¿Qué y cuáles son los derechos fundamentales?

Tulio Elí Chinchilla.

Isabella Llano Valbuena

Camila Mambuscay

Universidad Externado de Colombia

Facultad de Derecho
Taller de Derecho Constitucional
Bogotá
2022
¿Qué y cuáles son los derechos fundamentales?
 I

Isabella Llano Valbuena

Camila Mambuscay

Síntesis sobre el capítulo primero de ¿Qué y cuáles son los derechos

fundamentales? Por el docente Tulio Elí Chinchilla.

Docente Héctor Wiesner León

Universidad Externado de Colombia

Facultad de Derecho
Taller de Derecho Constitucional
Bogotá
2022

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 CONTENIDO

Pág.
1. Introducción.
2. Biografía del autor.
3. Un puente entre la ética y la juridicidad.
4. ¿Qué significa tener un derecho?
5. Derechos sin relación jurídica y ¿son derechos fundamentales las
competencias y las investiduras?
6. Formato técnico del derecho subjetivo.
7. Virtud e insuficiencia del formato “derecho subjetivo”.
8. Derechos con textura deliberadamente abierta.
9. El lenguaje y la estructura de los derechos fundamentales en la constitución.
10. Rasgos formales y sustantivos de los derechos fundamentales.
11. Derechos fundamentales VS. certeza jurídica.
12. Los derechos fundamentales como derechos humanos constitucionalizados y
con garantía reforzada.
a. Primer requisito: La fuente constitucional (una fuente difuminada).
b. Aplicación de la carta de derechos fundamentales.
c. Segundo requisito: derechos con garantía reforzada (derechos
constitucionales y derechos fundamentales.
13. conclusión inicial.

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 RESUMEN

Los derechos fundamentales nacieron como simples postulados y declaraciones

legitimadoras del poder y la ideología liberal del siglo XVIII, consiguiendo poder jurídico en
el siglo XIX, estos derechos son la fuente principal de derechos que se producen hoy en
día y como tal cuentan con estructuras y mecanismos para su protección y ejecución, en
este escrito se verá la estructura que deben tener dichos derechos, así como algunas
cuestiones que rodean a estos derechos fundamentales.

• PALABRAS CLAVE:
• Sujeción: 2. Gral. Sometimiento de una persona, una cosa o una actividad a una
regulación jurídica.
• Las metodologías sui generis basan sus análisis en estudios anteriores, en
diferentes contextos, pero bajo el análisis de los mismos actores.

1. INTRODUCCIÓN
Los derechos fundamentales nacieron con el objetivo de conservar la vida humana, es así
que podemos ver como derechos como el derecho a la libertad o la dignidad se
empezaron a aplicar en forma de declaración en el siglo XVIII, para un siglo después
tomar fuerza en los ordenamientos jurídicos. Junto con la creación de estos derechos, se
pregunta entonces que significa ser portador de un derecho, que formato deben tener
estos derechos, de qué forma actúan estos derechos y que constituye la palabra derecho
en el ordenamiento.

2. Biografía del autor.

Tulio Elí Chinchilla.

• Abogado constitucionalista y profesor de la Universidad de Antioquia.
• Musico y compositor.

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 • Algunos de sus libros son:
• ¿Qué y cuáles son los derechos fundamentales?
• Crítica a la mitología del discurso constitucional.

3. Un puente entre la ética y la juridicidad.

Los derechos fundamentales se entienden como una categoría especial de

derechos, los cuales deben ser manejados por los ordenamientos jurídicos y a los
cuales se les debe brindar especial protección por parte de los operadores jurídicos,
sin embargo esto no siempre fue así, en principio, estos derechos no contaban con
el componente jurídico, sino que cumplían la función de legitimar la concepción
liberal-humanista de los Estados así como el poder público, es así como en 1886
se incluyeron estos derechos a el preámbulo del código civil otorgándoles fuerza
legal en 1887.
Ahora, cuando hablamos de derechos fundamentales nos debemos preguntar que
hace que estos derechos sean llamados derechos a lo cual podemos decir que
estos toman carácter de derecho debido a que cuentan con una forma especial y
distinta a la de los derechos subjetivos, cuentan con un lenguaje propio, poco
técnico y al cual se le designa una metodología SUI GENERIS, con su propia
argumentación.

4. ¿Qué significa tener un derecho?

para aclarar este punto nos basamos en Hohfeld, el cual nos define tener un
derecho como:
❖ Tener una facultad, la cual implica un deber para alguien más.
❖ Tener una libertad, lo cual implica una situación de no derecho para alguien
más.
❖ Tener una competencia, lo cual implica una situación de sujeción para
alguien más.
❖ Gozar de inmunidad, por lo cual otro está en posición de incompetencia.

Además, el termino “derecho” se ha ampliado a bienes colectivos como lo es el

derecho a los pueblos y el derecho al espacio público o también a intereses
legítimos como el derecho a la confianza legitima o el derecho a la vivienda digna.

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 5. Derechos sin relación jurídica y ¿son los derechos fundamentales las
competencias y las investiduras?

La ampliación de la palabra derecho, supone un dilema debido a que:

❖ Se presenta una sobrecarga al sistema jurídico, debido a la cantidad de
demandas a las cuales no se les puede dar respuesta inmediata.
❖ No se puede asegurar la tramitación total de las necesidades humanas
debido a esta sobrecarga.
❖ Se desconoce que el derecho es una herramienta de control social y
distribución de cargas.
❖ Se desnaturaliza la función jurisdiccional al tornarlo una herramienta de
formulación de políticas públicas.

Además, con la ampliación de este término, se crea la cuestión sobre si las

investiduras y las competencias son derechos fundamentales, a lo cual se
debe aclarar que no lo son al no ser tributos básicos de la esencia moral, por
ende, estas situaciones no pueden partir de funciones o roles sociales
desempeñados por sus titulares.

6. Formato técnico del derecho subjetivo

Para tener un derecho, este debe tener formato de derecho subjetivo, lo cual
habilita al sujeto el exigir el cumplimiento de un deber, por esto es fundamental
tener conocimiento de la estructura de los derechos subjetivos la cual es:
❖ Un sujeto determinado, el cual puede ser una persona natural, jurídica o privada.
❖ Un sujeto obligado, al cual se le impone un deber jurídico le cual limita su voluntad
de actuar, este además debe ser un sujeto capaz de ser llevado ante la
jurisdicción.
❖ Un objeto de derecho, ósea una facultad para actuar, disponer, recibir, tener y
exigir ante otros.
❖ Un deber jurídico especifico, el cual debe concretarse en la exigencia normativa
reconocida en las conductas de dar, hacer, o no hacer.
❖ La facultad del sujeto de reclamar mediante un proceso administrativo o judicial
conocido como la acción de tutela la cual además supone el derecho de poner en
movimiento el aparato judicial mediante un proceso determinado.
❖

7. Virtud e insuficiencia del formato “derecho subjetivo”.

Los derechos fundamentales son los consignados en el texto constitucional, es por
esto que el profesor Luigi Ferrajoli los define como aquellos derechos que se le

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atribuyen universalmente a las personas y ciudadanos capaces de obrar, además
y debido a que estos derechos son considerados subjetivos, suponen un atributo
de justiciabilidad, el cual los dota con jueces y procedimientos los cuales se
encargan de hacerlos valer en caso de perturbación, creando además una
dimensión valorativa que se torna relevante a la hora de realizar su interpretación
y operación en la practica institucional haciéndolos imperativos tanto para el
legislador como para los particulares.

8. Derechos con textura deliberadamente abierta.

Los derechos fundamentales postulan deberes y obligaciones, pero en si mismos no
prescriben conductas sobre los demás, es por esto que se clasifican como derechos de
contenido difuso por lo cual es tarea del legislador el desarrollar y crear deberes a partir de
estos derechos, dando como resultado los derechos subjetivos, los cuales imponen un
deber especifico sobre una persona, al tiempo otorgándoles a otro la facultad para exigir,
así un derecho expresado de manera lógica es:
❖ D(x) fundamenta las obligaciones Y (Y1, Y2, Y3, Yn), sobre B (B1, B2, B3, Bn) y
D(x) fundamenta las garantías G (G1, G2, G3, Gn), para efectivizar las obligaciones
Yn.
Según la corte constitucional será derechos fundamentales todo el que se encamine a
lograr la dignidad humana, es por esto que estos derechos representan una categoría
especial de derechos que necesitan de los derechos subjetivos para su operatividad real
siendo además conformando un macro-derecho. Aquí también debemos aclarar en que
situaciones podemos decir que tenemos un derecho, para lo cual no basamos en Hart, el
cual nos presenta dos situaciones en las cuales se puede tener un derecho:
❖ Cuando A tiene una justificación para limitar la libertad de otros B.
❖ Cuando A tiene una justificación para resistir el intento de otros B de limitar su
libertad.

9. El lenguaje y la estructura de los derechos fundamentales en la

constitución.
estos derechos tienen una carga moral, estos derechos pertenecen al discurso ético
público para nutrir la lubricidad y estos rasgos no los comparten los derechos
constitucionales no fundamentales, ni los derechos de rango legal, o derechos
estatutarios o derechos convencionales,
el lenguaje de los derechos humanos es predominante moral se evidencia así
-se utilizan expresiones como derechos inaliables art.5
-derivación de principios morales como dignidad humana, libertad, esencia humana.
-en las normas no se refiriere aquellas disposiciones que las consagran si no que los
reconocen es decir solo les asigna un dispositivo protector

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-saber cuáles son los derechos humanos y los tiene que descubrir un juez de tutela
mediante un razonamiento ético
Nuestra constitución de 1991 está hecha para manejar conceptos éticos en su práctica
cotidiana, el jurista debe estar entrenado para razonar y argumentar con un discurso
etico-juridico, que en gran parte de los derechos subjetivos que invoca derechos
fundamentales tienen ante todo derechos morales.
En el texto nos hace una pregunta ¿porque el lenguaje tan acentuadamente valorativo
y moral de los derechos fundamentales?
McCormick no dice que no podemos creer en la categoría derechos morales, ya que
una cosa es reclamar para todo niño el derecho a la alimentación y al cuidado y otra
muy distinta es plantear el deber del estado garantizar la alimentación y el cuidado.

10. Rasgos formales y sustantivos de los derechos fundamentales.

Cuando los derechos fundamentales tomas la configuración de los derechos morales,
es entonces cuando su estructura formal los hace diferentes a los derechos subjetivos
comunes, algunos destacados por la filosofía
Son universales: toda vez que su reconocimiento en favor de todo ser humano no
depende de posición que le asigne el sistema jurídico
Son irrenunciables: su titular no tiene el poder de negación de tales derechos a favor
del estado
Su existencia no depende de decisiones de mayoría política están por fuera de la
agenda política
En conclusión, con lo anterior los derechos fundamentales adquieren una
configuración jurídica más definida para operar en la vida deben acercarse al formato
de derecho subjetivo y también hay que hacernos una pregunta en que ¿en qué
sentido son derechos morales lo derechos fundamentales? Lo son en un sentido débil
como elementos de una moralidad crítica y que por tanto operan a manera de
componentes éticos del derecho positivo en una sociedad, cuando decimos moral
critica entendemos por principios morales usados en la crítica de las instituciones
sociales reales incluida la moral positiva. Lo derechos humanos vienen siendo
exigencias éticas fuertes e irresistibles
Algunas características de los derechos fundamentales son poseer una raíz ética muy
profunda que les provee de fundamento y sentido
estar vertidos en el lenguaje propio de los enunciados morales y en el lenguaje del
derecho positivo
Requerir una metodología propia del razonamiento moral
Los derechos morales fundamentales vienen siendo el punto de reencuentro entre la
eticidad: el derecho y la moral.

11. Derechos VS. Certeza jurídica.

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 La teoría de los derechos fundamentales como derechos morales parece ser atractiva
por su plausibilidad lógica y su capacidad explicativa del modo de obrar tan real de
tales derechos en nuestra jurisprudencia
En algunas de las sentencias de la corte constitucional hay algunos razonamientos
sobre si un derecho subjetivo está relacionado o enlazado con la dignidad humana o
es imprescindible de la vida digna.

12. Los derechos fundamentales como derechos

13. humanos constitucionalizados y con garantía reforzada.

La dogmática constitucional utiliza la expresión derechos fundamentales para nombrar a

los derechos humanos y también a ciertos derechos morales y subjetivos con una gran
carga ética que tienen dos requisitos esenciales que son
-el reconocimiento explícito o implícito de textos constituciones vigentes
Para su defensa han sido blindados con el máximo nivel de garantías reforzadas que el
derecho positivo puede hoy otorgar.
A) PRIMER REQUISITO: LA FUENTE CONSTITUCIONAL
Hay que aclarar entre derechos fundamentales y humanos, en la teoría
jurídica contemporánea se dice que se ha concertado llamar derechos
fundamentales a los derechos humanos que han adquirido la positivización
necesaria en el ordenamiento jurídico y logran un alto nivel de certeza y
posibilidad. Son derechos constitucionalizados mediante una técnica
especial de reconocimiento, definición y protección. Es así como el primer
requisito es la constitucionalización es decir su inclusión en una norma de
rango fundamental
Debemos de entender los derechos humanos como una categoría previa
legitimadora e informadora de los derechos fundamentales, así como los
derechos fundamentales serian una categoría descriptiva de los derechos
humanos positivizados.
Pero no satisfacen este primer requisito lo derechos de rango puramente
lega, a no ser que
Su contenido forme parte de del contenido esencial de un derecho de rango
constitucional
De que se trate de derechos subjetivos comunes (CIVILES LABORES)
cuyo objetivo sea defender la dignidad humana satisfacer un derecho
fundamental
Que la interpretación de un derecho subjetivo legal resulte contraria a un
derecho fundamental
con esto deducimos que la exigencia de la fuente constitucional pide
únicamente que el fundamento positivo del derecho sea un enunciado
constitucional.

B) Ampliación de la carta de derechos fundamentales

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 tenemos claro que hay muchos derechos fundamentales por fuera la
constitución y existe otra fuente que los contiene y es la carta de derechos y
esta se ha ampliado a tres fuentes complementarias que son la fuente
internacional de derechos humanos, la cual incluye ciertos pactos de
derechos humanos el derecho internacional humanitario y la doctrina
constitucional que declara algunos derechos y estas tres fuentes
complementarias se integran al bloque de constitucionalidad y son:
-DERECHOS DE FUENTE INTERNACIONAL: En el artículo 93 inciso 1
remite a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia y que prohíben su limitación durante los estados de excepción ,
para ordenar que tengan prevalencia en el orden interno son pues dos las
condiciones exigidas para que tales derechos puedan adquirir estatus de
derechos constitucionales su reconocimiento en tratados ratificados por el
Estado y además que en dichos tratados se haya prohibido su limitación
durante la vigencia de estados de excepción
-DERECHOS NO POSITIVADOS: Para el nuevo constitucionalismo
colombiano tales derechos no necesariamente deben estar contemplados
en una norma jurídica

-DERECHOS EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: AQUÍ

FORMAN PARTE NORMAS NO CODIFICADAS EN LA CARTA PERO
QUE TIENE EL MISMO RANGO Y VALOR QUE LA CONSTITUCION Y
PUEDEN SERVIR COMO CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
NORMAS LEGALES.

C)segundo requisito derechos con garantía reforzada (Derechos

constitucionales y fundamentales)
La fuente en rango constitucional no es suficiente para estructurar el
concepto de fundamentalista
Nuestra constitución de 1991 admite la existencia de derechos con diversa
y desigual posibilidad garante y con muy dispareja significación para el
modelo político-jurídico constitucionalizado, y es así como encontramos
derechos con situaciones ventajosas con gran valor ético.

14. conclusión inicial

Debemos de tener claro lo siguiente los derechos fundamentales viene a reemplazar a
loa derechos civiles, libertades públicas etc.… esta expresión denota una positivación
formal de tales derechos en las cartas constitucionales, sin embargo, en rigor
constitucional solo se puede hablar de derechos fundamentales
Pero en aquellas constituciones que no admiten esta agrupación solo serán derechos
constitucionales y para finalizar una definición que integre los cinco elementos sin los
cuales es impensable como categoría jurídica
-el núcleo axiológico: valores éticos políticos explícitos o implícitos
-Situación ventajosa, beneficiosa o favorable de la cual alguien puede sacar partido

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-un sujeto identificable titular de la situación ventajosa y un sujeto del cual recaen los
cargos que del derecho se deriven
-Un conjunto de deberes de dar, hacer o no hacer que constituyan al relato
obligacional del derecho.
-un conjunto de garantías.

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