Art.

IV Título Preliminar

blemente vigente y aquéllos otros cuyos derechos pudieran generarse desde el momento
de expedirse un régimen legal distinto.
[Tribunal Constitucional, Expediente N.° 456-98-AA/TC, Lima: 5
de agosto de 1998, f. j. n.° 8]

En dicho contexto, se advierte que la Ley N.° 29618 resulta aplicable al caso materia del
proceso, conforme a lo previsto por el artículo 103 de la Constitución Política del Perú,
en concordancia con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, que desarrolla
la teoría de los hechos cumplidos, según el cual todo hecho ocurrido o cumplido durante
la vigencia de una disposición se rige por ésta; por consiguiente, habiéndose invocado
por la ASPRODAN que los actos perturbatorios se produjeron durante los años dos mil
quince y dos mil dieciséis, se aprecia que para tales años a quien se le atribuía consecuen-
cias jurídicas del hecho posesorio es al Estado, independientemente que se haya alegado
por la demandante ejercer la posesión del predio materia del proceso.
[Sala Civil Transitoria, Casación N.° 10459-2018 Ventanilla, Lima:
15 de setiembre del 2020, considerando 7.8]

[E]n concordancia con el artículo 103 de la Constitución Política del Perú y el artículo
III del Título Preliminar del Código Civil, la cual desarrolla la teoría de los hechos cum-
plidos, por el cual todo hecho ocurrido o cumplido durante la vigencia de una norma
se rige por ésta, por tanto los derechos que ingresaron dentro del patrimonio de una
persona al amparo de una norma vigente en ese tiempo, no pueden ser desconocidos
por nuevas normas jurídicas expedidas con posterioridad, por lo que, haciendo una
aplicación inmediata de la teoría de los hechos cumplidos al caso puesto a debate, solo
resultan prescriptibles los bienes privados del Estado cuando el requisito de ejercicio de
la posesión por un periodo de diez años se haya cumplido antes de la entrada en vigencia
de la Ley número 29618.
[Sala Civil Transitoria, Casación N.° 1673-2015 Moquegua, El
Peruano: 2 de octubre del 2017, considerando décimo quinto]

Artículo IV.– Aplicación analógica de la ley

La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

Concordancias nacionales: Concordancias internacionales:

Const. Pol. : 139.9 CC Italiano : 13 (Disposizioni sulla legge in generale)
CP : III del TP CC Español : 4.1

Comentario de Daniel Ugarte Mostajo

Sumario: 1. Aproximación conceptual y cuatro precisiones iniciales. — 2. El Derecho como sis-

tema: el ordenamiento jurídico. — 3. Los defectos del sistema y su conexión. — 4. La prohibi-
ción de non liquet y el tránsito del “dogma de la plenitud” a la doctrina de la “plenitud potencial o
funcional”. — 5. Las lagunas normativas y el principio de libertad general. — 6. Los métodos de
solución de las lagunas normativas. El caso especial de la analogía y sus formas. — 7. Algunos

82
 Título Preliminar Art. IV
ejemplos de aplicación analógica. — 8. Los límites a la aplicación analógica frente a analogía
in bonan partem y la interpretación correctora extensiva. — 9. Excursus: Lagunas ideológicas
y analogía uris.

1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL Y CUATRO PRECISIONES INICIALES

En términos generales, cuando los juristas hablamos de analogía, nos solemos referir
a una particular técnica de integración del Derecho, en otras palabras, a una técnica para
resolver el problema de las lagunas normativas o “vacíos de la ley” que pueden presentarse
en el ordenamiento jurídico.
Más específicamente se ha dicho —citando a una importante doctrina italiana—
que por analogía se entiende lo siguiente:

“[A]quel razonamiento o procedimiento lógico que tiene determinados efecto jurídicos,

mediante el cual quien interpreta y aplica el derecho puede superar eventuales insuficiencias
o deficiencias de previsión legislativa (denominadas lagunas de derecho o del ordenamiento
jurídico) haciendo recurso a la disciplina jurídica prevista para un caso ‘similar’”138.

Por otra parte, la laguna normativa suele ser definida en doctrina como aquel “su-
ceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera
estar regulado por el sistema jurídico”139, o también —asumiendo esta vez un esquema
lógico— aquellas “situaciones jurídicamente relevantes en las cuales al caso abstracto ‘x’ el
sistema jurídico no atribuye consecuencia alguna (ni ‘y’, ni ‘z’, ni otras): [de tal manera
que] la forma [lógica] de una laguna es ‘si ‘x’, entonces ‘?’’”.140
Sin perjuicio de lo dicho, la cabal comprensión de la disposición contenida en el
artículo IV del Título Preliminar, requiere de algunas precisiones adicionales, aunque
relativamente obvias:
En primer lugar, es preciso comprender que cuando la disposición alude a la “ley”,
lo hace en un sentido sumamente amplio y, por ello, no necesariamente técnico. En
efecto, usa dicho término como equivalente a “norma jurídica”, y no como norma de un
determinado nivel jerárquico141. En otras palabras, no se refiere —única y exclusivamen-
te— a la ley en sentido formal (ley del Congreso) ni a la ley en sentido material (toda
norma con rango de ley), se refiere más bien a toda norma jurídica independientemente
de su ubicación en la pirámide normativa del ordenamiento jurídico peruano.

138 Espinoza Espinoza, Juan, Introducción al Derecho privado. Los principios contenidos en el Título Preliminar del
Código Civil, 4.ª ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 256.
139 Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho), 8.ª ed., Lima: PUCP, 2006, p. 286.
140 Barberis, Mauro, Introducción al estudio del Derecho, Lima: Palestra, 2015, p. 181.
141 En el mismo sentido, Rubio Correa, Marcial, El Título Preliminar del Código Civil, 11.ª ed., Lima: PUCP,
2015, p. 91.

83
Art. IV Título Preliminar

En segundo lugar, si se asume la clasificación —inicialmente propuesta por Dwor-

kin142, posteriormente recogida por Alexy143 y ampliamente difundida en nuestro
medio— que distingue las normas jurídicas en “principios” y “reglas”, es imperativo
precisar que solo estas últimas (las reglas) son susceptibles de aplicación analógica. En
cambio, los “principios”, debido a la textura abierta o relativa indeterminación que los
caracteriza144, no se aplican por analogía.
En tercer lugar, en un sentido literal, esta disposición tiene carácter prohibitivo,
en la medida que prohíbe que determinadas normas jurídicas (reglas) —específicamente
aquellas que establecen excepciones o restringen derechos, pero también, por disposi-
ción constitucional145, las que establecen sanciones146— sean aplicadas por analogía. Sin
embargo, la misma disposición, interpretada esta vez a contrario sensu —y sin negar la
interpretación literal— asume naturaleza permisiva, toda vez que permite la aplicación
analógica siempre que la regla objeto de dicha operación tenga un contenido distinto al
de aquellas expresamente mencionadas en el texto del artículo IV; es decir, permite la
aplicación analógica de una regla siempre que esta última no establezca una excepción,
no restrinja derechos o no establezca sanciones.
Por último, es necesario tener presente que cualquier discurso sobre la aplicación
analógica de las normas jurídicas y más específicamente sobre la “analogía” como técnica
de integración del Derecho para resolver lagunas normativas, tiene como presupuesto la
categoría conceptual de “sistema” jurídico o normativo, y, en tal sentido, dicha categoría
constituye la opción más recomendable para iniciar cualquier estudio sobre el particular.

2. EL DERECHO COMO SISTEMA: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Las lagunas normativas o “vacíos de la ley” constituyen uno de los problemas o
defectos que presenta el ordenamiento jurídico cuando se le concibe desde una pers-
pectiva sistemática. Sin embargo, sobre esto último creo importante anotar desde ahora
—siguiendo la distinción entre “principios” y “reglas” arriba aludida— que la idea de
laguna normativa o “vacío de la ley”, parte de considerar al sistema jurídico como realidad
compuesta solo por “reglas”147, pues sólo bajo una concepción tal —que por cierto no
comparto— tendría sentido afirmar que los “principios” constituyen un método para
integrar el Derecho, como si aquellos no formaran parte del ordenamiento.

142 Cfr. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, traducido por Marta Guastavino, Barcelona: Ariel, 1984, pp. 72-
80.
143 Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, traducido por Carlos Bernal Pulido, Madrid: Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2.ª ed., 2008, pp. 63-68. También, Alexy, Robert, Teoría de la argu-
mentación jurídica, traducido por Manuel Atienza e Isabel Espejo, Lima: Palestra, 2016, pp. 458-459.
144 Cfr. García Figueroa, Alfonso, “La cuestión de los principios”, en Gascón Abellán, Marina y Alfonso
García Figueroa, La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales, Lima: Palestra, 2003, pp.
253-256.
145 El artículo 139 inciso 9 de la Constitución Política de 1993, establece como principio de la función jurisdiccio-
nal la inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
146 Sobre este añadido, Cfr. Rubio Correa, El Título…, op. cit., pp. 92-93.
147 Hace una precisión similar, Barberis, op. cit., pp. 156-157.

84
 Título Preliminar Art. IV
En cambio, si se asume una concepción más amplia del sistema normativo (como
compuesto no solo por “reglas” sino también por “principios”), es plausible sostener que
se verían ciertamente reducidos los casos de lagunas normativas o “vacíos de la ley”, pues
en realidad muchos de esos casos lo serían solo en apariencia, al encontrar respuesta,
si bien no en el supuesto de hecho de alguna regla, sí mediante la concreción de algún
principio explícito o implícito del ordenamiento.
Hecha esta precisión, y para arribar a la idea de sistema normativo —presupuesto
como se dijo de todo discurso sobre lagunas y analogía— conviene empezar con una
breve referencia al carácter polisémico del término “derecho”.
Es común encontrar en doctrina nacional ciertas referencias a la palabra “derecho”
como término ambiguo148, en clara alusión a las distintas acepciones que su uso permite.
Sin embargo, para ser más precisos, se trata propiamente de un término análogo, porque
el mismo (término “derecho”) se utiliza para designar a una pluralidad de realidades entre
las que existe una cierta relación o conexión lógica149.
Ahora bien, dentro de todas las acepciones con que se usa la palabra “derecho”
(p. ej. derecho objetivo; derecho subjetivo; derecho como valor; derecho como ciencia;
derecho como cosa justa), hay una que es más propia y en consecuencia tiene el carácter
de analogado principal, mientras que las demás acepciones tienen el carácter de analo-
gados secundarios, a los que se les aplica el término por extensión o por su conexión con
el sentido más propio.
Para la escuela del derecho natural clásico o realismo jurídico clásico150 (de tradición
aristotélico-tomista), el analogado principal de la palabra derecho vendría a ser la “cosa
justa” (ius suum o lo suyo de cada uno según algún título natural o positivo) y ciertamente
ese su significado prístino151. En la actualidad, sin embargo, no es ese el sentido principal
que en el lenguaje jurídico —teórico y práctico— se le suele atribuir a la palabra derecho,
siendo más común encontrar que, para algunos, el sentido propio —particularmente
relevante en el discurso neo-constitucional y de derechos humanos—es el de “derecho

148 En este sentido, Aníbal Torres señala que “la palabra derecho es ambigua por ser susceptible de múltiples con-
ceptos”. Torres Vásquez, Aníbal, Introducción al Derecho, 3.ª ed., Lima: Idemsa, 2006, p. 95.
149 De esta manera los términos análogos se distinguen tanto de los términos unívocos (que se utilizan para designar
una sola realidad, por ejemplo, “lapicero”) como de los términos equívocos (que se utilizan para designar varias
realidades entre las cuales no hay ninguna relación o conexión, como por ejemplo, “lima”: fruta, herramienta,
ciudad). Cfr. Martínez Morán, Narciso, “El problema del concepto del Derecho”, en Martínez Morán,
Narciso y Benito De Castro Cid, Diecisiete lecciones de Teoría del Derecho, 2.ª ed., Madrid: Universitas, 2011,
p. 245.
150 Que, dicho sea de paso, no debe confundirse con los “realismos” jurídicos modernos, tales como el norteame-
ricano, el escandinavo o el genovés. Se puede encontrar una breve, pero ilustrativa referencia a las principales
características de estos realismos modernos en Barberis, op. cit., pp. 35-41.
151 Sobre el realismo jurídico clásico y el concepto de derecho como “cosa justa”, conviene consultar, Hervada, Javier,
Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, 3.ª ed., Pamplona: Eunsa, 2000, pp. 191-199. En nuestro medio
acoge esta acepción de derecho —cosa justa o lo justo— como analogado principal y que por supuesto compar-
timos, Zegarra Mulanovich, Álvaro, Descubrir el Derecho. Las nociones elementales del Derecho Privado y del
Derecho Público explicadas en forma sistemática, Lima: Palestra, 2009, pp. 23-25.

85
Art. IV Título Preliminar

subjetivo” (entendido como poder o facultad reconocida al sujeto para hacer o no hacer
algo), mientras que para otros el sentido propio o analogado principal sería el de “dere-
cho objetivo”, como sinónimo de ordenamiento jurídico o sistema de normas vigentes.
Esta última acepción —derecho como sistema o como ordenamiento jurídico— es
la que me interesa destacar en este lugar.
Cuando nos aproximamos al estudio de un determinado derecho, por ejemplo el
peruano152, es fácil comprobar —como en su momento advirtió Bobbio— que “en la
realidad las normas jurídicas no existen nunca solas, sino siempre en un contexto de
normas, que tienen entre sí relaciones particulares […]”153. A este contexto de normas
relacionadas entre sí —recuerda el profesor italiano— se le suele denominar ordenamiento
jurídico154.
La idea de ordenamiento y más propiamente la de “sistema” normativo, es de clara
raigambre racionalista. En efecto, el racionalismo, desde una perspectiva filosófica, eng-
loba a todas aquellas corrientes de pensamiento que ven en la razón el supremo principio
explicativo del conocimiento y a la deducción como el método por excelencia. En estas
corrientes: “[l]o racional, lo abstracto, la mathesis universal, abren las puertas al mundo
cartesiano de las ‘ideas claras y distintas’”. De esto modo, y sobre la base de estas pre-
misas filosóficas, “todo buen racionalista siente nacer en sí la firme convicción de poder
componer el código perfecto, definitivo, eterno, válido para toda la humanidad”155.
En el actual desarrollo de la disciplina jurídica, es bien sabido que los códigos y los
“sistemas” jurídicos perfectos no existen ni existirán, y que la pretensión codificadora
por unificar, sistematizar y simplificar la dispersa complejidad de las normas jurídicas
aplicables en un determinado espacio jurídico-político, con el fin de lograr una plena
abarcabilidad y dominio del mundo jurídico, no es más que un dogma o una ideología156.
Sin embargo, no por ello puede pensarse —en lo que sería el extremo opuesto a dicha
ideología— que la compleja multitud de normas jurídicas vigentes en un determinado
Estado conforman un conglomerado meramente casual y sin sentido alguno de unidad.
Por ello, se ha dicho con razón que:

“La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas de que se

compone un determinado ordenamiento jurídico no debe ser vista […] como una mera
construcción doctrinal impuesta por la necesidad de coherencia de la ciencia jurídica […].
Es también (y ante todo) una exigencia del propio carácter normativo del Derecho, ya que
la funcionalidad social de las normas jurídicas (es decir, su peculiar misión de establecer

152 Nótese que uso el término derecho en su acepción de “derecho objetivo”.

153 Bobbio, Norberto, Teoría general del Derecho, 4.ª ed., Bogotá: Temis, 2013, p. 143.
154 Bobbio, op. cit., p. 143.
155 Bobbio, op. cit., p. 139.
156 Cfr. De Castro Cid, Benito, “La concepción sistemática del Derecho: El ordenamiento jurídico”, en Mar-
tínez Morán, Narciso y Benito De Castro Cid, Diecisiete lecciones de Teoría del Derecho, 2.ª ed., Madrid:
Universitas, 2011, p. 267.

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 Título Preliminar Art. IV
los causes dentro de los cuales han de desarrollarse las conductas de los ciudadanos) exige
una estrecha coordinación e interdependencia”157.

Conforme a lo antes señalado, las ideas de ordenamiento jurídico e incluso de “sistema”

normativo, no pueden ser entendidas conforme a los cánones racionalistas, sino más bien
como un conjunto de múltiples y variadas normas con distinto origen, rango y alcance
que tienen relaciones entre sí, pero que, lejos de constituir una unidad perfecta, presentan
una serie de problemas y defectos relacionados con los pretendidos ideales de consistencia,
independencia y plenitud (donde se ubican la lagunas), que veremos a continuación.

3. LOS DEFECTOS DEL SISTEMA Y SU CONEXIÓN

Un ordenamiento jurídico puede presentar defectos de orden sustantivo o de orden
formal. Los primeros tienen que ver con el contenido de las normas que lo conforman
(normas injustas, ineficaces, absurdas)158, mientras que los segundos tienen que ver ya
no tanto con el contenido de las normas, sino con las relaciones que estas mantienen
entre sí y que le impiden al ordenamiento constituir un sistema. Como dijo Bobbio159,
si el ordenamiento jurídico es un conjunto de múltiples y variadas normas que tienen
relaciones entre sí, es posible que los principales problemas o defectos del sistema tengan
que ver con la existencia de dichas relaciones.
En este sentido, todo ordenamiento jurídico tendencialmente sistemático —recor-
demos que la pretensión de “sistema” es solo un ideal racionalista— busca satisfacer
fundamentalmente tres propiedades, y si una o más de ellas no se cumplen en la realidad,
se dice entonces que el ordenamiento es defectuoso, al menos desde el punto de vista
lógico o formal.
Las propiedades predicables del sistema normativo son: (i) la coherencia o consis-
tencia, (ii) la independencia y (iii) la plenitud o completitud, mientras que los problemas
o defectos que tienen que ver con su falta de cumplimiento en un determinado ordena-
miento jurídico reciben, respectivamente, el nombre de: antinomia (falta de consistencia
o coherencia), redundancia (defecto de independencia) y laguna (falta de plenitud o
completitud).
En términos generales, se puede decir que la coherencia o consistencia se presenta
cuando:

“[E]l sistema regula de manera no contradictoria los diferentes casos o supuestos que
abarca. De ese modo, si (y solo sí) el sistema no contiene contradicciones normativas (lla-
madas también antinomias), es decir, si no existe ningún caso que esté correlacionado con
soluciones distintas e incompatibles (como ocurriría, por ejemplo, si una norma establece
para ese caso la obligación de hacer x mientras que otra norma establece para ese mismo

157 De Castro Cid, op. cit., p. 114.

158 Cfr. Martínez Zorrilla, David, Metodología jurídica y argumentación, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 99
159 Cfr. Bobbio, op. cit., p. 154.

87
Art. IV Título Preliminar

caso la prohibición de hacer x), entonces el sistema es consistente. En cambio, si (y solo sí)
el sistema contiene al menos una antinomia, estaremos ante un sistema inconsistente”160.

Por su parte, la independencia exige que:

“[E]l sistema regul[e] los distintos casos de manera no redundante. Existe redundancia si
más de una norma del sistema vincula el mismo caso con la misma solución (u otra que
de deduzca lógicamente), lo que significa que, al menos en cierto sentido, alguna de las
normas sobra, o resulta innecesaria, puesto que el caso ya estaría regulado con idéntica
solución, aunque se eliminara la norma redundante. Un sistema será independiente si (y
solo sí) no contiene redundancias, mientras que el sistema será redundante si (y solo sí)
contiene al menos una redundancia”161.

Por último, la plenitud o completitud se presenta cuando “el sistema normativo ofrece
una respuesta (solución normativa) para todos y cada uno de los casos que regula. Si
algún caso no está correlacionado con solución alguna por parte de las normas del sistema
(ninguna norma da respuesta al caso), entonces existe lo que se conoce como laguna nor-
mativa. Un sistema será completo si (y solo sí) no contiene lagunas normativas, mientras
que el sistema será incompleto si (y solo sí) presenta al menos una laguna normativa”162.
Así presentadas las propiedades predicables de un ordenamiento, parecería que
entre ellas —y entre los defectos que se derivan de su falta de cumplimiento— no existe
ninguna conexión; sin embargo, lo cierto es que la cabal comprensión del fenómeno
de las lagunas normativas y, por ende, de la analogía como mecanismo de solución de
dicho defecto, exige considerar la existencia de un nexo entre las propiedades de plenitud
y coherencia. En este sentido, autorizada doctrina ha dicho que el mencionado nexo
radica en lo siguiente:

“[L]a coherencia significa exclusión de toda situación en que dos normas que se contradicen
pertenezca al sistema; [mientras que] la plenitud significa exclusión de toda situación en
la cual no pertenezca al sistema ninguna de las dos normas que se contradicen. Entonces
llamaremos ‘incoherente’ a un sistema en el que existan tanto normas que no permitan
un cierto comportamiento como aquellas que lo permiten; e ‘incompleto’ al sistema en el
que no exista ni la norma que prohíbe determinado comportamiento ni la norma que lo
permite”163.

Como se verá más adelante, esta conexión es a tal punto relevante que tiene que
ser tomada en cuenta al momento de elaborar un argumento analógico bajo cualquiera
de sus modalidades, pues para que proceda la aplicación analógica de una norma, habrá
que constatar y estar totalmente seguros que en el ordenamiento no existe ni la norma
que prohíbe la conducta ni la norma que la permite. Es decir, habrá que estar totalmente

160 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 99.

161 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 100.
162 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 99.
163 Cfr. Bobbio, op. cit., p. 214.

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 Título Preliminar Art. IV
seguros —como condición de procedencia de la analogía— que el caso en cuestión no
está contemplado en el supuesto de hecho de ninguna norma, ni de naturaleza permisiva
ni de naturaleza prohibitiva y que no hay impedimento para el recurso a la analogía.

4. LA PROHIBICIÓN DE NON LIQUET Y EL TRÁNSITO DEL “DOGMA DE LA PLENITUD” A LA

DOCTRINA DE LA “PLENITUD POTENCIAL O FUNCIONAL”
De lo visto hasta el momento, queda claro que una laguna normativa es la falta de
cumplimiento, en un determinado ordenamiento jurídico, de la propiedad de plenitud
o completitud. Por su parte, la falta de plenitud consiste en el hecho de que el sistema
no tiene una regla que prohíba determinado comportamiento ni una regla que lo per-
mita, al punto que “si se puede demostrar que ni la prohibición ni la permisión de cierto
comportamiento son producto del sistema [no han sido contempladas por él], entonces
se puede decir que el sistema es incompleto, que el ordenamiento tiene una laguna”164.
Ahora bien, si un sistema normativo nunca es perfecto porque los ideales de plena
coherencia, completitud e independencia son propios de un racionalismo superado y,
por el contrario, lo común es que un ordenamiento —entendido como conjunto de re-
glas— presente defectos ¿cuál es entonces el problema de que ante un determinado caso
se advierta la existencia de una laguna normativa en el ordenamiento peruano?
Para responder a esta interrogante, es preciso remitirnos a lo establecido en la propia
Constitución Política de 1993, que en su artículo 139, inciso 8, reitera —con algunas
variaciones— lo establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil:

“Constitución Política de 1993

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
[…]
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
Código Civil 1984:
Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia
de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales de derecho y, preferentemente,
los que inspiran el derecho peruano”.

Ambos artículos, en particular el último, son materia de comentario en extenso en

este mismo volumen. No obstante, acá me interesa destacar básicamente dos cosas: la
primera, es que las disposiciones antes mencionadas establecen lo que comúnmente se
conoce como “prohibición de non liquet”, y que no es otra cosa que el deber que tienen
los jueces (y en realidad todos quienes ejerzan función jurisdiccional, por ende también
los árbitros165) de resolver los casos que se les plantean, encontrándose por ello prohibidos

164 Bobbio, op. cit., p. 213.

165 Constitución Política. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

89
Art. IV Título Preliminar

de “negarse a decidir bajo el pretexto de que el derecho no ofrece una respuesta para el
caso o de que las normas son demasiado indeterminadas u oscuras”166.
La segunda cosa que me interesa destacar, es que si bien las disposiciones antes
mencionadas prescriben que ante la existencia de un defecto o “vacío de la ley” los
jueces deben aplicar los principios generales del derecho para resolver el caso —o el
derecho consuetudinario, lo cual de por sí es discutible ya que en ese supuesto lo más
probable es que no estemos ante una verdadera laguna normativa—, ello en modo
alguno significa la exclusión de la analogía como método de integración del derecho,
pues de lo contrario no tendría reconocimiento expreso ni en la Constitución (art.
139, inc. 9) ni en el Código Civil (en el art. IV que vengo comentando).
Hechas estas precisiones, puede darse respuesta a la pregunta arriba formulada
señalando que el problema de las lagunas normativas radica en que el ordenamiento
peruano obliga al juzgador a resolver el caso aun en ausencia de norma expresa (regla)
que lo regule, no pudiendo optar por la mera inactividad ni excusarse en los defectos que
presenta el sistema. En esta misma línea, el juzgador tiene el deber de acudir a determi-
nadas herramientas o técnicas de integración del derecho (entre ellas la analogía) que le
permitan dar una respuesta al caso, la cual además debe estar debidamente fundamentada
para evitar cualquier sospecha de arbitrariedad.
Esta forma de aproximarse a las lagunas normativas y a la analogía como técnica de
integración del Derecho, permite replantear la idea de plenitud para pasar a entenderla
en términos potenciales o funcionales.
En efecto, si bien no se puede afirmar la plenitud del ordenamiento como un “dog-
ma” porque ningún ordenamiento jurídico es verdaderamente pleno o completo167, sí es
posible en cambio sostener la idea de plenitud como una propiedad «potencial o funcional»
del ordenamiento168, siempre que este último —como ocurre en el caso peruano— por
un lado recoja expresamente la prohibición de non liquet y, de otro lado, contemple, él
mismo, los mecanismos para resolver las lagunas normativas.
Esta forma de entender la plenitud —como potencial o funcional—, puede ser
explicada también en otros términos, si es que a la idea de plenitud se la concibe en
términos dinámicos y no en términos estáticos: la “plenitud estática” (sistema completo

166 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 107.

167 Sobre el particular, se ha dicho que “[h]istóricamente, el dogma de la plenitud emerge con el iusnaturalismo
racionalista de la Edad Moderna, para el que la razón humana bastaba para extraer normas que cubrieran todas
las ramas del ordenamiento jurídico. El fenómeno de la codificación supuso una plasmación concreta de dicho
dogma y una confianza mayor en la posibilidad de abarcar en los códigos todas las situaciones con relevancia
jurídica. Sin embargo, la rápida evolución de la realidad social durante el siglo xix, especialmente como con-
secuencia de la industrialización, hizo ineficaces las normas del primer liberalismo, incapaces sobre todo de
regular las nuevas situaciones laborales, y sirvió para volver a demostrar la imposibilidad de lograr la plenitud
jurídica”. Pérez Luño, Antonio Enrique, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 9.ª ed.,
Madrid: Tecnos, 2010, p. 205.
168 Cfr. De Castro Cid, op. cit., pp. 115-116 y 270.

90
 Título Preliminar Art. IV
y perfecto, donde siempre hay una regla para cada caso) sería claramente un «dogma»;
pero si hablamos de “plenitud dinámica” ello implica por supuesto reconocer que el
ordenamiento no es completo en el sentido antes expuesto, pero implica también la
necesidad de considerar que existen mecanismos —previstos en el propio ordenamiento—
que permiten resolver los defectos o “vacíos de la ley”, y que el juzgador está obligado a
utilizar para dar una solución al caso concreto.
Con un razonamiento semejante, autorizada doctrina nacional ha advertido que
“si nos detenemos a observar las insuficiencias del derecho formalmente válido, sería
imposible no advertir la presencia de lagunas; pero si somos conscientes de que el juez
debe administrar (de todas maneras) justicia, estas se colman y ya no existen más (se
entiende, en el caso concreto)”169.
Asimismo, respecto de la nueva forma de entender la plenitud, se ha dicho que:

“[E]ste fracaso [del dogma de la plenitud] permite entender la plenitud del ordenamiento
jurídico desde otra perspectiva: dicho ordenamiento ya no es completo, sino completable. Y,
por ende, todo operador del derecho […] está obligado a dar una respuesta, aun cuando el
legislador no haya previsto norma para un caso concreto. Por tanto, en este nuevo concepto
de plenitud se acepta que junto a las normas del ordenamiento existen lagunas del derecho.
Lagunas que no pueden obviarse, porque lo que se requiere es subsanarlas con soluciones
ofrecidas por la propia sistematización jurídica”170.

La plenitud potencial o funcional (o dinámica), exige entonces atender a los distintos

métodos que contempla el propio ordenamiento para resolver las lagunas normativas, por
lo que resulta necesario hacer una breve referencia a ellos. Sin embargo, es preciso atender
antes a un dato normativo que es fundamental para identificar —en el ordenamiento
peruano— la existencia de una verdadera laguna o, por el contrario, para descartarla.

5. LAS LAGUNAS NORMATIVAS Y EL PRINCIPIO DE LIBERTAD GENERAL

El dato al que me refiero está dado por lo dispuesto en el artículo 2, inciso 24, literal
a) de la Constitución Política de 1993, que a la letra señala:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

[…]
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe”.

Este principio de libertad general no supone reconocer la existencia de un espacio

jurídico vacío o jurídicamente irrelevante, supone más bien reconocer lo “permitido”

169 Espinoza Espinoza, op. cit., p. 251.

170 Arce Ortíz, Elmer, Teoría del Derecho, Lima: PUCP, 2013, pp. 81-82.

91
Art. IV Título Preliminar

como modalidad normativa171. Es decir, conforme a este principio, el sujeto de derecho

tendría permiso para realizar todo aquello que no esté expresamente prohibido, sin que
para ello sea necesario que exista una regla expresa que disponga, en cada caso, qué puede
hacer. Por ello, si es que una conducta no está expresamente prohibida, ello no significa,
necesariamente, que exista una laguna normativa o que dicha conducta sea irrelevante
para el Derecho, significa que dicha conducta es, en principio, permitida, o, al menos,
tolerada por el ordenamiento.
Hay que considerar, sin embargo, que el principio de libertad general no es aplicable
en todos los sectores del ordenamiento, pues, como se sabe, en el ámbito del derecho
público y, en particular, del derecho administrativo, rigen los principios de legalidad y
competencia, que impiden que un funcionario ejerza funciones o se arrogue prerrogativas
que no le han sido expresamente atribuidas.
Por otro lado, no siempre el principio de libertad general —aun en el ámbito del
derecho privado— permite, por sí solo, resolver el problema de la falta de regulación
expresa de un determinado suceso: en muchos casos será posible encontrar reglas que, en
su supuesto de hecho, recogen situaciones muy similares a aquel suceso no regulado de
manera expresa y, ante esta eventualidad, cobra particular interés la figura de la analogía,
pues mientras que la aplicación del principio de libertad general solo nos dice que algo
está permitido, la aplicación analógica de una norma puede llevarnos a una solución
ciertamente más compleja e incluso distinta, dependiendo de cuál sea la consecuencia
jurídica prevista en dicha norma.
En este sentido, Juan Espinoza ha señalado lo siguiente:

“Para los empíricos, no existen lagunas de derecho, por cuanto se basan en la norma jurídica
de la libertad (que establece que ‘todo lo que no está prohibido está jurídicamente permi-
tido’), considerándola como una norma más del ordenamiento jurídico, que puede estar
prevista implícita o explícitamente y conjuntamente con el resto de las normas. En nuestro
ordenamiento jurídico la regla de la libertad se encuentra regulada en el art. 2.24.a de
la Constitución. En atención a ello, el operador jurídico solo tendría que constatar que el
supuesto de hecho concreto no se encuentre regulado normativamente y, de ser así, se debe
inferir que el mismo está amparado por el ordenamiento jurídico. […] Esta posición es
falaz, debido a que ‘la norma de libertad constituye para el juez una mera aproximación
a la regulación y para un campo restringido; lo decisivo son los principios generales del
derecho’, ya que ‘la ilicitud del derecho no siempre y en todas las ramas es expresa’”172.

Por ello, puede afirmarse que la analogía, como técnica de integración del Derecho,
no queda excluida del ordenamiento peruano por lo dispuesto en el artículo 2, inciso
24, literal a) de la Constitución Política de 1993.

171 Cfr. Bobbio, op. cit., pp. 222-225.

172 Espinoza Espinoza, op. cit., pp. 247-248.

92
 Título Preliminar Art. IV
6. LOS MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE LAS LAGUNAS NORMATIVAS. EL CASO ESPECIAL DE LA
ANALOGÍA Y SUS FORMAS
En doctrina se reconocen dos métodos básicos para la solución de las lagunas: la
heterointegración y la autointegración.

“[S]e está ante un supuesto de heterointegración cuando la superación de las lagunas existen-
tes en un determinado ordenamiento jurídico se consigue mediante la aplicación de alguna
norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente diverso de aquel en que tales lagunas
se han producido. […] Se estaría, en cambio, ante un supuesto de autointegración cuando
se intenta superar una laguna mediante la aplicación de normas o principios pertenecientes
al propio orden jurídico en que esa laguna se ha producido, ya se trate del ordenamiento
general, ya de alguno de los sectores o subsectores integrados en el mismo, consiguiendo de
esta manera cubrir los posibles vacíos normativos sin tener que pedir ayuda a ordenamientos
jurídicos extraños (lo que permite preservar la integridad del principio de autarquía de los
ordenamientos estatales). Y eso se logra, o bien recurriendo a la analogía, o bien mediante
la aplicación de los principios generales del Derecho, vías ambas reconocidas generalmente
de forma explícita por la mayoría de los ordenamientos”173.

La analogía es entonces un método de autointegración del Derecho y puede ser

definida, en términos generales, como un “procedimiento de superación de las lagunas
jurídicas que consiste en la resolución de casos no directamente regulados, mediante la
aplicación de normas del propio ordenamiento que regulan casos semejantes”174.
En este sentido, se suele decir que la clave de bóveda de la analogía está constituida
por la idea de “semejanza esencial” que debe existir entre el caso no regulado por nin-
guna norma (laguna) y el supuesto de hecho de alguna regla que forma parte del propio
ordenamiento, y que es la que se aplicará por analogía para llenar el vacío y dar una
solución jurídica al caso.
Sin embargo, conviene hacer un par de precisiones: en primer lugar, la idea de “se-
mejanza esencial” debe entenderse referida a la razón o fundamento que subyace a la norma
que se pretende aplicar por analogía; en segundo lugar, la analogía puede presentar más de
una forma, dependiendo de si dicha razón o fundamento se presenta, o con igual intensidad
o con mayor intensidad en el caso no regulado. Así, dependiendo de la intensidad con la
que se presente la razón o fundamento de la norma en el caso a resolver, la analogía puede
revestir: a) la forma de “argumento a pari” (argumento analógico propiamente dicho) o,
b) la forma de “argumento a fortiori”.

6.1. El argumento a pari o a simili (analogía propiamente dicha)

En este argumento analógico, la razón o fundamento de la norma se presenta en el
caso a decidir con la misma intensidad, pero debe subrayarse que la analogía “no puede

173 De Castro Cid, op. cit., pp. 116-117.

174 De Castro Cid, op. cit., p. 117.

93
Art. IV Título Preliminar

fundamentarse en meras similitudes superficiales o accidentales, sino que esta ‘identidad

de razón’ exige que se trate de similitudes centrales o relevantes entre los casos”175. Sin
embargo, como se ha dicho, el principal problema radica en que “la ‘relevancia’ de la
similitud es un concepto valorativo y bastante vago que otorga grandes dosis de discre-
cionalidad al intérprete a la hora de decidir si procede o no la aplicación del argumento
analógico”176.
Juan Espinoza explica este argumento en los siguientes términos: “[d]ado un
enunciado legislativo que regula una categoría de sujetos, objetos, hechos, situaciones o
relaciones jurídicas, [el argumento a simili] amplía la aplicación de dicho enunciado a
otra categoría de sujetos, objetos, hechos, situaciones o relaciones jurídicas similares o
semejantes”177. Asimismo, el citado autor ejemplifica su uso en los siguientes términos:
“[a]rgumento a simili sería interpretar que también cabría aplicar ‘el prudente arbitrio
del juez’ (que según el art. 585 c.c. se utiliza para apreciar la mala gestión) también en el
caso de la prodigalidad (regulada en el art. 584 c.c.), que —aparentemente— solo estaría
delimitada por criterios cuantitativos, es decir, la dilapidación de bienes que excedan la
porción disponible”178.
En palabras de Marcial Rubio, “según el argumento a pari, ‘donde hay la misma
razón hay el mismo derecho’. El argumento recurre claramente a la ratio legis […] y
constituye el arquetipo de la analogía propiamente hablando”179. Asimismo, plantea que,
esquemáticamente, el argumento analógico puede asumir dos formas.
En la primera forma, “la analogía permite que al supuesto de la norma […] se le
atribuya una consecuencia distinta pero semejante a la norma […]”180:

“A puede hacer X.
X es sustantivamente semejante a Y.
A no está impedido ni limitado de hacer Y.
Por consiguiente, A puede hacer Y”181.

En este esquema, la laguna o caso no regulado está representado por la letra “Y”,
mientras que la norma (regla) existente en el propio ordenamiento —y que se pretende
aplicar por analogía— está representada bajo la forma lógica “A puede hacer X” (primer
elemento del argumento analógico).

175 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 81.

176 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 81. En el mismo sentido, pero con referencia al mundo anglosajón y estable-
ciendo las diferencias entre el razonamiento basado en precedentes y el razonamiento analógico. Cfr. Schauer,
Frederick, Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento jurídico, Madrid: Marcial Pons,
2013, pp. 105-109.
177 Espinoza Espinoza, op. cit., p. 275.
178 Espinoza Espinoza, op. cit., p. 276.
179 Rubio Correa, El Sistema…, op. cit., p. 297.
180 Rubio Correa, El Sistema…, op. cit., p. 297.
181 Rubio Correa, El Sistema…, op. cit., p. 297.

94
 Título Preliminar Art. IV
Ahora bien, nótese que lo que se busca con este argumento es crear, mediante ana-
logía, una nueva norma (regla) que permita resolver el caso no regulado “Y”. Para ello, es
necesario que exista una identidad de razón entre algún elemento de la norma existente
en el ordenamiento y el caso no regulado. Esta identidad de razón es expresada como:
“X es sustantivamente semejante a Y” (segundo elemento del argumento analógico).
Luego, es preciso verificar que, en efecto, estamos en presencia de una laguna y que
esta es susceptible de solución mediante analogía. Es decir, es necesario estar seguros
de que no haya norma ni que permita ni que prohíba expresamente el supuesto caso a
decidir y que no haya impedimento para hacer aplicación analógica de alguna norma,
esto último por tratarse de una norma que establezca excepciones, que restrinja derechos
o que establezca sanciones. Esta constatación está representada bajo la forma: “A no está
impedido ni limitado de hacer Y” (tercer elemento del argumento analógico).
Por último, luego de constatar la identidad de razón, y de verificar que se trata de
una auténtica laguna y que no hay impedimento para el recurso a la analogía, se procede
a crear la nueva norma (regla) requerida para dar solución al caso no regulado: “A puede
hacer Y” (cuarto y último elemento del argumento analógico).
En cambio, en su segunda forma, el argumento a pari permite “que la misma con-
secuencia normada sea aplicada a un supuesto distinto pero semejante […]:

Si A, entonces X.
A es sustantivamente semejante a B.
No hay impedimento ni limitación para que a B le siga como consecuencia X182.
Por consiguiente, si B entonces X”183.

En este segundo esquema, la laguna o caso no regulado está representado por la

letra “B”, mientras que la norma (regla) existente en el propio ordenamiento —y que se
pretende aplicar por analogía— está representada bajo la forma lógica “Si A, entonces
X” (primer elemento del argumento analógico).
Al igual que en el argumento anterior, en este caso se busca crear, mediante analo-
gía, una nueva norma (regla) que permita resolver el caso no regulado “B”, y para ello es
necesario que exista una identidad de razón entre algún elemento de la norma existente
en el ordenamiento y el caso no regulado. Esta identidad de razón es expresada como:
“A es sustantivamente semejante a B” (segundo elemento del argumento analógico).
Asimismo, también en este caso es necesario estar seguros de que no haya norma
ni que permita ni que prohíba expresamente el supuesto caso a decidir y que no haya
impedimento para hacer aplicación analógica de la norma. Por ello hay que verificar que:

182 En esta parte del argumento hago un pequeño cambio en la redacción para facilitar su comprensión, pero sin
modificar en forma alguna el sentido original.
183 Rubio Correa, El Sistema…, op. cit., pp. 297-298.

95
Art. IV Título Preliminar

“No hay impedimento ni limitación para que a B le siga como consecuencia X” (tercer
elemento del argumento analógico).
Para finalizar, se crea la nueva norma (regla) requerida para dar solución al caso
no regulado: “Si B entonces X” (cuarto y último elemento del argumento analógico).
En conclusión:

“[E]l argumento a pari aporta dos variantes fundamentales a la analogía: una es la de

variar la consecuencia manteniendo el supuesto y, la otra, variar el supuesto manteniendo
la consecuencia. La diferencia entre ambas consiste en que la semejanza vía ratio legis
puede ocurrir, bien en la consecuencia, bien en el supuesto. La manera de proceder en
ambos casos, sin embargo, es la misma desde el punto de vista del raciocinio de hecho”184.

6.2. El argumento a fortiori

A diferencia de lo que ocurre con el argumento a pari, en el argumento a fortiori
la razón o fundamento de la norma se presenta en el caso a decidir con mayor intensidad.
Así, se ha dicho que, “[e]n suma, el argumento requiere: a) una laguna normativa;
b) un juicio acerca de la supuesta razón o fundamento de otra norma del sistema; y c)
un juicio de que, en el caso a decidir, dicha razón o fundamento se manifiesta con una
todavía mayor intensidad que en los casos cubiertos por la norma”185.
Conforme a este argumento —precisa Juan Espinoza— “[d]ado un enunciado
legislativo que regula una categoría de sujetos, objetos, hechos, situaciones o relaciones
jurídicas, forzosamente se tiene que ampliar la aplicación de dicho enunciado a otra
categoría de sujetos, objetos, hechos, situaciones o relaciones jurídicas, por una mayor
razón o merecimiento”186.
Para Marcial Rubio, “[e]l argumento a fortiori funciona en base al criterio de con
mayor razón. [Y] su esquematización es:

A puede hacer X.
B tiene mayor razón que A para hacer X.
B no está impedido ni limitado de hacer X.
Por consiguiente, B puede hacer X”187.

Bajo este esquema, el caso o supuesto sin regular (laguna) está representado por la
letra “B”, y se busca aplicar por analogía la norma (regla) —existente en el propio ordena-
miento— expresada bajo la forma: “A puede hacer X” (primer elemento del argumento).
Nótese sin embargo que la aplicación analógica en este caso no supone una mera
identidad de razón entre la norma y el caso no regulado, sino que ella se sustenta en
184 Rubio Correa, El Sistema…, op. cit., p. 298.
185 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 79.
186 Espinoza Espinoza, op. cit., p. 276.
187 Rubio Correa, El Sistema…, op. cit., p. 298.

96
 Título Preliminar Art. IV
que la razón o fundamento de la norma se presenta con mayor intensidad en el caso no
regulado: “B tiene mayor razón que A para hacer X” (segundo elemento del argumento).
Demostrado lo anterior (segundo elemento), así como que se está en presencia de
una auténtica laguna y que no existe impedimento para la aplicación analógica: “B no
está impedido ni limitado de hacer X” (tercer elemento del argumento), se procede a
elaborar la nueva regla para resolver el caso no regulado: “B puede hacer X” (cuarto y
último elemento del argumento).
El argumento a fortiori también admite dos modalidades, según se aplique a situa-
ciones de ventaja o de desventaja188:
La modalidad a maiori ad minus, “se usa cuando se trata de una norma que confiere
derechos o posiciones ventajosas en general, y se asemeja al dicho ‘quien puede lo más,
puede los menos’”189.
El esquema es el siguiente:
“A puede hacer X.
X requiere más poder que hacer Y.
A no está impedido ni limitado de hacer Y.
Por consiguiente, A puede hacer Y”190.

Donde “Y” es el caso no regulado, “A puede hacer X” la norma (regla) existente en

el ordenamiento y que pretende ser aplicada analógicamente, y “A puede hacer Y” nueva
norma (regla) creada mediante esta modalidad de argumento a fortiori.
La modalidad a minori ad maius, “se utiliza cuando el precepto establece obligaciones
o algún tipo de posición desventajosa para los individuos afectados, basándose en que si
una característica, situación, elemento, etc., ha bastado para establecer una carga, deber,
obligación, etc., también debe establecerse esa consecuencia para las situaciones en las
que dicha característica, situación o elemento se manifiesta con aún mayor intensidad”191.
Según este argumento:
“‘[S]i no puede lo menos, con mayor razón no puede lo más’. […] [T]ambién es una
variante del a fortiori porque aquí el argumento sigue siendo ‘con mayor razón’ pero in-
vertido hacia su forma negativa. Es el único caso en el que la prohibición se puede utilizar
analógicamente, pero nótese que no se trata de una ‘extensión’ de ella sino que, mediante
la inversión negativa del ‘con mayor razón’, en realidad lo que se está argumentando es
que hay una gran prohibición, de la cual lo expresamente prohibido es sólo una parte”192.

El esquema es el siguiente:

188 Cfr. Espinoza Espinoza, op. cit., p. 277.

189 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 79.
190 Rubio Correa, El Sistema…, op. cit., p. 299.
191 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 80.
192 Rubio Correa, El Sistema…, op. cit., p. 299.

97
Art. IV Título Preliminar

“A no puede X.
Hacer X requiere menor poder que hacer Y.
A no está autorizado a hacer Y.
Por consiguiente, A no puede hacer Y”193.

Donde, nuevamente, “Y” es el caso no regulado, “A no puede X” la norma (regla)

existente en el ordenamiento y que pretende ser aplicada analógicamente, y “A no puede
hacer Y” nueva norma (regla) creada mediante esta modalidad de argumento a fortiori
para resolver la laguna.

7. ALGUNOS EJEMPLOS DE APLICACIÓN ANALÓGICA

Habiendo mostrado los distintos argumentos analógicos y sus modalidades, veamos
ahora algunos ejemplos de aplicación analógica, aunque sin pretender agotar todos los
supuestos.

a) Caso 1: concurrencia de acreedores en obligaciones de dar bienes muebles ciertos

El artículo 1136 del Código Civil establece lo siguiente:

“Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de
buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior.
Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha
cierta anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de
fecha cierta más antigua”.

La norma en mención establece un orden de prelación para determinar a cuál de todos

los acreedores debe entregarse el bien mueble, señalando que será preferido el acreedor de
buena fe a quien el deudor hizo tradición del bien, aunque su título sea de fecha posterior.
Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor, también de buena fe,
cuyo título tenga fecha cierta más antigua, y a falta de este último, se preferirá al acreedor,
de buena fe, con documento de fecha más antigua, aunque no tenga fecha cierta.
Pero, ¿qué pasa si es que uno de los acreedores concurrentes, de buena fe, inscribió
su derecho en registros públicos? ¿Tendría preferencia sobre cualquier otro acreedor,
también de buena fe, que cuenta con título de fecha cierta anterior —o tiene la pose-
sión del bien—, pero que no inscribió su derecho? ¿Qué lugar le correspondería a dicho
acreedor dentro del orden de prelación establecido en la norma?
Este es un caso que no está expresamente contemplado en el artículo 1136 y, en tal
sentido, puede ser considerado como un supuesto de laguna normativa194. Si se asume

193 Rubio Correa, El Sistema…, op. cit., p. 299.

194 Alguien podría sostener que la inscripción constituye un criterio excluido a propósito por el legislador y, en tal
sentido, interpretar que no estamos ante un verdadero caso de laguna normativa. Bajo esta interpretación —que
por cierto no comparto porque me parece que conduce a soluciones injustas e ineficientes— se debería ingresar
a verificar si alguien tiene la posesión del bien o, en su defecto, verificar la fecha de los títulos en pugna; en otras

98
 Título Preliminar Art. IV
esto último, propongo un ejercicio para intentar darle respuesta a la laguna recurriendo
a algunos de los argumentos analógicos antes mencionados:
Propuesta de solución aplicando el argumento analógico a pari:
Conforme al artículo 1135 del Código Civil, en caso de concurrencia de acreedores
en obligaciones de dar bienes inmuebles, se prefiere al acreedor, de buena fe, cuyo título
fue inscrito en primer lugar.
La razón o fundamento de dicha disposición radica en la necesidad de dar preferencia
a aquel acreedor que, actuando diligentemente, acudió a un mecanismo de publicidad
perfecta (registros púbicos)195 y, con ello, hizo oponible su derecho erga omnes.
La razón antes mencionada se presenta con la misma intensidad en materia de concu-
rrencia de acreedores en obligaciones de dar bienes muebles ciertos, pues en esta materia
también se busca privilegiar a aquel acreedor de buena fe que accedió a un mecanismo
de publicidad que le permita hacer oponible su derecho frente a terceros. De hecho, por
eso la norma del artículo 1136 prefiere a quien está en posesión del bien (mecanismo
de publicidad imperfecta)196.
En este sentido, entre la concurrencia de acreedores en obligaciones de dar bienes
inmuebles y la concurrencia de acreedores en obligaciones de dar bienes muebles, existe
identidad de razón o fundamento.
Luego, a mi parecer, no hay impedimento legal para proceder con dicho razona-
miento analógico.
En consecuencia, si en un caso de concurrencia de acreedores en obligaciones de dar
bien mueble cierto, alguno de ellos, actuando de buena fe, inscribió su derecho primero
en registros púbicos, debe ser preferido frente a los demás acreedores del mismo bien,
pues donde hay la misma razón (necesidad de hacer oponible el derecho erga omnes),
hay el mismo derecho (ser preferido en la entrega).
Pero este caso podría resolverse también acudiendo a otra forma de argumento
analógico.
Propuesta de solución aplicando el argumento analógico a fortiori:
Conforme al artículo 1136 del Código Civil, en caso de concurrencia de acreedores
en obligaciones de dar bienes muebles ciertos, se prefiere al acreedor, de buena fe, que
entró en posesión del bien porque se le hizo entrega (tradición) del mismo.

palabras, se debería resolver el caso con los criterios contemplados expresamente en la norma.
195 La publicidad “perfecta” solo puede ser otorgada por el registro público gracias a la presunción iure et de iure
contenida en el artículo 2012 del Código Civil, en el que se establece que se presume, sin admitirse prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
196 La posesión es un mecanismo de publicidad “imperfecta” porque su alcance es limitado y no goza de la presun-
ción de conocimiento iure et de iure que sí se otorga al registro público.

99
Art. IV Título Preliminar

La razón o fundamento de dicha disposición radica en la necesidad de dar preferencia

a aquel acreedor que, actuando diligentemente, acudió a un mecanismo de publicidad
(posesión) y, con ello, hizo oponible su derecho frente a terceros.
La razón antes mencionada se presenta con mayor intensidad tratándose de inscrip-
ción registral, pues mientras la posesión es un mecanismo de publicidad imperfecta, la
inscripción es un mecanismo de publicidad perfecta.
En este sentido, si el artículo 1136 establece que debe preferirse a aquel acreedor
que entró en posesión del bien porque con ello publicitó su derecho y lo hizo oponible
frente a terceros, con mayor razón debe preferirse a aquel acreedor que, de buena fe,
inscribió su derecho en registros públicos, pues con ello hizo oponible su derecho erga
omnes gracias a la presunción iure et de iure de publicidad que rige en materia registral.
Luego, a mi parecer, no hay impedimento legal para proceder con dicho razona-
miento analógico.
En consecuencia, si en un caso de concurrencia de acreedores en obligaciones de dar
bien mueble cierto, alguno de ellos, actuando de buena fe, inscribió su derecho primero
en registros púbicos, debe ser preferido frente a los demás acreedores del mismo bien.

b) Caso 2: matrimonio entre personas del mismo sexo197

El artículo 4 de la Constitución Política de 1993 establece lo siguiente:
“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matri-
monio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”.

Por su parte, el artículo 5 de la Carta Magna establece que:

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

Frente a estas disposiciones constitucionales, se puede plantear la siguiente pregunta:

¿en el Perú pueden contraer matrimonio entre sí dos personas del mismo sexo? Conforme
a lo establecido en el artículo 234 del Código Civil, la respuesta es claramente negativa;
sin embargo, hay quienes han sostenido que dicha disposición sería inconstitucional
toda vez que en el artículo 4 de la Constitución no se exige de manera expresa la hete-
rosexualidad como rasgo esencial del matrimonio.
Asumiendo que se trata de un asunto controvertido, propongo darle solución
recurriendo a un argumento analógico a fortiori bajo la modalidad a minori ad maius:

197 En este punto replico, a grandes rasgos, lo que he sostenido con anterioridad en Ugarte Mostajo, Daniel, La
garantía institucional del matrimonio en la Constitución de 1993, Lima: Palestra, 2014.

100
 Título Preliminar Art. IV
Conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de 1993, el
matrimonio recibe un tratamiento más favorable respecto de los otros modelos familiares,
al punto que la Constitución ordena no solo protegerlo, sino también promoverlo. En
esta misma línea, las uniones de hecho reciben protección constitucional por su apariencia
a matrimonio (teoría de la apariencia)198.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Constitución Política de 1993,
la unión de hecho reconocida y protegida es solo aquella conformada por varón y
mujer, lo que significa —contrario sensu— que las uniones de hecho homosexuales
están prohibidas.
Si las parejas conformadas por personas del mismo sexo no pueden acceder a la
protección constitucional dispensada a las uniones de hecho, con mayor razón no podrán
acceder a la institución matrimonial, presupuesto claro está que las primeras son una
apariencia de esta última y, por ende, reciben un tratamiento constitucional y legal
menos favorable.
No hay, en mi opinión, norma alguna que impida este razonamiento analógico.
Por consiguiente, si las parejas del mismo sexo no pueden conformar una unión
de hecho en el Perú, con mayor no podrán contraer matrimonio, pues quien no puede
lo menos (formar una unión de hecho), con mayor razón no podrá lo más (contraer
matrimonio).

8. LOS LÍMITES A LA APLICACIÓN ANALÓGICA FRENTE A ANALOGÍA IN BONAN PARTEM Y LA

INTERPRETACIÓN CORRECTORA EXTENSIVA
He dicho al inicio de este comentario, que el artículo IV del Título Preliminar
permite la aplicación analógica de una regla siempre que esta última no establezca una
excepción, no restrinja derechos o no establezca sanciones. Fuera de estos límites, la
analogía está plenamente permitida, y lo está incluso en el Derecho penal, siempre y
cuando la aplicación analógica de la norma se haga in bonam partem, es decir, cuando
su aplicación resulte más beneficiosa o favorable para el sujeto imputado.
Sobre la aplicación analógica in bonan partem de las normas sancionatorias (penales
y civiles), una importante doctrina nacional ha precisado lo siguiente:

“[E]l término sanción es polisémico. Como ya se advirtió, existen tanto sanciones penales
como premiales y no se ve inconveniente alguno para que se aplique la analogía en las
sanciones premiales. Incluso dentro de las sanciones (entendidas como aquellas que res-
tringen derechos, que no necesariamente coinciden con las sanciones del derecho penal)
también están las que se encuentran en el área del Derecho civil. Un ejemplo de este tipo
de sanciones lo constituyen todas aquellas que surgen frente a supuestos de responsabilidad
civil, área dentro de la cual rige el principio (al menos en la denominada responsabilidad

198 La “teoría de la apariencia” es acogida en los numerales 16, 17, 19 y 21 de la Sentencia del Tribunal Constitu-
cional recaída en el Expediente N.° 06572-2006-PA/TC.

101
Art. IV Título Preliminar

civil extra-contractual) de atipicidad del ilícito, en contraposición exacta del ilícito penal,
que está regido por el principio opuesto (tipicidad). No se olvide que estas normas, si bien
por un lado imponen una sanción al agresor, son de carácter satisfactorio para la víctima.
En atención a ello, creo que no debería incorporarse este supuesto (de inaplicabilidad de
la analogía en caso de normas que imponen sanciones) y, de ser así, debería de entenderse
que solo se refiere a las normas penales odiosae o in malam partem”199.

En esta línea, fuera de la aplicación in bonan partem de las normas que establecen
sanciones, cualquier otra norma de esa naturaleza no debe ser aplicada por analogía.
Sin embargo, yendo más allá del texto expreso del artículo IV, Marcial Rubio —
amparado en algún fallo constitucional200 y recurriendo a lo que él entiende como la ratio
legis del dispositivo en cuestión— ha planteado que se debe “impedir toda aplicación de
normas restrictivas o excepcionales que no sean las que provienen de la interpretación
restrictiva”201, con lo cual tendríamos que entender que las normas que establecen excep-
ciones, restringen derechos o establecen sanciones —además de no poder ser aplicadas
por analogía— tampoco podrían ser objeto de interpretación estricta y mucho menos
de interpretación extensiva.
Pero si eso fuera así, ¿qué pasa con el típico e ilustrativo ejemplo de manual según
el cual una norma establece expresamente que “está prohibido el ingreso al parque con
perros”, y en la realidad se presenta el caso de una persona que tiene un tigrillo o un
osezno como mascota? ¿Esta persona podría ingresar al parque con su mascota? Si se
sigue el criterio sostenido por el autor arriba mencionado, dicha norma —que claramente
restringe derechos— debería ser interpretada y aplicada de manera restrictiva, con lo cual
la respuesta a la segunda pregunta tendría que ser positiva: esa persona sí podría ingresar
al parque con su mascota, aun cuando esta sea un tigrillo o un osezno.
No obstante, parece que una solución de este tipo no sería razonable, resultando
aconsejable —para salvar el problema de aplicación de la norma al caso concreto— acudir
a la técnica de interpretación correctora extensiva, de tal modo que se “amplí[e] el ámbito
de aplicación de la norma haciéndola aplicable a casos que, de acuerdo a una interpretación
literal [o estricta], quedarían excluidos de su ámbito de aplicación”202, como sería el caso
de la persona que tiene como mascota un trigrillo o un osezno. Así, con una interpretación
correctora extensiva, la prohibición de ingresar al parque se aplicaría también a este caso,
atendiendo a la ratio y finalidad que la norma.
En definitiva, el artículo IV del Título Preliminar está referido únicamente a la
analogía como método de integración del derecho, pero no impide el recurso a la téc-
nica de interpretación correctora extensiva, que normalmente viene acompañada de un
argumento teleológico (fin de la norma).

199 Cfr. Espinoza Espinoza, op. cit., pp. 272-273.

200 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 2235-2004-AA-TC.
201 Rubio Correa, El Título…, op. cit., p. 91.
202 Martínez Zorrilla, op. cit., p. 65.

102
 Título Preliminar Art. IV
9. EXCURSUS: LAGUNAS IDEOLÓGICAS Y ANALOGÍA IURIS
A lo largo de este comentario me he referido a las lagunas normativas y a la analogía
propiamente dicha (también conocida como analogía legis), porque a estas figuras —y
no a otras— se refiere el artículo IV del Título Preliminar.
Sin embargo, para finalizar, conviene precisar que en doctrina se suele hablar de
tipos de lagunas y de tipos de analogía, aunque lo cierto es que en dicha tipología se hace
un uso impropio de los términos “laguna»” y “analogía”.
Así, junto con la laguna normativa, se habla también de laguna “ideológica” o
“axiológica”, que sería:

“[L]a ausencia no ya de una solución cualquiera que esta sea [de hecho existe en el or-
denamiento una regla que provee una solución], sino de una solución satisfactoria o, en
otras palabras, no ya la ausencia de una norma, sino la falta de una norma justa, o sea
de aquella norma que se desearía que existiese y que no existe”203.

Se ha dicho también que “[b]ien vistas, las lagunas ideológicas podrían considerarse
antinomias entre reglas explícitas más abstractas y reglas implícitas menos abstractas, jus-
tificadas por principios diferentes: antinomias resueltas en favor de las menos abstractas
en virtud del criterio de especialidad”204.
El ejemplo que se pone para ilustrar esta aproximación es el famoso caso Riggs vs.
Palmer (Estado de New York), el cual:
“[P]arece una antinomia entre la regla explícita que atribuye la facultad de dis-
poner del patrimonio en herencia al testador, justificada por el principio de la
autonomía privada (todos regulan como creen sus relaciones privadas), y la regla
implícita que quita la herencia al heredero asesino del testador, bajo el principio
de que nadie puede beneficiarse del propio ilícito. Los dos principios, aquí, chocan
entre sí precisamente porque justifican reglas diferentes: y la laguna ideológica
podría considerarse precisamente una antinomia entre las reglas producida por un
conflicto entre principios”205.

Por último, junto con la analogía legis (analogía propiamente dicha), se habla tam-
bién de analogía iuris que no es otra cosa que el recurso a los principios jurídicos como
método de autointegración del Derecho y que, como tal, es abordado en este mismo
volumen con motivo del comentario al artículo VIII del Título Preliminar.

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Debido a su carácter excepcional, el ámbito material reservado para las leyes orgánicas
no puede entenderse en términos amplios o extensivos, sino de manera especialmente

203 Bobbio, op. cit., p. 231.

204 Barberis, op. cit., pp. 182-183.
205 Barberis, op. cit., p. 183.

103
Art. IV Título Preliminar

restrictiva. La regla de la aplicación no extensiva de las normas que establecen excepciones

está prescrita, además, en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.
[Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0048-2004-PI/TC,
Lima: 1 de abril del 2005, f. j. n.° 40]

[L]a aplicación de la analogía no solo estaba prohibida en el Derecho Penal, sino

también en todas aquellas situaciones en las que existe el riesgo de que los derechos
de los ciudadanos sean restringidos arbitrariamente. Esto es así, por cuanto de no ser
por la referencia que se hace a las normas que restringen derechos, no habría ningún
impedimento para que se menoscaben los derechos de los ciudadanos mediante la
aplicación de la analogía.
[Sala Civil Permanente, Casación N.° 4989-2017 Lima Norte, El
Peruano: 3 de enero del 2019, considerando quinto]

[E]l Ad quem, ha infringido lo estipulado por el artículo IV del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, pues al momento de resolver la excepción de prescripción extintiva plan-
teada por el demandado, contra la pretensión de ineficacia del acto jurídico, al no regular
nuestra normatividad plazo prescriptorio en este tipo de pretensiones, ha aplicado el plazo
establecido en el artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, que explícitamente se refiere:
4. “A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la acción indemniza-
toria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes
de incapaces derivadas del ejercicio del cargo”: norma que regula materias distintas a la
presente, sin tomar en cuenta que es un dispositivo que se le está restringiendo a la recu-
rrente su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues no se le está
permitiendo acceder a los Tribunales de Justicia con el fin de reclamar un derecho que a
su entender considera justo.
[Sala Civil Permanente, Casación N.° 4989-2017
Lima Norte, El Peruano: 3 de enero del 2019,
considerando séptimo]

La Sala Superior se aparta inmotivadamente del precedente judicial fijado en la Casación

N.° 3189-2012 Lima Norte, por aplicación de lo que es exclusivo para personas jurídicas
no lucrativas, normadas en la sección II y III del Libro I del Código Civil. […]. Se vulneró
lo prescrito en el artículo 139 inciso 9 de la Constitución Política del Perú y el artículo IV
del Título Preliminar del Código Civil, respecto a que está proscrita la analogía para el caso
de normas jurídicas que restringen derechos, más aún cuando se tiene establecido que las
Comunidades Campesinas están reguladas por legislación especial.
[Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente,
Casación N.° 21861-2017 Junín, Lima: 28 de mayo del 2019,
considerando cuarto]

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