DESCRIPCIÓN BREVE

Resumen de apuntes de la materia de Teoría General del

Derecho y Pluralismo Jurídico, con el Dr. Julio Adelio
Mallea Rada.

Anahi Garvizu Patiño

CJR 101

TEORIA GENERAL DEL

DERECHO Y
PLURALISMO
JURIDICO
BOLO Nº 1: EL CONTEXTO DEL DERECHO
SER HUMANO, SOCIEDAD Y CULTURA
Apunte de la transcripción del libro: “El estudio del derecho” de Abelardo Rojas Roldan.

Si vamos a hablar de derecho, el ser humano resulta ser el principio, el medio y el fin de lo
jurídico. El derecho es una invención humana, es para los humanos y sirve para corregir la
conducta humana, regula las relaciones de los hombres. El ser humano es un ente que cambia y
evoluciona. Somos seres sociales no aislados, tenemos la necesidad de vivir en sociedad.

 Para Pinoza el ser humano es una “particularidad natural”.

 Para Del Becchio, el ser humano es una “partícula infinitesimal de la naturaleza”.
 Ortega y Gasset, dice que el hombre no tiene naturaleza, sino que tiene historia.
 Para Sartre, el hombre es una pasión vital.
 Para Ortega es razón vital.
 Para Durkheim, el hombre es un ser social. En
 Para Windelband, es un ser para los valores. conclusión,
 Para Cassier es un símbolo. el hombre
es todo eso
 Para Lotze, el hombre es felicidad y sentido.
y más.
 Para Protagora, el hombre es la medida de todas las cosas.
 Para Sócrates y Platón, el hombre es un ser racional.
 Para La Metrie es una máquina.
 Para Fiche es libertad.
 Para Shopenhauer, es una voluntad insatisfecha.
 Para Rosseau es un ser natural.

Hasta hoy, la pregunta ¿Qué es el hombre? Ha recibido tres respuestas fundamentales:

TEORIA TELEOLOGICA
El hombre tiene origen divino. El hombre es una creación de Dios, hecho a su imagen y
semejanza.

TEORIA RACIONALISTA O IDEALISTA

TEORIA RACIONALISTA: Tiene origen en la opinión griega y romana. La razón es la
característica especifica del hombre.

TEORIA IDEALISTA (alemana): La razón es virtud y orgullo del hombre. Hace equivalentes al
espíritu y la razón.

TEORIA BIOLOGICA O NATURALISTA

El hombre tiene origen natural. El ser humano es como una forma de naturaleza esencial, tiene
una avanzada complejidad anatómica y fisiológica.

Muchos pensadores señalas como característica exclusivamente humana, la dualidad del hombre:
El hombre es cuerpo y también es espíritu. Es un ser sui generis.

 Para Aristóteles, la forma superior del espíritu es el pensamiento.

 Para Tomás de Aquino y Anselimo, identifican el espíritu con Dios.
 Para Hume, el espíritu es torrente de impresiones que se suceden.
 Para Hegel, el espíritu es el último escalafón de la idea absoluta, después de la lógica y la
naturaleza.
 Nicolai Hartman, distingue entre espíritu personal, el objetivo y objetivado.

Hay dos tipos de desigualdades, las naturales y las culturales. Las primeras, son diferencias que
existen entre los hombres sin que ellos las quieran tener. (Diversos en estatura, color, sexo, edad,
etc.)

Las desigualdades culturales son aquellas en la que los hombres si han participado, también las
llamamos desigualdades sociales. (Diversas profesiones, religiones, educación, clase social, etc.)

LA CULTURA, EL HOMBRE SU CREADOR

El hombre se desarrolla en dos mundos: el de la cultura, que es su creación y el de la naturaleza.
El hombre es capaz de transformar la naturaleza en cultura. La cultura comprende las obras y
acciones humanas. Solo es cultura, aquello a lo que el hombre le imprime valor.

Rasgos más característicos de la cultura según diversos autores:

 Sheler expreso que la cultura es humanización.

 Para Rickert, la cultura es un objeto o proceso al cual se le incorpora un valor.
 Samuel Ramos, señaló que es en el hombre donde radica el principio y el fin de la
cultura.
 Ely Chinoy, dijo que la cultura es un producto humano, un patrimonio social.

EL DERECHO COMO MANIFESTACION CULTURAL, LA IDENTIDAD DEL

DERECHO
A diario realizamos relaciones jurídicas, nuestro contacto con lo jurídico es cotidiano. Los
fenómenos de la naturaleza se explican por sus causas y efectos, los jurídicos no. Las leyes de la
naturaleza que el hombre ha descubierto son causales, en tanto que las jurídicas son normativas.
Esas leyes naturales tienen que ver solo con lo que es, en tanto que las jurídicas siempre
proyectan un debe ser.
DIVERSIDAD CULTURAL

INTERCULTURALIDAD, CONOCIMIENTOS Y (DE) COLONIALIDAD

Apuntes de la transcripción extraída del libro: “Interculturalidad, conocimientos y (de)
colonialidad” de Catherine Walsh.

LAS GEOPOLITICAS Y LOS LEGADOS COLONIALES DEL CONOCIMIENTO

Hasta el mapa miente. Aprendemos la geografía del mundo en un mapa que no muestra el mundo
tal cual es, sino tal como sus dueños mandan que sea. En el planisferio tradicional, el que se usa
en las escuelas y en todas partes, el Ecuador no está en el centro, el norte ocupa dos tercios y el
sur, uno. América Latina abarca en el mapamundi menos espacio que Europa y mucho menos
que la suma de Estados Unidos y Canadá, cuando en realidad América Latina es dos veces más
grande que Europa y bastante mayor que Estados Unidos y Canadá. El mapa, que nos achica,
simboliza todo lo demás. Geografía robada, economía saqueada, historia falsificada, usurpación
cotidiana de la realidad del llamado Tercer Mundo, habitado por gentes de tercera, abarca menos,
come menos, recuerda menos, vive menos, dice menos.
Eduardo Galeano en Edgardo Lander "La colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias
sociales. Perspectivas latinoamericanas".
Desde hace siglos los pueblos del ABYA YALA han pensado el mapa de otra forma, y desde
otra lógica. En este mapa “cabeza abajo” con América Latina y África encima de Europa,
Canadá y Estados Unidos, y más grande que ellos, el mundo se conceptualiza en forma
radicalmente distinta.
La historia del conocimiento está marcada geo-históricamente, geo-políticamente y geo-
culturalmente. Un ejemplo claro, Kant argumentó en los siglos XVII y XIX, que la única raza
capaz de progreso educacional de las artes y las ciencias, era la “blanca” europea.
De esta manera la colonialidad del poder va pasando al campo del saber, no solo descartando la
intelectualidad indígena y afro, sino también fijando el eurocentrismo como única perspectiva
del conocimiento. ¿Qué ofrece la interculturalidad para afrontar esta geopolítica del
conocimiento?

LA INTERCULTURALIDAD COMO PROYECTO POLITICO Y EPISTEMICO

Para la CONAIE, la interculturalidad es un principio ideológico de su proyecto político,
principio que apunta la transformación de las actuales estructuras, instituciones y relaciones de la
sociedad, con miras hacia la conformación de poderes locales alternativos, el Estado
Plurinacional y una sociedad distinta.

MULTICULTURALIDAD
Encuentra sus orígenes en los países occidentales, es más que todo descriptivo. Se refiere a la
multiplicidad de culturas dentro de una sociedad, sin que necesariamente tengan una relación
entre ellas. Sus fundamentos conceptuales se encuentran en las bases del Estado Liberal, de la
noción del derecho individual y la supuesta igualdad. En este contexto, la tolerancia del otro es
 considerada como central, valor y actitud suficiente para asegurar que la sociedad funcione sin
mayor conflicto.

PLURICULTURALIDAD
CULTURA SUBORDINADA CULTURA SUBORDINADA
Es el referente más utilizado en América Latina, reflejo de una convivencia histórica entre
CULTURA DOMINANTE
pueblos indígenas y pueblos afros con blanco mestizos. Se basa en el reconocimiento de la
diversidad existente, pero desde una óptica céntrica de la cultura dominante y “nacional”. Desde
esta perspectiva, las culturas indígenas y negras enriquecen el país, sin implicar o proponer un re
pensamiento de él o de sus instituciones y estructuras.

CULTURA DOMINANTE + CULTURA SUBORDINADA + CULTURA SUBORDINADA

INTERCULTURALIDAD
Busca desarrollar una interrelación equitativa entre pueblos, personas, conocimientos y prácticas
culturalmente diferentes; una interrelación que parte del conflicto en las asimetrías sociales,
económicas, políticas y del poder. No se trata simplemente de reconocer, descubrir o tolerar el
otro, o la diferencia entre sí, mas bien se trata de, activamente, impulsar procesos de
intercambio que permitan construir espacios de encuentro entre seres y saberes, sentidos y
prácticas distintas.

HACIA LA DESCOLONIZACIÓN Y LA COLONIALIDAD

Entender la interculturalidad como proceso y proyecto intelectual y político dirigido hacia la
construcción de otros modos de poder, saber y ser, permite ir mucho más allá de los supuestos y
manifestaciones actuales de la educación intercultural, la educación bilingüe intercultural o la
filosofía intercultural.
Es señalar la necesidad de visibilizar, enfrentar y transformar las estructuras e instituciones que,
diferencialmente, posicionan grupos, prácticas y pensamientos dentro de un orden y lógica que, a
la vez y todavía es racial, moderno y colonial.

Hablar de una política epistémica de la interculturalidad, pero también de las epistemologías

políticas, podría servir d campo educativo, para elevar los debates alrededor de la
interculturalidad a otro nivel, traspasando su fondo enraizado en la diversidad indígena, al
problema de “la ciencia” en sí. Es decir, la manera en que la ciencia, como uno de los
fundamentos centrales del proyecto de la modernidad/colonialidad, ha contribuido en forma vital
al establecimiento y mantenimiento histórico actual del orden jerárquico racial, en el cual los
blancos, y especialmente los blancos europeos, perpetúan su hegemonía.

Para desenmascarar y confrontar las complejidades y amenazas del neoliberalismo y del

capitalismo global, dentro del orden moderno/colonial, y procurar la descolonización de las
ciencias, del saber, pero también del ser, es necesario, como he argumentado aquí, una visión
crítica de las geopolíticas del conocimiento.

BOLO Nº 2: DEFINICIÓN DEL DERECHO

PROBLEMAS DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

VIDA SOCIAL, PUNTO DE PARTIDA

Los seres humanos en relación n siguen reglas o normas para

interactuar. El DERECHO rige esas relaciones sociales.
No hay sociedad que no tenga normas o
derecho. “Donde hay sociedad hay
DERECHO”. (Roma) No se aplica a
hombres aislados.
Las normas dicen cómo comportarnos, un deber ser.
Entonces, el estudio del Derecho no es sólo estudio de la norma, sino de la
sociedad. No es un fenómeno natural ni inmutable ni autónomo.

Sociedad Derecho
Inseparable

EL DERECHO COMO PRODUCTO CULTURAL

Cultura es todo lo que produce el hombre.

DERECHO como producto del hombre es un producto
cultural. Cada cultura tiene formas particulares de hacer y
ejercer el DERECHO, de poner sus reglas.
Hay DERECHO de la sociedad esclavista, feudal, capitalista,
socialista.
Es una expresión n cultural de una sociedad, aunque esas
reglas las haya hecho un grupo en función n de sus
intereses de grupo.
DERECHO es un concepto cultural, de una realidad referida
a valores.
TERMINOLOGÍA

DIRECTUM
DIRIGERE DIRIGIR
DERECHO

Edad Media, ius es creación divina.

Ju (sánscrito) = ligar (jurisprudencia) Racionalismo, derecho es producto cultural y no de
Dios DERECHO es resultado de sus necesidades
Roma (latín) = ius = regla imperativa sociales
Derecho (Baja Edad Media)

PROBLEMAS DE DEFINICIÓN

La palabra “DERECHO” ha estado tan ligada a la historia humana y ha englobado una gama tan
amplia de contenidos que en la actualidad ha adquirido muchas concepciones, y posee una
significación tan rica que resulta sumamente difícil encontrarla en una definición.

De cualquier modo, el derecho se expresa mediante el lenguaje, en consecuencia, posee

limitaciones. Dos son los problemas del lenguaje: La ambigüedad y la vaguedad.

AMBIGÜEDAD VAGUEDAD

Tiene muchos significados según el contexto. Vaguedad intencional o connotativa: No se

puede definir sus propiedades esenciales. Para
- Facultad (derecho subjetivo) “Yo tengo
algunos su propiedad esencial es la coactividad,
derecho a la huelga”.
- Norma (derecho objetivo) “El Derecho para otros la generalidad, otros dicen que se trata
español no admite la pena de muerte”. de normas promulgadas por una autoridad
- Ideal de justicia (valoración) “No hay competente, etc. Vaguedad extensional o
derecho a que me trates así”. denotativa: El campo de aplicación no está
- Ciencia del Derecho (estudio de la definido. Por ejemplo, si el Derecho Canónico es
realidad jurídica) “El Derecho es una verdadero Derecho, o si eran tales las normas por
disciplina teórica muy antigua”.
las que se regulan las sociedades primitivas, o si lo
es el Derecho Internacional.

DEFINICION DE DERECHO

Detrás de cada definición de Derecho hay un presupuesto ideológico, una manera de pensar.

- Conciencia social = representaciones que tenemos de la realidad.

- Conciencia jurídica = conciencia social + ideología jurídica
- IDEOLOGÍA JURÍDICA = teorías y doctrinas que explican realidad jurídica. Las
corrientes varían: VALORATIVA, Derecho búsqueda de la justicia y TEORÍA PURA,
sin consideraciones valorativas.
 NORMA
Definición VALORATIVA del Derecho ACCIÓN VALORACIÓN

Gustavo RADBRUCH Claude du PASQUIER Mario ALZAMORA

DERECHO= conjunto de DERECHO= ordenació n DERECHO= regulación
normas generales y positivas social e imperativa de la de la vida social para
que regulan la vida social para vida humana orientada a alcanzar la JUSTICIA
hacer JUSTICIA la JUSTICIA

Hermanos MAZEAUD DERECHO=

Luis LEGAZ LACAMBRA
regla de conducta social sancionada
DERECHO= forma de vida social que define la
con la COACCIÓN con el fin de poner
licitud y el deber mediante un sistema de
orden y asegurar la JUSTICIA
legalidad (leyes) para lograr JUSTICIA

NORMA
Definición HECHO
NO VALORATIVA del Derecho

Hans KELSEN DERECHO= conjunto MARTY Y RAYNAUD

de normas obligatorias que se origina DERECHO= conjunto de reglas
por mandato de una norma superior, sin obligatorias para organizar un cierto
ninguna consideración valorativa. ORDEN SOCIAL
(TEORÍ A PURA DEL DERECHO)

DERECHO Y MARXISMO

 DERECHO = creación de la burguesía para proteger sus intereses

económicos. (Definición clasista)

ELEMENTOS PARA LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

MIGUEL REALE: sustenta la teoría en 3 elementos: HECHO + NORMA + VALOR
Teoría Forman una unidad: conducta social, la necesidad de regularla por normas y los
valores hacia los que se debe orientar la conducta.
TRIDIMENSIONAL DERECHO = regulación de la vida social para alcanzar justicia
del Derecho

POLÉMICA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

El derecho es un sistema de normas, un hecho social y una aspiración de la justicia. Sin embargo,
hay que tomar en cuenta la distinción que Dworkin establece entre concepto y concepción.
CONCEPTO: Significado teórico y general de un término. CONCEPCIÓN: La forma de llevar
a la práctica un concepto. Dworkin, “Cuando apelo a un concepto, planteo un problema; cuando
formulo una concepción intento resolverlo”.
CONCEPCIONES DEL DERECHO:
- Estatal – formalista: NORMAS
- Sociológico – realista: SOCIEDAD
- Ontico – valorativa: JUSTICIA

POSITIVISMO JURÍDICO Y IUSNATURALISMO

DERECHO POSITIVO: Nace del intento de convertir el estudio del Derecho en una auténtica
“Ciencia” que posea los mismos caracteres de las ciencias físico-matemáticas, naturales y
sociales (Bobbio). De ahí la importancia del método, el problema se resolverá a través de una
doble vía:

a) El modelo lógico deductivo: Que el Positivismo Juridico hereda del iusnaturalismo

racionalista.
b) El modelo empírico: Que seguirá las ciencias sociales.
La ciencia jurídica, si quiere ser propiamente ciencia, deberá abstenerse de toda valoración, ya
que ese es precisamente el sello distintivo del conocimiento científico, respecto a toda otra clase
de manifestaciones o expresiones del lenguaje (Ballesteros).
Por ello, la separación radical entre lo que el Derecho “es” y lo que “debería ser” (ética y moral).

Siguiendo a Bobbio, destacar 3 distintos aspectos que históricamente han presentado estas ideas:
1) El PJ entendido como enfoque metódico, como método de aproximarse al estudio del
derecho:
- Se parte de la distinción entre el Derecho real como “hecho” y el Derecho ideal
como “valor”.
- El jurista iuspositivista que admite este punto de vista, niega la existencia de un
Derecho Natural, ideal o racional.
2) El PJ concebido como una ideología: El derecho positivo representa un valor por sí
mismo, con independencia acerca de cualquier otra consideración acerca de su justicia o
injusticia.
- Justicia identificada con validez formal.
- Obediencia a la norma como deber moral, con independencia del contenido de
esta.
- Pero esta postura parece insostenible en la actualidad. Alf Ross, le llama “cuasi
positivista” negándole así el título de positivista.
3) El PJ comprendido como una determinada teoría o concepción del Derecho: El Derecho
considerado como un objeto de estudio de Ciencia Jurídica, se limita exclusivamente al
conjunto de reglas que emanaban del Estado.
- Se identificaba el Derecho con el ordenamiento jurídico positivo, lo cual
implicaba la primacía de la ley sobre las restantes fuentes, consideradas como
secundarias.
 - El Derecho se concebía como mandato, Derecho como conjunto de normas
coactivas, revestidas de sanción.
- El PJ entendido como teoría, se entenderá fundamentalmente en 2 sentidos:
1) Jherinj y Austin, concebirán la sanción como un instrumento o medio para
hacer efectivo el Derecho.
2) Kelsen, Olivecrona o Ross, conciben la sanción como un componente
esencial de la norma. El Derecho ya no será solo un conjunto de normas
garantizadas por la fuerza, sino un conjunto de normas que regulan el uso de
la fuerza (Atienza).
- El ordenamiento jurídico se concibe como un todo completo, carente de lagunas y
coherente. Por ello a la función de los jueces se le atribuirá un carácter meramente
lógico – deductivo, no se le da facultades creadoras al juez dada la plenitud y
coherencia del ordenamiento jurídico.
- El PJ alcanzo gran fuerza en el siglo XIX y todavía la conserva en la actualidad.
Aunque desde hace años se habla de una crisis del PJ en general.
- Siguiendo a Bobbio, se advierte una reacción antipositivista que viene de varios
frentes:
A. EL IUSNATURALISTA

DERECHO NATURAL: