space companies put at record $8.9 billion in 2020 despite despite Covid”, CNBC. (Ene. 25, 2021) https://www.cnbc.
com/2021/01/25/investing-in-space-companies-hits-record-8point9-billion-in-2020-report.html
13
National Academy of Sciences, Workshop (2011). “Sharing the Adventure with The Public: The Value and Excitement of ‘Grand Questions’ of Space
Science and Exploration: Summary of a Workshop”. https://www.nap.edu/read/13276/chapter/9
14
Euroconsult (2021). “Euroconsult Government Space Programs 2020 report” https://www.euroconsult-ec.com/government-space
15
Asamblea General de la ONU. Librería digital de la ONU. https://digitallibrary.un.org/record/203965?ln=en
16
De Gouyon Matignon, Louis “The 1963 Declaration of Legal Principles”, Space Legal Issues (Feb. 6, 2019) https://www.spacelegalissues.com/space-
law-declaration-of-legal-principles-governing-the-activities-of-states-in-the-exploration-and-use-of-outer-space/
17
Asamblea General de la ONU. Resolución N.o 1962 (XVIII) (1963). “Declaración de los principios jurídicos que deben regir las actividades de los Estados
en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre”.
18
Ty S. Twibell “Space Law: Legal Restraints on Commercialization and Development of Outer Space” 65 UMKC L. REV. 589, 592 (1997)
PUCMM | 105
Esta influencia es palpable en los principios definidos en Tratado del Espacio Exterior estuvo equivocado desde
los artículos del Tratado del Espacio Exterior que pueden su incepción29.
ser resumidos de la siguiente forma19:
Aunque podríamos entrar en los detalles ya
1. La exploración y el uso del espacio exterior identificados por esos escolares del Derecho Espacial,
se hará para el beneficio e interés de todas las hacerlo podría desviarnos del alcance del presente
naciones e incumbe a toda la humanidad20. trabajo, por lo que estos serán referidos en la medida
2. Todos los estados podrán usar y explorar el que las oportunidades planteadas sean atendidas de
espacio exterior21. forma específica por estas propuestas.
3. El espacio exterior no está sujeto a apropiaciones
nacionales por vía de declaraciones de soberanía, II. Nuevos principios, desde otra perspectiva
por uso u ocupación, ni cualquier otro medio22.
4. Los estados no podrán colocar armas nucleares Los principios que actualmente rigen el Derecho
u otras armas de destrucción masiva en órbita Espacial fueron creados desde la perspectiva de la
o en cuerpos celestiales o colocarlas en el humanidad30, sus divisiones políticas31 y las distintas
espacio exterior de cualquier otra forma23. actividades que pudieran ser realizadas en el espacio
5. La Luna y otros cuerpos celestiales podrán ser exterior32. Esta es una perspectiva desde abajo, el
usados únicamente para fines pacíficos24. común de la humanidad firmemente plantada en la
6. Los astronautas serán considerados emisarios de Tierra, hacia arriba, el espacio ultraterrestre.
la humanidad25.
7. Los estados serán responsables de sus Plantear un cambio para la adecuación de los
actividades espaciales nacionales sean estas principios que deben regir sobre el Derecho Espacial,
realizadas por entidades gubernamentales o no necesariamente debe atender a un cambio de
gubernamentales26. perspectiva y enfoque, una que inicie viendo desde
8. Los estados serán responsables por los daños arriba, el espacio ultraterrestre y las actividades de
causados por sus objetos espaciales27. los humanos, hacia abajo, los intereses, objetivos y
9. Los estados procurarán evitar la contaminación miedos de la humanidad.
dañina del espacio y los cuerpos celestes28.
Adicionalmente, estos principios deben prever la
Estos principios que hoy rigen al Derecho Espacial, colisión de derechos e intereses que derivarán de la
nacidos de los miedos de la Guerra Fría, prueban ser explotación y uso del espacio ultraterrestre tanto por
inadecuados para la realidad actual de la exploración entes gubernamentales como privados, y deben tener
y uso del espacio extraterrestre, lo que ha sido en cuenta los intereses de la comunidad internacional33
extensamente documentado por escolares del Derecho y su vinculación al Derecho Internacional, para
Espacial, algunos argumentando que el alcance del
19
Oficina para Asuntos del Espacio Exterior de las Naciones Unidas. https://www.unoosa.org/oosa/en/ourwork/spacelaw/treaties/introouterspacetreaty.html
20
Ver artículo 1 del Tratado del Espacio Exterior. Lectura adicional en el artículo 1 de la Declaración de Principios Legales.
21
22
23
Ver artículo 4 del Tratado del Espacio Exterior.
24
Ver artículo 4 del Tratado del Espacio Exterior. Lectura adicional en los artículos 4 y 6 de la Declaración de Principios Legales.
25
26
Ver artículo 6 del Tratado del Espacio Exterior. Lectura adicional en los artículos 5 y 6 de la Declaración de Principios Legales.
27
28
Ver artículo 9 del Tratado del Espacio Exterior.
29
Quinn, Adam G., “The New Age of Space Law: The Outer Space Treaty and the Weaponization of Space” (2008). Minnesota Journal of International Law.
63. https://scholarship.law.umn.edu/mjil/63
30
Ver supra nota 20.
31
Ver supra nota 21.
32
Ver supra nota 9.
33
Definidos y detallados en B. Simma, “From Bilateralism to Community Interest in International Law” RdC, 250 (1994). https://www.dse.univr.it/documenti/
OccorrenzaIns/matdid/matdid383230.pdf

preservar lo que llama Ma Xinmin “la primera en el espacio valorando los riesgos inherentes a
consideración del Derecho Espacial”34. dichas actividades y su relación a los principios39.
El ejercicio no es tanto eliminar o modificar Estos principios no deben servir como una mera
sustancialmente los objetivos del Derecho Espacial declaratoria de derechos, sino como una recitación
como fueron delineados en el Tratado del Espacio de deberes para todas las actividades humanas en
Exterior35, sino incorporarlos dentro de un esquema el espacio exterior, donde cada principio delimite de
de principios que tengan una jerarquía moldeada por manera ampliada el interés que busca proteger, por
esos objetivos identificados en el génesis del Derecho orden de importancia para el interés de la comunidad
Espacial, los intereses de la comunidad internacional, internacional.
las necesidades prácticas del uso y exploración del
espacio y en la regulación de las actividades de los Más aún, estos principios deben servir como un
seres humanos en el espacio ultraterrestre. mandato inequívoco no solo a los estados, sus
agencias espaciales u otras dependencias, sino a
Unos nuevos principios deben necesariamente los entes privados que realicen o llegaren a realizar
identificar las potenciales consecuencias de las actividades en el espacio ultraterrestre, de forma tal
actividades de los humanos en el espacio, no solo que estos principios sirvan como un marco legal sobre
para los individuos, empresas y los estados, sino el alcance de sus actividades, sin que estos supongan
sobre el Planeta Tierra, el medio ambiente terrestre, una barrera de acceso.
el medio ambiente ultraterrestre36 y el medio ambiente
en los cuerpos celestes. Esto también tomando Tomando todo lo anterior en consideración y como
en consideración la aplicación de los Derechos enfoque primordial de este ensayo, tenemos el
Humanos en el Espacio37, la distinción entre actores atrevimiento de proponer una redacción de dichos
gubernamentales y del sector privado en el espacio. principios y su jerarquía con el interés de aportar a la
Estos principios conllevan redefinir lo que significa ser un conversación para los siguientes pasos en el Derecho
astronauta, establecer mayor claridad sobre el derecho Espacial.
de propiedad aplicado en el espacio exterior, proteger
el uso científico del espacio y definir mecanismos de III. Los principios
solución de controversias entre Estados, Stakeholders y
Stakeholders frente a Estados. 1. La protección del planeta Tierra, la Luna, sus
órbitas celestiales y toda la vida del planeta
“Elegimos ir a la Luna y hacer las demás cosas, no Tierra
porque sean fáciles, sino porque son difíciles38” dijo John
F. Kennedy en su famoso discurso en la Universidad “Desde esta distancia, la Tierra puede no parecer
de Rice, y como comúnmente se suele decir, en particularmente interesante. Pero para nosotros
efecto, “el espacio es difícil”, es por ello que, a nuestro es diferente. Considérese de nuevo ese punto.
juicio, es inevitable que para la resolución de cualquier Es aquí, nuestro hogar, somos nosotros40”
conflicto relativo a las actividades de los humanos en
el espacio, los principios mantengan una jerarquía que Carl Sagan
definan una prelación de esos intereses en conflicto y
que pueda documentar a actores estatales y privados En sus actividades en el espacio ultraterrestre los
en la toma de decisiones sobre sus actividades humanos debemos conservar como primer principio
34
D iscurso en el Taller de Derecho Espacial de Naciones Unidas/China/ASPCO Ma Xinmin, “The Development of Space Law: Framework, Objectives and
Orientations” 17 noviembre 2014. https://www.unoosa.org/documents/pdf/spacelaw/activities/2014/splaw2014-keynote.pdf
35
Enumerados por Ma Xinmin como “Primero, la propiedad de todos y el intercambio equitativo de sus beneficios”, “Segundo, el mantenimiento de la paz y
la seguridad común”, “Tercero, la promoción de la cooperación internacional”, “Cuarto, la promoción del imperio de la ley en el espacio exterior” y “Quinto,
el desarrollo sostenible”. Ver supra nota 34.
36
Cinelli, C., & Pogorzelska, K. (2013). “The Current International Legal Setting for the Protection of the Outer Space Environment: The Precautionary
Principle Avant La Lettre”. Review of European, Comparative & International Environmental Law, 22(2), 186–201. doi:10.1111/reel.12026
37
Ver supra nota 9.
38
Papers of John F. Kennedy. Presidential Papers. President’s Office Files. Speech Files. Discurso en Rice University, Houston, Texas, 12 September 1962
39
Ver supra nota 34.
40
Extracto del poema “Pale Blue Dot”. SAGAN, C. (1994). Pale blue dot: a vision of the human future in space. (Harvard 18A ed.)
PUCMM | 107
la protección del planeta Tierra, la Luna, sus órbitas Establecer, de manera general, la protección del
celestiales y toda la vida del planeta Tierra. La Tierra planeta Tierra y de toda la vida que habita en este
es nuestro hogar, como dice el cosmonauta Gennady como primer principio en el uso y exploración del
Padalka “estamos genéticamente conectados a este espacio ultraterrestre establece de manera inequívoca
planeta”41 y, agregamos, a toda la vida que reside en una obligación sobre todos los actores que participen
él, es el único lugar en nuestro sistema solar donde en esas actividades a considerar el potencial impacto
podemos vivir sin asistencia artificial y es la principal y de estas sobre el planeta y la vida en este como primer
más importante incumbencia de toda la humanidad42. y mayor enfoque.
Al proponer este principio, el rector de los demás
principios, buscamos dar una redacción directa e Pero la propuesta en este primer principio no se limita
inequívoca a múltiples preocupaciones respecto del a considerar al planeta y sus habitantes, sino que este
uso y exploración del espacio ultraterrestre indicadas se extiende al clima cercano a la Tierra50, al incluir sus
en los tratados y resoluciones del pasado y las órbitas celestiales y a la Luna, por ser estas de vital
manifestadas de forma más reciente por diversos importancia para el planeta y las mismas actividades
juristas del Derecho Espacial43. que la humanidad busca emprender en el espacio
ultraterrestre.
La protección del planeta y de toda la vida que reside
en este alude directamente, entre otras cosas, al deseo Las actividades en la Luna están supuestas a regirse
de que todo uso y exploración del espacio ultraterrestre conforme el Tratado de la Luna51 pero al estar este
se realice con fines pacíficos44 como lo prevé el ratificado por solo 17 países, ninguno de los cuales ha
Tratado del Espacio Exterior, en consonancia con la logrado alcanzar el espacio ultraterrestre, este carece
Declaración Universal de los Derechos Humanos45 y la de utilidad práctica para el Derecho Espacial.
Carta de las Naciones Unidas.
De manera más reciente, los Acuerdos Artemis52 han
Pero esto también es extensible a preocupaciones establecido un ejemplo de marco jurídico entre sus
más recientes en el Derecho Espacial, como el uso países signatarios para regir sus actividades en la
y explotación sostenible del espacio ultraterrestre46, Luna, el planeta Marte, cometas y asteroides, pero
el establecimiento de protocolos para evitar la su alcance limitado representa un reto para regir de
contaminación cruzada entre los objetos celestes y manera extensiva las actividades de la humanidad en
la Tierra47, las posibles consecuencias negativas que la Luna hasta tanto se incorporen más naciones a los
pudieran derivar de la explotación minera ultraterrestre mismos.
en la Luna, o en asteroides o cometas cercanos a la
Tierra48, y, de manera directa, prohibir el uso de todo Por esto, y por la importancia de la Luna como parte
tipo de armas dirigidas hacia la Tierra en el espacio del clima espacial cercano a la Tierra y los efectos que
exterior, sin que esto excluya el uso de las mismas en ciertos usos de esta puedan tener sobre la Tierra y la
defensa de este mismo principio, la protección del vida en este, nuestro principal satélite natural debe
planeta Tierra49. estar sujeto a una protección similar a la del planeta
41
Cita del cosmonauta G. Padalka, entrevista para National Geographic, Marzo 2018 https://www.nationalgeographic.com/magazine/article/astronauts-
space-earth-perspective
42
El artículo I del Tratado del Espacio Exterior considera el espacio ultraterrestre como la incumbencia de toda la humanidad.
43
M.nMejía-Kaiser “Space Law and Hazardous Space Debris” Oxford Research Encyclopedia, 30 jan 2020. https://doi.org/10.1093/
acrefore/9780190647926.013.70
44
Ver supra nota 25.
45
Ver los artículos 3, 29 y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de la ONU. https://www.un.org/es/about-us/
universal-declaration-of-human-rights
46
Cinelli, C., & Pogorzelska, K. (2013). “The Current International Legal Setting for the Protection of the Outer Space Environment: The Precautionary
Principle Avant La Lettre”. Review of European, Comparative & International Environmental Law, 22(2), 186–201. doi:10.1111/reel.12026
47
Políticas de Protección Planetaria, Comité de Investigaciones Planetarias (2017) https://cosparhq.cnes.fr/assets/uploads/2019/12/
PPPolicyDecember-2017.pdf
48
Sonter, Mark Joseph “The technical and economic feasibility of mining near-earth asteroids”, Master of Science (Hons) thesis, Department of Physics,
University of Wollongong, 1996. http://ro.uow.edu.au/theses/2862
49
Ver supra nota 24.
50
Viikari L. “The environmental element in space law: Assessing the present and charting the future” (2008).
51
Asamblea General de la ONU. “Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes”, 1984.
52
Acuerdos Artemis. https://www.nasa.gov/specials/artemis-accords/img/Artemis-Accords-signed-13Oct2020.pdf

mismo. Lo que no impide su explotación para usos el acceso mismo de la humanidad al espacio
pacíficos, pero sí obligaría a los entes involucrados en ultraterrestre y su uso para el beneficio de todas las
su explotación a considerar los efectos que la misma naciones60. Esto, adicionalmente abriría espacio para
podría tener sobre la Luna y su dinámica natural con la regulación internacional del uso de las órbitas
el planeta53. celestiales, la cual amerita urgente atención.
Esta limitación supone una barrera a la colocación o En los próximos cinco años el número de satélites
prueba de armas de destrucción masiva en la Luna54 y activos se estaría duplicando por la entrada en
otras actividades que por su magnitud pudieran tener línea de múltiples constelaciones de satélites de
efectos materiales sobre la Luna y esto a su vez sobre telecomunicación en las órbitas terrestres bajas61, de
la Tierra. concretarse los planes como hasta ahora propuestos,
solo en la próxima década se estarían colocando en
Más aún, la protección en este primer principio se las órbitas celestiales más de cuatro veces la cantidad
extiende, de manera general, a las órbitas celestiales de objetos que la humanidad ha enviado al espacio en
del planeta Tierra. La mención general es de manera toda su historia desde Sputnik62.
intencional buscando no solo proteger la órbita
heliocéntrica del planeta, pero también las órbitas Es por esto que establecer la protección de las
terrestres bajas, las órbitas terrestres medias, las órbitas celestiales, como parte intrínseca a la
órbitas geoestacionarias, las órbitas de tránsito, las protección del Planeta y de la vida en este, es
órbitas polares, las órbitas helio sincrónicas y los fundamental para la orientación del uso y explotación
puntos Lagrange. del espacio ultraterrestre en actores públicos y
privados con un enfoque hacia la sostenibilidad63.
Esto atiende a preservar el derecho de accesibilidad
al espacio ultraterrestre55, de responsabilidad por las En la actualidad los protocolos para evitar colisiones
actividades en el espacio56 y el de no contaminación de satélites en el espacio y para la mitigación de la
del espacio57 definidos de manera general en el contaminación de las órbitas terrestres se han venido
Tratado del Espacio Exterior. definiendo en las legislaciones nacionales64, incluir
la protección de las mismas como principio en las
La contaminación de las órbitas celestiales con actividades humanas en el espacio ultraterrestre
desechos espaciales supone un riesgo creciente para tenderá a promover la cooperación internacional para
la accesibilidad y uso de la humanidad del espacio definir estándares comunes a todos los Estados.
ultraterrestre, por el peligro de colisión que representan
estos desechos a los satélites artificiales, las naves Definido un principio para la protección del planeta
tripuladas y las naves no tripuladas que acceden al Tierra, la vida que habita en este, la Luna y las
espacio. El incremento de esta contaminación potencia órbitas celestiales en el medioambiente espacial
la posibilidad del Síndrome de Kessler58 y lo que este inmediatamente cercano, sirve como un bosquejo
llamó la cascada colisional59. inicial para la regulación de las actividades más
inmediatas de los seres humanos en el espacio
Incluir estas órbitas como parte de los elementos ultraterrestre, pero aún no despeja muchos de las
protegidos en este primer principio implica proteger más recientes interrogantes legales que han surgido
53
Ver Rummel John (2008). “Protecting the Moon”.
54
Ver supra nota 24.
55
Ver supra nota 22.
56
Ver supra nota 28
57
Ver supra nota 29.
58
Kessler, Donald J.; Cour-Palais, Burton G. (1978). “Collision Frequency of Artificial Satellites: The Creation of a Debris Belt”. Journal of Geophysical
Research. 83 (A6): 2637–2646.
59
Ver supra nota 59.
60
Ver supra nota 21.
61
Sheetz M., Petrova M. (2019, diciembre 15). “Why in the next decade companies will launch thousands more satellites than in all of history”. CNBC
https://www.cnbc.com/2019/12/14/spacex-oneweb-and-amazon-to-launch-thousands-more-satellites-in-2020s.html
62
Ver supra nota 62.
63
James A. Vedda (2008) “Challenges to the Sustainability of Space Exploration”, Astropolitics, 6:1, 22-49, DOI: 10.1080/14777620801907921
64
A. Murtaza et al.: “Orbital Debris Threat for Space Sustainability and Way Forward” (2019) https://ieeexplore.ieee.org/stamp/stamp.jsp?arnumber=9028136
PUCMM | 109
alrededor de estas. Pero los principios no pueden sus nacionales no solo en el alcance definido por
limitarse a ponderar los problemas actuales, sino que el Tratado del Espacio Exterior67, sino de manera
deben ser flexibles a considerar las posibilidades de extendida a todo el Derecho Internacional sobre
la continua expansión de las actividades de los seres Derechos Humanos, lo que por vías de consecuencias
humanos en el espacio ultraterrestre y establecer una incluye ciertos aspectos de las premisas del Tratado
ponderación de lo que buscan proteger, si bien dando del Espacio Exterior68 y el Acuerdo de Salvamento69 .
claridad, también deben ser lo suficientemente general
de modo que no se queden atados a las necesidades Pero la inclusión de este principio no vendría sin
de un momento particular como ya ocurre con el retos particulares que deberán ser ponderados en la
vigente corpus iuris spatialis. medida que las actividades humanas en el espacio
ultraterrestre se sigan extendiendo.
Es por ello que los siguientes principios y su orden
buscan servir como mapa de ponderación de esas Para ilustrar algunos de estos retos, consideremos la
prioridades, lo que nos lleva al siguiente principio. definición misma del término astronauta. Ahora mismo
lo podríamos entender como “persona que tripula una
2. Los instrumentos legales para la protección astronave o que está entrenada para este trabajo”70,
de los derechos humanos son extensibles más aún, el Tratado del Espacio Exterior les considera
y tienen efecto vinculante en el espacio “enviados de la humanidad”71 que deben recibir toda
ultraterrestre la asistencia de los estados en caso de accidentes o
aterrizajes forzados.
“La libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad Para septiembre del 2021 está pautado el lanzamiento
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de la misión espacial “Inspiration 4” que estaría
de todos los miembros de la familia humana65. siendo colocada en el espacio abordo de un cohete
de la empresa privada SpaceX,72 dicha misión estaría
Declaración Universal llevando al espacio a Jared Issacman, Sian Proctor,
de los Derechos Humanos Hayley Arceneaux y Christopher Sembroski, ninguno
de los cuales ha recibido entrenamiento formal como
astronautas previos al anuncio de la misión, la primera
El reconocimiento expreso de la extensión de de su especie. Por su lado, el actor de películas Tom
los instrumentos legales existentes relativos a la Cruise ya anunció su intención de filmar una película
protección de los Derechos Humanos en el espacio en la Estación Espacial Internacional utilizando un
ultraterrestre, materializaría lo que ya Carl Christol cohete de SpaceX para llegar allí73.
afirmaba sobre el reconocimiento de los Derechos
Humanos en el espacio, al decir que “no hay razón ¿Debe ser la consideración del Tratado del Espacio
fundamental para no reconocer su aplicabilidad en el Exterior respecto de los astronautas extendida a
ambiente espacial66”. turistas, actores, mineros o cualquier ser humano
que realice actividades económicas o de cualquier
Este reconocimiento tendría especial utilidad para naturaleza en el espacio ultraterrestre?, ¿somos todos
reafirmar la responsabilidad de los estados sobre potenciales enviados de la humanidad y beneficiarios
65
ONU: Asamblea General, Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 Diciembre 1948, 217 A (III), disponible en esta dirección: https://www.un.org/
es/about-us/universal-declaration-of-human-rights
66
CHRISTOL, C. (1968). Human rights in outer space. Impact of Aerospace Science and Technology on Law and Government Conference.
doi:10.2514/6.1968-910
67
Ver supra nota 27.
68
Ver supra nota 21.
69
Paul G. Dembling and Daniel M. Arons, The Treaty on Rescue and Return of Astronauts and Space Objects, 9 Wm. & Mary L. Rev. 630 (1968), https://
scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol9/iss3/4
70
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
71
Ver supra nota 26.
72
Kelly E (30 de marzo 2021) “Meet the final two crew members selected on SpaceX’s all-civilian mission to orbit Earth”. USA Today https://www.usatoday.
com/story/news/nation/2021/03/30/spacex-crew-dragon-inspiration-4-civilian-mission-members-selected/7059017002/
73
Wattercutter A (28 de mayo 2018) “Tom Cruise is Making a Movie in Space with SpaceX and NASA” .Wired. https://www.wired.com/story/tom-cruise-
space-movie/

de sus consecuencias legales? o, ¿debemos crear un el mismo se ejerce desde fuera del planeta Tierra?,
marco similar a la Convención de las Naciones Unidas ¿cuál proceso deberá transcurrir hasta que legalmente
sobre el Derecho del Mar74 para el tratamiento de tengamos al primer ciudadano de Marte, o el primer
tripulaciones en aguas internacionales y extenderlas marciano por así llamarlo?
al espacio ultraterrestre y mantener la figura legal de
astronauta como una calificación privilegiada? Ciertamente, establecer este principio con el propósito
de extender los mismos Derechos Humanos que
De hecho, no es inusual el uso del Derecho reconocemos en la Tierra hacia los seres humanos en el
Internacional sobre el Mar y el Espacio Aéreo, así espacio ultraterrestre tenderá a generar más preguntas
como el Tratado Antártico, como guía del Derecho que respuestas, pero el Derecho Internacional tiene
Espacial75, y ciertamente la extensión de todos abundantes fuentes que pudieran servir de marco
los instrumentos legales para la protección de para definirlas preservando la paz y el espíritu de
los Derechos Humanos al espacio ultraterrestre cooperación entre las naciones.
supondrá tomar como referencia muchos de los
ejemplos derivados de los convenios y tratados que Pero las incertidumbres son intrínsecas a las actividades
rigen sobre esas ramas del Derecho Internacional. de los seres humanos en el espacio ultraterrestre y,
acorde con ello, un Derecho Espacial que busque si
Esto incluiría, pero no estaría limitado, al tratamiento de no normar, cuanto menos establecer una hoja de ruta
la jurisdicción sobre las naves espaciales, no solo para sobre las mismas, debe ser lo suficientemente flexible
fines de establecer responsabilidad sobre las mismas y previsible para dar espacio a acción, es por ello que
como ya lo hace el Tratado del Espacio Exterior,76 sugerimos establecer este otro principio.
sino para definir aspectos como la competencia
jurisdiccional, la definición de la nacionalidad para 3. La protección de la vida extraterrestre, la
personas nacidas en el espacio, los derechos de preservación de espacios, materiales u objetos
propiedad sobre el resultado de la explotación mineral de interés científico, toda explotación en el
o de cualquier naturaleza, entre otros elementos espacio ultraterrestre está sujeta a condiciones
intrínsecos a las actividades humanas en espacios de sostenibilidad
que no están sujetos a reclamaciones de soberanía
por parte de los Estados. “La exploración biológica de Marte es un esfuerzo
científico del más alto valor y significado. Su
Otros retos interesantes que derivarían de la extensión logro será un hito histórico en los logros de la
de los instrumentos legales para la protección de los humanidad. Su importancia y las consecuencias
derechos humanos hacia el espacio ultraterrestre sería sobre la biología justifican que tenga la más
el impacto de la introducción de los llamados derechos alta prioridad sobre todos los objetivos en
de segunda, tercera o cuarta generación que se han las ciencias del espacio y, por supuesto, en el
derivado de dichos instrumentos77. programa espacial como un todo” 78.
¿En qué momento las instalaciones y personas sujetas a National Academy of Sciences-National
diversas jurisdicciones colocadas en Marte o cualquier Research Board (EEUU)
otro objeto en el sistema solar podrían considerarse
un “pueblo” hasta tener a su alcance el ejercicio de Quizás el aspecto más importante e inmediato que
derechos colectivos?, ¿cómo funcionaría, por imaginar, despeja el establecer este principio es afirmar de
el ejercicio del derecho de autodeterminación cuando manera inequívoca la posibilidad de usar y explotar los
74
ONU: Asamblea General. “Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar”. (30 abril 1982) https://www.un.org/Depts/los/convention_
agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf
75
Freeland, S., & Pecujlic, A. (2018). “How Do You Like Your Regulation – Hard Or Soft? The Antarctic Treaty And The Outer Space Treaty Compared”.
National Law School of India Review, 30(1), 11-36. Retrieved April 22, 2021, from https://www.jstor.org/stable/26743930
76
Ver supra nota 27.
77
Karel Vasak, “Human Rights: A Thirty-Year Struggle: the Sustained Efforts to give Force of law to the Universal Declaration of
Human Rights”, UNESCO Courier 30:11, Paris: United Nations Educational, Scientific, and Cultural Organization, Noviembre 1977.
78
“Study by the Space Science Board, National Academy of Sciences-National Research Board” presentado en audiencia sobre Metas Nacionales en el
Espacio en la Era Post-Apollo frente a la Comisión de Ciencias Aeronáuticas y Espaciales del Senado de los Estados Unidos de América. (agosto 23,
24 y 25 de 1965).
PUCMM | 111
recursos reclamando un derecho de propiedad en el

espacio ultraterrestre, lo cual no está claramente definido En este principio se le da una especial protección
en el Derecho Espacial vigente, específicamente, en el a la vida extraterrestre como objeto de alto interés
Tratado del Espacio Exterior79. científico. En efecto, la búsqueda de vida extraterrestre
o señales de su presencia en el espacio, ha sido un
La combinación de este principio con el reconocimiento motivador importante de la exploración espacial y en
de los Derechos Humanos en el alcance actualmente los objetivos científicos de la mayoría de las agencias
protegido en el planeta Tierra hacia el espacio exterior espaciales gubernamentales.
permitiría la explotación de materiales en el espacio
y hacer uso del derecho de propiedad sobre los Hasta el presente momento, la NASA viene
mismos. Aunque la forma en cómo administrar esos considerando diversas misiones para buscar posibles
derechos de explotación y la determinación del indicadores de vida en Marte82, Europa83, Encélado84
derecho de propiedad sobre los recursos extraídos y Titán85. Asimismo, a finales del presente año estará
aún no tiene consenso en las discusiones al respecto lanzando el Telescopio Espacial James Webb que
en el marco del Derecho Espacial80, la claridad sobre cuenta entre sus funcionalidades la capacidad de
su admisibilidad sigue siendo indispensable para su detectar indicadores de vida en o alrededor de otras
ejecución práctica. estrellas86.
Otro aspecto que debe ser preservado y protegido La búsqueda de vida extraterrestre en nuestro sistema
en el uso y exploración del espacio ultraterrestre es solar y en nuestro vecindario interestelar claramente
el relacionado con las actividades de índole científico, tiene una alta prioridad científica, es por ello que es
las cuales han sido las principales impulsoras de la importante que todas las actividades de los seres
exploración y uso pacífico del espacio desde su humanos en el espacio exterior se realicen de una
incepción. forma que no obstruyan, dificulten o de cualquier
forma impidan ese esfuerzo.
Se debe definir un balance entre los intereses de
explotación del espacio y la necesidad de preservar Más aún, la protección de la vida extraterrestre
espacios, materiales u objetos de interés científico. Ya implica considerar un efecto vinculante de las Políticas
se han producido las primeras escaramuzas entre de Protección Planetaria de la Comisión sobre
intereses económicos e intereses científicos por el uso Investigaciones Espaciales (COSPAR, por sus siglas en
del espacio ultraterrestre81, y estas irán escalando en la inglés)87 sobre todos los actores con interés en el uso y
medida que más posibilidades de explotar el espacio exploración del espacio ultraterrestre.
con fines económicos se vayan materializando.
Naturalmente, de la implementación de estos
Establecer como principio una exigencia expresa a principios se infiere la existencia de múltiples
que todo uso o exploración del espacio ultraterrestre intereses que pudieran entrar en conflicto, es por
esté sujeto a un criterio de sostenibilidad tendería a ello que en el interés de que prime la cooperación
fomentar la cooperación entre intereses económicos en relación a las actividades de los humanos, el
y científicos para las actividades económicas en el último principio que buscamos proponer debe
espacio, lo que permitiría a los Stakeholders, más que enfocarse en la gobernanza de dichas actividades.
los estados y organismos internacionales, a definir ese
balance idóneo entre ambas actividades. 4. Los estados son responsables de sus
79
Kurt Anderson Baca, “Property Rights in Outer Space”, 58 J. Air L. & Com. 1041 (1993) https://scholar.smu.edu/jalc/vol58/iss4/4
80
Sarah Coffey, Establishing a Legal Framework for Property Rights to Natural Resources in Outer Space, 41 Case W. Res. J. Int’l L. 119 (2009) Available
at: https://scholarlycommons.law.case.edu/jil/vol41/iss1/6
81
Clery D (9 Octubre 2020) “”Starlink already threatens optical astronomy. Now, radio astronomers are worried”. ScienceMag. https://www.sciencemag.org/
news/2020/10/starlink-already-threatens-optical-astronomy-now-radio-astronomers-are-worried
82
NASA: Mars 2020 Mission Overview. https://mars.nasa.gov/mars2020/mission/overview/
83
NASA: Europa Clipper Mission Overview. https://europa.nasa.gov/mission/about/
84
NASA: Enceladus Life Finder Mission Profile. https://trs.jpl.nasa.gov/bitstream/handle/2014/45905/15-4603_A1b.pdf
85
NASA (27 june 2019) “NASA´s Dragonfly Will Fly Around Titan Looking for Origins, Signs of Life”. https://www.nasa.gov/press-release/nasas-dragonfly-
will-fly-around-titan-looking-for-origins-signs-of-life
86
NASA: James Webb Space Telescope. https://www.jwst.nasa.gov/
87
COSPAR Planetary Protection Policy (diciembre 2017). https://cosparhq.cnes.fr/assets/uploads/2019/12/PPPolicyDecember-2017.pdf

actividades y las realizadas por personas bajo acuerdos para las actividades en el espacio, servir
su jurisdicción, coordinarán sus acciones en de fiscalizador del cumplimiento de esos acuerdos,
el espacio ultraterrestre y se sujetarán a los trazar las mejores prácticas y servir como centro para
mecanismos internacionales de resolución de la solución de conflictos.
conflictos
Adicionalmente, establecer un organismo central de
“El espacio es para todos. No es solo para concertación para agencias espaciales gubernamen-
algunos en las ciencias o las matemáticas, o tales y actores privados interesados en el espacio re-
para un grupo selecto de astronautas. Esa es duciría considerablemente los costos de operar en el
nuestra nueva frontera, y es el deber de todos espacio, particularmente en las órbitas terrestres ba-
conocer sobre el espacio”88. jas, al establecer un canal de comunicación centraliza-
Christa McAuliffe do y transparente para todos los actores.
El enfoque de un principio de esta naturaleza debe Más aún, al quedar establecida la posibilidad de
tender a favorecer la creación de mecanismos retener derechos de propiedad derivados de las
de coordinación de las actividades en el espacio actividades humanas en el espacio ultraterrestre, la
ultraterrestre. El principio reafirma la responsabilidad logística alrededor de la preparación de misiones con
de los Estados conforme lo establece el Tratado del el objetivo de retener dichos derechos, la ejecución
Espacio Exterior89, lo que a su vez permite mantener la de la misma y establecer la oponibilidad frente a
logística de autorización y registro de las actividades terceros de dicha propiedad, se vería enormemente
en el espacio exterior, tanto por entes gubernamentales facilitada de un organismo centralizado que no solo
como privados, y da cabida a la coordinación de registre esos derechos, sino que pueda arbitrar en los
dichas actividades por comunicación entre los Estados. conflictos que pudieran derivar de dichas actividades.
Desde 1958 la Oficina de las Naciones Unidas para En todo caso, la función de coordinación de los
los Asuntos del Espacio Ultraterrestre (UNOOSA, estados y centralizar la misma bajo un ente con largo
por sus siglas en inglés) ha servido como el cuerpo rango de acción en la materia debe venir con enfoque
internacional donde se promueve la cooperación hacia facilitar el acceso al espacio y al desarrollo de la
internacional en el uso del espacio exterior para fines economía en esta, y no suponer una barrera burocrática
pacíficos90. adicional a las barreras que para acceder al espacio
ultraterrestre nos plantea la física y la ingeniería de
Pero entendemos necesario retomar lo planteado cohetes.
por Piradov A.S., y trabajar hacia la creación de una
Organización Mundial sobre el Espacio Ultraterrestre91, IV. Conclusión
partiendo de lo ya desarrollado por la UNOOSA, esto
debido a los beneficios prácticos que derivarían de la El mundo está entrando en una nueva era de las
existencia de una organización de esa naturaleza para actividades humanas en el espacio. El sector privado,
la coordinación de las actividades de los humanos en el en algunos casos en alianza con las agencias
espacio ultraterrestre. espaciales gubernamentales y en otros casos por
iniciativa propia, parecen determinados en acelerar el
Utilizando las experiencias de otros organismos desarrollo de la economía espacial a niveles que hasta
internacionales como la Organización Mundial del hace 20 años eran inconcebibles.
Comercio (OMC), una organización internacional
con mayor capacidad de acción y alcance que al El Derecho Espacial concebido detrás de las
que actualmente está condicionado la UNOOSA, una preocupaciones que trajo Sputnik I se requiere volver
Organización Mundial del Espacio Exterior por así a imaginarle para poder trazar un marco normativo
decirlo, podría no solo coordinar las acciones humanas internacional más adecuado para las nuevas realidades,
en el espacio, sino ser un punto de concertación de tomando en consideración a todos los Stakeholders
88
Dicho en una entrevista por Christa McAuliffe, “La Maestra del Espacio”. Falleció el 28 de enero de 1986 en el accidente del transbordador espacial
Challenger.
89
Ver supra nota 27
90
UNOONSA. https://www.unoosa.org/oosa/en/aboutus/index.html
91
Piradov, A. S. (1988). “Creating a world space organization”. Space Policy, 4(2), 112–114. doi:10.1016/0265-9646(88)90032-x
PUCMM | 113
que se han venido incorporando al sector y a los retos “Declaración Universal de Derechos Humanos”,
en materia de accesibilidad y sostenibilidad del uso y (1948).
exploración del espacio ultraterrestre.
“Los Acuerdos Artemis” (2020).
La protección del planeta Tierra, el medioambiente local “Tratado sobre los principios que deben regir
y su medio ambiente espacial cercano deben pasar al las actividades de los Estados en la exploración y
frente como un deber de todos los involucrados en las utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y
actividades humanas en el espacio ultraterrestre y ser otros cuerpos celestes”. (1967).
su más elevada preocupación al momento de realizar
esas actividades. Baca K.A., “Property Rights in Outer Space”, 58
Journal of Air Law. & Commerce. 1041 (1993) https://
Naturalmente, los retos futuros que podrán derivar scholar.smu.edu/jalc/vol58/iss4/4
del aumento de las actividades humanas en el
espacio son difíciles de predecir y la prelación de Christol, C. (1968). “Human rights in outer space”.
prioridades plasmadas en los principios propuestos Impact of Aerospace Science and Technology on Law
necesariamente traerá consigo sus propios retos. and Government Conference. (1968) doi: https://doi.
La extensión de los derechos humanos hacia las org/10.2514/6.1968-910
operaciones en el espacio ultraterrestre traerá por sí
sola suficientes preguntas para atender por los futuros Cinelli, C., & Pogorzelska, K. (2013). “The Current
especialistas en Derecho Espacial. International Legal Setting for the Protection of the
Outer Space Environment: The Precautionary Principle
Y aunque, ciertamente, el sueño del espacio siempre Avant La Lettre”. Review of European, Comparative
ha parecido estar justo a la esquina sin nunca llegar, el & International Environmental Law, 22(2), 186–201.
curso de avances sucedidos en los últimos 10 años nos (2013) https://doi.org/10.1111/reel.12026
parece encaminar indefectiblemente en ruta a la vida
espacial como se pensaba eventualmente ocurriría Coffey S., “Establishing a Legal Framework for
en los años 60s. El Derecho Espacial, haciendo de Property Rights to Natural Resources in Outer Space”,
su parte en el Derecho Internacional, debe ahora dar 41 Case W. Res. J. Int’l L. 119 (2009) Available at:
un paso adelante para facilitar la concreción de ese https://scholarlycommons.law.case.edu/jil/vol41/iss1/6
sueño.
Doyle, S.E., “Origins of international space law
Referencias and the International Institute of Space Law of the
International Astronautical Federation”, (San Diego,
“Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados Unidos de América: Univelt Inc., San Diego,
Estados en la Luna y otros cuerpos celestes” (1984) 2002) 135.
“Acuerdo sobre el salvamento y devolución de Ferreira-Snyman A and Ferreira G “The Application

astronautas y la restitución de objetos lanzados al of International Human Rights Instruments in Outer
espacio ultraterrestre” (1968). Space Settlements: Today’s Science Fiction, Tomorrow’s
Reality” Potchefstroom Electronic Law Journal, Vol. 22,
“Convención de las Naciones Unidas Sobre el 2019 DOI http://dx.doi.org/10.17159/1727- 3781/2019/
Derecho del Mar”. (1982). v22i0a5904
“Convención sobre el registro de objetos lanzados Freeland, S., & Pecujlic, A. (2018). “How Do You
al espacio” (1976) Like Your Regulation – Hard Or Soft? The Antarctic
Treaty and The Outer Space Treaty Compared”.
“Convención sobre la responsabilidad internacional National Law School of India Review, 30(1), 11-36
por daños causados por objetos espaciales” (1972) (2018). https://www.jstor.org/stable/26743930
“Declaración de los principios jurídicos que deben James A. Vedda “Challenges to the
regir las actividades de los Estados en la exploración y Sustainability of Space Exploration, Astropolitics”
utilización del espacio ultraterrestre”. (1963) The International Journal of Space Politics & Policy

Volumen 6, 2008, Edición 1, DOI: https://doi. Ty S. Twibell “Space Law: Legal Restraints on
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University of Wollongong, 1996. http://ro.uow.edu.au/
theses/2862
PUCMM | 115
Pruebas documentales y pruebas

documentadas de cara al juicio oral:
una distinción necesaria
Thiaggo Marrero Peralta*
Resumen
A casi 20 años de implementación del sistema acusatorio adversarial en la República Dominicana resulta
necesario abordar la naturaleza probatoria de los documentos del proceso penal dado el fenómeno
reciente de intentar incorporar testimonios escritos al juicio oral, lo cual rompe con la lógica de la oralidad
del sistema acusatorio. En este artículo, mediante el análisis de la legislación y la jurisprudencia, se
procura distinguir las pruebas documentales de las pruebas documentadas, las regulaciones para cada
tipo de prueba en nuestro Código Procesal Penal y la forma de incorporación de ambas al juicio oral. La
razón para esta distinción radica en que servirá para realizar una valoración probatoria más asertiva y
salvaguardar el derecho de defensa, sin menoscabar los principios estructuradores del proceso penal.
Palabras clave: pruebas, documentos, libertad probatoria, oralidad, debido proceso.
Abstract
Almost 20 years after the implementation of the adversarial accusatory system in the Dominican Republic,
it is necessary to address the evidentiary nature of the documents of the criminal process given the recent
phenomenon of trying to incorporate written testimonies into the oral trial, which breaks with the logic of
the orality of the accusatory system. This article, through the analysis of legislation and jurisprudence,
seeks to distinguish documentary evidence from documented evidence, the regulations for each type of
evidence in our Code of Criminal Procedure and the way in which both are incorporated into the oral trial.
The reason for this distinction is that it will serve to make a more assertive evidentiary assessment and
safeguard the right of defense without undermining the principles of criminal process.
Keywords: evidence, documents, freedom of evidence, orality, due process.
* El autor es dominicano, graduado de la licenciatura en Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) en 2011 con honor
Magna Cum Laude. En el año 2013 finalizó el Máster Oficial en Derecho Empresarial en la Universidad Antonio Nebrija, Madrid, y luego en 2014 culminó
el Máster Oficial en Derecho Público, con especialidad en Derecho Administrativo, en la Universidad Complutense de Madrid (UCM). Profesor de
Práctica Forense Penal y Seminario de Derecho Público en la PUCMM, enfoca y concentra su práctica profesional en litigación estratégica de casos de
civiles, administrativos y penales. Actualmente es socio de Peralta Bidó – Abogados & Consultores. Correo electrónico: [email protected]

Introducción pruebas documentales a las que se refiere el CPP cuya

incorporación al juicio puede hacerse a través de su
sola lectura y por qué algunos escritos, a pesar de
D esde la implementación del Código Procesal

Penal (en adelante CPP) y su principio de libertad
probatoria, en los foros judiciales ha surgido un debate
constar en documentos, no tienen el mismo tratamiento.
La razón de lo anterior es que el telos del proceso penal

respecto a cuáles son las pruebas documentales conforme al CPP, que no es otro que garantizar un juicio
que admite el CPP y cómo estas se incorporan al justo, implica que los principios estructuradores de este
juicio oral. Quizá esto no debería generar ninguna se concreten en cada aspecto procesal posible y esto
discusión porque hasta hace poco tiempo había un incluye el momento cumbre del juicio: la reproducción
convencimiento general respecto de la naturaleza e incorporación de las pruebas. Por ello la necesidad
de las pruebas documentales a las que se refería de distinguir los documentos que se corresponden
el código. Sin embargo, la utilización de ciertos propiamente como pruebas documentales y los demás
documentos que contienen declaraciones de posibles que, aunque consten en soporte material, realmente no
testigos no ofertados como práctica ordinaria, hace debería considerársele como tales.
necesaria responder la pregunta: ¿son todos los
documentos o escritos pruebas documentales y, por Por consiguiente, en este artículo se procura brindar una
tanto, su incorporación durante el juicio se hace por clara distinción entre dos tipos de pruebas del proceso
su simple lectura? Otra pregunta importante en este penal que discurren en muchas ocasiones sin una clara
sentido es: ¿existen documentos que por su contenido diferenciación por su categoría probatoria y por la forma
no pueden ser incorporados por su simple lectura? en que estas se pueden incorporar en el juicio. Por ello,
vamos a verificar las principales características de las
Las respuestas a estas preguntas son muy importantes pruebas documentales y documentadas, para luego
pues atendiendo a estas se marca o no el ritmo de cómo describir sus formas de incorporación al juicio oral. Y
debe llevarse a cabo un juicio oral respecto a la llamada posteriormente veremos los impedimos que pueden
prueba documental. Una declaración jurada de una tener las pruebas documentadas de no ser obtenidas
persona es un documento; pero no necesariamente esta conforme a las reglas establecidas en el CPP.
pueda incorporarse por su sola lectura al juicio instituido
a partir del CPP que nos montó un sistema procesal de I. Las pruebas documentales en el Código
corte enteramente adversarial. Procesal Penal
A raíz de las acusaciones presentadas en casos como El artículo 170 del CPP dispone la regla y el principio
el de los Super Tucanos de la empresa Embaer y de de libertad probatoria, lo que implica de manera
los sobornos admitidos por la Constructora Norberto general que los hechos se pueden probar a través de
Odebrecht, la figura del arrepentido o del delator cualquier medio legalmente establecido y, por tanto,
premiado ha comenzado a tener relevancia en nuestro no hay pruebas tasadas. Ahora bien, que haya libertad
juicio oral como una herramienta eficaz en la lucha de pruebas no implica que no se regule la producción
de la criminalidad organizada, lo cual ha propiciado y obtención de los diferentes tipos de prueba que
el traslado de pruebas documentales que contienen se admiten en el proceso, siendo necesario que el
testimonios a esos procesos y, con ello, una práctica Ministerio Público y demás partes del proceso observen
novedosa e imprevista por el CPP que pone tensión las formalidades propias de cada tipo de prueba.
sobre los principios del sistema adversarial.
El CPP en sí no define lo qué es una prueba documental
En efecto, el sistema adversarial instituido con el CPP y por ello, de entrada, podemos entender que todo
prevé principios estructuradores del juicio tendentes a lo que conste en soporte escrito puede asumir esta
garantizar los derechos de las partes y, por supuesto, denominación por la concepción amplia de lo que
velar porque este sea lo más justo posible. Tales constituye un documento. La ausencia de definición y
principios son el de oralidad, publicidad, contradicción, delimitación de este tipo de prueba es justamente lo
inmediación y concentración, que en nuestro digesto que ha colaborado a que en la práctica se entienda
procesal están definidos a partir de los artículos 306 y que todo lo que esté por escrito es un documento y,
siguientes. por tanto, basta con cumplir con las formalidades
generales para su admisión en el proceso.
En tal sentido, como ha quedado esbozado más
arriba, en este artículo el problema a abordar tiene En el caso particular de las pruebas documentales de
que ver con la determinación de cuáles son las manera general no hay mayores formalidades para su
PUCMM | 117
oferta y aporte en el juicio oral. Digamos que basta con Un acta de registro es un documento; un interrogatorio
que los documentos sean auténticos o certificados suscrito por el imputado o algún coimputado también
en caso de fotocopias. De hecho, si ninguna de las es un documento; una declaración de entrega de
partes muestra objeciones formales a las fotocopias, el objetos es un documento; un informe es un documento
tribunal debe darlo como auténtico y fiel a su original. y, por supuesto, una declaración de un testigo
recogido por escrito es un documento. Por último, una
Ahora bien, lo anterior solamente tiene que ver respecto comprobación notarial es también un documento.
al aspecto material de la prueba; no así a su contenido Y en realidad cada uno de los documentos mencionados
que es el que finalmente define su naturaleza. La en el párrafo anterior pueden hacer las veces de
prueba documental, como cualquier otra, tiene su pruebas documentales; pero cada una tiene un rigor
propia regulación en dos momentos particulares: 1. procesal específico al momento del juicio oral para que
Cuando es recolectada vía el secuestro o allanamiento; su oralidad quede excepcionada conforme al artículo
y 2. Respecto a su incorporación al juicio. 312 del CPP. Los referidos documentos pueden ser
incorporados por su lectura en el juicio oral justamente
En el primer caso, el artículo 186 del CPP solamente por la autorización expresa del indicado artículo,
establece el deber de resguardar los documentos siempre y cuando se cumpla con las formalidades de
obtenidos, archivarlos con el debido cuidado y la su obtención y oferta por las partes.
obligación de presentarlos a quienes lo tengan bajo su
cuidado. Esta disposición evidentemente que no tiene Entonces ¿a qué se refiere el Código Procesal Penal
que ver con el contenido de los documentos, pues se trata como netamente prueba documental? De acuerdo
simplemente de una regla de cuidado y archivo de estos. con el profesor Maier, las pruebas documentales son
“aquellos medios de prueba originariamente escritos
Respecto al segundo momento, el CPP y la resolución (documentos, informes) que se leen o exhiben
núm. 3869-2006, que instituye el reglamento sobre el en la audiencia1”. Por ello es posible indicar que
manejo de los medios de pruebas en el proceso penal cuando el Código Procesal Penal habla de pruebas
indican la forma en que las pruebas documentales son documentales, se refiere a contratos, resoluciones,
ingresadas al debate del juicio oral. Y aquí, entonces, periódicos, informes, estados financieros, etc. Esos
es donde cobra importancia la delimitación de los son netamente pruebas documentales y que por su
documentos que sí califican como tal y aquellos que naturaleza siempre podrán ser incorporadas al juicio
aún estando en soporte documental, no tienen la por su simple lectura.
naturaleza de documentos para el proceso penal.
La controversia siempre radica en si un informe o
El artículo 312 del CPP, tomando en cuenta que documento contienen declaraciones de personas
la oralidad es la regla del proceso, incluso para sobre los hechos propios de la causa pueden ser
la reproducción de las pruebas; prevé justamente consideradas como pruebas documentales en tanto
excepciones a la oralidad en lo que respecta a las que tienen un soporte documental. A estas pruebas
pruebas documentales. Este artículo indica que una parte de la doctrina les denomina “pruebas
pueden ser incorporados por medio de su lectura: 1.- documentadas”, las cuales por igual están previstas en
los informes, las pruebas documentales y las actas nuestro Código Procesal Penal.
previstas en el CPP; 2.-las actas de los anticipos de
prueba; 3.-los informes periciales y 4.- las actas de II. El régimen de las pruebas documentadas en el
interrogatorios realizados a imputados declarados en Código Procesal Penal
rebeldía.
El CPP refiere de manera general a la prueba
Como puede verse, es el CPP que comienza a hacer documental sin definir ni delimitar su contenido, al
una distinción de las pruebas documentales de los tiempo que señala otros tipos de documentos que
demás documentos que pueden producirse en el por igual su incorporación al juicio puede hacerse
proceso, pues las actas y los informes son documentos, por lectura. El tema es que esto permite confundir la
pero no son pruebas documentales según una simple naturaleza de la prueba documental frente a otras por
lectura del referido artículo 312 del CPP. el simple hecho de que están por escrito, tales como
1
Maier, Julio. Derecho Procesal Penal, T I, 2.a edición, Editora del Puerto, Argentina, 2004, pp. 657-658

los testimonios o declaraciones recibidas en actas, sin D de la resolución núm. 3869-2006 de la Suprema
importar si proceden de otro proceso o como parte de Corte de Justica, que dispone el Reglamento para
una investigación paralela con carácter transnacional. el Manejo de los Medios de Prueba en el Proceso
Penal).
Hay que tomar en cuenta que la importancia de
distinguir los documentos y su etiqueta de prueba A lo anterior también pudiéramos sumarle la declaración
documental está ligada a su forma de incorporación al de un coimputado declarado en rebeldía conforme
juicio oral y, por tanto, la verificación de que cada prueba lo dispone el artículo 312.4 del CPP. Debemos tener
producida cumpla con los principios estructuradores en cuenta que no se pueden confundir las pruebas
del proceso, de modo que la distinción de categorías documentadas con las pruebas preconstituidas, las
y la verificación de las características propias de los cuales, según la resolución núm. 3869-2006, son
documentos a los que se refiere el artículo 312 del CPP aquellas pruebas elaboradas “por la parte que la
no es ociosa en tanto que tiene serios impactos en el presenta con miras a su utilización en la eventualidad
ejercicio de las facultades y derechos de las partes. de un proceso posterior”.
Considerar que todo cuanto esté en soporte Las pruebas documentadas se obtienen y se recogen
documental es una prueba documental implica aceptar en ocasión del procedimiento y para el proceso que
que cualquier documento, sin importar su contenido, se lleva en curso, además, ameritan la realización de
podrá incorporarse y estar sujeto a la valoración del una formalidad predeterminada por la norma. En tanto
tribunal para fundamentar su sentencia sin mayores que las pruebas preconstituidas no, pues pueden
discusiones y con ello, abrir el espacio a disrupciones ser documentos u otro tipo de evidencias claramente
inaceptables de un proceso configurado para que la elaborados por cualquiera de las partes cuya eficacia
oralidad sea su regla. Por pruebas documentadas nos dependerá caso por caso en virtud del principio de
referimos al: que “nadie puede fabricar su propia prueba”.
conjunto de medios probatorios en la que se Y justamente la diferencia más notoria entre las prue-
analizan las actas o registros de lo desahogado bas documentales y las pruebas documentadas tiene
en la audiencia de prueba anticipada, o bien de que ver con que estas últimas para que puedan ser
aquellas declaraciones previas de testigos, peritos incorporadas al juicio por su lectura debe haberse
o coimputados que, por causas de fuerza mayor o cumplido con los trámites propios para su obtención.
la interferencia del acusado, no puedan concurrir a Veamos brevemente las fórmulas para la obtención de
la audiencia del juicio oral 2. cada uno de los medios de pruebas documentadas
indicadas en el CPP.
De modo que al referirnos a pruebas documentadas
hablamos de documentos recogidos en el curso 1. Anticipo de prueba
del proceso que tienen alguna declaración previa
de personas que ordinariamente comparecerían al Se trata de un instrumento excepcional con el que
juicio oral y pudieran ser sometidas al rigor de los cuentan las partes y que culmina con un acta donde
interrogatorios en estrados y ante la tutela del tribunal. se registra todo cuanto acontece. Este se realiza en
ocasión de la etapa preparatoria y tiene como finalidad
En efecto, la prueba documentada es aquella que adelantar una prueba testimonial o pericial siempre que
contiene declaraciones anticipadas de testigos, peritos por circunstancias ajenas a los declarantes no pueda
o coimputados, es decir, que se trata de pruebas realizarse en el juicio.
documentales de tipo personal que requieren en
nuestro sistema procesal penal de tres procedimientos Tal como señala Binder, el anticipo de prueba “consiste
previstos en nuestra normativa procesal penal para en la realización jurisdiccional de esa prueba, de un modo
su incorporación al juicio: a.-El anticipo de prueba, tal que también se anticipan las condiciones básicas del
reglado en el artículo 287 del CPP; b.-Producción de juicio – en especial, la posibilidad de control sobre la
prueba masiva, reglado en el artículo 371 del CPP; y prueba por parte de todos los sujetos procesales”3.
c.-vía interrogatorio con un testigo idóneo (Art. 19 literal
2
Benavente Chorres, Hesbert, «La prueba documentada en el Nuevo Sistema Procesal Penal Mexicano» en Revista Ius et Praxis, Chile, Año 16, núm.
1, 2010, p. 198
3
Binder, Alberrto, Iniciación al Proceso Penal Acusatorio, Editorial Jurídico Continental, Buenos Aires, 1999, p. 38
PUCMM | 119
El CPP establece el anticipo de prueba en el artículo Cabe destacar que solamente en caso de extrema
287, indicando que esta se puede ejecutar para: urgencia se prevé la posibilidad de que el juez
prescinda de la comparecencia de todas las partes;
1.- Realizar un peritaje que por sus características sin embargo, es facultad del juez designar un defensor
no se podrá hacer con posterioridad; 2.- Obtener la público para que comparezca a la vista convocada al
declaración de un testigo que no podrá hacerlo en el efecto para practicar el anticipo de prueba. En ese
juicio oral por obstáculos o complejidades del caso; 3.- caso, el acta levantada al efecto por igual podrá ser
Registrar las declaraciones de víctimas y testigos que incorporada al juicio oral para su lectura, aun cuando
puedan ser amenazados o intimidados en ocasión de estas no hayan comparecido a la vista, pues el
una investigación sobre criminalidad organizada, o que propio artículo 287 prevé la posibilidad de requerir la
sean extranjeros que no residan en el país. comparecencia al juicio de los testigos o peritos que
declararon ante el juez del anticipo de prueba.
La idea del anticipo de prueba es que las declaraciones
de estas personas o los resultados de una prueba Es importante dejar claro que el anticipo de
pericial que no puede realizarse en otro momento, tal prueba solamente puede ser ordenado en la etapa
como sería un examen toxicológico o serológico, se preparatoria y no durante el juicio oral, aunque ha
realice anticipadamente bajo la tutela judicial. indicado la Segunda Sala de la Suprema Corte4
de Justicia, si el testigo comparece al juicio y se le
El anticipo de prueba requiere de una ponderación toman las declaraciones con la presencia de todas
del juez de la instrucción a cargo de controlar las partes, el acta que da lugar a este procedimiento
la investigación llevada a cabo por el Ministerio puede valorarse como prueba e incluso incorporarse
Público, quien debe verificar que las circunstancias al proceso por su lectura, en tanto se garanticen los
excepcionales están presentes como para ordenar derechos de las partes.
la realización de este procedimiento y de acuerdo
al propio CPP. Se debe convocar a todas las partes 2. Producción de prueba masiva
para participar en la audiencia de anticipo, pues
efectivamente, se celebra una vista donde cada parte En ocasión de un caso declarado complejo, una de las
que comparezca tiene derecho a intervenir e interrogar herramientas especiales de investigación es justamente
al perito o testigo cuyas declaraciones se pretendan la producción de prueba masiva. Cuando un asunto es
recoger, así como también hacer constar en el acta declarado complejo, además del anticipo de prueba,
todo cuanto entienda pertinente que verse sobre el CPP le permite al Ministerio Público presentar un
alguna irregularidad u observación del procedimiento. informe sobre interrogatorios realizados a múltiples
personas identificadas como testigos.
La idea del anticipo de prueba es que las declaraciones
de los testigos, víctimas o peritos e incidencias sean Una buena definición de este proceso fue dada por el
recogidas en un acta que posteriormente pueda ser Juzgado de la Instrucción Especial constituido en la
incorporada al juicio por su lectura, conforme al artículo Suprema Corte de Justicia en la que señaló que:
312 del CPP. El acta levantada es justamente una
prueba documentada y no una prueba documental. el procedimiento de prueba masiva es una
modalidad de delegación y síntesis de la prueba
4
República Dominicana, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia en la sentencia núm. 1 del 28 de junio de 2019, pág. 5.
Esta sala indicó: “el caso presente no procedía en la etapa del juicio proponer un anticipo de prueba, ya que esto es propio de la etapa preparatoria,
pero, como se dijera anteriormente, de lo que se trató fue de una declaración ofrecida por un testigo presencial del hecho en una audiencia que conocía
el fondo del proceso y que, ante la solicitud del órgano acusador de que el mismo fuera escuchado en razón de que había sido conducido al tribunal,
el juez le tomó sus declaraciones; que si bien yerra al darle el calificativo de anticipo de prueba, esto no es óbice para invalidar la misma, ya que el
artículo 323 del Código Procesal Penal establecelo siguiente: “Recepción y Exhibición de Pruebas. Recibida la declaración del imputado, si la hay, el
tribunal procede a recibir las pruebas presentadas por el ministerio público, por el querellante, por la parte civil, por el tercero civilmente responsable y
por la defensa, en ese orden, salvo si las partes y el tribunal acuerden alterarlo. La prueba es recibida en el orden escogido por cada una de las partes,
conforme lo hayan comunicado al tribunal y a las demás partes en la preparación del juicio”; de lo que se infiere que si el tribunal decide, previa solicitud
de una de las partes y respetando el debido proceso y el derecho de defensa del imputado, alterar el orden de presentación de las pruebas, bien puede
solicitar la audición de un determinado testigo, si así lo considerare, dándole un valor anticipado a la información que brinda ese elemento de prueba,
para luego incorporarla al juicio mediante su lectura, como sucedió en el caso presente; en consecuencia, esta Sala considera que tal yerro no acarrea
la nulidad del proceso, por tratarse de una prueba que fue recogida respetando las garantías del recurrente”.

dentro del procedimiento para asuntos completos ser incorporado por su lectura. Este soporte que
(CPP, artículos 369-373), conforme el Ministerio el artículo 312 permite su ingreso al juicio por
Público puede, previa autorización del Juez de la su simple lectura no es una prueba documental,
Instrucción, realizar y sintetizar los interrogatorios como hemos visto más arriba; sino una prueba
a numerosos testigos, circunstancia en la cual el documentada.
Ministerio Público puede registrar dichos elementos
probatorios por cualquier medio y presentar una III. La imposibilidad de incorporar por lectura
síntesis objetiva de los interrogatorios, la cual puede pruebas documentadas no obtenidas conforme
ser incorporada al juicio por lectura (CPP, artículo al CPP
312). Dicha incorporación está sujeta a las reglas
procesales y no impide que los imputados puedan Como hemos visto, el CPP distingue claramente las
solicitar que cualquiera de los interrogados sea denominadas pruebas documentales de las pruebas
presentado en el plenario, siendo resposabilidad documentadas, pero permite en ocasión del juicio que
del Ministerio Público actuante garantizar la ambas clases de prueba puedan ser incorporadas por
regularidad del medio probatorio y la fidelidad e su lectura.
idoneidad del registro de la prueba5.
Sin embargo, tal como he adelantado más arriba, las
La idea de la producción de prueba masiva es que el pruebas documentadas no pueden ser incorporadas
Ministerio Público pueda elaborar un informe sobre los por su lectura, como permite el artículo 312 del CPP, si no
interrogatorios practicados, sintetizando sus resultados se han cumplido con los procedimientos establecidos.
objetivamente, dada la complejidad del caso, ya Y es que las pruebas documentadas siguen un curso
constatada por el tribunal, y ante los numerosos para su obtención que no es ocioso; sino que con ello
testimonios que necesitan recabarse en ocasión de la se procura garantizar los derechos de las partes en el
investigación y así cuidar declaraciones de estos, así proceso e impedir la desnaturalización y el abuso de
como garantizar que estas puedan ser escuchadas en este tipo de pruebas tan delicadas en el proceso penal.
el juicio.
Las pruebas documentadas son documentos que
Esta herramienta especial, al igual que el anticipo de contienen declaraciones de testigos y, por tanto,
prueba, tiene que ser autorizada por el tribunal control su obtención y formalización está reglada por el
que debe ponderar caso a caso la solicitud que el CPP, como hemos visto. Si un documento contiene
Ministerio Público, única parte que puede realizar declaraciones de un testigo, de la víctima, de un
la petición -lo cual no es así con relación al anticipo coimputado o de un perito, que no se presenta en el
de prueba-, y lo que toca al tribunal evaluar es: 1. juicio oral, y no fue obtenida por ninguno de los medios
La pluralidad de víctimas o personas identificadas indicados en el CPP, solamente podrá ser incorporado
como testigos del hecho punible; y 2. Si por el caso al juicio mediante su reconocimiento por el testigo
en cuestión resulta indispensable para la investigación idóneo, es decir, por la misma persona que prestó las
en ocasión de los principios de economía procesal y declaraciones y que fueron registradas en el escrito
celeridad. que pretende ingresarse al juicio oral.
Esto último lo indicó el Juzgado de la Instrucción Lo anterior no es más que la aplicación de los
Especial constituido en la Suprema Corte de Justicia términos de la resolución núm. 3869-2006 que prioriza
en tanto que el procedimiento de prueba masiva la acreditación y autenticación de los documentos
puede ser una herramienta de la investigación de y objetos a través de un testigo idóneo con el
casos complejos que brinda soluciones procesales propósito de convencer al tribunal o al juez sobre el
menos onerosas y permite cumplir con el postulado del contenido y la fiabilidad de estos. Por ello, antes de
derecho a ser juzgado en un tiempo razonable6. la incorporación por lectura de cualquier documento
como prevé el artículo 312 del CPP, el manejo de las
En sí, los interrogatorios y la síntesis de estos se pruebas documentales y documentadas en el juicio
registran por cualquier medio y en caso de que sugiere que estas se realicen vía el testigo o el perito
este sea por escrito, dicho registro o informe puede correspondiente.
5
República Dominicana, Juzgado de la Instrucción Especial, Suprema Corte de Justicia, resolución núm. 73-2017 del 10 de noviembre de 2017, pág. 18
6
Ídem.
PUCMM | 121
Si el testigo o el perito no es ofertado ni comparece al En efecto, pretender que cualquier documento que
juicio, entonces la prueba documentada, es decir, el contenga declaraciones de un testigo o perito, sean estas
documento que contenga su declaración y que no haya o no pruebas trasladadas, puedan ser incorporadas por
sido obtenida de conformidad con los procedimientos su simple lectura cuando por su naturaleza son pruebas
de anticipo de prueba o de producción de prueba documentadas, sería dar lugar a la vulneración de los
masiva, no podrá ser incorporada al juicio oral y de principios de contradicción, oralidad e inmediación,
hecho, no debería tampoco ser admitida a juicio por pues la parte a la que se le opondría la prueba no
el juez de la instrucción en vista de que su verdadera tendría la oportunidad de someter al interrogatorio y
naturaleza sería la de un testimonio por escrito y la regla a la contradicción las declaraciones registradas en el
de los testimonios está vertida en los artículos 194 y documento.
siguientes del CPP, que obligan la comparecencia del
testigo al juicio y el someterse al interrogatorio de las Además, la incorporación por lectura de una prueba
partes. documentada no obtenida por los medios indicados en
la norma implicaría desnaturalizar este tipo de prueba
Desde el momento en que nuestro proceso penal en tanto que realmente las declaraciones contenidas
abandonó la tradición inquisidora del Código de en las pruebas documentadas constituyen verdaderos
Procedimiento Criminal, quedó atrás la lectura de testimonios y por tanto, tienen que desahogarse en
informes contentivos de declaraciones de testigos o el juicio oral a través de los testigos como una forma
peritos como elementos válidos para la convicción del de garantizar los derechos de las partes. Estrampes
tribunal, lo cual en el sistema acusatorio adversarial señala que:
solo puede realizarse excepcionalmente y siguiendo
los procedimientos ya indicados en el apartado anterior. aunque en la fase de obtención de las fuentes de
Esto se debe a que el principio de libertad probatoria prueba no se hubieran vulnerado directamente
establecido en el artículo 170 del CPP no implica que derechos fundamentales, si en el momento de su
las partes puedan tirar de cualquier medio probatorio incorporación y/o práctica en el proceso no se
sin observar las reglas de su obtención ni tampoco respetaran las citadas garantías procesal dichas
este supone la defenestración de los demás principios pruebas no podrían ser valoradas. De entre las
estructuradores del proceso penal que buscan garantías mencionadas cobra especial importancia
garantizar que todas las personas tengan un juicio justo. la de contradicción por su estrecha conexión con
el derecho de defensa. La contradicción debe
Como indica Cafferata Nores, la libertad probatoria “no respetarse no sólo durante la práctica de la prueba
significa que se haga prueba de cualquier modo -ya en el acto del juicio oral, sino también durante la
que hay que respetar las regulaciones procesales de práctica de las diligencias sumariales, especialmente
los medios de prueba- ni mucho menos a cualquier de aquellas no reproducibles en el acto de la vista
precio, pues el orden jurídico impone limitaciones oral 9.
derivadas del respeto de la dignidad humana u otros
intereses”7. Por ello, la única posibilidad de incorporar las pruebas
documentadas al juicio oral es si estas fueron obtenidas
En el caso particular de las pruebas documentadas, de conformidad con las reglas establecidas en el
por ser documentos que contienen declaraciones de CPP, sea por medio de un anticipo de prueba o por la
testigos o peritos de los hechos punibles objeto del producción de pruebas masivas o a través del testigo
juicio oral, la doctrina señala que “si un testimonio no idóneo, toda vez que de esta forma se garantiza la
es prestado oralmente ante el Tribunal de mérito, aun oralidad, la contradicción y la inmediación, principios
cuando haya sido prestado anteriormente ante otra estructuradores del proceso que protegen los derechos
autoridad judicial instructoria, es un elemento convictivo de las partes, en especial, su derecho de defensa.
que no existe porque no podría ser reproducido en el
debate, porque no hay inmediación entre esa prueba y Esto es así en vista de que, como vimos, tanto para el
los intervinientes en el juicio”8. anticipo de prueba como para la producción de prueba
7
Cafferata Nores, José. La prueba en el proceso penal con especial referencia a la ley 23.984, 3.a edición, Argentina, Ediciones Depalma, 1998, p. 27.
8
Cafferata Nores, José, y Arocena, Gustavo A., Temas de derecho procesal penal (Contemporáneos), Argentina, Editorial Mediterránea, 2004, p. 232.
9
Miranda Estrampes, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2.a edición, Bosch, España, 2004, p. 89

masiva, las partes tienen el derecho de interrogar a La distinción de estas categorías de pruebas no
quien rinde las declaraciones y, por tanto, a ejercer es ociosa; sino que sirve de ejercicio práctico para
su derecho a la contradicción, lo cual también sucede asegurar la primacía de los principios estructuradores
en ocasión del testigo idóneo con quien se pudiera del sistema acusatorio adversarial y con ello, garantizar
incorporar una prueba documentada que no fue el derecho constitucional a juicio justo.
obtenida de conformidad con las reglas del CPP.
Referencias
IV. Conclusión
Benavente Chorres, Hesbert, «La prueba
En la práctica existe una incomprensión del principio documentada en el Nuevo Sistema Procesal Penal
de libertad probatoria dispuesto en el artículo 170 del Mexicano» en Revista Ius et Praxis, Chile, Año 16, N.º
Código Procesal Penal al punto tal que se entiende que 1, 2010.
este otorga patente de corso para desnaturalizar los
medios de pruebas del proceso, lo que necesariamente Binder, Alberrto, Iniciación al Proceso Penal
deviene en inconsistencias de las decisiones judiciales Acusatorio, Editorial Jurídico Continental, Buenos Aires,
y violaciones a los derechos de las partes. 1999.
Cafferata Nores, José, y Arocena, Gustavo A.,
Una de ellas, sobre todo, en casos con alguna Temas de derecho procesal penal (Contemporáneos),
complejidad probatoria, tiene que ver con la intención Argentina, Editorial Mediterránea, 2004.
de las partes de incorporar por lectura todo cuanto
sea documento al hacer una interpretación amplia Cafferata Nores, José. La prueba en el proceso
del término “pruebas documentales” del artículo 312 penal con especial referencia a la ley 23.984, 3.a edición,
del CPP. Sin embargo, en el CPP se contemplan las Argentina, Ediciones Depalma, 1998.
pruebas documentales en sí mismas y las pruebas
documentadas. Maier, Julio. Derecho Procesal Penal, T I, 2.a
edición, Editora del Puerto, Argentina, 2004.
Tanto las pruebas documentales como las pruebas
documentadas pueden ser incorporadas al juicio oral Miranda Estrampes, Manuel, El concepto de prueba
por su lectura, siempre y cuando cada una haya sido ilícita y su tratamiento en el proceso penal, 2.a edición,
recogida de conformidad con la norma y siguiendo los Bosch, España, 2004.
procedimientos preestablecidos. En el caso particular
de las pruebas documentadas, el CPP prevé dos República Dominicana, Juzgado de la Instrucción
tipos de obtención de estas pruebas, como vimos, Especial, Suprema Corte de Justicia, resolución núm.
el anticipo de prueba y la producción de pruebas 73-2017 del 10 de noviembre de 2017.
masivas, procedimientos reglados que garantizan la
contradicción y la oralidad, además del derecho de República Dominicana, Segunda Sala de la
defensa de las partes. Suprema Corte de Justicia, sentencia núm. 1 del 28 de
junio de 2019.
Así pues, cualquier prueba documentada que no haya
sido obtenida por medio de estos procedimientos y que
se intente incorporar al juicio, solo se podría a través
del testigo idóneo en vista de que es la única manera
de garantizar los principios de oralidad, contradicción
e inmediación, los cuales estructuran el proceso
penal. De modo que la parte que oferte una prueba
documentada no obtenida conforme al CPP ni tampoco
tenga un testigo idóneo que permita su acreditación e
incorporación, deberá ser admitida al juicio por el juez
de la instrucción ni por el propio tribunal de fondo. Esta
diferencia es muy importante respecto a la prueba
documental, pues siempre puede incorporarse por su
simple lectura y dado que son originalmente escritas,
las partes pueden contradecir este medio por cualquier
otro que consideren a fin a sus intereses.
PUCMM | 123
El lavado de activos: análisis comparativo de

la legislación penal y administrativa de la
República Dominicana y Colombia*
Hernando A. Hernández Quintero**
Resumen
En 1988 se suscribió en Viena la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, en la cual se decidió que todos los países que la aprobaron
se obligaban a tipificar en su legislación penal el delito de lavado de activos. Cada Estado, de acuerdo
con sus particularidades, incluyó esta aviesa conducta en sus estatutos penales o en normas especiales.
En la presente contribución se realiza un análisis de dicha normatividad en la República Dominicana
y en Colombia, para luego acometer un estudio de derecho comparado, resaltando las similitudes
y diferencias entre las dos regulaciones jurídicas. El objetivo del trabajo es evidenciar los aspectos
positivos de cada legislación, al igual que sus deficiencias, con el fin de proponer los correspondientes
correctivos. Se concluye de esta comparación que los dos países han realizado un destacado esfuerzo
para prevenir, detectar y sancionar esta delincuencia y la necesidad de diseñar una norma homogénea
para América Latina, que permita enfrentar con mayor eficiencia el flagelo criminal estudiado, el cual
genera un grave perjuicio al orden económico de los Estados.
Palabras clave: lavado de activos, delito, contravención, ilícito precedente.
Abstract
In 1988, the United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances
was signed in Vienna, in which it was decided that all countries that approved it were obliged to define
the crime of money laundering in their criminal legislation. Each State, according to its particularities,
included this malicious conduct in its criminal statutes or in special regulations. In this contribution, an
analysis of these regulations in the Dominican Republic and Colombia is carried out, to then undertake
a comparative law study, highlighting the similarities and differences between the two legal regulations.
Also, the following work aims to assess any positive or negative outcomes of the application of the named
legal regimes, in order to propose the respective remedies. The work concludes from the comparative
legal study that both countries have carried out remarkable efforts to prevent, detect, and sanction the
criminal conduct of money laundering; as well as highlights the need of designing a consistent Latin
American regulation, that allows countries to exert their punitive power with greater efficiency, over such
conduct that gravely damages the economic order of States.
Keywords: money laundering, crime, contravention, illicit precedent.
* El presente artículo es resultado de la investigación Retos del derecho penal económico en el siglo XXI: especial referencia
al caso colombiano, que el autor adelanta en la Universidad de Ibagué, con el Grupo de Investigación Zoon Politikon. Código
20-031- SINT.
** Abogado de la Universidad Incca de Colombia. Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia y Doctor por
la misma Universidad. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Penal de la Universidad de

Introducción es la colocación, por medio de la cual el fruto del delito

se ingresa a una entidad financiera o una actividad
U no de los mayores problemas que enfrenta la del sector real para mezclarla con recursos legales.
delincuencia de alto impacto económico es el Una segunda fase, conocida como estratificación,
de disimular el origen ilícito de sus bienes. En este impone la realización de múltiples operaciones con
propósito, quien ha logrado obtener éxito en su empresa el objeto de impedir que las autoridades detecten
criminal busca incorporar al torrente económico los la procedencia ilegal de los bienes. Por último, se
recursos originados en el delito, utilizando para ello encuentra la integración, etapa en la cual los bienes
el sistema financiero o el real, por existir allí un gran regresan al patrimonio del delincuente, aparentemente
caudal de dineros de procedencia legal. legalizados3.
Los estados, por su parte, han advertido que la mejor La gravedad de este comportamiento transnacional
forma de desestimular la ejecución de punibles que genera un daño incalculable a la economía de los países
generan grandes beneficios económicos, como y a la moral social. Por eso, afirma con razón Almánzar
el narcotráfico y la corrupción, entre otros, es el Melgen: “Esta empresa criminal opera como una
desposeer de las ganancias ilícitas a los delincuentes, especie de veneno para la economía y especialmente
procurando que, al no poder disfrutar el producto para las empresas formales ―constituyendo una
de su actividad criminal, se abstengan de realizar amenaza permanente para las mismas―, para las
dichos comportamientos desviados. En este empeño, arcas del Estado y para la estabilidad social y política”4.
impulsados por acuerdos internacionales, los países
han tipificado en sus códigos penales el delito de En el presente artículo se adelanta un estudio sobre
lavado de activos. la regulación penal y administrativa del lavado de
activos en la República Dominicana y en Colombia,
Entre los tratados internacionales que han influido resaltando sus antecedentes, semejanzas y
en la regulación penal y administrativa del lavado de diferencias. Así mismo, el objetivo del trabajo es
activos en el mundo encontramos las convenciones evidenciar los aspectos positivos de cada legislación,
de Naciones Unidas de Viena (1988), Palermo (2000) al igual que sus deficiencias, con el fin de proponer los
y Mérida (2003). Asimismo, es notable el aporte de correspondientes correctivos.
la Declaración de Principios de Basilea de 1988, al
igual que las recomendaciones de entidades como La pregunta de investigación que guía este trabajo
el Grupo de Acción Financiera (GAFI), la Comisión es la siguiente: ¿Es adecuada la regulación
Interamericana para el Control y Abuso de las Drogas administrativa y penal existente en la República
(CICAD) de la Organización de Estados Americanos Dominicana y en Colombia, para prevenir,
(OEA) y El Grupo de Acción Financiera para detectar y sancionar el delito de activos en estos
Latinoamérica (GAFILAT), entre otras1. países?
El lavado de activos se ha definido como “el proceso
en virtud del cual los bienes de origen delictivo se I. República Dominicana
integran en el sistema económico legal con apariencia
de haber sido obtenidos de forma lícita”2. El proceso 1. Legislación penal
a que se refiere la anterior definición está conformado
por tres etapas plenamente reconocidas. La primera Bien podría afirmarse que la primera ley que procura
desposeer a los delincuentes transnacionales del
Salamanca (España). Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué. Profesor titular de la misma Universidad.
Docente de posgrado en las Universidades Externado de Colombia, Libre de Colombia (Bogotá y Cali), Simón Bolívar de Barranquilla y Pontificia
Bolivariana de Medellín y de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra de R. D. Integrante del Grupo de Investigación Zoon Politikon de la
Universidad de Ibagué. [email protected]. ORCID: 0000-0001-7366-3719.
1
Sobre este tema se recomienda revisar: Vargas Sanmiguel, Constanza, “Compromisos internacionales del Estado colombiano en la lucha contra el
lavado de activos”, en La eficacia de las normas de prevención, detección y sanción del lavado de activos en Colombia, Ibagué, Universidad de Ibagué,
2020, pp. 39 57.
2
Blanco Cordero, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 101.
3
Hernández Quintero, Hernando A., “Aspectos básicos del delito de lavado de activos”, en Estudios de derecho penal económico, Ibagué, Universidad
de Ibagué, Universidad de Castilla La Mancha, 2009, pp. 335 336.
4
Almánzar melgen, Cirse, “Lavado de activos, prudencia y transparencia”, en: Revista País Dominicano Temático. Año 2, número 2, Santo Domingo,
Delta Comercial, 2018, pp. 17-19, en 19.
PUCMM | 125
producto de su ilícito en la República Dominicana es tantos los aspectos penales como administrativos
la 50-88, conocida como: “Sobre drogas y sustancias de este punible. Así, en el Estatuto se destacan los
controladas en la República Dominicana”, la cual siguientes aspectos: el objeto de la Ley (capítulo I);
ordena, en sus artículos 33 y 34, el decomiso e las definiciones aplicables a todo el cuerpo de la
incautación de los bienes comprometidos en el tráfico disposición (capítulo II); los delitos de lavado de
ilegal de drogas. Empero, el delito de lavado de activos y de financiación del terrorismo (capítulo III); las
activos fue introducido en la República Dominicana disposiciones procesales (capítulo IV); la prevención y
por primera vez en el año de 1995, con la Ley 17-75, detección del lavado de activos y del financiamiento
que realizó algunas modificaciones a la citada Ley 50- del terrorismo (capítulo V); el régimen administrativo
885. sancionador (capítulo VI); el congelamiento preventivo
de bienes en virtud de resoluciones del Consejo de
El 7 de junio de 2002 se profirió la Ley 72-02, bautizada Seguridad de las Naciones Unidas (capítulo VII); la
como: “Ley de Lavado de Activos Provenientes del organización institucional (capítulo VIII); disposiciones
Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas”, generales (capítulo IX); disposición transitoria (capítulo
que, como lo advierte Bonnelly Vega, a pesar de su X) y disposiciones finales (capítulo XI).
denominación, sancionaba también el lavado de
activos provenientes de otros ilícitos diferentes al Para facilitar el desarrollo de la precitada Ley 155-
narcotráfico6. De esta forma, se extendió el alcance 17, se dictaron los reglamentos 408 17 y 407-17. Este
del lavado de activos a bienes cuyo origen fuera las último contiene el protocolo legal para el congelamiento
infracciones graves7. A su vez, “estableció un sistema preventivo de los bienes objeto de los ilícitos.
de prevención y detección de operaciones de lavado
de activos, un régimen de sanciones administrativas Es importante mencionar que el artículo 15 de la ley en
por inobservancia de las obligaciones de prevención estudio define el lavado de activos en los siguientes
y una serie de reglas en materia de decomiso y términos: “Es el proceso mediante el cual personas
cooperación judicial internacional”8. físicas o jurídicas y organizaciones criminales,
persiguen dar apariencia legítima a bienes o activos
Finalmente, en el año 2017 se sanciona la Ley 155- ilícitos provenientes de los delitos precedentes
17, publicada el 1 de junio de dicho año, conocida señalados en la presente ley”. Por su parte, los delitos
como “Contra el Lavado de Activos y el Financiamiento precedentes, subyacentes o base, es decir, aquellos
del Terrorismo”, que deroga la Ley 72-02, sobre el de los cuales provienen los bienes maculados a los
lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de que se pretende dar apariencia de legalidad son
drogas, del 7 de junio de 2002”. Esta ley contiene relacionados en el artículo 11, y al respecto, cabe
una completa regulación sobre el ilícito en estudio señalar que, al igual que todos los países que utilizan
y busca tipificarlo en forma autónoma, como lo las listas cerradas10, se amplían en forma considerable
sugiere la política internacional de combate de los los ilícitos reseñados en normas anteriores como la
delitos transnacionales9. En ella se contemplan Ley 72-0211.
5
Bonnelly Vega, Manuel Ulises, La extinción de dominio o confiscación civil de bienes ilícitos: una propuesta para combatir los delitos económicos, la
corrupción y la delincuencia organizada, Santo Domingo, Manuel Ulises Bonnelly Vega, editor, 2008, p. 203.
6
Ibidem, p. 204.
7
De acuerdo con el artículo 7.º de la Ley 72-02, “Se entiende por infracción grave el tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas, tráfico ilícito de
armas, cualquier crimen relacionado con el terrorismo, tráfico ilícito de seres humanos (incluyendo inmigrantes ilegales), tráfico ilícito de órganos hu-
manos, secuestro, las extorsiones relacionadas con la grabaciones y fílmicas electrónicas realizadas por personas físicas o morales, robo de vehículos
cuando el objeto sea trasladarlos a otro territorio para su venta, proxenetismo, falsificación de monedas, valores o títulos, estafa contra el Estado, des-
falco, concusión y soborno relacionado con el narcotráfico. Asimismo, se considera como infracción grave todos aquellos delitos sancionados con pena
no menor de tres (3) años”.
8
Considerando quinto de la Ley 155-17.
9
Considerando segundo de la Ley 155-17.
10
Las listas cerradas son aquellas que señalan expresamente los delitos subyacentes. Las abiertas son las que precisan que el bien maculado puede
provenir de cualquier delito.
11
Según el artículo 11 de la Ley 155-17, constituyen infracción precedente o determinante: “El tráfico ilícito de drogas y sustancias controladas, cualquier
infracción relacionada con el terrorismo y el financiamiento al terrorismo, tráfico ilícito de seres humanos (incluyendo inmigrantes ilegales), trata de
personas (incluyendo la explotación sexual de menores), pornografía infantil, proxenetismo, tráfico ilícito de órganos humanos, tráfico ilícito de armas,
secuestro, extorsión (incluyendo aquellas relacionadas con las grabaciones y fílmicas electrónicas realizadas por personas físicas o morales) falsificación
de monedas, valores o títulos, estafa contra el Estado, desfalco, concusión, cohecho, soborno, tráfico de influencias, prevaricación y delitos cometidos
por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, soborno transnacional, delito tributario, estafa agravada, contrabando, piratería, piratería

En cuanto al delito de lavado de activos en particular, efectivo)16. Los otros comportamientos contemplados
este se consagra en el artículo 3 de la Ley 155-17 en se relacionan con la falsificación, adulteración y
cinco modalidades: las tres primeras siguen de cerca destrucción de documentos establecidos por esta
la tipificación propuesta por la Convención de Viena ley y el revelar, a personas no autorizadas por la ley,
de 1988, literal b, del artículo tercero12. La cuarta los reportes de operaciones sospechosas efectuadas
constituye una forma de sanción del encubrimiento por el obligado. Se establece, asimismo, la sanción
por favorecimiento13 y la quinta14 contempla formas para el servidor público que divulgue indebidamente
de coautoría y participación, a nivel de complicidad. información de los sujetos obligados; la pena para el
Asimismo, y en concordancia con el artículo 11 de funcionario público que no inicie o impida que se inicie
la misma ley y con el artículo 2 del Código Penal, se el procedimiento administrativo sancionador por faltas
considera la tentativa de este comportamiento como cometidas por los sujetos obligados; la sanción para el
delito agotado de lavado de activos15. miembro del Ministerio y el personal de los organismos
investigativos que al margen de la ley dispongan de
En el artículo 4 de la ley en estudio se consagran una bienes o fondos incautados (numerales 2, 3, 4 y 6, art. 4).
serie de infracciones penales asociadas con el lavado
de activos. De ellas destacamos la regulada en el En los numerales 7, 8, 9, 10 y 12, del artículo 4 se
numeral 1, que crea la figura de la omisión intencional amenaza pena para los particulares que falsamente
de los reportes que esta misma ley establece aleguen tener derecho sobre un bien derivado del
(operaciones sospechosas, transacciones en lavado de activos; el que simule o utilice la identidad
de productos, delitos contra la propiedad intelectual, delito de medio ambiente, testaferrato, sicariato, enriquecimiento no justificado, falsificación de
documentos públicos, falsificación y adulteración de medicamentos, alimentos y bebidas, tráfico ilícito de mercancías, obras de arte, joyas y esculturas
y robo agravado, delitos financieros, crímenes y delitos de alta tecnología, uso indebido de información confidencial o privilegiada, y manipulación del
mercado. Asimismo, se considera como infracción precedente o determinante, toda infracción grave sancionable con una pena punible no menor de tres
(3) años”.
12
“Artículo 3.- Lavado de activos. Incurre en la infracción penal de lavado de activos y será sancionado con las penas que se indican:
1) La persona que convierta, transfiera o transporte bienes, a sabiendas de que son el producto de cualquiera de los delitos precedentes, con el
propósito de ocultar, disimular o encubrir la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos
sobre bienes. Dicha persona será sancionada con una pena de diez a veinte años de prisión mayor, multa de doscientos a cuatrocientos salarios
mínimos, el decomiso de todos los bienes ilícitos, valores, instrumentos y derechos sobre ellos, así como la inhabilitación permanente para desempeñar
funciones, prestar servicios o ser contratado por entidades de intermediación financiera, participantes del mercado de valores, y entidades públicas.
2) La persona que oculte, disimule, o encubra la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o
derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes provienen de cualquiera de los delitos precedentes, será sancionada con una pena de diez
a veinte años de prisión mayor, multa de doscientos a cuatrocientos salarios mínimos, el decomiso de todos los bienes ilícitos, valores, instrumentos y
derechos sobre ellos, así como la inhabilitación temporal por un período de diez años para desempeñar posiciones, prestar servicios o ser contratado
por entidades de intermediación financiera, participantes del mercado de valores, y entidades públicas.
3) La persona que adquiera, posea, administre o utilice bienes, a sabiendas de que proceden cualquiera de los delitos precedentes, será sancionado con
una pena de diez a veinte años de prisión mayor, multa de doscientos a cuatrocientos salarios mínimos, el decomiso de todos los bienes ilícitos, valores,
instrumentos y derechos sobre ellos, así como la inhabilitación temporal por un período de diez años para desempeñar posiciones, prestar servicios o
ser contratado por entidades de intermediación financiera, participantes del mercado de valores y entidades públicas”.
13
“Artículo 3… 4) La persona que asista, asesore, ayude, facilite, incite o colabore con personas que estén implicadas en lavado de activos para eludir
la persecución, sometimiento o condenaciones penales, será sancionado con una pena de cuatro a diez años de prisión mayor, multa de doscientos a
cuatrocientos salarios mínimos, el decomiso de todos los bienes ilícitos, valores, instrumentos y derechos sobre ellos, así como la inhabilitación temporal
por un período de diez años para desempeñar posiciones, prestar servicios o ser contratado por entidades de intermediación financiera, participantes
del mercado de valores, y entidades públicas”
14
“Artículo 3… 5) La participación, en calidad de cómplice, en algunas actividades mencionadas en los numerales anteriores, la asociación para comete
este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar a su comisión con una prestación esencial para realizarlos o facilitar su ejecución,
será sancionado con una pena de cuatro a diez años de prisión mayor, multa de cien a doscientos salarios mínimos, el decomiso de todos los bienes,
valores, instrumentos y derechos sobre ellos, así como la inhabilitación temporal por un período de diez años para desempeñar posiciones, prestar
servicios o ser contratado por “entidades de intermediación financiera, participantes del mercado de valores, y entidades públicas”.
15
“Artículo 11 Tentativa-. En todos los casos de infracciones previstas en esta ley, la tentativa será castigada como la infracción misma. Si la tentativa de
comisión de uno cualquiera de los delitos precedentes contenidos en esta ley, o de las infracciones penales castigadas por leyes especiales con una
pena imponible superior a dos años de prisión, genera algún bien, activo o derecho para los autores y participes, estos se reputarán susceptibles de
lavado de activos”.
16
“Artículo 4. 1) El empleado ejecutivo, funcionario, director u otro representante autorizado de los sujetos obligados que, actuando como tales, no
cumplan de manera intencional con las obligaciones de información o reporte establecidas en esta ley, será sancionado con una pena de tres a cinco
años de prisión mayor, multa de cien a doscientos salarios mínimos e inhabilitación permanente para desempeñar funciones, prestar asesoría o ser
contratado por entidades públicas o entidades de intermediación financiera, y participantes del mercado de valores”.
PUCMM | 127
de otra persona para realizar transacciones producto deben adoptar, desarrollar y ejecutar los obligados; las
de una infracción grave; el que preste su nombre políticas y procedimientos para evaluar los riesgos en
para adquirir bienes provenientes de actividades lavado de activos; la debida diligencia; la designación
graves (testaferrato). Si se trata de persona jurídica, se del oficial de cumplimiento; el monitoreo de productos
sancionará con la disolución; también, se sancionará y servicios; los factores de alto riesgo; la identificación
el nacional o extranjero que no declare al ingresar o de los remitentes de transferencias nacionales; el
salir del país o al enviar por correo sumas que superen registro y reporte de transacciones que superen
los diez mil dólares, moneda de los Estados Unidos de los quince mil dólares (15.000 USD), y el reporte de
América (10.000 USD). En el numeral 11 se anuncia operaciones sospechosas19 (arts. 34 a 57).
pena para el notario público o registrador público
que, sin constancia fehaciente del medio de pago, Las consecuencias por el incumplimiento de las
participe, instrumente o registre cualquiera de las anteriores disposiciones se establecen en el capítulo
operaciones en efectivo prohibidas en la ley analizada. VI de la ley citada. La normativa clasifica estas
infracciones en muy graves, graves y leves y se
Otro aspecto relevante de la Ley 155-17 es que, en aplican según que el sujeto obligado pertenezca al
forma precisa, en su artículo 6, declara la autonomía sector financiero o a otros sectores. La consecuencia
del delito de lavado de activos, al precisar que este jurídica, que se trata de una multa, puede alcanzar
comportamiento delictual se investigará, enjuiciará y tanto a la persona jurídica como al administrador o
fallará de manera independiente del delito precedente. directivo de esas entidades. En aquellos casos en
Con esta declaración se facilita la aplicación del que se apliquen sanciones por la comisión de faltas
concurso de delitos entre el lavado de activos y el muy graves a una persona jurídica, el regulador podrá
delito subyacente, y se aclara que no es necesario ordenar su suspensión o revocación (arts. 66 a 80).
contar con sentencia previa por un delito previo para
procesar a una persona por el lavado de activos. Como afirma Rodríguez: “La regulación administrativa
vigente se encuentra en la circular 003 de 2018 de la
Por último, pero no por ello menos importante, se Superintendencia de Bancos (SIB)”20. La Unidad de
consagra la responsabilidad penal de la persona Análisis Financiero (UAF) fue creada por la Ley 72 de
jurídica por el lavado de activos cuando la misma 2002 y hoy está regulada por la Ley 155-17, como un
resulte imputable. Las penas van desde la multa ente técnico adscrito al Ministerio de Hacienda, cuya
hasta la disolución de la persona moral17. Al respecto, tarea central es la de “realizar acciones para identificar
Camacho Gómez afirma que la responsabilidad penal y elevar al Ministerio Público informes de análisis
de la persona jurídica se ha reconocido en la República financiero relativos a posibles infracciones al lavado
Dominicana desde 1935, a través de leyes especiales de activos, infracciones precedentes y la financiación
como la Ley Orgánica de Rentas internas18. del terrorismo” (art. 91).
2. Legislación administrativa II. Colombia
Como ya se indicó, en la República Dominicana 1. Legislación penal

los aspectos administrativos del lavado de activos
se encuentran en la Ley 155-17. Así, en la sección Por medio de la Ley 67 de 199321, el Congreso
primera del capítulo V, se establecen cuáles son de Colombia incorporó a la legislación nacional la
los sujetos financieros y no financieros obligados a Convención de Viena de 1988, en la que aparece con
cumplir la normatividad para la prevención y detección claridad el compromiso de tipificar el delito de lavado
del lavado de activos (art. 31). En la sección segunda de activos. Luego, con el fin de atender cabalmente
se reglamentan los programas de cumplimiento que a lo acordado en este tratado internacional, en la
17
Artículo 8.- Responsabilidad de la persona jurídica.
18
Camacho Gómez, Michel. La responsabilidad penal de la persona jurídica en la persecución del lavado de activos, en Revista País Dominicano
Temático, año 2, número 2, Santo Domingo, Delta Comercial, 2018, p. 53.
19
“ Operación Sospechosa: Es o son aquellas transacciones, efectuadas o no, complejas, insólitas, significativas, así como todos patronos de transacciones
no habituales o transacciones no significativas pero periódicas, que no tengan un fundamento económico o legal evidente, o que generen una sospecha
de estar involucradas en el lavado de activos, algún delito precedente o en la financiación del terrorismo” (art. 16), capítulo II, Ley 155-17.
20
Rodríguez Cárdenas, Juan Pablo, Colombia en la región: un comparativo de la regulación sobre lavado de activos en Latinoamérica, en Lavado de
Activos, Financiación del Terrorismo y Financiación de Armas de Destrucción Masiva, Bogotá, Asobancaria, 2020, pp. 15-58, en 33.
21
Declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-176 de 1994. M. P.: Alejandro Martínez Caballero.

Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción) se amplió La Corte Constitucional, al estudiar la Ley 1762 de
el contenido del delito de receptación, contemplado 2015, “Por medio de la cual se adoptan instrumentos
en el artículo 177 del Estatuto Penal en vigencia en para prevenir, controlar y sancionar el contrabando,
ese momento (Decreto 100 de 1980), incorporando el lavado de activos y la evasión fiscal”, en la que se
los verbos rectores que permiten, en forma clara, la incluyeron nuevos delitos precedentes para el lavado
sanción del lavado de activos. de activos, decidió declarar inexequible una parte del
artículo 323 (lavado de activos), específicamente la
A poco andar, las críticas de la doctrina pusieron en expresión “o realice cualquier otro acto para ocultar
evidencia que con la nueva normativa era imposible o encubrir su origen ilícito”. En la Sentencia C-191
pregonar el concurso de delitos entre el ilícito del de 20 de abril de 2016, con ponencia de Alejandro
cual provenía el bien a blanquear ―esto es, el delito Linares Cantillo, el Alto Tribunal tuvo en cuenta dos
fuente― y el lavado de activos, pues en la norma de la consideraciones para su decisión. La primera, que
receptación, expresamente, se excluía a quien hubiera el tipo penal se agota con la ejecución de los verbos
participado en la comisión del delito subyacente. rectores que encabezan el tipo, esto es, adquirir,
Asimismo, se planteó que la ubicación del punible resguardar, invertir, transportar, transformar, almacenar,
de lavado de activos era el título para tutelar el orden conservar, custodiar o administrar bienes, conductas
económico social y no la eficaz y recta impartición de que serían formas para ocultar el origen ilícito de dichos
justicia, en donde se había incorporado el ilícito en bienes, con lo cual la expresión comentada violaría
estudio. el principio de tipicidad, pues significaría un margen
inaceptable de discrecionalidad para el operador
Para superar las dificultades comentadas, el Gobierno jurídico. La segunda, que el tipo penal de lavado de
impulsó un nuevo proyecto que se convirtió en la Ley activos tiene dos partes plenamente identificadas.
190 de 1995, por medio de la cual se creó, de manera Una que sanciona el agotar uno cualquiera de los
autónoma, el delito de lavado de activos y se dio vida verbos que aparecen al principio de la norma, que
también al ilícito de omisión de control, con el cual ya reseñamos, y otra integrada por las expresiones:
se pretendía sancionar a los funcionarios del sector darle a los bienes provenientes de estas conductas
financiero que, con el fin de ocultar el origen ilícito del delictivas una apariencia de legalidad, legalizarlos,
dinero, omitieran cumplir los deberes que emanan del ocultarlos o encubrir su verdadera naturaleza, origen,
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 ubicación o destino, con lo cual la expresión o realice
de 1993) en lo atinente a la prevención y detección del cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
lavado de activos. Estas disposiciones modificaron el ilícito, resultaría redundante.
Código Penal en vigencia en ese momento (Decreto
100 de 1980), y se adicionaron como artículos 247 Con las reformas legales y la decisión de la Corte
A, 247 B, 247 C y 247 D. Cabe anotar que en estas Constitucional mencionadas en precedencia, la
normas se amplió el catálogo de delitos precedentes, descripción de los delitos de lavado de activos y de
que hasta ese momento se limitaba al narcotráfico. omisión de control en el Código Penal de Colombia es
del siguiente tenor:
En el año 2000 Colombia expidió un nuevo Código Penal
(Ley 599), en el que se logró una mejor sistematización Art. 323. El que adquiera, resguarde, invierta,
del punible analizado. Así, en el título X (Delitos contra transporte, transforme, almacene, conserve,
el orden económico social), se creó el capítulo V, al custodie o administre bienes que tengan su
que se le denominó “Del lavado de activos”, y en él origen mediato o inmediato en actividades
se regularon los siguientes comportamientos: lavado de tráfico de migrantes, trata de personas,
de activos (art. 323); circunstancias específicas de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro
agravación (art. 324); omisión de control (art. 325); extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de
testaferrato (art. 326) y enriquecimiento ilícito de menores de edad, financiación del terrorismo
particulares (art. 327). Luego, a través de las leyes y administración de recursos relacionados con
747 de 2002, 1121 de 2006, 1453 de 2011 y 1762 actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas,
de 2015, se incorporaron nuevos delitos fuente al estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos
punible de lavado de activos y dos verbos rectores contra el sistema financiero, delitos contra la
nuevos (almacenar y conservar). Asimismo, con la Administración pública, contrabando, contrabando
Ley 1357 de 2009 se adicionó al capítulo V el delito de de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero
omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, o favorecimiento y facilitación del contrabando,
movilización o almacenamiento de dinero en efectivo favorecimiento del contrabando de hidrocarburos
(art. 325 A). o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o
PUCMM | 129
vinculados con el producto de delitos ejecutados a control de la Unidad de Información y Análisis

bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes Financiero (UIAF) que deliberadamente omitan el
provenientes de dichas actividades apariencia cumplimiento de los reportes a esta entidad para
de legalidad o los legalice, oculte o encubra la las transacciones en efectivo o para la movilización
verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, o para el almacenamiento de dinero en efectivo,
movimiento o derecho sobre tales bienes, incurrirá incurrirán, por esa sola conducta, en prisión de
por esa sola conducta en prisión de diez (10) a treinta y ocho (38) a ciento veintiocho (128) meses
treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres
mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos
vigentes. legales mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo
descritas en el inciso anterior se realicen sobre quienes tengan el carácter de miembro de junta
bienes cuya extinción de dominio haya sido directiva, representante legal, administradores
declarada. o empleado de instituciones financieras o de
cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y
El lavado de activos será punible aun cuando las crédito, a quienes se aplicará lo dispuesto en el
actividades de que provinieren los bienes, o los artículo 325 del presente capítulo.
actos penados en los apartados anteriores, se
hubiesen realizado, total o parcialmente, en el 2. Legislación administrativa
extranjero.
En Colombia, los primeros esfuerzos por prevenir y
Art. 324. Circunstancias específicas de detectar el lavado de activo los realizaron las entidades
agravación. Las penas privativas de la libertad financieras, a través de convenios interbancarios
previstas en el artículo anterior se aumentarán de que impulsó la Asociación Bancaria y de Entidades
una tercera parte a la mitad cuando la conducta Financieras (Asobancaria) a partir del año de 1992, con
sea desarrollada por quien pertenezca a una el claro propósito de atender a las recomendaciones
persona jurídica, una sociedad o una organización del Acuerdo de Basilea de 1988. Empero, el Gobierno
dedicada al lavado de activos de la mitad a las nacional, con el Decreto 1872 de 1992, decidió que
tres cuartas partes cuando sean desarrolladas lo que se venía realizando en forma voluntaria por
por los jefes, administradores o encargados de el sector financiero se ejecutara en el futuro bajo la
las referidas personas jurídicas, sociedades u amenaza de sanciones administrativas. De esta forma,
organizaciones. se conminó a los banqueros a adoptar medidas de
control apropiadas y suficientes para prevenir que sus
Art. 325. Omisión de control. El miembro de junta operaciones fueran utilizadas para el lavado de activos.
directiva, representante legal, administrador La norma advierte, además, que la reserva bancaria
o empleado de una institución financiera o de no puede convertirse en protección de actividades
cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y ilegales y, por último, establece la obligación de dejar
crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen constancia, en formulario especial, de operaciones
ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o que superen una determinada cantidad de dinero (en
todos los mecanismos de control establecidos por ese momento, siete millones y medio de pesos o diez
el ordenamiento jurídico para las transacciones mil dólares estadounidenses; hoy, diez millones de
en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en pesos o cinco mil dólares).
prisión de treinta y ocho (38) a ciento veintiocho
(128) meses y multa de ciento treinta y tres Los anteriores mandatos fueron luego incorporados en
puntos treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto
salarios mínimos legales mensuales vigentes. 663 de 1993), en los artículos 102 a 107 del capítulo
XVI, “Prevención de actividades delictuales”. Sin lugar
Art. 325 A. Omisión de reportes sobre transacciones a dudas, este ordenamiento es la columna vertebral
en efectivo, movilización o almacenamiento de de la prevención y detección del lavado de activos en
dinero en efectivo. Aquellos sujetos sometidos Colombia22.
22
Hernández Quintero, Hernando A, “Evolución en la regulación administrativa y penal del lavado de activos en procura de la eficacia en su detección,
prevención y sanción”, en La eficacia de las normas de prevención, detección y sanción del lavado de activos en Colombia, Ibagué, Universidad de
Ibagué, 2020, p. 15.

Ahora bien, las disposiciones citadas del Estatuto Finalmente, sobre el aspecto administrativo, es
Orgánico del Sistema Financiero se han desarrollado a prudente mencionar que las disposiciones aplicables
través de circulares proferidas por la Superintendencia al sector bancario se han extendido al sector solidario
Bancaria (Superbancaria), hasta el año 2005, cuando, (cooperativas, fondos de empleados, entre otros),
por mandato del Decreto 4327 de 2005, esta se fu- a través de circulares externas expedidas por la
sionó con la Superintendencia de Valores y se con- Superintendencia de la Economía Solidaria, como las
virtió en la Superintendencia Financiera (Superfinan- siguientes: 006 de 2014, 04 de 2017, 14 de 2018 y 20
ciera), entidad que a partir de esa fecha ha proferido de 2020. En cuanto al sector real, la Superintendencia
la reglamentación sobre el tema en estudio. Al efecto, de Sociedades ha expedido las siguientes circulares
se destacan las circulares externas 061 de 2006 de la externas: 304-000001 de 2014, 100-00005 de
Superbancaria y la 022 de 200723 de la Superfinan- 2014, 003 de 2015 y 100-000016 de 2020 (Sistema
ciera. En la primera se crea el Sistema Integrado de de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de
Prevención del Lavado de Activos (SIPLA)24, y en la Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo,
segunda, el Sistema de Administración del Riesgo del SAGRILAFT), para prevenir y detectar el lavado de
Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo, activos en entidades bajo su vigilancia y control. La
(SARLAFT)25. Superintendencia de Notariado y Registro también ha
expedido normas con el propósito en estudio, como
También es importante comentar que con la Ley 526 de puede verse en la Circular Externa 1536 de 2013, que
1999 se creó en Colombia la Unidad de Información y crea el Sistema Integral para la Prevención y Control
Análisis Financiero (UIAF), como unidad administrativa del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo
especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito (SIPLAFT), aplicable a sus vigilados.
Público. Esta tiene por objeto:
III.
Similitudes y diferencias entre las
La prevención y detección de operaciones legislaciones de la República Dominicana y
que puedan ser utilizadas como instrumento Colombia en la regulación del lavado de activos
para el ocultamiento, manejo, inversión o
aprovechamiento de cualquier forma de dinero u De las normas que con amplitud se han mencionado
otros bienes provenientes de actividades delictivas en los apartados precedentes, extractamos a
o destinadas a su financiación, o para dar continuación algunas similitudes y diferencias en
apariencia de legalidad a las actividades delictivas la regulación del lavado de activos en la República
o a las transacciones y fondos vinculados con las Dominicana y Colombia, tanto en el campo penal
mismas, prioritariamente el lavado de activos y la como en el administrativo.
financiación del terrorismo.
1. Antecedentes y evolución de la tipificación
Más adelante, las leyes 1121 de 2006 y 1621 de
2013 modificaron algunos aspectos de la normativa De lo expuesto a lo largo de este artículo se deduce, sin
primigenia, pero manteniendo su esencia. Entre dificultad alguna, que tanto la República Dominicana
las actividades más relevantes de la UIAF está la como Colombia suscribieron la Convención de Viena
de determinar qué personas están obligadas a de 1988, y allí se comprometieron a adoptar las
reportarle operaciones inusuales y sospechosas, y medidas necesarias para tipificar como delito, en
evaluar y decidir sobre la pertinencia de enviar a la su derecho interno, el lavado de activos26. En razón
Fiscalía General de la Nación y a las demás entidades a que la Convención se refería fundamentalmente
competentes, para su verificación, la información que al tema del narcotráfico, las primeras disposiciones
se conozca en desarrollo de su objeto. se encaminaron a combatir el lavado de activos
23
Circular modificada por las circulares externas 055 de 2016, 5 de 2017 y 027 de 2020.
24
Sobre el tema puede consultarse: Hernández Quintero, Hernando, El lavado de activos, cuarta edición, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2017.
25
Sobre las características generales y específicas del SARLAF, pueden consultarse los siguientes textos: Hernández Quintero, Hernando A, La respons-
abilidad penal de los funcionarios del sector financiero por el lavado de activos: especial referencia al delito de omisión de control, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2014; Lozano Vila, Alberto, SARLAFT práctico, Bogotá, Lozano & Vila Asociados, 2008; Sintura Varela, Francisco, Martínez,
Wilson y Quintana, Fernando, Sistemas de prevención de lavado de activos y de financiación del terrorismo, segunda edición, Bogotá, Legis, 2014.
26
Rad. 25219 de 24 de enero de 2007; rad. 23174 de 28 de noviembre de 2007, rad. 23174; rad. 23754 de 9 de abril de 2008; rad. 25360 de 30 de abril de
2008; rad. 28300 de 5 de agosto de 2009; rad. 28892 de junio de 2010; 27.144 de 2 de febrero de 2011; rad. 36089 de 6 de marzo de 2012; rad. 34377
de 17 de julio de 2013; rad. 42516 de 2 de abril de 2014; rad. 42527 de 12 de mayo de 2015; rad. 40120 de 18 de enero de 2017.
PUCMM | 131
proveniente de esa actividad criminal. Más tarde, públicos, registradores públicos, incluyendo los
siguiendo las consideraciones del GAFI y de la registradores mercantiles. El número de participantes
Convención de Palermo, se agregaron nuevos exigido para la concreción del punible indica que
delitos precedentes. Con el paso del tiempo, las estamos frente a un tipo penal monosubjetivo.
dos legislaciones consagraron en forma autónoma
el punible de lavado de activos y agregaron nuevos 4. La conducta
delitos base para la conducta en estudio.
Como se ha señalado, las dos legislaciones analiza-
Es prudente señalar que ambos países tipificaron das han pretendido seguir de cerca lo acordado en
inicialmente la conducta analizada en legislaciones la Convención de Viena en su artículo 3 B. Por eso,
especiales. Colombia, a partir de la Ley 365 de 1997, la para concretar el comportamiento de lavado de acti-
incorporó al Código Penal, mientras que la República vos procuran utilizar verbos rectores que se aproximen
Dominicana lo mantiene en una norma extrapenal (Ley a esa regulación. Así, la legislación de la República
155-17). Autores dominicanos como Bonnelly Vega Dominicana, en la Ley 155-17, artículo 3, habla de
han sugerido integrar este delito al Código Penal, convertir, transferir, o transportar bienes, a sabiendas
derogando la ley especial27. de que son el producto de cualquiera de los delitos
precedentes. Luego, se refiere al que oculte, disimule,
2. Nombre de la conducta o encubra la naturaleza, el origen, la localización,
la disposición y movimiento o la propiedad real de
Es conocido que los países han dado diferentes bienes o derechos sobre bienes a sabiendas de que
nombres al proceso por medio del cual se pretende dichos bienes provienen de cualquiera de los delitos
dar apariencia de legalidad a bienes maculados por precedentes y, finalmente, menciona a la persona que
el delito. Así, como lo reseña Gomes de Magalhaes, adquiera, posea, administre o utilice bienes, a sabien-
“en los países de habla inglesa lo llaman money das que provienen de cualquiera de los delitos prece-
laundering; en los de habla francesa, blanchiment dentes. Colombia, por su parte, en el artículo 323 del
de capitaux; en Alemania, Geldwascherei, en Italia, Código Penal, utiliza los verbos rectores adquirir, res-
reciclagio di denaro sporeo...”28. En otros países, como guardar, invertir, transportar, transformar, almacenar,
España, se ha bautizado este comportamiento como conservar, custodiar, administrar bienes que tengan
blanqueo de capitales y en Latinoamérica es corriente su origen en una serie de delitos expresamente enun-
encontrar los nombres de lavado de activos, lavado ciados en la norma. Luego agrega otras posibilidades
de dinero y legitimación de ganancias ilícitas, entre como la de dar apariencia de legalidad a los bienes
otros. En la República Dominicana y en Colombia se le provenientes de dichas actividades o legalizarlos,
reconoce con el título de lavado de activos. ocultarlos o encubrir su verdadera naturaleza, origen,
ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales
3. Sujetos activos del lavado de activos bienes.
Conforme a la manera en que se describe el Un punto destacable de la descripción utilizada en el

comportamiento en las dos legislaciones en estudio, numeral 1 del artículo 3 de la Ley 155-17 es el de señalar
el mismo puede ser realizado por cualquier persona, que para que exista un lavado de activos no basta con
por lo que se puede afirmar que se trata de un tipo la actualización de uno de los verbos rectores, esto es,
penal de sujeto activo indeterminado. Empero, en las convertir, transferir o transportar bienes que provengan
infracciones penales asociadas al lavado de activos de delitos precedentes, sino que es necesario que se
que tipifica el artículo 4 de la Ley 155-17, se exige en tenga “el propósito de ocultar, disimular o encubrir la
algunos casos un sujeto activo calificado. Tal es el caso naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el
de los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 11, que reclaman movimiento o la propiedad real de bienes o derechos
que se trate, en su orden, del empleado, ejecutivo, sobre bienes”. De esta forma, se refleja, fielmente,
funcionario, director u otro representante autorizado de el verdadero sentido del lavado de activos, que
los sujetos obligados; el servidor público; el funcionario es el tratar de dar apariencia de legalidad a bienes
público; el miembro del Ministerio público; los notarios maculados. No tiene la misma claridad la legislación
27
Sobre el tema puede consultarse el artículo 3, literal b, de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas, aprobada en Viena el 20 de diciembre de 1988.
28
Bonnelly Vega, Manuel Ulises, La extinción de dominio o confiscación civil de bienes ilícitos: una propuesta para combatir los delitos económicos, la
corrupción y la delincuencia organizada, op. cit., p. 204.

colombiana, que da la apariencia de que basta con la consagrados como delitos previos, como sucede, por
realización de uno cualquiera de los verbos rectores ejemplo, con el hurto de gran magnitud.
para que se actualice el comportamiento de lavado
de activos, pues no hay ninguna exigencia en torno Otro aspecto de especial interés es el relacionado con la
al propósito que se debe perseguir, esto es, dar exigencia de la condena previa por el delito subyacente.
apariencia de legalidad a los bienes provenientes de En el caso colombiano, la Corte Suprema de Justicia,
otro delito. En este mismo error incurre la ley 155-17, a partir de la aceptación de la autonomía del delito
en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 3. de lavado de activos, ha sostenido en forma invariable
que para su sanción no es necesario que se cuente
Al respecto, insistimos, de manera fehaciente, en con sentencia condenatoria por el delito subyacente30.
que cuando el propósito del autor del delito base En varias oportunidades hemos afirmado que se ha
es exclusivamente asegurar el producto de dicho exagerado esta posición, pues a través de los años
comportamiento y no realiza actos tendientes a se fue relajando la necesidad de probar la relación del
ingresar el fruto de su actividad ilícita en forma delito previo con el de lavado de activos, utilizando el
simulada al torrente económico, estaremos frente a criterio de que era suficiente la inferencia lógica, es
hechos copenados o a un autoencubrimiento, evento decir, que la persona estuviera en condición de advertir
en el cual el desvalor del ilícito subyacente consume el que los bienes que adquiría, resguardaba, invertía,
del lavado de activos29. transportaba, transformaba, almacenaba, conservaba,
custodiaba o administraba provenían de un ilícito.
5. Los delitos subyacentes
En las últimas decisiones de la Corte Suprema de
Al revisar detenidamente el artículo 3.o de la Ley Justicia se ha morigerado esta postura, para señalar
155-17 de la República Dominicana y el artículo 323 la necesidad de la existencia “de un hecho indicador
del Código Penal colombiano, se encuentra que los debidamente probado a partir del cual se pueda inferir
dos siguen el criterio de lista cerrada, en donde se que los bienes provienen de una fuente delictiva”31,
enumeran los ilícitos de los cuales debe provenir el y también el deber de acreditar la real participación
bien al que se pretende dar apariencia de legalidad. de la persona en el punible de lavado32. Distinta es
la situación del Estatuto de la República Dominicana,
En repetidas ocasiones hemos criticado este sistema, en donde legislativamente se ha zanjado la discusión,
pues obliga a que con inusitada frecuencia se modifique pues, de manera explícita, se indica que las
el tipo básico para incluir comportamientos que el infracciones de lavado de activos serán investigadas,
legislador encuentre que deben agregarse como tipos enjuiciadas y falladas como hechos autónomos de la
determinantes o previos del lavado de activos, según infracción que las preceda e independientemente de
las circunstancias de un momento determinado o las que hayan sido cometidos en otra jurisdicción territorial
presiones sociales. De ello dan cuenta las continuas (art. 6, Ley 155-17).
adiciones que ha sufrido el Estatuto Penal colombiano
desde el año 2000 (leyes 747 de 2002; 1121 de 6. El bien jurídico tutelado
2006; 1453 de 2011 y 1762 de 2015). Asimismo, en
ocasiones, con poco tacto, se mencionan títulos Es doctrina aceptada en forma unánime que el delito
completos, como los de la Administración pública, con de lavado de activos es de carácter pluriofensivo, pues
lo cual se incluyen delitos fuente que nada tienen que su ejecución vulnera bienes jurídicos como la salud
ver con un posible lavado de activos, como ocurre con pública, la Administración pública, la Administración
la violencia contra servidor público, por mencionar de Justicia y el orden económico social, entre otros. La
solo un caso. En otras ocasiones, escapan a la sanción ubicación del comportamiento en el título X del Código
por lavado de activos comportamientos que no están Penal Colombiano no deja duda que el legislador
29
Gomes de Magalhaes, George G., La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el delito de lavado de dinero, Buenos Aires, B de F, 2018, p.
202.
30
Hernández Quintero, Hernando A, “El lavado de activos en Colombia: consecuencias del cambio de la receptación a un tipo penal autónomo”, Revista
Nuevo Foro Penal, número 40, enero/junio de 2018, pp. 174 194.
31
Rad. 49906 de 6 de mayo de 2020.
32
SP-2190 de 8 de julio de 2020.
33
Fernández, José Miguel, “En conclusión ¿en qué consiste el lavado de activos?”, en Revista País Dominicano Temático, año 2, número 2, Santo
Domingo, Delta Comercial, 2018, pp. 73-76, en 78.
PUCMM | 133
escogió el bien jurídico del orden económico social. los provenientes de uno de los delitos relacionados
En la República Dominicana, por estar regulado en una expresamente en esa norma o que son objeto de
norma especial, no es fácil identificar tal bien jurídico extinción de dominio. En Colombia, en procura
protegido. No obstante, compartimos la opinión de de impedir la impunidad del lavado de activos, la
Fernández, cuando afirma que la conducta en estudio Corte Suprema de Justicia ha establecido que basta
“afecta el orden socioeconómico, la administración una inferencia lógica sobre el origen de los bienes
de justicia, la paz social, la estabilidad democrática maculados para que se pueda condenar a una persona
y el Estado de derecho tanto a nivel nacional como por este ilícito, con lo que se ha impulsado en el país la
internacional”33. inversión de la carga de la prueba para este ilícito, al
igual que para el enriquecimiento ilícito de particulares.
7. El objeto material del delito La modalidad culposa del lavado de activos no
se consagra en ninguna de las dos legislaciones
Como enseña la doctrina, el objeto material es la comparadas.
persona, cosa o fenómeno sobre la cual recae la
acción del delincuente34. En el caso del lavado de 9. Punibilidad
activos, en la legislación de la República Dominicana
se trata de los bienes, a sabiendas de que son el En Colombia, el artículo 323 amenaza una pena de
producto de cualquiera de los delitos precedentes. diez a treinta años por el delito base de lavado de
En la legislación colombiana, el objeto material lo activos. Esta sanción se aumentará de una tercera
constituyen los bienes que tienen su origen mediato parte a la mitad cuando para la realización de las
o inmediato en los punibles que se relacionan en el conductas se efectuaren operaciones de cambio o
artículo 323 del Código Penal, al igual que aquellos de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al
cuya extinción de dominio haya sido declarada35. territorio nacional. Asimismo, el artículo 324 consagra
como circunstancia específica de agravación el que
En cuanto al concepto de bienes, en las dos la conducta sea desarrollada por quien pertenezca a
legislaciones se trata de un ingrediente normativo una persona jurídica, una sociedad o una organización
que requiere un juicio de valor para su correcta dedicada al lavado de activos, caso en el cual se
interpretación. Al respecto, puede acudirse, además aumentará la sanción de una cuarta parte a la mitad. A
de las regulaciones del Código Civil de cada país, los jefes, administradores o encargados de las referidas
a la Convención de Viena de 1988, que los definió personas jurídicas, sociedades u organizaciones, la
en su artículo 1 como “los activos de cualquier tipo, pena se les incrementará de las tres cuartas partes a
corporales o incorporales, mueble o raíces, tangibles la mitad.
e intangibles, y los documentos o instrumentos legales
que acrediten la propiedad u otros derechos sobre En la República Dominicana la pena por el clásico delito
dichos activos”36. Como lo advierte, con razón, Renart de lavado de activos oscila entre diez y veinte años y
García, el dinero forma parte del concepto de bienes37. la inhabilitación temporal por un período de diez años
para desempeñar posiciones, prestar servicios o ser
8. Tipicidad subjetiva contratado por entidades de intermediación financiera,
participantes del mercado de valores y entidades
En las dos legislaciones bajo análisis, el tipo penal de públicas. Para la figura de lavado por encubrimiento
lavado de activos exige que se obre con dolo, es decir, y la tentativa, la sanción será de cuatro a diez años
que el sujeto agente tenga plena conciencia de que con y la inhabilitación mencionada en precedencia. En
su conducta pretende dar apariencia de legalidad, o cuanto a las infracciones penales asociadas al lavado
busca poner en circulación en el mercado o introducir de activos, la consecuencia oscila entre seis meses,
en el torrente económico bienes que provienen de un la menor, y seis años, la mayor. En el artículo 9 se
ilícito penal, en el caso de la República Dominicana, se encuentran los agravantes por el lavado de activos, los
utiliza el término: a sabiendas de que son el producto cuales permiten aplicar la pena máxima consagrada
de cualquiera de los delitos precedentes. En el artículo en las disposiciones citadas.
323 del Código Penal colombiano se relaciona con
34
Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Parte general, 10.a edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1986, pp. 155 157.
35
Hernández Quintero, Hernando A, “La problemática del delito previo frente al lavado de activos”, en Cuadernos de Derecho Penal Económico, número
2, 2008, pp. 143-166, en 149 150.
36
Saavedra R. Édgar y Del Olmo, Rosa, La Convención de Viena y el narcotráfico, Bogotá, Temis, 1991, pp. 146 147.
37
Renart García, Felipe, “El blanqueo de capitales en el derecho suizo”, en Revista del Poder Judicial, número 50, 1988, pp. 119-166, en 8.

10. La responsabilidad penal de las personas 1980. Allí se desechó la idea, con el argumento que el
jurídicas por el lavado de activos país aún no estaba maduro para una decisión de esta
naturaleza. Luego, en el Proyecto de Ley 235 de 1996,
Uno de los temas más debatidos en la doctrina en el que se creaba el seguro ecológico, se consagró
se relaciona con la conveniencia de establecer la sin ambages la responsabilidad penal de la persona
responsabilidad penal de las personas jurídicas. jurídica. Aunque el Ejecutivo objetó la disposición, la
Mientras los autores se desgastan en la discusión Corte Constitucional, en la Sentencia C-320 de 1988,
respecto a si la persona jurídica puede desarrollar declaró inexequible la norma, pues establecía esa
acción o si es capaz de culpabilidad o de pena, responsabilidad de manera objetiva, pero advirtió que
circunstancias en la que fundan la improcedencia de en la Constitución no existe una barrera que impida
su responsabilidad criminal, algunas legislaciones, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
manera pragmática y conscientes del perjuicio que Este argumento lo reiteró en la Sentencia C- 843 de
se ocasiona cuando se utilizan estos entes morales 1999, resaltando que, en los delitos vinculados con el
para la perpetración de los ilícitos, han aceptado esta lavado de activos provenientes del enriquecimiento
responsabilidad, especialmente, en las conductas que ilícito, entre otros, es necesaria la extensión de
afectan el orden económico social, el medio ambiente la imputabilidad penal a la persona jurídica, para
y las relaciones laborales. proteger a la sociedad38. El tema actualmente es
objeto de discusión en el Congreso de la República, a
El proceder comentado se evidencia en la legislación través del Proyecto de Ley 05 de 2019, Senado, y 010
de la República Dominicana, que estableció en el de 2019, Cámara.
artículo 8.o de la Ley 155-17:
11. Medidas cautelares y decomiso
Cuando una infracción penal de las previstas en
esta Ley resulte imputable a una persona jurídica, En la sección III, del capítulo IV, de la Ley 155-17,
con independencia de la responsabilidad de los se encuentran las medidas cautelares sobre bienes
propietarios, directores, gerentes, administradores involucrados en el delito de lavado de activos en la
o empleados, la sociedad comercial o empresa República Dominicana. Según esta disposición, el
individual será sancionada con cualquiera o todas juez de instrucción, a solicitud del Ministerio Público
de las siguientes penas: y sin necesidad de notificación ni audiencia previa,
ordenará una orden de secuestro, incautación o
1. Multa con un valor no menor de dos mil salarios inmovilización provisional de bienes muebles o
mínimos o hasta el valor de los bienes lavados inmuebles relacionados con la infracción. Ya en la
por dicha persona jurídica; sección IV del citado capítulo se regula el decomiso
2. Clausura definitiva de locales o de los bienes y su destino, cuando ellos estén
establecimientos; vinculados al ilícito de lavado de activos. Se destaca
3. Prohibición de realizar en el futuro actividades en este aparte de la normativa que, cuando los bienes
de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se maculados se mezclen con propiedades adquiridas
haya cometido, favorecido o encubierto el en forma lícita, el decomiso se limitará a los bienes o
delito; instrumentos del delito. No obstante, cuando la mezcla
4. Cancelación de licencias, derechos y otras se produzca con la intención de encubrir la naturaleza
autorizaciones administrativas; antijurídica de propiedades ilícitas, se procederá al
5. Disolución de la persona jurídica. decomiso de la totalidad de los bienes o instrumentos
objeto de la mezcla.
En Colombia la responsabilidad penal de la persona
jurídica ha estado en la agenda de varios gobiernos, Otro aspecto que cabe resaltar de esta sección es el
pero no ha sido posible su concreción. El primer intento concepto de bienes equivalentes, según el cual, cuando
se realizó en el Proyecto de Código Penal de 1978, no se puedan decomisar los bienes vinculados con el
que culminó con la aprobación del Estatuto Penal de lavado de activos, el tribunal ordenará el decomiso de
38
Sobre este tema puede encontrarse más información en Hernández Quintero, Hernando A, “La responsabilidad administrativa y penal de la persona
jurídica en los delitos socioeconómicos: especial referencia a los delitos financieros y al lavado de activos”, en Aspectos actuales de la responsabilidad
penal de la persona jurídica en Colombia, Ibagué, Universidad de Ibagué, 2020, pp. 11 39.
39
Art. 100 C.P. Colombiano: “Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no
tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción.
PUCMM | 135
cualesquiera otros bienes del condenado por un valor Al respecto, es pregonable la misma crítica del
equivalente u ordenará al mismo que pague una multa Estatuto colombiano, pues cuando alguien, de manera
por dicho valor (art. 26). intencional, omite atender sus responsabilidades
para la prevención y detección del lavado de activos,
En todos los casos citados, se tendrán en cuenta los bien puede estar actuando como parte de un grupo
derechos de los terceros de buena fe, según lo ordena delictual, en calidad de coautor, o prestando una
la sección V del capítulo IV de la Ley 155-17. ayuda a la comisión de un delito, evento en el cual su
comportamiento se adecua a la participación, a título
En la legislación colombiana se aplican los preceptos de complicidad, de un punible de lavado de activos.
generales sobre comiso (art. 100 del Código Penal y
arts. 82 a 100 de la Ley 906 de 2004)39. IV. Opinión final
12. El delito de omisión de control Del análisis comparado de la legislación existente en la
República Dominicana y en Colombia sobre el lavado
El Legislador colombiano, con el propósito de sancionar de activos, se advierte el gran esfuerzo realizado por
penalmente la omisión de los deberes administrativos los dos Estados para sancionar en forma adecuada
de los funcionarios del sector financiero para prevenir esta delincuencia. Por el influjo de las convenciones
y detectar el lavado de activos en sus instituciones, internacionales y las recomendaciones de entidades
mediante la Ley 365 de 1997, creó el delito de omisión intergubernamentales, se encuentra que son muchas
de control (art. 325, Código Penal). La redacción de esta las similitudes en las disposiciones legales. Con todo,
disposición, a nuestro juicio, resulta inapropiada, pues por el sistema que se utiliza para la regulación jurídica
exige que el incumplimiento del deber del funcionario del fenómeno, también existen profundas diferencias
se realice con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito en algunos tópicos. Lo anterior nos impulsa a sugerir
del dinero. Con este ingrediente subjetivo, creemos que se procure crear un tipo penal homogéneo para
que se está favoreciendo al banquero que participa en América Latina sobre esta conducta, y que la misma
un delito de lavado de activos y se le premia con una se ubique en los códigos penales de cada país y no en
pena menor, cuando en verdad su comportamiento normas de carácter especial.
encaja en el punible de lavado de activos, bien a
título de coautor o de cómplice. Por el contrario,
cuando su propósito no es el de ocultar o encubrir Referencias
el origen ilícito de los dineros, su comportamiento
debe ser sancionado por vía administrativa (Decreto
663 de 1993). Estas consideraciones nos han llevado Almánzar Melgen, Cirse, “Lavado de activos,
a proponer la eliminación de esta figura de nuestro prudencia y transparencia”, en Revista País Dominicano
Código Penal40. Temático, año 2, número. 2, Santo Domingo, 2018.
En la República Dominicana también se consagró Blanco Cordero, Isidoro, El delito de blanqueo de

este ilícito en el artículo 4, numeral 1, de la Ley 155- capitales, Pamplona, Aranzadi, 1997.
17, al establecer al empleado, ejecutivo, funcionario,
director u otro representante autorizado de los sujetos Bonnelly Vega, Manuel Ulises, La extinción de
obligados que, actuando como tales, no cumplan de dominio o confiscación civil de bienes ilícitos: una
manera intencional con las obligaciones de información propuesta para combatir los delitos económicos,
o reporte establecidos en dicha ley. la corrupción y la delincuencia organizada, Santo
Domingo, Manuel Ulises Bonnelly Vega, editor, 2008.
Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados
para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución.
En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan
libre comercio, se someterán a las experticias técnicas y se entregarán provisionalmente al propietario, legítimo tenedor salvo que se haya solicitado y
decretado su embargo y secuestro. En tal caso, no procederá la entrega, hasta tanto no se tome decisión definitiva respecto de ellos.
La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al
pago de aquellos, o hayan transcurrido dieciocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se haya producido la afectación del bien”.
Debe aclararse que el artículo 67 del Código de Procedimiento penal (Ley 600 de 2004), establece que la entrega será definitiva cuando haya transcur-
rido un año desde la realización de la conducta punible.
40
Hernández Quintero, Hernando A., La responsabilidad penal de los funcionarios del sector financiero por el lavado de activos: especial referencia al
delito de omisión de control, op. cit., pp. 111 114.

Camacho Gómez, Michel, “La responsabilidad Ley 599 de 2000, de 24 de julio, por la cual se
penal de la persona jurídica en la persecución del expide el Código Penal, Diario Oficial, número 44.097,
lavado de activos”, en Revista País Dominicano de 24 de julio de 2000.
Temático, año 2, número 2, Santo Domingo, 2018.
Ley 747 de 2002, de 19 de julio, por medio de
Colombia, Decreto 100 de 1980, de 23 de enero, la cual se hacen unas reformas y adiciones al Código
por el cual se expide el nuevo Código Penal, Diario Penal (Ley 599 de 2000), se crea el tipo penal de trata
Oficial, número 35.461, de 20 de febrero de 1980. de personas y se dictan otras disposiciones, Diario
Oficial, número 44.872, de 19 de julio de 2002.
Corte Constitucional, Sentencia C-191, de 20 de
abril de 2016. Ley 1121 de 2006, de 29 de diciembre, por la
cual se dictan normas para la prevención, detección,
Decreto 1872 de 1992, de 20 de noviembre, por investigación y sanción de la financiación del terrorismo
el cual se interviene la actividad de las instituciones y otras disposiciones. Diario Oficial, número 46.497,
vigiladas por las Superintendencias Bancaria y de de 30 de diciembre de 2006.
Valores. Diario Oficial, número 40.673, de 23 de
noviembre de 1992. Ley 1357 de 2009, de 12 de noviembre, por la cual
se modifica el Código Penal. Diario Oficial, número
Decreto 663 de 1993, de 2 de abril, por medio 47.531, 12 de noviembre de 2009.
del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se modifica su titulación y numeración, Ley 1453 de 2011, de 24 de junio, por medio
Diario Oficial, número 40.820, de 5 de abril de 1993. de la cual se reforma el Código Penal, el Código
de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y
Decreto 4327 de 2005, de 25 de noviembre, Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y
por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.
de Colombia en la Superintendencia de Valores y se Diario Oficial, número 48.110, 24 de junio de 2011.
modifica su estructura. Diario Oficial, número 46.104,
de 26 de noviembre de 2005. Ley 1762 de 2015, de 6 de julio, por medio de la
cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar
Ley 67 de 1993, de 23 de agosto, por y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la
medio de la cual se aprueba la “Convención evasión fiscal. Diario Oficial, número 49.565, 6 de julio
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de 2015.
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”,
suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, Diario Ley 1621 de 2013, de 17 de abril, por medio de
Oficial, número 41.003, de 24 de agosto de 1993. la cual se expiden normas para fortalecer el Marco
Jurídico que permite a los organismos que llevan a
Ley 190 de 1995, de 6 de junio, por la cual se cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
dictan normas tendientes a preservar la moralidad en cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan
la administración pública y se fijan disposiciones con otras disposiciones. Diario Oficial, número 48.764, de
el fin de erradicar la corrupción administrativa, Diario 17 de abril de 2013.
Oficial, número 41.878, de 6 de junio de 1995.
Fernández, José Miguel, En conclusión ¿en
― Ley 365 de 1997, de 21 de febrero, por la qué consiste el lavado de activos”, en Revista
cual se establecen normas tendientes a combatir País Dominicano Temático, año 2, número 2, Santo
la delincuencia organizada y se dictan otras Domingo, 2018.
disposiciones. Diario Oficial, número 42.987, de 21 de
febrero de 1997. Gomes de Magalhaes, George G., La responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas en el delito de
― Ley 526 de 1999, de 12 de agosto, por medio lavado de dinero, Buenos Aires, B de F, 2018.
de la cual se crea la Unidad de Información y Análisis
Financiero. Diario Oficial, número 43.667, de 15 de Hernández Quintero, Hernando A, “La
agosto de 1999. p. 1. problemática del delito previo frente al lavado de
PUCMM | 137
activos”, en Cuadernos de Derecho Penal Económico, 196-11. Gaceta Oficial, número 10.886, del 7 de junio
número 2, Ibagué, Universidad de Ibagué, 2008. de 2017.
― “Aspectos básicos del delito de lavado de Reglamento 407-17, para la Aplicación de

activos”, en Nieto Martín, Adán y Mejía Patiño, Omar A. Medidas en Materia de Congelamiento Preventivo de
(eds.), Estudios de Derecho Penal Económico, Ibagué, Bienes o Activos relacionados con el Terrorismo y su
Universidad de Ibagué, Universidad de Castilla La financiamiento y con la financiación de la Proliferación
Mancha, 2009, pp. 329 356. de Armas de Destrucción Masiva. Gaceta Oficial,
número 10.897, del 20 de noviembre de 2017.
― La responsabilidad penal de los funcionarios
del sector financiero por el lavado de activos: especial Reglamento 408-17, de Aplicación de la Ley 155-
referencia al delito de omisión de control, Bogotá, 17, contra el Lavado de Activos, el Financiamiento del
Universidad Externado de Colombia, 2014. Terrorismo y la Proliferación de Armas de Destrucción
Masiva. Gaceta Oficial, número 10.897, del 20 de
― El lavado de activos, cuarta edición, Bogotá, noviembre de 2017.
Grupo Editorial Ibáñez, 2017.
Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal, Parte
― “El lavado de activos en Colombia: general, 10.a edición, Bogotá, Universidad Externado
Consecuencias del cambio de la receptación a un tipo de Colombia, 1986.
penal autónomo”, en Revista Nuevo Foro, número 90,
Medellín, Universidad EAFIT, 2018. Rodríguez Cárdenas, Juan Pablo, “Colombia
en la región: un comparativo de la regulación sobre
― “Evolución en la regulación administrativa y lavado de activos en Latinoamérica”, en Lavado de
penal del lavado de activos en procura de la eficacia activos, financiación del terrorismo y financiación de la
en su detección, prevención y sanción”, en Hernández proliferación de armas y destrucción masiva, Bogotá,
Quintero, Hernando A. (coord.), La eficacia de las Asobancaria, 2020.
normas de prevención, detección y sanción del lavado
de activos en Colombia, Ibagué, Universidad de Saavedra R., Édgar y Del Olmo, Rosa, La
Ibagué, 2020. Convención de Viena y el narcotráfico, Bogotá, Temis,
1991.Vargas Sanmiguel, Constanza, “Compromisos
“La responsabilidad administrativa y penal de internacionales del Estado colombiano en la lucha
la persona jurídica en los delitos socioeconómicos: contra el lavado de activos”, en Hernández Quintero,
especial referencia a los delitos financieros y al lavado Hernando A. (coord.), La eficacia de las normas de
de activos”, en Hernández Quintero, Hernando A. (ed.), prevención, detección y sanción del lavado de activos
Aspectos actuales de la responsabilidad penal de la en Colombia, Ibagué, Universidad de Ibagué, 2020.
persona jurídica en Colombia, Ibagué, Universidad de
Ibagué, 2020.
Renart García, Felipe, “El blanqueo de capitales

en el derecho suizo”, en Revista del Poder Judicial,
número 50, 1988, pp. 119-166.
República Dominicana, Ley 72-02, Sobre

Lavado de Activos Provenientes del Tráfico
Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas.
Gaceta Oficial, número 10.138, del 1 de junio de
2002.
Ley 155-17, que deroga la Ley 72-02 del 26 de

abril de 2002, sobre Lavado de Activos Provenientes
del Tráfico Ilícito de Drogas, con excepción de los
artículos 14, 15, 16, 17 y 33, modificados por la Ley

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PUCMM | 139
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4 | Enero - junio 2021

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139 Convocatoria para remisión de trabajos para la revista Iuris Forum

Iuris Forum se publicará semestralmente de manera digital, con un contenido abierto y

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Invitamos a los investigadores y profesionales -así como a estudiantes de grado, posgrado

La contratación pública y las potestades

La contratación pública constituye un medio de ejecución de presupuesto público, fomento de políticas

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armónicamente las diversas potestades otorgadas

E l estudio de la contratación pública suscita

de 2006, reformada por la Ley núm. 449 de 6

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1. Se dé el consentimiento de la parte que se 3. El criterio normativo o formal, que viene dado

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las estipulaciones contractuales objeto de la el tiempo para su realización, dentro de ciertos

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Estado, en virtud de la cláusula de responsabilidad Es en este contexto donde la AdministraciónPública

de 6 de agosto de 2013, artículo 4.10.

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Una mención especial merece la modificación de De concretar la promulgación del anteproyecto

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Araujo-Juárez, José, Derecho Administrativo D’Oleo Seiffe, Oscar, Las potestades de

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República Dominicana y el Reino de España, República Dominicana, Decreto núm. 434-20,

Hernández-Mendible, Víctor R., El Estado República Dominicana, Reglamento de

República Dominicana, anteproyecto de República Dominicana, Tribunal Consti-

República Dominicana, Código Civil. República Dominicana, Tribunal Consti-

República Dominicana, Tribunal Consti-

República Dominicana, Tribunal Consti-

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Rodríguez Huertas, Olivo, “Capítulo: República

Rodríguez Rodríguez, Libardo, El equilibrio

Subero Mujica, Mauricio, “La noción de contrato

Villar Palasí, José Luis, Lecciones sobre

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Regulación económica y estado social y

intervenir en la economía. Ese criterio ha sido

E l texto constitucional de 2010 implicó un cambio

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del Estado social. Por ende, el primero no es la operadores de obligaciones jurídicas

gira la actividad regulatoria en un Estado social. persona, el respeto de su dignidad y la obtención

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