Delito de Contaminación Ambiental: Requisitos que debe cumplir el sujeto activo para

configurar la conducta delictiva [Casación 383-2012, La Libertad]

Por IUSLatin.pe -abril 22, 20220216

Delito de Contaminación Ambiental Casación 383-2012, La Libertad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

Sumilla: La suspensión del plazo prescriptoria no es indeterminado a ilimitado, sino que este
tiene coma limite un tiempo equivalente al plaza ordinario de prescripción más una mitad de
dicho plaza, tal como lo ha establecido el Acuerdo Plenario tres guion dos mil doce oblicua CJ
guión ciento dieciséis.

SENTENCIA CASATORIA

Lima, quince de octubre de dos mil trece.-

VISTOS; en audiencia publica; el recurso de casación par la causal de desarrollo de la doctrina

jurisprudencial e indebida aplicación, una errónea interpretación o falta de aplicación de la ley
penal o de otras normas necesarias Para su aplicación, interpuesto por el representante del
Ministerio Público, contra el auto de vista del primero de junio de dos mil doce, obrante a fojas
ciento setenta y dos, que confirmó la resolución del dieciséis de noviembre de dos mil once,
obrante a fojas ciento cuarenta y uno, que declaro fundada la excepción de prescripción de la
acción penal deducida por la Corporación Minera “San Manuel Sociedad Anónima”, a favor de
su representante legal Adalberto Alejandro Rivadeneira Garnez, con motivo del proceso
seguido en su contra, por el delito contra el Medio ambiente -vertimientos contaminantes al
suelo-, en agravio del Estado y la sociedad; Interviene como ponente el señor Juez Supremo
Villa Stein.

[Lee también: Contaminación Ambiental: aplicación de la teoría del deber en estos delitos
[Casación 457-2017, Pasco]

PRIMERO: FUNDAMENTOS DE HECHO:

I. ITINERARIO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA:

1.1. Que, el señor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial de Prevención del delito de
Trujillo y especializada en materia ambiental, a fojas uno, con fecha quince de septiembre
de dos mil diez, dispuso formalizar y continuar la investigación preparatoria en contra de
Adalberto Alejandro Rivadeneira Gamez, en su calidad de Gerente General de las
empresas “Corporación Minera San Man el S.A.” y de Ia “Minera Sayaatoc S.A.” y contra
Carlos Montori Alfaro, en su calidad de Director Gerente de la “Companies Minera
Sayapullo S.A.”,como autores del delito de contaminación del ambiente, en la modalidad
de vertimentos contaminantes al suelo, el subsuelo y a las aguas terrestres o
subterráneas, en agravio del Estado, la sociedad y la población de Sayapullo, en su
representación de la Municipalidad del Distrito de Sayapullo.

El presente análisis jurídico, se refiere a un importante caso desarrollado por la Sala Suprema,
sobre la forma correcta en que debe aplicarse la excepción de Prescripción Extintiva en los
Delitos Ambientales. Objetivo: Determinar la fase de consumación del delito, es decir, si se
trata de un delito de carácter permanente, o de comisión instantánea con efecto permanente.
Material y Métodos: se empleó una ficha de análisis de documentos, analizando una muestra
consistente en la Casación N° 323- 2013 – La Libertad, a través del método Descriptivo
Explicativo. El Diseño no fue experimental ex post facto. Resultados. Se declaró Fundado el
recurso de Casación por la Causal de Desarrollo de doctrina Jurisprudencial e Indebida
aplicación, una errónea interpretación o falta de aplicación de la Ley Penal o de otras normas
necesarias para su aplicación, interpuesto por el Ministerio Público. Conclusión. el delito de
contaminación ambiental cometido por omisión es de consumación permanente, ya que la
conducta omisiva - de no implementar el plan de pasivos ambientales - se ha extendido
temporalmente por propia voluntad del autor, conducta atribuible dada la probabilidad de que
el daño resulte irreparable, no siendo necesario demandar un daño efectivo sino potencial,
asumiéndose que en todos los casos que se verifica, una infracción u omisión al cumplimiento
de una norma de naturaleza ambiental, se crea un peligro potencial o concreto de afectación
al bien jurídico protegido, por tanto, se configura el delito de contaminación ambiental.

CASACIÓN Nº 383-2012 LA LIBERTAD.

DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL ES DE NATURALEZA OMISIVA Y DE CARÁCTER

PERMANENTE.

La suspensión del plazo prescriptorio no es indeterminado o ilimitado, sino que éste tiene
como límite un tiempo equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho
plazo, tal como lo ha establecido el Acuerdo Plenario tres guión dos mil doce oblicua CJ guión
ciento dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

4.1. Del ámbito de la casación: Conforme se ha señalado líneas arriba, mediante Ejecutoria
Suprema del veintidós de febrero de dos mil trece, de fojas cuarenta y siete -del cuadernillo de
casación-, admitió a trámite el recurso de casación para el desarrollo de doctrina
jurisprudencial e indebida aplicación o errónea interpretación de la Ley Penal o falta de
aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación.
4.2. Los agravios admitidos que invoca son:

i) que se ha incurrido en una indebida interpretación del artículo trescientos cuatro del Código
Penal -delito de contaminación ambiental-, debiendo establecerse si el delito ambiental es un
delito omisivo de carácter permanente o uno de consumación inmediata y los efectos que ello
acarrea en la prescripción de la acción penal;

¡i) que la calificación jurídica de los hechos no puede ser discutida ni cuestionada en el trámite
de una excepción de prescripción de la acción penal, por lo que, cualquier discrepancia con la
calificación es un exceso en el ejercicio de la función jurisdiccional que atenta contra la
autonomía del Ministerio Público;

iii) que la Sala Superior de Apelaciones se ha apartado del precedente vinculante uno guión
dos mil diez, que establece la vigencia del artículo trescientos treinta y nueve del Código
Procesal Penal, al establecer que la Formalización de la Investigación Preparatoria suspenderá
el curso de la prescripción de la acción penal, dispositivo que no se ha tenido en cuenta, a
pesar que se invocó a efectos de que se rechace la pretensión de la defensa.

IV. MOTIVO CASACIONAL: INDEBIDA APLICACIÓN O ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

PENAL Y OTRAS NORMAS NECESARIAS PARA SU APLICACIÓN Y NECESIDAD DE DESARROLLO DE
LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

4.3. En el presente caso, se le imputa a Adalberto Alejandro Rivadeneira Gómez, ser autor del
delito de contaminación del ambiente, en agravio del Estado y la Sociedad, representado por la
Municipalidad Distrital de Sayapullo – Gran Chimú, toda vez que en su calidad de
representante legal de la Corporación Minera San Manuel S.A., incumplió con las obligaciones
ambientales contenidas en el Contrato de Transferencia de Derechos Mineros de fecha treinta
de diciembre de dos mil cinco y el contrato de Transferencia de terrenos superficiales y
derechos mineros de fecha seis de agosto de dos mil seis, celebrado con la compañía Minera
Sayapullo S.A., por los cuales adquiere derechos mineros sobre las Concesiones Mineras en las
que la Compañía Minera Sayapullo S.A., habría venido efectuando operaciones mineras hasta
el año de mil novecientos noventa y ocho y en donde se habrían generado diversos pasivos
ambientales como son la Cancha de Relaves Higospampa y Vista Bella, ubicadas en las
inmediaciones del Cerro San Lorenzo -distrito de Sayapullo – Provincia Gran Chimú, las que
vienen generando graves impactos negativos ambientales a través de los vertimientos de
sustancias contaminantes del Río Sayapullo, que son arrastradas por las lluvias que se
producen en el lugar, al no haberse implementado ningún plan de remediación o mitigación
ambiental; no obstante, que en los contratos referidos, la Corporación Minera San Manuel
asumió la responsabilidad de implementar el Plan de Cierre de Pasivos ambientales, conforme
a la legislación minera y ambiental vigente; en tal sentido, la conducta omisiva imputada se ha
prolongado desde el treinta de diciembre del dos mil cinco, fecha en la que adquiere la
titularidad de los derechos mineros y pasivos ambientales, hasta el siete de enero de dos mil
once, fecha en la cual recientemente la Corporación Minera San Manuel S.A., ha obtenido la
aprobación del Plan de Cierre de estos pasivos ambientales que se encuentra pendiente de
implementar.

4.4. Conducta que se encuentra prevista y sancionada por el primer párrafo del artículo
trescientos cuatro del Código Penal (en concordancia con el artículo seis del Código Penal), el
cual estipula que:
El que infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo
residuos sólidos, líquidos o gaseosos de cualquier otra naturaleza por encima de los límites
establecidos y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos
hidrobiológicos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de
tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

4.5. En el presente caso, debemos establecer si el tipo penal reseñado, según la forma de la
conducta del agente se trata de un delito comisivo (esto es, vinculado a la existencia de un
contenido material prescriptivo de no intromisión en la esfera jurídica ajena, en:
(SCHÜNEMANN, Bernd, Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia. Con una
aportación a la metodología del Derecho penal, Ed. Marcial Pons, Madrid, dos mil nueve,
página treinta y nueve) u omisivo, para luego analizar la fase de consumación del delito, esto
es si se trata de un delito de carácter permanente (en el cual se entiende que la consumación
se produce cuando ya se realizaron todos los elementos del tipo, en: VILLA STEIN, Javier,
Derecho penal. Parte general, Editorial Grijley, Lima, dos mil ocho, página trescientos cinco) o
de consumación inmediata con efectos permanentes (es decir, si los hechos se consumaron en
un solo acto, independientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus
efectos); para ello, previamente debemos precisar algunos conceptos relativos al tipo penal
imputado.

4.6. En principio nos encontramos ante un tipo penal en blanco, en tanto que el legislador
condiciona la tipicidad penal de la conducta a una desobediencia administrativa (la Ley número
veintiocho mil doscientos setenta y uno, del dieciséis de agosto de dos mil cinco, en la que
regula los pasivos ambientales de la actividad minera), como indicador de una fuente
generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe ser potencial, idóneo y con aptitud suficiente
para poder colocar en un real estado de riesgo a los componentes ambientales, sin necesidad
de advertirse un peligro concreto para la vida y la salud de las personas; es decir, que la
protección jurídica penal es el medio ambiente, los elementos biológicos que constituyen el
involucro natural dentro del cual se desarrolla la vida del hombre, que parte de la
consideración del derecho humano de tercera generación, reconocido en el inciso veintidós
del artículo dos de la Constitución Política del Estado Peruano, que establece el derecho a
“gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”, consagrando como un
valor digno de protección y tutela por parte del sistema punitivo a través del derecho (Véase:
ESER, Alvin, «La Tutela Penales dell ambiente in Germania», en L’Indice Penale, Lima, mil
novecientos ochenta y nueva, página doscientos treinta y siete).

4.7. Ahora bien, en dicho tipo penal se aprecian tres verbos rectores: “infringir”, “contaminar”
y “verter”, siendo estos dos últimos aparentemente de carácter comisivo, “contaminar” en la
modalidad de “verter” que significa derramar o vaciar líquidos, los cuales pueden ser de forma
inmediata o directa que se realiza sobre un curso de agua, cauce público o canal de riego, o
indirectamente realizándose a través de canales de desagüe y pluviales (Véase: REÁTEGUI
SÁNCHEZ, James, Estudios de Derecho penal. Parte especial, Jurista Editores, Lima, dos mil
nueve, página ciento setenta y siete); sin embargo, realizando una interpretación teleológica y
de la ratio legis de la norma, dichos verbos rectores se producen con la infracción de las
normas que regulan la protección ambiental, causando o pudiendo causar un perjuicio o
alteración a la flora, fauna, recursos hidrobiológicos, es decir que la responsabilidad penal en
materia ambiental nacerá fundamentalmente de un cumplimiento del deber de actuación y el
peligro nace de la omisión de los dispositivos o normas ambientales, en esta línea se ha
pronunciado, con toda razón, el profesor Roxin: “En primer lugar no es admisible desde un
punto de vista político social que el arma más grave del Estado, el ius puniendi, se use sin
objeciones frente a cada bronca, cada riña a cuchilladas o cada pequeño robo, y sin embargo
deba retroceder en la lucha de peligros contra la vida e integridad u otros bienes jurídicos
fundamentales de millones de hombres, como por ejemplo, los que se derivan de los fallos en
los productos, de los daños al medio ambiente, del uso de la energía nuclear, de las
instalaciones industriales, de la tecnología de la genética o de la moderna información
tecnológica (…)” (Claus ROXIN, «Conclusiones finales», citado por ARROYO ZAPATERO, Luis /
NEUMANN, Ulfrid / NIETO MARTÍN, Adán (coordinadores), Critica y justificación del derecho
penal en el cambio de siglo, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, dos mil
tres, página trescientos veintinueve).

4.8. Siendo así, estamos frente a un delito de naturaleza omisiva, lo cual es acorde a la
imputación fáctica que pesa contra el procesado, toda vez que se le atribuye que en su
condición de representante legal de una persona jurídica dedicada a actividades extractivas,
omitió realizar una actuación debida para controlar el peligro de dicha actividad de riesgo
desarrollada en el ámbito de su dominio (por la gran diversidad de sustancias químicas que se
utilizan, que pueden producir resultados potencialmente lesivos al bien jurídico protegido),
infringiendo así una ley dispositiva (dispositivos medioambientales) y una prohibitiva (no
contaminar), a pesar que suscribió un contrato, donde a su firma asumió voluntariamente el
compromiso de implementar el Plan de Pasivos Ambientales, de acuerdo con la legislación
medioambiental; por tanto, el agente tenía el deber de vigilar una fuente de peligro
determinada, constituida por los impactos negativos como son los vertidos a través de los
efluentes acuíferos al río Sayapullo -conforme lo señala la Disposición fiscal número siete, de
fojas uno, en el que precisa que el Informe número cero cero cinco punto diez oblicua DESA
oblicua DEPA oblicua JFDC, concluye que las muestras tomadas en la inspección del Cerro
Sayapullo superan el estándar de calidad ambiental de agua, establecido por el Decreto
Supremo número cero dos guión dos mil ocho guión MINAM punto RJ punto cero doscientos
dos guión dos mil diez guión ANA y del Informe Pericial de Ingeniería Forense número ITQ cero
setenta y tres guión diez, emitido por el Laboratorio Regional de Criminalística III D1RTEPOL de
la Policía Nacional del Perú-. En ese sentido, la omisión está referida a la falta de
implementación de las medidas para la correcta eliminación de los residuos, a pesar que
conocía de la propia situación generadora del deber, como de la posibilidad de realización de !
a acción debida.

4.9. Ahora bien, corresponde analizar la fase de consumación del delito, esto es si se trata de
un delito de carácter permanente o de comisión instantánea con efectos permanentes; al
respecto, debemos precisar que el primero se refiere a la acción delictiva se pueda prolongar
en el tiempo, pues el estado de antijuridicidad no cesa y se mantiene durante un período cuya
duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente, se diferencia con los delitos
denominados de comisión instantánea con efectos permanentes, en que en estos el tipo se
consuma en un instante, pero sus consecuencias permanecen en el tiempo, en cambio en los
permanentes la mantención del resultado sigue importando consumación (Véase: GARRIDO
MONTT, Mario, Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, mil novecientos ochenta y cuatro, página ciento setenta y cuatro).

En el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de carácter permanente, toda vez
que para la consumación requiere de la realización de todos los elementos constitutivos de la
figura legal, generando una mínima extensión temporal de la acción, ya que su estado
antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se prolonga temporalmente merced a la
voluntad del autor (Véase: BORJA JIMÉNEZ, E. La terminación del delito, ADPCP. Fascículo I,
1995, página ciento uno), pues se le atribuye al representante legal de la empresa Corporación
Minera San Manuel Sociedad Anónima, el omitir la implementación del Plan de Pasivos
Ambientales y la renuencia a dar cumplimiento a los dispositivos medioambientales, conducta
atribuible dada la probabilidad de que el daño resulte irreparable, no siendo necesario
demandar daño efectivo sino uno potencial.

4.10. En tal sentido, habiéndose establecido que es un delito permanente, corresponde la

aplicación del inciso cuatro, del artículo ochenta y dos del Código Penal, el cual establece que
el momento a partir del cual empieza a imputarse el plazo para la prescripción de la acción
penal, es “a partir del día en que cesó la permanencia”, y como quiera que el procesado en su
condición de representante legal de la empresa minera recién con fecha siete de enero de dos
mil once, obtuvo la aprobación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales de acuerdo al
artículo treinta de la Ley número veintiocho mil seiscientos once -Ley General del Ambiente-
dichos planes de tratamiento de pasivos ambientales están dirigidos a remediar los impactos
ambientales originados por uno o varios proyectos de inversión o actividades, pasados o
presentes-, por lo que la acción delictiva (omisión) se ha mantenido en el tiempo de manera
permanente, cesando recién el siete de enero de dos mil once; momento a partir del cual debe
computarse el plazo prescriptorio; debiendo tenerse presente lo preceptuado por el artículo
ochenta del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, que señala: “La acción penal
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es pena
privativa de libertad”, por lo tanto el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es de
tres años; sin embargo, al haberse formalizado la investigación -conforme se verifica de ia
Disposición fiscal, obrante a fojas uno-, se suspende el curso de la prescripción de la acción
penal, el cual no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo
ordinario más una mitad de dicho plazo -tal como lo establece el Acuerdo Plenario número
tres guión dos mil doce oblicua CJ guión ciento dieciséis-; por lo que, en todo caso vence
indefectiblemente a los cuatro años y seis meses, esto es el día siete de julio del año dos mil
quince; en consecuencia, debe revocarse la resolución impugnada, debiendo declararse
infundada la excepción de prescripción de la acción penal.

4.11. Que, el representante del Ministerio Público cuestionó la resolución impugnada, al

sostener que se atenta contra la autonomía del Ministerio Público, pues se está discrepando
con la calificación jurídica realizada por éste; al respecto debemos indicar que no se está
afectando el principio acusatorio o de contradicción, pues no se está variando la imputación
fáctica realizada por el órgano fiscal; sin perjuicio de lo expuesto, se debe tener en cuenta que
el juzgador de acuerdo a sus facultades reconocidas en la Constitución Política del Estado, su
Ley Orgánica y dispositivos procesales, puede realizar una correcta adecuación de la conducta
al tipo penal, pues debe velar por el respeto del principio de legalidad en atención a que es un
Juez de Garantía, por lo que ante el hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda
aún en contra de la errónea acusación -si ese fuera el caso-, así la calificación jurídica realizada
por el Ministerio Público en la acusación, puede ser modificada por el Juzgador en las
resoluciones el auto de apertura de instrucción, en el auto de enjuiciamiento o en una
sentencia condenatoria, en virtud a la tesis de la desvinculación, siempre que se respeten
ciertos requisitos, conforme lo ha establecido el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos
mil siete oblicua CJ guión ciento dieciséis, como es i) la homogeneidad del bien jurídico
protegido, ii) no se plantee a efectos de introducir una circunstancia atenuante o variar el
grado del delito o el título de participación, y iii) cuando se está ante un manifiesto error en la
tipificación fácilmente constatable para la defensa. Así mismo, no se estaría quebrantando el
rol del Ministerio Público ni su autonomía, siendo que la formalización de denuncia realizada
por este organismo constitucional autónomo, posee una estructura fáctica y jurídica,
correspondiendo finalmente al Juzgador la adecuación de la conducta penal a la imputación
fáctica, en atención además al principio iura novit curia, por el cual el Juez debe aplicar el
derecho que corresponde al proceso, por lo tanto no se ha afectado en modo alguno el
principio de correlación o congruencia procesal, principio acusatorio, el derecho de defensa y
al principio de contradicción; por tanto no se está desconociendo la naturaleza de la
imputación en el presente caso.

4.12. Finalmente, el titular de la acción penal cuestionó la resolución recurrida, al considerar

que la Sala Superior de Apelaciones se apartó del precedente vinculante uno guión dos mil
diez, que establece la vigencia del artículo trescientos treinta y nueve del Código Procesal
Penal, al establecer que la Formalización de la Investigación Preparatoria suspenderá el curso
de la prescripción de la acción penal, dispositivo que no se ha tenido en cuenta, a pesar que se
invocó a efectos de que se rechace la pretensión de la defensa; al respecto, debemos indicar
que lo señalado por el Fiscal Superior es erróneo, toda vez que la suspensión del plazo
prescriptorio no es indeterminado o ilimitado, sino que este tiene como límite un tiempo
equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo. En efecto, dicho
Acuerdo Plenario que luego fue aclarado mediante el Acuerdo Plenario tres guión dos mil doce
oblicua CJ guión ciento dieciséis, en su fundamento treinta y dos, ha dejado claramente
establecido que “el plazo de suspensión del proceso se produce dentro del marco impuesto
por la Ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con localidad legislativa de la nueva
norma procesal y el marco de política criminal dél Estado”. Ello es acorde con los derechos
fundamentales consagrados y reconocidos internacionalmente en los Pactos del cual nuestro
país es parte suscriptor como son la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, toda vez que un proceso penal no puede convertirse en
interminable, como es el derecho de toda persona a ser procesada en un plazo razonable, que
forma parte del Derecho Fundamental al debido proceso y todo proceso no puede ser
indefinido en el tiempo, ya que se distorsionaría el instituto de la prescripción y se haría
inoperante subsecuentemente.

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA SENTENCIA CASATORIA Nº 383-2012 A TRAVÉS DE

LA CUAL SE CALIFICA AL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL COMO DELITO OMISIVO DE
CARÁCTER PERMANENTE, SE APLICA EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA
CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ACUERDO PLENARIO 3-2012/CJ-116 Y SE ESTABLECE QUE
LA CALIFICACIÓN JURÍDICA REALIZADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO PUEDA SER MODIFICADA
POR EL JUZGADOR CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ACUERDO PLENARIO 4-2007/CJ-116.

Autor: Ana Cecilia Hurtado Huailla

Fecha de publicación: 25 de agosto del 2015

I. Introducción
El presente trabajo analiza la sentencia Casatoria N° 383-2012, de fecha 15 de octubre de
2013, emitida por Sala Penal Permanente de la Corte Suprema a través de la cual se DECIDIÓ:
Declarar Fundado el recurso de casación por la causal de desarrollo de la doctrina
jurisprudencial e indebida aplicación, una errónea interpretación o falta de aplicación de la ley
penal o de otras normas necesarias para su aplicación, interpuesto por el representante del
Ministerio Público; en consecuencia CASARON el auto de vista del 1 de junio de 2012, que
confirmó la resolución de 16 de noviembre de 2011, que declaró fundada la excepción de
prescripción de la acción penal deducida por la Corporación minera San Manuel S.A.; y
actuando como instancia REVOCARON la resolución de vista, y reformándola declararon
INFUNDADA la excepción de prescripción. En específico se analizarán las razones por las cuales
los magistrados de la Corte Suprema consideran incorrecto el cómputo del plazo de
prescripción realizado por la Sala Superior y por el juez de garantía, y los fundamentos que se
esgrimen para considerar al delito de contaminación ambiental como un delito de omisión con
carácter permanente; asimismo, comentaremos sobre la interpretación que se hace al artículo
339 del código procesal penal a la luz del Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116; y sobre los
fundamentos que se han esgrimido para establecer que el juez si lo considera adecuado y
conforme a las exigencias previstas en el Acuerdo Plenario 4-2007/cj-116 puede modificar la
calificación jurídica realizada por el Ministerio Público.

II. Agravios invocados en el recurso de Casación y la Sentencia Casatoria

En el marco del proceso penal seguido contra el representante legal de la empresa

Corporación Minera San Manuel Sociedad Anónima por la presunta comisión del delito de
contaminación ambiental, el procesado deduce excepción de prescripción contra la acción
penal incoada, señalando que la acción penal ha prescrito dado que su representada adquirió
la concesión minera en octubre del año 2005 y en el presente caso corresponde aplicar lo
previsto en el artículo 304 del código penal que reprimía el delito de contaminación ambiental
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, por tanto a la fecha de
presentación de la excepción ya habían transcurrido más de seis años.

En merito a ello, el Juzgado declaró fundada la excepción, y la Sala, tras la apelación previa del
Fiscal, confirmó la apelada declarando Fundada la Excepción de prescripción deducida. Contra
dicha resolución el Fiscal interpuso recurso de casación señalando que la Sala de apelaciones
ha realizado una indebida interpretación de la ley penal y que la resolución apelada adolece de
manifiesta ilogicidad en la motivación, en la medida que la Sala Superior se ha apartado de la
doctrina mayoritaria que establece que la omisión impropia se puede configurar en cualquier
tipo de delitos, siempre que se den los presupuestos que exige el artículo 13 del código penal,
y ha cuestionado la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, desvinculándose del
extremo que se imputa el delito de omisión de carácter permanente, desconociéndose con
ello la naturaleza de la imputación. Adicionalmente, el Fiscal en su recurso señala que la Sala
Superior se ha apartado del precedente vinculante 1-2010 que establece la vigencia del
artículo 339 del código procesal penal que establece que la Disposición de formalización de la
investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción penal.
El recurso fue concedido por la Sala Superior solo con respecto a la causal de indebida
aplicación o errónea interpretación de la ley penal y otras normas necesarias para su
aplicación, y en ese sentido, la Corte Suprema, estableció que los agravios admitidos que
ameritan pronunciamiento, son los cuestionamientos referidos a: i) Que se ha incurrido en una
indebida interpretación del artículo 304 del código penal – delito de contaminación
ambiental-, debiendo establecerse si el delito ambiental es un delito omisivo de carácter
permanente o uno de consumación inmediata y los efectos que ello acarrea en la prescripción
de la acción penal; ii) Que la calificación jurídica de los hechos no puede ser discutida ni
cuestionada en el trámite de una excepción de prescripción de la acción penal, por lo que,
cualquier discrepancia con la calificación es un exceso en el ejercicio de la función
jurisdiccional que atenta contra la autonomía del Ministerio público, iii) Que la Sala Superior de
apelaciones se ha apartado del precedente vinculante N° 1-2010 que establece la vigencia del
artículo 339 del código procesal penal, que prevé que la formalización de la investigación
preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal.

Ahora bien, una vez delimitado los agravios, la Sala Penal Permanente de Corte Suprema en la
Sentencia Casatoria N° 383-2012, de fecha 15 de octubre de 2013, se pronuncia respecto a
cada uno de ellos, señalando:

i. Que, los verbos rectores previstos en el artículo 304 del código penal “infringir”,
“contaminar” y “verter” se producen también con la infracción de las normas que regulan la
protección ambiental, es decir la responsabilidad penal en materia ambiental nacerá
fundamentalmente de un incumplimiento de deber de actuación y el peligro nace de la
omisión de los dispositivos o normas ambientales. Siendo así, la Sala Suprema concluye que se
trata de un delito de naturaleza omisiva, lo cual es acorde con la imputación fáctica que pesa
contra el procesado, toda vez que se le atribuye que en su condición de representante legal de
una persona jurídica dedicada a actividades extractivas, omitió realizar una actuación debida
para controlar el peligro de dicha actividad de riesgo desarrollada en el ámbito de su dominio,
infringiendo así una ley dispositiva, a pesar de que suscribió un contrato, donde a su firma
asumió voluntariamente el compromiso de implementar el plan de pasivos ambientales, de
acuerdo con la legislación medioambiental. En ese sentido, la omisión está referida a la falta de
implementación de las medidas para la correcta eliminación de los residuos, a pesar de que
conocía de la propia situación generadora del deber, como de la posibilidad de realización de
la acción debida.

Con respecto a si el delito de contaminación ambiental es un delito de consumación

permanente o de consumación instantánea, la Sala Suprema concluye que se trata de un delito
omisivo de carácter permanente, toda vez que la para consumación requiere de la realización
de todos los elementos constitutivos de la figura legal, generando una mínima extensión
temporal de la acción, ya que su estado antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se
prolonga temporalmente merced a la voluntad del autor, pues se le atribuye al representante
legal de la empresa Corporación Minera San Manuel, el omitir la implementación del plan de
pasivos ambientales y la renuencia a dar cumplimiento a los dispositivos medioambientales,
conducta atribuible dada la probabilidad de que el daño resulte irreparable.
Una vez concluido que la conducta omisiva del procesado se ha extendido temporalmente por
su propia voluntad al omitir la implementación del plan de pasivos ambientales, por tanto es
de consumación permanente, concluye que se trata de un delito de consumación permanente,
lo que trae como consecuencia que aplique el inciso 4 del artículo 82 del código penal, el cual
establece que el momento a partir del cual empieza a computarse el plazo para la prescripción
penal de la acción penal, es “a partir del día en que cesó la permanencia”, en tal sentido,
señala que como quiera que el procesado en su condición de representante legal de la
empresa minera recién con fecha 7 de enero de 2011, obtuvo la aprobación del plan de cierre
de pasivos ambientales, la acción delictiva (omisión) se ha mantenido en el tiempo de manera
permanente, cesando recién el día 7 de enero de 2011, momento a partir del cual debe
computarse el plazo prescriptorio, debiendo tenerse presente lo preceptuado por el artículo
80 del código penal que señala: “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la
pena fijada por la ley para el delito, si es pena privativa de libertad”, por tanto el plazo
ordinario de prescripción de la acción penal es de tres años; sin embargo, al haberse
formalizado la investigación, se suspende el curso de la prescripción de la acción penal, el cual
no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario más
una mitad de dicho plazo; por lo que en todo caso, vence indefectiblemente a los cuatro años y
seis meses, esto el día 7 de julio del año 2015.

ii. Finalmente, la Sala Suprema señala que no se está variando ni desconociendo la naturaleza
de la imputación fáctica realizada por el órgano fiscal, por lo tanto, no se está afectando el
principio acusatorio ni el derecho de defensa, ni el principio de congruencia procesal, y con
respecto a que la calificación jurídica de los hechos no puede ser discutida ni cuestionada en el
trámite de una excepción de prescripción de la acción penal, por lo que, cualquier discrepancia
con la calificación es un exceso en el ejercicio de la función jurisdiccional que atenta contra la
autonomía del Ministerio público, la Corte Suprema concluye, que sin perjuicio de lo señalado,
se debe tener en cuenta que el juzgador de acuerdo a sus facultades puede realizar una
correcta adecuación de la conducta al tipo penal, pues debe velar por el respeto del principio
de legalidad en atención que es un juez de garantía, por lo que ante el hecho concreto debe
aplicar la norma que corresponda aún en contra de la errónea acusación, así la calificación
jurídica realizada por el Ministerio Público en la acusación, puede ser modificada por el
juzgador en las resoluciones ya sea en el autor de enjuiciamiento, ya sea en una sentencia
condenatoria, en virtud de la tesis de desvinculación siempre que se respeten ciertos
requisitos conforme a lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116, como es: i) La
homogeneidad del bien jurídico protegido; ii) no se plantee a efectos de introducir una
circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participación, y iii) cuando se
está ante una manifiesto error en la tipificación fácilmente constatable para la defensa.

iii. Y finalmente, la Corte Suprema, ante lo alegado por el Fiscal en el sentido que la Sala se ha
apartado del acuerdo plenario N° 1-2010, la Corte Suprema señalado que lo indicado por el
Fiscal es erróneo, toda vez que la suspensión del plazo prescriptorio no es indeterminado o
ilimitado, sino que éste tiene como límite un tiempo equivalente al plazo ordinario de
prescripción más una mitad de dicho plazo, tal como fue aclarado por el Acuerdo plenario N°
3-2012/CJ-116 en donde se establece que un proceso penal no puede convertirse en
interminable.

De esta forma, la Corte Suprema establece como doctrina jurisprudencial vinculante los
fundamentos por los cuales establece que el delito de contaminación ambiental en su
modalidad omisiva es de consumación permanente y la forma de realizar el cómputo del plazo
prescriptorio, así como los fundamentos por los cuales el juzgador tiene facultades para
realizar una correcta adecuación de la conducta al tipo penal. Lo cual pasaremos analizar a
continuación.

III. ANÁSLISIS DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE ESTABLECIDA MEDIANTE LA

SENTENCIA CASATORIA 383-2012

La Corte Suprema a través de la sentencia en análisis, establece que el agente puede realizar el
tipo penal de contaminación ambiental previsto en el artículo 304 del código penal, no sólo a
través de una acción determinada, pese a que en el tipo penal se describen como verbos
rectores acciones específicas; sino a través de una omisión que se verifica cuando el agente al
tener el deber de impedir la realización de un hecho o de evitar que se cree un peligro
inminente no lo hace. En ese sentido, considero que conforme con el artículo 13 del código
penal no existe mayor discusión al respecto, puesto que en la medida que la omisión en el
cumplimiento de un deber genera el acto contaminante, es adecuado hablar que el delito de
contaminación ambiental se puede realizar por omisión siempre y cuando exista un acto
contaminante, o un peligro concreto de contaminación, pues en caso contrario se trataría de
una infracción administrativa. No obstante, sí hubiera sino conveniente que la Sala Suprema se
pronuncie acerca de la adecuada forma en que se debe realizar una imputación por omisión de
un deber que trae como consecuencia un acto contaminante, más aun cuando el
cumplimiento del deber le corresponde a una persona jurídica, teniendo en cuenta que en
muchos casos la imputación recae contra el representante legal de la persona jurídica, por el
sólo hecho de serlo, sin verificarse preliminarmente si en concreto tenía el deber que se le
imputa haber infringido. Desde mi punto de vista, a la luz de lo previsto en el artículo VII del
título preliminar del Código penal, y lo previsto en los artículos 314-A y 27 del código penal, la
atribución de una conducta omisiva por el delito de contaminación ambiental, no resulta
correcta si se realiza por el solo hecho de ser representante legal de quien tiene es titular del
deber, teniendo en cuenta que la persona jurídica titular del deber no responde penalmente,
por tanto, resulta necesario que la persona imputada haya recibido específicamente el deber
que se cuestiona haberse infringido, y que dicha infracción haya afectado u originado un
peligro concreto de afectación al medio ambiente.

Por otro lado, la Sala Suprema refiriéndose al caso en concreto, establece que el delito de
contaminación ambiental cuando se configura por la omisión del agente es de consumación
permanente. El sustento que señala la Sala Suprema para concluir que en el caso en concreto
el delito de contaminación ambiental cometido por omisión es de consumación permanente,
es que la conducta omisiva -de no implementar el plan de pasivos ambientales- se ha
extendido temporalmente por propia voluntad del autor, conducta atribuible dada la
probabilidad de que el daño resulte irreparable, no siendo necesario demandar un daño
efectivo sino potencial; en ese sentido, se desprende que la Sala Suprema a través de dicho
razonamiento asume que en todos los casos que se verifica una infracción u omisión al
cumplimiento de una norma de naturaleza ambiental se crea un peligro potencial o concreto
de afectación al bien jurídico protegido, por tanto, se configura el delito de contaminación
ambiental. Sin embargo, desde nuestro punto de vista dicho razonamiento no toma en cuenta
que la infracción de una norma administrativa de naturaleza ambiental de ninguna forma
puede constituir de forma automática la creación de un peligro concreto o potencial de
afectación del bien jurídico medio ambiente, ni mucho menos, la configuración del delito de
contaminación ambiental, porque en caso contrario se estaría inobservando lo previsto en el
artículo IV del título preliminar del código penal, que señala expresamente que se precisa de la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados, por tanto, para concluir que la
conducta omisiva de no cumplir con un deber impuesto por una norma administrativa de
carácter ambiental constituye delito de contaminación ambiental resulta necesario que se
verifique no solo la probabilidad de que exista un peligro concreto o peligro de resultado, sino
se requiere que la acción u omisión tenga la proximidad suficiente de causar una lesión
concreta al bien jurídico protegido, y no solo basta la peligrosidad abstracta de la conducta,
más aún si el tipo penal exige un grave daño o alteración al ambiente, en tal sentido, una
interpretación contraria afectaría el principio de legalidad, lesividad y ne bis indem, dado con
lo expuesto por la Sala Suprema podría afirmarse que las infracciones a las normas
administrativas de naturaleza ambiental por sí constituyen delito de contaminación ambiental
y a su vez son infracciones administrativas propiamente dichas.

Ahora bien, también se evidencia que la Sala Suprema al afirmar que el delito de
contaminación ambiental cometido por omisión es de consumación permanente y que se
consuma cuando el agente obtiene la aprobación del plan de remediación de pasivos
ambientales, no toma en cuenta que la clasificación de delitos como permanentes,
instantáneos, instantáneos con efectos permanentes, y continuados, se fundamenta
básicamente en la duración de la ofensa al bien jurídico atacado y en la posibilidad que tiene el
agente de hacer cesar el estado de antijurídico por su actuación voluntaria, siendo
precisamente ésta última característica lo que diferencia al delito permanente con el delito
instantáneo con efectos permanentes, donde la lesión del bien jurídico es instantáneo y lo que
perdura son las consecuencias de la infracción con independencia de la voluntad del sujeto, en
ese sentido, en el caso en concreto no resulta correcto que la Sala Suprema afirme que el
delito de contaminación ambiental se consuma cuando la autoridad competente aprueba el
plan de remediación de los pasivos ambientales, teniendo en cuenta que dicha conducta no
dependería del autor, sino de un tercero, en tal sentido, la consumación se habría producido
en el momento que el autor realiza la acción de presentación del plan de remediación de
pasivos ambientales, es decir, hasta dicho momento el autor vulneraría el bien jurídico
protegido y habría prolongado voluntariamente el estado antijurídico, pues en adelante lo que
perduraría sería las consecuencias de la infracción lo que no dependería ya de la voluntad del
autor, pues una vez presentado el plan de aprobación sería la autoridad competente quien
tendría el dominio de los hechos para su implementación y cesar las consecuencias de la
infracción.

De lo afirmado por la Sala Suprema, de ninguna forma se puede inferir que el delito de
contaminación ambiental en su modalidad comisiva es de consumación permanente, -nos
queda claro que haber calificado el delito de contaminación ambiental en su modalidad
omisiva como de consumación permanente se realizó únicamente para aplicación de dicho
caso en concreto-, puesto que una interpretación en dicho sentido, no resistiría análisis alguno
teniendo en cuenta que la estructura del delito de contaminación ambiental en su modalidad
activa exige para su consumación acciones concretas como realizar descargas, emisiones,
filtraciones, vertimientos que causen o puedan causar un perjuicio, alteración o daño grave al
ambiente, donde la lesión del bien jurídico es instantáneo y lo que perdura son las
consecuencias de la acción con independencia de la voluntad del autor.

Por otro lado, la Sala Suprema, remitiéndose al Acuerdo Plenario N° 4-2007/CJ-116 deja claro
una vez más que el juzgador de acuerdo a sus facultades puede realizar una correcta
adecuación de la conducta al tipo penal, inclusive desvinculándose de la calificación jurídica
propuesta por el fiscal en su acusación fiscal, estableciendo con ello que sólo el marco fáctico
resulta intangible. Asimismo, precisa que el juez tiene la potestad de corregir la calificación
jurídica en cualquier estado inclusive en la sentencia condenatoria, por lo que no resultaría
amparable lo alegado por el fiscal que sostiene que en una excepción de prescripción no se
podría afectar la calificación jurídica.

Finalmente, la Sala Suprema con respecto a la suspensión del plazo de prescripción aplica lo ya
aclarado mediante Acuerdo plenario N° 3-2012/CJ-116 y define expresamente que la
suspensión del plazo prescriptorio no es indeterminado o ilimitado, sino que éste tiene como
límite un tiempo equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo,
aplicando inclusive dicha interpretación en el caso concreto, lo que nos lleva a concluir que en
el efecto la suspensión prevista en el artículo 339.1 del código procesal penal, es más bien una
causal de interrupción, y que en concordancia con lo establecido en el artículo 83 del código
penal, la acción prescribe en todo caso cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad
el plazo ordinario de prescripción.

IV. CONCLUSIONES

1. La Sala Suprema establece que el agente puede realizar el tipo penal de contaminación
ambiental previsto en el artículo 304 del código penal, no sólo a través de una acción
determinada, pese a que en el tipo penal se describen como verbos rectores acciones
específicas; sino a través de una omisión que se verifica cuando el agente al tener el deber de
impedir la realización de un hecho o de evitar que se cree un peligro inminente no lo hace.
Asimismo, establece que el delito de contaminación ambiental es su modalidad omisiva es de
consumación permanente.

2. Contrario a lo señalado por la Corte suprema, sostenemos que la infracción de una norma
administrativa de naturaleza ambiental de ninguna forma puede constituir de forma
automática la creación de un peligro concreto o potencial de afectación del bien jurídico medio
ambiente, ni mucho menos, la configuración del delito de contaminación ambiental, sostener
lo contrario afecta los principios de lesividad, legalidad y ne bis in ídem.

2. La causal de suspensión prevista en el artículo 339.1 del código procesal penal, es más
bien una causal de interrupción, por lo tanto, en aplicación de lo establecido en el artículo
83 del código penal, la acción prescribe en todo caso cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción.