CAPÍTULO 16

 Aplicación del Derecho

o Someter un caso a la autoridad del derecho
o Procedimiento y resultado de dicho procedimiento.
o El derecho es ejercido ante el OJ para que se opere la consecuencia
contenida en la norma.
 Pasar de lo abstracto y general a lo individual (sentencia).
o El juez crea nuevo derecho en la sentencia.
 Norma individualizada
o Hace dinámica, aplicable y activa la norma general abstracta.
o Ante el caso concreto, la norma necesita ser analizada para determinar su
aplicabilidad.
 La realidad y el derecho no operan como simples premisas.
o La sentencia es una lógica conclusión
 El juez considera:
 Hechos
 Su calificación
 Normas aplicables
 Individualización del sujeto activo y pasivo
o Exclusión de quienes NO deben de intervenir,
 Determinar responsabilidad y obligación.
 Sanción
 Organismo Judicial
o 203 CPRG
o Potestad de administrar justicia y promover la ejecución de lo juzgado.
o Objetivo:
 Administrar e impartir justicia
o Tribunales colegiados
 Están integrados por varios titulares
  Se les llama magistrados
o Juzgados unipersonales
 Integrados por un solo juez.
o Funciones
 Duran 5 años
 Pueden ser reelectos
o Los jueces, secretarios y personal auxiliar son nombrados por la CSJ
o Áreas
 Administrativa
 Jurisdiccional
o Organización jerárquica:

1. CSJ
 Presidente del OJ y de la CSJ
 Tribunal de superior jerarquía
 Integración: 13 magistrados (incluyendo al presidente)
 Se organiza en cámaras (tribunal colegiado integrado por 4
magistrados)
 Presidente del OJ y de la CSJ
 Tres cámaras
 Penal
 Civil
 Amparo y antejuicio
 Electos por el Congreso
 De una nómina de 26 candidatos propuestos por una
comisión de postulación
 Representante de los sectores de las U del país
 Decanos de facultades de derecho
 Igual número de abogados electos por la asamblea
del CANG
  Magistrados electos entre ellos el presidente
 Período = 5 años.
2. Salas CA
 Conocen en segunda instancia.
 Conformada por las salas que la CSJ determine (determina su
territorio y competencia
 Integración
 3 magistrados y
 2 suplentes y
 Presidida por quien la CSJ indique
 Dónde hay
 Antigua guatemala sacatepequez;
 coban alta verapaz;
 coatepeque quetzaltenango;
 huehuetenango huehuetenango;
 poptun peten;
 jalapa, jalapa;
 Mazatenango, Suchitepéquez,
 Quetzaltenango, Quetzaltenango,
 Retalhuleu, Retalhuleu;
 Zacapa, Zacapa;
 Guatemala, Guatemala
 Electos por el Congreso.
 Nomina similar a la de la CSJ
3. Primera instancia y Sentencia
 Tribunales de sentencia
 Integración
 3 jueces de la misma sede judicial
 Juzgados de ejecución penal
  Ejecuta las penas,
 controla el cumplimiento de la condena emitido por un
tribunal de sentencia
 Lleva un control del tiempo del reo en la cárcel
 fijar la distribución de los reos
 Cuando ha finalizado la condena o se puede requerir la
libertad, lo otorgan conforme a derecho.
 Primera instancia
 Unipersonales,
 Nombrados por la CSJ
 La CSJ determina competencia
 Función principal
 Conocer por primera vez,
 Puede que conozcan la apelación de lo dictado por los
jueces de paz
 Materias
 Familia
 Civil
 Penal
 Trabajo y previsión social
 Económico coactivo
 Penal, narcoactividad y delitos contra el ambiente,
etc.
4. Paz
 Hay (por lo menos) uno en cada cabecera departamental,
 La CSJ fija su competencia
 En materia civil, conocen en primera instancia de los asuntos de
ínfima y de menor cuantía.
 Cuando sus resoluciones son apelables, conoce uno de primera
instancia
  Clasificación
 Juzgados de paz penal de turno,
 Juzgados de paz comunitarios, (tres personas honorables
de la comunidad),
 Juzgados de paz móviles
 Atienden áreas geográficas de forma rotativa.
 Jueces. Obligación
 De residir en el municipio en el que ejerzan
 No pueden ausentarse. A menos que medie permiso
por la CSJ
 Están obligados a residir en el lugar donde sea su jurisdicción
sin opción de ausentarse solo con permiso de la CSJ

 Dimensión creadora
o Hechos
o Contexto
o Norma jurídica y otras fuentes
o Responsabilidad
o Sanción
 Semejanzas entre ley y norma

LEY Y SENTENCIA

 Acto de autoridad.
 Emana del poder público
 Son obligatorias
 Cumplimiento coactivo

 Diferencias entre ley y norma

 LEY SENTENCIA

Emana de  Emana del Congreso  Emana del OJ

diferentes
órganos

Lo que abarca  General, abstracto e  Caso concreto y

impersonal particular.
 Resuelve casos
concretos e
individualizados.

Efecto  Generales. Obliga a  Solo obliga a

todos quienes
intervinieron

Tiempo que  A futuro.  A pasado

rige

¿Puede  Sí  No.
derogarse?

 Derecho
o Como un conjunto de normas de carácter general que pueden emanar
 Asamblea Constituyente
 CPRG
 Asamblea legislativa
 Leyes ordinarias
 OE
 Reglamentos
 Gobierno de facto
 Decretos-leyes
o Se dictan de forma abstracta e impersonal para aplicarse a futuro.
 ¿Cuándo se aplica el derecho?
o Cuando se concreta lo abstracto previsto en la ley en una situación real.
o ¿A quién corresponde esta función>
 OJ
 OE
 Concepto
o Mouchet y Zorraquin Becú:
 Aplicar derecho es someter un caso en particular al imperio de una
regla de derecho
o Torré
 Aplicar una norma jurídica es reglar la conducta por ella aludida
frente a una determinada realidad mediante otra norma que
encuadre en la aplicada
 Toda sentencia conlleva una aplicación práctica del derecho.
o En ella se reduce el contenido general y abstracto de la norma a una
situación concreta.
 Función judicial
o Al realizarla, el juzgador parte de un conocimiento, valora y concluye
dictando sentencia.
o Con la sentencia enriquece el orden jurídico, pues crea una norma
particular y específica.
 ¿Cuándo se aprecia con mayor relieve la dimensión creadora de la función
judicial?
o En casos complicados o difíciles respecto de los cuales no se puede
formular a primera vista
 Razones por las cuales no se puede observar la dimensión creadora a primera
vista
o La determinación de hechos jurídicos relevantes es difícil
o No es fácil hallar la normativa pertinente para el caso en concreto.
  Hay más de una norma y la elección de una depende del punto de
vista valorador que se adopte
o El sentido y alcance de la norma que parece pertinente no es presentada
con claridad en el texto en que esta formulada
o La ley no prevé la situación.
 Determinación en ausencia o inconsistencia de norma aplicable.
o Laguna de ley.
 Tarea del juez
o Dar pleno sentido concreto a la norma jurídica general.
o Obligación de resolver
 Relevancia jurídica a los hechos presentados
 Elegir entre varias normas que pueden ser aplicables.
 Si hay laguna legal, el juez debe buscar la solución y crearla
(integración)
 Al resolver, interpreta el derecho, aplica una norma general al caso
en específico.
 Escuela de la Exégesis
o Caracterizada por rendir culto a la letra de la ley
o Para ellos:
 El juez no crea derecho, se centra en la aplicación de la norma
jurídica al caso en concreto
 Su labor es mecánica.
 Modernas tendencias doctrinarias
o Para ellos
 La función judicial es creadora.
 El juez no se limita a solo interpretar el derecho, sino que
transforma la norma abstracta formulada por el legislador en una
norma jurídica individualizada
 La función creadora de toda sentencia se realiza y depende de cada situación la
cual deriva de operaciones del juez con el objeto de
 o Determinar hechos y su calificación
o Encontrar norma abstracta aplicable, aplicando las que tienen relación
con el caso
o Individualiza a los sujetos de derecho y obligación
o Concreta la obligación del sujeto pasivo
o Sanción
 Función judicial creadora
o Plano fáctico
 Actos
 Hechos
o Circunstancias en que se da el acto o hecho
 Contexto
 Condición
o Calificación jurídica. Determinación del deber jurídico
 Fuentes indirectas
 Norma jurídica
 Otras fuentes directas
o Consecuencia coactiva
 Responsabilidad
 Sanción
 Qué da una orientación al juez para dictar sentencia
o Las leyes
o Excepción en el que las leyes no dan orientación al juez para dictar
sentencia
 Laguna legal
 Al momento en que el juez emite sentencia debe de poner SU razonamiento, y
realizar operaciones mentales que conduzcan a individualizar las normas
 Concepción moderna
o Entender la función judicial como una función creadora
o Nace en contraposición de la tradicional concepción
  Para ellos, el juez al dictar sentencia lo hace mediante
procedimientos lógico-deductivos es decir silogismo
 Premisa mayor = norma abstracta
 Premisa menor = hechos concretos
 Conclusión = encaje. Decisión.
 En qué consiste la labor judicial
o En valorar los hechos debidamente probados y calificados
o En encontrar la norma(s) aplicables a los hechos y
o Representar mentalmente el fallo a emitir
 Qué es la sentencia
o Concepto:
 Es el acto del órgano jurisdiccional que va a decidir si las
pretensiones de las partes que intervienen en el proceso se ajustan
o no al derecho, declarando cual se guarda de conformidad con ley
o Un acto mental indiviso del juzgador
 La labor judicial se realiza en un solo momento.
 Con qué objeto intervienen los tribunales de justicia
o De resolver los conflictos que surjan con motivo de la aplicación de las
leyes
 Partes de la sentencia (sentencia como norma)

1. Expositiva

 Síntesis de:
 Datos de identidad del proceso
 Demanda
 Contestación o reconvención (si la hubo)
 Prueba
 Designación del tribunal, litigantes, domicilio, nombre de los
abogados, clase proceso, numero de proceso, expediente, objeto.
Resumen de la demanda contestación, reconvención o prueba
 2. Considerativa o ratio decidendi

 Son los razonamientos del juez

 Razonamientos que conducen a la conclusión.
 Se exponen los principios y doctrinas aplicables analizando
las leyes que se apoyan en los razonamientos.
 Valoración de
 Hechos
 Prueba
 Derecho
 Jurisprudencia
 Doctrina

3. Resolutiva o decisum

 Fallo que emite como norma individualizada y vinculante.

o Toda sentencia debe expresar fecha, lugar de emisión firma de juez o
magistrado, así como la del secretario
 No hay dos instancias
o Primera instancia:
 Inicia con la demanda que se interpone
 Termina con sentencia
o Segunda instancia:
 Inicia cuando la persona afectada en sus derechos acude a apelar
 Objeto:
 El tribunal superior revise lo actuado
 Qué puede hacer el tribunal de segunda instancia con la sentencia
de primera
 Confirmar
 Modificar
 Revocar y dictar la sentencia que corresponde
 Delitos de mayor riesgo
o Genocidio
o Desaparición Forzada,
o Tortura,
o Asesinato,
o Trata de Personas
o Plagio o Secuestro,
o Parricidio,
o Femicidio

CAPÍTULO 17. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

 Interpretación del derecho

o Labor intelectual de analizar la norma jurídica. Buscando su sentido.
o Puede ser hecha por:
 Legislador =como creador
 Jurista = como estudioso
 Juez = como administrador de justicia
 Necesidad de la interpretación
o La norma se redactó en un contexto distinto
o Se formuló de manera intrincada
o Necesidad de ajustarla
 Hermenéutica jurídica
o Disciplina encargada de guiar la interpretación del derecho
 Métodos
o Gramatical o lógico
 Interpreta desde el lenguaje
o Histórico
 Función del contexto histórico
o Lógico
 Referencia a la institución en cuanto a la estructura y finalidad al
momento de crearla.
o Sistemático
 Conjunto normativo
 Escuelas de interpretación.
o Escuela de la exégesis
o Método de la libre investigación científica
o Escuela histórica de Savigny
o Escuela del derecho libre
 Métodos contemplados por la LOJ
o Gramatical o literal
o Sistemático
o Auténtico
o Conforme a la finalidad y espíritu de la ley
o Historia fidedigna de la institución
o Analogía, equidad y principios generales
 Integración del derecho
 Para formular normas jurídicas, el hombre se sirve del
o lenguaje oral o
o escrito.
 El lenguaje técnico jurídico difiere muchas veces del concepto vulgar
o El legislador debe de precisar el alcance de las palabras.
 Las normas jurídicas por lo general están redactadas ordenada y
sistemáticamente en
o códigos,
o leyes y
o reglamentos.
 Para formular este esquema jurídico es necesario el uso de la técnica legislativa,
o Por este medio el legislador agrupa las normas en títulos, capítulos, etc.,
siguiendo un plan para ordenar las materias.
 La técnica legislativa,
o es una parte del Derecho Parlamentario
o tiene como objeto de estudio el conocimiento de los pasos que se
adoptan para la elaboración y adecuada redacción de las leyes en
general y de las disposiciones normativas particulares, así como para sus
reformas o enmiendas
 Concepto de interpretar
o García Máynez,
 es desentrañar el sentido de una expresión
 interpretar la ley es descubrir el sentido que encierra.
 la ley es una forma de expresión y tal expresión es un conjunto de
signos escritos sobre el papel.
o Rodríguez,
 determinación del significado, alcance, sentido o valor de la ley
frente a situaciones jurídicas concretas.
o Sierra González:
 la interpretación jurídica es la actividad intelectual, subjetiva, que
tendiente a desentrañar o encontrar el sentido, significado,
contenido o mandato de la norma.
 es una operación humana teleológica que tiene como fin saber o
determinar qué se manda, ordena, otorga o permite.
 es precisar su alcance, extensión y limitaciones.
  Por tanto, la labor del juez es interpretar el sentido de las normas en cuanto a su
alcance, contenido, valoraciones, para lograr su adecuación al caso concreto.
o El juez completa la función legislativa al interpretar la norma y aplicarla al
caso en concreto.
 Interpretar es
o Descubrir el sentido que encierra

2. AUTORES DE LA INTERPRETACIÓN

1. Auténtica o legislativa:
a. Esta es realizada por el propio legislador dentro del texto de la ley.
b. EJ: delito flagrante
c. Valor oficial.
2. Judicial:
a. es la realizada por el juez al adecuar la norma al caso concreto
b. queda contenida en las sentencias y resoluciones.
c. Valor oficial.
3. Doctrinal:
a. realizada por estudiosos del derecho
b. afán científico de comentar y estudiar las normas.
c. Valor referencial o de consulta.
4. Administrativa:
a. realizada por los órganos de administración pública
b. (reglamentos, decretos, circulares, instructivos)
5. Contractual:
a. la que realizan las personas individuales o colectivas en los actos
jurídicos o cláusulas de contratos.
b. Valor para las partes contratantes.

3. HERMENÉUTICA JURÍDICA
  Esta es la disciplina que analiza y selecciona los métodos de interpretación del
derecho.
 Villatoro Toranzo:
o el juez puede ser un mero funcionario encargado de aplicar sin discusión
alguna de las normas del legislador o puede considerarse a la
interpretación del juez como un arte creador del derecho, un arte judicial.
 El método por utilizar dependerá de la idea que el intérprete tenga del sentido de
la ley.
 Métodos ideales de interpretación:

o Gramática o literal:
 Se interpreta la norma atendiendo al significado gramatical.
o Histórico:
 se buscan los antecedentes legales de las normas.
o Lógico:
 se analizan los distintos aspectos de la ley,
 finalidades que se perseguían al dictar la y los motivos que se
tuvieron en cuenta.
o Sistemático:
 se interpreta una norma de acuerdo con el contenido y significación
de la institución a la cual pertenece.

4. ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN

 A lo largo de la historia han surgido escuelas con posturas filosóficas jurídicas

que tratan de encontrar los criterios de interpretación, así como los fines y
técnicas.

o Posturas filosófico-jurídicas

1. ESCUELA DE LA EXÉGESIS
 Exégesis:
o explicación o interpretación.

o Culto a la ley

 Surge en Francia en el siglo XIX

 Resultado del culto a la legislación napoleónica.
 consideraba que el derecho había quedado totalmente plasmado en los códigos
de napoleón y le rindió culto a la ley tratando de serle fiel, con un apego literal y
estricto.
 Objeto:
o Ley,
o se busca seguridad y estabilidad (certeza jurídica).

o Preservar el pensamiento del legislador.

 Finalidad:
o investigación de la voluntad del legislador.
 Crítica:
o la interpretación quedó limitada al estudio y análisis de la legislación,
eliminándose las demás fuentes del derecho.
o La labor judicial consiste en adaptar el texto legal a las realidades
cambiantes, evitando la petrificación del derecho (impide evolución del
Derecho).

o Impide la evolución del derecho

 Importancia

o Dotar a los sistemas jurídicos de seguridad y estabilidad al exigir

aplicación estructa y literal de la ley.
 Qué se pretendía
 o Uniformidad en las soluciones judiciales

 Métodos de interpretación: Lógico y gramatical

o Gramatical:
 Interpretación literal.
 No puede presumirse que el legislador se haya apartado las reglas
del lenguaje, por lo que el texto es fundamental y encierra el
contenido de la ley.
 Presunción: Que las palabras de la ley reflejan el pensamiento del
legislador.
o Lógico:
 se utiliza para buscar el espíritu de la ley
 (intención del legislador en el momento en que se redactó),
 para ello necesita indagar el origen e historia.
 Con estos métodos de interpretación se puede encontrar lo que quiso decir el
legislador, sin tomar en cuenta la evolución de la situación así ideas.

2. MÉTODO DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

 Gény coincide con la escuela de exégesis con lo siguiente:

o La finalidad de la interpretación debe ser descubrir el pensamiento del
legislador y para ello debe remontarse el momento en que se creó, sin tomar
en cuenta las circunstancias actuales.
 Crítica a la escuela de exégesis: Gény:
o no es posible considerar la ley como la única fuente formal del derecho.
o Es injustificable tratar de encontrar una voluntad ausente ya que la
interpretación tiene por objeto conocer la voluntad real del legislador y no una
voluntad presunta.
o Es necesario dejar por un lado la búsqueda de su voluntad y tratar de
encontrar la solución y las demás fuentes formales del derecho.
 o Esto es posible porque el derecho es un sistema de colocado por encima de
sus fuentes formales.
 Por ello, no modifica la fundamental de la escuela de la exégesis,
o su método da libertad al intérprete para buscar la solución más justa en las
demás fuentes del derecho, en caso de ausencia de leyes.

 Finalidad
o Descubrir el pensamiento del legislador
o Remontarse al momento en que se creó
 Método
o Libertad de interpretación
o Buscar solución más juta
o Ausencia de ley
 Buscar restantes fuentes del derecho

3. ESCUELA HISTÓRICA DE SAVIGNY

 Savigny
o la ley es expresión del derecho popular
o el legislador es el representante del espíritu nacional,
o interpretar la ley es reconstruir el pensamiento del legislador histórico.
o Cuatro elementos en la interpretación:
 Gramatical:
 Lenguaje de la ley.
 Lógico:
 Descomposición del pensamiento del legislador.
 Histórico:
 Descubrir el estado del derecho que regulaba esa materia
en la época en la que se originó la ley
 Sistemático:
 Descubrir el lazo de las instituciones y reglas del derecho.
 Innovación:
o el intérprete de debe de comparar el derecho anterior (elemento histórico)
con el que trata de interpretar y
o debe analizar los principios generales de la ley interpretada, pues son
inseparables y coherentes de todo el sistema jurídico (método sistemático).
 Finalidad:
o reconstruir el pensamiento contenido en la ley

4. ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

 Alemania, siglo XX.

 Surge en contra de la escuela del exégesis

 No es un conjunto sistematizado de doctrinas, pero tienen en común la no sumisión
incondicional del juez a la ley.
 esta escuela autoriza al juez para criticar las normas elaboradas por el legislador,
o al juzgar, no deberá guiarse totalmente por las normas positivas, sino que
debe de tomar en cuenta
 las especiales circunstancias para resolverlo con justicia,
 Se considera más importante el sentido comunitario de justicia que el
propio texto.
 Hans Reichel: las principales características de la escuela son:

o Repudio a la doctrina del culto a la ley.

o Convicción de que el juez debe realizar una labor personal y creadora.
o La función judicial debe aproximarse cada vez a la labor del legislador.
 Expositores:
o Hermann Kantorowicz,

 afirma que esta escuela es una especie del derecho natural

rejuvenecido, ya que el juez descubre el derecho y lo crea.
  Los partidarios de esta teoría se oponen al derecho estatal
(insuficiente y limitado), al derecho libre (conciencia jurídica colectiva).

o Bülow

 las fuentes formales son insuficientes, por lo que el juez debe tener
una función independiente y libre.

Corrientes:

1. Escuela de la jurisprudencia de intereses

a. (Heck):
b. el Fin último y la intención esencial de la legislación es regular adecuada
y justamente las relaciones interhumanas.
c. El juez debe guiarse por las estimaciones o juicios de valor que real y
efectivamente inspiraron a redactar la ley.
2. Jurisprudencia sociológica
a. (Estados Unidos:
i. Roscoe Pound,
ii. Wendell Holmes y
iii. Benjamín Cardozo):
b. para interpretar se debe hacer una comprensión y correcta valoración de
las realidades sociales en el momento histórico
c. para resoluciones justas, no se debe desligar al juez de su obediencia al
derecho,
d. es necesario que se inspire en
i. ideas
ii. de justicia y bienestar social,
e. pues el derecho es un instrumento que tiene realizar fines humanos y
armonizar la vida en la sociedad.
3. Logos de lo razonable
a. Recaséns Siches:
 b. se debe desechar la pluralidad de métodos de interpretación y debe de
existir un único método, basado en la equidad: logos de lo razonable.
c. Es proceder razonablemente conforme la realidad y el sentido de los
hechos, comprendiendo las valoraciones del orden jurídico positivo y
haciendo las valoraciones complementarias.
d. El juzgar es un juicio estimativo, ya que el ingrediente esencial del fallo es
la estimación o juicio de valor, es la solución del caso concreto.

5. LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO GUATEMALTECO (artículo 9 a 13 LOJ)

1. Gramatical:
a. artículo 10: las normas se interpretarán conforme a su texto, según el
sentido de sus palabras.
b. artículo 11: palabras definición del DRAE o acepción usual del país, lugar
o región.
2. Sistemático:
a. artículo 10. Las normas se entienden según su contexto, de acuerdo con
las disposiciones contenidas en la Constitución eh conjunto de una ley
sirve para ilustrar interpretar el contenido de cada una de sus partes.
3. Auténtica:
a. artículo 11. Es la interpretación hecha por el legislador y prevalece sobre
la interpretación gramatical en los casos que sea definido expresamente.
b. Pasajes oscuros: Orden por LOJ
i. finalidad y el espíritu de la ley
ii. historia fidedigna de la institución
iii. disposiciones de otras leyes sobre caso situaciones análogas
iv. modo más conforme a la equidad y principios generales del
derecho
4. Finalidad y espíritu de la ley:
a. el juez debe buscar la finalidad perseguida por la ley, lo que pretende
mediante su aplicación, así como el espíritu de la ley, de conformidad con
las corrientes doctrinarias.
 b. Para el exégesis
i. el espíritu de las leyes es la voluntad del legislador al momento de
su creación y
c. para la escuela de derecho libre
i. es la valoración contenida en el texto para lograr una decisión justa
y adecuada.
5. Historia fidedigna de la institución:
a. este es un procedimiento de interpretación histórico y
b. hace alusión al origen de la institución
6. Disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas y al
modo más conforme a la equidad y principios generales del Derecho:
a. estos son procedimientos típicamente integradores, es decir, creadores
del derecho en ausencia de la ley aplicable al caso

Casos concretos

1. Laboral: El interés de los trabajadores en armonía con la convivencia social

2. Mercantil: de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe
guardada sí.
3. Civil: los contratos son interpretados gramaticalmente y los testamentos en el
sentido literal.
4. Penal: solamente en el caso que favorezca el sindicado puede interpretarse
extensivamente. Se prohibe la analogía
5. Derechos Humanos: se interpreta de manera restrictiva cuando se trata de
restricción o suspensión de derechos.

6. Constitucional: LAEPYC. Intepretación extensiva.

 Artículo 9: los tribunales de justicia observan siempre el principio de jerarquía

normativa y de supremacía de la Constitución.
o CC: uno de los principios fundamentales del derecho guatemalteco es la
supremacía constitucional, qué significa que la constitución se encuentra
 en la cúspide del ordenamiento jurídico y es vinculante para gobernantes y
gobernados, para lograr la consolidación del estado constitucional de
derecho. La super legalidad constitucional se encuentra en el artículo 44 que
indica que son nulas ipso jure las leyes y disposiciones contrarias a la
Constitución, el artículo 175 que afirma que ninguna ley podrá contrariar sus
disposiciones, el artículo 204 que establece que los jueces deben de
observar la Constitución.
 Interpretación de la Constitución: José Arturo Sierra González:

1. La misión fundamental del intérprete constitucional es determinar el exacto,

cabal y verdadero significado, sentido y alcance de las normas constitucionales.
Para ello, utiliza métodos o criterios adecuados (gramatical, semántico, lógico,
teleológico).
2. La investigación enfoque histórico es indispensable.
3. La guía prevalente es el contenido teleológico.
4. No debe perderse de vista el pleno conocimiento y valoración de la fórmula
política, motivos políticos o ideología política.
5. Debe tenerse presente cuál es el alma o el espíritu de la Constitución
6. debe hacerse con criterio real, practico, de acuerdo con la realidad o curso
normal de los hechos, amplio o liberal, y nunca con criterio técnico, formalista,
restringido, y estrecho que perjudique el cumplimiento de los altos fines
7. Los términos o palabras empleadas en la constitución únicamente deben
entenderse en sentido técnico o legal cuando infiere claramente que esa fue la
intención del constituyente, sí no debe comprenderse como una solución
general, común y ordinaria
8. debido a la generalidad de los preceptos constitucionales y la flexibilidad de la
dinámica sociopolítica, la interpretación debe hacerse tomando en consideración
factores, condiciones, necesidades y estado de hecho prevalecientes al
momento de su sanción y promulgación, así como al momento en que se
interpreta y aplica juega un papel preponderante la regla de razonabilidad
 9. Siempre debe terminarse la presunción de carácter juris tantum, de
constitucionalidad de los actos públicos, sobre todo de las leyes ordinarias
autoridad legislativa

Se debe tener un enfoque histórico (trabajos preparatorios, condiciones y contenido

teleológico), así como se debe tener el conocimiento y valoración de los motivos
políticos e ideológicos. se debe tomar en cuenta en el alma o espíritu de la ley
fundamental.

 Cn de valores (justicia, seguridad, paz, libertad, bien común) y se traduce en

principios (respeto a la dignidad de la persona y su desarrollo integral). Es
humanista o personalista.

La constitución debe interpretarse de acuerdo con la realidad y evitar criterios

formalistas y restringidos, así como su texto debe de ser con lenguaje sencillo, común,
popular, y ser claro y conciso para todas las personas.

Al interpretarse, debe de tenerse en cuenta la generalidad de sus puntos y la

flexibilidad de acuerdo con la dinámica sociopolítica. Se deben de tomar en cuenta las
condiciones al momento de su promulgación, así como las que surgen en el momento
que se interpreta y aplica. la constitución tiene pretensiones de permanencia. Preside
todo el sistema jurídico del estadio fija las bases que aseguran la libertad, la dignidad y
el bienestar. no es estática, signo progresista. debe de ser estable y a la vez flexible,
abierta y permeable.

Los poderes constituidos deben sujetarse a los principios de razonabilidad que implica
ponderación, justicia, moderación, equilibrio, buena fe y buen juicio.

La presunción de constitucionalidad de los actos públicos y en especial de las leyes

emitidas significa que la ley no puede ser declarada inconstitucional hasta que los
integrantes del tribunal mediante una interpretación adecuada y razonable determinen
una clara contravención de la constitución.
Los tribunales y las salas no deben interferir en la competencia y atribuciones de los
órganos del estado ya que podría provocar un desequilibrio, salvo que afecten la
anulación o restricción de los derechos individuales, la libertad o la dignidad humana.
 Escuelas de interpretación

Escuela
Escuela de la Método de la Escuela de
histórica de
exégesis libre Derecho Libre
Savigny
investigación
Surge en científica La ley es la No sumisión
El juez realiza Escuela de la Jurisprudencia Recaséns
Francia en el expresión de incondicional
Autoriza al juez una labor jurisprudencia de sociológica Siches
siglo XIX. derecho del juez a la ley.
a criticar las personal y intereses
Se debe de popular y el Las fuentes
legislador es el normas creadora. formales son
Se le dio el buscar el elaboradas, ya
sentido de pensamiento representante insuficientes. Roscoe Pound,
del espíritu que no debe de Concientización Se debe de
culto a la ley, del legislador y Heck: Expositor Wendell
nacional. guiarse y valoración de eliminar la
por un apego remontarse al Holmes y
totalmente por La función realidades pluralidad de
literal y estricto momento de Benjamín
las normas judicial debe sociales. métodos de
en su creación. Se debe de El finúltimo y la Cardozo
positivas, ino aproximarse a interpretación
interpretación. reconstruir el que debe de la labor del intención de las
pensamiento, tomar en legislador. normas es
Da libertad de por lo que se cuenta regular el
El problema de debe de modo El juzgador se
intepretación circunstancias
la investigar el adecuado y debe de Único método:
especiales y la
interpretación pensamiento justo de las inspirar en
justicia. Logos de lo
es el estudio y del legislador relaciones justicia y
Busca la razonable: Se
análisi de la histórico. interhumanas. bienestar dbee de ver la
legislación, y solución más social.
justa. realidad y el
elimina las
sentido de los
demás fuentes Elementos dee hechos,
del derecho. interpretación haciendo
En ausencia de de la ley: valoraciones de
ley, se deben Gramatical, las normas y las
Propugnó los de buscar y lógico, histórico complementari
métodos de examinar las y sistemático. as.
interpretación demás fuentes
gramatical y de Derecho.
lógico. Debe de Juzgar es un
compararse el juicio
derecho esimativo.
anterior con el
Petrifica el que se trata de
Derecho en la interpretar.
mente de un
legislador
desaparecido.
 NATURALEZA DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO. ROBERT ALEXY

 Pregunta sobre la naturaleza de la filosofía del derecho vinculado a dos problemas

o Naturaleza general de la filosofía.
o El carácter especial de la filosofía del derecho
 Propiedad general del concepto de filosofía:
o Reflexividad
o La filosofía es reflexiva, porque es razonamiento acerca del razonamiento.
 Concepción de lo que existe
o Concepción del mundo por uno mismo y por los demás
 Concepción acerca de lo que debe hacerse o de lo bueno
o Concepción de la acción
 Razonamiento
o Acerca de la pregunta general sobre lo que existe
 Es lo que conforma a la metafísica en cuanto ontología
o Acerca de lo que debe hacerse y sobre lo bueno
 Constituye la ética.
 Epistemología
o Justifica nuestras creencias sobre lo que existe, sobre lo que debe hacerse o lo
que es bueno
o Esta pregunta define a la epistemología.
 La epistemología, es la rama de la filosofía que estudia el conocimiento
científico, su naturaleza, posibilidad, alcance y fundamento
 Naturaleza de la filosofía (elementos)
o Reflexividad
 Elemento necesario para explicar la naturaleza de la filosofía
 Asociada con otras dos propiedades
 Reflexión sobre preguntas generales o fundamentales
  Reflexión de índole sistemática
o General
o Sistemática
 Definición de filosofía según Alexy
o La filosofía es la reflexión general y sistemática sobre lo que existe, lo que
debe hacerse o es bueno, y sobre cómo es posible el conocimiento acerca de
estas dos cosas.
 Esta definición es un punto de partida para responder a la pregunta sobre
la naturaleza de la filosofía del derecho.
o Conduce a tres corolarios (razonamientos) importantes
 Dimensión critica o normativa
 Reflexionar sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y
sobre qué podemos conocer, es preguntar por y argumentar acerca
de lo que existe objetivamente. Acerca de lo correcto y lo verdadero.
 Dimensión analítica.
 Se define por el intento de identificar y hacer explícitas las
estructuras fundamentales del mundo natural y social en que
vivimos y los conceptos y principios fundamentales mediante los
cuales comprendemos estos dos mundos.
 La filosofía, sin este, no puede ser ni general ni sistemática en un
sentido sustancial.
 Se refiere a coneptos como los de
o Norma
o Deber ser
o Persona
o Acción
o Sanción
o Institución
 Dimensión sintética y holística
  Se define por el intento de unir todo en un todo coherente.
 La filosofía es holística.
o La holística es una postura epistemológica y metodológica
que sostiene que los sistemas deben considerarse como un
todo y no deben abordarse desde sus partes.
 Definición: La filosofía es normativa (o crítica), es analítica, y holística (o sintética).
o Tres conceptos de la definición:
 Reflexiva,
 General y
 Sistemática y
o Tres conceptos corolario:
 Normativa,
 Analítica y
 Holística.

Precompresión y argumentos.

 La filosofía del derecho, en cuanto filosofía, es una reflexión de índole general y

sistemática y tiene una dimensión normativa, otra analítica y otra holística.
 Diferencia.
o Su objeto: El derecho
 La filosofía del derecho no se dirige en general a las preguntas acerca de lo que
existe, lo que debe hacerse o es bueno, o lo que puede conocerse, si no estas
preguntas con relación al derecho.
 La FDD no puede definirse sin usar el concepto de derecho
 Tiene la tarea de explicar qué es el derecho
o Tarea que inicia con la precomprensión
 La precomprension del derecho no es solo la comprensión de una entidad, que en
si misma es altamente compleja.
 La filosofía no parte solo de la precomprensión.
 La reflexión filosofía exige un sistema. Sin embargo, es más fácil decir que no basta
una mera agregación o como a veces señala Kant una rapsodia.
 Los argumentos sobre la naturaleza del derecho giran en torno a tres problemas
 Los tres problemas.

1. ¿En qué clase de entidades consiste el derecho, y cómo están conectadas estas
entidades de tal modo que conforman la entidad global que llamamos "derecho"?
a. Este problema es el concerniente al concepto de norma y de sistema
normativo.

o El segundo y el tercer problema apuntan a la validez del derecho.

2. El segundo es el relativo a su dimensión real o fáctica.

a. Esta es el área del positivismo jurídico.
b. Aquí debe distinguirse entre dos polos.
i. El primero está determinado por el concepto de expedición
autoritativa y
ii. el segundo por el de eficacia social.
3. El tercer problema de la naturaleza de la filosofía del derecho es el concerniente
a la corrección o legitimidad del derecho.
a. Aquí el asunto principal es la relación entre derecho y moral. Ocuparse de
este asunto es ocuparse de la dimensión ideal o crítica del derecho.

 Esta tríada de problemas pretende ser

 Completa
o Porque está en capacidad de abarcar todos los argumen tos que
pueden aludirse.
 Neutral
o No adiciona preferencias de peso en los argumentos que comprende
 Sistemática
 o Y es la que, tomada conjuntamente, define el núcleo del problema
acerca de la naturaleza del derecho.

Estos tres sirven para velar por el cumplimiento de una tesis te naturaleza de derecho.

Cuatro tesis:

1.  La primera tesis señala que la filosofía del derecho no está confinada a ciertos
problemas especiales relativos al derecho; todos los problemas de la filosofía
pueden presentarse en la filosofía del derecho. En este sentido, la filosofía del
derecho incluye sustancialmente los problemas de la filosofía en general. Esto
puede llamarse la "tesis de la naturaleza general”.
2. La segunda tesis sostiene que existen problemas específicos de la filosofía del
derecho. Estos se deben al carácter específico del derecho, que resulta del
hecho de que el derecho es necesariamente autoritativo o institucional, así como
crítico o ideal. Esta es la "tesis del carácter específico",
3.  La tercera tesis señala que existe una relación especial entre la filosofía del
derecho y otras áreas de la filosofía práctica, especialmente las de la moral y la
filosofia política. Esto puede denominarse como la "tesis de la relación especial".
4. Existe una cuarta tesis que engloba las primeras tres tesis. En concreto, no sólo
las reúne a modo de una cuarta tesis, sino que expresa una idea que se sitúa en
su trasfondo. Se trata de la idea de que la filosofia del derecho puede tener éxito,
únicamente si alcanza el nivel no sólo de una o dos de estas tesis, sino el de
todas tres

Mientras que el modelo triadico de los probelmas de la filosofia del derecho pretende
ser neutral, las cuatro tesis no.

Primero, que la filosofia del derecho no deberia implicarse nunca en probemas

genuinamente filosoficos, segundo, que la filosofia del derecho deberia concentrar sus
esfuerzo en el carácter institucional o autoritario del derecho y tercero que la filosofia
del derecho deberia dlegar las preguntas notmarivas ciritcas a la norma moral y
polotoca.

Entidades y conceptos

Las repsuestas que kelsen y olvecrona dieron en los años treinta a la clasica preugnta
de que entidades cosniste el derech oson nuestro primer ejemplo. Kelsen define “el
derecho como norma” y las. Normas como “significado” y el “unico sentido, y significa
como “debe ser”.

Estas no son una realidad natural si no ideal. Una realidad ideal existe mundos fisicos, y
psiquicos seria un tercer reino según Frege. Kelven sigue pensando que las reglas del
derecho son una causa natural de las acciones de los jueces cuando se presentan
litigios asi como del comportamiento general delas personas en relacion con los demas.

El concepto de norma o de debe ser es por lo menos un candidato para ser el concepto
mas abstracto de la filosofía del derecho. Sin desciende un paso de este nivel de
abstracción, el impacto inferencial de los conceptos fundamentales del derecho llega a
ser mucho mas que obvio.

Propiedades necesarias.

Las preguntas sobre la naturaleza del derecho con preguntas sobre sus propiedad
necesarias. El concepto de necesidad conduce al corazón de la filosofía.

Dos propiedades esenciales para el derecho:

1. La coerción o fuerza
a. Se refiere al elemento central de la eficacia social del derecho
2. La corrección o rectitud del otro.
a. Expresa su dimensión ideal y critica.
La coerción es el caso mas fácil. Parece ser natural argumentar que un sistema de
reglas o normas que en ningún caso autoriza el uso de la coerción o de sanciones.

La coerción es necesaria, si el derecho esta llamado a ser una practica social que
cumpla en la mayor medida posible de sus funciones formales básicas tal y como las
define los valores de la certeza y la eficacia jurídica. La necesidad practica es la
necesidad natural expuesta por HART el lenguaje que usamos para referirnos a los
hechos sociales, esta inspirado en el principio hermenéutico de que todas las practicas
humanas deben concebirse como un intento de cumplir sus funciones de la mejor
manera posible.

La corrección, es una oposición a la coerción o fuerza, cuando se habla de corrección

se basa en una necesidad practica definida por una relación de medio a fin. En ese
sentido, tiene un carácter TEOLOGICO. La necesidad de la pretensión de corrección
resulta de la estructura de los actos y del razonamiento jurídico.

Derecho y moral.

Si se probare la tesis de que el derecho necesariamente eleva una pretensión de

corrección es incorrecta, sería difícil contravenir la tesis positivista de la posibilidad de
separa el derecho de la moral.

La inclusión de la moral en el derecho ayuda a resolver algunos problemas, pero crea

también varios inconvenientes que sería posible sortear si se siguiera la tesis de
positivista de separación.

Los problemas que incluyen la moral pueden ayudar a solucionar las evaluaciones
básicas que se encuentran al fundamentar y justificar el derecho y en segundo lugar le
problema de realizar la pretensión de corrección en la creación y la aplicación del
derecho y en tercer lugar lo límite del derecho.
El panorama comienza a cambiar si los fines generales del derecho, como la certeza
jurídica y la protección de los derechos fundamentales, como considerados como
exigencias de la razón practica y cambia completamente si estas exigencias son
consideradas elementos de derecho.

El segundo problema de la inclusión de la moral promete resolver, es la realización de

la pretensión de corrección dentro del marco institucional del derecho. Un ejemplo es el
razonamiento que se lleva a cabo en los casos difíciles.

El tercer problema que parece resolverse mejor mediante la inclusión de la moral en el

derecho es e l de los límites del derecho. La injusticia extrema no debe considerarse
como derecho.

Para que el derecho tenga estructura autoritativa e institucionalizada es la incertidumbre

general del razonamiento moral.

Tres principales preguntas de la filosofía:

1. La pregunta ontológica de que existe

2. La pregunta ética o practica de que debe hacerse o es bueno
3. La pregunta epistemóloga de que podemos saber.

La naturaleza reflexiva y sistemática de la filosofía del derecho exige que se ensamblen

todas estas preguntas en una teoría coherente, que por su parte, se acerque al derecho
cuanto sea posible para garantizar lo que hace explicito.
 LEGAZ Y LECAMBRA. PÁGINA 1-30

 Problema en la justificación de la filosofía del Derecho como filosofía, puesta en

duda por
o Corriente: Monroísmo jurídico
o Propulsor: G. Magguiore
o Dice que la filosofía del Derecho es filosofar.
 La filosofía del Derecho es el derecho de los juristas a filosofar.
 Negar la filosofía del Derecho es reducir el Derecho a una ciencia
o Y afirmar que los juristas hacen jurisprudencia, no filosofan (o, por lo
menos, no hacen buena filosofía)
 Aristóteles
o No se puede dejar de hacer filosofía.
o Porque incluso cuando se niega la filosofía, se filosofa para realizar tal
reflexión.
 Filosofía inconsciente: Es hacer mala filosofía: plantear los problemas
incorrectamente y resolverlos de forma equivocada.
o Propulsor: G. Gentile
o Ejecutores: Empiristas del Derecho
 Jurisprudencia moderna:
o H. Cairns:
 Prolongación de los grandes sistemas filosóficos.
 La filosofía ha dado a la ciencia jurídica:
  Dirección metodológica
 Ideales para la legislación
 Inteligencia práctica
o Desde el siglo XVIII: Se empieza a relacionar a la jurisprudencia con la
ciencia
o Ingleterra: Con Burke y Blackstone queda constituida como una ciencia
según el modelo de la mecánica.
o Se sustituye a la filosofía como jurisprudencia por la jurisprudencia como
filosofía.
 Constituyen dos formas de pensar del Derecho

1. Filosofía como jurisprudencia

2. Jurisprudencia como filosofía.

 Con Hegel alcanza plena conciencia del dualismo antagónico de la

filosofía como jurisprudencia por la jurisprudencia como filosofía
 Hegel: La jurisprudencia es una parte de la filosofía
o Filosófica: Jurisprudencia cuyo objeto es la idea del Derecho (concepto y
realización)
o Jurisprudencia positiva: su única misión es exponer qué es Derecho
positivo en un momento histórico determinado.
o Para Hegel, ambas tareas:
 El mostrar y hacer comprensible el cómo surge algo históricamente
y
 El criterio filosófico de cómo surge y cuál el concepto de ese algo
 Ambos podían mantener una recíproca indiferencia, toda vez
cada uno se mantuviera en su ámbito de competencia.
o Ejemplo rata: Cicerón alababa las Doce tablas, mirando de reojo a los
filósofos. En cambio, Favorino las despreciaba como hacen muchos
filósofos con el Derecho positivo.
 Desde siempre ha existido recelos y roces entre juristas y filósofos. La hostilidad
se ha acentuado en la época moderna.
o Causas:
 Depurada técnica que requiere el Derecho positivo.
 Maestros del Derecho positivo: Juristas romanos.
 La especial vocación y aptitud espiritual propia del filósofo.
 Gustavo Hugo: A la jurisprudencia le confiere, la perfección técnica y
conceptual, una elevada categoría intelectual.
 Deducir: Carácter de toda ciencia intelectiva.
 Filosofía jurídica: Esfuerzo para ver el Derecho en su relación racional con un
esquema general de las cosas
 Un intento de establecer los principios y sus elementos
 Ha dado a la ciencia jurídica dirección metodológica
 Ideales para legislar
 Pensamiento jurídico: Desplazamiento desde un plano filosófico a un plano
científico.
o Plano filosófico: Se hacía cargo de los problemas fundamentales
o Plano de la ciencia jurídica: Jurisprudencia.
 Sustituye la juris naturalis scientia
 Ya no son sinónimos filosofía y ciencia.
 La ciencia se ha separado de la filosofía.
 Orientación cientifista de la filosofía:
o Tendencia a no autojustificarse.
o Negar la validez de la filosofía.
 Pues se ha trabajado con rigor intelectual y con una técnica
depurada, lo que les ha permitido alcanzar conocimientos seguros.
o Raíz del moderno cientismo: Kant
 Sobre todo a los Neokantianos.
  Cicerón: La ciencia del Derecho se ha alejado de la filosofía. Ha dejado de
cultivarse ex intima philosophia

CIENCIA FILOSOFÍA

OBJETO  Estudio de un objeto  Ignora si tiene un objeto

determinado, que ya tiene propio.
claridad.  La filosofía ha sido, ante todo,
 Sabe a qué objeto se va a una justificación o esfuerzo
aplicar. mostratorio de la existencia de
 Conoce de antemano cuál es su objeto.
el objeto de sus  Estudio del todo. No tiene un
investigaciones. objeto determinado.
 Estudia un objeto que ya está  Progresiva constitución
ahí. intelectual de su propio objeto.
 Ortega Gasset: El objeto de la
filosofía es el que no puede
ser dado, sino que es
buscado.
o Por eso Aristóteles la
llamó a la filosofía:
ciencia que se busca
 Filosofar es constituir
activamente el propio objeto.
 Su objeto es accesible solo a
la reflexión.

SEGURIDAD  La ciencia se caracteriza por  No son conocimientos

la seguridad. seguros. Se indaga.
 Sus conocimientos son  Se persigue a su objeto, por lo
seguros
  Estudia las cosas como son que lo construye.
 Estudia las cosas cuanto son

 Son suficientes y autónomas.  Considera las cosas cuando

 No necesitan complemento. son.
 Reservada en sentido estricto
para una determinada rama o
forma de sabiduría.
 Considera las cosas que son y
tales como son

MISIÓN  Adquirir conocimientos y  Saber del conocimiento cuanto

reflexionar sobre los métodos tal: ¿cómo es posible, en
adecuados para adquirirlos. general, el conocimiento?

 Zubiri: La filosofía solo puede existir reivindicándose.

o Dimensión formal: la filosofía va abriéndose paso.
 Ninguna ciencia particular comprende, dentro de sí misma, ni la indagación ni la
justificación de la validez de sus instrumentos.
o Los primeros principios serán tomados

1. De otra ciencia

 Hace retroceder el problema. No lo desvanece.

2. Se supondrán evidentes

 Supone una doctrina precientífica sobre el valor mismo de la

evidencia.

3. Se establecerán convencionales
  Implica la necesidad de buscar en otra parte los principios
rectores de la práctica y de la conducta.
 Heidegger: La filosofía no puede ser científica, porque sobre la nada no se
puede decir nada científico.
o Pensamiento científico: Forma derivada y solidificada del pensamiento
filosófico.
o La filosofía no nace de la ciencia, pues es anterior a ellas.
 La filosofía se encuentra en un ámbito y nivel distinto de existencia
espiritual, el cual comparte con la poesía.
 Deficiencia del conocimiento científico:
o ¿La ciencia se considera conocimiento?
o La ciencia presenta una insuficiencia que afecta a la función que tienen
sus conocimientos en mi vida
o Propulsor: Ortega y Gasset.
 Filosofía
o Nacimiento: Reflexión sobre sí mismo.
 Se reflexiona cuando se tiene conciencia sobre sí mismo.
 Si no se filosofa, solo se obra.
 Si se filosofa, se sabe obrar.
 Hay que buscar apoyo en una certidumbre que sea

1. Autónoma

 Autonomía significa: La renuncia a apoyarse en nada anterior

a la filosofía misma que se vaya haciendo y el compromiso
de no partir de verdades supuestas.
o Opuesto: Universalismo: afán intelectual hacia el todo.
Se le denomina Pantonomía por Ortega Gasset

2. Pantónoma, o ley de totalidad

  La filosofía tiende al universalismo. El filósofo busca busca el
valor comp pieza del Universo.

 Certidumbres
 No se parte de verdades supuestas
 No se fundamenta en ninguna verdad
o Origen: Presocráticos
o La filosofía es una ciencia sin suposiciones.
 Es el problema del ser, del mundo y de la teoría.
 Cómo lo llama Ortega Gasset:
 Es el saber del saber.
 Ciencia del saber científico.
 Conocimiento de los supuestos del conocimiento.
 Problema total del Universo.
 Problema de lo absoluto y absoluto problema
 Apetito de integridad
 Ciencia universal y absoluta
o Comprender unidad de dos legalidades
 Naturaleza
 Cultura/ espíritu.
o ¿De dónde viene el apetito de la filosofía?
 De la actitud nativa y espontánea de nuestra mente en la vida.
 Pantonomía:
o Lugar desde el que contemplamos o divisamos algo. Según el lugar que
ocupemos, así será nuestra visión de un objeto.
o Conocimiento y realidad captada desde nuestro punto de vista.
 Nuestra verdad, no la verdad
 Bajo el imperio de la/s ciencia/s, la inteligencia del hombre ya no se encuentra en
sí misma en la verdad, sino que se pierde entre tantas verdades.
 Positivización niveladora del saber
o Impuesta por la ciencia.
o Conduce a la idea de todo cuanto es, por el mero hecho de serlo.
 Vida teorética:
o Constituye el caso límite de la praxis y, al mismo tiempo, su norma.
o Plantea 3 estilos de vida. La vida teorética es la última de ellas.
o Propulsor: Aristóteles
 ¿Puede tener la filosofía un campo de investigación distinto al de la ciencia? La
filosofía no tiene (no puede tener) un campo distinto al de la ciencia.
o Que el campo de investigación sea el mismo, quiere decir que su objeto
MATERIAL es el mismo –todos los seres conocidos–
 Elementos materiales
 Experiencia
 Hechos
 Razones del porqué supremo de todas las cosas.
o Pero no son lo mismo
o Quien abandona la ciencia, termina en retórica o en el solipsismo
 Solipsismo: Doctrina filosófica que defiende que el sujeto
pensante no puede afirmar ninguna existencia salvo la suya propia.
 Modernas filosofías (como las llama Bobbio)
o Evasivas: El existencialismo
o Elusivas: Neoidealismo actualista
 Hegel: desde Hegel, la filosofía ha olvidado de que es un pensamiento integral.
 Aloys Müller: La filosofía es una efectiva ciencia. Es algo insubsistible por otra
cosa. Porque estudia objetos propios con métodos propios.
 Tarea de los filósofos según Maritain
o Hallar la causa
 o ¿Qué es un conocimiento cierto por las causas? Es lo que se llama
ciencia. La filosofía es una ciencia según Maritain
 Y es una ciencia. No en el sentido de una ciencia más.
 Es una ciencia de un saber intelectual dotado de validez y
objetividad
 Ciencia y filosofía
o Philosophia
 Palabra griega de filosofía.
 Significado
o Como es sabido
o Amigo de la sabiduría o del saber.
o Scientia
 Alemán: Wissenschaft. Viene de wissen.
 Significado: saber.
o Ambas palabras tienen el mismo origen etimológico.
 Hasta el Siglo XVIII: La ciencia y la filosofía iban ligadas
o Bobbio: La gran filosofía ha ido siempre aparejada con la gran ciencia.
o El origen de la ciencia (presocráticos) coincide con el surgir del
pensamiento científico en Grecia.
 Filosofía aristotélica:
 De la metafísica a la lógica
 Aristóteles desarrolló una filosofía en donde la experiencia
es la fuente del conocimiento. Según su teoría hilemórfica,
cada entidad sensible es una sustancia compuesta de
materia, aquello que constituye las cosas; y forma, lo que
organiza la materia, siendo esta última su esencia.
 Filosofía cartesiana: promueve el saber científico de los comienzos
de la edad moderna
  Con ella, se impone la razón en la manera de aproximarse al
conocimiento y cobra relevancia lo medible y lo cuantificable,
legado de los postulados de Galileo Galilei.
 El método cartesiano, desarrollado por René Descartes, es
un procedimiento mediante el cual se trata de hallar la
verdad. Para ello, basándose en la duda con el fin de
obtener el verdadero conocimiento.
 Separación filosofía-ciencia
o La ciencia avanza y la filosofía se queda atrás. Al no poder seguir la
filosofía a la ciencia, la deja ir y toman distintos caminos.
o ¿De quién es la culpa por la separación? Filosofía.
o ¿Por qué se cree que son contrarias? Porque la ciencia impuso como
regla de validez del saber la exactitud y la seguridad, ambas
características que la filosofía no es.
 Por esto es por lo que se tendió a negarle valor científico a la
filosofía e hizo eco la teoría cientista.
o Hegel: Afirmaba que la verdadera figura en la cual existe la verdad no
puede ser sino el sistema científico de la misma, y aseguraba que su
propósito era contribuir a que la filosofía se aproximase a la forma de la
ciencia. Que pasara de ser amor al saber a ser un saber efectivo.
o Ciencia y filosofía: modos igualmente imprescindibles para captar lo real
por medio del entendimiento.
o Heidegger: Significa una degradación hacer de la filosofía una ciencia
filosófica.
 Ortega Gasset:
o El filósofo llegó a avergonzarse de no ser físico.
o Renunció a su filosofía, poniéndola al servicio de la física.
o Decidió que el único tema filosófico era la meditación sobre el hecho de la
física; que la filosofía era solo teoría del conocimiento.
 Kant:
o No se interesa directamente en los grandes problemas cósmicos.
o Quiere poner suspenso todo filosofar hasta que no se responda a: ¿Cómo
son posibles los juicios sintéticos a priori?
 En filosofía, se denomina juicio sintético a priori a aquel en donde
el predicado no está incluido en la noción de sujeto, es decir
que dentro del juicio o frase no se encuentra implícita la definición.
Por ultimo cabe resaltar que este juicio parte de la experiencia pura
mas no de la razón.
 Para él, los juicios sintéticos a priori son:
 La física
 El factum de la ciencia fisicomatemática.
 Edmundo Husserl
o Tiene influencia de la filosofía cartesiana.
o Aspira a una filosofía que sea una ciencia de evidencias apodícticas y
absolutas
 Bertrand Russell
o Para él, no basta que la filosofía incorpore los resultados de las ciencias.
o Solo será verdaderamente científica si adopta los medios propios de la
ciencia.
o De ese modo, la filosofía se convierte en investigación de la forma lógica
de los hechos.
 Positivismo lógico
o La misma teoría kantiana y neokantiana del conocimiento es eliminada
como residuo metafísico.
o Rudolf Carnap: solo hay dos objetos científicos:
 Empíricos (cosas, sucesos, hechos)
 De los que tratan las ciencias de la realidad
 Lógicos, las formas del lenguaje:
  Competen al análisis lógico.
 Filósofos impuros: Son los filósofos de la ciencia (son en los que se ha
ejecutado la herencia que ha dejado Kant)
 Metafísica
o Propulsor: Aristóteles
o Definición: La metafísica es una rama de la filosofía que estudia los
problemas centrales del pensamiento filosófico: el ser en cuanto tal, el
absoluto, Dios, el mundo, el alma. En esa línea, intenta describir las
propiedades, fundamentos, condiciones y causas primeras de la realidad,
así como su sentido y finalidad.
 La filosofía del Derecho ha surgido en el pensamiento moderno como un
sustituto a la antigua iuris naturalis scientitia
o Supuestos histórico-conceptuales de los que procede

1. Laicización del pensamiento jurídico

 Por obra del protestantismo

2. Separación derecho/moral

 Obra del racionalismo

3. Ontologización del Derecho positivo

 Llevada a cabo por la Escuela Histórica y el positivismo

posterior.

 Antigua filosofía del Derecho

o Estrecha conexión con la teología
o Suárez: propulsa la metafísica como doctrina independiente
 Diputaciones metafísicas = Primer ensayo, desde Aristóteles, de
hacer la metafísica una doctrina filosófica independiente.
  Hasta Suarez, la filosofía primera existió:
 Como forma de comentario al texto aristotélico o
 Constituyó el cauce intelectual de la teología escolástica.
 Obra filosófico-jurídica: Tratado sobre leyes y Dios legislador.
 Mantiene formalmente la conexión con la teología
o Guillermo Lebinz:
 Filósofo protestante
 Comparación entre la jurisprudencia y la teología. Señalando un
doble principio que es propio de ambas:
 Método escolástico
o La ratio: derecho natural, teología natural.
o La escritura: leyes humanas, leyes divinas.
 De ello llegaba a la conclusión de que la
teología es parte de la jurisprudencia, por
cuanto que esta se refiere en general a la idea
de ley, misma que comprende tanto leyes de
Dios como de los hombres.
 Revaloriza puntos de la filosofía tradicional que llama philosophia
perennis.
 Vivía preocupado con el mayor problema de entonces
 Realzar el acuerdo entre: la interpretación mecanicista de la
naturaleza y la religiosidad cristiana.
o Lutero: Con él arranca:
 La desaparición del concepto católico de justicia como: mediación
entre Dios y el hombre
 Inaplicabilidad de lo jurídico a la divinidad
 Con esto estableció la laicalización de todos los conceptos jurídicos
 Con lo cual, la vida sobrenatural ha sido despojada de toda
posible referencia a la justicia.
  Con esto:
 El cristianismo quedaba libre de toda obligación moral o
jurídica.
 La justicia de la ley impone obligaciones exteriores.
 Ciencia del Derecho (Occidental)
o Nacimiento: Glosadores. No con el positivismo.
 Explicación aclarativa en el margen de las leyes romanas.
 Paralelismos y decisiones contradictorias en busca de solución
 Protentantismo: Ciencia del derecho que tiene como un objeto humano y
existencial
o Hay una línea aristotélico-tomista. Arranca de Melanchthon, pasa por
Leibniz y culmina con E. Brunner.
 Santo Tomás
o Desde acá, se encuentra de modo implícito la distinción entre moral y
derecho.
o Cuando estudia la materia de la ley humana, brinda distinción entre ley
natural y el Derecho positivo.
 Humanizacion o mundanizacion : Ciencia del Derecho llevada a cabo por el
protentantismo
o Separación del derecho y la moral
 Con la Escolástica española (sigularmente Suárez) la diferenciación
es llevada a cabo.
o La ley
 Solo impone obras exteriores.
 La autoridad garantiza su ejecución por medio de la fuerza.
o Cristiano
 No necesita la ley.
 Le basta su fe y la norma de su propia voluntad.
o Derecho:
  Imposición de obras exteriores cuya ejecución se garantiza
mediante la fuerza o coacción.
 Se desarrolla en el foro externo, en la coexistencia.
o Moral
 Restante vida espiritual. No se traduce en un obrar externo.
Permanece en el interior del hombre.
 Se desarrolla en el foro interno, en el pensamiento y la conciencia.
o Relación jerárquica
 Moral (supremacía) = el cristiano no necesita ley, permanece en el
interior del hombre (pensamiento y conciencia)
 Derecho = imposición de obras del exterior cuya ejecución
garantiza la autoridad (coexistencia)
 Positivismo: El positivismo, es una corriente filosófica que funda la ver- dad en
el método experimental de las ciencias positivas y que rechaza o niega cualquier
interpretación teológica y metafísica.
o Lucha con la metafísica del racionalismo.
o Inicia una nueva restricción llamada ontologización del Derecho positivo.
o Conciencia filosófica del historismo.
o El positivismo ha nacido en estrecho contacto con el desarrollo de ciencias
físico-naturales
o Niega el carácter científico de la dogmática
o Siglo XlX: el positivismo se convierte en la conciencia filosófica de la
época
 Ontologizacion del Derecho Positivo
o Escuela histórica:
 Intento de demostrar que solo el derecho positivo es posible una
ciencia, porque solo el derecho positivo tiene entidad ontológica
jurídica
o Escolástica temprana:
  Trata de comprender, racionalmente, las reglas autoritarias del
corpus iuris
 Obras:
 Summae, de porte sistemático.
 Quaestiones, exposiciones sistemáticas de materias
particulares.
 Se discute el pro y el contra y se aplica el método de las
distinciones.
 Los comentadores crearon la doctrina sistemática del derecho:
o Creación de la escolástica medieval. Se encuentra vinculada con la
teología.
 Dogmática
o La ciencia jurídica es dogmática.
o No aspira una libre investigación de la verdad.
o Ordena y comprende una materia jurídica (o teológica) autoritariamente
o Principio: limitación de la esfera de lo cognoscible a lo fenoménico y
causal
o Siglos XVII y XVIII: el positivismo se convierte en la conciencia filosófica
 Teoría general del Derecho
o Se constituye la Filosofía del Derecho como una teoría de la ciencia
jurídica
o Objeto: descubrir y reducir a sistema aquellos conceptos que la ciencia
jurídica no explica, pero presupone
o Método:
 Empírico
 Reducción de la fenomenología jurídica a constantes generales por
un proceso de eliminación accidental y variable y de unificación y
descripción uniforme.
 o La teoría general es parte de la ciencia jurídica, si se considera universal
de conocimientos sobre el Derecho.
o Por ser teoría de la ciencia jurídica, no es ciencia sino filosofía del
Derecho.
 Wallaschek: Toda filosofía del Derecho y la única filosofía del Derecho que hay
en absoluto.
 Escuela analítica inglesa de jurisprudencia
o De John Austin
o Considera que la comparación jurídica constituía una de las principales
misiones de la filosofía del derecho.
 Escuela alemana de Derecho comparado
o Dedicó su atención a los sistemas jurídicos de los pueblos primitivos.
o Se le llamó etnología jurídica o jurisprudencia etnológica.
o Nombres más caracterizados: Bachifen, Main, Mac Lennan, Morgan, Post,
Howitt, Berhóft, Dargun, Leist, Letourneau, Lubbock, Westermack.
o Post:
 Quiso hacer del derecho comparado el núcleo por excelencia de
toda ciencia jurídica.
 J. Kohler
o Filósofo del Derecho con una dirección neohegeliana.
o Para él, el método comparativo permitiría el conocimiento de las leyes del
proceso universal en la cultura humana y la percepción de los rasgos
fundamentales de la evolución universal.
 1870
o Vuelta a Kant (Neokantismo): Movimiento que no supera el positivismo,
más que sobre la base de legitimar y justificar sus conquistas y
afirmaciones fundamentales.
o Neokantismo llamado: Escuela de Marburgo
 Propulsores: Hermann Cohen y Paul Natorp
  Interpretación de Kan unilateral.
 La filosofía en realidad es solo una teoría de la ciencia, según el
concepto positivista de la ciencia, condicionado por el auge de la
ciencia natural del siglo XIX
o Escuela sudoccidental alemana o Escuela de Baden
 Interpretación más abierta de Kant
 Se descubrió el mundo de los valores que desempeñan el papel de ideas
regulativas.
 Ideas regulativas
o Según Kant hacen posible el conocimiento de la realidad
 Dilthey
o Trató de establecer el sistema de las ciencias del espíritu. Descubriendo el
valor cognoscitivo de la comprensión.
o Contribuyó al gran descubrimiento que había de marcar nuevos rumbos al
pensar filosófico y metafísica de nuestro tiempo.
 La idea de vida como realidad radical y primaria.
o Revalorizó las realidades encerradas en los problemas y la idea de lo que
Hegel llamó espíritu objetivo.
 Lo enfocó hacia una orientación realista y sociológica.
 Fenomenología
o Dirección iniciada por Edmundo Husserl.
o Contribuyó a dar un golpe de gracia al positivismo
o Superó el subjetivismo kantiano al descubrir el carácter intencional de
pensar
 Restauración de un viejo concepto de la gnoseología escolástica.
o Intuición intelectual: experiencias
o En el orden de la filosofía moral, ha sido un movimiento fecundo, porque
de él proceden la ética de los valores.
 Ética de los valores.
  Propulsores: Max Scheler y Nicolai Hartmann
o Procede también la filosofía de Heidegger.
o Formación de la caudalosa corriente del existencialismo actual
 Se orienta cada vez más hacia la diferencia entrde el ser y los
entes.
 Problema de la falta de un concepto universal del derecho:
o Procede del:
 Positivismo
 Teoría general del Derecho
 Sobre todo del neokantismo.
 Depuró las afirmaciones positivas en el crisol de la crítica del
conocimiento.
 Stammler y Del Vecchio
o Consideran que la determinación del concepto del Derecho es
lógicamente previa a la indagación sobre cualquier dato de la experiencia
jurídica.
 Los dos proceden de Kant.
 Stammler: Escuela de Marburgo.
 Derecho natural de contenido variable.
 Del Vecchio: Filosofía itálica.
 Es menos formalista que Stammler.
 Profesa abiertamente la fe en el Derecho natural.
 Sostiene que el concepto universal del Derecho debe
englobar tanto al derecho positivo como al derecho natural.
 Derecho natural
o Gran problema de la filosofía jurídica.
 ¿Qué elementos han llevado a la filosofía a hacerse cargo del problema del
‘ser’ del derecho?
o La fenomenología
 o La influencia de las corrientes sociológicas modernas
o La filosofía de la existencia y de la vida
 Sobre todo por las direcciones neokantianas que contraponen el
ser y el deber ser.
 Insertar el Derecho en el ámbito ideal de lo normativo.
o Normatividad lógica.
 Ley ética superior
o Ius naturalismo.
 Problema ontológico del Derecho
o Considerar la realidad del Derecho como vida objetivada o vida viviente,
como orden de la comunidad, institución, etc.
 La ontología jurídica es la rama de la filosofía del derecho
encargada de fijar el ser del derecho, es decir, cuál será el objeto
sobre el que se va a filosofar. 
 De la ontología nace la definición: El Derecho es el conjunto
de normas coercibles que rigen la conducta social del ser
humano
o Problema fundamental de la filosofía del Derecho
 La reflexión sobre la misma índole de la ciencia jurídica.
o Tiene carácter fundamental. Porque condiciona el planteamiento de los
otros problemas de la filosofía y de la ciencia del derecho
 ¿Cómo se distingue la lógica del derecho y la lógica jurídica?
o La lógica del derecho es una ontología formal del derecho, es una lógica
del deber ser
o La lógica jurídica es una lógica del razonamiento jurídico
 ¿Qué dice Fichte de la filosofía?
o Se hace filosofía según la clase de hombre que se es
 ¿Qué temas dominan en la filosofía del derecho?
o Temas lógicos y
 o Temas gnoseológicos
 ¿Qué han hecho el neokantismo y la fenomenología de estricta observancia?
o Orientar a la filosofía del derecho hacia el problema del concepto universal
del derecho y los problemas de la teoría de la ciencia jurídica
 ¿Hacia qué orienta el positivismo lógico a la filosofía del derecho?
o Hacia los temas de la sintaxis lógica del lenguaje jurídico
 ¿Qué temas dominan en la filosofía del derecho?
o Los temas éticos y las posiciones iusnaturalistas
 ¿Qué es siempre la filosofía?
o Concepción del mundo
 El ius naturalismo se hallará siempre presente en la filosofía del Derecho.
 ¿Qué es iusnaturalismo para E. Galán?
o El iusnaturalismo pertenece a la filosofía, cuanto ontología, pues responde
a la pregunta de la naturaleza del derecho y de si hay un derecho dado
con la naturaleza, o sea, de la existencia de un orden para la conducta
humana, cuyos fundamentos sean ajenos a toda voluntad humana y
extraños al capricho y arbitrio de los hombres
 ¿Por qué el problema ontológico es fundamental para la FDD?
o Pues lo que hay que resolver es el problema de la realidad del derecho.
o Lo que es el derecho en realidad.
 ¿Cuáles son los enfoques de la problemática de la realidad del derecho?

1. Normativo (derecho como norma)

 Punto de vista objetivo.

 Noción comúnmente aceptada de la ciencia jurídica.
 Convencionalismo de considerar como Derecho solo el sistema de
las normas positivas vigentes en una comunidad determinada.

2. Subjetivo (noción personalista del derecho)

  Responde a la concepción jurídica de los pueblos germanos.
 Expresión metafísica en doctrinas como la de Hegel.
o El derecho es existencia de la voluntad libre.
 Rosmini.
o La persona es el derecho humano subsistente.

3. Axiológico (derecho como lo justo)

 Platón, Aristóteles, Santo Tomás.

 Distingue entre derecho y la ley. Entre lo justo y lo recto.

o Esta triplicidad debe superarse en la consideración del Derecho como

realidad social, y esta como realidad humana.
o La vida social es la base de la dimensión normativa del Derecho.
o La vida social es jurídica en la medida que posee sentido de justicia.
o Cathrein
o Triple consideración del Derecho
 Como lo suyo
 Como norma
 Como facultad.
o Estos tres no alcanzan una unidad. Las tres son diferentes y no
pueden comprender una definición común.

 ¿Qué establece N. Bobbio de la FDD?

o Establece que solo es:
 Valoración y
 Metodología
o Sostiene que la ontología jurídica no es filosofía del derecho, sino teoría
general del derecho
 ¿Qué son los valores jurídicos?
 o Justicia, sobre todo.
o Son valores del ser jurídico.
o El modo de ser del derecho determina su concepto y el sistema de las
categorías conceptuales en que se expresan las estructuras
fundamentales de la realidad jurídica
 Hay ciencia jurídica y filosofía del derecho.

CIENCIA JURÍDICA FILOSOFÍA DEL DERECHO

 Estudia el contenido del  Estudia el derecho en su

derecho de un país realidad, el ser del derecho.
determinado

o El ser es la realidad y el ser del derecho es el ser de la realidad jurídica.

 Dimensión metafísica y ontológica del problema.
 Doble dimensión que condiciona el saber del jurista científico.
 ¿Cuál es la función de la FDD como teoría de la ciencia jurídica?
o Explicar la temática y sistemáticamente los supuestos conceptuales
necesarios para que el jurista proceda con pleno conocimiento de causa y
para aclarar el sentido de su actividad.
 ¿Cuál es la misión de la FDD como teoría de la ciencia jurídica?
o Es patentizar el modo de ser del derecho y sus componentes de valor.
o Al indagar su sentido metafísico como realidad de la vida humana,
radicada en la libertad, creadora de formas sociales de comportamiento y
en la que se instaura y afirma lo suyo de la persona en una ordenación
racional de la convivencia.

 ¿ A qué hace referencia la ciencia juridica en el pensamiento jurídico moderno?

 o A un tipo de saber que recae sobre un objeto dado como presente en una
experiencia, objeto que puede ser hechos de la naturaleza o creaciones
humanas, hechos que tienen la característica de la temporalidad y que se
tratan de describir, explicar o comprender.
o Una verdadera ciencia con un objeto que reúne las características
necesarias para ser un objeto científico
 Toda ciencia se basa en la experiencia
o Derecho natural del racionalismo:
 Intento de construir una ciencia fuera del ámbito de la experiencia
jurídica.
o Reacción de la Escuela Histórica
 Ontologizar el derecho positivo. Para construir en él la única ciencia
posible del derecho.
 El Derecho es lo que es en su realidad
o No puede alterarse
o Misión:
 Conocer su contenido
 Tratar de actuar sobre él.
 ¿Cuál es la misión de la ciencia jurídica?
o El conocimiento
 Del contenido de las normas o
 De los comportamientos efectivos de conducta.
o La ciencia jurídica siempre puede contar con un objeto de experiencia.
Que en la legislación positiva es un hecho real.
 La ciencia jurídica tiene un objeto real, porque el derecho es una
realidad.
 Relación de ciencia jurídica, derecho y filosofía jurídica
 o La ciencia jurídica tiene un objeto real, porque el derecho es a su vez una
realidad, y la filosofía jurídica habrá de decidir cuál es el tipo de realidad
que le corresponde al derecho
 ¿Qué es lo real?
o Todo aquello con lo que hay que contar
 Ontología moderna
o Ha sustituido la antigua concepción de un ser unitario.
o No es una disciplina esencialmente metafísica y deductiva.
o Es una parte de la filosofía que se preocupa por determinar la estructura
ontológica de todas las esferas, capas y regiones de lo real.
o Ha sustituido la concepción del ser unitario por una concepción pluralista
del ser.
 ¿Cuáles son las regiones fundamentales del ser?
o La del ser sensible:
 Pertenecen las regiones del mundo inorgánico, orgánico y psíquico.
 La naturaleza
o La del ser no sensible:
 Pertenecen los objetos y leyes lógicas (objetos ideales) y los
valores (éticos, estéticos y religiosos).
o ¿Qué establece Hegel del mundo cultural-espiritual histórico?
 Lo llama el espíritu objetivo, la realidad social y a este mundo
pertenece el derecho

¿qué tendencia tiene la doctrina kelsiana Un sentido normativista y racionalista

y de los juristas?

¿Qué explica Edmundo Husserl de las Elementos:

cuatro cosas que se ven implicadas en la - Un signo sensible: con función
experiencia de algo? indicativa o señalativa
 - Los signos significativos: la
explicación como significación, el
sentido
- El objeto ya irreal y ficticio
- El cumplimiento de la significación y la
verificación del objeto en la intuición

Para que haya una experiencia jurídica

positiva susceptible de ser objeto de una
ciencia se requiere que existan estos
cuatro elementos

¿por qué del derecho que no es no puede Porque no hay conocimiento ni intuición
haber ciencia?

¿qué aptitudes pueden adoptar los - Signo: las palabras de la ley, la

juristas sobre los elementos de la costumbre o uso social
experiencia en la posición racionalista? - Significación: el sentido de lo que las
palabras significan
- Objeto: es la norma
- Intuición: no es posible porque la
norma es el objeto ideal

Para esta posición el objeto de las

ciencias jurídicas son las normas de
derecho

¿qué aptitudes pueden adoptar los - Signo: las palabras de la ley, la

juristas sobre los elementos de la costumbre o uso social
experiencia en la posición egológica? - Significación: el sentido del signo es la
norma jurídica
- Objeto: es la conducta humana
 - Intuición: es posible porque la
conducta humana es un objeto real,
existencial y temporal

Para esta posición el objeto de la ciencia

jurídica es la conducta, las normas son el
instrumento del conocimiento jurídico

¿qué es la lógica jurídica o lógica del La parte de la FDD que estudia el método
derecho? formativo de los conceptos jurídicos

¿qué establece Bobbio sobre la conducta Que es la conducta presunta, o sea,

que interesa a la ciencia jurídica? posible y esto diferencia la esfera de la
juridicidad de la necesidad.

Juristas del punto de vista axiológico - Platón

- Aristóteles
- Santo Tomás

Función de la lógica expresada en el Era conducir los actos de la razón al

titulo de organom bajo el que Aristóteles conocimiento de la verdad, entendida
agrupo los trabajos referidos al logos como la adaequatio intellectus et rei.

Granell sobre el racionalismo El racionalismo invierte la relación entre

cosa y mente propia de la filosófica
sustancialista, pone a la idea y volviendo
a ella

Kant sobre lógica la lógica trascendental como una

gnoseología , como una teoría del
conocimiento, pero la estética (la
intuición) procedía todavía a la lógica, al
pensamiento
Hermann Cohen sobre lógica la lógica resultó ser doctrina del
pensamiento en cuanto a doctrina del
conocimiento, ser y pensar son lo mismo

Edmundo Hussel sobre lógica Es una teoría de la ciencia, recibe en sus

manos una orientación óntica y no
epistemológica y los conceptos de
ontología formal y lógica formal quedan
equiparados

Nicolai Hartmann Las leyes lógicas son antes leyes del ser
ideal que leyes del pensamiento.

Positivismo lógico - La lógica resulta el común

denominador de las ciencias
especiales.
- las verdaderas lógicas se refieren a
objetos cualquiera, pues lo que la
lógica afirma es lo que se puede
afirmar sobre los objetos de cualquier
ciencia

Wittgenstein Lógica representa la estructura formal del

mundo, el ultimo sector analizable detrás
del cual nada se puede decir.

¿Cuál es el principio que rige la lógica? La tautología (retórica), establece que

nada de lo que esta constituido desde la
lógica es racionalmente valido las
proposiciones lógicas no dicen nada son
tautológicas
John Dewey Los problemas filosóficos a que se da el
nombre de epistemología son gratuitos,
artificiales y desaparecen cuando se
interpretan los signos característicos del
objeto cientifico

Heidegger En todas partes, sobre todo en países

anglosajones, la logística es la única
forma posible de una filosofía estricta

Leibniz La lógica jurídica era el arte combinatoria

que utilizan los juristas para definir,
dividir, formar casos y resolver peticiones
de principio y antinomias

Pufendorf, Leibniz, Spinoza, Wolff Las ciencias morales, concretamente la

ciencia del derecho se instauran como
ciencias necesarias y demostrativas que
no dependen de los hechos sino de la
razón y por eso dan razón de los hechos
y los regulan por anticipado.

Stammler y Kelsen Construyen un sistema de formas puras

del derecho que se expresan en los
conceptos juridicos fundamentales como
conceptos puros y apriorísticos, que
constituyen el contenido de una lógica
jurídica de un nuevo cuño

Kelsen Su formalismo difiere toto coelo del

formalismo de los juristas porque las
formas con las que operan estos
 pertenecen al contenido del derecho que
no es el objeto de la teoría pura del
derecho

Escuela egológica del derecho Interpreta que la teoría pura del derecho
no es la verdadera ciencia jurídica, sino la
lógica jurídica

Kelsen Distingue el “deber ser” del “ser”,

situando al derecho en el deber ser.

- Ser: realidad natural

- Deber ser: objetos ideales

También se podría hablar de un “ser del

deber ser”

Von Wright La lógica del deber ser podría llamarse

también lógica deóntica

En la ciencia del derecho la lógica puede - Constituye una teoría de la formación

orientarse en dos direcciones: de los conceptos y principios lógicos
que la dominan; la lógica jurídica es:

a) teoría de los principios fundamentales

(identidad, contradicción, tercio
excluso...) transportados al ámbito
jurídico;

b) teoría de los conceptos que expresan

los ingredientes formales constitutivos de
toda realidad jurídica;

c) teoría del análisis lógico de la forma

prescriptiva propia de las
 proposiciones jurídicas.

- la Lógica jurídica es teoría general del

razonamiento jurídico y puesta en
marcha de este razonamiento
conforme a sus principios lógicos
propios. A esta segunda actividad la
llamaremos "Lógica jurídica"
propiamente dicha, porque es la
Lógica del jurista, la Lógica que de
hecho usa el jurista; y que con
RECASENS SICHES llamaremos
"Lógica de lo razonable

Lógica del derecho La lógica que no es creada por el jurista

sino que le es dada al jurista y
presupuesta por este

E. García Maynez El razonamiento jurídico se beneficiará

decisivamente del uso del análisis lógico
riguroso o "cálculo lógico" de la Logística,
por la aplicación de los principios
semánticos, la distinción de los marcos
de referencia" o "niveles de la
investigación", la referencia a los
observables y la verificabilidad de las
aserciones, etc

Clases de conceptos jurídicos - Conceptos puros, necesarios y

apriorísticos
- Conceptos empíricos, contingentes
Derecho Es un concepto necesario y a priori desde
el punto de vista de la existencia y ha de
definirse en función de la finalidad que en
la existencia cumple.

Consta de distintos elementos:

- De ingredientes necesarios desde el

punto de vista lógico-

Formal: son los que constituyen la misma

armazón lógica del derecho, sin la cual
éste no existiría

- de instituciones contingentes pero

convenientes desde el punto de vista
de la justicia, la seguridad o la utilidad:
son los añadidos que sirven para que
pueda cumplir su finalidad y, al propio
tiempo, son el contenido de los
primeros, por lo cual precisamente
son éstos formales. representan
conceptos empiricos o contingentes,
porque no contienen ninguna
necesidad lógica por respecto al
orden jurídico, pero se definen por la
finalidad de justicia, seguridad,
conveniencia, etc., a que sirven.

Laguna de derecho una laguna del Derecho no es una noción

de orden lógico sino axiológico: significa
una injusticia o una inconveniencia, en
 suma, un concepto finalista

¿Cuál será, pues, el procedimiento de Mientras que los conceptos puros

formación de los conceptos jurídicos? requieren, fundamentalmente, un
procedimiento formalista, los conceptos
empíricos exigen un tratamiento
teleológico, esto es, finalista.

Max Scheler Todo concepto, es formal con relación a

lo que incluye por abajo y material con
relación a lo que incluye por arriba.

RECASENS SICHES como quiera que el sentido radical del

Derecho se halla ligado a un tipo de
finalidad, tales conceptos mentarán en sí
esa concepción teleológica esencial, sin
ligarse a ninguna de sus concreciones
reales o posibles.

REINACH, SCHAPP y G. HUSSERL la orientación filosófico-fenomenológica

aplicada al Derecho, se endereza al
conocimiento de este mundo de esencias
apriorísticas de lo jurídico en que
participan las instituciones contingentes
del Derecho

Derecho Realidad La dificultad de la lógica del Derecho

radica en la índole peculiar de su objeto.
El Derecho, en efecto, no es una realidad
de tipo naturalista. Es una realidad
histórica y vital

Crisis del racionalismo la crisis del racionalismo ha comenzado

 en el momento que se ha descubierto
una realidad distinta de la naturaleza y
"más importante" que ésta, realidad que
exige una lógica adecuada, imposible de
trabar con los esquemas lógicos del
intelecto abstracto.

DILTHEY y RICKERT De ellos procede la posibilidad de un

conocimiento científico, no naturalista, de

las realidades que hoy llamamos

históricas, vitales, culturales, etc.

Rickert - Una y la misma realidad se hace

naturaleza cuando la consideramos
con referencia a lo universal y se hace
historia cuando la consideramos con
referencia a lo individual y particular
- Su preocupación es de índole
predominantemente metodológica

Dilthey - caló con más hondura en la ontología

propia de lo histórico.
- Para él las ciencias del espíritu tiene
por finalidad captar lo singular, lo
individual de la realidad histórico-
social, conocer las uniformidades que
actúan en su moldeamiento y fijar las
metas y reglas de su evolución. Esta
finalidad se logra mediante los
 recursos del pensar, que son el
análisis y la abstracción.

¿Cuál es el verdadero medio de penetrar Las ciencias histórico sociales

en la consideración de lo social?

Vida jurídica La vida jurídica son casos individuales,

históricos; irreversibles e irreductibles uno
a otro.

Es la ultima ratio del derecho y su ciencia

Normas jurídicas La ciencia del derecho opera mediante

estas, son normas generales, leyes en
las que todos los posibles casos de la
vida jurídica están o pretenden estar
prefijados en un esquema genérico y
abstracto

Hauriou la ciencia jurídica ofrece la tendencia a

sistematizar en standards y directivas la
libre creación jurídica, que representan el
sistema de los medios de administración
del Derecho frente al sistema de las
normas jurídicas y constituyen la capa
inferior del sistema jurídico, creación
primaria del poder de las autoridades
sociales que administran el Derecho en
las operaciones de la práctica y en la
regulación de los litigios.

Engisch Concretar en la ciencia y en la práctica

 jurídica es tipificar

Derecho - El Derecho se aproxima a la vida,

porque al interpretar los conceptos
jurídicos típicos, la ciencia jurídica
tiene que guiarse por la tipicidad de
los fenómenos vitales.
- No es la vida plenaria individual lo que
constituye el ámbito ontológico del
Derecho, sino la vida social, o sea la
vida personal alterada por la
dimensión de socialidad impersonal y
definida por las normas y eso es lo
que, insertando el Derecho en la vida,
pone sin embargo un límite a la
individualización que, de efectuarse a
ultranza, significaría un abandono del
ámbito del Derecho.

Ciencia jurídica - El derecho es la realidad misma que

es típica, y la ciencia jurídica conoce
esa realidad a través de los conceptos
que elabora autónomamente o que
reelabora con los conceptos que
encuentra en las proposiciones
jurídicas.

Radbruch La construcción jurídica opera con lo que

el autor llama "conceptos jurídicamente
relevantes", que se encuentran en las
normas jurídicas y son descubiertos por
 la interpretación;

su misión es elaborar los auténticos

conceptos jurídicos, que son aquellos con
los cuales se apresa el contenido
normativo de un precepto jurídico.

La interpretación proporciona la materia

sobre la que opera la construcción
jurídica; y así es como de las
disposiciones o preceptos jurídicos
surgen las nociones o conceptos jurídicos
y las instituciones jurídicas.

Jhering Una institución jurídica es una entidad o

individualidad lógica, un ser jurídico que
concebimos y animamos por la idea de
una existencia y una vida individuales,
que nace, muere, obra y puede entrar en
conflicto con otras instituciones, que tiene
tareas y fines propios que cumplir y para
cuya realización cuenta con fuerzas y
cualidades particulares; una institución es
como un cuerpo jurídico que se diferencia
de la simple materia jurídica que
constituye el ser del precepto o
disposición jurídica, la cual sólo posee
una existencia material y muerta.

Jhering método de historia natural El método de historia natural es un arte

que da a la materia una forma y un
aspecto artístico, que le insufla la vida;
 una ciencia que, a pesar del carácter
positivo de su objeto, puede designarse
como una ciencia natural en el dominio
intelectual.

Jhering hace mención que una entidad o individualidad lógica, un ser jurídico que
concebimos y animamos por la idea de una existencia y una vida individuales, que
nace, muere, obra y puede entrar en conflicto con otras instituciones, que tiene tarea y
fines propios que cumplir y para que cuya realización cuenta con fuerzas y cualidades
particulares; una institución es como UN CUERPO JURIDICO que se diferencia de la
simple materia jurídica que constituye el ser del precepto o disposición jurídica, el cual
solo tiene una existencia material y muerta.

La propiedad es, jurídicamente algo distinto de lo que la economía entiendo; la persona

en el sentido jurídico no es el hombre considerado naturalmente.

Al método de creación de conceptos jurídicos llama Jherino, con expresión metafórica

no desacertada en el fondo, pero si por la fácil inducción a error que lleva consigo (lo
que no se aconseja), método de historia natural: un arte que da a la materia una forma
y un aspecto artística, que le insufla la vida; una ciencia que, a pesar del carácter
positivo de su objeto, se designa como una ciencia natural de dominio natural.

El derecho no puede ser unca una ciencia natural, pero es de entender que es una
ciencia no es natural solo por su objeto, si no por su método, y en este caso la
ciencia su objeto es la naturaleza. RICKET mientras que la sociología cuyo objeto es la
cultura (historia) es, por su método una ciencia natural pues investiga “leyes generales”.
La naturaleza es objeto de una ciencia histórica cuando se le estudia como” historia
natural” y a esto es a lo que se refiere Jhering.

A pesar del carácter nomotético, es decir genérico y, si se quiere abstracto del derecho,
la ciencia jurídica tiene carácter idiográfico, es decir, individualizador, puesto que su
objeto – como observa Radbrunch no es le lay si no el “orden jurídico”. La ley existe
para que con ella y por ella se decidan con rectitud y justicia los distintos casos
singulares que en la vida ofrecen.

El derecho de los juristas no se diferencia formalmente del derecho popular; es el

contenido en la ley, la jurisprudencia, etc. Pero así como una ley jurídica popular, se
dice, se adapta estrictamente al sentido jurídico del pueblo y se expresa en formulas
sencillas, asequibles al hombre de la calle.

La construcción jurídica ha propendido siempre, allá, a alcanzar un desarrollo y una

autonomía peligrosa, como puro juego de pensamiento que fácilmente pierde el
contacto con la realidad, y nadie mejor que Jhering advirtió el peligro y lo combatió “en
serio y broma”. Pero dejando a un lado lo que puede haber de peligroso en esta
tendencia y, en algunos casos aislados de autentico descarrió, no debe exagerarse la
oposición contra un pensamiento jurídico que ha alcanzado casi el supremo limite de la
perfección técnica y que si, por lo mismo, no se presenta a ser comprendido por el
pueblo, no solo no se opone a la misión del Derecho de crear un orden justo de vida –
es decir de ser un Derecho para el pueblo., sino que precisamente lo facilita.

Besseler, pertenecía a la corriente del germanismo jurídico, que combatió acerbamente

la doctrina de la Escuela histórica, según los juristas habían sido los verdaderos
órganos del espíritu popular, poque para la dirección germanista la obra de los juristas:
la recepción del Derecho romano, fue una verdadera desgracia nacional.

Existe dos tipos de conceptos diferentes, indebidamente identificados. Son los

conceptos de: derecho de los juristas y de profesores, este tipo de derecho (así llamado
por KOSCHAKER) es ciertamente, un producto de la Escuela histórica, por que esta
con el uso del termino “ciencia de derecho” y considerar que tanto la practica como la
teorica, tiene carácter científico, contribuyo a la disociación de la actividad practica de
los juristas de la teoría de los profesores y a que esta ocupase incluso plano de
preeminencia con respecto a aquella.
El derecho de los juristas es derecho hecho por los juristas, cuya función como tales no
es hacer ciencia sino práctica, es un derecho que nace hondamente vinculado a las
experiencias del jurista en su actividad practica y que por eso es también
eminentemente casuístico.

La manera como los juristas crear derecho puede ser muy variada. Para los ingleses, al
menos desde Jeremias Bentham, el derecho de juristas es Derecho judicial judge made
law, porque se manifiesta en la fuerza objetiva vinculante de las sentencias de los más
altos tribunales. Pero desde los romanos se conocen otras formas de que los juristas
intervengan en la formación de Derecho con plenitud de eficacia.

Koschaker, frase de portalis, tomada del discurso preliminar del código de napoleón: on
ne fait les codes ils se Font, a los códigos no se les hace, se hacen. La escuela
histórica afirmo los derechos de la inteligencia y en su orientación cientifista e
intelectualista contribuyo a esa hipertrodia de la actividad juridico-teoretica que se llama
DERECHO DE LOS PROFESORES.

El derecho de los profesores es ajeno al fenómeno del centralismo político, el profesor

no esta en la capital, puede estar en la provincia, al igual que en la ultima época del
Derecho romano. El derecho es una forma de vida social, lo cual requiere claro, es su
comprensión que permite su aceptación y asimilación: pero esto se refiere al conjunto
del ordenamiento jurídico y a las normas particulares solo en cuanto que tratan de
regular aspectos de la vida social que pueden considerarse fundamentalmente a la
coexistencia, en el sentido de que afectan al concepto que el pueblo posee de la
justicia.

Las normas fundamentales del Derecho de obligaciones deben estar inspiradas

directamente en las convicciones jurídicas populares para que el pueblo las haga
suyas, las viva efectivamente, las convierta en verdaderas formas de su vida.
Es utópico imaginar una justicia administrada directamente por el pueblo o por jueves
populares, sin más norma que una cuentas leyes muy sencillas, basadas directamente
en el sentido popular de la equidad y en la costumbres más arraigadas en la sociedad.

No se puede privar a la administración de la justicia – fin practico del Derecho- de su

órgano motor, que es el cerebro para dejarlo solo con las razones del corazón; pues si
bien estas no pueden desdeñarse, tampoco por si solas, pueden llegar a realizar la
función del Derecho en la vida social.

Debe de haber una razón jurídica vitalizada, que no se erija en instancia independiente,
olvidado su entronque en la esfera total de la existencia, que es razón y corazón, lógica
de intelecto y lógica de corazón, pero que no seria “lógica” si pretendiese prescindir de
toda norma intelectual.

¿Cuáles son los límites de la construcción jurídica?

En el neokantismo, el objeto de una ciencia se constituye por su método. El método

resulta así el creador del objeto. Según eso, el método procede con una libertad
plenísima y la única limitación objetiva que se le impone es la de atenerse a dar forma a
la materia empírica informe que le es dada sin perderse en incursiones por un supuesto
reúno de lo suprasensible o de la cosa en si.

El neokantismo es un criterio a la naturaleza.

- Este aplica a la premisa de materia jurídica. Así, Kelsen que es el pensador más
consecuente en esta dirección y el que casi la ha llevado ad absurdum.

El pensamiento jurídico es, absolutamente libre y no le impone más limitación que la de

atenerse estrictamente al material empírico que le es dado, absteniéndose de
incursiones por un supuesto ámbito del Derecho natural o de los valores jurídicos
transcendentes.
La persona jurídica y el sujeto de Derecho no tienen nada que ver con la persona
humana y son “simples construcciones”, la voluntad jurídicamente relevante es
igualmente una construcción que tampoco tiene nada que ver con la voluntad
psicológica.

En este sentido ha dicho LARENZ de la doctrina de Kelsen que es un nominalismo

jurídico y no podrá nunca ser bien comprendida mientras no se entienda este carácter
nominalista. Ahora bien el nominalismo es un triunfo pensado que marcha por si solo,
sin arraigo en las cosas, sin fundamento in re. Pero un mundo de conceptos que tiene
realidad solo conceptual, no tiene mas que una realidad nominal, pues tales conceptos
solo son nombres, nomina, que no están destinados aquella realización que según
Hegel consiste la vida de las ideas. Por lo demás el propio KELSEN, coincide en esta
interpretación desde el momento que afirma el carácter de mera construcción auxiliar
de alguno de sus conceptos fundamentales (así como el Estado y la personalidad
jurídica en general como mera “personificación” de un sistema normativo, con lo cual
concede que la personalidad solo es un nombre para designar económica una multitud
de relaciones).

El derecho es una forma de vida social, es decir, vida social en forma, de suerte que su
realidad es vital: ni material como la de la naturaleza ni ideal como la de un
pensamiento o un valor, sino simbiosis de una y otra en el quehacer continuo de la vida.
El derecho es conducta, quehacer- eso es la vida- en su dimensión social, en cuanto
que la integran estructuras que valen como normas para obrar. De este tipo es la
realidad del Derecho y de esa cualidad tiene que participar toda realidad jurídica
construida por la ciencia.

La construcción jurídico solo es verdad cuando descubre una realidad de la vida, que
sin el concepto construido permanecería velada u oculta.
La voluntad jurídica no significaba tanto un querer real como un deber querer. No se
imputan, dirá Kelsen.

La ficción consistiría en dar por supuesta una voluntad psicológica allí donde no existe:
pero ya no es ficción distinguir dos clases de voluntad. La prueba es que el jurista no
podría optar unilateralmente en ningún caso por una solución favorable a la
exclusividad de la voluntad psicológica en derecho.

Lo que es contrario a la seguridad y la justicia no puede ser una verdad de la ciencia

jurídica.

Una ficción es una construcción a la que asigna un valor hipotético instrumental,

subordinado a su aptitud para facilitar un concepto jurídica o para provocar una realidad
deseada e inexistencia, considerada preferible a la actual.

BONILLA SANMARTIN dice que la ficción es una institución de la regla jurídica, legal o
consuetudinaria, que simula que ocurrió algo que no ha sucedido o que no aconteció.
Es una mentira convencional, pero una especie de verdad jurídica.

- Diferencias entre hipótesis y presunciones según Bonilla:

o Hipótesis:
 Lo supuesto puede ser
 La ficción no admite prueba en contrario
o Presunciones:
 Sabe que lo supuesto no fue
 Admite prueba en contrario, excepto las praesumptio juris et de jure

ESSER: La ficción no contiene una verdad especial opuesta a la realidad, sino que
expresa la equivalencia jurídica de dos supuestos de hecho.
Las normas jurídicas contienen una valoración expresada en la imputación de una
determinada consecuencia a cierto hecho o antecedente. En esta adaptación visto
desde la justicia sobre una realidad social, se valora conforme los supuestos de hecho y
se vincula a la aplicación de las consecuencias. No modifica ni supone otra cosa, sólo
la valora.

- Sin embargo, cuando a supuestos de hecho iguales no se aplican las mismas

consecuencias, sino se aplican las mismas a supuestos diferentes (porque el
legislador decidió reducir y delimitar), estos es una ficción, porque trata algo real
ya como distinto.
- A determinado hecho natural lo considera igual o desigual, existente o
inexistente en su relación jurídica, pero no es una mentira. Para que fuese una
mentira, tendría que referirse a hechos naturales y expresar un juicio de
existencia sobre esos hechos y no un juicio de valor. La ficción no es una
mentira, pero a veces es una injusticia.

Se habla de ficciones tipificadoras y equiparadoras:

- Ficción tipificadora
o Establecen un caso normal como regla general, que no tiene excepción
alguna (desconoce casos excepcionales y puede ser injusta)
o Es por economía de reglamentación y previsión de las soluciones
o La valoración se traduce en la creación de un tipo rígido en el que falta la
equidad para hacer entrar todos los casos singulares, incluso si se
contradicen.
- Ficción equiparadora
o Asimilación para todos o algunos efectos jurídicos de dos casos
ontológicamente diferentes, que los coloca en igualdad
o El sacrificio es en honor a la brevedad
 o No son auténticas ficciones, sino juicios de valor que se expresan
mediante una fórmula ficticia.

Las ficciones tienen como base una presunción (juris tantum), pero se diferencia de las
presunciones en que no admiten prueba en contrario, y el caso típico se impone
autoritariamente a todos los casos típicos.

La ficción sólo radica en la expresión: Lo decisivo es la valoración jurídica que retrotrae

en el orden del tiempo determinados efectos jurídicos favorables al individuo.

El Derecho positivo, en ocasiones y por falsas teorías, puede sustentar por sí mismo
una concepción falsa.

Históricamente, las ficciones del Derecho pueden cumplir con las siguientes finalidades:

- Favorecer la equidad y la justicia.

- Auxiliar el desarrollo de la lógica jurídica.
- Servir a las instituciones establecidas y a los intereses que han creado.
- Introducir en el ordenamiento jurídico instituciones nuevas, sin alterar en la
apariencia la estructura del mismo
- Salvar el espíritu y la forma de la norma jurídica aun yendo contra la letra y la
materia de la misma

En el Derecho Romano, las ficciones fueron una consecuencia obligada de las

premisas jurídico-positivas que, por el formalismo propio del pueblo romano, fueron
consideradas intangibles.

El Derecho Positivo recurre a la ficción. Al pensamiento jurídico científico le

corresponde explicar el sentido exacto de la misma y mostrar cómo no existen ficciones,
sino determinados juicios de valor expresados.
 - No todo el Derecho es ficción (este es el pensamiento naturalista, que considera
la misión del Derecho es expresar juicios de existencia)
- El Derecho es una suma de juicios de valor y en esta valoración procede con
libertad suma: El precipitado ontológico de esta valoración es la realidad jurídica,
- Sobre esta realidad jurídica opera la construcción jurídica, que no está explícito
en la norma, por lo que alcanza realidad jurídica por la construcción del jurista.
- Si la realidad jurídica no es realidad natural, no puede exigirse una correlación
absoluta, pero tampoco una oposición absoluta.
- El Derecho nace en la existencia y tiene una función existencial y práctica,
mientras que la ciencia jurídica tiene una función de razón vital y su finalidad es
servir a la finalidad del Derecho: Hacer posible la justicia, encontrar solución justa
a cada caso.

El jurista no debe implementar su propia conceptualización de justicia para no perturbar

el método jurídico, sino que debe de actuar con técnica honrada y depurada, porque la
idea de justicia y respeto a la ley moral son un límite lógico-ontológico. No se le puede
dar validez a un pensamiento contrario a la esencia de la ley moral o la justicia (realidad
práctica).

Carácter específico de la ciencia jurídica del jurista: Carácter dogmático y técnico:

- Dogmático: Prolongación de la lógica del Derecho hasta problemas particulares y

fundamentales
- Técnica: Conjunto de operaciones

Bizantinismo en estas cuestiones.

La técnica jurídica:

- Savigny: La actividad del jurista tiene un carácter técnico (vida separada y

científica del Derecho respecto a la vida social). No contraponía la teoría a la
práctica.
 - Jhering: La técnica jurídica es la realización formal del Derecho, pero no es una
actividad empírica, sino una ciencia pura y auténtica. Acentuó la distinción entre
teoría y práctica, pero no tenía carácter artificial y tuvo siempre principios
propios.
- Gény sobre la distinción de ciencia y técnica:
o Ciencia: Equiparada a la filosofía del Derecho
o Técnica: Lado artificial del Derecho, en oposición al dato racional (límite
objetivo de la elaboración científica del derecho, de la construcción
jurídica)

MARTÍNEZ PAZ considera que la dogmática se ocupa de los procedimientos de la

lógica fundamental, que llevan a poseer y dominar una sustancia intelectual jurídica, el
fundamento de los principios, mientras que la técnica es una representación de los fines
sociales. El problema de dogmática jurídica que consiste en indagar el sentido, lo que
es un valor para la colectividad y un problema de técnica por la definición misma,
expresada gramaticalmente.

Dogmática jurídica procede del hecho del orden jurídico que constituye su objeto
como dogma.

- Padre de la dogmática jurídica: Justiniano, que presentó un autoritarismo

legislativo, decisorio y perpetuante, y el clasicisimo dogmatizante
o Distinguió entre los dogmata, los canones o leyes eclesiásticos, y las
leges o legislación civil.
o Debido a que se dogmatizó lo jurídico, el corpus iuris no fue criticado ni
deformado, sino venerado. Los comentarios se convirtieron en dogmas
jurídicos y la opinio juris se convirtió en dogma iuris.
o Cuando ya no se podía actuar ex auctoritate Imperatoris, se buscó la
imperatividad estatal y el Estado terminó siendo creador del dogma y la
lex absorbió el jus y el jurista se convirtió en legista.
Actitudes del jurista ante el orden jurídico desde la dogmática jurídica:

- Posición 1: Sólo puede tener una actitud metódica y parcial, con una actitud
crítica
o No hay más dogmas que los principios supremos de la ley natural y los de
la lógica jurídica
o En el ordenamiento jurídico no hay más verdad dogmática que su validez
- Posición 2: Desentrañar posibilidades, aplicarlo y vitalizarlo (creyente dogmático)

El jurista tiene que ser dogmático y tener la facultad de criticar el dogma, de

desvalorizarlo señalando injusticias, imperfecciones técnicas, inadecuación a
necesidades sociales, falta de enlace con antecedes históricos.

El jurista tiene una función dogmática y valoradora.

1. Instrumento de la dogmática
a. Lógica
2. De donde surgen muchos de los conceptos jurídicos considerados como
conceptos puros del derecho
a. Dogmática romanista y civilista
3. Que constituye la técnica jurídica con la dogmática
a. Unidad dialéctica
4. Como se pueden distinguir la técnica jurídica con la dogmática
a. Solo conceptualmente
5. Como se integran la dogmática y la técnica
a. Como momentos dialecticos de la ciencia jurídica
6. Dimensiones del objeto de la ciencia del derecho
a. Dimensión dogmática y dimensión técnica
7. Que es la dimensión dogmática
 a. Debe de ser conocida agotadoramente
8. Que es la dimensión técnica
a. Requiere la solución o realización eficaz en la practica
9. De donde viene la separación radical de la ciencia y la técnica jurídica
a. Positivismo
10. Que a mostrado A. GIULIANI
a. Que la jurisprudencia se vincula con la aparición del fenómeno técnico en
el mundo moderno
11. Cuál es la misión específica de la lógica del derecho como teoría de la ciencia
jurídica y como instrumento de la dogmática
a. Elaboración de conceptos jurídicos puros
12. Que son los conceptos jurídicos puros
a. Constituyen la armazón ontológica o lógico formal del derecho
13. Que le corresponde a la dogmática jurídica
a. Reducir conceptos jurídicos puros en todo material jurídico que opera
b. Ver la vida jurídica a través de conceptos normativos
14. Que es conocido a través de los conceptos
a. El contenido científico de un derecho en concreto
15. Que se logra por medio d ellos conceptos
a. Presentación de una unidad sistemática del contenido de determinado
ordenamiento jurídico
b. Conocer el ordenamiento jurídico como un compuesto de sistemas
parciales y casa uno obedece a un pensamiento directivo propio y posee
su especifico principio de unidad
c. Establece que el derecho objetivo aplicable a cada caso controvertido en
concreto
16. Que a de presentar la dogmática en un ordenamiento jurídico
a. Unidad sistemática
b. La unidad sistemática como un individualidad irreductible es decir
demuestra lo individual y concreto frente a cualquier ordenamiento jurídico
17. Que suple a menudo las deficiencias técnicas del derecho
a. Técnica del jurista
18. Que es una ley sin técnica
a. Es una ley de comprensión integral difícil y de aplicación dificultosa
19. Factor necesario para la realización del derecho
a. Buena técnica
20. Que encierra siempre una falta de técnica
a. Una injusticia
21. Misión de la ciencia jurídica
a. Interpretar el contenido de ordenamiento jurídico dado
b. Tiende a la elaboración de conceptos que no se hallan inmediate a
intuitivamente en la norma legal
c. Sistematización
d. Interpretación, construcción y sistemas no son el todo de la ciencia jurídica
22. Que es interpretar derecho
a. Interpretar la realidad jurídica
23. A que se encuentra condicionada la ciencia jurídica
a. Lógica
24. Que es valorar
a. Es el acto de preferir una cosa a otra en virtud del valor que en esa cosa
estimamos
25. Que es derecho
a. Cualquier punto de vista sobre la justicia, valoración vital que reúne las
condiciones de lo jurídico
26. Que expone RICKERT
a. La diferencia entre ciencia naturales y ciencias culturales
27. Que es ciencia natural
a. Se encuentra ausente todo punto de vista de valor
28. Cual es el objeto de las ciencias culturales
a. El objeto implica la referencia a un valor
29. Ejemplo de una disciplina no valorante
a. Lógica
30. Cual es la tarea de la lógica
a. Es una tarea de índole puramente conceptual y no estimativa
31. De que puede ser objeto el derecho
a. En definitiva, mas lógica del corazón que de la lógica del intelecto
32. Como se representa conceptualmente la lógica del derecho
a. Mediante la valoración jurídica en sus dimensiones lógico-formales
33. Como es la lógica del derecho
a. Es neutra porque no se puede valorar sino solo entender la valoración en
la que de forma ontológica consiste el objeto
34. Que debe de saber el jurista
a. Que hasta cierto punto este es el verdadero creador de derecho el cual es
justo y por ello a de tratar de efectivizar y vitalizar el punto de vista sobre
la justicia que siempre aspira a realizar el derecho
35. Que indica B. BIONDI con relación a la ciencia jurídica
a. Que esta no debe de ser ni jurisprudencia conceptualista ni una
jurisprudencia de intereses sino una jurisprudencia de justicia
36. Cual es el método jurídico
a. Aquel método del jurista que no puede ser método sociológico o histórico
ni puede confundir lo histórico con lo moral o lo político
37. Actuación del verdadero jurista
a. Debe de tener los ojos capaces de escrutar en los mínimos detalles de un
horizonte ilimitado
38. Cual es la función del jurista
a. El conocimiento de las cosas humanas y divinas
39. Que a indicado W. GOLDSCHMIDT con relación a la misión más noble del jurista
a. La misión mas noble es lo relacionado con la legislación ya que el jurista
no se compara con un militar el cual se encarga solo de la organización y
 la técnica de la guerra, pero tampoco es un técnico sino más bien es un
arquitecto con cosmovisión
40. Que indica LOIS ESTEVEZ
a. Indica que la filosofía del derecho en su infatigable búsqueda de la verdad
se ha encontrado que la verdad no es otra que la justicia y esta es la
clave de la política legislativa
41. Cual es el cometido más urgente que tienen los juristas
a. Elaboración de una política del derecho
42. Que indica J. GUASP con relación a la ciencia jurídica
a. Que esta debe de renunciar a toda pretensión valorativa a la que su
función se centra en una sistematización de las formas de lo jurídicamente
posible y el afán de valorar es la causa del tedio del jurista
43. Que indica RECASENS SICHES con relación a la misión del jurista
a. Que el jurista debe de orientar la futuras normas que se dictaran mediante
leyes o reglamentos criticando las normas vigentes y meditando sobre las
directrices para la elaboración positiva
44. Que indica CARLOS COSSIO con relación al conocimiento del jurista en cuanto
a científico
a. El jurista no es un espectador sino un protagonista, en donde el científico
no esta como espectador desinteresado más bien es un protagonista
implicado en la realidad
45. Que es el conocimiento de espectador
a. Es el de las ciencias de la naturaleza
46. Como es el protagonismo del juez
a. Tipo judicial ya que actúa como juez
47. Cuando se considera que el juez crea derecho
a. Cuando con la sentencia actualiza, vitaliza el punto de vista sobre la
justicia en que todo derecho consiste.

Enunciados:
- El jurista debe de conocer científicamente el derecho pero por conocerlo no
quiere decir que deje de ser jurista