Franja Morada UCSE

1 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

EL DERECHO PENAL

1) DERECHO PENAL. DENOMINACIÓN: El nombre de una ciencia se formula por lo común,

remarcando las notas esenciales de su contenido y características que la distinguen de otras materias
de naturaleza semejante.
La denominación “Derecho Penal” es la expresión más utilizada en la actualidad por que indica su
naturaleza de “ciencia jurídica” y, el carácter más específico de su contenido, consistente en el estudio
de los actos “que la ley amenaza con una pena”. Una mejor precisión logramos si a la aludida
denominación le agregamos “la nacionalidad” del ordenamiento jurídico que se estudia, en nuestro
caso sería Derecho Penal Argentino”.

• Contenido: En la actualidad se realiza en casi todas las Facultades de Derecho un estudio

“dogmático” del Derecho Penal, es decir su objeto busca sistematizar el “derecho positivo
vigente”, interpretando el contenido específico de su legalidad aquí y ahora, buscando darle
una unidad de criterio a sus distintos aspectos.
Debemos entender por derecho positivo vigente el sistema de normas jurídicas que informa y regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico. El derecho positivo
vigente entonces son aquellas normas que rigen de manera concreta, que tienen obligatoriedad aquí
y ahora, como más arriba anticipamos.

• Naturaleza Jurídica: El Derecho Penal es una “ciencia jurídica”, y como tal cumple idéntica
tarea que cualquier otra rama del derecho (Civil, Laboral, Constitucional, etc.): es decir,
interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley, en este caso la Penal.
Exigió un enorme esfuerzo para los estudiosos del Derecho Penal, hacerlo volver a su cauce del cual
había sido muchas veces desviado o hecho desbordar. Gracias a la dogmática penal, retornó a sus
contenidos y métodos propios, pues no siempre la autonomía y límites de nuestra ciencia fueron
vistos con claridad
Este avance permitió a su vez el renacimiento de otras disciplinas criminológicas con las que llegó a
ser confundida nuestra ciencia, y gracias a aludida evolución ellas también recuperaron su identidad,
me refiero a las ciencias que estudian al delincuente y a la delincuencia como fenómeno de grupo.
En este punto del programa entiendo atinado explicar el problema de la llamada “Enciclopedia
Criminológica”, ya que precisar su contenido nos va a facilitar entender en que consiste la Naturaleza
Jurídica del Derecho Penal. Efectivamente, con este nombre (Enciclopedia Criminológica) se
denominó a un grupo de disciplinas que estudian “los medios para combatir la delincuencia”.
Autores como Ferri o Ingenieros buscaron hacer con ellas una nueva ciencia, que el primero
denominó Sociología Criminal y el segundo Criminología.
Las Ciencias criminológicas “o ciencias no jurídicas” que estudian al delincuente, son una realidad
que no puede ser ignorada. Hoy se avanzó lo suficiente como para que este ámbito de conocimiento,
este lo suficientemente precisado.
Ferri por ejemplo sostiene que la Sociología Criminal tiene a su cargo el estudio científico de las causas
del delito y, del delincuente, producto de factores individuales y sociales. El sostiene en cambio “que
la defensa represiva” se va a realizar por medio de tres ciencias jurídicas, El Derecho Penal, el Derecho
Procesal Penal, y el Derecho Penitenciario
Ingenieros por su parte denominó a este mismo espacio del conocimiento Criminología, cuyo fin es
el estudio de las causas del delito, y recurriendo a la terminología de la medicina distingue: a) estudio
de las causas del delito que denomina etiología criminal; b) de las manifestaciones del delito, clínica
criminal) medios para combatir la delincuencia, terapéutica criminal.
Lo valioso de este movimiento denominado en el mundo de la sociología, el neopositivismo o
positivismo(nada que ver tiene con la expresión derecho positivo, que se refiere a otra cosa), está en
reconocerle al Derecho Penal su autonomía de ciencia jurídica, asignando a las demás disciplinas
funciones auxiliares de otras ciencias; no puede hoy discutirse “la independencia” del Derecho Penal

Franja Morada UCSE

 2 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

y la necesidad “de estudiarlo aparte” de las demás disciplinas conque quiso conformarse la
Enciclopedia Criminológica, que entiendo preferible denominarla Criminología.
Criminología: Esta muy discutido su contenido, pero una línea mayoritaria de la doctrina entiende
que ella se conforma con la antropología criminal y la sociología criminal.
La Antropología Criminal se encarga de estudiar al delincuente en su individualidad, su psicología,
tomando en consideración tanto sus factores internos como externos, especialmente el medio
circundante de este; el objeto de estudio de la Sociología Criminal, en cambio, es el estudio de la
delincuencia como fenómeno social. Los objetos de estudio de la Antropología y la Sociología
Criminal son respectivamente el delincuente y la delincuencia, la diferencia que va de uno a otra es
la misma que media entre nacimiento y natalidad.
Un problema diferente es el de las ciencias auxiliares del derecho penal que son disciplinas que tienen
por finalidad colaborar con este y, podemos mencionar (esta enumeración no es taxativa):
Criminalística (no criminología que como ya vimos es otra cosa), cuya finalidad es el esclarecimiento
de los delitos.
A tales fines se vale de la dactiloscopia, que procura la identificación humana mediante las huellas
dactilares;
Scopometria que permite detectar cuando estamos en presencia de documentos falsos;
La balística, para determinar la aptitud de un arma para el disparo, su calibre;
La fotografía legal;
La medicina forense; Como sabiamente dicen los médicos forenses, “el cadáver habla”, es función de
estos traducir dicho lenguaje.
La psiquiatría forense;
La química legal.

• Derecho Penal Objetivo y Subjetivo, Derecho Penal Material y Formal: Tradicionalmente

se diferencia el Derecho Penal en Subjetivo y Objetivo.
El Derecho Penal Subjetivo, en su sentido más amplio, es la facultad del Estado de acuñar delitos y
ejecutar las penas o medidas de seguridad: es el llamado iuspuniendi. Es facultad porque el Estado
y sólo él, por medio de sus órganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales, pero es
también deber dado que es garantía indispensable en los Estados de Derecho, la determinación de las
figuras delictivas y su amenaza con pena “con anterioridad” a toda intervención estatal de tipo
represivo (como veremos enseguida…nadie puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley
anterior al hecho del proceso… dice la Constitución Nacional en su art. 18).
El Derecho Penal Objetivo, está constituido por el conjunto de normas legales que asocian a un crimen
como hecho, una pena como legítima consecuencia. Como enseña Bordas, el Derecho Penal Objetivo
es el régimen jurídico mediante el cual el Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva,
cumpliendo de ese modo con la función de garantía, que juntamente con la tutela de los bienes
jurídicos, constituyen el fin del Derecho Penal.
El Derecho Penal Objetivo se distingue, a su vez, en derecho material denominado también
sustantivo; y derecho formal, denominado también adjetivo o procesal.
La Rama Material contiene las disposiciones de fondo, allí se definen los delitos y se determinan las
penas; regula principios fundamentales en los que se sustenta la teoría del delito, tales como la
culpabilidad y las causas de justificación, y da normas para resolver problemas que tienen validez
general, tales como el concurso de delito, la participación, la tentativa, etc.
La Rama Formal determina el modo para hacer efectivas aquellas disposiciones, como llevar a la
práctica la relación delito-pena-delincuente.
La necesidad de sancionar el Derecho Penal material (Código Penal) y, formal (Código de
Procedimientos Penal) aparece claramente señalado en la Constitución Nacional; el art. 18 situado en
el Capítulo titulado “Declaraciones, Derechos y Garantías”, allí se establece que… “ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
 3 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

El Derecho Penal material es el Código Penal, y el Derecho Penal formal son los Códigos de
Procedimientos.
Resulta importante remarcar que en virtud de nuestro sistema Federal de Gobierno, el Código Penal
es dictado por el Congreso de la Nación (art. 67 inc. 11 de la C.N.), en cambio los Códigos de
Procedimientos Penales son sancionados por las Legislaturas Provinciales que se han reservado esa
facultad. El origen determina también el ámbito de validez espacial, asi mientras el Código Penal rige
en todo el ámbito del territorio del País, los Códigos de Procedimientos tienen limitado su ámbito de
vigencia al territorio de la respectiva Provincia.
Es importante también tengan claro lo siguiente: mientras el Derecho Penal, y su herramienta de
aplicación, el Derecho Procesal Penal, llegan hasta la determinación de la culpabilidad y adjudicación
de una pena, el cumplimiento material de esta última, “escapa” al derecho penal y procesal penal,
quedando en manos del derecho de ejecución penal, también llamado “Derecho Penitenciario”. Hoy
la ley de Ejecución Penal vigente es la 24.660, también denominada “ley de ejecución de las penas
privativas de la libertad”, con esta característica fundamental, es una Ley que rige en todo el territorio
de la Nación. Vale señalar que a tal punto se avanzó en esto último que hoy en muchas Provincias
funcionan en la órbita del Poder Judicial los Jueces de Ejecución Penal, que tienen competencia
exclusiva sobre la problemática del cumplimiento y ejecución de las Condenas.

2) DERECHO PENAL SUSTANTIVO: DEFINICIONES. Las definiciones que se han dado del
Derecho penal son muy variadas, entre ellas podemos distinguir:
a) las que remarcan su nota más distintiva, “la amenaza de pena”. En este sentido Von Litz lo define
como….conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian al crimen como hecho, “la
pena” como legítima consecuencia….
b) las que ponen el acento en la relación entre el derecho objetivo y el ius puniendi (derecho a
penar): ….rama del derecho que regula la potestad publica de castigar y aplicar medidas de seguridad
a los autores de infracciones punibles….
El derecho penal en definitiva es una parte del ordenamiento jurídico, es derecho positivo vigente.
De allí que lo correcto es definirlo como una rama del ordenamiento jurídico (ojo, como veremos más
adelante no debemos perder de vista que los hombres que viven en sociedades organizadas, ven
reguladas sus relaciones por normas jurídicas estructuradas en un orden. Lo que pretendo decir es
que las normas o leyes de un País no son montañas de normas o leyes amontonadas anárquicamente,
ellas están dispuestas en un orden que impide que se contradigan entre sí. Sería ridículo que una
norma-penal por ej.- diga no a algo, y otra-civil por ej.- diga si a la misma cuestión. Por eso hablamos
de ordenamiento jurídico.
Definición: El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que agrupa las normas que el
Estado impone bajo amenaza de sanción, limitando y precisando con ellas su facultad punitiva.

3) CARACTERES, ANÁLISIS:
a) La naturaleza normativa de nuestra ciencia surge de la esencia misma de su objeto, las normas de
derecho.
Es importante advertir desde ya, pues lo profundizaremos más adelante, que si bien suele
identificarse norma con ley, a partir de Binding en el mundo penal se distingue claramente entre
norma y ley.
Un pequeño adelanto, el art.79 de la ley penal dispone ….el que matare a otro, será penado de 8 a 25
años de prisión…., si analizamos detenidamente esto, veremos como decía Binding, el delincuente no
viola la ley, sino que la cumple. Ello en cierto modo es verdad, dado que lo que el autor viola es
la norma, o sea el no matarás, que nunca está en la ley (tampoco el no robaras, el no violaras, etc.)
sino que se deduce de ella.
b) La naturaleza valorativa: Ello surge de la antedicha característica normativa ya que sus
disposiciones contienen juicios de valor, escalonados estos en una graduación proporcionada por la
Ley penal (vida, integridad física, propiedad, etc.).
 Franja Morada UCSE
4 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

El Derecho Penal es un verdadero cartabón de valores. El juicio de disvalor resulta del reproche en
el aspecto subjetivo, y de la intolerancia jurídica social en el objetivo. (Más adelante veremos en
profundidad la importancia trascendental de la “reprochabilidad” en la moderna teoría del delito).
c) La naturaleza Finalista del Derecho Penal: Ello porque nuestra ciencia tiene un fin en sí mismo, que
no es otro que la “protección de bienes jurídicos” (vida, libertad, propiedad, etc.).
La idea de fin es la que genera la fuerza del Derecho. El derecho en su esencia “es protección de
intereses”. A esos intereses jurídicamente protegidos se los denomina bienes jurídicos, ellos no nacen
del derecho, no son creados por este sino de la vida, por ello son intereses vitales para el individuo y
para la sociedad. Es el Derecho quien mediante su tutela el que eleva ese interés vital a la
categoría de bien jurídico.

4) LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS PENALES-ELEMENTOS: En este punto del análisis

al que nos va llevando la Bolilla 1 de la Materia, es hora que nos preguntemos ¿Quiénes son los
destinatarios de las normas penales? …la cuestión tiene dos aspectos que entiendo atinado tratar
separadamente.
A) Estado, Juez y Pueblo: Señala Binding que la coacción contenida en las Leyes Penales tienen un
triple destinatario: El propio Estado, el Juez y el Pueblo.
Efectivamente, nadie hoy duda de que el Estado, mediante la sanción de las leyes penales se “auto
limita” (dado que solo y únicamente puede perseguir a aquellos que infringen el Código Penal) en
el ejercicio de su ya analizada potestad llamada el ius puniendi;
Nadie duda tampoco que Los Habitantes de la Nación (obsérvese que no se habla de ciudadanos sino
de habitantes, o sea que la relación penal se aplica a todo ser humano que habitual o accidentalmente
esté en el País, ej. los extranjeros) son también destinatarios de las leyes penales, de no ser asi no
podría hablarse de la exigencia de la Ley previa.
Por último es claro que también son destinatarios de las leyes penales los Jueces, por ser ellos quienes
las aplican y las hacen cumplir. Una cuestión de simple sentido común no lleva a concluir que si no
las conocen es imposible las puedan aplicar correctamente.
B) Los Incapaces: el segundo problema que se plantea respecto a los destinatarios de las leyes penales
son los incapaces bajo el siguiente interrogante… ¿ellas tienen por destinatarios solamente a los
individuos capaces, o también a los incapaces?
Quienes sostienen que las leyes penales están dirigidas solamente a los individuos capaces, parten de
la idea de que mal podría estar dirigida la ley penal a quienes no pueden entenderla, ni sentir el peso
del reproche o coacción de la amenaza penal. Para esta posición el derecho trataría al incapaz como
una cosa, no como una persona.
En el Código Penal mismo están las razones para sostener que los incapaces son también destinatarios
de las leyes penales. En este sentido tenemos muchas de las medidas de seguridad destinadas a ellos
prescriptas en las leyes penales, por ej. La institución disposición (tanto la provisoria como la
definitiva), que se establecen en la Ley de Minoridad. Es decir que las acciones de los incapaces no le
son indiferentes a la ley penal, ellas no son equiparables al acontecer ciego de las cosas. Si asi fuera,
no se les aplicaría medidas que son también consecuencia del delito como acción objetivamente típica,
y antijurídica.
La opinión más generalizada solo admite que el ser humano actúa como cosa–es decir sin importar
que su obrar constituya acción en sentido jurídico-, cuando no participa en el acto su personalidad,
cuando el acto no importa en absoluto una manifestación de voluntad, con independencia del hecho
de ser imputable o inimputable. Es el caso de quien arrojado por el viento, cae sobre una vidriera y la
rompe, o sobre un niño y lo lastima, si es equiparable a las cosas; distinto es el loco, o el menor
inimputable que matan, o lesionan.
Elementos: todas las definiciones dogmáticas contienen la idea de relación entre delito y pena.
En realidad estos son los elementos tradicionales del Derecho Penal, pero hay un elemento nuevo que
modernamente es reconocido, el autor. Estamos en la Cátedra lejos de pensar “en el delincuente”, tal
como lo entiende el positivismo sociológico.

Franja Morada UCSE

 5 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

Desde la dogmática penal no podemos ignorar que nuestro Código Penal habla del autor, de la
peligrosidad, incluso de la personalidad de este, y ello no puede ni debe ser ignorado al estudiarse la
parte general de nuestra materia. Pero se habla del autor, su personalidad, incluso su peligrosidad en
sentido dogmático, es decir para comprender su significación en el Código Penal. Por ello, y con ese
alcance es que entendemos el autor es un elemento que también forma parte de estudio del Derecho
Penal, pero anticipo como lo veremos más adelante, que otro es el tema del Derecho Penal de acto, o
el Derecho Penal de autor, en el que decididamente nos pronunciamos a favor del primero.

5) RAMAS DEL DERECHO PENAL SUSTANTIVO. La palabra “Penal” es también utilizada para
designar otros grupos de normas jurídicas en las que se asocia a la realización de un hecho, una
medida represiva, tales como “Derecho Penal Disciplinario”, “Derecho Penal Administrativo”,
“Derecho Penal Militar” y, el “Derecho Penal Fiscal”.
1) Derecho Penal Disciplinario: Es el que aplica el mismo Estado a sus funcionarios o empleados, y
sus normas se encuentran en leyes, decretos, reglamentos, etcétera. No se olvide que tanto el Poder
Legislativo, como el Judicial, y fundamentalmente el Ejecutivo, tienen una estructura de empleados
cuya actividad está guiada por reglamentos cuyo incumplimiento da lugar a sanciones(o penas)
disciplinarias.
2) Derecho Penal Administrativo: En Argentina también tenemos lo que denominamos el Derecho
Penal Administrativo, conformado por un grupo de disposiciones destinadas a la Sociedad en general
y, emanadas del poder público(Nacional, Provincia o Municipal), que integran el “ordenamiento
jurídico” de la República y, que vinculan a una pena grupos de hechos referidos a incumplimientos
de deberes para con la Administración Publica no previstos en el Código Penal, penas que no se
llaman asi, sino faltas o contravenciones.
Durante mucho tiempo se trató de diferenciar, erróneamente, al Derecho Penal del Derecho Penal
Administrativo, siguiendo un criterio cuantitativo que entendía que las ilicitudes penales serían más
graves que las administrativas (no es lo mismo matar a alguien-delito penal-, que circular con exceso
de velocidad-falta o contravención administrativa-).
En definitiva, desde lo ontológico (la realidad), negamos que haya diferencias entre las penas y las
sanciones o administrativas, de allí que preciso es dejar en claro que admitir la existencia de un
derecho penal y otro penal administrativo no supone aceptar diferencias cualitativas entre delitos y
faltas, es decir sostener que entre ambas hay hechos de distinta naturaleza jurídica, porque no es así,
desde su esencia son similares.
3) Derecho Penal Militar: Es quizás uno de los antecedentes más fuertes de nuestra materia, viene con
una legislación específica desde el pasado, asi en la época del Derecho Romano tuvo una
trascendencia formidable. Como lo destacaron Cicerón y Carraraha evolucionado a la par del Derecho
Penal Común a través de las llamadas Ordenanzas hasta lograr su codificación integral.
En nuestro País por ej. La Primera Junta, en acuerdo del 19 de julio de 1.810, expidió sus primeras
normas, y en setiembre de 1.824 Las Heras nombró una Comisión encargada de redactar el Código
de Justicia Militar tendiente a superar la ultractividad (sobrevida) de las ordenanzas españolas que
se seguían aplicando a nuestros soldados. Luego de este proyecto hubo sucesivas reiteraciones hasta
que se llegó al Código Bustillo que rigió hasta 1.951. Año en que se promulgó la ley 14.029, esto es el
actual Código, que sufrió luego varias reformas.
4) Derecho Penal Fiscal: Se entiende como contenido de él, el grupo de normas que fija sanciones para
los actos que violan los intereses de la hacienda pública. Hay autores que consideran que debe ser un
capítulo del Derecho Penal Administrativo, otros del Derecho Penal Común.
Asimismo se señala la singularidad de la pena fiscal, que si bien es cierto en algún aspecto tiene
carácter disciplinario, es sustancialmente sanción pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a
escalas de porcentaje). Autores como Bielsa incluso distingue entre la pena administrativa y la pena
fiscal. La primera es correctiva, dado que no presupone daño material ni derecho lesionado. La pena
fiscal, dice este autor, presupone un daño material en el sentido de lesión al patrimonio fiscal.
Lo más problemático de este derecho penal fiscal, también denominado financiero o económico, es
 6 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

su anarquía legislativa ya que se encuentra desparramado en el ordenamiento jurídico, es decir carece

de un cuerpo orgánico; precisamente esto lleva a desvirtuar algo fundamental del mundo penal, el
principio nullum crimen, sine praevia lege penale, al no asegurarse la existencia de verdaderas
figuras(o tipos) penales, de allí que muchos terminen considerándolo una rama del derecho
administrativo, en cambio muchos, entre los que humildemente me incluyo, consideran que debe ser
refundido en el derecho penal común, y sometido a sus principio.

6) CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL: DE ACTO Y DE AUTOR, DE CULPABILIDAD Y

DE PELIGROSIDAD. El derecho penal de autor o de peligrosidad, en su versión más extrema, es el
que en vez de prohibir un acto en sí mismo (matar por ej.), prohíbe una “forma de ser del autor” (ej.
ser homicida). En este sentido el acto solo sería el síntoma de una personalidad, lo prohibido, lo
peligroso y punible seria la personalidad. Dentro de esta concepción no se castiga tanto el robo “como
ser ladrón”, el matar “como el ser homicida”.
La raíz de esta visión extrema del derecho penal de autor parte de una concepción antropológica que
niega la “autodeterminación” del hombre, es decir él es incapaz de poder elegir entre el bien y el mal.
No todo el derecho penal de autor se funda en esta concepción antropológica negatoria de la
autodeterminación(es decir determinista, en la que el hombre ya nace delincuente)). Hay otra
concepción del derecho penal de autor conocida como derecho penal de culpabilidad y que, como tal,
no niega la autonomía, la libertad del hombre. Parte de la base de que la personalidad inclinada al
delito se genera en la repetición de conductas que en un comienzo fueron libremente elegidas y, por
ende, lo que se le reprocha al autor no es un acto, “sino la personalidad que ese acto revela”
(culpabilidad de autor). En definitiva también aquí lo que se castiga es la personalidad, no los actos
que el autor realiza.
En síntesis, cualquiera sea la perspectiva desde la cual se pretenda fundamentar el derecho penal de
autor (sea el de peligrosidad o el de culpabilidad), lo cierto es que un derecho que reconozca pero
también respete la autonomía moral de la persona, jamás puede castigar, penar, el “ser” de una
persona, sino “su hacer”, ya que el derecho es un orden regulador de “conducta” humana, y no de
formas de ser (art. 19 de la C.N.).

Derecho Penal y Constitución – Los principios Penales de Legalidad – Resera – Subsidiariedad –

Mínima Suficiencia – Proporcionalidad – Lesividad – De acción o de exterioridad – Culpabilidad –
Non Bis In Idem - Personalidad de la Pena - Resocialización – Prohibición de Prisión por Deudas

7) DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN (Los principios Penales de Legalidad – Resera –

Subsidiariedad – Mínima Suficiencia – Proporcionalidad – Lesividad – De acción o de exterioridad –
Culpabilidad – Non Bis In Idem - Personalidad de la Pena - Resocialización – Prohibición de Prisión
por Deudas)
La Constitución Nacional es central en lo que hace a la construcción y contenido de nuestro Código
o Ley Penal, es como su columna vertebral, su cimiento. Ninguna norma o tipo penal, absolutamente
ninguna, puede tener andamiento si contradice o ignora la Constitución.

• Principio de Legalidad.
Es asi como el artículo 18° de la Constitución Nacional dispone que ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, consagrando de
esta manera el principio de legalidad, siendo este principio el fundamento sobre el cual se asienta el
derecho penal que hoy nos rige. Doctrinariamente el principio de legalidad señala que sólo puede
recibir pena el sujeto que haya realizado una conducta ilícita específicamente descripta como
merecedora de esa sanción, por medio de una ley que esté vigente en el momento de su realización.
Ahondando este razonamiento, muchos autores denominan al Código Penal el “Código de la
 Franja Morada UCSE
7 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

Libertad” debido a que en la sociedad solo está prohibido lo que prohíbe el Código Penal, todo lo
demás es espacio de libertad.
Funcionalmente el principio de legalidad así formulado quita la potestad de acuñar delitos y
establecer penas a los Poderes Ejecutivo y Judicial, para dejarla en manos del Poder Legislativo,
siendo ésta indelegable e intransferible, lo cual importa una garantía para el individuo ya que le
asegura que la actividad represiva de aplicación (Poder Judicial) y ejecución (Poder Ejecutivo) no va
a recaer sobre las conductas que no estén catalogadas como delitos por una ley penal previa.
• Principio de Reserva
Por otra parte, cuando el artículo 19° establece que ningún habitante de la nación está obligado a
hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe, consagra el principio de reserva
que se refiere a la facultad de actuar del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por el
ordenamiento jurídico) sin que su conducta puede acarrearle sanción de cualquier índole que sea.
Además es una garantía del individuo ante el mismo órgano de legislación, puesto que éste no puede
asignar una pena a una conducta que esté permitida por el ordenamiento jurídico. También vale aquí
lo dicho en el acápite “principio de legalidad” ...muchos autores denominan al Código Penal el
“Código de la Libertad” debido a que en la sociedad solo está prohibido lo que prohíbe el Código
Penal, todo lo demás es espacio de libertad.
Es claro que para concretar dicha limitación del art.19, tiene el Poder Legislativo que prohibir esa
conducta de manera previa, pero al hacerlo tampoco puede traspasar ciertos límites, ya que en caso
contrario significaría una interferencia indebida en la esfera de libertad irreducible de la persona.
Profundizando la explicación del principio de reservas, insisto en que conforme a nuestro sistema
constitucional, "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe" (artículo 19º, segundo párrafo, Constitución Nacional).
Este principio exige que la punibilidad de un hecho sólo pueda ser establecida por una ley anterior a
su comisión e, implica una idea política de "reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo,
la de aquellos hechos que, por inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y castigados
por una ley previa a su acaecer".
Tratándose de una garantía individual, debe estar claramente trazada mediante la enumeración
taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de manera que aquellos y éstas
representen un "númerus clausus" en recíproca e inalterable correspondencia.
A llenar esta finalidad tiende la regla del derecho penal liberal: "nullum crimen, Nulla poena, sine
praevia lege poenali" y, como consecuencia de este principio, la irretroactividad de la ley penal más
severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía.
El derecho penal estructurado sobre el principio de reserva, se opone al derecho penal estructurado
sobre el principio rector de una justicia penal “eficienticista”, es decir inspirada en una lucha
supuestamente efectiva y pero sin límites, contra los llamados enemigos de la sociedad o del Estado.
Esta última idea, propia de los estados totalitarios, modifica la posición de las partes que están en
juego en la realización de la facultad punitiva. Mientras que el principio de reserva hace prevalecer
la idea de libertad sobre las necesidades de la autoridad, el principio de justicia penal “eficienticista”,
basado en una legalidad ampliable por analogía o, en virtud de fuentes represivas independientes de
la ley misma, se esfuerza por liberar del control legal a la represión.
Tambien el ppio de reserva abarca la intimidad de las ideas, es decir que mientras éstas están en la
cabeza, en el alma del hombre, sin haber salido hacia afuera, sin haberse exteriorizado, están libres
de la autoridad de la justicia y, solo reservadas a Dios como dice sabiamente nuestra Constitución en
el aludido art. 19.

Franja Morada UCSE

 8 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

• Principio mínima suficiencia (o de mínima intervención)

Este principio establece que el Derecho Penal supone aceptar un nivel profundo de conflictividad
para que recién se ponga en marcha… Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual,
libertad que tantos siglos de lucha costaron obtener.
En consecuencia todo programa de derecho penal mínimo debe apuntar siempre a una reducción de
las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica.
Partiendo del principio de lesividad (que excluye la persecución de delitos insignificantes, como
hurtar un caramelo), Ferrajoli apunta a la exclusión del Código Penal de numerosos tipos legales
consolidados, tomando como parámetros los siguientes:
• un carácter cuantitativo que afectaría a los delitos de bagatela(el ej. del caramelo),
• un carácter cualitativo que afectaría a los delitos en los que no se concretan lesiones a las
personas, y
• una restricción estructural que afectaría a los delitos de peligro abstracto, es decir conductas
que son delitos sin producir daño concreto, ej. tenencia de estupefacientes, o conducción en
estado de ebriedad (que se podrá perseguir como contravenciones o faltas, no como delitos).
Este principio halla su razón de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad, además de
las normas constitucionales que los fundamentan; y se integra con los subprincipios de
subsidiariedad y de fragmentación del Derecho penal.
Finalmente debe decirse que el alcance de este principio no debe rebasar los límites existentes de cara
al mantenimiento de los elementos esenciales de convivencia.

• Principio de subsidiariedad
Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos fundamentales, el
Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal, antes de acudir a éste, de forma
tal que el citado Derecho debe constituir un arma subsidiaria, un arma de última ratio.
Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción como
política social, siguiendo a éstos, las sanciones no penales (civiles y administrativas, ej.
indemnizaciones, faltas, contravenciones)). Si alguno de estos medios no es suficiente, recién estará
legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.
Integra también el principio de Subsidiariedad el en Fragmentariedad. Efectivamente, para proteger
los bienes jurídicos, enseña este principio, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo aquellas
modalidades más peligrosas respecto a ellos. Es decir, no todos los ataques a los bienes jurídicos
deben constituir delitos sino únicamente los considerados especialmente peligrosos.
El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso como un
postulado positivo del derecho penal.
Estos caracteres, subsidiariedad y fragmentariedad (que pueden sintetizarse bajo el nombre de
principio de Subsidiariedad), derivan de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario
(principio de mínima suficiencia o mínima intervención).
 9 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

• Principio de proporcionalidad
Así como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considerada responsable por un
hecho delictivo, este principio limita la especie y medida de la pena a aplicar en cada caso en concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta exigencia, que nació
para ser aplicada a las medidas de seguridad (propias de los menores inimputables, dementes, etc.),
fue luego trasladada al campo de las penas.
Al decir de Roberto Vázquez la especie y envergadura de la pena conminada debe tener
correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado con las
características criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer el hecho.
También las valoraciones sociales han de servir como parámetro para la imposición de medidas de
seguridad, que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad del sujeto y con la
gravedad del hecho.
Algunos ejemplos de desproporción son los siguientes: El artículo 872 de la ley 22.415 (Código
Aduanero) establece la misma pena para la tentativa de contrabando que para el contrabando
consumado; el artículo 38 del decreto – ley 6.582/58, hoy derogado, establecía una pena mínima para
el delito de robo de automotor dejando en la vía pública mayor que el mínimo previsto para el
homicidio.

• Principio de lesividad
Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristóteles, (primer párrafo del artículo 19º de la
Constitución Nacional) es la base de nuestro derecho penal liberal y, tiene como regla esencial
aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica u ofende los derechos
individuales o sociales de un tercero, la moral o, el orden públicos.
Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que, al decir de Luigi
Ferrajoli ..."es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales – en
coherencia con la función preventiva de la pena – sólo a las acciones reprobables por sus efectos
lesivos para terceros" y, de la separación axiológica entre derecho y moral, que veta el castigo de
comportamientos meramente inmorales o de estados de ánimo pervertidos, hostiles o incluso
peligrosos, e impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros.
La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como
instrumento de tutela y, constituye su principal límite axiológico externo.

• Principio de acción – exterioridad

El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la
prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se pueden lesionar los bienes
jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde no hay acción, exteriorización, no hay
delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por él, y no por algo
pensado, deseado o propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho
de autor.
Este principio se desprende implícitamente del principio de legalidad y surge de lo dispuesto en la
primera parte del artículo 19º de la Constitución Nacional.
Insisto, la garantía constitucional de la privacidad está preceptuada en la primera parte del artículo
19º de la Constitución Nacional como así también en los artículos 14º, 17º in fine y 18º de la misma.
En igual sentido, se pronuncian diversos documentos como la Declaración Universal de Derechos
 Franja Morada UCSE
10 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

Humanos (artículo 12º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17º).
De esta forma se ha consagrado una zona de intimidad o área privada del individuo que no puede
ser amenazada ni lesionada por el Estado, implicando de esta forma un respeto a la dignidad humana.
De esta garantía se desprenden distintos aspectos:
1. Según el artículo 19º de la CN esta zona de privacidad comprende el fuero interno del hombre
y las acciones personales que no afectan el orden social, la moral pública ni perjudican a
terceros.
2. Esta garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados con la vida privada del individuo
(domicilio, correspondencia, papeles privados), que sólo pueden ser invadidos legítimamente
por orden judicial fundada de autoridad competente.
3. Esta privacidad ha conceptualizado el principio de privacidad como "el derecho a que se
respeten por el Estado, aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés
en que así se mantenga".

• Principio de culpabilidad
Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamientos
primitivos. Exige como presupuesto de la pena que pueda culparse, a quien lo sufra, del hecho que
la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que no se haga responsable a una persona por
delitos ajenos (principio de la personalidad de las penas); en segundo lugar, no pueden castigarse
formas de ser sino sólo conductas. Además no alcanza con que el hecho sea causado por el sujeto para
que se lo pueda hacer responsable penalmente, puesto que es preciso que el hecho haya sido querido
o se haya debido a la imprudencia (principio de dolo o culpa).
En última instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre albedrío; es decir, que él es el
que elige delinquir.
Este principio también se fundamenta en el artículo 1º y 33º de la Constitución Nacional y en el
principio de legalidad.

• Principio de judicialidad
Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley penal.
Su fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes y del juicio previo.
Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo
fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo 18º de la CN), que debe observar las formas
sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del
imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus derechos; defensa que supone
para el imputada la posibilidad de concurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, para
ser oído, en un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de procedimiento.

• Principio del "non bis in idem"

Este principio tiene garantía de rango constitucional a partir de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución
Nacional por el artículo 75º inciso 22.
El primero de los mencionados prohíbe que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el
mismo hecho, mientras que el segundo abarca la doble hipótesis del condenado y del absuelto,
prohibiendo en ambos casos que se proceda a un nuevo juzgamiento y sanción.

Franja Morada UCSE

11 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que esta garantía no es sólo
para el caso de "cosa juzgada" sino también para el supuesto de pretenderse un juzgamiento por
separado de presuntos delitos resultantes de un único hecho.
Procesalmente a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la concurrencia de tres
"identidades": persona, causa y objeto.

• Principio de la personalidad
La base del principio de la personalidad se halla en el artículo 119º de la Constitución Nacional,
cuando tipifica el delito de traición a la Nación, siendo una consecuencia del principio de culpabilidad
que impide castigar a alguien por un hecho ajeno.
El principio de la personalidad, fruto de una larga evolución que lo llevó a superar el principio de
responsabilidad colectiva, excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a
grupos sociales en conjunto, o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no
individuales.
En la actualidad se plantea la cuestión de si deben responder penalmente las personas jurídicas y las
empresas o, alternativamente, sus directores por los hechos cometidos por aquellas.

• Principio de resocialización
La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente, que el derecho
penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo posible, penas que no
impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es inevitable, su ejecución
será de forma tal que fomente la comunicación con el exterior y, facilite la adecuada reincorporación
del recluso a la vida en libertad.
El principio de resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas privativas de
la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre
Derechos Humanos) y, no debe entenderse como la sustitución de los valores del sujeto ni como la
manipulación de su personalidad, sino más bien como un intento de ampliar las posibilidades de
participación en la vida social (programa de readaptación social mínimo).

• Principio de prohibición de prisión por deudas

Se encuentra incorporado en nuestro derecho constitucional a partir de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. El principio afirma que nadie será detenido por deudas, pero no incluye
los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios, entre cónyuges o de estos respecto de sus hijos menores.

Si bien no lo puede el programa estimo enriquecedor para quienes les interesa el derecho penal,
la elaboración efectuada al respecto por un verdadero revolucionario de la materia de estos
tiempos, me refiero al autor Italiano Luigi Ferrajoli.
Los Principios Penales

Maestra María del Pilar Espinosa Torres.*

SUMARIO: Introducción. 1. Los principios penales según Luigi Ferrajoli. 2. Los principios penales
según Eugenio R. Zaffaroni. 3. Los principios penales según Moisés Moreno Hernández. 4. Reglas y
Principios. Conclusiones.
¿Cuáles son los principios en materia penal?, ¿Cuál es su naturaleza?, ¿Cuál es la su función dentro
12 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

de los sistemas jurídico-penales? Estas son las principales preguntas que se pretenden resolver en este
trabajo, a fin de que el lector pueda decidir si el sistema penal mexicano respeta los principios
señalados por la doctrina como requisitos mínimos de respeto a los derechos humanos y puede, por
lo tanto catalogarse como Estado de derecho, o si por el contrario predomina la tendencia hacia un
estado autocrático.
Introducción
La expresión “Principios jurídicos” o “principios generales del derecho” se ha usado y se usa con
diversos sentidos.1 Algunos de ellos son:
a) Norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico. Ej. Principio de igualdad
constitucional, Artículo 4º, Constitución Mexicana.
b) Norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho y que señala con carácter general cómo se
debe seleccionar la norma, aplicarla o interpretarla. Ej. Artículo 14 constitucional.
c) En el sentido de regula iuris, esto es, de un enunciado o máxima de la ciencia jurídica de un
considerable grado de generalidad y que permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de
un sector del mismo. Tales principios pueden o no estar en el derecho positivo. Ej. De principios
expresos: Artículo 133 constitucional. Ej. De principios implícitos: el legislador racional.
d) Principio en el sentido de norma programática o directriz, esto es, de norma que estipula la
obligación de perseguir determinados fines. En las constituciones se encuentran muchos de estos
casos, por ejemplo artículo 25, fracs. VII y VIII de la Constitución mexicana.
Manuel Atienza, citando a Dworkin señala la tendencia de la teoría del derecho contemporánea que
sostiene que un sistema de derecho positivo no está integrado únicamente por normas (y definiciones)
sino también por principios o enunciados que establecen objetivos, metas, propósitos sociales,
económicos, políticos (directrices) y * Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Veracruzana. 1 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del derecho, Barcelona,
Ariel, 1996, pp. 1-19. exigencias de justicia, equidad y moral positivas (principios en sentido estricto).
Estos enunciados no serían propiamente normas, en la medida en que no están determinadas con
precisión las condiciones de su aplicación, pero juegan un papel importante a la hora de establecer,
por vía interpretativa el significado de las normas del sistema. Posteriormente volveremos sobre esta
distinción con la finalidad de clarificar la naturaleza de los principios penales según la doctrina
extranjera y nacional.
En este trabajo haremos una exposición de lo que respecto a los principios penales dicen un autor
italiano, otro argentino y uno más, mexicano. Después relacionaremos esto con la teoría sobre la
naturaleza de los principios del derecho en general para tratar de clarificar lo relativo a los principios
penales.

1. Los principios penales según Luigi Ferrajoli.

Para desarrollar este tema recurriremos en primer lugar a Luigi Ferrajoli.2 Este autor construye un
modelo denominado garantista en el cual a través de axiomas o principios se enuncian diez garantías
necesarias para fincar la responsabilidad penal.
Los seis primeros son garantías sustantivas penales:
A1. Nulla poena sine crimine.(no hay pena sin delito)
A2. Nullum crimen sine lege. (No hay delito sin ley)
A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate. (No hay ley sin necesidad)
A4. Nulla necessitas sine injuria. (No hay necesidad sin injuria)
A5. Nulla injuria sine actione. (No hay injuria sin acciòn)
A6. Nulla actio sine culpa. (No hay acción sin culpa)

Los últimos cuatro son garantías procesales.

A7. Nulla culpa sine indicio. (No hay culpa sin juicio)
A8. Nullum iudicium sine acusatione. (No hay juicio sin acusación)
A9. Nulla acusatio sine probatione. (No hay acusación sin pruebas)
 Franja Morada UCSE
13 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

A10. Nulla probatio sine defensione. (No hay prueba sin defensa)

Es necesario aclarar que según Ferrajoli debe distinguirse entre garantías primarias o derechos
fundamentales como límites al poder público y garantías secundarias, los recursos necesarios para
hacer efectivas las primeras.
El modelo incluye once términos: delito, ley, necesidad, lesión, conducta, culpabilidad, juicio,
acusación, prueba y defensa. Cada uno designa una condición necesaria para la atribución de la pena
dentro de un modelo de derecho penal. Si se dan todas las condiciones estaremos en presencia de un
modelo de estado garantista, también denominado cognitivo, de estricta legalidad o de derecho
penal mínimo. Enunciarían esos términos condiciones de la responsabilidad penal. Axioma es la
implicación entre cada término y los posteriores que prescriben lo que debería ocurrir. Es un modelo
ideal. Cada axioma constituye una garantía. La función específica de las garantías en el derecho penal
no es tanto permitir o legitimar, sino condicionar o vincular, o sea deslegitimar el ejercicio absoluto
de la potestad punitiva.
Luigi Ferrajoli es filósofo del derecho, por ello remite a términos que conviene recordar en esta parte.
AXIOMA. Es un principio que por su dignidad misma, por ocupar cierto lugar en un sistema de
proposiciones, debe estimarse como verdadero. Según Aristóteles principios evidentes que
constituyen el fundamento de una ciencia. Proposición 2 Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal, Trota, 3ª ed, Madrid, 1998, en especial pp. 91-115. irreductible que no necesita ser demostrada.
En cambio el TEOREMA es una Proposición que puede ser demostrada y no es evidente. TESIS. Es la
proposición o afirmación de una doctrina sostenida con argumentos, por lo general es contraria a lo
aceptado por la teoría dominante. CONNOTACIÓN. Alude al significado, comprensión o intención
de los términos y DENOTACIÓN es sinónimo de extensión. A través de los conectores básicos,
negación, conjunción, disyunción e implicación de los diez axiomas se derivan muchas tesis y
teoremas en la construcción de ese autor.
El modelo garantista define las reglas del juego fundamentales del derecho penal. Provienen dichas
reglas del pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que lo concibe como principios
políticos morales o naturales de limitación del poder penal absoluto. Han sido incorporadas a las
constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados, convirtiéndose en principios
jurídicos del moderno estado de derecho. Los principios A1, A2 y A3 responden a las preguntas
¿Cuándo y cómo castigar? Expresan las garantías relativas a la pena. Los A4, A5 y A6 responden a
las preguntas ¿Cuándo y cómo prohibir? Y expresan las garantías relativas al delito. Los principios
A7, A8 A9 y A10 responden a las preguntas ¿Cuándo y cómo juzgar? Y expresan las garantías
relativas al proceso.
El principio A3 es el que caracteriza el modelo garantista. El axioma A2 es el principio de mera
legalidad, vigencia o existencia de las normas que prevén penas y delitos, cualquiera que sea su
contenido. El principio A3 es, en cambio una condición de validez o legitimidad de las leyes vigentes.
Se dirige al legislador, el otro se dirige a los jueces. En este punto es necesario preguntarse ¿a quién
se dirigen las normas? Con posterioridad volveremos a este punto.
Los modelos teóricos del derecho penal resultan de la inclusión de todos o parte de estos principios,
siendo el sistema garantista aquel ordenamiento penal concreto que incluya todos los términos de esa
serie, enunciados en esos diez axiomas, máximas o principios axiológicos. Sin embargo, el modelo es
un límite ideal, solo tendencial y nunca perfectamente satisfecho. Por eso es posible elaborar
teóricamente una tipología de los sistemas punitivos según los axiomas garantistas que adopten o
supriman. La palabra Garantismo tiene varias acepciones, una de ellas es la de modelo normativo de
derecho o modelo de estricta legalidad, propio del Estado de Derecho. Resultan así los siguientes
modelos:

2. Los principios penales según Eugenio R. Zaffaroni.

Este autor, retomando a Baratta, hace una clasificación de los principios penales en tres grupos. Hago

Franja Morada UCSE

14 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

unas ligeras modificaciones a la misma, así como sustitución de algunos términos.

I. Los que constituyen el conjunto de manifestaciones particulares del general principio de
legalidad o de máximo de legalidad. Aquí se incluyen:
1. Principio de legalidad formal (promulgación acorde con las normas constitucionales tanto de ley
penal como de leyes especiales y delitos contenidos en leyes administrativas)
2. Principio de máxima taxatividad legal e interpretativa. Este principio se ve gravemente lesionado
cuando se descodifica, cuando los límites legales no se establecen claramente, cuando se prescinde
del verbo típico, o las escalas penales tienen una amplitud inusitada, se remite a conceptos vagos o
valorativos de dudosa precisión. La solución propuesta por Zaffaroni sería solicitar la
inconstitucionalidad o bien la aplicación por parte del juez de este principio que se manifiesta también
mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem. Encontramos la anotación respecto
a que en China actualmente se permite esta interpretación.
3. Principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido. Ej. La palabra Reproducción en
delitos contra la propiedad intelectual implicaba el mismo procedimiento original, años después es
posible reproducir por varios modos diferentes, por lo cual dicho término debe interpretarse de
manera diversa.
4. Irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del estado
De derecho. Esto implica la proscripción de la ley ex post facto con la excepción al efecto retroactivo
de la ley penal más benigna. Para la aplicación de estos y los siguientes principios es necesario
constatar su inclusión en las constituciones nacionales y leyes secundarias, pero también hay que
remitirse a los documentos internacionales, suscritos, ratificados y publicados por México. Ej. Pacto
Internacional de derechos políticos, económicos y sociales o la Convención Americana de Derechos
Humanos de San José de Costa Rica.

II. Principios limitativos que excluyen violaciones o disfuncionalidades

Groseras con los derechos humanos.
Los principios de este grupo son:
1. Principio de lesividad.
2. Principio de proporcionalidad mínima.
3. Principio de intrascendencia.
4. Principio de humanidad. (Art. 22 de la Constitución mexicana)
5. Principio de prohibición de doble punición.
Este principio es diferente del procesal ne bis in idem. La prohibición de doble punición se viola
cuando a) la administración impone multas, cesantías, exoneraciones, inhabilitaciones; b) cuando las
personas sufren lesiones, enfermedades o perjuicios patrimoniales por acción u omisión de los
agentes del estado en la investigación o represión (4 Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slocar, Derecho penal, Parte general, México, Porrúa, 2001)del delito cometido; c) cuando
las personas que pertenecen a pueblos indígenas con culturas diferenciales tienen su propio sistema
de sanciones y de solución de conflictos. En todos estos casos de imponerse una sanción tendría que
descontarse la aflicción sufrida o el tiempo de esa pena. Finalmente el
6. Principio de buena fé y pro hómine.

III. Principios limitadores de la criminalización que emergen directamente del estado de derecho.
1. Limitaciones a la criminalización primaria. Dirigido al poder legislativo respecto a leyes aprobadas
sin amplio debate, consulta o elaboración responsable. Se propone que el Poder Judicial interprete
leyes innecesarias como podría ser tipificar la omisión de pago de un servicio público. El estado de
policía encerrado y acotado por el estado de derecho multiplica las intervenciones punitivas. Con ello
se pierde racionalidad y el segundo se debilita en su función de pacificación social.
2. Principio de depuración histórica.
Los tipos penales (criminalización primaria) surgen en determinado momento histórico y son
consagrados por legisladores que participan de determinado contexto cultural y de poder. Los
15 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

condicionantes cambian rápidamente pero los tipos quedan, y además son copiados por códigos de
otros países que nada tienen en común con el contexto originario.
Zaffaroni indica lo necesario que es investigar esa procedencia y su adecuación a determinada
legislación para que el poder judicial la interprete.
3. Principio de culpabilidad (de exclusión de la imputación por la mera causación del resultado) y de
exigibilidad. Estos principios se refieren a requisitos de la teoría del delito. Cfr. artículos 14, 18 y 20
fracciones XI y XII del Código Penal de Veracruz.

3. Los Principios penales según Moisés Moreno Hernández

La mayoría de autores mexicanos se refieren brevemente a los principios como auxiliares en la
interpretación penal 5 o bien señalan de manera enunciativa los principios penales, con énfasis en el
de legalidad expresado con la fórmula nullum crimen, Nulla poena sine lege. Derivados del anterior
se alude a la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable y la prohibición de analogía.
Se incluye también la intrascendencia de la pena y el principio de humanidad y el principio de
mínima intervención penal. A pesar de ser explícitos no se elabora una sistematización como las
anteriores.6 Un autor que sí intenta una construcción teórica es Moisés Moreno Hernández. 7
Hemos tocado el tema de los principios penales según dos autores, uno italiano y otro argentino.
Veremos ahora lo que al respecto nos dice este distinguido penalista mexicano, doctorado en
Alemania y actualmente radicado en México. Él expone que son “ciertos principios fundamentales
que implican limitaciones al ius puniendo estatal y 5 Raúl Carrancá y Trujillo, Derecho penal
mexicano. Parte general, 12ª ed., México, Porrúa, 1977, p. 171.
6 Por todos, Sergio García Ramírez, El sistema penal mexicano, México, F.C.E. Colecc., de Política y
Derecho, 1993, pp. 23-30.
7 Moisés Moreno Hernández, “Principios rectores en el Derecho Penal Mexicano”, Criminalia, Año
LXIV, no.
3, México, sept, dic. De 1998, pp. 141-184. garantía de los derechos de los individuos”. Sólo se refiere
a los principios penales sustantivos pero hace un amplio análisis sobre todo del código penal federal
que recomendamos leer, dado que por razones de espacio, aquí solo referimos lo general. 8 Como se
ha podido constatar anteriormente existe una íntima vinculación entre las garantías penales y las
procesales. Igualmente deben hacerse extensivas al sistema penitenciario.
Nos comenta Moreno Hernández que el sistema penal mexicano plasmado en el Código Penal para
el Distrito Federal en materia del Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal
(separados en Código Penal Federal y del Distrito Federal en 1999), gracias a las reformas de 1984 y
1994, había corregido la tendencia hacia el estado de policía, no obstante imperar este último en
algunos aspectos y darse algunos retrocesos. Moreno se pregunta si en México se da un derecho
democrático o un derecho autoritario (de derecho o de policía según Ferrajoli), respondiendo que en
ocasiones puede ser el segundo cuando las reformas son eminentemente represivas. Para este autor,
el estado democrático sería aquél que estableciera límites al poder punitivo estatal, logrando que éste
esté al servicio de la persona humana, garantizando sus bienes jurídicos y proveyendo seguridad
jurídica. 9
Los principios rectores en el sistema penal mexicano serían los siguientes:
1. Principio de legalidad. Consagrado por el artículo 14 constitucional y trasladado a la ley secundaria
significa que los tipos deben describir con toda precisión y claridad y de manera completa, la materia
de regulación de la norma penal.
1.1. Del principio anterior se derivan el principio de tipicidad o necesaria adecuación de la conducta
al tipo;
1.2. La prohibición de retroactividad
1.3. La prohibición de aplicación de la analogía y por mayoría de razón de pena alguna.
2. Principio de intervención mínima del derecho penal. También llamado de última ratio o de
subsidiaridad, implica los procesos de descriminalización o despenalización. Dirigido tanto al
legislador como al juez o a los órganos ejecutivos. Recordemos que para Ferrajoli, este principio se
 Franja Morada UCSE
16 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

llamaría de necesidad A3 y estaría dirigido al legislador. Zaffaroni lo extiende también al juez.

Moreno Hernández hace un amplio y detallado análisis de las reformas penales de los últimos años
observando que se ha realizado un gran proceso para suprimir tipos penales, pero que sin embargo
también se da la tendencia contraria o sea criminalizar, la cual ha sido más intensa en los últimos
15años, igualmente se han incrementado y endurecido las penas.
3. Principio de bien jurídico. Equivale al llamado principio de lesividad o de ofensa. Implica que debe
haber una afectación a un bien jurídico de fundamental importancia. Relacionado con el principio de
intervención mínima significa que si es posible proteger algún bien por otra rama del derecho debería
hacerse antes de recurrir al derecho penal. Ejemplo, adulterio, regulado aún en el Código Penal
Federal. Un caso problemático es el de los bienes colectivos o difusos (delitos ambientales). Asimismo
es difícil en otros tipos como los de delincuencia organizada identificar el bien jurídico protegido.
4. Principio de nullum crimen sine conducta. Se debe penalizar por la conducta no por ser de tal o
cual manera. Se da una violación a este principio en los tipos de vagancia, suprimidos 8 Ibidem, p.
145. Todas las citas posteriores son de este artículo.
9 Ibidem, p. 154.
a nivel federal hasta 1994, en Veracruz desde 1980. Existen no obstante en la legislación de Veracruz
múltiples referencias a la peligrosidad que se interpretan como derecho de autor.
5. Principio de culpabilidad y de presunción de inocencia. Aclara Moreno Hernández que el primer
principio no se encuentra de manera expresa en la Constitución Mexicana, pero sí en Tratados
Internacionales firmados por México como el PIDCP o la CADH. El Código Penal de 1931 consagraba
el principio contrario o sea el de peligrosidad o de temibilidad (artículo 52), lo cual se modificó hasta
1994 por reformas a los artículos 12, 13 y 52. Respecto al principio de presunción de inocencia,
tampoco plasmado expresamente en la Constitución Mexicana, nos recuerda el autor que la
legislación secundaria reconocía el principio opuesto o sea la presunción de intencionalidad e
igualmente se afirmaba que “ignorantia legis non excusat y error iuris nocet”. Fue hasta 1984 que se
modificó el artículo 9º y se admite el error (artículo 15, frac, XI y 59 bises). Posteriormente, en 1994
se regula
Expresamente el principio de culpabilidad, se precisa la fórmula del error al distinguirse entre error
de tipo y error de prohibición, así como entre error vencible e invencible, admitiéndose el efecto
excluyente de este último y se deroga el artículo 59 bis. En Veracruz se había hecho el primer cambio
desde el Código Penal de 1980, manteniéndose hasta la fecha sólo el efecto atenuante al error de
prohibición invencible.
Sin embargo, como lo señala Moreno Hernández, estos cambios legislativos no se han llevado
totalmente a la práctica en la administración de justicia. El sistema penal mexicano aún se halla, dice,
distante del modelo democrático de derecho. Volviendo a Ferrajoli podemos afirmar que observados
de manera gruesa los diez axiomas están consagrados en nuestro sistema penal, no obstante de
manera detallada hay muchas violaciones, mismas que saltan a la vista cuando se repasan los
principios enunciados por Zaffaroni y Moreno. La tendencia hacia el modelo garantista se ve frenada
por la pulsación contraria del estado de policía.
Destacamos la importancia de la teoría del derecho penal, sobre todo en su parte general y en la
relativa a la teoría del delito, que se revela como el instrumento indispensable para el mejor
entendimiento de la ley penal.
4. Reglas y principios
Después de la exposición anterior acerca de la sistematización de los principios penales en la doctrina
extranjera y nacional, quisiera tocar el punto respecto a la naturaleza de los mismos, atendiendo a los
diferentes significados que les atribuye Atienza y expuestos al inicio de este trabajo. En otro libro, 10
este autor reitera la distinción entre reglas y principios del derecho y para explicar esa diferencia pone
de ejemplo la protección del derecho al honor, plasmada en la mayoría de las constituciones
modernas y con mayor garantía en los códigos penales al tipificar los delitos de calumnias e injurias
(destipificado este último en casi todos los códigos penales en México).Estas normas penales están
conectadas usualmente con disposiciones civiles para la indemnización. Los tipos penales son

Franja Morada UCSE

17 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

ejemplos de reglas de acción “pautas específicas de conducta que establecen mandatos o permisiones
y que se caracterizan por a) su estructura consistente en un antecedente o condición de aplicación,
que contiene un conjunto cerrado de propiedades y un consecuente o solución normativa y b) ser
obligatorias, tanto para el juez como para los ciudadanos”.
10 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley
y la desviación de poder, Madrid, Trotta, Colecc. Estructuras y procesos, Serie Derecho, 2000.
Además de esas reglas, en los sistemas jurídicos existen otras normas llamadas principios, también
subdivididas en principios en sentido estricto y directrices o normas programáticas. Los principios
sirven a) de justificación de las reglas de acción. En el ejemplo de la calumnia e injurias los principios
que los dotan de sentido son la libertad de expresión y el respeto al honor. En otras palabras el límite
a la libertad de expresión que supone el respeto al honor, y b) De criterio orientador en la
promulgación o aplicación de las normas por parte de los órganos estatales ante casos problemáticos
ocasionados 1) bien por ausencia de reglas específicas, 2) cuando hay indeterminación en la
formulación de las normas o 3) cuando las reglas existentes parecen estar en conflicto con los
principios que los justifican o con otros principios del sistema. 11
Así, el principio de libertad de expresión entendido como norma dirigida a los poderes públicos
“establece que siempre que se dé una ocasión de expresar pensamientos, ideas u opiniones y si no
concurre otro principio que en relación con el caso tenga un mayor peso y opere en sentido contrario,
está prohibido establecer prohibiciones u obligaciones relativas a esas conductas, impedir de algún
modo su realización o imponer sanciones como consecuencia de las mismas”. De esas tres
posibilidades sería el poder legislativo, el ejecutor o el judicial el destinatario del principio y a quien
le toca la obligada deliberación en su actuación. Al contrario de las reglas en que no es posible la
deliberación, en los principios esa deliberación es imprescindible. Si el destinatario es el órgano
legislativo, éste debe determinar qué condiciones de cierto principio prevalecen sobre otro, dando
lugar a una regla como la del tipo de calumnias e injurias. Cuando los destinatarios son los jueces, los
principios sirven de guía de comportamiento si no existen reglas específicas que se apliquen a un
caso, cuando éstas son indeterminadas en su formulación o cuando aparece algún tipo de desacuerdo
entre regla y principio que la justifican. En esos casos el juez lleva a cabo una ponderación entre
principios cuyo resultado es una regla.
Los principios, siguiendo a Atienza y Manero, tienen como vocación dar lugar a reglas. Los principios
en sentido estricto incorporan valores últimos. Eso sería la libertad de expresión.12 Trasladando lo
anterior a los principios penales podemos llegar a las siguientes

Conclusiones.
De acuerdo con lo último expuesto, ahora sí podemos llegar a una reflexión final. Los principios
penales expresados en diez axiomas, en la sistematización de Ferrajoli, son reglas de acción,
originadas en principios, pero una vez positivizadas, se convierten en normas obligatorias para los
jueces, salvo el axioma A3, o principio de necesidad, que es un principio en sentido estricto, dirigido
al legislador. Los primeros están plasmados en la Constitución Mexicana y en los códigos penales y
procesales no obstante existir la tendencia a su violación en la práctica vía interpretación judicial. El
principio de legislador racional es implícito. Podría considerarse que lo previsto en el artículo 18,
segundo párrafo sería un principio programático o directriz: “Los Gobiernos de la Federación y de
los Estados organizarán el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo,
la capacitación para el mismo y la educación como medios para la readaptación social del
delincuente...” Los datos aportados por las ciencias sociales demuestran que ésta última no se puede
cumplir a través de las penas en general y menos de la pena de prisión.
11 Atienza, Ilícitos... p. 18.
12 Pp. 16-23.
Grosso modo se puede afirmar, entonces, que nuestro sistema jurídico penal cumple con los
principios enunciados, sin embargo, de manera fina o profundizando en cada uno de los diez axiomas
de Ferrajoli, bien remitiéndonos a la sistematización de Zaffaroni o de Moreno observamos
18 UNIDAD 1- DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

violaciones recurrentes tanto en la criminalización primaria o tipificación como en la aplicación

jurisdiccional, encontrando un criterio sugerente para el poder judicial cuando se recomienda
interpretar de acuerdo a los principios y en contra de la ley promulgada o recurrir a la
inconstitucionalidad de la misma. Otro recurso es la interpretación aplicando no la ley nacional sino
los tratados internacionales suscritos por México.
En la exposición de los principios, procede entonces hacer la aclaración de que hay algunos ya
transformados en reglas de observación obligatoria para el juzgador, existiendo otros principios en
sentido estricto, cuya ponderación debe correr a cargo del juez, aplicando el favor rei y su corolario
la presunción de inocencia. La interpretación se impone como necesidad para hacer efectivos los
mismos pero se requiere un estudio profundo de cada principio, de sus implicaciones y sus
consecuencias en los ordenamientos secundarios.
Los principios penales nos permitirán constatar si los sistemas jurídicos en general y nuestro sistema
jurídico penal mexicano tienden a un modelo de estado de derecho o bien a un estado de policía. El
análisis detallado de la legislación penal mexicana a la manera como lo hace Moreno Hernández, el
estudio de la efectividad del sistema penal siguiendo el ejemplo del libro de Ferrajoli y la insistencia
de Zaffaroni en conectar la dogmática con los datos reales es buen camino para intentar mejorarlo. La
obligatoriedad de los principios se extiende a todos los poderes.13
Existe una íntima vinculación entre valores y principios. El valor último de los principios penales es
la dignidad humana.
13 La guía de Ceneval para examen de titulación de egresados de la carrera de Derecho, aplicada
desde 2000 a nivel nacional, incluye dentro de la materia de derecho penal, en el punto I. Parte
general. 1 Cuestiones generales, el inciso “1.4. Principios límite al poder punitivo estatal en el marco
del Estado constitucional de derecho en los ámbitos sustantivo, procesal y penitenciario. El derecho
mínimo racional y garantista”. Por esto consideramos de utilidad este trabajo.