INTRODUCCIÓN AL DERECHO – UNIDAD 5

Derecho positivo y su estructuración: Las normas jurídicas positivas, no se nos presentan en

forma aislada, ni construyendo un simple agregado de preceptos, ni como un conjunto de
normas yuxtapuestas unas a otras, sino relacionadas en un sistema o estructura que suele ser
designado con la expresión “ordenamiento jurídico”. Sin embargo, algunos autores señalan
que la expresión “ordenamiento jurídico” es un italianismo porque la palabra equivalente en
castellano debiera ser la de “orden jurídico”. Para otros, el ordenamiento jurídico es un medio
para establecer el orden social, que debe diferenciarse de la noción de “orden jurídico” que se
reserva para designar el orden objetivo, concreto, real que surge de la aplicación,
cumplimiento o aplicación coactiva de las normas que integran dicho ordenamiento. En este
sentido las nociones de orden social y orden jurídico se implican y correlacionan.

El orden jurídico, el ordenamiento jurídico y el sistema jurídico:

El orden jurídico es un estado de cosas, basado en principios. El ordenamiento jurídico es el

conjunto de normas jurídicas vigentes aquí y ahora en un lugar determinado. El sistema
jurídico es un ordenamiento donde sus elementos hacen al derecho que rige en un
determinado territorio.

Un sistema es un conjunto de elementos según un común principio ordenador donde a cada

parte se le asegura en el todo, su lugar y su función. El derecho visto como ordenamiento
jurídico es un conjunto de normas y principios organizados y relacionados de un modo
coherente y que forman una unidad. En este sentido, Soriano define al ordenamiento jurídico
como “un sistema de normas e instituciones jurídicas vigente en un grupo social homogéneo y
autónomo”.

El ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido técnico, porque el conjunto de

las normas que lo integran no conforman un simple agregado de normar inconexas, sino una
totalidad. Las normas se encuentran entre sí y con el todo resultante, en relaciones de
coordinación y de subordinación.

El ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, ya que posee reglas de formación y de

transformación que posibilitan su modificación a través de introducción de nuevas normas, sin
que el ordenamiento mismo cambie su identidad. La capacidad de autorregulación del
ordenamiento jurídico se visualiza en ciertos dispositivos encaminados a su conservación,
previniendo y corrigiendo posibles fallas o errores.

El ordenamiento jurídico como sistema o estructura. Las relaciones de fundamentación. El

principio de efectividad: La doble subordinación a los principios de justicia y a la naturaleza
humana es lo que constituye el postulado de este grupo de teoría (teoría iusnaturalista) que
trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. Esta doctrina sostiene que
el orden jurídico se justifica por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y
cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho
no deriva, por lo tanto, de la simple existencia de un mandato – ya sea divino o humano –, sino
de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional.
El orden jurídico que se encuentra sometido a esos principios rectores encuentra en ellos su
propio fundamento. El derecho, por consiguiente, se justifica no solo por su origen, sino
también por su contenido. Para que las normas tengan validez y fuerza obligatoria no basta
que sean la expresión de una voluntad competente para sancionarlas, se requiere, además, su
conformidad a los preceptos del derecho natural, que les proporcionan su legitimidad
intrínseca. Y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligación racional de acatarlas,
convirtiéndolas en reglas moralmente obligatorias, por la conciencia humana debe cumplir las
normas cuyo contenido responde a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la razón.

Los caracteres del ordenamiento jurídico: jerarquía, unidad, coherencia, plenitud, pluralidad.
Los problemas inherentes a cada carácter del ordenamiento jurídico y sus soluciones.

-Estructuración jerárquica del ordenamiento jurídico: El ordenamiento jurídico se presenta

como una estructura donde las normas están dispuestas en un orden jerárquico, existiendo
entonces normas superiores y normas inferiores. En un ordenamiento conformado de esta
manera, cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior y a su vez otorga
validez a las normas de grado inferior. Las normas primarias pueden limitarse a establecer
cuáles son los sujetos competentes para la creación de las normas secundarias, y cuál es el
procedimiento que debe seguirse para su elaboración, pero pueden determinar también
criterios materiales de acuerdo con los cuales deben elaborarse las nomas inferiores. Es
posible, por lo tanto, señalar la existencia de un doble limite interno. El límite externo, se
establece cuando en las normas de grado superior se fija por quién y con qué procedimiento
debe ejercitarse un poder de creación normativa. Y el limite interno, cuando en la normas de
superior jerarquía se indica cómo y para qué fines debe ejercitarse aquel poder jurígeno.

Otros autores distinguen TRES GRADOS en la construcción del ordenamiento jurídico: los
principios del derecho, las normas jurídicas y las decisiones jurídicas. La primera grada lo
constituyen los principios generales del derecho que surgen del derecho natural y de los
principios jurídicos abstractos.

En la parte superior de la estructura normativa de un país, se colocan las normas

constitucionales. Las normas primarias o constitucionales pueden resultar de un documento
escrito, la Constitución, como en nuestro país, o pueden estar establecidas total o
parcialmente en normas consuetudinarias, como en UK.

Sin embargo queda sin resolver el problema de la validez de la primera constitución. Kelsen,
para dar una respuesta a esto, afirma que es necesario presuponer la existencia de una norma
hipotética fundamental, que es la que otorga validez a las normas constitucionales. Esta norma
fundamental otorga al poder constituyente originario la facultad de dictar la primera
constitución y establece la obligación de los miembros de la sociedad de obedecer los
mandatos de este poder constituyente originario.

-Estructuración de la unidad en el ordenamiento jurídico: Bobbio parte de la consideración

kelseniana del ordenamiento jurídico como unidad, en cuanto que todas las normas que lo
integran se reducen a una norma fundamental, situada en la cúspide de la estructura
jerarquizada y a la cual se pueden remontar directa o indirectamente todas las demás.
-La coherencia del ordenamiento jurídico: La coherencia del ordenamiento se relaciones con el
problema del exceso de normas, donde dos o más normas regulan una misma conducta. Un
ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas incompatibles, es decir, cuando
no hay más de una norma aplicable que regule un determinado caso o conducta (o sea,
cuando no existan varias normas del ordenamiento que tengan el mismo supuesto jurídico). En
relación con casos de excesos de normas se distinguen dos situaciones: la REDUNDANCIA y las
ANTINOMIAS.

Redundancia de normas: Hay redundancia en el ordenamiento jurídico cuando encontramos

dos normas que tienen el mismo supuesto de hecho y las mismas consecuencias jurídicas. La
redundancia se produce cuando encontramos dos normas que se repiten. Para que se dé
redundancia entre dos normas deben darse tres requisitos: 1) que el supuesto y la
consecuencia de ambas normas coincidan, 2) que las normas pertenezcan al mismo
ordenamiento, y 3) que coincidan total o parcialmente los ámbitos de validez.

El problema de las antinomias: Las antinomias constituyen otro ejemplo de inconsistencia

normativa. Hay una antinomia en el ordenamiento jurídico cuando encontramos dos normas
que tienen el mismo supuesto o condición pero las consecuencias son incompatibles. Respecto
a la coincidencia de los ámbitos de validez se distingue entre antinomia total-total, parcial-
parcial y total-parcial. La antinomia será total-total cuando los ámbitos de validez de las
normas sean totalmente coincidentes, no pudiéndose aplicar en ningún caso, ninguna de las
dos normas sin que entren en conflicto. Parcial-parcial será la antinomia cuando la
coincidencia entre las normas es sólo en parte. Cada norma tiene en este caso un campo de
aplicación que entra en conflicto con la otra y otro campo donde se puede aplicar sin provocar
conflicto. Las antinomias del tipo total-parcial se dan cuando una de las normas no puede ser
aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicación
adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera.

Las antinomias a su vez pueden ser clasificadas en PROPIAS e IMPROPIAS. La antinomia será
impropia cuando concurren todos los requisitos indicados, es cunado las dos normas son
INCOMPATIBLES LÓGICAMENTE, pertenecen a un mismo ordenamiento y coinciden los
ámbitos de validez, e impropias cuando concurren sólo algunos de ellos.

Por último se distinguen según su solución, en antinomias APARENTES y antinomias REALES.

Las antinomias aparentes son las que pueden solucionarse, y las reales, las que no.

SOLUCION DE LAS ANTINOMIAS: La solución de las antinomias para por la eliminación de una
de las dos normas que se encuentran en conflicto. Existen distintos criterios para proporcionar
solución a los conflictos entre normas contrarias: el jerárquico, el temporal, y el de
especialidad.

El criterio JERÁRQUICO establece que la norma superior o primaria, prevalece sobre la inferior,
secundaria o de menor jerarquía. El criterio TEMPORAL señala que la norma posterior
prevalece sobre la norma anterior. El criterio de ESPECIALIDAD prescribe que la norma especial
deroga a la norma general.
-La plenitud del ordenamiento jurídico: Consiste en la ausencia de una norma aplicable, es
decir, en la existencia de casos no previstos, lo que da lugar a una laguna del ordenamiento. Se
destaca la plenitud como una de las características fundamentales del ordenamiento jurídico;
consiste en la cualidad que les hace contener soluciones para todos los conflictos que puedan
originarse en su seno.

La plenitud puede ser entendida en forma absoluta y en forma relativa o de segundo grado.
Un ordenamiento sería pleno si el ordenamiento tuviera normas generales y típicas para
resolver todos los casos que se le presenten. Un ordenamiento es pleno en forma relativa si,
aunque tenga lagunas, dispone de recursos para solucionar esos casos, o sea, prevé
mecanismos de integración.

SOLUCIÓN: Se distinguen dos tipos de mecanismos de integración según los medios utilizados
para llenar las lagunas legislativas: mecanismos de autointegración y mecanismos de
heterointegración. Existe autointegración cuando se recurre a instrumentos proporcionados
por el propio ordenamiento. En el caso de la heterointegración, las lagunas son integradas
utilizando elementos externos al ordenamiento, por ej, los principios de justicia, las
costumbres, el derecho natural, el comparado, etc.

-La pluralidad de los ordenamientos: Como señala Lumia: unidad no significa unicidad. La
existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, no se deriva sólo de la multiplicidad
de los Estado, cada uno de los cuales tiene su propio ordenamiento, sino también de la
pluralidad de ordenamientos que surge de otras instituciones sociales que se ubican sobre, al
lado o e el interior del Estado mismo.

El ordenamiento jurídico internacional y el derecho comunitario, son ejemplos de

ordenamientos jurídicos parciales, como los ordenamientos provinciales y/o municipales, o los
ordenamientos de instituciones como la Iglesia Católica, o estatutos de las fundaciones,
asociaciones, etc., que el estado reconoce respecto de los cuales se mantiene indiferente o las
prohíbe.

5.Las ramas del derecho. Derecho público y privado. Distinciones sustanciales y formales.

Derecho público: es donde se sitúan las normas que presiden las relaciones de los ciudadanos
con los poderes públicos y de los poderes públicos entre sí. Sus ramas son: el derecho
constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho internacional público, el
derecho eclesiástico

Derecho privado: es la rama del Derecho que se ocupa preferentemente de las relaciones
entre particulares. Sus ramas son: el derecho civil, el derecho comercial, el derecho del agrario,
el derecho cartular, el derecho laboral, la legislación rural.

6.La complejización del derecho positivo. La inflación y la polución legislativa y sus paliativos.
La recopilación. La consolidación normativa. El digesto jurídico argentino.

En la Argentina, desde el comienzo de los tiempos constitucionales, el derecho se fue

generando de modo anárquico – quizá como espejo en el que se reflejaba la realidad política y
socio cultural del país –, hasta que en estos, nuestro tiempos, la crisis del derecho devino en la
necesidad de ordenar el conjunto de la legislación general del Estado.

El desorden legislativo, la inflación legislativa y la consecuente crisis de la certeza del derecho,

llevaron al legislador naciones a disponer la construcción del Digesto Jurídico Argentino.

Se busca a través del DJA eliminar la “basura legislativa”, obteniendo como resultado, un
sistema legislativo ordenado y accesible al conocimiento de los particulares. El objetivo es
consolidar el ramillete de normas vigentes (leyes generales y decretos reglamentarios), luego
del proceso de depuración de la legislación contaminada.

La ley 26.939, que aprueba el Digesto Jurídico Argentino (DJA), fue sancionada el 21 de mayo
de 2014 y promulgada el 29 de mayo del mismo año.

El DJA consolidó, al 31 de marzo de 2013, la legislación nacional de carácter general vigente. El

ordenamiento legal redujo a 3.353 las 22.234 normas que habían sido sancionadas desde
1853.

El trabajo de búsqueda, análisis y clasificación de leyes y decretos estuvo a cargo de más de

200 profesionales, guiados por una comisión de destacados juristas.

Dado que solo eran efectivamente aplicadas el 10% de las normas que integraban el viajo
Digesto, se eliminaron las redundancias, se quitaron las disposiciones en desuso y aquellas
otras que fueron contradichas por leyes posteriores.
Muchas leyes que integraban el viejo Digesto habían sido firmadas por gobiernos de facto que
bautizaron de "leyes" a acciones antijurídicas tales como fusilamientos y prohibiciones
ilegítimas, entre tantas otras que atentaron contra la sociedad.
La norma estatuye que para alcanzar la consolidación de las leyes nacionales, se emplearán las
siguientes técnicas: la RECOPILACIÓN, que abarca la clasificación, depuración, inventario y
armonización de la legislación vigente y un índice temático ordenado por categorías; la
UNIFICACIÓN, la cual importa la refundición en un solo texto legal o reglamentario de normas
análogas sobre una misma materia; la ORDENACIÓN, la cual traduce la aprobación de textos
ordenados, compatibilizados, en materias varias veces reguladas y/o modificadas
parcialmente.

7.La codificación. Los códigos de fondo, su ideología. El nuevo CCyC argentino y sus
principales líneas.

El sistema de la CODIFICACIÓN radica en la promulgación de un cuerpo sistemático de normas

sobre una determinada materia, llamado Código. El fenómeno de la codificación comienza en
el campo del derecho público con el dictado de las constituciones, para luego extenderse al
ámbito del derecho privado. El primer Código Civil fue el francés, conocido como el Código de
Napoleón, promulgado en 1804. El Código Civil de nuestro país fue elaborado por Dalmacio
Vélez Sarsfield, quien también participó en la redacción del Código de Comercio.

El Derecho de Fondo está constituido por las normas jurídicas que se refieren a los contenidos
de las relaciones jurídicas. Así, son derecho de fondo las disposiciones del derecho civil,
comercial, penal, laboral, etc. El dictado de estas normas de fondo es potestad exclusiva del
Congreso Nacional.

Fuentes del código civil:

El derecho romano: Es esta la fuente primera de toda la legislación moderna en materia de

derecho privado.

La legislación española y el derecho patrio: el Código Civil continuó la tradición jurídica del
país, es decir tuvo en cuenta las leyes vigentes hasta ese momento, en lo que innovó fue en la
técnica legislativa: Unidad, orden, método.

El Código Civil Francés: A partir del Código de Napoleón empieza el movimiento de codificación
moderno: los códigos comienza a tener unidad y coherencia.

La obra de Freitas: jurista brasileño contemporáneo de Vélez Sarsfield. Su obra el Esboço fue
sin duda admirable por su método, en el que por primera vez en la codificación civil se agrupo
separadamente la parte general.

Códigos de fondo: En nuestro país la Constitución establece como atribución del Congreso de
la Nación el dictado de los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y de la
Seguridad Social.